Doctrina Expectativas Razonables

LA REVISTA DE DERECHO
LA REVISTA DE DERECHO
DERECHO SOCIEDAD CULTURA
SEGUNDA POCA Ao X, N o 7 Julio Diciembre de 2004
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
SANTIAGO
La Revista de Derecho, ISSN 0716-5781 Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Lord Cochrane 417, Santiago, Chile Telfono: 582 6304 Inscripcin N 68.079 Derechos reservados Representante legal: Luis Lucero Alday, Rector. Director: Vctor Sergio Mena Vergara Sub-director: Neville Blanc Renard. Coordinador editorial: Felipe Vicencio Eyzaguirre Colaboracin editorial: Rogelio Rodrguez Muoz Administracin: Nelly Cornejo Meneses Secretario de redaccin: Carlos Lpez Daz. Consejo editorial: ngela Cattan Atala Manuel Astudillo Astudillo Ismael Bustos Concha Sergio Lira Herrera Mario Seplveda Prez Jos Luis Sotomayor Lpez Francisco Ziga Urbina
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Las opiniones vertidas por los autores son de su exclusiva responsabilidad, y no representan necesariamente la opinin de la institucin editora de esta revista. Los originales de colaboraciones no solicitadas, no se devolvern a los autores. Proyect la edicin: Patricio Castillo Romero Santiago de Chile, Diciembre de 2004.
DIRECTIVOS DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES Decano: Prof. Vctor Sergio Mena Vergara Director de la Escuela de Derecho: Prof. Manuel Astudillo Astudillo Directora de Extensin, Investigacin y Publicaciones: Prof. ngela Cattan Atala Director de Licenciaturas y Titulacin: Prof. Rubn Celis Rodrguez Director de Clnica Jurdica y Prctica Forense: Prof. Juan Carlos Crcamo Olmos Secretario de Estudios de la Escuela de Derecho: Prof. Oscar Dvila Campusano Coordinadora Jornada Vespertina: Prof. Ximena Pulgar Nuez
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COMISIN DE PUBLICACIONES Angela Cattan Atala Nelly Cornejo Meneses Rogelio Rodrguez Muoz Carlos Lpez Daz Felipe Vicencio Eyzaguirre
SUMARIO
EDITORIAL ESTUDIOS ANLISIS DE LA RESOLUCIN Christian Aste Mejas
EXENTA
120,
QUE OBLIGA INFORMAR A LOS BANCOS
17
LEGISLACIN ANTIMONOPOLIO DE LOS ESTADOS UNIDOS Ral F. Campusano PREGUNTAS EN BUSCA DE RESPUESTAS EN TORNO A LAS LEYES DE FILIACIN Y MATRIMONIO CIVIL Rubn Celis Rodrguez JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA DE PORNOGRAFA
23
43
53
Rodolfo Figueroa G. REFLEXIONES SOBRE LA CONCEPCIN DE LO INJUSTO, LA DETERMINACIN DE LA NORMA DE

CUIDADO Y LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA
93
Alicia Gil Gil MBITOS Y VISIONES DE LA POLTICA Fernando Guzmn Zaartu EL DERECHO DE ADJUDICACIN PREFERENTE DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE Jos Miguel Lecaros VALORACIN
DE LA PRUEBA POR LA SANA CRTICA Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE LOS PROCESOS ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
109
123
CASACIN EN EL FONDO EN
129
Carlos Lpez Daz LA BSQUEDA DE DEFINICIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Vctor Sergio Mena Vergara LA
RESPONSABILIDAD ECONMICA INTERNACIONAL DEL ESTADO DE CHILE EST
137
NTIMAMENTE LIGADA AL EXCESIVO BILATERALISMO
143
Fernando Morales Barra VARIACIONES

JURDICAS Y METAJURDICAS EN TORNO A UNA EVENTUAL
CONSTITUCIONALIZACIN DE NUESTROS PUEBLOS INDGENAS
153
Manuel Jos Navarrete Jara SENTENCIAS DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO Y LA CORTE SUPREMA EN EL CASO SANDOVAL RODRGUEZ Rodrigo Pica F. DOCTRINA DE LAS EXPECTATIVAS RAZONABLES Y DERECHO CIVIL CHILENO Ruperto Pinochet Olave
189
205
LA SEGURIDAD SOCIAL ACTUAL Y SUS DESAFIOS Carlos Poblete Jimnez EL RECURSO DE PROTECCION FRENTE A OTRAS ACCIONES DE RANGO CONSTITUCIONAL Lautaro Ros lvarez OBTENCIN DE LA CERTEZA PERICIAL SEGN PRINCIPIOS RECTORES DE LA PERITACIN
FORENSE
213
221
245
Osvaldo Romo Pizarro REFORMAS INTRODUCIDAS A LA LEY DE QUIEBRAS N 18.175, DE 1982, EN MATERIA DE
DESIGNACIN DE SNDICOS EN LAS QUIEBRAS
251
scar Torres Zagal NATURALEZA JURDICA DEL LEASING Mara Victoria Valencia Mercaido PRESENCIA Y VIGENCIA DEL PENSAMIENTO JURDICO DE JORGE MILLAS Jos Miguel Vera Lara REFLEXIONES SOBRE LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE Y DEL PLANETA Ana Mara Watkins Seplveda HACIA UNA INVESTIGACIN JURDICA INTEGRATIVA Jorge Witker Velsquez ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA CURRICULAR DE LOS ESTUDIOS JURDICOS Jorge Witker Velsquez TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Francisco Ziga Urbina PGINAS DE ANTIGUOS MAESTROS HACIA UN NUEVO CDIGO CIVIL BAJO LA INSPIRACIN DE BELLO Fernando Fueyo Laneri LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA Ramn Rivas Guzmn PONENCIA PRESENTADA EN LA I JORNADA CHILENO-PERUANA DE HISTORIA DEL DERECHO Hugo Tagle Martnez 343 255 271 285 297 313 325
365 381
ACTIVIDADES ACADMICAS DISCURSO DEL DR. MXIMO CARVAJAL CONTRERAS EN LA INAUGURACIN DEL V CONGRESO DE AFEIDAL, CELEBRADO EN LA CIUDAD DE TUNJA, COLOMBIA Mximo Carvajal Contreras CHILE Y LA ASOCIACIN DE FACULTADES DE DERECHO DE AMERICA LATINA MEJORAMIENTO DEL APRENDIZAJE Luis Lucero Alday 391
395 401
COMENTARIOS Y RESEAS BIBLIOGRFICAS MARCO MEDINA RAMREZ / ENRIQUE ORTIZ SCHINDLER, Manual del nuevo proceso penal, por Carlos Lpez Daz CARLOS LPEZ DAZ, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, por Gustavo Cruzat Arteaga BRACEY WILSON V., Curso de Derecho Civil, por Carlos Lpez Daz 407 411 414
RECOPILACIN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2004 RECOPILACIN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2004, por Nelly Cornejo Meneses 419
NORMAS EDITORIALES Normas editoriales
EDITORIAL
l progreso de toda comunidad est dada por la concurrencia de mltiples factores sociales, polticos y econmicos cuyo avance en conjunto permite medir el pulso de una sociedad. Y en tal sentido, las reformas legislativas, sea de simple correccin o de modificacin sustantiva, son uno de los aspectos esenciales, y en nuestro mbito, objeto de estudio permanente y preferencial. Nuestra Revista no puede permanecer ajena a este fenmeno, que en Chile se ha concretado en una multiplicidad de modificaciones legislativas de distinto calibre y en la gran reforma del sistema procesal penal y de los tribunales de familia, ambos en plena vigencia desde el ao 2005. Y acorde con las dinmicas necesidades sociales, ya se esbozan en el horizonte los primeros avances de las reformas a nuestra justicia civil y laboral, las cuales buscan descongestionar la sobrecarga de trabajo que impera en estos tribunales, y lograr de esta manera un amplio respeto de las garantas individuales para los justiciables. Pero nuestro estudio no puede circunscribirse slo a las reformas contingentes: la labor de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales es precisamente el anlisis de los mltiples factores que concurren y que en forma ms o menos indirecta generan y derivan del estudio del fenmeno jurdico. Es as como nuestra Revista, que ha merecido elogiosos comentarios en el mbito acadmico tanto en Chile como en el extranjero, cumple la labor a la que fue destinada desde sus inicios: servir de punto de encuentro y de debate, y en suma, de estudio, frutos muchas veces que slo son constatables a largo plazo, sea por las discusiones que genere, sea por las reformas legislativas que en su momento se estimen oportunas y que pudimos haber contribuido a generar. Por lo mismo es que hemos considerado de gran importancia el rescate de los artculos de destacados juristas que, aunque ya no estn con nosotros, subsisten a travs de su obra y su memoria. Es as como a partir de este nmero hemos incorporado una nueva seccin, que hemos denominado Pginas de antiguos maestros, y que abrimos con sendos trabajos de los profesores Hugo Tagle Martnez, Ramn Rivas Guzmn y Fernando Fueyo Laneri, todos ya fallecidos, y que pueden servir como primera aproximacin para las nuevas generaciones que no los conocieron. Damos a luz entonces, con legtimo orgullo y satisfaccin, la entrega N 7 de nuestra Revista de Derecho, correspondiente al segundo semestre de 2004, que esperamos contribuya al enaltecimiento y progreso de los estudios jurdicos.
Ao X, N 7. Santiago, julio diciembre 2004
ESTUDIOS
ANLISIS DE LA RESOLUCIN EXENTA 120, QUE OBLIGA INFORMAR A LOS BANCOS
CHRISTIAN ASTE MEJAS Abogado U. Central, Magster en Derecho Econmico. Profesor de Derecho Tributario, Universidad Central de Chile. Asesor Colegio de Contadores de Chile, Socio Deloitte & Touche.
RESUMEN El presente artculo analiza crticamente la resolucin exenta N 120, de 31 de diciembre de 2004, que impuso a los bancos la obligacin de informar las trasferencias de fondos desde y hacia el exterior y las operaciones que impliquen disposiciones de fondos en el exterior, que sean realizadas a travs de bancos, instituciones financieras y otras entidades, sosteniendo que dicha resolucin es ilegal, tanto por la naturaleza del Servicio de Impuestos Internos, y el carcter de los derechos que se afectan.
s como hay consenso respecto de la eficiencia y profesionalismo del Servicio de Impuestos Internos, en adelante el Servicio, existe acuerdo en que dicha entidad ejerce con celo sus atribuciones, y que en ejercicio de ellas, no pocas veces, acta al lmite de la ley. Cuando lo hace al lmite, pero dentro de ella, no hay problema: son la reglas del juego. De hecho, lo mismo hacen pero en sentido inverso los contribuyentes. El problema en consecuencia est cuando se acta fuera de la ley. Se acta fuera de la ley, cada vez que el Servicio se atribuye una facultad que la ley no le ha conferido expresamente. La razn: muy simple. Como ente pblico, slo puede hacer lo que est autorizado hacer. A la inversa, el contribuyente acta fuera de la ley, cada vez que no hace lo que sta manda o hace lo que prohbe. La diferencia entre una conducta y otra, radica en que mientras el incumplimiento del contribuyente es sancionado, la conducta del Servicio pasa muchas veces desapercibida. Cuando esto no ocurre, y existe una impugnacin, va recurso de proteccin1, dicha impugnacin es rechazada, sea porque la accin fue presentada fuera de plazo (la mayor de las veces), porque no se es legitimado activo, o porque existen otras
El recurso de proteccin es una accin constitucional que puede interponerse ante la Corte de Apelaciones respectiva, cada vez que exista una accin u omisin arbitraria o ilegal, que causa amenaza, perturbacin o privacin en el legtimo ejercicio de ciertos y determinados derechos constitucionales.
18 alternativas de reclamacin. Ms est decir, que esas otras alternativas, son recurrir a los tribunales del propio Servicio. Las veces en que el contribuyente logra un pronunciamiento favorable, junto con ser excepcionales, no modifican los criterios establecidos, puesto que como se sabe los fallos en Chile tienen efecto relativo. Dicho de otro modo, cuando por ejemplo un tribunal declara que el Servicio no puede negar un timbraje o retener una devolucin, el efecto es que el Servicio va timbrar o cursar la devolucin slo del que recurri. No lo hace respecto de los dems. Tampoco modifica su criterio. Pues bien, todo lo anterior, que puede ser en todo caso entendible, es superado cuando el Servicio dicta resoluciones que afectan a contribuyentes que desconocen sus efectos. En otras palabras cuando se dictan actos que no son reclamables y que tampoco son impugnables, va proteccin. No son reclamables, porque as lo dice expresamente la ley tributaria. Y no son impugnables, va proteccin, porque a quienes les afecta, lo desconocen, razn por la cual o no recurren o cuando lo hacen, el plazo est vencido (Se trata de un plazo de quince das corridos, contado desde la fecha que el acto recurrido se dicta). Todo lo que hasta ac hemos sealado, cobra vigencia a propsito de la Resolucin Exenta N 120 de fecha 31 de diciembre del ao 2004, que le impuso a los Bancos la obligacin de informar las transferencias de fondos desde y hacia el exterior, y las operaciones que impliquen disposiciones de fondos en el exterior, que sean realizadas a travs de bancos, instituciones financieras y otras entidades. Sostenemos que esta Resolucin es ilegal, y que las alternativas de impugnacin que existen, si no se ejercen en forma correcta, como seguramente ocurrir, dejar en la indefensin a un grupo significativo de contribuyentes. El Servicio basa esta resolucin en el inciso octavo del artculo 60 del Cdigo Tributario, que lo faculta para exigirle a toda persona, una declaracin jurada por escrito sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza relacionados con terceras personas, y en el artculo 63 del mismo cuerpo legal, que establece que el Servicio har uso de todos los medios legales para comprobar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y para obtener las informaciones y antecedentes relativos a los impuestos que se adeuden o pudieran adeudarse. En base estas dos disposiciones, el Servicio concluye en la Resolucin que calificamos de ilegal, que se encuentra autorizado para exigirle a los Bancos e Instituciones Financieras que excepcionen los principios de secreto y de reserva bancaria que contempla el artculo 154 de la Ley General de Bancos. Independientemente de que existen muchos ejemplos de resoluciones que se han dictado contra la ley, y cuyas impugnaciones han sido rechazadas por los Tribunales en base a razones nicamente formales, circunstancia que seguramente ocurrir tambin con la Resolucin que analizamos, nos permitimos a continuacin
La Revista de Derecho: Derecho Sociedad Cultura, 2 poca.
19 explicar la ilegalidad que acusamos, con el propsito de graficar lo necesario que resulta flexibilizar el autoacordado que regula la accin de proteccin, o en defecto lo justo que sera dotar a los contribuyentes de nuevas acciones de impugnacin. Decimos que la Resolucin es ilegal, en base a dos supuestos jurdicos que son incontrarrestables. El primero de ellos est dado por la naturaleza del Servicio de Impuestos Internos. Se trata de un servicio pblico, que por expreso mandato constitucional se encuentra impedido de arrogarse atribuciones o facultades que no le han sido conferidas. El segundo aspecto est conformado por el carcter de los derechos que se afectan, pues se trata de derechos reconocidos por el Constituyente, que no pueden ser afectados sino en virtud de una ley, que expresamente faculte afectarlos. No existe en el ordenamiento jurdico ninguna norma que faculte al Servicio para requerirle a los Bancos informacin que se encuentra amparada con el secreto o reserva bancaria. Lo que existe es una norma que le faculta para requerir una declaracin jurada sobre hechos, datos o antecedentes relacionados con terceros, que obviamente deben estar individualizados en el requerimiento. Lo anterior, resulta de toda lgica si se considera que est obligacin no puede solicitarse respecto de ciertas y determinadas personas, las que se encuentran excepcionadas de cumplir con esta obligacin, precisamente por su vinculacin con los informados. Dicho de otra forma, la nica explicacin que justifica la excepcin que refiere el artculo 60 del Cdigo Tributario, es que la informacin que se solicite, corresponda a ciertas y determinadas personas . Es decir, no puede ni debe tratarse de informacin genrica, porque si as fuere, no sera posible hacer operativa la excepcin, cuya aplicacin depende precisamente de la forma que se pida la informacin. Adems que cuando la ley ha dotado a un rgano pblico de la facultad de requerir informacin genrica lo ha dicho en forma expresa. Podemos citar como ejemplo la informacin que requiere para fines estadsticos la Superintendencia de Bancos , o la que solicita el Banco Central .
Para la aplicacin, fiscalizacin o investigacin del cumplimiento de las leyes tributarias, el Servicio podr pedir declaracin jurada por escrito o citar a toda persona domiciliada dentro de la jurisdiccin de la oficina que la cite, para que concurra a declarar, bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza relacionados con terceras personas. Estarn exceptuados de estas obligaciones, salvo en los casos de sucesin por causa de muerte o comunidades en que sean comuneros los parientes, el cnyuge, los parientes por consanguinidad en la lnea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el adoptado, los parientes por afinidad en la lnea recta o dentro del segundo grado de la colateral de dichos terceros. Adems, estarn exceptuados de estas obligaciones las personas obligadas a guardar secreto profesional. No estarn obligadas a concurrir a declarar las personas indicadas en el artculo 300 del Cdigo Procesal Penal, a las cuales el Servicio, para los fines expresados en el inciso precedente, deber pedir declaracin jurada por escrito. 3 Artculo 12 del D.L. 1097, sobre Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Corresponder al Superintendente velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rijan y ejercer la ms amplia fiscalizacin sobre todas sus operaciones y negocios () Para los efectos indicados, podr examinar sin restriccin alguna y por los medios que estime del caso, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de dichas instituciones ()
2
20 No existe en el ordenamiento tributario ninguna norma que faculte al Servicio para requerir informacin genrica. Prueba lo anterior, el mismo hecho de que la sancin que la Resolucin 120 contempla para el incumplimiento, no sea la del artculo 97 N 1 que se aplica precisamente cuando el contribuyente no entrega la informacin requerida, sino que la del nmero 15, que sanciona el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que establece el articulo 60 del Cdigo Tributario. Por lo tanto, siendo evidente que no existe norma que faculte al Servicio requerir la informacin que pide en la Resolucin que comentamos, resulta lgico concluir que la resolucin es ilegal y por lo tanto inoponible. Sin embargo, an en el caso improbable que alguien, tras hacer todo este razonamiento concluyera que el Servicio puede de todos modos requerir esta informacin, debemos consultarnos respecto de s esta facultad ejercida en forma genrica, puede o no excepcionar el secreto o reserva bancaria. Para definir aquello, resulta necesario previamente establecer cual es la naturaleza de la informacin requerida, esto es, si se trata de informacin amparada con el secreto o con la reserva bancaria. Si concluimos que dicha informacin est amparada con el secreto, no hay nada ms que discutir, pues la resolucin sera ilegal, porque el secreto bancario contenido en una ley posterior al artculo 60 que sirve de base a la Resolucin que analizamos, se excepciona slo en los casos que la ley indica. La ley que contiene al secreto, no excepciona al Servicio. Por lo tanto la discusin se abrira slo si concluimos que la informacin requerida est amparada con la reserva bancaria, pues como el propio Servicio reconoce en su Resolucin, la reserva puede excepcionarse cuando la informacin se requiere por un tercero, que invoca un inters legtimo y nos es previsible un dao patrimonial al cliente. La Resolucin 120, precisa que el Servicio tiene un legtimo inters para solicitar la informacin de operaciones de ingresos y egresos de fondos desde y hacia el exterior realizadas por los bancos y sociedades financieras a cuenta de sus clientes, y que el acceso a esa informacin no provoca dao patrimonial previsible a los clientes. Respecto de ambas aseveraciones lo siguiente:
Artculo 154 inciso tercero de la Ley General de Bancos. En todo caso, los Bancos podrn dar a conocer las operaciones sealadas en los incisos anteriores, en trminos globales, no personalizados ni parcializados, slo para fines estadsticos o de informacin, cuando exista un inters pblico o general comprometido, calificado por la Superintendencia. 4 Artculo 53 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, N 18.840. El Banco deber compilar y publicar, oportunamente, las principales estadsticas macroeconmicas nacionales, incluyendo aquellas de carcter monetario y cambiario, de balances de pagos y las cuentas nacionales u otros sistemas globales de contabilidad econmica y social. Para el cumplimiento, el Banco estar facultado para exigir a los diversos servicios o reparticiones de la administracin pblica, instituciones descentralizadas y en general, al sector pblico la informacin que estime necesaria.
21 Primero: Los egresos e ingresos que se realizan desde y hacia el exterior a travs de los Bancos, corresponden a la ejecucin de contratos en los que el cliente puede actuar como acreedor o deudor indistintamente. Cuando acta como acreedor, circunstancia que ocurre la mayora de las veces, el contrato en cuestin se ampara con el secreto bancario, y no puede excepcionarse sino que en virtud de una ley, pues como dice el artculo 154 de la Ley General de Bancos existe secreto, en los depsitos y las captaciones5. Segundo: En consecuencia, antes de dirimir el conflicto que analizamos, debemos sealar que si se estimare erradamente que el Servicio tiene facultades para requerir informacin genrica, el Servicio no puede requerir esa informacin de clientes que estn amparados en el secreto bancario, por tener la calidad de acreedores de los Bancos. Tercero: Hecho el distingo anterior, corresponde centrarse en aquellos clientes que estn amparados con la reserva bancaria, y definir si la informacin que se pide cumple o no con los supuestos que el mismo artculo 154 exige. Estimamos que no, primero: porque el Servicio no es cualquier tercero. En efecto, se trata de un rgano pblico que slo puede actuar si se encuentra facultado para hacerlo. Hemos visto que no existe en el ordenamiento jurdico tributario, ninguna norma que faculte al Servicio para requerir la informacin que est solicitando. Segundo: Porque en el evento improbable que se considere que se encuentra facultado para requerir esa informacin, no cabe duda que el objetivo del Servicio, es usar esa informacin para contrarrestarla con lo que los clientes le declaran, para efecto de cuantificarle diferencias. No cabe duda que esas diferencias provocaran un dao econmico a los clientes, y por lo tanto no se cumple el requisito que exige la ley en el artculo que comentamos. El Servicio podra en este punto argumentar que la informacin que est requiriendo no debera causarle perjuicio al cliente, porque se supone que esa informacin debe ser incluida por ste en sus declaraciones.
En efecto, el artculo 154 de la Ley General de Bancos: Los depsitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los Bancos estn sujetos a secreto bancario y no podrn proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular, o a quien haya sido expresamente autorizado por l o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma anterior, ser sancionado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.
22 Si ese es el argumento, nos preguntamos a ttulo de qu entonces se hace este requerimiento, si la informacin ya le est siendo proporcionada por el mismo cliente. Amn de que este razonamiento parte del supuesto de que la informacin ser inocua. Sabemos que el supuesto anterior es equivocado, porque indudablemente que la informacin requerida causar un efecto econmico en muchos clientes de Bancos e Instituciones Financieras. Quizs se indique por el Servicio que el dao patrimonial que refiere la ley, debe ser ilegitimo y en consecuencia si existe dao y no es ilegtimo, como sera el caso de aquellos clientes que marginan informacin en sus declaraciones, el Servicio podra requerir esa informacin, porque no habra dao. Lamentablemente para el Servicio, la ley no regula que caracterstica debe tener el dao, es decir no dice ni exige que sea ilegtimo. Le basta que exista dao. Algo parecido ocurre con el concepto renta de la ley. Se paga impuesto por el incremento patrimonial cualquiera sea el origen, esto es, se paga con abstraccin de s el ingreso es lcito o ilcito. Por qu? Porque la ley no distingue. Exigimos que el mismo aforismo sea aplicado al presente caso. En suma, y tal como ha ocurrido con otras Resoluciones tributarias, mediante una interpretacin, que carece absolutamente de base, el Servicio impone una obligacin que en estricto derecho no se encuentra autorizado imponer. El problema es que si fuera una ley, la que impone o autoriza en forma expresa la obligacin, uno podra entenderlo, porque sera el fruto de una discusin en la que habran intervenido quienes fueron elegidos por nosotros precisamente para ello. Sin embargo, no es la ley, sino que una resolucin administrativa, la que basada en normas que no dicen lo que la autoridad indica, la que impone esta obligacin. El punto es, que pueden hacer los Bancos en contra de esta resolucin. Recurrir de proteccin? Para que el recurso sea rechazado porque es extemporneo. Alegar ante la Contralora General de la Repblica para que intervenga, o generar la instancia administrativa para impugnarla? Dejo planteada la interrogante para abrir un debate.
LEGISLACIN ANTIMONOPOLIO DE LOS ESTADOS UNIDOS

RAL F. CAMPUSANO DROGUETT Universidad de Leiden, Pases Bajos Universidad de Notre Dame, Estados Unidos, Profesor Universidad Central de Chile
RESUMEN El autor revisa la legislacin antimonopolio de Estados Unidos, la cual se origina desde fines del siglo XIX y cuyo marco regulatorio se ha mantenido en trminos generales sin modificar hasta el da de hoy, y cuyo rol se ha acentuado o disminuido en atencin al contexto histrico, que ha llevado incluso a su suspensin temporal, como en el caso de las guerras mundiales. Analiza asimismo la aplicacin extraterritorial de dicha legislacin, fundada en la medida que una prctica o asociacin anticompetitiva o monoplica produzca o pueda producir efectos dentro de los Estados Unidos o a un ciudadano estadounidense.
1. Antecedentes a legislacin antimonopolio ha logrado hacerse un espacio en el mbito internacional y particularmente en el contexto de un mundo crecientemente globalizado1. Desde la perspectiva del derecho comparado e internacional la legislacin antimonopolio de los Estados Unidos es una materia de particular relevancia, al menos por tres razones: primero porque es probablemente el cuerpo legislativo y jurisprudencial ms desarrollado entre sus pares. Segundo, y por lo mismo, porque ha tenido y sigue teniendo una significativa influencia en las legislaciones de numerosos pases del mundo como tambin en el desarrollo del derecho econmico internacional y en las consideraciones de las empresas internacionales. Tercero, por la voluntad poltica de Estados Unidos de hacer valer algunas de sus normas antimonopolio ms all de sus fronteras nacionales2.
1
Este artculo forma parte de una investigacin mayor sobre la legislacin antimonopolio de Estados Unidos. El autor desea agradecer la colaboracin del seor Rodrigo Alperi, sin cuya investigacin el artculo no habra tenido el sustento jurisdiccional y bibliogrfico que tiene. El seor Alperi ha aportado tambin sus conocimientos de derecho norteamericano y de derecho internacional privado. 2 Sobre esta materia ver: Campusano, Raul F. Aplicacin Extraterritorial de la Legislacin Antimonopolio de los Estados Unidos. En Actualidad Jurdica, N 12, Julio 2005, Escuela de Derecho, Universidad del Desarrollo, Santiago. En ese artculo se seala que la legislacin y la prctica de los organismos antimonopolio apoyan el criterio de que es posible aplicar la legislacin antimonopolio de los Estados Unidos extraterritorialmente. La doctrina legal de este pas concuerda con esta perspectiva, al considerar que para que las leyes estadounidenses
24 De acuerdo con lo sealado, y en el contexto del derecho internacional y comparado contemporneo aparece como adecuado presentar y reflexionar sobre algunos puntos centrales y bsicos de la legislacin norteamericana sobre antimonopolio. Por supuesto, por razones de espacio, slo es posible hacer una presentacin muy bsica y general de la materia, pero se espera que tales ideas puedan motivar un estudio ms profundo de la materia por parte de los lectores. El presente artculo tiene la siguiente estructura:
Evolucin histrica de las leyes antimonopolio de los Estados Unidos. Cuerpos fundamentales de la legislacin antimonopolio. Reflexiones de contexto.
2. Evolucin histrica de las leyes antimonopolio de los Estados Unidos La legislacin antimonopolio norteamericana tiene una larga data y una muy rica jurisprudencia e historia legislativa respecto de la cual se ha investigado y escrito latamente3. El Estatuto Sherman de 1890 fue la primera ley antimonopolio promulgada en los Estados Unidos4. Aunque el Estatuto declaraba ilegales todas aquellas prcticas que restringieran sin razn el comercio, l no fue utilizado satisfactoriamente en contra de los monopolios debido a que por un lado, no describa las prcticas prohibidas, y por otro, an no haban sido creados los organismos estatales encargados de investigar prcticas monoplicas y de sancionarlas. En su momento, estas lagunas fueron objeto de un intenso debate. Por un lado, la interpretacin de la Corte Suprema de los Estados Unidos consideraba que el sentido y alcance del Estatuto Sherman, era restringir solamente aquellas prcticas comerciales restrictivas no razonables, lo cual le otorgaba a esta Corte un amplio margen de decisin en casos relevantes. Por otro, la interpretacin adoptada por parte de la doctrina legal de aquel entonces, consideraba que todas las restricciones sobre el comercio eran ilegales. Esta diversidad de perspectivas interpretativas se hizo evidente cuando el gobierno federal de los Estados Unidos hizo valer el Estatuto en contra de la Standard Oil y la American Tobacco, en 1911. En definitiva, sin embargo, en ambos casos prevaleci una interpretacin que privilegi la aplicacin de la regla de la razn por
tengan un alcance extraterritorial, se requiere que una conducta contraria a dichas leyes se haya consumado total o parcialmente dentro del territorio de los Estados Unidos, y que exista una relacin causal entre dicha conducta y sus consecuencias. En materia antimonopolio, esto se traduce en que una conducta monoplica o anticompetitiva debe provocar un perjuicio al comercio de importaciones de los Estados Unidos, o dentro de su territorio, y debe existir un vnculo causal necesario entre ambos. Esta regla de jurisdiccin, sin embargo, podra originar conflictos con otras legislaciones, razn por la cual existen diversas reglas que limitan la extraterritorialidad. 3 En relacin con esta materia, vase en detalle: ALBERT A. FOER AND ROBERT H. LANDE; The Evolution of United States Antitrust Law: the Past, Present, and (possible) Future; American Antitrust Institute, October 20, 1999. 4 El Estatuto Sherman fue promulgado en 1890 por el Congreso de los Estados Unidos, bajo el mandato del Presidente Benjamin Harrison. Fue denominado de esta forma en referencia al senador del partido republicano, John Sherman.
25 parte de los tribunales de justicia para efectos de determinar la ilegalidad de una prctica comercial. De esta forma, se reconoci la facultad de las grandes asociaciones de empresas de restringir el comercio de forma razonable, excluyendo prcticas competitivas desleales o excluyentes de competidores. Desde una perspectiva histrica y tcnica, la discusin respecto del estndar aplicable en materia de prcticas monoplicas y anticompetitivas alcanz su punto lgido en la eleccin presidencial de 1912. Roosevelt, por ejemplo, desconfiaba de la habilidad de los tribunales de justicia para aplicar la regla de la razn y proteger a los consumidores adecuadamente, mientras que Wilson privilegiaba la creacin de una comisin integrada por un panel de expertos que fuera competente para discriminar entre prcticas leales y desleales. En definitiva, se opt por una solucin de compromiso, al promulgarse el Estatuto Clayton y el Estatuto de la Comisin Federal de Comercio, ambos en 1914. El Estatuto Clayton detallaba prcticas que eran consideradas violaciones al Estatuto Sherman, tales como compraventas condicionadas, contratos de exclusividad y discriminacin en los precios. Adems, haca ilegales las fusiones que disminuan substancialmente la competencia entre empresas o tendan a crear monopolios. Por otro lado, la Comisin Federal de Comercio se constituy como el organismo encargado de investigar las violaciones a las leyes antimonopolio y de hacer respetar las leyes respectivas. Al contrario del Estatuto Clayton, el Estatuto de la Comisin adopt un criterio general, haciendo ilegales las prcticas competitivas desleales, y cre un sistema administrativo basado en un panel de expertos comisionados, en lugar de conferir competencia a las autoridades judiciales. De esta forma, qued establecida la estructura bsica del marco legal antimonopolio de los Estados Unidos, variando muy poco con posterioridad, y solamente para efectos de mejorar su aplicacin prctica. Por ejemplo, se le dio un contenido especfico a trminos ambiguos tales como discriminacin de precios, y se estableci un mecanismo por el cual las empresas que intentaban fusionarse deban dar aviso previo a los organismos encargados. Sin embargo, la teora subyacente en todas estas iniciativas legislativas era la misma: si determinadas prcticas resultantes del laissez faire econmico hacan que el mercado se tornara poco competitivo, era obligacin de la autoridad pblica hacer que dichas condiciones competitivas fueran restauradas5. Es interesante hacer notar que la aplicacin de las leyes antimonopolio de los Estados Unidos ha sido suspendida en dos ocasiones. La primera tuvo lugar durante la Primera Guerra Mundial (ms precisamente en 1917), al considerarse deseable un esfuerzo blico basado en la asociacin de las grandes empresas (una perspectiva favorecida por el entonces Secretario de Comercio, Herbert Hoover, quien lleg a considerar seriamente la legalizacin de los crteles de grandes empresas). En definitiva, y en
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Vase MICHAEL E. PORTER, The Competitive Advantage of Nations (N.Y., 1990); SPENCER WEBER WALLER, Comparative Competition Law as a Form of Empiricism, 23 Brooklyn Journal of International Law 455 (1997).
26 gran parte debido a la crisis iniciada en 1929, bajo el mandato de Roosevelt se promulg el Estatuto de Recuperacin Nacional de 1933, por el cual las leyes antimonopolio fueron suspendidas hasta 1937. Desde esa ocasin, y hasta la dcada de 1970, el marco legal antimonopolio se mantuvo relativamente estable, aunque se hizo evidente que las leyes antimonopolio tenan una implicancia indirecta en el campo econmico que no siempre era deseable, por ejemplo, perjudicando a los medianos y pequeos productores en relacin con los grandes. Ahora bien, durante la dcada de los ochenta, una corriente doctrinaria que se haba gestado entre un grupo de universidades lideradas por la Universidad de Chicago, comenz a jugar un rol preponderante. Esta corriente alcanz el cenit de su influencia durante la administracin Reagan, y apoyaba la idea de reducir la regulacin de los mercados (y del personal asignado a los organismos antimonopolio), incrementando la competencia existente en ciertos sectores econmicos tales como el transporte areo, los combustibles y los ferrocarriles. Otra peculiaridad de esta etapa, es que los organismos antimonopolio influenciados por esta corriente, centraron su actividad en los acuerdos de precios horizontales, ignorando en la prctica las asociaciones verticales por considerarlas eficientes econmicamente. En definitiva, la actividad de los organismos antimonopolio se centr en incrementar la eficiencia de los mercados6. Con la administracin Clinton, la importancia de los organismos antimonopolio fue reconsiderada. Aunque esta nueva perspectiva reconoca la importancia de mercados relativamente desregulados y competitivos, se consider que dicha condicin no era alcanzable espontneamente, sino que mediante una intervencin significativa de los organismos pblicos que considerara el entorno poltico, social y econmico existente. Un desafo relativamente reciente enfrentado en la aplicacin de las leyes y la accin de los organismos antimonopolio, dice relacin con la creciente globalizacin de los mercados. Ello requiere de una cooperacin internacional ms estrecha entre los distintos organismos antimonopolio, y de la bsqueda de una armonizacin de las leyes y polticas respectivas. Por otro lado, la suscripcin de acuerdos de libre comercio durante aos recientes, ha supuesto un nuevo desafo para la aplicacin de las leyes antimonopolio y los organismos respectivos de los Estados Unidos. Un problema relevante, es la posibilidad de que las empresas de los Estados Unidos trasladen sus plantas a terceros pases y exporten al mercado domstico, en un intento por evadir las leyes antimonopolio estadounidenses. Los organismos antimonopolio han intentado resolver este problema mediante la doctrina de la extraterritorialidad, la cual sostiene que las leyes federales de los Estados Unidos pueden ser aplicadas a empresas que han
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Para una descripcin detallada de las tesis sostenidas por la Escuela de Chicago en materia de competencia de mercados, vase: Antitrust Law, por Patrick Van Cayseele y Roger Van den Bergh, en Encyclopedia of Law and Economics, Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest, editores generales.
27 sido constituidas en el extranjero, si ellas tienen participacin en prcticas monoplicas y anticompetitivas que tienen efectos adversos sobre los consumidores domsticos norteamericanos. Aunque esta doctrina ha sido histricamente resistida por terceros pases, la Unin Europea y una cierta cantidad de pases han ido aceptndola gradualmente. Una dificultad subsistente, sin embargo, es lograr la colaboracin de los organismos antimonopolio extranjeros, especialmente para efectos de reunir la evidencia necesaria sobre las prcticas ilegales. Debido a lo anterior, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ha tenido un rol fundamental, negociando y suscribiendo acuerdos de cooperacin bilateral con las autoridades antimonopolio extranjeras. Una segunda dificultad es que las leyes antimonopolio, as como las polticas en esta materia, difieren substancialmente en los distintos pases. Esto supone que las empresas multinacionales enfrentan mbitos legales diversos, debiendo obtener la aprobacin de los organismos antimonopolio de los distintos pases involucrados en operaciones transnacionales, con el consiguiente riesgo en materia judicial. Por otro lado, es evidente que en muchas ocasiones, existirn intereses nacionales envueltos que dificultarn la aplicacin extraterritorial de las leyes antimonopolio de los Estados Unidos. Esto ha conducido a discutir la posibilidad de adoptar leyes modelo en materia antimonopolio (muy posiblemente inspiradas en las leyes antimonopolio estadounidenses) por parte de los pases miembros de la comunidad internacional. Ello proporcionara un medio ambiente legal ms seguro para las empresas multinacionales, pero al mismo tiempo reducira la autonoma nacional de muchos pases para adoptar los cuerpos legales mejor adaptados a sus condiciones domsticas. En suma, aunque los Estados Unidos es la cuna de la legislacin antimonopolio, este pas cuenta tambin con una significativa tradicin de favorecer las asociaciones entre empresas, hasta el punto de haber suspendido la aplicacin de leyes antimonopolio durante periodos especficos de su historia. Durante estos periodos, el inters nacional y la colaboracin empresarial han sido ms importantes que asegurar la mera competencia de los mercados. La razn para ello es que las leyes antimonopolio de los Estados Unidos deben ser apreciadas como parte de una estructura poltica y econmica compleja, cuyo rol ha disminuido o cobrado importancia de acuerdo al periodo poltico respectivo7. Otro aspecto extraordinariamente relevante a considerar, es que la aplicacin de las leyes antimonopolio est estrechamente ligada a la administracin poltica de turno en los Estados Unidos, lo cual ha inspirado no solamente su promulgacin, sino que muy probablemente su interpretacin judicial.
El cientista poltico Eisner, por ejemplo, explica cmo los diversos periodos de administracin poltica de los Estados Unidos han influido las polticas pblicas relacionadas con materias antimonopolio. Vase: MARC ALLEN EISNER, Regulatory Politics in Transition (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1993).
28 3. Cuerpos fundamentales de la legislacin antimonopolio 3.1 Introduccin a las leyes antimonopolio y de competencia de los Estados Unidos La jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos define a las leyes antimonopolio de ese pas de una forma amplia, considerando que su finalidad es preservar y promover la competencia y una economa de libre mercado. De acuerdo a lo sostenido por distintos tribunales, el libre mercado y la competencia son incentivados cuando compradores y vendedores concurren al mercado independientemente, ya que un acuerdo en los precios, una fijacin de cuotas de produccin, una divisin de mercados u otros factores similares, producirn como consecuencia una elevacin en el nivel de precios, el principal mecanismo a travs del cual los productores compiten y aseguran un mercado libre. Respecto de la aplicacin de las leyes antimonopolio, existen dos organismos de los Estados Unidos que han sido investidos con la tarea de hacerlas cumplir: la Divisin Antimonopolio del Departamento de Justicia y la Comisin Federal de Comercio. Ambos organismos estn encargados de supervisar los procedimientos de fusiones, investigar y sancionar a los participantes en prcticas de fijacin de precios, y de fijar polticas antimonopolio. El accionar de ambos organismos se traduce en la interposicin de acciones civiles y criminales en contra de empresas, de sus directores o empleados, o de asociaciones de empresas, lo que se traduce en penas de presidio en contra de las personas naturales y en decretos de los tribunales de justicia limitando las actividades de las empresas. Por lo general, las acciones civiles dicen relacin con indemnizaciones de perjuicios por perjuicios causados a los consumidores o a empresas competidoras, pudiendo indemnizarse hasta tres veces el perjuicio causado al demandante, adems de las costas judiciales y extrajudiciales derivadas de la interposicin de acciones. Los fiscales de los estados estn facultados para interponer acciones ante los tribunales estatales y federales. Sin embargo, y debido a que las leyes antimonopolio son en s mismas insuficientemente detalladas, y no proporcionan directrices en cuanto a la manera en que las empresas deben conducir sus respectivos negocios, la Divisin Antimonopolio del Departamento de Justicia y la Comisin Federal de Comercio han adoptado una serie de guas que detallan la forma en que debe cumplirse con las leyes antimonopolio. Adems, estas guas proporcionan informacin respecto del criterio y de la prctica utilizada por los organismos antimonopolio norteamericanos. Todos estos aspectos son tratados en las siguientes secciones, comenzando aqu por las normas domsticas aplicables en materia de comercio internacional, las cuales estn contenidas en el Ttulo 15 del Cdigo de los Estados Unidos de Norteamrica8.
Estas normas son: El Estatuto Sherman (15 U.S.C., Secciones 1-7); el Estatuto Clayton (15 U.S.C., Secciones 12-27), y el Estatuto de la Comisin Federal de Comercio (15 U.S.C., Secciones 41-51).
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29 3.2 Estatuto Antimonopolio Sherman (Sherman Act; 1890) Descripcin General: la Seccin 1 del Estatuto Sherman (15 U.S.C. 1) establece las normas bsicas aplicables a los contratos, acuerdos o prcticas que restrinjan el comercio entre los distintos estados federales o entre los estados federales y naciones extranjeras. Especficamente, la Seccin 2 del Estatuto Sherman (15 U.S.C. 2) prohbe los monopolios, conspiraciones o intentos por establecer monopolios entre los Estados federales o con respecto a naciones extranjeras. Por su parte, la Seccin 6a del Estatuto Sherman (15 U.S.C. 6a) define su propio alcance territorial respecto del comercio internacional que no constituya importaciones a los Estados Unidos. La siguiente es una descripcin ms detallada de las principales normas contenidas en algunas secciones de este Estatuto. Seccin 1. Crteles que restringen el comercio internacional. Sanciones: esta Seccin establece que todo contrato, combinacin bajo la forma de un crtel, o conspiracin en perjuicio del comercio entre los estados federales, o con naciones extranjeras, es ilegal. De acuerdo a esta Seccin, cualquier persona que sea parte en un contrato de esta naturaleza o est involucrada de cualquier manera en una conspiracin declarada ilegal de acuerdo a lo anterior, puede ser objeto de sanciones penales y multas de hasta US$ 10.000.000 en el caso de empresas, o de US$ 350.000 y/o reclusin de hasta tres aos, en el caso de personas naturales, segn determine el tribunal respectivo. Seccin 2. Monopolio del comercio internacional. Sanciones: esta Seccin sanciona a cualquier persona que monopolice o intente monopolizar, o que conspire con terceros, con el fin de monopolizar el comercio internacional o con naciones extranjeras. En tal caso, el culpable es objeto de sanciones penales y de multas de hasta US$ 10.000.000 en el caso de una empresa, y de hasta US$ 350.000 y/o reclusin de hasta tres aos, en el caso de personas naturales, segn juzgue el tribunal respectivo. Es importante tener presente que, tal como ha sido interpretada, esta Seccin no necesariamente considera ilegal el que una empresa alcance o intente alcanzar una posicin monoplica, sino que cuando una empresa alcanza o intenta alcanzar tal posicin a travs de mtodos ilegtimos. Para los tribunales de los Estados Unidos, un factor clave para determinar tal ilegitimidad, es determinar si dicha prctica tiene una justificacin de negocios satisfactoria.
30 Seccin 3. Monopolios relacionados con el Distrito de Columbia: cualquier contrato, combinacin bajo la forma de crtel, o conspiracin que restrinja el comercio en el territorio de los Estados Unidos o en el territorio del Distrito de Columbia, o en perjuicio del comercio que tenga lugar entre dichos territorios y el territorio de naciones extranjeras, es ilegal. Las sanciones y multas son idnticas a las indicadas en las Secciones 2 y 3. Seccin 4. Jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos. Procedimiento: los tribunales de los Estados Unidos son competentes para conocer de causas que atenten de cualquier forma contra la libre competencia, debiendo prevenir y sancionar violaciones a las normas incluidas en las Secciones 1 a 7 del Ttulo 15 del Estatuto Sherman. Los fiscales de los distintos distritos judiciales de los Estados Unidos deben, de acuerdo a estas normas, iniciar procedimientos de oficio que prevengan y limiten violaciones al libre comercio en general, y prcticas monoplicas en particular. Seccin 5. Comparecencia de terceros ante el tribunal: esta Seccin reconoce la posibilidad de que terceras partes comparezcan ante el tribunal que est conociendo de una causa antimonopolio. Estos terceros bien pueden residir en el distrito respecto del cual el tribunal es competente, o en un pas extranjero. Existen sanciones penales para la no comparecencia en caso de ser requeridos. Seccin 6. Incautacin de propiedad: toda propiedad que diga relacin con un contrato o combinacin, o con cualquier tipo de conspiracin mencionada en la Seccin 1, y que este siendo objeto de transporte dentro del territorio de los Estados Unidos, puede ser objeto de incautacin de acuerdo a las leyes de los Estados Unidos. Seccin 6a. Conductas relacionadas con el comercio con naciones extranjeras: Esta Seccin establece que las Secciones 1 a 7 no son aplicables al comercio con naciones extranjeras, a menos que se cumpla ciertas condiciones: Que dicha conducta tenga un efecto directo, substancial y razonablemente previsible, sobre el comercio que no sea comercio con naciones extranjeras, o sobre comercio de importaciones o comercio de importaciones con naciones extranjeras, sobre el comercio de exportaciones o comercio de exportaciones con naciones extranjeras, respecto de una persona en los Estados Unidos involucrada en dicho comercio. Que dicho efecto origine una reclamacin bajo el amparo de las Secciones 1 a 7 excepcionando la presente Seccin.
31 Seccin 7. Definicin de persona: el trmino de persona usado en las Secciones 1 a 7, incluye a las sociedades constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos, o de cualquier otra nacin o estado extranjero. 3.3 Estatuto Antimonopolio Clayton (Clayton Act, 1914) El Estatuto Clayton (15 U.S.C. 12, 13, 14-19, 20, 21, 22-27)9 ampla el mbito de aplicacin del Acta Sherman a aquellas situaciones de monopolios que pudieran originarse a consecuencia de una fusin entre empresas. Por otro lado, un importante aspecto tratado por este Estatuto dice relacin con la discriminacin de monopolios que pudiera perjudicar a los consumidores domsticos de los Estados Unidos. Adicionalmente, existen normas contenidas en el Estatuto Clayton que son directamente aplicables a situaciones en las que estn involucrados empresas o estados extranjeros. Los aspectos esenciales de estas disposiciones se enuncian a continuacin: Seccin 15. Demandas interpuestas por particulares que hayan experimentado daos10. La letra (a) de esta Seccin establece que cualquier persona que experimente dao en su persona o propiedad en razn de una violacin a las leyes antimonopolio de los Estados Unidos, puede interponer una demanda civil ante el correspondiente tribunal de circuito de los Estados Unidos, en el cual el demandado reside o tiene un representante. La demanda tiene por objeto solicitar una indemnizacin por los daos experimentados en su patrimonio, as como los costos judiciales en que haya incurrido. La indemnizacin de perjuicios decretada por el tribunal cubre desde la fecha en que el dao se origin, hasta el da en que se pronunci la sentencia. El monto de la indemnizacin decretada puede ser ajustado por el tribunal, tomando en cuenta factores tales como la plausibilidad de las defensas hechas valer por el demandado, la buena o mala fe mostrada durante el proceso, o la continuidad o el trmino de la violacin a las regulaciones antimonopolio, por parte del demandado, durante el periodo en que se extendi el proceso. La letra (b) de esta Seccin se refiere a la posibilidad de que los estados extranjeros, o sus organismos dependientes, puedan ser beneficiarios de indemnizaciones en caso de haberse determinado que experimentaron un dao efectivo. El monto de la indemnizacin no puede exceder del dao realmente experimentado, a menos que dicho estado renuncie a su inmunidad soberana expresa o tcitamente, reconociendo su actuar en cuanto entidad comercial y no soberana.
9 Las secciones 13a, 13b, y 21a del Cdigo de los Estados Unidos contienen el Estatuto Robinson-Patman sobre Discriminacin de Precios (1936), mientras que las secciones 15c-15h, y 18a forman parte del Estatuto Antimonopolio Hart-Scott-Rodino de 1976. 10 4 del Estatuto Clayton.
32 Seccin 15a. Demandas interpuestas por parte de los Estados Unidos11. Esta Seccin establece que cualquier dao experimentado por los Estados Unidos en su actividad comercial, o en su propiedad, en razn de una violacin a las leyes antimonopolio federales, habilita la interposicin una demanda civil ante el correspondiente tribunal de circuito de los Estados Unidos en el cual el demandado reside o tiene un agente. La demanda tiene por objeto recuperar los daos experimentados en su patrimonio, as como los costos judiciales. La indemnizacin de perjuicios decretada por el tribunal cubre desde la fecha en que el dao se produjo hasta el da en que se pronunci la sentencia. El monto de la indemnizacin decretada puede ser ajustado por el tribunal, tomando en cuenta factores tales como la plausibilidad de las pretensiones hechas valer por las partes, la buena o mala fe mostrada por ellas durante el proceso, o la continuidad o el trmino de la violacin a las regulaciones antimonopolio durante el periodo en que se extendi el proceso. Esta Seccin contempla una causal aplicable nicamente respecto del estado federal norteamericano, al establecer que el monto de la indemnizacin decretada puede ser ajustado por el tribunal, tomando en cuenta si dicha indemnizacin es necesaria para compensar a los Estados Unidos adecuadamente por el dao experimentado. Seccin 15c. Demandas interpuestas por parte de los fiscales pblicos12. Esta Seccin faculta a los fiscales pblicos de los Estados Unidos para interponer demandas en nombre de sus respectivos estados federales, o de personas que residen en dichos estados, en cualquier tribunal de los Estados Unidos, solicitando una indemnizacin por los perjuicios experimentados en razn de la violacin de leyes antimonopolio. Nuevamente, la indemnizacin de perjuicios decretada por el tribunal cubre desde el periodo en que el dao se origin hasta el da en que se emiti la sentencia. El monto de la indemnizacin decretada puede ser ajustado por el tribunal, tomando en cuenta factores tales como la plausibilidad de las pretensiones hechas valer por las partes, la buena o mala fe mostrada por ellas durante el proceso, y la continuidad o el trmino de la violacin a las regulaciones antimonopolio durante el periodo en que se extendi el proceso. Seccin 15b. Prescripcin de las acciones13. Las acciones dirigidas a hacer cumplir los derechos establecidos en las secciones 15, 15 a y 15 c antes enunciadas, prescriben en el trmino de cuatro aos desde que tuvo lugar el hecho que en que se fundamentan.
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4a del Estatuto Clayton. 4c del Estatuto Clayton. 13 4b del Estatuto Clayton.
33 Seccin 25. Suspensin de las prcticas ilegales en materia de libre competencia14. Los distintos tribunales de los Estados Unidos son competentes para prevenir y terminar con las contravenciones a las disposiciones del Estatuto Clayton. Para ello, el propio Estatuto establece que es deber de los fiscales estatales, en sus respectivos territorios jurisdiccionales, iniciar procedimientos encaminados a dicho fin. El tribunal competente puede decretar medidas provisorias de oficio o a peticin de parte, a objeto de suspender los efectos de una practica contraria al Estatuto. El Estatuto autoriza al tribunal para requerir la comparecencia de terceras partes cuando ello fuere necesario para el esclarecimiento de los hechos. 3.4 Estatuto de la Comisin Federal de Comercio Este Estatuto15 (15 U.S.C. 41-51) crea la Comisin Federal de Comercio y, en general, declara ilegales los actos o mtodos que afecten el comercio. En virtud de l, la Comisin Federal de Comercio est habilitada para adoptar las medidas administrativas conducentes a hacer cumplir los estatutos Sherman y Clayton, as como para adoptar las medidas necesarias para sancionar por s misma cualquier prctica considerada atentatoria contra la libre competencia que no est contemplada en los anteriores estatutos. Para ello, la Comisin puede comparecer ante un tribunal federal de los Estados Unidos alegando una accin u omisin que en su parecer viole alguna disposicin en materia de libre competencia. Lo descrito anteriormente hace que la Comisin, junto con el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, sean los principales rganos ejecutivos en materia de cumplimiento de la legislacin de la libre competencia de los Estados Unidos. A continuacin se describe el contenido esencial de cada una de sus principales Secciones. Seccin 41. Establecimiento de la Comisin Federal de Comercio. La Seccin 41 del Capitulo 15 cre la Comisin Federal de Comercio. La Comisin est compuesta por cinco comisionados designados por el trmino de siete aos. Seccin 44. Definiciones. En esta Seccin se definen varios trminos empleados con habitualidad en l mismo. Entre otros, define al comercio como la accin de comerciar entre los estados federales de los Estados Unidos, o entre cualquier territorio de los Estados Unidos o algunos de los Estados de dicha Unin, con naciones extranjeras. Una corporacin es definida como cualquier compaa, crtel o asociacin, legalmente constituida o no, que ha sido organizada con el objeto de ejecutar actos de comercio para beneficio propio o el de sus miembros, y que cuenta o no con participacin por
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15 del Estatuto Clayton. Federal Trade Commission Act, 1914.
34 acciones. La evidencia documental incluye documentos, papeles, correspondencia, libros contables y otros registros financieros y corporativos. Seccin 45. Prcticas atentatorias en contra del comercio. (a) Las prcticas atentatorias en contra del comercio son declaradas ilegales en la Seccin 45 de este Estatuto. Esta Seccin tambin faculta a la Comisin Federal de Comercio para evitar que una variedad de personas naturales, asociaciones o sociedades recurran a prcticas atentatorias contra la libre competencia o que afecten el comercio. Sin embargo, este mandato no cubre aquellas prcticas que atenten contra la libre competencia relacionados con el comercio internacional, a menos: que dicha conducta tenga un efecto directo, substancial y razonablemente previsible: sobre el comercio que no sea comercio con naciones extranjeras, o sobre comercio de importaciones o comercio de importaciones con naciones extranjeras, sobre el comercio de exportaciones o comercio de exportaciones con naciones extranjeras, respecto de una persona en los Estados Unidos involucrada en dicho comercio; que tal efecto de origen a una reclamacin amparada por las normas de esta Subseccin16.
(b) Procedimiento aplicable por la Comisin: la Comisin inicia su actividad una vez que existan indicios de que una persona o entidad ha recurrido a prcticas que atenten en contra de la libre competencia, o en caso de cualquier prctica atentatoria contra el libre comercio. En tal caso, esta facultada para interponer un reclamo respecto de dicha persona o entidad, fijando una audiencia a tal efecto. (c) Apelacin de las decisiones de la Comisin: a aquella persona o entidad que ha sido requerida por la Comisin para cesar y desistirse de utilizar prcticas atentatorias contra la libre competencia, le asiste el derecho de pedir la revisin de la decisin de la Comisin ante alguna de las Cortes de Apelaciones integrantes de los circuitos de los Estados Unidos, dependiendo del lugar donde tal prctica tuvo lugar, o donde la persona o entidad reside. Dicho requerimiento de revisin debe ser presentado dentro del trmino de 60 das desde que la orden de la Comisin ha sido emitida. La reclamacin no afecta los hechos ya probados por la Comisin de acuerdo a evidencia documental. En caso de una sentencia confirmatoria por parte de la Corte de Apelaciones correspondiente, tal decisin solamente es reclamable ante la Corte Suprema.
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Este precepto repite en idnticos trminos el requisito contenido en la Seccin 6a del Estatuto Sherman.
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(d) Sanciones ante el incumplimiento de una decisin de la Comisin: cualquier persona o entidad que no acate una decisin final de la Comisin, puede ser sancionada con una multa de hasta US$ 10.000 por cada contravencin. Cada contravencin a una decisin constituye una violacin por separado de la decisin, a excepcin de la desobediencia continua, en cuyo caso la totalidad de las violaciones pueden ser consideradas por los tribunales del distrito respectivo como una sola violacin segn consideren apropiado, para obtener el acatamiento de las decisiones dictadas. (e) Acciones civiles emanadas del incumplimiento de las normas de libre competencia y del incumplimiento de rdenes emanadas de la Comisin, jurisdiccin y monto mximo de las multas. La propia Comisin est facultada para interponer acciones civiles, ante un tribunal de circuito de los Estados Unidos, en contra de cualquier persona o entidad involucrada en prcticas de libre competencia. Cada violacin est sancionada como mximo con US$ 10.000. En caso de no acatamiento de la decisin final, cada da de continua desobediencia es tratado como una violacin separada. (f) Requerimientos de la carga de prueba: la Comisin no est facultada para declarar que una prctica atenta en contra del libre comercio, a menos que tal prctica cause o pueda causar un dao substancial a los consumidores, y que ella no pueda ser evitada por los propios consumidores. Seccin 46. Competencias adicionales de la Comisin. La Comisin cuenta adems con competencias en las siguientes materias: (g) investigacin de personas o entidades. La Comisin est facultada para recopilar la informacin necesaria y para investigar a las personas o entidades, y las prcticas que pudieran atentar en contra del libre comercio. (h) Investigacin del cumplimiento de las decisiones. Una vez que la Comisin ha emitido una decisin final en materias de libre competencia, ella es competente para iniciar las investigaciones dirigidas a determinar el grado de acatamiento de dicha decisin. En caso de requerimiento por parte del Fiscal general de los Estados Unidos, dicha investigacin es obligatoria. (i) Investigaciones sobre el comercio internacional. La Comisin es competente para investigar regularmente, las condiciones imperantes en el comercio con naciones extranjeras, en especial las asociaciones, convenios, o prcticas por parte de comerciantes o corporaciones, que puedan afectar el comercio internacional de los Estados Unidos. Tambin es competente para emitir un informe dirigido al Congreso de los Estados Unidos, que contenga recomendaciones de distinta especie. Seccin 51. Existencia de otras normas en materia de libre competencia: El Estatuto de la Comisin es plenamente compatible con otras normas en materias de libre com-
36 petencia o de libre comercio, no significando la existencia de estas normas su derogacin tcita, ni su incompatibilidad en parte alguna. Otra legislacin existente en materias antimonopolio. Adems de las tres normas fundamentales mencionadas, existe una variedad de normas que dicen relacin con polticas de competencia de forma directa o indirecta. Estas normas son las siguientes: A. Estatuto Antimonopolio Hart-Scott-Rodino de 1976 (15 U.S.C. 18 a). El Estatuto Antimonopolio Hart-Scott-Rodino de 1976, requiere que las partes involucradas en fusiones o adquisiciones de empresas, notifiquen dicho procedimiento a la Comisin Federal de Comercio o al Departamento de Justicia antes de iniciarlos. Una vez efectuada la notificacin, las partes deben esperar usualmente por un lapso de treinta das hasta que una revisin completa de los antecedentes por parte de dichos organismos sea efectuada. Este procedimiento de notificacin previa fue establecido con el fin de evitar las dificultades y costos involucrados en la revisin de procedimientos de fusiones y adquisiciones una vez que ellos han sido completados. El procedimiento de notificacin previa se aplica respecto de medianas y grandes empresas involucradas, mientras que las pequeas empresas estn exceptuadas de este requerimiento. B. Estatuto Nacional de Investigacin y Produccin Cooperativa (National Cooperative Research and Production Act (15 U.S.C. 4301-06). Este estatuto ampara el desarrollo de investigacin cientfica y tecnolgica conjunta, al reconocer exenciones de las leyes antimonopolio en favor de las empresas participantes en este tipo de acuerdos. Tal como se ha sealado con anterioridad, las empresas culpables de participar en prcticas monoplicas o anticompetitivas normalmente debern indemnizar perjuicios por el equivalente al triple de los perjuicios ocasionados. El trato de exencin reconocido por el Estatuto Nacional de Investigacin y Produccin Cooperativa, se traduce en que las asociaciones de empresas que previamente se hayan inscrito de acuerdo a este Estatuto ante el Departamento de Justicia, deben indemnizar por los perjuicios causados a empresas competidoras, pero dicha indemnizacin est limitada al dao efectivamente causado. Una vez ms, una ley de los Estados Unidos ha considerado que un objetivo de inters nacional como la investigacin y el desarrollo tecnolgico justifica la suspensin en la aplicacin de las leyes antimonopolio. C. Estatuto Webb-Pomerene (Webb-Pomerene Act; 15 U.S.C. 61-65). El Estatuto Webb-Pomerene reconoce exenciones en favor de la formacin y operacin de entidades comerciales que son corrientemente competitivas, pero que se organizan con el fin de exportar. Esta exencin se aplica a la exportacin de bienes, mercaderas y otros artculos de comercio.
37 D. Estatuto de Compaas Exportadoras (Export Trading Company Act; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 1234; 1982). En su Ttulo IV, este Estatuto especifica las reglas aplicables a casos que no queden comprendidos por las normas sobre importaciones contempladas en el Estatuto Sherman. E. Estatuto Wilson sobre Aranceles (Wilson Tariff Act; 15 U.S.C. 8-11). Este Estatuto prohbe que cualquier combinacin, acuerdo o contrato sea suscrito entre personas naturales o jurdicas que estn relacionadas con la importacin de cualquier mercanca a los Estados Unidos, cuando dicho acuerdo o contrato tenga por finalidad restringir el comercio o incrementar el precio de mercado de la mercanca. F. Estatuto Impositivo/Estatuto Antisubsidios de 1916 (Revenue Act/Antidumping Act; 1916; 15 U.S.C. 71-74). Aunque este no es un cuerpo legislativo directamente aplicable a materias antimonopolio o en materia de competencia, crea una accin privada conducente a presentar reclamaciones en contra de personas o entidades que importan y comercializan productos en los Estados Unidos a precios substancialmente inferiores de aquellos a que son comercializados en el pas de produccin. G. Estatuto sobre Aranceles de 1930 (19 U.S.C. 2411 et. Seq.). Este Estatuto reconoce acciones dirigidas a reclamar respecto de derechos compensatorios, o aranceles anticompensatorios, que puedan relacionarse con materias antimonopolios. H. Estatuto de Comercio de 1974. La Seccin 301 de este Estatuto otorga al Representante de Comercio de los Estados Unidos las facultades necesarias para responder convenientemente a prcticas injustificables, no razonables o discriminatorias de gobiernos extranjeros, que obstaculicen o restrinjan el comercio de los Estados Unidos. La Seccin 301 (d, 3, B, i, IV) incluye entre las prcticas no razonables de gobiernos extranjeros, el tolerar actividades anticompetitivas sistemticas por parte de empresas, o entre empresas establecidas en dicho pas, que tengan el efecto de restringir el acceso libre de los Estados Unidos a bienes y servicios en un mercado extranjero.
38 4. Reflexiones de contexto Una primera reflexin de contexto sobre la legislacin antimonopolio de los Estados Unidos es que se ha reconocido que las prcticas restrictivas de comercio no son necesariamente ilegales, ya que ellas pueden ser admitidas cuando existe una justificacin comercial razonable. Aunque es cierto que los Estados Unidos es la cuna de la legislacin antimonopolio, este pas cuenta tambin con una larga tradicin de favorecer las asociaciones entre empresas. Como se ha sealado anteriormente, la primera legislacin antimonopolio promulgada por los Estados Unidos data de finales del siglo XIX. Inicialmente, se trataba de una legislacin imprecisa, razn por la cual debi dictarse legislacin adicional que perfeccion dicho marco regulatorio. En trminos generales, este marco regulatorio se ha mantenido sin modificar hasta esta fecha, reconociendo un significativo grado de discrecionalidad en favor de las autoridades judiciales y administrativas encargadas de aplicarla. Una segunda reflexin de contexto es que la aplicacin de la legislacin antimonopolio ha sido suspendida al menos en dos ocasiones histricas. Durante estos periodos, el inters nacional y la colaboracin empresarial han sido favorecidas por sobre la competencia de los mercados. La razn de ello es que las leyes antimonopolio de los Estados Unidos deben ser apreciadas como parte de una estructura poltica y econmica compleja, cuyo rol ha disminuido o cobrado importancia de acuerdo al respectivo periodo histrico. Un aspecto importante a considerar, es que la aplicacin de las leyes antimonopolio est estrechamente ligada a la administracin poltica de turno en los Estados Unidos17. Por ltimo, un desafo creciente para la aplicacin de la legislacin antimonopolio estadounidense es su aplicacin extraterritorial en caso que una prctica o asociacin anticompetitiva o monoplica produzca o pueda producir efectos dentro de los Estados Unidos o a un ciudadano estadounidense. La prctica y jurisprudencia norteamericana al respecto tiene variantes, pero es posible decir que la tendencia va hacia la aceptacin de esta jurisdiccin. Como he sealado en otra ocasin, en cuanto a la participacin de gobiernos extranjeros, en general se considera que los poderes soberanos de otras naciones gozan de inmunidad de jurisdiccin respecto de los tribunales de los Estados Unidos, aun en materias antimonopolio, pero esta regla debe entenderse referida a la actividad de un estado extranjero en cuanto poder pblico, y no como agente comercial, incluidos sus organismos descentralizados. Adems, la Doctrina del Acto de Estado exime un acto oficial ejecutado por un estado extranjero en su propio mbito jurisdiccional, de la jurisdiccin de los tribunales de los Estados Unidos. Por otro lado, una compaa puede eximirse de la aplicacin de la legislacin antimonoEn esta materia debe mencionarse el caso del aluminio y de todas las consecuencias prcticas y doctrinarias que se derivaron de este caso.
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39 polio estadounidense cuando su conducta anticompetitiva o monoplica ha sido compelida por un estado extranjero bajo la amenaza de serias sanciones. Esta regla, sin embargo no es aplicable cuando es posible acatar ambas, la legislacin extranjera y estadounidense, algo que es crecientemente probable dados los actuales esfuerzos de armonizacin de legislaciones antimonopolio. Por ltimo, la aplicacin extraterritorial de la Doctrina Noerr-Pennington reconoce que una conducta que ha sido ejecutada legtimamente con el fin de solicitar la intervencin de entidades pblicas extranjeras, y no para daar a un competidor abusivamente, es inmune a la aplicacin del Estatuto Sherman, aun cuando la intencin o efecto de dicha peticin sea restringir o monopolizar el comercio18. 5. Bibliografa 5.1 Leyes y otras fuentes con autoridad 1. Antitrust Guidelines for International Operations; 3.32, 59 Fed. Reg. 52, 810 (1994). 2. Chairs Report, Prepared for the Members of the Sherman Act Section 1 Committee of the American Bar Association, American Bar Association, Volume 1/N. 1, Section of Antitrust Law, Newsletter, Fall 2001. 3. Clayton Act (15 U.S.C., Secciones 12-27) 4. Competition Policy in Europe and the Citizen, European Commission, Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities, 2000. 5. Federal Trade Comission Act (15 U.S.C., Secciones 41-51). 6. Foreign Trade Antitrust Improvement Act, 15 U.S.C. 6a (FTAIA). 7. Hart-Scott-Rodino Antitrust Act (15c-15h, y 18) 8. International Competition Policy Advisory Committee to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust, Final Report, 2000. 9. Inventario de los Acuerdos, Tratados y Otros Arreglos Sobre Polticas de Competencia Existentes en el Hemisferio Occidental, Presentado al Grupo de Trabajo del ALCA sobre Polticas de Competencia por la Unidad de Comercio de la OEA, 22 de marzo de 2002. 10. Inventario de Leyes y Normas sobre Polticas de Competencia en el Hemisferio Occidental, ALCA, Grupo de Negociacin sobre Poltica de Competencia, preparado por el Comit Tripartito Organizacin de los Estados Americanos Unidad de Comercio, 22 de marzo de 2002.
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Ver CAMPUSANO, RAUL F. Aplicacin Extraterritorial de la Legislacin Antimonopolio de los Estados Unidos, en Actualidad Jurdica, N 12, Julio 2005, Escuela de Derecho, Universidad del Desarrollo, Santiago.
40 11. Inventario sobre Mecanismos de Solucin de Controversias, Procedimientos y Textos Legales Establecidos por los Acuerdos, Tratados y Arreglos de Comercio e Integracin Existentes en el Hemisferio y en la OMC, ALCA-Grupo de Negociacin sobre Solucin de Controversias, Preparado por el Comit Tripartito de la Organizacin de los Estados Americanos, Unidad de Comercio, 7 de febrero de 2000. 12. Recent Important Competition Cases in Developing Countries, Report by the UNCTAD Secretariat, Trade And Development Board, Commission on Investment, Technology and Related Financial Issues, Intergovernmental Group of Experts on Competition Law and Policy, Geneva, 18 April 2002. 13. Restatement (Second) of the Foreign Relations Law of the United States 18 (1965) 14. Robinson-Patman Act on Price Discrimination ( 13a, 13b, y 21a) 15. Sherman Act (15 U.S.C., Secciones 1-7) 5.2 Artculos y libros CAMPUSANO, RAL F. Aplicacin Extraterritorial de la Legislacin Antimonopolio de los Estados Unidos, en Actualidad Jurdica, N 12, Julio 2005, Escuela de Derecho, Universidad del Desarrollo, Santiago. 2. A Shared Values Approach to Jurisdictional Conflicts in International Economic Law, Grossfeld & Rogers, 32 Int'l & Comp. L.Q. 931 (1983). 3. A Word from the Co-Chairs, International Antitrust Bulletin, Autumn/Winter 1998, Vol. I, Issue 3. 4. Antitrust & American Business Abroad, J. Atwood & K. Brewster, Ch. 6 (2nd ed. 1981 and Supp. 1992). 5. MOLLY S. BOAST. Antitrust Exemptions And Immunities, American Bar Association, March 27, 1996. 6. SPENCER WEBER WALLER. Comparative Competition Law as a Form of Empiricism, 23 Brooklyn Journal of International Law 455 (1997). 7. Competition Law and Policy: Global Governance Issues, Frederic Jenny, 8th International Workshop on Competition Policy organized by KFTC and OECD, Seul, Corea, Abril 2003. 8. JOSEPH E. STIGLITZ. El Malestar en la Globalizacin, Taurus, Argentina, 2002. 9. MARK LANDLER; PAUL MELLER. Europe Votes to Overhaul Antitrust Regulations, The New York Times, 27 de noviembre, 2002. 10. PETER S. SELVIN. Overseas Offenses Criminal Prosecution of Antitrust Violations Abroad, The Practitioner International Law. 1.
41 11. KENNETH L. ADAMS; ELAINE METLIN. Procedural Issues Unique to International Cartel Litigation, ABA Antitrust Section International Forum 2002, The International Cartel Workshop, New York City, Washington, DC 20037; 2002. 12. JOEL M. COHEN; MANISHA M. SHETH. Recent Developments in the Application Of The Noerr Doctrine, ABA Spring Meeting Program, Section of Antitrust Law, April 2, 2003. 13. PAUL HASTINGS. Risks of Violating U.S. Antitrust Laws Based on Wholly Foreign Conduct. 14. The Extra-Territorial Application of Restrictive Trade LegislationJurisdiction and Internacional Law, International Law Association, Report of the Fifty-first Conference 357, 372-73 (1964). 15. The Intra-Enterprise Conspiracy Doctrine In International Business: A Case For The Extraterritorial Application Of Antitrust Law, Bernard Kishoiyian, S.J.D. Candidate, The George Washington University National Law Center; LL.M. in International Law.
PREGUNTAS EN BUSCA DE RESPUESTAS EN TORNO A LAS LEYES DE FILIACIN Y MATRIMONIO CIVIL

RUBEN CELIS RODRGUEZ Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile. Profesor de Derecho Civil, Universidad Central de Chile
RESUMEN El presente texto se engarza en una larga serie de interrogantes planteadas por el profesor de Derecho Civil, don Rubn Celis Rodrguez, a la Ley 19.585, que modifica el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, y a la Ley N 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, y que a juicio dejan en evidencia antinomias, errores y vacos inexplicables, sugiriendo para evitar ello que se restablezca la antigua prctica legislativa de enviar los proyectos de ley a las universidades para su estudio y evaluacin.
s como el clebre escritor italiano Pirandello cre a seis personajes que buscaban un autor, yo ando en busca de slo uno que, por ser legislador, pueda aclararme las dudas que me plantean las leyes N19.585, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin, y N19.947, que derog la que regulaba el matrimonio civil, cuya data es del 10 de enero del ao 1884. Siguiendo tal orden, empecemos por la llamada comnmente, Ley de Filiacin.
1.- Se deroga el artculo 36 del Cdigo Civil que reconoca la filiacin natural. Es que hoy, en Chile, no hay hijos naturales? Evidentemente que los hay, porque esos hijos tienen el estado civil de naturales de acuerdo con el artculo 3 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, del ao 1861, que, luego de ser odo el Consejo de Estado, la promulg don Jos Joaqun Prez, declara que El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsistir aunque sta pierda despus su fuerza. El estado civil adquirido por los hijos naturales bajo el imperio de la Ley N10.271, de 2 de abril de 1952, no pudo, pues, ser eliminado por la Ley N19.585. De otra parte, la precitada ley reconoce su existencia, ya que en su artculo 1 transitorio se dice, a la letra, que Todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que esta establece.
44 Y, a mayor abundamiento, el artculo 6 transitorio dice que la presente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolvieren sobre acciones de estado civil (...). o reclamacin de la filiacin (...). De suerte, entonces, que si en un juicio filiativo se declara que el demandante tiene la calidad de hijo natural, dicho estado civil lo conserva bajo el imperio de la Ley N19.585, en el entendido, claro est, que la sentencia estuviera ejecutoriada antes de su entrada en vigencia. La nica pregunta que me cabe formular es si la Ley N19.585, como lo declara en su artculo 1 transitorio, establece algn derecho a todos los que posean el estado civil de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. La respuesta me la doy yo y es la siguiente: ningn derecho le concede la Ley N19.585 a los hijos que tenan la calidad de naturales a la fecha de su vigencia. Sorprendente; no? Pero, a m nada de lo que se est legislando en nuestro pas en los ltimos aos me resulta sorprendente. 2.- El artculo 182 reconoce la filiacin gentica y de acuerdo con su texto queda en claro que se presume de derecho la paternidad y la maternidad del hombre y la mujer que estuvieron de acuerdo en recurrir a tcnicas de reproduccin humana asistida. Las tcnicas a que se refiere el precepto van desde la inseminacin artificial, que se conoca desde antes de Cristo, hasta la clonacin. A cules se refiere la ley? Evidentemente que a todas, porque como no se ha legislado previamente sobre una materia que para la Organizacin Mundial de la Salud es un delicado tema que interesa ms a los juristas que a la ciencia mdica, al legislador, con una ligereza inexplicable, le da lo mismo. Ser indispensable que la mujer est casada para recurrir a un sistema de fecundacin artificial o basta que viva en pareja, y, en tal hiptesis, se requerir una convivencia prolongada o breve? El espermio tiene que ser del marido (inseminacin homloga) o de un donante conocido o annimo (fecundacin heterloga)? Puede la mujer viuda, implantarse en el tero un espermio de su fallecido cnyuge, y que se mantuvo en un banco al fro, donde tiene una vida til que va de los 6 a los 10 aos? Puede, ante la infertilidad de la mujer, arrendarse el tero de otra mujer donde se implanta el espermio del marido? Y, en tal caso, de quin es el hijo? De la madre que lo tuvo en su seno y lo pari o de los padres que arrendaron el tero por un precio determinado? Ese pacto, entre nosotros, adolecera de objeto ilcito o de causa ilcita? Puede recurrir a estas tcnicas una mujer lesbiana, que tendra un hijo, pese a que la tendencia doctrinaria generalizada en el mundo es que no puede contraer ma-
45 trimonio? Ese hijo tendra madre, pero el padre fatalmente ser desconocido, porque la lesbiana no se relaciona sexualmente con un hombre. De los dicho resulta que, segn la legislacin chilena, la mujer lesbiana no puede contraer matrimonio ni puede adoptar, pero, ante el superficial tratamiento de la reproduccin gentica, que ya comentamos, la citada mujer podra ser madre. A esta altura de mis simples explicaciones, lo nico que le ruego a mi apreciado lector es que me pueda seguir en estas intrincadas lucubraciones que no se le han ocurrido a nuestro legislador. No es mi propsito cansar a los amables lectores con otros problemas que, junto con los planteados, son y siguen siendo altamente preocupantes en Inglaterra, Estados Unidos de N.A., Francia e Italia, entre otros, pese a que dichos pases disponen de una legislacin muy completa y de enriquecedora jurisprudencia. Por lo dicho no puedo menos que censurar al legislador nuestro por tratar, en un breve artculo, una materia que tiene en el campo del derecho una trascendencia slo comparable a la pandemia del SIDA. 3.- Si el padre o madre son citados a presencia del juez para que, bajo juramento, reconozcan su paternidad o maternidad, y concurren personalmente a confesar su calidad de tales, el hijo pasa a tener la filiacin de no matrimonial. Ergo, si para los fines del reconocimiento se recurre al mandato judicial, esa forma, que est precisamente confiada a darle al hijo el estado civil que pretende, no tiene ningn valor y al presunto padre o madre habr que citarlo por segunda y ltima vez, siempre que ese derecho se ejerza dentro del plazo total de tres meses, so pena que tal derecho precluya. La pregunta: y por qu si el reconocimiento lo hace un mandatario cuyo mandato se otorg por escritura pblica y es especial, porque la gestin nica que se le confa es el reconocimiento, tiene valor? (art. 190). Es que el contrato de mandato, para estos efectos, tiene ms valor que el de carcter judicial? Lo que interesa es que el reconocimiento tenga un carcter serio e indubitable. Y acaso el legislador est legitimado para atribuirle ms valor a un mandato que a otro? Es de observar que el presunto padre o madre citados, y que no comparecen sin justificada razn, no reciben sancin alguna y ni siquiera se les puede apremiar con arrestos o multas. Aadamos a lo dicho, que si el presunto hijo no los cita dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la primera, tal trmino, como es fatal, precluye su derecho, porque no puede nunca ms solicitar su comparecencia al tribunal. Y lo que comento, tiene o no trascendencia en el campo del derecho de la familia? Ninguna duda: el hijo queda con filiacin desconocida y sin estado civil, calidad esta ltima que es un atributo de la personalidad.
46 Lo nico que me atrevo a asegurar es que en el viejo Cdigo Civil la situacin del hijo era ms favorable. En efecto, si el citado padre no compareca a la citacin sin justificar causa que el Tribunal aceptara o diera respuesta evasivas, el hijo sala con filiacin y estado civil, bastante penosos eso s (hijo simplemente ilegtimo), y, adems, con derecho a reclamar alimentos necesarios (que la ley en comentario derog), pero que le permitan sustentar su vida. 4.- Segn el artculo 196 El juez slo dar curso a la demanda si con ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda. Dnde queda, entonces, el principio de la inexcusabilidad que consagra el artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y que tiene reconocimiento en el artculo 73, incisos 2 y 19, N4 de la Constitucin Poltica de la Repblica? No hay dudas que la norma en anlisis es claramente inconstitucional, tanto ms si vulnera la garanta constitucional del derecho de peticin que han reconocido todos las cartas polticas que ha tenido Chile. De otra parte, cmo el juez, en sede procesal que no corresponde, puede hacer una valoracin de la prueba que acompae el actor a la demanda en que reclama la filiacin que cree tener? Cmo se explica que el juez que no di curso a la demanda puede ordenar notificar esa resolucin de oficio, y por el receptor de turno a la persona contra quien se intent la accin, si dicho auxiliar de la justicia no es subalterno del magistrado? 5.- Por qu el padre o la madre que han sido condenados al reconocimiento en el juicio filiativo, al cual el hijo los restablece por testamento en los derechos que han perdido deben aguardar, para que el restablecimiento produzca sus efectos, hasta que el hijo muera? Aparte de que por ley de la naturaleza lo normal es que los padres mueran antes que el hijo, cabe preguntarse para qu les va a servir el restablecimiento. Por qu no se sigui, por razones de coherencia y de lgica, el criterio de que si el restablecimiento se hace por escritura pblica, los efectos se van a producir desde que dicho instrumento se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, trmite que, a mi modo de ver, tardar, con exceso, un par de horas? 6.- Por qu la persona casada que tiene un hijo matrimonial bajo su cuidado personal no puede, si ha contrado nuevas nupcias, tenerlo en el hogar comn si no cuenta con el consentimiento de su cnyuge? (art. 228, Cdigo Civil). A contrario sensu, un hijo no matrimonial podra llevarlo su padre o madre al hogar comn formado en su matrimonio, sin el consentimiento del otro cnyuge.
47 Esta conclusin, que ciertamente es absurda, no es improbable que provoque desarmonas en el matrimonio, especialmente cuando es la mujer quien lleva al hogar comn un hijo no matrimonial suyo. 7.- No advirti el legislador que, aplicando el nuevo artculo 988 del C. Civil, si los hijos son siete, ya se deterioran sus legtimas? 8.- Por qu al cnyuge sobreviviente se le asegura que en la mitad legitimaria, en ningn caso, su porcin no bajar de la cuarta parte y en igual proporcin heredar en el acervo partible? Y qu ocurre con los derechos hereditarios de los otros legitimarios? 9.- En el tercer orden de sucesin concurren los hermanos y se aclara que la porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin del hermano carnal (art. 990 del Cdigo Civil). Si se ha proclamado tanto que, ahora, todos los hijos son iguales por qu el hijo de mi segundo matrimonio va a llevar el doble de lo que recibir el hijo de mi primer matrimonio, si ambos me estn sucediendo como legitimarios? Qu importancia tiene, para los efectos sucesorios, que ambos hijos tengan distintas madres si estn heredando a su padre? En mi opinin, el distingo no se justificara ni siquiera en el caso que uno de mis dos hijos fuere no matrimonial o adoptado, toda vez que el uno y el otro son legitimarios. 10.- En el cuarto orden de sucesin concurren los dems colaterales, hasta el sexto grado inclusive (art. 992). Vuelve a hacerse la distincin entre los colaterales de simple y los de doble conjuncin Es explicable que ningn legislador haya reparado que tal distincin no es posible hacerla respecto de otros colaterales que no sean hermanos? 11.- Es posible que los legisladores no hayan dispuesto de un minuto para rectificar el increble error en que incurrieron al decir, en el artculo 1184, que No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. S del caso que en el Examen de Grado el profesor de Derecho Civil, con esta respuesta, no contina interrogando al postulante quien, naturalmente, reprueba. Como de todos los mbitos del pas se hacen llamados a la solidaridad, les recomiendo a los legisladores que en el artculo 1184 eliminen la frase la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio y la reemplacen por otra que diga: el difunto podr disponer del total de la herencia a su arbitrio.
48 12.- La nueva regla 10 que se agreg al artculo 1318 del Cdigo Civil es claramente inconstitucional. Por qu el cnyuge sobreviviente tiene derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor de la propiedad del inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, si tales bienes, por una clarsima precisin que hace el precepto, deben ser de propiedad del difunto? En la medida que no se deterioren las legtimas, dichos bienes, en su testamento, puede el cnyuge difunto asignarlos como legado a cualquier persona, en uso del derecho de propiedad que todas las Constituciones Polticas de nuestra Repblica se lo han reconocido a los dueos, y en particular, por su amplitud, la actual Carta que nos rige desde el ao 1980. Y, sin embargo, el artculo 1318 que permite al difunto hacer la particin por acto entre vivos o por testamento, precisa que se pasar por ella (por la particin) en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Pues bien, la reforma agreg un inciso al citado artculo 1318, que, a la letra, dice: En especial la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10 otorga al cnyuge sobreviviente. Esta norma, tambin es inconstitucional, porque vulnera el derecho de dominio que tiene el cnyuge sobre el bien raz y los muebles que lo guarnecen, en que resida su cnyuge sobreviviente y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia. Pero hay ms. Si el cnyuge sobreviviente resulta alcanzado, puede pedir que sobre las cosas que no les sean adjudicadas en propiedad, se constituyan en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. No sera extrao que con estos privilegios se deterioren las legtimas, las cuales deben ser respetadas por el testador y especialmente por la ley. Cabe preguntarse sobre qu parte del inmueble recae el derecho de dominio del cnyuge y sobre qu parte se entiende constituido el derecho de habitacin. La misma pregunta es vlida respecto de los muebles, ya que tambin se dar la imposibilidad de precisar sobre cules se constituye el derecho de uso. Apliquemos el artculo 819 del Cdigo Civil. Si el cnyuge quiere donar, prestar, arrendar o enajenar el inmueble o los muebles que lo guarnecen, qu parte de estos bienes tendran que excluirse de los contratos nombrados o de su tradicin? Si el cnyuge recibe como visita a una persona que no es de las nombradas en el artculo 815 del Cdigo civil, en que habitacin no podra pasar la noche y qu muebles no podra usar para sentarse, por ejemplo? Ante estas serias incertidumbres, me parece que es de fuerza concluir que el inmueble y los muebles quedan fuera del comercio jurdico y se violenta uno de los
49 principios ms caros que sirvieron de inspiracin a don Andrs Bello: el de la circulacin de los bienes. Y para concluir con un broche de oro, aplicando el inciso final del art. 2466 del Cdigo Civil, estos bienes no podran embargarse ya que de esa medida cautelar estn excluidos el uso y de habitacin y, como se ha dicho, nadie sabe sobre qu parte del inmueble y cules son los muebles afectados por esos derechos reales. Pasamos ahora a la nueva Ley de Matrimonio Civil. 13.- En el artculo 2 de la Ley 19.947 se afirma que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana (...) Fuera del error de sintaxis que se subraya, cabe preguntarse si hay una persona que no sea humana. 14.- De acuerdo con el artculo 8, N2, falta el consentimiento libre y espontneo si ha habido fuerza ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. La fuerza slo la puede ejercer una persona y siempre debe ser determinante. No se ve, entonces, para qu lo dice la norma en examen y menos se entiende cules podran ser las circunstancias externas que constituiran fuerza moral. 15.- El artculo 13 es un pattico enredo, incluso de errores gramaticales. Me limitar a formular algunas preguntas cuya respuesta ignoro. Cuando el matrimonio lo quieren contraer personas que no conocieren (debi decir no hablan) el idioma castellano o se trata de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito (por qu no se dijo claramente?) todas las solemnidades se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua (debi decirse el lenguaje) de l o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. Quin es la persona habilitada? Desde luego no lo es la que conoce el lenguaje de seas porque el uso de la conjuncin disyuntiva o deja en claro que se trata de personas distintas. Luego se dice que en el acta de matrimonio se identificar al intrprete o de quien conozca el lenguaje de seas Significa esto que en el matrimonio que comentamos tambin podra recurrirse a un intrprete? Mi observacin apunta a que en el matrimonio de los sordomudos pueden intervenir tres personas distintas cuyo nombramiento, por exigir lo menos no se precisa quin lo hace. 16.- Los testigos que deben participar en todas las formalidades del matrimonio deben ser dos por lo menos. Y en mayor nmero, hasta cuntos?
50 17.- Si el matrimonio no se celebra dentro de los noventa das despus de rendida la informacin, habr que repetir las formalidades. Ante el mismo Oficial de Registro Civil y con los mismos testigos? 18.- Dice el artculo 17 que el matrimonio se celebrar ante el Oficial de Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. La norma es imperativa. Y si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del Registro Civil. cul es la sancin? Y, en el mismo artculo, por qu los testigos no pueden ser amigos o a lo menos conocidos de los contrayentes o de alguno de ellos? La pregunta se explica porque los testigos se dice que ellos, si no son parientes, deben ser extraos, esto es, personas desconocidas. 19.- Segn lo exige el artculo 19, en el acta del matrimonio celebrado en artculo de muerte, debe dejarse constancia del peligro que le amenazaba. Cabe alguna duda que ese peligro que amenaza al cnyuge es el de perder la vida? 20.- El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa debe inscribirse ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro del plazo fatal de ocho das, so pena de ser considerado inexistente. Este matrimonio, en la hiptesis descrita, puede celebrarse de nuevo? Si la respuesta fuera afirmativa, qu valor tendra ese matrimonio ,si en el tiempo intermedio se celebr el de carcter civil? 21.- Segn el artculo 26 la separacin judicial debe fundarse en una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges y se excluye el adulterio. Qu destino corre, entonces, el artculo 132 del Cdigo Civil que dice que El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio Es de hacer notar que la ley en comento est permanentemente invitando a los cnyuges al adulterio. Por favor, lase el artculo 33. 22.- El artculo 32 dice que una vez subinscrita la sentencia que declara la separacin, los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no les habilita para volver a contraer matrimonio. La calidad de separados, es un nuevo estado civil.
51 Evidentemente que no, porque los cnyuges mantienen el estado civil de casados y nadie puede tener ms de uno, salvo el caso que los estados civiles se originen por causas diferentes. Tanto es as que el legislador dice, innecesariamente, que los separados judicialmente no estn habilitados para volver a contraer matrimonio. 23.- El artculo 35 dice que la separacin judicial no altera el derecho de los cnyuges a sucederse, exceptundose aquel que dio lugar a la separacin por su culpa, caso en el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente. Qu va a declarar el juez? Pienso que precisar quin, por su culpa, hizo lugar a la separacin. Pero lo dicho qu tiene que ver con los derechos sucesorios de ese cnyuge, que se apartara del principio que por el divorcio aqullos no sufren ninguna alteracin? 24.- El artculo 36, que asegura que la separacin judicial no alterar la filiacin de los hijos ni los deberes y responsabilidades de sus padres, lo encuentro genial. Cunto tiempo les habr tomado a los legisladores llegar a una conclusin que, me imagino, debe ser una originalidad de la ley chilena. 25.- Otra genialidad. Si los cnyuges separados por sentencia judicial se reconcilian. Se restablece el estado civil de casados. Pero si siempre, pese a la sentencia, tuvieran el estado civil de casados. No se restablece lo que no se perdi. 26.- Otra genialidad ms. Si reconciliados los cnyuges sobreviene una causal que justifica la separacin, el cnyuge inocente podr solicitarla. 27.- Segn el artculo 45 es nulo el matrimonio que no se celebra ante el nmero de testigos hbiles determinados por la ley. En mi opinin, dicho matrimonio es inexistente. 28.- La declaracin de nulidad, fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 y 7, podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley. Esta facultad o legitimacin procesal la considero absurda porque no es misin de las personas preocuparse de la moral o del cumplimiento de la ley. Esa tarea se la confi a la ley al viejo Ministerio Pblico, pero slo en materias patrimoniales. 29.- El artculo 54 se refiere al divorcio y precisa que ser decretado por el juez cuando se torne intolerable la vida en comn.
52 Luego, agrega que se incurre en la causal, entre otros casos, cuando ocurre alguno de los hechos que enumera. En materia tan delicada, no es bueno nombrar slo algunas causales, sobre todo reconociendo que hay otras, las cuales las calificar el juez. Con este liviano criterio se abre paso a la arbitrariedad judicial.
Conclusiones 1.- Ambas leyes examinadas slo en lo que al Cdigo Civil concierne, revela que hay vacos, errores y antinomias, que resultan inexplicables, sobre todo en una de ellas que se tramit durante ms de diez aos en el Congreso Nacional. 2.- Considero que es bueno restablecer la vieja prctica legislativa de enviar los proyectos de ley a las Universidades para que los profesores, especializados en las materias que ellos tratan, den a conocer sus opiniones e ilustrar a los legisladores que, por su profesin o actividades que desempean, no manejan con facilidad algunas materias, especialmente las que caen en el campo de lo jurdico, donde no es infrecuente que algunas sean abstracciones o de una complejidad tal que no resulta tan simple modificarlas, derogarlas o crearlas. Este apoyo fue siempre desinteresado en lo econmico y no tengo dudas que, de renovarse este pedido de cooperacin, ms all de enorgullecer a los profesores, contribuir a mejorar el contenido de las leyes e, incluso, incorporar a ellas las tendencias nuevas y renovadoras que constantemente se estn incorporando en nuevas instituciones del Derecho, tanto en el mbito del derecho pblico y privado como en las reas del derecho econmico, internacional e histrico, para no citar otros.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE LOS EE.UU. SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA DE PORNOGRAFA

RODOLFO FIGUEROA G. Profesor de Derecho Constitucional, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales.
RESUMEN El presente trabajo analiza los diversos alcances que adquiere el tema de la pornografa y su difusin por medio de la Internet, centrndose en el tratamiento que la jurisprudencia y legislacin estadounidense han brindado al asunto. Para tal efecto examina el Acta de Decencia de las Comunicaciones, que forma parte de la ley federal de telecomunicaciones, y analiza los precedentes ms relevantes, sealando la manera cmo ha evolucionado y se han precisando los diferentes conceptos y valores en juego, tales como el de obscenidad e indecencia.
PRESENTACIN n este trabajo se examina la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos de Norteamrica sobre el tema libertad de expresin y regulacin de la pornografa. El caso base de estudio es el caso Reno vs. Aclu, en el cual la Corte Suprema Federal examin la constitucionalidad de la regulacin de la pornografa en internet, por parte de la ley federal de telecomunicaciones, especficamente su seccin denominada Acta de Decencia de las Comunicaciones (CDA). Con ocasin de ese caso, la corte examin los precedentes en la materia y confirm el criterio fundamental del caso Miller, donde se establece qu ha de entenderse por pornografa u obscenidad para efectos jurdico-constitucionales. Una comprensin adecuada del criterio Miller supone examinar la lnea jurisprudencial que llev a esa definicin en 1973, originada en el caso Roth en 1957. Esta revisin de la jurisprudencia estadounidense permite apreciar las dificultades para definir constitucionalmente qu es pornografa u obscenidad y cmo armonizar la regulacin de este tema con el derecho constitucional de libertad de expresin. Adems, el anlisis de dicha jurisprudencia resulta formativo para comprender el modo de razonamiento constitucional en EE.UU. y sobre todo, permite apreciar cmo opera en la prctica un importante criterio de interpretacin constitucional, el criterio de proporcionalidad.
54 EL CASO RENO V/S ACLU. 1. Cuestiones generales.
El 26 de junio de 1997 se produjo una importante noticia en el campo de la jurisprudencia norteamericana relativa a la libertad de expresin: la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos de Norteamrica dict una sentencia sobre la pornografa en internet. En lo fundamental, la corte declar inconstitucional dos disposiciones de la ley de telecomunicaciones que, en trminos generales, penalizaban la difusin de material pornogrfico para menores de 18 aos a travs de internet1. Apenas entr en vigencia la ley de telecomunicaciones, aprobada por el Congreso a comienzos de 1996, un grupo de requirentes2 solicita a una corte de distrito que suspenda la aplicacin de algunas de sus disposiciones, por estimarlas inconstitucionales. La corte acoge esa solicitud, y formula dos declaraciones centrales: que las disposiciones impugnadas restringen la libertad de expresin y en esa medida infringen la primera enmienda, y que esas disposiciones son vagas, por lo que, adems, trasgreden la quinta enmienda. El gobierno de los Estados Unidos, representado por la procuradora general de la nacin Janet Reno apela de ese fallo ante la Corte Suprema Federal3, la que confirma la decisin de la corte de distrito, aunque por consideraciones que bsicamente dicen relacin con la primera enmienda y la libertad de expresin4,5.
Esta aseveracin ser precisada ms adelante, pues, en rigor, la ley no habla de material pornogrfico y tampoco se refera especficamente a internet. 2 La ley fue impugnada inmediatamente a su entrada en vigencia, el 8 de febrero de 1996. En total, se impugn por 47 demandantes: American Civil Liberties Union; Human Rights Watch; Electronic Privacy Information Center; Electronic Frontier Foundation; Journalism Education Association; Computer Professionals for Social Responsibility; National Writers Union; Clarinet Communications Corp.; Institute for Global Communications; Stop Prisoner Rape; AIDS Education Global Information System; Bibliobytes; Queer Resources Directory; Critical Path AIDS Project, Inc.; Wildcat Press, Inc.; Declan McCullagh dba Justice on Campus; Brock Meeks dba Cyberwire Dispatch; John Troyer dba The Safer Sex Page; Jonathan Wallace dba The Ethical Spectacle; and Planned Parenthood Federation of America, Inc; American Library Association; America Online, Inc.; American Booksellers Association, Inc.; American Booksellers Foundation for Free Expression; American Society of Newspaper Editors; Apple Computer, Inc.; Association of American Publishers, Inc.; Association of Publishers, Editors and Writers; Citizens Internet Empowerment Coalition; Commercial Internet Exchange Association; CompuServe Incorporated; Families Against Internet Censorship; Freedom to Read Foundation, Inc.; Health Sciences Libraries Consortium; Hotwired Ventures LLC; Interactive Digital Software Association; Interactive Services Association; Magazine Publishers of America; Microsoft Corporation; The Microsoft Network, L. L. C.; National Press Photographers Association; Netcom On Line Communication Services, Inc.; Newspaper Association of America; Opnet, Inc.; Prodigy Services Company; Society of Professional Journalists; Wired Ventures, Ltd.). 3 En esta instancia se suman partes, tanto a favor como en contra del fallo de la Corte de Distrito. La mayora lo hace a favor del fallo, por estimar que la ley es inconstitucional. 4 La primera enmienda establece: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. 5 Tambin se aleg que eran contrarias a la quinta enmienda, pero la corte estim que la infraccin de la primera enmienda haca innecesario analizar si se infringa, adems, la quinta.
55 La sentencia de la Corte Suprema6 se presenta en varias secciones. La primera est referida a Internet. En esa seccin se explica qu es internet, para qu sirve, qu modalidades de comunicacin permite, qu extensin tiene, etc.7 En esta seccin no nos detendremos. Una segunda seccin est referida a Material sexualmente explcito en la internet; en ella nos detendremos brevemente. En un tercer acpite, la sentencia alude a la verificacin de edad, asunto al cual tambin dedicaremos algn tiempo. Finalmente, aunque no como una seccin separada, la Corte analiza la ley de telecomunicaciones, que es la parte ms extensa de la sentencia y la que, en mi opinin, reviste mayor inters. 1.1. Material sexualmente explcito en Internet. Como se seal, un segundo apartado del fallo est dedicado a indagar sobre el material sexualmente explcito en internet. De esta seccin, slo recoger algunos aspectos que me parecen interesantes. Qu tipo de material es posible hallar en internet? Seala el fallo: Sexually explicit material on the Internet includes text, pictures, and chat and extends from the modestly titillating to the hardest core8. Despus de esta frase, el fallo agrega que el material sexualmente explcito es creado, nominado y puesto en la internet de la misma manera que un material no sexualmente explcito, y se puede acceder a l tanto deliberada como no deliberadamente, durante el curso de una bsqueda imprecisa. El fallo contina sealando que, sin embargo, los usuarios raramente pueden acceder a ese material de manera accidental, pues el ttulo o una descripcin del material que se ofrece usualmente es desplegado en la pantalla antes del material mismo, y en muchos casos contina el fallo el usuario recibir detallada informacin acerca de ese sitio antes de acceder al documento. Agrega la corte: casi todas las imgenes sexualmente explcitas estn precedidas por advertencias acerca de su contenido. En este sentido, internet se diferencia de la radio o la televisin, afirma el tribunal: Unlike communications received by radio or television, the receipt of information on the Internet requires a series of affirmative steps more deliberate and directed than merely turning a dial. A child requires some sophistication and some ability to read to retrieve material and thereby to use the Internet unattended.
La quinta enmienda seala: No person shall be held to answer for a capital or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service, in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled, in any criminal case, to be a witness against himself; nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property e taken for public use without just compensation. 6 Se trata del caso RENO, ATTORNEY GENERAL OF THE UNITED STATES, et al. v/s AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION et al., rol No. 96-511. En lo sucesivo, se citar como el caso Reno v/s Aclu. 7 La corte afirma: The Internet is a unique and wholly new medium of worldwide human communication.; It is no exaggeration to conclude that the content on the Internet is as diverse as human thought.). Section The Internet. 8 Section Sexually Explicit Material.
56 Esta caracterstica de la navegacin en internet que la bsqueda es guiada por el usuario ser muy importante en la decisin de la corte, pues los criterios para analizar la libertad de expresin y las posibilidades de control que el Estado puede implementar, dependern, en parte, de la forma como la informacin se transmite. As, por ejemplo, en radio o televisin, el receptor se enfrenta directamente con la informacin sin posibilidad de control. Cuando una persona prende un televisor o una radio se encuentra con el contenido de la transmisin, normalmente, sin saber lo que ver o escuchar. Si bien es cierto que un adulto puede leer la programacin de la televisin abierta o de la televisin privada, un menor de edad no necesariamente est en condiciones de hacerlo; en el caso de la radio, la posibilidad de conocer anticipadamente la informacin es menor an. Pues bien, tratndose de internet, la situacin es distinta a la radio o la televisin. El fallo reconoce que para acceder material pornogrfico a travs de internet se requieren diversos pasos sucesivos y dirigidos deliberadamente para entrar en esos sitios9. 1.3. Verificacin de edad. Seccin III. Un tercer acpite del fallo est dedicado a la verificacin de edad. Este tema es sumamente importante pues la ley penaliza la transmisin de informacin indecente o patentemente ofensiva, deliberadamente a menores de 18 aos, de modo que se trata de un elemento del tipo penal. En primer lugar, la corte se refiere a la tecnologa existente en cuanto a verificacin de edad. La tecnologa permite que un proveedor de un sitio en internet condicione el acceso a ese sitio a la verificacin de cierta informacin, como un nmero de tarjeta de crdito o una clave de acceso. Sin embargo declara el fallo un sistema de verificacin por va de tarjeta de crdito slo es factible respecto de operaciones comerciales en que se utilice la tarjeta, o mediante el pago a una agencia de verificacin. Luego, la corte se refiere al costo de un sistema de verificacin. Seala la corte que establecer como mtodo de comprobacin de edad la posesin de una tarjeta de crdito impondra un costo tal para sitios no comerciales de la web, que se traducira en que muchos de ellos deberan cerrar. Por ello, este sistema no est disponible para un importante nmero de proveedores de internet. Agrega la corte que imponer ese requisito impedira a adultos que no posean tarjeta de crdito acceder a
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En efecto, usualmente una persona que llega a un sitio donde se ofrece material pornogrfico, se encuentra con un aviso de advertencia que seala que la informacin contenida en ese sitio es sexualmente explcita o que puede daar la sensibilidad de las personas; algunas pginas advierten que esa informacin puede estar prohibida por las leyes del estado donde se encuentra el usuario; muchas advierten que ese sitio es slo para adultos y que los menores no deben entrar en l; algunos sitios despliegan un prrafo, indicando que el usuario debe leerlo, y que slo si est de acuerdo con lo dicho puede acceder a ese sitio; otros sitios exigen hacer un click en una declaracin que dice, por ejemplo, soy mayor de 18 aos, conozco el tipo de material que aqu se presenta, estoy advertido de que el material que se contiene puede ser daino o que puede estar prohibido por la ley, etc.
57 cualquier material bloqueado. La Corte Suprema Federal concuerda con la opinin de la corte de distrito de que los sistemas de password son excesivamente onerosos para sitios no comerciales de la web, de modo que ese sistema de verificacin de edad tampoco puede admitirse. En tercer lugar, la corte considera la factibilidad tcnica de comprobar la edad del usuario. Sobre el particular, la corte adhiere a la conclusin sentada por la corte de distrito, que afirm que no existe una manera efectiva de determinar la edad del receptor de la informacin en internet. Se afirma que el hecho que un visitante ingrese un nmero de tarjeta de crdito o una password no garantiza que ese visitante sea mayor de edad. En consecuencia, adems de los argumentos anteriores, el sistema no sera til. En relacin con este asunto y las reseadas consideraciones de la corte, me interesara consignar dos comentarios. En primer lugar, en relacin a las tarjetas de crdito. El argumento indica que dado que no todos los adultos poseen tarjetas de crdito, exigirlas se traducira en una inhabilidad para acceder a informacin bloqueada. Creo que esta aseveracin debe suavizarse, pues es posible constatar aunque no s si tambin era posible hacerlo al momento en que se pronuncia el fallo que algunos sitios de internet ofrecen tarjetas de crdito para quienes no las posean, en forma gratuita. As pues, no sera tan efectivo el argumento de que la carencia de tarjeta se traduce en una inhabilidad. Sin embargo, habra que indagar cun generalizado es este ofrecimiento de tarjeta para poder determinar en qu medida el argumento de la inhabilidad queda desvirtuado. En segundo lugar, creo que s es decisivo el argumento de que la tecnologa actualmente disponible no permite disear un sistema de verificacin mediante el cual se pueda determinar la edad de un visitante de algn sitio de internet. Este tema es tocado por la sentencia cuando se habla del software que permitir a los padres censurar informacin que consideren inapropiada para sus hijos. En esa parte, la Corte reafirma un principio que se dice bsico que consiste en que son los padres los que deben velar, en forma primordial, por la educacin y crianza de sus hijos. Consideremos, ahora, la parte fundamental de la sentencia, la revisin constitucional de la ley de telecomunicaciones. 2. Regulacin de la pornografa por la ley de telecomunicaciones: Acta de Decencia de las comunicaciones (CDA). En una seccin del fallo, la corte revisa los preceptos de la ley de telecomunicaciones que penalizan los mensajes obscenos o indecentes, y a partir de ese punto el tribunal da inicio a la discusin acerca de la constitucionalidad de los preceptos. Son unos ocho los aspectos y problemas distintos que la corte aborda, de los cuales voy a revisar slo tres en esta parte: los precedentes alegados por el Gobierno para respaldar la ley,
58 las objeciones de la corte a ese alegato y los criterios de obscenidad e indecencia que la corte maneja. La corte comienza por recordar que el objetivo de la ley es fortalecer el rpido desarrollo de nuevas tecnologas en telecomunicaciones10; adems, indica que la ley no se refiere primariamente a internet, sino que pretende regular la competencia del mercado de telecomunicaciones local11. La ley de telecomunicaciones contiene 7 ttulos12. El Ttulo V se conoce como acta de decencia de las comunicaciones13 (cuyas siglas en ingls son CDA) y contiene las dos disposiciones que se impugnan. La primera disposicin impugnada corresponde a la seccin 223 (a) que establece, en lo pertinente: (a) Whoever (...)(1) in interstate or foreign communications (...)(B) by means of a telecommunications device knowingly (..)(i) makes, creates, or solicits, and ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene or indecent, knowing that the recipient of the communication is under 18 years of age, regardless of whether the maker of such communication placed the call or initiated the communication; 2) knowingly permits any telecommunications facility under his control to be used for any activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under Title 18, or imprisoned not more than two years, or both14. La segunda disposicin corresponde a la seccin 223 (d), que prescribe, en lo pertinente: (d) Whoever (...)(1) in interstate or foreign communications knowingly (...)(A) uses an interactive computer service to send to a specific person or persons under 18 years of age, or (B) uses any interactive computer service to display in a manner available to a person under 18 years of age, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication that, in context, depicts or describes, in terms patently offensive as measured by contemporary community standards, sexual or excretory activities or organs, regardless of whether the user of such service placed the call or initiated the communication; or (2) knowingly permits any telecommunications facility
10 To promote competition and reduce regulation in order to secure lower prices and higher quality services for American telecommunications consumers and encourage the rapid deployment of new telecommunications technologies. Telecommunications Act of 1996. Pub. L. 104-104, 110 Stat. 56, p. 1. 11 Se afirma en el caso que la mayor parte de la ley no tiene nada que ver con internet, y fue diseada para promover la competencia en el mercado telefnico local, en el mercado de los videos multicanales, y en el mercado de las emisiones al aire. 12 Title I: Telecommunication Services, Title II: Broadcast Services; Title III: Cable Services; Title IV: Regulatory Reform; Title V: Obscenity and Violence, Title VI: Effect on other Laws; Title VIIi: Miscellaneous Provisions. 13 Title v/s Obscenity and Violence. Subtitle A. Obscene, Harassing, and Wrongful Utilization of Telecommunications Facilities. 14 Cursiva agregada.
59 under such person's control to be used for an activity prohibited by paragraph (1) with the intent that it be used for such activity, shall be fined under Title 18, or imprisoned not more than two years, or both15. 2.1. El alegato del gobierno: algunos precedentes en materia de restriccin de la libertad de expresin por razones de obscenidad. Como se sabe, en el sistema anglosajn impera la regla del stare decisis. La idea central de esta regla consiste en la obligacin de seguir u observar el precedente: let the decision stand16. La existencia de esta regla en el sistema judicial anglosajn explica el que los fallos de la Corte correspondan a discursos repletos de citas y nmeros referentes a casos anteriores, donde se indica porqu debe o no debe seguirse lo que en algn determinado caso se ha resuelto17. Por lo tanto, la referencia a fallos precedentes es fundamental. Es por ello que en el caso Reno v/s Aclu la estrategia del gobierno que es la parte apelante consiste en invocar tres casos precedentes conforme los cuales la CDA sera constitucional y, en esa virtud, solicita la revocacin del fallo de la corte de distrito. Los tres casos precedentes, segn el gobierno, seran Ginsberg v/s New York, rol 390 U.S. 629 (1968); el caso FCC v/s Pacifica
Cursiva agregada. Gordon Post, Stare Decisis: The Use of Precedent. Publicado en Readings in the Philosophy of Law. John Arthur y William H. Shaw. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1993, p. 20. La corte ha tenido oportunidad de volver sobre esta regla en el famoso caso Casey: The obligation to follow precedent begins with necessity, and a contrary necessity marks its outer limit. With Cardozo, we recognize that no judicial system could do society's work if it eyed each issue afresh in every case that raised it. See B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 149 (1921). Indeed, the very concept of the rule of law underlying our own Constitution requires such continuity over time that a respect for precedent is, by definition, indispensable. See Powell, Stare Decisis and Judicial Restraint, 1991 Journal of Supreme Court History 13, 16. At the other extreme, a different necessity would make itself felt if a prior judicial ruling should come to be seen so clearly as error that its enforcement was, for that very reason, doomed. La corte agrega a continuacin: Even when the decision to overrule a prior case is not, as in the rare, latter instance, virtually foreordained, it is common wisdom that the rule of stare decisis is not an inexorable command, and certainly it is not such in every constitutional case, see Burnet v/s Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393 (1932) (Brandeis, J., dissenting). See also Payne v/s Tennessee, 501 U.S. 808 (1991) (SOUTER, J., joined by KENNEDY, J., concurring); Arizona v/s Rumsey, 467 U.S. 203 (1984). Rather, when this Court reexamines a prior holding, its judgment is customarily informed by a series of prudential and pragmatic considerations designed to test the consistency of overruling a prior decision with the ideal of the rule of law, and to gauge the respective costs of reaffirming and overruling a prior case. (cursiva agregado). Tomado del caso: Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v/s Robert Casey. Rol 505 U.S. 833, 1992. Seccin III A, prrafos 1 y 2. Volviendo a la doctrina sobre el Stare Decisis, Post, en la obra citada precedentemente, cita un texto de Sprecher que me parece muy ilustrativo reproducir en esta oportunidad: stare decisis is the instrument of stability in a legal system, that it furnishes a legal system with certainty and predictability, and clothes a legal system with reliability; in adition, it assures all persons of equality and uniformity of treatment and judges with an instrument of convenience and experiency. In short, stare decisis preserves the judicial experience of the past. p. 21. 17 En ocasiones, la corte es casi majadera en indicar que prcticamente ella no innova en doctrina constitucional, sino que siempre existe algn precedente que orienta el fallo. Por ejemplo, en uno de los casos ms famosos de la Corte Suprema - el caso Roe v/s Wade (que en opinin de R. Dworkin es incluso ms importante que el caso Madison v/s Marbury) donde se declara el derecho a la privacidad, que no est mencionado en el Bill of Rights, la corte se empea en sostener que tal derecho es posible hallarlo y reconstruirlo a partir de fallos anteriores, como el caso Griswold, entre otros.
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60 Foundation, rol 438 U.S. 726 (1978); y el caso Renton v/s Playtime Theatres. Inc., rol 475 U.S. 41(1986). La Corte Suprema, por ende, entra en la revisin de esos tres casos. En el primer caso, Ginsberg, la Corte respald (declar constitucional) una ley que prohiba vender a un menor de 17 aos material que fuere considerado obsceno para ellos (aunque no lo fuere para adultos). Quien objet la ley aleg que la libertad de expresin constitucional para leer o ver material relacionado con el sexo no poda depender de que la persona fuere menor o adulto. La Suprema Corte rechaz ese postulado por dos razones: en primer lugar, por reconocer el inters independiente del Estado en el bienestar de su juventud; en segundo lugar, en virtud del reconocimiento permanente de un principio que se estima bsico en la estructura de la sociedad: el reclamo de la autoridad parental de dirigir en su familia la crianza de sus hijos.18 En el caso Pacifica, la Corte confirm una orden de la Comisin Federal de Comunicaciones relativa a la difusin para una audiencia en vivo de un monlogo en el cual se empleaban repetitivamente referencias a actividades u rganos sexuales o excretorios, en horario de nios. Se declar que el monlogo era patentemente ofensivo e indecente como transmisin, y por ello, podan aplicarse sanciones administrativas. En el tercer caso Renton la Corte admiti una ordenanza territorial que orden mantener cines para adultos fuera de barrios residenciales. El objetivo de la ordenanza no era impedir la exhibicin de material para adultos sino prevenir efectos secundarios, como el crimen o el deterioro en la plusvala de las propiedades. Por este motivo, la corte defendi la ordenanza. 2.2. Las objeciones de la corte.
Pues bien, qu se sigue de estos tres precedentes? La corte estima que esos precedentes, ms que afirmar la constitucionalidad de la CDA, en verdad arrojan ms dudas sobre su constitucionalidad, con lo cual rechaza el punto de vista del gobierno. La misma corte se encarga de explicar las diferencias entre la CDA y las normas y sus correspondientes decisiones de esos tres casos. Respecto del caso Ginsberg y a diferencia de l, la CDA no permite a los padres autorizar que sus hijos usen el material restringido; no se limita a transacciones comerciales; no provee una definicin de indecente y omite cualquier requerimiento de que el material patentemente ofensivo carezca de todo valor social que lo haga rescatable, y fija la minora de edad en 18 aos cuando en Ginsberg son 17. En
18 En esta parte, la Corte reitera una idea vertida en el caso Prince v/s Massachusetts, rol 321 U.S. 158, de 1944, en el cual dijo que es fundamental en nuestra sociedad el que la custodia, cuidado y crianza del nio reside en primer lugar en los padres, cuya funcin y libertad primaria incluye preparacin para obligaciones que el Estado no puede proveer ni impedir.
61 relacin, ahora, con el caso Pacifica y tambin a diferencia de l, la corte afirma que la CDA no limita sus extensas prohibiciones generales a tiempos determinados ni las basa en alguna evaluacin realizada por alguna agencia familiarizada con las caractersticas nicas de este medio; es punitiva, y se aplica a un medio que, a diferencia de la radio, recibe una completa proteccin de la primera enmienda. Finalmente, en relacin con el caso Renton y diferencia de l, el propsito de la CDA es proteger a los menores de los efectos primarios de expresin indecente o patentemente ofensiva, no de sus efectos secundarios, de modo que se traduce la CDA en una prohibicin en blanco de las expresiones, de modo que no cabe analizarla bajo la ptica de tiempo, lugar y modo. Adems, en Renton, se trata de una regulacin territorial, que no es el caso de la CDA que se aplica a todo el ciberespacio. Vistos estos casos y las diferencias que presentan con la CDA, la corte concluye que de la doctrina que de ellos emana, no se sigue que deba afirmarse la CDA. 2.3. Los criterios de obscenidad e indecencia. La sentencia del caso Reno v/s Aclu se refiere a los criterios o estndares de obscenidad, que distingue de la indecencia. Probablemente esta parte es la que reviste mayor inters para la discusin: primero, por lo controvertible que es hablar de obscenidad; segundo, porque la misma corte ha ido variando sustancialmente su doctrina sobre ese punto (como tendremos oportunidad de apreciar ms adelante) y, tercero, por la gran discusin de fondo, a saber: por qu razn la obscenidad segn la corte debe quedar fuera la libertad de expresin?; es decir, por qu ha de prohibirse la obscenidad? Para comenzar, la corte recuerda que ha fallado otros casos distinguiendo entre mensajes obscenos y mensajes indecentes; y a partir de esa distincin, se ha respaldado la legislacin restrictiva de los primeros, mas no de los segundos. Esto significa que la libertad de expresin ampara la expresin que se pueda estimar indecente, pero no la obscena. El criterio que debe aplicarse para determinar si algn material o comunicacin o cualquier forma de expresin es obscena es el establecido en el caso Miller19. Ese precedente afirma la corte- es el que rige hasta el momento y, por exigencia del stare decisis, cabe aplicarlo ahora a la CDA. El criterio del caso Miller comprende 3 directrices: (a) whether the average person, applying contemporary community standards would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and
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(Miller v/s California, rol 413 U.S. 15, 1973).
62 (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. Id., at 24 (internal quotation marks and citations omitted)20. Por otra parte, en la nota 2 del fallo la corte inserta referencias lexicogrficas relativas a las palabras obscenidad y pornografa que son interesantes: [Derived from the Latin obscaenus, ob, to, plus caenum, filth, obscene is defined in the Webster's Third New International Dictionary (Unabridged 1969) as 1a: disgusting [413 U.S. 15, 19] to the senses ... b: grossly repugnant to the generally accepted notions of what is appropriate ... 2: offensive or revolting as countering or violating some ideal or principle. The Oxford English Dictionary (1933 ed.) gives a similar definition, [o]ffensive to the senses, or to taste or refinement: disgusting, repulsive, filthy, foul, abominable, loathsome. The material we are discussing in this case is more accurately defined as pornography or pornographic material. Pornography derives from the Greek (porne, harlot, and graphos, writing). The word now means 1: a description of prostitutes or prostitution 2: a depiction (as in writing or painting) of licentiousness or lewdness: a portrayal of erotic behaviour designed to cause sexual excitement. Webster's Third New International Dictionary, supra. Pornographic material which is obscene forms a sub-group of all obscene expression, but not the whole, at least as the word obscene is now used in our language. We note, therefore, that the words obscene material, as used in this case, have a specific judicial meaning which derives from the Roth case, i. e., obscene material which deals with sex]. Esta referencia lexicogrfica es particularmente importante porque la corte aclara que la nocin de obscenidad es una nocin jurisdiccional, no una nocin propia del lenguaje corriente y habitual. As lo dice en las ltimas dos lneas citadas precedentemente y as lo reconoce tambin la doctrina. De modo que lo que en lenguaje cotidiano y corriente se considera obsceno no es lo que constitucionalmente cabe entender por tal en Estados Unidos. Una revisin con mayor detalle del criterio Miller se efectuar ms adelante. En todo caso, puede comentarse que las tres directrices indicadas han de aplicarse
20 Una traduccin aproximada podra ser la siguiente: a) cuando una persona comn o promedio, aplicando estndares comunitarios contemporneos, pudiera determinar que el trabajo, visto en su conjunto, apunta a un inters libidinoso. b) cuando el trabajo retrate o describa, de una manera patentemente ofensiva, una conducta
63 conjuntamente; vale decir, para poder estimar que determinado material es obsceno, es necesario que el fiscal acredite al jurado que un determinado material: i) apunta a un inters libidinoso, adems ii) retrata o describe, de una manera patentemente ofensiva, una conducta sexual especficamente definida por la ley aplicable del estado (aqu hay dos requisitos); y adems iii) no presenta un serio valor literario, artstico, poltico o cientfico. Como se ha sealado, la indecencia es distinta de la obscenidad en la doctrina constitucional norteamericana, y se encuentra constitucionalmente protegida, vale decir, est amparada por la libertad de expresin. La corte no precisa en este fallo la nocin de indecencia, supuestamente, porque que se trata de un tipo de expresin constitucionalmente permitida. En consecuencia, la nocin de obscenidad es la importante y no la de indecencia. De todos modos, la corte recuerda que en otras oportunidades ha sealado claramente que la expresin sexual, aunque sea indecente, mientras no sea obscena, est protegida por la primera enmienda21. Luego, citando el caso Carey22, el tribunal recuerda que ha sostenido consistentemente que cuando la obscenidad no est involucrada el hecho de que la expresin pueda resultar ofensiva para algunos no justifica su supresin23. Finalmente, citando el caso Pacifica, el tribunal afirma que el hecho de que una sociedad considere ofensiva cierta expresin no es una razn suficiente para suprimirla. 3. Evolucin de la jurisprudencia norteamericana sobre la obscenidad. En el apartado anterior se pudo apreciar que la nocin constitucional de la corte sobre la obscenidad corresponde al criterio del caso Miller. En esta seccin examinaremos brevemente los casos paradigmticos de la evolucin jurisprudencial que condujeron a ese criterio. Los casos seleccionados son Roth v/s United States, Memoirs v/s Massachusetts, Paris Adult Theatre I v/s Slaton y Miller v/s California. 3.1. El caso Roth24. Este caso es muy importante porque es la primera vez que la corte se pronuncia explcitamente sobre si la obscenidad est protegida por la libertad de expresin. Adems y esto es lo fundamental porque establece un criterio de obscenidad para juzgar qu tipo de expresin est protegida por la Constitucin y cul no.
sexual especficamente definida por la ley aplicable del estado. c) cuando el trabajo, considerado en su conjunto, no presente un serio valor literario, artstico, poltico o cientfico. 21 La corte cita un precedente: Sable, rol 492 U.S. at 126. 22 Carey v/s Population Services Intl, rol 431 U.S. 678. 23 El texto en cursiva es agregado. 24 Roth v/s United States, 354 U.S. 476 (1957).
64 En este caso, la corte tuvo oportunidad de revisar la constitucionalidad de un estatuto del estado de California que penaliza el envo de material obsceno. La ley estructura la figura penal del siguiente modo: se trata de material que es obscene, lewd, lascivious, or filthy (...) or other publication of an indecent character. El caso corresponde a una persona dedicada a la edicin y venta de libros, fotografas y revistas en Nueva York, que ha distribuido material publicitando su trabajo. Esa persona fue condenada por una corte de distrito por enviar circulares obscenas y publicitar un libro obsceno, fallo que fue confirmado por la corte de apelaciones. La Corte Suprema Federal conoce el caso por va de certiorari y confirma lo resuelto. Al comenzar la sentencia, la Corte seala que la pregunta central es si la obscenidad est bajo la proteccin de la libertad de expresin y de prensa. La respuesta que da es negativa, lo que marcar un hito en la jurisprudencia sobre la materia: Although this is the first time the question has been squarely presented to this Court, either under the First Amendment or under the Fourteenth Amendment, expressions found in numerous opinions indicate that this Court has always assumed that obscenity is not protected by the freedoms of speech and press25. El argumento que presenta la corte para fundamentar lo aseverado es bsicamente un argumento de tipo histrico. La corte indica que las garantas a la expresin vigentes en 10 de los 14 estados que en 1792 ratificaron la Constitucin no concedan proteccin absoluta a todo tipo de expresin. Agrega la corte que en la historia de la primera enmienda queda claro que ella no tena por objeto proteger todo tipo de expresin. En ese sentido, la corte razon que as como la injuria o la difamacin se encontraban prohibidas, lo mismo deba decirse de la obscenidad. Agrega el tribunal que en la poca del establecimiento de la Carta, la proteccin otorgada a la expresin y a la prensa tena por objeto permitir el libre intercambio de ideas que facilitaran los cambios polticos y sociales deseados por las personas.26 Contina la corte: todas las ideas que tuvieran al menos alguna importancia social, habran de tener completa proteccin constitucional. Sin embargo se seala el rechazo de la obscenidad, como algo que carece completamente de importancia social que lo haga rescatable, se encuentra implcito en la historia de la primera enmienda:
25 Cursiva agregada. La Corte cita a continuacin los casos a partir de los cuales se puede deducir esta doctrina: Ex parte Jackson, 96 U.S. 727; United States v/s Chase, 135 U.S. 255; Robertson v/s Baldwin, 165 U.S. 275; Public Clearing House v/s Coyne, 194 U.S. 497; Hoke v/s United States, 227 U.S. 308; Near v/s Minnesota, 283 U.S. 697; Chaplinsky v/s New Hampshire, 315 U.S. 568; Hannegan v/s Esquire, Inc., 327 U.S. 146; Winters v/s New York, 333 U.S. 507; Beauharnais v/s Illinois, 343 U.S. 250 . 26 Se cita una carta de un Congreso Continental de los habitantes de Quebec, fechada en 1774.
65 All ideas having even the slightest redeeming social importance unorthodox ideas, controversial ideas, even ideas hateful to the prevailing climate of opinion have the full protection of the guaranties, unless excludable because they encroach upon the limited area of more important interests. But implicit in the history of the First Amendment is the rejection of obscenity as utterly without redeeming social importance27. Para sumar fundamento a su postura, la corte se remite a lo declarado en el caso Chaplinsky. Ese caso reviste inters porque establece que la proscripcin de lo lascivo y obsceno no presenta ningn problema constitucional; adems, porque configura la doctrina de que lo obsceno constituye un tipo de expresin que carece de valor social relevante (y que de tener alguno, ese inters estara sobrepasado por el inters social en el orden y la moralidad): (...)There are certain well-defined and narrowly limited classes of speech, the prevention and punishment of which have never been thought to raise any Constitutional problem. These include the lewd and obscene (...) It has been well observed that such utterances are no essential part of any exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to truth that any benefit that may be derived from them is clearly outweighed by the social interest in order and morality (...)28. Luego de esta cita, la corte declara expresamente que la obscenidad no est comprendida dentro del rea de la expresin constitucionalmente protegida. El problema, ahora, ser definir lo obsceno. En el siguiente pasaje, la corte ensaya una nocin, en la cual distingue lo obsceno de lo sexual: However, sex and obscenity are not synonymous. Obscene material is material which deals with sex in a manner appealing to prurient interest. The portrayal of sex, e. g., in art, literature and scientific works, is not itself sufficient reason to deny material the constitutional protection of freedom of speech and press. Sex, a great and mysterious motive force in human life, has indisputably been a subject of absorbing interest to mankind through the ages; it is one of the vital problems of human interest and public concern29. As pues, obsceno es aquello que apunta a un inters libidinoso. En la nota a pie de pgina n 20 de este caso, la Corte efecta algunas referencias lexicogrficas sobre lo que deba entenderse por prurient interest:
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Cursiva agregada. Chaplinsky v/s New Hampshire, 315 U.S. 586. Cursiva agregado. 29 Cursiva agregada.
66 I.e., material having a tendency to excite lustful thoughts. Webster's New International Dictionary (Unabridged, 2d ed., 1949) defines prurient, in pertinent part, as follows: (...) Itching; longing; uneasy with desire or longing; of persons, having itching, morbid, or lascivious longings; of desire, curiosity, or propensity, lewd.. Pruriency is defined, in pertinent part, as follows: (...)Quality of being prurient; lascivious desire or thought (...) Esta precisin es importante: incitar lustful thoughts. El fundamento para desproteger lo obsceno est dado por la incitacin a cierto tipo de pensamiento, es decir, no se requiere ninguna conexin con alguna conducta30. Luego, la corte enfatiza la importancia de la libertad de expresin para garantizar un debate pblico sobre tpicos de inters social, sin censura previa y sin temor a un posterior castigo: The freedom of speech and of the press guaranteed by the Constitution embraces at the least the liberty to discuss publicly and truthfully all matters of public concern without previous restraint or fear of subsequent punishment. The exigencies of the colonial period and the efforts to secure freedom from oppressive administration developed a broadened conception of these liberties as adequate to supply the public need for information and education with respect to the significant issues of the times (...) Freedom of discussion, if it would fulfill its historic function in this nation, must embrace all issues about which information is needed or appropriate to enable the members of society to cope with the exigencies of their period. (Emphasis added.)31. Agrega la corte que las libertades fundamentales de expresin y de prensa han contribuido enormemente al desarrollo y bienestar de la sociedad libre y son indispensables para su continuo crecimiento. Por ello, es vital que los estndares para determinar la obscenidad salvaguarden la proteccin de aquellas expresiones que no traten al sexo en forma que apunte a un inters libidinoso. Una vez precisado en algn sentido lo que se entiende por material obsceno o material que apunta a un inters libidinoso, la corte encara el problema de cmo se va a saber cuando se est frente a ese material, con arreglo a qu parmetro se va a identificar. En ese punto, la Corte reflexiona sobre si es pertinente aplicar el criterio ingls establecido en el caso Hicklin32, en virtud del cual el parmetro estara dado por dos elementos: las personas ms susceptibles y el efecto que pueda producir cualquier pasaje del material. Pues bien afirma la corte aunque ese estndar ha sido empleado por algunas cortes, decisiones posteriores lo han rechazado en los dos elementos que
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Este ser un importante punto de crtica de votos disidentes de los jueces Douglas, Black y Harlan. Esta cita la corte la toma del caso Thornhill. 32 Regina v/s Hicklin, 1868. L.R. 3 Q.B. 360.
67 lo configuran: que se trate de las personas ms sensibles y que se pueda apuntar a cualquier parte o pasaje del material, considerado aisladamente. Afirma la corte que el estndar que debe aplicarse ha de ser precisamente el opuesto: que se trate de una persona comn o promedio, y que el material se juzgue en su conjunto. A partir de esa determinacin, la corte enuncia la siguiente frmula sobre obscenidad: whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest. Ms an, la Corte estima que el criterio Hicklin es inconstitucional, pues una persona muy sensible puede estimar libidinoso un material que aborde el tema del sexo en forma legtima, y, en ese sentido, se coartara la libertad de expresin.33 Incluso, la corte cita las instrucciones dadas por la corte de distrito al jurado acerca de cmo apreciar la obscenidad: (...)The test is not whether it would arouse sexual desires or sexual impure thoughts in those comprising a particular segment of the community, the young, the immature or the highly prudish or would leave another segment, the scientific or highly educated or the so-called worldly-wise and sophisticated indifferent and unmoved (...) The test in each case is the effect of the book, picture or publication considered as a whole, not upon any particular class, but upon all those whom it is likely to reach. In other words, you determine its impact upon the average person in the community. The books, pictures and circulars must be judged as a whole, in their entire context, and you are not to consider detached or separate portions in reaching a conclusion. You judge the circulars, pictures and publications which have been put in evidence by present-day standards of the community. You may ask yourselves does it offend the common conscience of the community by present-day standards. In this case, ladies and gentlemen of the jury, you and you alone are the exclusive judges of what the common conscience of the community is, and in determining that conscience you are to consider the community as a whole, young and old, educated and uneducated, the religious and the irreligiousmen, women and children. Con estas citas creo que se puede concluir la revisin del caso Roth. En resumen, el criterio de obscenidad fijado en este caso es: que el material apunte a un prurient
The Hicklin test, judging obscenity by the effect of isolated passages upon the most susceptible persons, might well encompass material legitimately treating with sex, and so it must be rejected as unconstitutionally restrictive of the freedoms of speech and press.
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68 interest, lo que se define lexicogrficamente como material having a tendency to excite lustful thoughts34. Comentarios El primer comentario apunta a lo dicho por la corte de est implcito en la primera enmienda que la libertad de expresin no protege la obscenidad. Esa aseveracin es fundamental pues se sigue de ella que las personas no tienen derecho a la pornografa. En consecuencia, hay que revisar las razones que da la corte para excluir la obscenidad de la libertad de expresin. En verdad, no son muchas las pruebas que otorga la corte: hay una referencia a la carta de Quebec y otra a lo que habra estado regulado en 10 de los 14 estados que ratificaron la Constitucin, al momento de hacerlo. Por lo pronto, cabe decir que se trata de un argumento gentico el que, como tal, carece de mayor valor. Robert Alexy, a propsito de la teora de la argumentacin jurdica y, en particular, en relacin con la interpretacin de las reglas, sostiene que el argumento gentico presenta varias debilidades.35 Adems, ese tipo de argumento privilegia una interpretacin subjetiva de las reglas en vez de una interpretacin objetiva36. En segundo lugar, como argumento es muy pobre para restringir la libertad de expresin. Muestra de ello son las varias opiniones disidentes, algunas de las cuales veremos a continuacin. Los jueces disidentes Douglas y Black se oponen a la afirmacin de que cierto tipo de expresin no est cubierta por la primera enmienda y agregan que en ningn caso la corte he resuelto problemas de libertad de expresin y de prensa por la va de excluir de la primera enmienda cierto tipo de expresiones. Sobre el particular, separan lo que se refiere a la difamacin o injuria. A diferencia de ello indican no existe ninguna evidencia histrica especial de que los redactores de la primera enmienda hayan querido otorgarle a la literatura relacionada con el sexo algn tratamiento especial. Ms an: rechazan la idea de que los problemas de libertad de expresin se resuelvan sopesando el valor de lo expresado con otros valores
34 Hay otros asuntos interesantes que se discuten en este caso. Uno de esos problemas es si el material obsceno puede inducir conductas ilegales y si, en esa medida, la proscripcin ese material podra constituir una forma de prevencin de conductas dainas. La Corte declara que aunque no se haya comprobado que exista una conexin entre el material obsceno y conductas delictivas, de todos modos se puede prohibir ese material, no porque pueda generar esa conductas sino precisamente porque es obsceno. Menciono este problema porque la corte lo va a revisar en casos posteriores, como el caso Paris. En ese caso como se ver la corte estima que problemas o asuntos empricos como ese no son problemas constitucionales que la Corte Suprema deba conocer. 35 Alexy, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Editado por el Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989. Ver pp. 227 y 228. 36 Dworkin ha explicado las desventajas de la argumentacin gentica, as como de la interpretacin subjetiva. Sobre ese punto, es conocida su disputa con Robert Bork. Una resea de tales planteamientos se encuentra en Dworkin, Ronald. El Dominio de la Vida. Traduccin de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres. Editorial Ariel. Barcelona, 1994. Ver el captulo 5 El drama constitucional.
69 y, eventualmente, poder considerar que alguna expresin carece de valor social. La primera enmienda, cuyos trminos son absolutos, fue diseada para evitar que las cortes o los congresos sopesaran el valor de expresiones con el silencio, sealan. La primera enmienda -agregan- pone la libre expresin en una posicin privilegiada. La primera enmienda prohbe cualquier tipo de exclusin o defensa de cualquier postura o escuela en materias como la poltica, la religin, la economa, etc. Lo mismo ha de predicarse en el caso del sexo. El estado agregan no puede tomar ninguna postura al respecto. Concluyen sealando que tienen confianza en la capacidad de las personas para rechazar la literatura nociva as como para determinar el grado de verdad o falsedad con respecto a la teologa, la economa, la poltica o cualquier otro asunto. El juez Harlan tambin se opone a la decisin por varias razones. Por lo pronto, indica que no le parece que un libro que incite impulsos sexuales o pensamientos sexuales impuros necesariamente sea algo que carezca completamente de valor social que lo haga rescatable. Recurdese que el criterio de obscenidad en este caso es el prurient interest. Agrega que mucha literatura del mundo podra caer dentro del estatuto tal como se le est interpretando. Agrega que tampoco cree que el inters del gobierno federal en este tema lo autorice a perseguir pensamientos37. La definicin de obscenidad le parece tan amplia que perfectamente podra alcanzar expresiones protegidas por la Constitucin. En su opinin, una interpretacin constitucional correcta del estatuto slo permite la persecucin de lo que se denomina hard-core pornography. Los jueces Douglas y Black estn de acuerdo con Harlan en cuanto a que el criterio la corte permite penalizar pensamientos y no conductas, y discrepan de que el criterio de pensamientos sexuales pueda constituir un estndar para criminalizar a una persona. Indican que los pensamientos sexuales son normales en la vida de una persona: The tests by which these convictions were obtained require only the arousing of sexual thoughts. Yet the arousing of sexual thoughts and desires happens every day in normal life in dozens of ways. Nearly 30 years ago a questionnaire sent to college and normal school women graduates asked what things were most stimulating sexually. Of 409 replies, 9 said music; 18 said pictures; 29 said dancing; 40 said drama; 95 said books; and 218 said man. Alpert, Judicial Censorship of Obscene Literature, 52 Harv. L. Rev. 40, 73. El test de obscenidad que la corte establece -continan- otorga al censor libertad para actuar en un amplio espectro, lo que socava drsticamente la libertad de expresin38. Si la libertad
37 Seala: The Federal Government has no business, whether under the postal or commerce power, to bar the sale of books because they might lead to any kind of thoughts. 38 Any test that turns on what is offensive to the community's standards is too loose, too capricious, too destructive of freedom of expression to be squared with the First Amendment. Under that test, juries can censor, suppress, and punish what they don't like, provided the matter relates to sexual impurity or has a tendency to excite lustful thoughts. This is community censorship in one of its worst forms. It creates a regime where in the battle between the literati and the Philistines, the Philistines are certain to win. If experience in this field teaches anything, it is that censorship of obscenity has
70 de expresin significa algo agregan los jueces disidentes debe permitir la protesta incluso contra el cdigo moral imperante en la comunidad; en otra palabras concluyen la literatura no debe ser suprimida slo porque ofenda la moral del censor. Debe sealarse que los disidentes se hacen cargo de la idea de que los pensamientos impuros (lustful thoughts) no generan o inducen conductas antisociales. Sobre el particular, se citan estudios que as lo avalan. En consecuencia, no tendra fundamento penalizar tales pensamientos ni aquello que supuestamente los incitara. En mi opinin, estoy de acuerdo con muchas de las aseveraciones de los votos disidentes. Deseo resaltar dos ideas: en primer lugar, no se aprecia un claro origen del criterio de obscenidad; en segundo lugar, ese criterio es sumamente impreciso, lo que quedar absolutamente de manifiesto en la jurisprudencia posterior. En efecto, la corte discrepar acerca de cmo entender y aplicar ese criterio -un ejemplo es el caso que se ver a continuacin- y la discusin ser zanjada slo en el caso Miller, 16 aos despus. 3.2. El caso Memoirs39. Este es el segundo caso importante en la evolucin jurisprudencial norteamericana relativa a la obscenidad y la libertad de expresin. Este caso tiene una particularidad, que consiste en que no se persigue a una persona que haya cometido algn acto obsceno o indecente sino que se trata de un procedimiento en contra un libro. La relevancia de este caso est dada porque introduce una precisin al criterio Roth. El caso consiste en que el procurador general de Massachusetts inicia un procedimiento civil para declarar obsceno un libro titulado Memoirs of a Woman of Pleasure escrito por John Cleland en 175040. La ley aplicable habla de obsceno, indecente o impuro41. El tribunal de primera instancia acoge la solicitud, lo que es confirmado por la Corte Suprema estatal. La Corte Suprema Federal revisa el caso y revoca lo resuelto. Segn la Corte Suprema, el problema bsico que debieron resolver las cortes estatales era si el libro satisfaca el test de obscenidad establecido en Roth, a saber: [W]hether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest.
almost always been both irrational and indiscriminate. Lockhart & McClure, op. cit. supra, at 371. The test adopted here accentuates that trend. Cursiva agregada. 39 Memoirs v/s Massachusetts, 383 U.S. 413 (1966). 40 Como se puede apreciar, el libro tiene ms de 200 aos y es conocido como Fanny Hill. 41 SECTION 28C. Whenever there is reasonable cause to believe that a book which is being imported, sold, loaned or distributed, or is in the possession of any person who intends to import, sell, loan or distribute the same, is obscene, indecent or impure, the attorney general, or any district attorney within his district, shall bring an information or petition...(cursiva agregada).
71 Conforme esa definicin -agrega la corte- y tal como ha sido elaborada en casos posteriores, tres elementos deben concurrir: i) the dominant theme of the material taken as a whole appeals to a prurient interest in sex; ii) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and iii) the material is utterly without redeeming social value. La importante precisin que introduce la corte corresponde al tercer elemento del criterio: la clusula del valor social que lo haga rescatable. Este asunto ser comentado ms adelante. La resolucin de la corte en este caso es muy breve. Segn la Corte Suprema Federal, la Corte Suprema estatal aplic el criterio Roth y consider satisfechos todos sus elementos. Sin embargo, su fallo debe ser revocado porque se interpret erradamente la directriz del valor social. La corte estatal interpret esa clusula en el sentido que si un libro cumpla los 2 primeros criterios, no era necesario calificarlo como carente de valor social en forma previa a declararlo obsceno. De hecho, la corte estatal reconoci que el libro poda tener algn valor social, pero era libidinoso y adems patentemente ofensivo. La Corte Suprema Federal estima que un libro no puede ser proscrito a menos que se determine que carece de completamente de valor social que lo haga rescatable. Esto es necesario aunque se haya determinado que el libro apunta a un inters libidinoso y sea patentemente ofensivo. Cada uno de los tres criterios constitucionales federales debe ser aplicado independientemente. La exigencia de que carezca de valor social no puede ser sopesada ni cancelada por su libidinosidad u ofensividad patente. En consecuencia, si un libro posee algn valor social, no satisface el estndar Roth y por lo tanto no puede ser declarado obsceno42,43,44.
Un ministro, en voto particular, pone como ejemplo el libro El amante de Lady Chatterley, que podra ser considerado libidinoso y patentemente ofensivo, pero sin duda que no se puede afirmar que carezca de todo valor social. 43 Con todo, la corte aclara que esta declaracin no constituye un impedimento a que el libro pueda ser declarado obsceno bajo determinadas circunstancias. 44 Como se dijo, este fallo es muy breve, y lo sealado precedentemente corresponde a la seccin I; a continuacin, hay una seccin II, en la cual se entra en otro tema, que no podremos considerar: si para determinar si un libro es obsceno est o no permitido considerar las circunstancias en que es producido, publicitado y vendido. La corte declara que la revisin de tales circunstancias puede ser relevante para determinar si el libro est constitucionalmente protegido.
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72 Comentarios. Lo fundamental de este caso es la precisin que la corte efecta del criterio Roth, introduciendo el elemento del valor social: un material es obsceno cuando, adems, carece completamente de valor social que lo haga rescatable45. El primer comentario tiene que ver con el origen de esta clusula. Es interesante recordar que la exigencia del valor social aparece sealada en el caso Roth, pero no en la sistematizacin del criterio de obscenidad. Si se revisa con detencin lo dicho en ese caso, se advertir que el criterio de obscenidad est dado por el inters libidinoso46. Ahora bien, cuando la corte se pregunta si la obscenidad est cubierta o no por la libertad de expresin, se revisa la historia de la primera enmienda, y en ese anlisis, se advierte que para que un material pueda tener proteccin bajo la primera enmienda es necesario que posea alguna importancia social que lo haga rescatable.47 Sin embargo, esa directriz no se incorpora posteriormente y de manera explcita en el criterio de obscenidad. As las cosas, puede preguntarse sobre qu base la corte otorga importancia ahora en Memoirs a una directriz que en Roth de donde la toma no aparece explcitamente incorporada en el test de obscenidad? De hecho, algunos jueces estiman que en el caso Memoirs la corte derechamente establece un nuevo criterio de obscenidad con esa directriz48. Un segundo comentario se refiere a la estructuracin lingstica de esa directriz. Si se observa la clusula con atencin, se advertir una importante diferencia en su formulacin lingstica. En Roth, el juez Brennan, al efectuar las consideraciones histricas sobre la primera enmienda seala: All ideas having even the slightest redeeming social importance unorthodox ideas, controversial ideas, even ideas hateful to the prevailing climate of opinion have the full protection of the guaranties, unless excludable because they encroach upon the limited area of more important interests49. En ese prrafo se habla de importancia social. Ahora bien, en el mismo prrafo, el juez Brennan cita lo resuelto en el caso Chaplinsky: It has been well observed that such utterances are no essential part of any exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to truth that
Cursiva agregada. El criterio es: whether to the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest. 47 Cursiva agregada. 48 El juez Clark, en Memoirs, seala: While there is no majority opinion in this case, there are three Justices who import a new test into that laid down in Roth v/s United States, 354 U.S. 476 (1957), namely, that [a] book cannot be proscribed unless it is found to be utterly without redeeming social value. I agree with my Brother WHITE that such a condition rejects the basic holding of Roth and gives the smut artist free rein to carry on his dirty business. Cursiva agregada. 49 Cursiva agregada.
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73 any benefit that may be derived from them is clearly outweighed by the social interest in order and morality (...)50. Como se puede apreciar, en vez de importancia social se habla de valor social. El juez Brennan, redactor del fallo Memoirs, no parece advertir ninguna diferencia entre la frmula importancia social y valor social. Lo que deseo observar es que, en mi impresin, el test del valor social es ms laxo y lato que el de la importancia social. En mi opinin, si algo es importante, entonces puede decirse que posee algn valor; en cambio, decir que algo posee valor no implica necesariamente que se le considere importante. En resumidas cuentas, si bien en Roth no se distingue valor social de importancia social (siendo ms amplio y laxo valor que importancia y considerando, adems, que ninguna de las dos formulaciones lingsticas se incorpora en el test de obscenidad) el fallo Memoirs incorpora una de ellas al test de obscenidad, y adems escoge la frmula ms amplia. Por qu hace esa eleccin? En Memoirs no se contiene ninguna referencia que aclare este asunto. Estas apreciaciones sern compartidas por la Corte unos aos despus del caso Memoirs y por alguna doctrina51. La laxitud y extensin de la frmula valor social har prcticamente imposible considerar a un material como obsceno. En verdad como la corte lo dice expresamente ms tarde la exigencia de que un material carezca de todo valor social es casi incumplible conforme los patrones probatorios imperantes. Y, en efecto, ello se tradujo en que muchos procesos criminales hubo que dejarlos sin efecto por la Corte Suprema Federal, en virtud de que no poda estimarse acreditado un elemento del delito. Por otra parte, hay votos disidentes que son interesantes, y que comparto en la mayora de sus dichos. Har una seleccin de algunos pasajes. El juez Douglas emite una fuerte protesta contra toda forma de censura: We are judges, not literary experts or historians or philosophers. We are not competent to render an independent judgment as to the worth of this or any other book, except in our capacity as private citizens; (...) The Constitution forbids abridgment of freedom of speech, or of the press Censorship is the most notorious form of abridgment. It substitutes majority rule where minority tastes or viewpoints were to be tolerated (...) The Court's contrary conclusion in Roth, where obscenity was found to be outside the First Amendment, is without justification (...) The censor is always quick to justify his function in terms that are protective of society. But the First Amendment, written in terms that are
Cursiva agregada. Ver Handbook of Free Speech and Free Press. Jerome A. Barron and C. Thomas Dienes. Little, Brown and Company. Boston and Canada. 1979. p. 612.
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74 absolute, deprives the States of any power to pass on the value, the propriety, or the morality of a particular expression. Otro punto que revisan los disidentes es la conexin entre obscenidad y conducta criminal. El juez Douglas seala: Perhaps the most frequently assigned justification for censorship is the belief that erotica produce antisocial sexual conduct. But that relationship has yet to be proven. Indeed, if one were to make judgments on the [383 U.S. 413, 432] basis of speculation, one might guess that literature of the most pornographic sort would, in many cases, provide a substitute not a stimulus for antisocial sexual conduct. See Murphy, The Value of Pornography, 10 Wayne L. Rev. 655, 661 and n. 19 (1964). As I read the First Amendment, judges cannot gear the literary diet of an entire nation to whatever tepid stuff is incapable of triggering the most demented mind. The First Amendment demands more than a horrible example or two of the perpetrator of a crime of sexual violence, in whose pocket is found a pornographic book, before it allows the Nation to be saddled with a regime of censorship. [383 U.S. 413, 433]. Clark, tambin disidente, no comparte lo anterior y cita estudios psicolgicos y de otro tipo conforme los cuales se acredita que muchas personas que haban ledo material obsceno se volvieron sexualmente agresivas. En relacin con otro punto, el mismo juez Clark denuncia que tres jueces en el fallo de mayora introducen un nuevo test al establecido en Roth. Ese nuevo test consiste en que un libro no puede ser proscrito a menos que se determine que carece completamente de valor social que lo haga rescatable. Esa exigencia contina Clark y en lo cual est de acuerdo el juez White contradice la idea central sostenida en Roth: My vote in that case which was the deciding one for the majority opinion was cast solely because the Court declared the test of obscenity to be: whether to [383 U.S. 413, 442] the average person, applying contemporary community standards, the dominant theme of the material taken as a whole appeals to prurient interest. I understood that test to include only two constitutional requirements: (1) the book must be judged as a whole, not by its parts; and (2) it must be judged in terms of its appeal to the prurient interest of the average person, applying contemporary community standards. Luego agrega: Indeed, obscenity was denoted in Roth as having such slight social value as a step to truth that any benefit that may be derived. is clearly outweighed by the social interest in order and morality. At 485 (quoting Chaplinsky v/s New Hampshire, 315 U.S. 568, 572 (1942)). Moreover, in no subsequent
75 decision of this Court has any utterly without redeeming social value test been suggested, much less expounded. Como se puede apreciar, aqu hay discrepancia acerca de la interpretacin de lo dicho en Roth. Segn Clark, la evidencia sobre la importancia social de un material es relevante para resolver la pregunta por la obscenidad, pero no constituye un test constitucional separado y distinto. De acuerdo con esta interpretacin, resulta claro que un material que tenga alguna importancia social podra, de todos modos, ser declarado obsceno. En efecto, existe la posibilidad de que un material de importancia social o de valor social asunto ya discutido apunte a un prurient interest e incite lustful thoughts tal como lo exige el criterio Roth y, en esa virtud, satisfara el test de obscenidad. En cambio, si la directriz del valor social se torna autnoma como lo afirma la mayora en Memoirs aunque un material apunte a un prurient interest e incite lustful thoughts estar protegido por la libertad de expresin. El juez Harlan se pregunta si la clusula del valor social tiene algn significado prctico y probatorio, y el juez White definitivamente la considera intil: If social importance is to be used as the prevailing opinion uses it today, obscene material, however far beyond customary limits of candor, is immune if it has any literary style, if it contains any historical references or language characteristic of a bygone day, or even if it is printed or bound in an interesting way. Well written, especially effective obscenity is protected; the poorly written is vulnerable. And why shouldn't the fact that some people buy and read such material prove its social value?. Luego agrega que le parece que la corte est alterando completamente el criterio Roth: A fortiori, if the predominant theme of the book appeals to the prurient interest as stated in Roth but the book nevertheless contains here and there a passage descriptive of character, geography or architecture, the book would not be obscene under the social importance test. I had thought that Roth counseled the contrary: that the character of the book is fixed by its predominant theme and is not altered by the presence of minor themes of a different nature. Creo que con estos comentarios se puede concluir la revisin de este caso. Ahora podemos pasar a considerar el ltimo caso de precedente de esta seleccin de jurisprudencia.
76 3.3. El caso Paris52,53 La importancia de este caso reside en que se discute cul es el lmite de la libertad de expresin de los adultos; adems, se admite restringir esa libertad en mrito a otros intereses que el estado puede impulsar, como la decencia, y, finalmente, se indaga si la pornografa puede quedar cubierta en la esfera de la privacidad de las personas. El caso consiste en que se ha abierto un cine en el cual se exhiben pelculas obscenas, que dejan poco a la imaginacin, segn recoge la Corte Suprema estatal. La ley vigente penaliza la comercializacin de material obsceno que est legalmente definido del siguiente modo: (b) Material is obscene if considered as a whole, applying community standards, its predominant appeal is to prurient interest, that is, a shameful or morbid interest in nudity, sex or excretion, and utterly without redeeming social value and if, in addition, it goes substantially beyond customary limits of candor in describing or representing such matters. Georgia Code Ann. 26-2101. El procurador general del estado solicita que, bajo el estatuto vigente, se declaren obscenas esas pelculas y se prohba su exhibicin54. El tribunal de primera instancia vio las pelculas y estim que estaba constitucionalmente permitido exhibir un material de ese tipo slo para adultos que consintieran en verlo, siempre que se tomaran razonables precauciones para evitar que menores accedieran a l55. La Corte Suprema estatal revoc el fallo, estimando que en el caso se estaba frente a hard core pornography y que por ello no gozaba de proteccin constitucional, aunque los filmes no se exhibieran a menores y se dispusiera avisos al pblico acerca del tipo de pelcula en exhibicin. Los afectados recurrieron a la Corte Suprema Federal, la que bsicamente confirma el razonamiento de la corte estatal. En primer lugar, la corte recuerda que ha sealado consistentemente que el material obsceno no est protegido por la primera enmienda. Agrega que se rechaza categricamente la teora de que pelculas obscenas poseen inmunidad constitucional
Paris Adult Theatre I v/s Slaton, 413 U.S. 49 (1973). Este caso se considera adjunto al caso Miller; ambos son fallados con la misma fecha junio de 1973 aunque Miller fue alegado dos veces: la primera antes que Paris y en forma definitiva despus que l. De hecho, en Paris, la corte declara que debe estarse a los criterios del caso Miller. La razn para incluir este caso en la evolucin de la jurisprudencia y antes que Miller es poder revisar algunas consideraciones que poseen inters en la configuracin del estndar de obscenidad actualmente imperante y que son referidas en el caso Reno v/s Aclu. 54 Se aclara en la sentencia que no hubo censura previa. 55 Como era, por lo dems, el caso. En efecto, en la entrada del cine se haba colocado un aviso que deca: Adult Theatre. You must be 21 and able to prove it. If viewing the nude body offends you, Please Do Not Enter. Este detalle es importante destacarlo, pues la parte afectada sostuvo que las pelculas se ofrecan y exhiban slo a personas mayores de edad, que, adems, consentan en verlas, de modo la actividad deba quedar comprendida dentro de la libertad de expresin y no poda ser prohibida por el estado.
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77 frente al estado simplemente porque sean exhibidas para adultos que consientan en verlas. Este es uno de los aspectos interesantes del fallo, pues se entra en la discusin de fondo de qu libertad o, ms bien, cunta libertad poseen los adultos que manifiesten su consentimiento. La corte se aparta claramente de una doctrina estilo J.S. Mill, y se inclina por una lnea conservadora y paternalista. El razonamiento es el siguiente: Si bien se ha declarado que el estado posee un importante inters en regular la exhibicin de material obsceno a adolescentes y adultos que no hayan consentido en verlo, ello no significa que ese sea el nico inters que le permita al estado regular el material obsceno. En efecto agrega la corte los estados poseen un legtimo inters, largamente reconocido, en regular el uso de material obsceno en locales comerciales y en cualquier lugar pblico. Ms an, la corte reitera un postulado establecido precedentemente: exigencias primarias de decencia pueden ser promovidas en contra de publicaciones obscenas. Adems del inters en proteger a la adolescencia y a personas que no consientan en ver material obsceno indica la corte hay otros intereses que el estado puede legtimamente promover: the interest of the public in the quality of life and the total community environment, the tone of commerce in the great city centers, and, possibly, the public safety itself. Incluso se cita la opinin del juez Warren en el caso Jacobellis: there is a right of the Nation and of the States to maintain a decent society (...). Como se puede apreciar, la libertad de expresin debe ser sopesada con y eventualmente restringida en virtud de diversos intereses que el estado puede legtimamente impulsar, como la calidad de vida y el medio ambiente, el tono del comercio, etc, incluida la decencia pblica. Uno de los intereses que un estado puede promover segn expresa la corte est referido a la seguridad pblica. Este punto es interesante porque en l se refleja un cierto modo de reflexin constitucional y el rol que debiera ejercer la Corte Suprema Federal. Pues bien, la corte recuerda el informe de una Comisin sobre Obscenidad y Pornografa (1970) en el cual se indica que podra haber una correlacin entre obscenidad y criminalidad. La relacin es que el material obsceno podra inducir a cometer actos criminales. Si se recuerda, este asunto ya fue tocado en el caso Roth y en Memoirs, donde se reconoci que tal vinculacin no estaba cientficamente establecida. Lo relevante es que ahora, en este caso, la corte declara que no es necesario que se establezca cientficamente esa relacin para que un estado est autorizado a proscribir cierto material alegando que l puede inducir conductas criminales. La corte afirma que un estado tiene la facultad de estimar que esa correlacin existe o que puede existir y, en esa virtud, puede disponer sus leyes a
78 alcanzar sus objetivos56. La Corte Suprema -afirma la misma corte- revisa cuestiones de constitucionalidad, no resuelve problemas empricos que quedan reservados a los estados. Una correlacin emprica cientficamente discutible no es un asunto constitucional, concluye la corte.57 En el mismo sentido, un poco ms adelante en la sentencia, la corte declara lo siguiente: The sum of experience, including that of the past two decades, affords an ample basis for legislatures to conclude that a sensitive, key relationship of human existence, central to family life, community welfare, and the development of human personality, can be debased and distorted by crass commercial exploitation of sex. Nothing in the Constitution prohibits a State from reaching such a conclusion and acting on it legislatively simply because there is no conclusive evidence or empirical data58. As pues, la correlacin entre obscenidad y criminalidad no es considerada un problema de relevancia constitucional que deba resolver la corte. Ese asunto queda reservado a la evaluacin de los estados. Otro argumento que la corte considera es el argumento de la autonoma: que las personas han de poder decidir sin intromisin del estado acerca de las pelculas y libros que quieran ver o adquirir. Segn la corte, este argumento es relevante pues, de hecho, la sociedad se organiza sobre la base de ciertos postulados acerca de la libertad de eleccin de las personas. Sin embargo, puntualiza, la libertad no carece de lmites y aade que el tema de la pornografa no se puede resolver mediante una poltica de laissez-faire. As como esa poltica no se aplica en muchos aspectos del mercado precisa la corte tampoco sera obligatorio para el estado aplicarla a este tema59. En relacin con lo anterior, la corte considera si la libertad de exhibir pelculas obscenas puede quedar cubierta por el derecho a la privacidad de los clientes. La corte responde negativamente60, pues no cabe comparar un cine abierto al pblico con la privacidad del hogar o la privacidad marital del caso Griswold. La corte recuerda que en numerosas ocasiones ha rechazado la idea de que empresas comerciales como la
56 We do not demand of legilatures scientifically certain criteria of legislation afirma la corte. Acto seguido, la corte menciona varios ejemplos como la legislacin medioambiental, de seguros, etc. en los cuales se aprecia que los estados suelen adoptar leyes sobre la base de informacin que no necesariamente es cientficamente irrefutable. 57 En esa misma parte, la corte cita lo dicho en el caso Roth, en el cual se hace referencia a su vez al caso Chaplinsky. 58 Cursiva agregada. 59 Esta idea es importante. La discusin es si la norma que prohbe la obscenidad es constitucional o no, esto es, si la pornografa puede ser amparada en la libertad de expresin. Al afirmar que no, la corte est sealado que la Constitucin no impone la proteccin de la pornografa. Por lo tanto, un estado no tiene prohibido prohibirla, es decir, puede hacerlo. Si puede hacerlo, significa que un estado puede ser tolerante con la pornografa, aplicar una poltica de laissez-faire. Pero no est obligado a implementar esa poltica. 60 Suponiendo dice la corte que fuese admisible que los dueos del cine formularan pretensiones basadas en derechos de privacidad de sus clientes.
79 exhibicin de pelculas puedan ser consideradas algo privado para efectos de los derechos civiles. La corte precisa el mbito de la privacidad: Our prior decisions recognizing a right to privacy guaranteed by the Fourteenth Amendment included only personal rights that can be deemed fundamental or implicit in the concept of ordered liberty61. This privacy right encompasses and protects the personal intimacies of the home, the family, marriage, motherhood, procreation, and child rearing62. Nothing, however, in this Court's decisions intimates that there is any fundamental privacy right implicit in the concept of ordered liberty to watch obscene movies in places of public accommodation. Pues bien, a partir de esos casos, la corte declara que no es posible colegir que exista algn derecho a la privacidad que comprenda el derecho a ver pelculas obscenas en lugares pblicos. La ideas de privacidad del hogar63 por una parte y lo que se refiere a lugares pblicos por otra son, en el contexto explicado por la corte, mutuamente excluyentes. Tambin analiza la corte el argumento de que el estado no posee un legtimo inters para regular los pensamientos de las personas en cuanto a su moralidad. Afirma el tribunal que en este caso no se est frente a un intento de regular la moral o el pensamiento de las personas: Preventing unlimited display or distribution of obscene material, which by definition lacks any serious literary, artistic, political, or scientific value as communication, Miller v/s California, ante, at 24, 34, is distinct from a control of reason and the intellect64. Comentarios Este fallo puede resultar el ms sorprendente de los revisados, bsicamente, por sus alusiones a exigencias primarias de decencia. Recurdese que esas exigencias permiten regular y proscribir la pornografa.
Cita de la corte: Palko v/s Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937). Roe v/s Wade, 410 U.S. 113, 152 (1973). Nota de la corte: Cf. Eisenstadt v/s Baird, 405 U.S. 438, 453-454 (1972); id., at 460, 463-465 (WHITE, J., concurring); Stanley v/s Georgia, supra, at 568; Loving v/s Virginia, [413 U.S. 49, 66] 388 U.S. 1, 12 (1967); Griswold v/s Connecticut, supra, at 486; Prince v/s Massachusetts, 321 U.S. 158, 166 (1944); Skinner v/s Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942); Pierce v/s Society of Sisters, 268 U.S. 510, 535 (1925); Meyer v/s Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923). 63 That a man's home is his castle., Stanley v/s Georgia, supra, at 564. 64 Nota de la corte: Cf. Kois v/s Wisconsin, 408 U.S. 229 (1972); Roth v/s United States, supra, at 485-487; Thornhill v/s Alabama, 310 U.S. 88, 101-102 (1940); Finnis, Reason and Passion: The Constitutional Dialectic of Free Speech and Obscenity, 116 U. Pa. L. Rev. 222, 229-230, 241-243 (1967).
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80 Por lo pronto, resulta discutible el intento de resolver un problema de libertad de expresin, en particular, la calificacin de un material como pornogrfico, sobre la base del concepto de decente o indecente. En verdad, la corte no se explaya sobre lo que se considera indecente. Adems, cmo calificar lo indecente?, aplicando contemporary community standards? Para una persona puede ser indecente que una mujer vista pantalones ajustados, para otro, que un hombre use poleras sin mangas y tatuajes en los brazos; para otros puede ser indecente besarse en pblico o escupir en el suelo, etc. En consecuencia, lo indecente no puede ser un criterio de decisin. Sin embargo, adems de este problema de vaguedad me parece que hay otro mayor: lo pornogrfico se estara prohibiendo no por ser pornogrfico sino por ser indecente, y eso es un error, pues no son conceptos co-extensivos. Como ya hemos visto en una seccin anterior, la Corte Suprema distingue lo obsceno de lo indecente y declara que lo indecente est cubierto por la libertad de expresin, constitucionalmente protegida. Adems, los argumentos que presenta la corte en esa parte corresponden bsicamente a lo indicado en el prrafo anterior: lo indecente representa, a fin de cuentas, una cuestin de gustos. Ciertamente alguien podra replicar que lo obsceno tambin constituye una cuestin de gusto. En fin, yo podra estar de acuerdo con ello, pero agregara que si bien lo indecente no pasa de ser una cuestin de gusto, lo obsceno no es slo una cuestin de gusto65. Con todo, las referencias a lo indecente en este caso no es lo ms alarmante. Recurdese aquel prrafo: the interest of the public in the quality of life and the total community environment, the tone of commerce in the great city centers, and, possibly, the public safety itself. Recapitulemos el razonamiento en el cual dicho prrafo se inserta: en relacin con lo que puedan hacer los adultos que libremente consientan, se seala que la proteccin de los adultos respecto de aquello que no hayan consentido no es la nica consideracin que debe tenerse en cuenta; habran otros intereses que el estado podra proteger, como los sealados en dicho prrafo. Ahora bien, la calidad de la vida puede ser indicada como un inters que un estado pueda intentar proteger? y puede servir de fundamento para limitar la libertad de expresin? Lo mismo cabe decir de las otras referencias, como el ambiente de la comunidad o el tono del comercio. Para evaluar la gravedad de ese argumento recurdese que en muchos casos estamos frente a normas penales, con sanciones de crcel. De modo que no es slo una limitacin a la libertad de expresin la que est en juego sino tambin la libertad ambulatoria.
65 En voto disidente en este fallo, el juez Douglas tambin considera que lo obsceno es una cuestin de gusto y, por lo mismo, se opone a cualquier restriccin al respecto: I have expressed on numerous occasions my disagreement with the basic decision that held that obscenity was not protected by the First Amendment. I disagreed also with the definitions that evolved. Art and literature reflect tastes; and tastes, like musical appreciation, are hardly reducible to precise definitions. That is one reason I have always felt that obscenity was not an exception to the First Amendment. For matters of taste, like matters of belief, turn on the idiosyncrasies of individuals. They are too personal to define and too emotional and vague to apply... (Cursiva agregada).
81 Continuando con el argumento relativo a la libertad de los adultos, la corte indica en un giro a lo Mill que no puede admitirse el argumento de que todo aquello que los adultos consientan queda automticamente fuera de la esfera de accin de los estados. La fundamentacin de esta idea est en la nota 15 del fallo, donde la corte menciona una serie de ejemplos de leyes paternalistas que no han sido objetadas en su constitucionalidad: Footnote 15: The state statute books are replete with constitutionally unchallenged laws against prostitution, suicide, voluntary self-mutilation, brutalizing bare fist prize fights, and duels, although these crimes may only directly involve consenting adults. Statutes making bigamy a crime surely cut into an individual's freedom to associate, but few today seriously claim such statutes violate the First Amendment or any other constitutional provision. See Davis v/s Beason, 133 U.S. 333, 344-345 (1890)66. Pasando, ahora, a un aspecto del fallo que s me parece acertado, deseo comentar la reflexin de la corte sobre los problemas empricos. Si se recuerda, la idea es que no pueden presentarse cuestiones fcticas como problemas constitucionales, y que errores fcticos en que se sustente una determinada legislacin no pueden servir como fundamento para considerar esa legislacin como inconstitucional. La corte seala que no se exige a los estados, para legislar, que se funden en antecedentes cientficamente comprobados. Me parece interesante y muy acertado este predicamento acerca de la delimitacin de las funciones de un tribunal constitucional. La exigencia de legislar exclusivamente sobre bases cientficas indisputadas tornara prcticamente imposible la legislatura, adems del problema conceptual de qu se considera una base cientfica e indisputada. En consecuencia, si la cientificidad no es un requisito para la validez de las leyes, entonces no puede admitirse como reclamo de inconstitucionalidad que una ley se funde en consideraciones empricamente erradas. Ese defecto debiera conducir a que el parlamento derogue esa ley, un problema tpicamente poltico. Ese tipo de problemas en mi opinin no debieran ser conocidos por rganos que ejerzan controles de constitucionalidad. Dicho en pocas palabras: si una ley es mala como lo sera aquella que se funde en antecedentes empricamente incorrectos no por ello es inconstitucional. Con estos comentarios, se puede concluir la revisin de los tres casos seleccionados relativos a la evolucin de la jurisprudencia sobre libertad de expresin y obscenidad. Esa jurisprudencia permite apreciar el enfoque errtico de la corte sobre este tema, y permite comprender cmo se llega al criterio Miller.
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La nota contina con otros ejemplos.
82 3.4. El caso Miller67 El criterio Miller constituye el paradigma de la doctrina sobre la obscenidad actualmente vigente en el sistema jurdico estadounidense. Esta sentencia es importante por varias razones: i) ya se dijo que instituye el test de obscenidad vigente actualmente; ii) viene a poner fin segn la corte a un perodo de notable confusin en las cortes, incluida la misma Corte Suprema, acerca de que est permitido y qu no en materia de obscenidad, pornografa y libertad de expresin; iii) indica lo que precisamente se debe concluir del caso Roth, precedente inaugural. Esto ltimo implica, entre otros aspectos, que se elimina como test constitucional la clusula utterly without redeeming social value establecida en el caso Memoirs; iv) para apreciar la obscenidad se exige aplicar estndares comunitarios locales, no se exige un estndar nacional; v) finalmente, aclara que el material que se prohbe es aquel que corresponde a hard core pornography. En este caso se condena a una persona por enviar por correo propaganda y material sexual explcito a personas que no lo haban solicitado, infringiendo con ello la ley de California que incorpora un test cercano a la frmula Memoirs. La corte de apelaciones confirma la condena y la Corte Suprema Federal la deja sin efecto. El pronunciamiento de la corte se puede sistematizar en los siguientes puntos: 1. Se reitera que se ha reconocido que los estados poseen un legtimo inters en prohibir la diseminacin o exhibicin de material obsceno cuando el modo de diseminacin implique un riesgo significativo de ofender la sensibilidad de receptores que no lo hayan solicitado o de que quede en exposicin a los jvenes. 2. Se indica que esta es la oportunidad para formular estndares ms concretos relativos a la obscenidad que los enunciados hasta entonces, en la tortured history of the Court's obscenity decisions. Para hacerlo, la corte decide pasar revista a dos casos que considera fundamentales, el caso Roth68 y el caso Memoirs69. 3. Precisa que, sin embargo, no slo se trata de formular estndares ms concretos, sino de uniformar la doctrina, pues, en opinin de la Corte, el fallo Memoirs alter drsticamente lo sealado en el caso Roth, con la clusula del valor social. En Roth dice la corte se presuma que la obscenidad implicaba carencia de importancia
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Miller v/s California, 413 U.S. 15 (1973). Respecto de este caso, la corte recuerda que en l se indic que la pornografa no estaba cubierta por la libertad de expresin y que las ideas deban tener alguna importancia social para ser protegidas, siempre que no hubiere otros intereses ms importantes conforme los cuales tales ideas pudieran limitarse, como podra ser el inters social en el orden y la moralidad. 69 Respecto de este caso, la corte reconoce que se alter el test Roth, al incorporar la clusula utterly without redeeming social value.
83 social que lo rescatara. En cambio, en Memoirs se estableci que para declarar obsceno a un material era necesario probar que el material carece de valor social que lo rescate70,71. La corte afirma que en Memoirs se alter drsticamente el test de obscenidad, exigiendo a la fiscala probar un hecho negativo, que el material carezca totalmente de algn valor social que lo redima. Agrega la corte que esta exigencia se transforma en una carga virtualmente imposible de satisfacer bajo los estndares probatorios vigentes en materia criminal72. Finalmente, la corte agrega que el test Memoirs ha sido abandonado por su propio autor el juez Brennan y que actualmente ningn juez de la corte est dispuesto a defenderlo73. 4. Nuevamente recuerda que el material obsceno no est protegido por la primera enmienda, la que nunca ha sido considerada absoluta. En consecuencia, es admisible una legislacin que limite la expresin. Sin embargo, la corte advierte sobre los peligros de regular cualquier forma de expresin. Por ello, las leyes que regulen la materia seala el tribunal deben estar cuidadosamente delimitadas. Los lineamientos que fija la corte para determinar si un material es obsceno, son los siguientes: (a) whether the average person, applying contemporary community standards would find that the work, taken as a whole, appeals to the prurient interest, Kois v/s Wisconsin, supra, at 230, quoting Roth v/s United States, supra, at 489; (b) whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law; and (c) whether the work, taken as a whole, lacks serious literary, artistic, political, or scientific value. 5. Inmediatamente de formulado el triple estndar, la corte se preocupa de aclarar que se rechaza la clusula completamente carente de valor social que lo redima del test Memoirs, agregando que la referida clusula nunca ha suscitado el apoyo de ms de tres jueces simultneamente. Si una ley estatal regula el material obsceno conforme este test, entonces los valores de la primera enmienda se encontrarn adecuadamente protegidos, concluye la corte.
Recurdese lo sealado acerca de las frmulas importancia social y valor social en el caso Memoirs. Para destacar que no es relevante la importancia o el valor social, en la nota 7 del fallo se dice que una cita de Voltaire en alguna parte de un libro no lo redime constitucionalmente si es obsceno. 72 La sentencia agrega que esto hace dudar al juez Harlan si finalmente la clusula carente de valor social que lo redima tiene algn significado. 73 El juez Brennan va todava ms all: afirma que ninguna formulacin de la corte, del congreso o de los estados puede distinguir adecuadamente entre material obsceno no protegido por la Constitucin y material constitucionalmente protegido.
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6. Hecho este razonamiento, la corte reitera que no es su funcin decirle a los estados qu regulaciones deben establecer. Sin embargo, seala que se pueden dar algunos ejemplos de aquello que los estados pueden regular bajo el comando de la directriz nmero dos patently offensive del test. Esos ejemplos son: (a) Patently offensive representations or descriptions of ultimate sexual acts, normal or perverted, actual or simulated. (b) Patently offensive representations or descriptions of masturbation, excretory functions, and lewd exhibition of the genitals. La corte agrega que el sexo o el nudismo no pueden ser explotados sin lmite por pelculas o dibujos o vendido en lugares pblicos, en mayor medida que lo puede ser el sexo en vivo o el nudismo sin lmite en tales lugares. At a minimum, prurient, patently offensive depiction or description of sexual conduct must have serious literary, artistic, political or scientific value to merit First Amendment protection. 7. Continuando con la precisin del estndar, la corte seala que nadie puede ser objeto de prosecucin por vender o exhibir materiales obscenos a menos que ellos retraten o describan de modo patentemente ofensivo hard core sexual conduct specifically defined by the regulating state law, as written or construed. Luego, la corte indica que el material que se prohbe corresponde a hard core pornography. Con todo, reconoce el tribunal que la labor de identificar material obsceno no es muy clara. De hecho, cita la opinin del juez Brennan, quien afirma con un dejo de irona que no es posible saber con certeza qu material es obsceno hasta que al menos cinco jueces de la Corte Suprema as lo califiquen, aplicando estndares inevitablemente oscuros. Sin embargo, agrega el tribunal: But today, for the first time since Roth was decided in 1957, a majority of this Court has agreed on concrete guidelines to isolate hard core pornography from expression protected by the First Amendment. 8. Se reconoce expresamente que el criterio Miller no est exento de problemas. Uno de ellos corresponde a la clusula contemporary community standards: De cul comunidad se trata, la estatal o la nacional? La corte indica expresamente que se trata de estndares vigentes a nivel estatal y no federal, y rechaza expresamente la construccin de un criterio abstracto, hipottico, vlido y aplicable para toda la nacin74:
74 Under a National Constitution, fundamental First Amendment limitations on the powers of the States do not vary from community to community, but this does not mean that there are, or should or can be, fixed, uniform national standards of precisely what appeals to the prurient interest or is patently offensive. These are essentially questions of fact, and our Nation is simply too big and too diverse for this Court to reasonably expect that
85 Nothing in the First Amendment requires that a jury must consider hypothetical and unascertainable national standards when attempting to determine whether certain materials are obscene as a matter of fact. (...) (...)People in different States vary in their tastes and attitudes, and this diversity is not to be strangled by the absolutism of imposed uniformity (...) Adems de los argumentos ofrecidos en el prrafo anterior y en las dos notas precedentes, el fallo, en la nota 13, agrega un interesante razonamiento para defender un estndar comunitario estatal y no nacional: contra un estndar local podra objetarse que se produce el contrasentido de que lo que se considerara obsceno en un estado no lo sera en otro, y por ello, los editores no se arriesgaran a distribuir material en distintos estados, pues, por lo dems, no estaran en condiciones de determinar cul es el estndar de obscenidad vigente en cada estado. En suma, la exigencia de un estndar estatal restringira considerablemente la libertad de expresin. La corte responde ese argumento sealando que si se exige un estndar nacional, cada estado tendra si puede decirse una suerte de derecho de veto, pues los estndares de cada estado deberan contar para elaborar el nacional. De ese modo, sera posible que un material, por no satisfacer el estndar nacional, no pueda exhibirse en ningn estado, ni siquiera en aquel en que sera admisible segn su propio estndar local. Por lo tanto, lo que ms favorece la libertad de expresin es la exigencia de un estndar local y no nacional. 9. Finalmente, la corte concluye con una reflexin que se refiere a la libertad de expresin en trminos generales, pues algunos votos disidentes reclaman que el criterio Miller es represivo. Por lo pronto, la corte reitera lo sealado en Roth relativo a que la primera enmienda tiene por objeto proteger expresin que posea un serio
such standards could be articulated for all 50 States in a single formulation, even assuming the prerequisite consensus exists. When triers of fact are asked to decide whether the average person, applying contemporary community standards would consider certain materials prurient, it would be unrealistic to require that the answer be based on some abstract formulation. The adversary system, with lay jurors as the usual ultimate factfinders in criminal prosecutions, has historically permitted triers of fact to draw on the standards of their community, guided always by limiting instructions on the law. To require a State to structure obscenity proceedings around evidence of a national community standard would be an exercise in futility. As noted before, this case was tried on the theory that the California obscenity statute sought to incorporate the tripartite test of Memoirs. This, a national standard of First Amendment protection enumerated by a plurality of this Court, was correctly regarded at the time of trial as limiting state prosecution under the controlling case [413 U.S. 15, 31] law. The jury, however, was explicitly instructed that, in determining whether the dominant theme of the material as a whole. appeals to the prurient interest and in determining whether the material goes substantially beyond customary limits of candor and affronts contemporary community standards of decency, it was to apply contemporary community standards of the State of California. During the trial, both the prosecution and the defense assumed that the relevant community standards in making the factual determination of obscenity were those of the State of California, not some hypothetical standard of the entire United States of America. Defense counsel at trial never objected to the testimony of the State's expert on community standards or to the instructions of the trial judge on statewide standards. On appeal to the Appellate Department, Superior Court of California, County of Orange, appellant for the first time contended that application of state, rather than national, standards violated the First and Fourteenth Amendments.
86 valor literario, artstico, poltico o cientfico, independientemente de que el gobierno o la mayora apruebe lo que tales ideas representan. Asimismo, reitera que el objetivo de otorgar proteccin a la expresin y la prensa es fomentar el intercambio libre de ideas para el surgimiento de cambios polticos y sociales queridos por las personas. Lo interesante es que la corte incorpora un punto de vista novedoso: seala que no existe evidencia de que la censura de material relativo al sexo desde el siglo 19, haya limitado en manera alguna o afectado la expresin de ideas literarias, artsticas, polticas o cientficas. Por el contrario dice la Corte no se duda que la era que sigui de Thomas Jefferson a Roosevelt fue extraordinariamente vigorosa en diferentes mbitos, en particular, en las bellas artes y el campo de la filosofa poltica y social. Comentarios. El dictamen de la corte ha sido sistematizado en nueve numerales. A ese esquema me remitir. En primer lugar, estoy de acuerdo con lo sealado en los tres primeros numerales. Lo complicado comienza en el cuarto, cuando se reitera y reafirma la doctrina de que la primera enmienda no comprende el material obsceno. La corte no ofrece razones para ello, puesto que est remitindose a los precedentes; las razones fueron expuestas en el caso Roth. En consecuencia, las crticas que formul en esa oportunidad las hago valer ahora, as como las consideraciones de los jueces disidentes en ese caso. Bajo el numeral quinto se rechaza la frmula Memoirs. Ya hemos comentado con detalle esa frmula, destacando sus inconveniencias, incluso su ilegitimidad de origen, de modo que me parece perfectamente acertado que la corte ahora la rechace expresamente. En el numeral sptimo se indica por vez primera que lo que se proscribe es la hard core pornography. Esta precisin es importante, aunque no sirve de mucho a fin de cuentas, como la misma corte lo reconoce acto seguido, al decir que la identificacin de ese tipo de material puede no ser muy clara. Como se vio, incluso la corte cita la opinin del juez Brennan segn el cual no es posible saber con certeza qu material es obsceno hasta que al menos cinco jueces de la Corte Suprema as lo califiquen, aplicando estndares inevitablemente oscuros. Creo que este es uno de los puntos centrales de crtica del fallo y contra el cual se dirige la crtica de la disidencia. Deseo exponer una de las ideas que defiende como disidente el juez Douglas. En su opinin, la vaguedad del criterio Miller implica que no se sabe con certeza qu se est prohibiendo. Y si no se sabe lo que est prohibido, l se pregunta cmo se puede evitar. En su opinin, no se da adecuadamente noticia fair warning de la prohibicin, y se manda a la crcel a las personas en virtud de consideraciones que una corte precisa ex post facto, es decir, en forma retroactiva.
87 Estoy plenamente de acuerdo con Douglas, porque, en definitiva, qu se puede entender por: average person; cmo se aplican contemporary community standards; cundo un trabajo apunta a un inters libidinoso o lascivo; cundo un trabajo expone algo en una patently offensive way; cmo saber cuando un trabajo, considerado en su conjunto, carece de un serio valor literario, artstico, poltico o cientfico; cmo reconocer una patently offensive representation or description of ultimate sexual acts, etc. Dado que el criterio es oscuro, las personas no tienen una razonable advertencia de aquello que se encuentra prohibido. Ello implica, adems, una aplicacin retroactiva de sanciones. Sobre este punto, Douglas afirma: To send men to jail for violating standards they cannot understand, construe, and apply is a monstrous thing to do in a Nation dedicated to fair trials and due process. Por ello, Douglas prefiere que en vez de un procedimiento criminal se instruya primero un procedimiento civil tendiente a declarar si un determinado material es obsceno. Si despus de esa tipificacin una persona hace uso de ese material, entonces se podr aplicar el estatuto penal, porque dicha persona ya habr tenido una razonable noticia de que ese material es obsceno. Incluso Douglas cita en la nota 8 de su voto disidente a la Comisin sobre Obscenidad y Pornografa, que recomienda una frmula tal75. Con todo, salvando el problema de la vaguedad, es decir, aunque se pudiera construir una frmula precisa de proscripcin de la pornografa, queda pendiente el tema de si la prohibicin de la pornografa est constitucionalmente permitida, si ello no es censura prohibida por la Constitucin. En mi opinin, s lo es y el juez Douglas lo pone de manifiesto. Su razonamiento es ms o menos el que sigue: La censura no est permitida por la Constitucin de modo que para permitirla debe modificarse la carta. La obscenidad no aparece mencionada en la Constitucin, de modo que si se la quiere incorporar y definir, debe hacerse por reforma constitucional: (...) I do not think we, the judges, were ever given the constitutional power to make definitions of obscenity. If it is to be defined, let the people debate and decide by a constitutional amendment what they want to ban as obscene and what standards they want the legislatures and the courts to apply.
75 [Footnote 8] The Commission on Obscenity and Pornography has advocated such a procedure: The Commission recommends the enactment, in all jurisdictions which enact or retain provisions prohibiting the dissemination of sexual materials to adults or young persons, of legislation authorizing prosecutors to obtain declaratory judgments as to whether particular materials fall within existing legal prohibitions... A declaratory judgment procedure... would permit prosecutors to proceed civilly, rather than through the criminal process, against suspected violations of obscenity prohibition. If such civil procedures are utilized, penalties would be imposed for violation of the law only with respect to conduct occurring after a civil declaration is obtained. The Commission believes this course of action to be appropriate whenever there is any existing doubt regarding the legal status of materials; where other alternatives are available, the criminal process should not ordinarily be invoked against persons who might have reasonably believed, in good faith, that the books or films they distributed were entitled to constitutional protection, for the threat of criminal sanctions might otherwise deter the free distribution of constitutionally protected material. Report of the Commission on Obscenity and Pornography 63 (1970).
88 Perhaps the people will decide that the path towards a mature, integrated society requires [413 U.S. 15, 47] that all ideas competing for acceptance must have no censor. Perhaps they will decide otherwise. Whatever the choice, the courts will have some guidelines. Now we have none except our own predilections. Comparto el planteamiento de Douglas. Creo que, adems, se puede formular una consideracin decisiva para fundamentar el aserto de que los adultos (que libremente consientan) tienen derecho a la pornografa, conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema. Creo que la nica forma en que la corte podra argumentar que los adultos no tienen derecho a ver el material que ellos deseen ver es rechazar de plano consideraciones liberales estilo Mill, y afirmar que el estado puede impulsar ciertos objetivos como la decencia pblica. Como hemos visto, este fue precisamente el argumento en Paris, donde se dijo que se rechazaba la idea de que los adultos que libremente consientan tengan derecho a la pornografa. Pues bien, la base de ese argumento es defender el derecho o el inters del estado en salvaguardar ciertos estndares de decencia pblica. Sin embargo, como hemos visto en el caso Reno v/s Aclu, la corte distingue claramente entre obscenidad e indecencia, reconociendo que el estado no puede prohibir esta ltima. Por lo tanto, aqu se genera un problema en lnea jurisprudencial: si para negar a los adultos el acceso a la pornografa es necesario defender un inters en la decencia y luego la corte niega que el estado pueda perseguir ese inters, entonces la corte se queda desprovista de razones para excluir la pornografa de la libertad de expresin. Vale decir, la nica forma de excluir la pornografa de la libertad de expresin es adhiriendo a lo formulado en Paris, pero la corte, en Reno, desmiente categricamente esa argumentacin. En consecuencia, la proscripcin de la pornografa para los adultos ha quedado sin fundamento. Deseo cerrar los comentarios sobre el caso Miller, revisando el ltimo numeral, el noveno. La corte se opone ah a las acusaciones de que el criterio sea represivo, y una de sus afirmaciones es que no existe evidencia de que la censura sobre material relativo al sexo, durante el siglo 19, haya limitado la libre expresin de ideas literarias, artsticas, polticas o cientficas, sino todo lo contrario. Este argumento es claramente insostenible, pues es puramente emprico-contingente. Sostener que la censura es incorrecta porque las personas tienen un derecho a la independencia moral segn el decir de Dworkin76 corresponde a un argumento normativo; como tal, no puede ser satisfactoriamente contradicho por una consideracin fctica. En efecto, el tipo de argumento indicado un derecho de independencia moral se esgrime independientemente de que la censura produzca buenos o malos efectos. Una
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En Dworkin, Ronald, A Matter of Principle. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts. 1985. En la seccin Do we have a right to pornography? Ver p. 353.
89 fundamentacin basada en consideraciones de derechos individuales excluye toda argumentacin consecuencialista. Como se ha sealado en reiteradas oportunidades por filsofos como Dworkin, Ralws, Habermas, etc, el consecuencialismo es una frmula de argumentacin que permite, precisamente, suprimir los derechos individuales, de modo que es inconciliable con ellos. 4. Aplicacin del text Miller de obscenidad a la CDA. Una vez revisado el criterio Miller y la evolucin jurisprudencial que le antecede, podemos aplicar ese criterio a la CDA y determinar por qu es inconstitucional. Creo que esta seccin es importante porque permite comprender por qu razn - o razones la Corte Suprema declara inconstitucional la CDA. No debe entenderse que lo hace porque las personas tengan derecho a la pornografa, o porque la pornografa est protegida por la libertad de expresin. Me parece que destacar esto es relevante puesto que si una nueva ley salva los defectos que apunta la corte respecto de la CDA entonces podra limitarse la pornografa en internet. Como se recordar, en una parte la CDA establece que el material in context, depicts or describes, in terms patently offensive as measured by contemporary community standards, sexual or excretory activities or organs. Esta frmula legal se asemeja o se acerca a la segunda directriz del criterio Miller: whether the work depicts or describes, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by the applicable state law. Sin embargo, esta frmula no calza exactamente con el criterio constitucional. La Corte Suprema se ocup de destacar varias diferencias en el fallo Reno v/s Aclu, entre ellas: i) la CDA no cumple con el requisito de que la conducta est especficamente definida por leyes estatales aplicables. Por ello, la CDA presenta una vaguedad que no est autorizada por el segundo criterio (entindase: la segunda directriz del criterio); ii) el criterio Miller es aplicable slo a conducta sexual; en cambio, la CDA se extiende adems a actividades excretorias y rganos sexuales o excretorios. En consecuencia, la CDA es inconstitucional por no satisfacer la definicin de obscenidad del criterio Miller. Sin embargo, la Corte Suprema considera inconstitucional la CDA no slo porque no satisface el criterio Miller, sino por dos argumentos adicionales. Uno de ellos est relacionado con lo anterior y consiste en el argumento de la vaguedad. El otro corresponde a un argumento que podemos denominar falta de proporcionalidad. Veamos esos dos argumentos.
90 4.1. La vaguedad de la CDA. Dado que la CDA no emplea una frmula de obscenidad como la establecida por el criterio Miller, ella deviene vaga. Ello se manifiesta en que se podra aplicar a una serie de expresiones que no cabra considerar obscenas tal como constitucionalmente est definida esa expresin. Por ejemplo, informacin sobre control de la natalidad. Informacin de este tipo puede aludir al uso de pldoras anticonceptivas o a condones, y explicar la forma de usarlos y no usarlos. Este tipo de expresin o lenguaje bien puede ser considerado ofensivo o patentemente ofensivo, o indecente. Informacin de salud pblica, por ejemplo, sobre el sida y mtodos de control puede resultar contraria a determinadas convicciones de moralidad sexual y, en esos trminos, puede resultar ofensiva o indecente para ciertos grupos de personas77. Recurdese que la CDA no habla de estndares comunitarios contemporneos en la primera de sus disposiciones. Bajo la CDA, como se dice en el fallo, si se enva informacin sobre educacin sexual que comprenda descripciones de actos sexuales o imgenes de actos sexuales, ello podra ser considerado ofensivo o indecente, y si va dirigido a un menor de edad, constituira un delito. En consecuencia, la CDA obligara a que las personas cumplan la mayora de edad para comenzar a informarse acerca del sexo u otras cosas patentemente ofensivas o indecentes. Con todo, casos an ms alejados podran considerarse indecentes. Por ejemplo, las manifestaciones artsticas: cuadros con desnudos, fotografas de desnudos, etc. No es necesario recordar que en algn momento se consideraron ofensivos o indecentes los frescos de Miguel Angel de la Capilla Sixtina, y fueron censurados. As pues, alguna exposicin de algn Museo podra resultar delictiva si la ley no se precisa en su alcance. Todo esto explica la enorme cantidad y diversidad de entidades que impugnaron la CDA, los mayora de los cuales aparentemente no tiene nada que ver con el negocio de la pornografa o el comercio sexual78. Por otra parte, la corte analiza un argumento de los apelantes destinado a demostrar que la CDA no es vaga. El argumento del gobierno consiste en que la CDA incorpora una de las tres directrices del criterio Miller y, como el criterio Miller no es vago entonces cabe concluir que la CDA tampoco lo es. La corte refuta este argumento sealando que del hecho que un criterio compuesto por tres directrices no sea vago no se sigue que cada una de ellas tampoco lo sea. En efecto, alguna de ellas considerada aisladamente puede ser vaga y slo en conjunto con la dems puede constituir un criterio no vago. Pues bien, afirma la corte, tal es precisamente el caso. La CDA apenas alcanza a reproducir una de las tres directrices del criterio Miller, pero ello no basta, de modo que debe estimarse que la CDA es vaga.
Un ejemplo puede ser lo que ocurri en Chile con un spot sobre el sida auspiciado por el gobierno. Ese spot fue objetado por la Iglesia Catlica y por algunos canales de televisin, puesto que aluda a los condones. 78 Ver nota 2.
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91 En otra parte, la Corte seala que independientemente de que la CDA sea tan vaga que viole la quinta enmienda, las ambigedades que presenta en cuanto a su mbito de cobertura resultan problemticas para efectos de la primera enmienda. Por lo pronto, en dos partes emplea distintas formas lingsticas: habla de indecente y de patentemente ofensivo, sin definir esos trminos. Esta diferencia en el uso del lenguaje puede provocar incertidumbre entre las personas acerca de cuando se aplica cada trmino y, sobre todo, cuando se entiende infringida la ley. Los trminos generales y no definidos indecente y patentemente ofensivos cubren una extensa cantidad de material no pornogrfico con un serio valor educacional u otro valor. Finalmente, la corte agrega que la vaguedad de la CDA es particularmente preocupante por dos razones. En primer lugar, porque se trata de una regulacin sobre la expresin y la vaguedad implica un efecto negativo en la libertad de expresin. En segundo lugar, porque se trata de una ley criminal: adems del oprobio y estigma que significa una persecucin criminal, la severidad penal de la ley muy bien puede ocasionar que las personas prefieran guardar silencio a comunicarse palabras, ideas o imgenes, aunque sea discutible su supuesta ilegalidad. Agrega la corte que lo anterior, unido a la posibilidad de que un estatuto vago pueda generar una persecucin discriminatoria, afecta severamente la primera enmienda. 4.2. El criterio de proporcionalidad.
La corte afirma que, con el objetivo de denegar a los menores el acceso a expresin potencialmente daina, la CDA efectivamente suprime enorme cantidad de expresin que los adultos, constitucionalmente, tienen derecho a recibir y a enviarse mutuamente. La restriccin a la expresin de adultos es inaceptable si otras alternativas menos restrictivas podran ser, al menos, tan efectivas como la CDA en alcanzar el legtimo objetivo que se espera de ella. En esta parte, la corte parece razonar sobre la base de un criterio de proporcionalidad. Este criterio es muy frecuente en su jurisprudencia79, al igual que en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos y de algunos tribunales constitucionales europeos, como el espaol. Este criterio discurre sobre la base de fines y medios y se emplea para revisar la constitucionalidad de un estatuto legal. El fin que se supone la ley intenta alcanzar debe ser legtimo, esto es, el Estado debe estar autorizado, constitucionalmente, para impulsar ese fin. La misma Corte Suprema pone un ejemplo: el estado no podra impulsar una cierta religin, porque la primera enmienda lo prohbe expresamente. Si el fin es constitucionalmente admisible o constitucionalmente indiferente el medio empleado para alcanzarlo no puede resultar despro79
Por ejemplo, en la jurisprudencia relativa al aborto.
92 porcionado. Un medio puede claramente considerarse desproporcionado cuando afecta indebidamente algn derecho constitucional (unduly burden). Si el objetivo legtimo puede lograrse con una afectacin menor de un derecho constitucional, entonces debe preferirse aquel medio menos lesivo. La corte no precisa bien este punto ni se extiende mayormente en consideraciones tericas acerca de la proporcionalidad, pero s afirma claramente que se considera inconstitucional una ley si ella contempla un medio para alcanzar ciertos objetivos (en el caso, proteger la infancia de la pornografa) en circunstancias que podra haber otras vas mediante las cuales ese objetivo se podra satisfacer sin socavar en forma tan amplia el derecho de expresin de los adultos, relativo a material que, como adultos, tienen constitucionalmente derecho a recibir y enviar. El criterio de la proporcionalidad queda graficado claramente cuando la corte alude al dicho: burning the house to roast the pig. Para concluir, la corte enfatiza que ha reconocido repetidamente el inters del gobierno en proteger a los nios de materiales dainos; pero ese inters no justifica una innecesaria y extensiva supresin de expresin permitida a los adultos. Como se ha explicado dice la corte el gobierno no puede reducir a la poblacin adulta a aquello que es adecuado para los nios80.
Afirma el fallo: ...the government may no reduce the adult population ...to... only what is fit fo children... Luego agrega: ...regardless of the strenght of the governments interest in protecting children ...the level of discourse reaching a mail box simply cannot be limited to that which would be suitable for a sandbox. (y se citan algunos casos).
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REFLEXIONES SOBRE LA CONCEPCIN DE LO INJUSTO, LA DETERMINACIN DE LA NORMA DE CUIDADO Y LOS CRITERIOS DE IMPUTACIN OBJETIVA
ALICIA GIL GIL Profesora de Derecho Penal Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid
RESUMEN La autora examina los diferentes criterios que la doctrina y la legislacin ha elaborado en torno a la imputacin objetiva en el tipo del delito imprudente, para lo cual considera que tales criterios provienen de la nocin de riesgo no permitido y de la nocin de delitos dolosos, de la que discrepa. Concluye que la teora de la imputacin objetiva parte de un principio falso, cual es la errnea concepcin de la antijuridicidad.
as siguientes lneas no pretenden constituir un estudio exhaustivo de los diferentes criterios de imputacin objetiva elaborados por la doctrina para la determinacin del tipo del delito imprudente, sino, por el contrario, suponen una mera reflexin sobre la utilidad de dicha elaboracin cuando se parte de una concepcin de lo injusto diferente a la que fundamenta la necesidad de todos esos criterios1. En mi opinin los criterios de imputacin objetiva elaborados por la doctrina para la delimitacin tanto de los tipos dolosos como de los imprudentes provienen de la concepcin, aqu no compartida, de que el tipo del delito doloso y el del delito imprudente coinciden en la exigencia de la creacin de un riesgo no permitido2 y en la equiparacin tambin aqu rechazada de las normas subyaPersonalmente asumo una concepcin dualista de lo injusto que ana desvalor de accin y desvalor de resultado y en la que la antijuridicidad vendra determinada por la infraccin de normas de determinacin destinadas a la proteccin de bienes jurdicos: prohibiciones de realizar acciones dirigidas a la lesin de bienes jurdicos (delitos dolosos de accin) o que encierran en s el peligro de dicha lesin (delitos imprudentes de accin) o mandatos que ordenan la realizacin de acciones para evitar las lesiones de bienes jurdicos (en el caso de los delitos de omisin) -CEREZO, Curso de Derecho penal Espaol, I, 5 ed., p. 37. Lo injusto completo queda constituido por la suma del desvalor de accin (que puede estar integrado por el dolo o la imprudencia, otros elementos subjetivos de lo injusto, infraccin de deberes especiales, modo, forma o grado de desarrollo de la accin, grado de peligrosidad de la misma) y por el desvalor del resultado (lesin o peligro del bien jurdico), cuya pertenencia a lo injusto tienen su fundamento, adems de en el Derecho positivo, en los juicios de valor que constituyen el presupuesto lgico de las normas y sin los cuales stas careceran de sentido, pues la norma es solo un instrumento de proteccin de bienes jurdicos -CEREZO, Curso... II, 6 ed., pp. 154 y ss. y 186 y ss.-. El desvalor de resultado puede faltar cuando el legislador ha decidido castigar injustos parciales, como por ej. en el caso de la tentativa, los delitos de peligro abstracto -CEREZO, Curso... II, pp.154-155, GIL GIL, A., Derecho penal internacional, Tecnos, 1999, pp. 162 y ss. y 175 y ss., la misma, La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, Comares, 2002, pp. 61 y 107 y ss. 2 FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, p. 67 y pp. 95 y ss.; BACIGALUPO, Principios de Derecho penal, PG, 4ed. Akal, Madrid, 1997, pp. 191-192. En la construccin de JAKOBS la imputacin objetiva del comportamiento depende de la desviacin de aquellas expectativas referidas al sujeto como
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94 centes a los delitos dolosos y a los imprudentes con la consiguiente afirmacin de que las normas de conducta en que se basan los tipos penales slo se dirigen contra aquellas acciones que no se encuentran en el marco del riesgo permitido o que sobrepasan la medida de dicho riesgo3. Estas afirmaciones se derivan a su vez con frecuencia de determinadas conclusiones extradas de la concepcin de la norma como norma de determinacin, que considero equivocadas, como por ej. la afirmacin de que si la norma pretende motivar al ciudadano slo pueden prohibirse con sentido aquellas conductas que ex ante aparecen como peligrosas para el bien jurdico4, y/o en una, en mi opinin tambin mal entendida, idea del principio de respeto al fuero interno5, que ha llevado a algunos autores a afirmar que una concepcin del desvalor de accin que se fundamente (sea o no de manera exclusiva) en el desvalor de intencin, ira en contra de tal principio6. Esta afirmacin es errnea, pues, en primer lugar, estos argumentos y estas concepciones desconocen que la accin es una unidad causal-final que no puede ser escindida7. Y en segundo lugar, es imposible determinar la peligrosidad de una tentativa inacabada sin tener en cuenta la voluntad de actuar del sujeto (el dolo)8. El criterio de la peligrosidad de la accin es incapaz de sustituir al dolo en la fundamentacin de lo injusto. Pero el argumento esencial para demostrar esto y con ello para descartar el criterio de la peligrosidad como fundamento de lo injusto no es que ste ltimo deba incorporar necesariamente el dolo por deber tener en cuenta los conocimientos
portador de un rol -La imputacin objetiva, pp. 20 y ss. y en el mismo sentido su discpulo LESCH, Intervencin delictiva e imputacin objetiva, UEC, Bogot, 1995, p. 67-, lo que es lo mismo que decir que el riesgo no permitido es aquel que sobrepasa los lmites del rol, aquel que sobrepasa las expectativas normativas asignadas a una determinada posicin. 3 RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, UEC, Bogot, 1998, p. 31 4 En esta lnea argumenta MIR PUIG, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1994, p. 7 y ss. Aunque en la 5 edicin de su Derecho penal PG, ha relajado algo sus afirmaciones al respecto sigue fundamentando en la concepcin imperativa de la norma la exigencia de peligrosidad para afirmar la antijuridicidad vanse las pp. 553 y ss.-. En mi opinin la falta de motivabilidad no excluye lo ilcito sino la culpabilidad y la comprensin de las normas como normas de determinacin no implica la concepcin contraria. Sobre ello en detalle y sobre las incorrecciones de la posicin de MIR PUIG en particular vase mi Proyecto docente y de investigacin, (indito) UNED, Madrid, junio 2001, pp. 108 a 119. 5 Vase sobre la relacin entre estas concepciones y la doctrina de la imputacin objetiva MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva, p. 33 y pp. 61 y s. y 73 y ss. 6 As por ej. JAKOBS, G., Criminalizacin ... en Fundamentos del Derecho penal, Ad Hoc, 1996, p. 208 y ss., FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, Colex, Madrid, 1995, pp. 70- 71; MIR, PG, 5, p. 233 y s., marg., 54; GIMBERNAT, Qu es la imputacin objetiva? en Estudios Penales y Criminolgicos (EPC), X, pp. 181 y ss. 7 RUEDA MARTN, La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin, Bosch, 2001, p. 159. 8 Vase CEREZO MIR, Curso II, p. 125. Para quien defiende que no deben castigarse los malos propsitos del autor, sino slo las conductas peligrosas no debera bastar una mnima apariencia delictiva -GIMBERNAT, EPC, X, pp. 181-, sino que tampoco se debera castigar por ej. por homicidio ninguna conducta de la que externamente -sin tener en cuenta los propsitos del sujeto- no pudiese afirmarse que era capaz de producir la muerte. Pero si tuvisemos que esperar a que la conducta tuviese la apariencia exterior delictiva necesaria para no tener en cuenta los propsitos del autor a la hora de prever el resultado slo podramos castigar las tentativas acabadas lo que sin duda es contrario a nuestra legislacin, y las tentativas inacabadas de homicidio, por ej. slo podran castigarse en su caso como delitos consumados o tentativas acabadas de lesiones. Sobre el concepto de peligro y sobre la incoherencia de quienes en una posicin aparentemente objetivista exigen lesin o peligro del bien jurdico para afirmar la antijuridicidad y quieren, sin embargo, castigar tentativas inacabadas y actos preparatorios vase GIL GIL, A., La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, pp. 109 y ss., en especial nota 274 o mi Proyecto docente y de investigacin, (indito), UNED, 2001, pp. 150 a 154.
95 del sujeto9, (ya que slo se tienen en cuenta los conocimientos, no las representaciones que no se ajustan a lo realmente existente, estos conocimientos tambin se tienen en cuenta en la imprudencia y adems desde nuestra concepcin el dolo no se limita a las representaciones del autor sino que incorpora tambin un elemento volitivo que no existe en cambio en la imprudencia), sino el de que de ninguna manera se puede evitar la apelacin al ele9
Opina RUEDA MARTIN, M. A., La imputacin objetiva del resultado... pp. 161 y ss. y 167 y ss., que el criterio de imputacin objetiva de la peligrosidad de la accin debe incorporar el dolo necesariamente a su propio juicio al incluirse en l los conocimientos especiales del autor. En contra de la idea de que los conocimientos especiales del autor determinen el propio tipo objetivo al influir en el criterio de imputacin objetiva de la peligrosidad de la accin haciendo que por lo tanto, como deca STRUENSEE, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 1987, 423 y ss., la imputacin objetiva no sea tan objetiva como sus partidarios defienden, responde FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, pp. 85 y 98 a 102 y 138-139, que el conocimiento especial por parte del autor de determinados puntos de referencia es una circunstancia personal de carcter objetivo determinante para la desaprobacin de la creacin de un peligro. El conocimiento de elementos de peligro que los dems desconocen fundamentara la expectativa de que el sujeto los considere en la orientacin de su conducta, pero ello no significara una referencia al dolo pues es indiferente lo que el sujeto piense en el momento del hecho, La imputacin objetiva: estado de la cuestin, en Sobre el estado de la teora del delito, Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, p. 56-. Ello no cambia el hecho, sin embargo, de que para el nacimiento del deber (o para la constatacin de un peligro desaprobado) haya que acudir a los conocimientos del sujeto, pero esto puede suceder en la construccin de estos autores tanto en el delito doloso como en el imprudente. Personalmente he rechazo que los conocimientos especiales del autor determinen un cambio en la norma de cuidado infringida cuando sta viene regulada explcitamente para la situacin tpica realmente dada vase infra en el texto-, por lo que tampoco comparto la idea de que sea el conocimiento especial de elementos de peligro lo que fundamente en los delitos imprudentes un deber de cuidado especial, pero tambin es cierto que en los casos de ausencia de regulacin explcita de la norma de cuidado la misma ha de concretarse entre otros criterios con el de la previsibilidad objetiva que incorpora los conocimientos del autor. La identificacin del riesgo objetivamente desaprobado no es, efectivamente, objetivamente identificable, salvo que se excluyan los conocimientos especiales que no puedan esperarse del rol ejercitado por el autor en el momento del hecho, como hace JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 62 y ss., lo que le lleva a la conclusin, en mi opinin desafortunada, de excluir la imputacin del resultado y castigar slo por omisin de socorro en tales casos, o salvo que el juicio de previsibilidad incorpore datos no cognoscibles ex ante por un espectador objetivo. En tal caso, sin embargo, el mbito de la tentativa punible resultara drsticamente limitado, pues se excluiran todas las tentativas que en el momento de iniciarse aparecieran como inidneas por la concurrencia de una circunstancia que sin embargo no era cognoscible en aquel momento pero s ex post, y slo seran punibles aquellas que comienzan como idneas pero durante su realizacin surge una circunstancia nueva que las frustra. Esta solucin resultara desaconsejable (adems de que dependiendo del nmero de datos que incorporemos esa circunstancia nueva aparecer como nueva o como existente desde un principio, por ej.: si aadimos el dato de que el dueo de la casa tiene un sueo ligero, el hecho de que se despierte en mitad del intento de robo sin violencia ni intimidacin no aparece como una circunstancia nueva sino que el sueo ligero del dueo convierte a la tentativa de robo en inidnea desde el principio; si aadimos el dato de que en las condiciones atmosfricas posibilitan las rfagas sbitas de viento en la zona, la tentativa de alcanzar a la vctima con una flecha deja de ser peligrosa, si contamos con que el inmigrante estaba despierto y tena acceso a la puerta situada en el extremo contrario a aqul por el que fue prendida fuego la chabola la tentativa de quemarle es inidnea desde el principio, si tenemos en cuenta que el helicptero de la polica tena previsto su vuelo sobre el banco, la tentativa de robo sera inidnea desde el principio, aunque la polica viera a los ladrones cuando estos ya haban comenzado la ejecucin del delito -en contra de la afirmacin de MIR PUIG, Sobre la punibilidad..., p. 31y p. 41- con lo que resulta cierto que ex post toda tentativa es inidnea -CEREZO, Lecciones, p. 180). La solucin ms adecuada es estimar que para evaluar la peligrosidad ex ante de la accin debern tenerse en cuenta las representaciones del autor y slo podrn descartarse aquellos datos o situaciones concretas representadas en la mente del autor cuya verdadera concurrencia rechazara un observador imparcial en un juicio ex ante como absolutamente improbable, pero no aquellas otras que el autor tiene y el observador imparcial no habra tenido si no incorporamos a su juicio los conocimientos del autor pero cuya existencia sin embargo este observador imparcial tampoco puede rechazar en ese juicio ex ante. De ese modo se convierten en peligrosas y por lo tanto en tentativas idneas los ejemplos de quien dispara a un bulto en una cama pensando que es la vctima cuando un observador imparcial no podra haber reconocido ex ante que no lo era, y dems ejs. propuestos por CEREZO MIR, Lecciones... p. 180. El criterio de imputacin objetiva de la peligrosidad de la accin deber as incorporar las representaciones del autor (pero tambin la determinacin de la norma de cuidado no regulada explcitamente en el delito imprudente) y la figura del observador imparcial servir nicamente para restringir el tipo objetivo del delito doloso excluyendo la peligrosidad y por lo tanto la realizacin del tipo en los casos en que el observador imparcial descartara ex ante como absolutamente improbable la concurrencia de dichas representaciones.
96 mento subjetivo en la fundamentacin de lo injusto (y de la peligrosidad) de la tentativa inacabada10. Por otra parte estas concepciones que fundamentan lo injusto en la peligrosidad o en la creacin de un riesgo desaprobado se encuentran luego con la dificultad de explicar cmo es posible entonces que el dolo, elemento ajeno a tal fundamento, haga variar el contenido de injusto, o incluso cmo se explica su propia pertenencia al tipo, sin que por lo general la respuesta a esta cuestin permita mantener su inicial pretensin de que el tipo objetivo es idntico para el delito doloso y para el imprudente11.
10 El criterio de la peligrosidad objetiva viene as a restringir el mbito de los tipos dolosos, pero en ningn caso exime de la constatacin del dolo, verdadero fundamento de lo injusto de los delitos dolosos. Con esta interpretacin el criterio de la peligrosidad objetiva no puede entenderse como el elemento fundamentador de lo injusto, como esencia de la antijuridicidad, sino slo como un criterio limitador por razones de poltica criminal, que al limitar cofundamentar lo injusto. Su inclusin en el Cdigo penal espaol no obliga a cambiar la concepcin de lo injusto pues otros preceptos, como el que establece el castigo de la tentativa inacabada, no nos permiten mantener un concepto de injusto cuya esencia radique en la peligrosidad objetiva (sin tener en cuenta el elemento subjetivo de la accin). La peligrosidad de la accin se integrar por tanto en lo injusto como un elemento ms para graduar el desvalor de la accin, con tal relevancia que un desvalor de accin que no alcance determinada peligrosidad no resulta punible por decisin del legislador, pero ello no obliga a renunciar a una concepcin de lo injusto como infraccin de la norma protectora de bienes jurdicos para sustituirlo por la concepcin de lo injusto como creacin de peligros, pues como hemos visto esta concepcin no es sostenible. En contra de la oportunidad de esta limitacin de lo injusto punible en los delitos dolosos mediante el criterio de la peligrosidad vase CEREZO, Curso, II, p. 105 y RUEDA, La imputacin objetiva del resultado..., pp. 196 y ss., en especial p. 206 y 207 11 El argumento de MIR PUIG, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales 1994, p. 16; PG, p. 142, marg. 56, de que en los delitos dolosos la peligrosidad para el bien jurdico es mayor que en los imprudentes no resulta en absoluto convincente: que el disparo tenga ms o menos posibilidades de acertar a un rgano vital y producir la muerte no depende del dolo del sujeto, sino de la forma en que apunta, lo que es observable por un espectador externo sin necesidad de conocer las intenciones del sujeto. El sujeto puede disparar con la intencin de matar y errar el tiro porque al temblarle el pulso finalmente apret el gatillo cuando diriga su arma hacia el hombro de la vctima, y puede tambin disparar sin la intencin de matar, sino slo de advertir, con tal mala fortuna de que tropez en el momento en que iba a disparar y la bala sali cuando la pistola apuntaba directamente al corazn de la vctima. En ambos casos el observador imparcial habr podido observar la direccin de la pistola en el momento en que se aprieta el gatillo y por lo tanto juzgar como ms peligrosa (con mayores posibilidades de lesin del bien jurdico vida) la segunda accin que la primera y la intencin o falta de intencin del sujeto para nada han modificado la peligrosidad de la accin. Por otra parte, segn esta fundamentacin el dolo y la imprudencia slo seran relevantes para lo injusto en la medida en que aumentan la peligrosidad de la conducta, siendo finalmente slo sta el elemento esencial y no aquellos, y al haberse incluido ya el conocimiento del sujeto en el juicio de peligrosidad objetiva- subjetiva, ese posible aumento de la peligrosidad ya ha sido tenido en cuenta vase al respecto la acertada crtica de RUEDA MARTN, La imputacin objetiva del resultado..., pp. 169 y ss. Adems, el propio MIR reconoce lo falso de este argumento al tratar el caso Thyren, donde admite que un riesgo insignificante debe llevar a la imputacin del resultado si se acta con dolo pero excluirlo si se acta de modo imprudente (el dolo no ha hecho crecer el riesgo insignificante!) -PG, 5, pp. 233 y s., margs., 52 y ss., y en el mismo sentido CORCOY BIDASOLO, M., Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdicos supraindividuales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 63 admite directamente que el dolo no aumenta la probabilidad de lesin sino la idoneidad del riesgo (refirindose a su relevancia penal)-. Con esta solucin se est admitiendo al mismo tiempo la diferencia del tipo objetivo del delito doloso y el imprudente (el riesgo permitido en el primero es menor que en el segundo). Comparte la opinin de que el dolo aumenta la peligrosidad GIMBERNAT, en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1990, fasc. II, p. 430. En contra de la misma vase JAKOBS, DP, p. 312, marg. 5, LAURENZO COPELLO, Dolo y conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 244 y s., nota 23. La solucin de estos ltimos autores no est sin embargo exenta de problemas. Ambos fundamentan la diversidad valorativa que merece el dolo frente a la imprudencia en su mayor trascendencia desde el punto de vista de la vigencia de la norma. En la construccin de LAURENZO, sin embargo, ello supone fundamentar un aumento de injusto en un elemento extrao al propio contenido de la norma, pues no es posible entender que la norma protege bienes jurdicos y al mismo tiempo se protege a s misma. Ni siquiera si se argumenta, como hace esta autora, que el comportamiento doloso pone en entredicho las propias valoraciones de la norma, creando as una mayor inseguridad para el conjunto de los bienes por ella tutelados. Dicha terica mayor inseguridad no es todava el objeto de la norma, sino solamente un efecto de la infraccin de la misma, externo, por lo tanto, al contenido de dicha infraccin, en resumen, algo distinto al contenido de lo prohibido. (SILVA ha intentado recientemente Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? en Modernas Tendencias en el Derecho Penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 573 y ss.aunar las concepciones de la norma de determinacin y la norma como re-estabilizacin de expectativas, pero ello en mi opinin no es posible, pues la norma de determinacin es la norma primaria, pero la norma primaria no puede protegerse a
97 Desde la concepcin aqu sustentada la mayora de los ejemplos incluidos en los distintos criterios de imputacin objetiva aplicados a los delitos dolosos son solucionables sin necesidad de tales criterios, sino mediante una correcta comprensin del dolo12, en otras ocasiones mediante la mera alusin al mbito de proteccin de la nors misma, garantizar su propia vigencia, lo que re-estabiliza la expectativa es la sancin, que para mi no es una norma secundaria sino la consecuencia jurdica del delito. Pero aunque se entienda como norma secundaria su destinatario sera el juez. Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 360 y no la sociedad como debera serlo si se tratase de la re-estabilizacin de expectativas. En todo caso slo se podran aunar ambas concepciones como funciones de la ley penal, pero no de la norma en sentido estricto). Pero aunque se aceptara la argumentacin de LAURENZO, o aunque se partiera de la posicin de JAKOBS para quien el contenido de las normas penales es exclusivamente la proteccin de la vigencia de la norma, no se podra argumentar que el delito doloso cuestiona la vigencia de una misma norma ms que el imprudente. En primer lugar porque desde una concepcin normativa del dolo como la que este autor defiende - PG, pp. 327, marg. 23 y 333, margs. 30 y ss.-, ese argumento carece de toda fuerza: Si son la importancia del bien jurdico y la magnitud del peligro normativamente determinadas las que convierten la percepcin del sujeto como insignificante de un peligro en dolo (peligro significante), en realidad el significado comunicativo de la conducta del sujeto se est atribuyendo tambin normativamente con independencia de la representacin psicolgica del propio sujeto y ya no tiene mucho sentido defender que el dolo supone un significado distinto en la negacin de la vigencia de la norma al que conlleva la imprudencia cuando precisamente tal significado ha sido construido de esta manera sobre elementos que no pertenecen al dolo es la magnitud objetiva de un riesgo reconocido lo que transforma a un delito de imprudente en doloso, conclusin: el tipo objetivo es diferente en el delito imprudente y en el doloso (lo reconoce expresamente LAURENZO, Dolo, p. 251). Pero an prescindiendo de la construccin normativa del dolo nos encontraramos con otro problema: JAKOBS, Fundamentos, pp. 27 y ss., pretende distinguir entre los defectos cognitivos que afectan al mundo exterior y los que afectan a la norma. Los primeros tienen un efecto exonerador porque un comportamiento en el que aparece un defecto cognitivo de estas caractersticas no ofrece un patrn vlido en una sociedad que trata a la realidad de manera racional; no puede tener carcter ejemplar, no aporta con su comportamiento nada que sea comunicativamente relevante... Adems debe tenerse en cuenta lo siguiente: un comportamiento con defectos cognitivos conlleva el peligro de una poena naturalis. Pero reconoce Que un comportamiento con un defecto cognitivo no sea determinante en el plano comunicativo es independiente en principio de que se trate de un defecto cognitivo puro e inevitable en el sentido de que, incluso de haber concurrido un querer saber ptimo, el defecto no podra haberse evitado, o de un defecto cognitivo que provenga de un defecto volitivo, esto es, que se habra evitado en caso de haber sido ptima la voluntad de conocer. Por lo tanto la irrelevancia comunicativa no depende de que el comportamiento se malograse por imprudencia o de manera inevitable. Cmo se fundamenta entonces el castigo de la imprudencia? Si el autor contempla su obra con disgusto y pesar al verla, para qu condenar y penar?, Fundamentos p. 91. La respuesta est en que el nivel dado de descuido socialmente intolerable no se manifiesta en el pesar individual (poena naturalis) sino slo en la reprensin pblica, por lo que esos estndares de riesgo deben establecerse de manera objetiva, con independencia de los sentimientos de los autores. Por lo tanto est diciendo aqu JAKOBS que la norma a la que sirve esa pena pblica es la norma de cuidado -el estndar-. En sus palabras la imputacin y la pena en caso de error evitable garantizan determinados estndares y evitan que haya aprendizaje selectivo, Fundamentos, p. 42 (cursiva aadida). En la imprudencia la accin sigue siendo expresin de un sentido, pero desde luego se trata de un sentido diferente al que tiene en el delito doloso. Como el propio JAKOBS admite, el conductor que distrado por un cartel fascinante no ve el paso de cebra y atropella a un peatn no ha convertido el perjuicio del peatn en contenido expreso de su comportamiento, sino la distraccin Fundamentos p. 92. Segn JAKOBS a su comportamiento se le atribuira el significado los automovilistas estn autorizados a distraerse aunque con ello generen el peligro de que se produzca un dao Fundamentos, p. 92. JAKOBS pretende, a pesar de ello, que la norma cuya vigencia se cuestiona es en ambos casos no emprendas nada que de manera evitable pudiera lesionar o ms concreto no emprendas nada que en el esquema de interpretacin vlido signifique lesionar Fundamentos, p. 113. En mi opinin, en cambio, el sujeto no est expresando que la norma que prohibe matar no es la mxima de comportamiento, sino que la norma que prohibe distraerse no es la mxima de comportamiento, con lo que llegamos a que es la existencia de normas diferentes para el delito doloso y para el imprudente lo que justifica que la infraccin de una o de otra conlleve un distinto grado de injusto. A esta misma conclusin de que en el esquema de JAKOBS son diferentes ya en el tipo objetivo el delito doloso y el imprudente (y en general para cualquier defensor de un dolo meramente cognoscitivo como son muchos de los defensores de la imputacin objetiva) llega tambin SANCINETTI, Observaciones, pp. 58 y ss., con interesantes argumentos. 12 As ocurre con los ejemplos del sobrino que deseoso de heredar sugiere a su to un viaje en avin o el que enva a otro al bosque en una tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo vase CEREZO MIR, Curso, II, p. 106. La contestacin de ROXIN, Strafrecht, AT, 3 ed., p. 310, marg. 39, de que esta respuesta no convence desconoce el concepto de finalidad y de dolo a l asociado de la doctrina finalista. El dolo no es sino finalidad referida a la realizacin de un tipo, y la finalidad es direccin dominada de la causalidad hacia un fin. Quien enva a otro al bosque en la tormenta sabe que no
98 ma13 o acudiendo a las causas de justificacin y no a la exclusin del tipo14, mientras que en otros ejemplos no se ve la razn por la que no se deba castigar la produccin del resultado si ha habido relacin de causalidad y dolo15. Personalmente admito en los delitos dolosos la existencia de dos criterios de determinacin del tipo llamados por la doctrina de imputacin objetiva, pero el primero de ellos, el de la peligrosidad objetiva, me parece una imposicin equivocada del legislador, y el segundo, el del mbito de proteccin de la norma, no creo que sea un criterio de imputacin objetiva propiamente dicho, en el sentido de que venga a recortar el mbito del tipo, sino que se trata ms bien de un mero crtiterio de interpretacin legal. El criterio de la peligrosidad objetiva de la conducta16, ha sido introducido en el Cdigo Penal por nuestro legislador mediante la nueva definicin de la tentativa17 y supone una restriccin excesiva de los tipos penales, pues por un lado no era necesaria para la exclusin de la punicin de la tentativa irreal o nomolgicamente inidnea18 y
domina el curso causal puesto que no puede influir de ninguna manera en que el rayo caiga, por lo que su deseo subjetivo de aquello que objetivamente se ha causado no puede denominarse dolo sino slo deseo. Si el sujeto pensara que puede conjurar al rayo para que caiga, es decir, si se atribuyera realmente una influencia en la direccin del curso causal no estara sino cometiendo una tentativa irreal puesto que su representacin del dominio del rayo no coincide con la existencia un curso causal posible. 13 Por ej. la muerte del socorrista al intentar salvar al nio al que la profesora no vigil CEREZO MIR, Curso II, p. 108. Todos los supuestos incluidos por ROXIN, en el criterio de falta de realizacin del riesgo no permitido AT, pp. 321 y ss., margs. 63 y ss., lo son en realidad de resultados excluidos del mbito de proteccin de la norma de cuidado, y en el ejemplo de los pelos de cabra infectados en su variante de delito doloso marg. 68 se excluira el dolo respecto del resultado por error sobre el curso causal, pudindose castigar solamente por tentativa, excluido adems el delito imprudente por no ser previsible el resultado concreto producido. 14 Los ejemplos de supuestos de disminucin de un riesgo lo son del ejercicio de una causa de justificacin y no de atipicidad -CEREZO MIR, Curso II, pp. 108-109. 15 As por ej. en los casos de cursos causales hipotticos o causas sustitutorias, los de comportamiento alternativo conforme a Derecho y en los supuestos de intervencin imprudente o dolosa de la vctima en la creacin del peligro o consentimiento de la misma (si la ausencia de consentimiento no es un elemento del tipo) -CEREZO MIR, Curso II, pp. 107-108-. No se puede hacer aqu un estudio exhaustivo de todos los supuestos. Dado el carcter de este trabajo he optado por apuntar las lneas fundamentales que me llevan al rechazo de estas teoras desde la concepcin del delito por m defendida. Un estudio profundo de los criterios de imputacin objetiva desde la ptica finalista puede verse en la obra de RUEDA MARTN, La imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin, Bosch, 2001. 16 Este criterio de restriccin de la imputacin objetiva de resultados es defendido en la doctrina, entre otros muchos por ROXIN, AT., pp. 310 y ss. margs. 39 y ss.; RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, pp. 25 y ss.; FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, pp. 95 y ss.; JESCHECK/ WEIGEND, AT, 5, pp.285 y ss.; GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 101 y ss., TORO, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1986, pp. 33 y ss.; LUZN, Curso, p. 378 y ss.; MIR, PG, 5, pp. 231 y ss., marg. 48; BACIGALUPO, Principios... 4 ed., pp. 188-189; MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva, pp. 114 y ss.; 17 Vase CEREZO MIR, Curso II, pp. 104 y ss. 18 Para este fin no es necesario reducir el tipo objetivo mediante la inclusin de un criterio de imputacin objetiva pues la tentativa irreal resulta ya excluida del tipo, como ha demostrado STRUENSEE, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1990, pp. 934 y ss., puesto que el tipo incluye como elemento una relacin de causalidad real, conforme a una ley natural, y quien imagina un curso causal que no se corresponde con esa ley natural no conoce ese elemento del tipo y queda excluido su dolo. Es decir, de la misma manera que quien imagina matar a un jabal no realiza un homicidio doloso porque la representacin del autor no coincide con el elemento tpico (una persona), el que quiere matar con un curso causal no tpico (un curso causal putativo, que no responde a una ley natural, en error nomolgico) tampoco realiza una tentativa de homicidio pues su representacin no coincide con el elemento tpico, al contrario de quien quiere matar con arsnico y toma por error el azcar. Aqu la representacin del autor (el arsnico) coincide con el curso causal tpico. No existe error nomolgico sino ontolgico, se da la tentativa.
99 por otro, al deber ser concretado el criterio de la peligrosidad mediante la eleccin de un grado de probabilidad, se pueden dejar sin castigo conductas dirigidas a la lesin del bien jurdico nomolgicamente posibles pero no peligrosas (que no alcancen el grado de probabilidad exigido), lo que parece desaconsejable19. Este criterio de peligrosidad debe concretarse en el sentido propuesto por Engisch para la teora de la causalidad adecuada20: la produccin del resultado debe aparecer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la accin21, pues si se elige lo posible tal requisito sera de escasa trascendencia, pues se excluiran nicamente los casos de imposibilidad ex ante de la produccin del resultado delictivo por razones ontolgicas, mientras que si se opta por lo probable sera excesivo el nmero de conductas que podran resultar impunes. El segundo criterio de imputacin objetiva, nico que me parece admisible, es el de que el resultado est comprendido en el mbito de proteccin de la norma22, pues el mismo se deriva de la simple aplicacin teleolgica de los tipos penales. Rechazo, por el contrario, otros criterios de exclusin de la imputacin objetiva propuestos por la doctrina23 como son el de la observancia del cuidado objetivamente debido24, y el principio de confianza25, el criterio de la disminucin del riesgo26, el de la autopuesta consciente en peligro27, el de la posicin de garante28 y la prohibicin de regreso29, el de la adecuacin social30 o el de la causa sustitutoria31.
19 Tambin en contra de esta restriccin CEREZO MIR, Curso II, p. 105. Conscientes de esta posibilidad algunos defensores de este concepto se conforman con un riesgo mnimo de produccin del resultado, vase por ej. TORO, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1986, p. 40 y p. 42, MIR, PG, 5, p. 233-234. 20 As CEREZO, Curso II, p. 105. 21 ENGISCH, Die Kausalitt als Merkmale der strafrectlichen Tatbestnde, J. C. B. Mohr, Tbingen, 1931, p. 46. 22 CEREZO, Curso II, p. 106 y s. Como seala el autor citado este criterio es independiente del anterior. En contra, sin embargo, FRISCH, Tipo penal e imputacin objetiva, p. 108 y ss. 23 Sobre la resolucin de los supuestos incluidos en los mismos vase supra las notas 12, 13, 14 y 15. 24 Defienden este criterio de imputacin objetiva entre otros ROXIN, AT, p. 312, marg. 44 y p. 319, margs. 59 y ss.; RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, p. 31 y s. y p. 38; JAKOBS, PG, pp. 245 y ss., margs. 39 y ss.; GIMBERNAT, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 103 y ss; el mismo, EPC, X, pp. 181 y ss.; BACIGALUPO, Principios... 4, pp. 189 y s. MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva, pp. 153 y ss. 25 BACIGALUPO, Principios... 4, p. 191; JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 13 y ss. y 38 y ss.; PG, pp. 253 y ss., margs. 51 y ss.; FEIJOO, en Revista de Derecho Penal y Criminologa de la UNED, n 1 extraordinario, marzo, 2000, pp. 101 y ss. 26 Seguido por ROXIN, AT, pp. 314 y s., margs. 47 y s.; RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, p. 26 y pp. 32 y ss.; MIR, PG, 5, p. 232, marg., 49; BACIGALUPO, Principios... 4, p. 190; TAMARIT SUMALLA, La vctima en el Derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1988, pp. 99 y ss. 27 Seguido por ROXIN, AT, pp. 334 y ss., margs. 90 y ss.; RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, pp. 62 y ss.; JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 34 y ss.; el mismo, PG, pp. 289 y ss., margs. 104 y ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, M., La imputacin objetiva, p. 355 y 358; CANCIO MELI, La exclusin..., en Estudios sobre la teora de la imputacin objetiva, Ad-hoc, 1998, especialmente pp. 119 y ss., con determinados requisitos y limitaciones; FEIJOO, en RDPCUNED, n 5, 2000, p. 309. 28 JAKOBS, PG, pp. 258 y ss., margs. 56 y ss.; BACIGALUPO, Principios... 4, pp. 192 y ss. 29 JAKOBS, La imputacin objetiva, pp. 31 y ss., el mismo, PG, pp. 258 y ss., margs. 56 y ss.; BACIGALUPO, Principios... 4, pp. 192 y ss. 30 WELZEL, Das deutsche Strafrecht... pp. 55 y ss.; MIR, PG, 5, pp. 234 y s., marg., 56. 31 Seguido por RUDOLPHI, Causalidad e imputacin objetiva, p. 34 y s. ROXIN, AT, pp. 316 y ss., margs. 52 y ss.
100 En los delitos imprudentes de accin el tipo est constituido por una accin que infringe del deber objetivo de cuidado, el resultado y la relacin de causalidad determinada conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones y el mismo criterio de imputacin objetiva que admitamos en los delitos dolosos: que el resultado sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida32, si se trata de un delito de resultado o slo por la accin que infringe el cuidado debido si se trata de un delito imprudente de mera actividad33. El primer elemento del tipo lo constituye por tanto la realizacin de una accin que infringe el cuidado debido. Dicho cuidado se establece de un modo objetivo, independientemente de la capacidad de cada individuo34. La persona que no pueda observar el cuidado debe abstenerse de realizar la actividad correspondiente35, puesto que las normas subyacentes a los delitos imprudentes de accin no son normas que obliguen a la observancia de un determinado cuidado36, sino que en realidad prohiben la realizacin de conductas que no se ajustan al cuidado objetivamente debido, o como afirma JAKOBS, la norma subyacente al delito imprudente de accin no obliga a actuar con cuidado, sino que prohibe actuar descuidadamente37, por lo que el respeto de la norma puede lograse o bien realizando la conducta de manera que observe el cuidado debido o bien si no se es capaz de observar el cuidado, omitiendo la conducta. Rechazo por tanto una concepcin subjetiva del deber de cuidado, y estimo con mi maestro, CEREZO MIR, que en los casos de sujetos con facultades especiales slo podr castigarse por omisin dolosa si el sujeto era consciente de la situacin y de su capacidad de evitar el resultado mediante el uso de sus facultades excepcionales, pero habr de quedar impune en otro caso, pues no puede castigrsele por delito imprudente si no ha infringido el cuidado objetivo38. Respecto de los conocimientos del autor stos tampoco son relevantes para determinar la infraccin o no del cuidado debido39. En el delito imprudente, la infraccin de la norma de determinacin se constata de una forma
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CEREZO, Curso II, pp. 183 y ss. CEREZO, Curso II, pp. 160 y 179 y ss. 34 CEREZO, Curso II, p. 161 35 CEREZO, Curso II, p. 161 36 Esta errnea concepcin ha llevado con frecuencia a la confusin entre los delitos imprudentes de accin y los delitos de omisin. Vase sobre ello CEREZO, Curso III, p. 262. 37 JAKOBS, PG, p. 384, marg. 6 38 CEREZO MIR, Curso II, pp. 162 -163. 39 Segn STRUENSEE, El tipo subjetivo del delito imprudente, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1987, p. 424 y ss., el hecho de incluir en el juicio de previsibilidad objetiva para la determinacin del cuidado debido los conocimientos especiales del autor supone la relevancia del contenido de la voluntad del sujeto en la concepcin de lo injusto imprudente se adhiere a esta opinin CUELLO, Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1991, p. 806 y en sentido similar argumenta tambin SANCINETTI, Subjetivismo e imputacin objetiva, Ad-Hoc,1997, pp.134 y ss. Pero ello no es cierto, pues no es la representacin del sujeto lo que convierte la conducta en imprudente, ya que para establecer las posibilidades lesivas de la conducta se atiende nicamente a los conocimientos especiales del sujeto, pero no a sus representaciones cuando las mismas son errneas (tanto si imagina un peligro inexistente como si desconoce un peligro existente que la persona cuidadosa conocera), por lo tanto no es cierto que se conceda relevancia al contenido de la voluntad ya que en tal caso el mismo debera ser relevante tanto si era como si no acorde con la realidad.
101 objetiva40. Los conocimientos especiales se tendran en cuenta nicamente a la hora de establecer el juicio de previsibilidad objetiva cuando fuera necesario reemplazar la norma expresamente formulada porque esos conocimientos nos sitan en una situacin atpica no comprendida en ella. Por otra parte, cuando la norma de cuidado est definida explcitamente y no tiene que deducirse de un juicio de previsibilidad objetiva, ya no juegan ningn papel los conocimientos especiales del autor ms que en lo que puedan convertir la conducta en delito doloso, pero no para decidir la infraccin o no de la norma de cuidado, es decir, no para determinar lo injusto imprudente. Slo las situaciones atpicas no comprendidas en el mbito de regulacin de la norma explcita hacen que debamos sustituir sta por otra deducida de los criterios de peligrosidad objetiva y conducta que observara una persona inteligente y respetuosa con el Derecho. Si el dato que slo el sujeto conoce convierte la situacin en atpica, es decir, en otra distinta a la prevista por la norma de cuidado expresamente formulada para ella, habr que variar la norma de cuidado, pero si est comprendido en el mbito de regulacin de la norma resultar indiferente. Si el sujeto, dados sus conocimientos especiales, ha previsto que de la observancia de la norma de cuidado explcitamente regulada resultar la lesin de un bien jurdico, no puede decirse que infrinja dicha norma, y tampoco que la norma vare si se trata de un supuesto tpico que dicha norma precisamente trata de comprender. El sujeto se mantiene dentro del riesgo permitido. Sin embargo su conducta no quedar necesariamente impune, pues al haber previsto la posibilidad de la produccin del resultado podr incurrir en responsabilidad por un delito doloso de omisin siempre que la omisin sea equivalente a la accin desde el punto de vista de lo injusto, pues su propia conducta (conforme al cuidado debido) ha originado el peligro para el bien jurdico, de donde nace para l una posicin de garante, y adems tena la posibilidad de evitar tal lesin omitiendo su propio actuar.
40 NIESE, Finalitt, Vorsatz und Fahrlsigkeit, Mohr, Tbingen, 1951, p. 63. No sera as, sin embargo, si se castigaran las tentativas imprudentes inacabadas, en cuyo caso, para constatar si el sujeto ha comenzado una accin que infrige el cuidado debido o por el contrario ha comenzado una accin dentro del riesgo permitido habra que conocer su voluntad de realizacin. Por ej. quien invade la calzada contraria para realizar un adelantamiento en una zona y momento permitido realiza una accin lcita; quien realizara la misma conducta pero con la intencin de permanecer en el carril contrario habra comenzado una accin imprudente. Quien sobrepasa en 20 Km/h la velocidad permitida con la intencin de adelantar a otro vehculo se mantiene dentro del riesgo permitido, quien lo hace con la intencin de conservar dicha velocidad ha infringido la norma de cuidado que establece el lmite de velocidad. Pero como no sucede de esta manera no puede aceptarse la argumentacin de SANCINETTI, Subjetivismo, pp.134 a 154. La renuncia a adelantar la punicin en los delitos imprudentes al momento de comienzo de la conducta imprudente permite la objetivacin de lo injusto imprudente. En cambio, el adelantamiento de la punicin a la tentativa inacabada exige siempre una subjetivacin de lo injusto. La objetivacin de lo injusto en los delitos imprudentes permite el castigo de la imprudencia inconsciente a costa de renunciar al adelantamiento de la punicin, exigiendo por el contrario normalmente la consumacin (la mayora de los delitos imprudentes son de resultado) o al menos la tentativa acabada que permite ya una constatacin objetiva de la mera actividad (por ello los delitos de peligro abstracto suelen ser dolosos se trata de conductas imprudentes en las que el autor conoce y quiere los factores de riesgo y los escasos delitos de peligro abstracto imprudentes que existen en nuestro Cdigo lo son de resultado o de estructura equivalente a una tentativa acabada pues la constatacin de la tentativa inacabada exigira contar con el elemento subjetivo trascendente y ello sera incompatible con una realizacin inconsciente) sobre los delitos de peligro abstracto vase GIL GIL, Derecho penal internacional, pp. 164 y ss.
102 Cuando la omisin fuera inconsciente (el sujeto no ha previsto, aunque podra haberlo hecho conforme a su propia capacidad especial para prever y evitar la posibilidad de la lesin del bien jurdico) la conducta ser impune, dado que no existe ninguna norma de cuidado que le obligue prever ms all de lo previsible por el hombre cuidadoso, aunque tenga una capacidad mayor para ello41. Explicado todo lo anterior con un ejemplo: si la norma de cuidado establece que una curva debe tomarse a una velocidad de 30 Km/h el hecho de que el ingeniero conozca que su vehculo de traccin a las cuatro ruedas es capaz de tomarla a mayor velocidad sin ningn peligro no le exime del respeto de la norma, pues de lo contrario la determinacin del cuidado debido se dejara a la estimacin de cada uno y carecera de sentido la estandarizacin de normas de cuidado. Por otro lado, si el conductor excesivamente pusilnime, entiende que el tomar la curva a 30 km/ h es ya muy peligroso e imagina que a tal velocidad su vehculo se deslizar sin control por el carril contrario, ello no convierte su conduccin a 30 km/h en infractora del cuidado debido, pues la determinacin de la norma no depende de su juicio sobre la peligrosidad. Si el ingeniero de caminos estima correctamente que el lmite de velocidad establecido en esa curva es superior al no peligroso y que por lo tanto la regulacin es errnea ello tampoco convierte su conduccin a la velocidad permitida en infractora del cuidado debido, pero si al tomar la curva a tal velocidad permitida prev la produccin de un resultado de lesin de un bien jurdico, se convierte en garante obligado a conjurar el peligro por l creado dentro del riesgo permitido, lo que conduce a que deba disminuir la velocidad hasta convertir la conducta en no peligrosa si no quiere convertirse en autor por omisin dolosa del resultado lesivo que se produzca. Sin embargo, si an habiendo podido prever por sus conocimientos que la velocidad permitida era excesiva, no pens en ello, no existe delito doloso y tampoco imprudente, ya que el sujeto respet la norma explcitamente regulada para tal supuesto Cuando el cuidado objetivo viene determinado de forma explcita en normas como por ej. las reglas de trfico u otros reglamentos, ordenanzas, normas de carcter administrativo o reglas tcnicas (lex artis), etc., que fijan el cuidado objetivamente debido en el desempeo de determinadas actividades o profesiones, fijando con ello a su vez el mbito del riesgo permitido42, quien se comporte conforme a estas reglas en una situacin comprendida en su mbito de regulacin no infringe el cuidado debido, faltando ya por lo tanto el primer elemento del tipo: la realizacin de una accin que infringe el cuidado objetivamente debido. Slo en las situaciones atpicas que no vienen reguladas en aquellas normas43 y en los mbitos de actuacin que carecen por completo de una regulacin explcita, el
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Vase sobre la objetividad del cuidado debido CEREZO MIR, Curso, II, p.162 y ss. Como ha sealado el Tribunal Supremo alemn (BGHSt 4, 182, (185)), en palabras recogidas por ROXIN, AT, p. 924, marg. 15, respecto de las normas de trfico: estas normas son el resultado de un pronstico, basado en la amplia experiencia y reflexin, sobre posibles peligros; ellas dicen con su simple existencia, que, de ser infringidas, el peligro de un accidente se ubica en el mbito de lo posible. 43 CEREZO MIR, Curso II, p. 169.
103 cuidado objetivamente debido deber determinarse conforme al criterio de previsibilidad objetiva completado por el criterio sugerido por WELZEL44: slo estarn prohibidas aquellas acciones peligrosas (previsibilidad objetiva) de cuya realizacin se abstendra una persona inteligente y sensata, criterio que incluye la no necesidad de prever la infraccin del cuidado debido por otras personas salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario (principio de confianza45)46. Una vez comprobada la realizacin de una accin que infringe el cuidado debido y que ha causado (conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones) un resultado tpico, es preciso comprobar que dicho resultado pertenece al mbito de proteccin de la norma infringida. Cuando la norma de cuidado est expresada de modo explcito no es necesario acudir a posteriores criterios de imputacin objetiva para determinar la infraccin del cuidado debido pues la misma resulta de la mera contradiccin de la norma47. En realidad los dos criterios de imputacin objetiva aceptados mayoritariamente por la doctrina: que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido y que sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida48, son en mi opinin reconducibles al segundo (que como ya hemos visto, no supone otra cosa que un criterio de interpretacin de la ley), pues si la norma de cuidado traza la frontera entre el riesgo permitido y el no permitido, pertenecen al mbito de proteccin de la norma los resultados evitables cuando se sigue el riesgo permitido, pero no los no evitables dentro del riesgo permitido. Dichos resultados han sido expresamente excluidos del mbito de proteccin al dar preferencia al derecho a la libertad en la utilizacin del bien jurdico frente a su absoluta proteccin. Por ello al mbito de proteccin de la norma slo pertenecen aquellos resultados de los que se pueda demostrar con una probabilidad rayana en la certeza que se hubieran evitado en caso de observarse el deber objetivo de cuidado y todos aquellos resultados cuya produccin aparece como posible o probable aunque se hubiera observado el cuidado objetivamente debido son resultados que quedan fuera del mbito de proteccin de la norma. As por ej. el atropello de un nio que sale de repente de detrs de un coche aparcado e irrumpe sin mirar en la calzada en una zona sin otra especial sealizacin no es un resultado evita-
Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 132-133; El nuevo sistema del Derecho penal, Ariel, Barcelona, 1964, p. 71. Entiendo el principio de confianza por tanto no como un criterio de imputacin objetiva que venga a limitar de entre las conductas que infringen la norma de cuidado aquellas que son tpicamente relevantes, sino como un criterio que ayuda a determinar el cuidado debido cuando ste no est expresamente regulado. Sobre la aplicacin del principio de confianza vase infra el texto. 46 Como seal Armin KAUFMANN, ZFRV, 1964, pp. 49 y 50, dnde se pone el lmite del cuidado debido, si en las acciones de las que es previsible un resultado como posible o como probable o como no absolutamente improbable, o cmo construimos al observador imparcial en un lugar entre el sujeto que no sabe ni puede conocer nada y el que todo lo sabe, son cuestiones de descripcin tpica, es decir, son en realidad decisiones valorativas que no se pueden convertir en pronstico objetivo, sino que exigen consideraciones poltico-criminales, valorativas, etc. Las reflexiones sobre la esencia y la estructura del delito imprudente no pueden suplir el establecimiento jurdico poltico y axiolgico del contenido de la norma de cuidado. 47 Estimo que incluso el principio de confianza resulta superfluo en los mbitos en los que la norma de cuidado est fijada expresamente para el caso concreto, como se explica infra en el texto. 48 CEREZO, Curso II, pp. 179 y ss.
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104 ble por la norma de cuidado que fija el lmite general de velocidad en las ciudades, por lo que el resultado queda fuera del mbito de proteccin tanto si el conductor respetaba dicho lmite como si no. Si la doctrina no lo ve as, e incluso si ha tratado de sustituir el primer criterio por otros como el del aumento del riesgo, es probablemente por los problemas que la actuacin conforme a Derecho plantea en los delitos dolosos para los autores que defienden la unidad del tipo objetivo en los delitos dolosos e imprudentes y la aplicacin por lo tanto de los mismos criterios de imputacin objetiva en unos y en otros. El rechazo mayoritario que el criterio de la actuacin alternativa conforme a Derecho suscita entre los propios partidarios de la imputacin objetiva en el mbito de los delitos dolosos debido a las inadecuadas consecuencias a las que llevara en este mbito, obliga, para mantener la coherencia de las premisas iniciales, a sacrificar este criterio tambin en los delitos imprudentes. As el criterio del aumento de riesgo permite a ROXIN afirmar un homicidio consumado en el caso de que el camionero hubiese conducido demasiado cerca del ciclista ebrio con la intencin de provocar el accidente mortal49, mientras que el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho le obligara a concluir la punicin por tentativa50. Y lo mismo ocurrira en el ejemplo del mdico que somete al paciente a una terapia no indicada por la lex artis con la intencin de matarle cuando no se sabe con seguridad si mediante un tratamiento indicado o sin tratamiento hubiera sobrevivido. Aplicar aqu el criterio correcto para los delitos imprudentes llevara al mero castigo por tentativa, lo que resulta a todas luces inadecuado, mientras el criterio de elevacin del riesgo, que se produce siempre que se infringe el cuidado debido y de la conducta alternativa aparece como posible51 la salvacin, le permite castigar este supuesto como homicidio doloso consumado. El criterio de ROXIN del aumento de riesgo52 me parece, sin embargo incorrecto53 y evidentemente contradictorio con otros criterios por l mantenidos como el de no realizacin del riesgo no permitido54. Cuando no existe la absoluta seguridad sino slo la posibilidad o probabilidad de que la conducta conforme a Derecho hubiera impedido la produccin
AT, p. 331, marg. 83 Esta solucin del castigo por tentativa es en cambio correcta para el caso de los pelos de cabra infectados, pero por un argumento diferente, ya que el ejemplo es sustancialmente diferente. Mientras en aquel ejemplo el resultado se produjo mediante un curso causal desconocido por el autor (la muerte se produjo por bacilos resistentes al desinfectante aunque l quera matar con bacilos no resistentes al desinfectante, el curso causal y el resultado efectivamente dados son distintos de los planeados), en el del camionero se produce por el curso causal elegido por el autor (acercarse demasiado al ciclista). Como puede verse se llega as en los delitos dolosos a las mismas soluciones que pretende ROXIN sin necesidad de acudir a criterios de imputacin objetiva y sin pervertir el tipo de los delitos imprudentes. 51 AT, p. 330, marg. 83. 52 AT, p. 327 y ss. margs. 76 y ss. 53 Tambin en contra pero con otros argumentos CEREZO MIR, Curso, II, pp. 181 y ss. 54 El conducir a una velocidad excesiva no eleva el riesgo de producir un accidente cuando se vuelve a la velocidad normal desde el punto de vista ex ante, pero s ex post -que es el juicio que pretende ROXIN, (pp. 329-330, marg. 81)- porque entonces se tiene en cuenta que el nio saldr a la calle en el momento preciso en que pase el coche. En realidad ROXIN resuelve estos casos conforme al mbito de proteccin de la norma (p. 325, marg. 69) al que tambin intenta reconducir despus aunque sin acierto su juicio ex post de peligro, (marg. 81), y entonces no se comprende como no aplica tambin este criterio correctamente a los supuestos de conducta alternativa conforme a Derecho.
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105 del resultado no puede tampoco afirmarse que el riesgo del resultado se ha realizado efectivamente como pretende este autor55. Volvamos al ejemplo de los pelos de cabra infectados y varimoslo ligeramente para que no se trate en realidad de un resultado sin duda no comprendido en el mbito de proteccin de la norma de cuidado. Imaginemos que el bacilo de carbunco no es indestructible con absoluta seguridad con el desinfectante que los reglamentos ordenaban utilizar sino que exista un 50% de probabilidades de que los bacilos muriesen y un 50% de que sobreviviesen. En tal caso no es posible afirmar que tan slo se ha realizado el riesgo permitido de contagiar una enfermedad no eliminable por el desinfectante, pero tampoco que se ha realizado el riesgo no permitido de contagiar una enfermedad eliminable. Pero no se trata, como afirma ROXIN de que no se pueda separar y delimitar a que parte del riesgo (la permitida o la no permitida) hay que imputar el resultado, o qu parte del riesgo ha causado el resultado56. El problema no tiene nada que ver con esto. Lo que ocurre es que no sabemos qu resultado se ha producido, uno permitido o uno no permitido. Lo relevante, en suma, es saber si el resultado es de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida o por el contrario no lo es porque han intervenido factores de los que la norma no pretende proteger. En el caso de los pelos de cabra infectados hay que averiguar si la muerte de los trabajadores se produjo por el contagio de una enfermedad evitable mediante la desinfeccin (resultado dentro del mbito de proteccin de la norma que prohibe entregar material sin desinfectar) o no evitable por la desinfeccin (bacilos resistentes al desinfectante- resultado fuera del mbito de proteccin de la norma); en el caso del ciclista habr que saber si se produjo un atropello evitable mediante el cumplimiento de la norma que prohibe adelantar sin respetar la distancia de seguridad o no evitable mediante tal cumplimiento (ciclista ebrio que hace eses o que reacciona de forma
GIMBERNAT ORDEIG, Delitos cualificados Delitos cualificados por el resultado y causalidad, pp. 130 y 135 y s., afirma que en algunos supuestos la solucin de ROXIN lleva a la exclusin del delito imprudente de forma inadecuada, como en el ej. del farmacutico que no exige receta para expender un veneno a un asesino que sin embargo llevaba en el bolsillo la receta hecha por un mdico amigo suyo. En este caso segn GIMBERNAT el farmacutico no aumenta el riesgo y por lo tanto no se da el criterio de imputacin exigido por ROXIN y sin embargo ello parece injusto. Sin embargo, aunque rechazo el criterio de ROXIN estimo que segn el criterio aqu propuesto -y que tambin es el defendido por GIMBERNAT, pp. 137 y ss.-, la conducta resultara igualmente impune, pues la norma que prohibe expender venenos sin comprobar que han sido recetados que el farmacutico infringe pretende evitar los resultados causados por venenos no recetados, (GIMBERNAT, p. 139, argumenta que pretende evitar una administracin de la medicina en contra de la lex artis, pero ste fin slo podra serlo de una norma dirigida al mdico, pues el farmacutico puede expender todo medicamento recetado lo haya sido o no conforme a la lex artis) mientras que en nuestro supuesto tenemos un resultado causado por un veneno recetado, fuera, por tanto, del mbito de proteccin de la norma. No se trata de introducir en la prueba cursos causales hipotticos ni sucesos que no se han dado en el caso concreto, mi argumentacin no pretende que el resultado no es imputable porque si el farmacutico hubiera pedido la receta el asesino se la hubiera mostrado y el veneno hubiera sido igualmente expendido y utilizado para matar. Mi argumentacin atae al resultado acaecido en el caso concreto y examina nicamente si era uno de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida o no, de la misma manera que propone GIMBERNAT. 56 AT, p. 328, marg. 78. Y ms adelante exclama: Las normas de cuidado tambin reclaman atencin cuando su descuido no aumenta con seguridad, sino slo probable o posiblemente, los peligros de la vctima! (p. 330, marg. 83) Cierto, pero de la misma manera se puede decir que las normas de cuidado tambin reclaman atencin cuando ex post no se ha producido un resultado, sin embargo el legislador ha renunciado al castigo de la conducta imprudente sin resultado y ello no nos autoriza a modificar su decisin imputando resultados fuera del mbito de proteccin de la norma.
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106 extraa al verse adelantado). En el caso en que no pueda determinarse si el resultado es de una u otra clase (muerte por bacilos eliminables prohibida o muerte por bacilos resistentes no prohibida) deber absolverse in dubio pro reo57. Esto no significa la renuncia a toda exigencia de cuidado, como sentencia ROXIN58, pues las normas de cuidado siguen siendo las mismas, pero con esta solucin se respeta su mbito de proteccin y no se castiga por el desconocimiento del juzgador59. Como he sealado, cuando la norma de cuidado viene expresada de forma explcita no son necesarios otros criterios de imputacin objetiva que el del mbito de proteccin de la norma. Incluso el principio de confianza resulta superfluo en los mbitos en los que la norma de cuidado est fijada expresamente para el caso concreto. Quien conduce observando las normas de cuidado no tiene por qu preocuparse de si es o no previsible que los dems las incumplan. Creo que este criterio utilizado como criterio de imputacin objetiva para todos los tipos proviene de nuevo del error de empezar la determinacin del cuidado por el criterio de la previsibilidad, de la peligrosidad, o de la creacin o el aumento de un peligro, e intentar luego reducirlo mediante los criterios de imputacin objetiva (incluido el del riesgo permitido60) es decir, de nuevo de las concepciones que defienden que el tipo objetivo consiste en todos los delitos en la creacin de un riesgo61 o que fundamentan la responsabilidad en la previsibilidad de un resultado lesivo62. Si se acepta en cambio la existencia de normas en los delitos imprudentes que prohiben la realizacin de conductas que infrinjan el cuidado debido se invierte totalmente el esquema: las normas especficas de cuidado conforman las prohibiciones de actuar sin cuidado, y donde no existen normas especficas las prohibiciones se completan mediante los criterios de la peligrosidad objetiva y el hombre prudente (integrado ste por el principio de confianza). Quien cumple con las normas de cuidado que regulan la situacin especfica no es que pueda confiar en que los dems tambin lo harn sino que no realiza ninguna conducta contraria a la prohibicin. En cambio, si observa circunstancias que le lleven a pensar que otros participantes no van a cumplir las normas de cuidado no es que deje de poder aludir al principio de confianza, sino que la situacin se convierte en atpica, deja de ser una de las reguladas por la norma de cuidado en cuestin y por lo tanto se excluye del mbito de la norma de cuidado que el sujeto estaba respetando y la norma aplicable a la nueva
57 Por supuesto dado que estamos en un juicio hipottico no se puede exigir una certeza absoluta sino una probabilidad rayana en la certeza -CEREZO, Curso II, p. 180. 58 AT, p. 329, marg. 79 59 Si el estado de la ciencia fuera ms avanzado o si se hubiera filmado en vdeo el accidente quizs podra establecerse con seguridad y no slo de manera probable si los bacilos eran o no eliminables por el desinfectante o si el ciclista se hubiese introducido de todos modos bajo las ruedas del camin aunque ste le hubiese adelantado dejando el margen de un metro de distancia lateral. 60 Como seala GIMBERNAT, EPC, X, p. 179, si la accin se ha mantenido dentro del riesgo permitido no hay delito imprudente porque no ha habido imprudencia, y no porque falte la imputacin objetiva 61 As ROXIN, AT, p. 922, marg. 10. 62 FEIJOO, RDPCUNED, n 1 extraordinario, 2000, p. 103.
107 situacin pasa a ser otra. Por ej. el lmite de velocidad general para vas urbanas de 50 km./h deja de ser la norma de cuidado aplicable cuando concurren circunstancias que hacen que pueda preverse la presentacin de un obstculo por ej. nios que juegan a la pelota en la acera y en tal caso la norma de cuidado es la que obliga a adecuar la velocidad de manera que se pueda detener el vehculo dentro de los lmites de su campo de visin teniendo en cuenta la posibilidad de la presentacin del obstculo, por ej. que un nio invada la calzada sin mirar63. De la misma manera, no podr invocar que cumple con las normas de cuidado quien se adentra en un cruce teniendo la prioridad de paso cuando ha advertido la cercana de un vehculo que a pesar de no tener preferencia circula a tal velocidad que hace previsible que no ceder el paso, pero ello no es porque se haya percatado de circunstancias que hacen decaer el principio de confianza, sino porque ante esas circunstancias la norma aplicable es la que obliga a detener el vehculo ante la inminente presencia de un obstculo (el otro vehculo) en la va64. Por ello tiene tambin una explicacin que se afirme que slo puede invocar el principio de confianza el conductor que a su vez observe el cuidado debido, ya que en realidad no se trata de esto, sino de que si ya ha incumplido la norma de cuidado menos rigurosa no tiene sentido seguir indagando si ha cumplido la ms rigurosa establecida para la situacin especfica. As, por ej., si el conductor circula a 80 km./h. pese a la presencia de nios jugando en la acera es evidente que tampoco ha disminuido la velocidad mxima permitida para adecuarla a tal circunstancia. Con esta solucin se resuelven tambin los problemas de si basta o no con que la conducta imprudente de la otra persona fuera previsible, pues tampoco se trata de esto. De lo que se trata es de si existen las circunstancias (por lo tanto ya necesariamente dadas y cognoscibles) que definen la situacin a la que es aplicable la nueva norma, pues en el caso de que existan tales circunstancias cognoscibles para cualquier conductor en la situacin del autor, ste tena la obligacin de tenerlas en cuenta65. En el caso de que no fuera consciente de las mismas, ni por lo tanto de la nueva situacin que haca variar la norma de cuidado aplicable, se tratar de un error de prohibicin66.
En nuestra legislacin esta nueva situacin no es atpica sino que est prevista expresamente en la Ley y la nueva norma de cuidado no hay que elaborarla a partir de los criterios de la previsibilidad y el hombre prudente, sino que viene de nuevo expresada esplcitamente en los arts. 45 y 46 del Reglamento General de Circulacin. Pero si no fuera as la situacin dejara de todos modos de ser la contemplada para la aplicacin de la norma de cuidado que establece el lmite general de velocidad que no est pensado para esas circunstancias especiales y en tal caso habra que elaborar con los criterios mencionados la norma aplicable a la nueva situacin. 64 La nueva situacin y la norma aplicable a ella estn en este supuesto tambin previstas de forma explcita en el art. 46. j) RGC. 65 As se prev expresamente en el art. 45 RGC 66 No existe en los delitos imprudentes un tipo subjetivo. Sobre ello con detalle vase mi Proyecto Docente y de Investigacin, (indito) UNED, Madrid, 2001, pp. 162 a 165. Cuando un sujeto infringe de manera inconsciente una norma de cuidado por desconocer cul ha sido su actuar concreto y desconocer por tanto que el mismo no se ajusta al cuidado debido, o porque no se plante siquiera la posibilidad de produccin del resultado delictivo y por tanto tampoco cul era el cuidado debido para la evitacin de tal resultado (ambos casos constituyen supuestos de imprudencia inconsciente) concurre lo injusto especfico del delito imprudente (en efecto ha habido infraccin de la norma de cuidado) si se dan los dems elementos del tipo, pero el sujeto ha actuado en error de prohibicin (el sujeto desconoce la ilicitud de su conducta) de la misma manera que acta en error de prohibicin
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108 Que el otro vehculo haya infringido de manera ms grave el cuidado debido al pasar un cruce sin ceder debidamente el paso, no impide que nuestro sujeto haya a su vez infringido su deber de cuidado al no haber disminuido su velocidad o detenido su vehculo en el cruce con otro vehculo cuyas circunstancias (velocidad excesiva), advertibles por nuestro conductor si no hubiera ido despistado, no permitan realizarlo con seguridad (art. 46 j) RGC). Todo ello es igualmente trasladable al principio de confianza aplicado a las actividades realizadas en equipo. Cada miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido en la situacin en la que acta. El cirujano que observa durante la operacin que uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio no es que ya no pueda invocar el principio de confianza respecto de ese auxiliar, sino que tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que presenta la nueva situacin. Las conductas que favorecen la comisin de un delito doloso se solucionan igualmente sin necesidad de acudir al principio de confianza si se acepta que la conducta prudente no tiene que determinarse conforme a si se ha creado o no un peligro o si es o no previsible un resultado, sino a si est o no dentro del riesgo permitido. As, quien vende un cuchillo a otro que luego lo utiliza para matar no infringe ninguna norma de cuidado puesto que est permitido vender cuchillos. Slo para quienes quieran argumentar tambin en la participacin dolosa la creacin de un riesgo en estos casos ser necesario despus acudir a otro criterio (el principio de confianza) para excluir la imputacin del resultado en los delitos imprudentes. El farmacutico que vende un veneno sin receta, en cambio, ha infringido el cuidado debido pues la norma de cuidado exige la comprobacin de la receta, pero esto se puede afirmar sin necesidad de acudir al principio de confianza. Todo lo dicho demuestra, en mi opinin, que la teora de la imputacin objetiva parte de un principio falso (de una errnea concepcin de la antijuridicidad) y luego va poniendo parches (criterios de imputacin objetiva) para solucionar los errores que se le presentan. Con otra concepcin de lo injusto que a su vez nos lleva a una determinacin diferente de la norma de cuidado no es preciso acudir a la artificiosa construccin de la imputacin objetiva de resultados.
el sujeto que se equivoca sobre cul sea el cuidado debido. Dicho error de prohibicin (que concurre necesariamente en toda imprudencia inconsciente) podr ser vencible (atena la culpabilidad) o invencible (elimina la culpabilidad). Vase sobre ello en detalle GIL GIL, A. La ausencia del elemento subjetivo de justificacin, Comares, 2002, pp. 170 a 173, a esta opinin se ha adherido CEREZO MIR, Curso III, p. 135.
MBITOS Y VISIONES DE LA POLTICA
FERNANDO GUZMN ZAARTU Profesor de Instituciones Polticas y Derecho Constitucional Orgnico, Universidad Diego Portales
RESUMEN El autor ofrece un panorama de las tendencias ms influyentes que, en el mbito del Derecho Poltico, han tratado de explicar el sentido y naturaleza de la actividad poltica . Para tal efecto, examina la doctrina aristotlica y la posterior separacin de dicha tradicin y que se configuro como Maquiavelo para concluir con la lnea sistemica de Easton y las visiones de Marx. Concluye que cada autor, desde su peculiar postura, ha contribuido a enriquecer el debate en el mbito de la poltica, en la que se entrelazan numerosas condiciones polticas y sociales tanto a nivel nacional e internacional.
Prembulo l objetivo de este trabajo es bastante sencillo: ofrecer de manera sinttica, una visin global sobre las tendencias ms influyentes que han aflorado en el intento por visualizar el sentido y naturaleza de la poltica. Cuatro, creo yo, son los nombres que ms espontneamente surgen en nuestras mentes al tratar de este tema. El primero, indudablemente, es Aristteles, quien en el siglo IV a.C., en el contexto de las polis griegas ya en vas de extincin, nos ofrece una nueva visin de la poltica, en tres conocidas obras La Etica de Nicmaco, La Poltica y la Constitucin de Atenas; visin cuya fuerza traspasa los mbitos en los que escribe, llegando a nuestros das con fuerza iluminadora. Podemos llamar a esta lnea de pensamiento, que algunos han calificado de la nueva ciencia poltica, como la visin finalista1. Otro de los autores que golpea nuestras mentes y que nos obliga a tomar partido en este debate es, ciertamente, Nicols Maquiavelo. Desde Florencia y desde el Renacimiento, entre los siglos XV y XVI, d.C., en El Prncipe y en Los Discursos, no cesa de proclamarnos su intencin de seguir el camino de ir directamente a la verdad de la materia que a la imaginaria representacin de la misma 2 y de abrir una nueva ruta, que an no ha sido seguida por ser alguno, que puede probar ser dificultosa y problemtica, pero que tambin puede brindarme alguna satisfaccin en la aprobacin de quienes cariosamente han de apreciar mis esfuerzos3. Hoy hay quienes efectiva1 2
GEORGE SABINE & THOMAS TORZN, A History of Political Theory. Fourth edition, Dreyden Press, 1973, p. 95-97. MAQUIAVELO, El Prncipe, M.E. Editores, S.L., 1995, p. 109. 3 MAQUIAVELO, Discourses On The First Ten Books Od Titus Livious, en The Prince and The Discourses, Random House, Inc., 1950, p. 103 , libre traduccin de este autor.
110 mente aprecian ese gran esfuerzo y sacrificio y no dudan en conceder a Maquiavelo, y no a Hobbes, la paternidad de la ciencia poltica, precisamente, por ese constante afn de observar el mundo real, de inducir y no deducir su visin de la poltica4. Esta visin podemos llamarla decisionista. Ciertamente, no debiramos dejar de lado los esfuerzos de los politlogos norteamericanos por crear una ciencia poltica que merezca efectivamente el carcter de cientfica y no filosfica, histrica o jurdica. Dentro de esta perspectiva, creo, deberamos destacar los esfuerzos de quienes iniciaron la revolucin behaviorista en un intento de incorporar el estudio cientfico del hombre a travs de su comportamiento a la poltica. Nuestra atencin se centrar en David Easton, quien en la dcada de los 50s del siglo pasado, y en la ola levantada por los conductistas, nos propone en su Esquema para el Anlisis Poltico, una nueva visin de la poltica que es a la vez general, emprica e interdisciplinaria, usando como unidad bsica de su anlisis sistmico el comportamiento humano5. Esta visin se ha visto reforzada a fines de los aos setenta del siglo pasado por el estructural funcionalismo de Almond y Powell6. Finalmente, nos parece justo terminar este recorrido con el Marx, quien avanzado el siglo XIX, en la Ideologa Alemana, el Prlogo y la Introduccin a la Crtica de la Economa Poltica y el Manifiesto Comunista, entre otros textos, nos introduce su socialismo cientfico o materialismo histrico, utilizando como conceptos claves los de base econmica y superestructura jurdica no slo como visin de la historia sino tambin como herramienta para el anlisis de la vida social. Sabido es que desde dicha perspectiva estado y poltica se sitan al nivel de la superestructura jurdica e ideolgica que es determinada por la base econmica. Con ello, como bien seala el propio Marx, la poltica pierde su propia historia y substantividad7. Examinemos estas cuatro lneas de reflexin sobre la poltica. 1. Lnea finalista aristotlica. Aristteles distingue tres dimensiones del ser. El mundo de la contemplacin, que gira en torno a las cosas eternas y cuyo motor son los dioses; el de la produccin, que gira en torno a la creacin de artefactos y cuyo motor es el artesano o tcnico; y el de la accin, que gira en torno a la ordenacin de la vida de los hombres y cuyo motor es el ser humano en cuanto tal. Al primero lo denomina el mundo terico y a los dos ltimos el mundo prctico; siendo el primero de stos normativo respecto del segundo. Sita la poltica y la tica en la dimensin prctica de la accin. De donde deducimos
GIOVANNI SARTORI, La Poltica, Fondo de Cultura Econmico, Mxico, p. 210-211. DAVID EASTON, Esquema para el anlisis poltico, Amorrortu editores, B.A., 1982, p. 17-44. 6 GABRIEL ALMOND & G. B. POWELL, Comparative Politics, second edition, Litle Brown and Company, Bostom, 1978, p. 3-24. 7 KARL MARX, Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica, Prlogo 1859, p. 7-8, editorial La Oveja Negra, Bogot, segunda edicin 1971.
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111 que para l no existe una clara distincin entre poltica y tica, dos campos que, aunque distintos, estn muy estrechamente relacionados8. Podemos, pues, como lo hace Aristteles, iniciar las definiciones de poltica sealando que se trata de una actividad que busca organizar la vida de los hombres en torno al bien, al bien ms elevado que, ciertamente, no es ni la gloria, ni la riqueza, ni la salud, que aunque bienes no lo son finales, sino ms bien medios para alcanzar la felicidad, que s es un bien final de todos los seres humanos. Y, an avanzar un paso ms sealando que el bien propio del ser humano es la razn, fin ltimo de toda actividad9. Ahora bien, es interesante destacar que para Aristteles la racionalidad, la plenitud humana, no la alcanza el hombre ni en la familia ni en las llamadas asociaciones intermedias sino solamente en la polis, esa asociacin natural llamada no a dar la vida sino la buena vida. Aadiendo que la polis, como las otras asociaciones naturales que la integran, solo puede mantenerse unida a travs de la prctica de ciertas excelencias o arete, tales como la amistad, la concordia y la justicia. En otros trminos, la racionalidad humana que para Aristteles es tambin la felicidad humana, no es un regalo de los dioses ni un tesoro escondido que el hombre encuentra por azar sino un producto de su esfuerzo cotidiano y reiterado10. Finalmente, Aristteles hace a este respecto una ltima precisin. Dir que no todo poder es poltico; que, desde luego, no lo es el del amo sobre el esclavo, ni el del jefe de familia sobre su esposa e hijos; sino solo el del estadista sobre su pueblo. Y ello en razn de que la relacin poltica, a contrario de lo que ocurre con las otras relaciones de poder, es una que se entabla entre hombres libres e iguales. De all deduce, que los gobiernos monrquicos o tirnicos, y los gobiernos aristocrticos o oligrquicos no son, propiamente, gobiernos polticos11. Vale decir, la poltica es una actividad de hombres libres e iguales en naturaleza. Al finalizar la descripcin de este modo de situar y conceptualizar la poltica, es interesante traer a colacin la opinin de Sartori, quien al hacer un conciso recorrido histrico sobre la poltica, expresa, al aludir a los griegos y especficamente a Aristteles, que para stos la poltica y la politicidad no fueron concebidas nunca verticalmente en una proyeccin en altura que asocie la idea de poltica con la idea de poder, de mando, y en ltimo anlisis de un Estado subordinado a la sociedad12. Ello por varias razones. Primero por su visin de hombre, ser que encuentra la plenitud de su existencia en la polis; lo que lo lleva a sostener que en el vivir poltico y en la politicidad, los griegos no vean una parte o un aspecto de la vida, la vean en su
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ARISTOTLE, Nichomachean Ethics, libro VI, fundamentalmente 1140 a 1145 a, p.151-153, The Liberal Arts Press, Inc, 1962. 9 Ibid, 1094 a, 20,25; 1097 a, 15-30; 1097 b- 1098 b. 10 Ibid, 1098 b, 10 a 1100 b; ARISTOTLE, The Politics, Book1, chapter 1, Ozxford University Press, 1972. 11 ARISTOTLE, The Politics, 1252 a, 2. 12 SARTORI, obra citada, p. 205.
112 esencia y totalidad13. Segundo, por la misma pequeez de la polis que hace que todos se conozcan y que la distancia con sus magistrados sea tambin muy pequea14. Reconoce, s Sartori, que Platn sobreentenda una verticalidad, pero precisa que ste es el elemento que no se recogi sino que se perdi de la tradicin aristotlica 15. La importancia de esto reside en que, siguiendo con el razonamiento de Sartori, para Aristteles y los griegos, la politicidad abarcaba la sociabilidad. En efecto, expresa que para l (Aristteles) los dos trminos eran para l un nico trmino, y ninguno de los dos se resolva en el otro, por la simple razn de que poltico significaba conjuntamente las dos cosas a la vez16. En los trminos de Sartori, la politicidad as comprendida, en tiempos de Cicern, se va a juridizar, para, en tiempos de Sneca y los estoicos, disolverse en pura sociabilidad y, ms tarde teologizarse17. Para dicho autor, la poltica de Aristteles, era una antropologa ligada indisolublemente al espacio de la polis, cada la polis la politicidad se atena diluyndose variadamente o transformndose en otra 18. Ciertamente, Bernard Crick, no cree que ello sea realmente as y, muy por el contrario, consciente y lcidamente sigue contemporneamente esta lnea de pensamiento. Observamos que tambin para l, como para Aristteles, el gobierno poltico requiere de ciertas condiciones, exclusiones y lmites. La poltica, dice l, solo nace dentro de sociedades con una estructura social compleja y fraccionada, en donde hayan mltiples y diversos intereses, que es necesario reconocer, acercar y conciliar. La polis, nos recuerda, era concebida por Aristteles, contrariamente a lo que enseaba Platn, como un conglomerado, como una unidad, no monoltica, sino una unidad en donde reina la diversidad. Luego, la poltica no cabe asociarla con cualquier tipo de estructura territorial o estatal; solamente con Estados configurados como conglomerados, estados cuyas sociedades han evolucionado hacia un importante grado de complejidad19. De lo anterior, concluye e insiste repetidas veces, la poltica es solo una de las soluciones posibles al problema del orden, y no es, ni mucho menos, la ms habitual20. Una solucin que huye de los concibulos de palacio y se abre al mbito pblico. Por eso la vida interna de los grupos no es poltica. Una solucin que, adems, opta por los medios pacficos del dilogo, del reconocimiento y de la mediacin entre intereses contrapuestos, lo que ciertamente no cabe en las monarquas absolutas, dictaduras, tiranas y totalitarismos21.
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Ibid, p. 203. Ibid, nota a pie de p. 206. 15 Ibid, p. 206. 16 Ibid, p. 205. 17 Ibid, p. 204, 205 y 208. 18 Ibid, p. 207-208. 19 BERNARD CRICK, En defensa de la poltica, Tusquets editores, Espaa, 2000, p. 17-18. 20 Ibid, p. 18. 21 Ibid, p. 19.
113 Para Crick, la poltica requiere de un orden. Esto agrega otra exclusin al mundo de lo poltico y ste es el campo de las relaciones internacionales, de las relaciones entre Estados, en donde an no existe un orden comn y sigue reinando un alto grado de imposicin. A lo ms podramos, en este mbito, hablar de cuasi poltica22. En este punto nos recuerda, que existen situaciones especiales, los estado de excepcin dentro de los cuales pueden no bastar los acuerdos y sea necesario imponer la autoridad, emplear la fuerza. Cmo no traer a esta discusin aquel interesante pasaje a los inicios de La Repblica, cuando Scrates se ve superado en nmero y debe, en contra de su voluntad, acceder a la peticin de Polemarco y sus amigos a quedarse con ellos en el Pireo discutiendo sobre la justicia23. Prudencialmente este autor nos recuerda que la poltica no lo cubre todo, esa es una intencin totalitaria, no poltica. Hay rincones en dnde esta como tal no entra, son los espacios propios del amor humano, de la creacin artstica, del destino del hombre24. Situada la poltica, Crick nos proporciona tres interesantes formulaciones de sta: - La poltica son las acciones pblicas de los hombres libres. La libertad protege a los hombres de las acciones pblicas 25. - La poltica puede ser definida como la actividad mediante la cual se concilian intereses divergentes dentro de una unidad de gobierno determinada, otorgndoles una parcela de poder proporcional a su importancia, para el bienestar y supervivencia del conjunto de la comunidad26. - La poltica es una manera de gobernar sociedades pluralistas, sin violencia innecesaria (...) 27.
2. Lnea decisionista de Maquiavelo Maquiavelo se separa derecha y abiertamente de la tradicin anterior. No sita la poltica en el mbito del bien. Bien trascendente, como seala Platn al compararlo con el sol que nos ilumina y da vida; o bien ms terrenal o natural como lo hace Aristteles. No desea referirse, como sugera Platn, a polis construidas con palabras, a Repblicas y principados que ni vieron nunca ni existieron en realidad 28. Desea seguir el camino de ir directamente a la verdad de la materia que a la imaginaria
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Ibid, p. 28-32. Ibid, p. 29-30. 24 Ibid, p. 45. 25 Ibid, p. 19. 26 Ibid, p. 22. 27 Ibid, p. 36. 28 MAQUIAVELO, El Prncipe, edicin citada, p. 109.
114 representacin de la misma, como sostiene en el notable captulo XV de El Prncipe29. Y la verdad de la materia, para l, es el poder que debe ser conquistado, conservado y acrecentado por los nuevos prncipes. En este sentido, puede sealarse, que Maquiavelo hace descender el estndar de la poltica de las alturas en que los antiguos la haban colocado, al nivel, como el mismo lo indica en el captulo antes citado, de lo que la condicin humana permite. Pero en verdad da un paso ms y autonomiza la poltica de la moral, o, mejor dicho, como sostienen algunos, nos impone un nuevo deber ser al declarar la conveniencia de que un Prncipe, si desea mantenerse como tal, aprenda a poder no ser bueno y a usar o no semejante capacidad en funcin de las necesidades y circunstancias30. Abre as Maquiavelo, paso al decisionismo en poltica, dejando de lado los principios ticos rectores del actuar humano. Toda decisin se resolver conforme las circunstancias del caso as lo amerite. Nada de aquello que permita conservar el poder debe detener al prncipe. Advierte Maquiavelo: No tema, sin embargo, caer en la infamia de aquellos vicios sin los cuales difcilmente pueda salvar su estado pues si bien se mira habr cosas que pareciendo virtudes significarn, si se las observa, su ruina y otras cuya apariencia es de vicio y cuya observacin le proporcionar, empero, bienestar y seguridad31. Abandonado pues el camino de las excelencias humanas, slo resta el xito en la conservacin del poder, como estndar poltico. Baste, una vez ms, recordar aquel conocido pasaje del captulo XVIII: En las acciones de los hombres, y sobre todo de los Prncipes, contra los cuales no hay Tribunal al que recurrir, se considerar primordialmente el fin. Procure, pues, el Prncipe conservar su Estado y los medios sern siempre tachados de honrosos y ensalzados por todos porque el vulgo se deja seducir por las apariencias y el acierto final y en el mundo no hay sino vulgo32. Ser ello tan as? Ciertamente, hoy, dentro de las modernas democracias constitucionales, ello no es as. Tratndose de las acciones de los hombres y tambin de los gobernantes existe un Tribunal a quien recurrir. Europa contempornea no es ya la Europa del renacimiento; es la Europa de la Unin Europea. Deberamos pues, como sealan algunos intrpretes, restringir estos consejos a las situaciones crticas por las que pasan los estados insuficientemente organizados. Sin embargo, esta restriccin queda corta. La experiencia latinoamericana y chilena de las dcadas que siguen a los aos 60, con la secuela de desapariciones forzadas, torturas y ejecuciones en el lugar de los hechos que fueron dejando las fuerzas armadas en su paso por el poder, nos obliga a ser muy crticos de estas afirmaciones. Como, ciertamente, lo fueron los europeos despus del holocausto, los totalitarismos y las devastaciones de la
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Ibid, p. 109. Ibid, p. 109.110. 31 Ibid, p. 110-111. 32 Ibid, p. 123.
115 segunda gran guerra. Las circunstancias dentro de las cuales se desarrolla hoy la actividad poltica estn limitadas, culturalmente, por la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y, jurdicamente, por la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, solo por mencionar los textos ms antiguos y seeros. Existen, pues, tribunales a los que acudir y una memoria histrica que rescatar. No se trata de pecar de ingenuos ni retirarse a repblicas que ni vieron nunca ni existieron en realidad. Es indudable que algunas dominaciones an optan por el camino de las bestias cmo ignorarlo? Pero, siguiendo las prevenciones de Crick, a qu llamarlo camino poltico, por qu no denominarlo simplemente camino bestial. Con todo, es incuestionable la profunda huella que esta lnea de reflexin poltica, a la que Sartori certeramente sita en el plano vertical33, ha dejado. Ah estn autores tan importantes como Hobbes, y, ms contemporneo, Karl Schmitt. Descansemos, sin embargo, en la autoridad de Norberto Bobbio. l comenta que es comn admitir que el trmino poltica designa la esfera de acciones que tienen una relacin directa o indirecta con la conquista y ejercicio del poder ltimo (supremo o soberano) sobre una comunidad de individuos en un territorio34. El peso de Maquivelo salta a la vista. Ahora bien, como ensea este mismo autor, situada la poltica en el mbito del poder, solo resta precisar la especificidad del poder poltico via-a-vis otros poderes, tales como el poder ideolgico y el poder econmico. Y en este punto concluye, siguiendo muy de cerca a Maquiavelo, que el criterio ms adecuado para diferenciar el poder poltico del poder econmico o del poder ideolgico es el medio utilizado para obtener sus fines, que en el caso del poder poltico, no es otro que el uso de la fuerza35. Admitido esto, Bobbio da un paso ms y, reconociendo la paternidad de Schmitt, concluye que la expresin ms distintiva de la poltica es la guerra en cuanto expresin mxima de la fuerza como medio para solucionar conflicto, con lo cual la distancia con la tradicin aristotlica-crickeana llega a su culminacin36. Finalmente, en este punto es til rescatar la crtica de Sartori a Schmitt, quien al situar la poltica en la esfera de las relaciones amigo-enemigo, acierta solo parcialmente en comprenderla en su totalidad, pues tambin existe una poltica plena en tiempos de paz. Manifiesta Sartori: Yo prefiero, en mucho mayor medida, la poltica como paz, y a travs suyo la resolucin no violenta de los conflictos y la disciplina jurdica de la fuerza, en suma una convivencia en la cual la ley de las leyes sustituya a la ley de la jugla37. Puede, entonces, concluirse que, dentro de esta lnea moderna
SARTORI, obra citada, p. 106-107. NORBERTO BOBBIO, La Poltica, p. 135, en El Filsofo y la Poltica, Antologa, complicacin de Jos Fernndez Santilln, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996. 35 Ibid, p. 139 36 Ibid. p. 140. 37 SARTORI, Elementos de la teora poltica, p. 224.
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116 decisionista de reflexin poltica, resulta ms completo el concepto de Sartori, quien concibe la poltica como decisiones colectivizadas soberanas coersitivamente sancionables y sin salida38. Esto, s, con una importante reserva, la de recuperar el derecho tan insuficiente en la visin de Maquiavelo para la poltica, como contralor jurdico de la fuerza.
3. Lnea sistmica de Easton. Easton de verdad no seala qu es la poltica sino que entrega un instrumental terico para su anlisis. A ese efecto, sostiene que es ms apropiado entender o interpretar la poltica bajo el prisma de un sistema de conductas que funciona dentro de un sistema social mayor asignando valores de modo autoritario. Se trata de un sistema construido, abierto y reactivo que procesa demandas (in puts) provenientes de un ambiente intrasocietal y extrasocietal, en donde se sitan los sistemas ecolgicos, biolgicos de personalidad y sociales, tanto nacionales como internacionales39. Los productos (out puts) que procesa el sistema, esto es las decisiones que adoptan las estructuras polticas al encontrarse con los desafos que le impone el ambiente, no mueren all sino que provocan efectos al ser percibidos de manera positiva, generando apoyos sistmicos o, de manera negativa, generando resistencias o resentimientos en los individuos o grupos que se mueven dentro del ambiente intra o extrasocietal. Esto es lo que se denomina la retroalimentacin (feedback) sistmico. La poltica se refleja as en un plano espacial, no como algo horizontal o vertical, sino fundamentalmente como un flujo circular de informacin y decisiones que pasan desde el ambiente al sistema y una vez procesados por ste ingresan nuevamente a l como insumos a travs de un proceso de retroalimentacin. La poltica pasa as a constituir aquel mbito de relaciones sociales que se orientan predominantemente hacia la asignacin autoritaria de valores para la sociedad 40. Es cierto que existen no pocos sistemas sociales que asignan valores autoritarios, entre los cuales baste mencionar a las familias, empresas, comunidades religiosas. Pero estos gobiernos privados obran sobre espacios enormemente ms reducidos, con poderes limitados a esas responsabilidades, y con una capacidad mucho menor para movilizar energas y recursos. Por ello, sostendr Easton, que el sistema poltico, respecto de los sistemas para polticos, resulta ser la unidad ms inclusiva 41.
Ibid, p. 224. DAVID EASTON, Esquema para el anlisis poltico, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1982, cuarta reimpresin, p. 9-44. 40 Ibid, p. 79 41 Ibid, p. 83-88.
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117 Preciso es observar que los valores a que alude Easton no son aquellos a que se refieren los sistemas ticos, sino simplemente las cosas valoradas entre personas y grupos 42. El sistema procesar aquellas apetencias que cada sociedad desee ver observados como intereses colectivos. No debe olvidarse que l busca una ciencia poltica emprica y general. No una ligada a un especfico sistema tico. Los juicios de valor como tal quedan fuera del mbito de la poltica. Este interesante andamiaje intelectual tiene la virtud de diferenciar la poltica de lo social, sin desligar una y otra actividad, mostrndonos grficamente la interdependencia mutua de ambos sistemas, a travs de los flujos que los interrelacionan. Prescindiendo de los conceptos clsicos de estado, gobierno, poder, pasiones, etc., proporciona, sin embargo, un esquema analtico eficaz para ponderar y pesar las demandas efectivas de la sociedad global y visualizar a tiempo la capacidad del sistema para solventarlas o desviarlas, segn fuera el caso. Este es, como seala Easton, un instrumento apto para detectar tensiones y evitar posibles recalentamientos que destruyan el sistema. Esta es seguramente una de sus mayores ventajas en el mbito del anlisis poltico. Adems, la teora sistmica presta una enorme utilidad en el campo de la investigacin emprica al permitir organizar la inmensa variedad de datos que sta proporcione dentro de un modelo coherente de relaciones sociales. Es, ciertamente, conveniente completar la visin sistmica de Easton con los aportes que introducen, a partir desde la dcada de los setenta del siglo pasado, Almond y Powell. Primero al especificar los tipos de in puts y out puts procesados por un sistema, y, segundo, al introducir o revalorar los conceptos de estructura y cultura. Como es sabido, dichos autores atribuyen a los sistemas polticos funciones extractivas, distributivas, regulativas y simblicas, con lo cual evidentemente se mejora el instrumental analtico. Pero tambin precisan que, entre los in puts, no slo cabe considerar a las demandas generadas al interior de las sociedades y las provenientes del mbito internacional sino tambin las que introduzcan al sistema las elites gobernantes43. An ms importante, ambos redefinen el trmino de estructura dndole un carcter ms a tono con la revolucin conductalista. Para ellos, las estructuras aluden las actividades que constituyen el sistema actividades que tienen cierta regularidad en los comportamientos, intenciones y expectativas; con ello obligan a detenerse en los roles propios de un sistema, como son, por ejemplo, los de juez, legislador etc. 44. Aaden que rol y estructura se refieren a la conducta observable de los individuos45. En otros trminos, flexibilizan el concepto estructura. Adems, valorizan enorme-
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Ibid, p. 79. GABRIEL ALMOND Y BINHAM POWELL, Comparative Politics, Little Brown and Company, Boston, 1978, p. 9-12. 44 Ibid, p. 12, traduccin libre del autor. 45 Ibid.
118 mente la cultura y las subculturas politicas, con lo que aaden, como concientemente sealan, una dimensin sicolgica a la categora sistema. Marx y la muerte de la poltica. Tal vez sea til terminar este largo recorrido sobre visiones de la poltica con Marx quien, como es sabido, ha sembrado fuertes dudas no solamente sobre la autonoma de la poltica, sino sobre la posibilidad misma de existencia de sta. Lejos estamos de aquella mirada aristotlica en la que la poltica se nos presenta como la ciencia madre en el campo de la accin. Aquella que reina sobre otras actividades con carcter de suprema pues est llamada a organizar nuestra vida y la vida de los dems, aquella en que reconocemos nuestras apetencias, deliberamos sobre stas, las valoramos, ordenamos, jerarquizamos, nos proponemos fines y adecuamos medios para alcanzarlos. Todo ello en estrecha relacin con la tica tambin llamada a organizar la vida humana; ambas buscando el bien del hombre46. Lejos estamos tambin de la mirada de Maquiavelo, quien ensea al Prncipe, en los captulos XV y XVIII del libro de ese nombre, a ir directamente a la verdad de la materia, a ser como el centauro Quirn, mitad bestia y mitad hombre y usar una y otra naturaleza pues una no puede durar mucho tiempo sin la otra. Lo anterior si desea mantenerse como tal 47. Para Marx, sin embargo, la poltica no es ese mbito autnomo donde el Prncipe puede moverse libremente optando, segn las circunstancias, entre la astucia y la violencia, mirando solo el xito en la conservacin del Estado. Muy por el contrario, ese Prncipe estar determinado por el grado de desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones de produccin. Es decir, por las condiciones materiales bajo las cuales produce y reproduce su vida48. Marx, como despus de l har Easton, nos entrega todo un instrumental terico y un lenguaje tcnico para analizar la vida social y dentro de ella la poltica. No acude a la relacin ambiente y sistema, como aqul, sino a la relacin entre la base econmica y superestructura jurdica e ideolgica, en donde la existencia de este ltimo nivel est determinado por el grado de desarrollo alcanzado en el primero. Marx, como es sabido, sita la poltica al nivel de la superestructura, con lo cual sta no tiene ni vida ni historia propia, siendo, en definitiva, determinada por las condiciones materiales en la que los hombres desarrollan su existencia. Su socialismo cientfico nos habla de la existencia de dos grandes modos de produccin histricos: el cooperativo y los antagnicos. En el primero, correspondiente a las agrupaciones humanas originarias, a las tribus y clanes, en donde las fuerzas productivas son escasas y muy primarias, y las relaciones de produccin casi
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ARISTOTLE, Nicomachean Ethics, 1094 a y b. MAQUIAVELO, El Prncipe, edicin citada, pp. 121-123. 48 KARL MARX, obra citada, pp. 7 y 8.
119 naturales, la poltica y el Estado no existen. No hay propiamente dominio de un hombre sobre otro49. La situacin cambia notablemente en las sociedades humanas ms complejas, en donde se ha separado ya la vida social en los mbitos, rural y urbano, a la cual ha seguido una separacin del trabajo social entre trabajadores intelectuales y trabajadores manuales, con el consiguiente reconocimiento de la propiedad privada sobre los bienes de produccin material. Con ello, la relativa igualdad existente en los modos de produccin cooperativos se ha roto y la sociedad ha terminado partida en dos grandes agrupaciones, dos clases, que se miran entre s como amigos y enemigos, clases antagnicas por la oposicin estructural de intereses que existe entre los miembros de una y de otra. Por una parte, estn los dueos de los bienes de produccin, la clase dominante, y por la otra, los que solo son dueos de su fuerza de trabajo, la clase dominada. Esa lucha de clases es ya una lucha poltica50. Es en el instante antes aludido cuando surge el Estado como instrumento de dominacin de una clase sobre otra, con una funcionalidad especfica: mantener en existencia el modo de produccin antagnico de que se trate esclavista, feudal o capitalista. Parece interesante notar que en Ideologa Alemana, Marx describe al Estado como un poder ajeno y hostil que le sojuzga, en vez de ser quien los domine51. Como una forma propia e independiente (...) como una comunidad ilusoria, pero siempre sobre la base real de los vnculos existentes (...)52;como un poder situado al margen de ellos, que no saben de dnde procede, a dnde se dirige, y que, por lo tanto no pueden ya dominar, sino que recorre, por el contrario, una serie de fases y etapas de desarrollo peculiar e independiente de la voluntad y de los actos de los hombres y que incluso dirige esta voluntad y estos actos 53. En definitiva, el Estado se presenta como una enajenacin, pero una enajenacin que puede ser superada. Esta superacin exige, nos dice en la Ideologa Alemana, la concurrencia de dos premisas prcticas: a) que el Estado se convierta en un poder insoportable, para lo cual es necesario que engendre una masa de la humanidad como absolutamente desposeda y b) que haya un gran incremento de la fuerza productiva, un alto grado de su desarrollo, ya que de lo contrario, solo se generara la escasez y, por tanto, con la pobreza, comenzara de nuevo, a la par, la lucha por lo indispensable y se recaera necesariamente en toda la inmundicia anterior54. Estos antagonismos histricos no son, pues, eternos, ya que llegan a su fin con el advenimiento de la revolucin proletaria que irrumpir, cuando el sistema capitalista alcance su pleno desarrollo productivo, el que coincidir con el momento en que
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KARL MARX, Ideologa Alemana, Ediciones Pueblos Unidos, Montevideo 1968, pp. 28-38. Ibid. Tambin MARX y ENGELS, El Manifiesto Comunista, I Parte, prrafos 40-41. 51 MARX, Ideologa Alemana, edicin citada, p. 34. 52 Ibid, p.35. 53 Ibid, p. 36. 54 Ibid, p. 36.
120 el proletariado llegue a su mximo grado de pauperizacin. A ste no le quedar otra alternativa que constituirse en clase dominante y, desde esa posicin ir arrancando gradualmente a la burguesa todo el capital, para centralizar todos los instrumentos de produccin en manos del Estado, es decir, del proletariado organizado como clase dominante (...)55. Esto no podr efectuarse ms que con una violacin desptica del derecho de propiedad y de las relaciones burguesas de produccin (...)56. Cumplido ese proceso el poder poltico perder su carcter de poltico y surgir una asociacin en la que el libre desenvolvimiento de cada uno ser la condicin del libre desenvolvimiento de todos57. Sin embargo, como tantas veces se ha reconocido, estos antagonismos no cesan por decreto. El paso de la sociedad capitalista a la sociedad comunista requiere de un perodo de transicin, que en la Crtica del Programa de Gotha denomina la dictadura revolucionaria del proletariado 58. All seala que la sociedad comunista de que nos habla no es de una que se ha desarrollado sobre su propia base, sino de una que acaba de salir precisamente de la sociedad capitalista y que, por tanto, presenta todava en todos sus aspectos, en el econmico, en el moral y en el intelectual, el sello de la vieja sociedad de cuya entraa procede59. La principal consecuencia de esto es que, terminada la propiedad privada sobre los bienes de produccin, los intercambios se realizan en funcin de lo que cada uno aporta en razn de su trabajo. Esto es, a igual aporte de trabajo igual salario. Se ha ganado en igualdad, pero no en justicia pues, dir Marx, unos individuos son superiores fsica o intelectualmente a otros y rinden, pues, en el mismo tiempo igual trabajo (...) con lo que, en definitiva, si bien no reconoce ninguna distincin de clase reconoce, tcitamente, como otros tantos privilegios naturales, las desiguales aptitudes de los individuos, y por consiguiente la desigual capacidad de rendimiento60. Claramente se observa aqu que Marx trabaja con un concepto de justicia de carcter substancial, le repugna las diferencias naturales, que no estn determinadas por causas econmicas, y que no podran considerarse, en consecuencia, una forma de conciencia ilusoria. Pero sigamos, Marx nos habla de una segunda fase en la sociedad comunista, una fase distinta a la de la dictadura del proletariado que denomina fase superior. All el concepto de justicia substancial se ve reforzado pues, como dice el mismo, podr rebasarse totalmente, dndose las condiciones que seala, el estrecho horizonte del derecho burgus, y la sociedad podr escribir en su bandera: De cada cual segn sus capacidades; a cada cual segn sus necesidades!61. Es en esta etapa en
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MARX y ENGELS, El Manifiesto Comunista, Parte II, prrafo 71. Ibid, Parte II, prrafo 72. 57 Ibid, Parte II, prrafo 75-76. 58 KARL MARX, Crtica del Programa de Gotha, Ricardo Aguilera Editor, Madrid, 4 edicin 1971, p.38. 59 Ibid, p. 21. 60 Ibid, pp. 22-23. 61 Ibid, p. 24.
121 la que, como seala Engels en Del Socialismo Utpico al Socialismo Cientfico, desaparecer la poltica y el Estado. En ella, el Gobierno sobre las personas es substituido por la administracin de las cosas y por la direccin de los procesos de produccin. El Estado no ser abolido se extingue62. Difcil resulta sustraerse a la crtica de Marx, quien no solo niega o limita la autonoma de la poltica sino nuestra propia autonoma reflexiva al situar el mundo de las ideas, de la poltica y de la cultura al nivel de una superestructura jurdica e ideolgica determinada por el grado de desarrollo de las fuerzas productivas y de las relaciones de produccin dentro del marco de un modo de produccin antagnico llamado a desaparecer despus de la revolucin proletaria. Su visin sobre la desaparicin del poder poltico, la fuerza organizada, y del estado y su reemplazo por la administracin de las cosas, figura entre esas repblicas imaginadas y jams vistas a que alude Maquiavelo. Los socialismos reales muy por el contrario llevaron al reforzamiento de la poltica y del Estado. Pero ello, me parece, en nada desmiente su crtica a la autonoma de la poltica. Conclusin Qu nos queda de este largo desarrollo? Difcil e intil pretensin formular una sntesis. Tal vez por ello, Almond, al estudiar los enfoques existentes en ciencia poltica titula su trabajo Mesas Separadas: escuelas y corrientes en las ciencias polticas. Pero, como l mismo sostiene, estas mesas situadas en los extremos de la cafetera, dejan un amplio espacio en el centro, donde departen la mayor parte de los parroquianos, quienes se sentiran incmodos sentados en algunas de las mesas situadas en los extremos63. Dnde queremos llegar? Es incuestionable que Maquiavelo desat muchas ligazones que impedan observar lo que efectivamente deba ser observado, el poder. Pero el poder no lo es todo. Si bien es cierto que Maquiavelo siempre califica la violencia, los que nicamente imitan al len no comprenden bien sus intereses, 64 sus calificaciones, aunque importantes no son suficientes ni sus criterios los ms adecuados. Resulta insostenible, a la luz de una racionalidad humanista hablar de buen y de mal uso de la crueldad65. Es tambin insuficiente que el castigo a la feroz crueldad sea el no ser merecedor a la gloria. Cmo no rescatar la valiosa tradicin finalista-aristotlica que obliga a debatir y cuestionar fines y medios? Cmo ignorar los aportes del marxismo que llevan a dudar de nuestros propios valores y creencias, pasndolos por el tamiz de las condiciones materiales dentro de las cuales desarrollamos
62 FEDERICO ENGELS, Del Socialismo Utpico al Socialismo Cientfico, Biblioteca Proletaria, Ediciones Compaero. Buenos Aires, 1971, p. 82. 63 Artculo incluido en Gabriel A. Almond, Una Disciplina Segmentada, F.C.E. Mxico, 2001, pp. 39-62. 64 MAQUIVELO, El Principe, cap XVIII, edicin citada, pp. 121,122 . 65 Ibid, cap. VIII, p. 76.
122 nuestra existencia? Todo esto tenemos que incorporarlo en nuestro anlisis del poder poltico. Pero no slo ello. La poltica incluye algo ms que poder, guerra o conflicto. Tambin est la poltica de la paz, las polticas sociales, como nos recuerda Sartori. El prncipe contemporneo no se agota en un liderazgo unipersonal obsesionado con el tema del poder. Es, por el contrario, un enramado de instituciones ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales preocupadas de resolver problemas concretos, voceados no slo por los individuos y partidos polticos, sino tambin por innumerables grupos de presin y de inters, influenciados stos, a su vez por las condiciones econmicas y culturales bajo las que operan. Tampoco puede obviarse la red de organismos e instituciones internacionales creadas por los propios estados y que se superponen a la estructura de stos. Los flujos de informacin entre el ambiente, nacional e internacional, y los sistemas polticos son continuos, variados y crecientes.
EL DERECHO DE ADJUDICACIN DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE
PREFERENTE
JOS MIGUEL LECAROS Profesor de Derecho Civil, Universidad Central de Chile.

RESUMEN El autor analiza la reforma incorporada por la Ley N 19.585, y en cuya virtud se le otorga al cnyuge sobreviviente un derecho de adjudicacin preferente del inmueble en que reside y que sea o haya sido residencia principal de la familia, examinando su procedencia, caractersticas, y alcances.
El derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente
ntre las reformas que la ley 19.585 introdujo al Cdigo Civil con el objeto de mejorar la situacin del cnyuge sobreviviente, merece un anlisis en particular la consistente en el derecho de adjudicacin preferente, derecho que qued plasmado en nuestra legislacin en el artculo 1337 N 10 del Cdigo Civil. Como es sabido, el artculo 1337 seala un conjunto de criterios y reglas que debe tener presente el partidor para liquidar y distribuir los efectos hereditarios. Estas reglas son supletorias a la voluntad de las partes (de los comuneros) en el mbito de la forma como se har la liquidacin y distribucin de los bienes. As se desprende del artculo 1334, que dispone que el partidor se conformar en la adjudicacin de los bienes a las reglas de este ttulo, salvo que los coasignatarios acuerden legtima y unnimemente otra cosa. Pues bien, el derecho de adjudicacin preferente es tambin una regla supletoria a la voluntad de los comuneros, toda vez que el cnyuge sobreviviente puede renunciar a l: mira a su slo inters y no est prohibida su renuncia (art. 12). En qu consiste? El art. 1337 N 10 del Cdigo Civil dispone: Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya
124 en su favor, derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto, el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II. El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. Coherente con la posibilidad de constituir estos derechos con posterioridad a la disolucin del matrimonio, la ley 19.585 modific el inciso primero del artculo 147, que permita al juez constituir derechos de usufructo, uso o habitacin durante el matrimonio o disuelto ste. La reforma consiste en que ahora el juez podr ordenar la constitucin de tales derechos durante el matrimonio o despus de disuelto, pero ya no en caso de muerte real o presunta, pues en tales casos el cnyuge real o presuntamente sobreviviente tiene el derecho de adjudicacin preferente incorporado al art. 1337 como regla 10. La inspiracin de la nueva regla del artculo 1337 no es slo la intencin genrica de mejorar la situacin del cnyuge sobreviviente en el sentido de permitirle seguir viviendo en el inmueble familiar pese a la particin y a las vicisitudes que ella puede implicar; sino adems asegurarle que la igualdad de filiacin no ir en su detrimento mediante la participacin que pudiere llegar a tener un hijo extramatrimonial que pretendiera la divisin de lo que fue el hogar de la familia matrimonial. La reforma introducida en esta parte es de notable importancia. Ella tiene por objeto hacer justicia con un cnyuge que se ve expuesto, al momento del fallecimiento de su cnyuge, a las vicisitudes de una particin en que hijos, nueras y yernos, defienden sus intereses sin tomar debidamente en cuenta la suerte de ste, despojndolo, en ocasiones, de los bienes en que ha vivido por aos, en compaa del causante. La figura consagrada en las nuevas normas contribuye, sin duda, a proteger al cnyuge sobreviviente de esos avatares, postergando, nada ms, el derecho de los hijos para una posterior y definitiva distribucin(Andrea Muoz)1. El art. 1318, que se refiere a la particin hecha por el propio causante y que ser eficaz en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno tiene tras la ley 19.585 un inciso que agrega: en especial la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente. Se podra estimar que si la particin fue hecha sin considerar el derecho de adjudicacin preferente sea por el propio causante o por un arbitro partidor, el cnyuge perjudicado podra demandar en juicio ordinario la declaracin de inoponibilidad a fin que, acogida la demanda, el juez partidor corrija la particin dejando a salvo el derecho del cnyuge. Me parece en cambio que no podra alegar si la particin fue
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El nuevo estatuto filiativo, Ediciones Serie Legislativa, Servicio Nacional de la Mujer, ao 2002.
125 hecha de comn acuerdo por los comuneros, entre ellos el cnyuge, pues habra renunciado tcitamente a su derecho. El derecho de adjudicacin preferente es para enterar la cuota hereditaria; es decir, slo opera en el primer y segundo orden de sucesin. No se aplicara si el cnyuge es solo legatario con cargo a la cuarta de mejoras o de libre disposicin. Y si se aplicaran otros rdenes, podra ser para enterar una cuota hereditaria testamentaria. El derecho consiste en que la cuota hereditaria se entera con preferencia mediante la adjudicacin en su favor de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario que lo guarnece siempre que sea de propiedad del causante. No es necesario que los bienes hayan sido previamente declarados bienes familiares. Adems, hay dos diferencias importantes entre este derecho y la institucin de los bienes familiares. En primer lugar, los bienes familiares suponen una proteccin de la familia (Gaceta Jurdica N 213, ao 1998, pp. 108 y 109) y por lo tanto no procede la declaracin en beneficio exclusivo del cnyuge prescindiendo de los hijos comunes; en cambio, el derecho de adjudicacin preferente fue establecido en beneficio exclusivo del cnyuge sobreviviente. La segunda diferencia, es que la declaracin de bienes familiares supone una actual residencia principal de la familia; en tanto que el derecho de adjudicacin preferente dice relacin con el inmueble en que resida en la actualidad y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia. No podra invocarse el derecho si al momento de hacerlo valer el cnyuge no reside en dicho inmueble. Y resulta indiferente que no sea actualmente la vivienda principal de la familia, pero lo haya sido o que lo sea actualmente aunque en vida del causante no lo hubiera sido. Se ha estimado que si el valor de los derechos del cnyuge slo permite la atribucin del inmueble o de los muebles pero no de unos y otros, puede pedir que se le adjudique en propiedad slo el inmueble o slo el mobiliario que lo guarnece; y adems el uso o la habitacin del otro bien para el cual no alcancen sus haberes2. Andrea Muoz, ha refutado esta interpretacin citando la historia fidedigna de la ley: en su primera redaccin el proyecto sealaba en este punto: (...) si el valor de dichos bienes excede el valor de los derechos los que se imputa, el cnyuge sobreviviente dispondr de un usufructo gratuito y vitalicio por el saldo. Esto significa que el usufructo se prev justamente para cubrir aquella parte en que no alcancen los derechos hereditarios para la adjudicacin en propiedad, pero habra en todo caso, adjudicacin en propiedad hasta el monto de dichos derechos hereditarios.
Opinin de Ramn Domnguez segn Eduardo Court Murasso en Nueva ley de Filiacin, Edit. Cono Sur, 1998, p. 233, nota 541.
126 Para que proceda el derecho es necesario ejercerlo respecto de bienes que sean de propiedad del deudor. No sera pertinente pedirlo respecto de bienes de que el causante haya sido mero tenedor (arrendatario, usufructuario, etc.) Si el cnyuge haba estado casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, y el inmueble o los muebles que lo guarnecen, sobre los cuales se pretende invocar el derecho eran sociales, slo procedera el derecho de adjudicacin preferente si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales (caso en el cual los bienes sociales pasan a ser patrimonio exclusivo del difunto). Tambin si los bienes eran del patrimonio reservado de la mujer difunta y sta o sus herederos renunciaron a los gananciales (caso en el cual los bienes del patrimonio reservado de la mujer difunta quedan como de propiedad exclusiva de ella). En los dems casos, si los bienes eran sociales, al fallecimiento de uno de los cnyuges, formarn cambio, una comunidad y por lo tanto no sern de propiedad del difunto sino que en ellos el difunto slo ser comunero. La ley establece este derecho de adjudicacin preferente slo a favor del cnyuge y no de otros asignatarios. El derecho de adjudicacin preferente es slo para enterar su cuota hereditaria. En el texto original del proyecto deca: el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria o la de gananciales, o una y otra, se enteren o solucionen, con preferencia, atribuyndole la propiedad u otro derecho real (...) Se estim prudente restringirlo slo a la cuota hereditaria, puesto que la particin de los gananciales es materia de un juicio diverso. Con todo, en los hechos, si la residencia principal de la familia era un bien social, a la muerte de un cnyuge el otro se har dueo de la mitad del inmueble; y de la otra mitad se har dueo si no de todo, de gran parte por el derecho de adjudicacin, quedando respecto del saldo en calidad de habitador. Es indiferente si el cnyuge se mantiene en estado de viudez o vuelve a contraer matrimonio. El texto original contemplaba que el usufructo duraba mientras permaneciera el cnyuge en estado de viudez. Finalmente prim el criterio de eliminar el requisito de la viudez, por considerarse que era muy fcil de burlar y slo traera como consecuencia conductas encubiertas para no perder el beneficio. Adems se estableci que el hecho que el cnyuge sobreviviente volviera a contraer matrimonio no deba operar como una suerte de castigo para el viudo o viuda, que en tal caso habra tenido que restituir el o los bienes que estuviere usando3. El derecho es de adjudicacin preferente respecto de los dems comuneros, pero no confiere preferencia ni ventaja alguna frente a terceros acreedores. Es un derecho intransferible e intransmisible; pero es renunciable, puesto que mira al slo inters del renunciante y no est prohibida su renuncia (art. 12). Si el valor total del inmueble en que resida el cnyuge y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y de su mobiliario, excede su cuota hereditaria, el
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Ctr. ANDREA MUOZ: El nuevo estatuto, ob. cit., p. 147
127 cnyuge podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor un derecho de habitacin, respecto de la vivienda familiar, y un derecho de uso respecto del mobiliario, con carcter de gratuitos y vitalicios. Se ha estimado que la constitucin de estos derechos de uso o habitacin vulneran el derecho de propiedad de los dems asignatarios, pues constituyen un gravamen gratuito que stos deben soportar y rompen el principio de la igualdad ante la ley. No comparto esta afirmacin. Sin embargo, s me parece que la procedencia de estos derechos de uso o habitacin rompen las proporciones que el legislador establece en las normas de sucesin intestada. Me parece que no es lgico que el legislador se haya tomado el trabajo de reglamentar con precisin los porcentajes como se deba distribuir la masa hereditaria si ms tarde de un plumazo rompe esas proporciones al establecer los derechos de uso y habitacin, que son un activo que se le reconoce al cnyuge aunque rebasen su cuota hereditaria. Estos derechos de uso y habitacin se rigen por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II, con las siguientes salvedades: Slo puede pedir su constitucin el cnyuge sobreviviente en la hiptesis que la ley seala, esto es, cuando el valor total del inmueble en que resida el cnyuge y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, y del mobiliario que lo guarnece, exceda su cuota hereditaria. La constitucin de dichos derechos la debe hacer el partidor, puesto que l es quien debe aplicar las reglas del art. 133. El Conservador de Bienes Races inscribe la resolucin que constituye el derecho de habitacin. No podra constituir derecho de usufructo conforme a esta norma, sin perjuicio de la posibilidad de constituirlo de acuerdo con las reglas generales a cuenta de la asignacin (art. 1337 regla 6).Cabe tener presente que en la primera versin del proyecto se aluda slo a un derecho de usufructo. Luego se opt por un derecho de uso o habitacin, en vez de usufructo, por entender que con el primero se logra mejor el objetivo de proteger al cnyuge sobreviviente, sin que ello pudiera transformarse en una va de lucro para ste4. El derecho de uso o de habitacin es gratuito, es decir, el partidor no podra exigir al cnyuge alguna contraprestacin u obligacin, como en cambio ocurre en los juicios de bienes familiares (art. 147). Durante la etapa de discusin se redact una versin que consideraba, para mantener el principio de igualdad entre los coasignatarios, que si el usufructo exceda la cuota hereditaria, el cnyuge deba pagar en numerario la diferencia a los dems copartcipes de la sucesin. En la revisin final, esta modalidad de usufructo oneroso fue eliminada, volviendo al carcter gratuito que prevea la versin original. El derecho de uso y habitacin es vitalicio: no pude estar sujeto a plazo o condicin y dura de por vida.
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MUOZ, ob. cit., p. 146.
128 El derecho de uso y habitacin es intransferible e intransmisible. Para que el derecho de habitacin sea oponible a terceros de buena fe es necesario que la resolucin que lo constituye se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races, sirviendo de ttulo la misma resolucin. Su inscripcin representa una formalidad de publicidad; no es tradicin del derecho real puesto que su origen no es un ttulo traslaticio de dominio, al que deba seguir la tradicin, sino que una particin, que genera un efecto declarativo (art. 1344): por ficcin legal, la resolucin que lo constituye es una mera declaracin de un derecho preexistente por lo que habra que concluir que el modo de adquirir el derecho real sera la sucesin por causa de muerte. Mientras no se inscriba el derecho de habitacin, slo es oponible a terceros de mala fe: quienes al adquirir un derecho conocan la existencia del derecho de habitacin. Esa mala fe hay que probarla pues se presume la buena fe (art. 707). Lo mismo cabe decir respecto del derecho de uso. En tanto que una vez inscrito el derecho de habitacin, es oponible a todo tercero: se presume de derecho la mala fe. Con toda razn se ha observado que habra sido preferible seguir en esta materia la misma figura que en otras del Cdigo: que no estando inscrito el derecho se presuma de derecho la buena fe. As, en los casos del art. 1962 N 3 1491; la falta de inscripcin hace que el arrendamiento sea oponible a los acreedores hipotecarios en el primer caso y la resolucin inoponible a los terceros en el segundo, sin que se permita probar que tenan conocimiento como va de hacer oponible la hipoteca y la resolucin respectivamente5.
Bibliografa 1. 2. 3. 4. COURT MURASSO, EDUARDO. Nueva Ley de Filiacin, Ed. Jurdica Cono-Sur Ltda., 1998. DOMNGUEZ, RAMN y DOMNGUEZ AGUILA, RAMN. Derecho Sucesorio, Ed. Jurdica. de Chile, 1998. MUOZ SNCHEZ, ANDREA. El nuevo estatuto filiativo, Ediciones Serie Legislativa, SERNAM, 2002. RODRGUEZ GREZ, PABLO. La sucesin por causa de muerte despus de las reformas introducidas por la ley N 19.585, de 1999, en Revista Actualidad Jurdica (Universidad del Desarrollo) N 7, enero 2003.
E. COURT., ob. cit., p. 237
VALORACIN DE LA PRUEBA POR LA SANA CRTICA Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO EN LOS PROCESOS ANTE LOS TRIBUNALES DE FAMILIA
CARLOS LPEZ DAZ. Abogado Universidad Central. Profesor de Derecho Civil, Universidad Central de Chile.
RESUMEN Ley N 19.968, que crea los tribunales de familia, y publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004, presenta una serie de novedosas figuras legislativas, tanto de carcter orgnico como funcional. En este sentido, una innovacin lo constituye la valoracin de la prueba, que se har conforme a las reglas de la sana crtica, plantendose dudas respecto de la posibilidad de recurrir de casacin por infraccin a la prueba as valorada, aspectos todos que el autor analiza en el presente trabajo.
os tribunales de familia. Luego de una tramitacin de ms de seis aos, la implementacin de los tribunales de familia consagra un paso ms en la modernizacin de la administracin de justicia, proceso ya iniciado con la reforma procesal penal. Al respecto rige la Ley N 19.968, que crea los tribunales de familia (publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004), y la cual unifica una diversidad de materias cuyo eje central es la familia en una judicatura especializada. Estos tribunales estarn en vigor desde el 1 de octubre de 2005. Apreciacin, ponderacin y valoracin de la prueba. Estos tres trminos, que en ocasiones se utilizan como sinnimos, tanto por los autores e incluso por el legislador, son diferentes. La apreciacin consiste en el conocimiento que hace el juez de los medios probatorios allegados al proceso; se puede decir que es un proceso meramente fctico, en el que se omite todo juicio respecto a sus valores como medios de probanza. Ya apreciada la prueba por el juez, entramos en una segunda fase, cual es la valoracin de la misma, lo cual implica, como su nombre lo indica, un juicio de valor; en otras palabras, es el proceso por el cual el juez afirmar que ha llegado a una determinada conclusin. Dicha valoracin la hace el magistrado, pero puede realizarla el legislador: nada obsta. Sin embargo, para que el proceso de valoracin de la prueba sea admisiblemente justo, el juez deber examinar medios probatorios distintos, y
130 efectuar una ponderacin de los mismos, labor que tambin puede ser efectuada bajo las indicaciones que el legislador haya establecido para tales efectos1. Valoracin de la prueba en los procesos de familia. La Ley de Tribunales de Familia dispone que los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. As se encarga de indicarlo el artculo 32 de la Ley N 19.968, que crea los tribunales de familia2. La Ley N 19.741 (Diario Oficial de 24 de julio de 2001) que modific la Ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, alter el inciso 2 del artculo 1, el cual en su actual redaccin dispone que la prueba ser apreciada segn las reglas de la sana crtica, pero sin indicar alguna pauta en tal sentido. Incluso en el Cdigo Procesal Penal, el artculo 297 establece un sistema que se acerca a la sana crtica: Valoracin de la prueba. Los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados3. En materia laboral, el Cdigo del Trabajo dispone en el artculo 455 que el tribunal apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica. Lo mismo pasa en los juicios de arrendamiento, donde la Ley N 19.866, (Diario Oficial de 11 de abril de 2003), suprimi la apreciacin de la prueba en conciencia por la sana crtica (actual artculo 8 N 7 de la Ley N 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos). Como puede apreciarse, nuestro sistema jurdico va abandonando gradualmente sistemas reglados por otros de mayor libertad, especialmente el de la sana crtica, que permite mayor flexibilidad al juez para resolver, y as hacer coincidir lo resuelto con criterios de justicia lo ms cercanos a la realidad material. Sistemas de valoracin de la prueba. En la doctrina se distinguen distintos sistemas para ponderar la eficacia probatoria de los medios de prueba. Vemoslo brevemente antes de examinar cmo se aplican en nuestro derecho. a) El sistema de la prueba legal. En su virtud la ley seala los medios probatorios que se aceptarn, su procedencia, forma de ofrecerlas y rendirlas, y su valor pro1 Para profundizar el tema vase la memoria titulada Comentarios sobre la casacin civil y las normas reguladoras de la prueba, de ROBERTO LOAYZA C., y JUAN PABLO PIZARRO C., publicada por Lex Ediciones en 2004, p. 71 y siguientes. 2 La Ley de Tribunales de Familia se encarg de derogar (artculo 121 N 5) el artculo 36 de la Ley N 16.618, que sealaba que el juez de letras de menores en todos los asuntos de que conozca deba apreciar la prueba en conciencia. 3 En los procesos criminales a que da origen la infraccin de las disposiciones tributarias, el artculo 110 del Cdigo Tributario seala que el tribunal apreciar en conciencia los hechos constitutivos de la causal eximente o atenuante. En materia penal el cdigo del ramo tambin contempla la apreciacin en conciencia en los incisos finales de los artculos 72, 472 y 483.
131 batorio. En suma, es un sistema en que el propio legislador le seala al juez cmo actuar y razonar ante la prueba que se le presenta. b) El sistema de la prueba libre o moral. Opuesto al anterior, no seala los medios probatorios que se aceptarn, ni su procedencia, ni la forma de ofrecerlas y rendirlas, lo cual queda a criterio de las partes efectuar del modo que mejor les acomode, mientras que el juez carece tambin de reglas para valorar o ponderar la prueba. c) Sistemas intermedios. Tenemos al respecto la apreciacin de la prueba en conciencia, y la sana crtica, caracterizndose esta ltima porque entrega siempre al legislador la funcin de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio, faculta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a la lgica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto intelectual y de restarle todo carcter de funcin mecnica para llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad4. Nuestro sistema procesal civil. El sistema de procedimiento civil (sin perjuicio del procesal penal, ya indicado) tiene algo de cada sistema. Reconoce el sistema de la prueba legal en las detalladas normas que regulan los medios probatorios, su fuerza en juicio y su apreciacin comparativa, la cual sin embargo cede paso a un sistema ms libre en la medida que, como seala el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Esto ha llevado a algunos a afirmar que nuestro sistema no es propiamente de la prueba legal, sino que la persuasin racional o de libre conviccin5. Se reconoce el sistema de la prueba libre o moral cuando se permite que un tribunal falle como jurado, como sucede a propsito del Senado, en el juicio poltico (artculo 49 de la Constitucin Poltica de la Repblica)6 y de la Corte Suprema en el recurso de reclamacin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad (artculo 12 del mismo cuerpo legal)7. Se reconocen sistemas intermedios cuando la ley habla de, por ejemplo, en conciencia o sana crtica. Pero mientras el primero se acerca a un sistema de liCASARINO VITERBO, MARIO. Manual de Derecho Procesal. Tomo IV, 5 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, p. 78. Vase asimismo JORQUERA LORCA, REN. Sntesis de Derecho Procesal Civil, 6 edicin, Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago, 2004, p. 201. 5 PAILLAS, ENRIQUE. Estudios de derecho probatorio, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 22. 6 Dispone el artculo 49 que son atribuciones exclusivas del Senado: 1) conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable con arreglo al artculo anterior, para lo cual el Senado resolver como jurado y se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso de poder que se le imputa. 7 Artculo 12: la persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta
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132 bertad absoluta, el segundo exige una ponderacin racional, basada en el sentido comn y la experiencia, en suma, los requisitos que exige explcitamente el artculo 32 de la ley que nos atae. Como dice Mario Casarino, nuestro derecho positivo, si bien enumera los medios probatorios que nicamente pueden utilizarse en juicio, lo cierto es que, al momento de su valoracin, emplea un sistema que llamaremos eclctico, agregando de inmediato que dicho en otras palabras, de acuerdo a este ltimo sistema el instrumento pblico, el instrumento privado reconocido o mandado a tener por reconocido, la inspeccin personal del juez, la confesin judicial y las presunciones tienen sealados en la ley su respectivo mrito probatorio, sin que el juez pueda prescindir de esa valoracin legal o a priori. En cambio, la testimonial, la pericial y la confesin extrajudicial le permiten al juez una mayor flexibilidad en la operacin destinada a valorizar esas pruebas, porque en definitiva, ser la conciencia del magistrado la que imperar sobre el particular8. La apreciacin en conciencia. Apreciar la prueba en conciencia significa ponderar con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar9. De esta manera, cuando un juez est autorizado para fallar en conciencia, aun cuando no puede variar la interpretacin genuina de la ley, puede perfectamente no aplicarla a un caso determinado, si su conviccin de justicia no se lo permite10. Nuestro derecho procesal reconoce tal facultad en el artculo 724 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer que en los juicios de mnima cuanta el juez apreciar prueba en la forma ordinaria, pero pudiendo, en casos calificados, estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l, idea que repite el artculo 717 respecto de la facultad que tiene el magistrado de apreciar en conciencia las inhabilidades invocadas a los testigos tachados, en los mismos procedimientos de mnima cuanta. De esta manera, al juez de derecho se le dan atribuciones de equidad, las que en ningn caso implican que sea libre de decidir segn su capricho individual; significa solamente que aqu al juez se le confa el oficio de buscar caso por caso la solu-
das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos. 8 CASARINO VITERBO, MARIO. Los poderes del juez desde la ptica de la conduccin del debate, de la aportacin y apreciacin de la prueba y de la decisin, en Medio siglo al servicio del Derecho Procesal, Edeval, Valparaso, 1993, p. 178. 9 COLOMBO C., JUAN. Apreciacin de la prueba, nuevas orientaciones de la prueba, p. 176. 10 PUELMA ACCORSI, ALVARO. Valoracin de la prueba en conciencia, admisin de otros medios legales de prueba y fallo en conciencia, en Interpretacin, integracin y razonamiento jurdico, p. 512; citado por ULRIKSEN RAMOS, GERMN. Derecho de Menores, 2 vols., Ediciones Jurdicas La Ley, Santiago, 2002, tomo I, p. 151.
133 cin que corresponda mejor a las concepciones morales y econmicas predominantes en la sociedad ()11. Los problemas de la apreciacin en conciencia. El sistema en conciencia tiene un peligro latente: cualquier juicio que haga el juez puede calzar bajo esa denominacin, lo cual puede darse para abusos que los tribunales superiores se han encargado de advertir: el concepto de conciencia no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepcin de una regla de bondad y de justicia y no de maldad o de abuso12. Lamentablemente basta vincular formalmente dicho razonamiento con la prueba rendida para que tengamos un sistema en conciencia. Por otro lado, cierra la puerta para la procedencia del recurso de casacin en el fondo, ya que habiendo tal libertad, difcilmente puede haber infraccin de ley que influye substancialmente en lo dispositivo de la sentencia, lo cual nuevamente abre un flanco para abusos que se supone debieran terminar con la exigencia de la valoracin de la prueba por medio de la sana crtica. Concepto de sana crtica. La Corte Suprema ha sealado en un fallo que sana crtica es aquella que nos conduce al conocimiento de la verdad por los medios que aconseja la recta razn y el criterio racional puesto en juicio. De acuerdo con su acepcin gramatical, puede decirse que es el analizar sinceramente y sin malicia las opiniones de cualquier asunto. Las reglas que la constituye no estn establecidas en los cdigos; se trata, por tanto, de un proceso interno y subjetivo del que analiza una opinin expuesta por otro, o sea, es una materia esencialmente de apreciacin y por lo mismo, de hecho, cuya estimacin corresponde privativamente a los jueces de fondo13. La sana crtica en el procedimiento civil. En el Cdigo de Procedimiento Civil, el artculo 429 exige que la prueba destinada a invalidar con prueba testimonial una escritura pblica quedar sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. Por su parte, el artculo 425 seala que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica. Elementos la sana crtica a) Los principios de la lgica. La lgica es la disciplina que trata de los principios vlidos del razonamiento y la argumentacin, los cuales deben presidir cualquier apreciacin probatoria, y en suma toda sentencia, la cual no es ms que un largo ejercicio de lgica aplicada a desentraar de ciertos hechos o antecedentes que se dieron por acreditados un resultado, un juicio que discernir una verdad formal que tratar de
CALAMANDREI, PIERO. Instituciones, citado por HUGO PEREIRA ANABALN: Curso de Derecho Procesal, pp. 252 y 253. 12 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, primera parte, seccin segunda, p. 37. 13 Sntesis Jurisprudencial de la Corte Suprema, en La Semana Jurdica, N 116, semana del 27 de enero al 2 de febrero de 2003, p. 13. En este mismo semanario vase el artculo Las leyes de la prueba, en edicin N 211, semana del 22 al 28 de noviembre de 2004, pp. 4 y 13.
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134 ser lo ms cercana a la verdad material. De esta manera, el razonamiento del magistrado puede ser repetido exitosamente por cualquier persona, en base a los principios sealados. b) Las mximas de la experiencia. La experiencia es un elemento valioso a la hora de apreciar hechos: por ejemplo, la economa reconoce que la capacidad de ahorro de una persona est determinada por su nivel de ingresos en una proporcin que se mantiene estable independientemente del tramo de ingresos generalmente no supera el 10% de stos lo cual puede servir para determinar correlativamente el monto de los ingresos, y que puede ser un razonamiento de utilidad, por ejemplo, en un juicio de alimentos. Lo mismo pasa con el costo de la vida, o los reales ingresos de ciertos sectores laborales, pese a que los antecedentes allegados al proceso digan otra cosa. c) Los conocimientos cientficamente afianzados. Ciencias como la psicologa tienen un gran importancia en materia de familia: los daos infringidos a un menor tienen a la larga una repercusin mucho mayor que aquella que afecta a un adulto: es una verdad cientficamente afianzada. La sana crtica y el recurso de casacin en el fondo. Aunque los elementos recin sealados estn mucho ms vinculados entre s de lo que parece, su aplicacin en la sentencia es un elemento que permitir apreciar si en el caso concreto hubo una aplicacin adecuada de la ley, lo que como sealamos, abrir el paso a la posibilidad de recurrir de casacin en el fondo contra aquella sentencia que se haya pronunciado con infraccin de ley que influya substancialmente en lo dispositivo del fallo. Sin embargo, la posibilidad de recurrir de casacin por infraccin a la sana crtica es discutible para algunos. a) Argumentos para negar la procedencia de la casacin en el fondo. La Corte de casacin ha sealado reiteradamente que la propia naturaleza de los juicios que se tramitan de acuerdo con la Ley N 16.618, ley de menores, excluyen de por s la casacin en el fondo, en consideracin que el factor relevante es que la apreciacin de la prueba en ese entonces, en conciencia, la hace incompatible con este recurso. Porque cmo podra incurrir en infraccin de ley un razonamiento judicial que se acerca ms bien a la justicia del caso concreto que a la aplicacin estricta de la ley? Este es un argumento de peso para negar la casacin: la propia naturaleza de los asuntos de familia hacen difcil, sino imposible, estimar que hubo una mala aplicacin de la ley en el caso concreto, pues cada situacin es tan diferente, que en verdad lo que la ley hace no es dar respuestas concretas, sino que pautas, parmetros a veces bastante anchos dentro de los cuales el juez debe buscar la solucin ms adecuada. De esta manera, en verdad no existen reglas tan exactas como en un proceso civil comn,
135 y la posibilidad de incurrir en una real infraccin se diluyen. Adems, los errores ms comunes dirn relacin con aspectos de procedimiento, que son conocidos por otro recurso, el de casacin en la forma, todo lo cual es sin perjuicio de la procedencia de la apelacin. Un problema que atae a la casacin en la forma e indirectamente a la casacin en s dice relacin con que su concesin constituira una medida entrabadora ya que dilatara el proceso en forma innecesaria y, quizs, hasta injusta. Durante la discusin de la ley los representantes del Ejecutivo justificaron la inclusin del recurso de casacin, sealando que con ello se segua la regla general del Cdigo de Procedimiento Civil y porque con este recurso se buscaba evitar que se produjeran vicios en la forma del procedimiento, ante lo cual el diputado Ignacio Walker advirti que la concesin de este recurso no armonizaba con el deseo de agilizar el procedimiento, ms an, si exista el recurso de apelacin. Record que la casacin sola convertirse, en realidad, en una tercera instancia, lo cual no es precisamente un razonamiento estrictamente jurdico14. Con el recurso de casacin entre las disposiciones del proyecto, a la Corte Suprema le pareci inconveniente que entre las vas de impugnacin de las sentencias se la incluyera, atendida la naturaleza y las caractersticas de las materias de familia. Pero esto era sin perjuicio que pueda dotarse a los tribunales superiores de la facultad de subsanar de oficio los vicios de procedimiento que advirtieren, inconveniencia que se insiste en representar. En todo caso es necesario aclarar que el recurso de casacin en el fondo debe interponerse para ante esta Corte Suprema, a fin de mantener el doble control de admisibilidad y no directamente, como lo sugiere el proyecto, y, adems, la causal del mismo recurso fundada en la existencia de diversas interpretaciones de los tribunales superiores de justicia se presta para confusiones, por lo que resulta ms provechosa su eliminacin en aras a una mejor expedicin. En relacin a lo anterior, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento decidi suprimir los nmeros pertinentes concernientes al recurso de casacin en el fondo, el cual qued ntegramente regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil, iniciativa que finalmente se aprob15. b) Argumentos para aceptar la procedencia de la casacin en el fondo. La propia ley seala en su artculo 67 que las resoluciones sern impugnables a travs de los recursos y en las formas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil (), agregando luego que esto es sin perjuicio de las modificaciones que se encarga
14 Informe de las comisiones unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia y de Familia recado en el Proyecto de Ley que crea los Juzgados de Familia, pp. 45 y 46. 15 Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que crea los Tribunales de Familia, p. 322.
136 de indicar de inmediato. Por ende, proceden todos los recursos que establece el cdigo procesal, entre los cuales est el de casacin en el fondo. A mayor abundancia, el N 7 del mismo artculo se remite al artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil (respecto a la exigencia de patrocinio de los recursos de casacin, prevista en el inciso final del mencionado artculo), el cual trata indistintamente de ambos recursos. As lo indica, adems, la historia de la ley16. Nuestra opinin. La sana crtica y la apreciacin en conciencia son sustancialmente semejantes, ya que ambos mecanismos operan en la prctica en forma idntica. Lo relevante en estos casos es que al juez en ningn caso se le ha dado atribuciones abusivas: lo que la ley le permite es apreciar la prueba en conciencia: el fallo propiamente tal siempre debe ser ajustado a derecho, por lo que la casacin en el fondo debe siempre proceder. La reiterada negativa de la Corte Suprema para conocer de estos recursos, fundada ms bien en la apelacin encubierta que implica su interposicin, no dice relacin con lo anterior. La apreciacin de la prueba y la fundamentacin de la prueba rendida. De conformidad al mismo artculo 32, la sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento: a) de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, y b) del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.
Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que crea los Tribunales de Familia, p. 321.
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LA BSQUEDA DE DEFINICIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO*
VCTOR SERGIO MENA VERGARA Profesor y Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile1
RESUMEN El presente discurso pasa revista a los diferentes tpicos involucrados en el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado, para lo cual analiza su evolucin histrica, alcances doctrinales en el derecho comparado francs y aspectos prcticos en la legislacin chilena, bajo la luz de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Termina examinado ciertos aspectos que a su juicio no se encuentran plenamente cubiertos por el mencionado principio de la responsabilidad: cuales son la derivadas del ejercicio de la funcin jurisdiccional y otras tales como las materias medioambientales.
na ley natural, que se encuentra generalmente aceptada en una ciencia exacta, puede resultar un instrumento til en una ciencia o disciplina humana, para contribuir a entender la sustancia, esencia, funcin o efectos de una institucin. Siguiendo este aserto, se puede sealar que la fsica newtoniana ensea que si los cuerpos celestes exhiben una mayor masa, ser proporcionalmente superior su respectiva fuerza de atraccin o gravitacional, y la consecuencia ser la atraccin de un mayor nmero y tamao de los cuerpos celestes menores que pasen o transiten dentro del radio de atraccin del cuerpo mayor. Si se aplica, en un sentido metafrico, la enunciada ley de la fsica tradicional a una institucin esencial de diversas ciencias o disciplinas humanas, entre ellas el Derecho, podemos expresar que el Estado, por su indiscutible importancia institucional en la sociedad humana, principalmente debido a su colosal estructura y organizacin, a la ostensible complejidad de su funcionamiento, y a su natural despliegue en la mayora de las reas del quehacer humano, ha generado, genera y, generar mltiples consecuencias, entre las cuales cabe enunciar a las consecuencias civiles de carcter extracontractual que derivan de su actividad jurdica y fctica. An ms, prosiguiendo con la lgica enunciada, podemos colegir que el Estado, por su relevancia concreta en la sociedad humana, necesariamente producir y provocar actos o hechos que signifi-
Intervencin en el Acto Inaugural de las Jornadas sobre Responsabilidad del Estado en el Mundo Contemporneo. Universidad Central, 21 de octubre de 2004. 1 Con la colaboracin del Prof. Daniel Munizaga Munita, catedrtico de la Universidad Central de Chile.
138 carn perjuicio, dao o menoscabo para los particulares del Estado de que se trate y, en ocasiones, para otros Estados o grupo de Estados. La precedente conclusin no se aleja del principio segn el cual todo dao o perjuicio debe ser resarcido al perjudicado, porque no hacerlo implica transgredir el principio de igualdad entre los sujetos jurdicos, claramente sustentado en la justicia o equidad, pero con la ineluctable consideracin del tamao y entidad del Estado, que, por esta misma razn, atraer sobre s un mayor riesgo de potenciales actos o hechos que causen perjuicio. Dentro de los diversos mbitos del Derecho, son el Derecho Constitucional, en general, y el Derecho Administrativo, en especial, aquellas reas jurdicas que se han preocupado especialmente de la responsabilidad del Estado y, concretamente, de su responsabilidad civil extracontractual. Debe reconocerse que las mencionadas reas del Derecho, que estudian la responsabilidad extracontractual del Estado, le confieren al Derecho Pblico, en su globalidad, una trascendencia singular, por cuanto el Estado es percibido, en nuestra sociedad como una entidad distante del habitante comn, casi ajena a l y, aun opuesta a sus derechos e intereses. Sin embargo, el reconocimiento de la responsabilidad ya no convencional sino que extracontractual del Estado, lo sita como una institucin alcanzable, diversa de una estructura todopoderosa e inexpugnable y, desde un enfoque filosfico y socialmente ms amplio, tiende a situarlo, desde el ngulo no desdeable del habitante comn, en el plano de una perspectiva humana. En una perspectiva histrica, en la antigedad, el Estado era una institucin omnipotente e irresponsable que, con diversos fundamentos, aun religiosos, se impona sobre todos los individuos y sobre todas las actividades de los mismos, segn sus necesidades propias, no considerndose como un lmite el dao o perjuicio que pudiese causar. En la Edad Media, la visin del Estado respecto de los particulares no vari sustancialmente e incluso se acrecienta la brecha entre el Estado y los particulares en virtud de la atomizacin del poder proveniente del sistema feudal. La posterior concentracin del poder en las monarquas absolutas no signific mutacin conceptual o prctica alguna, sin perjuicio de que el perodo de la ilustracin representa el florecimiento de criterios racionales que justifican el accionar del Estado. As, por ejemplo, Thomas Hobbes justificaba en sus trabajos el poder absoluto e ilimitado de la monarqua. Sin embargo, lentamente se produce en los criterios socio polticos imperantes un cambio fundamental: el poder cesa de provenir de Dios y pasa a radicarse en el pueblo. El Estado es, todava, irresponsable, pero nace la responsabilidad del funcionario, de quien s se puede reclamar indemnizacin por sus actos daosos. A continuacin surge, aunque tmidamente en un principio, un sustrato de responsabilidad estatal, que se manifiesta en ciertos y determinados actos; un ejemplo de
139 ello es la expropiacin, institucin mediante la cual el Estado adquiere una propiedad particular, para fines de uso pblico, previa indemnizacin. En el siglo XIX, aflor en Francia la distincin entre actos de autoridad y de gestin. Los primeros corresponden al actuar del Estado como ente pblico y en ejercicio de una potestad pblica, situacin en la cual el derecho que ste invoca o puede invocar se impone a los particulares; en los segundos, en cambio, el Estado se sita en un plano de igualdad frente a los particulares. Pronto, esta teora adquiere relevancia, cuando se atribuye al Estado un doble carcter de accin: privado y pblico. De este modo, si el acto es de autoridad, su fuerza proviene de la soberana y resulta obligatorio para los particulares y, por consiguiente, el Estado es, en esta clase de actos, irresponsable. Pero si el acto es de gestin, el mismo comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, justamente porque ste se desempea, en tales actos, como un particular ms. No obstante, con el correr del tiempo, concretamente a fines de ese siglo, el Consejo de Estado francs arrib a otra tesis, que acepta la responsabilidad del Estado cuando existe falta de servicio, definida como toda falta o incumplimiento de obligaciones de servicio (Georges Vedel). Destacndose, por su carcter precursor, la sentencia del caso Pelletier dictada por el Tribunal de Conflictos de Francia, el 30 de julio de 1873, que distingui entre falta de servicio y falta del funcionario o personal, respondiendo el Estado solamente en el caso de falta de servicio que, con el correr del tiempo, fue competencia del juez administrativo, que aplicaba normas de derecho pblico, en tanto que la falta del funcionario corresponda al juez judicial, que aplicaba normas de derecho civil. Finalmente surge un nuevo concepto de responsabilidad extracontractual del Estado, que emana de las sentencias del Consejo de Estado francs y del Tribunal de Conflictos, y que sostiene la responsabilidad directa y plena del Estado y, concretamente de la Administracin del Estado, en virtud del riesgo que crea o genera el funcionamiento del servicio, liberando a la vctima de la carga del onus probandi en lo relativo a la culpa o el dolo de los funcionarios que intervinieron en el hecho o acto daoso. Un estadio final en la evolucin de la responsabilidad extracontractual del Estado, a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, deviene en reconocer su responsabilidad no slo respecto de la funcin administrativa, sino que tambin, en sus funciones jurisdiccional y legislativa. Nuestra historia constitucional experimenta una evolucin similar, en el sentido de acercarse progresivamente hacia un reconocimiento ms amplio o pleno de la responsabilidad extracontractual del Estado, mas no sin experimentar reconocibles retrocesos o procesos involutivos. Las actas constitucionales y su insercin en la Constitucin de 1980, significa la consagracin de dos principios esenciales: el de revisin jurisdiccional de los actos
140 y hechos de la Administracin del Estado y la elevacin a rango constitucional del principio de inexcusabilidad. Asimismo la Constitucin establece como principio fundamental del ordenamiento jurdico chileno la responsabilidad del Estado por los daos, perjuicios o menoscabos que produzca su actividad jurdica o fctica, cualquiera sea su monto o entidad, ya que la ley no formula distincin alguna. Podemos concluir que constituye un principio de elemental justicia el reconocimiento de que nadie puede ser privado de lo suyo, menoscabo en sus situaciones jurdicas subjetivas o perturbado en sus condiciones normales de subsistencia, sino cuando se opera en la forma y en los casos expresamente contemplados en la ley. Que todo dao de o en cualquier persona, provocado por acto o hecho de un rgano del Estado o de sus agentes o funcionarios sin la justificacin sealada, debe ser indemnizado y no reparar tal dao o menoscabo implica violentar el principio de igualdad, puesto que las personas no tienen el deber jurdico de soportar diferencias arbitrarias. En la misma lnea se puede puntualizar que la responsabilidad del Estado emana principalmente por el riesgo de su actividad; es decir, se trata de una responsabilidad objetiva, que obliga a la vctima a acreditar el hecho y la relacin causal con el dao, pero no la culpa o el dolo del agente. Esta responsabilidad del Estado deviene sin perjuicio de la responsabilidad particular que pudiere alcanzar al funcionario que especficamente provoc el dao. El claro sentido de la evolucin histrica de la responsabilidad extracontractual del Estado nos exige abocarnos especialmente a los espacios o reas que no se encuentran cubiertos por el principio de la responsabilidad extracontractual plena del Estado, o bien, cuando sta es insuficiente o incompleta. As acontece, por ejemplo, con la responsabilidad extracontractual que deriva del ejercicio de la funcin jurisdiccional que, aparte de referirse exclusivamente a la materia penal, slo comprende determinadas resoluciones, cuya aplicacin, en la praxis, ha significado que durante toda la vigencia de la Constitucin de 1980, slo existan muy pocos precedentes que acogen favorablemente el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado por resolucin judicial arbitraria o errnea. O tratar acerca de la responsabilidad del Estado por la funcin legislativa, que slo se encuentra reconocida en las disposiciones generales de la Constitucin sobre responsabilidad, resultando engorroso para los particulares invocarlas en juicio. Lo que no obsta a remitirnos otras reas que, por su creciente importancia, exigen nuestra atencin, como sucede con el sensible mbito medioambiental, cuya relevancia crece da a da, especialmente en materia de pactos y tratados internacionales, puesto que no podemos desconocer que las fronteras de los Estados son claramente rebasadas por sus efectos en el orden ambiental. O bien determinar si al Estado tiene o debe atribursele responsabilidad en el mbito gentico, siquiera por las investigaciones que, a travs de sus instituciones, emprenda o patrocine. O, pasando a otra materia, por los actos o hechos de tipo virtual que los funcionarios del Estado ejecuten o la falta de resguardo o control de tales actos.
141 El desafo para nuestros juristas es claro: definir la responsabilidad del Estado es, de un modo u otro, definir el tipo de Estado que queremos y, an ms, el modelo de sociedad que queremos tener. Los invito pues, a desentraar estas interrogantes, cuya relevancia jurdica es indiscutible, porque no podemos abstraernos de los mismos ni olvidar que, pese a que la ya muy antigua institucin del Estado goza de buena salud, los vacos de irresponsabilidad que podemos advertir en sus actos o hechos constituyen un defecto que se puede y se debe corregir, puesto que el Estado es, como toda institucin humana, perfectible, y la perfectibilidad del Estado es, de un modo u otro, el progreso de la sociedad en su integridad y sentido ms amplio.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL ECONMICA DEL ESTADO DE CHILE, EST NTIMAMENTE LIGADA AL EXCESIVO BILATERALISMO
FERNANDO MORALES BARRA Profesor de Derecho de las Relaciones Econmicas Internacionales. Universidad Central de Chile.
RESUMEN El autor pasa revista a los diversos alcances que la globalizacin ha impuesto a los tratados de libre comercio, enumerando para tal efecto los numerosos instrumentos que vinculan a Chile sea en forma bilateral como con grupos de pases. Describe los diferentes mbitos en los que ha habido controversia as como enumera los pases con los cuales se han tenido o tienen esas diferencias.
I. INTRODUCCIN os grupos antiglobalizacin de los pases desarrollados, se manifiestan violentamente contra las rondas comerciales multilaterales de la OMC, y tienen en parte razn, pues sus productos debern competir con los productos ms baratos provenientes de pases menos desarrollados o pobres. Cuando las actuales grandes potencias comerciales comenzaban a desarrollarse, vendieron a sus colonias la idea del libre comercio, para asegurarse mercados de exportacin. Europa y Estados Unidos fueron as los paladines del multilateralismo. Ahora que las ex colonias han adquirido el know how exportador, temen la competencia, no tienen tanto entusiasmo por las rondas comerciales multilaterales, y prefieren negociar bilateralmente. Salvo grupos reducidos de personas, en los pases en desarrollo, sus gobiernos aprecian el multilateralismo como muy ventajoso, pues mejora su posicin negociadora y coloca sus productos libres de gravmenes y restricciones, en los mercados de los pases desarrollados En efecto, a un pas en desarrollo podr resultarle ms fcil y econmico tener un solo frente negociador multilateral, que tener muchos frentes bilaterales, y le ser ms cmodo negociar con las grandes potencias comerciales de cara al resto del mundo, buscando alianzas, que hacerlo a solas, en donde le ser ms difcil evitar las condiciones de negociacin impuestas por el pas ms poderoso. Desde el punto de vista antes sealado, resulta lamentable constatar la lentitud de las rondas comerciales multilaterales, y por ende, el renacimiento del bilateralismo.
144 Es del caso recordar que el bilateralismo fue una de las causas de la II Guerra Mundial, y que para terminar con ese flagelo, en 1947, se acordaron los principios multilaterales del GATT, gracias a la Clusula de la Nacin Ms Favorecida. No obstante lo anterior, 50 aos despus, vemos cmo el bilateralismo ha vuelto con todas las de la ley, en mi concepto, en flagrante violacin del espritu del GATT/OMC. Como consecuencia de ese neo bilateralismo exacerbado, en ausencia de multilateralismo, y en la bsqueda de nuevos mercados para sus productos, Chile ha debido suscribir multiplicidad de convenios internacionales bilaterales o plurilaterales, todos los cuales contienen sistemas de solucin de diferencias, que si bien tienen similitudes, poseen caractersticas propias. Es en virtud de tales sistemas de solucin de diferencias que se puede demandar la responsabilidad internacional econmica del Estado de Chile. En consecuencia, para determinar las instancias jurisdiccionales a las que puede ser llevado el Estado de Chile, no basta conocer el Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC, sino que ahora, cada tratado bilateral de comercio, cada tratado de libre comercio, cada tratado de proteccin de inversiones, cada acuerdo sobre dumping o subsidios, o sobre un sector en particular, como la agricultura, o las compras gubernamentales, o la entrada temporal de negociantes, tiene su propio sistema de solucin de diferencias. De ah una cierta complejidad del tema, pues habr que estudiar, para cada caso particular, el sistema de solucin de diferencias aplicable en la especie. Cierto es sin embargo, que la Convencin de Washington de 1965, que cre el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, CIADI, as como la OMC, constituyen pilares de jurisdiccin internacional econmica ineluctables. La Convencin de Washington ha sido ratificada y est en vigor en no menos de 132 pases. En el CIADI, dos son los caminos principales para resolver controversias: la conciliacin y el arbitraje. En la generalidad de los casos, su resolucin requiere de la aplicacin conjunta del derecho interno de la parte demandada y del derecho internacional aplicable, incluyendo los tratados pertinentes. Adems de los diferentes sistemas de solucin de diferencias internacionalmente convenidos, (tales como los contenidos en diferentes tipos de tratados internacionales econmicos, y ms especialmente en los Acuerdos de Proteccin de Inversiones), la responsabilidad econmica internacional del Estado, puede ser objeto de consideracin en la jurisdiccin nacional del Estado de Chile, o en la jurisdiccin de otro Estado, que no sea Chile.
145 II. DE
LAS CONTROVERSIAS ECONMICAS INTERNACIONALES QUE SE SOMETEN A LA
JURISDICCIN NACIONAL DE CHILE
Se trata de controversias llevadas por privados ante los tribunales de justicia de Chile, como por ejemplo, los recursos de proteccin y la demanda en juicio ordinario, interpuesta a propsito del denominado impuesto al lujo, en el marco del TLC ChileCanad. III. DE
LAS CONTROVERSIAS ECONMICAS INTERNACIONALES QUE SE SOMETEN A LA
JURISDICCIN DE OTROS ESTADOS
Se trata de controversias llevadas a tribunales extranjeros, o en la propia Administracin de otro Estado, que conciernen directamente a privados nacionales e indirectamente al Estado de Chile, como por ejemplo, cuando otro Estado investiga supuestos subsidios ilegales que Chile aplicara a productos chilenos (o derechos compensatorios ilegales que aplicara Chile a productos importados). IV. DE
LAS CONTROVERSIAS ECONMICAS INTERNACIONALES QUE SE SOMETEN A LOS DE DIFERENCIAS CREADOS EN VIRTUD DE TRATADOS
SISTEMAS DE SOLUCIN INTERNACIONALES
1. El Sistema de solucin de diferencias de la Organizacin Mundial del Comercio. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, del ao 1947, ms conocido por su sigla en ingls, GATT, (General Agreement on Tariff and Trade) no estableci un tribunal internacional econmico, sino que un muy anglosajn sistema de solucin de diferencias, regulado por los artculos XXII y XXIII del GATT, y por un anexo al Entendimiento relativo a las notificaciones, las consultas, la solucin de diferencias y la vigilancia, adoptado por las partes contratantes el 28 de noviembre de 1979. Adems los Acuerdos sobre medidas no arancelarias y sectoriales negociados durante la Ronda de Tokio, legislaban tambin sobre solucin de diferencias. La Organizacin Mundial del Comercio (OMC), asimil el antiguo GATT, cre el GATS (Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios), y adopt el denominado Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de diferencias, cuyas caractersticas principales son 1: a) Establecimiento de un sistema integrado de consultas y solucin de diferencias aplicables tanto al Acuerdo que establece la OMC, al Entendimiento relativo a la
Tomado de un excelente artculo del abogado Hctor Milln Smitsman.
146 Solucin de Diferencias, como a todos los acuerdos abarcados por la Organizacin Mundial de Comercio con respecto a los derechos y obligaciones de los miembros de la OMC. b) Fortalecimiento del Sistema Multilateral de Solucin de Diferencias, obligndose los Miembros de la OMC a cumplir con las normas y procedimientos establecidos en el Entendimiento y, en virtud se lo dispuesto en el prrafo 4 del artculo XVI del Acuerdo que establece la OMC, cada Miembro tiene el compromiso de asegurar la conformidad de sus leyes, reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le impongan los Acuerdos Anexos a la OMC. c) Establecimiento del rgano de Solucin de Diferencias (denominado en adelante el "OSD") cuyas funciones son desempeadas por el Consejo General de la OMC, el cual podr tener su propio presidente y reglamento interno.
d) Reconocimiento de los procedimientos especiales o adicionales establecidos en el Apndice 2 del Entendimiento y reglas para resolver posibles conflictos con respecto a las normas aplicables a un caso determinado. e) Establecimiento de un mecanismo automtico de toma de decisiones con respecto al establecimiento, mandato y composicin de los grupos especiales, adopcin de sus informes y de los informes del rgano de apelacin y de la autorizacin para suspender concesiones u otras obligaciones. Plazos breves y precisos para el cumplimiento de cada etapa de los procedimientos.
f)
g) En contrapartida de la automaticidad en la toma de decisiones fundamentales, establecimiento de un rgano Permanente de Apelacin (denominado en adelante "OPA"). h) Vigilancia de la aplicacin de las recomendaciones y resoluciones. i) j) Reglas relativas a la compensacin, suspensin de concesiones y medidas de retorsin cruzada civilizadas. Procedimientos especiales para las controversias en que no se alegue infraccin de obligaciones.
k) Reglas de arbitraje en ciertos casos (plazos para cumplimiento de las recomendaciones, monto de la retorsin, etc.). l) Derecho del grupo especial a solicitar informacin o asesoramiento mediante el establecimiento de grupos consultivos de expertos en los trminos estipulados en el Apndice 4 del Entendimiento.
m) Procedimientos especiales facultativos para los pases en desarrollo y para los pases menos adelantados que sean Miembros.
147 n) Revisin del Entendimiento por la Conferencia Ministerial de la OMC dentro de los cuatro aos siguientes a la entrada en vigencia del Acuerdo que establece la OMC. 2. Enumeracin de tratados o acuerdos internacionales suscritos por Chile con Grupo de Pases, dotados de sendos sistemas de solucin de diferencias. a) Tratado de Montevideo 1980, que cre la ALADI. b) Acuerdo de Complementacin Econmica No. 35 Mercosur-Chile (MERCOSURChile), 25 de Junio 1996. c) Acuerdo de Asociacin entre Chile y la Unin Europea, del ao 2002. En este importante Acuerdo se establece un procedimiento para la solucin de controversias, que surjan entre las Partes, esto es Chile y los Estados Miembros de la Unin Europea, y solo respecto de la aplicacin de los derechos y obligaciones contenidos en la parte comercial del Acuerdo de Asociacin. El concepto de Parte, en el caso de Chile, es simple, pero en el caso europeo es ms complejo, pues Parte puede ser la Unin Europea, o la Unin Europea ms un Estado Miembro, o solo un Estado Miembro. El mecanismo de solucin de diferencias consta de dos etapas: 1. Las Consultas, a travs del Comit de Asociacin, en que se trata que las Partes puedan llegar a resolver directamente entre ellas el conflicto; 2. El Panel arbitral, compuesto por tres rbitros, sorteados de 3 listas preestablecidas. En efecto, cada Parte propone 5 personas nacionales y ambas acuerdan 5 personas no nacionales. Los rbitros se eligen por sorteo de entre estas listas. El Panel arbitral tiene lugar cuando no ha sido posible llegar a acuerdo directamente, dentro de un breve plazo. d. Tratado de Libre Comercio entre Chile y EFTA El Tratado de Libre Comercio entre nuestro pas y la Asociacin Europea de Libre Comercio, ms conocida por su sigla, EFTA -European Free Trade Association). e. Tratado de Libre Comercio con Centro Amrica. Se suscribi el 18 de octubre de 1999, en ciudad de Guatemala, con los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Guatemala, Nicaragua y Chile.
148 3. Sistemas de solucin de diferencias en tratados bilaterales de comercio entre Chile y otro Estado. a) El Tratado de Libre Comercio con Canad, suscrito el 5 de diciembre de 1996, que entr en vigencia el 5 de julio de 1997, en conformidad con lo dispuesto en el Artculo XXIV del GATT 1994 y en el Artculo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de Amrica.
b) El Tratado de Libre Comercio con Corea del Sur, del ao 2002. c) d) El Acuerdo de Complementacin con Cuba (El 21 de agosto de 1998, Chile y Cuba concluyeron las negociaciones comerciales para un Acuerdo de Alcance Parcial, lo que implica la liberalizacin de una lista acotada de productos, adems de algunas disciplinas comerciales complementarias a esta apertura). e) El Acuerdo de Complementacin Econmica No. 16 entre Argentina y Chile, de 2 de agosto de 1991; y el Segundo Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementacin Econmica No. 16, 17 de junio de 1992. El Acuerdo de Complementacin Econmica No. 22 entre el Gobierno de la Repblica de Bolivia y el Gobierno de la Repblica de Chile (Bolivia-Chile), 6 de abril de 1993.
f)
g) Acuerdo de Complementacin Econmica No. 24 para el Establecimiento de un Espacio Econmico Ampliado entre Chile y Colombia (Chile-Colombia), 6 de diciembre de 1993. h) Acuerdo de Complementacin Econmica No. 32 para el Establecimiento de un Espacio Econmico Ampliado entre Chile y Ecuador (Chile-Ecuador), 20 de diciembre de 1994. i) Acuerdo de Complementacin Econmica No. 17 entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos (ChileMxico), 22 de septiembre de 1991. Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de la Repblica de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos.
j)
k) Acuerdo de Complementacin Econmica entre Chile y Per suscrito el 22 de junio de 1998, que entr en vigencia el 1 de julio del mismo ao en el contexto del proceso de integracin establecido en el Tratado de Montevideo de 1980 (ACE N38). l) Acuerdo de Complementacin Econmica No. 23 para el Establecimiento de un Espacio Econmico Ampliado entre Chile y Venezuela (ChileVenezuela), 2 de abril de 1993.
149 m) Los Sistemas de solucin de diferencias aplicables a controversias entre Inversionistas y Estados.
V. DE
LOS SISTEMAS DE SOLUCIN DE DIFERENCIAS APLICABLES A CONTROVERSIAS
ENTRE INVERSIONISTAS Y ESTADOS RECEPTORES DE LA INVERSIN EN VIRTUD DE LOS ACUERDOS DE PROTECCIN DE INVERSIONES (APPIS).
En los Acuerdos de Proteccin de Inversiones (APPI) suscritos por Chile a partir de la fecha de vigencia en Chile de la Convencin de Washington (1991), Chile ha negociado clusulas que recurren al mecanismo de solucin de diferencias del CIADI. Ello ha permitido as proteger tanto sus propias inversiones en los pases contrapartes, como obligarse a proteger las inversiones extranjeras de esas contrapartes en Chile. En la actualidad, dado el creciente y generalizado movimiento global de capitales, se han suscrito a nivel mundial, ms de 1.800 Acuerdos de Promocin y Proteccin de Inversiones, que le dan calidad al CIADI como rgano jurisdiccional competente para dirimir los conflictos que se produzcan en materia de inversiones extranjeras. En los APPIS, el Mecanismo de Solucin de Diferencias asegura que las controversias sean dirimidas primero a travs de consultas amistosas. Pero si no se llega a acuerdo, el inversionista podr elegir entre acudir a la jurisdiccin del pas de la contraparte, o al arbitraje internacional, y la decisin que adopte en tal sentido, ser definitiva. Con la suscripcin de esos Acuerdos Chile busca participar en la construccin de un sistema internacional de solucin de controversias acorde con la realidad actual, que permita a los inversionistas extranjeros contar con instancias internacionales a las cuales recurrir en caso de que se susciten diferencias en materia de inversiones. En las negociaciones del convenio con la Unin Europea, se ha ratificado al CIADI como el tribunal competente en materia de solucin de controversias. Chile ha suscrito y entraron en vigor 37 Acuerdos de Proteccin y Promocin de Inversiones con pases de Amrica, Europa, Asia-Pacfico, y frica y actualmente vigentes, a los que habr que agregar los ms de 33 APPIS que se encuentran en negociacin o trmite legislativo. Total: 70 maneras de llevar al Estado de Chile ante organismos jurisdiccionales internacionales econmicos.
150 VI. CASOS CONCRETOS A QUE HA ESTADO SOMETIDO EL ESTADO DE CHILE Chile tiene actualmente diversos asuntos objeto de diferencias. Algunos son tratados a nivel de Cancilleras o de Ministerios o instituciones (Economa, Agricultura, Minera, CONAMA, CODELCO, SONAMI, COCHILCO, Ministerio de Salud, SAG); otros son tratados en nuestros tribunales de justicia; y finalmente, estn las diferencias o controversias que estn siendo sometidas a procedimientos internacionales de solucin de diferencias que constan en tratados convenidos por Chile. 1. Los pases que han demandado a Chile en alguno de los procedimientos de solucin de diferencias econmicos internacionalmente convenidos por Chile son: Argentina (por las Bandas de precio y Salvaguardias aplicadas al Trigo, harina de trigo, aceites vegetales. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC); Colombia (por el Alza del arancel consolidado del azcar del 31.5% al 98%, por el cambio de clasificacin arancelaria de las mezclas de azcar y por el cambio de metodologa para las Banda de Precios. Sistema de Solucin de Diferencias del Acuerdo de Cooperacin Econmica de ALADI N 24); Espaa (de conformidad con el Sistema de Solucin de Diferencias del Acuerdo de Promocin y Proteccin de Inversiones APPI Chile-Espaa, se han presentado los siguientes casos: 1. La sociedad espaola CONCAR SA, en razn de estimar que el Estado chileno haba violado su calidad de inversionista extranjero, al discriminarla en la obtencin de permisos de pesca, recurri primero al procedimiento de solucin amistosa que contempla el APPI con Espaa, y est recurriendo ahora al CIADI, solicitando un arbitraje; 2.- El ciudadano chileno-espaol Victor Pey y la Fundacin Presidente Allende de Espaa, alegan que su inversin extranjera en Chile (Diario Clarn), fue confiscada, en violacin del APPI entre Chile y Espaa. El caso es llevado al CIADI, y Chile es defendido por el Comit de Inversiones Extranjeras; 3.- Proceso ya concluido de Consultas Amistosas iniciadas por los inversionistas extranjeros Pesquera Erala SA); Malasia (de conformidad con el Sistema de Solucin de Diferencias del APPI ChileMalasia, la Empresa malaya MTD Capital Bhd demanda en el CIADI al Estado de Chile por incumplimiento de contrato inmobiliario en Pirque, en razn de Plan Regulador Regin Metropolitana);
151 Per (de conformidad con el Sistema de Solucin de Diferencias del APPI Chile Per, concluy el Proceso de Consultas Amistosas iniciadas por los inversionistas peruanos de Aero Continente SA.). 2.- Los pases a los cuales Chile ha demandado son los siguientes: Australia (por su Rgimen Cuarentenario aplicado por Autoridades Fitosanitarias. l Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC); Ecuador (Ecuador aplic una salvaguardia en la forma de un derecho adicional de 15% ad valorem a las importaciones de tableros MDF. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC). Estados Unidos (Chile cuestiona la Enmienda Byrd, por medio de la cual, los fondos recaudados por el cobro de derechos antidumping y compensatorios en EEUU, son transferidos a las empresas estadounidenses presuntamente afectadas por importaciones que seran objeto de dumping o subsidiadas. Habiendo vencido el plazo de la recomendacin del rgano de Solucin de Diferencias, sin que EEUU las cumpla, Chile est en condiciones de retaliar. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC). Republica Dominicana (Repblica Dominicana discrimina a los cigarrillos importados. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC). 3. Asuntos ya resueltos para Chile en un sistema de solucin de diferencias: Argentina (Salvaguardia definitiva aplicada por Argentina a duraznos en conserva. Se dej sin efecto la referida salvaguardia. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC). Alemania (Concluyen las Consultas Amistosas iniciadas por los inversionistas alemanes Hamburger Hafen und Lagerhaus Aktiengesellschaft (Sociedad administradora del Puerto de Hamburgo). Sistema de Solucin de Diferencias del Acuerdo de Promocin y Proteccin de Inversiones). Mexico (Mxico aplicaba medidas que afectaban la importacin de fsforos. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC). Uruguay (Uruguay aplicaba una discriminacin tributaria contra cigarrillos, bebidas, jugos, agua mineral, cervezas. Sistema de Solucin de Diferencias de la OMC).
152 VII. CONCLUSIONES 1.- Ms de 65 son las controversias que conciernen a Chile, si sumamos las controversias econmicas internacionales sometidas a la jurisdiccin nacional, o a la jurisdiccin de otro estado, o a los sistemas de solucin de diferencias internacionalmente convenidos por Chile. 2.- Los pases con los cuales se ha tenido o tienen esas diferencias o controversias, sea como demandantes o como demandados han sido o son: Alemania (1), Argentina (7), Australia (1), Brasil (2), China (3), Colombia (1), Corea (2), Ecuador (8), El Salvador (1), Espaa (3), Estados Unidos (5), Hong Kong (1), Japn (3), Malasia (1), Mxico (4), Nueva Zelanda (1), Per (2), Repblica Checa (1), Repblica Dominicana (1), Unin Europea (5), Uruguay (1), Venezuela (3). 3.- Los productos exportados por Chile objeto de diferencias o controversias actuales o pasadas son: Acero, Ajos, Agua mineral, Aluminio, Bacalao, Berries, Bebidas, Bicicletas, Bivalvos vivos, Bolas de acero, Bulbos de flores, Carnes blancas, Carne bovina, Carne de ave, Carnes de cerdo fresca y congelada, Carozos, Cebollas, Centollas, Cervezas, Cigarrillos, Duraznos en conserva, Embalaje de uva, Fsforos, Frambuesas, Frutas frescas, Harina de pescado, Jugos, Limones, Maderas, Manufacturas (4000 glosas arancelarias), Manzanas, Papas, Papeles y cartones, Pisco, Vasos de Polietileno, Vestuario, Salmn, Salmn fresco del Atlntico, Sardinas enlatadas, Tableros. 4.- Los organismos pblicos que intervienen en general en la defensa de los intereses del Estado de Chile son el Comit Interministerial de Relaciones Econmicas Internacionales y DIRECON. Tratndose de inversiones extranjeras (APPIS) es en general el Comit de Inversiones Extranjeras quien asume la tarea de defensa en el exterior, y en Chile, el Consejo de Defensa del Estado. 5.- Entre estados, la responsabilidad internacional econmica, no puede operar como entre privados, pues resulta en definitiva imposible poner a un estado entre la espada y la pared, especialmente si se trata de grandes potencias. Por ello, lo que en definitiva determina la responsabilidad econmica, es la negociacin internacional econmica, que se produce en los diferentes sistemas de solucin de diferencias. La paradoja es que, para sancionar a un estado, en definitiva, hay que negociar con l su sancin. El estado pasa a ser as, juez y parte.
VARIACIONES JURDICAS Y METAJURDICAS EN TORNO A UNA EVENTUAL CONSTITUCIONALIZACIN DE NUESTROS PUEBLOS INDGENAS
MANUEL JOS NAVARRETE JARA Ayudante de Derecho Econmico. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile.
RESUMEN El autor relata brevemente la historia de nuestros pueblos indgenas frente al Estado de Chile durante el siglo XX, intentando buscar en tal vnculo antecedentes que justifiquen un eventual reconocimiento constitucional. Para ello propone un anlisis en base a elementos jurdicos y metajurdicos que sustenten la tesis que exige al Cdigo Poltico una necesaria y expresa proclamacin.
Siglo XX: La Centuria Frustrada
Prlogo
in ceremoniales (...), la centuria frustrada, tal cual. Este es el nombrecillo, esbozado casi en trminos de veredicto inapelable, que subtitula nuestro texto. Frustrado implica un chasqueo, un fracaso(...), en una palabra, un fiasco. El siglo pasado fue un prstino representante de esta adorable apologa que se ha planteado, padeciendo una infinidad de actuaciones y representaciones teatrales, que no nos permiten sino pensar, en una presencia oscurantista digna del notable Moliere. Pero (...), ah est. Este cuadro magistral se nos presenta como una sucesin de tentadas soluciones temporales a una condicin humana oprimida, que clamaba por un pater solutum acogedor y vindicador de inocentes esperanzas de bienestar inmediato, desvanecidas en nuestra insigne mediocridad. Un liberalismo decadente abre el siglo XX, le seguirn sus bastardas tentativas de solucin (...), la pequea y la grande o la grande y la pequea (...), que ms da (...)
El presente trabajo obtuvo el primer lugar en el Congreso de Investigacin interna sobre Discriminacin e Integracin de las Minoras ante el Derecho, efectuado el da 12 de octubre del ao 2004 en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.
154 socialismo, fascismo y su infinidad de vertientes esparcirn frmulas del buen vivir, del buen amar, del buen querer sobre las espaldas de nuestra sensible humanidad. El buen vivir se tradujo en dos guerras mundiales, exterminios masivos, crisis econmica, un mundo bipolar, fracasos y entierros ideolgicos, una visin omnipotente (...), el fin de la historia? Lo dudo. No nos desviemos. El tema a tratar es la historia de nuestros pueblos indgenas frente al Estado de Chile. Intentaremos buscar en la evolucin de esta relacin, los fundamentos de un eventual reconocimiento a rango constitucional. Hemos circunscrito el presente texto al siglo XX; razones de espacio nos impiden esbozar como es debido tiempos ms remotos de este dbil y frgil vnculo. No obstante ello e invirtiendo las dificultades de dicha traba ante el lector quedar de manifiesto esta centuria marcada por los desaciertos, incompetencias e ineptitudes, traducidas en atropellos y abusos perpetrados, va maquinaria estatal, en los legtimos derechos y aspiraciones ancestrales de nuestras etnias. Sin olvidar la historia de marras, digamos que a partir de lo que conocemos como perodo colonial, el indgena se ve violentamente sometido a una invasin de sus modos de vida y una esclavitud (llamada cobriza, para diferenciarla de la esclavitud negra) a favor de aquellos que venan en busca de un mundo nuevo, riqueza nueva, vida nueva (recurdese la gran cantidad de delincuentes que adquirieron la categora de seor en estas tierras),y que no estaban dispuestos (un seor no lo hara) a amasar la amrica con sus propias manos. Podramos decir que esto marca una primera etapa del vnculo indgena-corona espaola, ya que, con la asuncin al poder de la casa de Borbn, comienza a ejercerse una suerte de proteccin a favor de los indios, fundada en una visin orgnica o de castas societarias, en virtud de la cual la corona entrega sucesivamente una serie de concesiones graciosas a los naturales, como despectivamente eran llamados nuestros pueblos en aquel entonces. Fundada la Repblica, los principios de libertad, igualdad y fraternidad son recepcionados sin miramiento alguno por los forjadores de otrora, derivando en una asimilacin del indgena al chileno, con sus desastrosos resultados; visin que si bien tuvo notables efectos, a fin de eliminar la vana ostentacin de las grandes familias y sus ttulos nobiliarios, no lo fue para nada en su aplicacin al indgena. El devenir del siglo XIX trae consigo las ideas evolucionistas propiciadas por Spencer y compaa, conforme a las cuales nuestros criollos pensaban (diramos que incluso hasta hoy se piensa) y esbozaban la supuesta inferioridad natural del indgena con respecto al hombre occidental, el indgena es el brbaro y primitivo, el hombre occidental el moderno y civilizado. Fundado en dicha inventiva, se dicta, particularmente durante el gobierno de Manuel Montt, una legislacin que establece variadas prohibiciones y concesiones graciosas, para proteger al indgena de los abusos y atropellos liberales.
155 La supuesta proteccin se hizo ineficaz, ya que el avanzar decimonnico acarre sucesivas inmigraciones, particularmente en el territorio de Valdivia, que implic una grotesca y vergonzosa segregacin, patrocinada por el Estado a travs de las armas y el amparo del glorioso ejrcito de Chile, que a la sazn llegaba apertrechado de pies a cabeza tras el triunfo naval. Aqu comienza el relato. No me olvido sealar que para recorrer este complejo y pedregoso camino se ha elegido como paradigma de estudio a nuestro pueblo mapuche. Su historia, su pasado, su presente, sus aspiraciones, en definitiva (...) su lucha histrica. Creo ver reflejado en l, el cmulo de aspiraciones y sueos que durante aos todos los pueblos indgenas de este pas han visto contenidas y apaciguadas, no slo por un mal entendimiento dispensado por la autoridad de turno, sino tambin por parte de la sociedad toda, que mira en el indgena aquello que es diferente, folklrico (...), hasta extico. Que tiende a ser admirado no por lo que es, un nacional que atendida su realidad, merece las mismas consideraciones y oportunidades que el resto de los compatriotas. Sino que termina siendo apreciado por el hecho de encontrar en l, aquello que a la vez despreciamos en nosotros.
Sin ms dilacin, entremos en materia.
PRIMERA PARTE Variaciones Jurdicas Siniestra destruccin comunitaria Existen?..., Estn ah? Este es un perodo que para los historiadores abarca desde 1927 hasta 1989, durante el cual, segn hemos titulado, se consagra la siniestra asimilacin de los modos de obrar indgenas a la vida de occidente, lo que se traduce en la destruccin jurdica de la propiedad comunitaria (dividindola) y entregando ttulos individuales de dominio. La primera ley que regiment la divisin de las comunidades mapuche (inicio de la incomprensin propiamente tal), fue la ley N 4169 de 1927, que estableci el Tribunal Especial de Divisin y determin el procedimiento a seguir. Un elemento central de esta ley, y que se ir repitiendo constantemente a travs de nuestra legislacin indgena, es que en su Art. 5 reconoce el ttulo de merced como base para dividir las tierras indgenas, y proceder de esa forma a realizar la particin1.
HERV, DOMINIQUE Y ANTONIA URREJOLA. Breve Historia de la Legislacin Indgena en Chile. Serie de Documentos. CEPI. Santiago. 1990. p. 5.
156 La llamada Ley de Propiedad Austral hace su aparicin progresiva en nuestra historia a travs de la dictacin de una frondosa y sucesiva legislacin que ser definitivamente refundida en el Decreto Supremo 1600 de marzo de 1931. De este conjunto de normas cabe destacar una de ellas, segn la cual, los indgenas quedaban simplemente excluidos de dicho ordenamiento2, lo que, en trminos sencillos, implicaba despojar una vez ms a los indgenas de sus expectativas de adquirir nuevos territorios, favoreciendo la mencionada ley, slo la propiedad de particulares, en especial la de grandes terratenientes alemanes y chilenos3. Se hizo referencia al Decreto Supremo 1600, este texto en lo que respecta al tratamiento dispensado a los indgenas parafraseaba una norma en trminos similares a la descrita anteriormente. Su Art. 2 expresaba: Continuar radicndose a los indgenas con arreglo a las leyes vigentes sobre la materia, sin perjuicio de que puedan acogerse a esta ley. Bastante similar, no obstante que esta ltima frase abra las puertas para que los indgenas accedieran al mismo sistema que se les estaba aplicando a los particulares. Pero es curioso, ya que como dice Mylene Valenzuela la ley aplicable a los mapuches no radicados era, en esa poca, la ley n 4802 de 1930, que suprimi la Comisin Radicadora de Indgenas, cesando, por tanto, las radicaciones y por ende la entrega de ttulos de dominio a favor de los indgenas. Y si optaban por las normas del D. S. 1600, deban conocer el contenido y la existencia de la ley o tener patrocinio; en la prctica, los mapuches no accedieron a este mecanismo4 Tamaa contradiccin legislativa. Una breve detencin, nos permite fcilmente concluir, que esta suerte de acto de arrepentimiento institucional fue intil, absurdo y
Ntese cmo -en mi opinin- aun subyace en esta legislacin el concepto de barbarie y civilizacin, enarbolado por nuestras lites durante todo el siglo XIX, en conformidad al cual se generaliza la idea de que los mapuches, as como su abundante territorio, se encontraban en un estado donde reinaba la barbarie y el salvajismo primitivo. En este contexto, Jorge Pinto nos cita en su obra un prrafo del diario El Mercurio (principal promotor de los intereses de inversionistas chilenos de aquella poca en la regin), que en palabras de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato reflejara una suerte de ideologa de la ocupacin. El citado prrafo expresaba: No se trata slo de la adquisicin de algn retazo insignificante de terreno, pues no le faltan terrenos a Chile; no se trata de soberana nominal sobre una horda de brbaros, pues esta siempre se ha pretendido tener; se trata de formar de las dos partes separadas de nuestra repblica un complejo ligado; se trata de abrir un manantial inagotable de nuevos recursos en agricultura y minera; nuevos caminos para el comercio en ros navegables y pasos fcilmente accesibles sobre las cordilleras de los Andes... en fin, se trata del triunfo de la civilizacin sobre la barbarie, de la humanidad sobre la bestialidad.... Valdivia. Correspondencia de El Mercurio. Una cuestin de primera importancia 5 de julio de 1859. Citado en Pinto, Jorge. De la Inclusin a la Exclusin. La formacin del estado, la nacin y el pueblo mapuche. Coleccin Idea. Santiago 2000. p. 131 3 Ante tamaa inmoralidad arrastrada desde el siglo XIX la Comisin Chilena de Derechos Humanos de 1988, dijo: Quienes fueron radicados dejaron de ser dueos y seores del vasto territorio que ancestralmente les perteneca para ser confinados a una parte nfima de ste (las reducciones abarcaban el 6.39% del territorio total comprendido entre las provincias de Arauco y Osorno), generalmente en las tierras ms apartadas y de ms baja calidad agrcola. Cabe sealar a este respecto, que mientras en el mismo perodo el Estado venda a particulares lotes de 500 hectreas de tierras de las que se haba adueado a travs de la legislacin y conceda gratuitamente a colonos extranjeros en territorio mapuche hijuelas de 40 hectreas para cada familia (ms de 20 hectreas por cada hijo varn mayor de 12 aos), el mapuche era obligado a subsistir en territorios con una alta concentracin de poblacin (6.18 hectreas por persona, como promedio) para l antes desconocida. 4 VALENZUELA, MYLENE. La legislacin Mapuche y la Poltica del Estado Chileno, Memoria de Tesis. Escuela de Derecho de la Universidad de Chile.
157 falaz. Las autoridades de turno claramente advierten que la bienvenida preferencial dada a los inmigrantes que si bien trajo consigo cierto grado de modernidad no fue en nada provechoso para aquellos que, bajo la sorpresa del desarraigo, se vieron forzados a compartir o ms bien a desprenderse de todo cuanto les era naturalmente propio. La exigencia de una cantidad de ritualidades incumplibles para los indgenas de entonces, deriv (lo que no es nada extrao en nuestra cultura jurdica) en la imposicin de una ley insustentable frente a una chocante realidad. Simplemente (...), letra muerta. De esta forma, el verdadero proceso de destruccin comunitaria llevado a cabo por el Estado hasta fines del siglo XX, continuar sin mayores sobresaltos. La divisin forzada de las comunidades indgenas constituir una suerte de paradigma eclesistico que difcilmente permita posturas dismiles, atendida consideracin, de constituir la propiedad individual, una aparente versin indubitable de todo indicio de prosperidad. Entra en vigencia el decreto ley 4.111 de 1931, que viene a derogar y a sistematizar una cantidad no despreciable de normas repartidas a diestra y siniestra por todo el espectro jurdico. Este decreto se centr en la restitucin de tierras, la radicacin de indgenas en tierras fiscales disponibles que ellos hubiesen ocupado, etc.; respecto al cual se ha sealado, represent en cierta forma, un punto de partida til para el desarrollo de una legislacin indgena justa5. Esta optimista perspectiva sucumbir ante el derrotero estatal de este perodo, que fue uno: no reconocer la costumbre indgena. Su aplicacin signific que los indgenas slo podran recibir terrenos en una sola comunidad, an cuando figuraren en varios ttulos de merced, cuestin que (...) insistimos, no se aviene con la realidad ni de los mapuches, ni de ningn otro pueblo ancestral, ya que para ellos en definitiva la tierra, el aire y el agua no admiten separacin alguna, a lo cual est tan acostumbrado nuestro derecho occidental. Es tan as, que modernamente se habla del Etnoecologismo o la Ecoetnicidad, que constituira una especie de simbiosis entre el discurso indgena y el discurso del ecologismo internacional. Movimiento del que se ha dicho constituye una reelaboracin de la relacin hombre-tierra que evidentemente exista en los pueblos indgenas con anterioridad al ecologismo moderno6. La Comisin Especial de Pueblos Indgenas, ha sentenciado que la mayor cantidad de litigios por usurpaciones de tierras indgenas proviene de las comunidades divididas por las leyes de 1927 y 1931. Al dividirse las comunidades, y otorgarse ttulos individuales de dominio, se produjeron ventas fraudulentas, ventas bajo presin, arriendos transformados en compras y ventas y todo tipo de latrocinios. Las comuni-
Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Historia de los Pueblos Indgenas de Chile y su relacin con el Estado. El Pueblo Mapuche. Cuerpo II, Cuarta Parte, Captulo I. Santiago, 28 de octubre 2003. 6 BENGOA, JOS. La emergencia indgena en Amrica Latina. Fondo de Cultura Econmica. p. 136
158 dades divididas de la Provincia de Arauco y Malleco son hoy por hoy las que tienen mayores conflictos de esta naturaleza7. Las leyes de 1927 y 1931 duraron poco menos de diez aos. Con la llegada del llamado Frente Popular8, que integraba a una serie de sectores que antes haban estado excluidos, se aprecia un evidente cambio en la poltica del Estado hacia los indgenas. En efecto, en este perodo se procede restituir varias porciones de tierras y a delimitar la superficie de los ttulos de merced, junto con librar en las manos de los propios comuneros (ahora acuerdo por mayora) la divisin de las comunidades. A pesar de ello, ya en 1942 se volva a discutir por nuestros congresistas un proyecto que tendiera a dividir las comunidades indgenas por la va administrativa, lo ms breve y sumariamente, para proceder luego a la entrega de hijuelas individuales. A todo este sistema se le llam liquidacin de las comunidades, siendo la Direccin de Asuntos Indgenas, creada en 1953, el principal ejecutor de stas polticas9. Toda la legislacin anterior, se ordenar, sistematizar y refundir en el texto de la ley n 14.511, de 3 de enero de 1961, que ser la continuadora de las directrices ya iniciadas, es decir, dividir las comunidades y entregar a los propios comuneros (ahora se requera un tercio) su iniciativa. La ciega caminata estatal continu aplicndose durante toda la dcada del sesenta, sin reparar en lo precario de sus consecuencias, llegando a afirmar la Comisin Especial De Pueblos Indgenas que los resultados de la legislacin iniciada en 1927 y que termina a fin de la dcada del setenta son muy pobres. La legislatura se centra en cmo dividir las comunidades indgenas. Sin embargo, las comunidades que se dividieron fueron muy pocas. En cuarenta aos de intentos por dividirlas (1927-1967), slo completaron este proceso un poco ms de 800 comunidades, de las cuales 793 lo hicieron entre 1931 y 1949, esto es, en los primeros aos en que oper la ley de divisin por oficio administrativo, y sin preguntarle absolutamente nada a los interesados. En la dcada del sesenta, en que se poda dividir la comunidad mediante el acuerdo de un tercio de los comuneros, se presentaron slo 121 juicios de divisin y muchos de ellos no se concretaron10 . No cabe duda que los temas pas de aquel tiempo fueron otros. Por una lado nuestras clases pudientes faranduleaban visitando a su bien amada Francia, para luego retornar a este retrasado pas vistiendo los ltimos trajes de Doucet o Laferriere. En
Comisin Especial de Pueblos Indgenas, Breve Historia de la Legislacin Indgena en Chile. Serie de Documentos CEPI, Santiago, Chile, octubre de 1990. Deseo hacer notar el momento histrico-poltico que por aquella poca viva nuestra nacin, que ser a fin de cuentas, la fuente material o basamento de la creciente intervencin en lo econmico-social por parte del Estado. En este orden de ideas, tenemos que el ao 1933 Hitler haba triunfado en Alemania, y sus amenazas contra los comunistas trajo consigo un giro violento en las estrategias de la Unin Sovitica. Alertado por el peligro nazi, el gobierno de Mosc decidi fomentar en todos los pases cuyos partidos comunistas estuvieran afiliados al KOMINTERN (Internacional Comunista), alianzas polticas con otras fuerzas, aunque fuesen burguesas, siempre y cuando fueran antifascistas. As, con la suscripcin del Acta de Constitucin de 1936, naci el Frente Popular. 9 HERV, DOMINIQUE Y ANTONIA URREJOLA. Op. cit., p. 6 10 Comisin Especial de Pueblos Indgenas, Breve Historia de la Legislacin Indgena en Chile. Serie de Documentos CEPI, Santiago, Chile, octubre de 1990.
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159 este terruo la vida no era menos liviana, durmiendo la siesta, reunindose en la Bolsa, presenciando las carreras en el Club Hpico o paseando en sus carruajes por el Parque Cousio. Por otra parte, dentro de las luchas sociales (que alcanzaran su cenit con la llegada de Aguirre Cerda) apoyados por la Iglesia Catlica, el tema indgena no tena cabida, el indgena no exista ante la cuestin social. En sntesis, para una recepcin de verdad en sus reivindicaciones, habra que esperar una nueva era. Tentativa de humanidad Disciplina del discurso Tenemos nueva ley, N 17.729, dictada el 26 de septiembre de 1972, y junto a ella, una suerte de quiebre positivo deviene en la relacin que de ah en adelante el Estado chileno mantendr con nuestras etnias originarias. Efectivamente, esta ley entr en vigencia el ao 1972, durante el gobierno de Salvador Allende Gossens, no obstante ello, la discusin primigenia comenz en el cerro ielol el ao 1964, durante su campaa a la presidencia de la Repblica. El objetivo central estaba dirigido a lograr una participacin ms activa de los pueblos indgenas en el proceso de Reforma Agraria. Pero quizs la particularidad ms destacable de esta iniciativa consisti en mirar al indgena no tan slo bajo el aspecto patrimonial, sino que adems intentar o se aventurar en dar un cierto toque de humanidad, a esta relacin dialctica que ya por aquel entonces estaba bastante tensa. Lo anterior queda plenamente respaldado al analizar, primeramente los fines que dicha legislacin persegua, entre los cuales podemos destacar: 1. La recuperacin aumento y proteccin de todas las tierras indgenas. 2. Sustituir el sistema actual de minifundio que existe en las tierras indgenas por otro ms moderno y organizado para elevar el nivel econmico de los indgenas. 3. Lograr la integracin del indgena a la comunidad nacional para su pleno desarrollo. 4. Unificar y centralizar la labor del Estado para lograr los fines de la nueva poltica indigenista11. Adems el ejecutivo dejaba bastante clarificado cul era la idea que reinaba en su seno tocante a la cuestin indgena. En el mensaje que se enviaba al remitir el proyecto de ley al congreso se sealaba que el problema indgena es preocupacin esencial del gobierno popular y debe serlo tambin de todos los chilenos (...) la problemtica de los grupos indgenas es distinta a la del resto del campesinado, por lo que debe ser observada y tratada con procedimientos tambin distintos y no siempre el legislador ni el
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ALLENDE GOSSENS, SALVADOR. Mensaje Presidencial de 21 de mayo de 1973.
160 ciudadano comn lo entendieron, agravando con ello el problema. Como es diversa su escala de valores lo es tambin su conducta. En cuanto tiene conciencia que por centenares de aos ha sido el dueo de la tierra su actitud es la de quien se siente desposedo de algo que en justicia le pertenece, en tanto, para los restantes campesinos, el logro de la tierra constituye una conquista. Su bandera de lucha es la recuperacin, mientras para los dems, es la distribucin para quienes mejor la trabajen (...)12 Segundo, esta suerte de aproximacin que por primera vez en nuestra historia intenta la norma jurdica, tocante a dar un concepto que refleje lo ms fielmente posible el contenido material o sustantivo de las instituciones indgenas, quedar patentada tambin en el texto positivo. Y as su artculo 1 nos deca que son indgenas aquellas personas que (...) habitando en cualquier lugar del territorio nacional, formen parte de un grupo que se exprese habitualmente en idioma aborigen y se distingan de la generalidad de los habitantes de la Repblica, por conservar sistemas de vida, normas de convivencia, costumbres, formas de trabajo o religin, provenientes de grupos autctonos del pas13. La ley indgena 17.729, abordaba entre otras materias las siguientes: En lo social, se intentaba asegurar la tenencia de la tierra, a travs de la inembargabilidad de las tierras indgenas, prohibiciones de enajenar, organizacin de cooperativas y participacin activa de los campesinos en las organizaciones comunitarias, que a decir del mensaje del ejecutivo estaban llamadas a jugar un importantsimo papel en el desarrollo del pueblo indgena y en su liberacin (...), logrando de esa forma facilitar el acceso a las mercaderas que brinden mejores precios y aumentar el control y calidad de los productos (...) como asimismo incrementar el ahorro, base de la inversin y capitalizacin que permita salir del subdesarrollo. En lo econmico se esperaba aumentar en forma considerable las tierras de los indgenas, a travs de la devolucin de las que fueran usurpadas14, se haca necesario entonces segn el mensaje de la ley la prctica de un constante adiestramiento de los cooperados, dirigentes como funcionarios. La formacin de lderes que no slo aportaran el entusiasmo sino el alto grado de preparacin tcnica, sin perder de vista la importancia de llevar adelante una poltica integral que considere la integracin de los compaeros indgenas a todos los sectores de la produccin, y permita su mximo
12 Cmara de diputados, sesin n 35, 14 de septiembre de 1971, p. 3234, citado en Correa, Martn; Molina, Ral y Yez, Nancy: La Reforma Agraria y Las Tierras Mapuches. Cultura, Sociedad e historia contempornea. Amrica Latina, Revista del doctorado en el estudio de las sociedades latinoamericanas. Santiago. 2002. En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003. 13 Artculo 1 ley N 17.729 (la cursiva es ma). 14 En entrevista a Jacques Chonchol, este seala el modo de proceder de las autoridades de la poca: ... cuando haya un fundo en esta zona que ha sido expropiado en el cual hay tierras usurpadas lo primero que vamos a hacer, antes de constituir asentamiento, es restituir las tierras a las comunidades que han sido usurpadas.... Citado en CORREA, MARTN, et. al. Op. cit., p. 250. En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003.
161 desarrollo. Slo de esta manera, ser posible en la realidad, que opere la transformacin del rgimen de tenencia de la tierra15. Sin duda que este perodo, o ms bien esta breve audacia, es reconocida y destacada como uno de los grandes hitos en las polticas gubernamentales hacia los pueblos indgenas, tanto en el plano nacional tanto en el plano latinoamericano, no slo por la voluntariedad estatal de generar un proceso integrador y reparador de siglos de atropellos inferidos e injusticias desencadenadas, sino que tambin por la confianza generada en el pueblo mapuche quizs por primera vez en la historia hacia las autoridades de gobierno. Pequeas esperanzas, en un fugaz perodo. Todo lo cual seragrficamente- barrido con la irrupcin del rgimen militar, segn se analizar a continuacin. Incomprensin manifiesta As ..., tan pronto. Era necesario? A partir del siglo XX y durante todo su transcurso, segn ha quedado evidenciado en estos escritos, la cuestin de la divisin de la propiedad indgena constituir una suerte de fijacin mental para las autoridades de turno. En efecto, a principio del siglo pasado se pensaba (y hasta hoy se piensa), que la nica forma, o al menos alguna de las escasas alternativas, que tienen nuestros pueblos indgenas de avanzar por el camino del progreso, es sometiendo indefectiblemente sus modos de obrar a todas aquellas instituciones que han sido creadas y configuradas por el hombre de occidente, cientos (e incluso miles) de aos despus de la aparicin de nuestros pueblos. Lo impensado se hace realidad con la entrada en vigencia del Decreto Ley N 2.568. Las incompatibilidades entre una y otras instituciones no fueron lo suficientemente relevante para la autoridad de la poca (sin perjuicio de que el proceso de divisin como lo sealamos anteriormente, se impuls desde muy temprano en nuestra historia. Lo que nos llama aqu fuertemente la atencin, es la premura con la cual se ejecut dicho proceso, y que por lo mismo se le atribuye cierto grado de oscuridad). El nacimiento a la vida jurdica de este cuerpo normativo trae aparejado lo que algunos autores denominan el proceso de contrarreforma agraria, en virtud del cual el proceso iniciado con la ley N 16.640 y continuado por la ley 17.729 qued en punto muerto. Si al ao 1973 los mapuches haban recuperado una importante cantidad de tierras, que por distintas formas les haban sido usurpadas y adems haban logrado un reconocimiento que les permita reposicionarse como un actor social pleno de derechos, el rgimen militar apoyado por los dueos de fundos16 impulsar un profundo
ALLENDE GOSSENS, SALVADOR. Op. cit. UN MUERTO Y CINCO HERIDOS EN DESALOJO DE FUNDO: El hecho ocurri en el fundo Huilio de Imperial. Dos mujeres, una embarazada, entre los heridos. Todos Mapuches. Detenido Hijo de propietario y armas confis16 15
162 proceso de contrarreforma agraria que revocar los acuerdos y logros alcanzados hasta ese momento y desatar una ola de represin contra la poblacin chilena en general, de la cual los mapuches tampoco lograron eximirse. En trminos numricos, especialmente en las comunas de Lautaro, Ercilla, Collipulli, Lumaco, Lonquimay, Carahue y Nueva Imperial se revocaron 98 predios, con un total de 100.392, de las 155.000 Ha. que aproximadamente correspondan a los 164 predios expropiados entre 1972 y 1973. Lo anterior se tradujo en que fueron devueltos a los antiguos propietarios el 64.7% de las tierras expropiadas a favor de mapuches, se rematan tres predios ocupados por mapuches, con una superficie de 1.478,2 hectreas y se parcelaron 63 predios, con un total de 53.204,88 hectreas17. Adems dicho Decreto Ley estableca una norma que no dejaba de ser curiosa, y cuyo tenor era el siguiente: A partir de la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, las hijuelas resultantes de la divisin de las reservas, dejarn de considerarse tierras indgenas, e indgenas a sus dueos o adjudicatarios18. Se ha dicho con razn que a travs de dicha disposicin se pretenda no tan solo despojarlo de sus tierras ancestrales, sino tambin privar al pueblo mapuche de su derecho de ser reconocido como tal19. Debemos agregar que el gobierno militar suprime el Instituto de Desarrollo Indgena, con lo cual la ley indgena 17.729, promulgada en el gobierno de Allende a pesar de estar vigente, no tena ninguna aplicacin prctica. La tarea de ejecutar las divisiones queda a cargo del Departamento de Asuntos Indgenas del Instituto de Desarrollo Agropecuario, organismo que en definitiva dar vigor al Decreto Ley N 2.568. Por lo tanto, durante esta poca el proceso de divisin de comunidades indgenas adquirir su mayor relevancia. Si entre 1927 y 1978 se dividieron 600 comunidades, en especial en Arauco y Malleco (en Cautn la situacin fue distinta gracias al
cadas. A continuacin, el relato de Marcelina Quintulen Melin, sobrina del mapuche muerto: ...el rico y como 20 personas ms entraron en un camin, desde dentro del fundo, no por las trancas, se bajaron y empezaron a disparar con armas de fuego. Tambin andaban trayendo palos. Entonces los compaeros arrancaron y otros, las mujeres, se escondieron detrs del rbol. All cay Francisco y los otros. Estaban preparando el almuerzo. Despus que todos arrancaron empezaron a incendiar el ruco, las carretas, la ropa, mantas, cueros , las cositas que se haban llevado. Robaron tambin las herramientas de trabajo, las banderas, cadenas, ollas, teteras, dos radios y otras cosas. Tambin apalearon a los heridos y palmotearon a los nios chicos y mujeres (...) el fundo es de cmo 600 hectreas, pero el rico tiene legalizado solamente 200, el resto es todo usurpado a los mapuches.... Diario Austral de Temuco, 23 de noviembre de 1971. Citado por Correa, Martn, et. al. Op. cit. p.257. En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003. 17 Diario Austral de Temuco, 23 de noviembre de 1971, p-7. Citado por Martn Correa, et. al. Reforma agraria... Op. cit.: 257. En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003. 18 Artculo 1 Decreto Ley 2.568. 19 Comisin Chilena de Derechos Humanos, Los Pueblos en la Legislacin Nacional e Internacional y en el Derecho Comparado. Documento de trabajo del Proyecto Constitucional de Pueblos Indgenas, de la Comisin Chilena de Derechos Humanos. Santiago, 1988.
163 aporte de Venancio Cooepn20, que a la cabeza del movimiento de la Corporacin Araucana, se opuso fuertemente a las leyes de divisin), entre los aos 1979 y 1988 se dividieron 2.918 comunidades mapuches dando lugar a la creacin de 73.444 hijuelas con un total de 519.257 hectreas21. No obstante lo anterior, hubo algunos instrumentos utilizados por los militares que tendieron a otorgar al mapuche una suerte de proteccin hbrida, ya que si bien es cierto que dichos medios propiciaron por un lado un amago de amparo, no debemos olvidar que el pretendido objetivo de fondo y subrepticio consista en aplacar y contener el movimiento mapuche de fines de los sesenta y comienzo de los setenta22. Para ello el decreto ley 2.568 contemplaba una serie de preceptos que iban en esa direccin, pero que terminaron por generar y desarrollar un mal que atemoriza persistentemente al ser humano en sus creaciones institucionales, y que coloquialmente es nominado como efecto boomerang o efectos indeseables de la norma jurdica. As por ejemplo, la norma en comento contemplaba una clusula especial en virtud de la cual se retardaba el ingreso de las hijuelas resultantes de la divisin al mercado de las tierras por un plazo de 20 aos. El precepto a que hacemos referencia estaba consagrado en el Art. 26, inciso 2, que estableca: Tampoco podrn enajenarse durante veinte aos a partir de la fecha de su inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, salvo con autorizacin expresa del correspondiente Director Regional del Instituto de Desarrollo Agropecuario (...). Los efectos indeseables a que hicimos alusin tienen su origen en cierto tipo de estratagema o artilugio jurdico-engaoso si se nos permite llamarlo de esa forma con que algunos inescrupulosos23 violaron la norma (no slo el D.L. 2568, sino tambin la ley 17.729, el D.L. 4.111, etc.) a travs de conductas que si bien, no las podemos encasillar prima facie dentro del mbito de lo ilcito, s quedan ellas encuadradas dentro de lo arbitrario, y no por ello menos antijurdicas.
20 El aporte de los Cooepn es de larga data y tradicin en la historia mapuche. As, Venancio Cooepn Huenchual llegar al Partido Radical con Pedro Aguirre Cerda, luego ser ministro de Carlos Ibez del Campo y finalmente llegar a ser diputado conservador. Por su parte el primer Venancio Cooepn (El Cacique Cooepn), apoyar y luchar junto a los patriotas durante la independencia. 21 DASIN, informe publicado en 1989 en El Pueblo Mapuche, presente y futuro de una raza, editado por el Instituto Geogrfico Militar. En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003. 22 Parafraseando a Michel Foucault diramos que esta legislacin proteccionista constituy un instrumento de dominacin, un aparato disciplinario, que en cierta medida permiti al rgimen militar mantener controlada a una poblacin mapuche indmita. 23 Debemos sealar que nuestra investigacin quiso llegar un poco ms all, logrando recopilar informacin bien interesante acerca de, por ejemplo: la ubicacin precisa de los predios en cuestin, el nombre de aquellos que aun hoy adoptan en los hechos conductas que son propias del legtimo dueo o seor ( y que llegaron a ese estado jurdico boicoteando la norma jurdica), etc. Evidentemente que en aras de la debida proteccin de derechos garantidos por la Constitucin Poltica, no divulgaremos aqu dicha informacin. Por lo dems, las autoridades, en virtud de las exigencias de nuestros pueblos, tienen hoy por hoy un completo y acabado conocimiento de dicha estadstica, que ha de servir de base (as esperamos) para un futuro esclarecimiento de dichas conductas reidas con el buen derecho.
164 Hacemos referencia especfica a los llamados contratos de arrendamiento a 99 aos24, instrumentos que en el mundo del derecho podemos tipificarlos como contratos simulados, y que en este caso especfico vienen a constituir una simulacin relativa, ya que si bien existe un acto aparente, ostensible o simulado (el contrato de arrendamiento), detrs de dicha engaifa existe un acto real, oculto o disimulado (una verdadera compra-venta de facto) con un evidente perjuicio de terceros, mediante los cuales de despoj al legtimo seor o dueo de sus tierras, perdiendo as muchos mapuches sus tierras25. Finalmente digamos que los objetivos originarios deseados por el normador del decreto ley 2.568 (que sera modificado por el D. L. 2.750 de 1979), esto es, promover el pleno acceso a la propiedad individual mediante la entrega de ttulos de dominio a los mapuches, lograr la plena integracin del mapuche a la nacin chilena, desarrollar una poltica agresiva para erradicar la marginalidad del pueblo mapuche, entre otros, no alcanzaron su concrecin, quizs por la influencia del elemento que persistentemente hemos venido reseando, es decir, la falsa y cegada creencia (no slo de parte de las autoridades del rgimen militar, sino tambin de todas aquellas que han ejercido el poder en un determinado momento, sin exclusin) en las instituciones creadas por el obrar humano de occidente. Apresurmonos a sealar, que la referencia a este sujeto ideal (El de occidente) comprende a todos aquellos entre los cuales me incluyo que hemos crecido y estamos viviendo bajo el esquema de sociedad que piensa en la Democracia como el mejor sistema de gobierno para alcanzar la felicidad de los pueblos, aquel que confa en el modelo de economa social de mercado como el mejor asignador de recursos (con imperfecciones, pero al fin y al cabo el mejor) y que cree en la libertad, con su principal instrumento la propiedad individual, como el ms noble soporte de nuestros sueos. De all que las obstinadas y persistentes posturas homogeneizadoras o subsumidoras, fracasaran irremisiblemente.
24 Se ha sealado que los contratos de arrendamiento mayores de 6 aos no seran controvertibles, ya que muchas de las tierras indgenas no tendran aptitud agrcola, por lo que forzosamente deben orientarse a la actividad ganadera o forestal, y por ello un plazo de 6 aos para la plantacin forestal parece exiguo. (Esta cursiva es ma). Instituto Libertad y Desarrollo, Resea Legislativa, n 137, 3 al 9 de mayo de 1993, Santiago, Boletn 514-07, y Resea Legislativa, n 69, Santiago, Boletn 513-07. 25 En este orden de ideas, el Art. 14 transitorio de la actual ley indgena (ley 19.253), estatuye que La Corporacin (hace referencia a la CONADI), dentro del plazo de un ao contado desde la vigencia de esta ley (5 de octubre de 1993), deber entregar al Ministerio de Justicia un estudio acerca de los contratos de arrendamiento actualmente vigentes, suscritos por un plazo superior a 10 aos, referidos a hijuelas provenientes de la divisin de reservas indgenas constituidas en el decreto ley 4.111, de 1931, y la ley 17.729, de 1972, y sus posteriores modificaciones (v. gr. decreto ley 2.568), con el objeto de determinar si ha existido o no simulacin. Empero, lamentamos que hasta el da de hoy no se haya llevado a cabo el esclarecimiento que pregonamos ms arriba.
165 Visiones decadentes Al borde del abismo ... La aplicacin irrestricta del decreto ley 2.568, con sus posteriores modificaciones, trajo consigo la creciente sensacin de resistencia y de rechazo hacia la llamada sociedad huinca que se fue incubando en el seno del pueblo mapuche, actitud que se ver reflejada en la creacin y estructuracin de una serie de organizaciones, v. gr.: Los Centros Culturales Mapuches26 (primera organizacin mapuche independiente y autnoma post golpe militar), que tuvo un fuerte respaldo y apoyo del mundo cristiano, principalmente por parte de la Iglesia Catlica. Ahora bien, dichas organizaciones fueron reafirmando cada vez con ms energa, sus diferencias con respecto a la problemtica social general, lo que les acarre por una lado, la fuerte represin por parte de las autoridades de turno, que se tradujo en el hostigamiento y apresamiento de sus dirigentes, adems de atentados en contra de sus respectivas sedes. Pero tambin, y quizs lo ms importante, dichas demandas colectivas lograron aunar esfuerzos en torno a un objetivo que irremediablemente se concretara, ya que de una buena vez su lucha histrica encontrara una recepcin, que podramos denominar atrayente o seductora en el marco del proceso democrtico, que en la segunda mitad de la dcada de los ochenta haca sentir su advenimiento en forma definitiva. Es as como llegamos al ao 1989, momento de nuestra historia que se caracteriza por la tensa y compleja relacin cvico-militar, y uno de los candidatos a la alta magistratura de aquel entonces, don Patricio Aylwin Azcar, suscribe con diversas organizaciones indgenas27 el llamado Acuerdo de Nueva Imperial, que a grandes rasgos significaba un compromiso de la futura autoridad, no solamente con el fin de lograr una slida base de apoyo para salir de una buena vez del militarismo in crescendo que nos agobiaba, sino que tambin implicaba una poltica de largo plazo en la recepcin y respuesta a las legtimas demandas de nuestras etnias. Se concibi entonces crear toda una institucionalidad, que decantara en miradas un poco ms optimistas en comparacin a la legislacin pretrita. Es por ello que el ejecutivo remiti originariamente al Congreso Nacional el proyecto de ley relativo a la Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, adems de un proyecto de Reforma Constitucional para el reconocimiento de nuestras etnias y la propuesta de ratificacin del Convenio N 169 de la OIT.
26 Esta organizacin adquirira ms tarde el nombre de Asociacin Gremial de Pequeos Agricultores y Artesanos Mapuches Ad Mapu, que con el transcurso del tiempo terminara por politizarse, al establecer vnculos con ciertos partidos polticos, lo que degener en la atomizacin y disgregacin de dicha institucin. 27 Dejamos en claro que el llamado Consejo de Todas las Tierras, organizacin surgida en 1990, se auto excluy de la suscripcin del Acuerdo de Nueva Imperial, asumiendo la representacin de algunas autoridades tradicionales, lonkos y comunidades, proclamando la autonoma y autodeterminacin del pueblo mapuche en base a la recuperacin de las tierras.
166 Respecto al primero de ellos todos los sectores polticos estuvieron contestes en apoyar fervientemente el proyecto original (salvas algunas modificaciones), transformando aquella iniciativa en ley de la Repblica un da 5 de octubre de 1993 (fecha de su entrada en vigencia con el N 19.253). A contrario sensu, los otros dos han sufrido serios traspis que han impedido su avanzar y pronta aprobacin hasta el da de hoy.
De los institutos preeminentes abarcados por la nueva legislacin indgena. Del reconocimiento Uno de los preceptos ms trascendentales dentro del nuevo esquema de participacin indgena y que se encuadra en el pensamiento de discriminar positivamente, est consagrado en el artculo 1, inciso 2 de la ley, el cual nos expresa: El Estado reconoce como principales etnias de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameas, Quechuas y Collas del norte del pas, las comunidades Kawaskar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las races de la Nacin chilena, as como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores. Agrega el inciso tercero que: Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin. El mismo artculo de este cuerpo normativo nos entrega una definicin de indgenas, estableciendo que son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura . No obstante lo anterior, existen aun en nuestra sociedad pequeos grupos de intelectuales y estudiosos que no logran convencerse de la total eficiencia que trae consigo la aceptacin y reconocimiento societario de la precariedad socio-econmica que endmicamente han padecido nuestras etnias originarias, oponindose tenazmente a cualquier intento por parte del Estado-Nacin de dar un giro o vuelco histrico al juego contumaz y recalcitrante de asimilar y subsumir siglos de historia y riqueza cultural en las instituciones de occidente. As por ejemplo se ha dicho que las tesis no asimilacionistas suponen que la conservacin de este modo de vida premoderno (el indgena) sera una fuente inconfesada de enriquecimiento espiritual y cultural (ironizando, claro est), luego se agrega que lo cierto es que la conservacin supondra un costo, el del enclaustramiento, que llevara a la perpetuacin de formas seculares
167 de pobreza y dependencia. Dicho en trminos simples la pobreza posee una singularidad que contrasta con la universalidad de los patrones de desarrollo y que llevan al desarraigo del hombre actual (...), por lo tanto se termina aseverando que (...)la ley actuar como un elemento ineficiente de la superacin de la pobreza, porque focalizar mal los recursos a favor del enclaustramiento, pues invierte en temas o aspectos que en vez de integrar a la modernidad afianzan su marginalidad28. Luego la ley, y siempre en relacin con el instituto que estamos describiendo, viene en reconocer el criterio de la autoidentificacin, preceptuando que se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas29. Adems destaquemos el loable esfuerzo por reconocer y consiguientemente revestir a las etnias de personalidad jurdica, a travs de las llamadas comunidades y asociaciones indgenas, reguladas en el prrafo 4, ttulo I, Arts. 9 y sgtes, y en el prrafo 2, ttulo V, Arts. 36 y siguientes. Con el objeto otorgar la debida proteccin al patrimonio histrico de nuestros connacionales la ley conforma toda una institucionalidad de participacin, proteccin y promocin de la cultura indgena, contemplando la intermediacin de la CONADI (ante la manipulacin del patrimonio cultural en general), la creacin de un departamento denominado Archivo General de Asuntos Indgenas, dependiente del Archivo Nacional de la Direccin de Bibliotecas (para conservar y reunir documentos e instrumentos de toda ndole en materia indgena), y la fundacin de Institutos de Cultura Indgena (que tienen por objeto ser lugares de capacitacin y encuentro de los indgenas, y a la vez servir como un medio de desarrollo y difusin de sus culturas)30. Hemos dicho, la ley protege el patrimonio histrico de nuestras etnias en general, y en especfico la norma consagra en su artculo 28 un especialsimo reconocimiento, respeto y proteccin de las culturas e idiomas indgenas, es decir, se establece un sistema de educacin intercultural bilinge en zonas de alta concentracin indgena. Al respecto volvemos a destacar la sorprendente reticencia demostrada por ciertos grupos de presin, ante el impulso de dichas acciones por parte del Estado chileno tendientes a combatir la frgil memoria de la cual adolece -quizs ahora ms que nunca- la generalidad de las comunidades de occidente. Curiosamente se ha sealado lo siguiente: (...) la idea de declarar al mapuche y las otras lenguas indgenas idiomas oficiales del pas a la par que consagrar la enseanza bilinge en la IX
28 MEDINA VALVERDE, CRISTIAN. Indigenismo, Iniciativas de Legislacin y Poltica Indgena del Gobierno Chileno. (la cursiva es ma) 29 Art. 2 letra c), ley 19.253. (la cursiva es ma) 30 Artculos 28, 29, 30 y 31 de la ley 19.253.
168 regin, supone la concepcin errada que la desercin escolar tiene por origen la resistencia a adoptar la lengua castellana, se dice luego: No se ve, tampoco, cmo va a superar su enclaustramiento el mapuche aprendiendo una lengua, la mapuche, que se supone ha aprendido en casa, y para terminar se afirma algo que (...), insisto me sigue sorprendiendo, pero tambin por qu no decirlo, me apena, fjense: El gasto en educacin bilinge demandar una inversin ineficiente, que se desviar de otros factores que inciden en su eficacia (lejana de los centros de educacin, ausencia de medios de locomocin, senderos y caminos mal habilitados, etc.)31. La respuesta no se hace esperar, qu es lo que se ha querido significar con tamaa aseveracin?, es decir Qu hace pensar a algunos de nuestros notables intelectuales que el camino del desarrollo econmico-social s y slo s puede ser recorrido, en la medida que nos olvidemos de la historia del hombre comn?. Francamente jams entender a aquellos que sostienen una y otra vez que la historia de mi pas debe ser escriturada en base a las vivencias de las grandes familias, esto es, de aquellos que de hecho y sin legitimidad alguna se arrogan potestades, que (...) digasmolo (...), nuestro permeable republicanismo tiende constantemente a concederles. Vtores!! (...), Eureka!! (...), subsumamos a nuestras culturas originarias en la rica y frondosa cultura de occidente! (...) no seamos sentimentalistas, la cultura del norte del mundo nos espera! (...), nuestra belle poque moderna no se arrodilla ante la cuestin social indgena! (...), es el siglo XXI no? Sigamos. Por ltimo, la institucin que hemos nominado del reconocimiento se abre de par en par ante aquello que se ha promovido durante todo este texto, el derecho consuetudinario indgena. El artculo 54 de la ley establece: La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, constituir derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin Poltica de la Repblica. En lo penal se la considerar cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad32. Lo que acabamos de mencionar en forma tan liviana, reviste una importancia capital, de tal naturaleza, que la nica interpretacin que hemos de darle, es que simplemente ac la autoridad viene a reconocer y a intentar comprender de una buena vez la cosmovisin y los modos de obrar indgenas, es decir, la autoridad en trminos relativos (no poda ser de otra manera, por lo dems jams se pretendi cosa distinta) acepta que la cotidianidad, que el diario vivir de nuestras etnias no puede ser asimilado a tabla raza, sin miramiento alguno, a nuestra orgnica y sistemtica vida occidental, lo cual hubiese significado tropezar una vez ms con la valla histrica de la indiferencia.
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MEDINA VALVERDE, CRISTIAN. Op. cit. Art. 54, inciso 1, ley 19.253.
169 Institucionalizacin de la participacin El reencuentro que se produce bajo el paraguas del Acuerdo de Nueva Imperial entre las autoridades que prontamente asumiran el poder y nuestros pueblos originarios, fue el fiel reflejo, y quizs, una potente seal, en orden a que desde ese momento en adelante la poltica del Estado Chileno para con nuestros connacionales segregados, cambiara definitivamente. Se daba a entender entonces, que el hecho de retornar a la Democracia, no slo implicara una humanizacin de las polticas adoptadas por el rgimen militar, sino que adems, y ms importante an, se enfrentara esta suerte de cuestin social soterrada y reptaria que silenciosamente crece, tejiendo pequeas redes de animosidades contenidas, inhibiendo implacablemente todo intento de incorporar proyectualmente al ms implacable sentenciador, esto es, nuestro ciudadano comn; visto ste no slo como un sujeto que requiere vivir del pan terrenal y de las zalameras circenses que le pueda proveer un Estado benefactor, a travs de lo que algunos llaman polticas asistencialistas o paternalistas, sino tambin como un ser humano que precisa cogestionar la cosa pblica para resolver al menos, su existencia temporal. Es as como la ley 19.253, crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) como un servicio pblico, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Ministerio de Planificacin y Cooperacin33, cuyo principal frente de actuacin, enunciado genricamente por la ley es: (...) promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la accin del Estado a favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indgenas, especialmente en lo econmico, social y cultural y de impulsar su participacin en la vida nacional34, sealando a continuacin los fines especficos que el legislador mandata cumplir a esta Corporacin, entre los cuales podemos mencionar: promover el reconocimiento y respeto de las etnias indgenas, promover las culturas e idiomas indgenas y sistemas de educacin intercultural bilinge, asumir la defensa jurdica de los indgenas y sus comunidades en conflictos sobre tierras y aguas, velar por la proteccin de las tierras indgenas a travs de los mecanismos que establece la ley, operar el registro de tierras, el Fondo de Tierras y Aguas y el de Desarrollo, entre otros objetivos. Lo expuesto es la forma, la orgnica creada por la ley para ejecutar las polticas pblicas indgenas, pero tambin hemos reseado en nuestro epgrafe la participacin, cmo juega ella en esta nueva institucionalidad?, es decir, cmo opera y en qu se traduce? Concretamente ella se advierte en la conformacin y fisonoma que adopta el Consejo Nacional de la CONADI35, estando integrado l por el Director de la Corpo33 34
Artculo 38, inciso 1, Ley 19.253. Artculo 39, inciso 1, Ley 19.253. 35 Que segn el Artculo 41 le corresponde la direccin superior de la Corporacin.
170 racin, los subsecretarios o su representante de cada uno de los siguientes ministerios: Secretara General de Gobierno, de Planificacin y Cooperacin, de Agricultura, de Educacin y de Bienes Nacionales, adems por tres consejeros designados por el Presidente de la Repblica, y quizs lo ms importante, por ocho representantes indgenas: cuatro mapuches, un aimara, un atacameo, un rapa nui y uno con domicilio en un rea urbana del territorio nacional ( que representa a los llamados indgenas urbanos), designados ellos, a propuesta de las Comunidades y Asociaciones Indgenas, por el Presidente de la Repblica. Adems la ley sostiene en su artculo 34, inciso 1, que los servicios de la administracin del Estado y las organizaciones de carcter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas, debern escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas que reconoce esta ley36. Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de poblacin indgena, (...) debern estar representados en las instancias de participacin que se reconozca a otros grupos intermedios37. Como lo expresamos ms arriba, se establecen las Asociaciones y las Comunidades Indgenas, las cuales gozarn de personalidad jurdica, y tambin la ley reconoce el sistema de cacicados del pueblo huilliche y el Consejo de Ancianos de Rapa Nui. Norma de gran trascendencia jurdico-administrativo, ya que se les est considerando como interlocutores plenamente legitimados (ante el derecho, claro est), para establecer relaciones con las autoridades del Estado en lo tocante a asuntos que tienen directa incidencia en su desarrollo econmico-social, como por ejemplo el establecimiento de reas de Desarrollo Indgena38. De lo anterior colegimos fcilmente que la intencin primaria del legislador ha sido impulsar la participacin armnica de nuestros connacionales en la resolucin de sus problemas. Pero luego de ms de 10 aos de vigencia de la norma citada, nos preguntamos, se ha logrado y alcanzado cierto nivel de fluidez participativo de nuestras etnias en el seno de la administracin del Estado?, seamos sinceros y autocrticos, cul ha sido la real eficiencia de la letra de la norma? En lo principal, debemos manifestar que en atencin al diagnstico socioeconmico de la realidad que deprime a nuestros pueblos indgenas, hemos constatado que dicha participacin programtica no ha surtido grandes efectos, por lo siguiente: Sabemos que el nivel de pobreza, racismo y discriminacin abominable que obcecadamente padecen nuestras etnias, es un peso que acarrea no slo nuestra sociedad,
36 Con respecto a esta tcnica utilizada por el legislador, en orden a aglutinar genricamente a los servicios pblicos y sus relaciones con el mundo indgena, debemos manifestar que desde la entrada en vigencia de la ley prcticamente ha sido inoperante. Vase ms adelante en este mismo texto nuestra crtica en especfico. 37 Artculo 34, inciso 2, ley 19.253. 38 Segn el artculo 26 de la ley son espacios territoriales en que los organismos de la administracin del Estado focalizarn su accin en beneficio del desarrollo armnico de los indgenas y sus comunidades. En ralacin a las cuales, tambin expresaremos nuestras crticas.
171 sino que la generalidad de las naciones latinoamericanas, a tal punto que algunos han afirmado que, en buen lenguaje diplomtico las comunidades indias en Mxico y el resto del mundo estn jodidas39. En efecto, si miramos nuestros ndices de desarrollo, comprobamos que la indigencia y la pobreza en zonas de alta densidad de poblacin mapuche es prcticamente el doble que el promedio nacional, el analfabetismo en las comunidades rurales indgenas es ms de cuatro veces superior a la media general y la mortalidad infantil en dichas zonas es proporcionalmente superior a esa misma ponderacin. Por otra parte, el precario nivel de escolaridad de los nios de origen mapuche es persistente y sustantivamente inferior al promedio nacional, llegando en gran parte de los casos, a no lograr siquiera terminar la educacin bsica, lo que se ve reflejado en los resultados arrojados por la prueba SIMCE, los cuales confirman que un gran porcentaje de las escuelas cuyo puntaje es inferior a un 60%, ms de la mitad se ubican en zonas de gran poblacin mapuche. Entonces, con esta informacin a cuesta, podemos pretender una integracin y una activa participacin de nuestras etnias en la solucin de sus problemas si no cuentan con los mnimos instrumentos para asumir en plenitud sus derechos? La respuesta cae por su propio peso, No, rotundamente NO. Si recordamos lo mencionado ms arriba, en orden a que una de las formas de concretar la participacin de las comunidades y asociaciones indgenas es precisamente proponiendo 8 representantes al Presidente de la Repblica para su posterior participacin en el Consejo Nacional de la CONADI, y teniendo en consideracin que el nmero de comunidades constituidas son ms de 2.300 y las asociaciones ms de 300, comprobamos la insuficiencia de informacin, falta de capacitacin y desconocimiento de los resultados finales que acarrear dicha toma de decisiones, con el agregado de que son precisamente la comunidades y asociaciones indgenas quienes deben preparar y ejecutar sus propios proyectos de desarrollo. Las llamadas reas de Desarrollo Indgenas, que en teora deberan constituirse y estructurarse como los grandes centros de focalizacin de las polticas econmicas indgenas, han decantado en meras declaraciones, sin resultados tangibles para los habitantes de dichos sectores, salvo ciertas excepciones, como lo es el proceso iniciado en San Pedro de Atacama, en donde desde diciembre de 1998 ya existe una estructura administrativa. As lo ha expresado tambin el documento del Comit Interministerial Social de 1997, en el cual se establece que En el futuro no bastar con la sola declaracin de rea de Desarrollo Indgena. Tambin es necesario definir modelos de par-
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STAVENHAGEN, RODOLFO, en entrevista a Cimacnoticias (medio de prensa mexicano). Citado en diario El Mercurio, suplemento Artes y Letras, 13 de julio de 2003.
172 ticipacin de las Comunidades en el diagnstico de sus problemas y en la definicin de sus prioridades para potenciar el valor de estas reas de Desarrollo40. En relacin a lo que hemos llamado aglutinacin genrica de los servicios pblicos y sus relaciones con el mundo indgena que la ley realiza en su artculo 34, inciso 1, digamos finalmente que la mayora de los Ministerios y Servicios pblicos no han asumido ni interiorizado el mandato expreso que el legislador les est asignando, derivando todas las demandas y peticiones que les empecen a la CONADI. Falta de voluntarismo?, ser quizs la propia sistemtica de funcionamiento de nuestra administracin? (...). Otra excepcin est constituida por el Ministerio de Bienes Nacionales, que ha jugado un rol particularmente relevante en el proceso de asignacin de tierras con la participacin activa de las comunidades.
De la proteccin patrimonial de nuestras etnias Tierras y aguas Todo empieza con respetar el Gran Espritu, en l estn todos los seres y cosas, animales, plantas, rocas, humanos, minerales, el rayo, el viento, el fuego, las estrellas Por eso todas las cosas tienen voluntad, inteligencia, percepcin; su propio camino y su razn de ser. Esto hay que respetar. Rolling Thunder, Cherokee La filosofa de la nueva ley indgena est inspirada absolutamente en el principio de la discriminacin positiva, y que grosso modo41 implica que el ordenamiento jurdico entiende, que para satisfacer en plenitud el principio de la Igualdad, no vasta con que la norma sea general, abstracta, obligatoria., etc, y esta se aplique por igual a todos, sino que tambin importa una aceptacin y un reconocimiento por parte del constituyente de las diferencias fcticas que diferencian a un ser humano de otro, y que le impiden alcanzar su plena realizacin espiritual y material posible. En otros trminos, discriminar positivamente significa que la maquinaria estatal se mueve para ir en auxilio de aquellos que ante el derecho y los hechos son siempre despreciados, de manera que con esta ayuda, el Estado intenta situar, no sin apremios y vacilaciones, en un mismo punto de partida a todos los habitantes de una Nacin. Es por lo precedente que la nueva normativa recoge el concepto de que la tierra es el fundamento de la sociedad y cultura indgena, y de que ella, no es tan puerilmente separable del agua, como s lo es para la sociedad occidental. Para las comuComit Interministerial Social de 1997. Bases para un Plan Trienal de Desarrollo Indgena. Documento suscrito por los integrantes del Comit Interministerial Social y sancionado por el Consejo de la CONADI. 41 Vase ms adelante en este texto, Variaciones Metajurdicas.
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173 nidades indgenas (...) la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras42. De ah que el Estado se autoimpone la obligacin de velar por la proteccin del patrimonio natural indgena posibilitando el acceso y ampliacin de sus tierras y aguas. La ley en su artculo 12 seala que son tierras indgenas, aquellas que las personas o comunidades indgenas actualmente ocupan en propiedad o posesin, provenientes de un conjunto de ttulos y actos jurdicos que taxativamente seala en sus cuatro numerandos. Adems la ley estatuye normas que vienen a proteger las tierras indgenas mediante la antigua tcnica de prohibir la celebracin o ejecucin de ciertos actos jurdicos sobre dichas tierras, estableciendo conjuntamente con ello la exencin en el pago de contribuciones de dichos bienes races (siempre con el nimo de discriminar positivamente). A pesar de ello las crticas no se han hecho esperar, y vuelven a aparecer, as se ha dicho que la ley, lejos de fomentar el desarrollo de los pueblos indgenas, lo frena al establecer limitaciones que en la prctica impiden que sus tierras se puedan comercializar libremente. En efecto, al limitarse la venta de estas tierras o al someterse la contratacin de emprstitos o celebracin de arrendamientos a la decisin de la autoridad, se impide que sus propietarios puedan obtener recursos para realizar otras actividades, luego se seala que uno de los efectos econmicos de la ley indgena, sera disminuir el valor alternativo de esas tierras, ya que la imposibilidad de hacer uso del derecho de propiedad, es decir, de enajenar o arrendar la propiedad, impide que ellas puedan ser enajenadas y destinadas a usos ms productivos, como el forestal43. Se agrega, ahora en relacin con quienes han sido blanco de ataques, esto es, las empresas forestales, que: Lo ms grave es que si esta situacin contina los efectos para el pas, incluidas las comunidades mapuches, pueden ser desastrosos en trminos econmicos. A modo de ejemplo, durante 1999 las empresas forestales chilenas adoptaron decisiones que claramente son contingentes al conflicto. As, han realizado plantaciones de bosques, adicionales a las de reforestacin, en otros pases superiores a las hechas en Chile. Por otra parte, hasta 1995 el promedio anual de plantaciones forestales en Chile, excluidas las de reforestacin, era de 75.000 hectreas. En 1999 ste se redujo a 30.000 hectreas44. Nos preguntamos lo siguiente, qu tan efectivas son estas crticas?, en otros trminos, Cul es el respaldo emprico que viene a sustentar la constante censura que
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Awas Tingni v/s Nicaragua. DOMPER, MARA DE LA LUZ; SANTANDER, MARA DE LOS NGELES. Problemas y Programas Indgenas: Reformas Pendientes. Serie Informe Social N 49. Instituto Libertad y Desarrollo. 44 GUZMN, EUGENIO. La Cuestin Mapuche: Un Tema Prioritario. Serie Informe Poltico N 66. Instituto Libertad y Desarrollo. p. 8.
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174 recae, en definitiva, sobre la forma de propiedad que mayoritariamente impera entre nuestros pueblos indgenas, es decir, La Comunidad? En relacin a las posturas que sostienen que la comunidad perpeta la pobreza indgena, y que abrir las tierras mapuches al mercado de tierras permitira mejorar las condiciones de vida de los indgenas, la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas ha sealado que: Entre 1927 y 1978, fueron alrededor de 600 comunidades las que se dividieron, en especial en Arauco y Malleco; en Cautn la situacin fue distinta gracias al aporte de Cooepn45. El hecho de que haya comunidades divididas y otras que no lo fueron permite hacer un anlisis comparativo entre ambos tipos de propiedades: Individual y Comunitaria. Estudios han demostrado que en las comunidades divididas no hubo mayor desarrollo que en las no divididas; sino que ambos tipos de comunidades han tenido durante los ltimos 50 aos igual comportamiento, lo que indica que las opiniones que sostenan y aun sostienen que la pobreza mapuche sera consecuencia de la ausencia de propiedad privada estn descartadas. Ms an, se ha podido observar que en la comunidad de tierras, hay un uso ms flexible de la tierra, lo que ha permitido que en tiempos de escasez de desarrollen procesos de solidaridad interna complementarios a la subsistencia46. Tenemos entonces un claro respaldo histrico y oficial a nuestra postura, en atencin a ello, volvemos a interpelar a esta masa lenta y testaruda, llamada Estado, a que profundice la comprensin, el entendimiento, y el amparo material y espiritual de nuestros pueblos originarios. Ahora, ello no quiere significar que hagamos vista gorda a los ataques que los estudios anteriores nos han citado, y que han afectado ilegtimamente el derecho de propiedad de sus titulares. Es evidente que dichos atentados han sido cometidos por elementos exorbitantes al actuar indgena, y corresponde que el Estado ejerza todo su poder punitivo para reprimir dichos delitos. Sin perjuicio de lo anterior, llama la atencin que dichos estudios sostengan posturas tan parcializadas, siempre a favor de los grandes grupos econmicos que operan en la regin, ejemplo: las empresas forestales, lo que nos incentiva irremediablemente a plantear las siguientes interrogantes: Al criticar la supuesta ineficacia del mal llamado comunitarismo, qu es lo que se ha pretendido? (...), salvaguardar el bienestar de nuestras comunidades indgenas?, o ms bien ser guardianes de los grandes grupos econmicos? (...), en definitiva, se busca una alta rentabilidad (...), Para quin? Continuemos. En los artculos 20, 21, y 22 la ley constituye el Fondo de Tierras y Aguas Indgenas administrado por la CONADI, cuyos objetivos centrales apuntan a otorgar subsidios para la adquisicin de tierras por personas, Comunidades Indgenas o una parte de stas; financiar mecanismos que permitan solucionar los problemas de
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Vase nota 20. STUCHLIK, MILAN. La vida en Mediera. Mecanismos de reclutamiento social de los mapuches. Edicin Soles. Santiago. 1999.(1976). En Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Santiago, 28 de octubre de 2003.
175 tierras (por ejemplo, cumplimiento de resoluciones o transacciones); financiar la constitucin, regularizacin o compra de derechos de aguas o financiar obras destinadas a obtener este recurso. A esta altura del texto me parece bien pertinente analizar y precisar la trascendental entrada en vigencia del nuevo Cdigo de Aguas bajo el rgimen militar (D.F.L. N 1.222 de 1981), el cual, en perfecta consonancia con el nuevo modelo econmico adoptado, y reflejado l en la recin estrenada Constitucin Poltica de la Repblica, estructura un sistema en la asignacin y distribucin de las aguas radicalmente distinto al aplicado bajo la vigencia del Cdigo del ao 1969. En este espacio explicaremos en forma muy somera para beneficio del lector la configuracin y estructuracin del sistema de las aguas en Chile, y cmo la legislacin actual en esta materia se contrapone, o ms bien, se superpone con la legislacin indgena. Nuestro Cdigo de Aguas regimenta las aguas terrestres (sean superficiales o subterrneas), ya que las aguas martimas se rigen por el Derecho Internacional y las normas especiales que al efecto se dicten. En conformidad a los Arts. 589, 595 del Cdigo Civil y 5 del Cdigo de Aguas, las aguas son bienes nacionales de uso pblico, esto es, el dominio de ellas es de la nacin toda y su uso pertenece a todos sus habitantes, como sucede con las calles, plazas, puentes y caminos. Ahora bien, mientras las aguas estn en su fuente natural, es decir, siendo parte de un ro, lago, estero, etc., cualquiera puede beber, baarse o pescar en ellas (pesca deportiva solamente) sin excluir a otros en el uso que tambin haga de ellas (son bienes nacionales de uso pblico). Quien desee hacer un uso exclusivo y excluyente de dichas aguas (por ejemplo, organizar la acuicultura), debe constituir previamente un derecho de aprovechamiento de aguas, que ha sido definido por Luis Simn Figueroa como la facultad de extraer una cantidad de agua determinada, desde una fuente determinada, en uno o ms puntos determinados, para hacer con ella un uso exclusivo y excluyente de terceros, o bien como la facultad de acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotacin de agua en un punto determinado u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva47. El derecho de aprovechamiento es un derecho real, es decir aquel que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y es de dominio de su titular quien podr usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley48, por lo tanto, tal derecho est amparado por el estatuto de la Propiedad Privada de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica (Art. 19 Ns 23, 24 y 25), que en su artculo 19 N 24 asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, y que en su inciso final dice: Los derechos de los parti-
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FIGUEROA DEL RO, LUIS SIMN. Curso de Derecho de Aguas, Ediciones Universidad Central de Chile. p. 19 Artculo 6 del Cdigo de Aguas.
176 culares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la propiedad sobre ellos. Sobre las aguas mismas ha operado un fenmeno jurdico distinto, llamado Desafectacin de la cosa de su carcter original de bien de uso pblico, para hacer posible un ordenado cumplimiento del rol econmico de las aguas y su correlato uso excluyente y exclusivo. Por lo tanto, respecto de las aguas propiamente tales hay que distinguir: mientras estn en la fuente, cualquiera puede usarlas como bien pblico, pero una vez extradas, el titular del derecho se las aduea, as puede embalsarlas, llenar aljibes o embotellar, y las pierde porque dispone de ella jurdicamente o porque pierde su control por la evaporacin, infiltracin u otra forma49. Explicado brevsimamente el sistema de aprovechamiento de las aguas vigente en nuestro pas, analizaremos la problemtica que se produce cuando se intenta complementar nuestro Cdigo de Aguas y la actual Ley Indgena. El Cdigo de Aguas separa perfectamente lo que es el derecho de aguas propiamente dicho de lo que es el derecho sobre la tierra, por lo que abre la posibilidad de que un particular ajeno a la comunidad obtenga derechos de aprovechamiento en aguas que estn ubicadas en tierras que histricamente le pertenecen a nuestras etnias. Lo anterior no es una consecuencia de dicha separacin, sino que ella ms bien obedece al orden natural que sigue el mercado, ya que siendo el derecho de aprovechamiento un derecho real amparado por la propiedad privada, el titular puede usar, gozar y disponer libremente de l en conformidad a la ley. Es un derecho transferible, transmisible y prescriptible, y se constituye por un acto de autoridad (Adquisicin Originaria del Derecho de Aprovechamiento), independientemente de si el solicitante es dueo o no de la tierra donde est ubicada el agua, es decir, sin importar si el peticionario pertenece a una comunidad o asociacin indgena o es un particular pura y simplemente. Hemos manifestado que el Cdigo de Aguas de 1981, as como toda la legislacin dictada en virtud de la Constitucin de 1980, adopta los principios inspiradores del nuevo sistema econmico, fundados en la libertad de la persona humana y en el alejamiento progresivo del Estado, particularmente de la vida econmica. Por lo tanto, la legislacin de aguas no reconoce norma alguna de preferencia en la asignacin de dicho recurso natural (como s lo haca bajo la vigencia de los cdigos de aguas de 1951 y 1969). Consecuencia de esto es que desconoce, por ejemplo, el derecho ancestral de los aymaras y atacameos sobre sus aguas, ya que posibilita la inscripcin de ellas por terceros, en el evento que stas no se encuentren inscritas; en el caso de una comunidad legal, cualquiera de sus miembros puede enajenar sus derechos en ella a
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FIGUEROA DEL RO, LUIS SIMN, Op. cit. p. 20.
177 un tercero50 (siempre en la filosofa de la libertad de la persona humana, y la proteccin de la propiedad privada). Tanto es as, que la adhesin de nuestro cdigo a los principios liberales la podemos plasmar con simples y contundentes ejemplos:
Hoy por hoy si no hay agua para todos los que la estn pidiendo, se escoge (sin preferencia alguna) al que pague ms por ellas en un remate entre los interesados, y la reasignacin se produce mediante la libre transferencia de derechos. El que adquiere los derechos tendr que destinar las aguas a alguna actividad que proporcione una renta acorde con la inversin hecha. Se dieron por superadas las preferencias legales y las opciones del funcionario, porque no contribuyen al crecimiento y las segundas adems son inductoras de corrupcin51. Si el Estado o alguno de sus organismos quiere adquirir derechos de aprovechamiento de aguas, debe someterse al igual que los particulares a las normas del remate.
En sntesis, creo firmemente que la exigencia y los reproches que apuntan preferentemente a la legislacin especial, como el Cdigo de Aguas, el Cdigo de Minera, la Ley de Pesca, por el choque que se produce entre estos cuerpos normativos y la legislacin indgena, equivocan el blanco, ya que mientras la Carta Fundamental no se pronuncie en torno a una eventual constitucionalizacin de nuestros pueblos indgenas incorporando las normas, principios y criterios de discriminacin positiva, cuya promocin est respaldada por la gran mayora de las organizaciones internacionales, principiando por la ms importante, la ONU, y adems por gran parte de pases hermanos de Latinoamrica52 y otros tantos de Europa y de Norteamrica, dicha crtica se hace ineficaz. La transparencia que impone la aplicacin del buen derecho, indica que en virtud de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica, el legislador lamentablemente no est vinculado directamente ni puede actuar ms all de lo que aquella establezca. Es por ello que hoy se precisa ms que nunca una consagracin clara, expresa y decidida por parte de nuestro rgano constituyente, ya que de no mediar dicha actividad, la inoperancia burcrata-canalla seguir golpeando duramente, y recordemos que cuando el Estado golpea, golpea fuerte.
50 Notar el lector la superposicin de normas, ya que mientras el Art. 22 de la ley indgena, precepta que las tierras no indgenas y los derechos de aguas para beneficio de tierras indgenas adquiridas con recursos de este Fondo no podrn ser enajenados durante 25 aos, contados desde el da de su inscripcin; el Cdigo de Aguas no seala ninguna norma sobre el particular. 51 FIGUEROA DEL RO, LUIS SIMN, Op. cit. p. 35. 52 Se ha subestimado por los Estados el movimiento Panindigenista cultural, es decir, la existencia de grupos tnicos en la regin que han comenzado a plantear un discurso comn. Jos Bengoa advierte que los indgenas recorren habitualmente el continente y tienen ms relaciones entre s que nunca en la historia. Se combinan ideas y contenidos culturales de todas las culturas indgenas latinoamericanas. Estamos a las puertas de un panindigenismo que nunca probablemente existi en Amrica Latina. Vase JOS BENGOA. Op. cit. p. 138.
178 SEGUNDA PARTE Variaciones metajurdicas I. Breves apreciaciones metajurdicas en torno al concepto de Igualdad. Anlisis de la diversidad de implicancias del valor Igualdad ante la Ley y la factibilidad de su violacin mediante la incorporacin positiva de nuestros Pueblos Indgenas al Texto Fundamental. Innegable (...), es bella, cautivante y misteriosa (...), de una edad incomputada. Encantadora infatigable (...), la madre gaia feneci irremisiblemente ante su origen. Circunstancia extraordinaria alent su presencia, no nos extrais advierte- si mi silencio corrompe tu existir. Dama con la cual todos desean intimar, y no tan slo eso, sino que prontamente dar cuenta a viva voz que as lo han hecho. Mujer milenaria, que con slo esbozar una sonrisa y sin mcula alguna, nos tiende imperceptiblemente a sus pies. Esta mujer de linaje helnico, y que no conoce frontera alguna en su intento de conquista, la nominamos hoy simplemente, Democracia53. Esta noble garante de instituciones se expresa, en su relacin con los hombres, peticionando una serie de condiciones y requisitos, dos de los cuales, son infaltables, de tal manera que no concurriendo ambos simultneamente, esta mujer nos abandona sin derramar lgrima alguna. Hablamos de la Libertad y la Igualdad. Ambos dos no admiten separacin, uno es el sustento del otro y viceversa, ambos operan en conjuncin y en cooperacin absoluta en democracia. Difcil es aventurar una definicin de Libertad y de Igualdad, digamos simplemente aqu, que la primera supone una facultad a cuya virtud la persona humana dispone, sin tutela alguna, de su cuerpo y de sus ideas por s y ante s (quizs la primera libertad conocida por el hombre), y con respecto a la segunda expresemos que ella no es sino, el gran acompaante del hombre en la perenne destruccin de los escollos que entroncan el alcance de su felicidad. Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica adhiriendo a la concepcin humanista cristiana occidental de la sociedad, dispone en su artculo 1, inciso 1: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. De aqu se extrae la idea de aquello que en doctrina se conoce con el nombre de Igualdad Radical, segn la cual todas las personas, por el slo hecho de ser personas, nacen con los mismos derechos54, no admitiendo por tanto excepcin alguna. Esta igualdad est planteada por el constituyente en trminos filosfico-poltico, y que como ya hemos dicho, ella reviste el carcter de Absoluta.
NAVARRETE JARA, MANUEL. Una Defensa Democrtica. Academia de Debates Universidad Central de Chile. Septiembre 2003. 54 Institucin consagrada en textos histricos de relevancia capital para la existencia del hombre, v. gr.: Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Norteamrica, Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948.
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179 Pero tambin nuestro Cdigo Poltico utiliza la expresin Igualdad en el inciso 5 de dicho precepto, l nos previene: Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional55. Esta Igualdad es distinta de la anterior, ya que en su contenido prepondera lo econmico-social, y a travs de ella se persigue asegurar y garantizar a cada persona un nivel mnimo de bienestar material, tanto en el mbito educacional, cultural, econmico y social, contribuyendo de esta forma el Estado a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta constitucin establece56. Dicha labor implica que el Estado se mueva activamente, y disponga de todos los instrumentos a su alcance en orden a remover los obstculos econmicos, sociales y culturales que impiden a las personas gozar plenamente de sus derechos; dependiendo tal actividad, lamentablemente, de los recursos financieros con que cuente el erario pblico, no siendo exigible a un Estado como el nuestro, mayor movilidad ante una situacin de evidente precariedad. Arribamos de esta forma al concepto de Igualdad ante la Ley, contemplado en el Captulo III de nuestra Carta Fundamental junto al resto de las igualdades (igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, igualdad ante los cargos pblicos, igualdad ante las cargas pblicas e igualdad en el tratamiento econmico que el Estado debe otorgar a las personas), y cuyo contenido es preponderantemente jurdico. Su marco normativo est en el Art. 19 N 2, el cual seala que, La Constitucin asegura a todas las personas: 2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Salvador Mohor ha definido La Igualdad ante la Ley como el derecho de toda persona para exigir que no exista en el ordenamiento jurdico normas que objetivamente configuren una discriminacin arbitraria, es decir, una diferenciacin carente de fundamento de razn, justicia o bien comn. Por lo tanto nos debemos preguntar, Bajo qu circunstancias se configura un atentado a la Igualdad ante la Ley? Respondemos esta pregunta a contrario sensu, es decir, no se vulnera este principio por el slo hecho que el ordenamiento jurdico realice diferenciaciones entre una persona y otra, ya que ellas son necesarias y recomendables para vivir en sociedad, siendo ellas en algunas oportunidades producto de la naturaleza, en otras de la con55 56
Artculo 1, inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 1, inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
180 veniencia social57, no existiendo inconveniente jurdico alguno en la discriminacin que realiza el ordenamiento jurdico entre culpables o inocentes, chilenos o extranjeros, menor o mayor de edad, militar o civil, siempre que tal distincin cumpla con la exigencia de fondo que la Constitucin exige, esto es, que tenga un fundamento de razn, justicia o bien comn y cuyo basamento no sea el mero capricho de parte de quien la emite58. Cae la siguiente pregunta, se vulnera el principio de Igualdad ante la Ley por el hecho de que nuestra Ley Fundamental reconozca expresa y positivamente a nuestros Pueblos Indgenas? Sencillamente NO. En primer lugar, porque dicha eventual constitucionalizacin no adolece, bajo ningn prisma, del vicio de arbitrariedad que espuria y soterradamente se le atribuye, a sabiendas que desde tiempos remotos y hasta el da de hoy se vulnera una y otra vez, persistentemente, los ya frgiles derechos de nuestros connacionales, tanto a travs del derecho tanto a travs de los hechos. Y esto ltimo es quizs lo ms grave, ya que la vergenza moral con la que nuestra hbrida sociedad ha marcado la pertenencia directa o indirecta a un grupo indgena, es un lastre del cual la Constitucin, tal como est estructurada hoy en da, aun no logra deshacerse, y en mi opinin mientras permanezca en esa suerte de estado de inmovilidad jurdica, ningn abuso se remediar. Nadie tendra las agallas de proponer al constituyente un aseguramiento de resultados, es decir una igualdad sustantiva, ya que ello importara violar en forma inmediata, precisamente la Igualdad y la Libertad Individual, desconociendo as el hecho de que no todos tienen las mismas capacidades y talentos, y que por lo tanto no todos realizan el mismo esfuerzo para aportar al crecimiento societario. Tambin significara ello exigirle al Estado un deber de conducta imposible de cumplir, logrando que cada persona en el seno de su individualidad cumpla con las metas que se ha trazado. S creo tener legitimidad bastante para exigirle al Estado que cumpla con aquello que tan poticamente seala nuestra Constitucin Poltica, es decir, que contribuya a crear de una buena vez, las condiciones sociales que permitan a todos los habitantes de la comunidad su mayor realizacin espiritual y material, asegurando el
Actas de Sesiones de la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (CENC). Sesin N 93. Nuestros tribunales han expresado que La Igualdad ante la ley consiste en que todos los habitantes de la Repblica, cualquiera que sea su posicin social u origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que exista una misma ley para todos y una igualdad de todos ante el derecho, lo que impide establecer estatutos legales con derechos y obligaciones diferentes, atendiendo a consideraciones de razas, ideologas, creencias religiosas u otras condiciones o atributos de carcter estrictamente personal. Tal igualdad se manifiesta concretamente por la generalidad, caracterstica que de ordinario corresponde a la naturaleza de esta norma; pero ello no significa que en absoluto no puedan dictarse leyes de carcter particular relativas a situaciones especficas y aun personales, como ocurre con frecuencia (C. S., 25-11-1970, R. D. J., t. 67, sec. 1, Pg. 530). Citado en VERDUGO, MARIO; PFEFFER, EMILIO Y NOGUEIRA, HUMBERTO. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de Chile. pp. 214 y 215.
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181 piso, el punto de partida. Sabemos que esta labor no constituye solamente un mandato para el Estado, pero la sociedad civil tampoco colabora, es ms, reniega expresa o silenciosamente de nuestras etnias, mirando en el otro aquello que desprecia en si mismo59. La Igualdad ante la Ley no se vulnera, alentamos al constituyente a poner en ejecucin el modelo de Discriminacin Positiva, principio que se encuentra consagrado en una serie de instrumentos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tales como la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, y que como ya lo hemos explicado consiste en que se trate del mismo modo a aquellos que se encuentran en situaciones semejantes, autorizndose a realizar distinciones respecto de quienes no estn en tal igualdad de situaciones, como es el caso que profundamente hemos venido defendiendo. Al respecto, y sin mencionarlo, nuestros tribunales han sentenciado que: La igualdad ante la ley significa que toda persona que habite en el territorio nacional est sujeta, en identidad de condiciones, a unas mismas normas jurdicas, para disfrutar de unos mismos derechos y acatar idnticas obligaciones, pero la consagracin de esta igualdad jurdica y legal no significa que la legislacin no pueda dictar normas de excepcin que, no obstante alterar la regla general fijada para una determinada situacin, no transgrede el principio de la igualdad ante la ley, si tal legislacin diferente est llamada a que esas disposiciones de excepcin sean aplicables a todos aquellos que se encuentran en condiciones similares, sea frente al derecho pblico como al derecho privado60. Para terminar, seamos majaderos reafirmando que la generalidad de la norma, como una caracterstica indubitable de ella no satisface completamente el principio de Igualdad ante la Ley. Pensar de esa forma nos ha llevado a pervivir en un estadio de desarrollo constitucional abiertamente primitivo, y que en palabras del profesor Salvador Mohor implica cometer el error que consiste en creer que necesariamente se satisface la Igualdad ante la Ley por el slo hecho de emplear normas generales en la regulacin de un determinado tratamiento. Eso es caer en un vaco axiolgico inaceptable, estableciendo por ejemplo: Todos los negros sern esclavos o ningn aristcrata pagar impuesto (Ejemplos de normas generales que violan el principio de Igualdad ante la Ley), (...) la Igualdad ante la Ley slo se satisface esencialmente cuando el tratamiento jurdico que otorga la norma sea general o particular, no represente objetivamente una discriminacin arbitraria.
Recuerdo en este momento la maravillosa obra de Shakespeare, llamada La Tempestad, en la cual se hace alusin al descubrimiento del Nuevo Mundo, fjense en la siguiente escena: Un hombre o un pescado? Pescado, huele a pescado... vaya pescado ms raro!. Palabras de Trnculo a Calibn, el isleo que aparece en la narracin, y que refleja exactamente la actitud que hoy el hombre de occidente, tiene para con nuestras etnias. 60 C. S. 30-3-1971, R., t. 68, sec. 1, P. 67 ; C. S., 26-1-1978, R. F. M. N 230, P.398 ; C. S., 3-12-1986, Revista Jurisprudencia N 39, P. 16. Citado en Verdugo, Mario, et al. Op. cit. p. 216.
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182 II. Ronald Dworkin. Ideas en torno al concepto de Igualdad. Este notable filsofo norteamericano nos plantea una idea sencilla pero a la vez genial, tocante a cmo el hombre moderno ha de entender el concepto de igualdad en el complejo y dificultoso mundo en que vivimos. Dworkin a este respecto distingue entre el derecho a igual tratamiento y el derecho a ser tratado como igual. El primero de ellos, segn el mismo Dworkin nos cuenta, consiste en el derecho a una distribucin igual de oportunidades, bienes, recursos o cargas. As por ejemplo, el sistema jurdico reconoce el derecho a igual tratamiento a los nios de un pas, sin excepcin, cuando les permite el acceso a una educacin bsica gratuita, esto es, en cuanto hace una igual distribucin de ese bien que es la educacin bsica, porque alguien a quien se le niegue ese tipo de educacin pocas probabilidades tendr de llevar una vida til61. Por otro lado, no se tiene un derecho a igual tratamiento en la asignacin de plazas en una Facultad de Derecho, ni tampoco derecho a stas, por el slo hecho que a otros se las den 62. El segundo de estos derechos, es decir, el derecho a ser tratado como igual, no quiere significar un derecho a recibir la misma carga o beneficio, sino a ser tratado con la misma consideracin y respeto que cualquiera63 en la distribucin de cargas y beneficios. Para graficar lo anterior Dworkin nos propone el siguiente ejemplo: Un padre trata con igual consideracin a sus dos hijos enfermos del mismo mal si les distribuye en partes equivalentes la medicina que cura esa enfermedad. Pero si uno de los hijos se est muriendo como consecuencia de la enfermedad, mientras el otro apenas aparece incomodado por sta, el padre no dispensa a sus dos hijos una similar consideracin si echa al cara o cruz la decisin acerca de cul ha de recibir la ltima dosis que le queda de esa medicina. Si analizamos el ejemplo citado desde la perspectiva del primero de estos derechos, estos es, el derecho a igual tratamiento, los dos hijos enfermos no son tratados en forma igualitaria por el padre en la distribucin que ste hace de la ltima dosis de medicina, porque es uno de los hijos el que viene a percibir el todo de dicha cantidad, no recibiendo absolutamente nada el segundo de ellos. Pero si miramos ahora la misma situacin, pero bajo el formato del segundo de estos derechos, o sea, el derecho a ser tratado como igual, el padre imprime a su decisin la misma consideracin y respeto por la dignidad de sus hijos, fundndose tal postura en las circunstancias de hecho que notablemente desequilibran la decisin final de proveer la medicina a uno y
DWORKIN, RONALD. Los Derechos en serio. Editorial Ariel, Barcelona. Primera edicin: septiembre 1984. p. 333. 62 Vase el interesante caso DeFunis analizado por Dworkin en el captulo, de esta misma obra, llamado La Discriminacin Inversa. 63 DWORKIN, RONALD, Op. cit. p. 332.
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183 no al otro. Conforme a lo anterior Ronald Dworkin sentencia que el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a igual tratamiento, derivado, agregando que en algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede, en modo alguno, en todas las circunstancias La cuestin es clara, la igualdad ante la ley no se vulnera exigiendo al eficaz normador una mayor consideracin y respeto ante las reivindicaciones inmemoriales de nuestras etnias. Al menos un mnimo grado de conmiseracin (...) algn pice de movilidad, que de a entender y ponga a descubierto el verdadero grado de conciencia y compromiso existente frente a esta verdadera carga inmoral arrastrada centenariamente por nuestro Estado. Pareciera lgico pensar, que aquellos que llamamos autoridades, parafraseando a Dworkin, no eligen mediante una moneda al aire quines sern receptores del auxilio destinado nica y exclusivamente a romper el tendencioso jueguito societario de la reparticin de oportunidades. De acuerdo a ello, se ha dicho que el problema de fondo radica en que a veces, en nombre de la igualdad, hay que discriminar, en el sentido de atender a ciertas desigualdades relevantes que muestran las personas. Se trata, entonces, en aplicacin del derecho fundamental a ser tratado como igual, de handicapear a las personas, de establecer, sobre la base de algn criterio objetivo, cul es la posicin relativa de una persona frente a otra cuando ambas postulan a un mismo beneficio o podran compartir una similar carga, de modo que al momento de decidir qu darles, se pueda racionalmente optar por otorgarles no algo igual, sino algo que es desigual, pero que se da, precisamente, para que haya igualdad64. III. De los Obstculos Jurdico-Polticos que entraban la necesaria Reforma Constitucional y el Convenio N 169 de la OIT. El compromiso adquirido por el ex Presidente de la Repblica, don Patricio Aylwin Azcar en el llamado Acuerdo de Nueva Imperial suscrito con gran parte de las organizaciones indgenas65 en el ao 1989, estableca que originalmente se remitiran al Congreso Nacional un conjunto de propuestas, tres especficamente: El Proyecto de Ley relativo a la Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Pueblos Indgenas, la propuesta de Reforma Constitucional para el Reconocimiento de los Pueblos Indgenas y la propuesta de aprobacin del Convenio N 169 de la OIT. Desde aquel entonces han transcurrido ms de 15 aos, y slo ha visto humo blanco la primera de las mencionadas propuestas, que se transform en ley de la Repblica un da 5 de octubre de 1993 (Ley N 19.253), comnmente conocida con el
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SQUELLA NARDUCCI, AGUSTN. Los conceptos de Igualdad. Vase nota 27.
184 nombre de Ley Indgena. Con respecto a los otros nada hemos sabido (...), digamos que ninguna informacin de relevancia ha emanado desde el Congreso Nacional. Discusiones polticas, gran parte de ellas bastante banales, discusiones jurdicodoctrinarias que nos hacen perder un poco el rumbo, y miedos que ha demostrado un sector de la poblacin, siempre minoritario, ante la eventual constitucionalizacin de nuestros pueblos, tienden a dilatar y dinamizar los altos grados de discriminacin, racismo, negacin cultural y marginalizacin econmica a los que se enfrentan los indgenas en todas las regiones del mundo66. El Convenio N 169 de la OIT fue aprobado en Ginebra, en la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de Junio de 1989, y tiene como finalidad esencial reconocer las aspiraciones de esos pueblos (nuestras etnias originarias) a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven (...) Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosin67. Las principales materias que aborda este instrumento dicen relacin con las tierras, contratacin y condiciones del empleo, formacin profesional, artesanas e industrias rurales; seguridad social y salud, contactos y cooperacin a travs de las fronteras, entre otras. Con respecto al lento avanzar de nuestras reformas constitucionales, y en conformidad a la informacin de que disponemos, sabemos que primigeniamente los partidos de la Concertacin formularon los siguientes planteamientos: 1. Agregar al artculo 1 de nuestro Cdigo Poltico el siguiente inciso final: El Estado promover el respeto y desarrollo de las culturas de los pueblos indgenas y garantizar a sus integrantes la plena participacin social en iguales trminos que los dems sectores o grupos que conforman la Nacin chilena 2. Incorporar como inciso final del nmero 22 del artculo 19, el siguiente: Dicha ley podr tambin establecer beneficios o franquicias a favor de los integrantes y comunidades de los pueblos indgenas68. Los miedos y temores infundados que nuevamente sectores de nuestra comunidad expresan ante el eventual reconocimiento positivo, vuelven a reflotar. Se insiste en
STAVENHAGEN, RODOLFO, Informe sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, presentado en Ginebra ante las Naciones Unidas. Abril 2003. 67 Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Declaracin de Principios del Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales. 68 Las normas que centralmente se pretenden modificar son: Artculo 1, inciso final; Artculo 19 N 22 y el Artculo 62, todas de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.
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185 tesis de asimilacin, que claramente ha quedado demostrado en este texto, fracasaron. As se ha sealado que constituye un grave error aceptar un enfoque ideolgico y dogmtico para abordar este tema, y esto no slo porque significara destruir las bases de la institucionalidad nacional, sino que porque adems no resolvera el problema. La idea de otorgar autonoma a las comunidades indgenas significara el reconocimiento explcito de que no son chilenos, y de que el pas no tiene una estructura unitaria. As, permitir la creacin de la Repblica Independiente de Arauco, junto con otras ms, implicara terminar reconociendo que no existe un solo pas (...)69. Sin perder tiempo, digamos que esta afirmacin adolece de un error conceptual, ya que en ningn caso y ante ninguna hiptesis la Autonoma70 que se requiere debe ser interpretada en el sentido de reconocer potestades pblicas que conlleven la desintegracin de la unidad del Estado Chileno71. Esa situacin nos hara caer en la contradiccin valrica inaceptable de tener a un Estado dentro de otro. El concepto de autonoma se inserta en el marco del derecho internacional, especficamente lo que se conoce como autodeterminacin interna. Es decir, se trata de la promocin de niveles de autonoma al interior de un mismo Estado72. Por ltimo, digamos que la gran barrera infranqueable (no la nica) con la cual se han encontrado tanto el Proyecto de Reforma Constitucional tanto el Convenio N 169, dice relacin con las diversas y mltiples acepciones que giran alrededor del concepto de Pueblo. Para algunos simplemente es sinnimo de Estado, para otros un conjunto de personas de un lugar o pas que no estn dotadas de potestades pblicas y que gozan de determinados derechos que se encuadran dentro de la Carta Fundamental. Este concepto, que quizs hemos utilizado tan frvolamente a travs de estos escritos, ha sido delimitado por el Tribunal Constitucional en fallo recado en un requerimiento presentado contra el Convenio N 169. A continuacin transcribiremos los
GUZMN, EUGENIO, Op. cit. p. 14. Reconozco la complejidad manifiesta que en s mismo conlleva el concepto de Autonoma, advirtiendo que la postura adoptada, es la que por ahora estimamos como ms conveniente, so pena de ser calificado de arrogante, ya que esta posicin, de alguna u otra manera coincide con los intereses estatales. Jos Bengoa seala que la lucha por la autonoma se constituye en la prctica en la lucha por los derechos indgenas, diferentes a los derechos de todos los ciudadanos del pas. El reconocimiento de esos derechos econmicos, culturales y polticos es el principal contenido de la autonoma. Es por eso una demanda muy compleja que puede ir desde la bsqueda de territorios separados o de derechos que en la prctica permitan la descolonizacin de las sociedades latinoamericanas. Vase JOS BENGOA. Op. cit. p. 148 71 Somos autocrticos y tenemos perfecto conocimiento de que en el mundo mapuche (prefiero, bajo mi riesgo personal, utilizar el concepto de extraindgena) existen grupos que tienden a funcionar en forma asistmica y radical en sus posturas ideolgicas, y que no hacen sino justificar el inmovilismo burocrtico, volviendo de ese modo a estadios de desarrollo primitivos en las relaciones entre el hombre y el Estado. Dichos grupos han propuesto que ... desde el Bo-Bo al sur exista una instancia con facultades polticas y jurdicas para determinar el destino de esa regin (IX), porque hay dos nacionalidades, dos culturas en esa zona. Eso debe ser en el orden poltico, econmico y administrativo. Nos encaminamos al poder. Ya hemos superado ese concepto de reivindicacin econmica y social. El poder debe ser compartido desde el Bo-Bo al sur. Esa es la meta a largo plazo. Aucn Huilcamn. Citado en diario La Nacin, 27 de Junio de 1992. 72 Informe de la Comisin Verdad Histrica y Nuevo Trato de los Pueblos Indgenas. Historia de los Pueblos Indgenas de Chile y su relacin con el Estado. El Pueblo Mapuche. Primera Parte, cuerpo I. Captulo IV. Santiago, 28 de octubre 2003.
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186 numerandos 44, 46 y 47, ubicados en el Captulo III de la parte considerativa de dicho fallo: 44. Que de todo lo expuesto y, especialmente los propios trminos de la Convencin N 169 cuestionada, es suficiente para que este Tribunal llegue a la ntima conviccin que la expresin pueblos indgenas, debe ser considerada en el mbito de dicho tratado, como un conjunto de personas o grupos de personas de un pas que poseen en comn caractersticas culturales propias, que no se encuentran dotadas de potestades pblicas y que tienen y tendrn derecho a participar y a ser consultadas, en materias que les conciernan, con estricta sujecin a la Ley Suprema del respectivo Estado de cuya poblacin formen parte. Ellos no constituyen un ente colectivo autnomo entre los individuos y el Estado. 46. Que las disposiciones del Convenio N 169 transcritas en el considerando precedente son suficientemente claras como para concluir que los pueblos indgenas, al igual que sus connacionales, quedan enteramente sometidos al ordenamiento constitucional vigente y demuestran, asimismo, que no estn dotados de potestades pblicas propias. Los derechos de los pueblos indgenas de participacin y de ser consultados, en las materias que les conciernen, no configuran, por cierto, un estatuto de poderes o potestades pblicas. As, tambin, parece, que lo entienden los propios requirentes, ya que las normas relativas a esas materias se objetan, por modificar preceptos propios de leyes orgnicas constitucionales y haber sido calificadas como propias de ley comn lo que est en contraposicin con la idea de que ellas modificaran la Carta Fundamental; 47. Que, en suma, el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes no es contrario a la Constitucin Poltica de la Repblica ni vulnera los artculos 1, 5, 62 a 72 y 102 de ella y as se declarar73. En definitiva, invitamos al Estado de Chile a adherir a un movimiento de carcter social tanto nacional como internacional, y que cada da adquiere ms fuerza, tanto por la recepcin de que l es objeto ante organismos de la mayor relevancia, como la Organizacin de Naciones Unidas, tanto por el recibimiento que gran parte de los Estados, con una poblacin indgena deprimida como la chilena, han efectuado en sus respectivos ordenamientos internos74.
73 Extracto del Fallo del Tribunal Constitucional recado en un requerimiento presentado contra el Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, adoptado por la OIT, el 27 de junio de 1989. 74 El convenio de la OIT ha sido ratificado, entre otros pases por los siguientes: Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, Mxico, Noruega, Pases Bajos, Paraguay, Per. Por su parte, entre los pases que han consagrado constitucionalmente a sus Pueblos Indgenas, estn: Bolivia, Brasil, Canad, Colombia, Ecuador, Guatemala, Mxico, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Per, Venezuela.
187 Reflexin Final Hemos caminado, como le promet al lector al iniciar esta obra, por los rincones casi labernticos que envuelve lo Jurdico y lo Metajurdico, juntos hemos cruzado densos pantanos de historia, presenciando en forma privilegiada los abusos de que fueron objeto nuestros pueblos, particularmente con la llegada del siglo XX, perodo en que la clase poltica gozaba de grandes divertimentos con su cuasiparlamentarismo, las lites criollas aoraban retornar una y otra vez a su querido Pars, y mientras ello no ocurra, la vana ostentacin se ejercitaba en medio de la hecatombe de miseria que devastaba a nuestra sociedad. Adems presenciamos aventuras polticas que de alguna u otra forma estrecharon las relaciones Indgena-Estado. Cerrando el siglo XX el pas fue sumido en una lenta e interminable depresin que corta de raz, quizs la endeble y frgil Democracia que hasta ese momento construamos, pero al fin y al cabo Democracia, dejando su impronta en la historia como uno de los perodos (tal vez el nico) en donde el derramamiento de sangre marc el transitar de un Estado que tent vestir ropas a la usanza de civilidad, que jams le sentaron. Retornada la Democracia nuestros Pueblos se arriesgan a confiar, ya que la norma que acompaa a esta fase les viene a dispensar un trato ms benigno, pero que hasta el da de hoy no satisface. Variaciones Jurdicas y Metajurdicas son las dos instituciones que sostienen este texto, inconcebible para nuestros propsitos, su separacin. En virtud de ellas, proponemos al Estado de Chile en este postrer pensamiento un gesto, un pequeo paso (...), pero quizs la actuacin y el andar societario ms trascendental que se ha de aventurar en la consecucin de pequeas y continuas dosis de Equidad y Justicia. El juego se ha iniciado, las comunidades mueven sus piezas siempre en desventaja, el gran jugador aun duerme. Pero ms de alguno se preguntar (...)Para terminar no propondr nada? Le respondemos que nuestras propuestas estn dispersas y derramadas en estos escritos, el lector de este texto, sea quien sea, las encontrar y espero que colmen su inspiracin. Resultara bastante fcil y cmodo para el autor vociferar: Salvaguardemos los derechos sociales! (...) Salvaguardemos los derechos polticos! (...) Y qu pasa con los derechos culturales! Venga la proteccin del Derecho Consuetudinario Indgena! (...) Venga la proteccin de las bellezas naturales! (...) el Derecho Indgena no puede esperar!! Si en realidad despus de recorrer este camino, veo que la tierra prometida no existe. Y que al parecer la historia de mi pas sigue siendo escrita y dirigida por aquellos pocos que oxigenan su existencia manteniendo el estado normal de las cosas, esto es, la comisin infinita de los mismos errores.
SENTENCIAS DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO Y LA CORTE SUPREMA EN EL CASO SANDOVAL RODRGUEZ
RODRIGO PICA F. Abogado Universidad Central de Chile. Profesor Taller de Debate y Controversia Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile.
RESUMEN El presente trabajo es slo un anlisis de algunos de los aspectos fundamentales de las sentencias de segundo grado y casacin del caso SANDOVAL RODRGUEZ, primero en el cual se condena por casos de detenidos desaparecidos bajo la figura de secuestro calificado y la legislacin internacional dejndose sin aplicacin el Decreto Ley 2191 de auto amnista, y no pretende en ningn caso agotar la discusin del caso ni pretende ser tampoco un comentario sobre todos y cada uno de los tpicos de dichas sentencias, que constituyen un hito histrico en el derecho chileno.
A mi maestro Ismael Bustos Concha y a mis profesores Humberto Nogueira Alcal y Hugo Llanos Mansilla, quienes me inculcaron la conciencia y el respeto por la dignidad intrnseca de todo ser humano y sus derechos bsicos como valor fundamental de toda sociedad civilizada que se precie de tal.
on fecha 5 de enero de 2004, la quinta sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto los recursos de casacin en la forma y apelacin interpuestos por los condenados en la causa de fuero correspondiente a la desaparicin forzada de Miguel ngel Sandoval Rodrguez, militante del MIR, detenido por la DINA, y hecho desparecer por la misma desde el centro conocido como Villa Grimaldi o Cuartel Terranova, donde hoy se alza el Parque por la Paz en la ciudad de Santiago. Este constituye uno ms de los muchsimos casos en que los seres queridos del detenido interpusieron acciones de habeas corpus ante los tribunales, con nulos resultados, tras lo cual ejercieron las acciones criminales correspondientes, causas que, como muchas otras, fueron sobresedas sin resultado alguno.
190 Los aos del retorno a la democracia demostraron que la herida del tema derechos humanos no sera fcil de cerrar, y dado el contexto imperante, la democracia de los acuerdos y el funcionamiento de las instituciones durante la denominada transicin no entregaron lo que toda sociedad democrtica responde, como mnimo, frente a la comisin de cualquier tipo de delitos: verdad y justicia. En efecto, respecto de los casos ocurridos en el perodo 1973-1978, en todas las causas, generalmente sin siquiera investigar los hechos, se aplic el decreto ley de amnista, salvo algunas excepciones, entre las cuales se encuentra una resolucin de 1994, de la Corte de Apelaciones de Santiago, dictada por una sala presidida por el ministro Carlos Cerda y redactada por el abogado integrante profesor Humberto Nogueira Alcal (de quien con orgullo puedo decir fui alumno), que fue posteriormente revocada por la Corte Suprema en aplicacin del decreto ley de amnista y una sentencia, esta vez de la Corte Suprema, del mes de septiembre de 1998. Cabe destacar que en ambos casos no se aplic el D.L. 2191 en atencin a lo dispuesto por los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario, pero en ninguno de dichos casos las resoluciones se referan a sentencias definitivas, cuyo es este caso. Tuvo que ocurrir un hecho como la detencin en el extranjero de Augusto Pinochet para que la sociedad y las instituciones chilenas tomaran plena conciencia de su total INCAPACIDAD para enfrentar el tema de las violaciones a los derechos humanos, y recin en esos momentos, frente a las reacciones y la mirada internacional puesta sobre el Estado chileno, los familiares de las vctimas volvieron a los tribunales de justicia, que en muchos de los mismos casos, no les haban reconocido el fundamental derecho a saber que haba ocurrido con sus familiares, y mucho menos, el derecho humano a la tutela judicial efectiva, consistente en este caso en la aplicacin de justicia por dichos crmenes contra la humanidad, todo ello al concebir y aplicar la amnista entendida bajo la forma en que sta era concebida en la poca de la monarqua absoluta: un poder emanado de una soberana total e irresistible, que era capaz de borrar el delito y entender que este jams haba existido, por lo que no haba nada que investigar en sede jurisdiccional. Este criterio prim hasta bien entrada nuestra eterna transicin, y no es difcil encontrar fallos que aluden a la amnista en sus orgenes como prerrogativa del rey, una suerte de gracia del soberano lo que en definitiva no resulta sino un resabio de la monarqua absoluta1. Meses antes de la detencin de Pinochet, y sin que nadie en Chile sospechara que ella se producira alguna vez, se presentaron varias querellas en su contra en Chile, las que correspondi conocer al ministro de fuero Sr. Juan Guzmn Tapia, distinguido y apreciado profesor de nuestra facultad, que en un momento lleg a tener
En este sentido ver fallo de inaplicabilidad rol 30.114, de 1994, de la Corte Suprema, publicado en la Gaceta Jurdica 168, p. 81.
191 en sus manos cientos de causas de este tipo, las que tras la mesa de dilogo, fueron reasignadas o redistribuidas para su ms expedita tramitacin. Producto de la reasignacin de las causas de derechos humanos tramitadas por el ministro Sr. Juan Guzmn Tapia, la causa en comento fue asignada al ministro sr. Alejandro Sols, quien a fines del ao 2003 emiti la primera condena por delito de secuestro calificado en contra de autores de violaciones de derechos humanos en el perodo 1973-1978, la que fue recurrida de casacin en la forma y apelacin, y posteriormente tras la sentencia de segunda instancia, recurrida de casacin en el fondo, casaciones que fueron rechazadas en noviembre de 2004 por la Corte Suprema, que en su sentencia recada en dichos recursos agreg otras consideraciones relevantes al caso. Los elementos de juicio del presente caso son comunes a muchas causas de derechos humanos relativas a desaparicin forzada de personas:
se encuentran identificados los autores de la privacin de libertad, y por ende est acreditado el principio de ejecucin del delito de secuestro. se encuentra acreditado el lugar al cual estuvo oculto el afectado y en el que se le mantuvo privado de libertad en una primera poca al menos. consta el trato al que fue sometido en el clandestino centro de detencin en que se le mantuvo y quines eran responsables del mismo.
Por otra parte, en lo relativo a los aspectos de derecho de la presente causa, tambin hay elementos comunes al comn de las causas por desaparicin forzada de personas en dicho perodo: 1. consta que los autores eran agentes del Estado, que en esa calidad actuaron; en especfico, consta que eran miembros de las fuerzas de orden y seguridad, que en esa poca se desempeaban en los servicios de represin poltica (en este caso especfico la DINA). consta asimismo, que los hechos ocurrieron dentro de la vigencia temporal del D.L. 5, que declar que el estado de sitio decretado por la junta militar deba entenderse motivado por guerra interna para efectos de la legislacin de tiempo de guerra. consta tambin que el principio de ejecucin de los hechos ocurri bajo el lapso cubierto por el D.L. 2191, conocido como ley de amnista. no se ha encontrado cadver alguno ni se ha acreditado hecho alguno que ponga trmino a la privacin de libertad, lo que impide dar por acreditada la muerte para efectos penales (no es posible concluir la muerte del ofendido so pena de vulnerarse los artculos 108 y 121 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal que ordenan practicar antes
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192 de la inhumacin del cadver o despus de exhumado - la descripcin ordenada por el artculo 112 del mismo cuerpo legal de los rastros del delito, a practicar el reconocimiento y autopsia del cuerpo, as como a identificar la persona del difunto, indicndose adems, por la ley procesal una serie de diligencias que debe practicar el Juez para cumplir tales fines. De tal manera, que concluir que se ha producido la muerte del afectado, implica violar las normas constitucionales del debido proceso, que como ya se ha sealado son claras para determinar la muerte de una persona como resultado de un delito. En efecto, en materia penal a diferencia del derecho privado, no es posible presumir la muerte de una persona a partir del cumplimiento de ciertos requisitos, pues aqullas son reglas de orden pblico que afectan a la sociedad toda, en tanto las otras miran la sola utilidad del interesado) En esta causa se ventilaron los elementos que ya no son nuevos en nuestra jurisprudencia: los cuatro convenios de Ginebra sobre derecho internacional humanitario, la imposibilidad de acreditar para efectos penales la muerte del detenido, el secuestro como delito de ejecucin permanente y la consiguiente imposibilidad de la aplicacin de la amnista. Por otra parte los condenados alegaron lo que siempre han hecho en causas de este tipo: en primer trmino alegar su inocencia como cuestin de fondo, adems de alegar amnista, prescripcin, y cosa juzgada. Posterior a las defensas antes sealadas y una vez que los procesamientos quedaron firmes, se cerr el sumario y se dict auto acusatorio, los acusados recurrieron a otra defensa para conseguir ya no su sobreseimiento por alegaciones que significaran no entrar a los hechos del juicio, sino una sentencia absolutoria a pesar de estar acreditadaa, su participacin, no haber homicidio acreditado y encontrarse procesados por secuestro calificado: alegar inocencia por haber actuado en cumplimiento de rdenes superiores, en definitiva la obediencia debida, lo que en su carcter de militares los obligara a obedecer y los eximira de responsabilidad de todo posible delito que se hubiere podido cometer. Este es un elemento nuevo en nuestra jurisprudencia, ya que a pesar de ser una alegacin bastante antigua, no es comn ver fallos que se hagan cargo de ella. En efecto, el fallo es muy valioso y a la vez novedoso en el tema de la naturaleza de la obediencia, ya que aborda la naturaleza del mismo, su estatuto jurdico en el Cdigo de Justicia Militar, y yendo ms a fondo, a la naturaleza de los deberes militares que los recurrentes alegan como causal de justificacin. El presente fallo es un hito histrico en materia de derechos humanos, es un precedente valiossimo en nuestro derecho, ya que hace algo fundamental en estas materias, que se echaba de menos en nuestro derecho: es el primero que recoge y desarrolla algo tan bsico en la materia, como lo es la denominada doctrina Nuremberg en lo relativo a la obediencia, que
193 como parte del derecho del juicio de Nuremberg es derecho internacional consuetudinario, y, a mi juicio, ius cogens, doctrina que ha sido sistemtica y uniformemente ratificada por el derecho internacional en casos relativos a crmenes de guerra (por ejemplo, los recientes casos de Ruanda y la ex Yugoslavia). Como cuestin previa, es del caso sealar que a la poca de los hechos de la causa, la obediencia reflexiva ya se encontraba instituida en el Cdigo de Justicia militar, al que alude acertadamente la sentencia. Otro aspecto fundamental, y que es de esperar marque un hito, es la claridad con que se expone la incompatibilidad total de la aplicacin de la amnista con las obligaciones internacionales hoy vigentes para Chile, adquiridas libre e informadamente por el Estado Chileno. En este punto es importante sealar que si bien la sentencia alude tratados que, a juicio de los abogados de los condenados, no seran aplicables a la fecha de ocurrencia de los hechos, se declara, acertadamente a juicio de esta parte, que ellos si limitan hoy al Estado chileno, prohibindole dejar sin castigo crmenes de estas caractersticas sin dejar de cumplir al mismo tiempo con sus obligaciones frente a la comunidad internacional, por el simple hecho que estara realizando actos contrarios al objeto de dichos tratados que ya estn firmados (artculo 18 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados). En este sentido no hay un punto intermedio, o se aplica el D.L. de amnista y se incumplen las obligaciones internacionales o bien stas se cumplen y no se aplica la amnista; a este respecto, se deja en claro la obligacin del Estado chileno de cumplir sus obligaciones internacionales sin invocar norma alguna de derecho interno para eludir su cumplimiento. En efecto el fallo en comento clara y categricamente constata que la Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que es un principio de Derecho de Gentes generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado; y que Un Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los tratados vigentes. Queda claro entonces que el fallo en comento alude expresamente el tema del rango jurdico de los tratados internacionales, y la nula eficacia de norma constitucional o legal alguna frente a mismos y las obligaciones que imponen de castigar los hechos en cuestin. La sentencia en comento es clarsima tambin en establecer los delitos en cuestin como crmenes de lesa humanidad, conforme a su definicin en el derecho internacional, con todas las consecuencias que ello implica: la inexcusable obligacin del Estado chileno de castigarlos, lo que implica que no prescriben ni son amnistiables, y lo que es un precedente an ms importante: se reconoce el derecho de cualquier estado a reclamar su juzgamiento si no son castigados. En efecto, en los ltimos aos, el pasar de la lapidaria y ciega aplicacin del D.L. de amnista a la investigacin y procesamientos por secuestros y homicidios ha
194 sido un avance notorio, pero hay aspectos en los que an falta mucho y es aqu donde radican algunos de los aspectos ms valiosos de esta sentencia, porque la doctrina del secuestro como delito de ejecucin permanente y la nueva forma de aplicar la amnista (investigar, determinar los hechos y culpables, tras ello amnistiar si procede), plantean un problema fundamental: se avanza en verdad, pues ahora se investiga, pero una vez acreditado el homicidio por la aparicin del cadver, y comprobada la data de muerte, descubierta esta atroz verdad delictiva, que atenta en contra de la dignidad la conciencia colectiva del gnero humano y que muestra como el aparato estatal fue usado en exterminio de seres humanos, las causas son amnistiadas, y existe una verdad sin justicia, esta vez con conocimiento de los hechos, y por ende con mayor conciencia de la insustituible necesidad de justicia, por lo que, por donde se le mire, la aplicacin de la amnista no tiene sentido. A este respecto no puedo dejar de hacer presente la celeridad con que opera la reforma procesal penal en delitos contra la propiedad y las draconianas penas que los legisladores le han asignado a dichos delitos, efectivamente si un robo de una especie de escaso valor monetario significa entre 541 das y 3 aos de crcel, qu sentido y eficacia tiene ese mismo orden penal sustantivo cuando se niega a castigar los crmenes ms graves que se conciben hoy en todo el orbe, y que repugnan a la conciencia de la humanidad?; al parecer, el argumento de la paz social invocado por los defensores de las amnista cae por su propio peso. Volviendo a lo nuestro, el fallo en comento declara inaplicable la amnista por dos razones:
est acreditado el secuestro, mas no el homicidio conforme a la legislacin procesal, y no se ha acreditado que haya cesado la privacin de libertad, por lo que el secuestro se considera de ejecucin permanente y por ende su ejecucin supera el lapso de la amnista, argumento que est sirviendo de sustento de las condenas en todos los juicios en que el cadver del detenido desaparecido no es encontrado, los que al parecer sern muchos, tras saberse a fines del ao 2003 que slo en casos de lo que hoy es la Regin Metropolitana ms de 400 cuerpos fueron lanzados al mar 2. Por otra parte hace un anlisis acabado, como ya se dijo, de las obligaciones del Estado chileno en esta materia, concluyendo que la amnista es incompatible con ellas. Esto es lo ms relevante ya que es la frmula para castigar estos crmenes no obstante aparecer el cuerpo del detenido y acreditarse que el homicidio se produjo en el lapso cubierto por la amnista, ya que an as, el derecho internacional hace que la amnista no pueda aplicarse y quede sin efectos. Es en este sentido que quizs el fallo puede sentar el precedente ms
2 Ver NGELES DE LA MUERTE, reportaje del periodista Jorge Escalante en el diario La Nacin del 23 de noviembre de 2003; cabe hacer presente que el ministro Sr. Juan Guzmn Tapia mantiene procesados a oficiales en retiro del Ejrcito por tales hechos.
195 importante, pues existen numerosas causas en las cuales ha aparecido el cuerpo o al menos parte del mismo, tras lo cual se comprueba el homicidio y su ocurrencia dentro del mbito temporal de la amnista, razn por la cual en dichos casos las causas fueron sobresedas. A este respecto la presente sentencia contiene en sus fundamentos remisiones y alusiones a resoluciones de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que constituye todo un hito en las resoluciones de Tribunales Chilenos. El fallo en comento alude, entre otros: 1. Resoluciones de la ONU, Derecho internacional consuetudinario y declaraciones.
Entre las declaraciones (recordemos que no son tratados, sin perjuicio de lo cual manifiestan la voluntad de un Estado y un compromiso frente a la comunidad internacional que debe ser cumplido), se encuentra la la Declaracin sobre Proteccin de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la Resolucin 47/133, de 18 de diciembre de 1992, que reconoce el carcter de crimen de lesa humanidad de esta materia; se alude de la misma forma la Resolucin N 3.074 (XXVIII) de la Asamblea General de la ONU, de fecha 3 de diciembre de 1973, sobre Principios de cooperacin internacional para el descubrimiento, el arresto, la extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, en la que seala: que los crmenes de guerra y los crmenes contra la humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, sern objeto de una investigacin y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas() De la misma forma, el fallo se sustenta en la denominada doctrina Nuremberg y su desarrollo como parte integrante del Derecho internacional contemporneo, lo que es particularmente importante en el caso sub lite a efectos de la obediencia debida alegada por los acusados y la comisin de los actos delictivos en nombre del Estado, lo que fue alegado en estrados en la Corte Suprema durante la vista de las casaciones en el fondo de la presente causa. Ambos temas han sido desarrollados a propsito del Tribunal especial de La Haya para los crmenes de guerra de la ex Yugoslavia y el recientemente creado Tribunal Penal Internacional, en ambos casos siguiendo los principios de Nuremberg, que ya tienen ms de 50 aos. En efecto, la obediencia debida tiene lmites, que en Chile estn establecidos en el Cdigo de Justicia Militar hace ms de 70 aos y que el Derecho internacional recoge de Nuremberg en adelante. En el fallo se alude incluso el procedimiento para representar rdenes en virtud del derecho legal de obediencia reflexiva consagrado en
196 el ya aludido Cdigo. En efecto no consta en autos que orden alguna haya sido objetada, cuestionada o representada, por lo que la alegacin no puede ser acogida, ms an si los acusados plantean que como militares deban obedecer todo lo que se les ordenara, todo ello en abierta contradiccin con las normas aplicables (arts. 334 y siguientes del Cdigo de Justicia Militar y los reglamentos de disciplina que estaban vigentes desde 1951), a este respecto no cabe sino reproducir la siguiente parte del fallo: el Ejrcito de Chile y dems Fuerzas Armadas y Carabineros, tienen su fundamento en principios ticos, entre otros, el honor, patriotismo, abnegacin, subordinacin, lealtad, honradez moral, espritu de disciplina, obediencia y valor, en cuya virtud deben propender al cumplimiento de deberes que tengan por objeto salvaguardar y respetar la vida institucional del pas, ante un ataque externo o interno, en lo que est implcito el velar por la vida y derechos de sus ciudadanos. No de otra forma se explica su labor de defensa, siendo el primer valor a defender de una nacin, la vida de sus integrantes y el atacar no ha de tener otro objeto que no sea precisamente salvaguardar esos caros valores; 101. Que, sin embargo, del mrito del proceso se desprende que se violaron aquellos principios ticos, por cuanto habiendo accedido las fuerzas armadas al poder, con gran apoyo de la poblacin, con posterioridad quedaron bajo su poder y a su disposicin personas que, si bien sus ideas podan estimarse justamente contrarias a aquellos principios que estaban obligados a salvaguardar, el primer deber del soldado era tratarlos como derrotados, dndoles el trato digno que merece el vencido y ponerlos a disposicin de los tribunales, dentro del marco de la institucionalidad, an tribunales militares para el caso de guerra o conmocin interna, para que fueran jueces los que juzgaran sus conductas. Falt as la grandeza humana que est implcita en el honor de un soldado y que fue el sello que los fundadores de esta nacin dieron al Ejrcito y Fuerzas Armadas de Chile. 2. Convenciones ratificadas por Chile y vigentes.
A este respecto Pacto de San Jos de Costa Rica, y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (El artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece para los Estados Parte la obligacin de respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convencin, el que consiste en que los Estados Parte estn obligados a organizar todo el aparato gubernamental y, en general todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos). De la misma forma, la sentencia hace suya una resolucin
197 reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Chumbipuma Aguirre y otros v. Per, fallo de diciembre de 2001), que seala que ()Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos(). A este respecto, la Corte Interamericana en opiniones consultivas se ha referido tambien al caso chileno, es decir el D.L. 2191 que est en cuestin en este caso, mediante los informes 34 y 36 de 1996, alguna referencia a dichos pronunciamientos de la Corte ser quizs lo nico que se puede echar de menos en la sentencia en comento, pesar de aludir los casos Velsquez Rodrguez y Godinez Cruz, en los cuales el Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha emitido pronunciamientos respecto de situaciones similares. Cabe s mismo citar entre otros los cuatro convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario. El fallo se sustenta en el ya conocido artculo 3 comn que prohibe ejecuciones sumarias, tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, etc.; de la misma forma el art. 49 establece la obligacin de los Estados de sancionar dichos hechos. Finalmente cabe destacar la alusin al artculo 51, que dispone que ninguna inguna Parte contratante podr exonerarse a s misma, ni exonerar a otra Parte contratante de las responsabilidades en que incurre ella misma y otra Parte contratante. Es del caso sealar la ya sentada doctrina relativa a que los Convenios de Ginebra son aplicables al caso por causa de la declaracin de estado de sitio del D.L. 5, por guerra interna para efectos de la ley penal. 3. Convenciones no ratificadas an pero firmadas y con ratificacin pendiente, entre ellas: Convencin de Belem sobre desaparicin forzada de personas: Que el delito de secuestro que afecta hasta el presente, a Miguel Angel Sandoval Rodrguez, y que se enmarca en el artculo 141 del Cdigo Penal, corresponde, adems, al delito descrito en el artculo II, de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de personas, suscrita en Beln de Par, Brasil, el 9 de junio de 1994, actualmente en tramitacin, en el Congreso Nacional, aprobada en la Cmara de Diputados por 45 votos a favor, 2 votos en contra y 14 abstenciones, y que ya entr en vigencia internacional, el 29 de marzo de 1996, al ser ratificada por varios Estados latinoamericanos. 34 Que, en efecto, el artculo II de dicha Convencin seala: Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la privacin de libertad a una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin, el
198 apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de recursos legales y de las garantas procesales pertinentes Estatuto de la Corte Penal Internacional. 4. 5. Derecho internacional consuetudinario, y especialmente la doctrina Nuremberg. Normas constitucionales chilenas actualmente vigentes.
La sentencia en comento contiene un aporte muy interesante a la dogmtica penal chilena, cual es la configuracin del delito de desaparicin forzada de personas a travs de las figuras contempladas en el art. 141 del Cdigo Penal cuando son cometidos por agentes del Estado, concluyendo que esta Corte deja claramente establecido que la norma del artculo 141 del Cdigo Penal comprende, como consecuencia del secuestro, la desaparicin forzada de personas y que por ello la aplica en la forma ya dicha, entendiendo que la normativa aprobada en sus primeros trmites constitucionales dentro del procedimiento legislativo, tiene el mrito de precisar su punibilidad , pero ello no desvirta su comprensin en la actual norma legal y, por lo mismo, su vigencia (). Por otra parte, se desarrolla una slida argumentacin en orden a fundamentar que los hechos constituyen el delito de secuestro calificado y no una simple detencin ilegal como sostienen los acusados, lo esencial sera: I. II. la detencin no cumple el fin preciso y determinado que establecen en los artculos 251 a 272, 278 y 280 a 305 del Cdigo de Procedimiento Penal. no se est en presencia de un funcionario pblico que acta como tal, ya que sera inadmisible que el ejercicio de sus funciones consistiera en detener a personas sin orden judicial, llevarlos a centros de detencin clandestino, privarlos de libertad en forma indefinida, someterlos a tortura, y no ponerlos nunca a disposicin de los tribunales de justicia. los acusados no obraron teniendo en vista el desarrollo de una labor de servicio pblico, nico antecedente que permitira calificar su actuar como funcionarios pblicos, an cuando detentaran esta calidad, sino que obraron como simples particulares secuestrando a personas contra su voluntad, movidos por ideologas polticas que buscaban el exterminio de los opositores.
III.
199 Cabe sealar que la sentencia en comento fue recurrida de casacin, lo que llev el asunto a la segunda sala de la Corte Suprema, que en noviembre de 2004 dict sentencia unnime, en orden a rechazar en todas sus partes las casaciones interpuestas, ello en la sentencia de casacin rol 517/2004, por la cual fue ratificada en todas sus partes la sentencia de segunda instancia, declarndose que no existen en ella los supuestos vicios denunciados por los recurrentes. No dejan de llamar la atencin las lneas centrales por las cuales fluye el fallo de casacin, pues si bien la casacin tiene sus particularidades, en este caso haba casaciones en el fondo, lo que permiti a la Corte abordar todos y cada uno de los temas en comento, sentando precedentes claros y categricos, lo que si bien a mi modesto juicio en cierta medida se hizo, no lo fue en la totalidad de los aspectos sustantivos que eran necesarios. En efecto, la lnea principal por la cual fluye el fallo de casacin es la del secuestro como delito de ejecucin continua (precisin contenida en la propia sentencia) y la imposibilidad de acreditar homicidio, lo que a juicio de la segunda sala de la Corte Suprema hace que la comisin del delito contine en el tiempo y por ende supere el trmino de vigencia de la amnista. Lo anterior es el motivo de ms fuerza que aluden los sentenciadores, con lo cual, a lo menos en primer trmino, se da por sentada la validez del D.L. de amnista. Con ello la Corte ha eludido la real discusin de fondo en estas causas: la validez de un amnista contenida en un D.L. dictado por el mismo gobierno que cometi los delitos amnistiados, limitndose slo a establecer el lapso temporal del delito y el de la amnista. No obstante lo anterior, en los considerandos 34 y 35, el fallo de casacin alude a os Convenios de Ginebra sobre DIH y la obligacin que asume el Estado de Chile al ratificarlos, consistente en castigar los atentados a la dignidad humana que ocurran bajo la vigencia y aplicacin de dichos convenios. En efecto, se seala que estn por encima de cualquier acto o medida que pudiere realizar o adoptar el Estado ya que por ser relativos a derechos fundamentales gozan de aplicacin preeminente, a propsito de esto la sentencia contiene una declaracin constitucional que ha pasado inadvertida para la doctrina publicista chilena, y que es de capital importancia: esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos, por este fallo la Corte ha adherido a la tesis que planta los derechos fundamentales como lmite material a la reforma constitucional. No obstante el avance que significan estos considerandos, y la importancia atendida la materia del caso, falt la alusin expresa a la amnista, pues a pesar de todo lo que se seala, no est en el fallo la conclusin obvia: por todo lo anterior la amnista no es vlida; la Corte Suprema perdi la oportunidad de haberlo declarado expresamente, pues el fallo no lo dice a pesar de reconocer que por los Convenios de Ginebra los hechos son tpicos y deben ser sancionados, frente a
200 lo cual el Estado Chileno nada puede hacer. Habr que quedar con el consuelo que la sentencia de segunda instancia s lo declar expresamente, al sealar que la amnista es incompatible con las obligaciones internacionales adquiridas por Chile y que bajo el Sistema Interamericano de DD.HH. las auto amnistas como sta no son vlidas, y que al no ser acogidas las casaciones esta sentencia no fue invalidada pues no hubo vicio en ella. Respecto de la accin civil Este constituye quizs, el punto negro de los fallos en comento, pues ambos, el de segunda instancia y el de casacin, rechazan todas y cada una de las acciones civiles que se ejercieron en el proceso. Consta en el proceso que los condenados actuaron en su calidad de agentes del Estado, como funcionarios de un organismo del mismo (la DINA), utilizando medios y recursos del Estado, y an ms importante, el poder del mismo para torturar y hacer desaparecer personas. La sentencia de segunda instancia, en un error conceptual de gran magnitud seala que la responsabilidad civil que puede demandarse en el proceso penal encuentra su fundamento legal en el artculo 2314 del Cdigo Civil. De tal manera, que la ley otorga a un juez especial, cuya misin es juzgar los ilcitos penales y sus partcipes, en forma excepcional la de conocer las responsabilidades civiles que emanan de los mismos hechos punibles, diferencindola de la responsabilidad objetiva del Estado por los actos de sus funcionarios, basada en los arts. 6, 7 y 38 de la Constitucin Poltica, declarando que por ser diferente est fuera de la rbita de competencia civil que el art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal le confiere al juez del Crimen. Lo anterior implica varias cosas: 1) se niega el carcter de extracontractual de la responsabilidad del Estado al sealarse que es distinta de la resposabilidad extracontractual de los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que sera la demandable en sede criminal; 2) consecuencialmente se le excluye entonces de la rbita del proceso penal por una supuesta incompetencia que no es al ni menos aparece clara, pues las acciones indemnizatorias en contra del Estado son causas civiles comprendidas dentro de las que alude el art. 73 de la Constitucin segn consta de las actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, rgano que redact dicho artculo, por lo que evidentemente, a efectos del art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal obviamente tambien son causas civiles, que adems fluyen de los mismos hechos, por lo que estn indudablemente dentro de la competencia del juez del crimen; 3) a lo anterior cabe agregar que por la va del art. 38 inc. 2 de la Constitucin, al responder el Estado por los actos de sus funcionarios, evidentemente el Estado
201 en estos juicios es a lo menos un tercero civilmente responsable, de la misma forma que el propietario del vehculo en juicio criminal por cuasi delito de lesiones. Respecto del punto uno, de seguirse el criterio establecido en la sentencia de segunda instancia, lo que se podra hacer seran dos cosas: 1) demandar en sede criminal al fisco fundndose en los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil, lo que resulta anacrnico, improcedente y absurdo, pues hace ya casi 25 aos que no son esas normas el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, sino las del art. 38 de la Constitucin, por lo que la demanda ser rechazada, probablemente con costas, pues esas acciones no proceden en contra del Estado. 2) demandar al fisco en sede civil, siendo imposible demandarlo en sede criminal, aunque los hechos sean los mismos y el Estado sea responsable de todas formas, pues si bien los condenados cometieron hechos ilcitos que desnaturalizan el fin del Estado, actuaron en calidad de agentes del mismo, y el rgimen de responsabilidad objetiva del art. 38 hace que el Estado responda de actos lcitos e ilcitos. Lo anterior implica establecer un privilegio jurisdiccional a favor del fisco, consistente en que no se le podra demandar en sede criminal por actos de sus funcionarios, privilegio que en nuestra legislacin no existe, y que no est contenido en el art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal, que en ninguna parte dice que slo sea pertinente la accin de los arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil. No resulta sostenible que el Consejo de Defensa del Estado se haga parte en las causas, solicite el mximo de las penas por delitos que el mismo consejo estima violaciones de DD.HH, y despus sostenga que el Estado nada tiene que indemnizar, ms an si est acreditado el carcter de agentes del Estado en que actuaron los condenados. En mi opinin, la accin civil en contra del Estado es plenamente procedente en estos casos, por razones muy sencillas: 1) 2) el Estado debe responder por loa actos de sus rganos y funcionarios en su calidad de tales (art. 38 inc. 2 de la Constitucin). dicha responsabilidad, segn lo declara la propia sentencia de segunda instancia, es objetiva: es decir se responde de todos los actos que ocasionen perjuicios a derechos de terceros, sin distinguir si son lcitos o ilcitos, y sin necesidad de concurrir dolo o culpa. la DINA era en ese momento un rgano del Estado.
3)
202 4) 5) 6) los condenados cometieron los ilcitos actuando como militares y funcionarios de la DINA, usando medios y recursos del Estado. por todo lo anterior el Estado es a lo menos un tercero civilmente responsable dentro de estas causas. respecto de la competencia, la accin indemnizatoria es una causa civil en los trminos del art. 73 de la Constitucin como ya se vio, por lo cual cabe dentro de la rbita de las acciones civiles del art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Eplogo La resolucin de este caso constituye un hito en el derecho y en la jurisprudencia chilena en temas de derechos humanos: se recoge la desaparicin forzada de personas como la figura tpica internacional (esto incluso en la sentencia de casacin de la Corte Suprema), y es sancionado por la va de la figura de secuestro, es la primera vez que hay condenas en casos que estn dentro del lapso temporal descrio por el D.L. 2191. Si bien es cierto que es un hito al ser la primera sentencia condenatoria con todos los elementos analizados, no es menos cierto que es el final de un derrotero que se traz la propia Corte Suprema a partir de septiembre de 1998 (ver Gaceta Jurdica 219), cuando, por va de casacin, en el caso POBLETE CRDOVA resolvi que estaban vigentes los Convenios de Ginebra, que no caba analizar la posibilidad de sobreseer definitivamente por amnista mientras la investigacin no estuviere agotada e identificada la persona del delincuente, que el Estado de Chile deba, segn los tratados internacionales, investigar y sancionar los hechos en comento, adems de cambiar el sentido en que la jurisprudencia conceba la amnista. A dicha sentencia cabe agregar el caso rol 247/98, fallado por la Corte Suprema el 7 de enero de 1999, por el cual, por va de casacin revoc sobreseimientos dictados en Concepcin, ordenando investigar por haberse acreditado hechos que revestan caracteres de secuestro calificado. Dichos criterios y principios se hicieron extensivos a las otras causas sobre estas materias, y el camino qued trazado. Finalmente, cabe agregar el fallo del habeas corpus interpuesto por las defensas de los militares en el caso caravana de la muerte en contra del ministro Sr. Juan Guzmn Tapia a mediados de 1999, cuando el Gral.(r) Sergio Arellano Stark y otros oficiales fueron procesados por secuestro calificado. En este caso, los abogados de los militares eligieron la va del amparo para llegar a la Corte Suprema y revocar los procesamientos, entrando de lleno a impugnar el fondo de la figura del secuestro calificado y reclamar la aplicacin de la amnista, alegando cosa juzgada derivada de sobreseimientos dictados aos antes. Esta va procesal signific que la Corte Suprema estableciera su postura respecto de esta alegacin de supuesta cosa juzgada en virtud de sobreseimientos por amnista, rechazndola, declarando que la figura del secuestro
203 calificado es ajustada a derecho en el caso sub lite al no estar acreditado el homicidio y s el principio de ejecucin del secuestro, y adems declarando que haba mrito para procesar. Desde que se dictaron dichas resoluciones la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido uniforme en cuanto a la calificacin de secuestro calificado y la vigencia de los convenios de Ginebra, tambien en cuanto a los efectos y temporalidad de la amnista, mas no haba llegado el momento procesal de la sentencia condenatoria en la cual se aplicaran dichos criterios, siendo el caso Sandoval el primero de ellos. No deja de ser criticable el anlisis y resolucin que la jurisprudencia hace de las acciones civiles, con criterios, a mi juicio, errados conforme a lo ya expuesto. El presente caso constituye un hito, un real giro en la jurisprudencia de la materia en nuestro pas, y abre la puerta para que efectivamente se aplique el derecho internacional que rige en la materia desde el fin de la segunda guerra mundial, derecho con el que por diversos motivos, nuestros tribunales han sido muy reticentes. Por primera vez, los tribunales chilenos acogen la doctrina de Nuremberg, y aplican en la etapa de sentencia definitiva, los tratados internacionales para dejar sin efecto el D.L. de amnista, y lo que es an ms valioso, se fundamenta una sentencia (la de segunda instancia) en resoluciones emanadas de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos, y se aborda por primera vez la validez del D.L. 2191 como un tema de fondo, todo ello en la sentencia de segunda instancia. No obstante todo lo anterior, y sin que deje de ser criticable, cabe reiterar que en la sentencia de casacin en el fondo la Corte Suprema perdi la oportunidad de dar su voz sobre la validez de fondo de la amnista frente al derecho internacional, teniendo la oportunidad de haberlo hecho, con todo lo que ello implica. Sin perjuicio de ello no debe perderse de vista que la sentencia de segunda instancia s lo hace y fue casada por ello, casacin que fue rechazada.
DOCTRINA DE LAS EXPECTATIVAS RAZONABLES Y DERECHO CIVIL CHILENO*
RUPERTO PINOCHET OLAVE Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil, Universidad de Talca.
RESUMEN El presente artculo analiza la doctrina de las expectativas razonables en materia contractual, en cuya virtud lo pactado no obliga solamente a lo explcitamente estipulado, sino a todo aquello que la parte adherente del contrato estima como razonablemente contenido en l, atendidas sus expectativas al celebrarlo. Analiza sus caractersticas jurdicas y concluye que nada obsta a para acogerlo en nuestro derecho civil, el cual no requiere reforma legal alguna en tal sentido.
ealbamos hace un tiempo Gaceta Jurdica N 282 Diciembre de 20031 que los supuestos de validez que sirvieron adecuadamente de fundamento a la teora del contrato hasta al menos la primera mitad del siglo XX, hoy se encuentran en franca obsolescencia debido, principalmente, a la aparicin de los contratos de adhesin y a las condiciones generales de la contratacin, entre otras nuevas figuras jurdicas de ms o menos reciente aparicin, que se han ido creado como lgica consecuencia, por cierto, de la contratacin en masa, de modo que como hemos sealado junto a otros autores2, en la actualidad en muchas ocasiones los contratantes no poseen ni libertad de conclusin y ni libertad de configuracin interna de los contratos, por lo que puede afirmarse que los fundamentos sobre los que se estructuraba el principio de fuerza obligatoria de los contratos hoy ya no sirve como ayer3 presentando una nuevo problema al estudioso del derecho que debe ser abordado desde nuevas perspectivas.
Este artculo corresponde, en lneas generales, al aceptado para publicacin en la Gaceta Jurdica titulado: Proteccin del Contratante Dbil: La Doctrina de las Expectativas Razonables. 1 En nuestro artculo Las Anacrnicas Estructuras del Derecho de Contratos Chileno. 2 En tal sentido MARTNEZ DE AGUIRRE, CARLOS: Es cada vez ms habitual,... que el contenido del contrato haya sido redactado previamente con vistas a su utilizacin por uno de los contratantes... En este caso, ... el otro contratante se limita a aceptar esas condiciones previamente establecidas, en Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Colex, Madrid, 2000, p. 389. LPEZ SANTA MARA explica: La desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer clusulas abusivas a la contraparte, en Los Contratos. Parte General. LPEZ SANTA MARA JORGE, Editorial Jurdica de Chile, 1998, Santiago: p. 181. 3 MARTNEZ DE AGUIRRE, CARLOS seala: El sistema jurdico codificado, fundado sobre los principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de regulacin de los propios intereses, no logra dar respuesta adecuada a estos problemas. En efecto la igualdad y libertad que contempla son puramente formales, y aparecen desmentidas en la prctica, por la escasa intervencin de la voluntad del consumidor en el establecimiento del contrato, as como por el mayor poder que goza el profesional, que puede desembocar en un
206 El deterioro creciente de la posicin del contratante dbil o del consumidor, en su caso, ha llevado a algunos autores, incluso en plano nacional a preguntarse de qu modo es posible a partir de la legislacin vigente defender un contratante que ha sido vctima de una situacin contractual abusiva. Como un buen ejemplo de tales intentos puede citarse la interesante obra de Pizarro Wilson: La Proteccin de los Consumidores en Materia Contractual4. Entre las herramientas a las que se ha recurrido para intentar la defensa del contratante dbil, por medio de un Derecho pensado para otra realidad social y econmica, destacan las reglas del consentimiento, los principios generales del derecho, las reglas de interpretacin contractual, los derechos reconocidos en la incipiente legislacin del Derecho de consumo nacional, entre otras. Como contrapartida a la realidad nacional las polticas de proteccin del ciudadano en todos los mbitos de la vida y, especficamente, en el rea contractual o de consumo ha sido una prioridad en las naciones ms desarrolladas en las ltimas dcadas, pudiendo exhibirse como un hito que marca el inicio de un desarrollo sostenido en esta materia el mensaje del Presidente J. F. Kennedy a los ciudadanos norteamericanos en 1962, en el que se expusieron los cuatro derechos bsicos del consumidor: seguridad, informacin, eleccin y audiencia. Tambin en la misma dcada, se sientan las bases del Derecho de Consumo en algunos Estados europeos a partir especialmente de la Carta del Consumidor de 1973 del Consejo de Europa, marcando tambin tal instrumento la poca de inicio de tal poltica en el mbito comunitario. La adecuacin del Derecho en los pases ms desarrollados que el nuestro a la nueva realidad econmica y social existente en las ltimas dcadas ha posibilitado la implementacin de novedosos instrumentos diseados para que la sociedad pueda responder eficazmente protegiendo al ciudadano ante la desproporcin atroz, que las ms de las veces es posible constatar en el plano contractual. Entre tales instrumentos podemos mencionar: deberes especialmente calificados de exigencia de informacin precontractual; control de incorporacin de condiciones generales de la contratacin; reglas de interpretacin que consagran el principio pro consumidor; control de contenido de las condiciones generales de la contratacin comprendiendo no slo la posibilidad de declarar la ineficacia total del contrato sino tambin la ineficacia parcialtoda vez que al consumidor, en muchas ocasiones le interesa perseverar en el contrato con exclusin, nada ms que de las clusulas abusivas; la regulacin especial de las clusulas abusivas; las acciones colectivas. Todo lo anterior ms una abundante normativa especial de proteccin en diversas materias tales como: contratos a distancia; comercio electrnico; servicios tursticos; derecho de aprovechamiento por turno; compraventa y arriendo de viviendas; contratos de seguros con consumidores, etc.
desequilibrio entre las los derechos y las obligaciones de las partes, en Las Nuevas Coordenadas del Derecho de la Contratacin, Actualidad Civil, 14/4, de 10 de abril, p. 111. 4 Ed. Jurdica Cono Sur, Santiago de Chile, 1999, en el mismo sentido DE LA MAZA GAZMURI, IGO, El control de las Clusulas Abusivas y la Letra G), en Revista Chilena de Derecho Privado, Ed. Fundacin Fueyo Laneri, N 3 2004, p. 35 y siguientes, tambin BAMBACH SALVATORE, MARA VICTORIA, Las clusulas abusivas, en Contratos, Ed. Jurdica de Chile, 1991, Santiago, p. 47 y siguientes.
207 No obstante, la circunstancia de que la doctrina nacional comienza a estudiar cada vez con mayor inters tales nuevas figuras, conceptualmente no son ms al menos la mayora de ellas que Derecho extranjero, y no forman parte de las fuentes formales del Derecho a las que se puede recurrir para la resolucin de un determinado conflicto de relevancia jurdica5, sin perjuicio del proceso de incorporacin de muchos de tales instrumentos que, seguramente, el Derecho nacional experimentar en los prximos aos. Debiendo preparar un par de conferencias que deb dictar como profesor invitado en el ao 2004 al Master en Derecho que imparte la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso relativas precisamente, a la proteccin del contratante dbil me top con lo que puede considerarse una nueva estrategia de defensa conformada por la denominada doctrina de las expectativas razonables, la que de modo muy sucinto, y slo con fines de divulgacin, me propongo explicar en el presente trabajo. La doctrina de las expectativas razonables tiene su origen en la jurisprudencia y la doctrina de los EE.UU., donde se ha desarrollado, aunque no sin importantes controversias y sin que pueda considerarse definitivamente aceptada por la generalidad de autores ni tribunales6. Se comenz a utilizar por algunos tribunales en la dcada de 1960, y en 1970 Keeton7 public el primer estudio de la jurisprudencia existente, a partir del cual se generaron variados trabajos doctrinales sobre la materia. El fundamento de tal doctrina se encuentra precisamente en lo expuesto en el sentido de que en los contratos de adhesin no existe o al menos no existe en un grado aceptable libertad contractual, al menos para uno de los contratantes, ya que el contratante dbil no manifiesta una voluntad real, sino que slo formal, tanto sobre su decisin de contratacin como respecto del contenido del contrato que ha suscrito sino que, como lo comenzaron a sealar algunos jueces norteamericanos en ciertas sentencias en la dcada del 60 y 70, el contratante dbil suscribe los contratos exclusivamente como una condicin impuesta por el predisponente para poder acceder a un determinado bien o servicio que desea o necesita8.
Existen tibias excepciones a la regla general esbozada, como la incorporacin por medio de las ltimas modificaciones a la ley N 19.496, de proteccin de los derechos del consumidor, a travs de la ley 19.955, como el derecho de retracto de los consumidores, esto es la facultad de poner trmino al contrato en forma unilateral dentro del plazo de 10 das para algunas hiptesis contractuales y el derecho de las asociaciones de consumidores para defender intereses colectivos y difusos, claro que incorporados con timidez si se las compara con algunos referentes de la principal legislacin de Derecho comparado en el tema, como lo son la LEY MODELO SOBRE COMERCIO ELECTRNICO DE LAS NACIONES UNIDAS (UNCITRAL), Nueva York, Marzo 2002 y la DIRECTIVA EUROPEA 2000/31/CE, de 8 Junio de 2000, Relativa a Determinados Aspectos Jurdicos de los Servicios de la Sociedad de la Informacin, en Particular el Comercio Electrnico, conocida como Directiva de Comercio Electrnico. 6 BALLESTEROS GARRIDO. Ob. cit., p. 165, aunque agrega el autor que parece que los trabajos de redaccin del nuevo UCC la asumen, elevndola al nivel de teora general de los contratos de adhesin. 7 KEETON, R. E. INSURANCE LAW RIGHTS AT VARIANCE WITH POLICY PROVISIONS. Harv.L.R., v. 83, 1970, p. 961-985 y 1281- 1322. 8 Por su parte y en un sentido similar BALLESTEROS: Los presupuestos de esta doctrina coinciden con lo expuesto en los anteriores captulos de este trabajo referente a que en los contratos de adhesin no existe libertad contractual, autonoma privada, para una de las partes; que el documento que se firma no refleja el
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208 De la premisa antedicha se sigue una lgica conclusin: el contenido contractual no ha sido validado por el adherente por su conocimiento ni su expresin de voluntad ello aunque el contrato aparezca formalmente suscrito por l contrariamente a lo que sostena la teora clsica, por lo que el contrato de adhesin no alcanzar fuerza obligatoria por el solo hecho de su suscripcin formal sino que lo har a condicin de que sea el producto de una manifestacin de voluntad del adherente verdaderamente libre e informada, lo que trae como consecuencia que en el caso de que las condiciones del contrato no coincidan con lo que l crey contratar, la clusulas escritas debern ser desplazadas por sus legtimas expectativas, bajo condicin de que estas sean razonables. Como puede apreciarse el mbito de aplicacin de tal teora es aparentemente limitado: el de los contratos de adhesin. Tal limitacin sin embargo, no es tal, o slo ocurre en la teora, ya que en la prctica la inmensa mayora de los contratos que suscriben los ciudadanos son de adhesin, quedando hoy en da los contratos de libre discusin como una excepcin reservada a los grandes o medianos contratantes cuando estos se relacionan en un plano de relativa igualdad. Volviendo a la doctrina de las expectativas razonables, la esencia de tal pensamiento radica en que ante la evidencia de la falta de consistencia entre la voluntad expresada y el conocimiento real de las condiciones formalmente aceptadas, es posible admitir la revisin del contrato con el criterio de que su contenido debe ser razonable, para admitirse eficaz y, por tanto, obligatorio. Quizs la revisin de algunos fallos de la jurisprudencia norteamericana que fueron perfilando tal doctrina de pensamiento jurdico puedan servir para ilustrarla en mejor forma. En STEVEN Y FIDELY & CAS.CO., un hombre de negocios adquiri una pliza de seguro de vida en el aeropuerto para tomar un vuelo regular de una compaa area; en una de las escalas, ante el retraso del vuelo de conexin, se sustituy un tramo del vuelo regular por un vuelo charter, el que en definitiva se estrell, falleciendo el asegurado; la pliza adquirida en la mquina expendedora exclua el riesgo de accidente en vuelo no regular, por lo que la compaa aseguradora se neg a pagar la indemnizacin. El tribunal accedi a lo solicitado en la demanda, fundado en la circunstancia de que el asegurado puede razonablemente esperar cobertura por el vuelo completo para el que haba adquirido la pliza, incluyendo los vuelos de reemplazo necesarios por razones extraordinarias, no obstante, la existencia y suscripcin de la referida clusula de exclusin y adems teniendo en cuenta la imposibilidad de leer
contenido del contrato conocido y deseado por el adherente; y que este no ha prestado un verdadero consentimiento contractual respecto al mismo, sino que lo ha suscrito nicamente como un formalismo preciso para obtener el bien o servicio cuya prestacin se condiciona a tal acto; finalmente, hemos expuesto que es lo que creemos que el adherente consiente, contrata, al expresar su manifestacin de voluntad, en consonancia con lo cual hemos indicado que el contrato est formado precisamente por sus expectativas razonables, BALLESTEROS GARRIDO, JOS ANTONIO. Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonoma de la voluntad, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 167.
209 la pliza por adelantado y la longitud, complicacin e ininteligibilidad de la pliza, as como la situacin de la mquina expendedora 9. En DOBOSZ V. STATE FARM FIRE AND CASUALTY CO., DOBOSZ suscribi una pliza de seguro de hogar titulada ALL RISK SPECIAL POLICY pliza especial para todo riesgo, que fue calificada por el agente como el cadillac de la lnea al tiempo que entregaba un folleto en que se sealaba que dicho seguro contena coberturas no incluidas en otras plizas de la compaa y, entre las que enumeraba, exista una especialmente referida a daos causados por agua, con un dibujo en que apareca una ventana abierta a travs de la cual entraba la lluvia formando una poza en el suelo. El folleto inclua una nota al pie, letra pequea, que expresaba que solo describa los riesgos cubiertos de manera general, que el contrato estaba sujeto a las exclusiones especficas de la pliza. DOBOSZ sufri daos por filtraciones de agua en el subterrneo de su casa. STATE FARM se neg a indemnizar alegando la clusula de la pliza que exclua tal tipo de siniestro. El tribunal fall a favor del demandante en razn del propio ttulo de la pliza y de lo expresado por el folleto, que deba tomarse como parte del contrato10 e induca a creer que exista la cobertura del riesgo finalmente sobrevenido, hacindose alusin explcita en tal fallo a la doctrina de expectativas razonables11. La corriente de pensamiento expuesta en oposicin a lo que pudiera creerse no es contraria a los contratos de adhesin ni a la utilizacin de clusulas predispuestas o condiciones generales de la contratacin, sino que slo obliga al predisponerte a redactar el contrato de buena fe y razonablemente, presentndolo de forma que pueda ser entendido o que coincida con las expectativas que se pueda esperar que tenga el publico, evitando todo tipo de engao12. Debe precisarse que las expectativas del adherente debern ser objetivamente razonables, lo que excluye la posibilidad de que el adherente pudiera determinar unilateralmente cules fueron sus expectativas personalsimas al momento de contratar lo que se prestara para abusos permitiendo este rasgo de la razonabilidad objetiva el control de los Tribunales.
BALLESTEROS. Ob. Cit., p.170. Acogiendo lo que hoy en Derecho de Consumo se denomina el principio de integracin publicitaria del contrato, que consiste en que todas las caractersticas y servicios ofrecidos en la informacin previa realizada por el comerciante se entienden incorporadas al contrato, tal como si se tratara de condiciones incorporadas en clusulas libremente discutidas, principio reconocido en el artculo 12 de nuestra Ley del Consumidor que dispone que todo proveedor de bienes o servicios estar obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio. 11 Citado en BALLESTEROS. Ob. Cit., p.170. En JOHNSON V. UNITED INVESTOR LIFE INSURANCE CO., el asegurado contrata un seguro de vida con doble indemnizacin para el caso de muerte en accidente; el asegurado y el beneficiario pusieron en conocimiento del agente que el primero era propietario de una avioneta y quera especficamente una doble indemnizacin para el caso que resultara muerto en accidente de aviacin. Ocurrido efectivamente el fatal accidente, la aseguradora rechaza la doble indemnizacin en virtud de la clusula que la exclua en el caso de que el avin fuese propiedad de y conducido por el asegurado. El tribunal concedi la doble indemnizacin solicitada. Ob. Cit., p. 172. 12 SLAWSON, W. D.: The New Meaning of Contract: The Transformation of Contract by Standard Forms, U. Pitt.L.R., v. 46, 1984-5, p. 21-74, citado por BALLESTEROS. Ob. Cit., p.172.
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210 An pareciendo a primera vista que tal doctrina se aleja mucho de la regulacin que en materia contractual realiza nuestro Cdigo Civil, pensamos que no es as y que tal visin del contrato puede ser perfectamente aceptable en nuestro pas, ya que la codificacin civil del siglo XIX se basa en el principio espiritualista y no formalista del contrato, y es el mismo artculo 1546 el que declara que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Si se revisa la redaccin del mencionado artculo, podr constatarse que ste posee un mbito mucho ms amplio a la extensin que usualmente se le da, conformando lo que a nuestro juicio equivocadamente se estima conforma la concepcin tradicional del contrato. Tal como decimos el Cdigo Civil chileno, al igual que casi todos sus pares pertenecientes al Derecho continental europeo redactados en el siglo XIX, consagran el denominado principio de libertad de forma, bsicamente en su artculo 1445 al disponer que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2. que consienta en dicho acto o declaracin, principio que supone, a su vez, el llamado principio espiritualista al disponer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. De lo dicho se deduce claramente que: an existiendo clusulas escritas el contrato se entiende conformado por todas las circunstancias que realmente han concurrido en l, consten o no en el formulario, por lo que la aplicacin en Chile de la doctrina de las expectativas razonables no requiere a priori, como pudiere pensarse, de una modificacin legal, sino que a nuestro entender, se necesita recurrir nada ms que la interpretacin genuina de la norma. A pesar de lo dicho, se constata en la experiencia la prcticamente completa asimilacin del concepto de contrato con el formulario escrito lo que, segn decimos, no se condice ni con la letra ni con el espritu que anim en su creacin al Cdigo de Bello, cuestin que puede explicarse por el inters de los acreedores de que el contrato sea entendido de ese modo, esto es, de que los Tribunales identifiquen la nocin de contrato nica y exclusivamente con las clusulas contenidas en el formulario escrito ello, como puede fcilmente deducirse, por ser favorable a sus intereses ya que la gran mayora de las veces el contrato ha sido impuesto por el predisponente al adherente, por lo que ser muy probable que contenga condiciones ms beneficiosas cuando no abusivas- para la parte fuerte del contrato. Tal vinculacin del contrato al formulario escrito, probablemente por la escasa investigacin y crtica jurdica existente en nuestro pas, se ha ido generalizando sin tener un verdadero asidero, segn decimos, ni en el texto ni en la historia del establecimiento del Cdigo Civil chileno13.
13 BALLESTEROS (1999), p.166: el fundamento ltimo de esta doctrina se encuentra en que el contrato es el acuerdo de las partes, existe cuando hay mutuo asentimiento(mutual assent, meeting of the minds), por lo que podra afirmarse que, en el fondo, esta teora es tan antigua como el propio derecho contractual, pero ahora liberada de las deformaciones y desviaciones experimentadas con la aparicin de la contrata-
211 Sin embargo, no es difcil encontrar fallos recientes que se apartan de la lnea de interpretacin que favorece la exgesis antes expuesta, tal como sucede en la sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 4 marzo 1988. R., t. 85, sec. 2, p. 9 (C. 10, p. 10) en la que se seal que: los contratos deben ejecutarse de buena fe, sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms, arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe dejarse de atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley. Contra lo dicho alguien podra sostener que la tendencia espiritualista que busca la voluntad real si bien se encuentra recogida en el Cdigo Civil chileno constituira una tendencia antigua, hoy en desuso, por las exigencias de seguridad en las transacciones jurdicas, lo que no es efectivo pues reafirmando la validez y actualidad de los principios enunciados, se puede afirmar que la tendencia actual del Derecho internacional y del Derecho europeo de contratos sigue el mismo pensamiento. Es as como en tal contexto podemos mencionar como disposiciones que consagran el principio de libertad de forma: el artculo 1.1 de los Principios de Unidroit14, que dispone que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido; el artculo 4.1 de la Ley modelo de Uncitral 15 en relacin con su captulo III, y el artculo 1:102 de los Principios del Derecho Europeo de Contratos16, que dispone: Parties are free to enter into a contract and to determine its contents, subject to the requirements of good faith and fair dealing, and the mandatory rules established by these Principles. Finalmente debe precisarse que la nocin de expectativa no ha sido usada en cuanto sinnimo de un estado psicolgico ms o menos impredecible del adherente as como tampoco en su acepcin ms jurdica vinculada al desarrollo de las facultades jurdicas que transita desde el campo de precisamente las meras expectativas al del derecho subjetivo en cuento facultad jurdicamente reconocida y amparada, sino que como explica Ballesteros17 se ha optado por utilizar el trmino expectativa como traduccin directa del ingls expectation18 con el significado que tiene en el lenguaje ordinario, no tcnico, referido a
cin en masa por obra de una dogmtica pretendidamente ortodoxa pero, en realidad, interesada, del contrato.(vid .Birnbaum et al., Standardized..., pgs. 803-4). 14 Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales, UNIDROIT, Roma 1995. UNIDROIT, Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 15 Ley Modelo de CNUDMI/Uncitral de Comercio Electrnico. UNCITRAL, United Nations Commission for International Trade Law. 16 La Comisin sobre Derecho contractual europeo (Commission on European Contract Law), gran parte de cuya financiacin procede de la Comisin Europea, ha publicado Principios del Derecho europeo en materia de contratos, partes I y II (Principles of European Contract Law Parts I and II, editado por OLE LANDO Y HUGH BEALE titulado (Kluwer Law International, 2000), en el que se detallan principios comunes en los pases de la Comunidad Europea relativos a la formacin, validez, interpretacin y contenido de los contratos, todo ello en la pgina 99 y siguientes de la citada publicacin. 17 No hemos encontrado otro autor antes que BALLESTEROS que se haya ocupado de traducir los principales aspectos de tal teora. 18 Reasonable expectations.
212 la confianza a que las cosas sucedan de una determinada manera19 teniendo como fundamento el denominado principio de racionalidad, de tal forma que los predisponentes no puedan aprovecharse de la circunstancia de que redacten unilateralmente los contratos ni del desnivel acentuado de los equipos negociadores de las partes, por un lado un equipo de expertos jurdicos y tcnicos y, por el otro, las ms de las veces, un profano, el consumidor o contratante dbil. Si el desnivel se traduce en que el adherente no llega a conocer o a no entender las clusulas del contrato, stas cuando no han sido redactadas cuidando el redactor de las mismas la justicia, equidad y buena fe en la contratacin, deben ser reemplazadas por las expectativas del contratante dbil, bajo condicin de que estas sean objetivamente razonables. Como el contrato ha sido redactado slo por una parte, las exigencias que impone el principio de buena fe se extreman; as el predisponente debe realizar una distribucin de derechos y obligaciones equitativa y razonable, que conduzca a la satisfaccin del fin natural del negocio en cuestin sin sorpresas de ningn tipo20. La teora que hemos expuesto sucintamente no consiste en una nueva regla de interpretacin de los contratos, sino en un mecanismo a nuestro juicio el genuino para averiguar la voluntad real de los contratantes, a partir de todos los elementos que han integrado y formado realmente el negocio jurdico, y an cuando esto implique dejar de lado el texto escrito por uno de los contratantes que consta en el formulario presentado al juez. La viabilidad de la doctrina de las expectativas razonables como un medio ms de defensa del contratante dbil abusado es indudable, quizs por eso Francisco Miranda S. desde la perspectiva de los intereses de las compaas de seguros y analizando la clusula Claims Made adverta Por ello, frente al auge de la responsabilidad civil y sus seguros asociados, resulta necesaria una revisin de la validez de tales clusulas y los perfeccionamientos de que ellas puedan ser objeto, para evitar llegar al estado actual de la doctrina y jurisprudencia comparadas, en que se busca su impugnacin permanente con argumentos como plantear su dudosa legalidad, su carcter desnaturalizador de la finalidad propia del seguro, el hecho que introduce nuevas causales de extincin de la responsabilidad del asegurador()21, reconociendo explcitamente la posibilidad de que tal corriente de pensamiento jurdico pudiera, al menos, intentar aplicarse en Chile.
BALLESTEROS. Ob. Cit., p. 177. BALLESTEROS. Ob. Cit., p. 173. 21 FRANCISCO MIRANDA S., La Delimitacin Temporal de la Cobertura del Seguro, Revista del Abogado, N 19, julio 2000, http://www.colegioabogados.cl/revista/19/articulo4.htm.
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LA SEGURIDAD SOCIAL ACTUAL Y SUS DESAFIOS
CARLOS POBLETE JIMNEZ Profesor Universidad de Chile y Universidad Central de Chile
RESUMEN El autor examina los caracteres que perfilan la seguridad social actual, examinando al respecto las diferentes concepciones que la sustentan, y los diferentes desafos a los que se ve enfrentada en la actualidad, tanto en los aspectos econmico-productivos, demogrficos, como de su naturaleza protectora. Al respecto revisa las tareas pendientes, especialmente en lo relativo a equilibrar los ingresos y los gastos del sistema, en un marco que otorgue prestaciones seguras, viables y dignas.
a Seguridad Social se perfila en nuestros das como una disciplina del conocimiento humano, cientfica, autnoma, jurdica y sistemtica.
1. Concepciones que han influido en el desenvolvimiento de la Seguridad Social En su desenvolvimiento como tcnica especfica de cobertura de los estados de necesidad provenientes de las contingencias sociales, la Seguridad Social ha recibido el influjo de dos concepciones bsicas y sucesivas, el sistema originario de los seguros sociales de carcter profesional y obligatorio diseado a fines del siglo XIX en Alemania por Bismark, y el sistema de la seguridad social propuesto por Beveridge durante la segunda guerra mundial. 2. Evolucin convergente de estas concepciones Estas dos concepciones aun cuando se muestran como diversas y en cierta medida como contrapuestas, han evolucionado en un sentido de aproximacin de influencia recproca y, en definitiva de convergencia. Estas concepciones tienen como fundamento comn la voluntad del poder pblico de luchar contra los riesgos y las necesidades que amenazan la vida humana, a travs de mecanismos institucionales que trascienden las tcnicas ms simples del ahorro individual, el seguro privado o la asistencia sea familiar o social a cargo de entes pblicos o privados.
214 3. Rasgos generales de la Seguridad Social hoy imperante a nivel mundial La Seguridad Social hoy imperante a nivel mundial fundada en las concepciones antes indicadas, se perfila con los siguientes rasgos: a) protagonismo del estado con los roles de financiador en parte, administrador y contralor; b) la idea de solidaridad grupal o profesional que se asila en las prestaciones contributivas; c) obligatoriedad del aseguramiento y por lo tanto de afiliacin y cotizacin al sistema, d) tipificacin legal de una serie de contingencias protegidas que se han universalizado en su proteccin a travs del Convenio N 102 de la O.I.T. sobre "norma mnima en los seguros sociales"; e) pago de prestaciones calculadas en base a las contribuciones ingresadas, al sobrevenir la contingencia y reunir el asegurado los requisitos de afiliacin y cotizacin, sin requerirse la prueba del estado de necesidad; f) la financiacin a travs del rgimen de reparto, mediante el cual en un perodo dado los pagos de una generacin satisfacen las prestaciones que debe recibir la anterior. A estos rasgos propios del modelo bismarkiano, cabe agregar los de Beveridge, esto es, la tendencia a la universalidad en la cobertura de la salud; g) la tendencia a la cobertura de toda la poblacin, h) el establecimiento de prestaciones uniformes de renta mnima para el sector asistencial o no contributivo; i) la tendencia a la simplificacin administrativa y procedimental; j) la utilizacin de los recursos provenientes de los impuestos como medio de financiacin, entre los ms importantes. 4. Desafios generales de los sistemas de seguridad social Teniendo presente estos rasgos generales de los diversos sistemas de seguridad social imperantes en los Estados, cabe anotar que los modelos tradicionales de su institucionalizacin han estado afectos a las profundas transformaciones ocurridas en el mbito de las economas y las colectividades en el ltimo cuarto del siglo pasado plantendoles fuertes retos que han llevado a algunos a cuestionar su supervivencia. Lo anterior ha generado un gran debate an no superado en cuanto a las conclusiones acerca de la crisis de la Seguridad Social y la forma ms apropiada de superarla.
215 5. Desafos de naturaleza econmico productiva 5.1 Brusca alteracin de los mercados de trabajo Como embates especficos que coadyuvan a esta crisis cabe anotar: La brusca alteracin de los mercados de trabajo, la cual implica un desafo de naturaleza econmico-productiva, por cuanto tales mercados de operar basados en un marco de pleno empleo, pasan a sufrir una honda transformacin por razones fundadas en: Crecimiento del desempleo, debido por una parte a la situacin econmica estricta y por otra parte, al impacto de las tecnologas sobre la productividad. Estos factores generan la multiplicacin de los perodos de inactividad de larga duracin, los cuales no solo dejan de contribuir a la seguridad social, sino que pasan a depender de los subsidios que ella otorga. Multiplicacin de los contratos temporales y de la adopcin de nuevas formas de contratacin, destacando entre ellas la descentralizacin de la mano de obra mediante subcontratos, empresas de trabajo temporal y contratacin de trabajadores autnomos (mini empresarios). Estas realidades, que se han concretado en una corta duracin de los perodos de empleo y en la existencia de frecuentes lapsos de paro entre la finalizacin de un contrato y el comienzo del siguiente, han afectado indudablemente a la seguridad social, dificultando la totalizacin de los perodos de trabajo (afiliacin) y de cotizacin que son necesarios para percibir ciertas prestaciones debilitando la cobertura. La situacin laboral precedentemente descrita, con contratos de escasa duracin con frecuencia a tiempo parcial, y la existencia de nuevas modalidades de contratacin ha generalizado una precarizacin de la contratacin laboral, y un ensanchamiento del sector informal, que huye de los deberes legales y de las responsabilidades derivadas de la Seguridad Social. A esta huida tambin contribuye la existencia de figuras nuevas en el mbito del Derecho del Trabajo, como el Teletrabajo, de difcil control por la administracin del sistema. A lo anterior debe agregarse que aun en el caso en que se reactive la economa, el empleo no sigue mecnicamente al PIB en su crecimiento. 5.2 Desafios demogrficos Cambio demogrficos. Al desafo econmico-productivo que enfrenta la Seguridad Social, cabe agregar el de orden demogrfico, constituido por los fenmenos mundiales de envejecimiento de la poblacion y el descenso de la natalidad, que
216 contienen proyecciones negativas para la viabilidad de los sistemas de seguridad social. La prolongacin de las edades de las personas es, por una parte, un ndice elocuente de la mejora en las condiciones de vida y del progreso sanitario, por otra, sin embargo, constituye un costoso alargamiento durante el cual han de otorgarse pensiones de jubilacin aparte de que estos pensionistas dejan de ser cotizantes, sin perjuicio de continuar requiriendo de atencin sanitaria y servicios sociales. Estos ltimos los vena cumplimiento la mujer, quien al incorporarse masivamente al mercado de trabajo, ha dejado de prestarlos, haciendo desaparecer la red de asistencia a dichas personas mayores, lo que adquiere especial relieve si se piensa que la expectativa de vida de tales personas aumenta sin cesar, previndose que en el ao 2020, la media en la Unin Europea pasara de un mayor de 65 aos por cada 4 personas en edad laboral a un ndice de prcticamente un mayor de 65 aos por cada activo en el ao 2040 (Comisin de las CC EE, informe 21-3-2000). Aparte del resentimiento del cuidado de los mayores de 65 aos, por la incorporacin progresiva de la mujer al mercado laboral, cabe aludir al descuido por la misma causa, del cuidado de los nios y otros familiares impedidos. Estas tendencias demogrficas inciden sustancialmente, en suma, en el financiamiento de la seguridad social, y muy especialmente en cuanto a la supervivencia del mecanismo denominado de reparto, en el sentido de que reducen los recursos de aquella e incrementan sus gastos, al aumentar el nmero de personas dependientes y disminuir, salvo excepciones (la de los inmigrantes), el de cotizantes. 6. Desafios derivados de la estructura general de la economa La mundializacin de la economa y dentro de su marco, la internacionalizacin cada vez mayor de la produccin y de las transacciones comerciales, de los capitales, de las tecnologas, de las comunicaciones, entre otros rubros, y claro est de los servicios laborales, fenmeno que tiene varios ribetes positivos, tiene asimismo perfiles negativos y as al introducir fuertes elementos de competitividad en las empresas, han movido a stas a la aplicacin de polticas de reduccin de costos, entre ellos los laborales; lo cual cabe agregar a la disminucin del protagonismo de los Estados nacionales en orden a la direccin de las respectivas economas y en orden tambin a la adopcin de medidas sociales. As, al decir del Director General de la O.I.T. en su frmula presupuestaria para el perodo 2002-2003, el impacto social y econmico de la mundializacin presenta sus riesgos negativos, en cuanto que una economa fuertemente competitiva determina la eliminacin de empresas con la consiguiente prdida de empleos, aparte de originar en el actual contexto de movilidad de capitales y empresas, el aprovecha-
217 miento abusivo de las condiciones laborales nacionales ms favorables para los empresarios. Dentro de este orden de ideas, cabe hacer notar que el deseo de algunos pases de atraer inversiones extranjeras mediante el arbitrio de bajos costos de instalacin y mantenimiento ha repercutido en el relajamiento de las condiciones sociales y de modo destacado, de las condiciones de seguridad social. Se lee as, en el VI Informe 2001 de la 89 reunin de la OIT, "En particular los pases en desarrollo que han emprendido planes de ajuste estructural a los retos de la mundializacin, han sufrido un incremento del sector informal, en el que, adems, se han visto deterioradas las condiciones de trabajo y de seguridad social". 7. Desafos derivados de expansin de su accin protectora Aparte de estas incidencias en el desenvolvimiento futuro de la seguridad social, sta ha debido enfrentar otros problemas derivados de su propio crecimiento, esto es, de la expansin de su accin protectora. Esta expansin protectora tiene dos espacios: a) la universalizacin de la asistencia sanitaria, y b) la generalizacin de las prestaciones asistenciales o no contributiva. En el primer aspecto, esto es, el de la universalizacin de la asistencia sanitaria, cabe acotar que los modernos sistemas nacionales de salud vinculados en mayor o menor medida a los de seguridad social, se encarecen de modo extraordinario en funcin de nuevas situaciones. As, los beneficiarios de la cobertura en el orden de la salud, no son solo los trabajadores que cotizan al sistema, sino toda la poblacin e incluso en algunos ordenamientos, la poblacin inmigrante cualquiera sea su situacin legal. De otro lado, la accin de la seguridad social en orden a la salud, se torna cada vez ms compleja y costosa en su vertiente hospitalaria. Por ltimo cabe observar que existe hoy una creciente "cultura sanitaria", que intensifica la demanda de cobertura y multiplica, en consecuencia los gastos por estos conceptos. Por lo que se refiere a las prestaciones otorgadas a travs de la rama Asistencia Social, las que no exigen de cotizacin previa, la tendencia a su generalizacin que se observa beneficiando a todos los desprovistos de recursos mnimos implica un importante reto de financiamiento para los respectivos Estados, los cuales deben hacer frente a estos gastos con cargo a la recaudacin tributaria.
218 8. Desafos provenientes de la propia estructura A los desafos antes sealados, en gran medida que enfrentan los nuevos sistemas actuales de seguridad social, cabe agregar los problemas que tradicionalmente los han afectado y que derivan de aspectos como: a) su fragmentacin en regmenes protectores de diversa intensidad; b) las deficiencias en materia de gestin y recaudacin; c) las prcticas fraudulentas de los obligados a contribuir y de los propios beneficiarios de prestaciones; y d) la existencia de legislaciones excesivamente engorrosas y cambiantes que acusan una interpretacin compleja incluso para los expertos, entre otros. 9. Cuestionamiento de la supervivencia de la seguridad social Debe sealarse dentro de esta lnea de desafos y problemas que afectan en el mundo de hoy a los sistemas de seguridad social, que ellos han puesto en cuestionamiento, sobre todo desde una perspectiva neoliberal, la supervivencia y hasta la legitimacin de la seguridad social; sostenindose que sta atenta contra la lgica del mercado y la competitividad de las empresas y el crecimiento econmico. 10. Dudas de funcin redistributiva En esta orden de ideas se llega a dudar de que la funcin socioeconmica de redistribuir el ingreso nacional, que se asigna a la seguridad social tenga verdaderamente efectos positivos. Por el contrario se afirma que la accin de la disciplina en referencia, penaliza el empleo, desincentiva la bsqueda de trabajo y fomenta el parasitismo social. En suma, esta posicin crtica respecto de la necesidad y eficacia de la seguridad social y muy en especial en relacin a su estructura o modelo pblico de organizacin y los gravosos costos que ello implica para la sociedad en su conjunto, ha cristalizado naturalmente en concepciones de aseguramiento voluntario y privatizacin del sistema, como ocurri en Chile en 1980, a propsito del rgimen de pensiones. 11. Revalorizacin de la accin del Estado La realidad anterior de los esquemas de seguridad social a nivel mundial, y la posicin crtica de ella que aboga por su privatizacin, no representa una opinin mayoritaria, pudiendo por el contrario afirmarse que a causa de los recientes acontecimientos mundiales que nos han afectado generando un sentimiento de incertidumbre, han provocado un renacimiento de la presencia y accin del Estado como factor de seguridad. El autor Aparicio Prez en su obra El futuro de la seguridad social acallando las crticas que incluso acusan un cuestionamiento existencial de esta disci-
219 plina, afirma "el hecho de que nuestros sistemas de seguridad social, en mayor o menor grado vengan conociendo dificultades y desequilibrios no debe erosionar el convencimiento de que la seguridad social es un instrumento irrenunciable de bienestar global, de cohesin social y de progreso, que es necesario preservar para el futuro". De esta manera y, modo de conclusin nos adherimos a la opinion de don Luis Antonio Orlandini Molina, ex Superintendente de Seguridad Social, quien expresa que las actuales situaciones de crisis que se observan en la seguridad social, no parecen tener otra explicacin que la del desajuste an ms amplio provocado por lo que se ha dado en llamar el advenimiento de una cultura post industrial, en que el cambio social ha adquirido un ritmo tan vertiginoso que no ha permitido hasta el momento presente una respuesta adecuada para solucionar los problemas sociales que ha creado y que tienden a crecer. La importancia del problema y la gravedad del mismo da pie para concluir que la seguridad social concebida como sistema social no ha perdido ni puede perder su vigencia, en cuanto, no obstante las dificultades no se ve otro que permita brindar proteccin a quienes se encuentren en estado extremo de necesidad en las comunidades nacionales de nuestro tiempo. Las tareas pendientes en este mbito de las polticas sociales no son otras que la de utilizar todos los recursos cientficos, tcnicos, jurdicos, organizacionales y administrativos para mejorar hasta donde sea posible la consecuencia de los objetivos de la seguridad social, todo ello sobre la base de una necesaria y an difcil inteligencia de los profundos y cada vez ms acelerados cambios que se presentan en la sociedad planetaria de nuestro tiempo. En suma el desafo medular que resume el debate contemporneo en torno al destino de la disciplina que nos ocupa es el de cmo equilibrar los gastos y los ingresos del sistema de seguridad social contemporneo a nivel mundial, en trminos de otorgar prestaciones seguras, viables y dignas.
EL RECURSO DE PROTECCION FRENTE A OTRAS ACCIONES DE RANGO CONSTITUCIONAL*
DR. LAUTARO ROS LVAREZ Profesor Universidad de Valparaso.

RESUMEN El autor realiza un pormenorizado anlisis de los diversos recursos constiticionales consagrados en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, para lo cual realiza una serie de delimitaciones de forma y fondo de cada una de estas acciones, para centrarse luego en el recurso o accin de proteccin, concluyendo que es necesario elaborar un Cdigo Procesal Constitucional que unifique en un solo cuerpo normativo todos los procedimientos, lo cual permitira la modernizacin de ciertos aspectos.
1. PANORAMA
CHILENO
DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES GARANTISTAS EN EL DERECHO
n el ordenamiento jurdico chileno, las acciones procesales que aseguran el ejercicio expedito de derechos fundamentales, tienen variado origen, consagracin y procedimiento, desde el inicio de nuestra vida independiente, el ao 1810, hasta despus de la Carta Poltica de 1980. Algunas tienen aposento y permanencia asegurados en la Constitucin y es a ellas a las que vamos a referirnos. Pero la mayora de tales acciones han nacido y permanecen en leyes ordinarias, decretos leyes, decretos con fuerza de ley y en los diversos cdigos que nos rigen. Curiosamente, y a pesar de que su comn denominador consiste en amparar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales, ellas tienen por lo general procedimientos diferentes y hasta sedes jurisdiccionales diversas. Es esta la razn por la cual adems de diferenciarlas por su contenido y objeto sea necesario trazar su distinta fisonoma en los dems aspectos que hemos sealado. A continuacin, pasaremos revista a las acciones de rango constitucional existentes en resguardo de derechos fundamentales segn el orden en que aparecen en el articulado de nuestro Cdigo Poltico.
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Ponencia relatada en el Seminario Internacional acerca de La accin de proteccin, amparo y tutela en Latinoamrica, organizado por las Facultades de Derecho de las Universidades Diego Portales y de Talca; 8-9 de mayo de 2000.
222 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. Accin de nulidad de derecho pblico1. Accin de resguardo de la nacionalidad chilena2. Accin indemnizatoria del error y de la arbitrariedad judicial3. Acciones reclamatorias de la legalidad del acto expropiatorio y del monto de su indemnizacin4. 1.5. Amparo judicial de las concesiones mineras5. 1.6. Accin de proteccin6. 1.7. Accin de Amparo o Habeas Corpus7. 1.8. Accin indemnizatoria de daos ocasionados por la Administracin del Estado o por las Municipalidades8. 1.9. Accin indemnizatoria de las requisiciones de bienes y limitaciones al dominio en los estados de excepcin constitucional9. 1.10. Accin pblica ante el Tribunal Constitucional en defensa del rgimen democrtico10.
DE FORMA Y DE FONDO DE ESTAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
2. DELIMITACIONES
GARANTISTAS
Si bien es cierto que todas las acciones descritas tienen en comn su consagracin constitucional, su carcter sumario y su relativa informalidad, no lo es menos que cada una de ellas posee rasgos formales y sustantivos que contribuyen a distinguirlas de las dems, haciendo posible su delimitacin. A estos rasgos caractersticos pasamos a referirnos. 2.1. Accin de nulidad de derecho pblico. Esta accin posee antigua raigambre en nuestro derecho constitucional. Se encuentra instituda ya en la Constitucin de 1833, en su art. 160; y fue reproducida en el art. 4 de la Carta de 1925.
Art. 7 inc. 3 de la Constitucin Poltica de 1980. Art. 12. Constitucin Poltica de 1980. 3 Art. 19. N 7, letra i) Constitucin Poltica de 1980, Ver Auto Acordado de 10 IV96, Diario Oficial de 24 V96. 4 Art. 19. N 24 inc. 3 . Constitucin Poltica de 1980, y arts. 9 y 12 y sig. D.L. 2.186 de 1978. 5 Art. 19. N 24 inc. 7 y 8. Constitucin Poltica de 1980 y Cdigo de Minera arts. 34 y 142 y sig. 6 Art. 20. Constitucin Poltica de 1980. 7 Art. 21. y 19 N 7. Constitucin Poltica de 1980, 306 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal. 8 Art. 38. inc. 2. Constitucin Poltica de 1980, Arts. 4 y 44 de la LOC. N 18.575 y Art. 140 LOC. N 18.695. 9 Art. 41. N 8. Constitucin Poltica de 1980. 10 Art. 82. N 7. Constitucin Poltica de 1980. 82 inc. 2, 13 y 14, en relacin con el 19 N 15 inc. 6, 7 y 8. Constitucin Poltica de 1980.
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223 El art. 7 de la Constitucin vigente, ubicado entre las Bases de la Institucionalidad, dice as: Los rganos del estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. La declaracin de nulidad de los actos dictados en contravencin de los dos primeros incisos de este artculo incumbe a los tribunales ordinarios de justicia, a quienes vincula directamente esta disposicin en virtud del art. 6 de la propia Carta Poltica. Y si hemos incluido esta accin de alcances ms vastos y generales entre aquellas destinadas a la proteccin de los derechos fundamentales es porque, a menudo, los rganos del Estado violan tales derechos transgrediendo alguno de los requisitos de validez impuestos a sus actos por esta norma; y no siempre los derechos violados disponen de una accin constitucional eficaz, como las que veremos a continuacin. En tales hiptesis puede contarse, de manera residual, con esta vigorosa accin de nulidad que tiene perfiles propios11 y que difiere de la nulidad de derecho privado y de la nulidad procesal12. Son caractersticas de esta accin: 2.1.1. Titulares de ella. Todas las personas, capaces de comparecer en juicio, que sean afectadas en algn derecho o inters legtimo por un acto de autoridad que adolezca de la falta de alguno de los tres requisitos de validez de tales actos, exigidos por el primer inciso del art. 7 - C. Pol. 2.1.2. Plazo. Hay quienes sostienen que, por tratarse de una garanta esencial del Estado de Derecho, esta accin puede ejercitarse mientras subsista el vicio que la motiva; es decir, es una accin imprescriptible. Pero hay tambin quienes arguyen que, por la generalidad de la institucin de la prescripcin y por razones de certeza jurdica, esta accin prescribe conforme a las reglas generales13.
Vid. JORGE REYES RIVEROS. La Nulidad de Derecho Pblico, Ediar-Conosur, 1998. EDUARDO SOTO KLOSS. La invalidacin de los actos administrativos en el Derecho chileno, R.D.J., tomo 85 s. 1., p. 157 (1988). PEDRO PIERRY ARRAU. Nulidad en el Derecho Administrativo, Rev. de Derecho U.C.V., XV1993/94. GUSTAVO FIAMMA OLIVARES. La accin constitucional de nulidad. R.D.J., t. 83, s. 1., (1986). 12 Ver arts. 1.681 y s. del Cdigo Civil y art. 83 del Cdigo de Procedimiento Civil. 13 Ver arts. 2.514, 2.515 y 2.521, del Cdigo Civil.
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224 2.1.3. Tribunal competente. Mientras no se dicte una ley de procedimiento contencioso-administrativo que disponga otra cosa, es competente el juez letrado civil, conforme a las reglas generales. 2.1.4. Procedimiento. El del juicio ordinario civil regulado en el Libro II del C. de P.C., salvo que se acrediten las circunstancias que hacen procedente el juicio sumario (art. 680 del C.P.C.). 2.2. Accin protectora del derecho a la nacionalidad. Esta accin procesal tiene su origen en la reforma de la Constitucin de 1925, dispuesta por la ley N 12.548 de 1957; no obstante que el recurso establecido en sta slo permita reclamar de la cancelacin de la carta de nacionalizacin. No est dems recordar que en la discusin de aquella Carta, refirindose al art. 6 que regulaba la prdida de la nacionalidad chilena, intervino don Carlos Vicua Fuentes, sealando que no se le puede quitar a una persona el derecho de nacionalizacin, porque es un derecho adquirido. Y aadi: Si esta cancelacin se hiciera por una resolucin de la Corte Suprema o por una ley, estara bien; pero que se haga por un simple decreto del Presidente de la Repblica, le parece muy grave14. Con anterioridad a su incorporacin en la Constitucin vigente, durante el Rgimen Militar, se dictaron sobre la materia los D.L. Nos. 175, N 335 y N 1.301, el ltimo de los cuales otorgaba al afectado un plazo de 90 das para reclamar ante la Corte Suprema de la prdida de la nacionalidad por decreto supremo, fundado en haber atentado gravemente, desde el extranjero, contra los intereses esenciales del Estado durante las situaciones de excepcin constitucional. El actual art. 12 de la Constitucin dice: Art. 12. La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos. La tramitacin de esta accin est regulada por Auto Acordado de la Excma. Corte de 26 de enero de 1976 (Diario Oficial de 31de enero de 1976)
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Ver Actas Oficiales, Imp. Universitaria, Santiago, 1925, Sesin 25, p. 333.
225 Su caracterizacin puede resumirse as: 2.2.1. Es una accin jurisdiccional que se interpone ante el ms alto tribunal de la Repblica, el cual debido a la importancia del derecho protegido y a la calidad de su eventual transgresor conoce en pleno y resuelve como jurado, en nica instancia. 2.2.2. Su titular es la persona afectada, la cual puede accionar por s o por cualquiera a su nombre. 2.2.3. El plazo de interposicin es de 30 das y se cuenta desde la fecha de publicacin en el Diario Oficial del decreto supremo que dispuso la prdida de la nacionalidad o desde la notificacin al afectado del acto o resolucin que se la desconozca. 2.2.4. El acto o resolucin impugnado por esta accin debe provenir de una autoridad administrativa; lo cual excluye a los actos legislativos y a las resoluciones judiciales.15 2.2.5. Constituye excepcin al principio de ejecutividad de los actos administrativos, el efecto suspensivo que produce la interposicin del recurso respecto del acto o resolucin impugnados. 2.2.6. Por ltimo, la finalidad de esta accin consiste en anular o, al menos, en privar de efectos con relacin al afectado al acto o decisin administrativa que, de manera errnea, ilegal o arbitraria, le haya ocasionado la prdida de la nacionalidad o su desconocimiento. 2.3. Accin indemnizatoria del error o la arbitrariedad judicial en materia penal. Esta accin est contemplada en el art. 19 N 7 letra i) de la C. Pol., en el siguiente texto: Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia. La accin indemnizatoria se caracteriza como sigue: 2.3.1. Ella supone tres procedimientos judiciales sucesivos y secuenciales, de los que el primero, de naturaleza penal, abre camino a los siguientes; entre los cuales slo el tercero es materia de la accin de que se trata.
ALEJANDRO SILVA BASCUN. Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1997, Tomo IV, pp. 226 y ss.
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2.3.2. En dicho proceso penal, el afectado debe haber sido, primeramente, sometido a proceso16 o condenado como autor, cmplice o encubridor del delito que se le atribuye, en cualquiera instancia. Y, con posterioridad a dicho procesamiento o condena, debe haber sido sobresedo definitivamente o absuelto17 por sentencia ejecutoriada18. Estos presupuestos son indispensables para dar paso a la etapa siguiente. 2.3.3. Con los antecedentes sealados, el afectado debe recurrir a la Excma. Corte Suprema en procura de una declaracin de sta que reconozca que la resolucin del proceso penal que someti a proceso o que conden al afectado, fue injustificadamente errnea o arbitraria. Slo en el caso de obtenerse tal declaracin se abre el camino al proceso indemnizatorio. 2.3.4. De ste conoce la justicia ordinaria, en procedimiento breve y sumario en el cual la prueba que se rinda se apreciar en conciencia. El derecho a ser indemnizado est establecido en el texto constitucional. Su contenido abarca los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por el afectado. Al juez incumbe determinar el monto de tales perjuicios, lo que constituye la finalidad de esta accin. 2.4. Acciones reclamatorias de la legalidad del acto expropiatorio y del monto de su indemnizacin. Naturalmente, se trata de dos acciones distintas e incluso incompatibles, toda vez que la primera tiende a privar al acto administrativo expropiatorio, de sus efectos propios o a modificarlo; y, en cambio, la segunda, que supone la legalidad y validez de dicho acto, tiende a obtener por la va judicial la indemnizacin de los perjuicios patrimoniales ocasionados por la expropiacin cuando el expropiado no llega a acuerdo con el expropiante acerca del monto de ella o estima insuficiente la que la administracin consigna a su favor. El texto constitucional del art. 19 N 24, inc. 3, que consagra ambas acciones dice as: Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
Conforme al art. 274 del Cdigo de Procedimiento Penal, se somete a proceso al inculpado si resulta: 1 Que est justificada la existencia del delito que se investiga; y 2 Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el inculpado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. 17 Ver arts. 406, 408, 418, 500 y 501 del Cdigo de Procedimiento Penal. 18 Ver art. 174 y 176 del Cdigo de Procedimiento Civil.
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227 de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. Las caractersticas de estas acciones son: 2.4.1. Ambas impugnan el acto administrativo expropiatorio, en sede judicial. La primera, por su disconformidad o su falta de respaldo en la ley autorizante de la respectiva expropiacin. La segunda, por la falta de conformidad del expropiado con el monto en que se ha fijado la indemnizacin provisional en sede administrativa. 2.4.2. Ambas acciones se interponen ante los tribunales ordinarios, pero con distinto procedimiento. La primera, conforme a las reglas del juicio sumario19; la segunda, conforme al procedimiento especial establecido en la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones20. 2.4.3. Nuevamente encontramos, en el ejercicio de estas acciones, una excepcin al principio de ejecutividad de los actos administrativos. No obstante que la toma de posesin material del bien expropiado es el motivo y el principal efecto que persigue el expropiante, la Constitucin autoriza al juez con el mrito de antecedentes calificados para decretar la suspensin de la toma de posesin cuando se reclame la procedencia de la expropiacin a travs de la accin de ilegalidad 21. La consagracin constitucional de estas dos acciones garantistas tiene una larga y accidentada historia que las justifica plenamente, pero que no es el momento oportuno para analizar aqu. 2.5. Rgimen judicial de amparo de las concesiones mineras. Acciones de constitucin y de extincin El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendindose en stas las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas22.
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Ver art. 9 inc. 3 del D.L. 2.186 de 1978 y arts. 680 y ss. Cdigo de Procedimiento Civil. Ver arts. 10 al 14, 38 y 40 del D.L. 2.186 cit. 21 Ver art. 19. N 24 inc. 5. Constitucin Poltica de 1980 y art. 9 D.L. 2.186. 22 Ver art. 19. N 24 inc. 6. Constitucin Poltica de 1980.
228 Bajo esta reserva de dominio del Estado, prevista en la Constitucin, lo lgico y natural sera que las concesiones de exploracin o de explotacin minera fuesen otorgadas por la Administracin del Estado, sin perjuicio de abrir la va judicial a las reclamaciones que pudieren presentarse, como ocurra en el rgimen constitucional anterior23. Sin embargo, en un pas de abundantes recursos mineros, en que tales concesiones pudieran ser otorgadas o extinguidas con criterios ajenos al inters de la nacin, la Constitucin vigente pone el dominio del titular de la concesin minera al amparo de las garantas del derecho de propiedad y somete dichas concesiones tanto en su constitucin como en su extincin a los tribunales ordinarios de justicia, debiendo stos conocer tambin de las controversias que se susciten respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre ellas. El texto del art. 19 N 24, incisos 7, 8 y 9 de la Constitucin vigente dice as: Corresponde a la ley determinar qu sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el carcter de orgnica constitucional. La concesin minera obliga al dueo a desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento. Su rgimen de amparo ser establecido por dicha ley, tender directa o indirectamente a obtener el cumplimiento de esa obligacin y contemplar causales de caducidad para el caso de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin. En todo caso dichas causales y sus efectos deben estar establecidos al momento de otorgase la concesin. Ser de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios de justicia declarar la extincin de tales concesiones. Las controversias que se produzcan respecto de la caducidad o extincin del dominio sobre la concesin sern resueltas por ellos; y en caso de caducidad, el afectado podr requerir de la justicia la declaracin de subsistencia de su derecho. El dominio del titular sobre su concesin minera est protegido por la garanta constitucional de que trata este nmero. Tenemos, as, delimitadas las acciones tendientes a obtener la concesin de exploracin y la de explotacin de substancias minerales, as como la destinada a lograr la declaracin de su extincin.
Ver art. 10. N 10 inc. 6 de la Constitucin Poltica de 1980 de 1925, segn Ley de Reforma N 16.615 de 20-I-1967.
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2.6. Accin de proteccin Esta accin resguarda los derechos y garantas establecidos en el art. 19 de la Constitucin, numerandos 1: asegura el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, protege la vida del que est por nacer y prohibe la aplicacin de todo apremio ilegtimo; 2: asegura la igualdad de las personas ante la ley y prohibe a la ley y a la autoridad establecer diferencias arbitrarias; 3 inciso cuarto: prohibe ser juzgado por comisiones especiales, sino por el juez natural legtimamente establecido; 4: garantiza el respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia; 5: declara la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; 6: establece la libertad de conciencia y de culto; 9 inciso final: asegura el derecho a elegir el sistema de salud al que cada persona desee acogerse; 11: consagra la libertad de enseanza; 12: protege la libertad de opinin y de informacin; 13: el derecho de reunin; 15: el derecho de asociacin; 16: en lo relativo a la libertad de trabajo y a su libre eleccin y libre contratacin; 19: declara el derecho a sindicarse libremente; 21: garantiza el derecho a emprender y desarrollar cualquiera actividad econmica dentro del marco constitucional y legal; 22: asegura la no discriminacin arbitraria del Estado y sus organismos en materia econmica; 23: consagra el derecho al dominio privado; 24: garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales; 25: el derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial; y tambin el N 8 que consagra el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin. Como puede advertirse, esta accin resguarda el ejercicio legtimo del ms amplio espectro de derechos y garantas fundamentales que la Constitucin asegura; sin perjuicio de sealar que los derechos excluidos, o no contemplados expresamente, no quedan amparados por esta accin. El art. 20 de la Constitucin, que lo consagra, dice as: El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podr ocurrir por s por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
230 Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada. La delimitacin especfica de esta importante accin que cuenta con poco ms de dos dcadas de vida en nuestro ordenamiento ser materia del prximo captulo. 2.7. Accin de amparo o Habeas Corpus. Al revs de la anterior, es sta una accin de viejo cuo y su origen se remonta al art. 143 de la Constitucin de 1833. Dice el Prof. Dez Urza miembro de la Comisin de Estudio de la Constitucin: El recurso de amparo puede definirse como el poder jurdico que tiene toda persona para pedir al rgano jurisdiccional la proteccin de su derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, en los casos y en las forma que determinen la Constitucin y la ley.24 Quisiramos agregar que el amparo tambin protege el respeto a las garantas que resguardan estos derechos. El art. 21 de la Constitucin dice as: Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruda de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime condu-
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DIEZ URZUA, SERGIO. Persona y Valores. Su proteccin constitucional, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1999, p. 261.
231 centes para restablecer el imperio el derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Intentaremos caracterizar esta accin en las notas siguientes: 2.7.1. A diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del art. 16 de la Constitucin de 1925 que dio origen a interpretaciones restrictivas por referirse a la prdida de libertad con infraccin de lo dispuesto en los artculos anteriores el amparo procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquier privacin o perturbacin de los derechos anotados; ya sea que stas provengan de la autoridad pblica o de particulares y ya sea que se trate de la autoridad judicial o de cualquiera otra25. 2.7.2. El amparo puede tener carcter preventivo, esto es, procede aun antes que se haya consumado la prdida o perturbacin de los derechos que resguarda, bastando que exista una amenaza cierta e inminente a la libertad personal y seguridad individual. 2.7.3. El amparo tambin procede en los estados de excepcin constitucional, no obstante que en los estados de asamblea y de sitio la propia Constitucin faculta al Presidente para suspender la libertad personal y arrestar personas o trasladarlas de un punto a otro del territorio26. Esto es as, en primer lugar, porque Chile es un estado de derecho donde no tiene cabida la arbitrariedad, estando ella expresamente prohibida a la autoridad. Adems, el art. 21 transcrito concede el recurso a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de la Constitucin o las leyes. En la hiptesis de una persona que sufra privacin, perturbacin o amenaza en su libertad y seguridad individual no existiendo motivo para ello, el amparo procede pues la Constitucin prohibe a los jueces entrar a calificar los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para adoptar las medidas que puedan afectar la libertad; pero precisamente para ello la autoridad debe exhibir al juez esos motivos, debe acreditar que el arresto, la detencin o el traslado han sido motivados, toda vez que el motivo es de la esencia del acto administrativo, particularmente, si ste afecta derechos fundamentales. Por ltimo, si el amparo no fuese procedente en estos estados de excepcin, no slo sufrira quiebra el estado de derecho, sino que tampoco tendra sentido el art. 41 N 3 de la Constitucin cuando dice: La interposicin y tramitacin de los recursos de amparo y de proteccin que conozcan los tribunales no suspendern los efectos de
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JOS L. CEA EGAA. Tratado de la Constitucin de 1980, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p. 315. Ver art. 41 Nos 1 y 2 Constitucin Poltica de 1980.
232 las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que resuelvan en definitiva respecto de tales recursos. 2.7.4. De esta accin, por disponerlo as el Cdigo de Procedimiento Penal27, conoce la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, un tribunal superior colegiado. El ejercicio de la accin no tiene plazo, mientras subsista el motivo que la justifica. El procedimiento, sumario e informal, permite que ella sea interpuesta por el afectado o por cualquiera a su nombre, aunque carezca de mandato para ello; y puede deducirse sin necesidad de patrocinio, inclusive por telgrafo. El recurso tiene preferencia especial para ser visto por la Corte. El tribunal debe fallar el recurso en el trmino de 24 horas desde que se encuentre en estado, pudiendo aumentar el plazo hasta 6 das si debe practicar diligencias fuera del lugar en que funcione.28 2.7.5. La Constitucin consagra y el Cdigo de Proc. Penal regula la importante diligencia que da nombre a la antigua institucin del Habeas Corpus. Para cumplirla, el tribunal puede comisionar a alguno de sus miembros para que se traslade al lugar en que se encuentra el afectado; y puede, tambin, ordenar que ste sea trado a su presencia, siempre que lo crea necesario y ste no se oponga29. 2.7.6. Contra el fallo de primera instancia procede el recurso de apelacin ante la E. Corte Suprema, en el perentorio plazo de 24 horas; y se libra slo en el efecto devolutivo cuando el fallo apelado es favorable al actor30. Ante este alto tribunal, el recurso tambin goza de preferencia para su vista y fallo. 2.7.7. Por ltimo, existe una disposicin restrictiva que nos parece inconstitucional para el ejercicio de esta accin, que consiste en negar su procedencia cuando en el proceso penal en que incide la privacin de libertad se han deducido otros recursos legales31. Esta podra ser, en breve sntesis, la caracterizacin del recurso o accin de amparo (Habeas Corpus).
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Ver arts. 306 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal, en especial, art. 307. Ver, adems, Auto Acordado de la E.C. Suprema de 19 de diciembre de 1932 sobre su tramitacin y fallo. Ver arts. 309 y 310 del Cdigo de Procedimiento Penal. 30 Ver art. 316. Cdigo de Procedimiento Penal. 31 Ver art. 306. Cdigo de Procedimiento Penal.
233 2.8. Accin indemnizatoria de daos ocasionados por la Administracin del Estado o por las Municipalidades. Los perjuicios indemnizables por actos u omisiones derivados del buen o mal funcionamiento de la Administracin o por falta de servicio, pueden originarse en la violacin de diversos derechos fundamentales como la vida, la integridad psquica o fsica, la honra o la propiedad, por va ejemplar. Antes del establecimiento de esta accin en la Constitucin la que, adems, tiene carcter objetivo la jurisprudencia haba derivado y resuelto el problema de la responsabilidad extracontractual de la Administracin, por los cauces inapropiados del Cdigo Civil que consagra el sistema de responsabilidad subjetiva en que impera el requisito de la culpa del causante del dao, la que debe ser probada por la vctima. La trascendencia de esta accin consiste en haber establecido por vez primera, con rango constitucional, la responsabilidad objetiva de derecho pblico de la Administracin del Estado y de las Municipalidades32. La disposicin pertinente el art. 38, inc. 2 de la Constitucin dice as: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Este precepto ha sido desarrollado por los arts. 4 y 44 de la L.O.C. N 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado; y, en el mbito municipal, por el art. 141 de la L.O.C. de Municipalidades N 18.695. Esta accin puede caracterizarse as: 2.8.1. Se trata de una accin fundada en la responsabilidad objetiva, de carcter patrimonial y extracontractual, que incumbe a la Administracin por los daos que cause a las personas, sea que su actividad sea legtima o ilegtima o que aqullos provengan de su falta de servicio.
En la doctrina nacional moderna, ver: ROLANDO PANTOJA B. Bases Generales de la Administracin del Estado, Ediar-Conosur, 1987. HUGO CALDERA D. Sistema de la Responsabiliadad Extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980, Ed. Jurdica de Chile, 1982. JOS BIDART H. Sujetos de la Accin de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurdica de Chile, 1985. JOS L. DIEZ S. El Dao Extracontractual, Ed. Jurdica de Chile, 1997. PABLO RODRGUEZ GREZ. Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurdica de Chile, 1999.
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234 2.8.2. El titular de la accin es la persona que sufre el dao o sus herederos. 2.8.3. La indemnizacin comprende tanto los perjuicios patrimoniales de todo orden, como el dao moral ocasionado. 2.8.4. De esta accin conocen los tribunales ordinarios de justicia y su procedimiento es el del juicio ordinario, con las modalidades propias de los juicios de hacienda si el demandado es el Fisco33 o de la LOC. de Municipalidades si el sujeto pasivo es una de ellas34. 2.8.5. No obstante tratarse de una materia de derecho pblico, la jurisprudencia ha establecido que son aplicables, en forma supletoria, los preceptos atinentes del Cdigo Civil. 2.9. Accin indemnizatoria de las requisiciones de bienes y limitaciones al dominio en los Estados de Excepcin Constitucional. La falta de una legislacin orgnica en esta materia gener numerosas dudas, en la jurisprudencia, acerca de la procedencia y extensin de los daos indemnizables a raz de medidas adoptadas o practicadas de hecho en los estados de excepcin constitucional35. El primer intento de sistematizacin de estos Estados que se encontraban dispersos en la Constitucin y en diversas leyes, fue el Acta Constitucional N 4 D.L. N 1.553 de 1976 cuya entrada en vigencia sufri sucesivas postergaciones, sin llegar regir. No obstante, este cuerpo de rango constitucional denominado Regmenes de Emergencia sirvi de base al prrafo de la Constitucin que venimos analizando. El texto del art. 41 N 8, atinente a las acciones de que se trata, dice as: Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao. Como se advierte, la Constitucin distingue dos situaciones diversas: las requisiciones, que importan la privacin del dominio de bienes generalmente muebles, como vehculos, ganado, ropas, comestibles, medicinas de un particular; y las limita33 34
Ver arts. 748 y siguientes, especialmente el 752 del Cdigo de Procedimiento Civil. Ver arts. 23 N 6 y 28 inc. 2 LOC. N 18.695. 35 Los Estados se encuentran sistematizados y regulados por los arts. 39 al 41 de la Constitucin Poltica de 1980 y por la L.O.C. N 18.415 sobre Estados de Excepcin.
235 ciones al dominio que, para ser indemnizables requieren que ellas causen la privacin generalmente transitoria de alguno de los atributos del dominio, es decir, el uso, el goce o la facultad de disponer del bien y, adems, que esta privacin cause dao al titular del derecho. En ambas situaciones procede la accin indemnizatoria en contra del Fisco, la que tiene los siguientes supuestos y caractersticas: 2.9.1. La indemnizacin slo procede si los perjuicios son directos (art. 17 LOC. N 18.415). 2.9.2. La ley no distingue entre daos patrimoniales y morales; por lo que cabe concluir que proceden ambos. 2.9.3. De manera anloga a la expropiacin, el monto de la indemnizacin y su forma de pago se determinan de comn acuerdo entre la autoridad que dispuso la medida y el afectado por ella. Este acuerdo debe ser aprobado por la autoridad de Gobierno Interior correspondiente (art. 19 LOC. cit.). 2.9.4. A falta de dicho acuerdo el afectado puede recurrir, dentro el plazo de 30 das, ante el Juez de Letras en lo Civil competente (art. 19 LOC. cit.). 2.9.5. El reclamo se tramita como incidente36; el tribunal establece en su sentencia el monto definitivo de la indemnizacin y sta deber ser pagada en dinero efectivo y al contado (Art. 19 LOC. cit.). 2.9.6. La accin indemnizatoria prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha de trmino del estado de excepcin en que se adopt la medida que ocasiona el dao (art. 20 LOC. cit.). 2.10. Accin pblica ante el Tribunal Constitucional en defensa del rgimen democrtico. Esta accin est consagrada en varias disposiciones constitucionales entre las que destacan el art. 19 N 15 incisos 6, 7 y 8 que conforman su aspecto sustantivo y el art. 82 inc. 1 N 7 y 82 incisos 2, 13 y 14, que regulan su faceta procedimental.
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Ver arts. 82 al 91 del Cdigo de Procedimiento Civil.
236 Las disposiciones sealadas del art. 19 N 15 dicen as: La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad. Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se mencionan en los nmeros 1) al 6) del artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al doble en caso de reincidencia; Por su parte, el art. 82 regula aspectos de procedimento del siguiente modo: Art. 82: Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7 Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los incisos sexto, sptimo y octavo del nmero 15 del artculo 19 de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona afectada fuere el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio. Art. 82 inc. 12: El Tribunal Constitucional podr apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los nmeros 7, 9 y 10, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesacin en el cargo de parlamentario. Art. 82 inc. 13: Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los nmeros 7 y 10 de este artculo. Art. 82 inc. 14: Sin embargo, si en el caso del nmero 7 la persona afectada fuere el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, el requerimiento deber
237 formularse por la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. La razn de haber incluido esta accin pblica entre aqullas que garantizan derechos fundamentales pareciendo ser que lo que ella resguarda es el rgimen democrtico, el sistema constitucional y el pluralismo poltico consiste en que el quiebre de la institucionalidad as configurada, mediante el intento de instaurar en Chile un sistema totalitario o el uso de la violencia como mtodo de accin pblica, amenaza gravemente el libre ejercicio de todos los derechos constitucionales y pone en peligro los valores en que aqullos se fundan, comenzando por la dignidad humana que est en la base de todos ellos. De all que nos parezca que, al defender el rgimen democrtico y las bases institucionales del sistema, se est preservando la posibilidad misma del cabal ejercicio de todos los derechos. La accin en estudio puede caracterizarse en los rasgos siguientes: 2.10.1. Se trata de una accin pblica que puede ejercitarse por cualquiera capaz de comparecer en juicio y se interpone ante el supremo intrprete y guardin de la Constitucin, que es el Excmo. Tribunal Constitucional (T.C.), el que conoce de ella en nica instancia. 2.10.2. Tiene dos objetivos, a saber: a) declarar la inconstitucionalidad de los partidos, movimientos u organizaciones que incurran en los ilcitos previstos; y b) aplicar las sanciones e inhabilidades que la Constitucin atribuye a sus partcipes, las que tienen carcter cvico, administrativo y poltico, pero no penal. 2.10.3. El tribunal, en estos casos, puede apreciar los hechos en conciencia. 2.10.4. El tribunal slo declara en el caso de los partcipes de las organizaciones inconstitucionales si stos han incurrido en responsabilidad; pero no puede graduar las sanciones, las que se aplican en su integridad, no siendo procedente la rehabilitacin de los sancionados. 2.10.5. Estos, adems, sufren la suspensin del derecho de sufragio, conforme al art. 16 N 3 C. Pol., durante el plazo de 5 aos desde la declaracin del T.C. 2.10.6. En el caso que la persona afectada por esta accin fuese el Presidente en ejercicio o el Presidente electo, el requerimiento al T.C. debe formularse, excepcionalmente, por la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
238 En el mismo caso, la declaracin de responsabilidad que el T.C. formule requerir adems del acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio37. 2.10.7. Las particularidades del procedimiento ante el T.C. estn contenidas en el Prrafo 4 del Ttulo II de la L.O.C. N 17.997 de este tribunal (arts. 63 al 72), siendo de notar que, en todo caso, el fallo se publicar en extracto en el Diario Oficial; y, en el caso de partidos u organizaciones con personalidad jurdica, tambin debe notificarse el fallo a su representante legal, quien deber estar debidamente individualizado en el requerimiento. Con esta sucinta descripcin ponemos trmino a la caracterizacin de las acciones constitucionales protectoras de los derechos fundamentales, exceptuando el Recurso de Proteccin al cual pasamos a referirnos.
3. DELIMITACIN DEL RECURSO O ACCION DE PROTECCIN Hemos visto, en las acciones analizadas, que ellas pueden delimitarse, desde tres pticas diferentes, a saber: a) sustantivamente, por los distintos derechos que cautelan o los bienes jurdicos que protegen; b) por la clase y categora del tribunal llamado a conocer de ellas; y c) por las peculiaridades procesales plazos, diligencias, apreciacin de la prueba, instancias y recursos que las caracterizan. Sera tarea de largo aliento referirnos en detalle a cada uno de estos aspectos38. Por consiguiente vamos a enfocar slo tres caracteres esenciales del Recurso de Proteccin, con respecto a los cuales por otra parte sustentamos una posicin decididamente crtica. Ellos son su plazo de caducidad, el carcter provisional de la sentencia que lo resuelve y el tribunal competente para conocerlo. 3.1. Plazo para interponerlo. Ni el Acta Constitucional N 3 (D.L. 1.552 de 1976) que lo instituy en su art. 2 ni la Constitucin vigente, fijaron un plazo para interponer esta accin. El texto del art. 20 de sta, por el contrario, deja entender que si su objeto es proteger al afectado que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos que ampara, la defensa que brinda contra tales ilcitos debe subsistir durante todo el tiempo que dure la privacin, perturbacin o amenaza del derecho daado. Igual predicamento se
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Ver arts. 82 inc. 1 N 7, inciso 14 y art. 49 N 8, Constitucin Poltica de 1980. El Recurso de Proteccin y sus Innovaciones Procesales, en R.D.J. Tomo 91 1. Parte, p. 43; y en Gaceta Jurdica. N 171 (1994), p. 7.
239 da con el texto constitucional del recurso de amparo. Y a nadie se le ha ocurrido pensar que, despus de transcurrido un breve lapso, la vctima de un atentado a su libertad o a su seguridad individual deba quedar privada de la accin que protege el ejercicio legtimo de estos derechos, no obstante que siga privado, perturbado o amenazado en su libertad y seguridad. Por otra parte, el Acta Constitucional que instituy el recurso slo habilit a la Excma. Corte Suprema para dictar un Auto Acordado que regule la tramitacin de este recurso. Se ha dicho, en opinin generalizada de la doctrina, que el plazo fatal de 15 das establecido por la Corte Suprema para interponer el recurso no es una norma que regule su tramitacin y que, por ende, se trata de un precepto inconstitucional que excede los trminos de la habilitacin normativa otorgada39. Cabe agregar que esta disposicin no es a nuestro juicio el plazo de caducidad de un recurso procesal, sino el plazo brevsimo y perentorio de prescripcin extintiva de una accin constitucional. De esta manera, el precepto sealado, que fija un plazo fatal de 15 das para interponer una accin, al trmino del cual sta se extingue, vulnera el art. 19 N 26 de la Carta, que otorga La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. En efecto, por la va de un precepto complementario que carece de rango legal se est imponiendo un requisito de procedencia el plazo fatal de 15 das que impide, con posterioridad a su transcurso, el libre ejercicio de la accin, no obstante la subsistencia de ilcitos atentatorios de los derechos y garantas que ella est destinada a resguardar. Creemos que, al igual que ocurre con la accin gemela de amparo, si la de proteccin no tiene en la Constitucin el requisito restrictivo de un plazo para interponerse, su vigencia debe mantenerse mientras subsistan los agravios que afectan el legtimo ejercicio de los derechos que la accin est llamada a proteger. No olvidemos que tanto el amparo como la proteccin tienen dos finalidades, una individual que consiste, en ambos casos, en asegurar la debida proteccin del afectado; y otra, social, destinada a restablecer el imperio del derecho40. Ambas finalidades de la accin de proteccin quedan frustradas absolutamente si, operada su prescripcin extintiva, se mantienen subsistentes la desproteccin del afectado y la transgresin del imperio del derecho.
39 Ver Auto Acordado de la E. C. Suprema de 29 de marzo de 1977 (Diario Oficial de 2 de abril de 77) N 1; A.A. de 24 de junio de 1992 (Diario Oficial de 27 de junio de 1992) y A.A. de 4 de mayo de 1998 (Diario Oficial de 9 de junio de 1998) sobre tramitacin del R. de P. 40 Ver estas citas textuales en el art. 20, inc. 1 final, en el art. 21, inc. 1 y 3, parte final.
240 En resumen, sin perder de vista la doble inconstitucionalidad de que adolece el precepto del Auto Acordado vigente, que establece el plazo fatal de 15 das para interponer esta accin, dejamos sealada la incongruencia de esta prescripcin breve con las finalidades protectoras del recurso tanto en el plano individual del afectado como en el plano social de restablecimiento del derecho escarnecido. 3.2. Carcter provisional de la sentencia de proteccin. A diferencia de las dems acciones constitucionales estudiadas, en todas las cuales la sentencia que se pronuncia produce cosa juzgada material y formal, de tal modo que el asunto que ella resuelve no puede volver a discutirse 41, la sentencia de proteccin es esencialmente provisional y, no obstante causar ejecutoria mientras no se decida otra cosa, deja a las partes en situacin de poder discutir el mismo asunto que fue materia del recurso, en un juicio de lato conocimiento e, inclusive, por la va administrativa, sea que dicha sentencia haya sido proclive o adversa al que recurri de proteccin. Esta es la consecuencia de la frase final del art. 20 transcrito cuando, al mismo tiempo de facultar a la Corte de Apelaciones para adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y dar proteccin al afectado, seala que ello es sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Durante la discusin de esta materia en la Comisin de Estudio de la Constitucin se utiliz la metfora de una posta de primeros auxilios, para graficar la situacin de urgencia que se trata de resolver con esta accin y la medicina rpida y por ende, provisoria que se debe aplicar. Ya ver el paciente, si el remedio no fue suficiente o eficaz, si recurre a un tratamiento hospitalario ms completo y prolongado como el que proporcionan las acciones comunes o especficas. La provisionalidad del fallo se justifica, por otra parte, en que el procedimiento de proteccin no contempla una fase probatoria entre legtimos contradictores. El tribunal debe resolver con la evidencia que le proporciona el recurrente y con los antecedentes que allega el recurrido junto con su informe. De este modo, la evidencia es precaria y debe dejarse abierto el camino para que la verdad procesal quede mejor establecida en un proceso de lato conocimiento. Por la misma razn, el tribunal est facultado para apreciar todos los antecedentes de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Con lo dicho basta para dejar establecido el rasgo ms caracterstico de esta accin frente a las dems analizadas. Sin embargo, este rasgo esencial no ha sido debidamente asumido por los tribunales encargados de pronunciarse sobre l. Estos debieran siguiendo la metfora
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Ver arts. 176 y 177 del Cdigo de Procedimiento Civil.
241 practicar una curacin de urgencia, y nada ms, al mal que motiva el recurso. Por el contrario, a menudo observamos que las sentencias de proteccin particularmente, cuando rechazan el recurso procuran decidir de una vez y para siempre asuntos que siempre debieran quedar resueltos de una manera provisional. La consecuencia de esta actitud es doblemente perturbadora. Por una parte, quien pierde un recurso de proteccin sea como recurrente o como recurrido se desalienta ante la idea de entablar una accin ordinaria all donde un tribunal superior colegiado decidi la cuestin de manera perentoria. Y, por otra, un tribunal inferior y unipersonal, no se atreve a contradecir lo que qued resuelto, de esa manera, por sus superiores jerrquicos entre los que a menudo ha intervenido la Corte Suprema. Nos parece que los tribunales superiores, al emitir sentencias que slo pueden producir el efecto de la cosa juzgada formal, debieran dejar el camino abierto como lo hace la Constitucin a sentencias dictadas en procesos de lato conocimiento, susceptibles de producir cosa juzgada material y por ende de resolver la controversia, mediando prueba contradictoria y cabal, de una manera definitiva. 3.3. Del tribunal que conoce de este recurso. Conforme al art. 20, la jerarqua de ese tribunal es la de una Corte de Apelaciones. Con respecto a la competencia relativa, el precepto slo agrega la palabra respectiva. Interpretando esta palabra, el Auto Acordado que regula la tramitacin del recurso, seala que lo es aqulla en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal (...) que causa el agravio al recurrente. La interpretacin sera plausible si se tratara de una demanda civil en que al recurrido se le mira como demandado y se aplicara la regla de competencia relativa segn la cual es juez competente el del domicilio del demandado42. No es ste en nuestro modesto criterio el planteamiento adecuado para asignar la competencia tratndose de una accin garantista. Esta accin fue ideada para brindar proteccin inmediata a una persona daada en un derecho fundamental por un ilcito que le causa agravio y que perturba el orden jurdico. Por lo que nos parece evidente que el sujeto a quien la Constitucin intenta favorecer es el recurrente o agraviado y no lo es el recurrido quien, por el contrario, desempea el papel de agraviante como autor de dicho ilcito. Ahora bien, atendida la naturaleza del recurso y la realidad de nuestra extensa y accidentada geografa, se brinda mejor proteccin al titular del derecho conculcado otorgando competencia a la Corte de su domicilio, en lugar de atribuirla a la del lugar en que ocurri el agravio, que puede hallarse a miles de kilmetros de aqul.
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Ver el art. 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
242 Esa mejor proteccin se va a traducir en el acceso ms directo y expedito a la justicia, en la mayor facilidad y eficacia para defender el derecho del agraviado y en la disponibilidad del proceso que ms que a nadie interesa al sujeto y destinatario de la proteccin. Adems, esta interpretacin acerca de cual debe ser la Corte de Apelaciones respectiva pondra fin al pernicioso centralismo administrativo que carga sobre las espaldas de la I. Corte de Santiago todos los recursos que tienen origen en actos u omisiones de los Ministerios, Direcciones Generales de Servicios y otros rganos de la Administracin Central que tienen su sede dentro de la jurisdiccin de esa Corte. No existe, pues, ninguna razn valedera para entregar el conocimiento de esta accin al tribunal del lugar en que se produce el agravio en lugar de atribuirlo al del domicilio de quien lo sufre, en circunstancias que el recurso fue ideado para proteger a ste. 4. CONCLUSIONES 4.1. Las acciones constitucionales protectoras de derechos fundamentales suman, al menos, una decena, sin contar otras del mismo rango que regulan materias tan importantes como el juicio poltico, el recurso de inaplicabilidad o el control de constitucionalidad de las leyes. 4.2. No obstante estar institudas en la Carta Fundamental, cada una de estas acciones posee regulacin procesal en distintos cuerpos legales y reglamentarios, susceptibles de sistematizarse y perfeccionarse. 4.3. Parece llegado el momento, al filo del siglo XXI y en la lnea de modernizacin de la Justicia, de elaborar un Cdigo Procesal Constitucional que establezca principios y normas comunes a todos estos procedimientos y los rena en un solo cuerpo normativo que sistematice y perfeccione sus reglas, adecundolas a la finalidad especfica que persigue cada una de dichas acciones. 4.4. Esta tarea, adems de las ventajas de toda codificacin, tendra el mrito de modernizar reglamentaciones caducas como la del Recurso de Amparo, que data de 1932 y no contempla las modificaciones introducidas a dicho Recurso y de otorgarles rango legal, posibilitando asimismo la ilustrada intervencin de los tribunales concernidos y el eventual control de constitucionalidad del Excmo. Tribunal Constitucional. Ella tambin posibilitara el aporte del mundo acadmico, que constituye una capacidad intelectual instalada, de cuya contribucin no debiera prescindirse. 4.5. La tarea codificadora del derecho procesal constitucional que preconizamos, no debiera conducir a una reglamentacin detallista y exhaustiva. Es preferible la enunciacin clara y sucinta de normas elementales de procedimiento y de los principios que las orientan, que
243 una trama extenuante o farragosa de normas que corten las alas a la creacin jurisprudencial, como ya ha ocurrido en el pasado debido a nuestro prurito de apegarnos a la letra de la ley y de paralizarnos frente a la ausencia de normas. No olvidemos que el recurso de amparo argentino no es creacin de la Constitucin ni de la ley, sino de la jurisprudencia, que lo elabor diez aos antes que lo recogiera la legislacin. 4.6. En esta tarea de carcter procesal sera deseable liberar a la Excma. Corte Suprema del rol de tribunal de segunda instancia, a fin de que pueda cumplir a cabalidad su papel propio y trascendente de Tribunal de Casacin, sin recargar su labor con tareas que debieran quedar afinadas en las Cortes de Apelaciones. 4.7. Por ltimo, la codificacin que preconizamos debiera armonizar los aspectos sustantivos y procedimentales de estas acciones con las disposiciones de los Tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro pas y en actual vigencia.
OBTENCIN DE LA CERTEZA PERICIAL SEGN PRINCIPIOS RECTORES DE LA PERITACIN FORENSE
OSVALDO ROMO PIZARRO Profesor de Medicina Legal, Universidad Central de Chile

RESUMEN El presente trabajo examina los alcances del peritaje forense como elemento que permite obtener certeza en un proceso, para lo cual examina los principios rectores del peritaje mdico legal, tales como el de la integralidad en la aplicacin de las normas cientficas, el de integridad conceptual en la aplicacin del precepto mdico legal, etc.
l Perito Forense para cumplir su delicada misin como auxiliar de la justicia, debe obtener la certeza a travs de sus operaciones y labores cientficas que le entregan los elementos de conviccin que encierran los principios y postulados de la ciencia mdico-legal. A esa verdad de base cientfica la denominamos: Certeza Pericial, fundamento indispensable para que el requirente, juez en su caso, pueda a su vez deducir de esta y otras pruebas del proceso su propia certeza legal, que le permite con sano criterio y recta razn sacar la conclusin que resolver la cuestin mdico-jurdica. No obstante que el peritaje responde a una metodologa propia de la medicina legal, debe tambin su correspondencia a sendos principios que involucran e inciden en su estructura y desarrollo; me refiero a los principios que hemos denominado de autonoma cientfica del perito; principio de integralidad en la aplicacin de las normas cientficas; y por ltimo, principio de integridad conceptual en la aplicacin del precepto mdico-legal. Dichos principios, cuyas identidades y normativas no siempre se observan o se consignan en el precepto legal, sin embargo, deben ser necesariamente respetados tanto por el perito forense como tambin por el requirente de pericia, so pena de que la labor pericial en el caso especfico, sea insuficiente, deficitaria o errnea en su gestin. Cada uno de estos principios representan actitudes y conductas que el perito debe considerar al momento de realizar su labor cientfica con el fin de aclarar la duda o establecer el hecho solicitado; de ah entonces, la necesidad de su conocimiento a fin de obtener a posteriori, el resultado perseguido de la certeza pericial, la que quedar plasmada en el informe mdico-legal expedido por el perito forense. Por estas razones, tanto la certeza pericial como fundamento de aquella otra certeza legal, deben ser obtenidas o mejor, la nica forma de obtencin, es aceptando y aplicando los referidos principios en la labor ordinaria pericial forense.
246 Certeza pericial El peritaje mdico-legal no responde a una ciencia exacta en sus conclusiones, toda vez que tanto en su desarrollo como en su metodologa, obedece a un heterogneo cmulo de elementos que si bien de base cientfica, deben ser analizados casusticamente en cada hecho relativo al ser humano. Existen por tanto variadas y circunstanciales condicionantes en la produccin de un hecho biolgico investigado, por lo que la opinin pericial debe estar siempre encausada dentro de los lmites que la naturaleza especfica del hecho investigado determina. Por tanto, se debe cuidar no sobrepasar en forma arbitraria o antojadiza dichos lmites. Al poner trmino a la duda cientfica, el peritaje mdico-legal obtiene la certeza fsica de un hecho en base a los postulados y principios de la ciencia. De no obtenerse dicha certeza, slo podr informarse al requirente sobre una conviccin no probada del hecho investigado, al no concurrir en ese caso los requisitos que deben estructurar su prueba en forma cientfica; esto es, fundamentada en el saber que esta ciencia tiene. De esta manera, con la obtencin de la certeza fsica de cada hecho investigado en un peritaje mdico-legal, se estructura y obtiene en definitiva la llamada certeza pericial, como etapa conclusiva de lo solicitado. Todo esto, como resultado de operaciones y anlisis en labores de carcter cientfico, que constituyen y configuran los elementos de conviccin que otorgan al perito los necesarios fundamentos para llegar a la conclusin solicitada por el requirente. As, por ejemplo, en la solicitud del juez para saber si un ser humano naci vivo, el perito no debe conformarse exclusivamente con pruebas docimticas hidrostticas, para comprobar la introduccin de aire en los pulmones y rganos del aparato digestivo; a ello se agregar la necesaria comprobacin material del cambio de posicin de los pulmones, como asimismo la transformacin ocurrida en su estructura tisular; el estado y coloracin de la piel; en fin, el anlisis de las posibles bolsas cero sanguneas que suelen formarse transcurrido cierto lapso en la cabeza del feto y as tambin, la observacin del cordn umbilical que al cercenarse, comenzar a disecarse perdiendo su aspecto hmedo y coloracin azulada primitiva. Estas pruebas y observaciones directas del cadver (del no nacido en este caso) se acompaan con otras operaciones cientficas efectuadas en base a estudios microscpicos de tejidos y rganos del mismo, todo lo cual, constituye la forma idnea para llegar a la certeza pericial del hecho investigado plasmada en la conclusin de la peritacin mdico-legal, consignada en el respectivo informe. En el empleo de metodologas utilizadas por varios peritos al tratar de desentraar la duda sobre un hecho y an cuando en la metodologa empleada para su obtencin hayan disentido, en todo caso, para la prueba que se exige del hecho periciado deber existir unanimidad entre ellos en su resultado, a fin de que se de aqu la denominada certeza pericial; en caso contrario, slo existir una certeza moral, lo que en el decir del eximio maestro Gisbert Calabuig: es una conviccin sin prueba, hermana fantstica de la fe, resultante de todos los elementos objetivos que le son dados, ms todos los subjetivos sentidos por quien los valora; es decir, inexistencia de prueba. A este respecto, tampoco se debe
247 olvidar el Declogo Mdico-Legal del argentino Nerio Rojas, en cuya obra el distinguido catedrtico afirma: el perito debe actuar con la ciencia del mdico, la veracidad del testigo y la ecuanimidad del juez; certera afirmacin. Los principios rectores del peritaje mdico-legal En la compleja estructura del peritaje mdico-legal, independiente del ropaje legal con que leyes, cdigos y/o reglamentos disponen su requerimiento y ejecucin , rigen a su respecto ciertos principios que adscritos a l, encausan su gnesis y condicionan su ejecucin y desarrollo. Ellos dicen relacin con la peticin del peritaje mdico-legal; los resultados especficos que de l se esperan y obtienen; y con la forma de aplicacin de los preceptos y postulados mdico-legales que sirven de base, ordenan y permiten su ejecucin. Estos principios, rectores de la peritacin mdico-legal, en primer lugar, confirman la autonoma de ejercicio que tiene el perito forense en su funcin, eleccin y discernimiento respecto de las operaciones cientficas empleadas y que emplear, y que son consecuencia de la independencia o libre albedro con que acta en la normal ejecucin de su labor; en segundo lugar, dicen relacin con la correcta utilizacin del conocimiento especfico que detenta, lo que implica necesariamente que la peritacin considere integralmente todas las operaciones que en su caso la norma cientfica y su metodologa determina o aconseja para el justo cumplimiento del requerimiento de ese peritaje. De esta manera, aqu no cabe una aplicacin porcentual, proporcional o selectiva de la norma mdico-legal, ya que lo deber ser total, objetiva y oportuna conforme a los postulados de la ciencia. Por ltimo y en tercer lugar, el perito forense debe actuar en su funcin considerando la intencin perseguida por el legislador respecto de los conceptos biolgico-jurdicos que propone o califica el contexto de la norma legal (precepto mdico-legal), que ordena o simplemente permite la respectiva actuacin pericial. En otras palabras, se debe considerar por tanto el postulado biolgico-mdico aplicable en la especie, sin dejar de lado considerndolo conjuntamente el objetivo jurdico que se pretende obtener en base al mismo, esto es, aquello que se pretende demostrar o probar con el peritaje mdico-legal solicitado. Segn lo manifestado precedentemente, hemos denominado a estos principios rectores de la peritacin mdico-legal como: principio de autonoma cientfica en la gestin del perito; principio de integralidad en la aplicacin de las normas y postulados cientficos; y principio de integridad conceptual en la aplicacin del precepto mdico-legal de base legal. Formular un somero anlisis de cada uno de ellos, a fin de identificarlos en su naturaleza y posibilidades de utilizacin en la prctica forense. Principio de autonoma cientfica del perito Este principio se encuentra ntimamente relacionado con la etapa donde el perito traza su hiptesis de trabajo para desarrollar su gestin; es la estrategia que seguir en ella, mediante la ejecucin de operaciones cientficas que segn su tesis comprobar el resultado que pretende. Dicho principio no siempre se encuentra consagrado en la
248 norma legal textualizada, como ocurre por ejemplo en el art. 6 del Reglamento Orgnico del Servicio Mdico Legal de Chile, donde all se indica expresamente; no obstante, la norma procedimental que determina generalmente este tipo de peritaje, en otras legislaciones, lleva implcita la determinacin de esta autonoma de la cual goza el perito para el estudio e interpretacin de las cuestiones sometidas a su conocimiento. En esta forma, formulada su tesis, el perito elige y determina la estrategia que emplear para sus comprobaciones futuras, seleccionando y aplicando las operaciones cientficas que considera pertinentes, las que podrn darle en cada caso sometido al anlisis, la certeza fsica del hecho investigado que, de esta manera, quedar probado. A esto se agrega, generalmente, la colaboracin de otros especialistas en la ciencia, cuyas conclusiones constituyen otros tantos peritajes complementarios o adicionales de esta naturaleza, que contribuirn al total esclarecimiento de lo investigado y obtencin en definitiva de la verdad cientfica sobre lo pedido. El requirente por lo tanto juez en su caso, no debe ordenar modalidades o formas de ejecucin del peritaje o tal vez, trazar los lmites o determinar trmites en que ste deba desarrollarse, cuestin sta que contrara el principio analizado, creando el riesgo de trastocar los resultados y desnaturalizar la peritacin perseguida. Con respecto a esta ltima consideracin, se observa con preocupacin que en algunos casos, la norma legal o reglamentaria exige en forma imperativa obtener una conclusin sobre lo requerido, lo que el perito no siempre podr conseguir o determinar sea por falta de indicios o certeza fsica de hechos o incluso, por dficit u omisin de medios adecuados para obtenerla. En nuestro modesto entender, ante esta situacin, an con presin del requirente en esta peticin basada en un precepto legal imperativo, an en este caso podr infringirse la autonoma pericial forzando por tanto al perito inducirlo a una conclusin que por tal motivo no podr ser idnea ni objetiva. Un ejemplo tpico en la aplicacin del principio de autonoma del perito, lo encontramos en el desarrollo de una necropsia, cuando el mdico perito forense ordena motu propio que se efecten entre otros peritajes especficos de alcoholemia, drogas, bioqumico, odontolgico, etc., a fin de coadyuvar a la determinacin de la causa de muerte; o bien, para obtener el diagnstico diferencial o tambin en otro caso, la identidad del occiso. As decide y lleva a cabo en forma libre e independientemente su estrategia de trabajo, ejecutando sin orden o peticin previas los peritajes complementarios o adicionales que l estime convenientes, sin consulta o autorizacin previa del requirente, quien incluso podr ser un juez como ocurre generalmente. En esta circunstancia y basado en los respectivos postulados cientficos empleados en su investigacin, el perito obtiene la verdad material y objetiva del hecho analizado, de acuerdo con la independencia con que actu en la gestin que realiza. Sin embargo, el perito no est exento de la obligacin ineludible de resear, de acuerdo a sus conclusiones, toda su labor cientfica, lo que servir posteriormente para la comprobacin y fundamento del resultado obtenido segn el precepto mdico-legal que dio lugar a la peritacin solicitada.
249 Principio de integralidad en la aplicacin de la norma cientfica Este principio dice relacin con la aplicacin total de las normas y postulados que dan lugar y permiten las operaciones cientficas que debe realizar el perito conforme y de acuerdo a su ciencia; no podr por tanto utilizar aquellos parcialmente o tal vez, dejando de lado operaciones que el caso en anlisis propone o exige. Debe aplicar entonces exhaustiva y totalmente lo que la ciencia y su metodologa indican, tratando de obtener un resultado sobre el hecho cuya duda encuadra la peticin del requirente. Adems, en la aplicacin de la norma cientfica pertinente, deber emplear la metodologa idnea y los procedimientos adecuados para su ejecucin y desarrollo, so pena de ser responsable de no cumplir cabalmente con el cometido asignado, transgrediendo los postulados de objetividad e idoneidad atingentes a esta labor pericial. Determinar selectivamente hechos, puede dar como resultado obtener una forzada conclusin, que para el caso, sera lo mismo que omitir operaciones cientficas que la experiencia y sana metodologa recomiendan en la comprobacin de lo investigado. Por estas razones, actuar en forma parcial o selectiva, es negar base cientfica para una correcta aplicacin del precepto mdico-legal objeto del requerimiento que dio lugar a la peritacin. Por tal motivo, dicha labor ser insuficiente y deficitaria, lo que de por s dar causa suficiente para objetar el informe final que ser expedido en ese caso. En sntesis, el principio de integralidad sealado, tiene el doble efecto de obligar al perito a una aplicacin in integrum del precepto mdico-legal base del requerimiento, con cumplimiento total de las variables que se requieren para un resultado pericial idneo; y por otra parte, dicho principio lo obliga tambin a ejecutar todas las operaciones que exigen los postulados y normas de la ciencia mdico-legal, nica forma para conseguir una conclusin parcial justa que d cumplida aplicacin del precepto que dio origen al peritaje. Principio de integridad conceptual en la aplicacin del precepto mdico-legal En el anlisis de todo precepto mdico-legal, el cual incluye en su texto el postulado biolgico que lo configura y determina, se observa que su objetivo no es simplemente consignar una norma de tipo biolgico referente al ser humano, sino que lo pretendido por su redactor (legislador), es obtener mediante una resolucin de carcter jurdico que, amparada en el postulado biolgico consignado y una vez probado cientficamente, determine y permita en definitiva la aplicacin de la norma de derecho (legal o reglamentaria) referida al estado o situacin que afecta o es relativa a una persona, lo que estar avalado por el conocimiento previo y generalizado del postulado cientfico en anlisis. Considerando la observacin precedente, se puede concluir al respecto que con la decisin pericial fundada en la verdad cientfica, se producir necesariamente una definicin o tal vez un efecto, sobre una situacin o estado que de carcter biolgico relativo al ser humano, se encuentra regido por el Derecho. De esta manera y consecuentemente a lo expresado, el postulado biolgico-mdico queda subsumido en el precepto mdico-legal que contiene la norma jurdica como estructura soportante de
250 aqul. En l, el objetivo biolgico primigneo se transforma en objetivo posterior jurdico, dando lugar en esta forma a una resolucin de esa naturaleza que all encuentra su fundamento. Como ejemplo podramos sealar que si se exige la muerte cerebral de una persona como condicin indispensable para un transplante de rganos, como ocurre en el Cdigo Sanitario y Decreto Supremo 240, con ello no se pretende corroborar la inexistencia de ondas isoelctricas cerebrales en el fallecido, sino de confirmar legalmente que esa persona muri y que su muerte cerebral debe entenderse como muerte real, con la consiguiente prdida de su calidad de sujeto de derecho transformndose en objeto del mismo, con las consecuencias previsibles del caso posibilitando legalmente el trasplante requerido. Por otra parte, tambin se observa que las consecuencias jurdicas trascienden la norma en cuestin atendido este principio de integracin, obtenindose resultados que se definen y explicitan ya sea en el mismo precepto mdico legal o en otros que resultan ser su consecuencia obligada; por tal motivo, sin ser controvertidos respecto de su base cientfica comprobada en la peritacin y mediante la metodologa que indica la ciencia. En este condicionamiento, el perito no podra perder de vista el principio de integridad conceptual en la ejecucin de su labor, ya que es precisamente en l, donde se encuentra la razn ltima de su labor pericial. Finalmente, as obtenida la conclusin del perito forense, contenida en el resultado que define la certeza pericial, sta se transformar en certeza legal en el mrito del proceso y gestin sumarial del requirente, sirviendo de apoyo indispensable a la resolucin que all se dicte, determinando derechos o beneficios; o bien, sirviendo de fundamento y prueba a diversas obligaciones del tipo administrativo o tambin reglamentarias. Es entonces obligacin ineludible del perito, en concordancia con la fe pblica que detenta en su labor, la de sealar con absoluta claridad, si sus conclusiones tienen el rango que da la certeza pericial o si por el contrario, representan slo una conviccin pericial no probada. En el cumplimiento de estos principios y postulados periciales, obtendremos la justicia que en todo proceso debe entregar la certeza legal as obtenida por quien ha confiado al perito, en gran parte, la decisin del asunto controvertido.
REFORMAS INTRODUCIDAS A LA LEY DE QUIEBRAS N 18.175, DE 1982, EN MATERIA DE DESIGNACIN DE SNDICOS EN LAS QUIEBRAS
SCAR TORRES ZAGAL Abogado Universidad Central, Profesor de Derecho Comercial, Universidad Central de Chile
RESUMEN La ltima reforma a la Ley de Quiebras, N 18.175, de 1982 busca trasparentar el sistema de nombramiento de sndicos, tratando de superar los vicios del sistema vigente y en cuya virtud se busca aumentar la fiscalizacin y control de dichos funcionarios. Al respecto el autor analiza los alcances de la reforma de la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, la cual considera no logra superar del todo los problemas a que se enfrentaba la antigua legislacin.
a ley N 20.004, publicada en Diario Oficial de 8 de marzo de 2005, modific la Ley de Quiebras N 18.175, de 1982, en materia de fortalecimiento de la trasparencia en la administracin privada de las quiebras, fortalecimiento de la labor de los Sndicos y de la Superintendencia de Quiebras, conforme se seala en su ttulo. Esta nueva reforma a nuestro sistema de quiebras, efectivamente materializa el otorgamiento de mayores facultades para fiscalizar y controlar de parte de la Superintendencia de Quiebras a la actividad que desarrollan los Sndicos de Quiebra, en los procesos de quiebra en que ejercen sus funciones, las que se extienden ahora a la actividad y potestades que stos ejercen en los convenios judiciales y en el proceso de cesin de bienes, institucin esta ltima en franco desuso, a diferencia de las dos primeras mencionadas. De las varias materias que se modifican por la reforma introducida por la ley N 20.004, de 2005, destacaremos en este artculo, las relativas a la designacin de los sndicos en las quiebras, que han experimentado un cambio radical respecto a la normativa anterior. En efecto, la designacin de los sndicos titular y suplentes, en el carcter de provisionales, antes de la reforma, corresponda de manera privativa al juez de la quiebra, quien al dictar la sentencia definitiva que declaraba la quiebra del deudor, proceda conforme lo estableca el artculo 52 N 2 de la ley, a designar de entre las personas que integran la nomina de sndicos de quiebra, al sndico titular y suplente provisionales, los que podan ser confirmados o revocados a posteriori en la primera junta de acreedores.
252 La designacin de estos auxiliares de la administracin de justicia, no presentaba mayores problemas en el caso de que la quiebra fuera solicitada al tribunal por el propio deudor calificado (que ejerce actividades industriales, comerciales, mineras o agrcolas), conforme lo establece el artculo 41 de la ley, caso en el cual no hay en estricto rigor litigio, ya que la relacin procesal vincula en esta fase declarativa slo al deudor calificado que pide su propia quiebra con el tribunal, sin que exista legtimo contradictor, en una gestin de naturaleza no contenciosa o voluntaria. En esta hiptesis, la designacin del sndico titular y suplente provisionales, era una potestad exclusiva del juez, pudiendo designar in limine a la persona que estimara pertinente de la nmina de sndicos, en la sentencia definitiva. La garanta de esta designacin provisoria radicaba en que el rgano jurisdiccional independiente de los intereses del deudor peticionario de quiebra y de los acreedores y terceros interesados designaba a un sndico sin compromisos previos con las partes, nombrando a quien estimare pertinente de la citada nmina de sndicos. En la prctica, desde la entrada en vigencia de la ley en el ao 1982, se desarrollaba un lobby ms o menos intenso segn la importancia de los bienes de la quiebra, para obtener la designacin, elemento que haca poco trasparente el proceso de designacin, para los no designados respecto del electo, hecho que siempre se prest para comentarios de pasillo y especulaciones, sobre todo en los casos en que estadsticamente el juez designaba sndicos de una nomina corta o siempre a los mismos elegidos, considerando que actualmente la nmina de sndicos se integra por 120 profesionales aproximadamente. En los casos en que la quiebra fuera solicitada por un acreedor demandante, la norma del artculo 44 de la ley, estableca que en el escrito de demanda podr asimismo el acreedor proponer el nombre de a lo menos tres de las personas individualizadas en la nmina a que se refiere el artculo 14, para que, de entre ellas, designe el tribunal un sndico ttitular y uno suplente. En esta hiptesis se presentaba un problema serio de interpretacin de la ley, ya que en la prctica un nmero importante o mayoritario de jueces de primera instancia entenda que la potestad de designacin del sndico era una potestad privativa de ellos, y que la propuesta del acreedor demandante, era una mera sugerencia que el juez poda considerar o no a su solo arbitrio, e incluso se interpretaba por stos que la designacin del sndico por el juez era un cargo de confianza, razn por la cual nadie mas que el juez poda intervenir en aquello. Esta interpretacin que se encontraba en contra del tenor literal de la norma que sealaba en esta materia: para que, de entre ellas, designe el tribunal un sndico titular y uno suplente se generaliz en primera instancia y provoc un efecto de concentracin de quiebras en ciertos sndicos preferidos, respecto de los no nombrados. La reforma introducida por la ley N 20.004, de 2005, modific el artculo 41 de la Ley, en cuanto a la designacin de sndico titular y suplente, en los siguientes trminos: para la hiptesis quiebra solicitada por el propio deudor del artculo 41, el juez previo a dictar la sentencia declaratoria de quiebra, debe citar a una audiencia a los tres acreedores
253 que figuren con los mayores crditos en el estado de deudas presentado por le deudor, o los que hubieran si fueren menos, con el fin de que sealen el nombre de los sndicos respectivos en la referida audiencia. Para esos efectos se notificar a los acreedores por cdula por el receptor de turno y la audiencia se llevar a efecto al tercer da de practicada la ltima notificacin; esta audiencia se celebrar con el o los acreedores que asistan, y en ella se designar a los sndicos. Si no asiste nadie a la audiencia, se practicar una segunda audiencia, a la que se citar a los tres acreedores siguientes de la nomina presentada por el deudor; y si nadie asiste la designacin la har el juez por sorteo. La resolucin que se dicte designando a los sndicos ser inapelable. Este procedimiento de designacin de sndicos merece las siguientes criticas: a) el poder de la designacin del sndico se desplaz de la potestad del tribunal rgano imparcial a los tres principales acreedores y en la prctica al acreedor mayoritario, ya que el voto lo es por mayora en el total del pasivo presente en la audiencia, razn por la cual las personas designadas pueden tener una natural tendencia a congraciarse con su o sus electores, lo que puede llevar incluso a un desinters del sndico a posteriori en el proceso en cuanto a no impugnar los crditos de los acreedores que lo eligieron o instalaron en el cargo, hecho por cierto grave, si consideramos el principio de la igualdad de los acreedores en el proceso de quiebra; b) puede un deudor comprendido en el artculo 41 de la ley de quiebras, intentar manejar la designacin del sndico, colocando en la nmina de acreedores algn acreedor imaginario o ficticio, con un crdito de mayora, que luego en la audiencia pueda elegir o hacer elegir un sndico favorable a sus intereses, hiptesis que puede tener alcance de reproche penal (artculo 219 N 4: presuncin de quiebra culpable); c) la incorporacin de una audiencia previa a la declaracin de quiebra, provoca una demora en la ejecucin de la sentencia de quiebra que puede traducirse en lesin a los intereses de los acreedores, ya que la actividad y bienes del deudor, que espera la designacin de sndico que asuma su representacin y administracin de negocios y bienes se ve retardada; y, d) para el caso de que nadie asista a la segunda audiencia de designacin de sndicos, titular y suplentes provisionales, la norma establece que las designaciones sern por sorteo, sin establecer un procedimiento o mecanismo para tal evento, con lo que se vuelve a la regla designacin de confianza por el juez. Respecto a la designacin del sndico titular y suplentes provisionales, en la hiptesis de quiebra solicitada por el acreedor demandante, la norma del artculo 44 que contiene los requisitos de la demanda de quiebra, seala en lo que interesa: Adems, se sealar el nombre el nombre del sndico titular y el del sndico suplente, y slo a ellos el tribunal deber designar en la sentencia que declare la quiebra.
254 Conforme la actual redaccin del texto legal, ya los Jueces no pueden equivocadamente en nuestra opinin antes de la reforma interpretar que la propuesta del demandante es una mera sugerencia o proposicin que se puede aceptar o no. Ahora el legislador seala expresamente que solo a ellos el Tribunal deber designar en la sentencia que declare la quiebra. El caso crtico puede presentarse si la propuesta del acreedor demandante contiene nombres de personas inhabilitadas legalmente para ejercer el cargo. La crtica que se puede formular a esta forma de designacin, radica en que se entrega al acreedor demandante la designacin provisional de los sndicos, lo que renueva la cuestin relativa a la independencia del sndico respecto al acreedor que lo designa; y adems, el legislador supone que el acreedor demandante propone personas que no estn afectas a causal de inhabilidad para ejercer funciones de sndico en la quiebra respectiva, esto es, supone el legislador que toda persona propuesta por el acreedor es hbil legalmente, cuestin que la realidad puede desmentir, y por lo tanto frente a este caso la ley no seala al juez como proceder a la designacin de sndico existiendo un vaco en la ley, caso en el cual pensamos que el tribunal deber volver a solicitar al demandante que formule otra propuesta de nombres, previo a declarar la quiebra del deudor. Estas mismas normas se aplican para la designacin de sndicos en los convenios judiciales y en los procesos de cesin de bienes. Cabe destacar que la ley N 20.004 no regul la designacin de sndicos, en los casos de declaracin de quiebra de oficio por el tribunal, caso en el cual volvemos al viejo sistema de designacin al arbitrio del juez. A modo de conclusin, podemos sealar que la idea del legislador de la ley N 20.004, de 2005, ha sido acertada en cuanto hacer ms trasparente la designacin del sndico en la quiebras, convenios y cesiones de bienes, pero ha desplazado el poder de la designacin a el o los acreedores mayoritarios, que por esta va ejercern un control fctico respecto al sndico que designen en la quiebra, quien puede sentirse inclinado a obrar en el proceso en pro del acreedor que los design y que potencialmente puede seguir hacindolo en el futuro, lo que puede formar un verdadero clientelismo en la materia; adems, en la prctica los acreedores que estadsticamente presentan mayor nmero de demandas de quiebra son los Bancos, con lo que la conclusin en cuanto a la independencia y autonoma del sndico respecto a quien lo designa queda en tela de juicio; adems, debe considerarse en este anlisis que el sndico en materia de honorarios conforme lo establecido en el artculo 38 de la ley, puede convenir honorarios especiales o adicionales a los de la tabla de honorarios con los acreedores que soporten este mayor gasto lo que reafirma la tesis de perdida de independencia del sndico; y, finalmente, la prctica demuestra que en la mayora de los casos los sndicos provisionales, son ratificados en la primera junta de acreedores.
NATURALEZA JURDICA DEL LEASING
MARIA VICTORIA VALENCIA MERCAIDO Profesora de Derecho Comercial, Universidad Central de Chile
RESUMEN La autora realiza un estudio de la naturaleza jurdica del leasing, para lo cual examina la funcin econmica del crdito, y actividades de financiamiento, y los diversos tipos de leasing: operativo, financiero, para concluir con las caractersticas y contenido que lo perfilan como contrato.
I. INTRODUCCIN l tema especfico de este trabajo es analizar la naturaleza jurdica del Leasing, no obstante lo anterior, he credo indispensable previamente hacer algunos alcances respecto a la historia del Leasing, su evolucin y sus aspectos crediticios y financieros. Este desarrollo tiene por objeto encausar la lectura, a aquellos no interiorizados en el tema del Leasing en su conjunto, y a los que en consecuencia, no se les puede presentar al tenor de slo uno de sus aspectos jurdicos, en particular. Es sin lugar a dudas, el contrato de Leasing uno de los que ms controversias respecto a su naturaleza jurdica ha generado desde siempre, no obstante, el Leasing como figura financiera econmica, probablemente ajena al debate jurdico, crece cada vez con mayores bros. El Leasing es una creacin propia del sistema financiero y ms especficamente del sistema crediticio, naciendo como otros nuevos contratos como una manera de satisfacer las necesidades del comercio. Cuando los bienes muebles comienzan a adquirir a travs del tiempo igual o mayor valor que los bienes inmuebles, aumenta la cantidad de dinero necesaria para la adquisicin de bienes de capital indispensables para poner en marcha las empresas. De esta forma, a medida que la tecnologa avanza, se hace indispensable la tenencia de estos bienes, so pena de caer en la obsolescencia, y en consecuencia quedar impedido de competir en igualdad de condiciones con quienes han adoptado las nuevas tecnologas de inmediato. Sabido es, que mientras mayor sea la cantidad de dinero que se inmovilice en bienes de capital fijo, menor es la posibilidad de un buen desempeo empresarial. Los buenos empresarios, los eficientes, son los que tienen permanentemente activo circu-
256 lante, tanto para aprovechar los precios por pago de contado, como para sortear las eventuales crisis de mercado. De ah entonces, nace la idea de buscar una alternativa que permita tanto a los empresarios como a los profesionales, adquirir los bienes necesarios para un eficiente desarrollo, sin inmovilizar grandes sumas de dinero. El Leasing, tcnica y financieramente, aparece como otra manera de obtener financiamiento, normalmente mediante un sistema seguro, flexible, rpido y expedito.
II. EL LEASING COMO FUNCIN ECONMICA DEL CRDITO La economa, tiende a satisfacer demandas mediante un conjunto cada vez ms complejo y recprocamente entrelazado de actividades, encaminadas a la creacin o intercambio de bienes y servicios aceleradamente diversificados. La economa contempornea, generas adems una relacin de interdependencia necesaria, y no slo de mera presencia, entre los distintos sujetos y elementos econmicos singulares, sea cual sea el significado de cada uno de stos en el conjunto global. Las operaciones de crdito se insertan en esta economa de interrelacin obligada, como factores decisivos para su desenvolvimiento. No tratndose de operaciones propiamente productivas ni de consumo, su funcin verdadera es la de servir a la produccin o en su caso al consumo. La produccin o el consumo, as como el intercambio y comercio de bienes, se interrelacionan con la actividad crediticia en cuanto a sus respectivos procesos operativos. Estos, son posibilitados, mediante los recursos introducidos en el circuito econmico por el agente de crdito, en el momento en que son precisados para el desenvolvimiento del sistema, supliendo as la carencia actual de dinero, con la asignacin de recursos monetarios a los futuros receptores del crdito. Esta funcin econmica del crdito no crea riqueza, sino que implica un instrumento correctivo de la falta de liquidez de los agentes econmicos concretos en una realidad actual dada. Por tanto, modera o elimina las limitaciones operativas a que obliga esa liquidez, prestando atencin en consecuencia, no slo a los recursos materiales o activos ya existentes, sino atendiendo y buscando cada vez ms fuentes de crdito, con figuras diferentes y originales. Se buscan, en consecuencia, los recursos potenciales derivados de expectativas a las que se les atribuye un valor de ser negociado. Las operaciones de financiamiento se caracterizan por ser operaciones modales, en el sentido que la transmisin patrimonial que en ellas se produce viene asignada a determinada aplicacin, segn voluntad expresa de las partes que intervienen en el negocio propiamente crediticio.
257 En suma, las nuevas formas de financiacin difieren de las de crdito bancario tradicionales, ya que salvo casos excepcionales stas atienden en principio a la actividad econmica o en su caso, a la situacin patrimonial del deudor, sin ser determinante el destino preciso de los fondos. Las operaciones crediticias de financiacin se plantean y conciertan atendiendo precisamente al destino de los fondos que constituyen su objeto. Las transmisiones de fondos se realizan, expresamente, para que los sujetos de crdito entren en posesin de bienes determinados, al pago de cuyos precios de adquisicin deben aplicarse los importes que se transmiten. La diferencia bsica entre los negocios crediticios ordinarios, en general practicados por la Banca, y los negocios crediticios de financiacin, supone una operacin modal realizada en funcin de un pago concreto que el deudor ha de hacer a un tercero. La caracterstica principal de la mediacin del empresario de financiacin en virtud del integrante modal es hasta tal punto manifiesta que ha dado lugar al nacimientote esta figura, denominada Leasing, mediante la cual el financiador no entrega los fondos a su cliente, el que solicita el crdito, sino a ese tercero, vendedor, proveedor o suministrador, sin perjuicio de que sea ajeno al contrato de financiacin por no haber intervenido en el mismo y no haber adquirido obligaciones al respecto. La actividad crediticia de financiacin, en consecuencia, tuvo su origen en el anlisis de las necesidades financieras producidas pro la implantacin de los sistemas comerciales de ventas al crdito, en que ste, subsidiario a la operacin comercial o de ventas, era soportado por el mismo vendedor. Al parecer este nuevo tipo de empresario que asume y realiza como propio el elemento crediticio de la operacin comercial, se produce una especie de dicotoma en lo que hasta entonces constitua una operacin unitaria, pero sin que al desdoblarse perdiera su carcter de conjunto econmico integrado y se comienza entonces a definir un mecanismo operativo de financiacin. El Leasing, nace como una verdadera variante de este sistema de financiacin crediticia, destinada a satisfacer las mismas necesidades y de forma ms satisfactoria en ciertos casos. Se introduce en la prctica financiera de Estados Unidos, a raz de la segunda guerra mundial, el sistema all denominado Leasing que con este nombre u otro equivalente, como el arrendamiento, se conoce y desarrolla en forma cada vez ms creciente en todos los pases del mundo occidental. El trmino Leasing proviene del verbo del idioma ingls to lease, que significa arrendar o dejar en arriendo. En Inglaterra, antiguamente, el contrato de lease se aplicaba nicamente al arrendamiento de tierras, a partir de este concepto inicial, la nocin dejar en arriendo, reglamentada en dicho contrato, se extendi a los bienes inmuebles construidos en los mismos terrenos para luego aplicarse tambin sobre bienes muebles tales como materiales industriales, calderas, etc.
258 La operacin de Leasing, tal como se le conoce actualmente, posee por cierto, un alcance ms amplio y complejo, que la mera etimologa de su denominacin. Ha habido diferentes intentos para nominarla en forma similar al vocablo ingls en diferentes pases, sin embargo, a pesar de que en Francis se denomina Credit-Bail, en Blgica Location-Financement y en Espaa Arrendamiento Financiero, es la forma inglesa la que se ha internacionalizado, siendo la ms conocida y utilizada. Su fundamento nace de la observacin exacta, y de comprobar que el inters de las empresas no consiste tanto en incorporar a su patrimonio bienes de equipo, sino en utilizarlos en sus actividades productivas, comerciales o de servicios, con independencia de que la propiedad pertenezca o no a quin los est empleando. El empresario requiere contar con activo circulante, vale decir, no inmovilizarlo. Es el uso de los equipos y no su propiedad, lo que tiene efectivo relieve econmico en una sociedad avanzada, conjugando esta necesidad, con la realidad de los sistemas de impuestos, con la clsica distincin entre inversin y gastos, se llega a establecer una pronta deficiencia entre la adquisicin de un bien de equipo por una empresa y su sola utilizacin mediante el pago de la renta o canon al propietario de dicho bien. Vistas as las cosas, se construy un mecanismo de financiacin en que, invirtiendo los trminos, las empresas financieras adquieren para s un bien determinado por encargo de su cliente, y ceden a ste su utilizacin por un perodo de tiempo determinado, mediante el pago de una cantidad normalmente establecida con anterioridad a lo largo del perodo. Concluido este perodo, el cliente podra adquirirlo de la empresa financiera por un valor o precio residual. Este sistema comenz emplendose para grandes bienes, como aeronaves y buques, y fue extendindose rpidamente a toda clase de bienes de equipo industrial, agrario, de transportes, profesional y de servicios.
III. NECESIDAD ECONMICA DEL ARRENDAMIENTO El Leasing es, en efecto, una tcnica de financiacin, que se basa fundamentalmente en la separacin del uso de una cosa respecto de su propiedad. Si bien es cierto que esta separacin data desde la antigedad, no es menos cierto que an persiste la generalizada creencia que, para gozar verdaderamente de una cosa se debe ser propietario de la misma. Para comprender en su cabalidad el beneficio del Leasing, es necesario distinguir entre la titularidad jurdica y la titularidad econmica de los bienes. Mientras la titularidad jurdica est relacionada con el dominio, la titularidad econmica est relacionada con la utilidad.
259 Si bien es cierto que la propiedad de las cosas proporciona enormes beneficios, trae tambin aparejada ciertas desventajas. Al portar un empresario entre la propiedad y el arrendamiento de un bien de capital debe hacer un cuidadoso estudio buscando un justo equilibrio entre las ventajas y desventajas de cada opcin. En todo caso, siempre ser necesario tener presente, que lo que requiere el empresario para obtener beneficios o utilidad no es la propiedad de las cosas sino su utilizacin. El Leasing permite utilizar bienes sin inmovilizar capital de trabajo, lo que para el empresario es vital. En el mundo moderno, de cambios cada vez mayores, y de avances tecnolgicos vertiginosos, esta tendencia a extender la disociacin propiedad-uso, es cada vez ms frecuente. Los empresarios entienden que la agilidad del mundo de hoy exige borrar ciertas barreras que obstan al buen desarrollo de la industria. Es entonces la empresa de Leasing, quien aporta el financiamiento necesario para que se produzca esta disociacin propiedad-uso, que, cada vez ms, se presenta como una verdadera necesidad econmica por las siguientes razones: a) El alto costo actual de los bienes, en especial de los bienes de capital. b) La escasez de recursos para adquirir la propiedad de tales bienes; y c) La gran conveniencia de renovar los equipos de capital de acuerdo al constante avance tecnolgico.
IV. TIPOS DE LEASING Los dos grandes tipos de Leasing son el Leasing Operativo y el Leasing Financiero. 1. Leasing Operativo El Leasing Operativo es el efectuado por fabricantes, distribuidores o importadores, quienes de este modo ofrecen una alternativa de financiacin al cliente, mediante un contrato de arrendamiento con opcin de compra como medio de promover sus ventas. Los sujetos que intervienen en la operacin son, por tanto, dos personas, el usuario (arrendatario) y el proveedor (arrendador). Los bienes objeto de Leasing Operativo son por lo general, mquinas electrnicas, herramientas, vehculos, etc. La caracterstica fundamental del Leasing Operacional, es el ser revocable por el arrendatario, mediante aviso previo al arrendador. Tanto el renting-arrendamiento propiamente tal, como el Leasing Operativo son considerados por todos los autores como verdaderos arrendamientos, por lo tanto ms all del financiamiento que envuelve, su funcin esencial es evitar los riesgos de la propiedad del bien arrendado.
260 Algunas caractersticas fundamentales del Leasing Operativo: a) Son objeto de este tipo de arrendamiento bienes instrumentales de caractersticas estndar. Es el arrendador quien debe garantizar su funcionamiento. Le corresponden adems los cargos y los gastos inherentes al derecho de propiedad. b) La duracin del contrato es frecuentemente breve y en todo caso, es muy inferior al trmino de la vida fsica y econmica del bien dado en arrendamiento. c) El contrato puede resolverse con anticipacin mediante un pre-aviso del arrendatario al arrendador. d) No existe en este tipo de Leasing el intermediario financiero. De estas caractersticas sealadas se desprende que el Leasing Operativo es propiamente un arrendamiento de bienes muebles y como tal queda fuera del estudio del Leasing como medio crediticio financiero y por tanto, fuera de nuestro Estudio. 2. Leasing Financiero. El Leasing Financiero es el otorgado por sociedades creadas para tal fin; esto es, entidades que compran bienes elegidos por los propios usuarios potenciales para luego arrendrselos con opcin de compra y cuya finalidad no es la promocin de ventas sino la obtencin de un beneficio como resultado de la presentacin de un servicio financiero. La sociedad de Leasing por lo tanto, juega un papel de intermediario financiero entre el potencial usuario y el suministrador de bienes, facilitando los medios necesarios para financiar la adquisicin de stos. Caractersticas del leasing Financiero: 1) La eleccin del material y su suministrador por parte del futuro usuario. 2) Compra del material por la empresa de Leasing. 3) Entrega de material al usuario en arrendamiento. 4) El arrendamiento se hace a un plazo determinado y tiene el carcter de irrevocable. Llegado el plazo, al usuario se le presentarn 3 opciones a) Devolver el material arrendado a la empresa de Leasing que es la propietaria. b) Convenir un nuevo arrendamiento. c) Adquirir el material en el precio previamente establecido. Al final del contrato, la empresa de Leasing ha recuperado ntegramente el precio desembolsado, por la adquisicin del bien, y adems ha conseguido un beneficio. El valor residual u opcin de compra en la mayora de los casos es simplemente simblico. Las diferencias esenciales entre el Leasing Operacional y el Leasing Financiero:
261 1) La inexistencia de un intermediario financiero en el Leasing Operativo. 2) El Leasing Operativo es revocable en cualquier momento previo aviso del arrendatario al arrendador. Por regla general el Leasing Financiero es irrevocable, a lo menos en su primera etapa. 3) El plazo de duracin del Leasing Operacional no supera los 3 aos, y su promedio es de 1 ao. El Leasing Financiero, tiene una duracin que va de 3 a 5 aos como promedio. 4) El leasing Operacional es usado normalmente por las multinacionales como parte integrante de su sistema de promocin de ventas.
V. EL CONTRATO DE LEASING El Leasing Financiero constituye una de las figuras contractuales que mayor discusin ya originado acerca de su naturaleza jurdica. 1) Hay quienes sostienen que en la operacin de Leasing se distinguen claramente dos contratos: el de compraventa del bien, que se celebra entre la empresa de Leasing y el proveedor, y el contrato de Leasing propiamente tal. 2) Otros en cambio sealan que: el Leasing Financiero desde una perspectiva individual y aislada, constituye una figura jurdica compuesta por dos contratos que se enlazan y que son de ordinaria celebracin y que son a saber el contrato de arrendamiento de cosas y el contrato o clusula de opcin. El desarrollo del Leasing como palanca de fomento crediticio en la actividad comercial, industrial y de servicios, se funda en la concepcin econmica que subyace tras el contrato y su aplicacin habitual y generalizada, que le imprime caractersticas y lineamientos tales que la distincin bsica entre arrendamiento y opcin si bien sigue siendo distinguible en el contrato, se complementan en su contexto. 3) Hay tambin quienes sostienen que el Leasing Financiero no es un contrato sino una figura jurdica. Con ello queremos significar que l no es en s un contrato en el sentido unitario del concepto, sino una pluralidad de contratos, es decir una construccin jurdica en que concurren diversos contratos ntimamente vinculados e interdependientes, pero claramente individualizados y con existencia y caractersticas propias. En todo caso y cualquiera que sea el punto de partida del estudio del Leasing Financiero, ya sea como contrato, como conjunto de contratos, como negocio jurdico o
262 como figura jurdica, todos los autores estn contestes en las caractersticas que reviste este contrato como tal, toda vez que en una convencin que establece derechos y obligaciones entre las partes. Sin embargo, es precisamente de una de estas caractersticas donde nace la polmica acerca de la naturaleza jurdica de este contrato y es en lo que dice relacin con el carcter de atpico que le otorgan la mayora de los autores. 1.- Es un contrato principal: porque no necesita, ni requiere de otro contrato para subsistir, vale decir, subsiste jurdicamente por si solo y produce todos sus efectos como tal. 2.- Es un contrato bilateral: por cuanto las partes se obligan recprocamente, es decir, general obligaciones para ambas partes. 3.- Es un contrato oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravndose cada uno en beneficio del otro. 4.- Es un contrato conmutativo: por cuanto las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. 5.- Es un contrato de tracto sucesivo: pues las prestaciones de las partes se cumplen peridicamente a travs del tiempo. Es as como la obligacin del arrendador se cumple permanentemente en el tiempo, sin embargo, la obligacin principal del arrendatario, que consiste en pagar una renta nace y se extingue en el tiempo sucesivamente. Este contrato en suma que se va cumpliendo en el tiempo, normalmente mes a mes, en trminos que las obligaciones del contrato se van extinguiendo y renovando sucesivamente, ya que el arrendador proporciona el goce de la cosa y el arrendatario paga la renta fijada por el perodo que corresponda. De esta caracterstica, del hecho de ser ste un contrato de tracto sucesivo, nace el efecto propio de este tipo de contratos, y es que en ellos no opera como causal de disolucin la resolucin, sino la terminacin ya que por su naturaleza no podran volverse las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. Igual cosa ocurre con los efectos de la nulidad, en este tipo de contratos. 6.- Es un contrato consensual: que se perfecciona por el slo consentimiento del arrendador y del arrendatario. No es real, ya que se perfecciona sin necesidad de la entrega de la cosa. Sin embargo, sta debe ser entregada, pues la entrega es uno de los requisitos de la esencia de todo arrendamiento. Tampoco es solemne, por cuanto no requiere de formalidades especiales, sin perjuicio de que en la prctica las partes suelen celebrar el contrato por escritura pblica. 7.- Es un contrato irrevocable: en su primer perodo, ste corresponde al tiempo de utilizacin econmica del bien, o sea, el perodo de amortizacin
263 del bien correspondes a la duracin del contrato. Esta es una caracterstica propia del Leasing financiero y que lo diferencia del Leasing Operativo, se dice que ste es un contrato a plazo fijo, sin que el usuario del material o equipo pueda rescindirlo unilateralmente en forma anticipada. Luego viene el perodo residual o revocable. Este se general al trmino del perodo irrevocable y que se traduce en la triple opcin para el arrendatario. a) Continuar con el arrendamiento: b) Devolver el bien dado en arrendamiento; c) Ejercer la opcin de compra 8.- Carcter atpico del Contrato de Leasing: La mayora de los autores, coinciden en sostener el carcter atpico de este contrato, o, lo que es lo mismo, que estaramos frente a un contrato innominado por cuanto la ley no lo ha reglamentado dndole una estructura jurdica propia. De esto se colige que el contrato de Leasing se rige por las normas generales relativas a las obligaciones y los contratos de que trata el Cdigo Civil. Su existencia y desarrollo, descansa fundamentalmente en el principio de autonoma de la voluntad que consagra el art. 1545 del Cdigo Civil. En este principio, en el que se basa toda la libertad contractual chilena y en virtud del cual, nacen da a da nuevas formas contractuales que se desarrollan y operan en la vida jurdica sin necesidad de reglamentacin especial. Mientras algunos autores sostienen que es conveniente una pronta regulacin del Leasing para que deje de ser un contrato innominado o atpico, dado que, la falta de normas legales propias obsta el desarrollote este contrato, pues crea reticencia en los posibles usuarios quienes, por no haber disposiciones precisas, se dirigen a otro medio de financiacin desperdiciando las facilidades del Leasing que, en ningn caso podr ser la nica alternativa financiera viable. En este mismo orden de ideas, otros sostienen que: la prctica ha demostrado a lo largo de 11 aos de presencia del Leasing en Chile que no se requiere normativa jurdica especial, pues la flexibilidad y amplitud que encierra el contrato de arrendamiento han permitido cobijar en l las operaciones de Leasing que se han realizado. Puede que existan problemas prcticos que podra resultar conveniente solucionar para perfeccionar la institucin, pero ello no quiere decir que sea necesario dictar un cuerpo jurdico especial, comprensivo de toda la normativa aplicable. Las normas que regan el contrato de arrendamiento en el Cdigo Civil, unidas al principio de autonoma de la voluntad, aseguran a la empresa de Leasing y al usuario del bien, objeto del contrato, que podrn regular los derechos y obligaciones que convenga y sin ser necesario para ello contar con un cuerpo jurdico ad hoc, el que, eventualmente de haberlo, restara la flexibilidad existente.
264 En nuestra opinin, el contrato de Leasing, en la medida que sus trminos den cumplimiento a las circunstancias esenciales del contrato de arrendamiento de cosas, es un contrato de arrendamiento y no uno atpico o innominado, ya que para que fuera esto ltimo debern tratarse de cosas que no puedan caber en ninguno de los casilleros establecidos por la legislacin. VI. CONCEPTO DE LEASING El Leasing ha sido calificado en forma casi unnime de difcil o imposible definicin. No obstante, esta falta de definicin no ha impedido que posteriormente clasifiquemos el Leasing, en variadas categoras, Leasing Financiero, Leasing Operativo, Leasing Mobiliario, Leasing Inmobiliario, etc. Cabe entonces preguntarse Cul es el elemento comn a todas estas clases de Leasing? Existen diversos ngulos desde los que se puede analizar el problema: Luis Rojo Ajuria expresa: Una perspectiva aceptable para analizar el Leasing es la que plantea el problema en los siguientes trminos: a) La palabra Leasing deriva del verbo ingls to lease, que significa dar o tomar en arrendamiento b) Se ha utilizado en la literatura y en la prctica anglosajona para denominar contratos de naturaleza econmica bastante diversa c) Que, sin embargo, tienen en comn el hecho de que una empresa arrienda a otra empresa, por un perodo de tiempo prefijado, uno o ms bienes muebles o inmuebles a cambio del pago peridico de un determinado canon d) Frecuentemente, pero no necesariamente, se han denominado como contratos de Leasing todos aquellos en que, adems del elemento esencial, prevn, durante la vida del contrato o especialmente a su final, la posibilidad, por parte del arrendatario, de adquirir el bien arrendado y de convertirse en su propietario pagando un precio preestablecido. Existe, por tanto, un nexo de unin: al arrendamiento. Y esto es algo que debera ser evidente, ya que si para nosotros el leasing puede resultar un anglicismo enigmtico, en su pas e idioma de origen tiene un significado bien preciso. As pues, a) y c) no dicen que existe un elemento comn: el arrendamiento, es decir, la calificacin jurdica; esto implica que la naturaleza econmica bastante diversa, sealada en b), ha quedado neutralizada por la calificacin jurdica; por ltimo, d) nos indica que frecuentemente el arrendamiento va acompaado de una opcin de compra. Ahora bien, llegados a este punto cabe plantearse que si nos encontramos ante contratos de arrendamiento y opcin de compra, por qu denominarlos como Leasing?; o dicho de otra forma: qu es lo nuevo (jurdico) en el Leasing?. Quiz la respuesta la podamos encontrar si nos preguntamos acerca de cmo es posible que a travs del contrato de
265 arrendamiento se realicen operaciones econmicas tan heterogneas. Trascendiendo la honimia es preciso analizar en qu consiste la heterogeneidad de tales contratos (u operaciones)1. En suma, cualquiera que sea el anlisis jurdico que se realice en relacin al Leasing, siempre nos vamos a encontrar con este nexo rector que es el contrato de arrendamiento. No obstante lo difcil que resulta definir el Leasing los distintos autores han tratado de elaborar una conceptualizacin que cubra el amplio espectro que conlleva desde el punto de vista jurdico, esta figura. Segn Freeman el Leasing es un contrato de financiacin de bienes de equipo, mediante el cual una sociedad financiera llamada de Leasing, proporciona al usuario la utilizacin de los mismos durante un cierto lapso de tiempo (que corresponde al perodo de amortizacin fiscal), mediante el pago de una renta determinada, y al cabo del cual este ltimo tiene derecho a perseverar en el contrato, restituir el material o comprarlo por el valor prefijado2. Alvaro Puelma A., no busca un concepto sino una descripcin jurdica del Leasing al expresar entendemos por Leasing una operacin en virtud de la cual una persona entrega a otra, por un tiempo determinado una cosa a ttulo de mera tenencia, para su uso y goce, por el pago de un precio o renta peridicos, otorgndose a quien recibe el uso y goce de la cosa opcin de compra del mismo bien u otros derechos o facultades. Estos derechos pueden consistir en la renovacin del uso y goce por nuevos perodos, por un principio predeterminado, o en la obligacin de repartir el producto de la venta a terceros del mismo bien3. VII. NATURALEZA JURIDICA DEL LEASING Al hablar del Leasing nos referimos ms que a un contrato aislado, a una operacin, negocio jurdico, figura jurdica, conforme sea el nfasis que se pretende dar al anlisis. En esta figura jurdica vemos claramente diferenciados, segn algunos autores, cuya opinin la suscrita comparte, la existencia de 2 contratos distintos, a) el de compraventa del bien, que se celebra entre la empresa de Leasing y el proveedor; y b) el contrato de Leasing propiamente tal, entre la empresa de Leasing y el destinatario del bien adquirido. Estos dos contratos, claramente delimitados desde el comienzo, ya que esta operacin nace precisamente con el encargo que hace el usuario a la empresa de Leasing para que adquiera un determinado bien que l necesita y luego se lo de en leasing, vale decir, se lo entregue en arrendamiento; se ven complementados con un
1 2
LUIS ROJO AJURIA, Leasing Mobiliario. Prlogo de Agustn Luna Serrano. Ao 1987, p. 24. ROBERTO FREEMAN C. Ob. cit., p. 22. 3 ALVARO PUELMA ACCORSI. Contratacin Comercial Moderna, Editorial Jurdica de Chile. Ao 1992, p. 101.
266 tercer contrato que se refiere al destino final del bien, al trmino del perodo de arrendamiento. Hay quienes ven en la figura del Leasing Financiero, adems de los contratos ya sealados, otros ms, por ejemplo el profesor Francisco Merino al respecto expresa; que es posible concluir que en l concurran los siguientes contratos: a) Contrato de Mandato entre el arrendador y el arrendatario, por el cual ste encarga a aqul que compre para s determinados bienes (). b) Contrato de compraventa de los bienes ya mencionados (), c) Contrato de arrendamiento entre el arrendador y arrendatario respecto de los bienes que aquel se obliga a adquirir del proveedor (); d) Contrato de opcin entre el arrendador y el arrendatario para la adquisicin por parte de ste de los bienes dados en arrendamiento (); e) Cesin de derechos entre el arrendador y el arrendatario en cuya virtud aqul cede a ste todos los derechos que le asistan en contra del proveedor4. En todo caso, lo que es claro es que nos encontramos frente a una operacin unitaria, ya que si bien es cierto que los contratos que se celebran, fundamentalmente el de compraventa del bien y el de Leasing o arrendamiento financiero propiamente tal, son independientes entre s y las partes de los mismos, diferentes, no lo es en cuanto a los efectos que pueden afectar tanto a la empresa de Leasing como al usuario del bien. Es evidente, que el usuario no es parte del contrato de compraventa, pero puede verse afectado por situaciones que se pueden producir en relacin con el cumplimiento de este contrato; como por ejemplo, podra hacer valer las acciones que puede hacer ejercer todo arrendatario cuando el arrendador no le ha hecho entrega del bien objeto del contrato. Esta interrelacin de efectos entre ambos contratos nace de la simple aplicacin de las normas generales aplicables a los contratos. No obstante, es necesario tener presente que dicha interrelacin se produce slo eventualmente, pues si el contrato de compraventa se perfecciona entre el suministrador y la empresa de Leasing, el primero habr cumplido sus obligaciones en el nico contrato que le empece. En cuanto a la naturaleza jurdica del primero de los contratos mencionados, no cabe mayores comentarios, sin embargo, respecto del contrato de Leasing debe precisarse su naturaleza jurdica.
FRANCISCO MERINO. Ob. cit.
267 Mirado este contrato en su espectro ms general, presenta a su vez dos contratos claramente diferenciados, el de arrendamiento de la cosa, y el de opcin para adquirirla, que se otorga al arrendatario. Si bien es cierto que hay quienes sostienen que el primero no es un contrato de arriendo propiamente tal, por cuanto normalmente las clusulas contenidas en ste contrato en gran medida defieren de los propios de este tipo contractual, no es menos cierto que jurdicamente es posible que en materia de derecho privado se estipulan clusulas diversas a las habituales, de acuerdo a la conveniencia de las partes, en la medida que no se afecten los elementos de la esencia del contrato en cuestin. Mirado as, el Leasing es un arrendamiento, ya que se dan en l dos requisitos escenciales de este tipo contractual. En efecto, el art. 1915 del Cdigo Civil expresa, que el arrendamiento es un contrato en virtud del cual ambas partes se obligan recprocamente, una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este goce, obra o servicio a un precio determinado. De esta definicin fluye que el Leasing en lo que dice relacin con sus elementos esenciales, es un contrato de arrendamiento, y no otro, as por lo dems lo han entendido nuestros tribunales de justicia, quienes frente a cualquier conflicto derivado del cumplimiento o incumplimiento de este contrato, aplican todo el procedimiento como las disposiciones del contrato de arrendamiento. El contrato de arrendamiento, dentro de la operacin de Leasing, es el nexo jurdico entre una entidad financiera, que dispone de recursos o puede obtenerlos en el mercado, y un proveedor de bienes y alguien que desea disponer del bien y que por algn motivo, no desea o no puede adquirirlo de inmediato. Al trmino del plazo de este contrato de Leasing o de arrendamiento, se presentan tres alternativas para el arrendatario, que son las siguientes: a) Devolver el bien arrendado; b) Celebrar un nuevo contrato de arriendo; c) Adquirir el bien, haciendo efectiva la opcin de que goza por haberse pactado as en el contrato de arrendamiento. En la prctica, rara vez el arrendatario opta por las dos primeras, siendo entonces lo normal que ejerza la opcin de compra. No olvidemos que el valor residual o de compra es meramente simblico y en consecuencia el bien siempre tendr un valor mayor que el precio de la opcin.
268 VIII. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE OPCIN La opcin, desde un punto de vista jurdico y con el objeto de su plena eficacia, debe ser estipulada en trminos tales que el arrendatario que es su titular, est facultado para aceptarla o rechazarla dentro de un plazo predeterminado y luego que haya expirado el de vigencia del contrato de arrendamiento. En nuestra legislacin la opcin queda amparada por la ley del contrato, de acuerdo a lo establecido en los artculos 1545 y siguientes del Cdigo Civil. Al establecer entonces una disposicin contractual que contenga la opcin irrevocable, sta constituye en derecho una contrato especial que est interconectado con el contrato de arrendamiento y que conjuntamente con ste dan la configuracin al contrato de Leasing propiamente tal. De esta manera se le da cabida al arrendamiento y a la opcin, los que conforman una unidad jurdica que no permite que puedan ser considerados por separado. Ambos contratos tienen una causa comn para las partes contratantes, quienes prestan su consentimiento con miras a lograr el cumplimiento ntegro de las obligaciones que se pactan y que en su conjunto unitario, se manifiestan en el contrato que genricamente se denominan como ya hemos sealado Leasing. La opcin debe manifestarse en el contrato en trminos de que quien la otorga, se comprometa a esperar la aceptacin o rechazo en el plazo que se determine en la misma, lo que implica que es irrevocable, ya que se deber mantener, a fin de que el arrendatario la acoja, al trmino del contrato de arrendamiento y dentro del plazo que se fije para tal efecto. La opcin, que tal como expresbamos, queda amparada por la ley del contrato no puede ser modificada o dejada sin efecto sin que medie acuerdo de voluntades de quienes la convinieron. Esta estipulacin tiene plena eficacia jurdica y puede en consecuencia el arrendatario hacer uso de su facultad para aceptar o no la oferta en que convino con el arrendador al celebrar el contrato de Leasing. No obstante la aparente claridad de lo expuesto, y en particular lo que dice relacin con la opcin, existen fundamentalmente 3 teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del contrato de opcin, y que sostienen que: a) La estipulacin contenida en el contrato de Leasing es un contrato preparatorio del contrato de opcin, en virtud del cual una persona queda obligada a celebrar un determinado contrato futuro con otra, quien no asume la obligacin de consentir. b) Esta estipulacin, es un pacto constitutivo de una promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, que se traduce en una obligacin de hacer, esto es, de celebrar un contrato futuro. c) Esta estipulacin es una oferta irrevocable emitida por el arrendador o empresa de Leasing.
269 En el III Congreso Interamericano de Leasing, celebrado en Santiago, los das 26 y 27 de noviembre de 1987, al respecto se llega a la siguiente conclusin, segn las opiniones de los profesores Francisco Merino y Ral Varela: Ambas teoras coinciden en calificar el derecho de compra del arrendatario como una oferta irrevocable que nace del concurso de voluntades del arrendador y del arrendatario. La diferencia entre ambas estriba en que a juicio del profesor Merino, por el hecho de hacer uso de la opcin el arrendatario, queda en el acto, perfecto el contrato de compraventa y efectuada la tradicin segn el art. 684 N 5 del Cdigo Civil. En cambio el profesor Varela seala que en tal caso se perfecciona el contrato ms no la tradicin5. Ambos profesores, en consecuencia, rechazan que nos encontremos tanto frente a la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, como de que se trate de una oferta irrevocable, por cuanto toda oferta irrevocable, por esencia, configura una manifestacin unilateral de voluntad, en la cual uno de los sujetos es solamente destinatario de esa voluntad unilateral y recepticia del proponente y cuyo efecto vinculante que produce para el que emite, nace de ella misma. En el Leasing en cambio el efecto vinculante para el arrendador nace de una convencin y tiene en consecuencia la fuerza obligatoria del contrato. El profesor Merino sostiene al momento de convenirse en el Leasing, el arrendador manifiesta su voluntad de vender al arrendatario los bienes que constituyen el objeto de la figura, manifestacin de voluntad que para aqul es definitiva, irrevocable y plenamente vinculante porque resulta de una convencin (artculo 1545 del Cdigo Civil); por lo que respecta a la voluntad del comprador, su manifestacin se difiere para una vez que se cumpla el trmino fijado para la fase arrendaticia; en esa poca corresponder al arrendatario (comprador) exteriorizar su voluntad en orden a si compra o no los bienes del Leasing. En el caso que se decida por la adquisicin de ellos, se completa el ciclo volitivo propio del contrato de compraventa, el que queda perfecto sin que sean necesarias nuevas declaraciones de oferta y de aceptacin; si el arrendatario se inclina por la posibilidad opuesta, deber restituir esos bienes al arrendador o convenir con l en otro Leasing6. El profesor Varela a su vez sostiene explica que no se trata aqu de una simple oferta que emane de la voluntad unilateral del oferente, sino que de un contrato, que es ley para las partes (Art. 1545 C.C.), por el cual una de ellas formula a la otra una oferta de contrato y se obliga a mantenerla por un plazo determinado. El oferente queda obligado a mantener su oferta y el destinatario tiene en su patrimonio el derecho a formar el contrato dando su aceptacin. El oferente no se obliga a dar su consentimiento ya que lo ha otorgado al formular la oferta. Tampoco se obliga a colaborar activamente en la conclusin del contrato porque una nueva participacin suya es innecesaria7.
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Conclusiones Universidad de Chile en el III Congreso Latinoamericano de Leasing; parte final. FRANCISCO MERINO S. Ob. cit. 7 RAL VARELA M. Ob. cit.
270 Para nosotros esta estipulacin es un contrato, diferente y con caractersticas propias, aceptado por nuestra legislacin y por nuestros tratadistas. Arturo Alessandri R.8; F. Fueyo L.9; Ren Abeliuk M.10 Este no es un contrato de compraventa con clusula de opcin porque la compraventa en su origen supone la existencia de dos partes, comprador y vendedor, y en el caso del Leasing, las partes al celebrarlo, no lo hacen con esa predisposicin jurdica, sino la una (arrendador) en su calidad de oferente y la otra (arrendatario) como titular de la opcin que le confiere la oferta irrevocable. El contrato de opcin, desde su nacimiento, es vinculante para el otorgamiento pues ste adelanta y traspasa su voluntad al destinatario de la oferta, quedando desde ese mismo instante obligado por la ley del contrato. En el contrato de opcin no es necesario la nueva concurrencia del oferente al momento que el beneficiario de la opcin, acepte la oferta. IX. CONCLUSIONES El Leasing es una operacin financiera crediticia, que desde el punto de vista del derecho se debe considerar como un negocio de operacin jurdica. Que el nexo de este negocio jurdico es el contrato de arrendamiento, y son sus estipulaciones las que rigen este contrato durante su vigencia y desarrollo. Que el contrato de compraventa que se celebra con antelacin al arrendamiento, es independiente del Leasing propiamente tal, an cuando puedan verse ambos contratos relacionados con sus efectos. Que el contrato de Leasing propiamente tal consta de un contrato de arrendamiento y un contrato de opcin, y que este ltimo reviste la forma de una oferta irrevocable. Que la particularidad del contrato de opcin y que lo hace diferente del contrato de promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, es precisamente que en el primero el lazo vinculante se produce al celebrarse el contrato de Leasing, y no es necesario en consecuencia la celebracin de un nuevo contrato en caso que el arrendatario opte por la compra del bien. Que nuestros tribunales han juzgado las materias que sobre Leasing se ha sometido a su conocimiento, aplicando las reglas del arrendamiento.
ARTURO ALESSANDRI R. De la Compraventa y la Promesa de Venta, Santiago, 1917. F. FUEYO L. Los Contratos en particular y dems fuentes de las obligaciones. Ediciones Universitarias, 1964. 10 REN ABELIUK M. El Contrato de Promesa, 1971.
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PRESENCIA Y VIGENCIA DEL PENSAMIENTO JURDICO DE JORGE MILLAS*
JOS MIGUEL VERA LARA. Filsofo, Profesor de Filosofa de Derecho, Universidad Central de Chile
RESUMEN El presente texto constituye una semblanza de la figura y persona de Jorge Millas, destacado docente en las reas de la filosofa y el Derecho, y que le sirve de pie al autor para reflexionar sobre su influencia como acadmico y persona. Analiza su pensamiento jurdico, que considera esencialmente positivista, pero de corte liberal, humanista y democrtico, y que sigue teniendo gran influencia a ms de dos dcadas de su muerte.
INTRODUCCIN ace tan slo veinticuatro aos fui exonerado de este Campus y parece menos que un suspiro; en cambio los veintids aos de ausencia de Jorge Millas, desde que partiera para siempre, parecen una eternidad. Sin embargo, resulta muy grato regresar en Septiembre y situarme justo en el dintel de la primavera, para desde all hurgar en cada recodo de la memoria, buscando trazos de existencia que permitan reconfigurar la silueta del Maestro. Porque su presencia est en la atmsfera austral de esta universidad, que l convirti en espacio del saber. Nada ms oportuno que volver para rendirle un homenaje, que es retomar ese vnculo ancestral con el saber y la filosofa, que l mismo nos ense a cultivar y cuyos frutos se multiplican en cada nueva generacin. Su nombre y el de esta Universidad Austral, debieran estar estrechamente enlazados en la memoria colectiva de los valdivianos. Por eso es tan importante participar en este homenaje, que es una manera de revelar la vigencia y presencia de su pensamiento que, sin duda, estuvo influenciada por la magia del paisaje valdiviano. Evocacin de su mirar desde mi mirada Es tiempo de evocar y sumirnos en un mar de aoranzas con la expectativa de revivir, desde el fondo de la memoria, esos aos compartidos en la Facultad de Filosofa, don*
Ponencia presentada por el autor en el Homenaje a Jorge Millas Presencia y herencia de Jorge Millas en la Universidad Austral de Chile, realizado en esa casa de estudios superiores los das 21 y 22 de septiembre de 2004.
272 de la enseanza del saber filosfico era parte de la vida misma. Evocar lecciones y tertulias, aquellas que desde la transparencia y profundidad de su pensamiento generaban una atmsfera de armona que, unida a la alegra de compartir, lograron cambiar el signo a esos aos aciagos, donde la libertad era un lujo disponible slo para algunos. Y aunque la universidad estaba vigilada, como lo escribiera en uno de sus clebres artculos, nuestra Facultad lleg a convertirse en una verdadera Holanda frente a las mordazas dictatoriales. Sin embargo, esta evocacin tiene ms de invocacin porque no se conforma slo con la memoria, que desde la imaginacin otorgar todos los datos para reconstituir su imagen que suspendida en mi memoria, tiene la frescura del primer encuentro. No obstante, en un homenaje eso resulta no slo discreto sino que adems mezquino, porque es su espritu el que estamos invocando, para escuchar una vez ms sus lecciones. Parece, entonces, oportuno trazar, mediante algunas pinceladas, lo ms inconfundible de su aspecto, particularmente para las nuevas generaciones que no lo conocieron y que probablemente estudien por sus libros; justamente porque su presencia est tejida hoy, en este homenaje, con los hilos de la ausencia y la invocacin a la que estoy invitando es para la recreacin de su espritu. Cmo era Don Jorge? Su figura ms bien enjuta, con un rostro moreno y amable en el que destacaba su nariz aguilea, un bigote ms bien discreto y un cigarro permanentemente encendido, ya en la comisura de sus labios, ya en su mano derecha, bebiendo caf, y produciendo un humo que lo acompa la mayor parte de su vida. Era un ser humano infatigable, de mirada penetrante, pero no intimidadora, sino ms bien plena de atencin, quien quiera que conversase con l, al separarse, lo haca con la gratificante sensacin de haber sido atentamente escuchado. Ameno charlador, siempre tena un auditorio estudiantil que acuda a su mesa, en los casinos universitarios de las Facultades donde enseaba. Auditorio devoto que lo esperaba en cada lugar donde desarrollaba su actividad acadmica. Aqu en Valdivia, ciudad muy querida para l, instaur la costumbre que despus se convirti en tradicin de reunirse con colegas y estudiantes en el Caf Paula, en el centro de la ciudad, al medio da y al atardecer. Naci as un lugar de encuentro y una tertulia, que estuvieron por mucho tiempo ligados a su nombre, al menos para las personas vinculadas a la Universidad Austral. Compartieron esa mesa personas importantes del quehacer cultural chileno como los doctores Humberto Maturana, Joaqun Luco, Igor Saavedra, el actor Roberto Parada, su amigo de siempre Nicanor Parra y, de la propia Universidad Austral, los doctores Fernando Oyarzn, Flavio Ojeda, Fernando Tag, los profesores Manuel Atria, Frederic Smith, Hernn Poblete y tantos otros. l fue el responsable del nombre de vuestra Universidad. Conversando en paseos que sola hacer por la Costanera del Calle-Calle, en una ocasin en que su interlocutor era el Dr. Eduardo Morales, Rector Fundador de esta Universidad, Don Jorge
273 le propuso que llamaran con el nombre de Austral a la naciente universidad, a lo que afortunadamente el Dr. Morales accedi de muy buen grado. Millas fue el fundador de la Facultad de Filosofa y Ciencias Sociales, y su Decano hasta 1979, ao en que se orden desde la Moneda su exoneracin. Era el animador principal de un Seminario Interdisciplinario que hicimos funcionar durante varios aos, al alero del Instituto de Ecologa y Evolucin, dirigido por el querido y recordado Dr. Eduardo del Solar, quien a su vez era miembro destacado de ese Seminario, en el que participaron acadmicos de cinco facultades. Con algunos miembros del Seminario, en mi casa de Beauchef, tuvimos ocasin de escuchar y comentar, despus de su lectura, el discurso que pronunci en el entonces Teatro Caupolicn, en lo que fuera el primer acto pblico y masivo realizado en Santiago en la primera dcada de la dictadura de Pinochet. Acto en el que slo hubo tres oradores: Pepo Sanhueza, de la Universidad de Concepcin, el ex Presidente de la Repblica, Eduardo Frei Montalva y Jorge Millas. Con parte de ese mismo grupo, tuvimos el privilegio de escuchar y comentar, cada una de las escenas, mucho antes que se publicara su libro Escenas inditas de Alicia. Como profesor, dictaba sus lecciones impecablemente estructuradas con un manejo particularmente diestro del lenguaje, con profundidad de anlisis y finura de estilo. Sola leer sus clases sin embargo su actitud hipntica siempre cautivaron a su auditorio, especialmente a los estudiantes de filosofa que, de un modo u otro, intuan la presencia de un maestro que estaba amplindoles el horizonte del saber, al tiempo que ensanchaban su propio pensar. Era una persona afable, generosa, leal, ntegra y cabal. Quienes tuvimos ocasin de compartir sus enseanzas y al mismo tiempo conocerlo en el vivir cotidiano, no podremos olvidarlo jams. Sus lecciones y sus consejos, para muchos, como para m, puede que sea el legado humanista ms importante guardado en la memoria y en el corazn. La fuerza del pensar desde su palabra en el mbito jurdico Millas aborda el tema jurdico con la propiedad que le otorga el haber estudiado sistemticamente derecho y filosofa, amn de haber transitado por ambas disciplinas como autor y expositor, con un pensamiento lcido y original, con la finura de anlisis que pudimos apreciar quienes fuimos sus alumnos e incluso discpulos, como fue mi caso. Su perspectiva es profunda y amplia a la vez, humanista de manera irrevocable, sin concesiones ni servidumbres frente a los temas ms importantes, aquellos que afectan el desarrollo de la vida misma en condiciones polticamente adversas. En ese sentido, Millas fue un autntico paladn de la libertad y la justicia. As fue como su voz se alz, desde las aulas y desde la prensa, para reclamar por los espacios mnimos y bsicos de expresin del pensamiento.
274 La conjuncin de la filosofa y el derecho desde la filosofa del derecho disciplina que encuentra en l a su mximo cultor en nuestro medio universitario registra su pensamiento con reflexiones del siguiente tenor: En el dominio del Derecho se produce una gradacin del saber muy semejante a la que en otros campos permite distinguir entre saber terico y prctico. Hay el saber jurdico de comprensin o de mxima integracin racional de los datos de la experiencia jurdica, y hay el saber jurdico de accin o de mnima integracin de esa experiencia. La enseanza del Derecho puede acercarse a uno u otro de esos polos, segn que se oriente en mayor o menor grado al uso prctico o la comprensin racional de lo jurdico, a la jurisprudencia como profesin o a la jurisprudencia como ciencia () Es claro que la oposicin entre conocimiento terico y prctico corresponde ms a un anlisis de los tipos abstractos que a las instituciones reales del saber. Porque de hecho, en todo conocimiento hay ingredientes tericos y prcticos, y entre unos y otros hay una estrecha relacin funcional. Las reglas de accin en que se traduce el conocimiento prctico no son sino aspectos particulares de las leyes en que se expresa el conocimiento de las cosas a que aquel se aplica. Y, a su vez, los conceptos y principios del conocimiento terico contienen como consecuencia implcita, las reglas de accin posibles sobre sus objetos. El profundo sentido de estas conexiones es el que, sin duda, inspir las palabras de Goethe Lo ms importante sera comprender que todo lo fctico es de suyo teora. El azul del cielo nos est revelando ya la ley fundamental de la cromtica. No se busque nada por detrs de los fenmenos, que ellos mismos son ya doctrina12. Sin duda que el aspecto que se vio ms beneficiado desde la reflexin jurdica de Millas fue el mbito axiolgico, donde plantea preguntas del siguiente tenor: cul es la posibilidad de accin y mediante qu mecanismos fundamentales puede el Derecho garantizar la seguridad de las personas en la comunidad en que viven? Detrs de esta pregunta est la figura de la tica desplegada en toda su plenitud. Pero cul es, en verdad, su preocupacin? Le preocupa la posibilidad de accin prctica que pueda tener esta disciplina en la conducta de la comunidad social. Por eso, en el tema de los valores jurdicos privilegia a la seguridad jurdica como una opcin pragmtica de la tica en el desarrollo de la vida cotidiana de los miembros de la comunidad social. Justicia y Bien Comn los hace funcionales a la seguridad jurdica. Es decir, que al fin de cuentas la seguridad jurdica representa la confianza que el ciudadano corriente tiene en el ordenamiento que lo rige, en la medida que este cumple razonablemente
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W. Goethe. Mximas y reflexiones. MILLAS. Filosofa del Derecho. Pp. 10 y 11 , Edit. Jurdica. 1958.
275 sus expectativas de justicia y bien comn por parte del poder pblico, situando, por lo tanto, los lmites ticos mnimos en la garanta de que no habr ni arbitrariedad ni impunidad en las relaciones sociales de la comunidad regida por el derecho. Millas advierte la condicin instrumental que el derecho exhibe vinculado al hecho de su transversalizacin desde la tica y eso lo pone en conexin con otra caracterstica que llama plasticidad axiolgica. Ahora bien, la inteligencia del Derecho como bien instrumental, an respecto de la justicia, su aparente valor propio, nos permite comprender algo que de otro modo pudiera parecernos extrao: que el Derecho se halle en conexin con todos los valores y que en cualquiera de ellos podemos reconocer un valor fundamental del Derecho. Es propio de todo bien instrumental valer no por s mismo, sino en funcin de los bienes que por su intermedio se alcanzan () Y, en general, todo bien de esta especie es funcionalmente mltiple, en cuanto puede servir de medio para la consecucin de fines valiosos de distinta naturaleza. Bienes de diferente clase son, en efecto, las cosas y el poder, que se obtienen con el dinero. Diferentes son tambin la potencia tcnica y el valor econmico (precio) de una herramienta de trabajo. Como son, en fin, diferentes la dignidad tica, la perfeccin intelectual y la capacidad profesional derivadas de una buena educacin. El Derecho como bien instrumental, tiene idntica multiplicidad y la tiene en grado superlativo: prcticamente todo valor puede, en efecto, hallar un sitio para su eventual cumplimiento3 Se podra decir que el pensamiento de Millas en el mbito jurdico es esencialmente positivista, pero se trata de un positivismo de nuevo cuo, humanista, liberal, democrtico y contestatario que aplicado al derecho busca opciones concretas para la tica en la vida cotidiana, porque l sabe muy bien que el Derecho en su instrumentalidad es un medio de control social y a l le preocupa que ese control sea verdaderamente el ms adecuado, donde este concepto adquiere su especificidad desde la seguridad jurdica, en la medida que son funcionales a ella la justicias y el bien comn. Todo esto resulta bastante coherente con su pensamiento ms propiamente filosfico segn el cual: Las ideas viven no solo de su verdad, sino tambin de su poder dinmico. Las ideas vivas no son nunca obvias; aun su propia verdad sigue preocupndonos, por parecernos que no se halla lo suficientemente garantida como para dejarla ir por su cuenta, y que podramos perderla por simple distraccin. Es una ver3
MILLAS, op cit., p. 246.
276 dad que nos importa, justamente porque es viva, porque de ellas dependen otras ideas y el curso de nuestra accin Para que las ideas, en efecto, sean, no basta con que aseguremos intelectualmente su verdad; es menester, adems, que nos sirvan. Una idea vive, as, de dos condiciones: de nuestro creer que es verdadera y de su capacidad para enriquecer la experiencia, impulsndola a obrar. Si no creemos en ella, es claro, la idea ni siquiera existe; es falsa, decimos, y queda con ello marginada de la ciencia y de la vida. Si creemos en ella y nos tiene, no obstante, sin cuidado, es que existe slo a medias, en estado de coma. Esta situacin constituye a veces un sntoma mortal. Algunas ideas pueden sobrevivir como la Bella del cuento, adormecidas. Para otras, en cambio, la falta de actividad es la inexistencia misma; si ya no importan, es que hemos dejado de creer en ellas. Inexistencia y vida inerte vienen aqu a significar lo mismo4. El pensamiento de Jorge Millas en su irrenunciable condicin de intelectual y filsofo va a transitar de la creencia a la esperanza, y se refugiar en ella firmemente contando con la utopa como ltimo recurso, por eso una de sus obras postreras se titula El sinfn de la utopa. Porque la utopa apunta hacia un lugar sin lmites, y en ella habr siempre una ventana hacia el futuro. Eso l lo saba mejor que nadie. El eco de su pensamiento en mi pensamiento Han pasado ya ms de dos dcadas de su muerte y su presencia se revitaliza en nosotros en esta hora de homenaje. Dediqu el quinto libro de la serie de tica y Sociedad a su memoria como un primer intento de dialogar a la distancia, por eso no es casual que se llame tica, Utopa y Sociedad. Hoy quiero retomar una vez ms ese dilogo con el Maestro y convocarlos a ustedes. como testigos, para reflexionar una vez ms sobre un asunto que fue para l una preocupacin constante, convertida para nosotros en una herencia ineludible: En qu consiste un orden social justo? Es posible? Cmo es posible? Tratar de responder esas preguntas desde sus enseanzas y desde mi propia conviccin. La tica tendr, a no dudarlo un papel protagnico, de manera que empezar por caracterizarla como una teora del bien funcional. Esto significa que la tica, desde una especfica teora del bien acorde a una tambin especfica comunidad social, configura los referentes que determinarn la conducta moral de esa comunidad, es decir, lo bueno y lo malo, lo que se ha de exigir, permitir y prohibir a cada uno de sus miembros. Por otra parte, el signo de este siglo XXI es el de la globalizacin, lo que al parecer obligara a considerar a la comunidad social en su conjunto. Pero hay que
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Ensayos sobre la historia espiritual de Occidente. pp. 11 y 12.
277 tener presente que subsisten algunas diferencias culturales que hacen muy difcil, sino imposible, compatibilizar usos y costumbres, que son justamente las que justifican esa funcionalidad de la tica. Sin embargo, dentro de la cultura occidental desde sus inicios hasta nuestros das se da la uniformidad suficiente para asumirla como una unidad. Desde ella cabe emprender la bsqueda de las claves para la configuracin del perfil tico de esa comunidad social del siglo XXI, la nuestra. Lo primero ser definir qu se debe entender por un orden social justo en nuestro contexto, el de la Aldea Global en el siglo XXI. Un orden social slo ser justo si garantiza a todos los miembros de la comunidad: 1. Un estatuto jurdico pblico segn el cual se determine y se conozca lo previsto como mandado, prohibido y permitido por el poder pblico respecto de uno para con los dems y de los dems para con uno. 2. Un reparto equitativo de la riqueza, segn el cual entre la mayor y la menor remuneracin no haya una diferencia mayor de 10 veces la cantidad mnima. 3. Un Estado Docente, es decir, educacin gratuita, obligatoria, incluida la universitaria, de igual calidad para todos. 4. Una salud pblica gratuita de igual calidad para todos. 5. Una opcin laboral amplia, con un salario mnimo compatible con las necesidades bsicas, adems de un subsidio de cesanta equivalente a la mitad del salario mnimo por un ao. Esto puede parecer utpico en una comunidad como la nuestra. Sin embargo, no he hecho otra cosa que describir el Estado de Bienestar que funciona hace muchos aos en la Unin Europea. Por lo tanto, la primera pregunta tiene una respuesta afirmativa, pero es predicable de un nmero muy reducido de personas, dentro de la cultura occidental que es el referente de este anlisis. Por eso hay que acudir a las claves desde los orgenes de esta cultura, para entender porque ese orden social justo es slo posible para los menos, en tanto que est vedado para los ms. Revisar esas claves con un catastro discreto pero suficientemente representativo para el propsito principal del anlisis. Me refiero a Platn, Aristteles, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau, Kant, Rawls y Kelsen. Muy tempranamente Platn advierte, desde sus dilogos, la ancestral divisin entre pobres y ricos. Con el rgimen oligrquico se manifiesta claramente la divisin de la ciudad, que ya no es una sola sino dos: la de los ricos y la de los pobres. Aristteles, por su parte es bastante congruente con su maestro en ese mismo sentido y direccin. En La Poltica har un anlisis tan premonitorio como notable, al abordar el tema del lucro capaz de conducir a una futura sociedad crematstica, que l
278 la advierte como un peligro porque se tratara de una sociedad que acta en funcin del dinero. Ms tarde Maquiavelo ser responsable de un cambio radical en la fisonoma de la poltica comparado con el esquema de los griegos. En El Prncipe configura un nuevo mtodo que consiste en lo esencial en privilegiar los fines, con un argumento que con el tiempo se ha consolidado: el xito, de ese modo un fin exitoso termina por entenderse como bueno. Ese mecanismo le permite flexibilizar los medios justamente en funcin de los fines. Por eso sus crticos acuaron la expresin que sintetiza este mtodo: el fin justifica los medios. Por cierto, Maquiavelo es un buen conocedor de la condicin humana, por eso desde su postura eclctica, en el sentido de no suscribir exclusivamente su maldad o su bondad, aconseja al gobernante hacer el clculo poltico desde el peor escenario, porque es preferible contar con la maldad humana, particularmente en un dominio como el poltico, dado que en su opinin poltica y tica no son simtricas. En suma, es la paradojalidad la caracterstica ms propiamente humana. Hobbes, por su parte, suscribe la premisa de que el hombre es intrnsecamente perverso, desde su concepcin del estado de naturaleza en el cual los hombres tienden a destruirse unos a otros, por eso acoge la frmula homo homine lupus. Para l, hay dos tendencias estructurales de la naturaleza humana el deseo y la razn y, lamentablemente domina la primera. Rousseau, en cambio, adopta la postura justamente contrapuesta a la hobbessiana, porque en verdad cree en la bondad humana, la del bon savage, as como tambin plantea la premisa: nuestro sistema social est lleno de contradicciones. El buen salvaje se configura y patentiza en el ciudadano corriente de su poca, cuyo modelo en verdad es el burgus. Rousseau cree e impulsa la igualdad como una opcin real y concreta. Esto resulta bastante coherente con su teora de que es la sociedad la que corrompe al buen ciudadano, y lo consigue mediante una institucin, que a su juicio es la responsable de la mayora de los conflictos entre los miembros de la comunidad social, la propiedad privada. Ella nos impulsa inevitablemente a una conducta egosta, puesto que ineludiblemente privilegiamos la propiedad privada sobre la pblica y trataremos siempre de aumentarla. Por el camino de la propiedad privada que tiene el signo del utilitarismo, nos encaminamos hacia la peligrosa sociedad crematstica que tanto preocupaba a Aristteles. Kant hace un aporte tico muy importante, desde su particular enfoque de la tica del deber. En efecto, la tesis ms importante a la vez que novedosa expuesta en su obra Metafsica de las costumbres es el imperativo categrico que corresponde a la ley moral. Esta es capaz de obligar a la voluntad no a acciones particulares, sino a toda accin que est conforme con la ley moral, es decir, obliga al cumplimiento del deber y es necesario tener presente que, para Kant, el bien se funda en el deber. En suma, Kant ofreci un criterio moderno para distinguir el bien y el mal, que son y han sido los lmites de la conducta moral.
279 Llegamos al siglo XX en el que quiero destacar dos voces para cerrar este catastro de claves necesarias para la bsqueda de la respuesta a las preguntas heredadas del Maestro. John Rawls, profesor en la Universidad de Harvard, desde sus obras Teora de la Justicia y El liberalismo poltico declara como propsito central ofrecer una alternativa vlida distinta al utilitarismo que domina el panorama mundial desde su fundacin en el siglo XVIII por Jeremy Bentham. Propone una justicia como imparcialidad conducente a una sociedad que puede ser interpretada como una empresa cooperativa para beneficio mutuo. Es el retorno a una sociedad contractualista de corte russoniano. Kelsen, el gran jurista viens autor de La Teora pura del derecho aspira a que el derecho regule conductas, no personas, porque esa sera una autntica manera de garantizar la igualdad ante la ley, as como tambin que el cono de la justicia, esa mujer con los ojos vendados y una balanza en equilibrio sobre una espada, tenga una correspondencia en la praxis jurdica, en el sentido de que sta sea efectivamente simtrica. Segn Kelsen, Estado y Derecho son conceptos simtricos y perfectamente equivalentes, de manera que separarlo como se ha hecho y crear un Estado de derecho es abrir el camino a la arbitrariedad patentizada, por ejemplo en esa perversa institucin que son los Decretosleyes, mecanismos tan tiles para las dictaduras modernas, pues permiten establecer normas a la medida del tirano. Por lo mismo que tambin abogar por un Estado de Justicia. Todas estas claves dejan de manifiesto lo complejo de la condicin humana y, por lo mismo, la gran dificultad para obtener xito en una teora de la justicia que pudiera conducir a un orden social justo, particularmente por la cada vez ms lejana posibilidad de simetra entre teora y praxis polticas. Es decir, entre el discurso y la accin poltica. Sin embargo, una simetra parcial puede considerarse tambin un xito, sobre todo tratndose de un dominio tan lbil como el de las ciencias sociales, que es donde se inscriben el derecho y la poltica. Creo que un camino posible y, de paso, el ms adecuado para ese xito parcial, en esta primera etapa del siglo XXI, siglo en el cual habr de desplegarse en todo su potencial la globalizacin recin consolidada, lo constituye la bsqueda del equilibrio en la relacin de los conceptos de Bien, Deber y Poder. A la frmula conducente a ese equilibrio es a lo que llamara un orden social justo. Pero aun cuando tengamos una respuesta afirmativa a la primera pregunta, es decir, que si es posible un orden social justo desde el equilibrio entre Bien, Deber y Poder, esa respuesta slo deja las cosas en un nivel terico. Por eso, adquieren mucho ms importancia las otras dos preguntas, una que apunta a la posibilidad, y la tercera que apunta al cmo llevarla a cabo, pero para la mayora de la comunidad que no la tiene. La praxis poltica, en su dimensin histrica, muestra cmo desde los albores de la cultura occidental se acept como adecuado un orden social claramente injusto,
280 que aceptaba instituciones hoy consideradas abominables, como la esclavitud, los siervos de la gleba, las encomiendas, etc. Y junto con ello un inadecuado reparto de la riqueza, que permiti desde el principio que no slo se aceptaran, sino incluso se impulsaran, dos categoras de personas tan antagnicas como pobres y ricos. Que desde entonces convivan miseria y opulencia al interior de una misma comunidad. Pero tambin es cierto que en el siglo XX, dentro de esa misma praxis poltica, se dieron como una realidad palpable, los estados de bienestar dentro de la Unin Europea, como una prueba de la posibilidad de un orden social justo, pero lamentablemente para un contingente muy discreto de personas dentro del conglomerado que compone la llamada cultura occidental. Por lo tanto, la pregunta por el cmo se convierte en la principal de las tres. El intento de responder por el cmo es posible implica tener presente la dinmica de coherencias e incoherencias que se encuentran en la base de articulacin de los conflictos, como parte habitual de las interrelaciones sociales, de manera que las tcnicas de equilibrio que cabe formular e inducir puedan crear la atmsfera adecuada para una estabilidad mnima razonable, que es perfectamente posible imaginar, si se garantiza, por ejemplo, un severo control desde el derecho, de las conductas arbitrarias y de la impunidad de su comisin. Creo que una buena manera de ilustrar el punto, para demostrar las dificultades que se enfrentan, lo encontraremos en unos versos que escribiera don Francisco de Quevedo y Villegas, genial poeta madrileo (siglos XVI y XVII) con el ttulo de Letrilla Satrica cuyo estribillo dice: poderoso caballero es don Dinero. Cunto puede lograr este caballero? Para algunos lo puede lograr todo. Entre los que piensan as se encuentra Napolen el Emperador que en cierta ocasin afirm: todo hombre tiene su precio. A esto hay que agregar una tercera afirmacin que flota en el ambiente, como una herencia del saber implcito: el poder corrompe. Hay entonces que revisar cun poderoso caballero es don Dinero. En el primer verso del poema de Quevedo hay un anticipo bastante sobrecogedor: Madre, yo al oro me humillo: el es mi amante y mi amado, de continuo anda amarillo; que, pues, dobln o sencillo, hace todo cuanto quiere, poderoso caballero es Don Dinero. Una expresin de la sabidura popular, que suele ser una buena muestra de sentido comn, dice: la necesidad tiene cara de hereje. Esta es una pista capaz de justificar la
281 influencia que podra ejercer el dinero ante una emergencia econmica, pero tambin podra vincularse a la afirmacin napolenica que alude al precio de una persona. Se puede comprar una persona? Qu se puede comprar? Su cuerpo, su silencio, su falso testimonio, su sufragio, su traicin a otra persona o una causa. Acaso el slo hecho de hacer esta enumeracin no es atentar contra la dignidad humana? Sin embargo, hay testimonios bblicos, histricos, literarios suficientes para corroborar este punto. Judas Iscariote, uno de los apstoles y discpulo de Jess, lo vende por 20 monedas de plata y, de ese modo lo conduce a la muerte. Sinuh el egipcio vende la tumba de su madre para seguir a Neffer, bellsima mujer de quien se ha enamorado, en la novela de Mika Waltari. Por ltimo Clara Zahanazin compra la voluntad de los vecinos de su pueblo, desde donde haba sido humillada y expulsada por culpa de su amante, que ahora est convertido en el alcalde. Clara vuelve a su antiguo pueblo rica y poderosa, endeuda a la comunidad llenndolos de mltiples productos que ellos adquieren mediante un crdito imposible de pagar, deuda que Clara condona con la condicin que maten al Alcalde para cumplir su venganza. Es la obra del dramaturgo suizo Friederich Drrenmat La visita de la vieja dama. La afirmacin quevediana lejos de perder fuerza despus de cinco siglos est ms vigente que nunca en una sociedad utilitarista, que bajo el signo del neoliberalismo es casi el paradigma de la sociedad crematstica imaginada por Aristteles. En esta atmsfera social tan contaminada, la condicin humana, esencialmente paradojal, puede inclinarse en cualquier direccin y posteriormente en la contraria y repetir este ciclo incansablemente. Con este anlisis, ms all de responder las tres preguntas heredadas del Maestro, era ms relevante poner de manifiesto las dificultades que es necesario superar para que el equilibrio propuesto entre Bien, Deber y Poder, que tiene que operar en plena globalizacin no se convierta en un imposible y, superados los escollos utilitaristas, en uno o dos siglos se convierta en realidad. Eplogo Mi reflexin en esta tarde austral, no es slo desde el dintel de la primavera, con su maravilloso despliegue de aromas y colores que justifican la magia del paraje valdiviano, sino lo es, adems, en la plenitud de mi vida marcada por los 65 aos, coincidente con la edad de la muerte de Jorge Millas, el Maestro. Y en esto, como dira Mara Anglica Oliva, mi cmplice en el amor y la academia, tiene que haber una seal que nos est dando la vida, casi como una cbala en la alquimia del tiempo, ahondando el misterio del futuro, aquel que nos acecha en cada recodo del camino. Pero esta reflexin dialogante an no ha terminado, porque es preciso darle forma al mentado equilibrio entre Bien, Deber y Poder. Asunto que, desde el dilogo planteado con el Maestro, exige una solucin compartida, y creo no equivocarme si les digo que l ha aportado la mitad de la solucin al enfatizar como lo hizo en la axiolo-
282 ga jurdica: la seguridad jurdica. A m me corresponde aportar la otra mitad y ella se encuentra en la seguridad social, que es la verdadera base de sustentacin de la dignidad del hombre corriente, esa que aparece garantizada en la Constitucin Poltica de la Repblica. Porque la seguridad social, como dira el Maestro, no es la seguridad metafsica del mstico, ni la seguridad moral del optimista, ni la seguridad psicolgica del hombre equilibrado, ni la seguridad material del hombre de fortuna, sino simplemente la del hombre social que sabe que cuenta con un trabajo adecuadamente remunerado, con una previsin social y, adems, con una prevencin frente a riesgos laborales. Una seguridad de esa naturaleza permite sentirse vivo, pensar y establecer un compromiso con la comunidad. El neoliberalismo, hoy, y el utilitarismo siempre, han impedido sistemticamente que prospere una simetra entre seguridad jurdica y seguridad social, porque ese puede ser un mecanismo capaz de debilitar la plusvala del capital en pos de la fuerza del trabajo, justamente porque eso significara trasladar parte importante de los beneficios del selecto grupo de los menos al inmenso grupo de los ms. Mecanismo que permitira, adems, modificar realmente el reparto de la riqueza tal como est en el actual orden mundial, para orientarlo hacia un orden social justo. Es decir, la realizacin efectiva del punto de equilibrio entre Bien, Deber y Poder. Bibliografa 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. ARISTTELES. Poltica edicin bilinge. Instituto de Estudios Polticos. Clsicos Polticos. Madrid. 1970. CASSIRER, ERNST. El mito del Estado. FCE. Mxico DF. 1947. HOBBES, THOMAS. Leviatn. Bobbs-Merril .Indianapolis. 1958. KANT, INMANUEL. La metafsica de las costumbres. Tecnos. Madrid. 1989 KELSEN, HANS. Teora pura del derecho EUDEBA. Buenos Aires.1975 KELSEN, HANS. Teora General del Derecho y del Estado. Universidad Autnoma de Mxico. Ciudad de Mxico. LLED, EMILIO. La memoria del Logos. Taurus. Madrid. 1996. MAQUIAVELO. El prncipe. Editorial Zig-zag. Madrid. 1941. MARAS, JULIN. Historia de la Filosofa .Revista de Occidente. Madrid. 1971. MILLAS, JORGE. Ensayos sobre la historia espiritual de Occidente. Editorial Universitaria. Santiago. Chile. 1960. MILLAS, JORGE. Idea de la Filosofa. El Conocimiento. 2 tomos. Editorial Universitaria. Col. Cormoran. Stgo. 1970. PLATN. La Repblica. Instituto de Estudios Polticos. Clsicos Polticos. Madrid. 1970. RAWLS, JOHN. A Theory of Justice. Harvard University Press. Cambridge Mass. 1971.
283 RAWLS, JOHN. El liberalismo poltico. Crtica. Barcelona. 2004. ROMERO, MARA. Poesa Universal. Rodas. Madrid. 1972. SABINE, GEORGE. Historia de la Teora Poltica. FCE. Mxico D.F. 1990. VERA LARA, JOS M. Curso Elemental de Filosofa y Lgica. 3 Ed. Ediciones de la Universidad Central. Santiago. 1999. 18. VERA LARA, JOS M. tica, Mercado y Sociedad. Ediciones de la Universidad Central. Santiago. Chile. 1999. 19. VERA LARA, JOS M. tica, Poltica y Sociedad. Ediciones Universidad Central de Chile. 2000. 20. VERA LARA, JOS M. tica, Utopa y Sociedad. Ediciones de la Universidad Central. Santiago. Chile. 2003. 14. 15. 16. 17.
REFLEXIONES SOBRE LA PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE Y DEL PLANETA
ANA MARA WATKINS SEPLVEDA. Profesora de Derecho Civil, Universidad Central de Chile.
RESUMEN En el presente trabajo la autora revisa una serie de aspectos en torno a la proteccin del medio ambiente y de nuestro planeta, que est sufriendo un dao constante en sus diversos elementos (especialmente en lo relativo a la disminucin del ozono en la atmsfera y el efecto invernadero), para lo cual busca fomentar una instancia de reflexin de la que se ha carecido en las escuelas de Derecho.
Este planeta es el nico que tenemos cuidmoslo!
ste artculo est dirigido especialmente a nuestros alumnos, pues son los jvenes quienes representan el porvenir. Son los futuros legisladores, jueces, fiscales, juristas, gobernantes de nuestro pas y, por ello, deseo despertarles conciencia de las graves amenazas que hacen peligrar el medio ambiente de nuestro planeta. No es mi pretensin decir la ltima palabra ni dar soluciones, sino slo propiciar el debate, crear inquietudes, pues sera altamente reprochable una actitud pasiva de nuestra parte si las agresiones al medio ambiente y a la salud resultaran irreversibles. Antes de entrar de lleno en la materia, estimo conveniente hacer cuatro prevenciones que me parecen importantes: la primera dice relacin con que en nuestra Facultad no se imparten ctedras especializadas de Derecho del Medio Ambiente ni de Derecho Ambiental, por lo que creo no estar invadiendo terrenos ajenos, pero si alguien as lo siente, pido, desde ya, las dispensas correspondientes; la segunda, se refiere a que este trabajo lo escrib en el siglo pasado, para ser exacta, en el ao 1998, y estaba durmiendo el sueo de los justos, esperando el momento oportuno para ser publicado, por lo cual, gentilmente, mi Decano lo ha hecho llegar de vuelta al remitente para hacerle las correcciones, agregaciones, actualizaciones y todos los etc. necesarios para publicarlo en el 2005, por lo cual, cualquier referencia equivocada a la poca, siglo, ao u otra medida de tiempo que aparezca errada, por favor, seores lectores, acepten la presente explicacin y hagan ustedes el ejercicio mental correspondiente que esta mortal fue incapaz de plasmar en el papel por inadvertencia o falta de prolijidad; la tercera, consiste en que este esfuerzo est inspirado por y dirigido a estudiantes de la carrera de Derecho, por lo cual, puede parecer muy elemental a los
286 cultores de otras ciencias, pero no es mi objetivo dar lecciones sobre el tema, sino slo encender una luz de alerta y, finalmente, la cuarta, es que no he incluido bibliografa, pues mi propsito no es producir una investigacin cientfica, sino que este artculo responde a reflexiones que vengo realizando durante largo tiempo y que tienen su origen ms que nada en mis propias motivaciones que he tratado de respaldar y profundizar con algunos trabajos cientficos especializados y otros periodsticos sobre la materia y que, debido al tiempo transcurrido entre el momento en que lo escrib y el actual, dada la fragilidad de mi memoria, ni siquiera recuerdo las fuentes que me iluminaron, por lo cual, nuevamente pido excusas y rindo un tributo a todos mis annimos inspiradores, pues sera injusto dejar constancia de algunos y omitir a otros, que quizs son los ms importantes que aquellos que en este momento podra evocar. En los tiempos actuales se est produciendo una serie de fenmenos contaminantes que amenazan seriamente los ecosistemas y el medio ambiente en su globalidad. As, tenemos la destruccin de los bosques y humedales, la lluvia cida, el agujero en la capa de ozono, el efecto invernadero, adems, del agotamiento de los recursos naturales. La forma de enfrentar estos problemas y su posible solucin no es tarea fcil, puesto que, desde que el hombre apareci en la faz de la tierra, comenzaron a coexistir una multitud de intereses antagnicos y en estas materias tan delicadas estn en juego, tanto aquellos econmicos como geopolticos, que podran verse afectados, lo cual pudiera tener una repercusin en el equilibrio econmico de todo el mundo. Por una parte, todas estas contaminaciones no son apreciables a simple vista ni pueden percibirse fcilmente ni de una manera inmediata por los sentidos, sino que para captar la gravedad de ellas y cmo afectan al medio ambiente, el equilibrio ecolgico y la salud de las diversas especies que pueblan el mundo, es necesario recurrir a mediciones y estadsticas realizadas por expertos. Por otro lado, cualquiera que sea el lugar donde se produzca el hecho que causa la contaminacin, sta afecta a toda la Tierra y no slo a esa localidad especfica donde est situada la fuente contaminante. Introduccin Todo ser vivo respira, pues el aire es esencial para la vida. El aire del planeta forma la atmsfera, que tiene ms de 400 kilmetros de espesor y est formada por una mezcla natural de gases inodoros e incoloros, como el nitrgeno y el oxgeno, principalmente, y otros que estn presentes en mnimas porciones como el dixido de azufre, el ozono, el xido nitroso, etc., a los que se les denomina microgases, que son tan importantes como los principales.
287 La atmsfera consta de varias capas: 1.- La tropsfera, que tiene aproximadamente 12 a 15 kilmetros de espesor. En esta capa se forman las nubes y el estado atmosfrico. La temperatura promedio en la superficie de la Tierra es de 15 Celsius. Sin embargo, a medida que ascendemos en la atmsfera, la temperatura desciende; 2.- la estratsfera, que va aproximadamente hasta los 50 kilmetros. Aqu el aire tiene menor densidad que en la tropsfera, puesto que tiene menos gases y menos vapor de agua. En ella se ubica la capa de ozono que sirve de colador de los rayos solares ultravioleta, a fin de que stos no lleguen a la superficie terrestre. Separa la tropsfera de la messfera; 3.- la messfera, que va entre los 50 y los 80 kilmetros de espesor, aproximadamente, con un aire menos denso y ms fro. Su temperatura es inferior a los 75 Celsius. Separa la estratsfera de la termsfera; y 4.- la termsfera, que va desde los 80 hasta los 400 kilmetros. Sobre ella, la atmsfera prcticamente desaparece y llegamos al espacio, donde no hay aire. El aire cumple una inmensidad de funciones ecolgicas: ciclo de agua; efectos mecnicos de los vientos; polinizacin, al transportar el polen de un lugar a otro; etc. Sin embargo, la actividad humana est alterando la constitucin de la atmsfera. Toda vida vegetal y animal depende del aire. Las plantas, en gran medida, son responsables de mantener constantes los niveles de oxgeno y dixido de carbono en el aire, sirven de alimento para los animales y son esenciales para mantener el equilibrio ecolgico. En el proceso de respiracin, los organismos toman el oxgeno y expulsan el dixido de carbono. Los vegetales, en presencia de la luz, realizan la fotosntesis, en que toman el dixido de carbono y el agua (CO2 + H2O) y los convierten en alimento, eliminando el oxgeno (O2), que lo devuelven al aire. Los rayos solares calientan el planeta y crean las condiciones meteorolgicas y el clima. Las condiciones meteorolgicas dependen de muchos factores, como la presin del aire, la temperatura y la cantidad de vapor de agua que se acumula en la atmsfera. Describen la accin de la temperatura en perodos cortos de tiempo, como horas, das y semanas. El clima se refiere a estos mismos fenmenos, pero en perodos ms largos de tiempo como meses, aos y siglos. Si el clima se altera muy bruscamente, la flora y la fauna de la Tierra pueden verse seriamente afectadas. Como los rayos del sol llegan en distintos ngulos a la Tierra, se producen distintas zonas de temperatura. En el Ecuador se reciben perpendicularmente, por lo
288 cual, la temperatura all es muy clida. En cambio, en los polos caen oblicuos, de manera tal, que en ellos la temperatura es mucho ms baja. En los puntos intermedios, la temperatura es ms templada. Las diferentes estaciones se producen porque la Tierra gira alrededor del sol describiendo una rbita. Cuando el hemisferio norte est ms cerca del sol, all es verano e invierno en el hemisferio sur y cuando est ms alejado del sol, se produce el invierno en aqul y el verano en ste. Cmo surge la lluvia cida? Los especialistas consideran que existe una relacin de causalidad directa entre la lluvia cida y la muerte de los bosques y humedales, que son los pulmones del planeta. Por la accin humana se ha producido una acidificacin de la atmsfera resultante del incremento de las emisiones de dixido de azufre (SO2) y de xidos de nitrgeno (Nox)-Oxido ntrico (NO) y Dixido nitroso(NO2). Estas sustancias proceden bsicamente de la combustin de sustancias fsiles, como el carbn, el petrleo y el gas, en menor medida, que se usan en las instalaciones de calefaccin, tanto domstica como industrial, en las centrales trmicas, en las refineras de petrleo y en algunas industrias que utilizan hornos, como las de tratamiento de minerales, siderrgicas, cementeras, etc. y para la propulsin de vehculos, naves y aeronaves. El empleo de estos combustibles fsiles con alto contenido de azufre conlleva una emisin de SO2 pues se oxida al entrar en contacto con el aire, formndose anhdrido sulfrico (H2SO2) que, al contactarse con el agua produce cido sulfrico, que es un cido muy fuerte. En el proceso de evaporacin, estas sustancias se instalan en la tropsfera. Por lo cual, esta acidificacin de la atmsfera carga el agua de lluvia con cido sulfrico o con cido ntrico (H2SO2 o HNO3). As, cuando llueve, nieva o graniza o cuando se forma roco o escarcha, estas sustancias se depositan en la tierra y los vegetales, causando daos en el suelo, en el agua de los lagos y ros, en la flora, en la fauna, en los edificios y en las maquinarias que se encuentran en la intemperie. Como las nubes se mueven, desplazndose rpidamente de un lugar a otro, la lluvia cida puede caer en un lugar bastante alejado de la fuente contaminante. Ms grave se torna an la situacin si los residuos son vaciados directamente en lagos y ros porque los efectos nocivos se producen con mayor intensidad y en menor tiempo. En el ao 1986, un cientfico sueco al estudiar la acidificacin creciente de las aguas superficiales, especialmente, de los lagos de Suecia, lo que caus la muerte de muchos peces, demostr que las sustancias acidificantes que se depositaban en el territorio de los pases escandinavos provenan principalmente de aquellos lugares en que estaban situadas las industrias pesadas de Gran Bretaa y de Europa Central. A principios del siglo XX se
289 extraan aproximadamente 30.000 kilos de salmn en los ros ms importantes del sur de Noruega. A partir de 1970, no hay pesca en esas aguas. En la dcada de los '80, se crea que el SO2 slo produca la acidificacin de las aguas superficiales. Sin embargo, a principios de los aos '90 se produjo un vuelco, pues se demostr que los perjuicios producidos por las lluvias cidas en las aguas no eran tan graves, porque los lagos por s mismos tenan una capacidad natural para neutralizar los efectos de las lluvias cidas y, adems, se descubri que algunos lagos ya estaban acidificados desde la poca preindustrial por fenmenos de la naturaleza. Por ello, la alerta mxima se desplaz de las aguas fluviales a los bosques pues ya en los aos '80 se haba comenzado a estudiar el efecto de la acidificacin sobre los bosques en Alemania. Los estudios cientficos arrojaron como resultado que el bosque alemn estaba enfermo y en peligro de muerte. Se diagnostica que la enfermedad era causada en gran parte por la contaminacin atmosfrica y especficamente por las precipitaciones cidas. Segn algunos, stas actan a travs del suelo y segn otros a travs de las hojas de los rboles, pero todos coinciden en que es ms nocivo el SO2 que los NOx. Sin embargo, esta posicin vari desde la segunda mitad de los '80s porque si bien la alteracin y el deterioro de los cursos de aguas y lagos, como tambin la corrosin de materiales y edificios se explicaban por las lluvias cidas, tambin estos daos podan ser causados por las deposiciones secas de fuentes de emisin prximas, por lo que, en estos casos, los agentes que deben ser combatidos son los xidos de azufre y los xidos de nitrgeno. Pero tratndose del deterioro de los bosques es muy probable que ste se deba a la accin mortal del ozono, producida por la foto-oxidacin de los xidos de nitrgeno, de manera tal que la lluvia cida jugara slo un papel secundario, aunque a veces importante en este proceso, pues facilita que los rboles absorban aluminio por sus races, lo cual les causa serios daos y, adems, lava una serie de nutrientes que el rbol necesita para su desarrollo. En consecuencia, la principal causa del deterioro de los bosques sera el ozono. Los xidos de nitrgeno intervendran con un doble rol, como factor de acidificacin (junto al SO2) y como precursores del ozono. Estas teoras estn en constante evolucin y cuestionamiento en la medida en que se siguen estudiando e investigando los ecosistemas forestales y su complejidad. La prdida de ozono En lo que respecta al denominado agujero en la capa de ozono y la disminucin de sta, es una cuestin preocupante, puesto que el ozono ubicado en la capa atmosfrica denominada estratsfera juega un rol fundamental en la absorcin de los rayos ultravioletas B y C, que son muy dainos para la vida terrestre.
290 A mediados de los '70 se plante la teora de que los clorofluorocarbonos o CFC, que son sustancias qumicas producidas exclusivamente por la industria humana, son capaces de atacar el ozono estratosfrico. Estas sustancias fueron inventadas en la dcada de los '30. Se utilizan en los sectores de refrigeracin, climatizacin (equipos de aire acondicionado), en la confeccin de espumas plsticas, productos de mantenimiento y embalaje, en la fabricacin de sprays o aerosoles (insecticidas, pinturas, productos de farmacia, perfumera, higiene corporal, desodorantes), de extintores de incendio y de disolventes. Sus propiedades fsico-qumicas son excelentes; poseen una gran inercia qumica, buenas propiedades termodinmicas y sus precios son bastante mdicos; adems, son incoloros, inodoros, ininflamables y no txicos, pero nocivos para la capa de ozono. La presencia del ozono en la estratsfera y su equilibrio natural, cientficamente fueron explicadas como resultado de un conjunto de reacciones qumicas. El mecanismo de creacin del ozono (O3) empieza con la disociacin, por efecto de la radiacin solar de las molculas de oxgeno (O2). Los tomos de oxgeno (O) creados as, entran en colisin en presencia de nitrgeno, con el oxgeno molecular (O2) para formar ozono (O3). Este mismo ozono puede verse fotodisociado para dar nuevamente lugar a oxgeno atmico (O) y a oxgeno molecular (O2). La interaccin del ozono (O3) y del oxgeno atmico (O) puede, asimismo, formar molculas de oxgeno (O2) y, de esta manera, el ciclo se cierra. Cmo se destruye la capa de ozono? Existen factores naturales y otros creados por el hombre que participan en la destruccin o debilitamiento de la capa de ozono. Para explicarla hay que referirse a constituyentes muy minoritarios de la atmsfera como el metano (CH4), el xido nitroso (N2O), el vapor de agua (H2O) y el hidrgeno molecular (H2). Estos compuestos hidrogenados y nitrogenados estn sujetos a oxidacin entre los 20 y los 40 kilmetros de altitud, bajo la forma de radical OH o de monxido de nitrgeno (NO). Ah intervienen ciclos catalticos de destruccin del ozono por OH o NO, los que oxidan el radical OH transformndolo en H2O o el monxido de nitrgeno NO transformndolo en NO2, respectivamente, los cuales son reducidos, a su vez de inmediato por el oxgeno atmico O en un radical OH o en un monxido de nitrgeno NO. As se obtiene un balance de ozono equilibrado de forma natural entre la produccin de ozono por radiacin solar y las diversas fuentes de destruccin. Sin embargo, entre los 35 y los 45 kilmetros de altitud, la destruccin del ozono no es completamente explicable. Aqu intervienen los componentes clorados de la atmsfera. Su disociacin a travs de la radiacin solar libera tomos de cloro activo que, de inmediato son oxigenados por el ozono creando xido de cloro (Cl O), el que, por su parte, da lugar mediante el tomo de oxgeno a cloro, que puede dar pie a una nueva destruccin del ozono.
291 Algunos de estos compuestos clorados son de origen natural, provenientes de los ocanos y de los volcanes, pero estas fuentes no tienen gran trascendencia. La principal fuente natural de cloro para la estratsfera est constituida por la bisfera marina, de donde proviene el cloruro de metilo del fitoplancton y de las algas. A todos estos compuestos naturales, se ha agregado, desde hace ms de medio siglo, la produccin industrial de los clorofluorocarbonos o CFC, una familia particular de compuestos clorados. El conjunto de los CFC emitidos en la actualidad es cinco veces superior a los producidos en la poca preindustrial. Estos productos tienen una vida largusima, entre 58 aos el CFC 11 y 520 aos el CFC 115 y, por ello, pueden llegar a la estratsfera sin descomponerse y, una vez que alcanzan esa altura, la radiacin solar los descompone y as, destruyen la capa de ozono, de acuerdo con el esquema propio de la destruccin cataltica de los compuestos clorados. En otras palabras, cuando los rayos solares descomponen los CFC se libera cloro. Este es perjudicial para el ozono, que es un gas de tres tomos de oxgeno (03), por la siguiente razn: al liberarse el cloro (Cl), ste atrapa uno de los tres tomos de oxgeno del ozono, formando Cl O y transformando, a su vez, el ozono (03) en oxgeno normal (02). Lo ms grave de todo esto, es que cada tomo de cloro puede realizar este proceso 100.000 veces. Por lo tanto, el equilibrio de la capa de ozono estratosfrica depende de una serie de factores que hemos sealado: la radiacin solar, la dinmica de las masas de aire y la presencia de constituyentes minoritarios. Durante mucho tiempo vienen hacindose mediciones del ozono estratosfrico con diferentes instrumentos, ya sea, observaciones hechas desde el suelo o desde aviones, globos o satlites. Estas mediciones han arrojado como resultado que la cantidad de ozono existente en la estratsfera es esencialmente variable, tanto por causas naturales como por la industria humana. Entre las causas de la naturaleza, podemos citar las siguientes: la superposicin de varios movimientos cclicos de diferente duracin, ya sea de origen solar, ciclo solar con una periodicidad de once aos; ciclo estacional; ciclo diurno o metereolgico transporte meridiano, ligado al ciclo estacional; oscilacin cuasibienal (que significa casi dos aos) de la estratsfera, que dura veintiocho meses (ms de dos aos, en realidad). Si a esto agregamos la accin del hombre, es necesario cuantificar este aporte y entender qu consecuencias produce en los equilibrios atmosfricos, especialmente, la acumulacin progresiva de ciertas sustancias qumicas, como los CFC. Las primeras comprobaciones empricas de la disminucin de la capa de ozono se produjeron a mediados de la dcada de los '80, en que se demostr un descenso estacional del ozono en el mes de octubre de cada ao, por encima del continente antrtico. Esta disminucin del ozono se explica qumicamente por la existencia de los ciclos catalticos de destruccin del ozono unidos a la presencia de xidos de cloro, a lo cual debe agregarse, adems, la existencia de nubes estratosfricas polares encima del Polo Sur. Estas nubes estn formadas por cristales de hielo y aparecen cuando la temperatura atmosfrica alcanza los 80 grados Celsius. La explicacin cientfica que
292 se da a este fenmeno es que en la superficie de los cristales pueden producirse reacciones qumicas heterogneas, que hacen entrar en escena simultneamente a gases y slidos, que permiten concentraciones muy altas de Cl O, lo que se traducira en la rpida desaparicin del ozono. La teora qumica que explica la existencia del agujero en la capa de ozono hace hincapi en que se necesitan condiciones iniciales muy particulares que den lugar a fenmenos metereolgicos dinmicos, como son la concurrencia simultnea de muy bajas temperaturas y la formacin de nubes estratosfricas polares. Las pruebas cientficas dejan de manifiesto que los compuestos de cloro y bromuro ms abundantes en primavera que en otras estaciones explican la rpida prdida del ozono que sobreviene durante el regreso del sol tras la larga noche del invierno en el hemisferio austral. Esta vuelta del sol gatilla reacciones de superficie en las nubes estratosfricas del polo sur que han sido comprobadas mediante observaciones realizadas por satlites. La configuracin del agujero depende de las condiciones meteorolgicas y, especialmente, de la solidez del vrtice polar que es un torbellino que asla las masas de aire polar del resto de la atmsfera y de la intensidad del descenso de la temperatura que se produce en l. Tambin se ha podido detectar una determinada variabilidad anual de la importancia del agujero que va unida a una oscilacin cuasibienal, que es un fenmeno cclico que est relacionado con los vientos estratosfricos ecuatoriales, entre otras cosas, lo cual tendera a hacer ms notorio el agujero en los aos impares y a disminuirlo en los aos pares, como el actual (1998); lo dije en su oportunidad, pero ya no tiene vigencia alguna. En lo que respecta a la disminucin global del ozono en el planeta se ha podido comprobar que sta ocurre principalmente en los meses de invierno, entre un 3% y un 4%. Se sospecha que existe una relacin entre la prdida del ozono polar y la disminucin global de ste. Consecuencias de la disminucin del ozono. Los rayos ultravioletas del sol tienen efectos nocivos sobre los seres vivos. Con la prdida del ozono se filtran menos, por lo cual llegan con mayor intensidad a la superficie terrestre, lo que causa graves daos. En los seres humanos produce quemaduras que arrugan la piel y la envejecen. Tambin provoca cncer en la piel humana (melanoma) y cataratas en los ojos, que es una de las principales causas de la ceguera. Adems, se cree que la exposicin constante a los rayos ultravioletas puede afectar el sistema inmunolgico de las personas. De hecho, en nuestro pas, el cncer de la piel ha aumentado dramticamente en los ltimos aos y es un dato fcilmente comprobable consultando las estadsticas sobre el particular. Los cientficos han demostrado que el plancton marino, del que se alimentan los peces, tambin se ve afectado negativamente por la accin de los rayos ultraviole-
293 tas. Asimismo, se ha comprobado que los vegetales sufren los efectos perjudiciales de estos rayos solares. El efecto invernadero Otro fenmeno preocupante es el crecimiento del efecto invernadero, a consecuencia del cual, la temperatura del planeta va en ascenso, producindose un recalentamiento de la atmsfera. Los vidrios de un invernadero dejan pasar los rayos solares. En el interior, algunos de stos se reflejan en los objetos que hallan en su camino. El vidrio no les permite salir, sino que retiene su calor y la temperatura sube en el interior del invernadero. Lo mismo est ocurriendo en la Tierra. El efecto invernadero natural es necesario para mantener la temperatura del planeta; sin embargo, el problema en la actualidad radica en que estamos largando a la atmsfera enormes cantidades de gases que potencian un efecto de invernadero artificial, que producir un recalentamiento de la Tierra. Hasta hace no mucho tiempo en nuestro pas se recurra al adagio abril lluvias mil, el que hoy es slo un grato recuerdo. Este abril (2005) en Santiago, hemos tenido slo dos lluvias, casi tropicales, que nos han pillado totalmente desprevenidos y, ms por el factor sorpresa que por la intensidad, nos han mojado mucho, pero igual el pluvimetro, nica medicin cientfica relevante y digna de fe, certifica que han sido muy escasas en relacin a las que se producan en el siglo pasado. Hace mucho tiempo que los cientficos estn preocupados de la evolucin futura del clima, pues el uso creciente por parte del hombre de combustibles fsiles, cuya base es el carbono, ha aumentado las concentraciones del CO2 en la atmsfera, lo cual da como resultado un recalentamiento de sta debido al efecto invernadero, que hace subir la temperatura de la Tierra por encima de lo normal, en forma gradual y progresiva, en lo que tambin inciden los incendios forestales, ya sea, que se produzcan en forma intencional o accidental. El resultado de esto sera una reduccin de las superficies del planeta cubiertas por hielo y nieve y una expansin de las aguas de los ocanos por efecto del aire caliente y por el derretimiento de los glaciares y placas de hielo. No slo el CO2 es responsable de este fenmeno, sino que tambin contribuyen a l otros gases como el metano, los xidos de nitrgeno y los clorofluorocarbonos. La accin del hombre contribuye a arrojar a la atmsfera elementos que no existan con anterioridad en la naturaleza, tales como los CFC y los hidrocarburos y a aumentar aquellos que existan en estado natural como el gas carbnico (CO2), el metano (CH4) y el protxido de nitrgeno (N2O), los cuales atrapan el calor de los rayos solares cuando son reflejados por la superficie terrestre, producindose un calentamiento global.
294 Las emisiones de CO2 cambian anualmente debido a la actividad biolgica de la naturaleza, pero aquellas de responsabilidad humana han contribuido al crecimiento sostenido que han tenido a lo largo de los aos. Gran parte de este aumento de las emisiones proviene del sector energtico y el resto se debe a la deforestacin y al crecimiento de las superficies agrcolas. Tratndose de las emisiones de metano, una parte nfima tiene un origen natural (pantanos, ocanos, lagos, tundra, termitas, herbvoros salvajes) y el resto corresponde a la industria humana: actividades energticas (prdidas de gas natural en su proceso de explotacin, combustin de biomasa en prcticas agrcolas) y actividades agrcolas (arrozales, ganadera, fermentacin de residuos). El xido nitroso de origen natural proviene fundamentalmente de los microorganismos existentes en el suelo y en el agua; el de origen humano tiene su fuente en los abonos y en el sector energtico. Los constituyentes clorados proceden prcticamente todos de la industria humana, como los CFC y el tetracloruro de carbono, con excepcin del cloruro de metilo que tiene su fuente natural en los ocanos. As, las actividades energticas juegan un rol preponderante en las emisiones de gases causantes del efecto invernadero (petrleo, carbn y gas; en ese orden), todas ellas energas fsiles. Sin embargo, la energa nuclear y la energa hidrulica, que no emiten gases causantes del efecto invernadero, se ocupan mnimamente en la satisfaccin de las necesidades mundiales de energa. Adems, las responsabilidades en las emisiones de CO2 se encuentran repartidas muy desigualmente entre las diversas naciones, por lo cual, la polucin generada en los pases productores que contaminan en mayor medida, globalmente nos afecta a todos y, a su vez, las medidas locales de control de la contaminacin, si bien, afectan con restricciones slo a los habitantes de una localidad determinada, el beneficio se produce a nivel global. Tambin los sectores industriales tienen gran responsabilidad en la contaminacin, resultando implicados el transporte terrestre, areo, martimo y fluvial, las centrales trmicas, las industrias manufactureras, la agricultura, etc. Podemos apreciar que estos problemas ambientales globales no son separables unos de otros ni en sus orgenes ni en sus efectos, sino que estn ntimamente relacionados. Sin ir ms lejos, en estos momentos nuestro pas est enfrentando dos focos que pueden producir graves impactos ambientales. El primero se refiere a los daos ecolgicos ocasionados al Santuario de la Naturaleza Carlos Andwanter y humedales adyacentes de la Regin de los Lagos que, entre otros perjuicios, est causando la extincin de los cisnes de cuello negro, a consecuencia de la contaminacin causada por una planta de celulosa que arroja sus desechos en las aguas del ro Cruces en que crece el luchecillo del que se alimentan las aves. Los residuos txicos, que son pesados, se adhieren a las algas, las cuales se hunden depositndose en el fondo, haciendo disminuir dramticamente las cantidades de alimento disponibles en la superficie, provo-
295 cando la muerte de los cisnes por inanicin. En el futuro pueden producirse otros daos que, por el momento, no es posible dimensionar, ya que el humedal es un ecosistema frgil y muy vulnerable a los ataques de productos qumicos, como son los residuos industriales lquidos de la planta de celulosa a los que ya ha estado expuesto. El segundo, se refiere a las reservas de agua dulce del planeta acumuladas en los glaciares existente en el Norte Chico en el Valle del Huasco, donde se pretende instalar una empresa minera aurfera que producira enormes flujos econmicos por la explotacin del yacimiento Pascua Lama, pero para lograr este objetivo, es necesario desplazar varios glaciares del lugar en que naturalmente se encuentran emplazados. Deseo hacer especial hincapi en que escribo estas reflexiones con pleno conocimiento de lo que es la propiedad de los yacimientos mineros, de su dominio inalienable e imprescriptible por parte del Estado y sabiendo que es absolutamente independiente de la propiedad del predio superficial y con pleno conocimiento de todas las disposiciones constitucionales sobre el particular y de las normas del Cdigo de Minera que la rigen. Una decisin responsable de la autoridad sobre esta materia, en orden a autorizar o no el proyecto, debera tomarse sobre la base de informes cientficos serios, imparciales y no tendenciosos, que analizaran el impacto ambiental que podra producir el desplazamiento de estas miles de hectreas de hielo de un lugar a otro y si es posible hacerlo sin que ello perjudique el entorno ambiental de la regin. Debe tenerse en especial consideracin que actualmente, por un esfuerzo tremendo de los agricultores, que han adoptado sistemas de riego por goteo y otras tecnologas desconocidas hasta hace muy poco en esos lugares, uno de los desiertos ms ridos de la faz de la tierra se ha transformado en un vergel y, si la actividad minera crea una situacin de riesgo a la agricultura es un tema delicado, porque los desechos txicos de la minera pueden destruir todo lo logrado con grandes sacrificios por los agricultores durante muchsimos aos. No hay que olvidar que para la literatura, la minera ha sido siempre una actividad de apostadores o depredadores (dicho de la sabidura popular: tramposo como minero) y la agricultura una actividad de soadores o mendicantes (dicho de la sabidura popular vivi como indigente y lo enterraron como rico). Algo de esto ya se refleja en la Tercera Regin: la empresa minera, antes de tener la autorizacin de la autoridad ha realizado algunas actividades; entre ellas, ha depositado material slido sobre el glaciar Esperanza, lo que ha cambiado su albedo. El albedo es la capacidad que tiene cualquier superficie de reflejar la luz solar. Esta mutacin produce efectos apreciables sensiblemente: como una parte del glaciar se ha oscurecido, absorbe ms radiacin solar, por lo cual, se derrite ms rpidamente y, lo mismo suceder si todos los glaciares que se pretende transportar se fraccionan para hacer ms expedito su movimiento de un lugar a otro. Esto es fcilmente comprobable, ya que la prdida de masa slida es directamente proporcional al tamao: un cubo de hielo ms pequeo se derrite mucho ms pronto que uno de mayor volumen. Adems,
296 recurdese el efecto invernadero al que nos referimos en lo precedente, que puede ser plenamente aplicable en este caso concreto. Por otro lado, se plantea que los glaciares que se propone mover se van a adherir a uno de mayor tamao, pero yo me pregunto si ello es una ley natural absoluta e infalible como la de gravedad o si es slo es una aspiracin humana que puede tener un resultado exitoso o, en definitiva, fracasar. Es un gran desafo que debe enfrentarse con valenta y dejando de lado las presiones, priorizando un modelo de desarrollo sustentable. A todo esto, debe sumarse la escasez de los recursos y su gradual agotamiento por el consumo. Por lo tanto, el futuro de nuestro planeta es incierto, lo cual plantea un grave problema en cuanto a la toma de decisiones, pues una actitud pasiva podra provocar catstrofes graves e irreversibles, siendo inaceptable dejarlas entregadas al libre juego de la oferta y la demanda, pues los oferentes y los demandantes no necesariamente son defensores del medio ambiente, sino que ms bien velan por sus propios intereses y bienestar. En consecuencia, la labor de los hombres de derecho va a ser fundamental para establecer reglas a las distintas actividades econmicas y para resolver los conflictos de intereses que se producen en el ejercicio de las diferentes actividades, ya sea realizando una labor preventiva o sancionatoria y dando pautas de polticas gubernamentales que tiendan a la salvaguardia del Medio Ambiente. En mi opinin, creo que debe ponerse nfasis en prevenir los efectos nocivos de la contaminacin, puesto que, una vez causado el dao es muy difcil o imposible revertir sus efectos y slo sancionar las conductas peligrosas o perjudiciales cuando ya no puedan evitarse los daos que se causen o puedan causarse al medio ambiente, a la salud y supervivencia de las especies, de la flora y de la fauna, propendiendo siempre a mantener el equilibrio ecolgico, diseando e implementando comprometidamente un modelo ecolgico de desarrollo sustentable, procurando potenciar los ciclos, de la Naturaleza, durante siglos no intervenidos por la tecnologa humana. Por ello, pienso que debe tratar de hacerse todos los esfuerzos necesarios para crear una conciencia a nivel nacional que exija como una necesidad social ineludible un modelo de desarrollo sustentable, que propenda a impedir, en la medida de lo posible, las agresiones a los ecosistemas, a fin de preservarlos para las prximas generaciones. En esta labor de prevencin es fundamental sensibilizar al destinatario de la norma, a fin de lograr su cumplimiento espontneo, sin que sea necesaria la aplicacin de la sancin para lograr su acatamiento. Si el planeta colapsa, el ser humano tambin...
HACIA UNA INVESTIGACIN JURDICA INTEGRATIVA
DR. JORGE WITKER VELSQUEZ Investigador y profesor de Derecho Econmico y de Metodologa de la Investigacin Jurdica de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, UNAM. Profesor Visitante Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,Universidad Central de Chile.
RESUMEN El autor sostiene que la investigacin jurdica en Amrica Latina se encuentra inmersa en una crisis generalizada, para lo cual examina los motivos y plantea un paradigma interactiva para dicha labor, que sostiene debe ser integrativa (holstica), para lo cual propone sus principios, fundamentos y lineamientos bsicos, as como la forma en que debe aplicarse al Derecho.
La objetividad es la ilusin de que las observaciones pueden hacerse sin un observador. Watzalawick, P y Priege P. El ojo del observador contribuye al constructivismo Gedisa Barcelona 1994
I. INTRODUCCIN a investigacin jurdica se encuentra en una crisis generalizada en Amrica Latina; varias causas tentativamente explican la situacin: a) el predominio de la concepcin positivista-formalista del derecho; b) el aislamiento de los estudios jurdicos respecto al resto de las ciencias sociales que impiden enfoques globales a los problemas jurdicos; c) una concepcin binaria entre teora y prctica, externo-interno, ser-deber ser, estructura-funcin, etc. que parcializa y segmenta el fenmeno jurdico de su contexto sociocultural, y finalmente d) una enseanza jurdica, discursiva, memorstica y repetitiva que omite todo juicio crtico y participativo de estudiantes pasivos y esencialmente receptivos1. A estos factores se suman los complejos retos que la globalidad plantea a los sistemas jurdicos estructurados para regular espacios territoriales acotados (derecho positivo vigente); para ello se hace necesario disear una apertura del conocimiento jurdico que permita superar los paradigmas que heredamos de los aos 30s, 40s, y 50s
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GARCA GARRIDO, MANUEL Y EUGENIO FRANCISCO, Estudios de Derecho y formacin de juristas. Dikinson S. L. Madrid. 1990, p. 88.
298 del siglo pasado y, crear nuevos enfoques, que adecuen el derecho a las necesidades de la sociedad actual. Se trata de utilizar la integracin de los conocimientos jurdicos y su vinculacin inter o transdisciplinaria con otras reas y campos cientficos descartados hasta ahora, por el formalismo positivista2. Por ello postulamos que el profesional del Derecho, debe tener sobre todos una preocupacin de promover la justicia real. No se trata de una justicia formal resultado de la aplicacin de los principios y las normas existentes en el sistema, nacidas de una justicia institucional restringida al poder judicial. No le incumbe slo a l la imparticin de la justicia. El abogado debe actuar en busca de una justicia universal; sin discriminar pueblos, avanzando en la direccin del fortalecimiento de una sociedad solidaria, libre, en armona con los principios que rigen la naturaleza y que permiten nuestra liberacin. El espritu crtico deber de recibir en el jurista que tiene conciencia del papel que juega en la sociedad Las siguientes reflexiones pretenden incursionar por tal novedoso sendero, apoyado por la metodologa holstica de amplia aplicacin en el mbito de las ciencias sociales3.
II. EL DERECHO COMO OBJETO DE INVESTIGACIN Para intentar proponer un paradigma integrativo para la investigacin jurdica, se hace indispensable describir, aunque sea sumariamente, los parmetros que han orientado la llamada investigacin jurdica4. No intentamos resolver aqu las irnicas interrogantes de Kant, referidas a la definicin del concepto de derecho que por siglos ha ocupado a los juristas5: Solo describiremos al fenmeno jurdico, como un instrumento de control social compuesto por normas (leyes) que rigen temporal y espacialmente sobre hechos, sujetos y valores convergiendo un conjunto de saberes jurdicos, en su generacin, aplicacin, interpretacin y sancin. Por ello tiene razn Atienza, cuando expresa El Derecho, en cuanto fenmeno social e histrico, es, evidentemente, una obra humana pero que en cierto sentido, adquiere vida propia6. De este conjunto de saberes jurdicos, que Miguel Reale los intenta articular en su concepcin tridimensional del derecho7, la dogmtica jurdica es y ha sido la hege2 3
SNCHEZ VZQUEZ, RAFAEL, Metodologa de la Ciencia del Derecho; Porra, Mxico, 1999. p. 192. BARRERA MORALES MARCOS FICEL, Lneas de Investigacin en Metodologa de la Investigacin Holsitca Sypal, Caracas, 2001. 4 WITKER, JORGE, La investigacin jurdica, Mc Graw Hill, Mxico, 1994, p. 18. 5 ROBLES GREGORIO, Epistemologa y Derecho, Pirmides, Madrid, 1982, p. 32. 6 ATIENZA, MANUEL, Introduccin al Derecho Fontana, Mxico, 1998, p. 23. 7 REALE, MIGUEL, Fundamentos del Derecho, Depalma, Argentina, 1976.
299 mnica en la tarea de la investigacin jurdica, pues se ha identificado con la visin formalista-positivista. Esto es, se privilegia al derecho como estructura autnoma, se registra su coherencia lgica, su objeto de estudio se identifica al interior de un sistema o subsistema de normas vigentes. La proposicin de la dogmtica jurdica se plantea desde un punto de vista interno o normativo. Por ello segn Bobbio la dogmtica jurdica es triplemente normativa: a) objeto; b) mtodo y c) funcin. As el objeto lo constituyen las fuentes formales y sus significados; el mtodo, la hermenutica en su interpretacin y aplicacin y la funcin referida a los efectos que la interpretacinaplicacin de las normas tiene sobre la realidad social8. La normatividad jurdica, en consecuencia, tiene un carcter estable y dado. Hans Kelsen, autor de su teora pura del derecho resume en estos trminos al paradigma formalista-positivista: En la evidente afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho, se encuentra menos evidente incluida la afirmacin de que el objeto de la ciencia del derecho lo constituye las normas jurdicas, y tambin la conducta humana, pero slo en la medida en que est determinada en las normas jurdicas como condicin o efecto; en otras palabras, en cuanto la conducta humana es contenido de las normas jurdicas9. Es el principio de imputacin y no de causalidad. En sntesis las investigaciones dogmtica-jurdicas apuntan a: su objeto lo constituye el orden jurdico del presente o del pasado. Lo investigado es la norma jurdica en su contenido dispositivo abstracto. Su fin es la determinacin del contenido normativo del orden jurdico en el contexto de validez. Sus fuentes: las normas jurdicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretacin y aplicacin judicial10. Sus mtodos son los propios de la interpretacin normativa, gramatical, lgica, sistemtica, histrica. Su utilidad se centra en la sistematizacin de las normas jurdicas positivas para facilitar la interpretacin y aplicacin del derecho11. A este tipo de investigaciones jurdicas formalistas-positivistas se suman las investigaciones socio-jurdicas o empricas del derecho. Su objeto es contrastar el discurso normativo con las realidades sociales reguladas, a fin de evaluar, la eficacia de las disposiciones jurdicas vigentes. Sus fuentes de informacin son las realidades sociales impetradas o reguladas por las normas jurdicas evaluando, acatamientos, obediencia, desacato o violaciones. Se toma en cuenta tambin los fines que presidieron la expedicin de la norma y pro-
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KELSEN, HANS, Teora pura del Derecho, Trad. Roberto Venengo, UNAM, Mxico, 1983, p. 83. Ibidem. Op. cit. 10 WITKER, JORGE, idem, p. 66. 11 WITKER, JORGE, idem, p. 82.
300 blemas que pretendi resolver; en otras palabras, la aplicacin efectiva de la norma en el terreno de la realidad concreta. Sus mtodos quedan determinados por la naturaleza y contenido de las fuentes de informacin y, por las posibilidades, que ofrecen la ciencia y la tcnica, para las investigaciones de campo y emprica. En efecto, en la construccin de la realidad social participan mltiples factores, uno de los cuales es el derecho. El derecho incide en la construccin de la realidad cuando agota un ciclo que inicia con la existencia del texto jurdico positivo, contina con el procesamiento de este insumo cognitivo por parte de los sujetos congnoscentes, da lugar a determinados estados psicolgicos y culmina con la conducta social realizada sobre la base de los estados referidos en los trminos prescritos por la norma. Esta conducta social es la conducta jurdica. As norma y realidad social son articulaciones y sinergias inseparables12. Una tercera va de abordar investigaciones jurdicas, estara dada por las investigaciones filosficas o deontolgicas del derecho que apuntan a plantear normas jurdicas o instituciones jurdicas en base a valores socialmente necesarios frente a otras de perfil privado especulativos, por ejemplo, una norma que protege a los animales experimentales, como ensayo en pruebas de frmacos o tratamientos con el fin de encontrar la cura de las mltiples enfermedades que aquejan a los seres humanos. En tal hiptesis estamos ante valores jerrquicamente distintos aparentemente contradictorios13. Como vemos, los tres paradigmas vigentes en la investigacin jurdica actual son antitticos, bajo la concepcin binaria-excluyente que plantean las metodologas de la investigacin del derecho tradicional14. Una concepcin integrativa del derecho, va el sintagma gnoseolgico del mtodo holstico podra situar al derecho en el campo de la ciencias sociales e incluso abrirlo a la inter y transdisciplinariedad15.
III. GLOBALIZACIN Y DERECHO Una de las caractersticas del nuevo milenio es que los asuntos nacionales, se vuelven cada vez ms globales y que los estados-nacin, ven disminuir sus jurisdicciones y sus facultades16. As la globalizacin econmica, permea los mercados, en sus aspectos
CCERES NIETO, ENRIQUE, Psicologa y Constructivismo jurdico: apuntes para una transicin paradigmtica interdiscipinaria; Documento de trabajo; Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2000, p. 1. 13 LATORRE ANGEL, Introduccin al Derecho, Ariel Barcelona, 1968, pg. 156. 14 SNCHEZ VZQUEZ, Ibidem, pg. 175. 15 HURTADO DE BARRERA JACQUELINE, Metodologa de la Investigacin Holstica, 3a. Edicin, Sypal, Caracas, 2000, pg. 92. 16 LPEZ AYLLN, SERGIO, Las transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del Derecho en Mxico, UNAM, Mxico, 1997, p. 28
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301 productivos, comerciales y financieros atravesando los estados nacionales. Al respecto un autor expresa: La ingobernabilidad sistmica, es una de las demostraciones ms contundentes e inequvocas de la prdida por la parte del estado de capacidad normativa de gestin, promocin, control, direccin y planificacin de los sistemas econmicos, social y poltico17. En este contexto, el derecho y su vertiente bsica la dogmtica jurdica, percibe una creciente desintegracin de sus normativas en la sociedad. La economa se globaliza y responde a dinmicas exgenas, mientras el estado y su instrumental de regulaciones se muestran inconsistentes y erosionados para abordar y orientar a los agentes privados, que a travs del mercado asumen decisiones autnomas de localizacin de inversiones, empleos, salarios y precios, etc. Esta disfuncionalidad, que se evidencia en principios como, trato nacional, transparencia, afirmativa ficta, igualdad y trato mnimo para inversiones e inversionistas, mecanismos de solucin de controversias privados, etc. plantea al derecho positivo estatal complejos problemas que hoy se abordan en la experiencia mexicana, va complementariedad, articulacin o enfrentamiento18. Dos son las vertientes generadoras, en parte de este pluralismo jurdico, que disputa al derecho positivo territorial estatal la hegemona o predominio: a) el derecho internacional a travs del cual proliferan los tratados comerciales multilaterales y regionales y b) un incipiente derecho de la produccin generado en el mbito de los conglomerados transnacionales y que en la va mercantil comienza a configurar una nueva lex mercatoria19. Estos factores fragmentan la racionalidad formal y material de la dogmtica jurdica e introduce un derecho plural, flexible, pragmtico y relacional, que nada tiene que ver con los paradigmas de abstraccin, generalidad e impersonalidad de los derechos positivos tradicionales. En efecto, los instrumentos jurdicos, con pretensin de validez erga omnes, permitido/prohibido, legal/ilegal, pblico/privado, constitucional/inconstitucional son binarios demasiado simples para regular las multifacticas relaciones que surgen de los contextos empresariales globalizados actuales20. La complejidad de un derecho globalizado adicional al pluralismo legal, debe tenerse presente el derecho de la produccin con alcance transnacional, la lex mercatoria, el derecho positivo nacional y el derecho internacional producido por los estados y organismos multilaterales21.
FARA, JOS EDUARDO, El derecho en la Economa Global, Trotta, Espaa, p. 116. LPEZ AYLLN, SERGIO, Ibidem, p. 268. 19 FARA, JOS EDUARDO, Ibidem, p. 114. 20 FARA, JOS EDUARDO, Ibidem, p. 155. 21 VACHON, ROBERT, L Etude du pluralisme Juridique: une aproche diatopique et dialogale, Journal of Legal pluralism and Unoffcial, Law- Num. 29, 1990, pp. 163-173.
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302 Con todo, no cabe duda, que el derecho positivo ha perdido centralidad y exclusividad; ha propiciado la proliferacin de centros de decisin con distintos grados de poder coercitivo; ha generado reglas jurdicas con perfiles de contrato negocial o procedimental que de estatutos imperativos y que ha propiciado adems, descentralizar instancias judiciales a favor de mecanismos alternativos de solucin de controversia22. En sntesis, estamos en presencia de innovaciones e impactos estratgicos que la globalidad provoca en los paradigmas estructurales del derecho positivo tradicional y su dogmtica jurdica de una racionalidad cuestionada23.
IV. HACIA UNA CONCEPCIN INTEGRATIVA (HOLSTICA) DEL DERECHO Una visin integrativa u holstica del derecho debe partir de comprender el fenmeno jurdico como un todo, es decir, relacionar norma, hecho social e intereses tutelados, presentes en el hombre y su entorno ecolgico, entendiendo por ecolgico una postura ante la vida que busca incluir todas las expresiones de la naturaleza24. Se trata de intentar desprenderse del ontologismo sustancialista, propio tanto de la doctrina del derecho natural como del positivismo jurdico. Ambas posiciones, a pesar de ser antagnicos, desde el punto de vista epistemolgico, se sitan en el mismo nivel ontologista, es decir, concebir el derecho como sustancia o realidad dada de antemano. As para los iusnaturalistas dicha realidad sustancial es un objeto ideal, el llamado derecho natural; a su vez para los positivistas la sustancia es un objeto existencial, el derecho positivo, creado por los hombres, producto de su voluntad colectiva socio-estatal25. Estas dos concepciones son antagnicas, precisamente, porque tienen en comn situarse en el plano de la ontologa de la realidades, adoptando un esquema sustancialista. Si no se mantuvieran en este nivel comn no seran contradictorias. Su contradiccin no radica sino en que, situndose en el mismo nivel, adoptan posiciones contradictorias respecto de cmo investigar o conocer el objeto jurdico26. As el derecho es algo que no existe por si como lo entiende ambas concepciones. No es algo que esta ah, intocable e inmutable. El derecho es el algo que se hace; la norma sola, sin su aplicacin en la realidad, social no constituye Derecho. El Derecho se vive, el Derecho se hace, y contribuyen a hacerlo todos los hombres de una determinada poca y territorio, al aceptar o acotar la norma o al eludirla o incluso al
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WITKER, JORGE, Resolucin de Controversias comerciales en Amrica del Norte, UNAM, Mxico, 1997. ZEMELMAN, HUGO, Conocimiento y sujetos sociales, Jornadas. El Colegio de Mxico, 1997. 24 ANTONIO PATRICIO. Ibidem. 25 RAUFMANN, ARTHUR Y HASSEMER WINFRRIED, El pensamiento jurdico contempraneo. Debate, Madrid, 1992, p. 14. 26 KAUFMANN, ARTHUR y otros, Ibidem, p. 15.
303 quebrantarla, esto es, el Derecho se expresa en conducta frente a la norma. As el problema del Derecho, se juega ms en su aplicacin que en la creacin de las normas. Como afirma Bernard Lomergan: Es ms, podemos quedar satisfechos con conocer las cosas en cuanto relacionadas con nosotros, o podemos ir ms all siguiendo a los cientficos en su bsqueda de un conocimiento de las cosas en cuanto relacionadas entre si27. Es ms, as la visin holstica busca responder respecto a un objeto o institucin jurdica especficos a preguntas tales cmo?, por qu?, para qu?, quin?, cundo?, dnde?, interrogantes que superan con creces las limitaciones de las investigaciones jurdicas dogmticas tradicionales. En esta misma lnea argumentativa, Edgar Morn, alude a la integralidad holstica de la disciplina cientfica, mediante el desarrollo de lo que el denomina el pensamiento complejo, cuyos paradigmas rectores se resumen as: Complexus significa en su origen lo que es tejido junto. El pensamiento complejo es un pensamiento que busca a la vez distinguir (pero no disminuir), y a unir. As, el propsito es (...) contextualizar y globalizar.. el principio sistemtico (del ingls systemic) u organizacional que une el conocimiento de las partes al conocimiento del todo segn el ir y venir indicado por Pascal. considero imposible conocer el todo sin conocer las partes y conocer las partes sin conocer el todo (...)28. En el mbito del derecho propiamente tal, varios autores han remarcado la interdependencia integrativa de las variables que intervienen en los fenmenos jurdicos29. Ahora bien, esta visin totalizadora y holstica del fenmeno jurdico, encuentra adems antecedentes en las teoras sistmicas del Niklas Lumman y las concepciones tridimensionales de Miguel Reale, sin desconocer los aportes de los sistemas jurdicos anglosajones. Las investigaciones empricas del derecho, si bien abordan los aspectos de la eficacia y funcin de las normas jurdicas, omiten las formulaciones generales y abstractas que dan sustancia y fijeza a los ordenamientos jurdicos. Tambin debemos reconocer los aportes del Derecho Internacional que, con carencias coactivas de origen, ha debido integrar a sus estructuras las realidades complejas de pases, regiones, etnias y comunidades, con criterios pragmticos, lejos de las grandes definiciones tericas generalistas. Un aporte significativo que los juristas podemos encontrar en la metodologa integrativa-holstica, es que superamos el mundo preconstituido, preexistente de las normas jurdicas ya hechas y consagradas por el legislador y que no admiten mutaLONERGAN, BERNAD, Insight, Estudio sobre la comprensin humana, Mxico, Universidad Iberoamericana, 1999, p. 732. 28 MORN, EDGAR, Introduccin al pensamiento complejo, Gedisa, Espaa, 1994. 29 Ver en otros: Hernndez Gil, Recasen Siches, Lpez Calera, Eduardo Novoa, Holmes, O. W., Capella, EROS ROBERTO GRAU, etc.
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304 cin, no obstante que la historia social demuestra que lo nico constante es la transformacin. As para ello, el derecho no se preocupa ni ocupa de actos humanos, sino de normas30. Una recreacin holstica del fenmeno jurdico, basado en la transformacin, dinamismo y mutacin de toda sociedad, debera contemplar, entre otras, algunas premisas convergentes: 1.- La regulacin jurdica de una conducta social no se puede concebir en una sola disposicin jurdica, sino que ello generalmente se realiza mediante una sistematizacin armnica en diversos ordenamientos y con la integracin de elementos inter y transdisciplinarios que participan en la generacin, aplicacin, interpretacin y sancin de las normas jurdicas31. Lo anterior, es tan evidente que en disciplinas de fuerte raigambre legalista como el derecho penal, la sola descripcin de los tipos en las conductas delincuenciales no son suficientes para registrar, explicar o comparar, las conductas ilcitas a sancionar32. En efecto dentro del derecho penal clsico el conocimiento de este fenmeno social comienza y termina en el estudio de las normas jurdicas, que tipifican tales conductas como delito. A tal respecto, se ha producido una teora bastante elaborada, clasificatoria de los caracteres de lo que es jurdicamente delito. Sin embargo el delito es un fenmeno social de mayor complejidad que reclama de un estudio multidisciplinario, ms all de la tradicin positiva-formalista descriptiva de normas. Las conductas penalmente tipificadas denotan entidades complejas que deben ser confrontadas nticamente. Por ello, otras disciplinas del conocimiento se han ido en busca de su explicacin, como la Criminologa, la Antropologa Social y particularmente la Sociologa Criminal. A stas no interesa mucho conocer como define el Cdigo Penal el delito33. Es ms, les interesa el proceso previo a su definicin o tipificacin, es decir los procesos de criminalizacin de conductas; quin define lo bueno y lo malo? Quin tiene el poder de definir lo que es delito de lo que no lo es? Tambin interesa conocer cul es la funcin del delito dentro de una estructura social determinada y qu relacin guarda con el sistema poltico, econmico y cultural. Por otro lado, al jurista le interesa describir los diversos tipos penales y los procedimientos para la individualizacin de las sanciones y acaso su ejecucin, pero no se
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SNCHEZ-MAZAS, MIGUEL, Lgica, sistemas normativos y modelos aritmticos, Informtica y Diritto, N 2 Roma, 1983. 31 REBOLLEDO HERRERA, OSCAR, Integralidad del Derecho, Revista Jurdica, N 31, Tribunal de Justicia del Estado de Tabasco, Mxico 2001, p. 21. 32 ORTIZ ORTIZ, SERAFN, Ms all de los reticencias, el encuentro del Derecho con la realidad Social, Revista IUS Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, A. C., Mxico, 2002, p. 137. 33 Ibidem, p. 141.
305 ocupa de identificar la forma en que opera el sistema penal en general, los procesos sociales que impulsan la creacin y en su caso la despenalizacin y la aplicacin de las normas penales. En consecuencia, slo mira, con su miopa intelectual, cmo la imparticin de justicia penal es una justicia de conceptos basada en la tcnica y en la decisin burocrtica en donde justicia es, lo que de cinco dicen tres. De este modo las disciplinas explicativas como la Criminologa, y la Sociologa Jurdica incorporan otros enfoques de anlisis del mismo fenmeno delictivo que, generalmente desconoce el jurista34. Al efecto, consideramos que el derecho encuentra justificacin si y slo si resuelve la problemtica social que enfrenta, para lo cual el jurista ha de ubicar a la norma jurdica en contacto con la realidad social, establecimiento una relacin de eficacia y no slo de validez formal. Se trata de comprender la vinculacin de la ley y el poder, de su imbricacin en lo econmico, social, cultural, poltico, es decir, en los datos de realidad que, hasta hoy, se tratan de aislar de cualquier anlisis jurdico35. En suma de unir lo dado normativo conlindndose en el contexto de la realidad social total. 2.- Una determinada norma jurdica no se ocupa de un mandamiento o institucin especfica en solo captulo, seccin o apartado, sino que en caso de ser necesario se reglamentar en diversas partes de la propia disposicin, inclusive fuera del apartado reservado para dicho tema. Esta premisa cobra vigencia en los tratados de libre comercio con ocasin de los principios de trato nacional, clusula de nacin ms favorecida y transparencia, que se encuentra implcitos en diversas captulos e incluso en anexos. En base a lo anterior, un anlisis integrativo del Derecho, determina que todo mandato legal u orden jurdica se integra de varios elementos que en su conjunto lo conforman como tal, es decir, uno solo de ellos en lo individual, no configura un mandamiento jurdico o de Derecho. Tales elementos seran por ejemplo: a) Elemento material. Este se constituye por la materia u objeto regulado jurdicamente, es decir la tipificacin de las conductas elementales o las medidas tendientes a la regulacin multilateral del comercio internacional, la proteccin de los delfines, el combate al narcotrfico que se conviene por los pases celebrantes y que se plasma como contenido en los tratados internacionales correspondientes36.
BERGALLI. La perspectiva social en los estudios y la enseanza del derecho. Promociones y publicaciones Universitarias. S. A. Revista N 1-1998. Educacin y control. Barcelona, 1988. p. 196. 35 ZAFFARONI EUGENIO RAL. La ideologa de la Legislacin Penal Mexicana, Revista Justicia, PGR, 2. Bimestre, Mxico, Abril de 1985. 36 REBOLLEDO, Ibidem, p. 23
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b) Elemento orgnico. Este tiene como funcin el estudio de las estructuras orgnicas que se encargarn de realizar la ejecucin del elemento anterior, as como de asegurar y vigilar su cumplimiento, es decir, se contempla quien ejerza las llamadas funciones de polica, en este caso tendramos a las organizaciones internacionales, encargados de la sancin. c) Elemento punitivo. Este constituye uno de los elementos ms visibles del ordenamiento jurdico, de hecho en la teora clsica se le considera como sinnimo de Derecho, sancin la cual tiene como propsito establecer las infracciones y las sanciones que se aplican cuando no se cumpla o viole el elemento material o se dan las hiptesis normativos de la letra. d) Elemento procesal. Este tiene a su cargo el establecimiento y regulacin de los medios de defensa aplicables a la materia correspondiente, que asegura en todo momento el derecho de audiencia, es decir, a ser odos y vencidos en juicio, en los casos en que se considere que el elemento orgnico a cargo de la norma jurdica (material), acta de manera incorrecta. A estos cuatro elementos debe sumarse el contexto regional, nacional e internacional donde operan las normas, procedimientos e instituciones y organizaciones jurdicas, que integralmente conforman el fenmeno jurdico, como expresin de lo que Recasen Siches llam el derecho como vida humana objetivida37.
V. INVESTIGACIN HOLSTICA APLICADA AL DERECHO Las reflexiones precedentes sirven para evidenciar que la dogmtica jurdica es el paradigma dominante en las investigaciones jurdicas latinoamericanas y en consecuencia, es excluyente; as rechaza todo elemento que no encaja dentro de su lgica. En dicho enfoque el fenmeno normativo tiende a anular o desconocer las visiones que resultan contrarias a su concepcin positivista-formalista38. Un paradigma integrativo del derecho debe superar la norma legislada formalmente vigente y empaparse de la norma vivida en la sociedad; la norma hecha conducta, la norma eficaz. La incorporacin del contexto, la articulacin vigenciavalidez-eficacia; los valores e intereses protegidos: la aplicacin y los rganos juris-
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NOVOA MONREAL, EDUARDO, El Derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI, Mxico, 10. Edicin, 1998. 38 BARRERA MORALES, MARCOS FIDEL, Hologoga, Sypal, Caracas, Venezuela, 2001.
307 diccionales, conforma el paradigma holstico que no rechaza ni excluye el estudio exegtico de las normas, sino lo integra y subsume como una vertiente ms. La ampliacin del campo del derecho que postula el holismo, enriquece notablemente tambin el perfil evolutivo del derecho, pues una de las razones fundamentales de la observancia de las normas jurdicas y de su desuso, est precisamente, en la inadecuacin de los valores que la norma encarn cuando fue dictada, con los actuales valores de la sociedad sobre la que esa norma pretende seguir aplicndose. As la eficacia es una virtud que la investigacin holstica del derecho, integra e incluye, junto a todos los factores que convergen en su creacin y aplicacin social. El paradigma integrativo rescata un hecho que histricamente ha ocupado a los juristas. El objeto del conocimiento jurdico es complejo, de tal suerte que su mtodo de abordaje tambin debe ser complejo y no puede quedar reducido al positivismo formalista que lo segmenta y separa de las relaciones sociales concretas. El contexto social en donde opera el fenmeno jurdico es continente que colorea y da sustancia al contenido normativo especfico39. Una visin integrativa del derecho, en consecuencia, nos dirige a pensar que el proceso de la investigacin jurdica est conformado por ambos paradigmas. En efecto, si asumimos el paradigma positivista-formalista, como exclusivo, toda la labor de articular teoras, descripciones, explicaciones y estudios prospectivos, quedaran descartados, pues se privilegiaran los elementos lgicos de vigencia, y validez segmentadamente. Por el contrario, si se considera que slo es vlido el paradigma socio-jurdico (eficacia) para investigar el derecho, omitiendo los argumentos de vigencia y validez, a su vez, tambin estaramos segmentando el fenmeno jurdico de su aspecto dogmtico-exegtico. La integracin de ambos paradigmas slo puede conciliarse mediante una concepcin holstica, pues permite ubicar en una metodologa indagativa ambas propuestas epistmicas en un esquema coherente y aplicable a cualquier problema jurdicoinstitucional. Se trata de un proceso continuo metodolgico espacio temporal coherente. En efecto, el sintagma constituye en una investigacin jurdica integrativa, el marco de relaciones que articula eventos en un todo con sentido unitario, abstrado de una globalidad mayor, y en el cual cada uno de los eventos tiene valor por la relacin con los otros eventos del holos40. As por ejemplo, en un tema-problema jurdico relacionado con los efectos jurdicos de la clonacin humana, el sintagma gnoseolgico debera compendiar un desarrollo organizado y sistemtico de la clonacin como fenmeno biolgico-gentico,
HURTADO DE BARRERA, JACQUELINE, Las tendencias holsticas propician un mundo ms humano y libre de dependencias ideolgicas, Medio Internacional, Edicin No. 12, Caracas, 2001, p. 17. 40 HURTADO DE BARRERA JACQUELINE, Metodologa de la investigacin Holstica, Sypal, Caracas, 2000, p. 93.
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308 tico-religioso, social, antropolgico y lgicamente jurdico tanto a nivel de legislacin nacional como internacional y comparada. Con estos elementos (antecedentes, ideas, conceptos, teoras, etc.) el investigador procede a sustentar el tipo de investigacin y comprender la perspectiva o enfoque desde el cual parte e interpretar sus resultados. Con ello la investigacin confirma el marco terico y las bases hermenuticas y metodolgicas en las que se da la integracin del conocimiento. En otras palabras, en este momento, el investigador incorpora todo lo que se ha escrito y publicado en materia de clonacin humana (estado del arte de la temtica) para luego incorporar los elementos regulatorios reales o que cubren los diversos aspectos que la clonacin encierra en relacin al derecho en sus vertientes de derecho familiar, sucesorio, penal y de garantas individuales. El sintagma gnoseolgico en una investigacin jurdica sobre los aspectos legales de la clonacin humana sirve por ejemplo para: a) justificar la relevancia del tema; b) suministrar una informacin del estado actual de la clonacin humana del punto de vista jurdico; c) centro el enunciado holoprxico, es decir la pregunta de investigacin (hiptesis o problema en las investigaciones tradicionales); y d) integra conceptualizacin, mtodo y tcnicas de investigacin41. En nuestro ejemplo el sintagma gnoseolgico sobre aspectos jurdicos de la clonacin humana, deber incluir todas las variables humanas, sociales, ticas, antropolgicas etc. en un marco jurdico existente (permisivo o prohibitivo) e incluso visualizar un marco legal probable (investigacin predictiva) o deseable (investigacin jurdica proyecta). As con la pregunta o enunciado holoprxico y con el sintagma gnoseolgico, deberamos proceder a elaborar el holograma de la investigacin, es decir, un diseo que nos permita construir una ruta crtica cronograma que nos oriente a definir claramente objetivo y nivel de la investigacin que comentamos42. Respecto a nuestro tema creemos que el nivel ser perceptual y del tipo exploratorio y que nuestro objetivo ser indagar y registrar lo que en este minuto existe en materia jurdica referida a clonacin humana. La investigacin jurdica integrativa, es decir, un fenmeno socio-jurdico, en el enfoque holstico, es considerado como una totalidad nica de vertientes que se combinan o entrecruzan. Por ello se dice que la investigacin es un proceso continuo que apunta abordar una totalidad para llegar a un grado de conocimiento, pero el
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Ibidem. Ibidem, p. 58.
309 proceso mismo de la investigacin no tiene etapas ni divisiones; por ello que lo normativo-formalista y lo sociolgico o dndose son caras del mismo fenmeno. Por registrar el estado del arte del tema-problema a nivel perceptual (exploratorio). Es lgico pues estamos ante un tema recin planteado a la gentica y al derecho. Sin embargo, en otros temas-problemas el objetivo de la investigacin puede ser ms ambicioso y profundo, por lo cual debemos rescatar el ciclo holstico que nos permite graduar por niveles los objetivos ascendentes y sucesivos que el investigador puede plantearse desde su enunciado holoprxico, sintagma gnoseolgico y holograma o diseo respectivo. Recurdese que la conclusin de un nivel, puede ser el punto de partida para otra investigacin de mayor profundidad y ambicin43. Al respecto el siguiente cuadro de la maestra Hurtado nos grfica los objetivos y tipos de investigacin que aplicado al campo de la investigacin jurdica es posible plantear44: Nivel Perceptual Aprehensivo Objetivo Explorar Describir Comparar Analizar Explicar Predecir Proponer Modificar Confirmar Evaluar Holotipo Investigacin exploratoria Investigacin descriptiva Investigacin comparativa Investigacin analtica Investigacin explicativa Investigacin predictiva Investigacin proyectiva Investigacin interactiva Investigacin confirmatoria Investigacin evaluativa
Comprensivo
Integrativo
Para concretizar ms lo anteriormente descrito, pasamos ahora a aplicar parte de dichos objetivos y tipologas a temas-problemas jurdicos especficos. 1.- Investigacin jurdica exploratoria. (enunciado holoprxico). El rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), ser una zona de preferencias como ALADI o un Mercado Comn como el Mercosur? 2.- Investigacin jurdica descriptiva (enunciado holoprxico) Los paneles arbitrales del captulo XIX del TLCAN: Estructura y funciones.
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Ibidem, Ibidem, p. 20.
310 3.- Investigacin jurdica comparativa (enunciado holoprxico) Las compras gubernamentales en el captulo X del TLCAN y el ttulo III (art. 4-6) del acuerdo de asociacin econmica, Concentracin poltica y cooperacin entre la comunidad Europea y sus estados miembros, por una parte y los Estados Unidos Mexicanos por la otra; semejanzas y diferencias. 4.- Investigacin jurdica analtica (enunciado holoprxico) Los laudos arbitrales del captulo XI del TLCAN que han implicado a Mxico. 5.- Investigacin jurdica explicativa (enunciado holoprxico) Los contratos de servicios mltiples de PEMEX a la luz de los artculos 27, 28 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 6.- Investigacin jurdica predictiva (enunciado holoprxico) El voto probable de los mexicanos en los EE UU decidir las elecciones del ao 2006 para la presidencia de la Repblica en Mxico. 7.- Investigacin jurdica proyectiva (enunciado holoprxico) La presidencia de Ignacio Lula Da Silva, modificar las polticas pblicas de la regin a favor de los social e impactar las negociaciones del ALCA. 8.- Investigacin jurdica interactiva o investigacin-accin (enunciado holoprxico) En una comunidad agraria del Estado de Puebla, entrevistar a las familias en relacin a matrimonio y situacin legal de los hijos a fin de buscar pasar de la informalidad a la formalidad legal. 9.- Investigacin jurdica confirmatoria (enunciado holoprxico) La desgravacin arancelaria del captulo VII del TLCAN, constituye un factor socioeconmico negativo para la produccin de alimentos en Mxico. 10.- Investigacin jurdica evaluatoria (enunciado holoprxico) El artculo 179 de la ley de Desarrollo Rural sustentable califica a 10 productos primarios bsicos como estratgicos para la alimentacin de los mexicanos Cmo la actual administracin del presidente Fox, ha apoyado a los productores agrcolas a partir del ao 2001?
311 VI. CONSIDERACIONES FINALES Los ejemplos precedentes y aplicado a diversos tema-problemas, abren un cmulo de posibilidades al investigador jurdico imaginativo latinoamericano; sin embargo, en funcin del ciclo holstico, cualquier tema de los sealados, puede ser estudiado ascendentemente en los niveles mencionados. As el investigador desde el enunciado holoprxico, va a sealar objetivo y nivel, con lo cual las divagaciones tan frecuentes en las elaboraciones de tesis de grado, por ejemplo se superan de antemano. Por otra parte, con el sintagma gnoseolgico integra en uno o varios eventos los paradigmas formalistas-normativistas y sociologista-realista, articulando sinergias y relaciones que las investigaciones jurdicas dogmticas tradicionales marginan y excluyen. La metodologa holstica permite integrar las diversas vertientes que convergen en una institucin o relacin jurdica; forma y fondo, ser-deber ser, estructura y funcin, constituyen elementos que en sinergias creadoras pueden transformar la investigacin jurdica en una herramienta tericamente til y socialmente comprometida con la justicia social que tanta falta hace en nuestras sociedades en proceso de desarrollo. Las reflexiones precedentes, esencialmente provisorias, constituyen puntos de ruptura con el quehacer cerrado y rgido con que se desarrolla la investigacin jurdica a nivel regional. Superar el formalismo-positivista implica cambiar de paradigma o enfoque visualizando al derecho como un fenmeno integral al servicio de la convivencia pacfica de los hombres. Se trata de propiciar una comprensin abierta, integradora y sintagmtica de la realidad, en donde opera el derecho y sus diversas manifestaciones.
ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA CURRICULAR DE LOS ESTUDIOS JURDICOS
DR. JORGE WITKER VELSQUEZ Investigador y profesor de Derecho econmico y Metodologa de la Investigacin Jurdicas de la UNAM. Profesor Visitante Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,Universidad Central de Chile.
RESUMEN Este trabajo analiza los retos que enfrentan las Facultades de Derecho ante los nuevos desafos de la globalizacin y nuevas tendencias en el mbito jurdico, ante las cuales la metodologa de enseanza, tradicionalmente memorstica y vertical, debe ceder paso a una metodologa ms moderna y participativa. Acorde con lo sealado, el autor comenta la reciente reforma del modelo de enseanza del derecho de tradicional a uno centrado en las competencias y habilidades y que entra en vigor este ao en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.
I. INTRODUCCIN
na de las caractersticas de este fin de siglo es la ruptura de paradigmas tanto a niveles de la ciencia como de la sociedad. La renovacin cientfico-tcnica impacta las diversas ramas de la ciencia, destacndose la telemtica, informtica, biotecnologa y nuevos materiales. Las ciencias sociales, por su parte, afrontan una revisin estructural de conceptos estratgicos: Estado, soberana, derecho, ecologa, poder, etnias, bloques regionales, desintegraciones raciales, etc. Nuevas preocupaciones emergen a la arena internacional, globalizacin, postmodernidad, interdependencia, neoliberalismo, pobreza ilimitada, exclusin y desempleo, registran novedosos retos al hombre contemporneo. En este contexto, la educacin como actividad reproductora de valores, hbitos, informaciones y roles, no es extraa a tales mutaciones, por lo que los especialistas y pedagogos preparan nuevos paradigmas docentes al respecto. El derecho como disciplina humana reguladora de conductas, a su vez es sometido a diversos cuestionamientos, pues sus milenarias categoras de vieja estirpe romana, no alcanzan la fluidez que la realidad actual reclama y demanda. Con ocasin de las recientes reformas a los planes y programas de estudios en las Facultades de Derecho tanto en Chile como en Latinoamrica se hace necesario abordar estas reformas en contextos totalizadores y no parciales como lamentablemente hemos podido observar en nuestra actividad acadmica regional.
314 Este artculo pretende relacionar la docencia crtica con una epistemologa jurdica renovada que rompe con el crculo vicioso de un formalismo jurdico autosuficiente y estril, que separa norma de contenido (ser, del deber ser), intentando disear un derecho abstracto carente de destinatarios humanos y, en consecuencia, ahistrico e irreal. 2. Tres modelos de docencia aplicados al derecho. En la enseanza del derecho universal es posible identificar sucesivamente tres modelos de docencia: a) Tradicional: este modelo de antecedentes medievales, se basa en una tcnica de enseanza autoritaria, que centra en el profesor toda la comunicacin informativa dueo del conocimiento y del mtodo relegando a los estudiantes a un papel pasivo y receptivo. Es la concepcin bancaria de la educacin que Paulo Freyre describi con singular crudeza1. Los rasgos distintivos de este modelo de docencia son:
Verticalismo, al favorecer relaciones en el saln de clases, de tipo jerrquicas, de subordinacin, competitivas, etc. Un superior (maestro) y subordinado (alumno). Autoritarismo, al dar la voz a uno solo de los actores: el docente. Verbalismo, al desarrollar las clases preferentemente a travs de las exposiciones magistrales que sustituyen a la realidad y a las fuentes del conocimiento mismo. Intelectualismo, al dar ms importancia al desarrollo cognocitivo del alumno (repeticin memorstica), dejando de lado las reas afectivas y de los valores, separando el aula de toda relacin con la realidad social circundante2.
Estas premisas se presentan en materia de concepto de aprendizaje, objetivos, contenidos, actividades y evaluacin, en los cuales el subjetivismo docente excluye al estudiante de toda participacin y de relaciones humanas de igualdad y respeto3. Este modelo se presenta y reproduce con perfiles acendrados en cualquier Escuela o Facultad de Derecho en Mxico, al cual debe adicionarse un factor socio-poltico evidente. El operador jurdico en Mxico es el intelectual orgnico del
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FREYRE, PAULO. Pedagoga del Oprimido, Siglo XXI, Mxico, 1973, p. 70. FAUR, EDGAR y colaboradores. Aprender a Ser. Edit. Alianza. Universidad Unesco. Madrid, 1983, p. 28. 3 MATURANA, HUMBERTO. El Sentido de lo Humano. Dolmen Ediciones. Chile, 1994.
315 sistema poltico, que como docente, magistrado, juez o notario, hace ms ideologa jurdica que ciencia del derecho4 . b) Docencia Tecnocrtica: este modelo educativo surge en Estados Unidos y concibe la tarea docente como una actividad "neutral" que adiestra a los estudiantes en base a estmulos premio-castigo descontextualizando los contenidos histrico-sociales de las disciplinas cientficas. Este modelo se sustenta en la psicologa conductista que considera que el aprendizaje es registrable va cambios observables, que experimentan los estudiantes en su conducta5. Para este modelo los objetivos de aprendizaje son la descripcin y delimitacin clara, precisa y unvoca de las conductas que se espera que el estudiante logre y manifieste al finalizar un ciclo de instruccin. De su formulacin parte la accin educativa6. Los contenidos informativos, por su parte, se unen a la conducta (conductacontenido) y desglosan y desagregan materias con lo que se descontextualizan y neutralizan de toda relacin valorativa socio-poltica. Las actividades de aprendizaje buscan reforzar las conductas programadas, propiciando y controlando estmulos ayudados por sofisticados medios tecnolgicos que despiertan en los alumnos un inters y motivaciones evidentes. En cuanto a la evaluacin del aprendizaje se orienta a la verificacin de los objetivos planteados en las metas, busca evidencias exactas y directamente relacionadas con las conductas formuladas en ellos7. Este modelo docente se ha observado muy limitadamente en las Escuelas y Facultades de Derecho en Mxico, por causales culturales obvias, pero que por el impacto del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, no debe descartarse, mxime que el derecho anglosajn comienza a moldear algunas instituciones del derecho mexicano8. c) Docencia Crtica: como reaccin a la docencia tradicional y al modelo tecnocrtico, surge la docencia crtica que concibe la educacin como la disciplina que aborda el proceso de enseanza-aprendizaje, no para dictar normas sobre su "deber ser" para alcanzar un ideal propuesto, sino para analizar y desentraar los aspectos contextuales que inciden en l. Su fin no es alcanzar un modelo de lo que se considera "una buena enseanza", sino lograr una labor docente ms consciente y significativa tanto para docentes como para alumnos9.
CORREAS, OSCAR. El Derecho en los procesos de integracin. Obra colectiva. El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, tomo II, Unam, Mxico, 1993. 5 BLOOM, BENJAMN. Taxonoma de los objetivos de la educacin. Edit. El Ateneo, Buenos Aires, 1984. 6 BLOOM, BENJAMN. Ibid. 7 BLOOM, BENJAMN. Ibid. 8 Las leyes federales de competencia econmica y de metrologa y normalizacin incorporan instituciones anglosajonas a sus cuerpos normativos. 9 Curso Taller de Didctica General. Universidad de Colima, Mxico 1995.
4
316 En efecto, profesores y alumnos tienen que asumir papeles diferentes a los que tradicionalmente han desempeado, recuperando para ellos mismos el derecho a la palabra y a la reflexin sobre su actuar concreto. Se trata de humanizar las relaciones docentes en base a premisas de respeto, solidaridad, cooperacin e igualdad, lejos de las jerarquas arbitrarias de la docencia tradicional10. Como se ve, se trata de explicar el fenmeno educativo desde una perspectiva ms amplia que la del saln de clases: desde la escuela y desde la sociedad. Esto permite ubicar la tarea docente y conocer cules son sus limitaciones y potencialidades reales, cules son los elementos que desde fuera o desde dentro del saln de clases estn influyendo y condicionando la labor del docente, cules son los problemas que, aunque se presentan en el aula, no tienen una explicacin ni una solucin en ella, pues son reflejo de un problema social complejo. Estamos hablando entonces de tres niveles de anlisis para comprender el fenmeno educativo:
El social: en donde se analizan las causas polticas, econmicas, culturales, etc., que explican y determinan fenmenos que se presentan en el aula. Por ejemplo, el fenmeno de la masificacin de la enseanza no se origina propiamente en la escuela, sino en polticas educativas a nivel nacional; sin embargo, repercute en el saln de clases con el arribo de grupos muy numerosos, que obligan a los maestros a buscar formas de trabajo para grandes grupos. El escolar: en donde es necesario analizar el conjunto de costumbres que se han convertido en normas y principios que se aplican con rigidez y en forma impersonal y que necesariamente se reflejan en el aula: edificios especiales para la enseanza, horarios fijos para aprender, programas de estudios preestablecidos, calendarios para evaluar, etc. El del aula: en donde el profesor enfrenta bsicamente tres problemas:
Las concepciones que tanto el docente como los alumnos tienen sobre lo que es ensear y lo que es aprender, y que repercuten en la tarea docente: la escuela es una institucin con funciones, roles, normas y contenidos definidos previa e independientemente de los sujetos concretos que intervienen en el aula. La experiencia escolar ha asignado roles especficos a alumnos y maestros, por tanto el primer paso es cuestionar nuestras propias concepciones y las de nuestros alumnos. De dnde provienen? Qu relacin existe entre lo que creemos y nuestro quehacer cotidiano?
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MATURANA, HUMBERTO. Op cit.
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Las relaciones interpersonales en el aula: sabemos que hay un maestro que ensea y unos alumnos que aprenden unos contenidos que el plan de estudios propone. Pero, qu es lo que realmente se ensea y aprende en el saln de clases? Ciertamente, mucho ms que mera informacin sobre la materia. La seleccin de los contenidos a manejar11.
Respecto al aprendizaje, este modelo lo considera como un proceso dialctico que se nutre de interacciones grupales e individuales que actan no slo sobre el rea cognoscitiva sino en el campo de un crecimiento humano integral. Bajo la filosofa anterior, los objetivos de aprendizaje, los contenidos de la enseanza, las actividades de aprendizaje y la evaluacin, son redimensionados en torno a una actividad participativa permanente acompaada de una coordinacin docente que estimula y propicia verdaderos aprendizajes significativos. 3. El derecho como objeto de aprendizaje. El modelo de docencia crtica plantea a la enseanza del derecho desafos colosales que al analizarlos, nos conducen a comprender que el modelo tradicional de tantas races en las Facultades y Escuelas de Derecho, tiene su explicacin lgica en el concepto y contenido del derecho como disciplina social12. En efecto, el cmo ensear o aprender va unido dialcticamente al qu ensear o aprender13. El modelo de docencia jurdica tradicional supone al derecho como el conjunto de normas que rigen la conducta de los hombres en sociedad. Por tanto ellas son el punto de partida de todo el aprendizaje jurdico. Las normas prefiguran la realidad deseable y esta ltima debe ajustarse a ellas. As el derecho se reduce a normas autosuficientes que se integran a un sistema y que disean un deber ser que no debe confundirse con el ser. Un dualismo neutro, ahistrico que separa tajantemente forma y contenido. La forma norma es la materia prima de los juristas y abogados y el contenido es la vida social que slo importa al hombre de derecho cuando esa vida social impacta o cae en las hiptesis de las normas. El derecho aparece como algo que se encuentra previamente dado. Esto es, un orden previsto o preestablecido para una sociedad o grupo humano; de tal suerte as concebido el derecho, se presenta como un deber ser a realizar por esa sociedad o grupo humano. Previene un orden que se considera deseable. As el derecho se concibe
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Curso Taller de Didctica General. Ibidem. GARCA MAYNS, EDUARDO. Importancia de la teora. Edit. Fontamara, Mxico, 1994. 13 WITKER, JORGE. La investigacin jurdica. Edit. McGraw Hill, Mxico, 1994.
318 como algo absolutamente independiente de las relaciones sociales, visin sta que facilita un trabajo docente, asptico y aideolgico funcional al autoritarismo, tan arraigado en nuestros centros docentes de derecho. Con un objeto de aprendizaje as, es fcil colegir que no hay una formacin, ni investigacin, ni comprensin ni mucho menos derecho a discrepar o a cuestionar contenidos y discursos. Discurre un derecho neutral, expuesto por un docente comunicador, frente a un estudiante pasivo y en un contexto institucional subordinado a un aparato hegemnico de dominacin poltica global. Esta sombra realidad, alejada de toda actividad acadmica y cientfica autnticas, permite que la cultura jurdica se estanque y atrofie. Los textos jurdicos, los tribunales, las notaras y las agencias de seguridad se adhieren a esta rutina de dominacin en donde las violaciones al estado de derecho se vuelven pblicas y cotidianas. El contexto socio-jurdico, base de toda formacin-informacin jurdicas verdaderas, es omitido o expulsado del aula. La historia de instituciones jurdicas creadas para otras pocas y lugares, reemplaza la realidad de aqu y ahora, en donde las crisis del derecho y sus instituciones se percibe con la simple lectura de revistas y peridicos14. 4. Epistemologa crtica del derecho. Partiendo del postulado kantiano que "la ciencia crea su objeto" y concibiendo la ciencia como postulados abstractos de base hipottica deductiva, el derecho puede ser objeto de diferentes enfoques metodolgicos y ello depende del punto de vista del investigador o jurista. Al respecto seala con razn Calsamiglia: "no se puede pretender conocer absolutamente un fenmeno, sino que es preciso ser conscientes de que en la seleccin y delimitacin del objeto formal existe cierta arbitrariedad que slo es justificable en la medida que el modelo sirve para explicar la realidad"15. Ahora bien, el fenmeno jurdico supera con creces las formas o categoras aceptadas por los normativistas de diversos tipos. La vida humana, la vida social, en cuanto materia jurdica, se compone de un conjunto de actos y de comportamientos de los hombres y de una serie de situaciones que se presentan como punto inicial y punto final de los actos y comportamientos 16. Esto es, ontolgicamente el derecho debe configurarse por normas-valores y realidad social y no limitarse exclusivamente al mbito normativo, pues el contenido
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SHERER GARCA, JULIO. Estos aos. Edit. Ocano, Mxico, 1995. CALSAMIGLIA, ALBERT. Kelsen y la crisis de la ciencia jurdica. Barcelona, 1978. 16 REALE, MIGUEL. Fundamentos del Derecho. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976.
319 de ellas es una relacin de "paragua" campo sombrado, indisoluble para todos los momentos de la validez jurdica17. Se trata de proponer una ruptura epistemolgica que supere el campo normativista (ontologismo sustancialista) y entre de lleno a considerar contenido y ser de las relaciones socio-jurdicas. Como afirma con razn Carlos Santiago Nino: "Los estudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes an dentro de los confines de la especulacin terica, concentran y explican el alcance de leyes y decisiones judiciales, preparan o sugieren reformas legales, dan cuenta de la evaluacin histrica de cierta institucin jurdica, explican el contexto socio-econmico de cierta regulacin y sus consecuencias en el plano social, elaboran y discuten construcciones que llaman teoras, proponen distinciones conceptuales destinadas a esclarecer la comprensin de los fenmenos jurdicos, encaran discusiones de filosofa poltica y moral para justificar instituciones jurdicas, contrastan el discurso normativo con sectores de la realidad social, evalan el comportamiento de los operadores del derecho en relacin al sistema normativo en general, etc."18. Lo anterior indica en parte que se trata de variadas actividades que efectan los juristas, los cuales deben operar sobre objetos amplios y polivalentes. Si bien lo normativo es importante, dicho campo no agota su quehacer global. Otro aspecto no menos relevante, es que lo normativo tiene constantes acoplamientos con la realidad social. En efecto, al momento de la creacin de la ley, el legislador extrae de la realidad, los elementos que plasmarn el contenido normativo. Realidad social, cultura, historia y exigencias coyunturales alimentan en todo momento al legislador. En cuanto a la aplicacin de la ley, la decisin judicial en general o el intrprete aplicador, deben subsumir el hecho hipottico en la norma, obteniendo de all un resultado dialctico entre forma y contenido. Pero a estos aspectos que pudiramos llamar internos o intrajurdicos, se suman elementos que evidencian que el derecho en su aspecto exclusivamente normativo es incapaz de abordarlos y asimilarlos. Las concepciones normativistas estn ancladas en premisas esenciales tales como: la ley como fuente bsica del derecho; el estado nacional como institucin esencial creadora de un derecho interno o domstico; tribunales jurisdiccionales para resolver la mayora o totalidad de las controversias; los estados como nicos sujetos del derecho internacional, etc. Un formalismo radical no acepta los cambios sociales y tecnolgicos que en el mundo actual han debilitado todas esas premisas fundamentales. En efecto, la globalizacin postmoderna ha descentralizado las fuentes creado-
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ROBLES, GREGORIO. El pensamiento jurdico contemporneo. Edit. Debate, Madrid, 1992. NINO, CARLOS S. Algunos modelos metodolgicos de ciencia jurdica. Edit. Fontamara, Mxico, 1993.
320 ras de derechos, hoy las Cmaras de Comercio Internacional crean cdigos y principios que no pasan por los Poderes Legislativos y rigen las relaciones entre particulares de diversos pases y regiones (Incoterms-rbitrajes, etc.) (pluralismo de fuentes)19. En cuanto a los estados nacionales y sus respectivos derechos domsticos, los tratados comerciales internacionales cada vez ms absorben los derechos internos, regulando sectores bsicos (inversiones, propiedad intelectual, comercio exterior) ayer disciplinados por legislaciones internas. En materia de resolucin de conflictos el comercio internacional va imponiendo los mecanismos alternativos (conciliaciones, arbitrajes, paneles) que van relegando el proceso ordinario ante tribunales nacionales. El derecho internacional, hasta ayer reacio a aceptar la participacin de sujetos no estatales en las relaciones mundiales, hoy acepta a las organizaciones no gubernamentales y a las empresas transnacionales como sujetos actuantes en la vida de las relaciones internacionales. Ante estos procesos y fenmenos se hace indispensable replantear toda la epistemologa del derecho que arranca del contrato social de Rousseau, que avanza con Hobbes, Locke, Hume, Kant, etc.20. Debe incorporarse a esta nueva teora del conocimiento jurdico, la relacin Poder-Estado-Derecho; los conflictos de intereses que rodean toda relacin jurdica y los factores sicolgicos y fenomenolgicos que se presentan. En otras palabras, abrir el espacio a un sincretismo metodolgico, prctico y ontolgico ante un fenmeno complejo y social como es el fenmeno jurdico21. 5. Reflexiones sobre un nuevo modelo educativo aplicado a la enseanza del derecho Entre las experiencias innovadoras en materia del enseanza del Derecho, es necesario considerar la reciente reforma del modelo de enseanza del Derecho tradicional a un nuevo centrado en las competencias y habilidades de los estudiantes que entra en vigor en el presente ao en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile. En efecto, podramos decir que este nuevo modelo se inscribe en lo que anteriormente denominamos el modelo tecnocrtico o docencia tecnocrtica del Derecho, afirmacin sta que la sustentamos en los considerandos que a continuacin se plantean:
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PECES-BARBA, GREGORIO. Introduccin a la filosofa del Derecho. Edit. Debate, Madrid, 1984. DIEZ PICAZO, LUIS. Experiencias jurdicas y teora del Derecho. Edit. Ariel, Barcelona, 1993. 21 HERNNDEZ GIL, ANTONIO. El abogado y el razonamiento jurdico, Madrid, 1975.
321 A. Introduccin: El perfil de egreso segn competencias constituye, un replanteamiento formal de los estudios jurdicos, sustentados en la taxonoma de Benjamn Bloom, que percibe el aprendizaje como proceso planificado que en torno a objetivos conductuales debe actuar en las tres reas del alumno (cognitiva, habilidades-destrezas y lo valrico).22 La experiencia latinoamericana de implantacin de este modelo educativo al campo jurdico fue negativa por dos grandes limitantes: a) epistemolgicamente, desglosa los contenidos jurdicos de la visin de totalidad con lo que refuerza, el enfoque disciplinar, opuesto a la ciencia actual que postula la inter y transdisciplinariedad; b) encasilla la funcin docencia-aprendizaje en parmetros eficientistas que exigen estudiantes sobresalientes y maestros proactivos y sistemticos que en el mbito de la enseanza del derecho no es viable encontrar, por carecerse de una profesin decente que el ejercicio de la abogaca rechaza por principio. No hay servicio profesional de carrera docente en las escuelas y facultades de derecho en la regin. En Mxico, Colombia y Venezuela, se intento aplicar este modelo en algunas facultades sin xito por las causales mencionadas. En EE.UU. slo la Universidad de Stanford mantiene la taxonoma para algunos cursos de su currculo23. B. Breve anlisis del texto No cabe duda que los profesionales no se construyen, sino se forman integralmente en base a experiencias de aprendizajes planeadas por la Facultad, cuya misin fundamental es propiciar y desplegar en los estudiantes el criterio jurdico para poder insertarse creativa y eficientemente en la cambiante realidad de Chile y su entorno global. Para coadyuvar a la creacin del criterio jurdico, efectivamente participan los cuatro aspectos sealados en el documento, aspectos que, sin embargo, deben converger en forma simultnea y con un enfoque cualitativamente diferente al sealado en el documento. En efecto, lo valrico- actitudinal no puede estimularse si la teora jurdica que orienta a todas las materias est adscrita a una sola concepcin del Mundo Jurdico(Dogmtica Jurdica). El pensamiento nico, de tan nefastas consecuencias en la
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BLOOM BENJAMN S. Taxonoma de los Objetivos de la Educacin. Edit. El Ateneo. Buenos Aires, 1994. BROPHY, JERE. La Enseanza. Cooperativa Editorial Magisterio. Bogot, 2002.
322 historia moderna, no puede dominar una reforma curricular que pretenda obtener un egresado dotado de competencias y ventajas comparativas subsecuentes.24 Lo valrico en el derecho es abrir el objeto de estudio a una idea de totalidad que responde finalmente al logro de una sociedad plural, solidaria, en donde el hombre constituye el centro esencial entorno al cual la convivencia pacfica regulada por el derecho, se imbrican y convergen. Hombre-Sociedad, Derecho se armonizan e integran, dando objetividad a la premisa que el derecho es una ciencia social. De esa forma, responsabilidad social y apego y respeto al rgimen democrtico, fluyen en forma natural y se asimilan espontneamente por parte de los estudiantes. Lo actitudinal, no surge de los buenos deseos de maestros y autoridades. En efecto, si el derecho como objeto de aprendizaje y estudio se presenta y cultiva como fenmeno jurdico-social, que tiene como centro al hombre y su entorno, el autoaprendizaje, la autoestima, el pensamiento reflexivo y crtico, la tolerancia al pensamiento distinto, el respeto a la libertad de informacin e investigacin (libertad de ctedra) conforman una cosmovisin en el estudiante, cualitativamente distinta a la tradicional. Como es dable percibir valores y actitudes se construyen en el trabajo docente en que el dilogo y la tolerancia, son consustanciales al proceso de aprendizaje de los fenmenos jurdicos. Respecto a las habilidades de aprendizaje que devienen despus en habilidades profesionales, no pueden actuar separadas de la bsqueda e indagacin de los conocimientos jurdicos, los cuales se presentan tridimensionalmente en la sociedad. Un conocimiento jurdico integral, no parcial ni trunco de las instituciones jurdicas, se obtiene en el desarrollo de habilidades intelectuales que el docente debe propiciar en el estudiante, problematizando normas, hechos y valores e invitando a los estudiantes a pensar e informarse para abordar los problemas y soluciones jurdicas. Un enfoque unilateral, exclusivamente dogmtico de una institucin jurdica, inhibe todo pensamiento y actitud crtica y desplaza la inquietud investigativa o la simple curiosidad que los estudiantes naturalmente desarrollan en una ctedra plural, tolerante y de alto contenido argumental. El binomio habilidades y conocimientos jurdicos, abre a la creatividad imaginativa de los estudiantes, un potencial de horizontes, relaciones, comparaciones, que el derecho como fenmeno jurdico-social posibilita, que las propias clasificaciones estancas del derecho tradicional, se perciben como obstculos para registrar y dar cuenta de procesos jurdicos nuevos y contemporneos, que ni remotamente el ilustre Ulpiano imagin. El derecho de la empresa, los contratos informticos, el comercio cautivo, los joint venture, los contratos llave en mano, la propiedad intelectual, los contratos de intangibles (derechos de las telecomunicaciones), la biotecnologa y la
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GARCA MRQUEZ, EDUARDO. Positivismo Jurdico, Realismo Sociolgico y Iusmaterialismo. UNAM. Mxico, 1997.
323 compra-venta de rganos, los contratos de coproduccin (muy extendido en empresas chilenas que fabrican en China con marca propia, ajena, legal o pirata), los tratados de libre comercio, el derecho de la organizacin mundial de comercio, etc. son instituciones, procesos y fenmenos, que no encuadran ni remotamente en las clasificaciones estancas que ancladas en territorios nacionales, propio de la era moderna, se han quedado como estatuas de sal observando el complejo universo de la globalizacin jurdica en construccin. Finalmente la taxonoma de Benjamn Bloom que se plantea en este modelo, no puede operar sobre las vasijas viejas del derecho tradicional. Es decir pese a la complejidad que su implementacin exige de maestros y alumnos, exige un cambio epistemolgico sobre el derecho que por lo menos, incorpore un esquema tridimensional del mismo en el cual la norma (dogmtica jurdica) el hecho o realidad social (sociologa jurdica) y los valores e intereses protegidos histricamente (axiologa jurdica) tengan la misma relevancia de aprendizaje y permita que los estudiantes autnomamente se informen (fomento natural a la lectura), cotejen la praxis (fomento real de percibir al derecho como ciencia social-humana) y reflexionen valricamente, con los cual se estimula una tica de participacin democrtica, solidaridad, probidad y trasparencia, no a nivel de discurso o monlogo docente sino de vivencias (actitudes para indagar, informarse en diversas fuentes, discutir, tolerar y aceptar diversos puntos de vista) que un nuevo plan de estudios debe propiciar25. C. Perfil del egresado:
Suscribo la totalidad de ellos, debiendo agregar objetivos formativos. Nada se dice all de la escala valrica que se propicia ni de las habilidades y destrezas que el alumno alcanzar (por ejemplo, tener una visin integral y totalizante del derecho chileno), estar capacitado para conocer elementos bsicos de Derecho comparado de pases como EEUU, Unin Europea, por lo menos. Conocer aspectos jurdicos de las empresas en relacin a los tratados de libre comercio suscritos por Chile. D. Conclusiones:
El modelo educativo tecnocrtico a implementar tiene serias limitantes para el quehacer de una Facultad de Derecho que se ha estructurado al estilo tradicional. Un intento de taxonoma sobre viejas concepciones y contenidos jurdicos cerrados (derecho civil, mercantil, pblico, procesal, penal, etc) no provocar cambios formativos significativos en los estudiantes y, menos en el egresado, que deber actuar en un escenario cambiante y de gran influencia internacional y global.
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WITKER, JORGE. Metodologa de la Enseanza del Derecho. Edit. Temis. Bogot-Colombia, 1989.
324 Por otra parte, en la tipologa de competencias hay confusin entre lo cognitivo y lo procedimental. As en lo cognitivo los niveles conoce, identifica e interpreta son muy elementales para el aprendizaje jurdico. Recurdese que el abogado y jurista aplica, compara, extrapola, coteja, explora, describe, analiza, evala, sintetiza, etc., situaciones jurdicas implcitas en contextos socio-culturales distintos, por lo que la conducta conocer es exigua y mnima por decir lo mnimo. En cuanto al rea Procedimental hay que aclarar ms confusiones. sta rea en Bloom se refiere a los instrumentos, con que el estudiante procesa y registra la informacin que deviene en conocimiento jurdico. Por ejemplo los verbos transitivos analizar, subsumir, definir, etc., son conductas del rea cognitiva y no del rea procedimental. Por su parte, son del rea mencionada, en cambio, las tcnicas de manejo de la informacin tales como resumir, resear, ubicar, identificar, compendiar, recopilar, exponer lgicamente, citar, fichar, redactar una demanda, proyectar una sentencia, navegar en Internet, identificar una seccin del diario oficial, manejar la geografa de los cdigos, la clasificacin de jurisprudencia, etc. As el manejo de fuentes-informacin-lecturas dirigidas, realizadas en equipo o en grupo, acta sobre el rea interpersonal o actitudinal en donde la tolerancia, el respeto a las ideas de otros, la solidaridad, la proyeccin tica, el compromiso social y la valoracin de la justicia, fluyen naturalmente en la construccin o reconstruccin de conceptos y principios tan importantes para el hombre de derecho. Finalmente, una actualizacin de los contenidos (programas) de los cursos que hoy se imparten con una visin tridimensional del derecho, debera ser una premisa de previo y especial pronunciamiento para disear un modelo educativo jurdico alternativo en un Chile tan pragmtico y mercantilista como el actual.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
FRANCISCO ZIGA URBINA Profesor de Derecho Poltico y de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.
RESUMEN El autor analiza la propuesta de reforma constitucional en lo relativo al Tribunal Constitucional, para lo cual examina el control de constitucionalidad de las leyes vigente en la actual carta fundamental y plantea como conclusin que dicha reforma es incompleta y no resuelve el problema de legitimidad de la mencionada institucin. Esta ponencia fue presentada en el marco de las Jornadas de reflexin sobre nuevas reformas a la Constitucin, efectuadas en la Universidad Central en octubre de 2002.
I. PRECISIONES METODOLGICAS modo de prolegmenos, para introducir el tema de la actual reforma constitucional en trmite en el Senado en lo que atae a Tribunal Constitucional, cabe hacer en esta ponencia algunas precisiones metdicas preliminares: histricamente Jurisdiccin Constitucional, en el sistema americano y europeo, han significado control de constitucionalidad de las leyes, como resguardo o garanta de la supremaca de la Constitucin. Sin embargo, con Rubio Llorente, quien sigue la huella de Garca Pelayo en este punto, podemos hablar de dos conceptos: uno subjetivo o formal, y otro sustancial de Jurisdiccin Constitucional1. En el marco del concepto formal de Jurisdiccin Constitucional entendemos que quedan comprendidas las competencias que ejercen los Tribunales Constitucionales, sea cual fuere la naturaleza de los asuntos que se encomiendan a su competencia: control de constitucionalidad de las leyes, control de regularidad de las elecciones, contencioso electoral, justicia poltica, entre otros asuntos. Este concepto formal es simple, pues permite la comparacin a lo puramente externo, pero muy superficial, utilizado con rigor excluye el control de constitucionalidad encomendado a Tribunales Supremos y, adems, incluye materias como la justicia poltica caracterizada por tener una escasa racionalizacin como instituto. Un segundo concepto sustancial de Jurisdiccin Constitucional, construido no ya del
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RUBIO LLORENTE, F. Tendencias Actuales de la Jurisdiccin Constitucional en Europa, mimeo, 1996.
326 derecho positivo sino de la teora constitucional, identifica el concepto con el control de constitucionalidad de las leyes; congruente con la construccin terica kelseniana. La justificacin posible seala Rubio Llorente, la idea de que, en virtud del principio de legalidad, es la ley la que ha de asegurar la adecuacin constitucional de las decisiones administrativas y (sobre todo) judiciales, de manera que, garantizando el control de constitucionalidad de la ley, queda asegurada la constitucionalidad de toda la actividad del poder, parte de una visin extremadamente simplista que ignora la verdadera relacin entre juez y ley y las inercias de la realidad; el amplio margen de discrecionalidad en la interpretacin y aplicacin de la ley que los jueces disfrutan y la imposibilidad de que el legislativo opere con la presteza y la precisin suficiente para eliminar instantneamente las normas legales declaradas inconstitucionales y redactar las leyes en trminos tales que resulte imposible interpretarlas y aplicarlas de forma constitucionalmente inadecuada. Consistente con lo escrito en otros lugares y ocasiones me parece adecuada tericamente, para dar cuenta del examen dogmtico-positivo y comparatista, la conceptuacin sincrtica de Rubio Llorente, que entiende por Jurisdiccin Constitucional aquella que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de la Constitucin; la que tiene como funcin asegurar la constitucionalidad de la actividad del poder. Para efectos de la materia que nos ocupa, esta conceptualizacin sincrtica tiene varias ventajas terico-prcticas, a saber: a) Salvaguarda la finalidad de la Jurisdiccin Constitucional como componente del Estado moderno: la regularidad de las funciones estatales entendidas como funciones normativas. En este contexto la Constitucin y su ncleo: la idea de un principio supremo que determina el orden estatal en su totalidad y la esencia de la comunidad constituida por este orden (Kelsen), adquieren una autntica o garantizada supremaca. b) Engloba bajo la Jurisdiccin Constitucional materias de diverso contenido que, en el proceso constitucional y determinada la competencia, expresan el encuadramiento jurdico de problemas polticos. Precisamente, someter los conflictos polticos a mecanismos de composicin jurisdiccional es una nota caracterstica de la racionalizacin del poder (Mirkine Guetzevitch) en el Estado moderno. Luego, si la poltica engulle a la jurisdiccin, generando politizacin de la justicia (Loewenstein, Kirchheimer)2, ello no es consecuencia inevitable del proceso poltico. Ms bien tal politizacin de la justicia nos refiere a los caracteres peculiares del
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LOEWENSTEIN, KARL. Teora de la Constitucin. (A. Gallego A.), Edit. Ariel S.A., Barcelona, 2 ed, 3 reimpresin, 1983. pp. 321-325. KIRCHHEIMER, OTTO. Justicia Poltica (trad. R. Quijano R.), UTEHA; Mxico D.F., 1968. p. 37-46, 335-339.
327 conflicto poltico-normativo, sin que se borren las diferencias entre el control poltico y el control jurdico. c) El concepto de control jurdico, como control jurisdiccional, incardina perfectamente con la nocin de garanta y la idea-fin de limitacin del poder poltico, engarzando la Jurisdiccin Constitucional en un Estado de Derecho. d) La Jurisdiccin Constitucional como control jurisdiccional se extiende de la constitucionalidad de las leyes, a la constitucionalidad de todos los actos del poder estatal, incluidos los conflictos de poder y la conculcacin de derechos fundamentales. El propio Kelsen reconoce en la Constitucin un plexo de reglas sobre rganos y procedimientos, y un catlogo de derechos fundamentales. De esta manera, Constitucin como derecho objetivosubjetivo, requiere de la mediacin de un rgano que confiera garanta a las normas constitucionales tanto en relacin a potestades como derechos3. A partir de las ventajas reseadas en el uso de un concepto sincrtico, replanteamos el anlisis de la Jurisdiccin Constitucional, no reducida al control de constitucionalidad de actos normativos como lo hacen los manuales tradicionales en Chile (Roldn, Andrade, Guerra, Bernaschina, Silva Bascuan, Quinzio, Verdugo), o interesantes monografas sobre la materia (Bertelsen, Fiamma, Gmez y otros); sino englobando todas las materias que importan enjuiciamiento de la regularidad constitucional de los actos del poder estatal.Por todo ello comentar el Tribunal Constitucional en el proyecto de reforma, necesariamente supone engarzar ste con la Corte Suprema, que en su poli funcionalidad es tambin un tribunal de constitucionalidad y de amparo de derechos fundamentales. En suma, este concepto de Jurisdiccin Constitucional es consistente con el contemporneo Estado Constitucional o Estado de Derecho, que pretende subordinar a la Constitucin toda la actividad normativa de los rganos del Estado.
3 KELSEN, HANS: La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin (La Justicia Constitucional). En recopilacin Escritos sobre la Democracia y el Socialismo (trad. J. Ruiz Manero), Editorial Debate S.A., Madrid, 1988. p. 114-115. Tambin Teora Pura el Derecho (trad. R.J. Vernengo de 2 ed. vienesa de 1960), Edit. Porra, Mxico D.F., 1991. pp. 150-157. Adems, en nuestro medio Juan Colombo C., encuadra la Jurisdiccin Constitucional a partir de los conflictos en : El conflicto Constitucional. Competencia del Tribunal Constitucional para su Solucin, en Revista de Derecho Pblico N61, 1998-1999, Universidad de Chile, pp. 47-68.
328 2. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIN VIGENTE En la doctrina nacional constituye un tpico caracterizar el sistema de Jurisdiccin Constitucional (y de control de constitucionalidad en un sentido ms restringido) como un sistema mixto (Bertelsen) o mezclado (Gmez)4. Pasando por encima del control poltico predominante bajo el imperio de las constituciones de 1828 y de 1833, se ha sostenido con razn que el sistema de control de constitucionalidad de la ley instituido en la Constitucin de 1925, fue extremadamente limitado (Gmez), dejando vigente el modelo de control poltico anterior, dado que el control represivo de la Corte Suprema va inaplicabilidad resulta insatisfactorio. En el fondo no se habra cuestionado la autonoma del Parlamento ni la soberana de la ley (Gmez), ms an se habra producido una expansin de la labor legislativa del Ejecutivo consistente con un Estado benefactor. El Tribunal Constitucional instituido por la gran reforma de 1970, no modific en el fondo el modelo mixto y su lastre poltico, ms an si se tiene en cuenta su configuracin como rgano de heterocomposicin de conflictos constitucionales entre rganos colegisladores. Se agrega que la deficitaria garanta de la supremaca constitucional, favorecieron la ereccin de nuevos rganos constitucionales de control como la Contralora General de la Repblica (1927-1943) y el propio Tribunal Constitucional (Ribera)5. Finalmente, el Tribunal Constitucional como rgano de resolucin de conflictos, se sostiene no es en propiedad un autntico tribunal dotado de facultades de control semejantes a Tribunales Constitucionales europeos, sino un rgano de control preventivo similar al Consejo Constitucional francs, lo que no impeda la dictacin de leyes inconstitucionales. Concluye Gmez: en suma, la evolucin histrica del modelo de control de constitucionalidad de la ley en nuestro pas permite afirmar que se ha desarrollado de modo paulatino y no racionalizado. El control, en definitiva, se vio fuertemente influido por un modelo poltico que debilit la idea de Constitucin y la nocin de los derechos fundamentales como tcnicas de limitacin del poder6. Con todo, la subsistencia del control poltico de constitucionalidad no autoriza, a nuestro juicio, para definir un modelo mixto o mezclado, dado que en todo ordenamiento jurdico nacional, sea concentrado o difuso el modelo de Jurisdiccin Constitucional, subsisten elementos del control poltico.
BERTELSEN REPPETTO, RAL. Control de Constitucionalidad de la Ley, Edit. Jurdica, Santiago, 1969. GMEZ BERNALES, GASTN. Control de constitucionalidad y Tribunal Constitucional, en libro monogrfico y colectivo Estudios sobre Jurisdiccin Constitucional, Universidad Diego Portales, Cuaderno de Anlisis Jurdico N 31, Santiago, 1996. Idem de Carlos Andrade G. Tribunal Constitucional, Ob. cit., pp 277-309. Tambin es til ponencia de Jos Luis Cea Egaa: Jurisdiccin Ordinaria y Jurisdiccin Constitucional, en Revista de Derecho Pblico N 61, 1998-1999, Universidad de Chile, pp. 17-28. 5 RIBERA N., TEODORO. Funcin y Composicin del Tribunal Constitucional. CEP, Documento N 74, Santiago, 1986. pp. 10-11. 6 GMEZ B., G. Ob. cit. pp. 18-19.
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329 Nuestra opinin es que tal caracterizacin: sistema mixto o mezclado es una impropiedad, dado que no se combinan sistemas americano y europeo de control de constitucionalidad, sino en propiedad se trata de un sistema concentrado, pero con dualidad de Judicatura. Esto significa que el Tribunal Constitucional, que efectivamente se aproxima parcialmente al Consejo Constitucional francs (control preventivo), y la Corte Suprema (control represivo de constitucionalidad) son rganos del sistema y la racionalizacin de los componentes del sistema de Jurisdiccin Constitucional es an limitada (v. gr. los conflictos de jurisdiccin se encuentran radicados en la Corte Suprema y en el Senado) y adems, la accin de inaplicabilidad resulta insatisfactoria o poco eficiente. Luego, desde una perspectiva terica nuestro sistema de Jurisdiccin Constitucional es concentrado, pero con dualidad de Judicatura y de baja racionalizacin, por lo que desde una perspectiva de lege constitutione requiere de importantes reformas, tema que se abordar en la parte final de esta ponencia. Siguiendo con la doctrina nacional acerca de la Jurisdiccin Constitucional es menester situar al Tribunal Constitucional en la Constitucin vigente, resultando de inters recoger crticamente una aguda construccin dogmtica del profesor T. Ribera, que liga al supremo guardin de la Constitucin a una cuarta funcin estatal, la funcin contralora o neutra ajena a las funciones clsicas del poder estatal y carente de un poder activo, cuya finalidad es fiscalizar ms no gobernar; sumando a dicha funcin tambin, al Tribunal Calificador de Elecciones, Consejo de Seguridad Nacional, Contralora General de la Repblica y Banco Central7. El jurista nacional al igual que el brillante jurista germano Carl Schmitt reflota la vieja teora del poder neutro de Benjamn Constant, para justificar o legitimar la asignacin de poder estatal a rganos, en coherencia con la arquitectura de un rgimen autocrtico. Tales rganos no representativos resultaran necesarios para guardar los equilibrios de poder fctico, ajenos a la legitimidad democrtica de los rganos del Estado propio de una democracia constitucional. Para Ribera la Constitucin de 1980 consagra en forma pluriorgnica, un poder neutro o contralor de las funciones estatales activas tradicionales. Esta funcin contralora seala Ribera posee en la Constitucin de 1980 diversas caractersticas especiales tendientes a resguardar un efectivo ejercicio de las atribuciones fiscalizadoras. Tales son: a) el constituyente garantiza en forma especial la autonoma de estos rganos al contemplar en la Carta Fundamental o en leyes orgnicas constitucionales relativas a estos organismos disposiciones al respecto (...) b) la independencia de estos organismos se salvaguarda en la medida que sus miembros salvo excepciones, son inamovibles (...) c) la totalidad de estos rganos contralores gozan del privilegio de tener que ser reglamentados en virtud de una ley orgnica
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RIBERA N., TEODORO. Ob. cit. pp.15-16.
330 constitucional, lo que proporciona una mayor estabilidad y proteccin de sus actividades (...); d) los rganos contralores contemplados en la Constitucin de 1980 tienen por funcin el resguardar la institucionalidad y fiscalizar las funciones clsicas del poder con especial consideracin de las funciones ejecutiva y legislativa. Su actuar debe limitarse a impedir que se transgredan las normas legales y constitucionales ms no ejerciendo la funciones activas o socavando las competencias de los dems poderes8. Retomando la crtica de Kelsen a Schmitt, sostenemos que en los planos terico y prctico el Tribunal Constitucional como guardin de la Constitucin, no requiere de la doctrina del poder neutro, para explicar dogmticamente su insercin como rgano supremo del Estado. La doctrina del poder neutro es slo un intento tericoprctico de obviar la cuestin de la legitimidad democrtica de los rganos supremos, en particular del Tribunal Constitucional. Ahora bien, de manera preliminar debemos destacar, en contraste con los tpicos crticos al Tribunal del perodo 1971-1973, la extraordinaria continuidad del Tribunal Constitucional (1971-1973) instituido por la gran reforma de 1970 en la Constitucin de 1925 y el Tribunal Constitucional instituido por la Constitucin de 1980, si bien dotado de competencias que exorbitan el resguardo de la supremaca constitucional, y con una composicin diferente a su homlogo de antao. El Informe del Anteproyecto de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC) se hace eco de los tpicos anti-Tribunal e indica en la materia: casi todas las Constituciones, puede decirse, dictadas en los ltimos treinta aos contemplan la existencia de un Tribunal Constitucional llamado a velar por el principio de supremaca de la Carta Fundamental y a resolver los conflictos de carcter jurdico- constitucional que surgen entre los diversos rganos del Estado, y, especialmente, entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. La Comisin, concordante con estos principios, propone en el anteproyecto la creacin de un Tribunal Constitucional, pero con una integracin distinta y atribuciones ms amplias del que conocemos y que tuvo su origen en la reforma constitucional de 1970. La naturaleza y transcendencia de la funcin que est llamada a cumplir exigen que la composicin del Tribunal tenga un carcter eminentemente jurdico y no poltico, error este ltimo en el que incurri la reforma citada, el crear un tribunal en el que la mayora de sus miembros tena un origen marcadamente poltico. Esta fue, tambin, la razn del fracaso y desprestigio de ese Tribunal. Para la CENC el tipo de atribuciones del Tribunal Constitucional hace que el Estado de Derecho mismo este en sus manos y su composicin debe ser cuidadosamente jurdica y judicial, perfil que no logra imponerse en la Constitucin otorgada en 1980.
RIBERA N., TEODORO. Ob. cit. pp. 26-28.
331 El Anteproyecto de CENC y Consejo de Estado, guardan una extraordinaria continuidad y similitud, excepto en materia de accin de inaplicabilidad (art 80)e inconstitucionalidad erga omnes9. En efecto los anteproyectos son prcticamente idnticos en lo concerniente a Tribunal Constitucional, por lo que la intregracin autoritaria (dos abogados designados por el Consejo de Seguridad Nacional) proviene del proyecto de reforma del Grupo de Trabajo y de la Junta de Gobierno (VV.AA. La Constitucin Chilena, 2 vol., CEAL-UCV, Valparaso, 1990, Vol I, pp. 389-407). Es menester consignar en este punto que en el libro Las Propuestas Democrticas del Grupo de los 24 se recoge el documento Bases Fundamentales de la Reforma Constitucional de octubre de 1979,en que se observa que la justicia constitucional es uno de los soportes del Estado de Derecho, y se proponen las siguientes atribuciones e integracin para el Tribunal: 1. resolver los conflictos formales o de procedimiento que se susciten durante la tramitacin de un proyecto de reforma constitucional; 2. Ampliar su competencia para pronunciarse sobre las impugnaciones a la constitucionalidad de las leyes, tratados internacionales, decretos con fuerza de Ley y autos acordados, dentro de los 30 das posteriores a su promulgacin, a requerimiento de su Fiscal, y para declarar en cualquier tiempo inconstitucionales las normas de rango legal que la Corte Suprema hubiere declarado en tres oportunidades, inaplicables por ser contrarias a la Constitucin; y 3. Conocer de los recursos fundados que cualquier persona, o el defensor de los Derechos Humanos, o el Ministerio Pblico, a los habitantes de la Repblica, especialmente de la libertad personal, siempre que el agravio se haya producido durante un estado de emergencia, se haya agotado la via ordinaria judicial y se invoque una infraccion de derecho, atenindose a los hechos establecidos por la justicia ordinaria. Proponemos que se modifique la composicin del Tribunal Constitucional, para darle la ms alta jerarquia y representatividad, integrndosele del siguiente modo: a) con tres Ministros designados por la Corte Suprema; b) con tres Ministros designados por el Senado de entre una lista de diez nombres propuestos por la Cmara de Diputados; y c) con tres Ministros designados por el Presidente de la Repblica de entre profesores de derecho publico de alguna de las universidades reconocidas por el Estado. Los miembros de este Tribunal seran independientes, inamovibles, responsables y duraran seis aos en sus cargos. (Edic. Corporacin Grupo de Estudios Constitucionales, Santiago, 1992, pp. 69-70). Ciertamente resulta particularmente gratificante que las coordenadas del debate hoy sobre la reforma constitucional en torno al Tribunal Constitucional, sean las propuestas del Grupo de los 24.
ANDRADE G. Ob. cit. pp. 298-309.
332 3. Reforma constitucional El proyecto de reforma constitucional, en actual primer trmite en el Senado, en lo concerniente al Tribunal Constitucional propone el articulado siguiente, haciendo hincapi que el proyecto contempla derogar los preceptos: N.3 del artculo 49, inciso final del artculo 79 y artculo 80, referidos a contiendas de competencia y a la garanta de inaplicabilidad: Art. 81. Habr un Tribunal Constitucional integrado por nueve miembros, designados en la siguiente forma: a) Tres Ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta en una votacin secreta que se celebrara en sesin especialmente convocada para tal efecto. Se desempearn exclusivamente en este Tribunal por tres aos, pudiendo ser reelegidos por una vez. Los ministros elegidos cesarn temporalmente en el ejercicio de sus cargos en la Corte Suprema, los que reasumirn al termino de su perodo como miembros del Tribunal Constitucional. Si dejarn de ser ministros de la Corte Suprema por cualquiera causa, cesarn definitivamente en sus funciones en el Tribunal Constitucional. b) Tres abogados, designados por el Presidente de la Repblica, y c) Tres abogados, elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en votaciones sucesivas, en sesiones especialmente convocadas para tal efecto. Las personas referidas en las letras b) y c) durarn nueve aos en sus cargos, se renovarn por parcialidades cada tres aos, deberan tener a lo menos quince aos de ttulo, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica, no podrn tener impedimento alguno que las inhabilite para desempear el cargo de juez, estarn sometidas a las normas de los artculo 55, 56 y 78, sus cargos sern incompatibles con el de diputado, senador o ministro del Tribunal Calificador de Elecciones y estarn sujetas a las prohibiciones que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. Los miembros del Tribunal Constitucional sern inamovibles. En caso de que un miembro del Tribunal Constitucional cese en su cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda de acuerdo con el inciso primero de este artculo y por el tiempo que falte hasta completar el perodo del reemplazado. El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora y fallar con arreglo a derecho. La Ley orgnica constitucional determinara la forma en que el Tribunal designara tres abogados integrantes, que durarn tres aos en sus cargos. Dicha Ley regulara el estatuto aplicable a los abogados integrantes y fijar, adems, la planta, la remuneraciones y lo concerniente al personal del Tribunal, as como a la organizacin y funcionamiento de ste..
333 37. Reemplzase el artculo 82 por el siguiente: Art. 82. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de esta ultimas, antes de su promulgacin; 2. Ejercer el control de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones, que versen sobre materias constitucionales o propias de Ley orgnica constitucional; 3. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de Ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; 4. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de Ley; 5. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones; 6. Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisin de cualquier gestin que se siga ante un Tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucional conocer estos asuntos en sala. La resolucin que dicte slo producir efectos en los casos particulares estado de la gestin, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensin del procedimiento. Despus de tres fallos uniformes y unnimes, el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales. Despus de tres fallos uniformes, aun cuando no unnimes, el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, podr declarar, por los dos tercios de sus miembros, la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales; 7. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una Ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto inconstitucional; 8. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 88; 9. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y
334 octavo del nmero 15 del artculo 19 de esta Constitucin. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros; 10. Informar al Senado en los casos a que se refiere al artculo 49 nmero 7) de esta Constitucin; 11. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia; 12. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones; 13. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios; 14. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del artculo 57 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo, y 15. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica, cuando ellos se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la Ley por mandato del artculo 60. En el caso del nmero 1, la Cmara de origen enviara al Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. En el caso del nmero 2, la Corte Suprema, las Corte de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones enviaran al Tribunal Constitucional dentro de los cinco das siguientes a su aprobacin el respectivo auto acordado. En el caso del nmero 3, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de la Cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la Ley. Respecto de los tratados, dicho requerimiento podr formularse hasta treinta das despus de aprobado su texto por el Congreso. Para formular el requerimiento no ser necesario que quienes lo deduzcan hayan efectuado reserva de su derecho durante la tramitacin del proyecto, como as tampoco que hubieran votado en contra del precepto cuestionado. El Tribunal deber resolver dentro del plazo de diez das contado desde que reciba el requerimiento, a menos que decida prorrogarlo hasta por otros diez das por motivos graves y calificados. El requerimiento no suspender la tramitacin del proyecto; pero la parte impugnada de ste no podr ser promulgada hasta la expiracin del plazo referido, salvo que se trate del proyecto de Ley de presupuestos o del proyecto relativo a la declaracin de guerra propuesta por el Presidente de la Repblica.
335 En el caso del nmero 4, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica dentro del plazo de diez das cuando la Contralora rehace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley. Tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un decreto con fuerza de ley que se impugnare de inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley. En el caso del nmero 5, la cuestin podr promoverse a requerimiento del Senado o de la Cmara de Diputados, dentro de diez das contados desde la fecha de publicacin del decreto que fije el da de la consulta plebiscitaria. El Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo de la consulta plebiscitaria, cuando esta fuera procedente. Si al tiempo de dictarse la sentencia faltaran menos de treinta das para la realizacin del plebiscito, el Tribunal fijar en ella una nueva fecha comprendida entre los treinta y los sesenta das siguientes al fallo. En el caso del nmero 6, prrafo primero, la accin podr ser deducida de oficio por el Tribunal que conoce de la gestin y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia. Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de la atribucin que se le confiere en el nmero 6, prrafo segundo. En el caso del nmero 7, la cuestin podr promoverse por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado o dentro de los sesenta das siguientes a la fecha en que el Presidente de la Repblica debi efectuar la promulgacin de la ley. Si el Tribunal acogiera el reclamo, promulgara en su fallo la ley que no lo haya sido o rectificara la promulgacin incorrecta. En el caso del nmero 10, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Senado. En el caso del numero 11, el requerimiento deber ser deducido por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. El Tribunal Constitucional conocer de las contiendas de competencia en pleno. Tratndose de contiendas que se susciten entre autoridades polticas o administrativas y tribunales superiores de justicia, no integrarn el pleno los ministros mencionados en la letra a) del artculo 81. Habr accin pblica para requerir al Tribunal respecto de las atribuciones que se le confieren por los nmeros 9 y 12 de este artculo. Sin embargo, si en el caso del nmero 9 la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, el requerimiento deber formularse por la Cmara de Diputados o por la cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En el caso del nmero 13, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento del Presidente de la Repblica o de no menos diez parlamentarios en ejercicio.
336 En el caso del nmero 15, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras, efectuando dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. El Tribunal Constitucional podr apreciar en conciencia los hechos cuando conozca de las atribuciones indicadas en los nmeros 9, 10 y 12, como, asimismo, cuando conozca de las causales de cesacin en el cargo de parlamentario.. 38. Sustityese el artculo 83, por el siguiente:
Art. 83. Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley, rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate, o en autoacordado, en su caso. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad respecto del todo o parte de una ley o de un decreto con fuerza de ley del cual la Contralora hubiera tomado razn, se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacion y la norma declarada inconstitucional se entender derogada desde dicha publicacin. En el caso de los nmeros 7 y 15 del artculo 82, el todo o parte del decreto supremo impugnado se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo..
4. Conclusiones La Jurisdiccin Constitucional en Chile, en el marco de un concepto sincrtico que hace de esta un sistema de garantas de la constitucionalidad de los actos del poder, es decir, guarda la supremaca e integridad del derecho objetivo y de los derechos subjetivos de la Constitucin; descansa en una dualidad de Judicatura y est abierta a un conjunto de crticas en estrecha conexin con el carcter otorgado y autoritario de la Constitucin de 1980 vigente.El proyecto de reforma constitucional no toca el proceso de amparo constitucional de derechos fundamentales y por tanto la inclusin de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones en el sistema de Jurisdiccin Constitucional, pero si avanza sustancialmente en conferir al Tribunal Constitucional el cuasi monopolio del proceso de constitucionalidad,aunque con instrumentos muy precarios como la remozada inaplicabilidad. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en la Constitucin vigente aparece como un verdadero enclave autoritario y componente minoritario o contra-
337 mayoritario de nuestro Estado de Derecho por lo que su reforma es parte integrante de las reformas polticas pendientes para reestablecer en su integridad la forma jurdico-poltica de Estado de Derecho. En razn de lo anterior, la reforma constitucional en actual trmite en el Senado en Chile se hace cargo de un conjunto de reformas polticas, entre las que se cuenta la reforma al Tribunal Constitucional que goza de amplio consenso. La reforma prev un Tribunal integrado por nueve miembros: tres ministros de la Corte Suprema, elegidos por esta en votacin secreta, dedicacin exclusiva por tres aos y reelegibles por una vez; tres abogados designados por el Presidente de la Repblica y tres abogados elegidos por el Senado, por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos y son inamovibles. La reforma incorpora la figura iuris de tres abogados integrantes que durarn tres aos en sus cargos. Cabe destacar que la reforma ampla considerablemente la competencia del Tribunal Constitucional, a saber: control de constitucionalidad sobre autoacordados de la Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones que versen sobre materias constitucionales o propias de ley orgnica constitucional; declarar la inaplicabilidad de preceptos legales contrarios a la Constitucin en forma y fondo, y la sentencia producir efectos en los casos particulares en que se interponga la accin de inaplicabilidad, sin perjuicio de que tres fallos uniformes y unnimes permiten al Tribunal en pleno declarar la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo con efectos generales, y de no haber unanimidad en los tres fallos el Tribunal en pleno podr declarar dicha inconstitucionalidad por los dos tercios de sus miembros. Se incorpora a la competencia del Tribunal todas las contiendas de competencias entre autoridades polticas o administrativas y tribunales de justicia. La reforma ampla la competencia consultiva al permitir que el Tribunal califique la inhabilidad del artculo 57 inciso final y el nuevo mecanismo de renuncia al cargo parlamentario. Por ltimo, la reforma establece en su nmero 15 del artculo 82 nuevo que los conflictos de constitucionalidad motivados por potestad reglamentaria autnoma y dominio legal, constituyen una competencia especfica del Tribunal. Tambin, la reforma constitucional modifica el artculo 83 de la Constitucin refiriendo la sentencia estimatoria a diversos actos estatales y dispone que las sentencias de inconstitucionalidad de una ley o D.F.L. se publicarn en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin, entendindose derogada desde la publicacin; lo que tambin ocurre con las decretales declaradas inconstitucionales. Finalmente, la reforma deroga el artculo 80 que establece el instituto de la inaplicabilidad. La reforma constitucional sumariamente descrita en lo que atae a la Jurisdiccin Constitucional busca introducir un principio de legitimidad en el enclave autoritario, sin controvertir al Tribunal como componente minoritario; tambin refuerza un creciente monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal
338 Constitucional por la va de ampliar su competencia y derogar la inaplicabilidad. Con todo, desde la perspectiva de constitutione ferenda la reforma constitucional es incompleta y no resuelve el problema de legitimidad del Tribunal Constitucional. Hemos dicho, la reforma constitucional es incompleta, ya que no considera un amplio rango de control de constitucionalidad de actos estatales, que comprenda todos los autoacordados de los Tribunales Superiores de Justicia que fueren equivalentes a reglamentos jurdicos (llamados a entrar en conflicto con el dominio de ley), reglamentos parlamentarios (parcialmente sub constitutione) y acuerdos o resoluciones de rganos autnomos (Banco Central, Contralora General de la Repblica). Tambin es incompleta, ya que no consagra una accin o recurso de constitucionalidad (control represivo y facultativo), directa y de carcter abstracto con sentencia de efecto personal erga omnes; sino una cuasi cuestin de constitucionalidad cuando es interpuesta de oficio por un tribunal y una anacrnica inaplicabilidad, probadamente insatisfactoria en ms de medio siglo de jurisprudencia, en la que adems se exige tres fallos uniformes (lo que de suyo es complejo por la estructura de la sentencia: ratio decidendi, obiter dicta y decisum, en que el valor del del precedente para la inaplicacin esta ligado a la argumentacin del tribunal) y unnimes para que opere el efecto personal general. Cuando no hubiere tal unanimidad, lo que importa reconocer lo improbable de este requisito en la prctica, el pleno, de oficio o a peticin de parte, podr declarar, por dos tercios, la inconstitucionalidad erga omnes; con lo cual el Tribunal Constitucional adquiere enorme poder poltico. Por lo dems este remozamiento de la inaplicabilidad est en pugna con el valor superior de seguridad jurdica. Igualmente, no se establece un control preventivo y obligatorio de tratados internacionales y acuerdos de ejecucin de estos, omitiendo la reforma incursionar en la clusula de recepcin y de habilitacin del derecho internacional convencional (necesaria despus de la sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el Estatuto de Roma sobre Corte Penal Internacional, rol n 346). Asimismo, la reforma no establece el amparo constitucional de derechos fundamentales con carcter subsidiario y con un writ certiorari que morigere la sobre carga y que permita hacer del Tribunal Constitucional la clave de bveda del Estado de Derecho. Debemos agregar, adems que la reforma constitucional no resuelve en modo alguno el problema de legitimidad del Tribunal Constitucional, ya que sustrae a la Cmara de Diputados de la generacin de este Tribunal y mantiene a la Corte Suprema, la que adems designa tres miembros de entre sus ministros. Es decir, el Tribunal se compone de un tercio de jueces constitucionales que responden al concepto de juez burcrata (Cappelletti) y que conservan, en suspenso, sus cargos en la Corte Suprema. Los tres ministros de la Corte Suprema son elegidos en una votacin secreta, siendo recomendable una nica votacin (para integrar a todos los sectores de la Corte Suprema) y suprimir el vetusto arcana imperii. Debemos consignar que la integracin del Tribunal con tres ministros de la Corte Suprema
339 plantea problemas de reemplazo, ya que no cabe el interinato y la suplencia, y dicha Corte tiene un nmero fijo de miembros (21). Para lo cual se ampla el nmero de miembros de este Tribunal a 24 y lo que en s multa artificioso. Tambin puede ser fuente de conflictos esta integracin judicialista, ya que nuestro sistema de Jurisdiccin Constitucional es concentrado y dual: Tribunal Constitucional y Corte Suprema), por lo que ello puede ser fuente de conflictos de poder o de tipo corporativo, no siendo suficiente la salvaguardia de sustraer a los ministros judiciales del conocimiento de contiendas de competencia. Por todo ello parece ms recomendable optar por la frmula de nombrar a tres abogados con especialidad profesional o acadmica en derecho pblico, previo concurso y no insistir en jueces burocrtas. Adems, la reforma constitucionaliza la figura iuris de abogados integrantes establecidos en la Ley N17.997, de dudosa constitucionalidad actual y en su nombramiento no intervienen los rganos llamados a designar los ministros del Tribunal, lo que puede dar fruto a un Tribunal parcialmente cooptado. Finalmente slo resta sealar que el nuevo artculo 83 del proyecto de reforma, resuelve varios problemas prcticos planteados acerca de la sentencia constitucional y sus efectos materiales,personales y temporales, por lo que la definicin de efecto anulatorio o de legislador negativo (derogacin) ex nunc, que concierne al acto estatal sometido a control de constitucionalidad,y el efecto erga omnes, constituyen notables avances que refuerzan el valor seguridad jurdica. Para concluir slo resta sealar que la descripcin y balance crtico intentado en esta ponencia se hace desde la perspectiva de que la Jurisdiccin Constitucional como sistema de garantas, con problemas de legitimidad ciertamente an ms acuciantes frente al activismo usual de los jueces, es el cemento necesario de cada una de las piezas de esta mquina o artificio que es el Estado de Derecho; y por tanto su reforma en la Constitucin es esencial para que el Estado democrtico y Estado de Derecho se restablezcan plenamente en Chile.
PGINAS DE ANTIGUOS MAESTROS
HACIA UN NUEVO CDIGO CIVIL BAJO LA INSPIRACIN DE BELLO*

FERNANDO FUEYO LANERI
RESUMEN Este artculo constituye un clsico referente del pensamiento del que fuera destacado jurista Don Fernando Fueyo, ya fallecido, y cuyas ideas subsisten hasta el da de hoy reflejadas en innovadoras propuestas tales como la modificacin al Cdigo Civil, que sostiene ya ha cumplido su misin histrica y que debe ser reemplazado, eso s, recogiendo la rica experiencia doctrinaria y jurisprudencial que la ha acompaado por este siglo y medio de vida.
1. Preliminares
na vieja inquietud en torno a un nuevo Cdigo Civil que recoja y proyecte las hondas transformaciones experimentadas por la sociedad chilena y el universo completo se mueve a volver ahora con nuevos aportes sobre esa idea que hice pblica substancialmente hace casi un cuarto de siglo, en el centenario de la muerte de D. Andrs Bello, en 1965. Agrguese que los antecedentes y fundamentos de este plan no se presentaban con artistas tan recias como en nuestros das, ni con el acento de progresin constante que se observa ahora al punto de otorgar a la iniciativa un carcter de urgencia. En los actos conmemorativos entre muchos otros que organiz en esa oportunidad el recordado maestro D. Guillermo Feli Cruz, en la Biblioteca Nacional que l diriga con su extraordinario acierto, se me encargo abordar el Bello jursta. Mi trabajo se public, junto con los dems, en la Revista Mapocho, de la citada Biblioteca (Tomo IV, N 3, Vol 12, Santiago de Chile, 1965). Su nombre: Reforma de nuestro Cdigo Civil bajo la inspiracin de Bello. De su contenido se desprende que desde aquella poca, o desde antes, ya era partidario de una reforma honda que pudiera alcanzar, incluso, a la situacin del Cdigo vigente por uno nuevo, aunque rescatando algo o mucho del vigente. No era precisamente el momento ms propicio para tocar el extremo de una reforma honda de nuestro primer y principal cuerpo de leyes; ni mirando el problema dentro de nuestro propio pas, ni atendiendo a l del acuerdo con las tendencias universales imperantes en la poca. De cualquier modo, se cumpla una vez ms sino de
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Artculo publicado en Revista de Derecho 1 poca.
344 abordar cosas extraas y difciles para confrontarlas pblicamente a la espera de un eventual rechazo o aprobacin en el curso del tiempo. Lo cierto es que la temtica de la reforma profunda del Cdigo Civil nuestro ha tenido alternativamente perodos de presencia y de silencio ciertamente absoluto. De cualquier modo, ha sido siempre tema incontestablemente excepcional, y agregara que mal recibido por la generalidad que sigue rindiendo equivocada pleitesa al autor del Cdigo y a este ltimo, incluso contrariando los principios y el sentir de Bello. Antes que lo hiciera por mi parte en el recordado 1965, no slo se habl de reforma sino que se lograron positivamente algunas, siendo fechas seeras los aos 1925, 1934, 1943, 1952 y, posteriormente, 1989. Algunas de esas reformas abarcan instituciones completas y otras se limitan a modificar, agregar o suprimir cosas puntuales de mayor o menor envergadura segn los casos. De ningn modo hubo jams cambios de la estructura general del Cdigo o de considerable volumen de su catlogo de materias, con alteracin del llamado plan de exposicin. A mayor abundamiento, desde 1952, ao de la importante reforma por Ley N 10.271, se sucedieron no menos de 12 reformas; con todo, puntuales, irrisorias e insignificantes. Recordando el pasado, no podramos desconocer el ttulo de gran reformador que debemos asignar a Bello sin el menor temor de equivocarnos. Lo demostr en el Mensaje al Cdigo, puntualmente al empezar y al terminar. Seal all que la idea de reforma es consubstancial de este tipo de obras, por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislacin. Agregaba razones a favor de los remozamientos legislativos: la mudanza de las costumbres, el progreso mismo de la civilizacin, las vicisitudes polticas, la inmigracin de las ideas nuevas, precursoras de nuevas instituciones, los descubrimientos cientficos y sus aplicaciones a las artes a la vida prctica(). Se ha reproducido, ms de una vez, el siguiente prrafo debido a Bello y que concuerda con lo recin dicho: El Derecho de una nacin, semejante a su lengua, no est nunca fijo; su existencia es una serie continua de alteraciones y mudanzas. De aqu la necesidad de refundir de tiempo en tiempo la legislacin escrita. Es por todos sabido que Bello manej durante su vida ejemplar del Cdigo Civil al cual haca anotaciones breves; a veces con una o dos palabras insinuaba aun una reforma aconsejable. De su alma innovadora nadie podra dudar, si Bello viviera en nuestros das ya habra redactado un proyecto de Cdigo Civil nuevo, qu duda cabe. En el siglo XIX, Robustiano Vera, en su Cdigo Civil comentado y explicado, 1892, ya denotaba inspiracin por lograr reformas al Cdigo y daba razones convincentes. Con todo, deber entenderse que pensaba en una puesta al da, por diversas razones muy atendibles; de modo alguno Vera insinuaba una reforma honda que, por lo dems, habra resultado impropio de la poca. (Tomo Primero, VII y X. Imprenta Gutenberg. Santiago de Chile, 1892).
345 En general, han cundido, no digo ideas de reformas propiamente tales, relativas a materias substanciosas, sino, ms bien, proposiciones de nueva redaccin de disposiciones ambiguas u oscuras, con miras a la correcta interpretacin legal, o bien proyectos de cambios tiles, aunque generalmente de escasa trascendencia y evidente chatura. Cualquiera que sea el nivel de lo que alguien propuso como cambio, cabe destacar el fuerte sentimiento de resistencia que a ello sigui, acentuadamente en el seno de las Facultades de Derecho que, sistemticamente, han dado su opinin en contrario por escrito luego del anlisis del anteproyecto respectivo. La resistencia observada permanente es coincidente con el escaso ambiente de reforma del Cdigo Civil; por el pronto, prueba que la tendencia reformista es an dbil y que sigue primando el fetichismo por el Cdigo, como varias veces lo he dicho, incluso reiteradamente aqu. La resistencia al cambio total, o sea, a la situacin del Cdigo vigente por otro nuevo, aunque ste rescatara lo bueno y aprovechable del vigente, ha sido puesta de manifiesto en diversas oportunidades. Citar solamente dos prrafos pertenecientes a dos distinguidos profesores que representan la tendencia sealada: a) Podr argirse que es ms conveniente reformar en su totalidad los Cdigos, dictando un nuevo cuerpo de leyes. No participamos de esta opinin. Abrogar por completo un Cdigo que ha regido decenas de aos para reemplazarlo por otro, sepultar el primero en el olvido, es desistir del pasado, es desconocer la labor de aquellos que colocaron los cimientos de la organizacin jurdica, es renegar de la tradicin para presuntuosamente mirar al futuro. Los pueblos para ser grandes tienen que conservar la tradicin. Slo respetando el pasado y admirando la obra de los que nos han antecedido en la lucha incesante tras la felicidad social, es posible alcanzarla en el futuro (Manuel Somarriva Undurraga. Evolucin del Cdigo Civil chileno, p. 10, Nascimento, Santiago de Chile, 1955). b) Pero, no obstante las deficiencias y anacronismo de nuestro Cdigo Civil, creemos que no es necesario tratar de reemplazarlo, tanto porque sera muy difcil encontrar juristas verdaderos que destinaran gran parte de su tiempo a esa enorme labor, cuanto porque son tales las bondades del Cdigo que hacindole modificaciones de importancia acordes con las ideas sociales y econmicas de hoy, y tratando de seguir su forma se obtendra el mejor resultado a que puede aspirar este pas, dados los elementos materiales y humanos de que dispone para esa empresa. Por lo dems, ese fue el criterio de los franceses en 1904, cuando el Cdigo de Napolen cumpli 100 aos. Dijeron, en sntesis, que un buen edificio
346 antiguo que admite reparaciones, no es necesario demolerlo. (Avelino Len Hurtado. El Cdigo Civil Chileno. En Homenaje a don Andrs Bello, p. 287. Instituto de Chile. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1982). En sntesis, por mi parte expreso desde luego mi desacuerdo con las opiniones anteriormente expuestas. Se volver sobre el punto y quedar demostrado el fundamento de mi discrepancia. 2. Sobre las diferentes posiciones frente a la reforma
Hay ciertas y determinadas posiciones de los juristas tal vez sin atender a nacionalidad, que van desde el extremo de conservar intacto lo actual, con o sin remozamientos de rigor, hasta la derogacin del Cdigo vigente para sustituirlo por uno nuevo, sea o no rescatando algo o mucho del derogado. Se dar un esbozo de los diferentes criterios: 1 El Cdigo en vigencia en este casi concretamente el de Bello es una obra excelsa de duracin larga e indefinida. Por qu cambiarlo o reformarlo? A lo sumo algunos retoques, especialmente por va de interpretacin legislativa1. 2 Una segunda posicin, igualmente esttica, estuvo en boga en los aos 60. ella propiciaba mantener inclume el Cdigo, no porque no necesitara ajustes a una nueva realidad, sino porque en un momento en el que transcurra, de cambios, ensayos y vacilaciones, que se supone transitorio, haca preferible una espera del instante final de estabilidad socioeconmica, que es cuando llegara la hora de sistematizar y dar a la luz nuevos textos. 3 El Cdigo vigente es una construccin unitaria y sistemtica, magnficamente realizada tcnicamente, y por lo mismo debe mantenerse en su unidad, si bien con las supresiones y agregaciones que sea menester para conformarlo a los adelantos de la ciencia jurdica producidos despus de su promulgacin, y que, ciertamente, se suponen de volumen escaso.
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A los reacios a toda reforma parece dirigirles Recasens Siches las crudas y cidas palabras que siguen: "El carcter esttico que el Derecho posee por normas jurdicas, en tanto que vigentes, tienden a conservar el orden existente. De aqu que se haya hablado por muchos autores del sentido conservador de la profesin jurdica. Las gentes que disfrutan de una posicin privilegiada intentan conservarla, y se convierten en sostenedores del orden existente mediante la defensa de los hechos que les confiere el sistema en vigor. Presentan como necesaria la situacin presente de la sociedad, y presentan como peligrosa toda reforma. Predican resignacin a los desheredados. Tratan de socorrer a los infortunados, poniendo en prctica un paternalismo protector que no excluye sentimientos de caridad, pero que contiene tambin el miedo a la exasperacin provocada por la miseria. Tratado General de Sociologa, p, 607, 3. ed. Porra, Mxico, 1960.
347 Debern, entonces suprimirse materias que hoy aparezcan como intiles y a la vez agregarse las nuevas que ofrezcan inters. Corresponde esta posicin a la idea conocida vulgarmente como reforma de parche. Los franceses la han practicado muchsimo, hasta nuestros das. 4 La evolucin cientfica experimentada por el Derecho privado, aunque no sea ms que considerando el perodo comprendido desde la iniciacin de este siglo y marcando con acento los cambios experimentados en seguida de las dos guerras mundiales, sobre todo la ltima; el nuevo catlogo de conocimientos que comprende el Derecho privado, las nuevas sistematizaciones doctrinarias y legislativas que empezaron en la segunda mitad del siglo pasado, que no fueron alcanzadas por el Cdigo de Bello, y las que le han seguido sucesivamente; las nuevas Constituciones Polticas que orientan el sistema positivo fundamentalmente de otro modo; y otras razones que podran seguir agregndose, no admiten la conservacin del cuerpo completo y originario de disposiciones. Dicho en dos palabras, falta todo el derecho nuevo con estructuras y concepciones nuevas nacido acentuadamente en los ltimos 50 aos, y todava ms, en los ltimos 15. Slo un simple detalle, faltan alrededor de 40 contratos que, a pesar de celebrarse intensamente desde hace mucho tiempo, an se les conoce por innominados. El problema, por lo tanto, no consiste en poner y sacar livianamente, sino en confeccionar el nuevo catlogo de materias, y hecho esto, resistematizar, todo lo cual tampoco es bice para el aprovechamiento de partes o zonas de lo actualmente vigente. 5 El Cdigo Civil, segn otra de las posiciones, es un mdulo o frmula que ha pasado de moda y debe lisa y simplemente suprimirse, sustituyndosela, en lo que sea menester, por leyes especiales. Algunos hablan de principios civiles, otros de Constitucin Civil, otros de estatutos profesionales y, finalmente, se proponen otras modalidades de sustitucin. Era poca ya superada, de la descodificacin, o bien, de la minimizacin del concepto Cdigo. Adelanto que mi posicin es la sealada en cuarto lugar, esto es, de nueva estructuracin, si bien aprovechando, con mayor habilidad que sea posible, mucho de lo que nos rige actualmente, aprovechamiento que es mayor de los que pareciera a simple vista y que comprende no slo el material legislativo mismo, incluso disposiciones completas, sino el criterio jurdico de Bello en lo perenne y, sobre todo, su riqusimo personalidad
348 radiando investigacin jurdica, espritu de comparatista, americanismo y codificacin2. Finalmente, es imprescindible y honrado expresar francamente que, con todo, a las dificultades generales de obras de la envergadura de un Cdigo nuevo, se nos presenta en Chile como en otros pases de Amrica, el inconveniente de la mediocridad de nuestra cultura jurdica y la falta de trabajos preparatorios. He usado ex profeso las palabras de Castn Tobeas, citadas a su vez por Felipe Clemente de Diego a propsito de la idea de un nuevo Cdigo Civil espaol necesario despus de la nueva Constitucin del Estado de 9 de diciembre de 1931, que estableca estructuras y criterios opuestos a los hasta entonces vigentes3. Las empleo porque las considero ajustadas a la realidad de nuestra hora, en el medio americano en general y en nuestro pas concretamente, sin faltarse a este respecto en los ms mnimo a la verdad y a la propiedad del lenguaje. Si algo podra malograr o dificultar la obtencin de la frmula de reforma honra de que soy partidiario, sera justamente la presencia evidente de las graves circunstancias recin anotadas. 3. La necesidad de un plan de exposicin
La cuestin primera que corresponde abordar en el camino de la reforma estructural consiste en fijar un plan de exposicin del nuevo Cdigo. Existe ya a este respecto una tcnica, sea porque ha sido aplicada con motivo de reformas logradas y por eso es conocida, sea porque se ha comentado y elaborado por los autores de tales proyectos y que an viven. Lo que aqu se diga a este respecto, pues, carecer de originalidad. La tcnica, sin embargo, permitir variadas soluciones y en la aplicacin de alguna de stas tendr posible cabida una cierta originalidad. La sujecin necesaria a la tcnica jurdica es consustancial en toda reforma, con mayor razn si se trata de un Cdigo que se ajusta a una nueva realidad econmico-social. Bien dice Recasens Siches: Se ha observado que son los juristas los que ponen trmino a la etapa tumultuosa y desordenada de las revoluciones, porque contribuyen a la reconstruccin de un Derecho estable mediante la incorporacin a l de nuevas valoraciones y normas. As se ha dicho que en Francia la novela de la revolu2
Es curioso observar que, incluso en los ltimos decenios, cuando ms se ha desarrollado la investigacin cientfica organizada y a la vez el Derecho comparado, comprendido en todo esto el campo jurdico, cuando se han costeado equipos de investigadores profesionales de dedicacin media o completa, no hemos vuelto a encontrar en Amrica un investigador cientfico y un comparatsta de la talla de Bello o que se le parezca siquiera. Esto me hace pensar en que a lo mejor pudiera tener base cierta reflexin del profesor uruguayo Jorge Peirano Facio y que aparece como chocante o violenta en un principio: "no se debe pagar para investigar; debe pagarse a los que investigan. La investigacin no es una funcin que nace por pago o creacin del cargo; es una vocacin y supone un talento especial". 3 FELIPE CLEMENTE DE DIEGO, citando a Castn en Tcnica legislativa codificatoria, en Revista de Derecho Privado, num. 246 p. 65, Madrid, 1934.
349 cin termin en 1804, cuando cuatro juristas dieron al pas un Cdigo Civil que incorporaba al ordenamiento jurdico las reformas ya introducidas4. La idea expuesta subsiste an, sin que medie una revolucin; basta que por el transcurso de muchsimo tiempo el enorme cambio operado en el medio ambiente de una nacin haya dejado demasiado atrs a las normas y al sistema entero. Este plan de exposicin empieza por fijar las grandes divisiones o partes del Cdigo y prosigue con las dems subdivisiones. Precisando todo esto tendremos ya el catlogo o inventario en general, a la vez que su ordenamiento y correlacin. Siempre en una primera etapa, se fijar la filosofa jurdica, social o econmica en que estarn inspiradas las instituciones en el Cdigo; tarea fundamental que, repito, debe realizarse en el primer instante, considerando las frustraciones que nos ofrece la historia de los proyectos de Cdigos nuevos por haberse olvidado esto que es esencial. La confeccin del plan, en su concepcin ms amplia, ofrece hoy interrogantes de mucha entidad. A saber, reunir el nuevo Cdigo materias desmembradas en otro tiempo que hoy volveran a su seno original, dando lugar a un verdadero Cdigo de Derecho Privado, como el italiano de 1942, que logra, para decirlo con palabras de Federico Castro la vuelta a la idea de la unidad del Derecho Civil? Tendr un acento social que permita denominrsele Cdigo Privado social como ha sucedido con el Cdigo mexicano de 30 de agosto de 1928?5. Cules sern las grandes divisiones, llamadas generalmente Libros, y stos irn o no precedidos de Parte general o bien de Ttulo Preliminar? Sabemos que rechazando en esto la sistematizacin del Cdigo Civil alemn de 1900, expresin fiel de plan pandectstico, muchos Cdigos de este siglo abandonaron la idea de la llamada Parte general del Cdigo alemn, seguido de esto por el Cdigo de Brash de 1916 con sus 179 artculos destinados a esta Parte. A cambio de esta Parte general, que en un principio pareci infaltable, los Cdigos de este siglo siguen con la tradicin de un breve Ttulo Preliminar, como sucede, por ejemplo, con los Cdigos de Mxico (Disposiciones Preliminares, 21 artculos), de Venezuela (14 artculos).
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Tratado General de Sociologa, p.613, 3a. ed. Porra, Mxico, 1960. En el informe emitido por el Presidente de la Repblica, don Plutarco Elas Calles, con la misma fecha de promulgacin del Cdigo, se dice: "Nuestro Cdigo Civil (se refiere al de 1884), producto de las necesidades econmicas y jurdicas de otras pocas, elaborado cuando dominaba en el campo econmico la pequea industria y en el orden jurdico un exagerado individualismo, se ha vuelto incapaz de regir las nuevas necesidades sentidas y las relaciones que, aunque de carcter privado, se hallan fuertemente infludas por las diarias conquistas de la gran industria y por los progresivos triunfos del principio de solidaridad. Para transformar un Cdigo Civil en que predominan el criterio individualista en un Cdigo privado social, es preciso reformarlo sustancialmente, derogando todo cuanto favorece el inters particular con perjuicio de la colectividad e introduciendo nuevas disposiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad". Revista El Foro, rgano de La Barra mexicana, t. IX, pp. 299 y siguientes, Mxico, 1928.
350 En cuanto a las grandes divisiones o Libros, nos encontramos con diversidad de criterios, dependientes en mucho de la fijacin previa de lo que he llamado el catlogo o inventario de materias que han de comprenderse en el Cdigo. Nos encontramos con crecidas cifras de libros, como en el caso del proyecto del Cdigo Civil francs, iniciado en 1945. Son siete los libros de este proyecto, segn plan aprobado6, los cules estn precedidos por un Ttulo preliminar, que insiste sobre la teora de la ley, se extiende a doctrinas generales, algunas modernas, y reservndose los miembros de la comisin de su propsito de futura extensin de este titulo preliminar. Tambin es de contenido extendido, con tendencia franca a un Derecho Privado codificado, un proyecto fenecido elaborado en Alemania y del cual nos da la noticia J. Beltrn de Heredia7. Las bases para los trabajos de la comisin comprende ocho libros8, precedidos de Reglas fundamentales. El plan est pormenorizado, con las ventajas consiguientes para su aprovechamiento doctrinal. Por el contrario, el plan de exposicin es de menor contenido y a la vez reconoce menor nmero de divisiones si se trata de lo propuesto por Eugenio Huber, principal autor del Cdigo suizo, de 1 de diciembre de 1907. Las materias y su orden son: personas, familia, sucesiones, derechos reales y obligaciones. Decreciendo en el concepto de contenido y divisiones llegamos a los simples principios bsicos que sustituirn el tradicional y complicado andamiaje de un Cdigo. Como dice Lino Rodrguez-Arias Bustamante, ltimamente se advierte la tendencia, tanto en la doctrina como en la legislacin, a configurar el Cdigo Civil como un conjunto de principios bsicos o generales que comprenden lo sustancial de la legislacin civil, desarrollndose en cuerpos legales independientes las materias especficas que exigen una regulacin ms minuciosa en nuestro tiempo9. Claro est que en ltimamente a que se refiere Rodrguez-Arias data de un cuarto de siglo y ms. Sera como una rplica de la Constitucin Poltica, bajo el nombre de Constitucin Civil10. Naturalmente que esto se dijo hace ms de 40 aos. A la misma tendencia de los meros principios bsicos obedece la nueva legislacin sovitica dictada a manera de Cdigo Civil, si bien bajo el nombre de Principios de la Legislacin Civil de la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas y de las ReI, De las personas fsicas y de la familia. II, De las sucesiones y de las liberalidades. III, De los bienes, de los derechos reales y de los intelectuales. IV, De los actos y de los hechos jurdicos. V, De las obligaciones. VI, De ciertos contratos. VII, De las personas morales. 7 Sistema del Cdigo del pueblo alemn, en: Revista de Derecho Privado, nmero 312, p. 125, Madrid, 1943. 8 El nmero de libros se explica por la consideracin de un libro para el ordenamiento de la propiedad, y la inclusin de otros para El trabajo, La empresa y Las asociaciones. El destinado a la persona se denomina El miembro del pueblo. Como ejemplo de Cdigo de muchos libros se puede citar, en nuestros das, el Cdigo Civil del Per, de 1984. Se compone de 10 libros, ms un Ttulo Preliminar y otro Final. 9 Orientaciones modernas del Derecho Civil, en: Revista general de legislacin y jurisprudencia, t. XLIX, nm. 4, p. 413, Madrid, 1964. 10 Propiciado por GEORGE RIPERT. Le rgime dmocratique et le Droit Civil moderne, p. 404, Pars, 1948.
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351 pblicas de la Unin, de 8 de diciembre de 1961 y que entr en vigencia el 1 de mayo de 1962. Ciertamente que lo anterior puede estar superado por las nuevas orientaciones que nacieron en 1988 en esa nacin, o antes. En la doctrina espaola destaca dentro de esta posicin Pascual Marn Prez, cuando ya en 1954, tambin hace muchos aos, se expresaba del siguiente modo: Nosotros proponemos la derogacin del vigente Cdigo Civil, y su sustitucin por una amplia y corta declaracin de principios, especie de Constitucin Civil en cuya amplitud cupiese todo el Derecho de nuestras regiones, para lo que se dara a la costumbre y al poder creador del juez la importancia que el momento actual del Derecho Civil requiere, sin que tengan por qu ausentarse los leguleyos y picapleitos, puesto que pueblos como la gran nacin norteamericana, con menos historia y menos tradicin jurdica que nosotros, nos trazan una de las orillas del camino: la jurisprudencia11. A mi entender, debemos considerar superada esta tendencia a un plan tan simple como simplista; se trata de la tendencia a minimizar la codificaron, acogiendo la idea opuesta de la descodificacin. Creo superada esa posicin; en todo caso no dejo de citarla. Como puede observarse por lo que va dicho, es grande el conflicto por resolver de partida, esto es, el de la concepcin del plan de exposicin, comprendido el catlogo o inventario de las materias. Pero, segn ya se anunci, hay algo ms en dicho plan y que es tarea inicial. Es la fijacin de la orientacin o directriz general o filosofa que corresponder a las materias de mayor importancia y trascendencia. Hay que considerar, finalmente, el caso excepcional del plan de exposicin exorbitante. Se trata de la ideacin de Cdigos que son en el fondo anteproyectos para un futuro mejor, pues no corresponden precisamente a la consagracin legislativa de un Derecho cientfico o precientfico, existente, como tampoco trata de recopilar o reformar ese Derecho. Para decirlo con palabras de Wieacker, se tiende a planear extensamente la sociedad mediante nuevas ordenaciones sistemticas y creadoras12. Estos anteproyectos para un futuro mejor recuerdan a las tormentosas resoluciones reformadoras con las que, un siglo ms tarde, los progresivos hombres de estado de las antiguas civilizaciones no europeas, por ejemplo, en Asia Oriental y en Turqua, acogieron los Cdigos europeos para transformar a sus pueblos en naciones modernas13. El mismo fenmeno y la misma solucin se observa, por otra parte, en el campo de las Constituciones Polticas de Estados nuevos que han alcanzado su independencia recin a contar de mediados del siglo XX, las cuales estn redactadas por selectos juristas europeos y se destinan a medios atrasados en los cuales an no encajan pero que anhelan acomodarse a realidades sociales futuras.
11 Volviendo sobre el tema, en El nuevo Derecho Civil de la Rusia Sovitica, en: Revista general de legislacin y jurisprudencia, t. XLV, nm.5, p.587, Madrid, 1962. 12 FRANZ WIEACKER: Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, traduccin, p. 292, Aguilar, Madrid, 1957. 13 FRANZ WIEACKER, Ob.cit., p. 294.
352 4. La modalidad de la Ley de Bases El plan de exposicin del Cdigo puede contenerse en un trabajo preliminar de la Comisin de Juristas encargada de redactar el Cdigo nuevo, o bien puede complementarse y respaldarse con un instrumento de carcter legal impuesto por la llamada Ley de Bases, que se ha dictado para estos efectos con ocasin de reformas de Cdigos. La citada Ley de Bases est orientada a fijar el plan de exposicin, comprendindose en esto la orientacin o directriz que ha de tener, tanto el Cdigo como las instituciones en particular, al menos las ms importantes. Es una delegacin de facultades del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo, considerando el tecnicismo de la materia, en este caso la dictacin de un Cdigo. Una ley de esta naturaleza puede ser de variado contenido; pero cabra citar aqu el caso de la Ley de Bases del Cdigo Civil, de 11 de mayo de 1988, que sirvi para la dictacin del actual Cdigo espaol y sin que esta cita implique compartir ntegramente el texto de esa ley fundamental. La delegacin de facultades estn en el artculo 1: Se autoriza al Gobierno para publicar un Cdigo Civil con arreglo a las condiciones y bases establecidas en esta ley. Desde el artculo 2 hasta el 7, ambos inclusive, se fija el sistema de trabajo de la Comisin de Cdigos, que formular el texto del proyecto, al cual el Gobierno podr hacer modificaciones. El artculo 8 formula 27 bases, sobre las cuales deber afincarse el proyecto del Cdigo. Destaca la 1., que dice: El Gobierno tomar por base el proyecto de 1851. Se conoce por el proyecto de Florencio Garca Goyena, jurista que presida la Comisin encargada de la Codificacin y que a su vez era el alma de ella. Ver Crnica de la Codificacin espaola, tomo 4, vol. I, Juan Francisco Lasso Gaite; Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, en cuanto se halla contenido en ste sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico patrio. Puede observarse el sentido de prudencia y a la vez el anhelo de modernidad, pues deba atenderse a necesidades nuevas y recogerse lo bueno de legislaciones extraas, considerndose siempre el fundamento cientfico. En nuestros das no podramos elaborar un Cdigo de un modo ms razonable y ms digno de aprobacin. Como dice Santos Briz, si bien esta Ley de Bases no se promulg para que la aplicaran los tribunales, sino para que el Gobierno se ajustase a ella al redactar el Cdigo, se advierte con cierta frecuencia la notable influencia de sus preceptos en numerosas sentencias, incluso en las modernas, aceptndola para resolver cuestiones de interpretacin y no como norma directamente aplicable14.
Cdigo Civil, I, p. XIX. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964. En la misma obra y tomo vase la Ley de Bases de 11 de Mayo de 1888.
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353 Sin necesidad de suprimir el plan de exposicin, que constituye un mtodo general, parece ser que la modalidad de una Ley de Bases colabora eficazmente en la organizacin de la empresa de dictar un nuevo Cdigo, y, a mi juicio, debe emplearse. Remarco la importancia esencial de la delegacin de facultades al Poder Ejecutivo, sealndole a la vez unas Bases. 5. Reestructuracin de la normativa global: unificacin del Derecho Civil y del Derecho Comercial. Las instrucciones iusprivatistas se encuentran diseminadas en la legislacin chilena; pero, substantivamente, en dos cdigos bsicos que son el civil y el comercial. Hay mucho ms, sin embargo, se presenta el fenmeno de a repeticin de unas mismas materias en uno y otro; por ejemplo, tratndose de los contratos. Cualesquiera que sean las modalidades o matices de diferenciacin, el principio de orden unitario nos obligan a reunir la normativa general, o sobre contratos u otras materias, en un solo cuerpo y no en dos. El plan de unificacin del derecho privado salta a la vista. Dicha unificacin ha de tener los siguientes presupuestos esenciales: la valoracin simultanea de dos cdigos, el civil y el comercial, como tambin de la legislacin complementaria de ambos que ha venido formndose en el decurso del tiempo; finalmente, la consideracin de la evolucin notable de la sociedad chilena y que ha dejado atrs toda esa legislacin hoy en buena medida obsoleta. Desde un punto de vista tcnico, precisemos dos cuestiones fundamentales: la vetustez del Cdigo de Comercio admitida por todos, por una parte, y la necesidad imperiosa de una reforma integral o reestructuracin del Cdigo Civil, por la otra. La suma resultante nos dar el propio tiempo una normativa superior de mayor contenido y eficacia per se. Dicho valor substantivo debe admitirse como muy importante. En definitiva, a las innumerables razones que inducen a una reforma integral urgente del Cdigo Civil, se suma la necesidad de la unificacin del derecho privado segn planteado aqu. El mtodo de la antedicha unificacin est plasmado en varias experiencias del Derecho comparado, por lo que su problemtica tiene desde luego importante apoyo15.
15 Este movimiento unificador acusa las siguientes experiencias, entre otras, Italia, con su nuevo Cdigo Civil de 1942; Suiza, con las incorporacin, en 1911 al Cdigo Civil, como Libro V, del que haba sido el Cdigo de las Obligaciones; Rusia, con su Cdigo Civil de 1964; Repblica Popular China, cuyo Cdigo Civil nuevo entr en vigencia en 1987: Paraguay, que tiene un Cdigo Civil unificado desde 1985. Merecen citarse, especialmente, los proyectos de unificacin del Derecho privado existentes en Colombia y en Argentina; este ltimo, aprobado por la Cmara de Diputados en Julio de 1987.
354 Cabe afirmar, por ltimo, que esta mocin de unificacin del Derecho privado constituye no slo una cuestin de relevancia tcnico-jurdica, sino, adems y muy acentuadamente una respuesta a los vivos requerimientos de una sociedad nacional, regional e internacional, que ha experimentado cambios de importancia progresiva, y que exige, cada vez ms, estructuras jurdicas giles, modernas, expeditas, capaces de acoger e integrar fluidamente la vorgine en que nos desenvolvemos. 6. Instituciones que bajo el calificativo de nuevas reclaman su incorporacin al Cdigo Se permitir el empleo de a expresin nuevas en forma relativa, pues no podra afirmarse que todo lo que se expondr ms adelante tiene el carcter de literalmente nuevo. Con cierta impropiedad, he llamado nuevo a todo aquello que hasta hoy no se ha incorporado al Cdigo Civil chileno, y a lo mejor tambin a otros ms, aunque raramente a los promulgados en los ltimos aos. Todava podra agregarse: ms de algn orden jurdico mayor, la doctrina y literal en Cdigo alguno, si bien muchas normas estn empapadas de su contenido como principio general de derecho. Las instituciones, o los rdenes jurdicos mayores, o los principios generales que an hoy estn marginados del Cdigo Civil chileno, suman varias decenas. No tengo por ahora una nmina que pudiera discretamente aproximarse al bagaje de lo existente y que merece consagracin legislativa en nuestros das. Pero en un libro de que soy autor, actualmente imprimindose, figuran 12 temas de esos que corresponden a lo que he llamado instituciones nuevas. Ms otros 12 temas en actual preparacin. Ms unos 30 40 contratos que se celebran habitualmente en lo nacional e internacional y que tenemos la paciencia de llamarles todava innominados por no estar incorporados a una legislacin nacional, internacional o comunitaria. Todo suma 50 hiptesis? A lo mejor. Vaya la sorpresa y la vergenza, ambas cosas a la vez. 1) La persona y los bienes y derechos de la personalidad es la rotulacin ya clsica en el derecho universal moderno y que yo, en ctedra universitaria, he propuesto como Libros Primero que iniciar y orientar el Cdigo Civil. Se hace mediante la anteposicin de la materia ms importante de todo el contenido del Cdigo. La sistematizacin de este Libro Primero ya lo he propuesto en trabajos mos. Dicha sistematizacin, y su catlogo de contenido, difiere de los que aparece en los Cdigos considerados modernos y promulgados en el presente siglo, aun dira que en los ltimos aos. Qu decir del contenido y sistematizacin pobrsimos en nuestro actual Cdigo. En la sistematizacin antes aludida no han de faltar 5 fuentes de inspiracin y contenido, a saber:
355 a) Una nocin moderna de persona que va ms all de su caracterizacin simplista como sujeto de derechos y obligaciones; b) Derechos y atributos de la persona, que han tenido cabida habitual en las exposiciones doctrinarias y legislativas, aunque no de un modo completo y sistemtico; c) Los bienes y derechos de la personalidad, que deben enunciarse y definirse, partiendo de una debida sistematizacin que comprender un derecho general de la personalidad y unas expresiones particulares o especficas; d) El efecto sancionatorio amplio que resultar de la agresin a bienes y derechos de personalidad, comprendindose las reas de responsabilidad civil patrimonial y extrapatrimonial; e) El efecto de proteccin o amparo de los bienes y derechos de la personalidad sirviendo de inspiracin a este respecto de lo que dispone el art. 70 del Cdigo Civil de Portugal, de 1967, disposicin que se rotula tutela general de la personalidad. 2) Como corolario de la tutela a los derechos y bienes de la personalidad, deber considerarse en el Cdigo el dao extrapatrimonial o moral. Esta materia ha sido largamente tratada por la jurisprudencia nacional, si bien con serias fallas de tcnica jurdica y, sin embargo, el Cdigo Civil no menciona en parte alguna el dao moral o agravio moral. 3) El principio general de la buena fe es, indudablemente, un orden jurdico mayor que, a la vez, nutre de contenido a otros rdenes jurdicos mayores como, por ejemplo, la doctrina de los actos propios, el ejercicio abusivo de los derechos, el fraude a la ley y el enriquecimiento sin causa. No cabe la menor duda que podra ser llamarlo un super principio general de derecho capaz de integrar estructuralmente a otros rdenes o valores jurdicos. El principio general de la buena fe no est considerado de modo especial y explcito en el Cdigo Civil nuestro, en forma de poderse aplicar a cualquier materia susceptible de acogerle. A lo sumo se le considera en cerca de 50 disposiciones del Cdigo Civil, especialmente como buena fe-creencia, para fijar efectos diversos de los normales por esa circunstancia de haber obrado el sujeto de buena fe. Eso sucede en la posesin y en otros muchos casos ms. Tambin se usa el principio en referencia para dar el verdadero contenido al contrato, particularmente fijado su extensin y autntica interpretacin respecto de los derechos y obligaciones que emanan del mismo. As, el art. 1546 dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Falta, sin embargo, el principio general de la buena fe, en el Ttulo Preliminar, con una o ms disposiciones adecuadas. Aunque no adhiero absolutamente a la redac-
356 cin dada, el sealado principio ya est consagrado en el art. 2 del Cdigo Civil suizo de 1907, y en el Cdigo espaol, de 1889, art. 7-1, luego de la reforma de 1974. Podran darse muchos ejemplos ms. Se dira que hoy resulta rara la ausencia de este principio general en un Cdigo Civil. 4) El ejercicio abusivo del derecho ya viene admitido y aplicado en la jurisprudencia francesa de mediados del siglo XIX, como tambin en semejante poca, en otros pases. En Chile ha tenido reconocimiento doctrinario y jurisprudencial; pero plidamente, sin consistencia como para sostener una vida real y efectiva hacia el futuro, ni con aplicaciones en un volumen suficiente que permita afirmar su consagracin. Dicho orden jurdico mayor ya tiene cabida en muchos Cdigos, dira que en la mayora. Basta citar aqu el art. 226 del Cdigo Civil alemn de 1900, el Cdigo venezolano de 1922 en su art. 1185, inc. 2, y el Cdigo paraguayo de 1985, art. 372. 5) La doctrina de los actos propios ha tenido aplicacin en sentencias espaolas por lo menos a contar de mediados del siglo XIX. Su consagracin en Cdigos encuentra como inconveniente la posibilidad de limitar o constreir su aplicacin, restando libertad o flexibilidad al juez. Sobre todo, si consideramos que la fenomenologa nos ofrece una infinidad de casos variadsimos que han dado lugar a vacilaciones. Una disposicin breve que al menos afirme esta doctrina sera altamente provechosa. Se la podra situar en el Ttulo Preliminar. 6) El fraude a la ley tiene aplicacin tanto en el Derecho Civil como en el Derecho tributario y el Derecho Internacional Privado. Me parece que sera til una disposicin explicita, como lo hacen los Cdigos espaol, art. 6-4; italiano, art. 1344; alemn, art. 134, y el portugus, art. 21. Las citas podran ser ms. 7) El enriquecimiento sin causa a expensas de otro viene nombrndose en Chile por lo menos desde la dcada del 20, a propsito de una Memoria de Prueba. En la justicia arbitral, y an en la ordinaria, suele citrsele como fundamento de alguna decisin, aunque generalmente a mayor abundamiento y como apoyando a la equidad. Sin embargo, falta la disposicin legal explicita que, de no situarle en el Ttulo Preliminar, podra tener buena acogida en el Derecho de Obligaciones, a lo mejor en la teora de la causa. Adems est reiterar que casi todos los Cdigos civiles contemplan el enriquecimiento injusto. Citando algunos: el italiano, art. 2041; el suizo, art. 62; el peruano, art. 1954; el portugus, art. 474 y siguientes. 8) Las astreintes o penas conminatorias aseguran el cumplimiento efectivo de una sentencia judicial, y an de resoluciones son el nivel de sentencia definitiva que causa ejecutoria. Se produce una cierta forma menor de seguridad, en cuanto que a travs de
357 una pena diaria, mensual o, general, peridica, se conmina al cumplimiento que, generalmente, se logra. Las aplicaciones de la institucin de las astreintes tiene historia antigua; en Francia desde mediados del siglo pasado. Los Cdigos tambin contemplan las astreintes. Por ejemplo, el Cdigo Civil argentino a contar de la reforma de 1968, art. 666 bis; el Cdigo Novisimo de Prosseso del Brasil, art. 644; la ley uruguaya N 14.978, de 1979, y otros textos que podran citarse. 9) La simulacin ha venido siendo tratada desde antiguo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En los textos en circulacin se afirma en Chile, repetida y uniformemente, que la simulacin estara admitida en el art. 1707 del Cdigo Civil, siendo que dicha norma aplica fundamentalmente la nocin de inoponibilidad frente a terceros de ciertas escrituras privadas. Slo con muy buena voluntad podramos aceptar que all se encontrara, ciertamente escondida, la simulacin del acto o negocio. Mejor dicho, all estara una posibilidad remota de actuacin simulada. Los Cdigos Civiles contemplan la institucin generalmente. En Chile circul en espaol la obra clsica del italiano Ferrara, cuya primera edicin en italiano es de 1900. Sirvi ella para excelentes sentencias de nuestros tribunales, sobre todo una de la dcada del 50. Ms tarde Ral Diez Duarte dio impulso al tema, primero abordndolo como Memoria de prueba y ms tarde en ediciones sucesivas y mejoradas. Con todo, el tema no ha logrado an consistencia necesaria ni se maneja con habitualidad en los tribunales, quedando como en calidad de residuo. Se requiere, pues, de consagracin expresa en el Cdigo Civil. 10) El estado de necesidad es una materia propia del Derecho penal; concretamente participa como causal de justificacin y como tal es una de las eximentes de responsabilidad criminal. En materia civil el estado de necesidad reviste gran importancia, como que hay consagracin en el Cdigo Civil alemn, arts. 228 y 904; en el de Brasil, art. 160; en el Cdigo de las Obligaciones de Suiza, art. 52; en el italiano, art. 2045; en el portugus, art. 339, y en el de Bolivia, arts. 986 y 987. No cabe duda que esta materia debera estar contemplada en nuestro Cdigo Civil. 11) El tema de la multipropiedad viene tratndose en monografas y Congresos Internacionales desde varias dcadas. En Chile tiene aplicaciones prcticas o de hecho; sin embargo, falta su consagracin explcita en el Cdigo Civil. 12) El gnero del bio-derecho rene varios temas de gran actualidad en nuestros das, con posiciones variadas y aun antagnicas en la doctrina. Los hechos, despus de todo, han sobrepasado en mucho al derecho positivo. Entre los temas que podran citarse a este respecto y que daran eventualmente lugar a nueva legislacin, merecen recordarse los siguientes: eutanasia, eugenesia, donaciones de rganos y hemodona-
358 ciones, fecundacin asistida, inseminacin artificial, donacin y bancos de elementos genticos, transexualidad, utilizacin de fetos, manipulacin e investigacin gentica, investigacin de la filiacin gentica, responsabilidad derivada de ingeniera gentica, el aborto, proteccin de embriones. A propsito de los temas recin sugeridos, no quiero siquiera dar a entender que en mi concepto todas las materias antedichas iran a desembocar fatalmente en nueva legislacin; ni menos que la nueva normativa se radicara necesariamente en el Cdigo Civil. Por ningn motivo. Slo trato de dar una panormica de lo que la ciencia y la tcnica moderna ofrecen al jurista para su examen crtico y para una eventual toma de decisiones en el campo de la poltica legislativa. En substancia, lo que se consagre en el Cdigo Civil ha de ser solamente el principio pertinente, quedando para la ley especial o el reglamento todo lo concerniente al detalle, siempre y cuando, reitero, que la materia correspondiente sea admitida positivamente para su incorporacin legislativa. 13) Sea que dominemos al tema Teora de la imprevisin (Francia) o De la excesiva onerosidad (Italia), u otros nombres equivalentes, el problema no puede quedar ausente en una normativa de Cdigo nuevo. En breves artculos se abordar la cuestin, dejndose para leyes especiales la pormenorizacin a que hubiere lugar. La indexacin o correccin monetaria ya incorporada a nuestra legislacin, no abarca todo el tema de la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad; a lo sumo es una variante o derivacin circunscrita a un campo delimitado que dice relacin con el dinero desvalorizado que se paga por una obligacin a plazo, o bien, al revs, con motivo del pago excesivo de una deuda a plazo a causa de una indexacin errnea o injusta. 14) Ya se hizo al principio una alusin a la regulacin legal muy incompleta de los contratos, relegndose al absoluto olvido a los llamados "innominados", de uso diario. Sern 40? Tal vez. Qu razn existira para excluirlos del Cdigo? Vuelvo a decir que no me he propuesto referir aqu todas y cada una de las materias que en nuestros das permanecen marginadas del Cdigo Civil, como si no existieran o carecieran de importancia. No obstante, esas innumerables materias forman parte de las necesidades jurdicas de los ciudadanos en el diario vivir. Por qu privar a esos importantes temas de la norma positiva correspondiente, contribuyndose con su consagracin legislativa a la seguridad jurdica y a la mejor vida de relacin? Finalmente, el volumen de temas y materias es tan grande a la vez que trascendente, que esta sola consideracin har decidirnos por la redaccin de un cdigo nuevo con aprovechamiento de partes del vigente, en lugar de hacer agregaciones, supresiones o intercalaciones que hacen perder la unidad del Cdigo y, adems, crean nuevos problemas de confusiones y dudas. En esto ya existe una larga experiencia, tanto interna como externa.
359 7. Regulacin innecesaria, excesiva o intrincada de materias, obligando a una correccin Algunas materias estn exageradamente pormenorizadas en el Cdigo Civil, como si ste debiera encargarse de todas las hiptesis que pueden presentarse o bien se tratara de un reglamento que regula los detalles concernientes a una ley. Es justamente el estilo de los antiguos que intentaban tratarlo todo. Hay repeticiones, o tratamientos excesivos, o bien planteamientos intrincados a lo largo del Cdigo en un considerable nmero de hiptesis. Se recordarn slo algunas situaciones por va de ejemplo: ocupacin, accesin, posesin, guardas, limitaciones del dominio, servidumbres, asignaciones testamentarias, contratos con ms de 100 artculos, como el de compraventa, repitindose en ellos, adems, las reglas ya expuestas sobre teora general de las obligaciones. Se precisa, en general, sintetizar, y, sobre todo, no repetir. A veces la reglamentacin excesiva e intil podra simplemente suprimirse o bien llevarse a otro estamento estatutario. Entrando a un plano de franca poltica legislativa, vale la pena reflexionar sobre la necesidad de reestructurar toda la sucesin por causa de muerte, dndole un contenido ms simple e inteligible para cualquier sujeto culto, no necesariamente del rea jurdica. No quiere decir lo anterior que est ausente la tcnica jurdica, si bien sta ha de ser moderna. Como resultado, llegaremos en definitiva a lo breve y lo simple. La fenomenologa de la realidad social de nuestros das no se aviene con tanta complejidad y oscuridad. Tambin merece atencin la porcin conyugal que, de no eliminarse, ha de concebirse en trminos ms simples. Bien podra encauzarse a travs de los mecanismos comunes de la sucesin legal que ofrece soluciones variadas para elegir. Tal vez habra que pensar en la exclusin de instituciones histricas que ya no encajan en nuestros das o bien conducen a complicaciones.
8. Materias que requieren mejor o ms completo tratamiento. Hay instituciones que, a pesar de su importancia, estn hoy pobremente tratadas en el Cdigo Civil chileno, seguramente porque en su poca no requeran mayor atencin. Otras han evolucionado considerablemente y no pueden mantenerse como antao. El comodato precario y el precario propiamente tal, requieren mayor detalle y claridad. Abundante jurisprudencia, de varias naciones, constituye una importante fuente para los estudios sobre esta materia. La aparcera, que por necesidad fue llevada al Cdigo del Trabajo merece acogimiento en el Cdigo, con las normas esenciales.
360 El rgimen patrimonial del matrimonio requiere colocacin en lugar ms apropiado, reunin de sus disposiciones en un solo sitio y no en varios, y una resistematizacin que se hace indispensable despus de tantas reformas "de parche" que ha sufrido; esto es, sin contar las variaciones de fondo a que pudiera someterse esta materia llamada siempre efervescente. La responsabilidad civil (o Derecho de Daos) ha sufrido cambios estructurales profundos, con un catlogo de materias antes desconocido. Se podra aadir que con fuerte acento en los aos que empiezan en la dcada del 60, y an con mayor intensidad en los ltimos 5 aos. Sobre hermenutica legal, baste decir ahora que nuestro sistema ideado por Bello hoy superado por completo requiere una nueva formulacin. Sobre la materia me remito a mi trabajo Interpretacin y Juez, 1976 El Derecho Inmobiliario registral deber concebirse de manera muy diferente, adoptndose alguno de los sistemas suficientemente probados en las legislaciones extranjeras; en particular respetndose a este respecto los principios registrales vigentes, que alcanzan aproximadamente a 10. De ellos nuestra legislacin slo admite veladamente uno o dos, otros se descubren con esfuerzo y el resto sencillamente se ignora. Lamentablemente, nuestro sistema legal desconoce y contradice el principio fundamental de la seguridad, falla grave que debe atribuirse a quienes concibieron nuestro sistema a mediados del siglo pasado, por supuesto que tan originalsimo como desacertado. Deben mencionarse, adems, dos graves defectos: discurrir en torno a la posesin inscrita que confiere febles derechos, y con concebir la inscripcin como un folio personal que descansa en el poseedor que inscribe, a despecho del folio real que considera por sobre todo el bien raz, su individualidad y sus mutaciones, logrando en todo ello la certeza. En materia de derechos reales ha de revisarse la teora nuestra de su consagracin legislativa bajo la frmula "numerus clausus". Se acepte o no en definitiva la tesis del "numerus apertus", el caso es que debern agregarse nuevas formas de derechos reales ms all de los actualmente consagrados por la ley. Tal vez los indiscutidos seran al respecto el derecho real de superficie y el derecho real de enfiteusis. La divisin de las cosas en muebles e inmuebles no es hoy decisoria como antes, ni solo los inmuebles han de merecer la mayor atencin y proteccin. Los bienes muebles debern abandonar su posicin de segundo orden dada la importancia que han adquirido. Obsrvese solamente que la fortuna mobiliaria es inmensamente superior a la inmobiliaria. Hasta los inmuebles estn representados por ttulos-valores en un sistema asociativo. Los muebles, adems, han de tener acceso al registro, como es habitual en las modernas legislaciones y as tambin se ha declarado en los Congresos Internacionales de Derecho Registral. Las clases o categoras de obligaciones son muchas ms que las consagradas en los Cdigos de decimonnicos y ellas han de introducirse en esos cuerpos legales.
361 Lo anterior se expone slo por va de ejemplo, pues los casos son numerosos. El presente trabajo, en general, no tiene otro objeto, se reitera, que el de dar una visin simple y de conjunto. 9. La conveniencia preferente de redactar un nuevo Cdigo Ya en mi trabajo de 1965, "Reforma de nuestro Cdigo Civil bajo la inspiracin de Andrs Bello", citado en un comienzo, propiciaba la redaccin de un nuevo Cdigo, aprovechando lo bueno que tiene el vigente y que conserva su mrito hasta hoy. La palabra "reforma" que se emplea en aquella rotulacin ha de entenderse en el sentido amplio recin indicado; por lo dems, est claramente confirmado por el texto expreso de dicho trabajo. Seguramente la poca precisa de culminacin del tradicional endiosamiento del Cdigo y de su autor, aconsej el trmino ms soportable de "reforma". Las razones fluyen directamente del cambio cualitativa y cuantitativamente importante, segn se desprende incontestablemente de este ligero diseo de lo que se proyectara. Adems, la experiencia que nos ofrecen no menos de 10 Cdigos civiles de los ltimos aos aconsejan hacerlo redactando un Cdigo nuevo. Como los autores o coautores de esos cuerpos legales an viven, hemos podido saber de ellos, de un modo u otro que, ante cambios de considerable volumen y profundos, ms fcil resulta redactar de nuevo que corregir, complementar, suprimir, intercalar, en una palabra, "parchar". Se los he escuchado a ellos mismos unnimemente. El mtodo errneo de las reformas parciales, suprimiendo, agregando o intercalando lo vemos patente en el Cdigo Civil francs de 1804. Habindose elaborado frustradamante un proyecto completo del Cdigo nuevo no hace mucho tiempo el proyecto se inici en 1945, prim, sin embargo, el mtodo de sumar reformas parciales, que hasta hoy superan las mil, juntndose a veces hasta dos en un mismo mes y ao. El Cdigo Civil espaol de 1889, no contando con tan crecido nmero de reformas parciales, las ha tenido de tiempo en tiempo, muchas de ellas valiosas y de mrito. Con todo, al igual que en el caso del Cdigo Civil francs, no se ha llegado al Cdigo nuevo que la poca requiere urgentemente. Soy muy insistente en las consecuencias funestas que acarrean las reformas parciales o "de parche", segn reiterada experiencia interna o externa fcil de comprobar; en nuestro pas, recin con motivo de la reforma al Cdigo por Ley N 18.802 de 9 de junio de 1989. Es muy difcil por no decir imposible lograr realmente el fin que se propuso el reformista de partes. Simultneamente, se llega por desgracia al resultado de un desajuste en el todo, crendose de este modo dudas y desinteligencias antes inexistentes.
362 10. Ideas o criterios de Bello que han de aprovecharse en el evento de una reforma del Cdigo Civil Chileno. a) Su sentido universal del Derecho, propio del ms refinado de los comparatistas, servir para formular disposiciones de contenidos verdaderamente cientficos; como tambin para fijar el parmetro de condiciones intelectuales y de preparacin de cuantos integren la correspondiente Comisin. b) Su atencin prevalente al medio nacional, que estudi y conoci como nadie, servir de gua para no caer en vulgares copias de Cdigos extranjeros, o en transplantes crudos de instituciones. Bello, justamente, capt integralmente un crecido acervo de fuentes y luego dio la versin que le pareci adecuada al medio nacional. Con todo, ni el medio nacional es el de la poca de Bello ni las fuentes son las mismas de que dispuso el Maestro. c) Su innegable americanismo, acreditado en muchas facetas de su vida, como civilista y, sobre todo, como internacionalista y como director tcnico de las relaciones internacionales de Chile, sirve para sealarnos la ruta de un proyecto de Cdigo Civil para todos los pases hispanoamericanos. ch) Su posicin acentuadamente de reforma, tanto frente a la masa legislativa vigente, como a las leyes particulares. A pesar de que se le tild de conservador aunque tal vez desde otro ngulo, lo cierto es que propici y presion la dictacin de un Cdigo Civil, como asimismo tuvo firmeza para imponer lo nuevo con discrecin y prudencia. Adems, siempre vivi en posicin de cambios. Esa postura de reforma, a la manera de Bello, es la que justamente debemos adoptar. d) La independencia de criterio de Bello, que se puso por encima de partidismos y bandos polticos, y an religiosos, como que sirvi a todos sin que trasluciera necesariamente su personalidad ntima. Ello nos indicar que la reforma debe ser abordada en lo tcnico por juristas que recibieran la orientacin general del medio poltico, sin obrar propiamente como polticos. As se hizo incluso el Cdigo Civil francs de 1804, por juristas, an estando tan cerca la revolucin. e) Su espritu moderador, acreditado en muchas facetas de su vida y su obra, ha de servir para redactarse un Cdigo que, captando los avances de la ciencia jurdica y la evolucin social, sea a la vez discreto, macizo, sereno, ajeno a estridencias o demagogia. Adems, aprovechndose lo bueno de lo vigente.
363 f) El lenguaje de Bello, en el cdigo, deber servirnos para aprovecharle, sea reproduciendo literalmente las disposiciones que necesariamente debern conservarse, sea para sealarnos el estilo que es propio de un Cdigo y que deber reflejarse en las disposiciones nuevas. g) Tambin hemos de hacernos a la idea del tiempo necesario para tan magna obra. Mirando a Bello pensemos en 20 aos. Podr reducirse esa cifra en nuestros das? Tal vez, pero depender de las varias circunstancias en juego.
LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS Y EL REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA*

RAMN RIVAS GUZMN
RESUMEN Este trabajo analiza los alcances de la teora de los actos propios, en cuya virtud, como principio general de derecho y en aras de la buena fe, nadie puede ir en contra de los propias situaciones jurdicas creadas con anterioridad, siempre que tal alteracin afecte a terceros. Al respecto, el autor examina la aplicacin de esta teora dentro de la empresa, especficamente el reglamento interno, que a luz del derecho nacional, sigue vinculando a la empresa aunque sta se enajene, por la vinculacin jurdica a sta y no propiamente al empleador.
PRELIMINARES Venire contra factum propium non valet. mejor, Mutare consilium quis non potest in alterius detrimentum (nadie puede cambiar su propio designio en detrimento de terceros). O cualquiera otra frase o expresin equivalente que signifique que los hechos y actos propios puedan generar efectos vinculantes para su autor, en trminos que lo dejan ligado a una situacin que no puede variar, motu propio, si con ello se afecta un derecho de tercero. Este es el tema que vamos a abordar fundamentalmente, en relacin con el regalmento interno de la empresa, acto unilateral de la parte que, en la relacin de trabajo, toma el nombre de empleador. Doctrina de los actos propios vinculantes y reglamento interno de la empresa ser pues el nexo que trataremos de tender entre la civilstica o, si se quiere, privatstica, y la rama tan novedosa y cambiante del derecho que es la que rige a la relacin de trabajo dependiente, personal, por cuenta ajena y remunerada. Y es que con ello tratamos de reafirmar una lnea de conducta y pensamiento, la que a la vez involucra un convencimiento espiritual, de ser el derecho un todo que necesariamente armoniza en el conjunto de sus divisiones o parcelas, las que slo sistematizan en un afn cientfico para entender y regular la verdad, pero no son la
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Articulo publicado en Revista de Derecho 1 Epoca.
366 verdad. La verdad es el hombre mismo y como tal nico, irrepetible y misterioso. La doctrina de los actos propios, digmoslo francamente, no es tan difundida en nuestro medio, pese a su innegable sentido comn y a sus ancestros romnticos, con clara consagracin ya en la poca de los glosadores. No se piense por ello que est ausente de nuestro orden jurdico, como pudieren creer algunos que siempre desean ver todo consagrado expresamente en la ley, olvidando que tal vez el mejor mrito de las codificaciones es contener los elementos jurdicos generales, pilares fundamentales inspiradores, que permiten la recepcin de lo nuevo, si es que es nuevo. En Chile se conoce una interesante Memoria de Prueba sobre el tema intitulada con modestia Breve Estudio sobre la Teora Comparada del Propio Acto, del ao 1985, del seor Jos Mara Eyzaguirre Baeza. Y merece, por cierto, destacarse del Profesor don Fernando Fueyo Laneri, La Doctrina de los Actos Propios, trabajo que se encuentra actualmente en vas de publicacin por la Editorial Jurdica de Chile. Pero, no se crea que el tema no tiene abundante literatura en la doctrina comparada, ni mucho menos que no haya pronunciamientos judiciales abundantes. Sentencias, incluso de tribunales chilenos, sin mencionar directamente la doctrina, hacen aplicacin de sus postulados. De este material nos serviremos en el curso de esta meditacin que lo que menos pretende es ser presuntuosa. El concepto El primer autor citado nos da noticia de una oracin descriptiva de Eneccerus: a nadie es lcito hacer valer un derecho de contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segnla ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que nos se har valer el derecho, o cuando aquel ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe1. Fueyo, tambin nos da una definicin que l llama explicativa: La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, afectando a una actividad perturbadora de un inters ajeno, y causando dao. En tal caso ocurre que, de algn modo, intervienen necesariamente o eventualmente, supuestos o condicionantes entre los que se cuenta, por ejemplo, la conducta, la declaracin de voluntad, la apariencia, la buena fe, el abuso del derecho, la responsabilidad, la culpa y a el dolo, el inters de terceros y la teora de la causa2.
1
ENNECERUS, KIPPIS Y WOLFF. Tratado de Derecho Civil, p. 495, Tomo II, 2 edicin, Bosch, Barcelona, Espaa, 1950. 2 FUEYO LANERI, FERNANDO. La Doctrina de los Actos Propios. Trabajo indito, 1988.
367 Veamos algunos ejemplos clarificadores de la institucin: Ulpiano, citado por Diez Picazo, nos dice que el padre que haba otorgado la emancipacin a su hija (en cuya virtud sta haba otorgado testamento) no puede despus impugnar esa emancipacin. Bartolo, citado por el mismo autor, seala que el padre no puede venir contra la emancipacin que el mismo ha hecho y corroborado durante largo tiempo, porque uno no puede venir contra su propio hecho3. Digamos nosotros que caen dentro de la inmovilidad de los actos propios, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, incluso en el caso de ser efectuado en un testamento que es un acto esencialmente revocable; la renuncia de los gananciales en la sociedad conyugal; la repudiacin de la herencia; la renuncia expresa o tcita de la prescripcin; la ratificacin de la nulidad relativa; la confirmacin de un acto inoponible; el tcito perdn de una causal de terminacin de un contrato de trabajo y, en general, todo acto u omisin que, sin estar regulado por la ley, importe una renuncia de un derecho y, a consecuencia de todo ello, un tercero haya podido fundadamente actuar o respecto de dicho tercero se haya podido generar un derecho subjetivo, con la advertencia, armnica a este respecto de que de acuerdo con el artculo 2.499 del Cdigo Civil la omisin actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin adquisitiva alguna. Recordemos que el Cdigo citado entiende por actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en los suyos, sin necesidad del consentimiento de otro. En el Derecho Administrativo se ha sealado la irrevocabilidad del acto administrativo discrecional; no puede ser revocado por razn de conveniencia u oportunidad cuando su fundamental objeto es incorporar un derecho al patrimonio de un particular (por ejemplo, una autorizacin municipal para construir)4. En el Derecho Internacional el caso de la frontera entre Tailandia y Camboya y la disputa del templo, es conocido y citado como una hiptesis de estoppel (omisin de una protesta). Obviamente, el planteamiento doctrinario de la doctrina de los actos propios en el Cdigo de Procedimiento Civil, en el Cdigo Penal, en el Cdigo de Comercio, etc. Remito a los participantes a esa informacin que est pronta a publicarse. Nosotros nos detendremos en este instante en una sentencia de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 22 de julio de 1983, para reforzar la idea de que la doctrina de los actos propios es aplicable a todas las ramas del derecho y particularmente al Derecho del Trabajo. Trtase en la especie de un trabajador que ha sido desahuciado por el empleador y das ms tarde lo despide invocndose una causal legal. Recordaremos que el
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DIEZ PICAZO, LUIS. La Doctrina de los Actos Propios, pp. 21 y 48, Bosch, Barcelona, Espaa, 1963. AYLWIN AZCAR, PATRICIO. Derecho Administrativo, p. 81, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1969.
368 contrato de trabajo puede terminar por desahucio, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a una indemnizacin por trmino de contrato equivalente al menos a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicios y fraccin superior a seis meses, con un lmite de 150 das. Y puede tambin terminar el contrato de trabajo por haber incurrido el trabajador en una causal legal, caso en el cual, no tiene derecho a indemnizacin alguna. Pues bien, el empleador primero desahuci al trabajador y 13 das despus lo despidi invocando una causal legal. La Corte de Apelaciones prescindi del mrito y efectividad de la causal de despido e hizo primar el desahucio dado en primer trmino. El considerando 4 de la sentencia es extremadamente decidor: 4 Que tal desahucio constituye un acto jurdico que nace por la declaracin de voluntad de una sola persona, siendo, por tanto, un acto jurdico unilateral. La voluntad declarada proviene aqu de una decisin soberana de una de las partes integrantes de la relacin laboral, en la especie, el empresario. Dicho acto jurdico, debidamente otorgado por un autor legtimo ante la ley, produce in actum efectos determinados frente al otro contratante, aqu el trabajador, y an, en cierta medida, frente a terceros. Dichos efectos, que damos por sabidos, no pueden alterarse ni contrarrestarse por una nueva declaracin de voluntad del propio generador del acto original; con mayor razn si con tal actitud ha de favorecerse ostensiblemente a s mismo, obteniendo por su parte beneficios pecuniarios en razn de una nueva situacin, y que, recprocamente, representan perjuicios para la otra parte. La irrevocabilidad del acto originario, y de sus efectos reiterados, queda mayormente en evidencia si observamos que una misma persona, atendiendo a su propia conveniencia, no puede crearse derechos subjetivos a su favor, por un nuevo acto unilateral suyo que, recprocamente, se los resta al otro contratante que ya los haba adquirido irrevocablemente, causndole con todo ello un evidente perjuicio. Casos hay tambin en que la doctrina de los actos propios tiene por base una omisin. Tal ocurre con lo que se conoce en la doctrina laborista como el perdn de la causal de despido. Nuestros tribunales, al igual que la doctrina, han consagrado, aunque no en forma rigurosamente unnime, el criterio de la Recomendacin N119 de la Organizacin Internacional del Trabajo, segn la cual debera considerarse que el empleador ha renunciado a su derecho de despedir a un trabajador por falta grave si no ha adoptado esta medida dentro de un plazo razonable, una vez enterado de la falta cometida5.
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El Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, en su Manual de Derecho del Trabajo, Tomo II, pg.416, Editorial Jurdica de Chile, 1.980, nos da noticia de una sentencia de la Corte del Trabajo de Santiago de 16 de Octubre de 1978, por la cual se resuelve que si bien las ausencias injustificadas de un trabajador a sus labores pueden configurar incumplimiento grave a sus obligaciones, para que ello ocurra es menester que tales ausencias, sean reiteradas y en perodos prximos al despido, condiciones que no se cumplen si se invocan ausencias ocurridas en meses distantes y separados por perodos mensuales en que no se produjeron.
369 En estos casos pues el acto propio es ms bien una omisin propia que ha generado de buena fe la creencia que la causal de despido haya sido perdonada. Los elementos constitutivos Al hablar de elementos constituidos de la doctrina de los actos propios, desde luego, nos estamos refiriendo a aquellos requisitos que deben reunirse para que sea posible afirmar que el autor de una accin u omisin no pueda realizar una conducta contradictoria con su anterior proceder. Casos habr en que no hay duda alguna de que ello no puede suceder, precisamente por no ser slo un acto o manifestacin de voluntad propia, sino adems de otro, cosa que suceder en todos los contratos y convenciones. El artculo 1.545 del Cdigo Civil y la historia de la cultura de la especie humana lo impedira. Por tal razn diremos que ms que un elemento constitutivo, unilateridad de la accin u omisin es un presupuesto. Casos tambin habr en que el acto adolezca de algn vicio jurdico vigente, pues no es posible dar a la doctrina en estudio un poder convalidente de nulidad. Impugnar un acto propio por un vicio no es pretender desconocer por puro arbitrio. Se puede detectar tambin la hiptesis en que el legislador expresamente seale la irrevocabilidad o intangibilidad de acto propio. Entonces, no ser ya un asunto doctrinario, sino tal vez, la consagracin legislativa de un principio a un caso concreto. En fin, suceder tambin que la ley expresamente otorgue la facultad de modificar el acto, como ocurre con la revocacin de las donaciones. Ser una hiptesis de exclusin. Por ello al hablar de elementos constitutivos nos estamos refiriendo a los elementos que, reunidos, con o sin texto legal expreso, con ley o sin ley, dan lugar a sealar que el acto propio no puede ser contradicho por otro del mismo autor. Diez Picazo da una relacin de estos requisitos: 1) Que una persona haya observado, dentro de una determinada situacin jurdica, una cierta conducta jurdicamente relevante y eficaz; 2) Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situacin litigosa y formulando dentro de ella una determinada pretensin; 3) Que entre la conducta anterior y la pretensin posterior exista una incompatibilidad o una contradiccin, segn el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y
370 4) Que en ambos momentos, entre conducta anterior y pretensin exista una perfecta identidad de sujetos6. Jos Mara Eyzaguirre B., a su modo, seala como requisitos: a) la conducta vinculante; b) la pretensin contradictoria; c) la contradiccin, y d) la identidad de los sujetos7. La conducta vinculante es el factum propium. El reglamento interno de la empresa es un acto propio del empleador y ser su conducta vinculante, razn por la cual nos detendremos en este requisito, y posteriormente, por la incidencia del carcter protector del Derecho del Trabajo, insistiremos en la identidad de los sujetos.
La conducta vinculante Eyzaguirre nos dice que la conducta constitutiva del acto propio ha de ser primeramente jurdica. Lo ser cuando sea de inters jurdico, teniendo en especial consideracin sus efectos. Puede ser un acto o una serie de actos, voluntad expresa o tcita, aquiesencia, oposicin, silencio, etc. Debe originar un estado jurdico objetivo y concreto. Ha de contener y consagrar una definicin, una postura, una conviccin8. Alejandro Borda, citado por Fernando Fueyo, seala: (...) para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern tenerse en cuenta las conductas ejecutadas de una situacin jurdica; es decir, que repercuten en ella, susciten la confianza de un tercero o que revelen una actitud, debiendo exclurse las conductas que no incidan o bien sean ajenas a dicha relacin jurdica9. Por ello, dice Diez Picazo, (...) no pueden valorarse los actos que no se realizan dentro de una situacin jurdica como (...) las opiniones puramente privadas, las manifestaciones marginales, etc (...), (...) no pueden tampoco valorarse desde el punto de vista de la doctrina de los propios actos a aquellos que, an habiendo sido realizados dentro de una situacin jurdica, no tienen en ella misma ninguna repercusin ni suscitan confianza en terceros, ni revelan una actitud. La condescendencia del acreedor con el deudor no obliga a aqul a demorar el ejercicio de su derecho de crdito10. Que la conducta se d en una situacin jurdica determinada no significa sino que ella suscite o genere en el otro una confianza de que aquella conducta constituye una actitud estable inamovible del actor en la situacin concreta. Objetivamente ha de
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DIEZ PICAZO. Ob. cit. pp. 193 y ss. EYZAGUIRRE B., JOS MARA. Ob. cit. p. 82 8 EYZAGUIRRE B., JOS MARA. Ob. cit. p. 85 9 BORDA, ALEJANDRO, citado por F. FUEYO. Ob. cit. p. 9 10 DIEZ PICAZO. Ob. cit. p. 200
371 crear en el tercero la certeza de que la conducta conforma una definicin frente a una situacin jurdica. El tercero no ha de ser necesariamente el destinatario directo de aquella conducta pero, al menos ha de haber actuado en base a ella, alternando su posicin jurdica, requisito sin el cual no podra luego impedir una posterior actuacin contradictoria11. El reglamento interno de la empresa Acerca del tema de la empresa la doctrina laboralista se encuentra profundamente dividida. Existe una concepcin institucionalista de ella y una concepcin patrimonialista o contractualista. Para la primera, la empresa tiene una realidad en s, con su propia organicidad, que ana los diversos elementos que intervienen el proceso productivo, que no se confunde con su propietario, el que puede cambiar, as como sus trabajadores, sin que ello importe el desaparecimiento de la empresa misma. De lo anterior fluye que, en cierta medida, la empresa entra a tener los atributos de la propia personalidad; no se puede confundir con el patrimonio de quienes son sus dueos. Frente a ella stos tienen diversos derechos, funciones y poderes, pero la empresa no puede ser atribuda como tal a la persona de su propietario12. Debe aclararse que la principal consecuencia que se pretende extraer de esta teora es que el trabajador no se vincula con la persona del empleador o empresario, sino con la empresa misma y, por ello, el cambio de empresario no altera la relacin de trabajo, la que se ha establecido con la empresa. La tesis patrimonialista o contractualista no niega lo anterior, pero se encarga de precisar que la conclusin que de ello se deriva es inexacta. La empresa no es una persona jurdica distinta del dueo o empresario (que puede ser individual o colectivo). La relacin de trabajo es siempre de naturaleza contractual y no estatutaria. Lo que ocurre es que la empresa es un centro de relaciones jurdicas civiles, mercantiles, laborales, etc., pero no es un sujeto del derecho, sino objeto del mismo y las relaciones jurdicas son siempre entre sujetos. Agrega la teora patriomonialista que para llegar a las soluciones protectoras de los trabajadores, como sera el caso de la continuidad del contrato de trabajo no obstante el cambio en la persona del empresario, no es necesario forzar las figuras jurdicas, porque, disponindolo as la ley, slo se tratara, al decir de Bayn Chacn, de una novacin establecida por el legislador a favor de la parte ms dbil13.
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EYZAGUIRRE B., JOS MARA. Ob. cit. pp. 87 y 8 NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO. Manual de Derecho del Trabajo, p. 106, Tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1980 13 BAYN CHACN, GASPAR, citado por Patricio Novoa. Ob. cit. p. 108
372 Ahora bien, si he citado someramente estas concepciones para indicar que con una u otra se reconoce al empresario el poder de mando y de direccin, junto a una facultad discilpinaria. En virtud de estos poderes, el empresario dicta un reglamento interno que Organiza y rige la actividad y relaciones laborales dentro de la empresa, fijando en normas jurdicas generales las materias fundamentales sujetas a la potestad de mando del empleador14. Slo la concepcin institucionalista de la empresa estima que el reglamento interno es el producto de una potestad normativa directamente otorgada por la ley al empleador, sin fundamento en el contrato de trabajo, al paso que para la tesis contractualista el empleador se encuentra dotado de una potestad jurdica de mando, reconocida por la ley y consentida en el acto mismo de la convencin, cuyo correlativo es el deber de obediencia imputado al trabajador por el ordenamiento jurdico y consentido y asumido por l mediante el contrato de trabajo15. El reglamento interno tendra entonces una base contractual. Como sea, Ghezzi y Romangnoli opinan que el reglamento interno emana de la calificacin como Jefe de empresa que hace la ley del empresario. Es el principio de Autoridad envuelto en dicha calidad lo que permite al empresario regular no slo el comportamiento de los trabajadores en cuanto a su obligacin de ser, sino tambin como integrantes de una comunidad de trabajo16. Mazziotti seala que el reglamento de empresa lo dicta el empresario en virtud de su poder de iniciativa econmica17. Esta iniciativa econmica es reconocida por la Constitucin Poltica en el artculo 19 N 21. Contenido del reglamento interno Guido Macchiavello nos da una buena sntesis del contenido de un reglamento interno de la empresa: El reglamento da a conocer a los trabajadores la organizacin de la empresa, sus departamentos, sus secciones, su distribucin, la dividin del trabajo; las funciones jerrquicas, ejecutivas, profesionales, tcnicas, operativas, auxiliares, administrativas; el sistema productivo, el mtodo de trabajo; todo, referido a su ngulo contractual que liga a las partes. El reglamento detalla la forma como el empleador ejercitar sus facultades directivas, a travs de instrumentos, como circulares, instructivos, rdenes de servicio
14 SOTO CALDERN, JUAN CARLOS. Derecho del Trabajo, Apuntes de clases, ejemplar indito, Universidad de Chile, Faculad de Derecho, Santiago de Chile, 1977 15 SOTO CALDERN, JUAN CARLOS. Ob cit. 16 GHEZZI, ROMAGNOLI Y MAZZIOTTI, citados por Guido Macchiavello. Derecho del Trabajo, Tomo I, p. 246, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Santiago de Chile 1986. 17 GHEZZI, ROMAGNOLI Y MAZZIOTTI, citados por Guido Macchiavello. Derecho del Trabajo, Tomo I, p. 246, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Santiago de Chile 1986.
373 escritas, rdenes verbales; a travs de intervenciones y decisiones directivas del empleador o a travs del personal directivo, en el cual delega parte de sus facultades y se especifican cules de ellas, en qu grado y su jerarqua. El reglamento delimita lo que puede hacer cada trabajador, en el marco de la organizacin. Al respecto, se establecen qu hechos del trabajador se consideran faltas, el procedimiento de comprobacin, la defensa, las sanciones, los recursos. O sea, en este punto, el empleador reglamenta sus facultades disciplinarias. Contempla adems las reglas de higiene, aseo, salud y seguridad; sus elementos; cmo debe actuar cada trabajador. En particular, se incluyen los aspectos prevencionales, los cuales tienen una muy difcil temtica, ya que ellos constituyen obligaciones legales empresariales, (...)18. Pero, siguiendo a Bernard Soinne19, nosotros diremos que el contenido del reglamento interno puede ser muy variado, segn el criterio que tenga la administracin de la empresa. Desde luego, constituye una precisin de las obligaciones y prohibiciones que afectan a los trabajadores en relacin con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la empresa. Es una forma de pormenorizar los deberes a la contingencia diaria del trabajo, haciendo que las normas jurdicas, en general abstractas, se concreten en la realidad del trabajo cotidiano, otorgando la comprensin y certeza necesarias. Puede tambin el reglamento interno transcribir muchas disposiciones legales y en tal caso sirve una funcin divulgadora de las normas jurdicas entre los trabajadores. Puede, por ltimo, ser enfocado el reglamento como una concrecin de una poltica empresarial orientada a las buenas relaciones laborales que son base de una eficaz productividad. En esta ltima concepcin del reglamento interno es evidente que l no puede ser solamente un catlogo de prohibiciones y de obligaciones, sino que comprende tambin los derechos de los trabajadores debidamente sistematizados, repitiendo no slo las normas legales, sino tambin muchas convencionales, unas y otras en aplicacin concreta y otorgando, en no pocas veces, proteccin complementaria. As el tema se va perfilando, porque el reglamento interno es un acto propio del empresario y porque, de un modo u otro, y particularmente cuando otorga estas protecciones complementarias, genera derechos subjetivos en los trabajadores que no pueden despus ser desconocidos por el empleador.
MACCHIAVELLO, GUIDO. Ob. cit. pp. 248-249 SOINNE, BERNARD. Lanalyse juridique du reglament intereiur denterprise. Libraire Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, France, 1.970
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374 El reglamento interno. Acto propio de la empresa Que el reglamento interno es un acto propio de la empresa es una afirmacin que no merece dudas. Histricamente ha emanado del empresario, quien lo dicta en el ejercicio de su poder directivo de empresa. Como dijimos, para algunos, los partidarios de la teora de la institucin, el jefe de empresa es el legislador natural de la sociedad profesional. El tiene por funcin asegurar el bien comn de la empresa. La concepcin contractualista seala que el reglamento interno forma parte integrante del contenido de contrato de trabajo20. En nuestro derecho es evidente que la dictacin del reglamento interno es una facultad del empresario y podramos sealar que es una facultad de orden pblico a la que el empleador no puede renunciar y sobre la cual no puede negociar colectivamente. Es ms, el reglamento interno lo dicta el empresario y lo pone en vigencia de acuerdo con determinadas formalidades, ninguna de las cuales otorga participacin en el sentido de tomar parte en a los trabajadores ni al Estado. Esto ltimo debe recalcarse, pues en el texto primitivo del Decreto Ley N2.200 de 1978, se permita que tanto los trabajadores como los servicios estatales formularan objeciones de conveniencia a las normas contenidas en el reglamento interno. La Ley N18.018 elimin esta posibilidad, partiendo del supuesto de que las facultades de dirigir, organizar y administrar la empresason privativas del empresario (artculos 291, N3 y 346 del Cdigo del Trabajo). Dicha ley slo permiti objeciones de legalidad al reglamento interno, porque es obvio que el cuerpo normativo no puede ir contra las disposiciones de la ley que, en el Derecho del Trabajo, son de orden pblico en su inmensa mayora. Esta posibilidad de objetar de legalidad el reglamento interno que tienen los trabajadores y los servicios estatales, en modo alguno importa una participacin en su generacin. As es que resulta muy difcil sostener en el derecho chileno que la fuente de la obligacin en materia de reglamento interno sea el contrato, de acuerdo al concepto clsico contractualista. Claro que a no mediar un contrato de trabajo no hay relacin laboral ni obligacin respecto del reglamento interno. El concepto institucional de empresa para algunos habra sido acogido por la ley N18.018, en cuanto introdujo una definicin de empresa que la desliga de la persona de su propietario. Es una tesis discutible, pero no puede desconocerse que al colocarse como elemento integrante de la empresa una direccin comn, unido a ello a la ninguna intervencin de los trabajadores en la elaboracin del reglamento interno, la tesis institucionalista resulta inobjetable a este especfico respecto.
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SOINNE, BERNARD. Ob. cit. p. 3
375 Obligatoriedad del reglamento interno Sea con la tesis contractualista, sea con la institucionalista, sea que se piense que el empleador dicta el reglamento interno porque es el dueo de la empresa, porque es el jefe de la misma, etc., el reglamento interno es obligatorio, desde luego, para los trabajadores. Si no lo dice el contrato, lo dice la ley. Por lo tocante a las obligaciones y prohibiciones, stas deben ser cumplidas so pena de incurrir en las sanciones que el mismo reglamento contempla. Respecto a los derechos o protecciones complementarias de los trabajadores, debe afirmarse que los trabajadores tienen derecho a exigirlas y si ello es as, el empleador tiene la obligacin de cumplirlas. Y esta obligacin no dimana de un acuerdo de voluntades, sino de un acto propio del empleador, que de este modo es vinculante. Por ejemplo, el trabajador tiene derecho a que se le exijan determinadas obligaciones o conductas descritas en el reglamento interno y no otras que, verbigracia, se le ocurran a un supervisor arbitrario. El trabajador tiene derecho a que no se lo sancione por conductas que no estaban prohibidas en el reglamento interno. El trabajador tiene derecho a que no se le apliquen otras sanciones que las previstas en el reglamento interno. El trabajador tiene derecho a que se le otorgue la colacin especial que se seala en el reglamento interno y que fuera mejor que la que existe en la ley. En otras palabras, aparte de las obligaciones legales y contractuales, cuando el empleador dicta un reglamento, tambin se est comprometiendo a respetarlo, aunque no lo haya convenido. En los ejemplos citados el empleador se ha obligado a no exigir ms obligaciones y conductas (aparte de las que contempla en contrato, desde luego), a no sancionar por prohibiciones no contempladas, a no aplicar sanciones no establecidas, a otorgar la colacin indicada. Esta es la conducta vinculante. La doctrina de los actos propios permite concluir que siendo el reglamento interno de la empresa un acto unilateral del empleador, que obviamente obliga a los trabajadores, vincula tambin a su autor, porque razonablemente ha generado en los trabajadores una situacin de certeza en el sentido de que no les sern exigibles otras conductas que las sealadas en el reglamento o de que tiene los derechos que en l se contemplan21.
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El Cdigo del Trabajo de 1931, en su artculo 97, se explic a este respecto. Dispona: Los contratos colectivos o individuales no podrn contener estipulaciones que menoscaben las garantas establecidas en los reglamentos internos aprobados.
376 Guido Macchiavello indica al respecto: Cabe preguntarse si en el plano direccional, no estrictamente reglamentario, el empleador puede actuar al margen del reglamento. La respuesta es positiva, siempre que no exceda la estructura contractual22. Para compartir esta afirmacin, debemos tener presente que, a pesar de que el reglamento interno pormenoriza las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, nunca alcanzar a llegar al mnimo de operatividad, al detalle de la misma. Por eso existen adems las instrucciones operacionales, notas de servicio, que a veces pueden llegar a ser verbales y rigurosamente puntuales. El reglamento interno siempre importa una generalizacin mirado desde este punto de vista. Nadie osara decir que con la doctrina de los actos propios se pretenda inmovilizar a la empresa y su gestin, antes al contrario, dicha doctrina slo amparar contra el cambio cuando ste importe una violacin de los derechos subjetivos radicados en el trabajador. No olvidemos que el reglamento interno tiene eficacia en la medida en que est respaldado por la sancin que en nuestro derecho slo puede consistir en amonestacin verbal o escrita y multa. De modo que el derecho subjetivo esencialmente consiste en la imposibilidad de ser sancionado por violar prohibiciones no contempladas en el reglamento interno o no cumplir obligaciones no contenidas en l y en la imposibilidad de ser sancionado con medidas no contempladas para el caso. Si lo que el reglamento interno concede una prerrogativa o ventaja complementaria de los derechos laborales, en eso consistir su derecho subjetivo. Las modificaciones al reglamento interno Una de las caractersticas del reglamento interno es la de que, por ser un acto soberano de la empresa, el empresario puede alterarlo a su arbitrio. Y as lo contemplan las legislaciones comparadas y la nuestra. Efectivamente, puede cambiarlo, pero no puede dejar de cumplirlo mientras est vigente, mientras no se ha cambiado, si con ello perjudica a los trabajadores con violacin a sus derechos subjetivos. Y el mecanismo del cambio est contemplado en la ley sujeto a algunas formalidades por va de publicidad que exigen esperar un lapso razonable, antes de que entren en vigencia las modificaciones, a fin de que los trabajadores se enteren de las nuevas reglas del juego, las conozcan y se apresten a cumplirlas o tengan la oportunidad de objetarlas si les parecen ilegales, solamente ilegales. Pero ese cambio no puede tener efecto retroactivo. Por ejemplo, si se trata de sancionar una nueva conducta, ello no podr afectar a las acciones realizadas con
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MACCHIAVELLO, GUIDO. Ob. cit. p. 249
377 anterioridad a las modificaciones. Si se crea una nueva sancin, ella no podr ser aplicada a conductas acaecidas antes de la modificacin reglamentaria. Si se trata de eliminar un beneficio ello regir para el futuro y slo respecto de los trabajadores que se incorporen a la empresa con posterioridad a la modificacin. Respecto de los trabajadores que pertenecan con anterioridad a la empresa, ellos han podido creer, fundados en la buena fe, en una situacin permanente. La empresa en estos casos debe negociar con sus trabajadores el beneficio (no las obligaciones y prohibiciones). La identidad de los sujetos La doctrina de los actos propios seala entre sus requisitos, aparte de la conducta vinculante, la conducta contradictoria y la contradiccin, la necesidad de que exista una identidad absoluta entre el autor de la conducta vinculante y de la conducta contradictoria. Y se ha planteado el problema de saber si acaso el heredero es o no alcanzado por la conducta vinculante de su causante y tambin se ha planteado respecto del mandante en el sentido de dilucidar si ste resulta vinculado por la conducta del mandatario. Pareciera que la afirmativa es inevitable. Fueyo nos informa que alguna jurisprudencia espaola es proclive a esta solucin, cambiando la exigencia de identidad de los sujetos por la nocin de identidad de centros de inters23 . En el caso del reglamento interno, la situacin se produce cuando cambia la persona del empresario, sea porque hay cesin (tradicin) de la empresa, o bien porque de ser sociedad de responsabilidad limitada, pas a ser annima, sea porque se arrienda o se vende, etc. El problema est en saber si el reglamento interno dictado por el anterior empresario, considerado como acto propio, obliga o no al nuevo empleador, dando por descontado que ste siempre podra cambiarlo con las limitaciones que ya hemos indicado. Se trata pues de saber si, mientras no se cambie el reglamento interno, es o no obligatorio y si, en el caso de que se cambie, podra vlidamente alterar derechos subjetivos, particularmente patrimoniales nacidos al amparo del reglamento dictado por anterior titular de la empresa. El problema se resuelve fcilmente con la aplicacin o acogida del concepto institucional de empresa que como sabemos no liga al trabajador con el empresario o empleador, sino con la organizacin. Tambin tiene solucin si la ley expresamente prescribe la continuidad de la relacin laboral, independientemente de que acoja o no dicha teora. Una concepcin patrimonialista de la empresa sin norma expresa que resuelva el problema deja al nuevo empresario en plena libertad para desconocer el acto del empleador anterior y no slo sto, tambin los contratos de trabajo.
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FUEYO LANERI, FERNANDO. Ob. cit. p. 11.
378 Nuestra legislacin positiva, en nuestro entender, soluciona el asunto de un modo directo, sin que pueda sostenerse que de ello se desprenda un reconocimiento genrico de la teora institucional. En primer trmino, nuestro legislador da de la emprea un concepto de organizacin que, integrada por diversos elementos, tiene una direccin comn. Luego vincula a los trabajadores con la empresa y no con la persona del empleador, de modo que las modificaciones sean totales o parciales, relativas al dominio, posesin o mera tenencia de aquella, no alteran los derechos y obligaciones de los trabajadores los que mantienen su vigencia con el nuevo empleador. Debe aclararse que, si bien esta norma se refiere a los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos, no se divisa impedimento alguno para no aplicarla a aquellos derechos que dimanan de un acto propio del empresario anterior24. A manera de conclusin Reiteradamente se afirma que el Derecho del Trabajo es un derecho protector de la parte ms dbil de la relacin laboral, es decir, del trabajador. Este carcter protector sera la esencia del Derecho del Trabajo y lo que lo diferenciara ontolgicamente de otras ramas del derecho. Tal afirmacin llevada al extremo parece desconocer que todo derecho es una proteccin para los dbiles en las diversas situaciones vivenciales en que puedan encontrarse. Los fuertes en una determinada situacin, no necesitan del derecho, porque se defienden con su fuerza. En este sentido el derecho no es ni ms ni menos que el instrumento que ha inventado la humanidad inteligente para permitir la subsistencia de la especie. Y que el Derecho Civil especialmente, es protector del contratante dbil, de todo contratante dbil y no slo del contratante dbil trabajador, lo demuestran las disposiciones que prohiben condonar el dolo futuro o renunciar anticipadamente a la prescripcin, por decir algunos casos. La doctrina de los actos propios aplicada al reglamento interno de la empresa, en cuanto al empleador no puede ir en contra ste, su acto propio, en la medida en que ha generado derechos subjetivos en favor de los trabajadores, viene a comprobar que la civilstica, o si se quiere, la privalstica, entrega una solucin protectora de la parte trabajadora que tal vez los ius laboralistas no imaginan.
24 El artculo 3, inciso final, del Cdigo del Trabajo textualmente seala: para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales o inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.
379 Y es que debo insistir, el derecho es uno solo. Armoniza en el conjunto, porque en ese conjunto, regula un hecho maravilloso y misterioso que es la vida misma en sus diversas manifestaciones. El problema de las fuentes, en el sentido de si el reglamento de la empresa es o no una fuente de Derecho del Trabajo, queda as resuelto positivamente de una manera clara y sencilla. Por su parte el inciso final del artculo 4, del Cdigo del Trabajo citado reza: Las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.
PONENCIA PRESENTADA EN LA I JORNADA CHILENOPERUANA DE HISTORIA DEL DERECHO*
HUGO TAGLE MARTNEZ Ex Profesor Historia del Derecho.. Universidad Central de Chile
RESUMEN En la presente ponencia, el autor, ya fallecido, reflexiona sobre las diferentes formas de gobierno y su legado en la historia de Chile, concluyendo de lo expuesto que nuestro pas la forma monrquica de gobierno ha producido mejores frutos que la forma polirquica (o gobierno del congreso nacional o parlamento). Considera que cualquier reforma constitucional que olvide nuestra realidad histrica y social en tal sentido est destinada al fracaso.
a ponencia que presento a vuestra consideracin y a la de los colegas aqu presentes y que titulo: Las formas de gobiernos en la historia de Chile, la he dividido en una introduccin y tres partes, que son, la primera, clasificacin de las formas de gobierno, la segunda, las formas de gobierno y su legado en la historia de Chile y la tercera, conclusin de lo expuesto. Introduccin En relacin con la historia como con cualquiera otra realidad, pasada, presente o futura existen dos vocaciones posibles, que son, la primera, la de investigador y la segunda, la de divulgador, especficamente en nuestro caso, la de profesor, que desembocan ambas en dos tareas distintas, aun cuando complementarias, en especial la primera de la segunda, ya que el investigador investiga para que lo descubierto por l se divulgue, ya sea por l mismo, lo que es excepcional, o por otro, que es lo ms frecuente. El investigador trabaja de cara a documentos, al pasado, para descubrir en l lo desconocido y su campo de observacin es prcticamente ilimitado en amplitud y profundidad, pues se refiere desde las ideas y creencias ms universales hasta la vida privada de las personas ms insignificantes.
I Jornada Chileno-Peruana de Historia del Derecho, organizada por la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 23 y 24 de noviembre de 2000, Valparaso.
382 El divulgador pienso principalmente en el profesor por el contrario, trabaja de cara al presente, a sus alumnos, para hacer de estos mejores personas, personas ms cultas y que son, especialmente por su edad, personas limitadas para adquirir conocimientos, de tal manera que el buen profesor es aquel que les da a conocer no todo el saber que posee, sino que aquel que por su importancia les sea beneficioso y que puedan retener idealmente en toda su vida. El investigador trabaja sin necesidad de auxilio del docente, en cambio ste necesita del trabajo del investigador, pues sin lo descubierto por ste nada puede divulgar, nada puede ensear, pero es el docente quien elige, considerando las necesidades de sus alumnos, lo que de lo descubierto puede y debe transmitir a sus alumnos. Por ltimo, en este mostrar la relacin entre investigador y docente, ste ltimo puede y debe incentivar al primero a investigar aspectos del pasado no o insuficientemente conocidos, por considerarlos necesarios para su docencia, que es servicio a sus alumnos para su mayor bien y a travs de ellos, para toda la sociedad. No soy investigador, sino que profesor de Historia del Derecho Constitucional de nuestro pasado, as, con estos ltimos calificativos que constituyen una importante limitacin al contenido del curso de Historia del Derecho; como tal procuro ensear a mis alumnos lo que los investigadores descubren, pero no todo lo revelado por stos, sino que tan solo lo que estimo ms formativo de su criterio histrico, lo que puede y debe permanecer ms tiempo en su memoria, por su importancia para ellos y para la sociedad. A esta altura de mi exposicin pienso debemos preguntarnos acerca de cul es el objetivo del conocimiento de la historia. Contestando la pregunta, afirmo que ste puede ser doble: por una parte, conocer el pasado, por el pasado mismo, sin que por este conocimiento el cognoscente obtenga provecho alguno, o solamente uno muy menguado; por otra parte extraer de ese conocimiento enseanzas para mejorar el presente y el futuro, objetivo ste del conocimiento de la historia que es el ms importante y que justifica el esfuerzo de investigadores y docentes. El pasado, tanto el nuestro como el ajeno, es rico en distintos contenidos y efectos y de l podemos adquirir noticias para evitar repetir errores de nuestros ancestros, los propios y los extraos, como tambin conservar o repetir sus bondades. Para terminar esta introduccin creo debo justificar, esto es defender, la ponencia que presento a vuestra atencin. Siempre me ha preocupado el tema de qu enseamos los profesores de Historia del Derecho, como tambin saber qu recuerdan los alumnos de lo exigido por nosotros y aprendido por ellos. Por ltimo, conviene tener presente que el ser humano, concretamente el alumno que es aquel que es alimentado espiritualmente por el profesor, puede mejorar su condicin de tal por dos vas, que son, una, la que da argumentos de razn, que los proporciona el saber filosfico y la otra, que da argumentos de hecho, que los proporciona el saber histrico. Ambas vas se complementan, por lo que el mejor profesor de filosofa es aquel que tiene conoci-
383 mientos amplios y profundos de historia, como tambin el mejor profesor de historia es aquel que posee amplios y profundos conocimientos de filosofa, en especial de antropologa filosfica y de filosofa jurdica y poltica. Pues bien, recalco el tema sealado porque en un reciente congreso de profesores de filosofa del derecho un exponente defendi la idea que nuestra constitucin poltica debiera modificarse, entre otros aspectos, en el importantsimo de la forma de gobierno, que consistira en cambiar la forma actual, ms parecida a una forma monrquica de gobierno por otra polirquica o gobierno del congreso nacional o parlamento. Ante tamao error histrico y filosfico-poltico decid presentar esta ponencia acerca de las formas de gobierno y su legado en la historia de Chile, an cuando pienso que ella, como las otras que se han presentado a esta jornada, no llegar a conocimiento de aquel profesor cuyo nombre guardo en reserva. Bien s que el tema elegido no es desconocido pero s poco tratado por los profesores de historia y por los profesores de filosofa jurdica y poltica de nuestras universidades pero ocurre que lo conocido, este tema muy poco conocido, por callado puede ser olvidado, como sucede en este, y si lo olvidado es bueno e importante, puede caerse en el error de apreciar como bueno su contrario, en circunstancia que es malo, lo que de realizarse producira un mal, que si se refiere a la autoridad, como es la forma de gobierno, sera muy perjudicial, pues el bien de la comunidad depende del bien de la autoridad. Con lo dicho doy por terminada la introduccin a mi ponencia. Desarrollo del tema I. Clasificacin de las formas de gobierno Como presentacin del mismo debo decir, que rene tres notas o caractersticas que son las de ser un tema de derecho constitucional: ser universal en cuanto al tiempo y a las sociedades, esto es, no es slo de hoy, sino que tambin lo fue en el pasado y lo ser en el futuro y pertenece a toda sociedad, desde la matrimonial hasta la civil, incluida la sociedad eclesistica; y es importante, muy importante, pues se refiere a la autoridad o cabeza de toda sociedad, que es el elemento ms influyente en toda sociedad. Las formas de gobierno, que se refieren tanto a que la autoridad gobierne para el bien comn, como al nmero de personas que integran a la autoridad, se clasifican en forma monrquica, en la que lo esencial consiste en que gobierne una sola persona, siendo accidental si de por vida o por el tiempo determinado, o si por eleccin o por herencia y forma polirquica, en la que lo esencial consiste en que gobiernen dos o ms personas, la que puede ser aristocrtica o gobierno de los mejores, que en cuanto
384 a su nmero deben ser dos o la mitad menos uno de los ciudadanos o quienes pueden gobernar, o democrtica, que en cuanto a su nmero pueden ser todos los ciudadanos, lo que origina la democracia llamada directa, o bien en el extremo opuesto, slo uno, dando as origen a la democracia indirecta o representativa, si este nico gobernante es elegido por la mayora de los ciudadanos. Por ltimo, la facultad de gobierno incluye no solamente la de aplicar la ley en el nivel administrativo o extrajudicial, sino tambin la primera facultad de toda autoridad, cual es la dictar la ley, con atribucin si no exclusiva, al menos predominante en relacin con el congreso nacional o parlamento que es la institucin que representa los intereses de la multifactica comunidad, como tambin la facultad, que es principalmente deber, de responsabilizarse porque se administre justicia oportunamente a quienes lo pidan. II. Las formas de gobierno y su legado en la historia de Chile He dividido el tema en tres grandes perodos, que son, el primero, Chile indgena o pre-hispano, que se extiende desde una fecha imposible de precisar, salvo en milenios, hasta el ao 1541, en el que Pedro de Valdivia, primer padre de la patria, funda Santiago, que llega a ser la capital de la sociedad civil por l fundada, conocida como Reino de Chile, el segundo, que llamo Chile hispano o Capitana General del Reino de Chile, parte integrante del Virreinato del Per, que se extiende desde el 1541 hasta el 1818; y el tercero que se llama Chile republicano o independiente, que comienza el 1818 y que se prolonga hasta nuestros das. 1. La forma de gobierno en el Chile indgena o pre-hispano y su legado Nada hay que decir en este tema, pues las numerosas tribus que habitan el territorio que vagamente conocen como Chile, no han pretendido ni por tanto conquistado una unidad poltica superior a la tribu; por consiguiente su legado es inexistente. 2. Las formas de gobierno de Chile hispano y su legado: 1541-1818 Este perodo debe ser dividido en tres secciones, el primero y ms importante por su duracin, casi doscientos cincuenta aos, como por su legado, se extiende desde el 1541 hasta el 1810 y su herencia es, a mi juicio tan importante, que sin l no es posible entender la historia posterior hasta nuestros das y consiste en que creo una tradicin de buen gobierno de un gobernante o autoridad monrquica que ha influido fuertemente en nuestras ideas polticas; la segunda se extiende desde 1810 hasta 1814, el que comienza con una forma polirquica de gobierno, de 1810 a 1814, que ante su fracaso se la sustituye tardamente por una monrquica, dando origen a la tercera
385 seccin de gobierno, muy breve, que no perdura y que se derrumba ante sus adversarios ms realistas y apegados a la corona que los llamados juntistas; su legado el del gobierno polirquico podemos considerarlo importante, en el sentido de que, por su ineficiencia, no se volver a repetir la idea de un gobierno de estas caractersticas. 3. Las formas de gobierno de Chile republicano y su legado: 1818-2000. Este perodo, de casi doscientos aos, puede ser dividido en dos secciones, que son: La primera, de 1818 a 1833, denominado de ensayos constitucionales, como tambin de ensayos de formas de gobierno, est presidido por cinco constituciones polticas que son las de 1818, 1822, 1823 y 1828; la primera, considerada por OHiggins como provisoria, establece como forma de gobierno una monrquica; la segunda, dictada tambin por OHiggins, mantiene esta forma de gobierno, constitucin que es desechada por la ciudadana por estimar que ella otorga a quien la dict un tiempo demasiado prolongado para gobernar; la tercera, dictada bajo el gobierno de Freire, no se aplic, debido a lo complicado de sus disposiciones; y la cuarta, dictada bajo el gobierno de Pinto, tampoco se aplic, debido a que con la eleccin de vicepresidente de la Repblica se suscit una polmica acerca de la legitimidad de su eleccin que culmin con una guerra civil, la que puso trmino a este perodo llamado de ensayos constitucionales. La forma de gobierno de este primer perodo jalonado por cuatro constituciones, no obstante haber un poder llamado ejecutivo de carcter unipersonal a cargo de un Director Supremo o Presidente de la Repblica, como su efectivo poder de mano est tan limitado por el poder llamado legislativo, que ella puede denominarse polirquica por estar compartido por dos instituciones distintas que son la direccin suprema o presidencia de la repblica y el congreso nacional. El legado de este perodo de forma polirquica de gobierno no fue bueno y as se lo califica como el perodo de la anarqua, porque adems de no haber una autoridad que dirija a la nacin, como natural consecuencia no hubo logros de bien comn en ningn mbito de la vida nacional. La segunda seccin, de 1833 al 2000, que puede denominarse de consolidacin constitucional, est presidida por tres constituciones; la de 1833, que con mltiples reformas se aplica hasta el 1925, la constitucin de este ao que se aplica ntegramente hasta el 1973, y la constitucin de 1980 que se aplica hasta el presente. La constitucin de 1833, en reaccin ante las anteriores, se dicta con la idea de darle al pas una forma monrquica de gobierno, lo que se logra ms bien de hecho que de derecho, pues en las atribuciones del congreso nacional se le otorga a ste un poder que ejercido por l lo coloca por sobre el presidente de la repblica; as, de he-
386 cho ms que de derecho, esta constitucin le dio al pas una forma monrquica de gobierno desde 1833 hasta 1871. El legado de este perodo ha sido, a mi juicio como al de muchos, el ms fecundo en nuestra historia republicana, el que logr colocar a Chile, territorio pobre y de difcil cultivo, en el sitial de una nacin que vive bajo el imperio del derecho, en paz y progreso material y espiritual. Con las reformas que se introducen a la constitucin de 1833 a partir del ao 1871 se comienza a cambiar la forma monrquica de gobierno por una crecientemente polirquica, en la que el congreso nacional tiene creciente injerencia y en este proceso de cambio de la forma de gobierno, progresivamente conseguido, se llega al ao 1891, en el que la ciudadana se divide en dos bandos: los partidarios de un sistema presidencial o monrquico de gobierno y lo partidarios de un sistema parlamentario o polirquico de gobierno, divisin que produce una guerra civil causada por una distinta interpretacin de la constitucin de 1833. El legado de este perodo, que no es monrquico ni polirquico, es tambin positivo, an cuando no tanto como el anterior, y su positividad se debe, en parte al menos, y a mi juicio, a un factor externo, como fue la guerra con nuestros vecinos del Per y Bolivia y las difciles relaciones con Argentina, que nos costaron la prdida de gran parte del territorio que heredamos del perodo hispnico. De 1891 hasta el 1925, sin cambio en la letra de la constitucin de 1833, se la interpreta de modo abiertamente parlamentario y as a este perodo se le puede denominar de gobierno del congreso nacional, a travs de sus cambiantes mayoras, lo que permite aseverar que la forma de gobierno de este perodo es la polirquica. El legado de este perodo, segn opinin unnime de nuestros historiadores, no es positivo, pues la autoridad, dividida entre el gobierno y el congreso nacional, no resuelve los crecientes problemas que afectan, cual ms, cual menos, a todos los habitantes del pas. Es as como al 1924 estalla una crisis poltica que concluir con la dictacin de la constitucin de 1925, la que se dicta as como la constitucin de 1833 inspirada en el ideal de tener una autoridad poltica, lase Presidente de la Repblica, con real e independiente poder de mando, lo que parcialmente se logra, en especial con algunas reformas que se le hacen, lo que permite afirmar que ella establece una forma de gobierno que se aproxime a la monrquica, sin que por ello llegue a serlo, la que se aplicar no integralmente de acuerdo a su espritu y letra, pues la creciente influencia de las directivas de los partidos polticos que dominan el Congreso Nacional y por tanto la posibilidad de legislar debilitan la facultad directiva del Presidente de la Repblica, sometiendo a ste a una especie de vasallaje o poder ad referendum de dichas directivas. La anterior realidad poltica se prolonga hasta el 11 de septiembre de 1973, en especial, durante el gobierno de Salvador Allende, quien no pudo sobreponerse a la
387 presin de un partido que haba contribuido de modo decisivo a su eleccin como presidente de la repblica, que lo impuls a cometer ilegalidades que afectaron de manera profunda al estado de derecho, que explican y justifican el alzamiento militar de la fecha antes sealada, que fue apoyado por una gran mayora ciudadana. El legado de este perodo, que se extiende de 1925 al 1973, consiste, a mi juicio, en mostrar que la constitucin de 1925 con las modificaciones que se le introdujeron para potenciar al poder presidencial, que representa a la mayora ciudadana, no ha sido suficiente para otorgar al presidente de la repblica el poder de mando necesario para efectivamente dirigir a la nacin, pues contina supeditado a las directivas de los partidos polticos y al Congreso Nacional, a quienes no les corresponde gobernar y que pueden no representar a la mayora ciudadana. El ltimo perodo de nuestra historia constitucional se extiende de 1980, ao en que se aprueba la constitucin que nos rige, hasta el da de hoy, ao del 2000. Esta constitucin, cambiando la estructura de la misma, que anunciar una modificacin favorable a un rgimen presidencial de gobierno, no cambia en lo esencial a la constitucin de 1925, de tal modo que mantiene esta ambigedad de la forma de gobierno, de no ser plenamente monrquico, sino que mezclado con la forma polirquica, representada por la influencia de los partidos polticos y del Congreso Nacional, que constituye un todo influyente en el gobierno pero irresponsable. El legado de ese corto perodo no se distingue del anterior y consiste en que, como lo he dicho, no dota al presidente de la repblica del poder jurdico de mando necesario para gobernar responsablemente a la nacin, lo que es perjudicial para su bien. III. Conclusin De todo lo dicho podemos extraer una conclusin que se manifiesta en dos distintos tipos de saber, uno histrico y el otro metafsico. 1. De orden histrico; consiste en que en nuestra historia la forma monrquica de gobierno ha producido mejores frutos que la forma polirquica de gobierno. 2. De orden metafsico; de la historia extraemos los principios, o, desde otro punto de vista, de la naturaleza de las cosas y ambas nos muestran que la forma monrquica de gobierno tiene sobre la polirquica las siguientes ventajas: - Unidad de ideas, pues ellas dependen de una sola persona aunque sean muchas las que las han elaborado frente a la dispersin de las mismas que ocurre en la poliarqua.
388 - Unidad de mando o aplicacin de las ideas, frente a la dispersin que sucede en la poliarqua, en la que quienes las aplican dependen de varias o muchas personas, que las pueden interpretar de modo distinto. - Rapidez en la toma de decisiones, esto es, legislar, leyes que el monarca debe dictar respetando la constitucin, frente a la lentitud que tiene todo cuerpo colegiado para tomar decisiones. - Responsabilidad indiscutida de la autoridad, pues est encarnada en una sola persona, frente a la difcil atribucin de responsabilidad a un cuerpo colegiado, en especial si est compuesto por muchas personas. Ante quienes creen que la forma polirquica de gobierno protege mejor al ciudadano y a quienes son minora dentro de la sociedad civil, yo les digo que la mejor defensa de los derechos de todos est en tener una buena constitucin poltica y que la ciudadana est dispuesta a defenderla de los abusos de uno, de pocos o de muchos. Muchas gracias por vuestra atencin.
ACTIVIDADES ACADMICAS
DISCURSO DEL DR. MXIMO CARVAJAL CONTRERAS* EN LA INAUGURACIN DEL V CONGRESO DE AFEIDAL, CELEBRADO EN LA CIUDAD DE TUNJA, COLOMBIA.
mpregnado del ms autntico espritu Bolivariano, nos congregamos en la Hermana Repblica de Colombia quienes tenemos la obligacin y responsabilidad en Amrica Latina de formar y forjar a los futuros hombres y mujeres que tendrn la enorme responsabilidad de custodiar los ms altos valores que encarna el Derecho: justicia, equidad, bien comn, estado de derecho, desarrollo con justicia social y respeto a los derechos fundamentales e inalienables del ser humano como la libertad, la democracia y el orden jurdico. Llegamos a esta hermosa regin, parte de la cultura prehispnica denominada Muisca, la que ocupa la zona del altiplano de la cordillera oriental en una poca posterior al ao 600 de nuestra era. Pueblo agrcola pero tambin orfebre, nos dej un rico legado metalrgico que ha permitido conocer, a travs de su iconografa la cosmogona de estos pueblos americanos. Famosas son las obras metalrgicas que los grandes orfebres elaboraron, basta recordar la famosa balsa de juncos que dio origen a la legendaria leyenda del Dorado, magistralmente narrada en 1636 por Juan Rodrguez Freyle. En la sociedad Muisca el oro estaba ntimamente ligado al culto religioso y a fines rogativos, teniendo una base popular y un lenguaje especfico por ejemplo en las figuras humanas denominadas tunjos donde lo importante era su tosquedad e ingenuidad como forma de solicitar o agradecer un favor a los Dioses. Lo que hoy es Tunja en la Etapa precolombina fue Hunza, la vieja capital del imperio Zaque, Tunja la que en lengua chibcha su etimologa significa Varn Prudente. Es para todos nosotros, motivo de orgullo realizar nuestro Congreso anual en una de las ciudades Novohispanas ms antiguas del nuevo mundo: Tunja la capital del Departamento de Boyac.
Presidente de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina, AFEIDAL.
392 El 6 de agosto de 1539 marca un hito en la historia Americana: un joven capitn nacido en Mlaga, Espaa, funda esta ciudad en el sitio del cercado de Quiminza, un conglomerado indgena que ejerca dominio sobre el pueblo Muisca de origen Chibcha. Me refiero al fundador Gonzalo Surez Rendn, justicia mayor de esta muy noble y muy leal Ciudad ttulo con que la dot el emperador Carlos I el 29 de marzo de 1546. Tunja, la bien amada por las artes y la arquitectura, la del mayor nmero de blasones en las portadas de las viejas mansiones en la Amrica Hispnica, es hoy escenario de nuestro Congreso Latinoamericano. Tunja, la ciudad noble y seorial, la del barroco, el Gtico Isabelino y arte mudjar. La que Bolvar llam Cuidad heroica, foco de patriotismo y taller de la libertad. Doce iglesias, seis conventos y mltiples mansiones y edificios civiles muestran el pasado glorioso de este pueblo, cuna de una de las escuelas ms prestigiadas durante el siglo XVI, XVII y XVII sobre temas de arte como son retablos, ornamentacin, imaginera pintura de caballete, orfebrera, msica, escultura, literatura, todo lo que forma la llamada Escuela Tunjana y que rivalizara con la de Cuzco, Puebla, Quito y Santa Fe. Todos los latinoamericanos sentimos con autntico orgullo, como nuestra, la pica batalla del 7 de agosto de 1819, desarrollada en las cercanas de esta ciudad. Batalla que permiti a las armas bolivianas cubrirse de gloria y lograr la ansiada independencia Colombiana. Batalla de Puente Boyac escrita en letras de oro en los anales de la historia universal. Es ste, seoras seores el esplendoroso escenario que durante dos das enmarcar nuestro congreso. Donde discutiremos, deliberaremos y llegaremos a tomar acuerdos que se traducirn en logros para la enseanza del derecho en el Continente Americano. Permtanme aprovechar el foro para hacer una reflexin y una advertencia. En nuestro papel de educadores del derecho, tenemos la obligacin de transmitir nuestra tradicin jurdica, la propia, la que hemos heredado de nuestros mayores; el sistema romano, germnico, espaol impregnado de elementos indianos, musulmanes y cannicos. Ensear la doctrina de las institutas de Gayo el gran pedagogo. Sealar citas de Celso, quien no recuerda su definicin de derecho como el arte de lo bueno y de lo equitativo. Conocer el pensamiento del prncipe del derecho: Papiniano. Saber las obras de compilacin de Ulpiano y Julio Paulo, sus citas llenan la tercera y sexta parte del Digesto, las sentencias de Paulo, son obras clsicas. Repasar la ley de citas del ao 426 el jurado jurado de difuntos con el jus publice respondendi el edicto perpetuo, solo por mencionar unas cuantas.
393 Analizar el Cdigo Gregoriano y el Cdigo Hermogeniano con las Constituciones ms importantes. El Cdigo Teodosiano; asimismo la monumental obra de Justiniano, a quien Dante en su Divina Comedia concede un lugar en el paraso. Junto a l pondra a Triboniano, autor del Corpus Iuris Civiles. Como fuentes del Derecho Germnico, no podemos olvidar el breviario de Alarico del ao 506; la Lex Burgundioum o ley de los Borgoones; el Edicto de Teodorico del 510 de igual manera el Cdice Euricianus del 470 de nuestra era; por ltimo el fuero juzgo del rey visigodo Rocesvinto. Del Derecho Espaol es obligado el conocimiento de las Siete Partidas de Alfonso X bien llamado El Sabio. Los fueros de Castilla, las capitulaciones de Santa Fe, la recopilacin de las leyendas indias. Del Derecho Musulmn su sistema basado en la religin se nutre de la costumbre y la predicacin de Mahoma plasmada en el Corn y las Sunnah (conducta, dichos y actos) referidos por un sabih y recopilados por el ahadit. Adems, el Idjma que es el dogma de la infabilidad, es la interpretacin definitiva. El Quiyas o razonamiento analgico. Recordemos que la pennsula Ibrica fue dominada 800 aos por los musulmanes. Como herencia del Derecho Cannico sealamos las compilaciones de Bucardo, Anselmo de Luca e Ivo de Chartres. El Decreto de Graciano Los Decretales de Gregorio IX Liber Sextus Clementinas Se preguntaran ustedes por qu esta relacin histrica. La razn es de suma importancia. El derecho Latinoamericano sufre hoy una gran embestida por el sistema de derecho ingls o del Common Low. Dentro del neoliberalismo y la globalizacin existentes, las formas de colonizacin se han transformado. Ahora los pases poderosos utilizan la tecnologa, los sistemas computacionales, el ciber-espacio para introducir sus productos, lenguaje, inversiones, servicios y sistemas jurdicos. Si los latinoamericanos no defendemos nuestra cultura y forma de vida, esta ser desplazada en breve, los pasos se han dado, la invasin a comenzado, las instituciones del derecho comn empiezan a atener carta de naturalizacin en nuestros pases. Esta es la advertencia que lanza desde esta alta tribuna del Palacio de Gobierno del departamento de Boyac.
394 Defendamos nuestro derecho, que viejo de siglos ha podido sentar las bases del desarrollo Latinoamericano. La frase de Radbruch, que hago ma, es aleccionadora: El sistema romano es la cultura humanista aplicada al Derecho; no queremos ser juristas rutinarios, sino juristas cultos.
CHILE Y LA ASOCIACIN DE FACULTADES DE DERECHO DE AMRICA LATINA

REUNIN DE DECANOS CON PRESIDENTE DE AFEIDAL EL QUINTO CONGRESO DE AFEIDAL EN TUNJA, BOYAC, COLOMBIA LA DECLARACIN DE TUNJA EL PRXIMO CONGRESO EN ANTIGUA, GUATEMALA
Reunin de decanos con presidente de AFEIDAL
invitacin del Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, se reunieron el 15 de enero del 2005, en Santiago, en la sede de la Facultad, la mayora de los Decanos y Directores de Derecho del pas, con el Presidente de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina (AFEIDAL), Dr. Mximo Carvajal Contreras, ex Decano de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, UNAM. En dicha oportunidad, el Dr. Carvajal dio a conocer las actividades y propsitos de AFEIDAL e interesantes reflexiones sobre algunos de los problemas que enfrenta la enseanza del Derecho en el continente. Tambin se trataron relevantes temas acadmicos relacionados con la Carrera, con los nuevos desafos que se plantean a los estudios del Derecho y con algunas problemticas que se presentan en el ejercicio de la profesin. Entre los asistentes se contaron los Decanos y Directores: Roberto Nahum, Universidad de Chile; Sergio Carrasco, Universidad de Concepcin; Juan Andrs Varas, Universidad Austral de Chile; Antonio Pedrals, Universidad de Valparaso; Hernn Varela, en representacin de Fernando Saenger, Universidad Catlica de la Santsima Concepcin; Alejandro Guzmn Brito, Universidad Catlica de Valparaso; Marcelo Daz, Universidad de Atacama; Jorge Tapia Valds, Universidad Arturo Prat, de Iquique; Elvira Badilla Poblete, Universidad Catlica del Norte (Coquimbo); Ismael Eduardo Verdugo Bravo, Universidad Catlica del Norte (Antofagasta); y Gustavo Cuevas Farren, Universidad Mayor (Temuco). De Santiago, adems, estuvieron presentes: el anfitrin, Vctor Sergio Mena Vergara, Universidad Central de Chile; Vernica Reyna, Universidad Humanismo Cristiano; ngel Torre Silva, Universidad Internacional Sek; Hernn Corral Talciani, Universidad de los Andes; Daniel Munizaga, Universidad Bolivariana; Jos Luis Zavala, Universidad Miguel de Cervantes; Gastn Salinas, Universidad Mariano Egaa; entre otros. Excusaron expresamente su imposibilidad de asistencia: Arturo Irarrza-
396 val, Universidad Catlica de Chile; Luis Troncoso, Universidad La Repblica; Eduardo Soto Kloss, Universidad Santo Toms; y Fernando Saenger, Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, representado no obstante en la forma predicha. Se propuso tambin en la reunin mantener una ms estrecha relacin entre las diversas Facultades y Escuelas de Derecho del pas y promover una instancia de coordinacin nacional convocndose el efecto otra reunin similar a la realizada. Tambin el Presidente de AFEIDAL, Dr. Carvajal Contreras, se reuni igualmente en la Facultad de Derecho de la Universidad Central con Decanos de Argentina, Per, Bolivia y directivos de las Facultades chilenas afiliadas a esa organizacin. El Quinto Congreso de AFEIDAL, en Boyac, Colombia Durante los das 16, 17 y 18 de octubre, se celebr el Quinto Congreso de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina, integrantes de AFEIDAL. Su tema central fue: Nuevos campos para la Enseanza del Derecho. La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, concurri a dicho evento representada por su Decano, Prof. Vctor Sergio Mena Vergara, que es tambin Primer Vicepresidente del organismo. Antecedentes La Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina, AFEIDAL, fue creada en 1998. Su primer Congreso se realiz en la ciudad de Mxico, en el ao 1999; el segundo en Lima, Per, en el 2001; el tercero en Cuenca, Ecuador el 2002; el cuarto en Guadalajara, Mxico el 2003; el ltimo en Boyac, Colombia. El organismo se cre con fines cientficos, culturales y educativos. La misin de AFEIDAL es buscar la excelencia acadmica en la enseanza e investigacin del Derecho en Amrica Latina, promoviendo el compromiso, de los profesionales que se forman en las respectivas Carreras, con las causas ms elevadas de las sociedades latinoamericanas. Sus objetivos, entre otros, son: propiciar y fomentar la unin permanente de las Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina; propugnar entre sus asociados una formacin profesional innovadora y contempornea; formar profesionales del Derecho de calidad, con una preparacin que les posibilite encarar los retos de una competencia internacional, fundada en la ciencia y tecnologa; desarrollar la investigacin jurdica y multidisciplinaria;
397 fomentar la revisin de planes y programas de estudios en las instituciones educativas miembros de la Asociacin; luchar en forma permanente por el respeto a la libertad de ctedra, pluralidad ideolgica, sin hegemonas ni ataduras.
Actualmente se encuentran afiliadas a AFEIDAL aproximadamente cien Facultades y Escuelas de Derecho de Amrica Latina. Entre otras: la Universidad Autnoma de Mxico, UNAM; la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del Per; la Universidad Autnoma de Mxico, UAM; la Universidad de la Plata, Argentina; la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina; la Universidad de Cuenca, Ecuador; la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Universidad Catlica del Uruguay; la Universidad Autnoma de Colombia; la Universidad de La Habana, Cuba; la Universidad de Pernambuco, Recife, Brasil; la Universidad Catlica de Crdoba, Argentina; la Universidad Nacional de Guatemala, etc. La AFEIDAL es una entidad asociada a la Unin de Universidades de Amrica Latina, UDUAL. La Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile forma parte de la AFEIDAL desde su fundacin. Se encuentran incorporadas tambin algunas otras universidades chilenas, como la Universidad de Talca, la Universidad Catlica del Norte y la Universidad de la Santsima Concepcin, de la ciudad de Concepcin. Los temas que se incorporan y tratan en los Congresos de AFEIDAL revisten una extraordinaria importancia para los distintos enfoques del Derecho en general y para los estudios jurdicos en particular. Esto ltimo, de suma actualidad a propsito de los procesos de globalizacin y especialmente de internalizacin del conocimiento, en este caso, del saber jurdico. Tambin para el anlisis y propuestas que dicen relacin con los problemas de la profesin de abogado. Los eventos permiten tambin desarrollar una fructfera vinculacin entre las Facultades participantes, en trminos de abrir posibilidades para intercambios acadmicos activos y para poner en ejecucin proyectos comunes, como puede ser la implementacin de cursos a desarrollar entre varias Facultades del continente. Se concretan tambin compromisos de intercambios de publicaciones jurdicas, que permitan enriquecer las respectivas existencias bibliogrficas y ampliar el conocimiento recproco de las respectivas realidades normativas. DECLARACIN DE TUNJA, BOYAC, COLOMBIA, 2004 En la ciudad de Tunja, Boyac, Colombia, los das 15, 16 y 17 de septiembre de 2004, reunidos los miembros de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Amri-
398 ca Latina (AFEIDAL), en el Paraninfo de la Fundacin Universitaria de Boyac, teniendo como tema central del Congreso: Visin Latinoamericana de la Educacin para la formacin de Abogados en el siglo XXI, tratndose los temas siguientes: niveles de pertenencia de los planes de estudios frente a la necesidad jurdica de nuestro contexto; colaboracin interinstitucional e intercambios de estudiantes y docentes; Responsabilidad de la Universidad latinoamericana en la formacin del abogado para la cultura de la paz, tica y valores; enseanza y educacin de calidad para el abogado latinoamericano; investigacin e interpretacin en el contexto universitario latinoamericano. Por este medio formulamos, conforme las conclusiones del Congreso, las siguientes: DECLARACIONES 1. Frente a los procesos de globalizacin que involucran a los pases de Amrica Latina, se hace necesario reforzar los valores culturales, educativos y jurdicos que han estado y estn presentes en nuestras naciones. 2. Se deber cautelar, al mismo tiempo, que no se produzca una distorsin del carcter nacional ni de los contenidos que representa la Carrera; en particular, respecto de las tendencias que puedan llegar a sustituir la raz jurdica que histricamente est presente en el Derecho y en los respectivos ordenamientos jurdicos de nuestros pases. 3. Se estima que las Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de Amrica Latina deben realizar los cambios necesarios pertinentes a fin de alcanzar la mayor modernizacin posible de la Carrera de Derecho, desde el punto de vista curricular y metodolgico. Asimismo, ubicar a los estudios de Derecho acorde con los requerimientos del presente y con las radicales innovaciones producidas en lo socio-cultural, axiolgico, valrico, econmico e ideolgico. 4. Se constata el surgimiento de disciplinas jurdicas, que precisamente se originan en una nueva realidad cientfica, en un desarrollo inusitado de los medios de comunicacin, en las exigencias que presenta la sociedad de la informacin y del conocimiento, y en una profunda acentuacin de la interdependencia de las economas nacionales. En consecuencia, la Carrera de Derecho debe considerar los tratamientos respectivos, que permita abordar los nuevos temas. Al mismo tiempo, debe estar atenta a la reactualizacin de algunas otras disciplinas que, de acuerdo a la realidad actual, han adquirido una renovada vigencia.
399 5. Se reitera que debe darse importancia debida a la integracin y transversalidad disciplinaria que presenta la actual realidad jurdica, en que los contenidos temticos, por una parte tienden a diluir las respectivas fronteras jurdicas, por ejemplo la existente entre derecho pblico y derecho privado y, por otra parte, a que debe considerarse ahora las especialidades cientfico-biolgicas, respecto de las cuales el Derecho no puede dejar de vincularse normativamente. 6. Exhorta a enfrentar con responsabilidad la incorporacin de la Carrera de Derecho a los procesos de acreditacin que estn planteados, en tanto esta exigencia se formula como manera de hacer patente una enseanza seria y rigurosa por parte de las instituciones de educacin superior y, al mismo tiempo, como manera de asegurar una formacin que permita al futuro profesional del Derecho una insercin social responsable y comprometida con los valores ticos y jurdicos. 7. Se hace necesario hacer efectivos los acuerdos de intercambio de estudiantes, docentes e investigadores entre las Facultades de Derecho del continente, bajo las condiciones que establezcan los interesados al momento de concretar los mismos. 8. Se debe promover la investigacin de docentes y estudiantes, para que en forma conjunta desarrollen los estudios jurdicos y aborden especialmente los problemas de la sociedad moderna, en particular los que dicen relacin con el continente. Intercambiar los productos de investigacin que se realicen en los respectivos organismos acadmicos y validarlos en lo pertinente al interior de nuestros pases. Por su parte, la AFEIDAL acuerda promover estudios sobre lneas de investigacin jurdicas que le parezcan pertinentes, designando una comisin especial al efecto, que convocar a los acadmicos que propongan las respectivas Universidades. 9. Promover entre las Facultades y Escuelas del continente la asimilacin, en todo lo que sea posible, de los planes o mallas curriculares, procurando establecer pautas de homologacin y convalidacin de los respectivos estudios. 10. Procurar y desarrollar un perfil para el estudiante de Derecho que le permita asumir su responsabilidad de compromiso frente a la sociedad, conforme a las necesidades de cada pas, con una formacin moderna en lo tecnolgico, fundado en los ms altos valores ticos, en una esencial comprensin del mensaje humanista del Derecho y con un profundo respeto a los principios de defensa de la libertad, la democracia, los derechos humanos, la justicia y la paz.
400 EL PRXIMO CONGRESO DE AFEIDAL El prximo Congreso de AFEIDAL se realizar en la ciudad de Antigua, Guatemala, durante los das 3, 4 y 5 del mes de noviembre. El tema central del Congreso se referir a: Los derechos humanos como eje transversal en la enseanza e investigacin del Derecho en Amrica Latina. Prximamente la Secretara General del organismo enviar las invitaciones para los Decanos y Directores de Facultades y Escuelas de Derecho afiliadas a AFEIDAL. Tambin se extendern invitaciones a aquellas instituciones acadmicas que deseen concurrir como nuevos miembros.
MEJORAMIENTO DEL APRENDIZAJE*
LUIS LUCERO ALDAY Rector de la Universidad Central de Chile
l cambiante escenario de la educacin superior es expresin de profundas transformaciones econmicas, sociales y culturales de carcter global, las que han tenido impactos significativos en los mercados laborales y los desempeos profesionales. Estas transformaciones nos exigen desarrollar nuestras mejores capacidades de adaptacin para responder eficientemente a los nuevos desafos. El Supremo Gobierno ha sealado en sus polticas, que es necesario analizar la sintona de nuestra educacin superior con las exigencias de la globalizacin y la sociedad del conocimiento. Seala que la formacin de pre grado debe ser repensada en Chile, a la luz de la experiencia y los cambios que se estn experimentando en los pases ms desarrollados, con los cuales tenemos que interactuar y competir. El Gobierno ha dicho que desea que se discuta y ensaye formalmente el acortamiento de los estudios de pre grado, flexibilizndolos y modulando sus trayectorias educativas, con oportunidades de postgrado y desarrollo profesional continuo. Pilar Armanet, jefa de la divisin de educacin superior del MINEDUC, a propsito de un seminario organizado por el Consejo Superior de Educacin y la Comisin Nacional de Acreditacin de Pregrado, sealaba: La formacin universitaria de pregrado chilena est articulada en currculos profesionales rgidos, extensos e inflexibles, con escasa vinculacin con los procesos de modernizacin curricular que estn ocurriendo en los pases desarrollados. Para un tiempo terico en las carreras con mayor demanda por los estudiantes chilenos tiene una duracin declarada de 5.4 aos, el tiempo efectivo que se tardan en cursarlas la mayora de los estudiantes es de 6.9 aos. Las ingenieras pensadas para 6 aos duran en promedio 8 aos, lo que es claramente excesivo para obtener un ttulo de pregrado. Ello no est en sintona con la formacin de pregrado en el mundo. Nuestra universidad no est ajena a estas realidades, as lo hemos asumido y por esta razn hemos iniciado un proceso de rediseo y flexibilizacin de nuestros currculum de pregrado, basado fundamentalmente en los conceptos de empleabilidad y movilidad.
Parte del discurso en el acto de celebracin de 22 aniversario de la Universidad, (10 de noviembre de 2004).
402 Estamos entonces empeados en un constante proceso de modernizacin, que busca que nuestra Universidad mantenga un lugar de privilegio en el complejo y desafiante escenario de la educacin superior en el Chile de hoy. Este rediseo se inspira en tendencias pedaggicas y educacionales actuales, internacionales y nacionales, que quedan reflejadas en conceptos como educacin continua, currculum basado en enfoque por competencias y transversalidad. Educacin continua significa ofrecer un continuo de estudios con salidas intermedias y que van desde el pregado hasta el postgrado, en una sola estructura, sin implicar por ello necesariamente un alargamiento del tiempo de estudio. Ello significa desplegar la formacin en etapas, sin que alguna de ellas tenga que asumir todas las necesidades de formacin. En este esquema, las especializaciones ocurren hacia los tramos finales de la estructura y no requieren ser asumidos por los currcula de pregrado. A su vez, los currcula son elaborados en funcin de competencias, competencias que son cada vez demandadas por el mercado y que resultan, en una parte, cada vez ms transversales y no asociadas a una disciplina o rea del conocimiento en particular. De este modo, la formacin est en condiciones de garantizar empleabilidad, puesto que se ponen en consonancia los currcula y las competencias que un mercado laboral transformado requiere impostergablemente. Esta concepcin determina que la clase presencial tradicional es slo una de las instancias de aprendizaje que el alumno debe experimentar. Con el currculo basado en un enfoque de competencias y la transversalidad que implica, se desplaza el centro de la responsabilidad hacia el alumno y no se la reduce a la recepcin ms o menos pasiva de contenidos en clases directas. Como consecuencia de estos cambios de perspectivas, la tarea docente requiere igualmente de modernizacin, de tal modo que pueda asumir los nuevos medios de comunicacin y las nuevas experiencias de aprendizaje. A partir del ao acadmico 2005, la Universidad Central inicia la oferta de carreras rediseadas con estas caractersticas. Esto significa que los estudiantes de primer ao iniciarn sus estudios con carreras que han comenzado su flexibilizacin y adaptacin a las nuevas realidades laborales y del conocimiento. Se trata de un proceso que durar un ciclo completo y que requerir de una evaluacin permanente, con el fin de alcanzar los objetivos propuestos. Se ven involucrados aqu todos los aspectos de quehacer educativo, desde aprender a definir las competencias, relacionarlas con la currcula, hacer una gestin docente que facilite los aprendizajes necesarios y suficientes, definir las formas de evaluacin que garanticen esos aprendizajes, hasta estar completamente vinculados con el medio para ir haciendo las actualizaciones de las competencias requeridas por el ste.
403 Sin duda, en este nuevo paradigma enseanza aprendizaje, se est produciendo un cambio que subraya cada vez ms la importancia de una educacin centrada en el sujeto que aprende. En este contexto, la consideracin de competencias junto con la consideracin de conocimientos ofrece innumerables ventajas que estn en armona con las demandas que surgen del nuevo paradigma. Esto supone un desplazamiento de una educacin centrada en la enseanza hacia una educacin centrada en el aprendizaje. La sociedad del conocimiento es tambin la sociedad del aprendizaje, aqu la educacin inmediatamente se sita en un contexto ms amplio, el proceso ininterrumpido de aprendizaje permanente, donde la persona necesita ser capaz de manejar el conocimiento, ponerlo al da, seleccionar lo que es apropiado para un determinado contexto, aprender continuamente, comprender lo aprendido de tal manera que pueda adaptarse a situaciones nuevas y cambiantes. Sin temor a equivocarme, este proyecto de rediseo curricular, se convierte en el proyecto ms importante desarrollado por la Universidad, toda vez que se ven involucrados en l, todas las Facultades y sus respectivas escuelas formadoras, poniendo una mirada en comn frente a los desafos del medio. Un valor irrenunciable de nuestra misin institucional, y presente en este rediseo curricular es el fomento y desarrollo del espritu emprendedor en nuestros alumnos.
COMENTARIOS Y RESEAS BIBLIOGRFICAS
MARCO MEDINA RAMREZ, ENRIQUE ORTIZ SCHINDLER, Manual del nuevo proceso penal. Librotecnia., 2005, 325 p.
Se ha hecho un tpico afirmar que la reforma procesal penal, en vigencia en Santiago el paso final, como se ha encargado de difundirlo la abundante publicidad en nuestros medios escritos y audiovisuales a partir del 2005, constituye un hito importante en la administracin de justicia, porque ciertamente lo es. El cambio de paradigma es de tal magnitud que literalmente se ha reemplazado todo: tribunales, recintos, leyes, funcionarios. Ahora viene el cambio de mentalidad, que ciertamente es ms lento y al cual poco ayudan las escuelas de derecho (ms bien de leyes, por su ensimismada fascinacin por la glosa de textos legales, especialmente en los ramos de cdigo, y que se ha manifestado en el excelente negocio de los diplomados), y un numeroso trabajo que tanto desde los tribunales como la docencia, deben construir doctrina y sentar las bases de nuestro nuevo sistema. En este sentido, el trabajo de los profesores Marco Medina Ramrez y Enrique Ortiz Schindler tiene un evidente afn de divulgacin de la reforma. Ambos provienen del mundo docente, tanto en el pregrado como el postgrado y el perfeccionamiento de los actores del nuevo sistema, lo cual se nota en el texto y se agradece. Sin nimo de ser exhaustivos, el trabajo profundiza en los diferentes aspectos involucrados, sin descuidar el nimo pedaggico, el cual se evidencia en los abundantes grficos y esquemas de evidente utilidad para el estudiante y todo aquel que se acerque por primera vez al tema. El texto se encuentra actualizado a la ltima ley dictada a la fecha, sobre porte de arma blanca (Ley N 19.975, que modifica el Cdigo Penal en materia de uso y porte de armas, Diario Oficial de 5 de octubre de 2004), lo cual implica una ventaja respecto de los dems que se han publicado. El texto se divide en tres captulos. El primero trata de las bases del proceso penal en general, donde pasa revista a los sistemas procesales penales, examinando sus virtudes y defectos, as como los principios bsicos que informan el nuevo sistema. Se detiene latamente en lo relativo al principio de oportunidad, que es, en stricto sensu, la facultad que tiene el rgano de persecucin penal (Ministerio Pblico), de no iniciar o interrumpir una persecucin penal pblica (p. 49). En este sentido no puedo dejar la oportunidad de reflexionar sobre este aspecto, que me ha llamado profundamente la atencin, y que se sita como un paradigma fundamental de la reforma. Al respecto un documento de la Fundacin Paz Ciudadana (Seguridad ciudadana y la reforma procesal penal, julio de 1998) sealaba que el nuevo sistema entrega a los fiscales la facultad de no iniciar la investigacin de un delito cuando se den determinadas circunstancias en las que no tenga sentido llevar a cabo dicha investiga-
408 cin. Estas medidas le entregan discrecionalidad al sistema, pero sta no es absoluta, ya que la vctima tiene derecho a reclamar ante el fiscal y obligar a investigar, presentando una querella ante el juez de control de la instruccin. En virtud del principio de oportunidad, existe la facultad por parte del fiscal de abandonar o no iniciar la persecucin penal, cuando se trata de un hecho que, por su insignificancia, no compromete gravemente el inters pblico, por lo que el costo de iniciar la persecucin penal es mayor que el beneficio reportado () Existe un delito, se puede probar dicha existencia, pero no conviene destinar recursos (el destacado en cursiva es nuestro). La pregunta que se hace el Estado es sencilla: vale la pena invertir recursos en la investigacin de un delito si esto no arrojar utilidades, abandonando su poder jurdico de perseguirlos? Si formulramos esta interrogante a un jurista del siglo XIX, lo ms probable es que rechazara de plano dicha posibilidad, por ser poco consecuente con los ms elementales principios jurdicos. Sin embargo, si la planteamos al jurista actual, probablemente la apoye. Argumentar que no tiene nada de malo destinar fondos a investigar los delitos ms graves, dejando de lado aquellos que slo logran distraer recursos sin resultados positivos. Un ejemplo son las cuestiones no contenciosas. En el siglo XIX, enfrentados a la alternativa de erradicar su conocimiento de los tribunales, los juristas de la poca razonaban sobre la base del carcter jurisdiccional o no que tenan dichas materias, ya que aclarado este punto, se solucionaba inmediatamente aqul. Pero vemos que en la actualidad el asunto dej de ser doctrinal y se convirti en algo mucho ms terrenal: el conocimiento de estos asuntos distrae muchas horas / hombre, pues las mencionadas materias tienen mucho de formalismo que substrae al tribunal de labores jurisdiccionales ms importantes. Algo similar ocurre con la multitud de juicios ejecutivos que llevan los juzgados civiles y que han convertido a los tribunales en verdaderas oficinas de cobranzas de las empresas, atendido el volumen de causas involucrado. Y lo mismo sucede con los juzgados laborales, respecto de las cobranzas previsionales y sueldos impagos. Aunque revestido del carcter de conflicto jurdico, con pretensin, accin y proceso incluido, en el fondo se produce una profunda distraccin de recursos que podran aprovecharse mejor. Tenemos que recurrir entonces a la enseanza de la historia, ramo que en nuestras escuelas de Derecho (a travs de la ctedra homnima y de Derecho Romano), adolece de un grave defecto de enfoque, y que ha terminado por darle la espalda a las necesidades de la comunidad, que muchas veces financia sus investigaciones de dudosa utilidad. Recordemos que durante gran parte del siglo XIX, y parte del XX el gran auge del biologismo contagi casi cada rea del conocimiento y del quehacer humano (tal como hoy la economa). En la arquitectura y el diseo surgi el art noveau, con la exaltacin de la figura vegetal como elemento central en sus temticas;
409 en la historia se entr directamente a explicar el fenmeno histrico como verdaderos ciclos biolgicos (recordemos a Toynbee y a los autores que postulaban que el desarrollo de las naciones depende en gran parte del factor gentico involucrado, etc.). La propia religin sufri los embastes de las teoras darwinianas y de las eras biolgicas; en la literatura y el arte la exaltacin mxima era la reproduccin de la realidad conforme a los mtodos ms exactos posibles, y en ocasiones se puso de moda la vida natural y salvaje. No es casual que en esa poca Melville en su Moby Dick resumiera la lucha entre la naturaleza y la civilizacin, y que Gauguin, prspero empresario, abandonara todo para irse a pintar a una isla desierta. El mismo Derecho no pudo quedar al margen, y aunque en una influencia notoriamente menor que en otras manifestaciones, se lleg al punto de afirmar, en materia criminolgica, que la calidad de delincuente de un individuo poda perfectamente determinarse gracias a un cartabn biolgico preciso (Cesare Lombroso). Pero qu ocurri? El descrdito de la teora biolgica lleg al punto que si a mediados del siglo XX todava alguien lo afirmaba no pasaba a ser una especie de curiosidad intelectual, pues ya nadie se atreva a tomarla en serio. La arquitectura y el diseo abandonaron prontamente estas tendencias; lo propio pas con la literatura y la pintura. El mismo derecho criminal enterr con vergenza las teoras de Lombroso, quizs con la culpabilidad de recordar que estas ideas eran demasiado afines con las teoras racistas del nazismo alemn. Probablemente el nico que sali indemne, por no decir fortalecido, fue la propia biologa, que hizo ms rigurosos sus mtodos y nos otorg grandes adelantos. Pero de dnde sali todo este entusiasmo? Cual panacea, pareciera ser que cada idea nueva (algunas francamente bajo la bandera de las ideologas), ofrece la solucin a todas nuestras incertidumbres. El error radic si es que se puede hablar de tal, porque la biologa ilumin muchos aspectos del conocimiento en forma absolutamente provechosa en explicar fenmenos copiando literalmente reglas y axiomas que funcionan slo dentro de los parmetros de dicha disciplina. Cuando se las saca de su entorno natural, luego de pasada la novedad, no queda ms que un cuesco sin sustancia. Ah tenemos, por ejemplo, los casos de Francisco A. Encina y Nicols Palacios (recordemos su Raza Chilena), sostenedores de que el elemento tnico es esencial en la conformacin del carcter y destino nacionales, teora que se encuentra hoy en franco descrdito. Sucedi con la biologa lo que pasa cuando estamos adormecidos bajo el sueo de la razn: nuestro despertar slo producir monstruos. Si vemos en perspectiva, el biologismo tuvo su poca de auge, esplendor y cada. No pasar lo mismo con la Economa? Acaso el afn de economizarlo todo, incluso el Derecho, no traer alguna distorsin a esta disciplina? No negamos su importancia; slo exigimos cautela.
410 El captulo segundo trata de los sujetos que actan en el proceso penal (los elementos subjetivos del proceso, como lo denominan los autores), examinando al respecto al Ministerio Pblico, el Juez de garanta, la vctima, el imputado, y la Defensora Penal Pblica. El captulo final trata del procedimiento penal e instituciones relevantes, partiendo de las medidas cautelares personales, la prisin preventiva, el rgimen de la libertad en el nuevo Cdigo Procesal Penal, las acciones civiles y medidas cautelares reales, la nulidad procesal, entrando luego de lleno a la estructura y etapas del proceso penal. La obra concluye con el anlisis de los recursos, y los procedimientos simplificado y monitorio. Echamos de menos un tratamiento de la valoracin de la prueba, la que de conformidad al artculo 297 del Cdigo Procesal Penal, sabemos que se efectuar con libertad (aunque se refiere imprecisamente a apreciacin), no pudiendo contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. Hubiramos deseado conocer la opinin de los autores en este punto, de ricos matices, pues la valoracin de la prueba en la sana crtica va adquiriendo una importancia cada vez mayor en nuestro pas, tal como lo demuestra la reforma de los tribunales de familia, que contiene una norma similar (artculo 32 de la Ley N 19.968, que crea los tribunales de familia y publicada en el Diario Oficial el 30 de agosto de 2004). Constituye este el primer texto editado de los autores profesores Medina Ramrez y Ortiz Schindler, que demuestra un trabajo de evidente utilidad aunque en algunos pasajes con cierta desprolijidad. Esperemos que este no sea asimismo el ltimo, que ciertamente nos brindarn aportes en las disciplinas jurdicas, de las cuales ya han hecho gala en el foro y que ya era tiempo se trasvasaran a la letra impresa, lo que no cabe sino agradecer con entusiasmo.
Carlos Lpez Daz
CARLOS LPEZ DAZ, Manual de derecho de familia y tribunales de familia, Librotecnia, Santiago, 2005, 2 tomos, 853 p.
El trabajo que el profesor Lpez Daz ofrece a la comunidad jurdica constituye un novedoso aporte, teniendo en especial cuenta que las regulaciones que ataen al Derecho de Familia han experimentado fuertes transformaciones, muchas de ellas discutidas y cuestionadas en su momento, pero que una vez aprobadas por el Poder Legislativo requieren ser abordadas en textos de estudio, sin perjuicio de las crticas que pueda merecer al intrprete por la justicia o injusticia que contengan algunas soluciones legales. Es esta quiz la principal virtud del manual que se comenta. Desde el punto de vista de la estructura del libro, se podra destacar que este se aparta de lo que hasta ahora se ha escrito en estas materias, en cuanto a que se incluyen cuestiones que no figuran en los manuales de Derecho de Familia, como lo es el caso de la familia indgena, los problemas relativos a las sectas, y el cada vez ms vigente tema de la violencia intrafamiliar. Tambin es de gran contribucin para la consulta, el hecho de que aborde no nicamente el derecho de familia sustantivo, sino que tambin la faz procedimental de dicho mbito del derecho civil; a pesar de que en esto ltimo, el anlisis es ms descriptivo que analtico. Formalmente el esquema que se sigue es, en cuanto a su organizacin, el tradicional para un manual. Es decir, se dividen los diversos temas en captulos, los cuales se desmembran a su vez en clasificaciones numeradas; adems de una serie de recursos propios de este tipo de trabajos, como lo son el subrayado, las cursivas y tambin las negritas para los subttulos. Todo ello con miras a lograr una lectura fcil y ordenada. La bibliografa que se utiliza, con sus correspondientes citas bibliogrficas, es escueta en cuanto a su extensin, ya que atentara contra el carcter didctico del manual, si estuviera sobrecargado de opiniones doctrinales. En este sentido la recurrencia a la doctrina es la justa y necesaria. Pero no se puede decir lo mismo de las fuentes jurisprudenciales, que son bastante escasas, siendo que constituyen una valoracin suficientemente decisiva para quien se interese por algunos de los temas ms polmicos o confusos. A pesar de tratarse de una obra dirigida a la enseanza, el autor no elude pronunciarse sobre algunas cuestiones valricas de fondo. As, en el Captulo 9, intitulado Uniones no matrimoniales (concubinato), critica a los que defienden la estabilidad del matrimonio negndose a la promulgacin de una ley de divorcio. Argumenta que dicha ausencia deviene en una proliferacin del concubinato (afectando la estabilidad familiar), lo cual en su opinin es grave ya que se forman uniones que carecen de regulacin legal. Aunque esta afirmacin pudiere ser cierta, pensamos que se trata de
412 una observacin parcializada, ya que tambin los que censuran el divorcio entienden que con dicha ley se atenta contra la estabilidad de las familias. Posteriormente, en el Captulo 10 referido a Las uniones de personas del mismo sexo, Lpez Daz hace depender su proteccin legal tan slo de cules sean las tradiciones, tendencias, o aceptacin ciudadana que dichas alianzas merezcan. Pero se soslayan muchos argumentos, -y de bastante peso, como lo es por ejemplo el inters superior de los hijosque desvirtan la conveniencia de la institucionalizacin jurdica de las uniones homosexuales. En esta parte del libro se advierte un carcter parcial, ya que a diferencia de otras materias no se confrontan opiniones dispares. Si lo que pretenda el autor era reflejar los valores de nuestra sociedad, justo habra sido siquiera enumerar las razones que una parte importante de la sociedad chilena tiene para oponerse a la aprobacin de una ley de tal naturaleza. El Captulo 15 se refiere a las Generalidades sobre el matrimonio. Aqu se esbozan algunas clasificaciones bsicas con respecto a la institucin matrimonial, como lo son su origen etimolgico y tambin sus caractersticas. Una cuestin que destaca, y en la cual coincidimos con el autor, es la referente al concepto constitucional de la familia. Se sostiene que la norma constitucional, por el sentido que tiene, no admitira que se restringiera la proteccin estatal a la familia matrimonial. Por lo tanto se incluyen tambin las uniones de hecho en el concepto de familia. En esta parte, sin embargo, el autor es un poco difuso, porque no se pronuncia por algn concepto acotado de familia, sino que ms bien se desprende, de sus diversas opiniones a lo largo del libro, que se tratara de una nocin esencialmente variable, que no entraara unas caractersticas permanentes, sino que ms bien sera relativa a la poca y preferencias valricas de los ciudadanos. En el Captulo 20, De la terminacin del matrimonio por divorcio, se realiza un examen ilustrativo del divorcio que incluye su aspecto histrico, legal, y algunas cuestiones relativas al conflicto humano que dichos procesos desencadenan en las familias. Merece destacarse el enfoque que asume el autor cuando describe las fases del divorcio. As por ejemplo, cuando habla del divorcio emocional, indica que se trata de una etapa con un costo personal y familiar elevado. Critica el hecho de que algunos abogados intentarn redituar con situaciones como stas; dirigiendo as una crtica a la falta de formacin moral que se desprende de una inadecuada enseanza tica durante el perodo universitario. Muy acertada y realista nos parece tambin la descripcin de lo que llama el divorcio econmico. All describe la manera de proceder de los cnyuges con respecto a situaciones de separacin y en la cual se generan tensiones producidas por revanchas, por querer obtener un beneficio econmico que sirva de castigo al cnyuge culpable, y por otros episodios indeseables que ocurren durante los procesos de quiebre. Resalta su preocupacin para que los hijos durante la separacin (que recomienda ser llevada con la intervencin de un tercero imparcial)
413 sean respetados, sobre todo a travs de reconocerles su derecho a ver a ambos padres, mediante el rgimen legal de visitas (relacin directa y personal). Ms adelante, en el Captulo 41 titulado La violencia intrafamiliar, plantea sumariamente la problemtica que ella entraa. En Chile las tasas de violencia fsica o sexual sobre las mujeres actual o anteriormente casadas, alcanza un 34%, segn informe realizado por el Centro de Anlisis de Polticas Pblicas de la Universidad de Chile. Ello revela que se trata de una cuestin grave, y por lo mismo hubiera requerido algn mayor anlisis de parte del autor. Es de suyo positivo que esta materia se encuentre incorporada a un manual de esta naturaleza, pero faltaba realizar una crtica a la ley que gobierna su regulacin. Carlos Lpez analiza la ley en cuanto a sus disposiciones, pero omite mencionar la discusin parlamentaria que hoy en da se lleva a cabo, para introducir modificaciones bastante sentidas en la poblacin, sobre todo las relativas a la punicin de sus conductas, y a los efectos ms permanentes, y ya no transitorios, que alcanzaran los efectos de las sentencias condenatorias. Finalmente el autor dedica un ltimo Captulo 42 referente a Los tribunales de familia, el cual destaca por su novedad en la realidad legal en Chile, y en donde se pasa revista a sus disposiciones generales, cuestiones procesales orgnicas, procedimentales, y una mencin muy interesante a la resolucin alternativa de conflictos.
Gustavo Cruzat Arteaga Universidad de Los Andes
BRACEY WILSON V. Curso de Derecho Civil. Ediciones Jurdicas La Ley, seis tomos, 2003-2004
Las sntesis y manuales son una de las herramientas ms tiles a la hora de preparar exmenes o tener una primera aproximacin a una determinada disciplina. Por eso, el trabajo del profesor Wilson debe entonces examinarse a la luz de sus fines: la de exponer sintticamente los aspectos fundamentales del Derecho Civil, como material de apoyo o complemento a las clases. Lo deseable es que al resumen prolijo y esquematizado de los contenidos de una determinada rea se le incorporen las ltimas tendencias, las opiniones, o bien la jurisprudencia, en suma, todo lo que implique un incremento de los conocimientos. El trabajo del profesor Wilson, que tuvo un paso del Derecho Romano al Derecho Civil, se divide en seis tomos. El primero trata de la ley, y de la teora de los actos jurdicos y de la prueba; el segundo trata de los derechos reales y los bienes; el tercero refiere a la teora general de las obligaciones, el cuarto contiene las fuentes de las obligaciones, el quinto trata del Derecho de Familia y el sexto y final de la sucesin por causa de muerte, que a la fecha de esta resea an no hemos recibido pero tenemos entendido ya est publicado. Nuestra profesin tiene un sesgo peligroso a la hora de definir lo que es actualizarse: una obra actualizada no debe ser solamente aquella que incorpore las ltimas reformas legislativas, sino que tambin debiera contemplar aquellos otros aspectos. Los manuales, la puerta de entrada para los textos de mayor envergadura que nuestros alumnos trabajarn cuando estn en los cursos superiores, debieran incorporar tpicos tales como:
en lo relativo a interpretacin jurdica. Esta rea tuvo un importante cambio de perspectiva con las teoras de Pablo Rodrguez Grez (Teora de la Interpretacin Jurdica, 1990), lo cual incidi tanto en la naturaleza misma de la interpretacin como en la estructura lgica de dicho proceso, as como las herramientas a emplear en tal sentido. En este aspecto la enseanza jurdica ha sido permeable a estas teoras, por la evidente falta de una sistematizacin coherente en tal sentido (tomo I). en lo relativo a la teora de la nulidad. La teora bimembre de la nulidad supera con creces la tradicional disputa sobre la procedencia de la inexistencia como sancin y sus alcances respecto de la nulidad, que en nuestros textos no ha pasado ms all de lo sostenido en la clsica controversia entre don Arturo Alessandri y don Luis Claro Solar. Es extraa la falta de acogida de esta teora, perfectamente coherente con nuestro Cdigo Civil. en lo relativo al Derecho Indgena. El tema indgena ha tenido poca recepcin dentro de los textos, con pocas excepciones. En el caso del tratado de Derecho Civil de los
415 profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, su desarrollo est acorde con la extensin del texto, pero el resto de los manuales lo omite. En tal sentido la Sntesis de Derecho Civil: Sucesin por causa de muerte, de Abraham Kiverstein (4 edicin, 2000), por nuestra iniciativa directa lo contempla en una nota preliminar, pero nada ms.
en lo relativo a la posesin inscrita. La posesin inscrita ha sido uno de los temas ms debatidos tanto por su complejidad como por sus gigantescas connotaciones prcticas. El propio profesor Rodrguez Grez (De las posesiones intiles en la legislacin chilena, 1995) replante el tema. Una observacin: hay una cita al pie de pgina que no existe (vase la nota 557 del tomo II, pgina 157). en lo relativo a nuevas figuras contractuales. Siendo esta obra una glosa del texto civil, su texto est acorde a las reformas de las leyes 19.886, sobre arrendamiento, 19.903 sobre otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia y la 19.904, sobre capacidad de los sordos y sordomudos, aunque tampoco menciona las nuevas figuras contractuales de amplia aplicacin en la prctica (tomo IV), y a las que don Fernando Fueyo urga por incorporar dentro del texto civil. en lo relativo a la responsabilidad extracontractual. Hay nuevas tendencias y doctrinas que en este aspecto son fundamentales. Remitimos a la lectura del excelente trabajo del profesor Hernn Corral (Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, 2003). en lo relativo a la nueva Ley de Matrimonio Civil. La nueva Ley de Matrimonio Civil contempla varias novedades, tales como la compensacin econmica (de cuya naturaleza jurdica nada dice nuestro autor) o la mediacin, que corresponde estudiar debidamente contextualizada. Los tribunales de familia no es mencionada sino en el anexo, en el que se reprodujo la ley respectiva, pero sin ningn comentario o glosa, que hubiera sido lo pertinente. Se echa de menos un estudio detenido sobre los alcances de las causales de divorcio, algunas de las cuales pueden prestarse a equvocos y requieren por ende de un trabajo ms desarrollado. en lo relativo a la constitucionalizacin del Derecho Civil. Los tratados internacionales se han incorporado con fuerza en el Derecho de Familia, pero esto no es siquiera insinuado en el tomo V. Los modernos manuales de esta rea debieran abordar directamente el derecho internacional de la familia, e incluso la dinmica del conjunto del texto privado con la carta fundamental (como lo relativo a las garantas fundamentales).
Carlos Lpez Daz
RECOPILACIN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2004
RECOPILACIN DE TESIS DE LA ESCUELA DE DERECHO 2004

NELLY CORNEJO MENESES Bibliotecaria documentalista. Jefe de Biblioteca. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Central de Chile
sta recopilacin incluye las tesis presentadas por los alumnos de la carrera de derecho de la Universidad Central de Chile, durante el ao 2004 para obtener el grado de licenciatura. La recopilacin se encuentra ordenada por autor y puede ser consultada en la Biblioteca de la Facultad.
AGUIRRE CORREA, CARLA. El Delito de lavado de dinero y un acercamiento a la nueva normativa que crea la unidad de anlisis financiero. Santiago, Chile: 2004. ALCNTARA RUGGIERI, PAULA M. El Delito de desacato contra la autoridad: sus orgenes en el derecho romano y la pervivencia en la prctica judicial indiana. Santiago, Chile: 2004. 168 h. ALMONTE ESPINOZA, JORGE. Derecho a la defensa en el caso de lesiones causadas por un maestro a su aprendiz; desde el derecho Romano hasta el derecho actual. Santiago, Chile: 2004. 105 h. ALVEAR PAREJA, CARLOS JAVIER. Anlisis de los mecanismos de solucin de controversias. Santiago, Chile: 2004. 164 h. ARANEDA ALLEL, HUGO. Los Tribunales de justicia, su organizacin y funcionamiento desde 1810 hasta 1823. Santiago, Chile: 2004. 92 h. ARAVENA CASTRO, PAULA. Proteccin jurdica del menor en la prctica judicial indiana. Santiago, Chile: 2004. 136 h. ARVALO POMODORO, ANDREA CAROLINA. La Retrica, como un aspecto o momento de la interpretacin jurdica, ante los Tribunales de Justicia. Santiago, Chile: 2004. 90 h. ATISHA CONTRERAS, FANNY HELENA. Administracin de condominios. Santiago, Chile: 2004. 152 h. BAEZA HENRQUEZ, JUDITH. Anlisis comparado de la realidad Pyme en Chile. Santiago, Chile: 2004.
420
BARRA SILVA, CAROL DE LA. La Costumbre indgena en materia penal y su aplicacin en los tribunales de justicia Chilenos. Santiago, Chile: 2004. 85 h. BARROS G., LOLA I. Ambito de la aplicacin Ley N19.799 de la firma digital en general, y de algunos documentos electrnicos en particular. Santiago, Chile: 2004. 255 h. CABRERA BLEST, YAMIL. Prensa y derecho: la reforma procesal penal y el diario El Mercurio 1995-2000. Santiago, Chile: 2004. 79 h. CABRERA ORELLANA, CRISTIAN. El Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia: una visin jurisprudencial. Santiago, Chile: 2004. 170 h. CIFUENTES MUOZ, DANIELA PAZ. Cartas de ciudadana y nacionalizacin perodo 1810-1822. Santiago, Chile: 2004. 141 h. COLLADO LIZAMA, AMPARO MACARENA. Consejo de seguridad nacional y poder de seguridad. Santiago, Chile: 2004. 168 . CONTRERAS MUOZ, FRANCISCO. Medios alternativos de solucin de conflictos en materia laboral. Santiago, Chile: 2004. 130 h. CONTRERAS SANDOVAL, JULIO CSAR. El fin de la existencia humana en el derecho. Santiago, Chile: 2004. 175 h. CORVALN PEZ, ERNESTO. Las incapacidades en el Derecho Civil chileno. Santiago, Chile: 2004. 292 h. CUCURELLA VIDAL, JUAN PABLO, Los modos de adquirir el control de una sociedad annima abierta en Chile. Santiago, Chile: 2004. 141 h. CUEVAS JARA, RODRIGO. Waldo Silva Algue: un servidor pblico. Santiago, Chile: 2004. 250 h. FIGUEROA SOCCORSO, DANIE RITA. El Gobierno de Augusto y sus reformas legislativas. Santiago, Chile: 2004. 132 . FUENZALIDA ROBLEDO, EDUARDO. Los trabajadores frente a la quiebra del empleador. Santiago, Chile: 2004. 176 . GONZLEZ NIETO, REN ORLANDO. Breve anlisis del mercado de valores y la oferta pblica de valores. Santiago, Chile: 2004. 181 h. GOYNECHE ADRIASOLA, MARCELA. Manuel Amuntegui Aldunate: un jurista chileno del siglo XIX. Santiago, Chile: 2004. 62 h.
421
HORVATH GUTIRREZ, VALENTINA. Legislacin chilena sobre empresas individuales de responsabilidad limitada. Santiago, Chile: 2004. 194 h. IBACACHE TOLEDO, PATRICIA MICHELLE. Pervivencia del Derecho Romano sucesorio en la prctica jurdica indiana. Santiago, Chile: 2004. 91 h. JULIN GONZLEZ, RICARDO A. Recopilacin de autos acordados emanados de nuestros tribunales superiores durante el siglo XIX. Santiago, Chile: 2004. 94 h. KREITHER FELI, GUNTHER. Anlisis de los recursos en el nuevo proceso penal: Ley N19.696. Santiago, Chile: 2004. 211 h. LAGOS MAC-IVER, MARCIAL. Efectos de las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal especto de la Polica de Investigaciones de Chile. Santiago, Chile: 2004. 226 h. LANDEROS VERDUGO, IGNACIO MAXIMILIANO. Rgimen electoral municipal: la eleccin de alcaldes y concejales. Santiago, Chile: 2004. 113 h. LUQUE QUEZADA, LILIAN MAYTEE. La responsabilidad extracontractual del Estado y la responsabilidad civil, penal y administrativa del funcionario. Santiago, Chile: 2004. 139 h. MARTNEZ HENNINGS, GENARO. Legislacin indigenista Argentina. Santiago, Chile: 2004. 154 h. MENDOZA O., GUILLERMO. Casacin penal del sistema inquisitivo y recurso de nulidad del nuevo proceso penal. Santiago, Chile: 2004. 189 h. MERINO ALVAREZ, LEYLA. Doctrinas heterodoxas econmicas. Santiago, Chile: 2004. 102 h. MILLAR GUAJARDO, MIRNA PAOLA. Procedimientos mineros y procedimientos civiles: particularidades procesales. Santiago, Chile: 2004. 210 h. MOLINA FUENTES, FERNANDO E. Documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma. Santiago, Chile: 2004. 206 h. MONTECINO VARGAS, WENDY PAMELA. Los Derechos del paciente en Chile: anlisis y perspectivas para legislar. Santiago, Chile: 2004. 120 h. MORA BONET, CHRISTIAN. La lesgislacin precodificada de enjuiciamiento civil y penal en Chile. Santiago, Chile: 2004. 109 h.
422 MORGADO, CLAUDIA. Principios del nuevo proceso penal chileno y su relacin con el proceso penal Romano. Santiago, Chile: 2004. 123 h. MUOZ SANHUEZA, CAROLINA ANDREA. Anlisis del error en el matrimonio: derecho cannico y legislacin civil. Santiago, Chile: 2004. NEIRA COFR, CLAUDIA V. El nuevo tribunal de defensa de la libre competencia y su procedimiento. Santiago, Chile: 2004. 116 h. OLIVARES GONZLEZ, MAURICIO ANTONIO. Recopilacin de Jurisprudencia sobre las concesiones de aguas en la ciudad de Calama. La aplicabilidad judicial del Cdigo de Aguas y de la Ley Indgena. Santiago, Chile: 2004. 101 h. QUEZADA FONSECA, LUIS EDUARDO. Hacia una nueva institucionalidad cultural chilena. Santiago, Chile: 2004. 118 h. QUINTANA, BRBARA CAROLINA. El Deber del Presidente de la Repblica de dar cuenta ante el Congreso Nacional del estado poltico y administrativo del pas. Santiago, Chile: 2004. 115 h. REID HIDALGO, PAOLA. La Posicin de la iglesia catlica en Chile respecto de la poltica indigenista y el derecho de familia 1843-1925. Santiago, Chile: 2004. 160 h. ROJAS ARVALO, NEO AUGUSTO. El Juicio de determinacin de filiacin y sus implicancias jurdicas y sociolgicas. Santiago, Chile: 2004. 112 h. ROJAS CANCINO, MILTON CSAR. Don Ramn Briones Luco: un jurista chileno del siglo XX. Santiago, Chile: 2004. 103 h. RUBIO ROJAS, MARIO ANDRS. El Servicio de Impuesto Internos y la reforma procesal penal. Santiago, Chile: 2004. 293 h. SALGADO OYARZN, MARA ISABEL. Principio de presuncin de inocencia en el proceso penal oral. Santiago, Chile: 2004. 127 h. SEPLVEDA BURGOS, BRBARA. Las Injurias en el Derecho Romano, en el Derecho Indiano, y su evolucin hasta la reforma procesal penal. Santiago, Chile: 2004. 84 h. SERRANO ROSSI, GISELA PAZ. La Revista Ercilla y la nueva institucionalidad: 19751977. Santiago, Chile: 2004. 134 h. SOLS CONTRERAS, CARMEN GLORIA. Nulidad del despido segn la ley Bustos. Santiago, Chile: 2004. 250 h. SUAZO ARAYA, MAURICIO ALEX. Recepcin y plataforma de la inversin extranjera directa en Chile. Santiago, Chile: 2004. 401 h.
423
TAGLE GATICA, RODRIGO. Los Almacenes generales de depsito: una perspectiva mercantil, civil y comparada. Santiago, Chile: 2004. 158 h. TAMBORINO GREEN, FRANCO. Don Juan Ramn Miquel Rosas, recopilador de las leyes Chilenas en el siglo XIX. Santiago, Chile: 2004. 48 h. UBEIRA OSSES, ALONSO. La contratacin mercantil internacional: compreventa, transporte, seguros e incoterms. Santiago, Chile: 2004. VALDS PEAILILLO, JUAN CARLOS. Bsqueda de los orgenes del derecho penal vigente, en el derecho romano. Santiago, Chile: 2004. VARAS HONORATO, SEBASTIN. Los Accidentes del trabajo y su regmen indemnizatorio. Santiago, Chile: 2004. 181 h. VARGAS RODRGUEZ, GONZALO ALEJANDRO. Los Derechos de los contribuyentes en el Cdigo Tributario, Ley de I.V.A. y Ley de Renta. Santiago, Chile: 2004. 234 h. VIDELA PREZ, RODRIGO. Una Disputa judicial sobre los derechos ancentrales de los indgenas chilenos. Santiago, Chile: 2004. 130 h. VILLEGA AYALA, RODRIGO. Biotica y derecho: anlisis de legislacin comparada. Santiago, Chile: 2004. 258 h.
NORMAS EDITORIALES
NORMAS EDITORIALES
a calidad de los artculos que se remitan es evaluada por la Comisin Editorial y el Consejo Cientfico, en su caso. Para cumplir fielmente los objetivos de la Revista y ocupar con eficiencia su espacio, el Director, el Editor y la Comisin Editorial de ella se reservan el derecho de introducir modificaciones en la extensin y en la forma de su material, sin menoscabo de su contenido, y de comn acuerdo con sus colaboradores. Los trabajos que se enven habrn de ser inditos, y cumplir en su presentacin formal con los siguientes requisitos, de lo contrario se devolvern a sus autores para que los revisen de acuerdo a ellos. 1.- Presentacin y extensin de los artculos Los originales se presentarn con su redaccin definitiva, escritos a mquina o computador, en limpio, con una extensin no superior a treinta (30) pginas para la seccin de Estudios, diez (10) para Notas histricas y geogrficas, y no ms de cinco (5) para el caso de crticas y reseas, en hojas tamao oficio standard, a medio espacio y en tres ejemplares. Adems, en caso de ser trabajos hechos en computador, se solicita un diskette (Word 5.0 o superior, para PC). Se pueden enumerar los captulos ocupando para ello nmeros arbigos; cualquier otra subnumeracin en lo posible deber obviarse habr de comprender el sistema alfa-numrico siguiente, que con claridad muestra el orden secuencial de las materias, por ejemplo: VIDA Y OBRA DE ANDRS BELLO (ttulo) 1.- Introduccin 2.- Caracas (1781 1810) la primera formacin. 2.1. Familia 2.2 Educacin 2.3 Trabajo en la administracin indiana. a) Desempeo en la Junta Central de la Vacuna (1807-1808) y en la Junta de Caridad. b) Oficial Mayor de la Gobernacin. 3.- Londres (1810 1829), el perfeccionamiento intelectual.
428 4.- Santiago (1829 1865), aos de produccin. 5.- Conclusiones. Bibliografa. La primera pgina se encabeza con el ttulo, que debe ser preciso y descriptivo; no se aceptarn ttulos de fantasa. Si el trabajo es el resultado de una ponencia a algn congreso o seminario, o bien el producto de un proyecto de investigacin, deber hacerse notar antes que nada por un asterisco (*) puesto al final del ttulo, y que remita a una primera nota. Bajo el ttulo el nombre del (los)autor(es), con sus apellidos, seguidos a lo ms con dos especificaciones curriculares (ttulo profesional, grado acadmico, pertenencia a alguna institucin, etc.) Se pide a los autores agregar un resumen del contenido y objetivo fundamentales de sus trabajos, en no ms de doscientos (200) palabras, para su posterior traduccin, y conformacin de los resmenes o abstracts correspondientes. Todas las pginas del artculo deben numerarse correlativamente. Si el artculo incluyera cuadros estadsticos, grficos (a un solo color) o tablas comparativas, se harn llegar ya realizados y diagramados en hojas aparte del texto, con la sealizacin precisa de su ubicacin dentro de l, y su leyenda pertinente. Para las ilustraciones se acompaarn fotografas ntidas de las mismas, preferentemente en blanco y negro, y a su reverso el detalle de su ttulo o temtica, ms los datos necesarios para su oportuna individualizacin. Las citas textuales deber ir entre comillas; la puntuacin despus de ellas y, al concluir la cita, realizar la referencia necesaria indicando su procedencia. En caso que las citas excedan las cinco lneas, stas irn en prrafo aparte. 2. Notas bibliogrficas a pie de pgina y bibliografa
2.1. Las notas a pie de pgina se incluirn si no est el original en formato computacional en hojas aparte del texto, con el encabezamiento Notas para poner a pie de pgina. Las llamadas a las notas deben hacerse en el texto, en nmeros arbigos consecutivos. El texto de las notas incluir, nicamente, el nombre del (los) autor(es), seguido del ttulo del trabajo, y las especificaciones de tomo y pginas citados cuando corresponda. La referencia bibliogrfica completa se desarrollar al final del artculo en una bibliografa. Ejemplo de nota de pie de pgina: WALSH, WILLIAM TH, Isabel de Espaa, p. 145.
429 Ejemplo de la misma obra, desarrollada en la bibliografa: WALSH, WILLIAM TH. Isabel de Espaa 2 ed. Madrid: Palabra, 1996, 635 + cinco p. En caso que se cite en ms de una oportunidad la misma obra de un autor, la referencia completa se omitir sta slo se reserva para la primera cita indicndosele simplemente por el apellido del autor y Op.cit (opus citate). Si la cita corresponde a la misma inmediatamente anterior en todos sus elementos se pondr nada ms: Ibid. 2.2. Bibliografa: Al final de cada artculo se incluir la bibliografa de las fuentes ocupadas para su redaccin. Las entradas se ordenarn por estricto orden alfabtico por el primer apellido del autor, y habiendo varios trabajos de un mismo autor, en forma cronolgica. Cada entrada se enumerar consecuencialmente. Con respecto al procedimiento para preparar las entradas en la bibliografa, deben considerarse las siguientes normas: (a) Si se trata de un libro: se indicarn primero los apellidos (paterno y materno, si fuera necesario) y despus, separado por una coma, el nombre del autor. En caso de haber dos autores, se los menciona de la misma manera, interponiendo entre ambos un punto y como (;); si hubiera ms de dos, se coloca el nombre del primero seguido de la abreviatura, en cursiva, et al. (et altere, o sea, y otros). A continuacin, despus de un punto, se cita el ttulo del texto, completo y como aparece en el original; si hay subttulo tambin se incluye a continuacin del ttulo, antecedido por dos puntos (:) , todo ello en cursiva. Enseguida, si los hubiere y de ellos se dejara constancia en la portada se agregan los nombres de prologuistas, traductores, etc. (en redondas). A lo visto se concluye con un punto, que ser seguido por un guin largo (-) indicando entonces la edicin que corresponda, y finalizando su cita con un punto y luego otro guin largo. Luego vendrn los datos de: lugar de edicin, que se separar del nombre del editor (abreviado Ed.) o del impresor por dos puntos (:), para concluir, despus de una coma (,) con la informacin acerca del ao de edicin o publicacin. Si no hay lugar de edicin o impresin, se colocar s.l. en cursiva (sine loco, sin lugar), si no hay nombre de editor o impresor s.n. (sine nomine, sin nombre); si no hay fecha de impresin o edicin, se colocar la del copyright, antecedida por c, si no hubiere copyright, aproxmese si se puede la fecha anteponiendo ca (circa) y la fecha o siglo aproximado que se estima. Si no hubiere modo de determinar la fecha, lisa y llanamente colquese s.f. (sin fecha). Inmediatamente despus del punto vienen los datos de volmenes (si son ms de uno), o de nmero total de pginas que tiene el libro, incluyendo las de distinta numeracin.
430 Ejemplos: 1.- Tcito, Cornelio. Anales. Estudio preliminar de Francisco Montes de Oca. 3 ed. Mxico: Ed. Porra, 1991. XII + tres + 282 + veintids p. 2.- Meza Villalobos, Nstor. Historia de la poltica indgena del Estado espaol en Amrica: Las Antillas, el distrito de la Audiencia de Santa Fe. Santiago: Ediciones de la Universidad de Chile, 1975, 1059 p., ilust. b) Si se trata de un trabajo consultado en un compendio, despus de indicar el nombre del autor o de los autores del artculo como se hace en el caso de los libros, debe anotarse el ttulo del trabajo entre comillas; luego, separado por coma se escribe el trmino en: seguido del nombre del compilador o editor si los hubiere sealando entre parntesis y en forma abreviada tal circunstancia (comp.), (Ed.) A continuacin, despus de una coma, el ttulo completo del compendio, en cursivas, lugar de edicin, editor o impresor y ao de edicin o impresin. Al concluir, despus de coma, las pginas en que se encuentra el trabajo aludido. Ejemplo: 3. Daz, Hernn; Zaartu, Vicente. Orgenes del hombre americano,en: Alberto Ros (Ed.) Estudios existenciales del presente, 6 ed. Buenos Aires: Ed. Siglo XXI, 1949, pp. 122-173. (c) Si se trata de un artculo de revista o de cualquier publicacin peridica, se menciona al (los) autor (es) como en los casos precedentes, luego, despus de un punto, y entre comillas, el ttulo del artculo, seguido de la palabra en, el ttulo de la revista en cursivas, una coma, y en forma consecutiva el tomo o volumen, y el nmero de la publicacin (abreviados como t.(tomo), vol.(volumen), vols (volmenes), el nmero de las pginas que abarca el artculo y un punto. Despus el lugar de edicin, dos puntos (:), nombre de la entidad responsable de la edicin, coma y ao o bien da, mes y ao de la publicacin. Ejemplos: 4. Cornell, Bradford. The Money Supply Announcements Puzzle: Review and Interpretation, en: The American Economic Review, vol. 73, N4 pp. 644-646. Los Angeles, EE.UU.: Robert W.Clower ed., September 1983.
431 5. Ago, Roberto. Rencontres avec Anzillotti, en: Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional, ao XLV, N 81/83, pp. 17-19. Brasilia: la Sociedad, JulhoNovembro 1992. (d) Si se tratara de un artculo de peridico, la entrada se hace de idntica forma que la ocupada para las revistas, salvo que despus del ttulo del peridico o diario se aade el lugar de edicin, la fecha completa de aparicin, y despus de una coma, la o las pginas que abarca el texto. Si el artculo aparece en algn suplemento del peridico, debe dejarse constancia de ello. Ejemplos: 6. Alessandri Besa, Arturo. Pesimismo ciudadano, en: El Mercurio, Santiago de Chile, 13 de diciembre de 1995, p. A2. 7. Ortiz, Daniel. Obras inditas de Aureliano Oyarzn, en: El Mercurio, (suplemento) Artes y Letras, Santiago de Chile, 19 de octubre de 1980, p.3. (e) Las citas de un captulo de un libro debern ajustarse a la siguiente normativa: la entrada del autor, y el ttulo del captulo pertinente, de idntica forma al seguido en artculos de revistas o peridicos, luego las palabras en o en su, segn corresponda a una obra colectiva, o bien a una obra del mismo autor citado, y luego, despus de un punto, los datos de lugar de edicin, dos puntos (: ), editor, como y fecha de edicin, coma, el tomo o volumen y las pginas que abarca.
432 Ejemplo: 8. Guzmn Brito, Alejandro. La codificacin del Derecho Pblico y Privado basada en los principios, I: El proyecto de Francisco Ramn Vicua (1828), en su: Andrs Bello codificador: Historia de la fijacin y codificacin del derecho civil en Chile. Santiago: Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, t. I, pp. 165 169. 3. Otras indicaciones
3.1. Las cursivas o bien el subrayado se ocuparn para palabras extranjeras, latn, nombres de barcos, y ttulos de libros y revistas. 3.2. Las comillas simples se emplean para indicar el significado de las palabras, por ejemplo: Tomado del alemn singen cantar. 3.3. El uso de abreviaturas debe ser moderado; de ocuparse algunas no registradas frecuentemente, por la costumbre, el autor debe dejar constancia de su significado. 3.4. En los artculos de geografa de Chile, el nombre de las regiones debe ir en forma completa, ejemplo: V Regin de Valparaso. VII Regin del Maule. La revisin de las galeradas correr por cuenta de los editores, garantizndose que las pruebas reproduzcan fielmente el original remitido por el autor. Slo cuando el texto presente dificultades, se entregarn al autor para su personal revisin.

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LA REVISTA DE DERECHO

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

QUE OBLIGA INFORMAR A LOS BANCOS

Rodolfo Figueroa G. REFLEXIONES SOBRE LA CONCEPCIN DE LO INJUSTO, LA DETERMINACIN DE LA NORMA DE

NTIMAMENTE LIGADA AL EXCESIVO BILATERALISMO

Fernando Morales Barra VARIACIONES

CONSTITUCIONALIZACIN DE NUESTROS PUEBLOS INDGENAS

NORMAS EDITORIALES Normas editoriales

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ANLISIS DE LA RESOLUCIN EXENTA 120, QUE OBLIGA INFORMAR A LOS BANCOS

Ao X, N 7. Santiago, julio diciembre 2004

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LEGISLACIN ANTIMONOPOLIO DE LOS ESTADOS UNIDOS

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4a del Estatuto Clayton. 4c del Estatuto Clayton. 13 4b del Estatuto Clayton.

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15 del Estatuto Clayton. Federal Trade Commission Act, 1914.

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PREGUNTAS EN BUSCA DE RESPUESTAS EN TORNO A LAS LEYES DE FILIACIN Y MATRIMONIO CIVIL

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL DE LOS EE.UU. SOBRE LIBERTAD DE EXPRESIN EN MATERIA DE PORNOGRAFA

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54 EL CASO RENO V/S ACLU. 1. Cuestiones generales.

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(Miller v/s California, rol 413 U.S. 15, 1973).

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