Problemas en la Determinacin de la Filiacin: Alternativas y Propuestas.

1. INTRODUCCIN

La filiacin constituye una de las instituciones pilares del Derecho de Familia, es por ello que ha sido desarrollada por numerosos y prestigiosos juristas. Sin embargo, por lo general se ha dedicado una atencin especial a los mltiples problemas relacionados a la paternidad, tanto as que sorprende cuan descuidada ha estado la cuestin de la maternidad, no obstante presentar sta ms problemas de lo que prima facie pudiera parecer, tanto de tipo conceptual como funcional dentro de nuestro ordenamiento, amn de ser presupuesto y tener relacin estrecha con la paternidad y su determinacin. En cuanto a la maternidad, su clsica y repetida certeza (Mater Semper Certa Est) resulta en algunos casos menos segura de lo que parece, adems de tener una inteligencia y alcance distintos de los que suele drsele.[1] Y es que el paso del tiempo aunado a los avances cientficos han ido desvirtuando y planteando retos al Derecho, como herramienta normativa. Ante dichas dificultades tanto la doctrina como la jurisprudencia brindan soluciones aplicables a hechos concretos, sirviendo de este modo de inspiracin y marcando los lineamientos necesarios para futuras regulaciones e invitando al mismo tiempo, a realizar determinadas modificaciones. En el caso especifico de la maternidad, la ciencia ha permitido que se de realidad aquello que se denomina maternidad subrogada y que no es mas que el acuerdo para que sea una mujer quien geste a un nio que no necesariamente sea genticamente idntico a ella. Esta tcnica se presenta en varias modalidades y frente a su aplicacin y los mltiples casos en los que ya se ha puesto en prctica se han evidenciado lagunas en los diversos ordenamientos jurdicos. Asimismo, prestigiosos juristas se han manifestado al respecto planteando su aceptacin o rechazo a esta tcnica. Otro tema ha pasado a ser muy controvertido, el llamado contrato de alquiler de tero, segn muchos juristas y esto apoyado por diversos fallos internacionales estipulan que sera nulo todo acuerdo de ese tipo ya que no se puede contratar con partes del cuerpo humano por ser ste indisponible ni tampoco con el status de familia, llegando a ser ilcito para contravenir el orden publico y las buenas costumbres, por otro lado ms all de que sea nulo o no, hay otro factor mas importante y que es el de determinar la filiacin de ese nio nacido por este tipo de fecundacin asistida. Reconocidos juristas entre ellos Juan Espinoza[2], Gustavo Bossert[3], Zannoni entre otros, establecen que la maternidad subrogada a titulo gratuito seria licito y que si se podra aceptar en nuestro ordenamiento jurdico ya que all si se estara cumpliendo con una finalidad, que es la de darle una familia a aquella mujer que por circunstancias de la naturaleza no puede, ante la solidaridad de una mujer que presta su vientre para gestar a ese bebe, no convirtiendo as esta situacin en algo aberrante al ver un fin econmico en medio de ello, lo cual trastoca valoraciones ticas que maltratan al nio y degradan a la mujer[4] y al nio porque se le conceptualiza como mercanca, como un simple producto de consumo que debe cubrir todas las exigencias del gusto de los potenciales padres. O la mercantilizacin de la fecundacin uterina que conlleva a la degradacin de la mujer concebida como una incubadora o como una fbrica de hacer nios. Pero esta discusin acerca de la licitud de la maternidad subrogada es una mera evasin del problema, no podemos tratar de tildar jurdicamente de imposible lo que es posible en la realidad y consecuentemente el hijo que nazca de tal contrato de alquiler de vientre no es nulo sino que tiene una personalidad y debe tener una filiacin que debe ser definida jurdicamente.[5] Porque el nio no tiene responsabilidad alguna en la forma en que fue procreado[6]. Al embrin, y luego al nio que nazca, nadie deber perjudicarlo, ni siquiera por errores o mala aplicacin de los convenios, pues est protegido por el Derecho[7]. Adems, la maternidad subrogada ya esta planteando problemas jurdicos en la realidad, casos presentados en otros pases lo demuestran y el nuestro no es ajeno a ello. 2. LA MATERNIDAD EN EL MARCO TRADICIONAL DE LA FILIACIN.

La palabra madre procede del latn "mater/matris", la cual a su vez deriva del griego "matr/matrs", cuyo significado es madre. En principio, la idea de maternidad no se asociaba a esta palabra, pues el ttulo de mater fue conferido a Minerva, Diana y Vesta, todas ellas reputadas diosas vrgenes. Por este motivo, dicho trmino sirvi para denominar a la mujer que viva honestamente y conforme a las buenas costumbres, sin importar si era soltera, casada o viuda, nacida libre o liberta.[8] Con posterioridad, en Roma se denomin con el trmino materfamilias a la esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status dentro del ncleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser la cnyuge de aqul. En materia de Filiacin el ordenamiento jurdico peruano proviene del Derecho Romano, en especial del Corpus Iuris, que es el cuerpo jurdico de la poca del emperador Justiniano en los aos 527 565 de nuestra era; enriquecido con las aportaciones del Derecho Cannico y llegado hasta nosotros por la doble vertiente del antiguo derecho espaol y del Derecho Francs, sobre todo por el Cdigo de Napolen de 1804. La filiacin nos dice Cornejo Chvez[9] es la que vincula a una persona con todos sus antepasados y descendientes (filiacin en sentido genrico) y ms restringidamente, la que vincula los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto). Segn el ordenamiento jurdico tradicional, que an constituye la base de nuestro Cdigo Civil, la filiacin se basa en un dato de hecho: el vnculo biolgico[10]. Es as que se ha concebido a la filiacin como aquel estado jurdico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la liga a un tercero.[11] De all que la filiacin est determinada por la paternidad y la maternidad a manera tal que el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin.[12] En cuanto a la maternidad el axioma tomado por Paulo del Digesto Mater Semper certa est etiam si vulgo concepterit, reafirma ese vinculo biolgico entre la madre y el recin nacido al decir que la madre es siempre cierta y que por lo tanto la maternidad era siempre indubitable, y que su prueba era sencilla.[13] La maternidad siempre apareci unida al vnculo biolgico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de gestacin[14]. El vnculo biolgico que determina la maternidad resulta del parto. Los romanos decan que el parto sigue al vientre (partus sequitur ventrem)[15]. La voz vientre, toma el significado de madre. Se dice que el parto sigue el vientre para significar que el hijo sigue la condicin de la madre[16]. Y por eso decan que la maternidad es siempre cierta (Principio Mater Semper Certa est). El ordenamiento jurdico Peruano siguiendo los principios romanistas, lo estipula en el Artculo 409 C. C. La maternidad extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.[17] As tambin es regulado por diferentes pases entre ellas: Argentina (art. 242 del CC)[18], Chile (art. 183 el CC)[19], Venezuela (art 197 del CC)[20], Colombia (art 335 del CC)[21]. Incluso ante la impugnacin de la maternidad las nicas pruebas para demostrar la misma son el hecho del parto y la identidad del hijo. 3. MATERNIDAD SUBROGADA

3.1. CONCEPTO El termino maternidad subrogada[22] tiene diversas acepciones, en ocasiones se conceptualiza parcialmente haciendo referencia solo a una de sus clases, por ello es necesario recapitular los conceptos dados por reconocidos juristas y luego discernir y delimitar las distintas manifestaciones de esta Tcnica de Reproduccin Asistida. Cabe aclarar que otro termino usado y que incluso es mas difundido, es la denominacin de: vientre de alquiler, que podra definirse como el proceso en el cual una mujer ofrece su vientre para gestar un beb. Una vez que el nio es dado a luz, es entregado a la pareja en cuestin, y la mujer que lo ha gestado debe renunciar a cualquier derecho legal que pudiera tener sobre el beb. En la maternidad subrogada debe ser importante saber quin es la que aporta el vulo, ya que a este aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta el material gentico, o sea, el vulo, entonces cmo puede alegar ser la madre del nio. Podra serlo slo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley seale. En cambio, si la solicitante es la que aporta el vulo, se

crean lazos muy fuertes entre ella y el beb: la consanguinidad, la herencia, las caractersticas fsicas y de personalidad.[23] Peralta Anda[24] define la maternidad subrogada como el convenio por el cual una mujer se compromete frente a otra u otras a gestar en su vientre un embrin fecundado extracorpreamente, ya en forma homloga o heterloga, para luego entregar la criatura despus del parto. Ello implica una serie de deberes y derechos que debieran reglamentarse. Por su parte, Juan Espinoza define a la madre sustituta como aquella mujer que ofrece su tero para que se desarrolle en ste el embrin concebido extracorpreamente, para despus entregar al nio a sus verdaderos padres[25]. Segn Clara Mosquera, la maternidad subrogada es un fenmeno de la ltima dcada que se presenta principalmente en pases desarrollados, y que consiste en que una mujer es "contratada" para que sea inseminada con el semen del marido de una mujer infrtil o con e! de un cedente y procrear de esa forma un hijo. Al nacer ste, lo entrega al matrimonio que la "contrat", cediendo la custodia del menor en favor del padre y renunciando a sus derechos materno-filiales para que el nio pueda ser adoptado por la esposa del padre. Petzol Pernia explica a travs del siguiente caso:[26] Un ovulo extrado a A, esposa de B es exitosamente fecundado in Vitro con los espermatozoides contenidos en el semen aportado por B, y posteriormente el embrin es implantado en el tero de otra mujer. Para Michele Sesta[27], la maternidad subrogada es la situacin por la cual una mujer adquiere la obligacin de llevar al trmino un embarazo por cuenta de una pareja estril a la que se compromete a entregar al nio. En estos casos la mujer que se presta a ello puede ser fecundada con el semen del marido o puede recibir el implante del embrin concebido in Vitro. Kadagand considera la maternidad subrogada cuando la mujer que acepta ser inseminada en general o artificialmente con el esperma del marido de la mujer estril, lleva el nio durante el embarazo y lo entrega al nacimiento. Se tratar por tanto de una madre biolgica tanto como gestadora. Kadagand[28] define separadamente el arriendo de tero en el caso de que el matrimonio contratante ponga los gametos y el embrin resultante es implantado en una mujer extraa quien gestar y dar a luz un nio con el compromiso de entregarlo a los solicitantes al nacer. 3.2. CLASES De las definiciones sealadas en los prrafos precedentes, podemos deducir dos clases de maternidad subrogada: Madre por subrogacin propiamente tal.- Se presenta cuando una mujer acepta ser inseminada artificialmente con el esperma del marido de una mujer estril, y entrega el nio al nacer ste; por tanto es madre biolgica, gestadora y generadora. Madre portadora.- Aqu, la mujer, lleva un embrin genticamente ajeno implantado en su tero. El embrin puede ser de la pareja contratante como de donantes. En este marco pueden presentarse seis variantes[29]: - Cuando tanto el semen como el vulo provienen de la pareja "contratante" - Cuando el vulo proviene de la esposa "contratante" y el semen de un cedente. - Cuando el vulo pertenece a una cedente y el semen al esposo "contratante. Cuando tanto el vulo como el semen provienen de cedentes. - Cuando tanto el vulo proviene de la "madre de alquiler" y el semen del esposo "contratante". - Cuando el vulo proviene de la "madre de alquiler", y el semen de un cedente. Por otra parte, Fernando Alarcn[30], desarrolla dos modalidades de la maternidad por sustitucin: La maternidad por simple sustitucin que consiste en que la mujer que gesta y da a luz, aporta al proceso el material gentico puesto que es la productora del ovulo fecundado. La maternidad por sustitucin en la gestacin, que consiste en que la mujer que gesta y da a luz no aporta al proceso su material gentico puesto que no es la productora del ovulo fecundado. La maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin se da cuando dos esposos aportan su material gentico para la fecundacin del nuevo ser, esposo aporta su espermatozoide y la esposo aporta su vulo respectivamente, Luego se le implanta a la mujer en su vientre para que pueda llevar a cabo el proceso de gestacin y luego el parto.[31]

3.3. DISOCIACIN DE MATERNIDADES Este tipo de procreacin ha desmembrado la llegada a la vida en varias etapas, logrando que diferentes personas participen, es decir, que gracias a la sustitucin en la gestacin ahora se habla de las disociaciones de la maternidad. La doctrina ha clasificado segn los grados de intervencin de cada una de las mujeres en la procreacin. As han llegado a identificar las siguientes modalidades con relacin a la maternidad: Maternidad plena: es la que une la relacin biolgica (gentica y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican a la maternidad. En este presupuesto no hay inconveniente en la determinacin de materna, pues se trata de la misma mujer la que realiza tanto el aporte del vulo, as como la gestacin del embrin. Este tipo de madre tendr garantizada su situacin jurdica respecto del nio, en virtud del principio Mater Semper Certa Est y la prueba biolgica. Maternidad Gentica: comprende aquella mujer que aporta el material gentico, que tiene lazos de identidad y correspondencia gentica por el hecho de brindar el vulo, y as proporcionar el 50% de la informacin gentica del concebido. Maternidad Gestativa: comprende aquella mujer que porta el embrin durante todo el tiempo que dura la gestacin, generando en ella sentimientos (emociones y afectos) hacia el ser que crece, se desarrolla en su vientre, y que luego nacer. Marcial Rubio la denomina madre biolgica[32]. Maternidad legal: comprende aquella mujer que asume frente el hijo los derechos y las obligaciones inherentes a la maternidad sin que exista entre ellos vnculos biolgicos. Bsicamente este tipo de maternidad esta determinada por la figura de la adopcin. En el Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la

inseminacin artificial humanas[33], se manejan diferentes trminos para referirse a los tipos de maternidad que han originado las nuevas tcnicas, en especial por la que es materia de estudio, la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin. Se distingue, segn los casos: Maternidad Biolgica: plena si aporta vulo y organismo, no plena si slo se aporta uno de esos elementos; Maternidad Educacional o Afectiva, que puede coincidir o no con alguna de las biolgicas; Maternidad del deseo, que ni siquiera tiene que ir unida a la biolgica; Maternidad legal, la aceptada por las leyes como tal. Tienen distinto rango con relacin al hijo? Se pregunta incluso cul es la ms humanizada, la ms profunda, importante e influyente en la referencia materno-filial. La respuesta de la Comisin a sus propias interrogantes ha sido la maternidad que lleva a cabo la gestacin.

4. EL PRINCIPIO MATER SEMPER CERTA EST FRENTE A LA MATERNIDAD SUBROGADA POR SUSTITUCIN EN LA GESTACIN Hasta hace unos aos el Principio Mater semper certa est pareca ser inmutable, madre era determinada por el parto y alumbramiento, y no haba otra prueba para determinar la maternidad. Con los avances de la tecnologa y su repercusin en la sociedad cabe preguntarse si es que se le puede atribuir la maternidad a una mujer por el slo hecho de gestar y dar a luz al nio, hay que sealar que los romanos nunca se imaginaron que una mujer pudiese alumbrar un nio que genticamente no es suyo[34]. Hoy en da s es biotecnolgicamente posible que una mujer lleve adelante el proceso de embarazo de un nio que genticamente es de otra mujer[35]. Lo que se conoce como maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin. Esto se evidencia cuando dos esposos acuerdan con una tercera persona, para que sta conlleve el embarazo y les entregue a nio cuando ste nazca. Como se puede observar en este caso, la calidad jurdica de madre para el Derecho y en virtud de la aplicacin del Principio Mater Semper Certa Est, madre sera la tercera mujer que llevo a cabo el proceso de gestacin. Pero si se hiciera alguna prueba gentica a ella y al menor, este no tendra ningn vnculo con la mujer que lo pari. Ante ello han surgido diversos problemas, los cuales versan especficamente sobre la incertidumbre de a quin se le puede atribuir la maternidad, ese vinculo jurdico llamado filiacin con el nio, a la madre que lleva el proceso de gestacin o a aquella que aporta con su vulo para la fecundacin y con ese deseo de ser madre ante la imperiosa impotencia de no poder ella gestar. En tiempos modernos como los que se vive hoy en da no se puede dejar de lado los avances de la ciencia y el Derecho tiene que ofrecer una respuesta ante las divergencias que se presenten. La filiacin es un concepto que ya no solo contiene el elemento biolgico como antes, hoy existe la llamada maternidad voluntaria, ese deseo intenso de una mujer para tener un hijo y poder criarlo con la misma dedicacin si ste es nacido natural o artificialmente. Tambin la doctrina, respecto a la determinacin de la maternidad, ha planteado interrogantes. La madre subrogada solo estara gestando y pariendo al nio que biolgicamente seria de otra pareja. Pero puede reducirse lo biolgico al simple aporte de gametos? La gestacin dentro de un cuerpo genera vnculos particulares que van ms all de lo biolgico? Ante la participacin de varias mujeres surge la interrogante Quin es la madre? 5. REALIDAD BIOLGICA, REALIDAD SOCIAL, REALIDAD JURDICA EN LA FILIACIN La filiacin no es solamente elemento biolgico sino tambin es jurdico, gentico y hasta voluntario. La realidad de la filiacin, refleja elementos y caracteres que van ms all de lo que pueda establecer la norma, las relaciones materno-filiales son an ms complejas, puesto que en la realidad existen demasiadas incoherencias en su determinacin. El elemento biolgico no es, sin embargo, el nico fundamento de la relacin de filiacin, sta es mucho ms rica y compleja, se incorpora elementos varios: afectivo, espiritual, social. El elemento afectivo pesa jurdicamente en forma de Inters del hijo, de notable trascendencia a la hora de resolver cuestiones de filiacin.[36] Se tiene pues fundamentalmente una base biolgica inexcusable, sobre la que se levanta en

principio la institucin. No hay, sin embargo, equivalencia plena entre relacin biolgica y jurdica de filiacin; la procreacin no siempre crea una filiacin jurdica trascedente para el derecho. Y as, hay progenitores no padres (jurdicamente) y padres para el derecho que no son progenitores. La doctrina cientfica, especialmente la francesa, resalta sobre todo el elemento espiritual voluntario que comporta toda filiacin los dos fundamentos esenciales de la filiacin son el lazo de sangre y la voluntad constitutiva de los padres, la filiacin no es slo un lazo de sangre; comporta tambin una parte de voluntad.[37] Lo cual, lleva a analizar la idea de filiacin, en la que se entrecruzan factores y condicionantes mltiples y variados que disciplinan e influyen en su determinacin.[38] Placido[39] afirma que la filiacin se trata de una relacin no meramente fsica o conforme a la naturaleza, sino jurdica, basada en ciertos presupuestos sociales. El elemento biolgico no es el nico elemento determinante para establecer la filiacin existe tambin un elemento volitivo que implica la voluntad de ser madre. Ello en funcin al Inters Superior del nio, ya que ms all de si es que le corresponde al maternidad o no est el entorno familiar, el hogar que merece todo nio, y esto no puedo ser obviado por las normas del ordenamiento jurdico. 6. TEORAS SOBRE EL PRESUPUESTO DETERMINANTE DE LA MATERNIDAD Existen diferentes corrientes que buscan sustentar el presupuesto que debe predominar en el momento de determinacin de la filiacin. En base a ello, se presentan posiciones doctrinarias para determinar la maternidad en los casos de sustitucin en la gestacin[40]: 6.1. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO BIOLGICO La doctrina civil mantiene un parecer inalterable, sosteniendo que en la determinacin en la maternidad, el presupuesto o elemento biolgico de la gestacin y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar legalmente a la madre[41]. Trabucchi, afirma que tratndose de la maternidad, la determinacin de la misma se efecta mediante la comprobacin del hecho del parto al margen de cualquier otro factor tipo sociolgico[42]. Para Trabucchi, se es madre por naturaleza, A diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigacin sobre otros aspectos. Por lo tanto, la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ay que en este caso el elemento responsabilidad est estrechamente unido a la veracidad que se muestra como fundamento suficiente para determinar la posesin de la madre. Trabucchi afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que est destinada a la formacin y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad por esta relacin vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la mujer que da a luz, sin que pueda tener calor alguno los acuerdos celebrados con otras personas. La mujer gestante desempea el papel de una primera causa eficiente ab extrnseco en la vida del nacido. De manera que para negar la maternidad de la mujer que da a luz se debera demostrar una causa negativa para excluir la relevancia social que sobre la humanidad del nacido tiene la mujer que lo ha trado al mundo. Este jurista concluye estableciendo los diversos papeles que juega el elemento de responsabilidad en las relaciones parentales, mientras que la madre es por fuerza de la naturaleza, al padre se le reconoce en virtud de una construccin social. 6.2. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE AL ELEMENTO VOLITIVO Vercellone[43], reconoce la presencia del elemento voluntario en la maternidad. De acuerdo con el principio de voluntad por la creacin, madre es la mujer que guarda algn tipo de relacin biolgica con el recin nacido, pero que adems tambin desea el hijo para s. En consecuencia debe descartarse la responsabilidad por la maternidad de la mujer que se limit donar su ovulo, o la de quien slo llev adelante una gestacin y dio a luz un hijo con aporte del material gentico y por encargo de otra. Las tesis voluntaristas han implicado un cambio sobre la tradicional consideracin del criterio

determinante de la maternidad: el parto. La doctrina actual reconoce que la misma se puede determinar legalmente con prescindencia de todo vnculo biolgico o gentico con el nacido y, que, puede ser una relacin fundamentada exclusivamente en la intencin o el deseo. 6.3. TEORA QUE TOMA COMO PRESUPUESTO DETERMINANTE EL ELEMENTO GENTICO GORASSINI alega que la lgica segn la cual la gestacin crea un vnculo ms fuerte con el nacido, es desmentida por la lgica del sentido comn. Si el vulo de una mujer negra gestado por una mujer blanca no hace blanco al nacido, tampoco la mayor duracin del embarazo garantiza que la mujer blanca sea mejor madre que la negra. De igual manera, la madre gentica puede vivir con mayor intensidad la gestacin que la madre uterina, as como el padre no tiene un vnculo afectivo menor con el concebido por no llevarlo en su seno[44]. A ello se aade que siempre es tcnicamente posible crear una mquina para la gestacin artificial, de manera que es posible que exista nacimiento sin parto, supuesto en el cual este dato pierde su utilidad para determinar la maternidad, a menos que se piense atribuir la maternidad a tal mquina incubadora[45]. Aparece entonces, a favor de la madre gentica, el argumento de la realidad biolgica; porque el nio se parecer genticamente a ella. A favor de la madre portadora, aparece el proceso de gestacin que produce un vnculo intenso e intimo entre la gestadora y la criatura que crece en sus entraas y el acto inigualado del alumbramiento[46]. Marcial Rubio Correa[47], defiende la constitucin del vnculo de maternidad a favor de la madre gentica, pero si se cumple con dos requisitos, ciertamente excepcionales: que la madre subrogada sea soltera (o que el marido logre negar su paternidad), y que la mujer en el parto o, que a partir de el, quede fsicamente imposibilitado para asumir la maternidad. 7. CASISTICA COMPARADA Y FALLOS RESPECTIVOS Entre los casos ms destacados tenemos: En Kentucky, EEUU 1982 una madre sustituta despus de dar a luz un nio, se neg a entregarlo a la pareja que haba entregado sus servicios. El caso se resolvi cuando el marido contratante declaro que su mujer no poda tener hijos porque era transexual y se haba sometido a una operacin de cambio de sexo. El tribunal dio custodia a la madre sustituta y neg todo contacto con la pareja contratante[48]. En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin), asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca esterilidad. Caso Baby M [49] La menor naci el 27 de marzo de 1986. Primero hubo un fallo de primera instancia en marzo de 1987 y finalmente el Tribunal Supremo del Estado de New Jersey, fall: que la madre de "Baby M" (quien dio a luz y aporto su material gentico) tuviera derechos de visitacin sobre ste, an cuando permiti la adopcin del menor por la esposa del padre natural. El lazo maternal con el menor no fue cortado. Luego de 10 aos, la madre que aport el tero fue finalmente reconocida como madre biolgica, pero nada ms. "Baby M" qued con la pareja que reclam que se cumpliera el contrato. En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la tcnica de inseminacin artificial con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta tanto el Tribunal de menores se expidiera. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin. La Corte de Casacin Francesa en mayo de 1991. la convencin por la cual una mujer se compromete an a ttulo gratuito a gestar y traer al mundo un nio y abandonarlo a su nacimiento contraviene tanto el principio de orden pblico de la indisponibilidad del cuerpo humano como el de la indisponibilidad del estado de las personas. la adopcin es la ltima fase de un convenio nulo que atenta al orden pblico y que por lo tanto en inters de la ley no puede ser aceptada. Arredondo vs. Departamento de Salud de la Ciudad de Nueva York La Corte Suprema del Condado de Queens en Nueva York, determin que la madre gentica, a la cual le removieran el

vulo para fertilizarlo con la esperma de su esposo, era la madre de los gemelos nacidos por subrogacin. Caso Twigg vs. Mays[50] (agosto de 1993) en el Estado de Florida EE. UU. En la que se utiliz la prueba de perfil gentico para determinar la maternidad biolgica de la nia Arlene, demostrndose genticamente que era hija del matrimonio Twigg y no de Roberts Mays (caso de sustitucin en la gestacin). Jhonson vs Calvert En el Estado de California en 1993, Aqu el juez de primera instancia resolvi que Mark y Crispina (cnyuges y aportantes del material gentico) eran el padre y la madre genticos, biolgicos y naturales y que el contrato de maternidad sustituta era valido y exigible, por lo que dio por finalizada la orden que permita el rgimen de visitas. La Corte entendi que no es contrario al orden pblico el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: - Considera que el contrato no es contrario al orden pblico porque no establece elemento de coaccin alguno ya que permite a las partes el aborto - No explota la condicin de las mujeres de menos recursos en un grado mayor que las explota la necesidad econmica en general al inducirlas a aceptar empleos menos remunerados o que son desagradables por otras razones. No considera a los nios mercancas. - Negar valor al contrato impide que la mujer gestante tenga la libertad personal de obtener un beneficio econmico de la manera que lo desee. - Estos contratos no afectan el inters del nio porque el inters de los nios tan pequeos coincide con el de los padres. La maternidad la establece no por el hecho del parto ni por la realidad gentica sino por la intencin, expresa que la intencin de las partes fue traer al mundo el nio de Marc y Cristina, esta es la causa eficiente del contrato. Si bien la funcin gestativa que Anna lleva a cabo fue necesaria para provocar el nacimiento del nio, se puede asegurar que Anna no hubiera tenido oportunidad de gestar o de dar a luz el nio si ella antes de la implantacin del cigoto, hubiera manifestado su propia intencin de ser la madre del nio. No existe ninguna razn por la cual el posterior cambio de opinin de Anna debiera invalidar la Conclusin de que Crispina es la madre natural del nio. ya que entendi que no es contrario al orden pblico el contrato de maternidad subrogada celebrado entre las partes por cuanto: Los pagos hechos en el contrato, tenan como objetivo compensarla de sus servicios en gestar el nio y el someterse a las labores de parto, antes que compensarla por renunciar a sus derechos de madre, respecto del nio. En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro producto del vulo de una donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona prohibe este tipo de prcticas y, por ello, el esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos donados por una estudiante norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron aproximadamente a 80.000 dlares Juez del Tribunal Civil de Roma, Chiara Schettini[51], el 17 de febrero de 2000 permite maternidad subrogada, da luz verde al profesor Bilotta para que implante los embriones congelados en la segunda mujer. Ante la falta de normativas, la juez ha autorizado la intervencin porque sta se lleva a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya llevan cuatro aos congelados. El 4 de abril de 2000 surge un caso Ex Parte en la Corte Superior de Nueva Jersey, Division Chancery del Condado de Bergen. Caso A.H.W. y P:W. vs G.H.B. y John J. Farmer, La Corte Suprema determin que los padres biolgicos de un no-nacido cargado en el vientre de una subrogada, no eran acreedores de poner sus nombres en el Certificado de Nacimiento inmediatamente despus que el nio naciera. Algo muy interesante en este caso es que no se usa el nombre de madre subrogada, la corte siempre se refiere a subrogada, la sujeto es subrogada y no madre subrogada. En el presente caso a diferencia de "Baby M", la madre subrogada compareci en la peticin junto a los padres biolgicos o genticos, a solicitar los derechos de estos. J.R.M.R. y W.K.J. vs. El Estado de UTA, El 5 de abril de 2002 la corte determin, que el Estatuto de Utah de paternidad subrogada, el cual conceda automticamente a la cargadora gestacional

subrogada el status de madre legal, era inconstitucional aplicado a los padres genticos-biolgicos y los contratos y adopciones. La Corte de Apelaciones de Pars cas un fallo de la Corte de Apelaciones de Potier El cnyuge de una mujer que sufra una esterilidad absoluta don su esperma a otra mujer, quien trae al mundo a un nio, que es inscripto a su nombre y es reconocido como hijo natural del padre gentico. La madre gestante cuando nace el nio autoriza la adopcin de este por la cnyuge del reconociente, pero en ese momento los cnyuges se separan y la mujer del padre gentico se va del hogar con la criatura e inicia el juicio de adopcin de la nia. La Corte de Potier hace lugar a la adopcin simple teniendo en cuenta el desinters de la madre gentica y que la criatura haba convivido con quien pretenda la adopcin. No obstante lo cual la Corte de Casacin anula la sentencia por iguales motivos que los dados en el fallo plenario, con lo cual la nia se queda sin madre ya que la gentica la haba abandonado y a la madre social se le niega la posibilidad de adoptar, restndole solo la posibilidad de darse en adopcin al momento de la mayora de edad. Una madre de alquiler rompe el trato (realizado en el 2004) y un ao despus vende el beb a otra pareja. Contact por Internet con un matrimonio que le pag 5.000 euros ms que los padres biolgicos. Cinco, al precio de ninguno. una madre de alquiler de los EE UU. Teresa Anderson se ofreci como portadora de los vulos fecundados de una pareja de inmigrantes mexicanos que iban a pagarle 15.000 dlares. Pero los 5 vulos fecundados que le implantaron se desarrollaron, por lo que conmovida por lo que se le vena encima a la humilde pareja mexicana, decidi no cobrarles. El 26 de abril de 2005 nacieron los 5 bebes en Phoenix, Arizona. El 25 de octubre de 2007 la justicia francesa reconoci a Sylvie et Dominique sus derechos como "padres" de las gemelas que tuvieron gracias a una madre de alquiler californiana. En nuestro pas, el 6 de Marzo del presente ao[52] se evidenci la prctica clandestina de este tipo de tcnica que pone al descubierto una mafia peruana que estafaba a extranjeros, hacindoles creer que obtendran un hijo, a cambio de un monto determinado. Esta noticia no hace ms que ratificar la existencia, en la actualidad oculta, de mujeres que se dedican a sta practica, otra evidencia de ello es el titular publicado el 12 de Diciembre del 2006, al expresar una mujer Yo he dado mi vientre de alquiler y no es ningn delito.[53]

8. ALTERNATIVAS PARA DETERMINAR LA FILIACIN MATERNO FILIAL EN EL CASO DE SUSTITUCIN EN LA GESTACIN Del problema planteado podemos establecer las siguientes alternativas para poder establecer la filiacin en el caso que se de la maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin: Que se le otorgue la relacin materno filial a la madre biolgica, en virtud de ser sta la que puede probar el hecho del parto, a la luz del Principio Mater Semper certa est, y negndole de ese modo cualquier derecho a la madre que aporto el vulo. En la alternativa anterior se pueden dar dos posibilidades: - Primero: que ni la madre gentica, ni el hijo, ni ningn otro interesado puedan impugnar la maternidad. - Segundo: que pueda caber la posibilidad de impugnacin de la maternidad. Aquella en la cual se va a otorgar la filiacin a la madre que aporto el vulo y que por lo tanto es genticamente idntica al menor. Esto conllevara que la madre gestante, pierda los derechos que le hubiese correspondido. Por lo tanto es madre para el Derecho quien aporto el ovulo. Otra alternativa es la llamada maternidad compartida aqu existen dos posibilidades: - Que se le otorgue la filiacin a la madre gentica pero se le conceda a la madre gestante algunos derechos, como los de visita por ejemplo, para que pueda tener contacto con el menor. - tambin que se le otorgue la filiacin a la madre biolgica y que se le conceda algunos derechos a la madre gentica. En el caso especifico de que la madre gestante se desentienda totalmente del nio, y por ende no quiera hacerse cargo, y que la madre gentica este imposibilitada de poder obtener jurdicamente la maternidad; aqu el procedimiento seria la adopcin. En el mismo supuesto, otra alternativa lo constituira la imposibilidad incluso de poder adoptar, esto

segn

la

regulacin

del

instituto

de

la

adopcin

que

no

permitira

tal

supuesto.

9. PROPUESTAS ESPECFICAS PARA LA RESOLUCIN DEL PROBLEMA EN LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN Ante las diferentes alternativas para determinar la relacin materno-filial en el caso de maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, y despus de haber confrontado las diversas teoras existentes, las propuestas especficas en este caso son: 9.1. Que ante la imposibilidad en nuestro ordenamiento jurdico de poder otorgarle la filiacin a la madre gentica, ello puesto que rige el Principio Mater Semper Certa Est, sea el operador jurisdiccional quien tome en cuenta los diferentes elementos de la filiacin para poder establecer la relacin materno filial en casos de maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, ya que el elemento biolgico no debe ser el nico elemento determinante para establecerla, existen dos elementos ms, como lo son el elemento volitivo, constituido por esa voluntad intensa en una persona de ser madre o de ser hijo segn sea el caso; y el otro elemento, el gentico que consiste en la identidad gentica entre la madre y el menor. 9.2. Que en el caso de que la madre biolgica se desentienda totalmente del menor, proceda el proceso de adopcin por parte de la madre gentica, ello en virtud del Principio del Inters Superior del Nio, para lo cual el juez deber ofrecer los criterios de aplicacin del mismo. Caso contrario, si la adopcin no pudiera otorgarse estaramos dejando sin filiacin al menor nacido por este tipo de tcnicas. 9.3. Que el juez segn el Principio Iura Novit Curia no deje de aplicar el derecho por vaco o deficiencia de la ley; y que acorde al Principio de Inmediacin establezca un vinculo personal y directo entre las partes, que haya una intervencin inmediata, que le permita tener al juez contacto con los elementos subjetivos y objetivos que integran el proceso. Y en merito a dicha evaluacin el juez pueda resolver de mejor manera. Por ejemplo, en el caso concreto de maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin, en que la madre biolgica de por cumplido el acuerdo y se desentienda del menor, y la madre gentica muestre inters por obtener legalmente la calidad jurdica de madre adems porque sta ha velado por el menor desde su nacimiento. En este caso, si cabra la posibilidad de un anlisis profundo del juez para que pueda otorgar la maternidad a quien no solo rene el aspecto gentico, sino tambin volitivo y que se ha comportado como verdadera madre. En el ltimo de los casos si, ello no fuera posible, si debera permitrsele adoptar al menor. 9.4. Que se contemple la posibilidad que el menor llegado a los 18 aos de edad, tenga legitimidad para poder impugnar la maternidad biolgica, puesto que l es la persona mas indicada para poder establecer su filiacin en base a criterios genticos, volitivos y afectivos. Adems por ser l, el mayor interesado en su filiacin. stas propuestas que se basan principalmente en Principios consagrados por el Derecho como lo son el Principio del Inters Superior del Nio, Principio Iura Novit Curia, etc. Que ayuden a resolver algn tipo de controversia que se pueda presentar en casos de maternidad subrogada por sustitucin en la gestacin; delimitado al supuesto nico, para efectos del anlisis, en la cul la madre que desea el hijo aporta el ovulo para su fecundacin, dejndole a una tercera mujer el papel de gestarlo. Las propuestas presentadas son algunas salidas q se pueden adoptar para poder resolver los problemas jurdicos en cuanto a la determinacin de la maternidad en los casos de sustitucin en la gestacin. La viabilidad y el desarrollo de estas propuestas corresponden en un inicio al criterio del juez y luego, al legislador, todo esto porque el Derecho no puede ser ajeno ante una realidad vertiginosa.

Trujillo, Agosto de 2008.

*Estudiante de la Escuela Profesional de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro fundador de la Asociacin Civil AD JURIS, Accin Desarrollo Jurdico Social, asociacin conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la UNT. [1] RIVERO HERNANDZ, Francisco. Mater Semper certa est? Problemas en la Determinacin de la Maternidad en el ordenamiento espaol. Anuario de Derecho Civil. Nmero L 1. Enero 1997. Publicacin del Boletn Oficial del Estado BOE. Madrid Espaa. [2] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas.4 ed. GACETA JURDICA. Lima Per. 2004 [3] BOSSERT Gustavo. Fecundacin Humana Asistida en el Derecho Civil de nuestro tiempo. Pg. 109 [4] MOSQUERA VASQUEZ, Clara. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48 [5] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ponencia: El Derecho frente a los desafos que plantea la ciencia y la tecnologa moderna. Fecha: 28 de Junio 2008. IV Congreso Nacional de Derecho Civil organizado por la Facultad de Derecho - UNT, Asociacin Advocatus Ad Veritas y el Instituto Peruano de Derecho Civil. [6] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de Juristas. Lima-Per. 1997.pag 271 [7] VERGARA VIGO, Cesar. Vulneracin del Inters Superior del nio y del adolescente en los casos de violencia fsica, psicolgica y sexual. Tesis para optar por el grado de maestro. 2007. pg. 26 [8] ARMBULA REYES, Alma. La Maternidad Subrogada. Servicio de Investigacin y Anlisis. Poltica Exterior, Cmara de Diputados. LX Legislatura. Mxico D.F. Mxico. Agosto de 2008. Pg.10 [9] CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Sociedad Paterno filial. Amparo Familiar del Incapaz. 5ed.Librera Studium Ediciones. Lima Per.1988. pg. 11. [10]MENDIETA GARCA, Carmen. Mater Semper certa est? En Portal Fiesta de la Patria. Montevideo Uruguay.2004 [11] MENDEZ COSTA, Mara Josefa. LA FILIACIN. Rubizal Culzoni Editores. Buenos Aires Aregntina1986. Pg. 13 [12]VILA-CORO BORRACHINA, Mara Dolores; Introduccin a la Biojurdica. Madrid, Universidad Complutense de MadridEspaa 1995. Pg. 154. [13] VARSI ROSPILGIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. GRIJLEY. Lima Per. 2004 Pg. 118. [14]MORAN DE VICENZI, Claudia. El concepto de Filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. PiuraPer. 2004. Pag. 191 [15]BOSSERT, Gustavo; ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Quinta. Astrea. Argentina. 1998. pag. 442. [16] MATOZZO DE ROMUALDI, Liliana. Madre subrogada o esposa subrogada? En: Revista Jurdica del Per Ao LI N 21. 2001. Pg. 159 [17] Cdigo Civil Peruano de 1984. [18] Artculo 242 del Cdigo Civil Argentino: La maternidad quedara establecida aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento e identidad del nacido. [19] Artculo 183 del Cdigo Civil Chileno: La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del registro civil. [20] Artculo 197 del Cdigo Civil Venezolano: La filiacin materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaracin del nacimiento escrita en los libros del registro civil. [21] Artculo 335 del Cdigo Civil Colombiano: La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podr ser impugnada probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero. [22] Esta denominacin constituye la mas acertada a nivel doctrinario, sin recalcar que por si constituye una falacia. Rubio Correa expresa que su sola expresin es ya una irona, algo as como

una mueca. RUBIO CORREA, Marcial. Las reglas del amor en Probetas de laboratorio. PUCP. Lima Per. 1996. pg. 124 [23] DELGADO CALVA, Ana Soledad. La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproduccin Humana a la luz del Derecho Mexicano, Tesis para obtener el grado de Maestro en Derecho. Escuela Nacional de Estudios Profesionales Aragn, Divisin de Estudios de Posgrado e Investigacin, Programa de Posgrado en Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2004. [24] PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.2004 Pg. 372 [25] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de Personas. Lima Per. 2004. pag.121 [26] PETZOL PERNIA, Hermann. El principio Mater in iure semper certa est transferencia de embriones humanos, en el Derecho Civilfrente a la Venezolano. [27] SESTA, Michele. Pruebas genticas, favor veritatis e inters del menor: hacia nuevos equilibrios? En: Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad del Externado de Colombia. BogotColombia. 2002 Pag. 118 [28] KADAGAND LOVATON, Rodolfo y CABRERA DE LOVATON, Fiorella. Mtodo cientfico del ADN aplicado a la criminologa y paternidad. Portocarrero. Pg. 49 [29] MOSQUERA VASQUEZ CLARA. Derecho y Genoma Humano. 1 Edicin 1997. Pg.48 [30] ALARCON ROJAS, Fernando. La maternidad por sustitucin. En: Familia, Tecnologa y Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot - Colombia. 2002. pg. 130 [31] Para efectos del anlisis posterior, se graficar este tipo de maternidad puesto que es de acuerdo a sta clasificacin que se desarrollar los presupuestos para la determinacin de la filiacin. [32] RUBIO CORREA, Marcial. Retos que la reproduccin humana asistida presenta al futuro de los Derechos Humanos. En: Derechos Humanos en el umbral del tercer Milenio. Retos y proyecciones. Comisin Andina de Juristas. Lima-Peru. 1997.pag. 258 [33] Informe espaol de la Comisin especial de estudio de la fecundacin in vitro y de la inseminacin artificial humanas. p. 41. Citado en: MORO ALMARAZ, Mara de Jess. Aspectos Civiles de la Inseminacin Artificial. Coleccin. Librera Bosch. Barcelona - Espaa, 1988. [34] MOSQUERA VSQUEZ, Clara. Derecho Y Genoma Humano. 1 ed. Editorial San Marcos. Lima Per. 1997. Pg. 49. [35] MEDINA, Graciela. Maternidad por Sustitucin. En htp//: www. Graciela medina. com [36] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971 Pg.27. [37] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971 Pg.27. [38] RIVERO HERNANDEZ, Francisco. La presuncin de paternidad legtima. TECNOS. Madrid Espaa. 1971 Pg.28 [39] PLACIDO V, Alex. Manual de Derecho de Familia. 2 ed. Gaceta Jurdica. Lima Per 2002. pg. 275 [40]MORN DE VICENZI, Claudia. El concepto de la filiacin en la fecundacin artificial. Ara Editores. Universidad de Piura. Pg. 193 [41]MORAN DE VICENZI, Claudia. El Concepto De Filiacin En La Fecundacin Artificial. Ara Editores. Universidad de Piura. Pg. 193 [42]TRABUCHI, procreazione artificiale e gentica umana nella propectiva del iurista. Comunicacin al Congreso de Verona. Italia. Octubre, 1986. En Procreazione artificiale e interventi nella genteica umana. Padova 1987. Pg. 501. [43] VERCELLONE, Paolo. Tratado di diritto civil italiano, La filiazione, Vol. III, Tomo II, De. Utet editore. Torino, Italia, 1987, p. 319. [44] GORASSINI (Procreazione artificiale eterologa..., cit., p. 1251) [45] BALDINI. Citado por: Morn de Vicenzi, Claudia. El concepto de filiacin en la Fecundacin Artificial. Ara Editores. Pg.196 [46] BOSSERT, Gustavo. Fecundacin Humana asistida. En: Derecho civil de nuestro tiempo. Gaceta Juridica. LimaPeru. 1995. Pag. 109 [47] RUBIO CORREA, Marcial. cfr. ob. cit. p. 129 [48] KADAGAND LOVALON, Rodolfo. El Metodo Cientifico del ADN aplicado a la criminologa y la paternidad. . Portocarrero. Pag. 52

[49] LUJAN ESPINOZA, Gladys M. La inseminacion artificial y el Derecho de Familia. Tesis para optar por el grado de Maestro. 2005. pag. 47 [50] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Gentico. 4 ed. GRIJLEY. Lima Per. 2001 [51] Diario El mundo. Acceso on line: http://www.elmundo.es/noticias/2000/4/1/sociedad/954570246.html [52] LA REPBLICA de fecha 6 de Marzo de 2008. [53] LA REPBLICA de fecha 12 de Diciembre de 2006.