FACULDADES INTEGRADAS DE JACAREPAGU PS-GRADUAO A DISTNCIA ESPECIALIZAO EM DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

UMA ANLISE DOS REGIMES SUCESSRIOS DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO

Bianca Zanatta Pr-Projeto de Pesquisa

Rio de Janeiro, 2013

Bianca Zanatta

UMA ANLISE DOS REGIMES SUCESSRIOS DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO

Pr-projeto de pesquisa apresentado no curso de ps-graduao a distncia em direito de famlia e sucesses a Faculdades Integradas de Jacarepagu. Direito de Famlia. Direito das Sucesses.

Rio de Janeiro, 2013

SUMRIO

1. 2. 3.

Introduo ........................................................................................................................... 1 Justificativa ......................................................................................................................... 4 Objetivo ............................................................................................................................... 6

3.1 Objetivo Geral .................................................................................................................... 6 3.2 Objetivos Especficos .......................................................................................................... 6 4. Metodologia......................................................................................................................... 8

Referncias ............................................................................................................................... 10

1. Introduo

O presente estudo visa anlise do direito administrativo sob uma inovadora perspectiva incorporada ao campo da interpretao do ordenamento jurdico brasileiro, o neoconstitucionalismo. O aparecimento do neoconstitucionalismo e seu fortalecimento dentre os tericos e juristas representa no contexto moderno como uma nova teoria jurdica a justificar a mudana de paradigma de Estado Legislativo de Direito para Estado Constitucional de Direito, passando a Constituio e o Princpio da Constitucionalidade da periferia ao centro do ordenamento jurdico. Trata-se de reconhecer a fora normativa presente nos princpios constitucionais, aplicando-os real eficcia jurdica vinculante e obrigatria nos casos concretos do ordenamento, atravs da supremacia material e intensa carga valorativa e axiolgica da Constituio. Destaca-se, ento, a proeminncia dos textos e normas constitucionais partir da neoconstitucionalizao do Direito, passando a transitar por todos os setores da vida poltica e social do Estado. Ilustre se faz ensinamento do professor Dirley da Cunha ao pormenorizar os aspectos do neoconstitucionalismo trazidos na Carta Magna de 88:
A partir (1) da compreenso da Constituio como norma jurdica fundamental, dotada de supremacia, (2) da incorporao nos textos constitucionais contemporneos de valores e opes polticas fundamentais, notadamente associados promoo da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficcia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurdico, condicionando a interpretao e a aplicao do direito infraconstitucional realizao e concretizao de programas constitucionais necessrios a garantir as condies de existncia mnima e digna das pessoas deu incio, na Europa com a Constituio da Alemanha de 1949, e no Brasil a partir da Constituio de 1988, ao fenmeno da constitucionalizao do Direito a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da cincia jurdica1.

A perspectiva base sustentada pelo neoconstitucionalismo nada mais do que um novo caminho metodolgico, que procura analisar os institutos de qualquer que seja o ramo do Direito, nessa presente pesquisa, especificamente o direito administrativo, a partir da Constituio, e, eventualmente os mecanismos constitucionais a partir da viso administrativista, em uma tpica anlise de mo dupla. O advento do neoconstitucionalismo definiu, em acrscimo, cinco caractersticas diferenciadoras fundamentais: 1 a supremacia dos direitos fundamentais explcitos ou
1

JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 7 ed. Salvador: Juspodivum, 2013, p.38.

implcitos na Constituio; 2 a fora normativa das regras e dos princpios da Constituio; 3 a sobreinterpretao da Constituio; 4 a universalidade aplicativa da Constituio, que consiste na possibilidade de aplicao direta de suas normas sobre todas as relaes jurdicas, privadas ou pblicas; e, encerrando a lista, mas no menos relevante, 5 a orientao tica da Constituio, a partir do rigoroso respeito a valores expressados nos direitos fundamentais e na legitimao democrtica. indispensvel no contexto de uma sociedade democrtica de direito, onde latente a desigualdade, na qual a opresso vem sobretudo do prprio Estado, que se ponha em um patamar prioritrio, com aplicao imediata e direta, as normas definidoras de direitos e garantias. Isso, inovadoramente, sem a necessidade de qualquer ponte, elo,

infraconstitucional; ou seja, como um dilogo direto entre as fontes, expressando uma viso unitria do ordenamento jurdico. Segundo ensinamento do ilustre especialista em neoconstitucionalista Daniel Sarmento (...) e ao invs de uma teoria das fontes do Direito

focada no cdigo e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no ordenamento, a ubiqidade da sua influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia. H, portanto, uma valorizao da razo prtica no mbito jurdico. Para o neoconstitucionalismo, no racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido more geometrico de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo. Tambm pode ser racional a argumentao empregada na resoluo das questes prticas que o Direito tem de equacionar. A idia de racionalidade jurdica aproxima-se da idia do razovel, e deixa de se identificar lgica formal das cincias exatas. No neoconstitucionalismo, a leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha limites rgidos atuao do Poder Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. Em relao ao tema do neoconstitucionalismo na seara do direito administrativo, nota-se que houve uma evoluo decisiva com o advento da Carta Constitucional de 88 e a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais especficos, e, sobretudo, os de carter geral. A partir desse momento se reconstitui o histrico da relao entre Administrao e administrado, alterando-se a qualidade de suas relaes e reformulando os paradigmas tradicionais, para centralizar idias superiores como o da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais do cidado.

Dentre esses paradigmas superados/reformulados, a doutrina de Lus Roberto Barroso traz baila: a redefinicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, a vinculao do administrador aos princpios constitucionais e a possibilidade de controle do judicirio no mrito dos atos administrativos. Acompanha esse raciocnio o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto quando trata das concepes neoconstitucionalistas que vieram ampliar consideravelmente a extenso e a eficcia dos institutos do Direito Administrativo ps-moderno, abarcando o reconhecimento da fora normativa dos princpios para ampliar a ideia de legalidade tradicional.
Tambm, em razo da suprarreferencialidade de quaisquer relaes jurdicas Constituio, nelas includas as regidas pelo Direito Administrativo, o termo legalidade perdeu preciso e atualidade, tal como vinha sendo tradicionalmente empregado em sentido amplo, para dar lugar a uma dupla concepo quanto a seu contedo: a restrita referida conformidade lei (lex); e a ampla referida conformidade ao Direito (jus), para a qual se tem preferido para esta a expresso juridicidade, que incorpora no apenas o clssico sentido formal o da legalidade, como, em acrscimo, os dois sentidos materiais o da legitimidade de contedo democrtico e o da licitude de contedo moral2.

Essa nova concepo dominante advinda da disseminao das bases do neoconstitucionalismo, ao afirmar o primado da norma constitucional, inevitavelmente influencia o Direito Administrativo, ao revestir muitas das normas regedoras da Administrao Pblica de fora normativa suprema no mbito dos Estados, dando-se a constitucionalizao da Administrao Pblica e de seus respectivos Direitos Administrativos nacionais. 2. Justificativa A forte atuao da Administrao Pblica nas suas funes, a partir das quais emanam os atos administrativos, tem se tornado cada vez mais inserida, gerando efeitos nas esferas particulares da sociedade. Sempre pautado e resguardado pelo princpio do interesse pblico, v-se constantemente abusos presentes nos atos da Administrao, bem como omisso executiva quando se trata de um dever de prestao do Estado. Essa extrapolao de poder e a inrcia estatal tem prejudicado bastante a atividade dos particulares na sociedade,

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Constitucionalizao do direito administrativo. Encontrado em http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/01%20Diogo%20de%20Figueiredo%20Moreira%20N eto.pdf. Acesso em 28/03/2013.

inclusive ferindo certos direitos no s infraconstitucionais, como aqueles previstos em mbito constitucional. Sendo assim, faz-se necessrio uma analise do quadro atual, tanto econmico quanto jurdico, em que est inserida essa nova Administrao Pblica, para que se aprofunde o estudo da previso obrigatria dos princpios constitucionais nos atos administrativos emanados do Poder Pblico, a fim de se conferir maior justia e segurana sociedade civil. preciso estabelecer que no h ato administrativo absolutamente discricionrio, de forma que seja necessrio a previso, e portanto, o estudo mais aprofundado do respeito aos princpios que regem as mximas da Constituio Federal de 88 pelos administradores pblicos, independentemente de suas prerrogativas.
Abstraindo-se o fato que no o ato que discricionrio, mas o exerccio da apreciao discricionria de que dispe o administrador, em determinado caso concreto, para decidir conforme as opes admitidas pelo direito, temos que a condutas vinculada submete-se ao regra do direito, enquanto discricionria sujeita-se ao sistema jurdico, notadamente aos princpios gerais de e do direito. (...) No se quer dizer com isso que a Administrao no pode exercer nunca critrios subjetivos de convenincia e oportunidade, mas apenas se est afirmando que o administrador, no exerccio de sua competncia, diante de determinado caso, encontra-se inexoravelmente contido pelo sistema do direito.3

Como bem salientou em seus estudos sobre o direito administrativo, Juarez Freitas alerta que o maior engano est em supor que a vinculao se d inteira e exclusivamente em relao ao princpio da legalidade, quando claro que deve ser mais abrangente, vale dizer, o ato administrativo deve estar ligado totalidade dos princpios, sendo este um ideal irrecusvel de que deve cuidar o estudioso e aplicador do direito administrativo 4. Esse processo de intensiva constitucionalizao com caractersticas transformadoras to significativas que j se o batizou com a expresso neoconstitucionalismo, atinge todos os ramos do direito, balizando como principal misso a de organizar o Estado, pautando suas relaes com a sociedade. Importante, portanto, tratar aqui esse fenmeno, da progressiva constitucionalizao no Direito Administrativo, que tem transformado profundamente a atuao dos Poderes estatais, inaugurando uma nova compreenso quanto s fontes do Direito Administrativo.
Essa redefinio terica de fontes importante, no apenas porque, como ocorre entre ns, a Lei Maior tem incorporado um nmero cada vez mais expressivo de normas especificamente dirigidas atividade tipicamente administrativa do Estado, como, principalmente, porque, em razo das novas caractersticas desenvolvidas pelo constitucionalismo contemporneo, inegvel que a fora

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro, 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 380. 4 JUAREZ apud OLIVEIRA, R. F. Ob. Cit, p. 381.

vinculante de suas normas se tornou muito mais direta e vigorosa do que jamais o foi no constitucionalismo tradicional. (...) Em tais circunstncias, no se pode entender que o Estado administrador goze de prerrogativas e de privilgios em suas relaes com os particulares sem que se justifique a imperatividade como a nica soluo de relacionamento possvel para cumprir uma determinada misso. Assim, a regra o relacionamento paritrio, por ser mais justo, e, a exceo, o relacionamento privilegiado, repelindo-se qualquer distino que no se justifique expressamente como adequada e razovel5 .

Tratar-se-, assim, em linhas gerais, no presente trabalho, o que o ilustre administrativista ora citado denomina de universalidade aplicativa da Constituio. (...) consiste na possibilidade de emprego direto de suas normas sobre todas as relaes jurdicas indistintamente, sejam privadas ou pblicas. Produzindo uma eficcia horizontal dos direitos fundamentais, no admitindo excees que no as que se fundamentem na prpria Constituio6 . Em suma, ressalta-se que, necessariamente, para garantia de justia aos direitos da sociedade, todo ato administrativo deve estar vinculado, respeitando os princpios expressos ou implcitos na Constituio Federal, sobretudo queles presentes nos artigos 37 e 70 que tratam da atividade da Administrao Pblica. 3. 3.1 Objetivo Objetivo Geral O presente estudo pretende analisar o fenmeno da Constitucionalizao do Direito Administrativo decorrente das transformaes sofridas pelo Estado, que no campo terico passa a Constituio Federal a ser o parmetro de interpretao dos demais ramos do direito, consagrando a sua fora normativa e superioridade atravs dos princpios constitucionais, em especial da efetividade e concretizao dos direitos fundamentais. De forma suscita, analisar-se- neste presente trabalho, o ramo do Direito Administrativo e seus institutos sob a influncia do intenso processo de

neoconstitucionalizao presente no sistema jurdico brasileiro. Bem como o reflexo que tais circunstncias, como consequncia de que todas as normas constitucionais princpios e regras devem receber aplicao igual e imediata em todas as relaes, privadas e pblicas, tem gerado na esfera da Administrao Pblica e da sociedade civil.
5

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Constitucionalizao do direito administrativo. Encontrado em http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/01%20Diogo%20de%20Figueiredo%20Moreira%20N eto.pdf. Acesso em 28/03/2013. 6 Ibidem.

Assim, tanto nas relaes entre Estado e particulares, como nas particulares entre si, o legislador ordinrio no pode contrariar normas constitucionais, seno que, apenas, servir a seu cabal cumprimento.
No por outra razo, torna-se cada vez mais til o emprego dos princpios na atividade hermenutica desenvolvida pelos intrpretes e aplicadores do Direito Administrativo, por estarem tantas vezes confrontados por essas deficincias e desacertos dos legisladores, ora para excluir uma alternativa interpretativa inadequada por desconformidade ante a determinado princpio ora para procurar alternativas interpretativas ponderadas, em que se encontre uma afortunada compatibilizao entre princpios concorrentes. (...) (...) essa operao hermenutica, que envolve a operatividade dos princpios constitucionais, admite uma flexibilidade que seria impossvel contando-se apenas com uma insuficiente subsuno entre regras, pois, por ela, permite-se uma ponderao especificamente focada, graas deduo aberta de princpios (...)7.

3.2

Objetivos Especficos Destacar a importncia desse processo de transio e valorizao dos princpios e

regras constitucionais com o intuito de orientar a atividade dos administradores pblicos na elaborao dos atos administrativos. Observar especificamente em algumas matrias prprias do Direito Administrativo como, efetivamente, o neoconstitucionalismo atingiu as decises e atuaes do Poder Pblico. Far-se- isso ao analisar at que ponto se limita o poder discricionrio dos atos administrativos, bem como a impropriedade da utilizao do princpio da supremacia do interesse pblico como justificativa ao abuso de poder dos administradores, entre outros temas abrangentes. ilgico que se possa entender que o Estado administrador goze de prerrogativas e de privilgios em suas relaes com os particulares sem que se justifique a imperatividade como a nica soluo de relacionamento possvel para cumprir uma determinada misso. Assim, a regra o relacionamento paritrio, por ser mais justo, e, a exceo, o relacionamento privilegiado, repelindo-se qualquer distino que no se justifique expressamente como adequada e razovel.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Constitucionalizao do direito administrativo. Encontrado em http://www.pjf.mg.gov.br/pgm/documentos/revista2012/01%20Diogo%20de%20Figueiredo%20Moreira%20N eto.pdf. Acesso em 28/03/2013.

Sem dvida, como a constitucionalizao no se limita ao mbito da Administrao Pblica, mas se estende a decises de governo em geral, estas deixam de ser amplamente discricionrias, quando no fruto de puro arbtrio, de modo que essa mudana de paradigma merece, por isso, ser festejada como um formidvel avano do Direito Contemporneo, por promover a progressiva racionalizao, democratizao, juridicizao, eficincia e moralizao do exerccio do poder estatal8.

Rui Barbosa j traria essa linha de pensamento, No h, numa Constituio, clusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras9. No se tem a inteno de esgotar o assunto, tampouco apresentar reflexes e

concluses definitivas, dado principalmente pela necessidade de aprofundamento maior no tema e pela complexidade dos temas tratados, mas, to somente, fomentar o debate sobre a temtica dos princpios do direito administrativo e sobre este novo paradigma do direito que o neoconstitucionalismo. Todavia, ressalta-se nesse momento que mesmo diante de alguns avanos perceptveis no Direito Administrativo quanto previso e respeito as regras e princpios fundamentais da Constituio, no contexto do ato administrativo, ainda se faz imprescindvel a continuao dos estudos e insero da prtica no nosso ordenamento jurdico. 4. Metodologia Dar-se- o desenvolvimento do tema por meio da pesquisa de materiais tcnicos para referncia, de incio, atravs de livros na rea, agregando informaes esparsas acerca do tema, bem como e artigos mais especficos. Para a confeco da monografia sero at ento levantadas informaes doutrinrias acerca da natureza das sociedades de economia mista, o regime jurdico de seus bens, os contratos que a mesma pode firmar e a possibilidade da empresa pactuar clusula contratual de arbitragem. Para melhor explanao do tema em estudo, o trabalho utiliza-se da metodologia descritiva, fundamentando-se em pesquisa bibliogrfica, buscada em livros, vrios artigos on line, revistas jurdicas e legislaes existentes.
8 9

Ibidem SANTOS, Marcos Andr Couto. A efetividade das normas constitucionais: as normas programticas e a crise constitucional.

Outrossim, foram analisados artigos disponibilizados na internet, como tambm matrias de jornais locais e as convenes internacionais sobre o tema, dentre as quais aquelas que foram ratificadas pelo Brasil. O estudo do material coletado, ento, dar origem ao desenvolvimento terico, que ser uma viso detalhada da problemtica e do estado das normas quanto da anlise do instituto no quadro da realidade. De posse das informaes tericas e padres reais, bem como da prtica cotidiana de vivncia do neoconstitucionalismo em nosso ordenamento jurdico, sero levantados os benefcios e a possibilidade de prtica desse tema na realidade jurdica. A fim de aprofundar o assunto, sero vistos, a partir de uma base terica, casos concretos da efetividade da aplicao do tema. Bem como, breve anlise do direito comparado sobre o assunto perante seus entes da Administrao Pblica. A base terica na qual se basear o estudo ser a perspectiva positivista, focando-se na descrio imparcial, na predio e o controle sobre a realidade. Utilizar-se- do empreendimento cientfico como algo neutro, objetivo. Alm de pesquisas bibliogrficas acerca do tema, utilizar-se-,

complementariamente, de pesquisa de campo sobre a importncia do tema relativo ao fortalecimento das normas constitucionais perante os conflitos concretos na atuao do direito administrativo, a partir de um roteiro, a ser incrementado na medida em que evoluam as pesquisas. A anlise a ser feita ser qualitativa, ou seja, partindo-se de estudos doutrinrios sobre o tema proposto e de dados acerca da realidade econmica, elaborar-se- reflexes sobre a aplicao direta dos princpios constitucionais para dirimir conflitos que envolvam o direito administrativo, cotejando-o com possveis casos concretos que envolvam o tema. Em linhas gerais, basicamente a metodologia se dar da seguinte forma esquematizada: Mtodo:

- Hipottico-dedutivo Tipos de pesquisa:

- Pesquisa bibliogrfica - Pesquisa documental - Pesquisa experimental Coleta e obteno de dados

- Fontes primrias (constituio, leis, livros, artigos) - Fontes secundrias (sites, dissertaes, experincias, demonstrativos) Tratamento dos dados

- Qualitativo.

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Referncias Bibliogrficas BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 2.ed. Rio de Janeiro : Renovar, 1993. DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e hermenutica. 1.ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris. 1994. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2010. FILHO, Jose dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 26 ed. So Paulo. Atlas, 2013. HABERLE, Peter. Novos horizontes e novos desafios do constitucionalismo. Revista Direito Pblico n 13. Doutrina estrangeira, ago-set-out/2006. JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 7 ed. Salvador: Juspodivum, 2013. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19 . ed. atual. So Paulo: Atlas, 2006. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Constitucionalizao do direito administrativo. Encontrado em

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