O DIREITO VIDA E A ESCASSEZ DE RECURSOS: A PRESTAO DOS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

Adrian Barbosa e Silva1 Felipe Guimares de Oliveira2 Victor A. P. de Albuquerque Rabelo3

RESUMO: Este artigo visa analisar o conflito entre direito vida e a escassez de recursos na sociedade brasileira. Entende-se que o direito vida se desdobra em vrios outros direitos fundamentais, em especial nos direitos sade e educao, que so foco deste estudo, tambm. Portanto, em meio a um pas emergente com diversos desvios poltico-econmicos e com uma grande demanda social, como o Brasil, faz-se necessrio o exerccio ativo do Poder Judicirio para equilibrar o problema na garantia da efetividade dos direitos sociais, observando a possibilidade proporcional do Poder Pblico em materializar a prestao do direito social, bem como um papel social de responsabilidade de cada cidado para com seu direito (conforme a teoria dos custos dos direitos), havendo uma dupla limitao: Suprema Corte brasileira em realizar esse controle; e ao Estado, que, via de regra, tem o dever da prestao social, salvo quando efetivamente no dispuser de recursos para tanto. Palavras-chave: Direito vida. Escassez. Demanda social. Limitao. Prestao jurdica.

THE RIGHT TO LIFE AND SCARCITY OF RESOURCES: THE PROVISION OF SOCIAL RIGHTS IN THE FEDERAL CONSTITUTION OF 1988

Abstract: This article aims to analyze the conflict between rights to life and scarcity of resources in brazilian society. It is known that the right to life unfolds in several other fundamental rights, especially rights to health and education, which are the focus of this study, too. Therefore, in the midst of an underdeveloped country with different political-economic gaps and with a great social demand, such as Brazil, it is necessary the active exercise of the judicial branch to balance the problem in ensuring the effectiveness of social rights, observing the proportional possibility of the government in materializing the provision of social right, as well as a each citizens social paper of responsibility with using rights (like the cost of rights theory), having a double limitation: the Brazilian Supreme Court to perform this control, and the State, which, as a rule, has the duty of those benefits, except when theres an actually lack sufficient resources to do so. Key words: Right to life. Scarcity. Conflict. Social demand. Limitation. Provision law.

Acadmico do 6 perodo do Curso de Direito do Centro Universitrio do Estado do Par (CESUPA). Estagirio da Defensoria Pblica do Estado do Par. Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Colaborador do Portal Contedo Jurdico. Editor do [www.discursoracional.blogspot.com/]. 2 Acadmico do 6 perodo do Curso de Direito do Centro Universitrio do Estado do Par (CESUPA). Monitor das disciplinas Introduo ao Estudo do Direito I e II. Scio-Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica (IHJ). Colaborador do Portal Contedo Jurdico. 3 Acadmico do 6 perodo do Curso de Direito do Centro Universitrio do Estado do Par (CESUPA). Estagirio da Secretaria de Estado de Segurana Pblica (SEGUP).

1 INTRODUO Atravs das alteraes nos contextos histricos e scio-polticos supranacionais, sobretudo diante das fronteiras rompidas com a Globalizao e a consequente e progressiva limitao dos bens escassos do planeta, oriunda do pano de fundo mercadolgico (notadamente, a corrida imperialista entre potncias econmicas) fomentado pela insacivel vontade humana de conquista e apoderao, torna-se necessria uma revisitao ao conceito de bem comum para a sociedade humana, tanto no plano regional, como internacional. No mbito internacional, a presso sobre os bens naturais aumenta intensamente e no futuro a segurana sobre o subministro de matrias primas e de alimentos determinar de forma essencial as relaes bilaterais e multilaterais, colocando em srio risco a paz (MARADIAGA, 2009). J no mbito nacional mais precisamente, no contexto brasileiro , a problemtica no outra, estando, desta forma, o Estado brasileiro interdependente da profuso ftica exteriorana. Ou seja, no uma federao auto-sustentvel em recursos, detentora de autopoiese, tal como nenhuma outra o . O documento Gaudium et Spes, do Conclio Vaticano II, no n 26 nos diz que a interdependncia, cada vez mais estreita e progressivamente estendida a todo o mundo, faz com que o bem comum ou seja, o conjunto das condies da vida social que permitem, tanto aos grupos como a cada membro, alcanar mais plena e facilmente a prpria perfeio se torne hoje cada vez mais universal e que, por esse motivo, implique direitos e deveres que dizem respeito a todo o gnero humano. Cada grupo deve ter em conta as necessidades e legtimas aspiraes dos outros grupos e mesmo o bem comum de toda a famlia humana (MARADIAGA, 2009). Na verdade, no plano jurdico, os direitos humanos, por sua vez, correspondem contemporaneamente melhor traduo do que seja o bem comum (KLAUTAU FILHO, 2008, p. 112), tanto no contexto nacional, j que a Constituio Federal de 1988 enuncia, logo em seus dispositivos iniciais, nos fundamentos e nos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil que se constitui em Estado Democrtico de Direito , mormente, a cidadania (art. 1, II); a dignidade da pessoa humana (art. 1, III); uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I); a erradicao da pobreza (art. 3, III); o bem de todos sem preconceitos (art. 3, IV); afora os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5 e outros esparsos e/ou implcitos ao longo do texto constitucional, quanto no contexto internacional, onde os vrios tratados internacionais e, sobretudo as

Declaraes de Direitos Humanos4 ratificam esta percepo. Neste sentido, a crena do notvel Paulo Klautau Filho:
Se o Bem supremo, a felicidade dos homens, pode ser identificado contemporaneamente, e em especial em nosso sistema constitucional, com a realizao dos direitos fundamentais e com o cumprimento e permanente busca de seus objetivos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, alm de princpio e fundamento das finalidades, aponta e exige a permanente virtude dos meios para sua promoo (KLAUTAU FILHO, 2008, p. 114).

Portanto, os direitos humanos se colocam no sculo XXI como o grande desafio a ser efetivamente realizado, concretizando quaisquer normas programticas que os prevejam. Este desafio posto, no momento em que passa a ser perceptvel que os direitos no nascem em rvores (GALDINO, 2005), pelo contrrio, h-se a necessidade de uma prestao do Estado para que um direito seja, realmente, possvel faticamente, ou seja, para que o cidado realmente o possa predispor e fazer uso do mesmo. No entanto, a partir desta compreenso, pauta-se em outra: os bens so escassos, ou seja, o Estado, diante de sua base oramentria, no tem como garantir todos os direitos, porque, como se ver, toda previso de um direito sociedade implica em custos. Neste trabalho, o propsito uma releitura contextualizada acerca do papel a ser desempenhado pelo Poder Judicirio brasileiro diante da interpretao casusta referente ao embate decisrio da garantia do direito vida em seu contexto social diante da escassez de recursos do Estado, ou seja, na medida do possvel.

2 A ESCASSEZ DE RECURSOS, GARANTIA E CUSTO DE DIREITOS (THE COST OF RIGHTS): UMA TEORIA PRAGMTICA DE DIREITO O objetivo, que neste trabalho visado, poder ser alcanado a partir de uma nova leitura dos direitos fundamentais. Isto ocorre a partir do enquadramento da garantia de direitos no contexto jurdico da Lei da Escassez 5, ou seja, o primeiro entendimento que
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A Declarao Universal representa a conscincia histrica que a humanidade tem dos prprios valores fundamentais na segunda metade do sculo XX. uma sntese do passado e uma inspirao para o futuro: mas suas tbuas no foram gravadas de uma vez para sempre (BOBBIO, 2004, p. 53). O sistema global e regional no so dicotmicos, mas complementares, inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos direitos humanos no plano internacional. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, tais sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos fundamentais. Essa , alis, a lgica e a principiologia prprias do Direito dos Direitos Humanos. (PIOVESAN, 2011, p. .42). 5 Em Economia tudo se resume a uma restrio quase que fsica a lei da escassez , isto , produzir o mximo de bens e servios a partir dos recursos escassos disponveis a cada sociedade. Se uma quantidade infinita de cada bem pudesse ser produzida, se os desejos humanos pudessem ser completamente satisfeitos, no importaria que uma quantidade excessiva de certo bem fosse de fato produzida. Nem importaria que os recursos disponveis: trabalho, terra e capital (este deve ser entendido como mquinas, edifcios, matrias-primas etc.) fossem combinados irracionalmente para produo de

deve ser feito o de que: os bens, na e da sociedade, so escassos; e as necessidades humanas insaciveis. Neste contexto, o direito vida se coloca, muito mais que um direito subjetivo, em um desvelo de outros direitos6, que iro notabilizar uma perspectiva social, a partir da insero da vida particular no meio social7. Isto j suficiente para que se conclua que: o problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justificlos, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico (BOBBIO, 2004, p. 43). Esta questo, indubitavelmente, entremeia questionamentos acerca da tutela de direitos civis ou polticos e os direitos sociais, e os respectivos status de cada um. Segundo Bobbio:
A proteo destes ltimos direitos requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado e, portanto, com o objetivo de limitar o poder , os direitos sociais exigem, para sua realizao prtica, ou seja, para a passagem da declarao puramente verbal sua proteo efetiva, precisamente o contrrio, isto , a ampliao dos poderes do Estado (BOBBIO, 2004, p. 87).

Na verdade, esta uma viso clssica das dimenses (ou geraes) de direitos, no sentido de que os direitos individuais possuem status negativus, e os sociais8, status positivus, ou seja, os segundos reclamam uma prestao positiva do Estado 9 para que possam ser efetivados. Na verdade, para a construo de uma teoria pragmtica de direito, pautada em um reconhecimento de custos, que aqui se prope, a viso o utra, j que, para este trabalho, a realizao e a proteo de direitos sempre custam dinheiro, seja no caso dos direitos sociais seja no dos direitos civis e polticos (SILVA, 2008, p.
bens. No havendo o problema da escassez, no faz sentido se falar em desperdcio ou em uso irracional dos recursos e na realidade s existiriam os "bens livres". Bastaria fazer um pedido e, pronto, um carro apareceria de graa (PINHO; VASCONCELLOS, 1996, p. 12). 6 No contedo de seu conceito envolve o direito dignidade da pessoa humana, o direito privacidade, o direito integridade fsico-corporal, o direito integridade moral e, especialmente, o direito existncia (SILVA, 2010, p. 198). 7 O conceito de necessidade humana concreto, neutro e subjetivo, porm, para no se omitir da questo, definir-se- a "necessidade humana" como qualquer manifestao de desejo que envolva a escolha de um bem econmico capaz de contribuir para a sobrevivncia ou para a realizao social do indivduo (PINHO; VASCONCELLOS, 1996, p. 13). 8 Neste sentido, Bobbio (2004. p. 86) eloquente: S de modo genrico e retrico se pode afirmar que todos so iguais com relao aos trs direitos sociais fundamentais (ao trabalho, instruo e sade); ao contrrio, possvel dizer, realisticamente, que todos so iguais no gozo das liberdades negativas. E no possvel afirmar aquela primeira igualdade porque, na atribuio dos direitos sociais, no se podem deixar de levar em conta as diferenas especficas, que so relevantes para distinguir um indivduo de outro, ou melhor, um grupo de indivduos de outro grupo. [...] Com relao ao trabalho, so relevantes as diferenas de idade e de sexo; com relao instruo, so relevantes diferenas entre crianas normais e crianas que no so normais; com relao sade, so relevantes diferenas entre adultos e velhos. 9 No restando qualquer dvida, so as divagaes de Dimoulis e Martins (2009, p. 57): A categoria dos direitos de status positivus, tambm chamados de direitos sociais ou a prestaes, engloba os direitos que permitem aos indivduos exigir determinada atuao do Estado, no intuito de melhorar suas condies de vida, garantindo os pressupostos materiais necessrios para o exerccio da liberdade, incluindo as liberdades de status negativus.

591), logo, o exerccio de todo e qualquer direito ou liberdade depende fundamentalmente das instituies pblicas, e em grande medida, sendo, portanto, igualmente pblicos (e custosos), logo, todos os direitos so positivos, e, portanto, demandam algum tipo de prestao pblica (em ltima anlise, por parte do Estado) para sua efetivao (GALDINO, 2005, p. 200). Na medida em que o Estado indispensvel ao reconhecimento e efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razo das contingncias de recursos econmico-financeiros captadas junto aos indivduos singularmente

considerados, chega-se concluso de que os direitos s existem onde h fluxo oramentrio que o permita (GALDINO, 2005, p. 204). Portanto, sob a perspectiva funcional-econmica da sociedade, no so somente os direitos sociais que reclamam prestao por parte do Estado, os individuais (civis ou polticos) tambm 10, ou ser que o direito propriedade privada direito individual por excelncia no resguardado pelo Poder Pblico (e, Errio Pblico!) quando, em tese, subsidiado por instituies pblicas a exemplo da Polcia e dos Bombeiros? Direitos custam principalmente os direitos que ns outros chamamos fundamentais , dentre outras razes, porque os respectivos remdios so custosos. Notadamente os remdios jurisdicionais (GALDINO, 2005, p. 209). Ou seja, a possibilidade de discusso em juzo de um direito tambm custosa, e no h de se fugir disto. Assim, no sentido subjetivo, especificamente de direito subjetivo, no se admite mais a afirmao de um direito fundamental sem a necessria incluso e sria considerao acerca dos seus custos. Neste sentido, incluindo os custos no conceito de direito fundamental, podemos falar em um conceito pragmtico de direito fundamental (GALDINO, 2005, p. 339). Esta perspectiva pragmtica porque tem o escopo de compreender a garantia de direitos conforme o contexto ftico em que o direito criado e vivido (exercido), na medida em que possvel ser efetivo, ou seja, a partir da compreenso da escassez de recursos, a teoria dos direitos fundamentais passa a adquirir um carter mais verossmil condizente com a realidade, sobretudo, com as implicaes prticas da adoo deste entendimento.
Esta seara oportuna, tambm, para uma discusso a respeito da regra da maioria e sua Teoria Crtica de Relativizao, conforme se aponta: A regra da maioria uma tcnica rpida de tomada d e decises coletivas que maximiza a liberdade individual e assegura a ampla e igual participao poltica dos cidados, aproximando governantes e governados por meio de uma prtica social de legitimao eventual, finita no espao e no tempo, que sujeita as decises contnua reviso e mantm a sociedade unida. (CAMPILONGO, 1997, p. 38). Mercados livres so economicamente anlogos ao sistema poltico baseado na regra da maioria, sem contudo a observncia aos direitos das minorias. As polticas sociais, sob essa perspectiva, so essenciais para assegurar que as minorias, em desvantagem ou privadas pelo mercado, sejam consideradas com o mnimo respeito na esfera econmica. [...] Os mercados buscam eficincia e no justia social ou direitos humanos para todos (DONNELLY, 2003, p. 160)
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O grande problema a falta de um adequado lidar para com a questo, mais precisamente diante dos processos de Judicializao e Ativismo Judicial11 porque: se o Judicirio no capaz de pensar em sade, educao, moradia, etc, de forma coletiva e global, talvez ele devesse deixar essa tarefa para o processo poltico. Mas no possvel ignorar que as demandas individuais continuaro a existir e que os juzes continuaro a ter que decidir sobre elas. Isso se deve, mormente, pelo fato de o Poder Judicirio, em suas decises, esquecer, muitas das vezes, a realidade social que subscreve o litgio, quero dizer, s vezes em um conflito de um particular e uma srie de direitos sociais ,prima por um direito sade e denigre outros tantos direitos sociais, ao passo que a Poltica nacional j havia instalado poltica pblica que pudesse tutelar o direito do particular. Certo que os direitos sociais no podem ser tratados, exceto em casos excepcionais, da mesma maneira que os individuais o so. Enfim, O Poder Judicirio deveria ser capaz de canalizar as demandas individuais e, em uma espcie de dilogo constitucional, exigir explicaes objetivas e transparentes sobre a alocao de recursos pblicos por meio das polticas governamentais, de forma a estar apto a questionar tais alocaes com os poderes polticos sempre que necessrio for (SILVA, 2008, p. 598).

3 TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL (VORBEHALT DES MGLICHEN) E CONDIES MATERIAIS MNIMAS DE EXISTNCIA: A FORA IMPERATIVA DE UMA MNIMA EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS Neste diapaso relativo a uma efetivao mnima dos direitos sociais, cumpre salientar alguns precedentes histricos e dogmticos acerca do assunto, de modo que o ideal de reserva do possvel e condies materiais mnimas de existncia sejam compreendidos como mecanismos que iro assegurar o respeito aos direitos sociais por parte do Estado, nem que seja por uma mnima efetivao destes. Em sede introdutria sobre o assunto, cumpre salientar que os direitos sociais emergiram de uma perspectiva histrica, em que as lutas sociais e revolues12 no mundo
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Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da Repblica, seus ministrios e a administrao pblica geral. Como intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao e no modo de participao da sociedade. O Ativismo judicial est associado a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. (BARROSO, 2009, p. 332-335) 12 Loiane Verbicaro trata do assunto em obra cientfica alegando que: Diante desse quadro institucional evidenciam-se lutas polticas que ensejam um (re) arranjo na organizao estrutural e institucional na forma

inteiro no sculo XVIII-XIX foram fundamentais para a construo de um novo marco assegurador dos direitos e garantias fundamentais previstos hoje na prpria Constituio Federal brasileira. Trata-se da segunda dimenso13 de direitos fundamentais sociais em que os chamados direitos sociais se mostraram como consequncia direta do movimento social revolucionrio que naquele tempo estava profundamente indignado com as problemticas advindas de um Estado at ento omisso com as realidades fticas sociais, que no mais se sustentavam no princpio do liberalismo econmico. Em uma observao subjetiva, J.J. Gomes Canotilho ir dizer que:
Os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos subjetivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justicialidade e exequibilidade imediatas. Assim, o direito segurana social, o direito sade, o direito habitao, o direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o direito educao e cultura, o direito ao ensino, o direito formao e criao cultural [...], so direitos com a mesma dignidade subjetivados direitos, liberdades e garantias. Nem o Estado nem terceiros podem agredir posies jurdicas reentrantes no mbito de proteo destes direitos (CANOTILHO, 1997, p. 472).

Destarte, verifica-se o nivelamento entre os direitos sociais e as demais garantias constitucionais em um mesmo plano de relevncia que est condicionado prpria existncia humana, dando tambm importncia fundamental reserva do possvel. Estes direitos sociais estaro dispostos no texto constitucional da Carta Magna de 1988 atravs das chamadas normas programticas, que iro definir quais as finalidades e metas a serem asseguradas pelo Estado, visando a concretizao dos direitos sociais. Entretanto, tais normas programticas apresentam elevadssimo grau de ineficcia.
As constituies condensam, nestas normas programticas, princpios definidores dos fins do Estado, de contedo eminentemente social. A relevncia delas seria essencialmente poltica, pois servem apenas para presso poltica sobre os rgos competentes. Todavia, sob o ponto de vista jurdico, a introduo de direitos sociais nas vestes de programas constitucionais, teria tambm algum relevo. Por um lado, atravs de normas programticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentao das prestaes sociais, e, por outro lado, as normas programticas, transportando princpios conformadores e dinamizadores da Constituio, so susceptveis de ser trazidas colao no momento de concretizao (CANOTILHO, 1997, p. 472-473, grifo nosso).

Ainda nesse sentido Andreas Krell aborda:

de conceber o Estado e a sua diviso de poderes. O Estado capitalista assentado em premissas liberais, como postura poltica, econmica e social, precisou ser reformulado e abrir-se s influncias sociais a fim de preservar os fundamentos estruturais e de legitimao do Estado capitalista. Eis as bases de transformao do Estado Liberal em Estado Social e a institucionalizao progressiva dos direitos de segunda dimenso direitos econmicos, sociais, culturais baseados no apenas na liberdade, mas tambm na igualdade (historicamente inauguradas nas constituies Mexicana de 1917 e Alem Weimar de 1919). (VERBICARO, 2007, p. 47). 13 Tratar de dimenses de direitos fundamentais o mais correto, pois o conceito dado por alguns autores, permissa venia, de geraes, no um dos melhores, pois pressupe um aniquilamento de uma gerao posterior sobre a anterior, fato que no verdico, pois o que se observa nesta diviso em dimenses de direitos o acmulo e complementariedade de uma dimenso em relao outra.

As normas programticas sobre direitos sociais que hoje encontramos na grande maioria dos textos constitucionais dos pases europeus e latino-americanos definem metas e finalidades, as quais o legislador ordinrio deve elevar a um nvel adequado de concretizao. Essas normas -programa prescrevem a realizao, por parte do Estado, de determinados fins e tarefas. Elas no representam meras recomendaes ou preceitos morais com eficcia tico-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente aplicvel (KRELL, 2002, p. 20).

Tem-se como marco inicial da teoria da reserva do possvel as concepes e precedentes judiciais da Corte Constitucional Federal da Alemanha, em especial um caso julgado (BverfGE n 33, S. 333). O caso em sntese se caracterizava em:
[...] uma ao judicial ento proposta visava a obter uma deciso que permitisse certo estudante cursar o ensino superior pblico. Tal pretenso se baseava na garantia prevista pela Lei Federal alem de livre escolha de trabalho, ofcio ou profisso, tendo em vista que no havia disponibilidade de vagas em nmero suficiente para todos os interessados em frequentar as universidades pblicas (SILVA; WEIBLEN, 2007, 46).

A reserva do possvel nasce como uma fonte de razoabilidade na compreenso do texto constitucional nasce com o escopo de direcionar o alcance da deciso da suprema corte diante de casos complexos envolvendo os direitos sociais de segunda dimenso, nasce como um novo instrumento de mnima garantia na consecuo dos postulados constitucionais referentes sade e educao, revelando o seu carter revigorador no sentido democrtico da palavra e do prprio neoconstitucionalismo. O carter da razoabilidade includo na teoria da reserva do possvel de extrema importncia, dando a compreenso de que estes direitos sociais, apesar de estarem dispostos na Constituio Federal e serem reconhecidos como direitos fundamentais, no os torna absolutos, e nesse sentido que cabe falar em razoabilidade ou proporcionalidade, ou seja, a lei da ponderao de Alexy dever interpenetrar os liames subjetivos do ideal de justia substancial e ser verificada em caso concreto a real necessidade de se ab-rogar um direito em favor de outro. Falar de reserva do possvel falar de um instrumento assecuratrio de direitos sociais numa perspectiva voltada sempre proporcionalidade e razoabilidade, pois, caso contrrio, viver-se-ia em um eterno sentimento de caos e insegurana jurdica, pois se todos os direitos sociais forem absolutos, como, num caso concreto, iremos mostrar qual direito deve prevalecer no eventual conflito intersubjetivo? impraticvel sustentar essa posio. Nesse sentido, portanto, a reserva do possvel se mostra como uma forma de assegurar as condies materiais mnimas de existncia, as condies mnimas, que o Estado deve dispor sociedade, para que os indivduos tenham o mnimo possvel de dignidade para exercer os demais direitos que lhes so inerentes. Como falar em vida se no h dignidade e condies estruturais para realizar uma determinada cirurgia em um

paciente da rede pblica? A resposta a isso pode ser dada pela reserva do possvel atravs da atividade do Estado, que se incumbe nas obrigaes de dispor de mnimas condies de assistncia sade de um paciente. Em estudo realizado e assentado por Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo, citados por Daniel Wang, haveria uma dimenso trplice da reserva do possvel, que seria:
(i) efetiva existncia de recursos para efetivao dos direitos fundamentais; (ii) disponibilidade jurdica de dispor desses recursos, em razo da distribuio de receitas e competncias, federativas, oramentrias, tributrias, administrativas e legislativas; e (iii) razoabilidade daquilo que est sendo pedido (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 30 apud WANG, 2008, p. 540-541). Para esses autores, a reserva do possvel no impede o poder Judicirio de zelar pela efetivao dos direitos sociais, mas deve faz-lo com cautela e responsabilidade, consciente do problema da escassez de recursos (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 36 apud WANG, 2008, p. 540-541).

Correlacionado a isto e j mencionado anteriormente, a teoria da reserva do possvel que condiciona a concretizao de condies materiais mnimas de existncia. A teoria do mnimo existencial, portanto, se coloca como uma consequncia da reserva do possvel, pois ela, atravs da trplice dimenso proposta por Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo, que ir fomentar e disponibilizar uma mnima condio existencial ao ser humano. No se trata de uma mnima assistncia qualquer, ou assistncia mnima caracterizada como miservel, apenas para dar-se uma pseudoconcretizao dos direitos sociais consagrados na Constituio Federal; fala-se de uma teoria do mnimo existencial que disponibilize condies materiais mnimas de existncia, mas estas condies devero ser dignas, caso contrrio no estamos falando de teoria do mnimo existencial. Importantssima a observao que George Marmelstein faz, quando aborda a teoria do mnimo existencial indicando claramente o seu posicionamento crtico diante da problemtica:
Por essa teoria, apenas o contedo essencial dos direitos sociais teria um grau de fundamentalidade capaz de gerar, por si s, direitos subjetivos aos respectivos titulares. Sempre critiquei essa teoria por dois motivos bsicos: (a) ela no totalmente compatvel com a realidade constitucional brasileira; (b) ela pode levar a uma neutralizao, pela via interpretativa, dos direitos sociais reconhecidos pela Constituio. Mas no vem ao caso aprofundar essas crticas. O importante que, mesmo que se aceite a teoria do mnimo existencial, deve-se tentar ampliar ao mximo o ncleo essencial do direito, de modo a no reduzir o conceito de mnimo existencial noo de mnimo vital. Afinal, se o mnimo existencial fosse apenas o mnimo necessrio sobrevivncia, no seria preciso constitucionalizar os direitos sociais, bastando reconhecer o direito vida (MARMELSTEIN, 2011, grifo nosso).

Dessa forma, se consolida como importante dar-se maior ateno para as polticas pblicas, de forma que a reserva do possvel consiga ao menos concretizar condies

mnimas de existncia ratificando os ideais da Constituio Federal de 1988, ou seja, ideais de um Estado Democrtico de Direito em que todos devem ser ouvidos e respeitados. Portanto, o respeito pela reserva do possvel e a teoria do mnimo existencial afiguram-se como uma necessidade por parte do Estado em promover novas fontes de realizao dos direitos sociais, a fim de que se evite um mal maior, que a violao, por conseguinte, dos demais direitos fundamentais inerentes pessoa humana, como o direito vida. Brilhantes evidenciam as palavras do Ministro Celso de Mello, citado por Oscar Vieira, quando o mesmo aponta que:
No basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para alm da simples declarao constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito como o direito sade se qualifica como prerrogativa jurdica de que decorre o poder do cidado de exigir, do Estado, a implementao de prestaes positivas impostas pelo prprio ordenamento constitucional (VIEIRA, 2006, p. 390).

4 O CARTER ECONMICO DOS DIREITOS SOCIAIS EM RELAO AOS DIREITOS DE 1 DIMENSO J fora descrita anteriormente a caracterstica essencial da 1 e 2 dimenses dos direitos fundamentais, de tal sorte que agora, caber ser feita uma anlise mais detida sobre os direitos de 1 dimenso e o carter econmico dos direitos sociais institudos na 2 dimenso. O ideal de um liberalismo econmico marcado na 1 dimenso dos direitos fundamentais traz consigo a ideia de no interveno nas relaes sociais e prticas econmicas, fruto do chamado Estado Liberal que Loiane Verbicaro acentua, descrevendo que:
A engenharia institucional do liberalismo atribua ao Estado o dever de garantir a coeso nas relaes sociais, bem como a eficcia dos direitos de cunho essencialmente individual resoluo de conflitos sociais para garantir a harmonia social e a consequente preservao do modo de produo capitalista fundado em bases liberais (VERBICARO, 2007, p. 46).

No se entende como algo extremamente oneroso disponibilizar-se aos indivduos o direito liberdade ou ao menos entend-la como algo que custe muito dinheiro para a Fazenda Pblica. Como j aludiu Loiane Verbicaro, para assegurar o direito liberdade bastava o Estado intervir para a soluo do eventual conflito intersubjetivo e garantir a liberdade atravs de um julgamento ou deciso do judicirio. A interveno do poder judicirio, neste contexto, se funda em um objetivo, o de solucionar o conflito intersubjetivo e garantir o direito liberdade e tambm do mercado, j que nesta

dimenso de direitos o Estado no interviria na economia, vigorando o princpio j mencionado do liberalismo econmico. Quando surge uma nova conceituao de direitos fundamentais, em especial a chamada 2 dimenso, suportar esse mesmo ideal econmico relativo prestao do servio jurisdicional e de garantia desses direitos denominados sociais se torna perfunctrio, pois viveramos em eterno descompasso com a realidade social. Este seria um processo de catalepsia por excelncia. Logo, assume um carter verdadeiramente econmico assegurar e concretizar a realizao dos direitos sociais. No h como dispor de direitos como educao e sade sem o dispndio de recursos por parte do Estado, no h como concretizar estes direitos sociais sem um gasto pecunirio. Por isso, hoje entende-se que perfeitamente possvel identificar estes direitos sociais, provenientes da 2 dimenso de direitos fundamentais, como direitos mais onerosos que os ratificados pela 1 dimenso. Seguindo este entendimento, J. J. Canotilho faz uma observao profcua para essa questo, pois segundo o renomado autor:
Os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu construo da reserva do possvel (Vorbehalt Des Mglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica. Para atenuar esta desoladora concluso adianta-se, por vezes, que a nica vinculao razovel e possvel do Estado em sede de direitos sociais se reconduz garantia do mnimo social (CANOTILHO, 1997, p. 477).

Portanto, no h como negar o carter econmico dos direitos sociais, eles dependem diretamente de recursos financeiros para serem concretizados. Como bem aludiu Canotilho, o judicirio ir intervir para assegurar o mnimo existencial, de tal maneira que isto no pode ser dado de maneira absoluta, devendo-se levar em conta a situao concreta em apreciao, pois como j fora mencionado, os direitos sociais, assim como os de 1 dimenso, no so absolutos, podendo ser relativizados numa situao concreta. Esse entendimento pautado no carter econmico dos direitos sociais tambm ratificado pela Corte Suprema Brasileira quando a mesma, atravs de reiterados entendimentos aponta que:
EMENTA: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA

CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO). Voto Min. Celso de Mello: [...] No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes/ Cass R. Sustein, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo fianceiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado (grifo nosso), de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou polticoadministrativa , criar obstculo processual que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas 14 de existncia .

5 A VLVULA DE ESCAPE HABERMASIANA E A INCLUSO DO OUTRO ATRAVS DO DISCURSO RACIONAL MOTIVADO E DA TEORIA DA AO COMUNICATIVA PARA A CONCRETIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS DE 2 DIMENSO Diante do atual quadro de no concreo dos direitos sociais de 2 dimenso, embasado por normas j referidas como programticas, percebe-se na atualidade uma falta de sentimento gregrio que coloque em evidncia o respeito a estes direitos por parte do Estado, seja pela falta de polticas pblicas, seja atravs de um Estado que no se atm para as desigualdades fticas. Neste sentido, o pensamento de Jrgen Habermas (2003), surge como uma vlvula de escape15, como uma perspectiva na resoluo dos conflitos intersubjetivos e dos direitos sociais. Habermas coloca em evidncia a necessidade da construo de um discurso racional motivado. A caracterstica central da teoria dada por Habermas quando ele indica que so vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais (HABERMAS, 2003, p. 142, grifo nosso).

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 45 MC/DF. DJ 04.05.2004. Min. Celso de Mello. vlvula de escape, tem o sentido de apresentar um caminho a ser seguido. Coloca -se como uma alternativa na busca pela concreo dos direitos sociais.
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Habermas lana mo de uma teoria para que, de fato, ocorra a possibilidade de existncia de participantes capazes de elaborar discursos racionais, de interveno poltica e deliberao, a chamada teoria da ao comunicativa, que surge como um instrumento de reorganizao poltico-social por parte da sociedade, que hoje encontra-se num estado de letargia diante dos problemas advindos da coletividade. Sobre o agir comunicativo, explica-se que:
Essa teoria prope a isonomia de tratamento, e uma isonomia na instrumentalizao nas ferramentas polticas de participao social. Democracia deliberativa nasceu nesta teoria, e essa ideia de um debate permanente nada mais do que deliberao poltica instrumentalizada atravs de todos os elementos do grupo. Esse debate ser compreendido a partir de um aspecto preliminar, deliberativo, obrigando o indivduo a participar, atuar nas polticas pblicas definidoras de metas e princpios para as relaes jurdicas (OLIVEIRA, 2011).

O dilogo fomentado com Habermas que aqui fica evidenciado mostra-se como uma alternativa na busca da efetivao dos direitos sociais, atravs de um discurso racional motivado que construdo a partir de uma ao ou agir comunicativo entre os indivduos em sociedade. Agir comunicativamente agir em prol do grupo, atrelando a isto a defesa da coletividade atravs do conceito de empatia social 16, que tambm desenvolvido na perspectiva habermasiana. Agir comunicativo, finalmente, refere-se ao entendimento discursivo entre sujeitos capazes de falar e de agir. Cientificamente, empregado no assim chamado interacionismo simblico (REESE-SCHAFER, 2008, p. 46-47 apud OLIVERA, 2011). A concretizao dos direitos sociais atualmente depende de um novo

comportamento cvico por parte da sociedade. A elaborao de um discurso racional motivado atravs de um agir comunicativo se coloca no mais como uma teoria distante e efmera, mas como uma necessidade, uma nova reformulao do conceito de participao cvica no debate poltico. Os direitos sociais tm em sua essncia a coletividade, e por isso eles devem ser alvo de indagao por esta mesma coletividade que os legitimou. A reclamao por direitos sociais no Brasil clama por ser realizada. Nem mesmo a reserva do possvel e mnimo existencial hoje tem efetivao no plano social, e isso se revela como um problema extremamente delicado, pois o Estado no consegue nem mesmo garantir um

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Empatia social um conceito desenvolvido na teoria de Jrgen Habermas que acena para um novo comportamento cvico por parte da sociedade. No h como falar de democracia representativa neste sentido. Urge como necessidade ser concretizado o modelo de democracia deliberativa, e aqui entrar o conceito de empatia social. Trata-se de uma qualidade e um comportamento pr-ativo, na condio de se colocar no lugar do outro e com isso defender as prerrogativas que dizem respeito ao grupo social, coletividade. Falar de empatia social falar, portanto, de um novo comportamento cvico em prol da solidariedade com o corpo social.

mnimo existencial e, repito, mnimo existencial, pois hoje o que o Estado garante um mnimo vital, como j fora visto na brilhante colaborao de George Marmelstein (2011). Portanto, a vlvula de escape em Habermas para a efetivao dos direitos sociais partir da prpria coletividade, que necessitar estar atuante no processo poltico, deliberando acerca das matrias pertinentes ao corpo social. Essa concretizao de direitos sociais necessita de um novo modo de se ver o processo poltico. A sociedade precisa entender que o modelo de democracia representativa falho, insuficiente, errneo e inconsistente para com o respeito a estes grupos de direitos, fazendo nascer um novo paradigma de participao, a denominada democracia deliberativa.
Quando o princpio do discurso toma forma jurdica, ele se transforma em princpio democrtico, pois as leis jurdicas so vlidas quando puderem encontrar assentimento de todos os membros da comunidade jurdica em um processo discursivo de criao do direito que a sua vez tenha sido institudo legalmente. Assim, a justificao do sistema dos direitos no repousa nas qualidades lgicosemnticas da lei geral, tal como pressupunha a filosofia da conscincia, buscando uma gramtica formal, abstrata e descontextualizada, mas procede das condies pragmticas dos discursos que se fazem valer pela fora coativa do melhor argumento. Ao se aplicar o princpio do discurso precisamente a esse meio institucional denominado direito possvel obter, dedutivamente, o sistema dos direitos. (MONICA, 2011).

6 MTODO-CASO a) AGRAVO REGIMENTAL DO RE NO 271.286-8 (RS) O direito sade indissocivel do direito vida, e por ser uma garantia constitucional, cabe ao Poder Pblico efetiv-lo. Sendo assim, o Estado jamais poder ignorar ou, pelo menos, subestimar a matria. O artigo 196 da Constituio Federal17 menciona o direito sade como obrigao positiva do Estado, entretanto, sabido que se trata do dispositivo elencado de uma norma programtica, ou seja, aquela que lana uma diretriz de maneira genrica mas no possui efetividade imediata e, tampouco, imperatividade (que comum s normas jurdicas, de maneira geral). Assim, elas no se mostram com o poder vinculante tpico das normas jurdicas. Por isso, h diversas crticas recaindo sobre elas, que basicamente se organizam em: a) se mostrarem abstratas e com contedo geralmente implcito; b) enunciam programas polticos no vinculantes; c) ao aduzirem normas genricas, implcitas e abstratas, acabam no implementando uma fora ativa para a aplicao. Sendo assim, o Poder Pblico deve atentar-se distino entre cumprir um dever e recair na irresponsabilidade da inconsequncia ao fraudar expectativas nele
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In verbis: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

depositadas pela coletividade agindo com infidelidade governamental, como aduz o prprio Supremo Tribunal Federal no agravo regimental em foco. O caso em foco um Agravo Regimental do Recurso Extraordinrio N. 271.286-8 interposto pelo Municpio de Porto Alegre contra deciso no Recurso Extraordinrio proferido pelo Min. Relator Celso de Mello, o qual no conheceu do recurso, incumbindo ao municpio solidariamente com o Estado do Rio Grande do Sul fornecer gratuitamente medicamentos contra a AIDS/SIDA (Sndrome da Imunodeficincia Adquirida) aos desprovidos de recursos financeiros. Logo, tem por matria a distribuio de medicamentos a pessoas desprovidas financeiramente. O agravante alegou, para a Suprema Corte, a violao ao artigo 167, I, da Constituio Federal, que veda o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual. Ainda, aduz que competncia do Poder Executivo a iniciativa de leis que versam sobre a poltica oramentria estatal, de acordo com o art. 165, III, 5, CF/88. Arrematando, o municpio agravante, que a deciso (que est sendo atacada pelo recurso) incide em uma violao separao dos poderes, bem como ao artigo 198 da Lei Maior. Min. Celso de Mello Nega o recurso. Ataca o fundamento do agravante em haver violao ao artigo 167, I, CF, pois a mera discordncia do preceito fundamental mencionado no basta para permitir a via recursal extraordinria, bem como, o pedido ainda estaria em desconformidade com a jurisprudncia. O artigo 196, da CF/88, que aduz a obrigao de dever proteo sade, se mostra relacionado a um imperativo de solidariedade social e, portanto, impe ao Poder Pblico o dever de proteger o direito em questo sob qualquer esfera institucional. Conclui o ministro que, havendo o conflito entre o direito vida ( sade) e um interesse financeiro e secundrio, cabe ao julgador sopesar pela prevalncia daquele direito fundamental, respeitando o direito que base para todos os outros. Arrematou:
[...] distribuio de medicamentos a pessoas carentes [...] deu efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196), representando, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e da sua essencial dignidade.

Ademais, alega que o art. 196, como norma programtica, no pode engendrar fraude s expectativas, devendo o Poder Pblico tornar efetivas as prestaes de sade, atravs de uma prestao positiva. Deve o Estado, portanto, garantir os preceitos constitucionais de maneira positiva, inclusive, permitindo queles que ficam mngua,

injustificadamente, do adimplemento estatal, ter acesso ao sistema de garantias. Deve haver, portanto, efetiva implementao. Min. Marco Aurlio Nega provimento ao recurso. Aduz que o Estado e Municpio devem efetivar polticas que implementem, aduzindo que a sade dever de todos e obrigao positiva do Estado. Concorda com o voto do ministro Celso de Mello. Percebe-se, aps breve explicitao dos fundamentos da causa, a presena do conflito entre o direito sade e do interesse secundrio financeiro do Estado, materializado pelo oramento. Por mais que se trate de norma programtica, o alegado artigo 196 da Constituio Federal h a indubitvel necessidade e dever do Estado em efetivar o preceito do mencionado dispositivo. No soa razovel a prevalncia de um carter financeiro sobre um direito fundamental, principalmente quando se trata do direito que base para os demais direitos e que tem um carter ainda mais universal por estar intrinsecamente ligado condio de ser humano. O caso apresentado demonstra a tentativa do municpio de Porto Alegre em tirar de si o dever de uma prestao positiva em decorrncia do carter programtico do dispositivo supracitado, bem como a necessidade de iniciativa do Poder Executivo em criar lei que determine o oramento. Ocorre que obrigao do Estado garantir a sade a todos, o que, valendo-se dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade sopesando os nus e bnus de tal conduta- flagrante a prevalncia do direito vida, quando contraposto com o interesse financeiro. O Tribunal decide, portanto, por unanimidade dos votos, negar o recurso, fazendo prevalecer o direito sade diante, em tese, de uma carncia oramentria estatal. Em um mundo capitalista no qual as relaes monetrias e econmicas aceleram a sociedade e transformam o dinheiro em uma verdadeira fora motriz, no se pode deixar que essa tendncia globalizada retire a importncia fulcral e que um direito, como o posto em foco nesse estudo, perca fora. Ainda que o exposto possa soar de maneira utpica, em verdade, tem-se a necessidade de no colocar as relaes monetrias como o objeto de todo o ordenamento jurdico e retirar do prprio homem, em particular daqueles que j contam com o inadimplemento de um Estado geralmente omissivo, seu lugar de essencial importncia e como fim no prprio direito. b) AGRAVO REGIMENTAL RE NO 436.996-6 SO PAULO (SP) Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo Municpio de Santo Andr contra deciso de Recurso Extraordinrio. Neste caso, h um contraste com o direito educao, que um preceito constitucional indisponvel e de essencial importncia para o

desenvolvimento dos cidados e da prpria sociedade. O Estado tem por obrigao criar condies e possibilidades para assegurar o direito em questo. In casu, no tocante a crianas na faixa etria de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade, as quais devem ter o efetivo acesso a creches e unidades de pr-escola, sob pena de culminar em inaceitvel omisso governamental. Por ser, o direito em questo, preceito fundamental s crianas de 0 a 6 anos de idade, no submeter-se a mera discricionariedade da Administrao Pblica ou subordinado a razes de pragmatismo governamental. Como aduz o artigo 208, IV, da Constituio Federal18. A presena de trechos da ADPF 45 remete que a concretizao de direitos sociais feita de maneira gradual e indissocivel da reserva de recursos. Abordando, inevitavelmente, a clusula de reserva do possvel. O Municpio agravante alega que no pode ser cobrado, exclusivamente, pela manuteno do sistema de ensino, especificamente no atendimento infantil e de creches. Assim, deve haver um atendimento - garantindo segurana, qualidade e proteo s crianas, de acordo com o oramento pblico. Ainda, o agravante alega aporte insuficiente de recursos e uma demanda muito grande de crianas, sendo comum um nmero superior das mesmas em relao ao limite de vagas. Concluindo, por no ser possvel a obrigao de comportar novas crianas a creches, no se adequa realidade ftica, no sendo, portanto, plausvel. Min. Celso de Mello Nega provimento ao recurso. Alega com maestria o ministro que os postulados constitucionais informam o direito pblico subjetivo educao e, em contrapartida, o dever jurdico-social ao municpio em efetivar o acesso das crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade ao atendimento em creches e unidades pr-escolares. Alega a importncia do direito educao como um dos direitos sociais de maior relevncia, sendo que o Estado tem uma obrigao de facere e s poder se desincumbir se criar condies que propiciem aos prprios titulares o acesso pleno ao sistema educacional. Assim, sendo tal direito elencado no rol dos sociais de segunda gerao (assim como o prprio direito sade), servem para complementar os direitos de primeira gerao e possuem como sujeito passivo o Estado, pois a coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los, embora tenham por titularidade assim como nos de primeira gerao o homem em sua individualidade. Aduz que o legislador tinha a inteno de que fossem implementados programas de polticas pblicas para fazer cessar o inadimplemento governamental ao grupo
Art. 208 O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: [...] IV - educao infantil, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade.
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especfico de excludos socialmente, in casu, crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade que no possuem efetivo acesso a creches e unidades pr-escolares, uma meta que deve ser efetivada, sob pena de censurvel omisso pelo Estado. O ministro cita a deciso da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) N 45, a qual o Supremo Tribunal Federal, enquanto rgo cpula do judicirio e representante desse poder, no pode se isentar em efetivar o acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais pois, caso contrrio, estar-se-ia comprometendo a integridade da prpria Constituio Federal. Ainda que em carter excepcional, visto que no se trata de atribuio ao Poder Judicirio a atribuio de polticas pblicas, o STF precisa garantir o respeito aos preceitos fundamentais, no caso, em decorrncia da inao do Poder Pblico. Arremata que claro que a efetivao de direitos sociais depende de uma realizao gradual, bem como um vnculo financeiro, que se mostra pelo respeito ao oramento estatal. De modo que, se comprovada a incapacidade econmico-financeira do Estado, no se poder dele exigir razoavelmente a efetivao, em decorrncia da limitao material. O ministro faz citao de Otvio Henrique Martins para ratificar o posicionamento de que no pode o Estado se valer de fraude, invocando a reserva do possvel para se eximir da prestao a que se incumbe, que se segue:
[...] a clusula de reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Conclui por no permitir a demisso dos Municpios do mandato constitucional imposto pelo art. 208 da Lei Maior e que representa fator ao limite da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, tratando-se de atendimento s crianas em creches. Ainda, o atendimento de tal direito, dentre outros de equivalente importncia, est relacionado efetivao da dignidade da pessoa humana. Deve, portanto, o Estado e Municpios aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo escusas com relao deficincia oramentria. Culmina-se, assim, no dever de obrigao inafastvel, pelo Estado. Percebe-se pelo conflito entre o direito educao que um direito social e possui, especificamente, uma importncia ainda maior por seu carter e um interesse secundrio financeiro do Estado. Novamente, o conflito aduz a um contraste entre o cidado e um elemento predominantemente financeiro e oramentrio. Ou seja, a necessidade fundamental de garantia dos direitos ao objeto principal do ordenamento

jurdico, o homem, e um dos mtodos a permitir a instrumentalizao dessa garantia, in casu, uma poltica social e uma organizao econmico-financeira. H a invocao da clusula de reserva do possvel para tentar desconstituir a obrigao do Municpio em prestar o efetivo acesso das crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos a creches e unidades pr-escolares, entretanto, ocorre que tal clusula no pode ser invocada para eximir aquele ente, dolosamente, de suas obrigaes constitucionais. sabido que os direitos fundamentais podem ser divididos em geraes: a) Primeira gerao: abarcando direitos civis e polticos; b) Segunda gerao: abarcando direitos sociais, econmicos e culturais; c) Terceira gerao: reconhecendo os direitos da coletividade; d) Quarta gerao: reconhecendo os direitos tecnolgicos. No sendo essa classificao unanimemente aceita, incitando a controvrsia, este estudo adota essa diviso como estrutura bsica e didtica, o que comporta eventuais aditamentos. Os direitos sociais de segunda gerao, como o direito sade e educao, se mostram necessrios em serem efetivados de maneira imprescindvel, mas, simultaneamente, engendram certa dificuldade maquina estatal em realizar a prestao, principalmente tratando-se de um pas com profundos desvios poltico-econmicos, como o caso do Brasil que tem de suportar enorme demanda no tocante a esse direito , o que culmina na necessidade ativa do Poder Judicirio atuando para equalizar a questo. Todavia, ainda inafastvel o carter superior e indisponvel do direito educao, que deve ser garantido pelo Estado e, em alguns casos, possui condo de afastar, inclusive, a clusula de reserva do possvel. Mostra-se flagrante a tentativa do Poder Pblico em prestar os direitos sociais economicamente viveis, omitindo-se no tocante aos demais direitos, como se o prprio movimento da sociedade pudesse solver a problemtica. Ocorre, em verdade, uma cumulao de obrigaes do Estado e uma necessidade latente e crescente da sociedade em pleitear o adimplemento a fim de sar do patamar da excluso social. O Judicirio vem aplicando tal clusula de reserva supracitada em concordncia com o princpio da proporcionalidade, no somente nesse caso especfico, como de uma maneira genrica. Por unanimidade de votos, o Supremo negou provimento ao recurso, fazendo prevalecer o direito educao em detrimento de uma deficincia oramentria estatal. Assim, na falta de capacidade material do Estado ou Municpio em efetivar a prestao, cabe ao Poder Judicirio verificar at quanto pode o ente garantir uma prestao, valendo-se do princpio da razoabilidade e proporcionalidade, para tal. Mas, novamente, jamais poder o ente invocar a clusula supracitada para eximir-se da obrigao, de maneira dolosa. A Suprema Corte decide por negar provimento ao agravo

regimental com base na prevalncia do direito educao em detrimento da incompetncia e inrcia do Estado em realizar a prestao a que se incumbe. Conclui-se pela prevalncia do direito educao em especial pelas circunstncias aferidas, em questo a considerada e indiscutvel primazia que recai sobre as crianas e adolescentes. Portanto, encontra-se um problema flagrante no caso brasileiro, a garantia dos direitos sociais se mostra de maneira difcil, pois a demanda grande e simultnea e nem sempre h oramento disponvel para a efetivao. Nestes casos, o Poder Judicirio extrapola, excepcionalmente, sua funo primria para tentar garantir a material desses direitos pelo Estado, dentro do possvel. No se fala, nesses casos, de abuso de poder ou que o Judicirio extrapolou sua esfera funcional, mas sabido que no se pode falar em efetiva separao entre os trs poderes Legislativo, Executivo e Judicirio , mas, em verdade, uma distribuio de funes, a qual concede competncias exclusivas e competncias que permitem a ingerncia de outro poder na esfera que , a priori, fora de seu prprio mbito. Faz-se, em verdade, a necessidade fulcral de haver esse equilbrio prestado pelo Supremo Tribunal Federal, para tentar garantir materialmente, dentro da plausibilidade, a prestao de um direito social que atinge a toda a coletividade. Entretanto, h um limite ao exerccio do STF; o rgo cpula do Judicirio s pode exigir o cumprimento da prestao pelo Poder Pblico quando materialmente for possvel, ou seja, quando o ente puder realizar licitamente o adimplemento. Sendo assim, se comprovadamente o ente pblico no puder arcar com a prestao, invoca-se a reserva do possvel de maneira a afastar o cumprimento pelo Estado , por ausncia de como faz-lo materialmente. Podendo ainda haver limitaes jurdicas, presentes na prpria legislao extravagante ou no. Arremata-se, o STF deve avaliar se a ausncia de certa prestao social feriria o mnimo existencial do cidado, caso em que merece a proteo e no poder o Poder Pblico se escusar, alegando a clusula de reserva do possvel. Assim, o Judicirio verificar o limite para a prestao da obrigao pelo Poder Pblico, ou seja, o oramento do ente. Comprovado o dficit oramentrio, cabe ao Judicirio verificar, portanto, at quanto pode o Poder Pblico arcar com a prestao, culminando na deciso, se possvel, razoavelmente, o cumprimento da prestao social. prestao

7 CONCLUSO

Por tudo que foi exposto, somos levados a crer que a tenso valorativa colidente entre a garantia de direitos fundamentais, sobretudo os direitos individuais (civis ou polticos) e os direitos sociais, e a escassez de recursos do Estado para com a sociedade, questo da mais legtima necessidade de pensar. Para ns, a cost of rights theory, oriunda do Direito norte-americano, atinente atribuio problemtica elementar de custos (costs) teoria geral dos direitos fundamentais possibilita, a partir da criao de uma teoria pragmtica de direitos, uma anlise crtica e verossmil a respeito da efetividade dos direitos fundamentais na realidade cotidiana. O reconhecimento da finitude de bens portanto, escassez prope um reconhecimento valorativo da sociedade e do Estado brasileiro, o que, na melhor das hipteses, ir possibilitar paradigmas a serem utilizados pelos intrpretes da norma e da situao ftica, no momento decisrio da garantia de determinado direito em detrimento de outro, ou outros. No estudo de caso (Agravo Regimental do RE No 271.286-8 (RS); Agravo Regimental RE NO 436.996-6 (SP)), este deve ser o entendimento crtico. Ainda assim, no se pode, em nenhum momento, olvidar o objetivo do Estado Democrtico de Direito, previsto na Carta Fundamental de 1988, qual seja, o da garantia dos direitos fundamentais, no cerne da tutela da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, tal como ressalta a teoria da Ao Comunicativa em Habermas, o iderio social brasileiro, a fim de que realmente possa concretizar esta efetividade de direitos humanos, deve se debruar sobre uma democracia deliberativa, em que o papel a ser desempenhado pelos cidados a maior contribuio para o alcance uma de democracia efetiva, ou seja, a partir da voz ativa. claro, o papel a ser desempenhado bilateral, interdependente e pr-ativo, no momento em que a sociedade, conjuntamente com o Estado, passa a desempenhar um processo que convergir aos fins da Repblica Federativa na concreo dos preceitos normativos da Constituio. Portanto, compreender que os direitos no nascem em rvores e, a partir disto portanto, da Lei da Escassez , deduzir que todos os direitos possuem custos (logo, possuem status positivus [ao contrrio do que pensa a teoria geral dos direitos fundamentais clssica]) e que estes custos so propiciados s mos do Estado para que realmente os torne factveis, tambm considerar que cada cidado deve ter responsabilidade para com seu direito. Se certo que nem todos os direitos sero concretizados, tambm certo que, pelos menos, eles devam atender ao mnimo existencial que garantido a partir da asseguridade reserva do possvel (vorbehalt des mglichen). Esta a garantia de que a democracia brasileira possa se tornar ldima, pois,

em Aristteles (2006, p. 123), para que haja deliberao em meio amplitude problemtica social, so necessrias personalidades versadas em direito e poltica. REFERNCIAS ARISTTELES. A Poltica. Trad. Roberto Leal Ferreia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1997. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DONNELLY, Jack. Universal human rights in the theory and practice. 2. ed. Ithaca/London: Cornell University Press, 2003. GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: Entre facticidade e validade I. 2. ed. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitrio, 2003. KLAUTAU FILHO, Paulo de Tarso Dias. O direito dos cidados verdade perante o poder pblico. So Paulo: Mtodo; Belm: CESUPA, 2008. KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2002. MARADIAGA, Cardeal Oscar; Andrs Rodriguez et al. O bem comum ante a escassez de recursos. Simpsio CELAM-Misereor, Cidade do Vaticano, 6-7 de maro de 2009. Adital: notcias da Amrica Latina e Caribe. Disponvel em: <http://www.adital.com.br/?n=be78>. Acesso em: 10 maio 2009.

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