Massaguer, José - Publicidad Comparativa

LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
Jos Massaguer
IE Working Paper Derecho AJ8-123 15-03-2005
Catedrtico de Derecho Mercantil
Universidad Pompeu Fabra
Profesor del Instituto de Empresa
jmassaguer@profesor.ie.edu

Resumen

En el sistema jurdico espaol hubo reticencias a la autorizacin de la
publicidad comparativa. Este documento de trabajo intenta poner de manifiesto
los elementos caractersticos de la publicidad comparativa, clarificando su
encaje en el sistema de publicidad desleal, sobre todo despus de la adopcin
de la directiva CE sobre Publicidad engaosa y Publicidad comparativa.
Siendo la legislacin en materia escasa, el nfasis est puesto en la
jurisprudencia que ha desarrollado y clarificado las peculiaridades de la
publicidad comparativa.

Palabras clave

Publicidad comparativa, competencia desleal, publicidad desleal, Directiva sobre
Publicidad engaosa y Publicidad comparativa, Ley General de Publicidad, Ley
de Competencia desleal
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1. Introduccin
La publicidad comparativa no mereci una atencin especfica en la legislacin espaola
histrica contra la competencia desleal y, en particular, no mereci una consideracin expresa
entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el Estatuto de la Publicidad. Ello no
obstante, el Jurado Central de Publicidad tuvo oportunidad de resolver disputas sobre publicidad
comparativa en distintas ocasiones, y si en sus primeras resoluciones afirm la ilicitud de esta
modalidad de publicidad, sea por entender que constitua un supuesto de publicidad denigratoria
per se
1
, sea por entender que era contraria a las normas de correccin y buenos usos mercantiles
2
,
finalmente acab por esbozar un enjuiciamiento favorable a esta modalidad publicitaria.
3

La primera regulacin directa de la publicidad comparativa se produjo con su encuadramiento
entre los supuestos de publicidad desleal tipificados en el artculo 6 de la Ley General de
Publicidad, que en su redaccin inicial de 1987 dedic su letra c) a esta modalidad publicitaria.
A ello se sum, ms adelante, la inclusin de los actos de comparacin entre los actos de
competencia desleal a los que se destin una norma especfica, contenida en el artculo 10 de la
Ley de Competencia Desleal. A pesar de las diferencias entre sus respectivas redacciones, las
disposiciones que una y otra ley dedicaron a la publicidad comparativa y a los actos de
comparacin establecieron un tratamiento sustantivo esencialmente coincidente: se reconoci la
posibilidad de realizar publicidad comparativa, pero su licitud concurrencial se someti al
cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones especficas, que con razn, podan considerarse
equivalentes desde un punto de vista material. Las diferencias textuales a las que me he referido
se dejaban sentir en el enunciado de esos requisitos de licitud especficos y en la expresa
imposicin, en el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal, de la exigencia de que la
publicidad comparativa, adems, no fuera engaosa o denigratoria. Estas diferencias, sin
embargo, no condujeron en la prctica a un tratamiento diverso de la publicidad comparativa. En
particular, la omisin de un expreso reconocimiento de la licitud de la publicidad comparativa en
el artculo 6 c) de la Ley General de Publicidad, en contraste con el arranque del artculo 10 de la
Ley de Competencia Desleal, y la aparente mayor amplitud de los trminos escogidos para
definir las condiciones previas de validez previstas en el artculo 6 c) de la Ley General de
Publicidad, en contraste con los empleados en el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal,
no desembocaron en un mayor rigor en los casos resueltos mediante la aplicacin de la Ley
General de Publicidad.
Tras la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal se produjo la aprobacin
y entrada en vigor de la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de
octubre de 1997, por la que se modifica la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engaosa, a
fin de incluir en la misma la publicidad comparativa (a la que en adelante me referir como
Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa o, sencillamente, como

1
RRJCP 4-X-1968 Coln/Skipp, 21-V-73 Senfer Publicidad, 4-IV-1974 Talleres Aranda, 12-XI-1974
Noxon.
2
RJCP 24-I-1972 Philip Morris.
3
RJCP 4-XI-1976 Dash/Ariel). En general sobre esta prctica administrativa, C. FERNNDEZ NOVOA, La
publicidad comparativa, 4 ADI 1977, p. 25 ss., pero manejo la reproduccin de este trabajo en Estudios de Derecho
de la Publicidad, Homenaxe da Facultade de Dereito Autor Dr. Carlos Fernndez Novoa, Catedrtico de Dereito
Mercantil, nos XXV anos de ctedra, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1989, p. 205
ss., passim, especialmente pp. 225 al final.

2
Directiva). Las diferencias en el tratamiento de la publicidad comparativa en las normas de
Derecho interno y en la Directiva eran evidentes, tanto en la definicin de la publicidad
comparativa como modalidad de publicidad, como en el elenco y formulacin de las condiciones
a que especficamente se someta la licitud concurrencial de la publicidad comparativa. Ello no
obstante, y aun cuando la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa es,
segn su artculo 7.2, una norma de mximos, pareca que, rectamente ledas, tanto la Ley
General de Publicidad como la Ley de Competencia Desleal satisfacan las exigencias de
armonizacin comunitarias y, en particular, que las diferencias existentes entre sus respectivos
tenores eran fcilmente salvables, sea directamente recurriendo a la aplicacin de otras normas
de la Ley General de Publicidad o de la Ley de Competencia Desleal, sea en los casos ms
extremos a travs de su obligada interpretacin conforme al tenor y propsito de la Directiva.
Sea como fuere, lo cierto es que la Comisin Europea interpuso una demanda contra el Reino de
Espaa por incumplimiento de la obligacin de transposicin de la Directiva sobre Publicidad
Engaosa y Publicidad Comparativa, precisamente por no haber adoptado las medidas necesarias
para incorporar sus preceptos sobre publicidad comparativa. Y lo cierto es tambin que, con una
ms que dudosa razn, ese incumplimiento no fue negado por el Reino de Espaa. No puede
sorprender por ello que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acabara declarando
que el Reino de Espaa haba incumplido efectivamente aquella obligacin de transposicin.
4

La incorporacin de los preceptos sobre publicidad comparativa de la Directiva sobre Publicidad
Engaosa y Publicidad Comparativa al ordenamiento interno espaol se ha producido a travs
del artculo 9 de la Ley 39/2002, de 28 de enero, de transposicin al ordenamiento jurdico
espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los intereses de
consumidores y usuarios. Y se ha concretado, en particular, en la modificacin del tenor del
artculo 6 c) y en la adicin de un nuevo artculo 6bis de la Ley General de Publicidad. Ningn
cambio se ha introducido, sin embargo, en el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal, lo
que no deja de ofrecer (junto con la modificacin de la clusula general de prohibicin de la
publicidad desleal) una nueva perspectiva al problema, tantas veces denunciado, de la fallida
definicin de la relacin existente entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia
Desleal. Al respecto, y centrando la atencin en esta ocasin slo en el rgimen de la publicidad
comparativa, parece difcilmente evitable tomar como punto de partida la posicin de la
Administracin espaola en el caso promovido por la Comisin Europea ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas por incumplimiento de la obligacin de transponer al
ordenamiento interno la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa, que
como se ha advertido reconoci que la normativa entonces vigente en materia de publicidad
comparativa, entre la que se contaba el artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal, deba ser
modificada para atender las exigencias de la Directiva. Y, a partir de ah, parece obligado
concluir que si el resultado de los trabajos legislativos de transposicin en marcha que entonces
se invocaron para eludir la condena han cristalizado en la sola reforma de la Ley General de
Publicidad, nicamente la regulacin de la publicidad comparativa ahora establecida en la Ley
General de Publicidad habr de ser conforme con la Directiva sobre Publicidad Engaosa y
Publicidad Comparativa y, por tanto, que lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal en
relacin con los actos de comparacin ha quedado derogado por la nueva ordenacin de esta
materia introducida por la Ley 39/2002 en cuanto sea de aplicacin a la actividad definida
legalmente como publicidad. Fuera de este especfico mbito, el artculo 10 de la Ley de

4
STJCE 28-XI-2002, asunto C-392/01 Comisin de las Comunidades Europeas c. Reino de Espaa.

3
Competencia Desleal sigue en vigor y, en particular, lo est para aquellas conductas realizadas en
el mercado con finalidad concurrencial que quedan fuera de la definicin legal de actividad
publicitaria del artculo 2 de la Ley General de Publicidad, como podran ser los actos de
comparacin efectuados y difundidos ad ex. por las asociaciones de consumidores a travs de sus
publicaciones en aquellos casos en los que, por exceder de lo que es propio de la actividad
institucionalmente tpica de esta clase de entidades, entren en el mbito objetivo definido en el
artculo 2 de la Ley de Competencia Desleal.

2. La poltica legislativa de la regulacin de la publicidad comparativa como
supuesto de publicidad desleal
Es de sobra conocida la larga discusin habida en torno a la conveniencia o no de admitir la
publicidad comparativa, as como los argumentos esgrimidos al respecto, de los que incluso se
hizo eco el Considerando (2) de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad
Comparativa.
5
En particular, a favor del reconocimiento de la licitud concurrencial de la
publicidad comparativa se ha destacado desde su eficacia como herramienta de presentacin de
la propia oferta y su aptitud para facilitar la entrada en el mercado de nuevos oferentes o de
nuevos productos o servicios o para reducir el riesgo de confusin, hasta su contribucin al
funcionamiento competitivo del mercado en la medida en que incrementa su transparencia y
facilita, por ello, a los consumidores la adopcin de decisiones ms racionales.
6
En este sentido,
la publicidad comparativa promueve la afluencia de informacin til y valiosa para la formacin
de las preferencias y adopcin de las decisiones en el mercado por parte de la demanda, lo que a
su vez redunda en la mayor probabilidad de que el xito de los agentes econmicos se base en la
eficiencia de sus prestaciones y, al tiempo, de que la demanda maximice utilidades o, si se
prefiere, satisfaga con mayor xito las necesidades para cuya cobertura acuden al mercado.
Estos efectos, de otro lado, compensaran y justificaran sobradamente la inevitable interferencia
que la comparacin produce en el mbito de actuacin del tercero que la soporta. En cualquiera
de los casos, la experiencia ensea que la publicidad comparativa es una prctica propia de
mercados altamente competitivos. No ha faltado tampoco en este contexto, en fin, la invocacin
de la libertad de expresin y del derecho de informacin, que si bien parecen insuficientes para
fundar por s mismos la licitud de la publicidad comparativa, no deben, sin embargo, dejar de
atenderse en el enjuiciamiento del caso concreto; en especial, no parece que a estos efectos pueda
dejar de considerarse el derecho a la informacin, en la medida en que, como se pone de
manifiesto en el Considerando (5) del Prembulo de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y
Publicidad Comparativa, la regulacin comunitaria en esta materia se encuadra justamente en la
poltica de proteccin e informacin de los consumidores (que si en nuestra Constitucin tiene un
reconocimiento especfico, no deja sin embargo de ser una concrecin del general derecho a
recibir informacin establecido como derecho fundamental).

5
En la doctrina, por todos y con ulteriores referencias, A. TATO, La publicidad comparativa, M. Pons, Madrid, 1996,
pp. 71-120.
6
En particular sobre esto ltimo, vid. STPICE 28-III-2001, asunto T-144/99 Instituto de Agentes Autorizados ante
la Oficina Europea de Patentes c. Comisin.

4
En este sentido, la ordenacin de la publicidad comparativa entre los supuestos de publicidad
desleal se dirige fundamentalmente a liberalizar esta prctica precisamente porque promueve
eficazmente los objetivos de poltica de competencia y de proteccin de los intereses y derechos
de los consumidores que se acaban de mencionar. Esta aproximacin poltico-legislativa
informa, en todo caso, el sentido de la regulacin de la publicidad comparativa en los artculos
2bis y 3bis de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa
7
y, como no
poda ser de otro modo, tambin en los artculos 6 c) y 6bis de la Ley General de Publicidad.
8
De
ah que sea obligado proceder de forma especialmente prudente e incluso restrictiva en la
formulacin de juicios de deslealtad contra los supuestos de publicidad comparativa o, si se
prefiere, que sea obligado interpretar los requisitos a los que se condiciona su validez en la forma
ms favorable a la realizacin de la publicidad comparativa, en lnea por lo dems con los
pronunciamientos de la jurisprudencia comunitaria sobre este particular.
9

Sin embargo, no sera acertado sostener que la publicidad comparativa se ha liberalizado de
forma plena. As podra haberse estimado, en efecto, si los nicos lmites establecidos a esta
modalidad de publicidad hubieran sido el engao, la denigracin, la explotacin indebida de la
reputacin ajena, la confusin o, en trminos generales, la prohibicin general de la publicidad
desleal. En tal caso, la publicidad comparativa habra quedado sujeta a un enjuiciamiento de
deslealtad que bien podra calificarse como ordinario, esto es, al mismo control que cualquier
otra prctica publicitaria consistente en la realizacin de manifestaciones o alegaciones referidas
a terceros o a sus actividades, prestaciones o establecimientos. Pero el legislador no slo ha
proclamado la licitud de la publicidad comparativa, sino que adems ha establecido las
condiciones en las que es conforme a las exigencias del sistema de represin de la competencia
desleal. Dicho en otros trminos, al engao, la denigracin, la confusin o la indebida
explotacin de la reputacin ajena como lmites a la publicidad comparativa
10
se han sumado
ciertas condiciones o requisitos de licitud que son especficos de la comparacin, cuya
concurrencia se ha de examinar con carcter prioritario y en todas las ocasiones en que se trate de
establecer si un supuesto de publicidad comparativa constituye o no publicidad desleal y de cuyo
respeto depende absolutamente la superacin del juicio de licitud concurrencial; no se trata, por
lo tanto, de elementos que definan la publicidad comparativa como modalidad publicitaria
regulada o, si se prefiere, como supuesto de hecho, sino propiamente de exigencias que esta
modalidad de publicidad debe satisfacer plena y necesariamente para evitar su reproche como
supuesto de publicidad desleal.

7
SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe, 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH
& Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
8
Ya en relacin con el antiguo art. 6 c) LGP: SAP Madrid 8-III-1993 Pepsi es lo de hoy confirmada por STS 24-
II-1997, aunque no puede dejar de recordarse que sin duda ya encontr un reconocimiento claro y preciso en la Ley
de Competencia Desleal: cfr. apartado III.2 prrafo 5. in fine del Prembulo de la Ley de Competencia Desleal.
9
& Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH, que es precisamente la misma orientacin que ya proclamara el
legislador de la Ley de Competencia Desleal respecto de la tipificacin de los actos de comparacin en su artculo
10: as lo recuerdan, entre otros pronunciamientos, STS 26-IV-2004 Talento Ni, S.A. y Grupo Solucin FPPA, S.
A. c GRM. Enlace, S. L. y otros, 17-V-2004 Tefal Espaa, S. A. y Tefal, S. A. c Lumenflon, S. R. L. o 17-X-
2002 Modital, S. L. c Tinta Difusin, S. A..
10
De los que, por cierto, el artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad slo menciona el ltimo de ellos, en
contraste con el ms amplio catlogo de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa.

5
Dos son, a mi modo de ver, las interpretaciones que, en conjunto y desde una perspectiva
estructural, pueden recibir tales condiciones de licitud especficas de la comparacin. De un lado,
puede considerarse que constituyen el mnimo preciso para asegurar que los efectos positivos de
la publicidad comparativa compensan sus inevitables consecuencias negativas, esto es, para
asegurar que la informacin puesta en circulacin a travs de esta clase de publicidad es una
informacin valiosa y til, que propicia la ms racional formacin de preferencias y toma de
decisiones por parte de los consumidores y as una mayor transparencia y un ms eficiente
funcionamiento del mercado, superando los supuestos efectos negativos que pudiera comportar
su realizacin como consecuencia de la interferencia que ocasiona en la actividad de los terceros
afectados y, en particular, el implcito e inevitable resultado del menoscabo de su crdito y, en el
caso de que el producto, servicio, actividad o establecimiento que soporta la comparacin goce
de reputacin, de su aprovechamiento.
11
De otro lado, pueden tratar de explicarse tambin como
expresin de las circunstancias que, con arreglo a las mximas de experiencia, hacen altamente
probable que la publicidad comparativa sea engaosa, denigratoria o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, resultados que se previenen de raz exigiendo
que el acto de comparacin satisfaga estos requerimientos previos.
12
La primera aproximacin
parece asumir que la comparacin es prctica especialmente peligrosa, que slo puede tolerarse
de forma restrictiva, y propicia, en particular, aquellas lecturas infundadamente estrictas que
postulan que la publicidad comparativa slo debe admitirse de lege lata en los casos en que se
tiene la seguridad de que est especialmente justificada para la promocin de actividades,
prestaciones o establecimientos. En cambio, la segunda posicin asume que la publicidad
comparativa es una prctica publicitaria ordinaria y, por ello, explica su rgimen como el normal
sometimiento a las normas generales, que no obstante aqu han merecido un desarrollo ajustado a
la experiencia por razones de seguridad jurdica y, en particular, para facilitar la aplicacin
prctica de la regulacin sobre publicidad y competencia desleal, anticipndose de este modo el
legislador a los tribunales y, guiando desde el primer momento tanto las decisiones empresariales
como la formacin de las correspondientes reglas jurisprudenciales y grupos de casos, aun a
riesgo de que se puedan impedir o sancionar comparaciones que, en el supuesto particular, no
son engaosas, denigratorias ni comportan un aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.
Es probable, ciertamente, que estas explicaciones partan de presupuestos diversos y subrayen
ligeras diferencias en la orientacin poltico- legislativa del tratamiento de la publicidad
comparativa; sin embargo, no parecen necesariamente incompatibles entre s.
13

En cualquier caso, el entendimiento de las condiciones de validez como concrecin de supuestos
de engao, denigracin o aprovechamiento indebido de la reputacin ajena es, en mi opinin,

11
En esta lnea parece orientarse el Considerando (7) del Prembulo de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y
Publicidad Comparativa y la doctrina del Jurado de Autocontrol: vid. RRJP (Pleno) 12-VI-2003 Philips Ibrica, S.
A. Satin Ice ptima, (Pleno) 17-VI-2004 Heineken Espaa, S. A. Cita a ciegas II, (Secc. 3) 7-VII-2004
Contadores de agua de Zaragoza, S. A., y entre los autores A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., p. 88,
221 en nota (128), 237-338.
12
En esta lnea, entiendo, C. MADRENAS, Sobre la interpretacin de las prohibiciones de publicidad engaosa y
desleal, Civitas, Madrid, 1990, pp. 166-168, 170-172, pero tambin A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit.,
pp. 84-87.
13
En el bien entendido de que la licitud de la publicidad comparativa no puede someterse, bajo ninguna de ellas, a
una exigencia de previa justificacin objetiva.

6
ms adecuado al propsito liberalizador implcito en la regulacin comunitaria
14
y expresamente
anunciado por el legislador interno en materia de competencia desleal.
15
Y, sobre todo, halla una
mejor correspondencia con el equilibrio de intereses sobre el que se asienta la represin de la
competencia desleal en general y la regulacin de la publicidad comparativa principalmente
determinado, en particular, por la proteccin de los intereses de los consumidores y la promocin
de la eficiencia del mercado y, en el caso de la legislacin comunitaria, tanto por el inters de los
consumidores en obtener el mximo beneficio del mercado interior y, por lo que ahora interesa,
en tener acceso a una mayor informacin, como por el inters general en estimular la
competencia en beneficio del consumidor, en eliminar obstculos a la libre circulacin de bienes
y servicios y en erradicar las distorsiones de la competencia,
16
y no por la tutela de los intereses
de los competidores, cuya consideracin (en un segundo plano) parece inspirar la primera
interpretacin.
17
En este sentido, tras la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad
Comparativa, y como ya anticipara la Ley de Competencia Desleal, la publicidad comparativa ha
pasado a engrosar el grupo de los llamados actos de deslealtad frente a los consumidores
18
: la
ilicitud concurrencial sanciona en este caso, fundamentalmente y como sucede en relacin con
los actos de engao y denigracin, la injerencia en el proceso racional de formacin de
preferencias y de toma de decisiones por los consumidores en el mercado, sin que pueda
desconocerse el papel propio, aunque secundario, que en la estructura del ilcito se reserva a los
intereses de los competidores, y que en esencia se manifiesta en las exigencias encaminadas a
asegurar la objetividad de la comparacin y la ausencia de elementos de cualquier clase que
comportan un menoscabo del crdito o la obtencin de una ventaja de la reputacin ajena que
excedan de lo que sea consecuencia inevitable de la comparacin en s misma considerada.

3. La definicin de la publicidad comparativa y su encuadramiento
sistemtico entre los supuestos de publicidad desleal
La publicidad comparativa ha sido definida tradicionalmente como prctica publicitaria
consistente en la confrontacin pblica de la actividad, prestaciones o establecimientos propios
con la actividad, prestaciones o establecimientos de un tercero, hecha precisamente con el objeto
de resaltar, de forma directa o indirecta, la primaca o la mayor conveniencia de la propia oferta
sobre la del tercero o de los terceros afectados por la confrontacin.
19
Y as se asumi

14
Reiteradamente destacado, como se ha visto, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: SSTJCE
25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe, 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG
c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
15
Cfr. Exposicin de Motivos III.2 prrafo ltimo LCD.
16
Cfr. Cdos. (2), (3) y (5) del Prembulo de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa
17
(ya advirti de la necesidad de asociar las exigencias previas puestas a la publicidad desleal con la tutela de los
consumidores, y no con la tutela de los competidores C. MADRENAS, Sobre la interpretacin de las prohibiciones de
publicidad engaosa y desleal, ob. cit., pp. 165-166.
18
Vid. A. MENNDEZ, La competencia desleal, Madrid, Civitas, 1988, p. 129.
19
Por todos, C. FERNNDEZ NOVOA, en Estudios de Derecho de la Publicidad, ob. cit., pp. 205-208.

7
generalmente bajo la primera redaccin de la Ley General de Publicidad
20
y bajo la Ley de
Competencia Desleal.
21

Esta definicin, no se corresponde, sin embargo, con la establecida en el artculo 2bis de la
Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa ni en la transposicin casi literal
que este precepto ha encontrado en el artculo 6bis.1 de la Ley General de Publicidad. Segn
estas disposiciones, en efecto, la publicidad comparativa es aquella que explcita o
implcitamente alude a un competidor o a los bienes o servicios que ofrece. Como es de ver, la
definicin dispuesta en estas normas responde a un entendimiento amplio del fenmeno de la
publicidad comparativa, que debe reconocerse consciente,
22
concretado en la utilizacin de
rasgos distintos de los que tradicionalmente se emplearon para caracterizar a la publicidad
comparativa, como en particular pone de manifiesto la omisin de toda referencia tanto a la
confrontacin pblica como a la finalidad de ensalzar o destacar la conveniencia de una de las
actividades, prestaciones o establecimientos confrontados frente a los dems. Bien miradas las
cosas, la definicin vigente de publicidad comparativa, en realidad, prescinde de la comparacin
como elemento caracterstico y engloba el grupo de casos que se haba conocido como
publicidad alusiva, que da cabida a la publicidad denigratoria, la publicidad comparativa y la
publicidad que comporta el aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.
23

Esta solucin tal vez pudiera tener una explicacin razonable en el caso de la legislacin
comunitaria, pero en mi opinin carece de ella en el caso espaol. En efecto, la Directiva se gesta
e inserta en el marco de una accin legislativa comunitaria extraordinariamente limitada en
materia de represin de la competencia desleal y de una regulacin nacional que presenta
divergencias acusadas en el tratamiento de la represin de la competencia desleal y que, en
particular, mayoritariamente careca de normas especficas en materia de publicidad
comparativa. En este contexto, sin duda, cualquier ocasin poda parecer propicia para que los
organismos comunitarios emprendieran una intervencin legislativa ambiciosa. Ello no obstante,
tampoco puede dejar de repararse en que la jurisprudencia comunitaria ha acabado por establecer
que las reglas de la Directiva deben interpretarse en el sentido ms favorable para la licitud de la
publicidad comparativa
24
y, a partir de ello, en limitar el mbito de aplicacin de los requisitos de
licitud establecidos en el artculo 3bis de la Directiva precisamente a la publicidad que contiene
una comparacin en sentido estricto,
25
con la consecuencia de que las modalidades de publicidad
que caben en la definicin de publicidad comparativa pero en cambio no contienen una
comparacin, esto es, aquellas modalidades de lo que se pueden denominar publicidad
comparativa sin comparacin no son objeto en la Directiva de particulares exigencias de licitud
y no han merecido tampoco un reproche de deslealtad per se, sino que simplemente todava no
han sido objeto de armonizacin.
26

20
A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., pp. 20-69.
21
SSAP Madrid 8-III-1993 Pepsi es lo de hoy [confirmada por STS 24-II-1997], Barcelona 15-III-1993 sin los
efectos desagradables del cloro confirmada por STS 8-V-1997, Barcelona 14-I-2003 Freixenet S. A. c. Codorniu
S. A., Barcelona 18-II-2004 Wirsbo Espaa, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A..
22
Cfr. Cdo. (6) de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa y SSTJCE 25-X-2001, asunto
C-112/99 Toshiba Europe, 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer
Handelsgesellschaft mbH
23
Esto es, que acoge tambin modalidades de publicidad comparativa sin comparacin.
24
STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe.
25
STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
26
Cfr. Considerando (7) de la Directiva.

8
Sea como fuere, sa no era en absoluto la situacin de partida del Derecho interno espaol. Entre
nosotros, la publicidad alusiva no pasaba, en el mejor de los casos, de ser una categora
construida por la doctrina
27
con una finalidad sistemtica y explicativa, cuyas tres especies
28

haban encontrado un tratamiento individualizado en el ordenamiento espaol, como cabalmente
corresponde a las distintas razones en que se funda el reproche de deslealtad de cada una de ellas
en el moderno Derecho contra la competencia desleal. Y ello, tanto en la Ley General de
Publicidad,
29
como de forma ms depurada en la Ley de Competencia Desleal,
30
de las que
resultaba en conjunto un tratamiento tcnicamente correcto.
31
De ah que, en rigor, no pareciera
necesario reproducir la definicin de publicidad comparativa establecida por la Directiva,
32
para
luego limitar de forma correcta a la vista de la interpretacin del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas antes recordada- el mbito de aplicacin de las condiciones de licitud
especficas de la publicidad comparativa a los solos supuestos en que contenga una
comparacin.
33
En efecto, ha de repararse en que las condiciones de licitud que se prevn el
artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad para la publicidad comparativa presuponen,
como elemento de hecho, una comparacin y, en consecuencia, slo son de aplicacin para
enjuiciar la publicidad comparativa en la que la alusin al tercero o a sus bienes o servicios
consiste, precisamente, en una comparacin, y no en otra clase de alusin.
34
Y ha de repararse,
asimismo, en que el legislador espaol ha hecho especialmente patente la decisin de someter las
que he denominado modalidades de publicidad comparativa sin comparacin a un rgimen
sustantivo propio a travs del mantenimiento de las normas dedicadas a la publicidad
denigratoria y a la publicidad que entraa un riesgo de aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena en las letras a) y b) del artculo 6 de la Ley General de Publicidad.
Mantenimiento que, por otra parte, no era incompatible con la inclusin del riesgo de confusin
y del carcter denigratorio
35
entre las condiciones que debe cumplir la publicidad comparativa
basada en una comparacin para no ser considerada desleal (aunque igualmente sean de
aplicacin por virtud del principio de interpretacin conforme)
36
. Con independencia del juicio
que pueda merecer esta opcin del legislador espaol
37
entre publicidad denigratoria, parasitaria
y comparativa en sentido estricto.
38
Y ello, no slo a los efectos de estudio, estructuracin
sistemtica y anlisis tcnico que ahora interesan, sino tambin y sobre todo, para determinar el
rgimen jurdico aplicable a estas modalidades de publicidad comparativa sin comparacin y,

27
En realidad, importada de los grupos de casos formados en la doctrina alemana.
28
Publicidad denigratoria, publicidad comparativa y publicidad que comporta el aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena.
29
Que se ocupaba de estas prcticas en los distintos apartados de su artculo 6.
30
Que a ellas dedicaba sus artculos 9, 10 y 12.
31
Tal vez con la excepcin del tratamiento slo parcial que haba encontrado la publicidad que pudiera comportar un
aprovechamiento indebido de la reputacin ajena en la Ley General de Publicidad).
32
Como se ha hecho en el artculo 6bis.1 de la Ley General de Publicidad.
33
Como se ha hecho en el artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad.
34
Como por lo dems indica la jurisprudencia comunitaria a la que antes me refer: STJCE 8-IV-2003, asunto C-
44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
35
Que incluye la Directiva y omite la Ley General de Publicidad.
36
Que incluye la Directiva y omite la Ley General de Publicidad.
37
A mi modo de ver, no precisamente positivo), no parece dudoso que en nuestro ordenamiento jurdico sigue siendo
correcto diferenciar (aunque puedan compartir una misma definicin legal).
38
En este sentido, no deja de ser ilustrativo que el Jurado de Autocontrol siga manteniendo en sus resoluciones la
misma definicin de publicidad comparativa que ofreci antes de los ltimos cambios legislativos: cfr. RJP (Pleno)
17-VI-2004 Heineken Espaa, S. A. Cita a ciegas II.

9
en particular, para concluir que mientras la publicidad comparativa en sentido estricto
39
queda
sometida a lo dispuesto en el artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad, las dems
modalidades de publicidad que encuentran cabida en la definicin legal de publicidad
comparativa se han de enjuiciar de conformidad con sus normas propias, esto es, la publicidad
denigratoria con arreglo al artculo 6 a) de la Ley General de Publicidad y la publicidad
parasitaria con arreglo a la letra b) de este precepto. A continuacin, por lo tanto, slo se tratar
de la publicidad comparativa en sentido estricto, esto es, de aquella publicidad que contiene una
comparacin.

4. Los elementos caracterizadores de la publicidad comparativa
As las cosas, para la publicidad comparativa en sentido estricto sigue siendo vlida todava la
caracterizacin que vena hacindose en nuestra literatura jurdica en torno a los cuatro
elementos siguientes: confrontacin pblica, referencia a uno o varios terceros, objeto y
finalidad.

4.1 Confrontacin pblica realizada en el marco de una actividad publicitaria
La publicidad comparativa es, en primer lugar y ante todo, confrontacin pblica o, si se prefiere,
comunicacin al pblico
40
de los resultados de una confrontacin o referencia y evaluacin
conjunta de al menos dos personas (competidores) o de sus bienes o servicios realizada en el
marco de una actividad publicitaria en el sentido del artculo 2 de la Ley General de Publicidad.
En cuanto comunicacin de una confrontacin,
41
la publicidad comparativa no consiste en
cualquier clase de mencin conjunta, sino precisamente en la mencin conjunta de extremos o
caractersticas concernientes a los competidores o a sus bienes o servicios hecha, sea de forma
explcita o implcita pero en cualquier caso susceptible de ser advertida por los destinatarios, para
destacar las diferencias que entre ellos existen
42
o, con mayor precisin, para destacar que uno de
ellos es ms conveniente.
43
En el otro extremo, la sola alabanza de la propia oferta, de la propia
persona o de sus bienes o servicios
44
no constituye comparacin a estos efectos, y en su caso
deber ser enjuiciada como publicidad engaosa. Como tampoco lo es la sola manifestacin de
una crtica a uno o varios competidores o a sus bienes o servicios,
45
que en su caso deber ser
enjuiciada como publicidad denigratoria. Y no lo es tampoco, en principio, la mera invitacin a
la comparacin cursada a los destinatarios de la publicidad, sin perjuicio de que pueda ser
propiamente publicidad comparativa en los casos en los que adems de la invitacin a la
comparacin haya una confrontacin o se formule esa invitacin en trminos tales que de hecho
comporte en s una confrontacin o indique su resultado.
La procedencia de los datos con los que se compone la mencin y evaluacin conjunta y, en
particular, si proceden del anunciante o de un tercero es extremo que carece de relevancia a estos

39
En la que la alusin al tercero o a sus productos o servicios consiste en una comparacin.
40
Cualquiera que sea la forma que adopte.
41
Esto es, en cuanto referencia a y evaluacin de los competidores o de sus bienes o servicios.
42
Extremo especialmente subrayado por SAP Asturias 18-II-1998 folletos de planes de pensiones.
43
Como se ver ms adelante con mayor detalle.
44
Sin que al tiempo se refieran y valoren conjuntamente otro u otros.
45
Sin que al tiempo se refieran y valoren conjuntamente otro u otros.

10
efectos. En este sentido, los contenidos de los que se nutre o con los que se configura la
confrontacin difundida a travs de la publicidad pueden haber sido obtenidos directamente por
el anunciante, pero tambin pueden proceder de un tercero que los ha elaborado por encargo del
anunciante o simplemente pueden haber sido tomados de la informacin que publica un tercero
con el que el anunciante no guarda ninguna relacin en cuanto a su recopilacin, tratamiento y
publicacin, en cuyo caso no es dudoso que el anunciante hace propios los datos que integra en
su publicidad y, consiguientemente, asume plena responsabilidad por su exactitud.
En el mbito de aplicacin de la Ley General de Publicidad no se encuentran comprendidas, sin
embargo, las comunicaciones de los resultados de comparaciones, de ensayos comparativos o de
tests de productos y servicios efectuados por medios, institutos de consumo o asociaciones de
consumidores. En efecto, la comunicacin de los resultados de esta clase de comparaciones
difcilmente podr estimarse realizada en el marco de una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional,
46
tal y como se exige en el artculo 2 de la Ley General de Publicidad
para que la prctica en cuestin pueda ser considerada publicidad a sus efectos. Tampoco parece
que estas comunicaciones puedan encajarse, por regla, en el ms amplio mbito de aplicacin del
artculo 10 de la Ley de Competencia Desleal; en particular, la publicacin de estos ensayos y
pruebas no constituir una actividad realizada en el mercado con finalidad concurrencial en el
sentido del artculo 2 de la Ley de Competencia Desleal en la medida en que se corresponda con
una de las actividades institucionalmente tpicas de los medios de comunicacin, institutos de
consumo o asociaciones de consumidores, como es por regla el caso de la publicacin de
informacin.
47
Si esto fuera as y los ensayos o pruebas comparativos contuvieran inexactitudes
o juicios crticos que provocaran menoscabo, para su represin ser preciso acudir a las normas
de Derecho comn sobre tutela del honor o a las normas generales en materia de responsabilidad
extracontractual.

4.2 Referencia a uno o varios terceros
La publicidad comparativa se define, en segundo trmino, por contener una referencia a uno o
varios competidores determinados y reconocibles o a sus bienes o servicios, esto es, por permitir
a sus destinatarios identificar de forma directa o indirecta al tercero o terceros que soportan la
confrontacin o a los bienes o servicios a los que se refiere. En consecuencia, una mencin
genrica a los competidores en la publicidad no es, por s misma, suficiente para concluir que se
trata de publicidad comparativa.
48
Para ello es preciso que, en atencin a las circunstancias del
caso, sea esperable que el consumidor medio reconozca a la persona o personas o a los bienes o
servicios que soportan la comparacin, esto es, que entienda referida la manifestacin de que se
trate a un competidor en particular, o a los bienes o servicios de un competidor en particular.
A estos efectos, la referencia a tercero o terceros o a sus bienes o servicios puede ser explcita o
implcita, esto es, puede resultar tanto de una indicacin o referencia expresa (clara e inequvoca)
como tambin de cualquier elemento que forme parte del contenido de la comunicacin
comercial e incluso de las circunstancias que envuelven a la confrontacin que en cada caso se
enjuicie y a la forma en que se difunde entre el pblico. La referencia clara e inequvoca al

46
En relacin con la promocin de la contratacin del objeto de la comparacin.
47
Cfr. SAP Vizcaya 14-VI-1999 Precocinados Tere, S. A. c. Eroski, Sociedad Cooperativa Limitada.
48
SAP Cdiz 15-XI-2003 Estacin de Servicio El Caballo Blanco, S. L. c. BP Oil Espaa, S. A..

11
competidor o a sus bienes o servicios puede resultar no slo de su identificacin por su nombre o
denominacin, marca, nombre comercial o cualquier otro signo distintivo bajo el que se presente
y a travs del que se identifique en el trfico, sino tambin de su representacin mediante
grficos, fotografas,
49
imgenes, nmeros de referencia,
50
lemas y motivos publicitarios, etc..
Pero asimismo puede resultar, como se ha avanzado, de forma implcita de las indicaciones,
manifestaciones o alegaciones de que consta el mensaje comunicado al pblico, o incluso de los
hechos concomitantes a la publicidad y, en especial, de la informacin y conocimiento del
mercado que cabe suponer en los destinatarios de la comunicacin comercial, que en particular
pueden acabar determinando que confrontaciones formalmente establecidas entre los bienes o
servicios del anunciante y un gnero o categora de bienes o servicios entraen en s una
identificacin suficiente del competidor o competidores afectados por la comparacin o de sus
bienes o servicios. En este sentido, para establecer si, en ausencia de una mencin expresa, la
publicidad considerada contiene una referencia clara e inequvoca a tercero o terceros o a sus
bienes o servicios que permite calificarla como publicidad comparativa ser preciso considerar
extremos tales como la notoriedad del operador o del bien o servicio al que se refiere la
comparacin,
51
la similitud de los bienes o servicios representados en la publicidad con los del
competidor,
52
la especializacin de los destinatarios o, lo que es lo mismo, el grado de
conocimiento que tienen acerca del mercado, de la estructura subjetiva del mercado u operadores
que en l actan
53
o de los bienes o servicios que en l se ofrecen,
54
las coincidencias locales o
temporales en la difusin de la publicidad -que permiten considerar que un contra-argumento
publicitario (esto es, la contestacin a cierta publicidad anteriormente difundida a travs de
eslganes o de alegaciones ms elaboradas) constituye publicidad comparativa cuando se dirija a
los mismos destinatarios y se realice mientras se difunde la publicidad contestada o
inmediatamente despus, etc.
55
-, la evocacin de la publicidad ajena, etc. En todo caso, y como
queda apuntado, la referencia implcita ha de ser inequvoca, esto es, los destinatarios deben estar
en condiciones de identificar con facilidad al tercero o terceros afectados por la confrontacin.
Los tribunales, en efecto, no han dudado en negar que existiera un supuesto de publicidad
comparativa cuando la manifestacin examinada slo contena una referencia genrica al resto
de empresas del sector,
56
ni cuando, atendido su contenido y las circunstancias del caso, la
identificacin del tercero no ha resultado incontrovertida.
57

49
RJP (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de Zaragoza, S. A..
50
STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH.
51
Cfr. RJP (Secc. 3) 3-XI-2000 Popular de Juguetes, S. A., (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de
Zaragoza, S. A..
52
Cfr. RJP (Pleno) 17-VI-2004 Heineken Espaa, S. A. (Cita a ciegas II).
53
Vid. SSAP Alava 22-II-2000 Telefnica Publicidad e Informacin, SAU c. Comunicaciones Guiaraba, S. L. y
otros, Madrid 3-IV-2000 Telefnica Servicios Mviles, S. A. c. Airtel Mvil, S. A., Barcelona 22-III-2000 slo
nukete imita a la perfeccin tu pecho, y RRJP 9-XII-1996 Airtel Mvil, S. A., 31-VII-1998 Henkel Ibrica, S.
A., (Pleno) 11-V-2000 Cepsa Elf Gas, S. A. (Nueva Botella de Butano Cepsa), (Secc. 3) 4-IV-2002
Retevisin I, S. A. (Mnima).
54
Vid. SAP Barcelona 22-III-2000 slo nukete imita a la perfeccin tu pecho, y RRJP (Pleno) 12-VI-2003
Philips Ibrica, S. A. (Satin Ice ptima), (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de Zaragoza, S. A..
55
Cfr. RJP (Secc. 4) 11-I-2001 Afisa CEF, S. A. el que ms interessa .
56
Vid. SAP Vizcaya 29-XII-1999 Consejeros de Imagen, S. A. c. Asociacin de Agencias de Publicidad.
57
SSAP Madrid 8-III-1993 Pepsi es lo de hoy confirmada por STS 24-II-1997, Valencia de 16-IV-2003 Levi
Strauss & Co. c. Textil Conquense, S. A..

12
La referencia a tercero o terceros o a sus bienes o servicios resulta decisiva, en particular, para
diferenciar la publicidad comparativa de otras modalidades de publicidad que igualmente
comprenden una confrontacin pblica, como son la autocomparacin, la comparacin de
gneros de productos o servicios y la comparacin de sistemas econmicos, as como la
publicidad de tono excluyente, cuya licitud concurrencial no est sometida al cumplimiento de
las condiciones de validez concurrencial especficas de la comparacin. La autocomparacin
consiste en la confrontacin entre las condiciones o caractersticas actuales de la propia persona o
de sus bienes o servicios con las que tuvieron anteriormente, y su enjuiciamiento habr de
hacerse a la luz de las disposiciones sobre publicidad engaosa. De su lado, la comparacin de
sistemas econmicos
58
y la comparacin de gneros de productos o servicios
59
consisten en la
confrontacin de una determinada clase de productos o servicios con otros de diferente clase sin
que, en principio, resulte identificable un particular oferente u oferentes del gnero de productos
o servicios con los que se establece la comparacin, que habrn de ser enjuiciadas de
conformidad con las reglas generales relativas a la publicidad engaosa y publicidad
denigratoria,
60
sin que pueda desconocerse que en ausencia de las circunstancias a las que se
refieren los requisitos previos de validez de la publicidad comparativa parezca, en principio,
probable que la comparacin entrae en tales casos el riesgo de inducir a error a sus
destinatarios. Finalmente, la publicidad de tono excluyente atribuye al sujeto que la realiza o a
sus bienes o servicios una preeminencia, posicin nica o de privilegio en el mercado que no es
alcanzada por ningn otro operador, mediante mensajes de carcter marcadamente objetivo (que
contienen o se basan en datos concretos y aparentemente comprobables), que los destinatarios
reconocen y valoran propiamente como informacin y razonablemente pueden prestarles crdito
y que, por ello, habr de enjuiciarse y, en su caso, reprimirse segn las reglas previstas para la
publicidad engaosa.
61

Bajo este mismo aspecto, ha de advertirse, finalmente, que no existe un mandato de
exhaustividad en la comparacin, esto es, un mandato de extender la confrontacin a todos los
operadores o a todos los bienes o servicios, ni aun a los ms relevantes; es lcito, por lo tanto,
establecer la comparacin slo con un tercero o slo con los bienes o servicios de un tercero. Ha
de advertirse, con todo, que la seleccin de los terceros o de los bienes o servicios con los que se
establece la confrontacin no es en absoluto irrelevante para el enjuiciamiento de la licitud de la
publicidad comparativa y que este aspecto, y en particular de la implantacin de esos terceros o
de sus bienes o servicios en el mercado y de los trminos empleados en la publicidad, puede
resultar especialmente relevante para determinar el carcter engaoso de la publicidad
comparativa.

58
Vid. C. FERNNDEZ NOVOA, La comparacin de sistemas econmicos, 1 ADI 1974, p. 31 ss., pero manejo la
reproduccin de este trabajo en Estudios de Derecho de la publicidad, ob. cit., p. 129 ss., passim.
59
Vid. A. TATO, La publicidad comparativa, ob. cit., pp. 59-60.
60
Para comparacin de gneros de productos, cfr. RRJP (Pleno) 9-VII-1998 Kellogg's Espaa, S. A., (Secc. 3)
22-IV-2004 Electrodomsticos Taurus, S. L. Dental 4, (Pleno) 27-X-2004 Grupo de Leche Pascual, S. A
Yogures de larga vida Pascual.
61
Vid. STS 24-VII-2003 Diprofem, S. L. c. Escuela Europea de Esttica Francis, S. L., SAP Alicante 16-III-1994
la nica que cumple todas las normas de seguridad, Badajoz 24-I-1997 nicos legalmente autorizados,
Barcelona 14-IX-1998 nico curso autorizado, Cdiz 9-I-2001 confe en profesionales de Ceuta, y, entre otras,
RRJP (Pleno) 19-IX-2003 S. A., Damm Estrella del Sur, (Secc. 3) 9-VII-2003 San Miguel Fca. Cerveza y
Malta, S. A. (La sin autnticamente 0,0), (Secc. 5) 29-X-2003 Panama Jack, S. A., (Secc. 4) 3-XII-2003
Canal Satlite Digital Estreno Exclusivo, (Pleno) 27-X-2004 Burger King Espaa, S. A. U. Nmero 1.

13
4.3 Objeto de la comparacin
El objeto de la comparacin, esto es, el objeto sobre el que versa la confrontacin pblica que
contiene la comunicacin dirigida al pblico son, segn la definicin del artculo 6bis.1 de la Ley
General de Publicidad, los competidores o sus bienes o sus servicios. A pesar de ello, debe
repararse en que los requisitos de validez relativos a la comparacin establecidos en el artculo
6bis.2 a) y b) de la Ley General de Publicidad nicamente se refieren a la comparacin que tenga
por objeto bienes o servicios. De este modo se introduce una evidente divergencia entre el objeto
de la publicidad comparativa (competidores, bienes o servicios) y el objeto que debe tener la
comparacin para que la publicidad comparativa no sea reputada desleal (bienes o servicios), con
la consecuencia de que la publicidad comparativa en la que la alusin a tercero consista en una
comparacin referida a las personas de los competidores (a sus cualidades o circunstancias
personales) o a otros elementos distintos de los bienes o servicios no satisfar los requisitos
especficos de licitud de esta clase de publicidad.
62

En todo caso, no parece dudoso que, si la interpretacin de las normas sobre publicidad
comparativa ha de hacerse (como ensea la jurisprudencia comunitaria y como en todo caso
corresponde a los postulados poltico-legislativos que han orientado su ordenacin) del modo en
que resulte ms favorable para la licitud de esta clase de publicidad, tanto bienes como servicios
(en cuanto objeto de la publicidad comparativa) han de considerarse en un sentido amplio. Y as,
entre los bienes no slo han de entenderse comprendidos los productos, sino tambin los bienes
muebles en general, los bienes inmuebles, los bienes inmateriales y los derechos sobre cualquiera
de estos bienes o relacionados con ellos as como los derechos de carcter estrictamente jurdico-
obligacional. Por su parte, en el caso de los servicios no slo han de entenderse comprendidas las
prestaciones de hacer o no hacer, sino tambin las actividades e iniciativas empresariales tanto de
intercambio como simplemente de promocin. De otro lado, la publicidad comparativa puede
versar no slo sobre las circunstancias propiamente atinentes a los bienes o servicios -como su
naturaleza, composicin, propiedades, caractersticas, finalidades, etc.-, sino tambin sobre la
oferta que de ellos se hace como el precio y otras condiciones de su contratacin, el momento o
perodo de contratacin, la disponibilidad, etc.-.

4.4 Finalidad de la comparacin
Por ltimo, la publicidad comparativa se halla caracterizada por un elemento finalista
especialmente destacado, como es su finalidad de expresar y comunicar la mayor conveniencia o
superiores ventajas de los bienes o servicios propios o, en general, de la oferta propia respecto de
los bienes o servicios ajenos o, en general, de la oferta ajena con la que se establece la
confrontacin, o en un sentido inverso y en trminos amplios: la inferioridad de la oferta ajena
respecto de la propia. Ciertamente, este extremo no ha sido enunciado en la definicin de
publicidad comparativa de la Directiva o de la Ley General de Publicidad, ni parece
consustancial al significado propio de la accin de comparar sobre la que se construyen estas
definiciones, ni tan siquiera se deduce de forma evidente de las condiciones a las que
especficamente se ha sometido la licitud concurrencial de la publicidad comparativa en la

62
Lo que sin duda parece acertado en el caso de que se trate de cualidades o circunstancias personales: por regla,
puede excluirse la pertinencia y por ello la justificacin concurrencial de la publicidad de tono personal como hace
el artculo 9 de la Ley de Competencia Desleal-, pero no se alcanza a ver que tambin lo sea en el caso de que se trate
de cualidades o circunstancias relacionadas con la oferta o actividad de mercado del competidor.

14
Directiva o en la Ley General de Publicidad. Ello no obstante, su arraigo en la construccin y
delimitacin de esta modalidad de publicidad parece fuera de duda. En primer trmino, y aunque
pueda no ser decisivo para el anlisis de la nueva regulacin de esta prctica, se trata de un
elemento de la estructura de la publicidad comparativa comnmente destacado en los
pronunciamientos judiciales.
63
En segundo trmino, y sobre todo, no puede olvidarse que la
Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa asume que el ensalzamiento de
la propia oferta sobre las ofertas competidoras es precisamente el elemento caracterstico de la
comparacin a la que se refieren las condiciones de licitud concurrencial, como pone de
manifiesto el Considerando (15) de su Prembulo, que advierte de que la mencin de la marca
ajena en la publicidad comparativa persigue resaltar las diferencias y como, por lo dems, ha
reconocido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al sealar que el objetivo de la
publicidad comparativa consiste justamente en distinguir las ventajas de los bienes o servicios
ofrecidos por el anunciante en relacin con los del competidor.
64

La finalidad de resaltar la mayor conveniencia o ventajas de la propia oferta desempea un papel
fundamental en la delimitacin de la publicidad comparativa en sentido estricto respecto de otras
modalidades de publicidad comprendidas en la definicin legal de publicidad comparativa o, si
se prefiere, en la distincin entre publicidad comparativa con comparacin (en las que la
alusin a tercero consiste en una comparacin) y algunas de las modalidades de publicidad
comparativa sin comparacin (en las que la alusin a tercero no consiste en una comparacin).
En particular, esta finalidad permite diferenciar la publicidad comparativa de la publicidad que
comporta el aprovechamiento indebido de la reputacin ajena, que igualmente consiste en una
confrontacin pblica con un competidor o con sus bienes o servicios reconocibles por sus
destinatarios. En estos otros casos, en efecto y a diferencia de lo que sucede en la publicidad
comparativa, la confrontacin sirve para equiparar al anunciante o sus bienes o servicios con su
competidor o con sus bienes o servicios, especialmente conocidos por su destacada calidad,
exclusividad, singularidad o fama entre el crculo de destinatarios de las manifestaciones
realizadas.
65
Y sirve, de este modo, para ganar de antemano (sin previa experiencia de consumo
y sin previa implantacin en el mercado) para la propia oferta la impresin que en el mercado se
tiene de esos terceros y de su oferta y, especialmente, para trasladar directamente al anunciante o
a sus bienes o servicios las representaciones positivas de todo orden que el pblico asocia a la
persona a la que se refiere la confrontacin pblica hecha a travs de la publicidad o a sus bienes
o servicios, y ello con el evidente ahorro (efectivo o potencial) de los costes que habra sido
necesario afrontar para que en el mercado se arraigara esa consideracin positiva del anunciante
o de su oferta y al mismo tiempo, y por esto mismo, con el aprovechamiento de los esfuerzos
realizados por el tercero que padece la confrontacin realizada por su competidor. Estas
prcticas publicitarias (consistentes, como queda dicho, en la confrontacin encaminada a la
equiparacin, y no a la comunicacin de la superioridad de la propia oferta) habrn de
enjuiciarse, desde un punto de vista sistemtico y sustantivo, como supuestos de
aprovechamiento indebido de la reputacin ajena (art. 6 b) LGP). En este sentido, la licitud de
las prcticas parasitarias puede, sin duda, afirmarse o rechazarse con absoluta independencia del

63
SSAP Madrid 8-III-1993 Pepsi es lo de hoy [confirmada por STS 24-II-1997], Barcelona 15-III-1993 sin los
efectos desagradables del cloro confirmada por STS 8-V-1997, Barcelona 14-I-2003 Freixenet S. A. c. Codorniu
S. A., Barcelona 18-II-2004 Wirsbo Espaa, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A., Madrid 2-VII-2004 Intermedic
Arafran, S. A. c. Union Profesional de Mdicos Cirujanos Estticos de Espaa y otros.
64
STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
65
SAP Toledo 8-I-2002 Chanel, S. A. y Parfums Christian Dior, S. A. c. Perfumes y Cosmticos Yodeyma, S. L..

15
cumplimiento o no de las condiciones especficas establecidas para la comparacin: la sola
equiparacin de la propia prestacin con la reputada (esto es, la realizacin de una alegacin
publicitaria apoyada en una mencin conjunta o confrontacin de la propia oferta y la ajena que,
sin embargo, no destaca las ventajas de la primera, sino que se limita a indicar la igualdad entre
la ambas), en efecto, comportar un desleal aprovechamiento de la reputacin ajena tanto en el
caso de que verse sobre bienes o servicios que tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas
necesidades, se haga de forma objetiva y afecte a caractersticas esenciales, pertinentes,
verificables y comprobables, como si no es as.
Por otra parte, la caracterizacin finalista de la publicidad comparativa deja fuera de su mbito
aquella publicidad en la que la mencin a un competidor o sus bienes o servicios simplemente
indica el destino de los propios bienes o servicios, como sucede en el caso de publicidad de
accesorios, repuestos, complementos, etc.
66

5. La deslealtad de la publicidad comparativa
Del modo en que se ha indicado anteriormente, la licitud concurrencial de la publicidad
comparativa ha quedado sometida a que la comparacin (y, en particular, la comunicacin de los
resultados de la comparacin) cumpla determinadas condiciones definidas legalmente, que,
como tambin se indic anteriormente, expresan las circunstancias en que, segn la experiencia,
la publicidad comparativa resulta engaosa, desacredita indebidamente los bienes o servicios que
soportan la comparacin o explota indebidamente su reputacin. Dicho en otros trminos, estas
condiciones de licitud especficas de la publicidad comparativa concretan los casos y
circunstancias en que cabe esperar que esta modalidad de publicidad y, en particular, las
manifestaciones a travs de las que se expresa y exterioriza la comparacin no constituya
publicidad engaosa, denigratoria o parasitaria. Estas condiciones de licitud especficas de la
comparacin han sido establecidas en el artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad y versan
sobre los tres aspectos siguientes: el objeto de la comparacin, los extremos de la comparacin
y, en fin, el contenido formal de la comparacin.
No significa lo anterior, sin embargo, que la publicidad comparativa sea en todo caso lcita
mediante el cumplimiento de esas condiciones especficamente referidas a la comparacin (a su
objeto, extremos o contenido formal). Adems de ello se exige, como no poda ser de otra
forma, su conformidad con el conjunto de la ordenacin contra la competencia desleal.
67
En este
sentido, a la publicidad comparativa se le exige asimismo que sea compatible con el resto de las
previsiones generales en materia de publicidad engaosa y desleal y, en especial, que, por
motivos distintos de los implcitos en esas condiciones de licitud especficas, no constituya
(sumando los supuestos que se enumeran en el artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad y
en el artculo 3bis.1 de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa) un

66
Por lo dems, y si comporta la mencin de marcas o nombres comerciales ajenos, amparada por el artculo 37 c) de
la Ley de Marcas en la medida en que se haga conforme a las prcticas leales en material comercial o industrial y, en
particular, siempre que no d a entender la existencia de un vnculo comercial (provoque una conexin) con el titular
de la marca, que no permita obtener indebidamente una ventaja del carcter distintivo o de la reputacin de la marca,
que no desacredite o denigre la marca o, en fin, que no se emplee para presentar el producto en cuestin como
imitacin o rplica del producto distinguido con la marca: vid. STJCE 17-III-2005, asunto C-228/03 The Gilette
Company y Gillette Group Finland Oy c. LA-Laboratories Ltd. Oy.
67
SAP Barcelona 18-II-2004 Wirsbo Espaa, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A..

16
acto de confusin, de engao, de denigracin, de aprovechamiento indebido de la reputacin
ajena o, en general, un acto contrario a la clusula general de prohibicin de la publicidad
desleal.

5.1 Las condiciones de licitud especficas de la comparacin relativas al objeto de la
comparacin
En primer trmino, la comparacin ha de tener por objeto bienes o servicios que tengan la misma
finalidad o satisfagan las mismas necesidades,
68
o, lo que es lo mismo y como de forma ms
sencilla se estableca en la legislacin anterior, bienes o servicios que sean similares o afines. De
tal forma, por otro lado, se establece la deslealtad de la publicidad comparativa que verse sobre
objetos distintos de bienes o servicios.
69

La concurrencia de esta circunstancia (la misma finalidad y la satisfaccin de las mismas
necesidades) no ha de apreciarse en trminos estrictamente objetivos, como pertenencia de los
bienes o servicios comparados a la misma categora o, al menos, al mismo gnero. Al efecto
parece igualmente preciso, y de hecho implcito en la referencia legal a la satisfaccin de las
mismas necesidades, dar cabida a valoraciones de orden principalmente subjetivo. En este
sentido, e importando la regla (aunque probablemente no el contenido) de determinacin del
mercado objetivo propia del Derecho de defensa de la competencia (lo que ciertamente encuentra
apoyo en la forma en que se ha explicado este requisito en el Cdo. (9) del Prembulo de la
Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa), tienen la misma finalidad y
satisfacen las mismas necesidades los bienes o servicios que son intercambiables a los ojos de los
consumidores en atencin a su utilidad prctica, precio y disponibilidad. De ah que, en este
mbito, tengan la misma finalidad y satisfagan las mismas necesidades aquellos bienes o
servicios que, en el trance de tomar una decisin de mercado y atendidas las circunstancias antes
enunciadas, los destinatarios de la publicidad puedan considerar como alternativas tpicas o, al
menos, realistas. Y ello, aunque las coincidencias que existan entre los bienes o servicios
comparados slo sean parciales (sin perjuicio de que en estos casos sea preciso advertir de este
extremo para evitar el engao), aunque los bienes o servicios en cuestin se valgan de
tecnologas diferentes para cumplir una misma funcin
70
o aunque puedan pertenecer a especies
e incluso a gneros distintos.
71
Y, a la inversa, la pertenencia a la misma especie o gnero no
asegura que satisfagan las mismas necesidades si existen diferencias en relacin con factores
tales como el modo usual en que se utilizan los bienes o servicios objeto de la comparacin,
72
la
disponibilidad y facilidad de acceso a los bienes o servicios comparados, el precio, etc.

68
Art. 6bis.2 ) LGP.
69
Como la que se refiere directamente a las personas de los competidores, a sus actividades e iniciativas o a sus
establecimientos, salvo que puedan considerarse, como con frecuencia puede suceder, referidas a sus servicios o a las
condiciones de la oferta de sus bienes o servicios.
70
SAP Madrid 26-X-2004 Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L..
71
Si bien, en este ltimo caso, parece obligado advertir que las condiciones de licitud relativas a los extremos de la
comparacin y a su contenido formal pueden determinar en no pocos casos la deslealtad de la comparacin de bienes
o servicios de gneros diversos, sea por la imposibilidad de cumplir la exigencia de comprobabilidad de los extremos
sobre los que versa la comparacin o por vulnerar la exigencia de objetividad del contenido de la comparacin.
72
RJP (Secc. 2) 26-III-2003 Erosmer Ibrica, S. A., los supuestos para los que est indicada su utilizacin RJP
(Secc. 4) 3-VI-2002 Abbot Laboratories, S. A. c. Lesvi, S. A. Toraseptol.

17
El artculo 6bis.2 c) de la Ley General de Publicidad (que no tiene paralelo en la Directiva sobre
Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa) ha introducido una matizacin a la exigencia
general de similitud (misma finalidad y satisfaccin de las mismas necesidades). En particular, la
comparacin que tenga por objeto productos acogidos a denominaciones de origen, indicaciones
geogrficas, denominaciones especficas o especialidades tradicionales garantizadas slo podr
referirse a productos de la misma denominacin, indicacin o especialidad, y no por tanto a los
acogidos a otras denominaciones, indicaciones o especialidades, ni a los que no estn acogidos a
ninguna de ellas. Esta exigencia parece responder al reconocimiento de la singularidad de estos
productos (que, por lo dems, se halla en el fundamento mismo de la proteccin jurdica de estas
modalidades de propiedad industrial), que impedira que pudieran ser considerados similares a
productos que no se hallan amparados por la misma denominacin, indicacin o especialidad.
Pero sobre todo se revela, a mi juicio y por esa misma razn, como una medida de reforzamiento
de la proteccin jurdica de las denominaciones de origen e indicaciones de procedencia, que en
particular tiende precisamente a preservar y aun potenciar la singularidad de los productos que se
pueden beneficiar de estas modalidades de propiedad industrial.
La reforma de la Ley General de Publicidad en 2002 ha suprimido la condicin de que la
comparacin se estableciera con bienes o servicios que tuvieran una suficiente presencia o
implantacin en el mercado o, en sentido inverso, que no fueran desconocidos o que tuvieran una
implantacin limitada en el mercado (condicin que, como es sabido, se hallaba establecida en la
redaccin original del artculo 6 de la Ley General de Publicidad de 1987). Con ella se trataba de
asegurar la aptitud de la comparacin para proporcionar una informacin que efectivamente
sirviera al consumidor para hacerse una idea cabal acerca de las ventajas de la oferta comunicada
a travs de la comparacin. A mi modo de ver, la omisin de esta exigencia no da lugar, sin
embargo, a una plena liberalizacin de las comparaciones que tengan por objeto bienes o
servicios de implantacin limitada en el mercado, si se prefiere: no autoriza en todo caso este
tipo de comparaciones. En efecto, no parece aventurado entender que la exigencia de
implantacin mnima en el mercado ahora considerada se encuentra implcita en la misma
exigencia de que la comparacin se refiera a bienes o servicios que satisfagan las mismas
necesidades, puesto que esta circunstancia, como se ha apuntado antes, incluye tambin la
efectiva disponibilidad de los bienes o servicios a los que se refiere la comparacin y, adems, se
corresponde con el presupuesto de que los bienes o servicios comparados compitan en el
mercado.
73
Y, en todo caso, ha de advertirse que esta clase de comparaciones parece
especialmente apropiada para inculcar en sus destinatarios una representacin que no se
corresponda con la realidad de las cosas y por ello para entraar un riesgo de induccin a error o,
lo que es lo mismo, muy raramente escapar al reproche de deslealtad por engao con arreglo a
los artculos 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Desde una perspectiva y otra, con todo, es
preciso destacar un extremo que no debe ser controvertido: la exigencia de implantacin en el
trfico slo debe afectar al objeto que soporta la comparacin, y no al que resulte ensalzado
mediante la comparacin.
Por el contrario, y como ya sucediera en la regulacin anterior, la exhaustividad de la
comparacin no es condicin de licitud concurrencial de la publicidad comparativa. No es
exigible, en particular, que la comparacin tenga por objeto todos los bienes o servicios que
tengan la misma finalidad y satisfagan las mismas necesidades que los promocionados, ni que al

73
Cfr. Cdo. (9) del Prembulo de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa.

18
menos comprenda una muestra significativa de los bienes o servicios que en principio renen
estas condiciones. As se sigue con claridad, por lo dems, de la Directiva, que sin lugar a dudas
admite que la comparacin se establezca slo con los bienes o servicios de un tercero.
74
Dicho en
otros trminos, en principio es lcita la comparacin que nicamente contrapone los bienes o
servicios propios con los de uno o varios terceros, aunque haya otros idnticos o similares (que
tienen la misma finalidad o satisfacen las mismas necesidades). Naturalmente, la seleccin
comporta un riesgo de induccin a error por omisin, que sin embargo habr de valorarse
conforme a las reglas generales sobre engao de conformidad con los artculos 4 y 5 de la Ley
General de Publicidad.

5.2 Las condiciones de licitud especficas de la comparacin relativas a los extremos de
la comparacin
La comparacin ha de referirse, en segundo lugar, a caractersticas, y stas han de ser, a pesar de
la falta de referencia expresa, las mismas y, adems, esenciales, pertinentes, verificables y
representativas (art. 6bis.2 b) LGP y art. 3bis.1 c) de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y
Publicidad Comparativa).
A estos efectos, por caracterstica debe entenderse no slo todo aquel factor directamente
relacionado con el bien o servicio al que se refiere la comparacin, sino tambin las condiciones
en que se ofrece.
75

La comparacin ha de referirse, en primer lugar y no obstante el silencio que aparentemente se
guarda sobre esta circunstancia, a caractersticas que puedan reputarse idnticas, esto es, ha de
referirse a las mismas caractersticas. De este modo, se trata de asegurar (como sucede en
general con todas las exigencias legalmente dispuestas acerca de los extremos de la
comparacin) que la publicidad comparativa ofrezca una confrontacin homognea, como la que
en su caso tratara de procurarse el propio consumidor y que, por tanto, de la publicidad
comparativa resulte una informacin que (aunque, como se ver, pueda no ser exhaustiva) el
consumidor est en condiciones de incorporar a su proceso de formacin de preferencias y
decisin directamente, sin necesidad de buscar datos adicionales respecto de los extremos
comparados con el fin de establecer la simetra que sera necesaria para valorar de forma correcta
la informacin proporcionada a travs de la comparacin y las alegaciones publicitarias
correspondientes. En particular, la comparacin ha de versar sobre las mismas caractersticas o,
al menos y en la medida en que con frecuencia bienes y servicios que tienen la misma finalidad o
satisfacen las mismas necesidades de modo diferente, a caractersticas funcionalmente
equivalentes, para lo que habr de atenderse especialmente a la naturaleza y utilidad del bien o
servicio objeto de la comparacin y a la relacin recproca de las caractersticas a las que se
refiere la comparacin. Y se exige, asimismo, que la metodologa empleada para analizar los
bienes y servicios con la finalidad de establecer la comparacin entre las caractersticas
consideradas sea la misma o, al menos, que sea aceptable como equivalente, del mismo modo en
que tambin han de ser las mismas las circunstancias en que se realizan las pruebas sobre cuyos

74
Arts. 2bis y 3bis.1.d), e) de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa.
75
Como el precio, el aplazamiento de pago del precio, el plazo o lugar de entrega, el ofrecimiento de primas y otras
ventajas promocionales cfr. art. 6bis.2 e) LGP-, etc.

19
resultados se apoya la confrontacin en todos los casos en los que, como no ser infrecuente,
dichas circunstancias puedan influir en los resultados que se obtengan.
76

En segundo lugar, la comparacin ha de referirse a caractersticas esenciales, pertinentes y
representativas, que a efectos de su anlisis pueden agruparse como caractersticas relevantes, si
bien se refieren a aspectos diversos, aunque al menos parcialmente coincidentes, y deben
cumplirse cumulativamente. En general, esta exigencia asegura, en prevencin del engao, que
la comparacin se refiere a caractersticas que, en el caso considerado, son adecuadas para influir
en el comportamiento de mercado de los destinatarios de la publicidad comparativa, esto es, que
los consumidores pueden efectivamente tener en cuenta en la formacin de sus preferencias o en
la toma de sus decisiones de compra, aunque por s mismas tal vez puedan no ser determinantes.
Y en este sentido se exige, en particular, que las caractersticas comparadas estn relacionadas
precisa y directamente con la finalidad que tienen o con las necesidades que satisfacen los bienes
o productos comparados (caractersticas esenciales), que razonablemente influyan en o sean
consideradas por los consumidores para preferir o decidirse por los bienes o servicios a los que
se refiere la comparacin,
77
y que sean tpicas y por ello indicativas del valor de los bienes o
servicios comparados (caractersticas representativas).
Por el contrario, la exigencia de que la comparacin se refiera a caractersticas pertinentes no
puede servir para sostener que la licitud de la publicidad comparativa est sometida a una
exigencia de pertinencia del recurso mismo a la comparacin como tcnica publicitaria, esto es,
que su licitud est sometida a un mandato de justificacin objetiva previa de la necesidad de la
comparacin, que dependera de la presencia de unas circunstancias que hicieran objetivamente
necesario o tal vez simplemente razonable emplear esta modalidad de publicidad en el caso
considerado. No parece dudoso, en efecto y desde un punto de vista tcnico, que la exigencia
legal de pertinencia slo atiende, como por lo dems parece obvio, a las caractersticas que se
comparan, y no a la comparacin en s misma. Otro entendimiento, adems, chocara
frontalmente no slo con el propsito liberalizador de la regulacin de la publicidad comparativa
en la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa y en nuestro ordenamiento
interno y con el reconocimiento de sus efectos positivos para el mercado y los consumidores en
que se sustenta esa regulacin, sino tambin con la jurisprudencia comunitaria, que no ha dudado
en advertir expresamente que la Directiva debe interpretarse en el sentido que resulte ms
conveniente para favorecer la licitud de la publicidad comparativa.
78

Para la determinacin del cumplimiento de estas condiciones de esencialidad, pertinencia y
representatividad habr de atenderse nuevamente a la naturaleza y utilidad de los bienes o
servicios entre los que se establece la comparacin, al sector del mercado considerado y a las
caractersticas de los consumidores a los que se dirige la publicidad. En este sentido, se ha
entendido que satisfacen estas condiciones el precio de los bienes o servicios,
79
o la procedencia

76
RJP (Pleno) 29-VII-2003 Lilly, S. A. Cialis-Taladafilo.
77
Caractersticas pertinentes: aunque parece relacionarlas con el requisito de la esencialidad SAP Madrid 26-X-2004
Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L..
78
& Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
79
SSAP Barcelona 27-VII-2000 Fundacin Familiar Catalana c. Moar & Associats, S. L. y otro, Madrid 24-IX-
2003 X-Net, S. L. c. T. A. Informticos Servicios, S. L. y Delta Microsystem, S. L., Madrid 26-X-2004
Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L., las prestaciones tcnicas propias de los
productos SAP Barcelona 18-II-2004 Wirsbo Espaa, S. A. c. Industrial Balnsol, S. A..

20
de los productos.
80
A estos efectos, tambin puede ser til considerar las disposiciones que
regulan la informacin que debe darse sobre ciertos bienes o servicios o la enumeracin de los
elementos o factores sobre los que, con carcter general, puede recaer el error determinante del
engao desleal,
81
y en este sentido advertir que, al menos en principio, puede asumirse que versa
sobre caractersticas esenciales, pertinentes y representativas la comparacin que se refiere a esos
extremos y, por el contrario, debe examinarse con extrema cautela, especialmente en el caso de
bienes o servicios sometidos a especiales exigencias de informacin, la comparacin que se
refiere a extremos distintos de aquellos sobre los que la publicidad debe informar
necesariamente.
82

En tercer lugar, los extremos comparados han de ser verificables y, en consecuencia, debe ser
posible comprobar y establecer la exactitud de lo afirmado en la comparacin. Esta exigencia
posee un doble contenido. En primer trmino, las caractersticas sobre las que versa la
comparacin y, en particular, a las que se refieren los resultados de la comparacin comunicados
al pblico a travs de la publicidad han de ser, por su misma naturaleza, susceptibles de ser
comprobadas,
83
lo que exige que necesariamente tengan carcter fctico.
84
En este sentido, la
comparacin y, en particular, la comunicacin comercial basada en una comparacin no slo
debe basarse en elementos de hecho, sino que adems debe incluir y revelar los elementos de
hecho considerados. De ah que deba reputarse desleal la publicidad comparativa que se refiera a
hechos que no guarden una relacin directa y estrecha con las alegaciones realizadas o, en
general, que no cuente con las oportunas y precisas referencias a los elementos o datos fcticos
en que se apoyan las alegaciones efectuadas, como sucede en el caso de que la publicidad
comparativa slo contenga reivindicaciones genricas de una mayor calidad,
85
de un mejor
rendimiento,
86
su correspondencia con las expectativas subjetivas del consumidor en relacin
con situaciones especiales de consumo,
87
su aroma, su vistosidad, etc. Y de ah, en fin, que la
publicidad comparativa tampoco puede consistir en la confrontacin de simples opiniones,
gustos, impresiones o preferencias de consumidores o usuarios reales,
88
de prescriptores reales,
de personajes reales o de ficcin clebres o no, ni de los actores que intervienen en el anuncio.
Ello no obstante, la exigencia de que las caractersticas comparadas sean verificables no veta
absolutamente los juicios de valor fundados precisamente en los datos de hecho comprobables
relativos a esas caractersticas, sin perjuicio de que esa inclusin destruya la objetividad que
igualmente ha de satisfacer la comparacin. As, ha de reputarse desleal la publicidad testimonial

80
SAP Cdiz 15-XI-2003 Estacin de Servicio El Caballo Blanco, S. L. c. BP Oil Espaa, S. A., RJP (Pleno) 30-
VII-2002 Heineken Espaa, S. A. Cruz del Sur.
81
Art. 5 LGP, art. 7 LCD, o arts. 8 y 13 LCU.
82
Cfr. RJP (Pleno) 3-VII-2003 Qumica Farmacutica Bayer, S. A. Levitra-Viagra.
83
RJP (Secc. 4) 25-IX-2003 ING Bank N.V. Sucursal en Espaa.
84
Como sucede en particular con el precio de las prestaciones comparadas: STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01
Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.
85
SAP Barcelona 4-IX-1995 material publicitario en la calle, de una mayor eficiencia STS 30-V-1992 no era un
equipo eficaz.
86
RJP (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de Zaragoza, S. A.], de una mayor seguridad, de una mayor
economa, etc. De ah tambin, y especialmente, que sea desleal la publicidad comparativa que consista en un juicio
de valor o se refiera a extremos fundamentalmente subjetivos en trminos generales, vid. SAP Madrid 26-X-2004
Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L., como el sabor de los productos cfr. RJP
(Secc. 4) 11-I-2001 Compaa de Bebidas Pepsico, S. A. En Navidad tambin repartimos, su casta cfr. RJP
(Pleno) 30-VII-2002 Heineken Espaa, S. AQ. Cruz del Sur.
87
Cfr. RJP (Pleno) 17-VI-2004 Heineken Espaa, S. A. Cita a ciegas II.
88
Cfr. RJP (Pleno) 12-VI-2003 Philips Ibrica, S. A. Satin Ice ptima.

21
comparativa que nicamente consista en la expresin de pareceres, opiniones, preferencias,
impresiones estrictamente personales, pero no aquella en la que los juicios de valor manifestados
se funden directamente en hechos comprobables por su naturaleza y adems exactos.
En segundo trmino, la exigencia de que la comparacin afecte a circunstancias verificables
se concreta en un mandato de que los resultados de la comparacin comunicados al pblico
sean exactos. De este modo, habr de considerarse desleal la publicidad comparativa tanto si
atribuye a los bienes o servicios del anunciante caractersticas que no se correspondan con la
realidad de las cosas o, an ms, que no se corresponden fidedignamente con los resultados
obtenidos en la comparacin,
89
como si atribuye a los bienes o servicios con los que se establece
la comparacin caractersticas (propiedades, naturaleza, utilidad, rendimiento, condiciones de
uso, disponibilidad, condiciones de la oferta, etc.) que sencillamente son inexactos. Como es
evidente, el reproche de deslealtad se aproxima en este caso considerablemente al que merece
igualmente la publicidad engaosa. Con todo, este aspecto de la exigencia de verificabilidad de
la comparacin introduce una importante particularidad en relacin con el reproche de
deslealtad por engao. En efecto, la inexactitud de las alegaciones, indicaciones y
manifestaciones referidas slo a la propia persona, actividad, establecimiento o prestaciones
no determina por s la deslealtad, sino que es preciso el concurso de la induccin a error, esto
es, que las indicaciones o alegaciones enjuiciadas provoquen o puedan provocar en los
destinatarios una incorrecta comprensin de la realidad. En cambio, la inexactitud de la
comparacin determina irremediablemente su deslealtad, sin que sea preciso, adems,
comprobar que se ha producido o que se puede producir una induccin a error sobre una
circunstancia que pueda influir en el comportamiento de los destinatarios en el mercado. La
condicin previa de licitud no comprende la veracidad, entendida como concepto ms rico
que obliga a examinar el conjunto de las manifestaciones y su forma de presentacin, adems
de su objetiva exactitud, con el fin de detectar si del conjunto se desprende o no una
representacin que se corresponda con la realidad, cuya apreciacin habr de llevarse a cabo
en el marco del enjuiciamiento general de la comparacin como acto de engao.
Finalmente, la comparacin no est sometida a una exigencia de exhaustividad respecto de los
extremos o caractersticas a los que se refiere.
90
En este sentido, la comparacin no ha de
abarcar necesariamente la totalidad de las caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y
representativas de los bienes o servicios comparados, ni tampoco (claramente desde que en el
artculo 3bis.1 de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa no se
incluyera finalmente un mandato de seleccin equitativa de las caractersticas comparadas)
una muestra significativa de esas caractersticas. En suma, la comparacin puede versar
lcitamente hasta incluso sobre una sola caracterstica.
91
Y que esto sea as, de otro lado, se
halla en lnea con el postulado bsico que inspira el tratamiento positivo de la deslealtad de la
publicidad comparativa y la orientacin que debe tomar la interpretacin de las normas sobre
publicidad comparativa segn la jurisprudencia comunitaria (y que ya se ha recordado), cual
es el implcito reconocimiento de la contribucin de esta modalidad de comunicacin
comercial a la mejora de la transparencia y competitividad de los mercados y de la promocin
del derecho de informacin de los consumidores. En efecto, como tcnica publicitaria, la
comparacin slo resulta eficaz en la medida en que proporcione un mensaje sencillo, claro y

89
RJP (Secc. 3) 26-VI-2001 Parke Davis, S. A..
90
Vid. SAP Madrid 26-X-2004 Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications Services, S. L..
91
Cfr. RJP (Secc. 1) 12-II-2003 Ya.Com Internet_Factory, S. A. U..

22
rotundo, condiciones que no sera posible satisfacer en el caso de que legalmente se hubiese
impuesto un mandato de exhaustividad. Debe repararse, con todo, en que, establecida la
comparacin slo sobre una caracterstica o sobre un nmero limitado de caractersticas (aun
cuando se trate de una o varias caractersticas esenciales, pertinentes, verificables y
representativas), la omisin de una comparacin sobre otras caractersticas que sean
igualmente esenciales, pertinentes, verificables y representativas y se encuentren relacionadas
con las que son objeto de la comparacin o con la forma en la que se comunican los
resultados de la comparacin efectuada puede determinar el carcter engaoso de la
publicidad si esa falta de mencin propicia, como bien puede suceder, una incorrecta
comprensin de la utilidad o valor del bien o servicio anunciado, de las ventajas de la oferta
del anunciante o, en general, propicia unas expectativas infundadas respecto del bien o
servicio promocionado a travs de la comparacin o de su oferta.

5.3 Las condiciones de licitud especficas de la comparacin relativas a su contenido formal
La comparacin se ha de hacer de modo objetivo. Este mandato se concreta, primeramente, en
que las manifestaciones realizadas en el marco de los actos de comparacin deben limitarse a una
exposicin de hechos, a una confrontacin de los datos relativos a las caractersticas de los
bienes o servicios que se consideren y, en su caso, a la formulacin de conclusiones o
alegaciones directamente basadas en lo anterior. Por el contrario, no puede comprender juicios
de valor u opiniones, no ya slo como trmino o extremo de la comparacin, sino tampoco como
explicacin, aclaracin, resumen, sntesis, apostilla o conclusin de los resultados de la
comparacin efectuada, salvo que, atendidas las circunstancias del caso, puedan entenderse
plenamente conformes y ajustadas a los hechos comprobables y exactos resultantes de la
comparacin y mencionados en la comunicacin comercial.
La transposicin de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa ha trado
la incorporacin de otras dos exigencias relativas al contenido formal de la comparacin, como
son, de un lado, la necesidad de que en las comparaciones relativas a las ofertas promocionales
se indique su duracin (art. 6bis.2 e) LGP) y, de otro lado, la prohibicin de que a travs de la
comparacin se presente a un producto o servicio como imitacin o rplica de otro distinguido
con una marca o nombre comercial protegidos (art. 6bis.2 d) LGP). La primera exigencia es una
obvia precaucin encaminada a evitar el engao que muy probablemente podra producirse si no
se advierte del tiempo de vigencia de la oferta (y que sistemticamente, como se ha apuntado,
permite afirmar la licitud de la comparacin que no se refiere directamente a bienes o servicios,
sino a las condiciones en que se ofrecen al pblico). Por su parte, la segunda es una prevencin
destinada a evitar que la comparacin pueda servir para dar cauce al aprovechamiento indebido
del esfuerzo ajeno, y no una expresin del lmite que la explotacin de la reputacin ajena traza a
los actos de comparacin con carcter general, puesto que, a diferencia de lo que sucede en este
caso [y como resulta del contraste entre las letras g) y h) del artculo 3bis.1 de la Directiva sobre
Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa], la condicin ahora examinada no exige que los
bienes o servicios objeto de la comparacin tengan reputacin en el sentido requerido para que
puede producirse su aprovechamiento ilegtimo, ni un lmite al principio de libre imitacin (art.
11.1 LCD), ni tampoco una prohibicin del empleo de la publicidad comparativa para promover
imitaciones (que podr realizarse siempre que no se mencione que el producto o servicio
promocionado es una imitacin del que soporta la comparacin).

23
5.4 Lmites de carcter general
El incumplimiento de las condiciones de licitud especficas de la comparacin no es, sin
embargo, el nico elemento que puede determinar la deslealtad de la publicidad comparativa.
sta, en efecto, queda igualmente sujeta a los lmites que se disponen con carcter general para la
actividad publicitaria.
92
La Ley de Competencia Desleal ha considerado bajo este aspecto dos
supuestos en particular, el engao y la denigracin,
93
mientras que la Ley General de Publicidad
slo hace expresa referencia en este contexto al aprovechamiento indebido de la reputacin
ajena
94
y, por su parte, la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa se
refiere a todos los anteriores (engao, denigracin y aprovechamiento indebido de la reputacin
ajena) y, adems, a la confusin
95
de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad
Comparativa). De otro lado, no es dudoso que, a pesar de su omisin, el acto de comparacin
igualmente habr de respetar la prohibicin general de la competencia desleal y que, en este
sentido, podr apreciarse la deslealtad de un acto de comparacin sobre la base de extremos que
no han merecido la atencin de un precepto particular, como pueden ser las alegaciones
publicitarias incluidas en la publicidad comparativa que puedan entraar un boicot o una
explotacin de sentimientos irracionales [cfr. RJP (Pleno) 30-VII-2002 Heineken Espaa, S. A.
(Cruz del Sur)]. No existe, en cualquier caso, ninguna peculiaridad en el enjuiciamiento de la
publicidad comparativa desde la perspectiva de la confusin, el engao, la denigracin o el
aprovechamiento indebido de la reputacin ajena.
Basta indicar ahora que la publicidad comparativa puede dar lugar a confusin especialmente en
el caso de que, atendidas las manifestaciones realizadas (y entre ellas parece obligado prestar una
especial atencin al resto de la publicidad y a las otras prcticas de promocin de ventas que se
puedan desarrollar al mismo tiempo, pues no es inhabitual que una accin de publicidad
comparativa vaya inmediatamente precedida o coincida con una accin de publicidad
corporativa o en general dirigida a potenciar la imagen de marca) o atendida, sobre todo, la
forma en que se utilizan los signos distintivos ajenos en la identificacin y presentacin de los
bienes o servicios comparados, los destinatarios puedan tomar al anunciante por la persona a
cuyos bienes o servicios se refiere la comparacin o, ms probablemente, puedan deducir la
existencia de vnculos econmicos (pertenencia al mismo grupo) o jurdicos (concesin de
licencia) entre el anunciante y el tercero afectado.
Por su parte, la publicidad comparativa puede dar lugar a engao con una mayor probabilidad en
los supuestos en los que se atribuya a los bienes o servicios con los que se establece
caractersticas cuya formulacin se hace en trminos que se pueden entender de forma incorrecta
por parte de los destinatarios,
96
en los que se contengan alegaciones ambiguas, esto es, que slo
en uno de los sentidos posibles o que no en todos los casos posibles se corresponden
debidamente con los resultados de la comparacin,
97
en los que se empleen trminos que de
comn se entienden en un sentido ms amplio del que les corresponde desde el punto de vista

92
SSAP Barcelona 14-I-2003 Freixenet S. A. c. Codorniu S. A. y Barcelona 18-II-2004 Wirsbo Espaa, S. A. c.
Industrial Balnsol, S. A..
93
Art. 10.2 LCD.
94
Art. 6bis.2 VI LGP.
95
Art. 3bis.1 d.
96
SAP Barcelona 22-III-2000 slo nukete imita a la perfeccin tu pecho.
97
RRJP (Pleno) 11-V-2000 Cepsa Elf Gas, S. A. Nueva Botella de Butano Cepsa, (Secc. 4) 3-VI-2002 Abott
Laboratories, S. A. c. Lesvi, S. A. Toraseptol.

24
tcnico en que se pretenden utilizados,
98
y, en general, en los que se valga de datos o
alegaciones que puedan generar expectativas acerca de la disponibilidad de la oferta promovida
mediante la comparacin que no resulten fundadas, y a cuya prevencin se orientan (como se ha
visto) las exigencias sobre duracin, inicio o limitacin a las existencias establecidas en relacin
con los actos de comparacin relativos a ofertas especiales. Asimismo, la publicidad
comparativa puede ser especialmente apropiada para inducir a error, no obstante haber
cumplido los requisitos previos de validez, en los supuestos en los que la comparacin omita
la consideracin de algunas caractersticas esenciales, pertinentes o representativas, y no
meramente accesorias, de los bienes o servicios sobre los que versa y cuya indicacin sea precisa
para que el pblico de los consumidores est en condiciones de efectuar una correcta valoracin
y obtener una impresin cabal acerca de esa particular ventaja o mayor conveniencia de la oferta
del anunciante que se transmite mediante la comparacin y, desde la perspectiva opuesta, que
carezca de la informacin necesaria para evitar las falsas expectativas al respecto, as como en
los supuestos en los que la comparacin omita la consideracin de otras propiedades
estrechamente relacionadas con aquellas sobre las que se establece la comparacin y cuya
consideracin matiza o limita el alcance de la particular ventaja o mayor conveniencia de la
oferta ensalzada a travs de la comparacin
99
o establezca la comparacin omitiendo las ofertas
ms ventajosas del competidor que soporta la comparacin.
100
Tambin existe ese riesgo de
engao en los supuestos en los que la publicidad comparativa utilice datos que no son actuales ya
en el mismo momento en que se difunde la comparacin
101
o incluso que cambian a lo largo de
su difusin -y en este sentido no puede olvidarse que con frecuencia los actos de comparacin
forman parte de acciones promocionales, dirigidas a la creacin o reforzamiento de la demanda a
corto plazo
102
-. O, en fin, as puede suceder tambin en los casos en los que en la publicidad
comparativa se hayan identificado los bienes o servicios del anunciante promovidos mediante la
comparacin con otros de forma tal que los destinatarios puedan entender que el resultado de la
comparacin se extiende a productos o servicios del anunciante distintos de los que realmente
han sido objeto de la comparacin y a los que se refieren los datos de hecho resultantes de la
comparacin.
103

Los actos de comparacin podrn reputarse denigratorios en la medida en que las consecuencias
negativas que, sobre la valoracin que el pblico de los consumidores
104
pueda hacer del
competidor afectado o de sus bienes o servicios, tengan un alcance mayor o ms intenso del que
es inherente y propio a toda comparacin, de la que, por definicin, resulta la superioridad del
bien o servicio promocionado, que el legislador tiene descontado con el reconocimiento de la
licitud de esta prctica. Esto es, de la sola indicacin de la particular ventaja o mayor
conveniencia de la oferta del anunciante respecto de los bienes o servicios con los que se
establece la comparacin no resulta ningn menoscabo de su crdito en el mercado que pueda

98
RJP (Secc. 4) 26-VII-2001 J. Garca Carrin, S. A. Simon Life-Sunny Delight.
99
Cfr. RRJP (Pleno) 17-IV-2001 Telecommunications Services, S. L. Tele2, (Secc. 4) 4-XII-2001 YA.COM
Internet_Factory, S. A. T eliges, (Secc. 1) 12-II-2003 Ya.Com Internet_Factory, S. A. U..
100
RJP (Secc. 3) 4-IV-2002 Retevisin I, S. A. Mnima.
101
SAP Barcelona 3-IX-1996 amb la salut no s'hi val jugar confirmada por STS 4-VI-2002.
102
Sobre el supuesto especialmente interesante de la comparacin con tarifas de precios, vid. F. PALAU, Descuentos
promocionales, p. 271.
103
A contrario, cfr. RJP (Pleno) 10-IX-2002 J. Garca Carrin, S. A. Simon Life Limn.
104
Atiende particularmente a la percepcin de los consumidores para denegar que la publicidad comparativa
enjuiciada sea denigratoria SAP Asturias 18-II-1998 Colegio de Gestores Administrativos de Valencia c. Banco
Herrero; S. A..

25
considerarse desleal.
105
Para que la publicidad comparativa pueda resultar desleal por ser
denigratoria es necesario, por tanto y como queda apuntado, que su contenido pueda originar un
descrdito por causas distintas de la manifestacin de la superioridad de los bienes o servicios del
anunciante. As sucede ad ex. en el caso de que se introduzcan descalificaciones generales a
modo de conclusin o de otra forma,
106
circunstancias stas que deben ser valoradas siempre
desde la perspectiva de la influencia que pueden tener en los consumidores a los que se dirige la
publicidad y, en particular, en atencin a la efectiva posibilidad de que sean tomadas en serio, y
no como mera manifestacin del empleo del humor o irona en la publicidad como medio de
captar la atencin del consumidor cuando, como queda dicho, no resulten apropiadas para
condicionar la valoracin que, por s mismos, merezcan esos bienes o servicios ajenos a los que
se refiere la comparacin para los consumidores. Desde una perspectiva general, esta
calificacin, como se ve, opera con independencia de la exactitud de los datos comunicados (de
hecho, presupone su exactitud, pues de otro modo faltara a la exigencia de que las caractersticas
comparadas sean verificables y la comparacin sea objetiva) y, por tanto, es consecuencia
inmediata del mandato de pertinencia y, en particular, de la exigencia de proporcionalidad
implcita en este mandato que con carcter general condiciona la admisibilidad de la difusin de
informaciones aptas para ocasionar un descrdito en el mercado y que, desde luego sin llegar a
entraar un mandato de trato exquisito hacia el competidor, se traduce, en este caso, en la
exigencia general de que las alegaciones e imgenes que se empleen sirvan bsicamente para
exponer, explicar o ilustrar la comparacin, que se encuentren justificadas por la comunicacin
de los resultados de la comparacin y adems se realicen de forma proporcionada a este fin.
Finalmente, los actos de comparacin podrn comportar un aprovechamiento indebido de la
reputacin ajena en la medida en que den lugar a una captura del buen nombre de los bienes o
servicios que soportan la comparacin o de su oferente. Este supuesto ha sido objeto de una
expresa mencin en la letra f) del artculo 6bis.2 de la Ley General de Publicidad, en particular
por referencia al aprovechamiento indebido de marcas, nombres comerciales y otros signos
distintivos, denominaciones de origen, indicaciones geogrficas, denominaciones especficas y
especialidades tradicionales garantizadas,
107
as como de mtodos de produccin ecolgica.

105
En este sentido apuntan, en efecto y adems de la lgica sistemtica que impone la liberalizacin de la publicidad
comparativa, los antecedentes de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa -cfr. A. TATO,
Breves notas en torno a la Directiva Comunitaria sobre la Publicidad Comparativa y su incidencia en el Derecho
espaol, Autocontrol, nm. 16, 1998, p. 25- y de la propia regulacin de esta materia en nuestro ordenamiento
interno a travs de la primera redaccin de la Ley General de Publicidad y de la Ley de Competencia Desleal, y se
orienta la doctrina del Jurado de Autocontrol: per omnia, cfr. RRJP (Secc. 4) 4-XII-2001 YA.COM
Internet_Factory, S. A. T eliges, o (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de Zaragoza, S. A..
106
SAP Barcelona 14-I-2003 Freixenet S. A. Codorniu S. A., RJP (Secc. 3) 3-XI-2000 Popular de Juguetes, S.
A., o en el caso de que se empleen calificativos innecesariamente ofensivos, hirientes, ridiculizadores o
simplemente despreciativos SAP Madrid 26-X-2004 Telefnica de Espaa, S. A. U. c. Tele 2 Communications
Services, S. L., RJP 31-VII-1998 Henkel Ibrica, S. A. o representaciones ofensivas, hirientes o burlescas de los
bienes o servicios que soportan la comparacin [RRJP (Secc. 4) 4-XII-2001 YA.COM Internet_Factory, S. A. T
eliges, (Secc. 3) 7-VII-2004 Contadores de agua de Zaragoza, S. A..
107
Cuya mencin en este contexto tal vez resulte del todo superflua: si con arreglo al artculo 6bis.2 c) de la Ley
General de Publicidad es desleal per se la comparacin con productos acogidos a denominaciones de origen,
indicaciones geogrficas, denominaciones especficas y especialidades tradicionales garantizadas cuando no se
establezca con otro producto acogido a la misma denominacin de origen, indicacin geogrfica, denominacin
especfica o especialidad tradicional garantizada, slo resultar posible la aplicacin de esta previsin a supuestos de
comparacin homognea, en los que el producto cuyas ventajas se ensalzan a travs de la comparacin est acogido

26
Condicin previa y necesaria para que la comparacin pueda tener este efecto es que los signos
distintivos mencionados condensen, en efecto, un buen nombre o fama (exclusividad, calidad,
lujo, singularidad, etc.) reconocidos en el mercado por los destinatarios de la publicidad
comparativa
108
y su utilizacin pueda, por ello, propiciar una transferencia de las
representaciones positivas en que se concreta ese buen nombre o fama a los bienes o servicios
promocionados mediante la publicidad comparativa. La mencin del aprovechamiento indebido
en estos casos no introduce un especfico lmite a la publicidad comparativa y, en particular, no
determina la deslealtad de aquella publicidad comparativa que slo da lugar a la atribucin de
una calidad, buena imagen u otras representaciones positivas propias y especficas de los bienes
o servicios del anunciante que se vale de la comparacin para promover su oferta, que
necesariamente ha de resultar de la misma comparacin con bienes o servicios que por s o por
su procedencia empresarial gozan de reputacin cuando versa precisamente sobre caractersticas
(fcticas), como la calidad, a las que est ligada esa reputacin. Este efecto, a mi modo de ver, es
inherente a la propia comparacin en estos casos, y no existe razn para que deba combatirse.
Nada debe reprocharse, en suma, a la publicidad comparativa que establezca la comparacin con
bienes o servicios que gocen de reputacin en el mercado por el mero hecho de identificarlos
cabalmente a travs de las marcas, nombres comerciales y otros signos distintivos que atesoren
esa reputacin.
109
El umbral de la deslealtad, a mi modo de ver, slo se traspasa en los casos en
los que la comparacin se refiere a bienes o servicios que, a pesar de que objetivamente tienen la
misma finalidad y satisfacen las mismas necesidades, no constituyen alternativas realistas para
los consumidores interesados en el gnero o especie de bienes o servicios de que se trate (pero
esta circunstancia, a mi juicio y como se ha anticipado, comportar la deslealtad de la publicidad
comparativa por referirse a bienes o servicios que no tienen la misma finalidad o no satisfacen
las mismas necesidades), en los que se establece sobre caractersticas que carecen del necesario
componente fctico (pero esta circunstancia, en mi opinin y como tambin se ha indicado,
habr de determinar la deslealtad de la publicidad comparativa por versar sobre extremos que no
son verificables) o en los que el uso de los signos distintivos reputados ajenos excede de lo
razonablemente necesario para establecer la confrontacin con los bienes o servicios cuyas
caractersticas se comparan y diferenciar lo propio de lo ajeno y, en particular, en los casos en los
que de ese uso de los signos distintivos ajenos pueda resultar, considerando la publicidad en su
conjunto y a la vista de las circunstancias en que tiene lugar, una traslacin de la reputacin que
acumulan precisamente los signos distintivos con que se identifican los bienes o servicios que
soportan la comparacin a los que son objeto de la oferta del anunciante,
110
pero no conviene
reiterarlo- en los casos en los que de ella resulta el reconocimiento de un valor o en la atribucin
de una estima propias a los bienes o servicios del anunciante por parte de los consumidores, en
su caso como consecuencia del contenido de la comparacin, esto es, de lo que se pone de
manifiesto a travs de la publicidad comparativa sobre las caractersticas de los propios bienes o
servicios.

exactamente al mismo sistema de indicaciones protegidas y en los que, por ello, no parece ciertamente probable que
pueda producirse el aprovechamiento indebido de su reputacin precisamente como consecuencia de la comparacin.
108
Para supuestos en los que no se trataba de publicidad comparativa, vid. SSAP Barcelona, 24-IV-2001 Pasaje
Azul, S. A. c. Sopropche, SA y otro, Barcelona 11-VI-2003 AAP.
109
De otra forma se contravendra el reconocimiento que el Considerando (14) de la Directiva hace de la necesidad
de utilizar los signos distintivos ajenos en la publicidad comparativa.
110
Vid. STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH.

27
6. La utilizacin de la marca ajena en los actos de comparacin
El propsito liberalizador que, como ha quedado explicado, gua la ordenacin de la publicidad
comparativa se debe reflejar en el tratamiento general de esta modalidad de publicidad y, en
consecuencia, no slo en la definicin, interpretacin y aplicacin de las condiciones previas de
validez y de los lmites generales a que est sometida su admisibilidad en el seno de la
legislacin sobre publicidad desleal, sino tambin en la precisin de los lmites externos al propio
sistema de represin de la competencia desleal que puedan resultar relevantes para la
determinacin de su licitud. ste es, en particular, el caso de los lmites que a estos efectos
pudieran derivarse de los derechos de marca y de los derechos sobre otros signos distintivos,
cuyo necesario respeto se ha invocado como requisito autnomo de la licitud de la publicidad
comparativa, hacindose valer en este sentido que la marca u otros signos distintivos ajenos slo
podra utilizarse en la publicidad comparativa sin vulnerar los derechos exclusivos de sus
titulares en los supuestos en que ello fuera indispensable para identificar el objeto de la
comparacin.
111

El fundamento de esta interpretacin se encuentra, como es sabido, en la misma determinacin
legal del contenido del derecho de marca establecido (actualmente) en el artculo 34 de la Ley de
Marcas, de forma especialmente relevante desde la perspectiva ahora considerada en el caso de
las marcas notorias y renombradas, cuya proteccin reforzada se extiende a aquellas utilizaciones
de la marca de las que pueda resultar un aprovechamiento o un menoscabo indebido de su
capacidad distintiva o de su notoriedad (que en este contexto equivale a reputacin). De ah no
puede seguirse, sin embargo y desde mi punto de vista, que la utilizacin de una marca (y lo
mismo vale para los nombres comerciales) por un tercero sin consentimiento de su titular en la
publicidad comparativa constituya por regla una infraccin de los derechos exclusivos
legalmente atribuidos a su titular y que slo resulte lcita en circunstancias excepcionales. El
planteamiento, incluso en una interpretacin estricta de las exigencias puestas por el Derecho de
marcas, debe ser justamente el contrario. En efecto, la inclusin de la utilizacin de la marca en
la publicidad entre los actos que puede impedir su titular a los terceros que carecen de su
consentimiento en el artculo 34.3 de la Ley de Marcas no puede desvincularse del presupuesto
de hecho con el que se inicia la relacin de dichos actos. Ese presupuesto de hecho, como es
sabido, no es otro que la precisin de que los actos de utilizacin de la marca all listados
cumplan, atendidas las circunstancias del caso, las condiciones en las que el titular de la marca
puede prohibir su utilizacin segn el artculo 34.2 de la Ley de Marcas. Y lo cierto es que esas
condiciones no concurren por el solo hecho de que la marca ajena se utilice en la publicidad para
identificar los objetos de una comparacin y comunicar al pblico los resultados de la
comparacin entre distintas caractersticas de unos y otros. En efecto, la utilizacin de la marca
ajena en la publicidad comparativa sera un supuesto del artculo 34.2 a) de la Ley de Marcas,
que sin embargo no puede reputarse ilcito: no es dudoso que esta clase de uso de la marca no
afecta a los legtimos intereses del titular tutelados por el sistema de marcas,
112
puesto que, al
menos con carcter general, no puede afirmarse que la publicidad comparativa entrae por s y
necesariamente un riesgo de confusin. Antes bien, la publicidad comparativa tiende
precisamente a diferenciar con claridad lo propio de lo ajeno. En consecuencia, en estos casos la
utilizacin de la marca ajena se realiza tpicamente de forma tal que no se vincula con los

111
Vid. J. M. OTERO, La publicidad comparativa: licitud o ilicitud?, en Estudios Jurdicos en Homenaje al
Profesor Aurelio Menndez, T. I, Civitas, Madrid, 1995, p. 935 ss., pp. 949-951.
112
STJCE 12-XI-2002, asunto C-206/01 Arsenal Football Club plc c. Matthew Reed.

28
productos o servicios propios, sino con los ajenos (con los productos o servicios originales)
salvndose de comn todo riesgo de confusin o asociacin. Y las cosas no son distintas en los
casos de marcas notorias y renombradas, pues los supuestos de proteccin ampliada de que son
objeto (aprovechamiento y lesin de renombre y de capacidad distintiva) se han configurado en
todos los casos a partir de la exigencia de que esa lesin o aprovechamiento no se encuentre
justificado,
113
condicin que se encuentra implcita en la liberalizacin de los actos de
comparacin cuando satisfagan los requisitos legales especficamente establecidos para que
constituya una prctica concurrencialmente lcita. En tal caso, por lo tanto, el eventual riesgo de
lesin o aprovechamiento de renombre o de capacidad distintiva no carece de justificacin y, por
ello, no entraa una infraccin del derecho de marca o en su caso de nombre comercial.
Esta solucin, por lo dems, es del todo acorde con los principios de poltica legislativa a los que
responde tanto el tratamiento legislativo de la publicidad comparativa, como la proteccin
jurdica de los signos distintivos. En efecto, en un contexto de mercado en el que las marcas no
slo son el medio tpico de identificacin y reconocimiento de productos y servicios sino que
adems coinciden frecuentemente con las denominaciones sociales, una evidente exigencia de
coherencia sistemtica impide que pueda invocarse con xito el derecho de marca para impedir
la publicidad comparativa (y lo mismo vale para los nombres comerciales): si esta prctica ha
sido legitimada por su eficacia para contribuir a incrementar la transparencia del mercado y
satisfacer los legtimos intereses de los consumidores mediante la puesta en circulacin de
informacin valiosa sobre aspectos que influyen en la formacin de las preferencias y toma de
decisiones de los consumidores, su eficacia no puede frustrarse recortando la informacin sobre
el punto crtico, cual es la referencia al tercero o terceros a cuyos bienes o servicios se refiere la
comparacin. sta es, en efecto, la postura que, con claridad meridiana, ha adoptado la Directiva
sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa, que en su Prembulo declara abiertamente
la necesidad de utilizar la marca ajena para efectuar una publicidad comparativa eficaz y se
conforma al respecto con que la marca ajena se utilice con el objetivo de distinguir entre los
productos o servicios comparados
114
y, ulteriormente, en su parte dispositiva se limita a prohibir
que la utilizacin de la marca ajena (o de otros signos distintivos ajenos) d lugar a confusin,
desacredite o denigre la marca ajena (u otros signos distintivos) o permita la indebida obtencin
de una ventaja de la reputacin de la marca ajena (o de otro signo distintivo).
115
An ms, el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha acabado por establecer no slo que el uso
de la marca ajena en la publicidad comparativa es una facultad que ostenta el anunciante, sino
tambin que su no utilizacin en la publicidad comparativa puede inducir a error a las personas
a las que se dirige, convirtindolo, por consiguiente, en engaoso.
116

En consecuencia, y desde esta perspectiva, la publicidad comparativa en la que se haga uso de
una marca ajena sin consentimiento de su titular no puede combatirse con carcter general
mediante el derecho de marca, esto es, la publicidad comparativa que mencione o represente la
marca ajena a fin de identificar los productos o servicios cuyas caractersticas se confrontan no
infringir los derechos exclusivos de su titular por el solo hecho de hacer este uso de su marca.
Sin embargo, la publicidad comparativa puede constituir, siendo ella misma publicidad

113
Art. 34.2 c) LM.
114
Cfr. Cdos. (14) y (15) del Prembulo de la Directiva.
115
Art. 3bis.1.d) e) y g) de la Directiva sobre Publicidad Engaosa y Publicidad Comparativa.
116
Vid. SSTJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH, 8-IV-2003,
asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH.

29
desleal,
117
adems una infraccin de los derechos exclusivos del titular de la marca ajena
mencionada en los casos en los que, por la forma en la que se produce, la utilizacin de la
marca pueda inducir a confusin o asociacin, esto es, pueda llevar al pblico de los
consumidores a entender infundadamente que las prestaciones comparadas tienen el mismo
origen empresarial o profesional o que existen vnculos jurdicos o econmicos entre el oferente
de las prestaciones promovidas mediante el acto de comparacin y el titular de la marca utilizada
para la comparacin, o bien pueda propiciar un aprovechamiento indebido de la notoriedad o
renombre de las marcas notorias y renombradas, esto es, una traslacin de las representaciones
positivas, fama o buen nombre que atesora la marca con la que se identifican los productos o
servicios que son objeto de comparacin a los productos o servicios ofrecidos por quien efecta
la comparacin, o un menoscabo de esa notoriedad o renombre, o en fin pueda dar lugar a un
aprovechamiento indebido o a un menoscabo del carcter distintivo de la marca ajena utilizada.
Bajo este ltimo aspecto, no parece ocioso insistir en que la deslealtad de la publicidad ilcita
constituye la falta de justa causa de la que el artculo 34.2 c) de la Ley de Marcas hace depender
la infraccin de las marcas notorias y renombradas en esos casos de aprovechamiento indebido o
menoscabo de la capacidad distintiva o de la notoriedad o renombre de las marcas notorias y
renombradas, y en que al contrario el uso de una marca notoria o renombrada ajena en la
publicidad comparativa que no sucumbe al reproche de deslealtad segn la Ley General de
Publicidad es un uso realizado con justa causa a los efectos del mencionado artculo 34.2 c) de
la Ley de Marcas y, por tanto, no invade el mbito de la proteccin reforzada legalmente
concedido a los titulares de estas marcas. Y esto mismo puede decirse respecto de los nombres
comerciales en el caso de que la comparacin tenga por objeto actividades (que puedan quedar
encuadradas en la nocin de servicios), o (mientras atribuyan derechos exclusivos) de los rtulos
si se refiere a establecimientos, e incluso de los signos distintivos de otra clase no registrados,
como nmeros de serie de los productos con los que se establece la comparacin y mediante los
que son conocidos en el mercado
118
o logotipos e imgenes de las fachadas de los
establecimientos de los competidores.
119

Como se ve, la infraccin de los derechos de marca debida a la utilizacin del signo protegido en
la publicidad comparativa o bien se produce al mismo tiempo y por las mismas razones que su
deslealtad como modalidad de publicidad, como sucede en el caso de que esa utilizacin genere
un riesgo de confusin, o bien presupone su deslealtad como modalidad de publicidad, que en
este sentido expresa la ausencia de justa causa determinante del carcter ilcito del
aprovechamiento o menoscabo del carcter distintivo o de la notoriedad o renombre de las
marcas notorias y renombradas. No se establece de este modo, sin embargo, ninguna clase de
prejudicialidad y, en particular, una preponderancia del ilcito de publicidad desleal sobre el de
violacin del derecho de marca. As las cosas, y ahora desde la perspectiva procesal, no se exige
que la deslealtad de la publicidad comparativa sea formalmente declarada con carcter previo a
cualquier decisin sobre la violacin de marca y, sobre todo, no se exige que la accin ejercitada
sea (al menos cuando se solicite la cesacin) la accin de publicidad ilcita. Nada ha de impedir,
al contrario, que se ejercite directamente la accin de violacin de marcas y que, en ese contexto
y a los efectos de la afirmacin del ilcito marcario, se aprecie y afirme en su caso (como se exige

117
Cfr. RRJP (Secc. 1) 12-II-2003 Ya.Com Internet_Factory, S. A. U., (Secc. 4) 25-IX-2003 ING Bank
N.V. Sucursal en Espaa.
118
STJCE 25-X-2001, asunto C-112/99 Toshiba Europe GmbH c. Katun Germany GmbH.
119
STJCE 8-IV-2003, asunto C-44/01 Pippig Augenoptik GMBH & Co KG c. Hartlauer Handelsgesellschaft
mbH.

30
para establecer la infraccin de la tutela reforzada de las marcas notorias y renombradas) la
deslealtad de la publicidad comparativa. De donde se sigue por lo dems que, en estos casos, no
ser necesario observar las especialidades procesales de la accin de publicidad ilcita y, en
particular, que no ser necesario efectuar el requerimiento de cese previo que prev en el artculo
26 de la Ley General de Publicidad.

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