Direccin Tcnico Normativa Opinin

T.D.: 2207441 2772139

OPININ N 032-2013 DTN Entidad: Asunto: Re erencia: Asociacin de Bancos del Per ASBANC Alcances de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista a! C"#"$%#"&#%''%ASBANC (! C"")*%#"&+%''%ASBANC

1.

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,ediante el documento de la re erencia, el 'erente 'eneral de ASBANC consulta si los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista son aplica(les a las contrataciones e-ceptuadas de la aplicacin de la .ey de Contrataciones del Estado, de con ormidad con el numeral +/+ del art0culo + de esta norma/ Antes de iniciar el desarrollo del presente an1lisis, es necesario precisar 2ue las consultas 2ue a(suel3e este Or4anismo Super3isor son a2uellas re eridas al sentido y alcance de la normati3a de contrataciones del Estado, planteadas so(re temas 4en5ricos y 3inculados entre s0, sin 6acer alusin a asuntos concretos o espec0 icos, de con ormidad con lo dispuesto por el literal 7! del art0culo $8 de la .ey de Contrataciones del Estado, apro(ada mediante 9ecreto .e4islati3o N: &"&) ;en adelante, la <.ey=!, y la Se4unda 9isposicin Complementaria >inal de su re4lamento, apro(ado mediante 9ecreto Supremo N: &8*%#""8%E> ;en adelante, el <Re4lamento=!/ En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran 3inculadas necesariamente a situacin particular al4una/ 2. #ON$%&T! ' !N(&I$I$

.a consulta ormulada es la si4uiente: La Ley de Contrataciones del Estado (D.Lvo.1017), en adelante LCE, contiene a modo de excepcin, na relacin de contratos ! e el Estado "ormali#a con s s diversas contrapartes, y ! e est$n excl idos de los alcances de dic%a LCE, siendo por tanto inaplica&le 'sta, a dic%os contratos expresamente excl idos. (() La misma LCE, contiene por otro lado, diversas ca sales de impedimentos para contratar con el Estado) impedimentos ! e de&emos o&viamente entender ! e res ltan aplica&les, excl sivamente respecto a los contratos re*idos &a+o s s

alcances, m$s no as, a los contratos excl idos expresamente por la misma LCE. ) ;sic!/ So(re el particular, corresponde se?alar lo si4uiente: #/& .a normati3a de contrataciones del Estado permite 2ue toda persona, natural o 7ur0dica, 2ue cumpla con los re2uisitos pre3istos en esta pueda ser participante, postor o contratista en las contrataciones 2ue las Entidades lle3an a ca(o para a(astecerse de (ienes, ser3icios y o(ras necesarios para el cumplimiento de sus unciones, sal3o 2ue se encuentre incursa en al4uno de los impedimentos esta(lecidos en el art0culo &" de la .ey/ Al respecto, de(e precisarse 2ue el li(re acceso a las contrataciones p(licas tiene su undamento en los principios 2ue inspiran el sistema de contratacin estatal %.i(re Concurrencia y Competencia &, Pu(licidad#, @ransparencia+, @rato Austo e B4ualitario*, entre otros% as0 como en los principios 4enerales del r54imen econmico nacional consa4rados en el @0tulo BBB de la Constitucin Pol0tica del Per/ En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones 2ue lle3en a ca(o las Entidades, solo pueden ser esta(lecidos mediante ley o norma con ran4o de ley/ Adem1s, teniendo en consideracin 2ue en el ordenamiento 7ur0dico nacional ri4e el Principio de Bnaplica(ilidad por Analo40a de las Normas 2ue Restrin4en 9erec6os$, los impedimentos pre3istos en el art0culo &" de la .ey, al restrin4ir la li(re participacin de los pro3eedores en las contrataciones p(licas, no pueden e-tenderse a supuestos no contemplados en dic6o art0culo/ #/#
&

A6ora (ien, como se 6a se?alado pre3iamente, los impedimentos para ser participante, postor o contratista se encuentran pre3istos en el art0culo &" de la

<En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. = .iteral c! del art0culo * de la .ey/
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<Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.= .iteral 4! del art0culo * de la .ey/
+

<Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su eglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la !uena "ro y los resultados deben ser de p#blico conocimiento.= .iteral 6! del art0culo * de la .ey/
*

<Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando pro$ibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.= .iteral C! del art0culo * de la .ey/
$

Esta(lecido en el numeral D del art0culo &+D de la Constitucin Pol0tica del Per/

.ey/ Este art0culo esta(lece un listado de personas, naturales y/o 7ur0dicas, 2ue por di3ersas circunstancias como el car4o p(lico 2ue e7ercen, su relacin de parentesco, el 6a(er sido sancionados, etc/% no pueden participar en las contrataciones del Estado/ Asimismo, el primer p1rra o del art0culo &" de la .ey esta(lece 2ue <%ualquiera sea el r&gimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser participantes, postores y'o contratistas( ;E!/= ;El su(rayado es a4re4ado!/ 9e esta manera, la .ey dispone 2ue los impedimentos se aplican independientemente de cu1l sea el r54imen le4al de contratacin aplica(le a una contratacin/ #/+ En relacin con lo anterior, de(e indicarse 2ue, si (ien la .ey de Contrataciones del Estado es la norma 2ue desarrolla el precepto constitucional esta(lecido en el art0culo )F de la Constitucin Pol0tica del PerF, dando lu4ar al r54imen 4eneral de contrataciones del EstadoG mediante ley pueden esta(lecerse disposiciones especiales o e-cepcionales a dic6o r54imen inaplicando, parcial o totalmente, sus disposiciones/ El propio @ri(unal Constitucional 6a se?alado 2ue: <;E! si bien es cierto que la Ley de %ontrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios se)alados en el art*culo +,- de la %onstitucin, tambi&n lo es que el contexto socioeconmico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisicin, conforme lo se)ala la propia %onstitucin, y cuya #nica condicin exigible ser que est&n regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisicin p#blica. Es claro, entonces, que ning#n mecanismo de adquisicin ser vlido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario/= ) ;El su(rayado es a4re4ado!/ As0, de(e reconocerse 2ue e-iste un r54imen 4eneral de contrataciones del Estado correspondiente al de la .ey de Contrataciones del Estado, su re4lamento y dem1s normati3a de ni3el re4lamentario% y, en paralelo, e-isten otros re40menes especiales de contratacin creados mediante ley/ Al respecto, ca(e precisar 2ue el 9iccionario de la .en4ua Espa?ola, 3i45sima se4unda edicin, de ine al t5rmino <r54imen= como el <%onjunto de normas
F

<-rt,c lo 7../ 0&li*atoriedad de la Contrata y Licitacin 12&lica Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos p#blicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin p#blica, as* como tambi&n la adquisicin o la enajenacin de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto se)ala la Ley de "resupuesto se $ace por concurso p#blico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.= ;El su(rayado es a4re4ado!/
)

Numeral &D de la Sentencia reca0da so(re el EHP/ NI "#"%#""+%AB/@C, de ec6a &) de mayo de #""*/

que gobiernan o rigen una cosa o una actividad. =8Asimismo, la 9irecti3a N: "")%#"&#%OSCE/C9D, <9isposiciones Aplica(les al Re4istro de Bn ormacin en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado ;SEACE!, de ine la <contratacin su7eta a r54imen le4al de contratacin= como: ./01 la contratacin realizada por una Entidad para proveerse de bienes, servicios y'u obras, bajo disposiciones de un r&gimen legal de excepcin que establece un procedimiento espec*fico de contratacin para tal efecto /=;El su(rayado es a4re4ado!/ En tal sentido, por <r54imen le4al de contratacin aplica(le= se entiende a un sistema normati3o creado por ley, 2ue esta(lece re4las especiales o especi icas para lle3ar a ca(o determinadas contrataciones p(licas/ #/* A mayor a(undamiento, es necesario indicar 2ue la re erencia a <r54imen le4al de contratacin aplica(le=, esta(lecida en el art0culo &" de .ey, o(edece a la necesidad de precisar 2ue los impedimentos pre3istos en este art0culo no solo se aplican al r54imen 4eneral de contrataciones del Estado, sino tam(i5n a los re40menes especiales de contratacin p(lica, esta(lecidos por otras leyes/ Ello, a di erencia de los supuestos de inaplicacin del r54imen 4eneral de contrataciones del Estado pre3istos en el numeral +/+ del art0culo + de la .ey%, entre estos, el reco4ido en el literal e!: < Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades23 ;el su(rayado es a4re4ado!G dado 2ue estos ltimos no constituyen un r54imen especial de contratacin p(lica, sino nicamente el reconocimiento de 2ue, en determinados supuestos, resulta necesario 2ue las Entidad contraten directamente con el o(7eto de sal3a4uardar los ines 2ue la contratacin p(lica persi4ue/ Adem1s de los <contratos (ancarios=, cuya cele(racin se realiJa en el marco de la normati3a 2ue ri4e el Sistema >inanciero&", tam(i5n puede se?alarse como e7emplo las contrataciones i4uales o in eriores a tres ;+! Knidades Bmpositi3as @ri(utariasG o las contrataciones de Notarios P(licos, en el marco de su inter3encin en las contrataciones del EstadoG entre otros supuestos/ En 3irtud de lo dispuesto en el primer p1rra o del art0culo &" de la .ey, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las contrataciones 2ue se realiJan (a7o el r54imen 4eneral de contratacin p(lica, como a las contrataciones (a7o el 1m(ito de re40menes especiales, pero no a las contrataciones 2ue deri3an de los supuestos de inaplicacin pre3istos el numeral +/+ del art0culo + de la .ey/ 3. #ON#&%$IN

.os impedimentos para ser participante, postor y/o contratista se aplican tanto a las
8

Primera acepcin/

Apro(ada mediante Resolucin N: #8#%#"&#%OSCE/PRE/

&"

Para mayor in ormacin respecto del supuesto de inaplicacin del literal e! del numeral +/+ del art0culo + de la .ey, <contratos (ancarios=, se su4iere re3isar la Opinin N: "+)%#"&#/9@N/

contrataciones 2ue se realiJan (a7o el r54imen 4eneral de contratacin p(lica, como a las contrataciones (a7o el 1m(ito de re40menes especiales, pero no a las contrataciones 2ue deri3an de los supuestos de inaplicacin pre3istos el numeral +/+ del art0culo + de la .ey/ Aess ,ar0a, &) de a(ril de #"&+

!%*%$TO "++IO O,D-". Director Tcnico Normativo .,C//