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2011 with funding from


University of Toronto

Iittp://www.archive.org/details/lespritdesinstit01desq

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*.

..

L'ESPRIT DES INSTITUTES


D E

L'EMPEREUR JUSTINIEN.

-Je.

'^^;^
-^
'

AVIS DES DITEURS:

que nous publions prsente -la-fois les avantages d'une traJiiclion d'un commentaire ; mais il acquiert un plus haut degr d'intrt par la confrence qu'il renferme du droit des Koraains avec notre droit civil ce qui le rend non-seulement utile ceux qui dsirent embrasser l'tude des lois , mais encore la majeure partie des magistrats , des jurisconsultes , des avous et des notaires. Chaque exemplaire sera manuellement sign par l'un de nous j et comme nous avons rempli tontes les formalits voulues par la loi , qui assure aux auteurs leur droit de proprit, nous dclarons que nous poursuivrons les contrefacteurs, et d'avance , nous assurons la moiti de l'amende porte par la loi , celui qui
Li'oTiviiAGE
et

nous

les fera connatre.

/7

, ^

',-^

(*

L'ESPRIT DES INSTITUTES


D E

L'EMPEREUR JUSTINIEN,
CONFR
AVEC LES PRINCIPES DU CODE NAPOLON;
ENRICHI

DE NOTES EXPLICATIVES ET RAISONNES,


PUISES DAJVS LES LOIS

DU

DIGESTE,
et

DU CODE ET DANS

LES NOVELLS

Suivi d'une Table des Titres,

d'une Table gnrale des matires, par ordre


alphabtique.

(Diio Sow Slftewo

tSeteitiwiiito fe

^'iuco

CAMBAC^Ris
,

lcfii-^fiauceftes
3ci iatiDi c-oiou*

3c
Je
i

rt/iiipoj
cuiuite
j

(7tatii)-'fj'iciet

Oo

fa deaioii 'fiouneiir
:

iicczlj

et

^eiii6o 3e rju^titut

PAR
Jurisconsulte
)

M.

DESQUIRON,
Lgislation et de plusieurs Socits littraires.

membre de l'Acadmie de

TOxME PREMIER.

A
_,

AR

/ ^' I^ENAUBIEUE
l

Imprimeur-Libraire, rue des Prouvaires


y

n. i6

Ca&ks&y

libraire

rue de Seine.

1807.

^1>^'

-i'-T^'^rTnpT^T'-

HT'

.ieniilu'd aiisc'

iftf^

:'*

EPITRE DEDICATOIRE,
ASONALTESSESiRNISSIME

O N

]V

E U R

LE PRINCE CAMB ACRS,


ARCHl-CHANCELIER DE L'EMPIRE,
GRAND -OFFICIER DE LA LGION DHONNEUR, DCOR DES GRANDS CORDONS DE L'EMPIRE, MEMBRE DE L'INSTITUT.

Monseigneur,

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410115

fat^Joii^

hciiiiuacie pteiiiieiei

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)

0LfteJ^t>

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PITRE DDICATOIRE.
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cheuiiu. T^e^
j

ncnneuti
,

et l)e ta qfct-e.

^Ltt cciuGiviu

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'Tl'hcniciatieiit

vcui auex?

te

l^toiU/

^e

pte'tevi'-e

a ^eihnic ^e va Conciiciieiii , a
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la xecciiuuaiiatioM'
le

eubCiciue

[otceD'a^Miitet
Te

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nouMiieT) tat
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Juticouuftc
e'claite
,

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jV^i rafale ut

u)Miiuuttateut

te

^Tsad luttt uupa^Aibfe


que
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cliacuit 'eiupteAe Tl'appfauTit


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actions iiont

luatcjueeiX,.
fe

au coiu

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Saaejje

et "oiit fe

^wcetueiHCiit poxte avec fui

iJccau T'e riufaiililniite-

^out

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OlX^oiuciaueur

qui "bevlcuA

a ?a

afoite qut

euvitouiie volte St^oiit;

icm

?ei

Aiicc'e.:)

que pcurta obteiiio uoticf


\ei

0uvtaqe
ticui

pfciuj

^e tccomiaA^auce
,

potit

voter ^oitt vcuiu


"t)'accucuiit
^

ave^
^

rionoti

nous

vaui

ptioiii

av&c

Vieuveiflauce

\WMnnaa&

!>& iiolte

vtorci xe^pcct.

S)a

'Votte ttftei^e

SetevuiJiiuie

^TfeouAeiqtte'ux

AVERTISSEMENT.
C^E
sicle fourmille d'auteurs
si
;

cliacun a la fureur d'crue

et les

com-

mentaires sont dj

multiplis,

que nos
(|e la

lois

nouvelles offrent des

controverses, et qu'il est craindre

jurisprudence ne reloiulie
l'tat

bientt,
avait t

si

l'on n'arrte le

mal sa source, dans


tire.

affreux d'o elle

si

heureusement

Pour nous, qui faisons, de la science du droit, notre principale tude} certains que les commentaires sont plutt propres obscurcir le texte des lois qu' le rendre plus sensible, nous avons pens qu'il valait mieux laisser d'autres le soin d'expliquer le nouveau Code.
Depuis long-tenis nous soupirions aprs l'organisation des coles spciales de droit; depuis long-tems nous gmissions sur l'tat o allait se
trouver
le

barreau franais aprs

la

tourmente rvolutionnaire; nous


,

avions vu l'esprit des lettres totalement perdu

les

corps d'enseigne-

ment

dtruits, le mrite poursuivi et perscut, la jeunesse passant dans


si

l'indolence, cet ge qu'on employait jadis

utilement l'tude,
,

et

nous

avions frmi sur

les suites funestes

de ce grand dsordre

qui ncessaire-

ment En

devait traner sa suite l'ignorance des principes de toute ducation.


effet, et
il

est facile

de s'en convaincre, la majeure partie des

lves, qui dj peuplent les coles spciales, et qui se destinent la

connaissance des lois, peu familiariss avec la langue latine, seront rduits , ou suspendre le cours de leurs tudes , ou tout au moins

ne

le

suivre qu'imparfaitement; privs de lire les lois romaines,

ils

n'en

sentiront point les beauts; et le

Code

civil

des Franais

ce chef-d'uvre

qui attend,

si

juste titre, l'admiration de toutes les Nations polices,

entirement puis dans la lgislation des Romains, ne leur paratra plus qu'une partie d'un tout, qu'il leur sera impossible de connatre et d'apprcier.

Le savant

Ilulot, avant nous, sans prvoir les dsastres de la rvolu:

ce grand homme, dont on ne mmoire, consacra sa vie entire la traduction des cinquante livres du Digeste; Ferrires entran jiar Us mmes raisons mit au nombre de ses diflrens ouvrages la traduction des il serait souhaiter que ce jurisInstltutes de l'empereur Jnstlnien consulte cclbre et apport dans ce travail , avtc nn peu plus de soin
tion franaise, avait senti cette vrit

saurait trop honorer la

AVERTISSEMENT.
et d'application, le
si

mme

esprit declart

etde profondeur, qui le distingue


:

essentiellement dans toutes ses autres uvres

nous sommes fchs

remarqu , plus fchs encore d'avoir le dire , que sa traduction est rarement fidle, et ses observations peu propres rendre le sens de la loi pins facile saisir. Dans la persuasion intime que les
d'avoir

de l'empereur Justinien pouvaient tre offertes la jeunesse sous un rapport plus avantageux, nous nous sommes dtermins faire un livre qui manquait essentiellement ce genre d'instruction, et dont
Institules

ne tardera pas se faire sentir. Ce n'est ni une traduction, ni un commentaire, proprement dit, que nous entendons publier , mais bien l'esprit des Institutes , ainsi que
l'utilit

notre

titre

l'annonce

Toutefois nous avons cit, l'appui de chaque


et des Novelles, afin

principe, les lois


le

du Code, du Digeste

de nous viter

reproche d'avoir sacrifi le texte la fureur de le commenter, et


le

dans

but encore que les lves, par

pussent fouiller sans


suffit

un rapprochement devenu facile, dgot dans cet amas de lois, que la vie de l'homme
enfin renfermer dans
la srie

peine pour connatre.

Nous avons pens devoir


ordre des matires et selon
principes consacrs par le
droit civil des

un mme cadre
,

par

des titres des institutes

les divers

nouveau Code, afin qu'une confrence du Romains avec le droit civil que les Franais viennent

d'adopter
progrs.

vitt la jeunesse des recherches pnibles, et prcipitt ses

Nous n'avons pas des

prtentions la gloire: le dsir de rendre au


le dsir d'avoir

barreau son ancien clat,

contribu former des d:

fenseurs l'humanit, nous soutient seul et nous anime


n'tre pas tromps dans notre esprance
!

puissions-nous

puissions-nous recevoir bientt


!

l'unique prix que nous attendons de nos soins

Nota. Avant de publier


jurisconsultes
, ,

dont
est

lu

nom

laiiu couuailrc

M.

ouvrage , nous l'avons soumis la censure de plusieurs seul fait l'loge : l'un d'entr'eux que nous prenons plait^ir Cuchu , avocat au conseil-dtat , prsident du collge des avocats
cet
:

Coiir de cassation , et du conseil des prises. Si nous obtenons quek|ues succs , c'est priiKipalonient d lui que nous en devons faire hommage puisse-t-il n'y voir que le juste inbut de notre reconnaissance et la preuve des sentimeiis d'estime que nous avons , connus pour ses vertus et ses talens !
la

de

INTRODUCTION.
k.'V^ Vlhr'N-'^'

Selon Denys
teur de cette ville

d'Halicarnasse

Rome

tire

son

origine

de*

Grecs. Elle fut d'abord gouverne par des Rois.


,

Romulus, fonda-

fut le premier d'entr'eux qui fut dfr l'hon-

neur de

couronne. Ce lgislateur d'un peuple encore barbare , cra des prtres pour les sacrifices et divisa ses citoyens en tribus et en curies leg. 2 2^ de orig. jur. ce fut encore lui qui
la
, , ,

Jf.

dans

la suite tablit ce

Corps auguste qu'on appela Snat.


,

Il fut

compos d'une
les patrices
,

classe

d'hommes au nombre de cent

pris

parmi
gs

c'est--dire les plus grands de


:

Rome

les plus

et les

plus respectables

son pouvoir fut restreint de manire


la cration des magistrats
,

qu'il
ts

ne put seul connatre de


,

des

trai-

de paix et de guerre

de

la confection et publication

des

lois.

Le

prince rserva pour lui


5

le droit

exclusif de proposer la loi


,

au
,

snat

pour, aprs son approbation


,

la

communiquer au peuple
et leg. unie. J]\

divis alors en trente curies


et curialcs
qJJlc.
,

d'o ces lois furent appeles royales


,

ut leg. 2

ijf, de org. jur.

de

quoestor.
,

Papirius

sous le rgne de Tarquin

le

Superbe
lois

dernier roi de
fort

Rome

fit
j

Je

premier la collection de ces

devenues alors

obscures

c'est ce
2.

que nous appelons^W

civile

Papiriarium , ut

leg.a^^
et

fj: de orig. jur.


fit

L'abus que

Romulus de son
lui
,

autorit sur la fin de son rgne


lois arbitraires
,

quelques rois aprs

en introduisant des

sur

l'mission desquelles ni le snat ni le peuple n'avaient t consults,

^t soulever les curies contre l'injustice

et la

tyrannie

elles rea".

ICT

INTRODUCTION?
une
lo

dirent
faite

qui exila les rois perptuit


,

on

dt

qu'elle fut
;

la rquisition de Brulus

alors tribun

de

la cavalerie
le

ce qui

donna cette loi le nom de Tribunida : ce fut l ment de la rpublique et la cration des consuls.
,

commencedes lois

Le

droit
,

devint alors fort incertain


j

ce qui restait

royales

ne fut presque plus observ

on ne

les

regardait que

comme d'anciens usages tombs en dsutude. La confusion du droit entrana une suite de les grands et le menu peuple qui se retira sur
,

discordes entre
le

mont Avenle

tin

les patrices firent alors


fut- il
:

les derniers efforts


,

pour

rappeler

mais h peine
leur tyrannie

rentr dans la ville

qu'il
les

prouva encore
consuls
et les

les

grands

soutenus par
,

snateurs

qui trahissaient les plbiens

continurent d'exeret

cer envers

eux toute sorte de vexations


le

d'usures
et

ce qui

obligea

le

peuple rduire

pouvoir des snateurs,


,

nommer

des tribuns pour l'intrt de la sret publique

et

pour contren'tait scelle

balancer l'autorit du snat.

On

tablit

en mme-tems qu'ausi elle

cune

loi

ne

serait l'avenir

mise en vigueur

de l'approbation du peuple.

Ce

fut en
,

consquence

l'an

261 de

Rome que
,

fut porte la lo
,

sacrata

et qu'il fut
:

nomm deux

tribuns
,

du peuple qu'on chan-

geait tous les ans

ils

taient tablis

pour conseiller
s

et veiller l'intrt

non pour gouverner , mais de la rpublique. Le peuple


,

assemblait devant eux aux jours indiqus

et

approuvait ou re-

jettait les

points qu'il croyait ou ne croyait pas tre de son intrt.

C'est ce qu'on

nomma

leges curiatae.
la classe

Les tribuns taient pris dans sonne tait sacre , inviolable ,


l'assemble

des plbiens

leur per-

et
j

entirement indpendante de la
ils

jurisdiction des autres magislrats

avaient droit de convoquer


les dif-

du peuple

de

citer

en jugement devant eux

I T

T R

BU

y.

ferons magistrats
ration la force
les tribuns
ils
;

le

snat uc pouvait donner aucune dlibqu'elle n'et t

du snatus -consulte,

approuve par
avis.
les

et

comme

ils

n'avaient pas le droit d'entrer au snat

se tenaient sous les portiques

pour donner leur


avec

Fch de partager pour


les dtruire

ainsi dire l'autorit


ft

tribuns

snat ne voulant plus s'y soumettre,


;

les derniers
,

^forts pour
qui mirent

ce qui occasionna de grands troubles

Rome
La
ut

deux doigts de sa perle.


collection des lois royales et curiales
,

faites

par Papirius

^ ,

fut ensuite rassemble en


leg.

un

livre entier
;

par Gracclrus Flaccus

i44

fj'^f^- vcrh. signlf.

mais on retomba bientt dans

la

barbarie, et peine fut -il conserv quelques fragmens de ces

anciennes
vie
;

lois.

Cependant

le
,

got des

lettres reprit
^

certains jurisconsultes
,

comme

Forsterius

un soufle de Arsinus Ll,

prias

etc.

s'occuprent de nouveau rassembler quelques lois


,

des anciens rois

que Bahivlnius reproduisit long-tcms aprs eux

dans un ordre admirable.


IMais le droit ne laissa pas de demeurer fort incertain
,

zit

Icg. 2 ,

3 ^Jf. de orig. jur. ^ parce que le peuple , qui avait le souvenir des rois eu horreur , voulait se gouverner pour ainsi dire par lui-

mme
si

et laissait les

anciennes

lois

dans l'oubli

les patriciens

'Vivaient d'ailleurs avec le peuple


fortes
,

dans des discofdes

et

des inimitis

qu'ils se

piquaient de ue presque jamais s'accorder sur

aucun

j)oint

de droit.
,

Dans

ces circonstances

l'on se dtermina emprunter des lois

des trangers; c'tait l'an 001 de


effet trois dputs

Rome

que l'on envoya cet

dans

la

Grce

pour y

faire la collection des lois

de diffrentes

villes.

L'on
virs^

tablit

en mme-tems dix magistrats qu'on appela Dccemlois

pour former des

puises tant dans les anciennes, j'ogiis

12
etcurlatls
,

tN-THODUCTlOTT.^

comme conformes aux


de l'tranger par
celles

anciennes moeurs
dputs
,

que dan^
en for-

celles rapportes

les

parmi lesquelles
en ajoutrent

on remarqua
deux autres
le

d'Athnes
lois
,

comme

les meilleures. Ils


ils

mrent d'abord dix


;

auxquelles peu aprs

et c'est
les

dans cet tat qu'elles furent approuves par

peuple dans

assembles cetituricnnes.
,

Ces

lois

furent graves sur douze tables d'airain

qu'on
;

plai

dans

l'endroit le plus apparent de la place


,

publique

et c'est ce

qu'on appela
Ces
les

ce qu'on appelle encore la loi des

douze Tables.

lois p'rirent

avec
:

la ville

lorsque
,

Rome

fut incendie par

Gaulois^ l'an 368

aprs ce dsastre

plusieurs jurisconsultes

s'attachrent avec soin en rassembler tous les restes pour en

former une nouvelle collection


tingua
5

parmi lesquels Caus


;

se
et

dis-'

il

reproduisit en entier la loi des douze Tables


le

pour

ne pas encourir

mme

risque
,

non-seulement on
les
fit

les

grava sur

de nouvelles tables d'airain


C'est de ces
lois

mais encore on

apprendre aux

jeunes gens ds leur enfance.

que prirent naissance


;

les

actions
,

qu'on

appelait octlotir-s Icgis

c'est--dire cette

forme

cette pratique

certaine qu'on introduisit pour proposer en justice les diffrends

des parties

elles taient-

conues en certains termes dont on ne


,

pouvait s'carier dans toute action civile

sans risquer d^tre

dmis de sa demande.

On
ptent

distinguait pourtant des actions^ les actes qu'on appelait


,

lgithnes
,

et
,

comqu'on pouvait juger extrojudiciairement sans aucune


c'est--dire

pour lesquels tout magistrat


dation de tutelle
,

tait

formalit

tels taient la
,

l'achat des esclaves

l'adiiion d'hrdit
Il tait

la

rpudiation
,

et autres.

enjoint pour ces actes


s'ils

1.

Que

ne

se faisaient point

en

justice rgle

injure ^ ib

INTRODUCTION.
fussent faits solennellement
,

l3

c'est--dire

en prsence d'un ccilain

nonibre de personnes

a. Qu'il ne pourrait
3. Qu'ils se feraient
ritrer
;

tre ajoute ni Jour

ni condition
,

en une seule sance

sans qu'on put la

4". Qu'ils

ne pourraient
les actions
,

se faire par procureur.

Les cas o
chissement

c'est--dire les formules


,

qu'on appelait
g. Vojj'ran)
,

actiones legis
,

devenaient ncessaires
j

taient
( i?i

'u.

V mancipation P accession
assign des jours fixes
^

Jure cessio

l'a-

doption

etc.

Il avait t

auxquels la justice serait

rendue
partie

soit

pendant
:

to'ut le

jour, soit seulement pendant une


^

du jour

qui ne l'taient
intcrcisi.

non frics ne Jasti dics : ceux que pour une partie du jour taient appels dics
on
les appelait
,

Les patriciens
et des jours

et les pontifes taient seuls instruits et no/i

des formules,'

/cries

fris

en sorte que
\

le

peuple tait

rduit aller eux


leyr orgueil.

comme
fit
,

des oracles

ce qui flattait infiniment

Appius Claudius
Flavius
publia
:

une

collection de toutes ces formules

son secrtaire
peuple
,

eut l'adresse d'en retenir


,

un

extrait qu'il

le

en reconnaissance

l'leva la charge ^ dile.


,

Les patriciens en furent d'autant


satisfait
:

irrits

que

le

peuple en fut

ce qui les obligea inventer de nouvelles formules qu'ils


:

rendirent beaucoup plus difficiles que les premires

mais Sextus
,

Celius

en l'an 553
:

imitant l'exemple de Flavius

les rendit

publiques

c'est

ce qu'on
:

nomma

jus Oelianuni
,

ut kg. 2
,

fut libre ^ 7 1 fj- de orig.Jur. ce qui fit que sans s'y arrter il dans le dernier tat du droit de proposer sa demande sous quelque formule que ce fut , ut inst. liv. 4 tit. 32 ^ et cod. Icg. 3 dplus
,

jK'tit.

'i4

I M"

T R O D

W;

On vt
sultes
,

ds-lors s'introduire des lois sans

nombre

des plhis^

cites, des dlts


les

des prteurs ^ des diles jles rponses des juriscon,

snatus-consultes
:

les dits perptuels

et les rescrits lois

des

empereurs
,

ce qui forma

un

tas

confus de

innom-

brables
lection.

dont inutilement plusieurs tentrent de

faire la col-

Aulius Offdius

sous l'empereur des prteurs


,

Auguste
leg. 2
,

rassembla en

un

vakvciQ livre les dits

44

fj- ^^ orig

jur. leg, \^.ff. ne qids eum qin in jus vocabitur. Julien j sous le rgne et de l'autorit de l'empereur Adrien
runit tous les dits des prteurs en

un
,

seul

qui fut

nomm
,

edit
et

perptuel. Plusieurs jurisconsultes


Ulpie?i
,

tels

que Caus
les

Faul

le

commentrent successivement.
les dits

Julien mit encore en ordre


c'est ce

concernant

provinces

qu'on

nomma edictum provinciale. Ces


des tems
,

dits se perdirent

dans

la suite

et

il

en

reste

seulement quelques frag*

mens confondus dans


Depuis ce tems
se trouvrent tre
j

le digeste.

les

empereurs n'avaient plus recours aux


lois
,

snatus-consultes pour donner des

mais des rescrits

qui

en

si

grand nombre dans l'espace de deux cents

ans

c^Ti

Hcrinogne
:

deux codes le de Gregorius ; on l'appela le code Grgorien le second ft celui d'Ifermogne qui servit do supplment au premier j on ,
:

Gregorius entreprirent de les rduire en premier qui parut de cq^ deux ouvrages fut celui
et

l'appela le code

Hermognien.

Ces deux codes se perdirent encore


jurisconsulte

Sichardus , former im nouveau des fragmens qu'il en restait , pu en recueillir on l'appela le code Thodosien,
5

donna lieu au sous l'empereur Thodose , d'en


:

ce qui

et qu'il avait

Aprs toutes ces diffrentes compilations 3 Justien entreprit

INTRODUCTIOr.

l5

ce que tant d'autres avaient inutilement tent 5 il fit une collection gnrale de tout le droit ; ce qui ternisa sa gloire. Il choisit
cet effet trois des plus clbres jurisconsultes
,

Dorotlicc

Thole

phile

et

Trihonien
,

qui commencrent ce grand uvre par

code de Justiuieu
tutions.

contenant

toutes

les

anciennes

consti-

De-l

ils

passrent au Digeste

qu'ils

eurent rdig et mis en

ordre dans trois "ans.


Ils

en vinrent ensuite aux instutcS.


les

Conmie
nvec
le

pandcctes ne s'accordaient pas en bien des endroits

premier code de Justinien

rections^ et on le

y fut apport quelques corpublia de nouveau sous le nom de CodeX


,

il

Jepetltae praelcctlonis.

Justinien publia encore plusieurs constitutions

qu^on appela
t

Novclles

les

unes

lui taient

propres

les autres avaient

rendues par quelques-uns de ses prdcesseurs. Elles contenaient

quelque changement

soit

aux

lois

du digeste

soit

d'autres.

Les authentiques sont certaines


code Justinien.

iiovelles ajoutes

propos au

PROGRESSION
DE L'TUDE DES LOIS.
La premire anne on
titutes
c'est
,

les ins-

faisait

apprendre aux jeunes gens

adniittebantur tantura
les appelait

ad

liniina Icgitiniae scientiae ;


jinllius prttii

pour cela qu'on

dupondil. quasi

honiincs.

La deuxime on
,

leur donnait l'interprtation de l'dit

voca"

haiitur edictalcs.

l6

XNTRODUCTIOr,'
troisime
, les

La
iiid

huit premiers livres des rponses Je Papinen

Papuilanistae.
,

La quatrime

les

rponses de

Paid

tune

ad quasi solvendas

quaestiones idonei dicebantur.

La cinquime
e ce

ce qui se-trouvait dans les constitutions au-del

qu'ils avaient .vu.

PRFACE,

PREFACE.

MJA

force

et la

pratique des

lois n'est

pas moins ncessaire

dans un tat bien polic^ que la force et la pratique des armes et il n'est pas- moins essentiel un prince de s'attacher leur donner toute la vigueur possible jointe une quit parfaite^ lorsque les loisirs de la paioc le lui permettent que de donner toute son attention Veercice des armes dans les tcvis oro^eux
^

de la guerre

il

doit concilier l'une et l'autre gloire^ savoir


,

opposant une force et en rprimant par des voies lgitimes ceux de invincible ses sujets qui se rendent coupables de quelque dlit. De accus, leg. fin. et ad Tlicopliil. leg. et in privatis lit inf. de pnis temer
en arrtant la fougue des einends
.,

en

leuj'

liti'g. ff.

de accus, cod. de plus


C^est aussi

petit, leg.

unica

et

de judic. leg.

propcrandiini.

dans l'une et l'autre vue que Justinien lev l'empire l'aji 627 de notre re aprs avoir souns sous

I-^""
,

sa puissance

les

nations barbares de l'Afrique et de l'Asie


le

et

fait rentrer dans


d'aprs des

lois

devoir celles qui avaient secou


ses soins

le

joug ^
j

employa dsormais tous

gouverner son peuple

sages et quitables.

IL IIfit rassembler par ordre toutes las constitutions qui se trouvaient dans les diffrens codes , le Grgorien VTIerniogenien et le Thodosien ut cod. de novo cod. fact. leg. 1 in prin,
.=* ,

cipio.

JSon content d'avoir runi ces lois


^

ilfitjaire la collec-

en remontant jusqu'aux de l'ancienne jurisprudence premires notions du droit des B.omains^ renferme dans deux mille volumes contenant trois cents mille paragraphes ut cod.
tion
, ,

i8

prface;
jur.

Je veter.

enncleando,
et ante.
,

leg. 2". sed

cnm omna
de
lois

et n

prmo

Jut rduite cii soixhnte-deux livres tunt du digeste que du code contcuant douze mille sept cents sept lois ; savoir^ deux mille neuf cents
digestorum^
Cett^ iimnevsit
,

'vingt-huit dansVa.nc\en digeste

deux
'e

mille

deux

cents trentetrois

quatre dans

l'iiifortial

deux
;

n.il

neuf cents quatre-vingt

nouveau digeste premiers livres du codej

dans

le

trois mille et

six cents huit dans les neuf


les

neuf cents cinquante-quatre dans

trois derniers livres.

Jprs eut recours

III.

la confection
trois
,

du digeste

et

du coda,
il

Justijiien

rrrands o

hommes dont
;
,

avait souvent
,

prouv les
consul

taler.s

la science et la sagesse
,

savoir; Tribonien

grand-prvt de l'htel
,

cliancelier honoraire
,

et qui avait t
illustres et

Drotlic et Thophile

personnages

pro-

fondement ucrss dans

la connaissance des lois. Il les


,

employa

la composition des institutes ouvrage propre faciliter aux jeunes gens l'tude du droit et leur procurer l'avantage de puiser dans des lmetis o il 71' y aurait rien d'inutile ut
^
.,

iiov.

84, chap. 1 , ff. de legibus et senatusc. , leg. jura et leg. seq. , mais seulement tout ce que la saine raison peut fournir

d'argumens f en sorte qu'au lieu que quatre annes suffisaient peine autrefois pour prendre connaissance des lmens , on 7i'employa plus que l'espace d'une a?ine. Ce prince eut ainsi la gloire d'offrir la jeunesse qui se destinait au Barreau ce qui devait tre l'objet du commencement et de lajin de son tude c'est--dire les institutes pour la premire auTie et le coe pour la cinquime ^ ut m preenio
, ,

digestorum

pro responsis vers, quibus si ben. , . IV. De mme que toute l'ancienne jurisprudence se trou-

uait runie en cinquante


de
^

formant le corps du digeste ^ mme Justinien pour une plus grande Jacilit ft diviser
livres
.

PREFACE.
les insttutes

19
,

en quatre Uvrcs^par ordre des matires

formont

les -vritables linens

de

la science des lois

iit

cod. de vetcri

jure enuclean do

leg

se cun piospeximus.

Le
deux

digeste Jut ainsi appci


cette

wis dans

cause du grand ordre oui fut collection puise dans l'amas confus de plus de
^

mille volumes.

On

l'appelle aussi pandectes,, parce qu'il s'y trouve des


les questions.

dcisions

pnsque sur toutes y. Pour une plus facile


^

intelligence

V empereur Justin icn


droit qui s'observait

'voulut qu'il

y jt rapport en abrg

le

auparavant et qui tait tomb en dsutude. . VI. Les institutes firent puises soit dans les anciennes ordonnances soit dans le commentaire de Caus crit sous l'empereur Adrien ut leg. utrum ff. de rcb. dubiis, et leg. unie de donat. iiit. vir. ^ soit dans le journal des Dcisions des Juris consultes f soit dans plusieurs autres commentaires. Cefut le 17 des kalendes de janvier, l'an 533^ que Justinien donna fore de loi et confirma - la-fois les institutcs et les pandectes y iitlleineiccius, i5, n". 4- Le code dont nous avons parl an ^ 2, fut confirm.^ h 1 6 .^ jour des kalendes de dcembre, l'an 534 ; on
, , ,

yfit mme alors plusieurs


avec
les insiiutes et les

choiigemens
^

pandectes

pour le faire accorder c'est pour cela qu'il fut


,

nomm
'

f/t mme ajout cin" quante dcisions sur diffrents points de droit , qui taient

codex

repetitae prae!ectionis.

Il

en controverse

ut

\v'j^.

pen. cod. de necess. lifcred.

inst.

Justiniei ne voulant rien laisser d'imparfait^

donna dans

la suite cent soixante-huit noy^Xos

comprises sous la dnomiappelle novclles


,

nation des neuf collations


lois antrieures
institutes

on

les

comme
aux

postrieures tout autre droit


,

; elles

doivent droger toutes

tout

comme
,

le

code doit droger tant

qu'aux pandectes

comme ayant

t confirm le

3*

oo
dernier.
force.,

PREFACE.
Les
iistitntes et les

pandectes doivent avoir la

mme
.,

comme ayant

dormes en mme-tcms ; cependant


.,

comme ces deuoo ouvrages se contrarient quelqiiejoi s des rt-'Hcs qu'il faut pour cela oZnse/ve;-; ut Heineicclus
la note
i.

il est

i5,
4,

que

les insti ttes

daivent cder

aux pandectes
,

quand V autorit qui en rsulte y est plus amplement dcrite. Comme, par exemple , le y de la loiff. de acq. rer. dom. est
prfr avec raison au
divis.
:

2.5

des iastitutes

au

titre

de rerum

2.

que

les pandectes
le

doivent cder

aux

iastitutes , toutes

les fois qiPil

paraU que

lgislateur a 'voulu faire novation


;

ce qui tait dj tabli

comme

le

^ j des

instit.

au
et
1
1

tit.
,

quibus ex causa manuui. estjustemenfprfr

aux lois 9
quen
,

ff.

de luanum. viud.
.Au reste
trouve reu
,

le

droit romain n'a de 'vigueiLr


il

ce qu'il se

d'o

suit que les lois


j

les statuts
,

les

coutumes

propres chaque ville

chaque nation

doivent toujours

V emporter. 7. Tout dpend donc de cette premire tude des lmens ^ qu 'il faut poursuivre avec force et confiance ; cor c'est la seule 'voie capable de mener la connaissance des autres parties du
droit , et de Jaire parvenir un jour la jeunesse

aux

emplois et

aux

dignits

qui sont toujours la rcompense du vrai mrite.

^inT

L'ESPRIT DES INSIITUTES


DE

EMPEREUR

N I E N.

LIVRE PREMIER.
TITRE PREMIER.
DE JUSTITIA ET JURE.

.1

ODT homme vraiment vertueux vraiment


,

juste

ne doit jamais avoir


;

d'autre volont rjue de rendre chacun ce

qui lui appartient

c est
j

un
ne

des premiers prceptes (pie la nature


petit s'en carter

ait
,

gravs dans nos mes

on

sans cesser d'tre juste

sans cesser de possder cette

volont constante et perptuelle, qui convient tant l'honnte

homme,
id est in

constans ac perptua hnec voluntas esse dbet.


Si l'on

considre la
,

justice

sons

un rapport gnral
,

abstracto

il

est

de son essence d'tre incorruptible

constans ac per'

Ba

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


si

i",

petua. Mais

on

la

considre par rapport chaque individu en parti,

culier qui administre la justice, id est in concreto

elle

peut, dans ce

sens, tre regarde

comme

corruptible, en envisageant la libert qxi'a


le

riiomme de
que

choisir le

mal plutt que

Inen.
,

en universelle et particulire. L'universejle


la socit
,

La justice peut se diviser ou distributlve ^ est celle

ou

le

prince qui en est le chef ^ distribue suivant le mrite

d'un chacun , en assignant des peines pour ceux qui en troublent l'ordre,
et des

rcompenses pour ceux qui contribuent


j

le

maintenir,

v.

g.

les privilges

les

pensions ^

les bnfices, etc.

eu considrant toutefois
les

la condition et le

rang personnel de chacun.


,

La

narticulire

ou comrautative, c'est--dire qui change suivant


celle-ci doit tre

diffrentes questions qui se prsentent, est celle qui regarde l'inti-t

de ne

chacun en particulier;
galit parfaite
j

rendue strictement
,

et

avec ime

sans acception des jjersonnes


,

c'est--dire qu'on

doit s'arrter ^u' la chose

en mettant de ct
la justice
il

la

personne.

P'.

Pour l'administration de

a t tabli des rgles


;

prises |dans les principes de la raison la plus saine

elles
;

renferment ce

qui est bon et quitable

quod bonum

et

aequum

est

tant

pour ce qui
,

concerne

les

choses divines, ut sacrae, sanctae et rel/gios


^'.

que pour

ce qui concerne les choses humaines,

g. contractas ; c'est ce

que

nous appelions

le vot

jus , tout

comme

l'on appelle jurisprudence la

pleine connaissance de ces rgles qu'on observe dans les tribunaux, et


jursperitl ceux qui jiossdent la jurisprudence.

IL C'est aussi dans l'objet de multiplier ces jurisconsultes ,jurisperitos j qu'on a donn aux jeunes gens ces premiers lmens du droit en
gnral

on les dlivre ainsi des dgots qu'ils auraient eus vaincre au commencement de leur tude , en embrassant -la-fois une foule de
:

questions difficiles

ils

trouvent apj>lanie la voie qu'ils ont suivre, et

peuvent par

le

secours de cette premire connaissance gnrale, parvenir

sans rpugnance dvelopper chaque difficult en particulier.

]IL
sur

II

est trois prceptes sur lesquels roule tout ce qui est crit
;

le droit

vivre honntement, c'est--dire,

secundhm mores
,

loci ;

ne

point faire du mal son semblable, c'est--dire


tjbijieri non vis
;

alteri non facias

quod
faire

rendre chacun ce qui

lui

appartient, ce qui lui est

-tjus

suum cuique trihuendi;

c'est--dire^ non-seulement

ne pas

TIT.
tin

1".

DE JUSTITIA ET JURE.
,

23
,

mal

mais encore

faire le bien

non

sitfftcit

abstinere h rnalo

nisi

Jiat qiiod boniim est , ut in dcret. 86, distinct. 100 non satis.

IV. Le droit se trouve confirm par l'autorit publi([ue d'o il suit et qu'il n'appartient pas qu'il comprend gnralement tout le monde
,

un

particulier d'y droger, sans blesser l'utilit et l'avantage

commun
,

de

la socit}

on

le divise

en droit public

et

en droit priv.

Le
paix

droit public est celui qui regarde l'tat

ou

l'utilit
,

publique

comme
la

les choses sacres, les prtres, la magistratin-e


,

les lois, la

guerre,

etc. etc.

utff. et cod. tt.

tit.

de jure fisci.
chaque
partiil

Le
culier

droit priv est celui qui intresse personnellement


j

c'est ce

qui

fait le sujet

des institutes

tire

son origine , en partie

du

droit naturel, en partie

du

droit des gens et en partie


,

du

droit civil.

Zies prceptes

du

droit naturel, v. g.

lorsqu'il

s'engraisse de la substance d'autrui, utjf.

dfend que personne ne de cond. indeb. ieg. nam hoc


,

natura : des prceptes du droit des gens, v. g. lorsqu'il permet chacun de se dfendre et de repousser son ennemi pour la conservation de son
individu, utJf. de jure gentium Ieg. prima , 2*. et 3'.; des prceptes du ^/ro// czV//, comme l'usucapion introduite pour l'utilit des particuliers
,

t pour la sret de leurs possessions

ut

inf.

de usucap. in principio.

24

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

LIV.

I".

TITRE

II.

DE JURE NATURALI, GENTILM ET

CIVILI.

J-iA

simple nature
teins

aide par la raison

guidait les

hommes dans
de
la

les

premiers
tpii s'en

du monde. La raison seule


il

les distinguait

brute

trouve prive; c'est pour cela aussi qu' prendre strictement


,

le droit naturel

convient tous

les

animaux. Ce droit ne porte-t-il


,

point naturellement l'iiomme la dfense de son individu


Ja

reclierclier

femme pour en procrer

des cnlans

'

leur fournir la nourriture,


f

leur apprendre la manire de se la procurer leur tour


jouit- elle point,

La brute ne

en ce sens^ des

mmes avantages de
les

la nature.'' n'est-ce

point cette

mme
,

cause impulsive qui enseigne aux oiseaux voltiger

dans

les airs

aux poissons tre supports sur

eaux
les

la poule

rcliaulfer ses ufs?

et ce

1^.

On
la

peut donc avancer que tout ce que


fait

liommes font
la

que

brute ne

point
le

provient de la nature aide de


,

raison.

Voil ce qu'on appelle


naturelle
,

droit des gens

ou bien

la loi

ou raison

Cette

loi

galement observe dans toutes les nations bien polices. pure , cette loi. naturelle dicta d'abord un chacun les
,

mmes
lence
:

prceptes

dont on ne put s'empcher de reconnatre l'excel,

on

les vit

pratiquer sans peine


,

par des

hommes encore exempts


,

de toute corruption
ses

comme

la religion

envers Dieu

l'amour pour

parens, pour sa patrie, la


les

Ce furent
aussi
,

foi pour les traits, et autres semblables. premires rgles tablies parmi les hommes , qu'on appela

par cette raison, yz/j gentium primarium , sans en cela comprendre

le droit

purement naturel

ce droit pris strictement dont nous venons

de parler.

IL L'on vcut long-tems sous ces premires lois j mais le globe tant devenu peu--peu pins haljil cette population produisit proportion un changement dans les mauirs ; il fallut pourvoir en ajoutant y ce premier droit, et s'carter mme, dans ce pacte commun, del
,

sain

TIT.
aine raison
,

II.

DE JURE NATUR.
si

G EXT.
que
la

ET

CTV.
(

55

auparavant

respecte

et

ncessit

on pour

mieux dire,

la

corruption des

hommes) fora de dnaturer, pour viter un


le

plus grand mal. C^est de-l que drive

droit des gens sccondaiies, jus


les les

gent'ium secundarium. Ce droit regarde

personnes

et les choses.

Les

personnes,

comme

les villes jlcs

empires,

guerres, la captivit qu'on ne

connaissait point auparavant. Les choses yCOvam^Xa. distinction des possessions


,

le

commerce
,

et

presque tous
,

les contrats
,

comme l'achat
,

la

vente

le

louage
dit

la

conduction

la socit

le

dpt

le

prt

etc.

etc.

Nous avons
crit
j

presque tous

les contrats,

parce qu'il en est qui sont,


,

introduits par le droit civil,

comme

la

stipulation

l'obligation

par

l'emphytose, l'obligation cause de nous,

et les obligations qui

naissent des dlits et quasi-dlits, etc.

de l'accroissement de population que les familles se sparrent on construisit des villes ; on tablit des empires , o l'on observa, indpendamment du droit des gens ou droit commun, des
C'est aussi la suite
;

coutumes
droit civil

et des
;

usages qui leur talent propres

c'est ce

qu'on appelle

et des compos et des lois communes lois propres un peuple, une nation, une ville. L'on peut gnralement lui donner le nom de droit civil toutes les fois qu'on droge ou qu'on fait quelque changement au droit des gens , ou toutes les l'ois qu'on y ajoute , ut It'g. d ,fj. de jus t. et jur. Il y a t ajout, par exemple dans le mariage, quant la forme, en ce qu'il est requis certaines formalits pour lui faire produire les
il

est

tous les

hommes

effets civils

au lieu que

le

seul consentement suffisait suivant le droit

naturel.
Il

droit des gens,

par le y a t ajout encore , quant la matire , en ce que il n'avait point t prvu de pourvoir de tutelle, ceux
,

qui sont d'un ge trop faible pour se conduire et se dfendre.


Il

y a t drog

par l'usucapion introduite par


la

le
,

droit naturel

par certaines bornes mises


ravant indfinie
,

puissance paternelle

qui tait aupa-

de manire qu' parler avec exactitude , tout est aujourd'hui droit civil, puisque le droit naturel quoique immuable dans son essence , ut inf. $ penult. , a reu , presque dans toutes sc*s
,

parties, quelque augmentation ou diminution.

Le

droit civil diffre chez presque tons les peuples

on doit pour4

26

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


du
droit

I."

tant entendre parler


droit en gnral.
III.

romain^ toutes

les fois

qu'on parle du

Le

droit se divise en droit crit et en droit


,

non

crit.
il

Le premier
se

reut plusieurs dnominations


tabli,

suivant la manire dont


,

trouvait

comme la loi
,

le pliiiscite

le

snatus-consulte
,

les

ordonnances
le

des princes

les dits des magistrats


,

et les

rponses des prudens.


snat
,

IV. Pour faire la loi

le

peuple romain s'assemblait devant

ou une

partie des snateurs. Il tait consult par le premier d'entr'eux


A'oulait lui faire

sur les propositions qvi'on

approuver

s'il

y donnait
^

son consentement
faisait publier

le snat

alors les scellait de son autorit

et les

comme

lois nouvelles.

Le menu peuple plebs , depuis son retour du mont Aventin et la cration des tribuns du peuple avait aussi le droit de faire des lois il s'assem.blait devant l'un des tribuns qui reprsentait le snat. Ce magistrat l'in,

terrogeait la manire des snateurs, et


,

si le

point propos tait ap-

prouv ou le faisait , sans autre forme^ publier comme ayant force de loi. Par peuple, on entendait tous les citoyens, y compris les snateurs .jui taient la premire noblesse de Rome ; et par plebs , ou menu peuple, on entendait tous les citoyens, sans y comprendre ni les
patrices
,

ni les snateurs.
la

Las de

tyrannie que les grands exeraient sur lui

le
;

menu peuple

se retira sur le

mont Aventin > prs de

la ville
il

de

Rome
:

ce fut L.

V ir-

ginius qui

le

premier conseilla ce parti;

avait

une

fille

ge d'environ
satisfaire

quinze ans, et qui avait t promise en mariage Icilius


\ir j pris des
ses criminels dsirs, la

Jpp'ius le dcem-

charmesde Virginie, ne songeant qu'aux moyens de


fit
,

revendiquer

comme

esclave par l'un des mi-

nistres de ses
dC Jppu^

dbauches
,

nomm

Claudui

jl'affaire fut

porte au tribunal

lui-mme
le

qui exerait alors la justice dans

Rome; une
jur

loi

de , $ 24 , duo dcima tabul. , cap. 3j elle portait qu'une personne en possession del libert, dont on contesterait l'tatj resterait provisoirement libre jusqu' la sentence dfinitive. ppius , au mpris de
expresse dcidait
cas en faveur de Virginie, utff.
orig.

et leg. duodeciiji tabul.

cette loi, adjugea Virginie au

demandeur. Virginius^ indign d'un si noir abus prati(pi pour le deshonneur de sa lle, la tua lui-mme d'un coup de couteau, et se retira sur le mont Aventin ; le reste du peuple le suivit, ils commencrent par crer dix chefs, qu'ils nommrent tribuns militaires j

TIT.

II.

DE JURE NATUR. CENT. ET


Marcus Oppius
,

CIV.

y-,

la tte desquels fut mis

aprs quoi

ils

firent des lois


;

la manire de celles quls faisaient dans la ville de

Rome
,

c'est ce

qu'on appela plbiscites.

Les nobles, qui ne pouvaient

se passer

du menu peuple
;

tclirent

de s'accorder avec lui


faites sur le

il

revint dans la ville

mais

il

s'leva bientt
lois

entr'eux de nouvelles contestations.

Le menu peuple voulut que les


toute leur force
j

mont Aventin conservassent


,

ce que les

nobles refusrent de lui accorder. Elles ne furent termines qu'en l'an 465

par la

loi

Ilortentia

suivant laquelle
lois.

les

plbiscites eurent la

mme
,

autorit que les autres


$

V. La

difficult qu'il y eut

dans la suite de rassembler


les

le

peuple

lorsque la population se fut accrue, mit

romains dans la ncessit


et

de confier au snat
ce

le soin

de la rpublique,

de se soumettre tout

qu'il lui plairait d'ordonner. Le snat n'usa de son nouveau pouvoir

qu'avec certains mnagemens, afin de ne point rappeler au peuple com-

dchu de son ancienne libert j c'est pourquoi il ne statuait rien selon la manire figure de l'ancien usage, qu' la prire d'un consul ut leg.i, $ 9 ff. de orig. jur.
bien
il

tait

VL Non content
j

d'avoir ainsi dpouill le peuple de presque toute


lui faire reconnatre
,

son autorit
l'opinion

on parvint
,

un chef

ce fut, selon

commune
,

Csar Auguste qui


jouir

s'levant sur les dbris de la


poiivoir.

rpublique

commenta
,

du souverain
,

Ds-lors les princes firent des lois

qu'on appela constitutiones ou

principum placita

utleg.

i".

de

constit. princip.

On

les divise

en gnrales

et

en spciales.
obligent tout ou partie des sujets
,'

Les gnrales sont

celles qui

comme
sur
les

les rescrits, les les

dcrets, les dits.

Les rescrits sont

rponses que le prince faisait per epistolam


,

consultations que lui adressaient les magistrats


leg.

ou sur

les

demandes de quelque corps ou communaut, ut


locat.
,

iijj

de

leg. 3

ff. de testib.
les

Les drets sont

jugemens

qu'il

rendait sur sou


,

tribunal

raison des diffrends levs entre particuliers

aprs avoir entendu les

dfenses de toutes parties, utleg. \^.(f de constit. Les dits sont ce que le prince de son propre mouvement
,

et sans

s8

L'ESPRIT DES I]\''STITUTES.

V. I".
,'

de personne, ordonne, ou dfend pour Futilit publique et pour servir jamais de rglementa tous ses sujets, leg. i*. ,$ \o ,fj\ de const. principum. C'est ce qu'on peut serilement appeler proprement loi
l'interposilion

quoi l'on peut ajouter les ordonnances qui sont des rglemens

faits

pour

la police

du royaume

il

est

encore ce qu'on appelle dclarations


,

qui sont des rglemens en excution

quelque dit ou ordonnance prcdente


faits

que pour un

teras

ou interprtation de qui ne sont ou des rglemens , comme l'tablissement de certains droits ou


correction

impositions. Les ordonnances,

comme

lois gnrales

doivent droger

aux coutumes qui ne sont que des

lois particulires.

Les constitutions spciales sont des privilges, ou ordonnances particulires qui ne tirent point consquence
j

et qui

ne regardent que ceux


,

pour qui
$ VII.

elles sont faites


,

comme

les lettres
,

de grce

les dons,les

exemppeuple
:

tions, leg. 68 et 6^

J/l de
,

reg. jur,

et leg. 14

Les consuls

romain
il

distraits par les ne pouvaient plus s'occuper de l'administration de

, Jf. de leg. guerres que soutenait

le

la justice

fallut crer

il

fut choisi

un magistrat leur place pour remplir leurs fonctions parmi les snateurs, et on lui donna le nom de prteur; il
:

avait le pouvoir d'interprter les lois, d'y ajouter, d'y suppler et de


les corriger, lorsqu'il s'y trouvait

engag pour

le

bien de la justice et

l'intrt pidjlic,

de just.

et jur.

et infr de bon. poss. de nox. et de

exliibend.
Il

n
d'usage qu'au

tait

commencement de
dans
les

leur administration

les
ils

prteurs donnassent

un

dit dans lequel tait dcrite la

manire dont

se proposaient de rendre la justice

causes qui taient de leur

comptence;
ainsi appel
,

c'est ce

qu'on

^''&X'a^iX.

droit prtorien

ou droit honoraire

comme

produit par des personnes revtues des honneurs


aprs de longues discussions

attachs la magistrature.

Les nobles avaient accord au peuple

que l'un des consuls

serait choisi

dans l'ordre des plbiens en ddom:

magement

lors

de

la cration des diles


:

il

fut dcid qu'ils seraient

exclusivement choisis dans leur classe ces magistrats taienfau nombre de deux. Cette charge devint une des plus honorables l'dile jouis:

sait

de plusieurs privilges

il

avait l'iuspection sur l'ordre apparent

des difices.

TTT.

II.

DE JfRr XATUR. CENT. ET


;

CIV.
,

iq

sur l'ordre apparent des difices

on

l'appelait Citrule
l'aire

parce que lu

dignit de cette charge lui donnait le droit de se

traner sur

un

char de triomphe.

Nous observons que

le droit

prtorien ne faisait qu'improprement

partie du droit civil; et dans au 2 ci-dessus , puisqu'il

le sens

seulement que nous l'avons indiqu


souvent oppos
civil
,
,

lui tait le plus


,

ori

ne

prenait
avait

Rome

strictement

pour vritable droit


,

que ce qui
rponses des

t lait

durant la rpublique
souveraine
;

et

ce qui provenait directement


les
,

de

l'autorit

en quoi l'on comprenait


Vaentinien
cod.

jurisconsultes qui eurent force de loi dans la suite

constitution de l'empereur

lit

T/ieocL

en vertu de la de resp.

pnid.
iJ

VIII.
,

La profession des
et

jurisconsultes fut tant en

honneur du tems
,

de Csar

mme

dans les tems qui suivirent son sicle


la faveur
et

qu'elle

demeura de plus en plus soutenue par

l'autorit

des

empereurs, de manire qu'il fut, non-seulement, permis aux jurisconsultes de doimer des interprtations, de rpondre et de dcider publiquement
sur
avis
le
,

droit, mais
tle leurs

il

fut

encore dfendu aux juges de s'carter de ^pius


et l'opinion

opinions ^ sententUs et opin'wnibus.


,

On
$

appela la dcision sententia indubitata responsio

Opinio responsio

cum

dubitatione.

IX. L'usage avait aussi introduit parmi le||romains une espce de


'

droit qu'on appelait

non

crit

ds

qu'il

tait

approuv

et

observ

force pendant un , v. g. pendant dix ans, il avait la que la loi crite, diuturni mores consensu utcntiuiii comprobati , infr
certain tems
liv.

mme

tit.

11
dit

lO.
c'est

X.

On

que

chez

les

Athniens et chez

les

Lacdenioniens

que
les

non crit a pris naissance. Car Lacdmoniens apprenaient par cur ce qu'ils observaient pour loi ,
cette diffrence

de droit

crit et

et les

Athniens, au contraire, n'observaient de


crit.
fait
ici

loi

que

celle qui tait

rdige par

XL

L'on
et

une diffrence
;

"entre

le

diolt qui ne peut tre


dict
:

chang

celui qui peyt l'tre

le

premier

est celui qui a t

par la raison naturelle que nous tenons de Dieu ,jus gentium prinuirium

MOUS n'y comprenons point jus gentium sccnndarium

parce qu'il n'a

3<,

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


,

I".

point pris son origine dans la nature


l'offensent
,

et qu'il

permet des choses qui y eu a dj plusieurs qui ne s'observent plus ,


puisqu'il

V. g. les servitudes.

Le second

est celui qui est


le

propre chaque peuple, chaque

ville

il

peut tre chang ou par


laissant pratiquer

consentement
;

une coutume contraire


regarde
,

du peuple id est en ou par une autre loi donne


tacite
,

postrieurement un

autre droit auquel elle est contraire.


les

XII. Tout

le droit

personnes, ou

les

choses, oues actions.

La

dignit de

l'homme

qni mrite d'tre distingu entre toute autre


:

chose j engage parler d'abord des personnes


pas fort avanc dans
le droit, si

d'autre part

on ne

serait

on ne connaissait premirement
j

les

per-

sonnes et leurs diffrentes conditions


tout le droit a t tabli,

puisque

c'est

en leur faveur que

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


N#]MB. I". Les auteurs de ce code ont pens que les
Cette partie l'enseignement
articles rgie
lois

fermer que des rgles, et non des points de doctrine.


,

Ils

ne devaient renont abandonn

et se sont

borns rassembler quelques

fort
et

mentaires pour en former un titre prliminaire. Ils ont si reconnu l'excellend* des dfinitions du droit romain sur la justice le droit qu'ils ont cru pouvoir se dispenser d'en donner eux-mmes
: ,

c'est

l'tude

donc dans Justinien du "code civil.


en droit

qu'il

faudra

les

apprendre avant de passer

Ainsi en France
piiljlic et

le droit se divisera
;

comme

Rome, en
Le

droit civil

civil priv

en droit

crit et

en droit non

crit.

Le

droit civil public concerne principalement l'tat.


l'utilit

droit civil

priv concerne en gnral


les lois
,

des citoyens. Le droit crit

comprend

les dcrets et les avis

Le

droit

non

crit

du conseil d'tat. comprend les diffrentes coutumes

locales qui

i'tant point

abroges, conservent leur autorit.


les

Comme

Rome

probation du snat avant de

empefeurs soumettaient leurs constitutions l'aples publier, de mme aujourd'hui en France


,

Vempcreur propose

la loi

la

communique

a\i

tribunat

et

au corps

lgi>

TIT.
latf

II.

DE JURE NAT U
;

R. GI::N-T.

ET

CI V.

3i

qui la dcrte
(

toire.

Art. 26

du

tit.

aprs quoi elle est promulgue et rendue excu3 de la constitution de l'an 8. )


ft

L'empereur Justinien
institutcs
,

diviser les
:

matires contenues

dans

ses

en quatre Livres l'empereur NAPOLON a voulu que le divis en trois Livres , dont le premier traitt des perft aussi code
sonnes s
second, 'e la distinction des biens; et le troisimej des diffrentes manieras dont on acquiert la proprit. Comme le lgislateur
le

romain , il ne s'est appliqu rformer les lois qu'aprs avoir vaincu ses ennemis j soit par la force de ses* armes , soit par sa clmence et la noblesse de ses procds
sultes
; ;

il

s'est

entour d'un grand nombre de jurisconopinions des sages magistrats de soiv

il
; il

n'a pas ddaign les

empire
faire

a livr le projet de ses lois


le clioc

une longue mditation pour leur


,

prouver ensuite

d'une discussion rigoureuse.


lois

Rival de toutes les gloires, aprs avoir substitu des


lois arbitraires
,

sages de

NAPOLON

a voulu rendre au barreau son ancien


,

clat, les universits si long-tems dsertes se sont repeuples

et l'oit

peut dire avec juste raison que sou rgne sera celui des sciences et de beaux- arts.

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I".

TITRE

III,

DE JURE PERSON ARUIV?.

Touchant

I^"".

les

personnes,

les

unes sont libres,


et

les atitres

esclaves.'

L'on

est libre, lorsqu'on jouit

de cette facult naturelle qui dont on ne peut tre priv


,

nous donne une entire indpendance,


xjue par la force

ou par

le droit.

Par

la force
civili..,

v. g.

Iorsqu''on est

rduit en captivit.

Far le droit ,sci lice t


,

lorsqu'un majeur de vingt

ans a souffert la vente de sa personne

Par

le

mot personne
les

, pour participer au prix. on entend en droit ceux qui ont un tat

et

une condition parmi


entend un individu
instit.
II.

citoyens, qui capiithahent civile. C'est pourquoi^

lorsqu'on parle d'un esclave, on se sert


,

du mot homme-, par lequel on


soit
,

de quelque classe qu'il

vult.

ei ad. $

5o

///.

Le

droit des gens secondaire, produit


,

comme nous
,

l'avons dit

svpr

par l'usage et la ncessit


se

a tabli la servitude

par laquelle

quelques individus

trouvent sujets la puissance d'autrui, au mpris

du

droit naturel

qui veut que tous les

hommes

jouissent galement

de leur libert.
$ Il. L'tymologie

du mot

servi

ne vient point de serviendo


,

mais
tait

de servando

car, autrefois^ l'ennemi qui


,

en

tenis

de guerre, tombait
,

entre les mains de son vainqueur

bien loin d'tre mis mort


tel,

conserv pour esclave,

(fu

vendu comme

par un motif d'humanit.

Cette sorte d'esclaves tait appele mancipia, parce que c'tait avec
la

main qu'ils taient arrts par manucapiebantur in prlio.


$

leurs vainqueurs

quia ab hostibus
uns naissaient
le

IV.
;

On

pouvait tre esclave de plusieurs manires

les

tels
jnis

d'autres le devenaient.

Us

naissaient esclaves lorsqu'ils taient


}

au monde par une femme esclave, quoique leur pre fut libre

ils

devenaient/J/- le droit secondaire , lorsqu'ils taient pris pendant

la

guerre \par le droit c/r//, lorsqu'un majeur de vingt ans souffrait la yente de sa personne pour participer au prix.

Pour

TIT.

III.

DE JURE PERSONARUM.
,

33
rcrjiises
;

Pour
1.

valider cette espce de vente


se

trois

choses taient

que celui qui voulait


fils

vendre et vingt ans accomplis,


il

et qu'il

ne

ft ni

de famille, ni affranchi ; car, dans ce cas,


;

aurait

pu nuire ou

son pre ou son patron


intention
;

2..

qu'd et reu une partie du prix dans cette


la

que celui qui achetait ignort se prsentait pour esclave. V. 11 n'y avait aucune-diffrence dans
3*.

condition de celui qui condition des


;

la

triste

peu importait qu'ils fussent ns tels ou qu'ils le fussent devenus mais comme il importait infiniment parmi les citoyens de savoir si l'on
esclaves
;

tait

nlibre^ou

si

l'on avait acquis la libert,

on a distingu

les

personnes

libres, en ingnus et affranchis.


'>

CODE

CIVIL.
DNS.

OBSERYATI
;

NoMB. 2. Nous ne connaissons point en France d'esclaves tous hommes y sont galement libres l'exception des criminels , qui
bissent leur peine
,

les

su-

tous les citoyens y ont droit la jouissance des

droits civils. (Art. 8 C'est

du code Napolon.

pourquoi nous passerons sous silence


personnes , en
:

la division

que

fait le

droit

en esclaves ; en ingnus et en que le diolt naturel en passant affranchis nous dirons seulement , distingue les personnes par le sexe, l'homme et la femme les enfans lgicivil des

hommes

libres et

times

et les btards. liberl nos tri

Sunt

quos ex justis nuptiis procreavnius.


viro ignoto et uxore nasciintur.

Spurii sunt qui

ex

34

L'ESPRIT DES IN STI TU TES. LIV.

I".

TITRE
DE
Les ingnus
reu
le

IV.

INGENUIS.
,

sont ceux qui sont libres ds leur naissance

soit qu'ils aient


,

jour de deux ingnus unis par le lien du mariage


,

ou de deux
affranchi.

affranchis

soit

encore que l'un soit


parce que, quant

ingnu

et l'autre

Celui-l est encore rput libre, qui est n d'une

mre

libre,

quoique

le

pre ft esclave

l'tat

l'enfant suit la condition


, il

de

la inre'|j||:uant la dignit et

aux honneurs

suit la condition
-ce qu'il

du

pre.

En

faveur de la libert,

les lois

ont choisi

y avait de plus

certain.

La mre

tant toujours certaine et vritablement


l'tat

mre

c'est

sur sa condition que l'on se fixe pour


libre et d'un pre incertain, est

de

son fruit
j

le fds

d'une mre

galement libre

quoiqu'il ait t conu

par une fcmuie publique


esclave au

il siiflit,

pour

sa libert,

que

la

mre
la

ait

t libre au tems de la naissance

quand bien mme


;

elle aurait t
si

moment de

la

conception
soit

il

en

est

de

mme

femme

a conu tant libre, et qu'elle

manit

les

empereurs Adrien
droit civil
,

et

Antonin
la

devenue esclave. Par un motif d'hule Vieux ont voulu, contre


fiit

la rgle

du

que dans ces cas, l'enfant


,

dclar libre, par

mre ne peut nuire au fruit qu'elle qui in utero sunt pro jam natis habentur quoties de eorum commodis agitur. Enfin, quoiqu'une femme esclave ait t affranchie pendant qu'elle tait enceinte et qu'tant retombe dans l'esclavage, elle ait accouch dans cet tat , l'enlnt est encore dclar libre, suivant l'avis de Martian , jurisconsulte clbre. Pour ce qui concerne la libert qu'on acquiert par la naissance, il suffit donc que la mre ait t libre ou au tems de la conception, ou au
la raison que le
j

malheur survenu

porte

suivant cette rgle

commune

teras

de
Il

la

naissance

ou dans

le

tems intermdiaire.
et

l'^''.

y a

quelque diffrence entre ceux qui sont en servitude


:

ceux

qui sont esclaves

les

ingnus qui croyant tre esclaves sont au pouvoir


,
,

d'autini, ne sont point en esclavage

mais en servitude; cette servitude"


ils

ne peut leur nuire

quand bien mme

auraient t affranchis dans

TIT. IV.
la suite j

DE INGENUIS.

par la raison qu'ils ip,noraient leur vritable tat, et que leur

matre n'a eu, dans cette hypothse, qu'une jouissance injuste, prove-

nant d'inie erreur de

l'ait.
,

Ceux qui, au
le

contraire
,

sont vritablement esclaves, sont servi; et


,

matre a sur eux

non-seulement une jouissance


dans
le

mais encore une


suivant les

proprit.

L'af'ranchissement

premier cas

n'a jamais

constitutions, port aucune atteinte la naissance, natalibus, autrement

ingsnuitati

(i).

(i)

Natalis a plusieurs significations;

il

veut dire jour, naissance

on appelait

aussi

natales scripturce^ les registres de naissance et de mort, o l'on crivait raniie du seigneur,
et l'tat

dans lequel on
,

tait

n, soh ingnu^ soit esclave] on entend aussi quelquefois par


,

natales

la

naissance de l'homme
,

suivant

le

premier tat de nature o tout


^

le

monde

naissait libre

comme on
,

le voit

au digeste de natalibus restituendis

leg.

2.'.

servus resti-

tuitur natalibus

id est

lihertati

quam

habet de jure naturali.

5*

36

L'ESPRIT DES INSTTU7ES.

LIV.

I".

TITRE

V.

DE LIBERTINIS.
JLe prem'er

mouvement Je

la

nature offense qui, clans le premier tat,

ne connaissait qu'une seule espce d'hommes, fut de pourvoir au moyen de rendre la libert ceux que le malheur avait rduits l'esclavage On introduisit l'affranchissement j par lequel il fut permis aux patrons de dlivrer un esclave d'une juste servitude. Nous disons juste , pour suivre l'esprit du droit des gens, du droit secondaire et du droit civil j quoiqu'en
suivant les principes

du

droit naturel, cette servitude ft trs-injuste.


,

qui l faveur de l'aifranchissement fut accorde furent Ubertbd ou manuiiiissi appelles c'est--dire affranchis de la main ou
,

Ceux

de

la puissance d'autrui

cette concession a pris sa naissance dans le

droit des gens, quoiqu'elle soit dans la nature, parce

que

le droit

des
la

gens ayant introduit la servitude

a faitj par ce

moyen, inventer
mais
ils

jnanumission

qu'on ne pouvait imaginer avant l'esclavage. Tous les

hommes

n'avaient alors qu'une

mme

qualification

sont dis-

tingus aujourd'hui de trois manires; les personnes libres auxquelles

on oppose les esclaves et les affranchis ^ liberi, servi et libcrtini. $I"^ La libert poiivait tre acquise de plusieurs manires; i". lorsqu'un
patron consentait que son esclave
les registres
;

ft

inscrire son nOni et ses facults sur

du cens 2". dans les glises aux jours solennels, le matre, en prsence du peuple et d'un vque, dclarait qu'il donnait la libert ki Maevius ; on dressait du tout un acte, qui tait sign par l'voque et les parties, et Maevius tait libre; 3. le matre conduisait son esclave
devant
le

prteur, et dclarait ainsi sa volont

luinc hominem. liberum

esse vola.

Le prteur donnait

sa verge l'huissier qui,


le

en marchant

devant l'esclave, frappait sur sa tte^ tandis que


trois reprises dilferentes, 'io

magistrat disait

liberum esse;
ses

donner la

libert

en prsence de

amis et

"" matre pouvait de cinq personnes, pris pour


(1)
4''-

(i)

Vide

le

dernier

c'u tit.

XI

ci-ajtrs.

TIT.
tmoins ,'ausquels
il

V.

DE LIBERTIXIS.

3/

dclarait qu'il affranchissait

qui tait prsent; 5". le matre pouvait affranchir


lui crivant qu'il lui donnait lu libert;

Scmpron! us son esclave, un esclave absent, en


,

en ce cas
;

la lettre devait Ctre


,

signe par

le

matre et par cinq tmoins


la

6". enfin

on pouvait donner
(i).
;

par testament
volont,

libert son esclave,

mme

par tout acte de dernire

comme

codicille

ou testament non solennel


la libert

Les esclaves acquraient


i**.

de plusieurs autres manires


convaincre;

comme

lorsqu'un esclave deltrait la justice le meurtrier de son


le
le

matre, et qu'il employait toute sa sagacit pour


alors en
2.

juge

condamnant

le

coupable

dclarait libre l'esclave dlateur.


la

Lorsqu'ils dclaraient publiquement les faux- monnoyeurs , libert leur tait alors acquise , la charge par le fisc d'eu payer

la

valeur au propritaire.
3,

Celui qui

publiquement
;

dclarait le ravisseur d'une vierge,


,

obtenait aussi la libert

et
,

dans ce cas

le ravisseur tait dclar

cou-

pable d'un crime capital


la fille
,

quoiqu'il eut transig

avec

les

parens de

ou que ces derniers eussent feint d'ignorer le rapt.


les

Suivant

nouvelles constitutions
le

si
,

un patron avait chez


dans
la

lui

une esclave sous


-

nom
,

de concubine
la

et qu'il vci^t

mme

habitude jusqu' sa mort

concubine

et ses enfans taient libres,

moins

qu'il

ne

les

et lgus quelqu'un dans son testament, ou qu'il

n'et dit expressment qu'ils resteraient esclaves au profit de ses hritiers; leg. 3. cod.
II.

communia de manum.
manumission
le

Lorsque

la

tait

de jurisdiction volontaire

c'est--

dire toutes les fois qu'on pouvait affranchir sans l'autorit


et

du magistrat,
n'tait pas

qu'on voulait pourtant


assis

faire

en sa prsence,

il

do

rigueur qu'il ft

sur son tribunal.

On

pouvait donner la libert

en qnel tcms et en quel lieu que ce ft, soit lorsque le prteur ou le gouverneur passaient dans la rire , soit lorsqu-'ils allaient au bain ou aux
^ spectacles.

(i )

Qtioi(ju'il

ne ft point permis aux esclaves de refuser de devenir citoyens romains


la leur avait

ils

pouvaient pourtant refuser la libert, lorsqu'un testateur


tait incertain si ses biens suffiraient

donne,

et qu'il

pour

satisfaire le^ cranciers.

Cod, de testam. manii-

mis.

J si

uno quidam-

38
Il

L'ESPPiIT DES IXS T I T


en
tait
,

UT E S.

LIV.
tait

I".

autrement lorsque
v. g.
, ,

la

manumission

d'une jurisdiction.

contentieuse
libert

lorsqu'un mineur de vingt ans voulait donner la


ce qui ne pouvait Se faire que causa cognitd et
le

un

esclave

apud magistratum , comme on


$ III.

verra au titre suivant^ IV.


ville

Dans

les

premiers tems de la
,

de

Rome

il

n'y avait qu'une


ils

seule espce d'aiiancliis


libert, qu'en ce

qui ne diffraient de ceux de qui

tenaient la
,

que ces derniers taient appels leur gard />^ro/zj

et qu'ils taient appels


Il

eux-mmes Ubertini quasi


entire libert
,

servitute liberati.
;

en fut introduit dans


c'taient

la suite trois diffrentes conditions

les

uns

acquraient une pleine et

et

devenaient
la

citoyens

romains

ceux qui avaient t affranchis de


P"". )

manire dont

nous avons parl ci-dessus au Les autres taient ceux que


qu'ils

les

romains transplantaient, d'une province


;

venaient de subjuguer, dans une de leurs colonies


ils
,

ceux-l

jouissaient de leur libert pendant leur vie, mais


c'est--dire qu'ils
la facult

mouraient esclaves;

ne pouvaient
;

laisser d'hritier

ne pouvant jouir de
pourquoi
ils

de tester

leur pcule tait assign aux Romains. Junius Novr


,

banus
d'eux

alors consul

fut l'auteur
,

de cette
,

loi

c'est

furent
c'tait

iipYiels

Latins Juniens

liberti latin

ici

est

romani; parce que


jouissaient
ils
:

qu'ils tenaient l'espce

de libert dont
;

ils

je dis espce j

parce que c'tait une libert imparfaite

car

n'avaient ni le droit

de

tester ni celui

de contracter mariage

ce qui n'tait accord qu'

ceux qui talent devenus citoyens romains. L'union des esclaves et des affranchis Latins Juniens ,se nommait
connubiurii
;

celle des

affranchis dedititiens

se

nommait au

contraire

on tubcrn iiini

Les derniers

c'est--dire la troisime condition, tait des

mauvais

esclaves que leurs matres, en punition de leurs crimes, avaient fait

au combat des animaux. lorsqu'ils taient affranchis , on les nommait cni deditii c'est--dire qu'ils taient mis au nombre de ceux qui, vaincus par les Romains j demeuraient soumis un pouvoir discr^

charger de liens

marquer ^fouetter , ou

livrer

C'est

pour cela que


;

tionnaire

TranquilL
,

in

August. cliap. 40

ils

vivaient et servaient

comme

esclaves

et

n'taient libres qu' leur mort.

Cette libert ne

produisait d'autre effet que d'empcher que leur matre ne s'empartlt

T
e leur pcule,
hritiers. Seuls,
et

T.

V.

E L

BERT

XI
de

s.

3g

de leur donner

la capacit

les

transmettre leurs

ne pouvaient jamais devenir citoyens romains, de quelque manire qu'ils fussent affranchis ; tandis que les autres parils

venaient k l'ingnuit, lorsqu'ils obtenaient du prince la concession de


porter l'anneau d'or
,

qui servait distinguer les ingc'ni/s des affranchis.


^

Justinien

ami de son peuple


lib. toll.

abolit par

un motif d'humanit

et

par deux constitutions diffrentes, la libert latine et la libert dedititienne


leg.
,

cod, de lat.
,

leg.

unicd et cod, de

libert. dedititia toll.


,

unicd

afin qu'il n'y eiit

qu'une espce de libert

par laquelle

les

esclaves pussent acqurir tons les droits de citoyens romains, sans nulle

diffrence pour les conditions dans la manire d'affranchir


l'ge
11
,

et sans que du matre ni de l'afflanchi put former le moindre empchement. donna mme de nouveaux moyens d'acqurir la libert qu'il venait
,
;

d'tablir

comme

lorsqu'un matre mettait hors de chez lui un esclave

malade
et

lorsqu'il vendait

une esclave
il l'eit

la

condition qu'elle ne serait

point prostitue, en se rservant, dans ce cas, la libert du chtiment,

que revenue en

sa puissance ^

dans

la suite prostitue
fiit

lui-mme

lorsqu'il avait dit qu'il voulait

que son esclave

Latin, c'est--dire
affranchi.

Romain

lorsqu'enia

il

avait mari son esclave

un

40

L'ESPRIT DES IXSTITUTES.

L I V.

I".

TITRE

VI.

QUI ET EX QUIBUS CAUSIS MANUMTTERE NON POSSUNT.

[Nous avons
.

parl des dHFrentes manires ! affranchir ;

il

faut voir
,

maintenant quels sont ceux qui ne pouvaient point affranchir et quelles sont les causes pour lesquelles on ne le peut point encore
aujourd'hui.

y avait deux lois contraires la libert, la loi aelia sentla, et la loir fusia caninia f dont il sera parl au tit. suivant. La loi aelia sentia tait
11

compose de plusieurs chapitres, dont quatre mettaient des bornes la libert d'affranchir ; par le premier, il tait pourvu ce qu'un matre qui devait beaucoup , n'affr-ancht point ses esclaves pour frauder ses cranciers du prix qu'ils auraient pu en retirer, lorsque ses biens n'taient
pas sufiisans pour satisfaire toutes ses crances la libert donne en ce
:

cas, n'tait compte pour rien l'gard des cranciers, quoique le

matre ne pt
la raison qu'il
qu'il

la rtracter, si

par hasard ses biens taient


sa

sufisajis
,

par

ne pouvait alors allguer que pour frauder


j et

propre turpitude

et dire

ne

l'avait fait
Jl est

ses cranciers.
le

^. I"^r.

cependant des cas o


lui

matre insolvable peut instituer


effet
la:

sou esclave hritier


ncessaire
il

donner cet

libert

dans son testaajipelle hritier


;

ment, au prjudice de
;

ses cranciers; c'est ce

qu'on

c'est--dire

que dans tous


les biens
,

les cas

il

est oblig d'tre hritier


,

est

tenu, en cette qualit, de payer


,

les cranciers
;

sous peine de
sentia a

voir vendre

en son

nom ,

de l'hrdit
afin

la loi aelia

justement donn cette concession


illustre

que

la

mmoire d'une famille

ne ft point ternie par une vente ignominieuse. Cependant , il est quelques cas o un esclave n'est pas hritier ncessaire, quoiqu'il soit institu avec la libert. Par exemple, si quelqu'un a charg son hritier de donner la libert son esclave, et que cet hritier, sa

mort

laisse l'esclave la libert

en
,

le

nommant son

hritier

2^. si le testateur avait achet

un

esclave

la charge par lui do


l'ai Iranhir

TIT. VI.

QUI ET EX QUIB. CAUS. MANUMITT.


,
il

XOX

POSS.

4t

et qu' sa luoit

l'iiistltuo

l'esclave qui a

donn lui-mme
de
le

le testateur tait oblig

est Je mcme Je pour se faire acheter, parce que rendre libre,//'! de haered. nst. leg. si servo

son hritier
l'argent

3".

il

en

dans tous

les cas, l'esclave

ne peut tre forc d'tre hritier ncessaire,

ds qu'il peut avoir la libert autrement.

Quoique un esclave ait t institu hritier, sans qu'il ait t fait mention dans le testament, du don de sa libert, on est cependant cens , par la seule institution, avoir voulu la lui donner; car il n'est
$ II.

pas vraisemblable (jue

le

dfunt, en l'instituant son hritier

ait

prtendu

lui refuser ce qui lui tait essentiellement ncessaire


les fonctions.
III
.

pour en remplir
lors,

Un

testateur est
il

prsum avoir voulu frauder


il

ses cranciers

qu'au tenis o
le pire tat

alfranchit ses esclaves ,

est

rellement insolvable; ou

lorsqu'il le devient prcisment par cette gnrosit.

Cependant, connue
a prvalu de dire
dessein

doit tre. toujours le plus favoris,


ses biens
si
,

il

que l'insulCsance de
libert des esclaves,

ne nuit pas sa volont par rapport la


il
il

d'ailleurs, tenis

n'a pas
soit

eu vritablement

le

de frauder,
qu'il et

et

qu'en

mme
,

constant que ses biens soiejit

rellement insufiisans

parce que

le testateur

pouvait fort bien ignorer


;

un aussi grand nondjre de cranciers


la

ou parce que
foi.

les

hommes
$ IV.

partagent tous
;

commune

erreur de croire que leur fortune est


sentia, un mineur de

considrable

ce qui lo constituerait dans la bonne

Par

le

second chapitre de

la loi ncl'ia

vingt ans ne pouvait donner la libert que vindicta. Vide le ^ I".


tit.

du

prcdent, et au Conseil.
conseil tait comj)os Rouie de cinq snateurs, et d'autant de
;

Le

de vingt-cinq commissaires ou siiateursT municipaux , qu'on appelait recuperatores. Ce conseil examinait si les causes qui engageaient le mineur faire cette faveur quelque esclave,
chevaliers

dans

les

provinces

taient justes

cette connaissance tait ncessaire

parce qu' cet go


public d'empcher
la

on

se
le

laisse

aisment sduire,

et qu'il est d'intrt

qae

mineur ne puisse
forme
:

tre priv
il

de

ses biens

dans un temS o

raison
-

n'est pas encore

fallait

donc de puissans motifs pour lgitimer


si

l'allranchissement

par exemple,

un

enclave avait sauv la vie son

matre, ou

l'avait

mis

l'abri

de quelque infamie.
G

; ;

42
^

L'ESPRITDESINSTITUTES
V.
11

LIV.

I".

y avait d'autres causes lgitimes d'afranchisseinent, v. g ; le mineur de vingt ans pouvait donner la libert son pre(i), sa mre, ses firres ou surs, son fils et sa fille naturels (2), son prcepteur, sa nourrice ou son pre nourricier
3

un

esclave au moins

de dix-sept ans,
affaires

la

condition de
;

le

constituer son procureur pour les

du barreau

(3)

pourvu

toutefois qu'il l'poust

ou une fille esclave pour se marier avec elle, dans six mois; enfin, son condisciple,
mineur de vingt ans, qui avait affranchi une
,

soit d'tudes, soit d'armes.

Nous avons
arrivait

dit

que

le

esclave pour se marier avec elle

devait l'pouser dans six mois

mais

il

pour
lade
et
,

se

mineur avait quelquefois des raisons lgitimes dispenser de s'unir elle par exemple , s'il tait infirme ou macependant que
le
;

et qu'il fallt attendre


si

IV, ou

sagurison, utff. slquis causa, leg. 2, III pendant l'intervalle de six mois , il tait devenu snateur;
(J

car les snateurs ne pouvaient, dans le premier tems


affranchies, ce qui n*a t permis que par les novelles.

-pouser des

VI. D'abord que


le

le conseil avait
,

une

fois

trouv lgitime la raison


,

expose par
avait dit

mineur
le

qu'elle fut vraie

ou fausse
,

v. g.
le

si le

mineur
ce qui

que

l'esclave tait
,

son prcepteur

quoique

contraire ft
;

ensuite reconnu

jugement rendu ne pouvait tre rtract

avait t ainsi tabli en faveur de la libert (4).


^ VII. Just'inien

trouva fort peu raisonnabla qu'un mineur de vingt


,

ans n'et

par la

loi aela sent'ia

la libert d'affranchir

que vndicta
,

dans mles, pour les la totalit de ses biens ; savoir, quatorze ans, et pour les femmes , douze, utjf. de test leg qu tate d'instituer un hritier et de laisser des legs , sans pouvoir donner la
tandis qu'il avait le pouvoir de tester et de disposer son gr

sou testament, de

(1)
iits

Un

fils

peut CToir son pre ou sa mre pou- esclaves


,

lorsqu'un matre a
;

iristilu le

de son esclave

ou

le fils

'uue mre qui

est aussi esclave

il

en

est

de

mme

quant aux

frres et saurs.
(a)

A
Il

son

fils

ou sa

fiUe,

lorsqu'umnsjre a eu des cnfans de son esclave.

(3)
( i)

Les esclaves
en
,

et les niii:eurs [ouviii.nt ailminl.tnr.


les affaires ordinaires
,

tait

autrement dans
,

si

causa falsa esse ipso jure revo-

ccbatur

de re judiata

ff. leg. 33.

TIT. VI.
libert

QUI ET EX QUIB.
ses esclaves
;

CAl'S.

MAMMITT. NON
,

POSS.

43

aucun de

ce prince ayant dgard

d'un ct, aux

motifs de l'antiquit qui avait prescrit IMge de vipnt ans, parce que la
libert tant d'un prix infini
,

il

fallait

que l'homme et im raisonnement

assez

mr pour en la donnant,
,

connatre la perte qu'il faisait lui-mme

d'un autre ct, voyant

qu'il avait t

anciennement permis de prendre


les affaires
,

pour son procureur

une personne de dix-sept ans pour rgir

du barreau
le

crut devoir prendre

un

juste milieu

c'est- dire

qu'il

partagea qu'il y a, entre quatorze ans accomplis, ge auquel on avait testament} J'act'ioneni et vingt ans accomplis , ge
^

nombre d'annes

auquel l'antiquit permettait d'affranchir vindicta, et qu'il accorda aux

mineurs

la facult

de donner

la libert

leurs esclaves l'ge de dix-sept


solide.

ans six mois, leur croy^ant alors

le

jugement assez

Le
tait

troisime chapitre de la loi aelia sentia , avait tabli qu'un mineur


serait affranchi
,

de trente ans ne
testament

affranchi vindicta
,

il

que vindicta^ ou par testament ; s'il devenait citoyen romain j s'il l'tait par
qu'il n'obtenait
est parl ci-dessus $ III, tt.
les

il

ne devenait qu'affranchi latin ; c'est--dire


il

qu'une libert gale celle dont


t affranchis

Le quatrime chapitre ordonnait que


,

V. mauvais esclaves qui avaient

deviendraient deditit'iens , c'est--dire incapables d'obte-

nir jamais le

nom

de citoyen romain
:

de quelque manire d'ailleurs


^ III,
tit.

qu'ils eussent t affranchis

nous en avons parl au

ci-dessus.

Justincn ne
niers chapitres
,

fait

point mention dans ses institutes, de ces deux der-

parce qu'ifs n'taient presque plus en usage de son tems,

comme

il

le dit

lui-mme au

111 du tu. V.

6*

44

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

V.

I".

TITRE

VII.

DE LEGE FUSIA CANINIA TOLLENDA.

La

fu.da caninia avait fix le nombre des esclaves qu'un matre pouvait affranchir par son testament ; mais comme l'on trouva fort injuste qu'il fut permis entre-vifs et non l'heure de la mort , de donner
loi

la libert tous ses esclaves


,

pourvu

qu'il

n'y et point

d^empche$o.

ment utfmus vel aetas manumitteatis,utsup.


Celte loi fut abroge

th. in piinc'ipio et
elle

ex.

comme nuisible et
dterminait le
:

odieuse la libert;

contenait

deux
Par

chapitres.
le

premier

elle

nombre

d'esclaves qu'on pourrait


,

affranchir par testament


;

le

matre qui en avait deux

pouvait leur

donner la libert celui qui en avait trois j n'en pouvait affranchir que deux; de trois jusqu' dix la moiti ;de dix jusqu' trente , la troisime
,

partie

de trente jusqu' cent,

la

quatrime partie; de cent jusqu' cinq


tait \^

cents, la cinquime partie.

Ce dernier nombre

maximum

le

matre et-il eu

dix mille esclaves.

second chapitre , il tait prescrit qu'on ne pourrait affranchir par testament que nominai m : ma.'i5 le snatiis-consulte orphitien peruiit d'al'franchir par testament , sous le nom de l'emploi que les esclaves Par
le

cccupaient.

TIT. VIII.

DE HIS QUI SUI VEL ALIEXI JURIS SUNT.

s-

TITRE y
DE niS QUI SUI
Y EL

1 1 1.

ALIENI JURIS SUNT.

II. reste

une autre division des personnes


et

nous venons de parler des

ingnus , des affranchis

des esclaves

qui tirent leur origine du droit

des gens secondaire; parmi eux, certains sont indpendans; d'autres sont

soumis

puissance d'autrui. Cette seconde division tire son origine du droit civil , conipos partie du droit des gens , partie du droit propre
la

chaque

cit ; nous allons voir quels sont ceux qui sont soumis la

puissance d'autrui; ce qui pourra nous faire connatre facilement quels


sont ceux qui sont indpendans.

Parmi ceux qui sont soumis


soumis
suivant
$
I^"".
;

la

puissance d'autrui
,

la et

puissance de leurs parens


la

dont

il

y en a qui sont sera parl au titre


,

il

d'autres qui sont soumis

puissance de leurs matres.


la

Les esclaves sont ceux qui sont sous

puissance des matres

lesquels ont sur

eux un pouvoir absolu,

et qui acquirent tout ce rp


;

peut
dcS
les

leur provenir, soit par leur travail, industrie ou succession

le droit

gens secondaire a introduit cette puissance, qui s'observe chez toutes


droit naturel.
.
II.

nations, malgr qu'elle soit contraire au droit primitif ^ c'est--dire au

Parle droit ancien, les matres avaient sur leurs esclaves


,

le droit

de vie et de mort ; mais par le droit nouveau il ne leur a plus t permis de les livrer des punitions excessives , que pour des raisons approuves par les lois, v. g. , si un esclave avait su qu'on tendait des embches son matre, sans l'en avertir; s'il l'avait vu en danger,
sans lui prter secours;
s'il

avait t surpris en adultre avec la

femme

de son matre.
Par un motif d'humanit
dclar coupaljle d'un crime
^ III.
,

l'empereur jintonin avait ordonne que

celui qui, sans raison lgitime, donnerait la


,

mort son esclave,


tel.

serait

et

puni

comme

Les gouverneurs des provinces s'tant adresss ce prince pour


6
..

^S
faire

L'ESPRIT DES INSTITUT


rprimer
la

ES.

L V.

I".

cruaut des matres,


fut tabli que,

f|ul

obligeaient leurs esclaves,

piur viter

la rigueur des punitions, se rfugier


il

dans

les

temples, et

embrasser si statue,

si les

matres maltraitaient trop

svrement leurs esclaves, lisseraient forcs de les vendre. Le rescrit de ce prince, envoy ManVius , tait conu en ces termes
:

Les matres ne doivent rien perdre du droit qu'ils ont sur leurs esclaves;
5'

il

est juste
il

de ne priver personne de ses droits

mais dans

ces circonstances,

est

de

l'intrt

des matres qu'on ne refuse pas des


,

secours aux prires des malheureux esclaves


contre la cruaut, la faim et les outrages
:

qui implorent justice


ayez soin
,

c'est pourcjuoi

M de prendre comiai;sance des plainte^ des esclaves de Sabinus


ont t obligs de se rfugier la statue sacre
;

qui

s'ils

ont t mal-

traits ou outrags plus qu'ils ne le mritaient, faites-les vendre, sous


53

cette condition

(pi'iis

ne retomberont jamais sous

la

puissance de leur
,

ancien matre. Si Sabinus ne souscrit point mes ordres


V savoir que je le punirai svrement de sa dsobissance
(i).

faites-lui

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoMB.
et
3.

En France

les

personnes se divisent en pres de famille


puissance paternelle
,

en

fils

de famille;
lorsqu'ils

les

premiers, quelcjue soit leur ge, sont indla


;

pendans
mnjorltc

ne sont point soumis

les

seconds au contraire sont toujours, jusqu' un certain ge


,

qu'on appelle

dpcndans de cette puissance.


encore dans
les

Nous
adultes
,

distinguons

personnes,

las

impubres

les

les iii'meui's, et les


:

majeurs.

On

est
:

ans accomplis

on
:

est adulte aprs sept

ans

impubre jusqu', dix-liuit on est mineur jusqu' vingt-

un ans accomplis et l'on n'est majeur que moment de la vingt- unime anne.
(j)

lorsqu'on a pass le dernier

Antonin

qu'il est de l'intrt des niaitrcs, parce


il

que

s'il

leur tait permis d'tre


,

cruels envers leurs esclaves, ou

arriverait tpi'ils les feraient

mourir

ou

qu'ils leur feraient

prendre

la fiiite; ils se
:

verraient ainsi. privs -la-fois, et de leurs esclaves et


qu'il est de l'intrt

du prix

qu'ils

auraient pu en tirer

il dit

du prince

parce qu'il lui importe d'avoir

des sujets riches, et qu'ils seraient appaxivns par la perte de leurs esclaves.

TIT. VIII.

DE lus QUI SUI VEL ALIENI JURIS SUNT.

47

Les femmes , en France , sont mises au nombre des personnes soumises la puissance d'autrui, puisqu'elles ne peuvent, sans l'autorisation de
leurs maris
civil.) Elles

ou de

la justice, ester

ne peuvent donner ,
le

218 du Code aliner, hypothquer , acqurir titre


(

en jugement

art.

2i5

et

gratuit ou onreux , sans

concours de leurs maris dans

l'acte (art 217).


?
j

quel autre caractre peut-on reconnatre la dpendance

On
innis

leur a cependant permis de disposer par acte de dernire volont

on

sait

que cet acte n'a

et

ne peut avoir d'effet qu'aprs

la

mort.

^8

L'ESPRIT DES INSTITUT ES.

LIV.

I".

TITRE

IX.

PE PATRIA POTE STATE.

JMous avons
matres
:

parl

ci

-dessus de ceux; qui sont sous la puissance des


la

nous parlerons maintenant de ceux qui sont sous

puissance

de leurs parens.

Nous ne pouvons
F'",

avoir des enfans sous notre puissance

que ceux qui

proviennent d'un mariage lgitime.

Le mariage

est dfini

L'union de l'homme
culte
j

et

de la femme, qui ne doivent avoir qu^un

mme
de

qu'un

mme esprit j

qu'une

mme

affection pendant toute la dure


,ff.

de leur vie, nuptias non concubitus, sed consensus Jacit. leg. oo


reg. jur.
$ II

Le

droit qui provient de la puissance paternelle, a pris sa naissance

dans

le droit

des gens

il
:

a pourtant reu beaucoup d'extension par le


il

droit civil des

Romains
effets

n'est point

de nation qui

lui ait attribu

autant d'avantages.

Les premiers
droit des
le fils tout ce

de

la

puissance paternelle taient j suivant l'ancien

Komains ,

le droit

de vie et de mort

et celui d'acqurir

par

qui lui provenait par son travail et son industrie. Le droit


divers exemples nous prouveront quel point se

d'ter la vie ses propres enfans, fut aboli dans la suite, et rduit de

simples corrections

portait qiielquefois la cruaut des jires.

L'empereur Trajan obligea un Romain mani,lper son fils, pour l'avoir trop svrement maltraii l'enfant mourut bientt aprs, et le
:

pre fut priv de la jouissance des biens qu'on accorde celui qui a

mancip son
2.
fils
,

fils.

L'empereur Adrien condamna un pre


avec sa martre
;

l'exil

pour avoir tu son


la

qu'il disait avoir surpris

parce que

puissance

paternelle doit plutt consister dans la tendresse que dans la cruaut.

TIT. IX.
3".

DE PATRIA
le fils le

OTESTAT

49

Alexandre voulut que


,

qui aurait mrit quel(|uc grando


,

punition

ft coiuluit

devant

magistrat
le

qui interposerait l'autorit

publique pour lui infliger la peine que

pre aurait prononce.

Par

le droit

nouveau,

et tel qu'il tait


,

en vigueur au tems de Justinien

un pre dans
le droit

la ncessit

n'ayant rien pour soutenir son existence, avait

de vendre son fds, leg. cod. de patr. qui filil suos distrax.;

que pouvait acqurir ce dernier, l'exception des pcules castrense et quasi- castrcnsc, tait acquis au pre j 3". pour plaider ^ le fils devait obtenir une autorisation pralable de scn pre; 4. il ne pouvait exister
2". tout ce

entr'eux d'obligation civile

5. le fils
;

ne pouvait citer son pre en justice


il

ne pouvait intenter ni soutenir un procs contre lui, moins qu'il ne se iFt agi du pcule castrense et qnasicastrense; 7. le pre pouvait lui substituer pu pillaireraent ;8. il pouvai*
6".

qu'avec l'autorisation du magistrat

enfin lui donner


III.

un tuteur par testament ,

et le livrer

mme
de
les

en adoption.

Nous avons sous notre puissance


,

tous ceux qui sont issus de


;

notre mariage

comme

tant nos propres enfans


;

mme que

les

enfans et petits-enfans de nos enfans

et ainsi

de tous

autres dcscen-

dans par ligne masculine


ligne fminine
,

autrement des dcscendans par c'est--dire de ceux qui sont ns de nos filles parce
:

il

en

est

que, quanta l'origine,


et

les enfiins suivent

toujours la famille du pre,

non

celle

de

la

mre.

La puissance

paternelle s'acquiert de

deux autres manires

par la

lgitimation et par l'adoption.

CODECIVIL.
OBSER VATI
NoMB.
barie,
la vie
4-

OKS.

La puissance
chez
les

paternelle, en France, ne tient point de la bni-

comme
qu'il

Romains.

Un
loi

pre n'a pas

le droit d'ter

son

fils

lui a

donne.

La

ne

laisse

en son pouvoir que des

So

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


.

I".

moyens de correction ( art. 3/5 ) Si le fils est g de moins de seize ans, le pre, pour une faute grave, peut le faire dtenir j un mois, dans une maison de rclusion
majorit
, (

art.

SjG.

Depuis l'ge de seize ans jusqu' la


;

le fds

pourra tre dtenu pendant six mois


tribunal d'arrondissement
art.

toutefois le pre

ne pourra point exercer ce droit sans avoir obtenu un ordre d'arrestation

du prsident du

yj')

A Rome ^

puissance paternelle tait une souverainet due au chef de famille.

En France
avec
le

on a voulu qu' dfaut du pre , la mre put l'exercer, concours nanmoins de deux proches parens paternels.
,

Lorsque le pre ou la mre ont convol en secondes noces j et qu'ils veulent imposer une correction l'un des enfans du premier litj la loi le sentine s'en rapporte plus alors aveuglment leur tendresse
:

*ient doit tre ncessairement refroidi


mariage.
S'il

s'il

n'est teint par le

second

existe de

mauvais

fils

il

peut exister aussi des pres cruels et

injustes; c'est pourquoi on a permis l'enfant dtenu de prsenter


:

un mmoire au procureur-gnral, prs la cour d'appel ce magistrat, aprs prsente son rapport au avoir pris une connaissance exacte des faits
,

prsident

qui rvoque ou modifie l'ordre d'arrestation


le

^ (

art.

383.)

A Rome
tuer la
raison
])lacs
(
,

mariage lgitime justae nupt'iae , pouvait seul constipuissance paternelle mais on a pens en France , avec juste
,

que

les

enfans naturels

lgalement reconnus

devaient tre

sous la direction de ceux que la nature oblige les surveiller


383.
)

art.

A Rome

sans l'autorisation de leur pre


valable
;

les fils

ne pouvaient faire

un testament
parmi nous
;

cette lgislation rigoureuse n'a

pu

tre adopte

l'enfant en puissance de pre et


,

mre peut

faire des actes

de dernire volont

si

d'ailleurs

il

a l'ge requis.
fils

Le pre

Rome

avait la jouissance des biens que le

acqurait
:

de par son industrie , par succession ou autrement , sine re patris mme en France la jouissance rserve au pre par l'article 387 ne

TIT. IX.

DE PATRIA TOTESTATE.

5i

peut s'tendre jusqu'aux biens que les cnfans pourront acqurir, sot par leur industrie , par des legs ou donations.

l'exemple du droit romain


la

le

code
le

civil

admet

trois

manires
et la lgi-

d'acqurir;
timation.

puissance paternelle ou
ferons
le

mariage, l'adoption
et la

Nous

rapprochement

concordance de

ces

dispositions, la suite de ces dilfrens titres.

7*

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

LIV. P^

TITRE
DE
Il K U P T

X.
I

S.

sera question dans ce titre Je ceux qui peuvent contracter

un

raab*

riage lgitime.

Pour contracter un mariage lgitime

il

faut tre libre

id est chis

romanus. Il faut le consentement des contractans, nuptias non concu^ 'e/'i?,^. /r. ; qu'il n'y ait auc^un bitus, sed consensus facit , It'g. 3o empchement prescrit par les lois} que les mles soient pubres et les

,^

fennnes nulxiles
douze
n'est
(i)
,

les anales sont censs l'tre

quatorze ans, et
fils

les filles
;

soit qu'ils soient pres de famille ou


le

de famille

si

ce

que, dans

second cas,
,

sentement des parens

par pralable (2) , du conen la puissance desquels ils se trouvent ; parce


ils

ont besoin

que, par

le droit naturel
;

l'enfant doit toujours

honneur
,

et respect

ses parens

ce qui a t confirm par le droit civil


2.

1.

putri invito

suus hres non ngnascatur;


res patris ne ut
tait

Quia liben

in potestate existentes sunt

autem

rei alienae legern dicere potest.


la validit

Ce consentement
:

absolument requis pour


si

du mariage

les

anciens ont

dout

les

enfans d'un furieux pouvaient se marier, ds que le pre

n'tait point

en tat de donner de consentement

l'gard de la fille,

la question n'a prsent

aucune
:

difficult

cause de la fragilit qui se

trouve dans
le
fils
,

le

sexe fminin

mais

comme on

doutait toujours touchant

nous avons cru devoir aussi permettre ce dernier de contracter mariage sans le consentement de son pre furieux , mais la manire prescrite par notre constitution , c'est--dire avec le consen-

(i) (a)

On

peut fiancer l'ge de sept ans.


disons par pralable
,

Nous
sa

parce cju'un mariage clandestin


:

ou

fait

sans le consente-

nient de ceux de qui on tient le jour, est nul et cassable


la suite
ratification, les enfans ns aupara\ant

car

cjuoique l'on obtienne dans


;

ne deviennent point lgitimes


,

relie
rit.

ratification

ne pouvant servir
etsi

tju'

ceux qui naissent postrieurement

Lg. 05 ^ff. de

nup. et leg.

cod, de nuptiis.

T,

X.

N U

P T

s.

53

tement Ju curateur, qu'on uoinmait au pre furieux ^ et de ses pareus asscaibls. C'tait au moyen de ce consentement qu'on tablissait Ja
dot,
et

donation cause de noces

eu ifard

la

quantit du patrimoine

du

pre'; le

tout en prsence du gouverneur du la province, ou de

l'vque du lieu.
Il

en

tait

de

mme

lorsqu'un pre avait t pris par l'ennemi

et

qu'il restait

trois

ans sans revenir et

sans donner aucune nouvelle.

Une

fille

quoique mancipe, mineure de yingt-clnq ans, a besoin du


la

consentement du pre, de

de vingt-cinq ans,
sentement
,

lorsqu'il
,

mre, ou des parens mais un Jils majeur* a t mancip, n'a pas besoin de ce con:

ff. de rilu riuptiarurn convenable et de biensance.


les^.
l'b

quoiqu'il soit

pourtant

Suivant le droit canon, on n'a besoin que du seul consentement des


contractans;
c'est ainsi
faits

que

l'a

dcid

le

concile de Trente
l'insini

en validant

des mariages

par des

fils

de famille,

de leurs parens.

Romains connaissaient trois sortes de mariages, nupt'itie contrahuntur intcr cives romanos ; contubcrnium inter seivos matrimonium inter percgrinos.
sait

On

que

les

Des empchemens en
$ I". Il tin

ligne directe,

y a une infinit de personnes avec qui on ne peut contracter mariage lgitime.


est

Ce contrat
nos pres,

prohib entre tous ceux que les enfans peuvent ap])eler


les

et

que

aeux peuvent appeler nos enfans


et

il

en

est ainsi

de tous
sorte

les

ascendans
si

descendans en ligne directe, jusqu'


encoie,
sive non
il

l'infini;
;

en

que

Adam

vivait
,

ne pourrait

se

marier

siie

ex

Itgilirrio cattu

nati sint

Ne
fiUc
,

peuvent contracter mariage,


la

; leg. et nihil JJ. de rit. nupt. le pre et sa fille l'aeul et sa petitc,

mre
et

et

son

fils,

l'aeule et son petit-fils.

Ces unions

soirt

dfendues

rprouves par la nature


,

et jiar les lois.


le

C'est ce qu'on

appelle inceste

crime que l'on punit du supplice

plus ignominieux.

La
qiii

dlicatesse a t

mme

porte

si

loin, qu'il

en
,

est

de nieme de ceux
ait

ne sont rputs parens que par adoption


:

quoiqu'elle

dtruite par l'mancipation

car vous ne pourriez pouser celle qui u

},

54

L'ESPRIT DES INSTITUEES.


d'ti^e
,

L I V.
,

1'.

commenc
leq.

votre

fille

ou

pette-Clle adoptive

cause de l'hon-

ntet publique

quia in copulandis nuptiis semper inspicitur honestas }

vel semper , Jf. de rit. nup. cognatio naturalis solius sanguinis cocrnatio civilis solius famill ( i)^ cognatio mixta sanguinis et JcL".

mili

(2).

Des empcTiemens en
$ II.

ligne collatrale.

La

ligne collatrale produit galement des

empchemens, mais
s'ils

qui ne sont pas aussi tendus.


soit

On ne

peut se marier entre frre et sur,


sont germains
,

consanguins y

soit utrins; et

plus forte raison,


,

que l'adoption subsiste; si elle se trouve rsolue par l'mancipation, il n'y a plus d'empchement le pre peut donc manciper son choix , ou son fils lgitime,
pas
tant
:

mme

avec un frre ou une sur adoptifs

ou

sa

fille

adoptive j afin qu'ils puissent se marier. Si quelqu'un veut


,

avoir pour son gendre


doit manciper sa
et par
fille

son

fils

adoptif , pour lever l'empchement


,

il

qui, par l'mancipation

est exclue

de

la famille,
,

consquent cesse d'tre regarde


;

comme ne

de son pre

agnata

patris
liens

les

poux deviennent

ainsi totalement trangers,

quant au j

fictifs

du sarg

et

l'honntet publique

ne

se

trouve pins

blesse.
Il

existe cette diffrence entre la ligne directe et la ligne collatrale


la

que dans
trale

premire

l'mancipation ne produit aucun effet


:

quant

l'empchement provenant de l'adoption


,

tandis que dans la ligne collaet le fils

l'mancipation rend la
,

fille

mancipe
,

adoptif totalement

trangers
^ III.

quant aux liens du sang Nous ne pouvons pouser la


,

et les

rend libres de se marier.

fille

de notre frre ou de notre sur


:

ni sa petite-fille

quoiqu'elle soit notre gard au quatrime degr


fille
:

ds qu'il ne nous est pas permis d'pouser la

de quelqu'vm

nous

n^avons pas

la libert
;

d'pouser sa

petite-fille

cette

maxime
j

est parti-

culire ce cas-ci

car elle ne s'entend que des enfans ou descendans


le sens gnral, elle est fausse

des frres et surs. Prise dans


je

car quoique

ne puisse pas pouser


'
'

la fille
'

de
'

mon

aeul

ou aeule,
.

je puis cepen11
L^

(1)
(.3)

Adoptio..

^x

tcgitimis nuptiis.

TI
dant pouser
je

T.

X.
;

DE N U
ou, ce

P T

1 I

5.

55

Iciir petite- fuie

cpil est la

ne puisse pouser la sur de mon pre cependant prendre pour femme leur fille , (pii

mme chose, quoI.|ue ou de ma mre je puis est ma cousine germaine


,

conime

il

est

expliqu au suivant.
dit
,

qu'il ne nous tait point permis d'pouser nous ne pouvions la fille pouser sa petite -fille; la raison , en est que nous leur tenons presque lieu de pre. Il en est autrement de

Nous avons

que de cela

de quelqu^un

la

fille

de notre sur adoptive


fille
:

c'est--dire de la

fille

de

celle

que notre
parce
fille

pre a adopte pour sa


les liens naturels
,

parce que nous ne


:

sommes unis
les liens
j

elle ni par
,

ni par les liens civils


:

par

naturels

qu'elle est d'une autre lamille

par

les liens civils

parce que la

de cette sur adoptive


sance sur
les

n'est pas

en
le

la

puissance de sa mre. La puis

enfins suit toujours


la

pre et non la mre


(jui

elle

ne passe

pas par consquent en


la
,

puissance de celui

a adopt la mre, quoique

mre y passe pcr adoptionem non contrahitur cognatio. Cette mre ne nous est unie par l'agnation ou pour mieux dire quasi-agnation si au contraire que parce qu'elle est en la puissance de notre pre notre pre avait adopt quelqu'un pour son fils , nous ne pourrions pouser les cni'ans de ce frre adoptif, parce que l'adoption ^produit cet effet ([u'clle l'ait passer en la puissance de l'adoptant tout ce que
,
;

l'adopt a en la sienne.
^

IV.

Il

tait

permis, au tems de Jitstinien

aux enfans de deux


,

frres

o\\
(

de deux surs, ou d'un frre et d'une sur

de s'unir par
;

le

mariage,
fort

les

enfans des frres sont ceux qu'on appelle /ja^/v/r/^^


)

et les enlans
bleji

des surs sont ceux qu'on appelle consobrini.


s'cr.terdre
,

Ce qui pourrait du

non des enfans naturels, mais des enfans des frres ou surs
la fui
^

adoptifs

dont nous venons de parler

prcdent, duquel
il

celui-ci n'est qu'une suite.


.

Quant aux enfans des surs ^


:

n'y a point

de doute, parce que


jnre
,

ces erfans n'taient point en la ]iuissancc de leur celui qui avait adopt les surs

mais en celle de leur pre

n'avait

pu

figurer entre elles

comme nous
Il

l'avons dit

aucune espce de parent , parce que , ci-dessus elle ne se formait que par la puis,

sance qu'avait l'adoptant sur l'adopt et sur

les

enfans de ce dernier.
j

en est autrement quant aux enftms des frres ndoplifs


et les autres restent

parce que

les

uns

sous la puissance du pre adoptant, et

forment

55

L'ESPRIT DES

TITUE

S.

LI
:

V.
il

I".

par consquenL entre eux une espce de parent

mais

se peut aussi,

qu'entre ceux-ci, l'iionntet publique va se perdre dans le quatrime

degr, en comptant selon

le droit civile

ou dans

le

second degrs

en.

comptant selon
enfuns adoptifs
^

le droit

canonique. Mais pourquoi restreindre ce


les

aux
,

puisque

enfans naturels j parens ce


le

pouvaient contracter mariage suivant


l'apprend Saint- Augustin
difirens tems
h'g.
i

droit

divin

mme degr comme nous


fut

cliap. \S et 16

de Civit. Del;

il

permis en

et Justlnien le
1

sanctionna par une nouvelle constitution,


dfendit dans la suite
I.'^" ;

celebrandi

ff\

de nuptiis.
le

L'empereur Lcon , siu-nomrac


l'observe encore aujourd'hui

Fhilosophe ,
le

le

par ses Baziliques ; ce qui fut confirm par


;

pape Grgoire

et

on

car

il

n'y a que le
et la

pape qui donne les


le

dispenses pour
il

le

mariage d'entre l'oncle

nice, la tante et le neveu j


:

faut

mme de grandes raisons


ou autre
,

pour
^

les

obtenir

comme pour

mariage
les lois

des princes,

juste cause
,

selon ce qtie l'on voit


3.

dans

ecclsiastiques

/707-/.

3, chap 5, art.

Les vques ont eu, dans


,

la

suite, le droit de

donner des dispenses au quatrime .degr

et

mme

quelquefois au troisime, que la ligne ft gale ou ingale, decretales

extra de consanguinitate et affuiitate. V. La ligne collatrale ascendante , produit aussi des empcliemcns. Nous ne pouvons pouser notre tante paternelle quand bien mme
l'hap. 8,
,

elle

ne

serait qu'adoptive; ni par

consquent notre tante maternelle


,

ni

nos grand'tantes* paternelles ou maternelles

par la raison

qu'elles

tiennent presque la j)lace de nos aeux, et que nous descendons, pour


ainsi dire, d'elles^ c'est--dire indirectement, tant le

mme

sang quG

celui de nos aeux.

Nous avons

dit ci-dessus

que nous ne pourrions pouser notre tante,


,

quand Inen mme elles seraient adoptives la raison en est que tous ceux qui sont parens de notre pre, sont les ntres mme par adoption, vide infr de g.'ad^
par consquent notre grand'tante paternelle
;
,

cog. la manire de compter les degrs.

^Jous venons de parler des empcheraehs rsultans des liens


tant en ligne directe
;

du sang,

que transversale nous parlerons maintenant des cmpchcmcrLS rsultans de l'affinit ou alliance.
6

VL Nous

de/ons nous priver encore de nous marier avec des personnes

T.

X.

N L

P
;

s.

5^

personnes qui sont unies par alliance

(i)

car

il
,

nous

est

dfendu de

prendre pour pouse notre bru ni notre

belie-lille
j

c'est--dire la

femme
fils

de notre

fils,

ni la

lille
;

do notre

femme
dans

parce qu'elles sont regardes

comme
soit

nos enfans
,

c'est--dire

le cas

que

la

femme de mon

veuve

car elle ne peut avoir en


soit

meme-tems deux
,

maris'; et dans

le cas

que nbtre femme

dcde

car je ne puis avoir en

mme-

tems deux femmes.

VII. Notre belle-mre (2) tenant presque la place de notre mre, ne


:

peut.tre notre pouse

ce qui ne peut s'entendre pendant le tcius que

sa

fille,

avec qui nous sommes maris, vit, ni pendant la vie de notre


,

pre mari en secondes noces


droit

puisque
;

la

bigamie
pre.

est
le

dfendue par

le

commun

l'gard de tous
fille

mais aprs que


celle

mariage se trouve

dissous par la mort de la


VIII.

ou par

du

Le mariage

est

pourtant permis entre

les

enfans de deux

produits de part et d'autre d'un autre mariage (3) , quoique , ces enfans aient communment pour frres et surs ceux qui naissent
conjoints

du second mariage (4) c'est--dire que les enfans ns du premier mariage du pre^ deviennent frres consanguins des enfans ns depuis le^^convol ; et les enfans ns du premier mariage de la mre , deviennent galement
;

frres utrins des enfans ns depuis le

second mariage

cependant, ces
,

premiers enfans ns de part et d'autre


jentre

d'un autre mariage


la

ne sont rien

femme, deviennent parens du mari et non des autres parens du mari; de mme les parens ou cognais du mari, deviennent parens de la femme, et non de ses autres
eux, parce que
les

parens ou cognais de

parens.

(1)

L'aliiame
,

est la

mixtion de notre sang avec un sang tranger: ainsi, gnralement


a t

parlant

nous ne pouvons pouser aucun de ceux avec qui notre sang

ml

priuci[;o

qui se suit dans ses consquences.


(2)

Belle-mre peut s'entendre de deux manires


fille
;

on appelle socrus

celle

dont on

a.

iipous la
(3)
(4)

on appelle noverca
se

celle
,

que noire pre a pouse en secondes noces.

Ces enfans

nomment en
il

latin

conbrigni.

La

sorte de parent dont


,

est parl

dans ce paragraphe

se

nomme

affinit

c'est

un

fmpcheiBent au second degr

suivant les constitutions des princes.

58

L E
'

S P

11 1

T DE

TITUTE
porte
si

S.

L
,

V.

!-='.

IX. L'honntet publique

(i) est

loin

que Julien ne veut


il

point permettre
fait

un homme d'pouser
est

la fille

de celle avec qui

devenue l'pouse d'un autre ^ duquel mariage cette fille est ne j quoique cependant il soit de la dernire vidence f|ue la fiance du fds n'est pas povir cela la bru du pre, ni la fiance
divorce, et qui

du pre
noces.

la

martre du
,

fils,

parce que

l'affinit

ne

se conti"acte point

par

les fianailles

qui ne sont que des promesses de mariage,

et

non des

X. Aprs avoir parl des empchemens concernant les personnes libres , voyons maintenant ceux qui concernent les personnes qui ne le

sont

]>as.

Un

pre et une

fille^
,

un

frre et

une sur, affranchis, ne peuvent


les

s'unir par le mariage

cause de la parent contracte pendant leur


,

servitude

car on observe
,

parmi

esclaves ainsi
;

personnes libres

les liens

du sang

et l'affinit

que parmi les ce qui produit galement

chez eux des empchemens au mariage, /^ de ritu nupt. leg. adoptivus, ^ 1 et "h , malgr qu'il soit prtendu qu'il n'y a point parmi eux de cognaton, ut hij'r de cap. dlrn, ^ quod autcm ; ce qu'on doit entendre

de ce qui a

t introduit contre

eux par

le droit civile

qui les prive du


;

droit de succder, de l'administration de tuteur, etc.

mais de
la

il

n'y a

point de droit

civil

qui puisse dtruire

les liens

du sang
la

et

nature

qu'on respecte toujours en toutes conditions, dans

prohibition

du

deux esclaves qui veulent se marier, ont t affranchis, ils ne pourront en tre empchs que par la parent s'il n'y a que l'un d'eux qui ait t affranchi, ils en seront empchs, et par la parent, et par le droit civil , qui ne permet le mariage qu'aux personnes
mariage
j

donc,

si

libres.

XI. de

11

est d'autres

empchemens propres
:

certaines personnes, pour


fait

Lien des raisons rapportes au digeste


i".
la servitude;
2.".

nous avons dj
mles et pour
,

mention
;

de

l'ge

pour
les

les

les filles

3".

de

la consanguinit qui

comprend
5

ascendans

descendans

et collatet

raux

4>

de l'adoption

5. de l'affinit prsente, passe

future;

(0 Est

ratio civilia-prepter

memoriam proxim

vel pristin necessitiidinis.

TI
^o.

T. X. la

NU

1 1

s.

5^

du mariage cause de
}

parl

7". le

bigamie; voici ceux dont 11 iia. pas t snatus-consulte dfend le mariage entre le tuteur, curateur
,

et ses enfans

avec un pupille ou adulle


coc/.

dont

il

a l

le

tuteur

ou
les
\ lie

curateur, lui ou son pre,


pri/n. et sept.
B''.

d
et

interdit,

ma tri m,
le

inter tut. lega

La

loi

Topia

Julia dfend

mariage entre

snateurs et leurs enfans, avec leurs aflianchis et autres personnes de

condition j//^. de
ce qui a t
coll. 6. 9.

Popia et cod. de nupt. leg. si Ubertam ; cependant abrog par la novello , ut lib. de ciiet ^ si quis aut.
rit. riiipt. leg.

Le mariage

est

encore dfendu entre un gouverneur et celle


,

qui

est sujette b sa jurisdiclicn

ut cod, de nupt. leg. et

si

contra, et leg.

10, cod. si cjuacumque. 10. 11 y a empchement, lorsqu'on a tenu quelque enfant au baptme , cod. de nupt. leg. 2.6 j 11'^. raison de
l'honntet publique,
digeste eod.
in
.

comme
qua ;
opport.

il

est dit ci-dessus

au neuvime ^,

et

au
ut

tit.

leg. si

12. lorsqu'on a rec^u les ordres sacrs,

authent.

quomodo

episc. ^ neg. aut. collt.

i.";i3. Les

quoique non constitus dans les ordres , sacrs, ne peuvent; contracter mariage , ut in authent. de monachis ^ ante^ collt. 6*, et in authent. de nupt ^ per occasionem collt. 4"/ '4- ^^

moines

et les frres convers

contrat est nul enfin, entre une


ut. in

fille

enleve qui se marie son ravisseur,

i ,

authent. de rapt, mulier qune rapt.

collt. 9\

11

a t

fait

des

vers dans lesquels sont compris tous les

empchemens dont nous venons

de parler.
.AEtas^ conditio
,

numerus, monachatus et ordo


,

Optio

nuhilitas

sanguis
,

tutcla

potestas
,

Fons

sacery adjinitas

raptus rpugnt honesto.

Irrita qti j'aciur.t

cunnubia Icgibus hccc suntf

XIL Les
il

mariages contracts au mpris des empchemens dont nous


,

venons de parler
mais

sont, non-seulement nuls quant aux effets civils;


:

a t encore tabli des peines contre les infracteurs


la qualit

ces con-

joints ne peuvent avoir

de mari ni

de femme

il

n'y a ni

noce

ni

mariage;
:

il

n'y a point de dot en faveur de l'un

ou

l'autre des

poux

(1)

les

enfans ns d'une telle union ne sont point sous la puisil

(i)L o

il

n'y a point de mariage,


,

ne peut v avoir Je dot,

et

par consquent d'aclipi*

en r^^ttilion de dot

iti

cod. de don. ante nupt, leg. sicut tnim.

8*

Co

L'ESPRIT DES INSTITUT ES. LIV.


,

l".

sance paternelle

mais

ils

sont regards

comme
,

enfans ns d'une

femme

publique j

dont on ne connat point le pre, ou qpi sont censs ne pas


en cas de dissolution de pareils liens
toute action (i) leur est

en avoir
dnie
,

soit

pour rpter

la

dot, soit pour rpter les donations cause

de noces (2). Il est encore d'autres peines tablies par les constitutions des empereurs, comme dans l'autlientique de incest. nup. i''"', cuti. 2/ la perte des biens, l'infamie , ut cod. de incest. niipt. leg. qui contra y et leg. qui s incest. ; la confiscation des biens , la privation, d'une charge

ou dignit

le fouet

etc.

authent. de incest nup.


,

On

fait

quelipie diffrence entre les noces illicites


,

ilUcitas

les

noces

criminelles, nefarias

et les

noces incestueuses,

//zce^^c^.

Les

illicites

sont celles qui sont contraires aux lois, sans tre contraires la nature^

Les criminelles sont


l^es

celles contractes entre les

ascendans et descendans
et

incestueuses sont celles contractes

entre les collatraux

les

allis. ^

XIII
,

Le mariage

sous les modifications

que nous venons de


la

dcrire

est la voie la plus

lgitime d'avoir des enfans sous sa Jouis-

sance

c'tait

mme

la seule

dans

le

premier ordre de

rpublique

Romaine. Bien des considrations engagrent dans la suite introduire


plusieurs autres moyens.

La faveur do

la

puissance paternelle et
,

l'tat

des personnes attaches aux princes et la patrie


lgislateur.
Il

excita les bonts

du

fut

permis un
les.

pre naturel de faire entrer ses enfans

sous sa puissance, en

offrant

au service des curies (3)^ ou du

(1)

Actio ex stipnlatn

.1

laquelle est donne pour la dot.


fisc, lorsqu'il

(2)

Qui sont dvolues au

n'y a pas des enfans issus d'un mariage lgitime

authent. ut nu'li judicum


(3)

si

quia ver injine.

Romulus

avait divis le peuple

Romain en

trois tribus., cliacpie triiju

en dix curies
.,

et cliaque cwt'ic

en

hi.

dcuries. Toutes ces curies s'assemblaient quelquefois; c'est ce


lois curiales.

qu'on nommait assemble" gnrale du peuple, pour faire des


dcurie,
il
,

Dans chaque

romain

il

qui reprsentait un snateur y avait un magistrat qu'on appelait dccur-ion avait inspection sur tous ceux qui composaient sa dcurie. Cette charge tait
;

trs-onreuse

nul n'tait bien-aise de

la

remplir; c'est pourquoi on lui donna


:

l'effet

de

lgitimer les enfans naturels que leurs pres prsentaient pour l'occuper
en.

on accorda

ainsi

rcompense

la

puissance paternelle au pre

et

aux cafaus

la capacit de succder.

T.

X.
la

E ^ l P T

s.

6i
:

hrnce ou du gouverneur de
cette manire

province dans laquelle


j

il

se trouvait

les enfans lgitimes par l'acceptation de cette charge


,

devenaient, de
les autres
;

caj^ables de succder
;

concurrennncnt avec

enfans du pre

mais

ils

n'acquraient pas le droit d'agnation


le droit
)

en sorte

que

les eni'ans lgitimes

du pre n'avaient pas


ils

de leur succder
,

mais bien

la curie

dans laquelle

avaient servi, leq.

cod. de nat.

lib.

Les

lois
,

permettaient encoi-e de donner la

Itrgitimit
,

des enfans

naturels

en

les instituant
;

dans un testament
ils

la

condition qu'ils
,

serviraient dans les curies

ne pouvaient

dans ce cas

se mettre

en

possession des biens de l'hrdit sans avoir rempli la condition impose.

Les

filles

pouvaient aussi devenir lgitimes


la voie

et acqurir le droit

de

Succder par

des curies, v. g. lorsqu'un pre qui n'avait point

de femme lgitime, donnait en mariage sa fille naturelle un dcurion, leq. 3, de nat. lib. cod. Il faut observer qu'il fallait, dans tons ces cas , que le pre habitat dans le territoire de la curie o il plaait ses
enfans, ou bien qu'il en ft natif, ou enfin qu^il ft de
rsidait l'empereur,
11

la ville

nous reste parler de


,

la lgitimation (i).

Justinen

dans ses

novelles
rescrit

tablit

que
,

les

enfans naturels pouvaient tre lgitims par


le

du prince

pourvu que
il

pre ne pt point pouser sa concu-

bine, et que d'ailleurs

n'et point d'autres enfans lgitimes. Les enfans


leiir
il

naturels n'taient pas toujours exclus des bienfaits de ceux qui

avaient donn
tait

le

jour

i^'. si

le

pre avait des enfans lgitimes,


et leur

lui

permis de laisser ses enfans naturels


;

son hrdit
2.
s'il

2".

n'avait ni

que la enfant lgitime ni aucun des ascendans ayant droit


s'il

ne

restait

mre un once de mre naturelle , demi once;

une lgitime, il pouvait leur laisser tous ses biens, soit p#- donation, testament, ou toute autre disposition; .4"- s'il y avait des asccjidans ayant droit une lgitime, elle tait distraite en leur faveur, et tout le reste appartenait aux enfans naturels 5". si le pre naturel
;

mourait, au contraire, intestat

qX.

sans enfans lgitimes, ses parens lui

(1) C'est

un

acto spcial des particuliers, par lequel les enfans naturels deviennent

{ustes et lgitimes.

62

fc'ESPRITDESINSTITUTES.
,

LIV.

I".

succdaiGJit

et les enfans naturels


;

avec leur mre, n'avaient rpter

sur l'hrdit que des alimens

il

fallait
le

mme

qu'il

appart que
,

la

con-

cubine et ses enfans vivaient avec

dfunt pendant sa vie

et dans la

mme

maison

6.

mais
les

si les

parens du pre qui avaient succd,


partager avec leur mre, qui devait
si le

venaient mourir,

enfans naturels, alors, avaient rpter sur les


,

biens de leur pre deux onces

avoir une portion gale celle de chacun de ses enfans; 7.

prcj ayant

des enfans naturels, mourait intestat, laissant des enfans lgitimes,


ces derniers taient obligs de

donner aux enfans naturels

les

alimens,

eu gard au patrimoine du pre , et arb'itiio boni viri. Comme il n'tait permis d'avoir qu'une seule concubine , si le pre avait des enfans naturels de plusieurs mres , ils taient exclus de toute faveur , cause de
l'excs de

dbauche de leur auteur, que rprouvfiient

et les lois et la

nature, nov. 89, toto cap. 12, de adoptionibus.

CODE
NoMB.

CIVIL.

OBSERVATIONS.
5.

Nous ne connaissons en France qu'une

sorte de

mariage;

par la raison que nous ne connaissons qu'une sorte de personnes ; ainsi nous n'aurons parler que- des noces, nuptiae : la pubert, le droit de
cit, le consentement des parties contractantes, et le consentement des

parens, sont des conditions pour la validit du mariage, tout aussi


cessaires en

n-^.

France qu'elles
est ncessaire

La pubert
aA'ait

l'taient Rome. pour contracter un mariage lgitime puisque


,

la procration

de l'espce
et l'ge

est l'unique

but de ce contrat.

A Rome
les filles
:

on
en

dterflRn l'poque de la pubert l'ge de quatorze ans accomplis


les

pour

mules

de douze ans accomplis pour

France, sous

nouveau

monarchie, on avait suivi cette disposition mais le lgislateur a pens (1) que cet usage donnait un dmenti la nature , qui ne prcipitejamais ses oprations , et qui toujours est bonne tjwnagre de ses forces et de ses moyens : il a reconnu qu'il n'y avait
la

(1)

Vide Poitalis dans

les motifs

de cette

loi.

} ^

TIT.

X.

DE

NU

II

s.

63

point de jeunesse pour ceux qui usaient du dangereux privilge que la loi leur donnait, et qu'ils tombaient dans la caducit au sortir de l'en-

fance. On a donc dtermin que la vrital)le poque du mariage tait l'ge de dix -huit ans accomplis pour les hommes, et de quinze ans on a nanmoins reconnu qu'il accomplis pour les filles ( art. 144 )
=

pouvait se prsenter des cas graves


le

qui ncessitaient des dispenses


(

que

Gouvernement

s'est

rserv le droit d'accorder,

Art.

o-i^b. )

Nous avons vu
il

qu'

Rome

,.

pour contracter de justes noces, nuptiae


en France
le
,

fallait tre

citoyen romain
^

dans

ls

tems qui ont prcd


,

la

rvolution
,

on avait pens que

mariage
le
il

considr

comme
et

sacrement

pouvait valablement se contracter entre


:

un tranger

une fille regnicole mais aujourd'hui que que sous les rapports d'un contrat civil,
citoyen franais pour contracter
est

mariage n'est plus regard


faudra ncessairement tre
lgitime
:

un mariage

car le mariage
^

un des

effets civils

et l'on sait
(

que l'on n'a droit


)

cette jouissance

que lorsque
s'il
il

l'on est citoyen.

Art. 7.

Le consentement
n'y a point

des parties contractantes est ce qui forme le contrat


s'il
,

de consentement, ou

n'est pas libre


il

dans l'un des poux,

n'y a point de mariage valable


le

et

peut tre attaqu par l'poux

consentement n'a pas t libre. (Art. loo.) Il n'y a pas de consentement ^ lorsqu'il y a erreur dans la personne; le mariage peut alors
tre attaqu par la partie induite

dont

en erreur.

Le consentement des parens


loin de suivre
,

est requis

parmi nous
,

mais nous sommes

cet gard
,

en tout point

la

jurisprudence romaine.
,

Le consentement du pre
puissance paternelle
espce de tyrannie
;
,

ou autres ascendans

qui,
aussi

comme nous
,

y tait un effet de la vu plus haut^ tait une on n'y requrait que le consentement des
l'avons

maies
est

comme

souverains de la famille.

En France

ce consentement

fond sur

le respect

que

les

enfans doivent aux auteurs de leurs


,

jours, honora patrem tuum. et

matrem

dit la loi divine.

Le mariage n'est pas cependant toujours dclar nul par le dfaut du consentement des parens. On distingue cet gard; ou le fils qui
se marie sans le
et alors le

consentement requis,
est

est
j

majeur de vingt-cinq ans


ou
il

mariage

valable^

art.

j5i

est

mineur, et, dans

ce cas

la nullit

du mariage

est radicale et absolue. ( Art.

4^0

64
Il

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I",
asse2;

a t reconnu qu'il existait des pres assez ngligens ou


;

Ijarbares

a fix
et
(

pour ne point tablir leurs enl'ans c'est pourquoi le lgislateur un ge auquel le fils pt requrir le coiiscnteaient de ses pre
,

mre
Art.

sans
)

pouvoir toutefois exercer contr'eux aucune action.


l';ige

204.

Depuis

de vingt-cinq
,

jusqu' trente ans


,

le fils

(est

tenu, avant de contracter mariage


^

de deujander
(

par trois actes


)

respectueux.
trente ans
,

le

consentement de ses parens.

Art. 162.

Aprs

l'ge

de

un acte respectueux suffira. (Art. i53.) Les filles sont aussi soumises aux mmes formalits ; savoir: pour les trois actes respectueux ^
depuis l'ge de vingt-un ans, jusqu' celui de vingt-cinq ans seulement.
(

Art. loi. jCes dispositionssont, sous quelques modifications,

communes
filles

aux enlansnaturels, lgalement reconnus. (Art. iSp.)

On
aeuls

a long-tems agit la question de savoir


la*

si les fils

ou

qui

en vertu de

disposition de

l'art,

48

>

rclament de leurs pres 3 mres |


qu'ils se

ou aeules, leur consentement au mariage


les
,

proposent,

devaient tre prsens la notification des actes respectueux.

Aprs
ne
l'a

de longues dissertations sur


cette prsence
,

avantages qui pouvaient rsulter de

il

a t

reconnu
,

par divers arrts

que

la loi

point exige imprativement

et que les enfans pouvaient se dispenser

d'accompagner

les notaires

( 1 ).

elles

Les formes du mariage ont vari chez tous les peuples ; mais comme doivent tre conformes aux murs et aux usager du pays pour
,

lequel elles sont tablies


caractre
national.

celles des

Romains n'ont pu convenir notre


, le

La premire
;

condition parmi nous requise dans le

mariage
de

est la publicit

c'est

pourquoi cet acte

plus important

la vie

de l'homme

,
)

est
11

prcd de deux publications huit jours


est cll^r

d'intervalle.'' (
l'officier civil

Art. 63.

dans l'htel de la mairie, par


parties
,

du domicile de l'une des

en prsence de quatre

tmoins. (Art. 74 et 75.) 11 est dress du tout acte authentique, qui reste consign dans les registres de l'tat civil , et dont tout individu

peut se faire expdier un

extrait.

Art. 76.

Tous

les

auteurs s'accordent dire que

si

Adam

ressuscitait

il

ne

(1)

Vid

la

Jurisprudence du Code

civil

tome /[page 368,

.et

tome S^page 128.

pourrait

TIT.
jrourrait se choisir

X.
,

DE NUPTIIS.
la raison

'

65

ne pouse par
,

que

le

mariage

est proliib

l'iiilini
:

degr

le

enne Code

les asceiidans
civil
)

les

dcscendans et
,

les allis

au mme'
des lois

a suivi

cet gard

les dispositions

romaines j

(art. 161.

Cette union a t considre chez tous les penjiles


si

comme

crimuiell^, et les causes de cette prohiliition sont


,

fortes et si

un orateur clbre ( 1 ) qu'elles ont agi presque par indpendamment de toute communication. t-outc la terre Dans l'origine du monde, le mariage avait t permis entre iiore et sur; mais depuis que la population se fut augmente, ces mariages Jurent regards comme incestueux et l'honntet publique en commanda la prohibition. Les Romains les eurent toujours en horreur leurs lois proscrivirent mme le mariage entre cousins-germains mais le Code
naturelles
a dit
, ,
,

civil,

en adoptant
j

les

anciens principes, n'a pas pouss jusques-l sa


le

rigueur

il

peKiiis

mariage entre

les

fils

des frres et surs.

Cette union, indique par le droit naturel , tolcrce par le droit divin , ne

pouvait manquer d'tre admise par notre droit civil. Le mariage est donc permis entre cousins germains, mais
jamais prohib entre beaux-frres et belles-surs (art.
pourrait

demeure 162 on ne
41
)
:

mme, dans

ce cas, ol)tenir des disj^enses. L'oncle et la nice,

neveu, ne pouviient contracter , Rome, de justes Hoces ; ces principes ont t consacrs dans leur entier par l'ail. i63 du Code civil j cependant le Gouvernement a cru dev.oir , pour des
la tante et le

motifs graves, se rserver

le droit

de donner des dispenses^


est

(art. 164.)

Hntre parens adoptifs

le

mariage

prohib en ligne directe descen-

permis en ligne directe ascendante j en sorte que l'adopte pourrait pouser le pre de l'adoptant (2). Outre ces prohibitions, il est encore des mariages qui sont proscrits
dante, mais
il

est

par l'honntet publique

si le

lgislateur n'en a point fait

un

article
le

du Code j c'est i)ar la raison que cur de tous les hommes. 11 faudra donc, pour
prsentent parmi nous
,

ces ])riiicipes sont gravs dans


rgir ces cas,
s'ils,

se

s'en rapporter

aux

rgles portes dans les lois

romaines.

(1) Portails
(
)

en

&c.s

motils sur cette

U>i.

Vida

la

Jurisprudence du Cude

civil

tome

?.

poge 39.

66
'

'

L-ESPllIT
illicites,

DES IXSTITUTES.
quoique nuls
,

LIV.

I".

Les mariages
raison de
la

peuvent quelquefois, en France,'


effets civils, tant
)
:

bonne foi, produire Jes


(

l'gard des
,

poux qu'

l'gard des enfans,

art.

201

mais

comme
la

en pareil cas

il

est ordinaire qu'il n'y ait

qu'une seule partie dans


art.

lateur a voulu que seule avec les enfans issus


droit

bonne foi j de son mariage,

le lgis-

elle

et

aux

effets civils
,

202

Rome

cette distinction n'avait

pas t admise

mais l'humanit

lui

destinait

une place dans noire

Code.

Pour dclarer
il

illgitimes les enfans qui naissent d'une union proli'be


les

deux poux dans la mauvaise foi 5 il faudra prouver qu'ils ont t tous deux volontairement coupables ; sans quoi l'pouse qui sera dans le cas de l'exception , pourra rclamer ses conl'poux dans la bonne foi sera en droit de ventions matrimoniales
:

faudia donc constituer

jouir de tous les effets attribus

un mariage
,

lgitime. Les enfans ns

avant la
famille
;

dclaration
ils

de

nullit

jouiront
^

de

tous
,

les

droits

de

succderont tant leurs pre

mre

qu' leurs parens

collatraux.

Chez les Romains, la femme tait soumise la puissance de son mari parmi nous elle est confie sa protection (art. 2i3 ) chez ce peuple, elle tait mise au nombre des choses appartenant l'poux en France, elle est la compagne fidle de l'homme , qui est oblig de la recevoir
:

dans sa maison
(

et

de

lui fournir toutes les choses ncessaires la vie ^

art.

214

Le mariage, dont l'importance


peuples
civiliss
,

et la dignit fut sentie

par tous les


sacr et le

ce contrat

qui fut regard

comme

le plus

plus inviolable

n'est point parvenu jusqu' nous sans acqurir un degr Le concubinage admis chez les Romains la polygamie de perfection. en honneur chez divers peuples de la terre ont t proscrits par nos lois ils favorisaient le vice, moussaient le sentiment, et portaient une atteinte mortelle au bonheur de la socit conjugale. Nul ne pourra contracter en France un second mariage avant la dissolution du pre,

mier, (art. 147 ). Ce contrat, de sa nature indissoluble, tait cependant dissous Rome, de trois manires; 1". par la mort naturelle; 2. par le divorce S'-*, par la mort civile. Ces principes ont t consacrs par
;

l'art.

227 de notre Code.

T
Enfin, chez
le

T.

X.

DE XU
,

I I

S.

^^

peuple lgislateur

les

femmes ne pouvaient

se marier
:

qu'aprs un an rvolu depuis la mort de leur jn-emier mari

le

Code
,

Frdric rgla l'intervalle neuf mois: mais on a pens parmi novis


l'espace

que

prsomption capable d'allanner la dcence et l'hcnntct , (art. 228.)


conti^e toute

de dix mois

tait ncessaire

pour rassurer

Quoique

le

concubinage puldic
il
;

n'ait poiii| t
laisse pas

admis parmi nous,


la socit

cach dans l'ombre du mystre,

ne

de fournir
,

des

enf'ans sans tat et sans famille

ces tres

malheureux

qui n'appar-

tiennent personne, qui n'ont de certain que leur mre, de laquelle

souvent

ils

sont abandonns, ont t mis sous la surveillance et la pro-

tection de la patrie.; on s'est

mme

occup des rgles par lesquelles


,

ils

pourront tre levs au rang d'cufans lgitimes


ni adultrins,

lors(|u'ils

ne seront

ni incestueux.

De
les

toutes les manires de lgitimer les enfans naturels., reues chez n'a conserv en France que la lgitimation
).

Romains, on quens ( art. 33i


,

/?t7r

subsc-

Cette lgitimation peut


(

mme s'tendre aux


)

descen-

daus des enfans naturels dcdes,

art. 332.

L'enfant naturel lgitim


droits
est

jouit de tous les avantages et des


,

mmes

que

les

enfans ns d'un mariage lgitime


^

le vice de sa naissance

entirement effac

(art. 333.

A Rome,
nous
.,

la lgitimation s'oprait

par

l'effet
,

il

faut

une reconnaissance pralable

seul du mariage parmi ou tout au moins elle doit


:

tre contenue dans l'acte de clbration, (art. 33

1.

Par enfans naturels

les

Romains entendaient
,

les

enfans ns d'une

ou femme du second ordre et d'un commerce qui imitait le mariage chez eux les enfans adultrins et incestueux n'avaient aucun droit la lgitimation ; ils taient dsavous par les lois
concubine
j
:

comme Ils l'taient comme nous l'avons

par la

nature.

Eu France
les

le

conouhinage

observ, a t proscrit;
,

enfans naturels ne

peuvent donc avoir pour parens

que des personnes libres , c'est-dire , qui ne soient ni l'une ni l'autre engages dans le mariage ceux-l seuls ont quelques droits sur les biens de leur pre, lorsqu'ils ont t lgalement reconnus ( art. 767 ) ; ceux-l.'i seuls peuvent tre
;

lgitims,

( art.

33j.

Quant aux enfans adultrins

et

Incestueux, Us
9
*

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LI^.


le fruit

I".

furent

d'un crime,,
)

et ils

n'ont pas

d mriter

la sollicitude

du

lgislateur, (art. 335.

Par un motif d'humanit


des allmens
,

( art.

762
)

on a cru devoir cependant leur accorder ou tout au moins l'apprentissage d'un art
fallait-il

mcanique, (art. 764.


elle tait

Cette rgle paratra peut-tre rigoureuse, mais

d'une absolue ncessit; ne


et

pas distinguer les fruit*


?

de l'adultre

de l'inceste

des enfans ns d'un lgitime mariage

TIT. XI.

DEADOPTIONIBUS.
XI.
O N
I

69

TITRE
DE
A D O P T
I

S.

I*^

j\ocs venons de voir comment nos


:

enf'ans sont sous notre puis-

nous verrons maintenant counnent des enfans trangers y deviennent soumis. La puissance paternelle jouissait de tant d^avantages
sance

chez

le

peuple Romain

qu'il
,

fut

non-seulement permis de rendre


les enlans
alli
,

lgitimes des enfans naturels lgitimes


( 1 )

mais encore de faire passer


^

d'un pre de famille

soit tranger,

parent ou

en

la

puissance d'un autre pre de famille. C'est ce qu'on appelait


(2).
,

adoption
II.

Mais aujourd'hui

l'adoption proprement dite a t change dans


^ slm

ses effets par la constitution


il

code de adop.,

leg.

cum

in adoptivis;

a t tabli que

lorsque les enfans seraient donns en adoption


le

une personne trangre (3)^

pre naturel

(4)

conserverait sur eux la

(i)

Xous
,

disons les enfans lgitimes

.,

car

on ne pouvait donner

les

enfans naturels en

adoptiou
(2)

par la raison qu'ils n'taient pas sous la puissante de leur pre.


fils

L'adoption est un acte lgitime imitant la nature, par lequel on devient


l'est

de celui
,

de qui on ne

pas
f

leg.

1".

ff.

de adop.,

1". Il tait
faisait

deux espces d'adoptions

l'adoption spciale
trat
,

et

VadrogaCion. La premire se

par l'interposition d'un magisla

qui autorisait
,

un pre

faire passer ses enfans mles ou femelles en


fils
,

puissance d'un
faisait

Autre

soit qu'ils fussent ses

petits-fils
il

ou

arrire-petits-fils.

L'adrogation se

en

Tertu d'un rescrit du prince

par lequel

consentait que les personnes de l'un et de l'autre

sexe

indpendantes, id est siti juris^ fussent de leur gr d.'clares enfans lgitimes de celui
ils

qui dsirait les avoir sous sa puissance, laquelle

demeuraient, anciennement, assujettis,


:

sans distinction, avec tout ce qu'ils se trouvaient avoir en leur pouvoir

ils

taient telle-

ment unis

celle nouvelle famille

que ces

liens formaient des

empchemens au

niariaee

litre les parens


(3) Il faut

du pre adoptif , quia patri quasi agnascebantur.


,

entendre par trangers

tous ceux qui ne sont point ascendans en li^no

directe.
(4)

On

n'appelle naturel celui

i^u'il

faut aussi entendre par pre lgitime, que pour le

diiitinguer du pre adoptif,

^0

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


,

LIV.

I".

puissance paternelle

sans en rien transmettre au pre adoptf

qui

que de les avoir dans sa laniille, et de les compter au nombre de ses hritiers ab intestat, conjointement avec ses autres enfansj ils succdaient ainsi ab intestat au pre adopllF^sans rien perdre
n'avait d'autre avantage

de leurs prtentions sur le patrimoine du pre naturel , auquel ils avaient encore le droit de succder , soit ab intestat , soit par testament. Ils
avaient

mme

le droit d'attatpier

par inofficiosit leurs dispositions tesj

tamentaires.

Le pre naturel, de son ct


,

conservait sur evix la puisle

sance paternelle

et

par suite de raison, ses effets; c'est--dire,

droit

d'acqurir par eux tout ce qui pouvait leur advenir, soit par leur travail, soit par leur industrie, l'exception des pcules castrense et quasi-

castrense
11

sur lesquels

ils

n'avaient qu'un droit d'usufruit.

fut rien chang nanmoins l'adoption qui se faisait par lesascenligue directe, tant paternels que maternels: ainsi un pre naturel, en dans

ne

mancip

(i), qui

donnait son

fils

en adoption son pre ou grand-pre


il

paternel, lui transmettait toute sa puissance, dont

se dpouillait entile

rement
qui
il

Il

ne
;

restait plus cet

enfant de prtention sur

patrimoine du

pre naturel
tait

toutes ses esprances devaient se fixer sur le pre adoptif


et

uni,

par

les liens civils et

par

les liens

avoir pour pre celui que la

nature

lui avait

du sang; il se trouvait donn, puistpi'il descendait


par l'adoption.
Il

directement de
tait

de

mme
,

maternel

etc

en des enfans donns en adoption au pre ou au grand-pre mais il n'en tait pas ainsi de ceux donns en adoption
lui
,

et celui

que

la loi lui avait assign

aux asccndans collatraux qui sont coujpris parmi


qu'ils

les

trangers

parce

ne sont nos pres qu'indirectement , et qu'on ne peut pas proprement dire que c'est d'eux que nous descendons. Mais revenant au sujet des ascendans en ligne directe, si le pre adoptif dtruisait l'adoption
et ses

effets,

en mancijiant l'enfant adopt, qui n'tait plus par ce


,

moyen en
cdait

sa puissance
s'il

il

rentrait en celle

du pre

..aturel
11

et lui suc-

comme

n'avait jamais t en adoption (2).

ne fut plus rien


on

(1)

Car un
,

[lie naliirel

non ijmanrip, ne [ouvait mettre en

la

puissance de son pie

aeul

les

enfans issus de lui par le

moyen de
le fiis

l'adoption

par la raison qu'il ne leur auraiu

donn que
dans

ce qu'ils avaient dj natui-ellement.

C?0 Si le pre naturel tait


la .'aiuille

mort
:

mancip par

le

pre adoptif ne pouvait rentrer


,

du pre naturel

il

tait

donc priv de succder

tant au pre adoptif ^ii'u

TIT.
;

XI.

DE ADOPTIONIBU

S.

7,

chang l'adrogalion Xadrog passait, comme ci-devant, en la puissance de Vadrogateur , s'unissait sa famille, acqurait les mmes droits que
ses enfans naturels et lgitimes
, ,

et

par consquent

le titre d'hri-

tier adoptif , Icg. 10

ubi autcm horno sui juris, cod. de adopt. Cet acte

ne mrita point
et

l'attention

du

lgislateur,

comme

l'adoption

parce que

l'adrogalion se passait entre des pres de famille, dont l'un

de son gr

dans une pleine connaissance

allait se

mettre sous la puissance de

l'autre; au lieu

que dans l'adoption, comme c'taient des enfans qui, sans leur consentement ,'^taient transplants dans une autre famille il
,

tait ncessaire

de pourvoir ce

tpi'il

ne leur en arrivt rien de prju/t/ejz 5z^/y/7.y,


il

diciable.
5 III.

Autrefois

un impubre

quoique indpendant

ne pouvait se donner en adrogation , parce qu' cet ge capable de donner un consentement valable , quoique
tuteur
,

n'tait point

assist

de son

lequel n'avait point assez de pouvoir pour disposer d'une per-

sonne

libre.

sous plusieurs modifications

L'empereur ^/o/zi, dans la suite, accorda cette libert on examina d'abord l'avantage qu'il en
:

devait rsulter pour l'impubre

a",

quels taient les motifs de l'atlro,

la trouvait juste ; si l'empereur, devant qui se faisait l'adrogation honnte, c'est--dire, qu'il ne ft point arrt pal' aucun des empchemens dont nous parlerons aux paragraphes suivans ni par plusieurs

gateur
et

autres raisons qu'il tait essentiel de considrer (i).

donnait son rescrit

sous deux conditions principales

que l'adrogateur cautionnerait ; pardevant une personne |)ublique, par exemple, un tabellion et que dans
1.
;

le cas

le

pupille dcdt en pubert,

il

rendrait les biens ceux qui lui

pre nalurcl
tre
est

re qui ctait
lui
,

une

injustice

c'est pourc|iioi

par

le droit

nouveau, nul ne peut

mancip malgr

nov. 89, chap. 11^ in princ. et cod. de emancip. lib.


:

hg.

4-

en
s'il

de

mme
;

dans l'adrogation
ieg. 9.

nul ne peut tre mis hors

la

puissance de l'adrogateur

n'y consent
(1)

cod. de adcp.
,

On

ne peut adopter l'affranchie d'autrul


,

i<>.

cause du droit de patronage


soit

2.
il

un

tvtcur ne peut adopter son pu[jille

.\

moins que ce ne

pour son grand avantage

faut

mme, dans
?t

ce cas
,

avoir parfaite connaissance des facults de l'adrogateur, de ses

murs,

de son ge

etc..

Dans aucun
lui
\

cas

le

tuteur ne pouvait adopter son pupille

s'il

possdait

moins de iurtune que


i.i.'gcs.

s'il

s'tait

permis de

le

frapper

ou

s'il

lui avait

tendu des

y.2

L'ESPRIT DES INSTITUT ES. LIV,


,

I".

auraient succd

s'il

n'avait pas t adopt

2.
;

pourrait l'manciper qu'en connaissance de cause


jeas, il lui

et

que Padrogateur ne que mme dans ce

rendrait tous
,

cause
juort
,

(1)

tait

au contraire, l'enfant sans une just mancip du vivant de l'adrogateur, ou exhrd sa


s'S

biens

si

ce dernier tait ol^lig

.de lui laisser la


(

quatrime partie

2)

de

ses biens aurdel des prqfeciices et adventifs ^

les profectices sont

ceux

qui viennent du pre

les advent'ifs

ceux /jui viennent- par hritage des


et

parens ou amis,

qu'il tenait

du pupille,

dont

il

avait fait les fruits

siens pendant la dure de l'adrogation.

IV. 11 peut se rencontrer plusieurs empcliemens dans l'adoption; mineur, par exemple, ne peut adopter un majeur; il serait inoui que le j>re ft pliLS jeune que le fils ; l'art doit en toutei choses imiter la nature. Celui donc qui veut prendre quelqu'un en adoption ou en aJrogation doit avoir au moins dix-huit ans de plus que l'enfant qu'il
^

Un

veut faire entrer dans sa famille

c'est cet

ge que l'on a atteint une

(1) Il sera parl des justes causes d'exlirdation.


(2)

Malgr que

la iipvelle

iS, verbo hoc ohservando in omnibus, veuille que la


,

qtiarte

soit de la troisime partie

du patrimoine

cela doit s'entendre lorsqu'il s'agu de la lgitime


l'tait autrefois

desenfans, qnarta lgitima, qui fut augmente en leur faveur; car elle ne
ide la

que

quatrime partie du patrimoine.


,

Il n'est pas

prsumer qu'on ait voulu augmenter la


les biens

quarte treb.

ni \a.falcidie

ni celle
leg.

que l'empereur Antonin-le-Fieux a mise sur


quoique l'adrogateur et des
;

de l'adrogateur, argumenta

prcipimus 32, in fine, verho qniJquidauttmcod.de


,

appel!. Il serait absurde d'imaginer que

enfaiis lgitimais ^
,

l'adrog dt avoir leur prjudice la tjuarte que la loi leur donne

aussi

la loi 17, a'i ffg


si

de adop.

prterca

prohibe l'adrogation lorsqu'on a d'autres


,

enf.ins.

Cependant,

par

quelque faveur particulire

qxielqu'un ayant des enfans lgitimes, obtenait du prince la


,

libert d'adopter malgr la prohibition de la loi

ou qu'aprs l'adrogation
le

il

lui advnt

des

enfans lgitimes

nous croyons quitable que

si

pre naturel lgitime mourait intestat


celle des autres
,

laissant six enfans, l'adrog


la

ne devrait avoir cpi'une portion gale


:

et

non

quatrime partie des biens


, ,

si

au contraire

le

pre mourait ayant dispos de son patri-

moine
quarte
a.

l'adrog impubre aurait seulement le droit de partager avec tous les lgilimaires la
telle qu'elle est fixe
,

par la nov. 8

c'est--dire

au

tiers

du patrimoine
;

lorsqu'il

quatre enfans au moins

et la moiti lorsqu'ils sont

cinq au plus

parce qu'il serait de la


,

dernire injustice qu'un

fils

qui n'aurait que la qualit de lgitime


et naturels et lgitijnes la
:

elt

plus de droits que


l'adro-,

ceux qui seraient en mme-tems


gateur n'a pas d'autres enfaus
,

ce n'est

donc que lorsque

que l'adrog doit avoir

quarte Aatonine,

pleine

T IT. X
pleine pubert
:

I.

A D O PTIONI B U

S.

7S

pubert adopter

ne serait pourtant pas ncessaire d'avoir, au-del de cette un nombre ji'annes gal au nombre des enf'ans que l'on veut parce que , suivant la nature le mme individu pourrait tre
il
,

pre de plusieurs enfans dans


sieurs

la

mme

anne

s'il

avait vcu avec plu-

femmes. pas absolument $ V. llien n'empche pourtant qu'un homme qui n'a d'enfans (i^ > adopte quelqu'un non-seulement pour son fds ou sa fdle , mais encore pour son petit-fils ou petite- fille^ arrire-petit-Cls ou arrire,

petite-fille.

VI. L'adoptant peut encore faire prendre un


petit- fds lgitime
fils
,

fils

tranger la place
la place

de de

et

au

petit-fils
(2).

d'une famille trangre,

dans
Il

la

sienne propre

VII.

faut cependant observer

son

petit-fils,

comme

s'il

l'avait
il

un pre adopte quelqu'un pour eu d'un fils naturel ou d'un fils adoptif
que
si

qu'il tnt sous sa puissance,

doit pralablement avoir le consentement

de ce
fils

fils

naturel ou adoptif j parce que nul ne peut nous donner des


;

hritiers malgr nous

ce qui arriverait dans ce cas


fils

parce que ce petit-

adoptif deviendrait
:

lgitime de ce
qu'il

fils

naturel ou adoptif,' et par

consquent son agnat

de manire

tomberait ainsi en sa puissance


:

aprs la mort de l'aeul, qui le rendrait par voie de suite, son hritier

mais

si

besoin

au contraire l'aeul donne son pelit-fils en adoption , il n'a pas du consentement de son fils , parce qu'il les a tous en sa puissance.
Les enfans adopts ou adrogs
,

j VIII.

jouissent presqtie (3) dans

(1)

Ni de femme
,

leg. et

qui uxores eod. mais qui peut eu avoir

comme

les

eunuques
9
,

Spadones
cependant
(2)

qui

quoiqu'ils ne puissent engendrer,


,

comme

11

sera dit au

peuvent

se marier, Icg. 6
la
,

sed est qusitiim


,

ff. de lib. et post.


,

Mais non pas

place do frre

parce que

comme nous
qu'un

l'avons dj.\ dit, l'adoption

doit imiter la ijature


leg. 7
,

et qu'il n'est point naturel

frre tire sa naissance d'un frcre,

nec apud cod. de kcered. imt.


des

(3)

tages

Nous disonsyiryue, parce qu'il est des cas o ils ne jouissent pas ; comme lorsqu'un adopt a t mancip , il n'est point appelle ab

mmes avan-

intestat la suc-

cession de l'adrogateur,
intest.

comme

les

enfans naturels lgitimes, ut inf.

?.

<Ve

hrcd. quce ab

D'autre ct,
,

le

pre adoptif n'est pas oblig d'instituer, dans son testament,

l'adopt mancip

de hcered.

qu

ab

intest, f 1.4, vcriumiit')

ied ncessitas.

10

r.4

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


mmes avantages que ceux
fait

V.

I".

tous les cas des

ns d'un lgitime mariage;


;

on n'en
les fois

pas pour ainsi dire (i) de distinction

c'est

pourquoi, toutes

tion

que par autorit du prince, un [majeur se donnait en adrogaou qu'on adoptait tout autre qu'un tranger (2) , en prsence du
,

prteur ou du gouverneur de la province

l'adrogateur pouvait livrer

lesadrogs en adoption tout autre pre de famille.

IX.

Dans

l'un et l'autre genre

di

adoption

l'adoption ou l'adrogation

peuvent avoir lieu, qiioique les adoptans ne puissent engendrer; tels sont les eunuques^ il faut en exclure cependant les chtrs , parce qu'il y a cette diffrence entr^'eux que les eunuques qu'on appelle spadones ^

ne sont privs de

la

gnration que par accident


le

au

lieu

que

les

chtrs

qu'on appelle castrait y

sont de naissance;

ils

n'ont jamais eu

comme

les autres, la facult de se

reproduire; l'empchement provenant de la

nature est toujours beaucoup plus fort que celui qui n'est survenu que
le cours de la vie. X. Quoique les femmes aient l'adoption passive , elles n'ont pas $ l'adoption active, c'est--dire, que quoiqu'elles puissent tre adoptes ou se donner en adrogation^^/7* eodem , leg. 21 , elles ne peuvent pour-

dans

tant pas prendre quelqu'un en adoption

ou adrogation, parce

qu'elles

n'ont point de puissance

quia jure veteri erat in


l'adoption active est
,

mme sur leurs enlans naturels et lgitimes, manu mariti tanquam flia familias et que
,

un effet de cette puissance. Par un bienfait spcial du prince il fut nanmoins permis une mre ^ pour la consoler de la perte d^un fils qui serait mort en combattant, de prendre quelqu'un en adoption sa place , leg. 5 , cod. de adopt.
$

XI.

Il est

de

la

nature de celte espce d'adoption


celui qui se

qui se

fait

par

autorit

du prince, que

donne en adrogation passe, non,

seulement en la puissance de l'adrogateur


petits- enlans
,

mais c-core ses enlans et


,

qui deviennent les quasi- petits-llls de ce derrlier

moins

(i)

Nous

\%owi

pour ainsi dire

parce qu'il y a pourtant distinction dans le


,

fait

en ce

que

les

uns sont naturels

et lgitimes

et les autres sont

seulement lgitimes.

(2)

on a dj

dit

au

2 ci-dessus ce qu'on doit entendre par tranger.

TIT. XI.
qu'ils

DE ADOPTIONIBUS.
:

-5
c'est
,

i^ Auguste
sait (i)
,

ne fussent plus alors en la puissance de l'aJrog voulant avoir en sa puissance Gernianicus

pour cela
s'y refu-

qui

ne voulut adopter Tibre qu'aprs que celui-ci eut adopt Germanicus , fGn qu'adoptant Tibre pour son (ils, il eut en mme-

tems Germanicus en sa puissance,


$

comme

petit-fils.

XII. Nous avons vu jusqu' prsent l'adoption concernant


j

les pei'-

sonnes libres
ses effets.

il

va tre question maintenant de celle des esclaves et.de


esclaves acquraient la libert latine

Autrefois

les

lorsque leur

matre (2)

les recevait

en adoption, suivant que Caton

le

rapporte dans ses

crits. C'est

en consquence de cet ancien usage


romains
soit

c^ue Justinien a

voulu,

par sa constitution au code de


qu'ils devinssent citoyens

lat. lib. toll. versiculo


,

similique

modo

toutes les fois que leur matre les


,

qualifierait

du

titre

de

fils ,

en prsence du juge

soit

dans des actes

publics

sans pourtant qu'une pareille dnomination pt les rendre


fils

adopts, et leur procurer les droits de

lgitimes,

s'il

n'y avait relle-

ment

d'ailleurs

pour sa perfection

une adoption revtue de toutes les formalits requises quod non valet ut agitur, valeat ut valere patent.
,

CODE

CIVIL.
DNS.
les rois
la

OBSERVATI
NoMB.
on avait
lation.
6.

L'adoption avait t connue en France sous


;

de la
:

premire race (3)

mais l'usage s'en tait perdu sous ceux de


j

seconde

mme

craint

dans

la suite,

de l'introdulr dans notre


le

lgis-

La Convention nationale dcrta

principe

le

Code

civil l'a

(1)
tait

Nous avons
la.

dit

que Germanicus se
le

refusait passer sous la puissance


tait

''

Auguste

il

fond ou droit, parce que


Validit de l'adro^ation
,

consentement de l'adrog
,

absolument ncessairj

pour

ut ff. leg. 1

in princ. cod. tit.


,

(2) Il n'appartient
cliis
,

qu'aux matres d'adopter leurs esclaves

et

aux patrons lours

affran-?

parce qu'on ne peut tre frustr de ses droits par

le fait

d'aulrui.

(")

Marculphe j en

ses

Formules

liv.

tliap. i3

capilular.

10 *

\j(;

L'ESPRIT DES IN s TITUTES.


,

LIV.

".

consacr. L'adoption est donc admise en France

chez

les anciens

mais

telle qu'elle

convenait

non telle nos murs

qu'elle fut
et

notre

caractre.

Par

le droit
:

romain,

les

majeurs de vingt-cinq ans avaient

la facilit

parmi nous l'adoption ne nuira pas au mariage j elle ne sera permise qu' celui qui aura atteint l'ge de cinquante ans , qui n'aura point de descendant lgitime , et qui aura mme perdu l'espoir d'en obtenir de la nature , ( art. 343. ) Les rales , par l'ancien droit Rome pouvaient seuls adopter cette facult est accorde en France aux personnes de l'un et de l'autre sexe. Pourquoi aurait- on refus aux femmes une fiction , qui, seule, pourra les ddommager de l'amerd'adopter
-,

tume que produit toujours une union strile? { Loco cit. ) L'adoptant, chez les Romains , devait avoir au moins dix-sept ans de plus que
l'adopt
et
,
:

"

la loi franaise n'en exige

que quinze ^ a^/o/jz/o naturam imitans',

si

la

rgle gnrale a fix l'ge de la pubert

au dernier jour de

la dix-huitime
t

anne

il

faut convenir

que

la

nature a ses caprices,

que bien des hommes pourraient tre pres quinze ans. , chez les Romains , pouvait avoir plusieurs enfans sous sa puissance , sans que cela nuist la ficult qu'il avait d'adopter.
L'adoptant

Parmi nous , si l'adoptant gote les douceurs de la paternit , ou s'il a des descendans lgitimes de ses enfans dcds, il y a empchement
l'adoption. {^Loc, citt.)

A Rome
et la

l'poux

souverain de la famille

pouvait adopter

sans

consulter son pouse.

En Fiance, on

a pens, pour maintenir l'ordre


,

concorde dans

la socit

conjugale

que

le

consentement des deux

art. 344.) Les Romains pouvaient adopter les , ( parmi nous ce contrat ncessite,- pour sa validit, le consentement libre de l'adopt il doit donc avoir atteint l'poque de sa majo-

poux

tait ncessaire
:

impubres

rit, depuis cet ge


jettit

mme, jusqu' sa vingt-cinquime anne


,

:1a loi l'assu-

rapporter le consentement pur crit de ses pre et


s'il

mre
ne

ou

requrir leur conseil

est

g de moins de vingt-cinq ans ^ (art. 046.)

Suivant

la lgislation

romaine, radopt. perdait son

nom
,

et

jiortait

plus dsormais que celui de son pre adoptif Suivant la loi franaise,
l'adoption confrera le

nom

de l'adoptant l'adopt

en l'ajoutant

son

nom

propre,

art.

347.) Par l'ancien droite

Rome,

l'adopt

TI

T.

I.

DE ADO

X BU
I
;

S.

77

perdait tous ses droits dans sa l'amille naturelle

Justmien changea
a dit

cette lgislation, et c'est dans son dernier tat qu'elle a t consacre

par notre Code


l'orateur Gari
;

l'adopt ne sort point de sa fauiille naturelle


ses pre et

( 1 )

mre conservent sur


;

lui tous les droits

accords aux
la prfrence
loi seule

pres sur leurs enfans majeurs

ne

l'allait-il
,

pas donner

au pre avou par

la

nature et la
(

.loi

sur celui dont la

avait form la paternit?

Art. 048.)

Nous ayons* vu qu' Rome,


son
pas
fils

celui qui voulait se


fille

adoptif
Il

n'avait qu' manciper sa

donner pour gendre pour dtruire l'emp-

cliement.
la

n'en est pas de


,

parent

et

le

mme parmi nous; l'mancipation ne dtruit mariage demeure toujours prohib entre les
individu
,

enfans adopifs d'un

mme

entre l'adopt et les enfans qui


et le

pourraient survenir l'adoptant, entre l'adopt


tant
,

conjoint de l'adop-

et

rciproquement entre l'adoptant


)

et le

conjoint de Padopt.

(Art. 348.

Chez

les

Romains,

il

suffisait

de
t

la

volont des parties pour adopter

en France, cet acte doit'avoir de sa


faiblesse.

prcd par six annes au moins do


,

soins et de secoius rendus par l'adoptant l'adopt

durant

les

jours

avaient

La loi a voulu s'assurer que les sentimens paternels commenc avant mme qu'elle confrt l'adoptant le titre et
dernier tat do la lgislation romaine
l'adopt ne jouissait
;

la qualit de pre. (Art. 345.)

Dans

le

pas des droits de famille dans celle de l'adcjuant

il

concourait seule-

ment avec

les

autres enfans lgitimes aux droits hrditaires de ce

dernier. Ces principes sont suivis dans leur entier parmi nous. L'adopt

n'acquiert aucun droit de


l'adoptant
;

succcssibilit

sur les biens des parens de

mais

il

jouit des
(

depuis l'adoption

art.

35o.

mmes droits que les en ) Le lgislateur


,

enfans lgitimes ns
fixant les droits

de

l'adopt sur les biens de son pre adoptif, a prvu le cas

il

dc-

derait sans enfans ni descendans lgitimes;


table
alors d'tablir
,

il

a pens qu'il tait (|ul,

un

droit de retour, en faveur de l'adoptant


les

de ses descendans

de toutes

choses par lui donnes l'adopt.

ou Le

(1)

Dans

sc'n

discours sur le projet de lui.

78

L'ESPRIT DES INSTITUT ES. LIV.

I".

surplus des biens de celui-ci devant appartenir ses propres parens.

(Art. 35i.

Une
tant
:

exception

la rgle

gnrale

sur l'ge requis pour adopter

a t sagement tablie en faveur de celui qui aurait sauv la vie l'adop-

on a permis ce dernier d'acquitter

la dette

de la reconnaissance

en faisant entrer dans sa famille son gnreux librateur.j dans ce cas,


la loi

n'enchane pas sa volont ; il lui suffit d'tre majeur plus g que l'adopt , sans enfans ni descendans lgitimes , et d'avoir le consentement de son conjoint, s'il est mari. (Art, 345.)
,

Selon l'ancien droit romain

l'adoptin n'avait lieu que


loi
,

devant
le

le
j

magistral qui avait les actions de la

ou devant
:

peuple
les

mais dans

la suite
,

on adopta par

rescrit

du prince
les

dans

deux

premiers cas

il

tait

de rigueur d'observer

formes solennelles
la

du

droit

qui variaient suivant l'ge et la qualit de

personne qu'on

voulait adopter (i). Ces formes n'tant pas admises parmi nous^ les parties

doivent se prsenter devant

un juge de paix
j

qui retiendra acte de leur

consentement respectif,

(art.

353). Cet acte doit tre soumis l'homoloet ce

jugement doit tre encore 354 ^^ 357. ) Aprs le cours ( de cette procdure , qui ncessite l'examen le plus approfondi de la conduite , des murs , de la fortune et du) caractre de l'adoptant de la part du ministre public, l'adoption est inscrite sur les registres de l'tat civil , ( article Sp , ) et produit tous ses effets envers l'une
confirm par la cour d'appel ^
articles
et l'autre des parties.

gation du tribunal de premire instance

A Rome
l'adoption
;

la

tutelle

officieuse
^

tait

inconnue

c'est

aussi

en

France une institution nouvelle


elle a t

introduite

comme une

prparatioji
:

savamment dfinie par l'orateur Berlier ( 2 ) vn contrat renferm dans le strict objet des secours qu'on promet aux mineurs ; un acte qui complette le systme de bienfaisance

(1)

Paul
,

sentent,
i

lib.
1 1

2,

tit.

25,

penult. Aulugel. noct,

attic.

Heinec. antiq,

Rom
(2)

lib.

tit.

En son

discours sur le projet de

loi.

TIT. XL

DE A DOPTIOXIB

L" s.

,79

du

sbns attribuer aucun des effets de l'adoption ,ni en tre la voie ncessairement prparatoire , en est plus exaclgislateur
,

et qui

tement l'auxiliaire.

Du

reste

ce contrat est

, ,

comme

tous les autres

susceptible de

toutes sortes de conventions

et son excution est

de rigueur.

8o

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I".

TITRE

XII.

QUIBUS MODIS JUS PATRIiiE POTESTATIS SOLVITUR.

Nous

avons dj vu comment
; il est

les esclaves

pouvaient tre affranchis de

la puissance dominicale

aussi diffrentes manires par lesquelles

des enfans soumis la puissance de leurs parens , peuvent acqurir l'indpendance. On en compte sis; i. la mort naturelle ; 2'. la mort
civile
;

3^. les dignits; 4. la captivit; 5^. l'mancipation- 6. l'adoption.


fils

de famille deviennent gnralement indpendans par la mort naturelle , lorsque celui en la puissance de qui ils se trouvent , vient

Les

dcder.

le

prendre dans un sens plus troit


,

il

faut distinguer,

ou

ils

sont

sous la puissance de l'aeul

ou sous
car
il

celle

de leur pre.
, ils

Lorsqu'ils sont sous la puissance de l'aeul

toujours sui juris par sa mort


ensuite sous la puissance
n'existe plus
est tel

faut qu'ils
;

ne deviennent pas ne puissent pas tomber

de leur pre

ce qui arrive lorsque l'aeul


L'effet de l'mancipation

ou lorsque son fils a t^manclp.


,

que

l'aeul
,

en mancipant son
:

fils ,

retient ses petits-fils lors ns


le fils

ou conus sous

sa puissance

en sorte que

ne peut ensuite jamais

avoir en la sienne que ceux ns ou conus postrieurement.


Lorsqu'ils sont sous la puissance de leur pre
,

comme

il

n'y a plus

personne qui puisse avoir droit sur eux(.i)


juris par sa mort.

^ ils

deviennent toujours sui

Un
tion
s'il

pre peut avoir ses enfans en sa puissance

f s'il

a eu postrieurement des enfans

ou par

ou par l'mancipala mort de l'aeul

n'en avait pas t lui-mme mancip pendant qu'il vivait; parce que,

devenant son hritier sien, il acquiert de droit tous les biens que son pre avait au tems de son dcs parmi lesquels se trouve le bien inestimable de la puissance paternelle sur ses enfans au lieu que ceux
, ;

(i) Car
prcdent.

les

femmes n'ont pas

droit de puissance

sur

leurs enfans,

10

du

tit.

qui

TIT. XII.

QUIB. MODIS JUS PATRIAE POTEST. SOLVIT.


,

Si

qui taient mancips


et hors

taient regards
;

comme
la

trangers leur pre

de leur
,

flimille

ils

taient par consquent exclus de sa suc-

cession

dans laquelle se trouve comprise

puissance paternelle.

condamnations qu'encourent certains coupables, qu'un grand crime a rendus indignes d'occuper une place dans la socit. C'est pourquoi ils en sont exclus, comme en horreur

p'.

La mort

civile est

un

effet des

au
fisc

reste des
:

hommes
de

et privs

de leurs biens, qui sont adjugs au

leg. ',J/\

interd. et releg. Tels sont


le (i),

ceux que

l'on

condamne

tre dports dans une

pour

les

sparer des gens de probit,

dans

la crainte

Comme
elle

que ceux-ci ne fussent corrompus par leur commerce. ces personnes perdent le titre de citoyen, ils perdent ncesla

sairement

puissance paternelle qui en est insparable j et sans lequel


j

ne saurait subsister
si

c'est

ce qui procure aux enfans l'indpendance


j

de

mme que

leur pre tait rellement mort

par la
,

mme

raison

les enfans qui subissent

de pareilles condamnations

sont exclus de la

puissance paternelle (2) ; ainsi, la puissance paternelle ne peut jamais s'tendre que sur les citoyens car seuls ils sont en droit de jouir des
:

avantages propres aux membres de la socit en gnral


culier

et

en parti-

aux membres de chaque famille.


dpositaire de la justice^ peut seul les

Le prince, comme premier


rtablir dans leur

premier

tat.

En recouvrant
le

le titre

de citoyen
est le

ils

recouvrent

les droits

de leur famille j
,

pre, qui en

chef, re-

couvre aussi

la

puissance paternelle

dont

les lois l'avaient justement;

(1)

Le prince

seul a le droit d'assigner


et le

une

le
,

aux dportes; lui, son chancelier


le droit d'infliger cette

le
,

gouverneur prtorien
leg. a
,

gouverneur de

la ville

ont seuls

peine

iQ de pnis,
dit exclus

(a)

Nous avons

de

la

puissance paternelle

parce qu'on ne peut pordio les

droits de citoyen et conserver cette puissance, par la raison qu'elle tient

du

droit civil,

au

lieu qu'on peut perdre les droits de citoyen et conserver la libert, parce qii'elle a pris
le

naissance dans

droit naturel oii l'on ne fait que rentrer.


,

On
5,
,

peut les comparer aux

?.

mauvais esclaves affranchis appels latini juniani

siip.

tit.

.-car, quoiqu'ils ne

perdent que le droit de citoyen sans devenir esclaves affrandiis


libert imparfaite
,

ils

n'ont pourtant qu'une

ds qu'ils ont

l'le

pour prison.
I]

Sa

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIT.


,

I*'.

dpouill

et qu'elles sont censes lui rendre


,

dans

justice. Ainsi
s'ils

que ce

soit le

pre ou les enfans qui


ils

mle esprit de aient ^ dports


le

trouvent grce aux yeux du prince ,

rentrent tous dans leurs

premiers droits (i).

La remise de la peine
la gnrale est

par le prince , peut tre gnrale ou spciale ; celle qui fait rentrer le condamn dans ses premiers droits ,
,

faite

ce qui peut s'entendre en ces termes

restitua te , leg.

i*. ,

$ ult. cod.

de usu , leg. videamus , $ infaviana. La spciale est celle qui ne remet que la peine , sans donner le titre de citoyen j on est alors priv de tous les droits qui y sont attachs j

de sent. pass.

leg. i. cod. etjf,

on

l'entend sous ces termes


y

indulgeo tibi ut in specie


2. ,

, leg.
,

2 et leg,

in insulam

cod. eod.

et leg.

j^. eod.

de sent. pass. cod.


:

leg.

gne'
pre

Talisj leg. tutory leg.

cum indulgentia et de gner,

aboi. cod. leg.Jin,

II,

La

relgation ne produit aucun changement d'tat

que

le

ou

les

enfans soient relgus dans une


,

le, la puissance paternelle reste

toujours dans son entier

ainsi

que
les

les droits

ayant la haute-justice

comme

de citoyen. Tous juges , gouverneurs des villes et des pro,

vinces , avaient le pouvoir de relguer

pourvu que

le

condamn

et le

lieu destin la relgation fussent dans sa jurisdiction;


le prince

autrement ,

c'tait

qui en connaissait, leg. jyjf. de interd. et releg. Il y a une grande diffrence entre le relgu et le dport ; le dernier l'est
J)our toujours avec la privation de ses biens et de son tat
s'il
,

ainsi

que
,

subissait
titre

une mort
,

naturelle.

Le relgu , au
;

contraire

ne perd

ni le

de citoyen

ni aucun des droits qui le concernent. II y avait


si

cependant une exception cette rgle gnrale


relgu pour
,

un individu

tait

un tems il conservait tous ses biens. S'il tait relgu pour toujours , il en perdait souvent une partie par la confiscation , leg. ^tjf' de interd. et releg,
$

m.

Il

n'y a presque pas de diffrence quant aux

eflfets civils

entre
btes

les dports et les

condamns aux mines


de cette nature

tre exposs

aux

froces

et autres peines

(2). Ils taient

galement exclu

(i)

Libertus dcportatus et restitutus ^ in libertinitatem recidit\ leg. sive libertus , ff. de

jure patio nats.


(2)

Par

le droit

nouveau

une personne
}

libre n'tait jamais

condamne

cette softe de

upplice, auth. de nuptiisy

quod autem.

TIT. XII. QUIB.

MODIS JUS PATRIAE POTEST. SOLVIT.


de citoyen
,

83

de tous

les droits et qualits


:

par consquent de la puissance

paternelle

la condition cependant des premiers tait beaucoup moins

rigoureuse que celle des condamns, qui vivaient au milieu des tour-

mens

sans cesse menacs d'une mort prochaine

on

les appelait esclaves

leur matre

de leurs peines, servi pnae, parce que leur supplice tait rellement en ce qu'ils y taient asservis par les chanes et les poids , dont on les accablait, soit pour augmenter leurs sou&aaces, soit pour
ne pussent s'en dlivrer par la
fuite.

qu'ils

Les emplois dans la guerre et au Snat, n'affranchissaient pas de la puissance paternelle mais la seule charge de patrice avait cet eflet du moment que les provisions taient dljvres(i). Il tait bien naturel que le
5 IV.
:

souverain qui autorisait

les

pres de famille affranchir les enfans de leur

puissance par l'mancipation, et lui-mme le pouvoir de rendre indpendans ceux qu'il choisissait pour servir de pres au peuple. Nous disons

pour
reur;

servir

de pres au peuple
,

parce que

les patrices

pris toujours

du

nombre des snateurs


c'tait
;

taient les seuls admis au conseil priv de l'empe-

leurs lumires qu'il avait recours dans toutes les grandes

affaires

c'est

pourquoi on

les

appeiait^^r^^ concripts ; pres

en ce

qu'ils

taient,pour ainsi dire, les pres du peuple, puisque de leur opinion seule

dpendait souvent son bonheur

conscripts , parce que leur

nom

tait

grav,
autre

soit la

couronne dont
dignit.

ils

avaient droit de 2 dcorer, soit toute


les

marque de leur

On appelait aussipatrices
ennemis, ne causait point

enfans des

Snateurs.
$

V. La captivit, chez
la puissance paternelle,

les

la destruction

de

qui demeurait toujours en suspens, jusqu'


le

ce que celui qui avait t pris, mourt ou revnt dans sa patrie. Si


captif mourait pre de famille
,

ses enfans taient censs avoir t indloi iz ^ff.


si le

pendans ds
post. lim.
,

le

premier moment de sa captivit,


j

de capt. , et de

eljf.y leg. la, qui test.fac.poss,

captif, pre de fa-

(i)

Cad. de const. ,

leg.

28,

liv.

12.

Cependant

par la novelle 81 ,1c

mme

priTlge
,

fut attarli plusit^urs autres charges, prCet de la ville


,

comme

celle de consul, de prfet prtorien

de

d''cuyer, etc. Ces espces d'mancipatioa ont cela de particulier, quo

Ton conserve nanmoins

tous les droit de &ls de famille.

84

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


,

LIV.

If.

mille, revenait, ses enfans taient censs n'avoir jamais t hors de sa

puissance par le droit de retour

dont
leg.

l'effet est

de faire rentrer

le captif

dans tous ses droits,


est rput n'avoir
Il

comme
pour

s'il

tait toujours rest


:

dans sa patrie, qu'il

jamais quitte

16,^

de capt. et post. revert.


;

en

est

de

mme
ils

les fils et petits-fils

s'ils

meurent chez
ils

les

ennemis (i),
la

sont censs n'avoir plus t sous la puissance de leur


;

pre depuis leur captivit

si

au contraire

ils

reviennent

rentrent

dans , Les empires ont des limites qui est dtenu chez les ennemis, se trouve donc aprs les limites de sa patrie , post llmina patriae suae. Celui qui revient dans sa patrie se trouve aprs les limites des ennemis, post llmina hostiiim. Ainsi, que
s'ils

puissance paternelle

comme comme

y avaient toujours demeur. les possessions naturelles } ceWi

l'on soit chez les


lmiiiu.

On

dit recursus
,

de sa patrie
fies

ennemis ou dans sa patrie, l'on est toujours post post limina quand on revient dans les limites dont on avait t loign C'est pour cela que si quelqu'un,

se trouvant chez les ennemis, vient tre dlivr, par la victoire


frres d'armes ont

que

remporte sur eux


s'il

, il

est cens n'avoir

jamais t

en captivit; tout
libre par

comme

vient tre pris par les ennemis dans les


se sont
l'ait

limites de sa patrie, dont

ils

empars,
quitte
^ il

et qu'il ait t

rendu

une

dfaite avant qu'il

sera nanmoins rput

de retour , jure post liminis, parce que la empire partout o elle demeure stable ,
cens tre chez

les

victoire tend les bornes d'un


et qu'il tait par

consquent

ennemis.
est

VI L'mancipation
,

un autre moyen propre


j

affranchir les
la

enfans de la puissance paternelle


rire de procder

dans

le

dessein de simplifier
(

ma-

on a aboli

les anciens usages

2 )

le

premier tait
;

de supposer des ventes et des af&anchissemens simuls de recourir au prince pour en solliciter un rescrit. Il

(3)

le

second ,

est

permis au-

(1)

Les ennemis sont ceux qui nous ont dclar la guerre

ou ceux qui nous l'avons

dclare, j^. de cap. ut post. rtv. hg. hostes.


(a) (3)

Vide UIp. in fragment.

.,

tit.

lO, leg. 12

tuhular.

tahul. 4.
fils,

En

fraude de la loi des douze Tables,


j

un pre qui

voulait manciper son

le

vendait

jar

trois fois

moyennaat une pice d'argent

qu'il recevait d'intelligence avec l'acqureur

, ,

TIT. XII. QUIB.

MODIS JUS PATRLVE POTEST. SOLVlT.

-85

jourJ'hui (j) aux pres de s'adresser directement des juges compttens comme aux magistrats municipaux, pour mettre hors de leur puissance
leurs
fils

ou

filles

petits-fils
,

ou petites-filles

en conservant toutefois ,

crt

vertu de l'dit prtorien

les
,

mmes

avantages qu'un patron a sur les

biens de son aflianchi (2)


J VII. Il faut

et la tutelle lgitime , s'ils sont

impubres.
petit-fils

observer qu'un pre qui a


le fils

un

fils

fille j

ou

petite-fille,
le petit-fils
fille ,

peut manciper
la petite-fille
fils
,

ou

la fille, et retenir

en sa puissanca

ou

ou bien manciper
en
est

le petit-fils oti la petite,

et retenir le

ou
:

la fille
il

en sa puissance
de

manciper tout--la-fois
l'arrire-petite-fiUe
VIII.
,

mme

de

l'arrire-petit-fils

ou bien encore les ou de

leg, 2.%,/f.

de adop. et emancip,
fils

Un
,

pre qui donne son


ainsi

en adoption aux asccndans en


dit

ligne directe

que nous l'avons


bisaeul naturels
,

au

titre

prcdent

,
,

$ 2 (3)

comme

l'aeul

ou

est

entirement dpouill

on leur

faveur, de la puissance paternelle, en observant toutefois


requises; c'est--dire
,

les formalits

que l'adoption se

fasse devant

un juge comptent.

qui, par une convention tacite,


troisime vente,
juris
y

s'tait oblig l'affranchir

autant de fois, afin qu'aprs la


,

le

pre ft rput avoir abus de sa puissance


,

et

que reniant dovinl sui

cod. de emancip. leg. 6

in glosa.
lorsqu'il s'agissait d'une fille
)

Il est

remarquer qu'il suffisait d'une seule vente


( les

ou d'un

petit-fils,

biens n'tant pas censs tre aussi forts.

(1)

Par

la conslitution

au code de emancip.
,

leg. 6.

(7)

existe
laisse

Le patron surcde son affranclii un testamc^nt il ne retire que la


,

s'il

meurt sans enfans ab intestat, pour


le

le tout; s'il

troisime partie des biens: dans

cas o l'affranchi
ait la

des enfans,

le

patron n'a rien, soit qu'il y ait un testament ou qu'il n'y en

point.

On

tablit pourlant

une diffrence entre

le ])atron et le

pre mancipatcur
,

dans

manire de succder; ce dernier a {[uelquefois toute

la succession

si le fils

a institu

une

personne infime y/f. si d parent, manumiss. , leg. paconii/s; quelquefois il n'a rien , s'il a reu de son fils le prix de l'mancipation , ou si le fils est au scr\ice ou qu'il ait dus
,

Uiens, castrcnses, /jf". si d pat. qi/is mat. leg.l',

J si parons, et est et alius, et fin.

de

test,

mit.ff.

-.'Q ,

injin. et leg. scq.

\Cj.

(3) Suivant aussi la constitiilion

au code de cdopt.

leg. ctim in

adopt.

86

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


et

I".

en prsence de l'adoptant

de l'adopt

et

avec

le

consentement exprs

ou

tacite

de ce dernier

(i).

$ IX.

quoi(|u'ils n'aient pas

l'aeul

Les enfans conus avant l'mancipation, ou avant l'adoption, encore vu le jour j restent sous la puissance de par exemple , si la femme de notre fils se trouve avoir conu
;

lors

de son mancipation ou de son adoption

ils

sont au contraire en
si c'est

la puissance

du pre mancip ou de

l'aeul

adoptif ,

aprs qu'ils

ont t conus.
X.

L'mancipation doit tre gnralement libre, parce qu'un pre


:

ne peut presque jamais tre forc d'manciper ses enfans nous disons presque parce qu'il est des cas o il peut tre oblig de le faire , comme s'il a reu un legs, la charge par lui d'manciper ses enfans , Jf.de cond. et demonst. ^ leg. 92, si cui legatum. Lorsqu'un impubre
,

a t adopt, et qu'ayant atteint la pubert j


l'adoptant ne peut le lui refuser

ii

veuille tre

mancip,

s'il tait d'une probit sus, surtout pecte i leg. non nunquam et seq. de emancip. Il en est de mme d'un mineur devenu majeur , leg, 6, si qu'is minor^Jf. de minor. Si un pre

emport contre son fils, et l'a maltrait d'une manire outre , pietatem ,ff. si parent, quisfuer. man, leg. fin.
s'est
Il

co//ra

qui ne peut jamais tre mancip malgr lui, c'est--dire, sans son consentement, novell. 89, chap. ii, $ gene-

en

est

autrement du

fils

raliter f Jfjf. de legit. et sen. leg.

quod non

ratone et argumenta
il

leg

4, infine y et leg. 5 , ou impubre le pre pourrait obtenir du prince la permission de l'manciper il en serait de mme , s'il tait impubre , parce que , dans ces
,
:

infin. cod. de emancip. Si cependant

tait

absent

cas

le fils

ne peut donner de consentement;

le

pre est donc autoris

passer outre , et l'mancipation vaut formes, dicta leg


infr hoc libro y
5'.

comme

si elle tait faite

dans
,

les

infine, cod.
18.

de emancip. verb,

nsi sit infans

et

tit.

(i)

moins

qu'il

ne

soit

impubre, infans, parce qu' cet ge on n'est point susceptible


tacite
,

de consentement ni verbal
Il est
l'est

iii

leg.
,

5, infine^ et 32

cod. de emancip.

remarquer que l'impubre


j

ainsi
il

mancip

n'est pas
la

pour cela sut

j'uris

il

n*

que respectivement au pre

mais

se trouve cous

puissance de

l'aeul.

TIT. XII.

QUIB. MODIS JUS PATRIi POTEST. SOLVIT.

87

n est
lui
:

aussi certains cas

leg. fin. J si
i

o un escIaTe ne peut tre affranchi malgr verb quidam ibi noleatibus } (voyez ci-dessus la note

du

du

fit. 5. )

CODECIVIL.
OBSERVATIOirl.
NoMB.
7.

La plupart des

dispositions contenues dans ce titre, n'ont


5

point reu d'application dans notre Code

c'est

pourquoi nous n'aurons

parler que de deux manires par lesquelles on peut tre airanchi


de
la puissance paternelle; savoir, le

mariage

et l'mancipation.

Chez
assujetti

les

Romains
;

l'indpendance
,

lui et

le mariage ne donnait pas au fils de famille , il y demeurait quoique pre de plusieurs enfans en France , cette les siens , jusqu' l'mancipation
,
:

disposition a paru trop rigoureuse


ijjso

le fils

devenant poux
d'une manire
il

est

jure

( art. ^'j.

11

l'est

mme

si

absolue

mancip que ,

dans

le cas

o un mineur mari deviendrait veuf,


les

ne retomberait point

60US la puissance de ses pre et mre.

Nous avons vu que chez


des
fils

Romains on mancipait indiffremment


la

de famille encore dans


;

premire enfance

et des

fils

de fa-

mille dj dans un ge avanc

parmi nous l'mancipation n'a

t ad-

mise qu'en faveur des mineurs avec


les forces

ceux en

eflt qui ont atteint la majorit ,

pas avoir
pntrs

du corps et la maturit du jugement , ne devaient-ils acquis une entire indpendance ? A quel but la nature nous
,

aurait-elle appris cet ge penser et sentir

si

nous ne pouvions tre

du sentiment
ce cas

le plus

cher, celui de notre libert?

Le mineur
(

devra donc avoir au moins quinze ans rvolus pour tre mancip
/\jj.
)

art.

Dans

mme,

faudra-t-il qu'il le soit par son pre

et d-

faut, far sa mre. Si l'enfant est orphelin et abandonn lui-mme,


il

ne pourra tre mancip par


(

le conseil

de famille qu' l'ge de dixraison le lgislateur aurait-il


?

huit ans rvolus,

art.

47^-

Par

qiiel le

permis l'mancipation un ge moins avanc


cice ?

N'tait-ce pas dcorer

l'enfant d'un privilge dont sa propre faiblesse lui interdisait l'exer-

L'un des principaux

effets

de

la puissance paternelle

Rome,

el

qui

88

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


comoie un bien inestimable
les
,

I".'

la faisait regarder
la proprit

tait d'acqurir

aux pres

de tout ce que

enf'ans acquraient

ex

re patris , et la

jouissance indfinie de tous les biens qui leur advenaient sine re patris.

Parmi nous
fonde sur

comme nous
que

l'avons vu siipr

cette puissance
,

purement

le respect

les

enfans doivent leurs auteurs


,

n'attribue

ceux-ci que la jouissance des biens de leurs enfans


atteint l'ge
( art.

jusqu' ce qu'ils aient

384.

de dix-huit ans accomplis, ou jusqu' l'mancipation, Ils n'acquirent mme cette jouissance qu' la charge par

eux de nourrir, entretenir et lever leurs enfans, ( art. 385. ) Cet avantage est coipmun la mre aprs la dissolution du mariage ( art; 384. ) Ces principes sont plus conformes la nature j ils aident mieux au concours de la prosprit gnrale. En France, sous l'ancienne monarchie, la diversit des coutumes avait introduit deux sortes d'mancipation , l'expresse et la tacite. Cette distinction n'a pas t admise dans notre nouvelle lgislation. Il faudra donc une dclaration expresse du pre ou de la mre pour la rendre
,

valable,

art. 477-

L'mancipation
;

est
les
,

un

bienfait qui doit porter avec


loi sont
:

soi le caractre

de l'authenticit

formes voulues par la


qu'elles

infiniment plus simples parmi nous


suffira

ne

l'taient
,

Rome

il

de

la dclaration

du pre

et

son dfaut
(

de
)

par
sons

le
,

juge de paix, assist de son greffier,

art.

477est

la mre , reue Nous reconnais-

comme

les

Romains , que l'mancipation

aussi l'enfant n'aura pas d'action contre ses

un acte volontaire ; pre et mre pour se faire

manciper.

Qu'on ne pense pas que le mineur mancip soit pour cela livr lui-mme; la loi l'a considr comme ayant la capacit pour administrer ses biens , mais non pas pour les aliner. |Un curateur lui est spcialement

nomm pour
,

l'assister
)

dans tous

les actes

autres que ceux

d'administration

art.

480.

La
pres
et

loi

punissait

Rome

les

enfans ingrats, qui abusaient de la libert

qui leur avait t donne, en les replaant sous la puissance de leurs


;

le lgislateur a

pour tre universellement sentie , donc


le

consacr cette rgle dans son entier, (art. 486;) elle n'a pas besoin de commentaire."

Si
la

mineur mancip annonce le vice de la prodigalit , il est dans sagesse du pre , de la mre ou du conseil de famille , de lui redonner
le$

TIT. XII. QUIB.


les

MODIS JUS PATRL POTEST. SOLVIT.

P9

entraves dont une trop grande et trop aveugle confiance l'avait

dlivr.

A Rome
France,
morts
efet
il

le fils,
,

par la mort naturelle


s'il

et civile

de son pre

,
:

de-

venait indpendant

ne tombait en

n'en est pas de


j

mme,

la puissance de son aeul en puisque cette puissance est justement


le

partage par la mre


,

et

que dans

cas

le

pre et la mre seraient

le

mineur

resterait sous la puissance d'un tuteur

nomm

cet

par

le conseil

de famille.

Il est

remarquer qu'en France, la captivit, la prsomption d'ab,

sence et la condamnation tems une peine infamante


point la puissance paternelle
rentrant dans sa famille
,
,

ne
le

dtruisejit

A Rome,

pre , eu j y reprend la jouissance de tous ses droits. certaines dignits affranchissaient de la puissance paternelle
elle n'est
:

que suspendue

sous l'ancienne monarchie, l'piscopat, les charges d'avocat- gnral

de

procureur-gnral, de conseiller-d'tat, etc., produisaient parmi nous


les
il

mmes
est

effets

le

Code a gard un profond

silence cet gard, mais

facile d'en connatre les motifs


,

la majorit

les

fils

ajoutons que nos lois


toute
et

nous avons dj dit que, par j acquraient une entire indpendance , et nous organiques interdisent tout individu l'accs
,

fonction

publique
les fils,

avant l'ge de
,

l'on sait

que

cette poque

un ans accomplis ; ne sont plus, u proprement


vingt
-

parler, sous la puissance paternelle.

12

QO

L'ESPRIT DES INSTITIiTES.

LIV.

1".

TITRE
DE
Parmi

XIII.
I

T U T E L

S.

ceux qui

siii jiiris
,

sunt

c'est--dre

qui ne sont soumis ni


,

la puissance paternelle

ni la puissance dominicale

il

y en a qui
,

sont sous celle d'un tuteur, d'autres sous celle d'un curateur
enfin qui sont totalement

d'autres

indpendans.

Il

nous sera
la

facile

de dis-

tinguer ces derniers


autres.
^
I^''.

lorsque nous aurons acquis

connaissance des
tutelle.
, la

Nous

allons parler d'abord de

ceux qui sont en

Suivant la dfinition qu'en donne Servius le jurisconsulte

tutelle consiste

dans l'autorit
(3)

et la puissance
,

que

la loi (i)

donne (2)

pour veiller principalement aux intrts de celui qui ne peut le la conservation, et suceessivenient quoiqu'il soit faire par lui-mme, cause de la faiblesse de son ge

ou permet de donner

quelqu'un

paifaitcment libre

(4).

C'est par la raison

que

le

mineur
,

un besoin absolu de
que

secours",

que le

lgislateur,

pour un bien gnral


leg. 6

a voulu

cette administration ft
1
,

force par rapport celui qui gre, et par rapport aux pupilles, leg.

$ 4

de muner.

et lionor.

/f.

de
la

tut.

vel cur. dat. De-l vient que cette

puissance diffre beavicoup de

puissance paternelle et de la puissance

(i)

La

loi des

doiue Tables

a introduit la tutelle

qu'on appelle lgitime

et a permis la

testamentaire.
(?) C'est celle

que l'on appelle L-gitime

dont

il

sera parl ci-aprs au titre 18;


,

ou

bien celle qui


titr^ 20.

est

donne par

le

juge

qu'on appelle dative

et

dort

il

sera parl au

(3) C'est celle

que

la loi
,

des douze Tables a permis de donner par testament, comnie on


et

va

le

voir au

3 ci-aprs

qu'on appelle testamentaire.

(4) 11 est

pourtant certains cas o l'on donne un tuteur un esclave;

comme

lorsque

quelqu'un
et

est

charg de
il

lui

rendre une hrdit avec la libert


lui

de cela qu'il n'est pas libre,


l'hritier

que par consipient

ne peut agir, on

donne un curateur pour obliger


,

acctpttr riirdit ,^'. de tutor. et cur. dat. ab his

leg. si impiibcri.

, ,

T
Jomincalc
//'.

T.

1 I I.

TU TEL

I s.

91

puisque celles
^

ci

2,
,

tit.

9,

l^^ et

si/pj-,

procurent de grands avantages, //^ et que la tutelle^ au conlit. 8 2*^.


, ; ,

traire

est

un emploi onreux

par lequel on rpond de son dol


tiitel.

de

sa faute ou de sa ngligence manifeste, ieg. 1, cod. arbit.


diffre encore de la curatelle^ parce qu'un jeune
l'ge

Elle

homme,

qui a atteint

de pubert, peut grer ses affaires, sans tre oblig d'avoir de curateur, que dans le cas seulement oh. il voult ester en jugement j -1' "' inf. tit 23, $ 2.

II.

Il

suffit

de
j

la dfinition

de

la tutelle

pour avoir une ide des


et cette

devoirs du tuteur

ceux en qui rsident cette autorit


,

puissance

onreuse, vis acpotcstas


appelle Aeditui
ex praefectus

sont appels tuteurs, c'e^.t-h.-iWre , protecteurs


5

et dfenseurs de la personne qui leur est commise


,

de

mme

^ju'on
;

ceux qui sont commis


,

la

garde et soins des glises

vigHium

ceux qui courent

la nuit

pour

veiller la sret

publique,
III. Il

Ieg.

3, ^ sccndiuri ff. de offic. prfecli. vig!. est trois sortes de tutelles; la testamentaire , la h'gitime et

la dative.

Les parens sont autoriss


et

nommer

leurs cnfans

impu-

bres

de l'un
,

de l'autre sexe

qui se trouvent sous leur puissance,

un tuteur
le refuser

soit

par testament eu par codirille. Ces enfans ne peuvent

que pour des raisons importantes, Ieg. miitoJJ'. de tutel. Il n'est cependant point permis aux parens de donner un tuteur leurs petits-enfans , quoique en leur puissance , s'ils sont dans le cas de re-

tomber eu la puissance de leur pre , inj. tit. i 2 , in principio. Comme on le volt toutes les fois que l'aeul meurt ayant sou fils et ses petits-fils ainsi que nous l'avons dj dit en sa puissance ; parce (jue le fils tous ses biens, parmi lesquels est comme sou hritier sien, succde en
,

la puissance paternelle, quilui acquiert plusieurs avantages, soitl'usufruit

sur les biens.de ses enfans

soit le droit

de

veiller et

de dfendre leurs

personnes.

IV.

On

peut encore de

la

mme

manire donner

vin

tuteur des

posthumes , parce qu'ils sont regards comme ns dans ce cas-ci, ainsi que dans bien d'autres (1) pourvu toutefois que , s'ils taient ns du vivant de ceux qui ont pourvu par testament leur tutelle, ils
,

--

11

IMIl.lM

l^lll.l

!
12*

i^)ff'

siat.

hom.

Ieg.

qui de vtcro.

93

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


j

I".

eussent t leurs hritiers siens et en leur puissance

exclusivement
sans tre en la
la

tout autre

parce qu'on ne peut tre hritier sien


,

puissance de celui qui l'on succde puissance d'un autre[:


tel est le

et sans
,

pouvoir retomber en

posthume

conu avant l'mancipation

du pre
Les

faite

par l'aeul,

comme nous

l'avons dj dit.

enflins naturels
,

de leur pre
1

hg.

peuvent encore avoir un tuteur par le testament cod. de conf. tut. , pour la conservation de
la loi lui

la portion des biens

que

permet de leur

laisser

tt.

\o

3
$

///

Jine.
fils

V, C'est en vain qu'un pre donnerait un tuteur son


qu'il

mancip,

ne jouit de cette facult qu' l'gard de ceux qui sont sous sa puissance supr , $ 3 pour que ce tuteur pt grer lgitimement, il faudrait le faire confirmer par le gouverneur de la pro-

par la raison

vince (i)jqui,en considration du choix

fait

par

le

pre, l'admettrait, sans

s'enqurir de ses \cults,et sans le soumettre


la sret des biens

donner caution , pour

du pupille j quoique cela se pratique dans les tutelles da-tives , parmi lesquelles on peut compter celles de cette espce. Comme les femmes n'ont pas de puissance sur leurs en fans , elles ne peuvent leur donner de tuteur'testamentaire ; mais dans le cas o, dans son testament ,1a mre aurait fait la nomination d'un tuteur , il ne pourrait entrer en fonction que du jour qu'il aurait t confirm par le juge, qui quoiqu'il n'exige pas de caution en considration du choix fait
,

par la mre

s'enquiert cependant de ses facults, (2) leg.

i\ cod.

de

cOTif. tut.

(i)

Les gouverneurs taient pris du nombre des snateurs;


les

ils

taient envoys par le


,

prince dans

provinces voisines; c'est pourquoi on les appellait pro-pretturs


,,

ou envoys

du prince, legati principis


envoys dans
des consuls
(2) Il est
;

leg. i". ff.

de

off. prcesidis

il

les provinces les plus loignes


c'est pourcjuoi ils taient
le

de l'empire

y eu avait d'autres qui taient on les choisissait dans le nombre

nomms

pro-ccnsuls.
le

remarquer que lprscj(t


,

pre donne un tuteur sans en avoir


;

pouvoir,
,

il

e>t confirma'

sans caution et sans inquisition


le

au lieu que lorsque c'est


;

la

mre

son choix

n'a d'autre effet que de dispenser

tuteur de donner caution

le

juge ne s'abstient pas

alors de s'enqurir des facilits, parce

que

le

conseil d'une
f^f

femme

est plus fragile et plus

susceptible de chanejnent

ff. de test. tut. h g. patcr^

'" ff- ?"' P^^- ^"'- ^^o' f^"^'

principio.

IT. XIIL
Il est

DE TU TELI
il

s.

^3

un

seul cas dans lequel

est

permis la

tuteur son

fils, c'est lorsqu'elle l'institue

femme de donner un hritier, encore mme, daiis


gouverneur de
la
,

cette hypothse, le tuteur doit-il tre confirm par le

province, qui l'admet alors sine nquisitione

et sans le

soumettre

donner caution

leg. 4

cod, de test, tutela.

9}

L'ESPRIT DES IXSTITUTES.

V. I".

TITRE

XIV.

QUI TESTA M EN TO TUTORES DARI POSSUNT, ALiuD DE TEST AMENT ARIA TUTELA.

J_JE

pre et le

fils

de famille peuvent tre indiffremment


(i)
fils

nomms tuteurs
est

clans

un testament,

par la raison que

la tutelle

une charge

pul)llqne, et que les

de famille sont regards


:

comme

libres et ind-

jjendans dans tout ce qui est de droit public


in prlncipio. et de
$
!'"'.

ut infr de exciis. tut.


lg. 9. (2)

h'is

qui sui vel alieni juris suntjjf.

Non-seulement des personnes libres peuvent tre valablement pour exercer les fonctions de tuteur , , mais encore celles qui ne le sont pas ; tar il est permis un matre de donner son esclave, par testament, et la charge de tuteur de ses

nommes dans un testament

enlanSj et

la libert.

Dans

le

cas

mme o
il

il

le

nommerait seulement tuteur sans

faire

mention de
qu'il a laite

la libert,

est

cens avoir entendu que Pesclave devnt


l'lection,

libre (3), par le

consentement tacite, qu'on peut prsumer de


,

de sa personne

pour

tre tuteur de ses enfans.

La faveur

de

la libert aide

encore beaucoup une aussi juste interprtation.

(1)

moins

fju'il

ne

soit toijt--fait
,

sourJ ou muet,
ff. de
tut.
^

leg. si. ff.


J'i.

deleg.

tut.

parce qu'un

tuteur doit pouvoir parler et entendre


(9) Surtout lorsque le
fils

pet. et

de famille doit reprsenter une double personne, savoir

un

pre de famille et une personne publique,


lorsqu'il

comme

celle de magistrat et

de tuteur; mais d'un testament,

ne peut reprsenter qu'une simple pei-sonne,


,

qui est de droit public

il

n'est point regard


libre.,

comme dans \a.faction comme pre de famille.


il

(3) Nous disons qu'il devnt

parce que dans cette espce,


qu'il

ne peut, par

testa,

ment
les

tenir directement la libert


:

du testateur, moins
donc par fidicommis

ne

soit institu hritier


,

ou

qu'elle ne lui ait t lgue

c'est

qu'il doit l'obtenir

comme dans
;

deux espces suivantes


si

le testateur est
,

cens en avoir charg le cohritier du pupille

ou

ce dernier a t exhrd

il

est cens

en avoir charg son hritier

c'est

pour cela
5

que Justlnien a corrig ce mot directam, qui


sa constitution au code leg. 9
,

se trouve

dans ses institutes en ce

mme

jpar

ofi il a

substitu le aiotjideicommissariam.

TIT. XIV. QUI TEST. TUT.


eg. 9 co^.

DARI

rOSS. ALIUD.
si le

DE TEST. TUTELA.

93

de

fui. lih.

Cependant,

testateur avait

nomm, pour
ne

tuteur,

uu de

ses esclaves, le croyant

une personne

libre, cet esclave


,

pouvait retirer aucun avantage de cette disposition


vraisemblable
qu'il n'aurait

'parce qu'il est


testateur et t
;

point t
j

nomm

si

le

instruit qu'il tait son esclave

l'ignorance d'ailleurs peut tre excusable


tenis aprs avoir recueilli la succession

par exemple

s'il

est

mort peu d

sans avoir eu le tems de prendre connaissance de sa consistance. L'es-

clave d'autruipeut encore tre


la condition qu'il n'entrera

nomm tuteur,
tutelle

mais

il

faut

que ce
;

soit sous

en

que

lorsqu'il sera libre (1)


^

car

une

disposition pure et simple ne serait d'aucune utilit

nommait, pour tuteur j son propre esclave, sous


lorsqu'il sera libre
;

cette

comme si l'on mme condition,

dans

le

premier cas, l'esclave ne peut tre tuteur

qu'autant qu'il acquiert la libert; ce qui est fort incertain, moins

que

ses volonts dernires qu'il a

l moyen, en faisant apparatre dans entendu y pourvoir ; comme lorsque le testateur ajoute sa nomination ces mots, lorsqu'il sera libre , il est alors le testateur

ne

lui

en procure

cens prier son hritier d'acheter cet esclave

et

de l'affranchir. Dans

le

second cas
%'oulu,

au contraire
s'il eit

on ne peut pas prsumer que

le testateur ait

comme
,

ci-dessus, laisser la libert son esclave "^sxfidicominis

parce que

voulu
il

qu'il ft

devenu

libre

il

lui aurait

donn

lui-

mme

la libert

dont

pouvait disposer, puisqu'il tait son propre

esclave; au lieu qu'il parait

videmment

qu'il

en a voulu laisser

le spin
;

au hasard
il

ce qui dmontre la mauvaise intention

n'est

pas naturel de faire

du dpendre d'un vnement

testateur

car
,

incertain

ce

qu'il est

en notre pouvoir d'effectuer,

$ II. L'n

homme

furieux et un mineur sont exclus de l'administra-

tion de la tutelle
folie

soit que le testateur ait fait mention ou non de la j ou minorit, parce que ces deux personnes sont incapai>les de grer, l'une cause de la faiblesse de l'esprit , et l'autre cause de la faiblesse de IVige , ut de excus. tut. ^ item, major , et inf. de fui tut. in

(l)

Pour pouvoir

cire

nomm
,

tuteur,
il

il

faut avoir festamenii factioncm

utff. de test.
^

tut. Ifg. testaniiJito tuloris

mais

faut entendre tcstamcnti

factioncm passivam

non

Kutcm activam

ut injrd

de hiercd. quatitaiv et

d/Jf.^ 6 tes.'amcnli.

12

|6

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


et cpie l'autre
,

LIV.

!-='.

fia. Ils pourront cepeudant tre tuteurs, lorsrpie l'un aura recouvr la

raison

aura atteint l'nge de vingt-cinrj ans

cessante

causa mpedimen

cesst effectus incapacitatis,

^ III.

Il

est

permis de

nommer un

tuteur jusqu'
,

un

certain t'ems

au tems ou depuis un certain tems j au premier cas fixe ; et au second cas, elle commencera seulement^ leg. ^l\,ff. deact. et cbL; tout comme depuis une condition, v. g. ds que Titius sera revenu des Indes ;ou jusqu' une condition, v. g. j jusqu' ce que Titius soit de retour j Inf. tlt. 20 ^ $ i^''. Le tuteur peut encore tre nomm dans un testament avant l'institution d'hritier, quoique autrefois cela formt une difficult, comme on le verra, inf., liv. 1 , tit. 20 $ 34 lorsque la tutelle devient un acte lgitime j c'est--dire, lorsqu'elle est dfre par le juge, il ne peut y tre ajout ni jour ni condition expresse , leg. 6, $ tutoriSfJf. de tut, , malgr qu'on le puisse par testament ; moins que la condition ne soit pure et simple , comme de donner
la gestion finira
,
:

caullonj quoique, au surplus,


ditions expresses
,

si

cette tutelle

ne renferme pas des con:

elle

en renferme du moins des tacites

par exemple

que

la tutelle finira
etc.

Page de quatorze ans

que

le tuteur sera

tenu

de rendre compte ,

IV,
J

Comme un
soit

tuteur est donn principalement la personne


soit

du

pupille

pour son ducation,


plures,
$

tut. leg.

ohm

cum

tutor.

pour son entretien,^! de administ. Comme par voie de suite, il est tenu
tlt.

de

veiller ses intrts, utinfr,

aS

18, onne]5eut le

nommer

seulement pour certaines affaires ou pour certains hritages.

Avant d'en venir au $ suivant o il sera parl des enfans et des posthumes y Justinien pour l'intelligence, a voulu faire voir comment il faut les concevoir; 1". dans la dnomination de i\s filiorum j on doit aussi comprendre les posthumes du premier degr, et cela exclusivement ceux du degr suivant ; 2. dans la dnomination d'enfans libcrorum , on doit comprendre tant les petits-fils posthumes que tous les autres descendans o", enfin, par le seul nom de posthumes, on doit gnra, , j

lement entendre tous ceux des degrs de

la ligne

descendante.

$V.

TIT. XIV. QUI. TEST. TUT.


V. Ainsi
j si

DARl POSS. ALIUD DE TEST. TUTELA.

97

donne un tuteur ses fils ou ses filles (1) /lis etjliaus il est cens aussi en avoir donn ses posthumes mles et femelles, parce que, comme nous venons de le dire, les posthumes se trouvent compris sous la dnoVnination de fils (2). Mais si, sous une seule dnomination de tuteur,, on veut comprendre les fils et petits-fils posthumes il fiiut distinguer la manire dont s'est exprim le testateur s'il a dit: je donne un tuteur mes enfans liberis mets, alors il est cens en avoir donn non-seulement ses fils, mais encore ses petits-fils posthumes. Si cependant il a dit je donne un tuteur mes fils ,/iliis, il est cens n'en avoir donn qu' ses fils et non ses petilsfils, parce que , autre chose est la dnomination de fils, autre chose est celle de petit-fils. Il fiiut pourtant observer qiie , s'il a dit je donne un tuteur mes posthumes sous ce simple nom de posthume , se trouvent compris tant les fils posthumes, que tous les autres petits-fils posthumes jusqu'au degr le plus loign, inf. tit. i3, i^'. liv, 2, et leg. i3, de je donne un tuteur mes desinj. rijpt. iesL ; tout comme s'il a dit cendans posteris , parce que ce mot comme le mot liberis , signifie tous les descendans , en quelque degr qii'ils soient, leg. 2.2.0 ^Jf. de
qilelqu'un
, ,

verb. sig.

())

Sous

le seul

nom
,

de

fils,

sont comprises les

filles

tant nes que posthumes


fils.

mais sous

le seul

nom

de

filles

on ne peut point comprendre

les

Sous
,

le

nom

d'enfans ns nato-

rum

on comprend

aussi

ceux qui ne sont point ns non natos


ils

toutefois qu'il s'agit de leurs


.,//.

avantages, quand

mme
de
fils

prjudicieraient d'autres

leg.

qui in utero

de statu ho'

minum.
(2)

Sous

le

nom

on entend quelquefois tous

les

enfans

leg.

84

ff.

de verL.

s/g.

mais ordinairement on n'entend que ceux du premier degr.

i3

98

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

L I V.

I".

TITRE
DE LEGITIMA
AGN
A'

XV.
T

O R U M T U T E L A.

un pre meurt

laissant

des enfans impubres

sans avoir

lu

de tuteur, le lgislateur y a pourvu en dfrant la tutelle au plus proche parent du cot du pre ognatis ; ils sont appels tuteurs lgitimes, parce que cette tutelle a t introduite par la loi des douze tables.
$ I^"". Les agnats sont les parens collatraux de notre pre , descendans par mles , d'une souclie commune ; comme mon frre , son fils et son
petit-iils

sont mes agnats


,

parce qu'ils descendent par mles de la souche


;

commune commune

qui est

mon mon

pre

de
,
il

mme
en

le frre

de

mon

pre

ses

fils

et ses petits-fils sont


,

mes agnats
aeul
fils
:

parce qu'ils descendent de la souche


est

qui est

encore de

mme

de l'oncle

paternel de

mon

pre, de ses

et ses petits-fils j

parce qu'ils descendent


est

toujours par mles de la souche


Ils

commune, qui

mon

bisaeul

etc."

ne sont appels cognais entr'eux que pour marquer leur troite iaison, ne faisant qu-'une mme famille forme d'un mme sang, pour

ainsi dire ns tous ensemble d'un


le

mme

pre

en remontant l'aeul
;

plus ancien

pour former

la

souche

commune

ce qui fait que la


:

cognation peut tre considre sous deux diffrens rapports


considre sous
le

si

on

la

rapport spcial , elle ne regarde que les agnats , cause de la consanguinit o^\ se trouve entr'eux, exprime sous ce terme latin cognati ; mais si on la considre sous un rapport gnral , elle

regarde

par

de parent que tout cognt n'est pas agnat, respectivement l'un l'autre de-l vient que la parente , par les femmes qui ne peuvent point former de souche , ne peut tre confondue avec la parent par mles agnatorniri par cette diff; rence que celle ci est un lien parfait de la nature , au lieu que celle-l est un elii't du droit naturel qui a introduit le mariage , source de la
et les liens
,

de parent par

les

mles et

les liens
,

les

femmes

parce que tout agnat est cognt


:

et

cognation. C'est pourquoi le


n'est pas votre

fils

de votre tante,

sur de votre pre,


qu'il

agnat ^ mais votre cognt ^ et vice versa , parce

TIT. XV.
TOUS
est

DE LEGITIMA
la ligne

ACNATORUM TUTELA.
,

99

uni que par

fminine
,

et

que

les enfaiis suivent

toujours

ou i'n^nation du pre et non celle de la mre. Cette tante aniitta, est cependant votre agnat, pulspi'elle vous est unie par la ligne
la fainiile

masculine

qui est votre pre.

La cognation
la former
,

a lieu

quand mme

il

in,

terviendrait

un mle pour aider

comme entre

frres utrins

on verra que la mre mari principale que les cnflms de est la cause qui a pous un second son premier mariage se trouvent parcns avec ceux du second. Ainsi en rgle gnrale, pour distinguer l'agnaton de la cognation on n'a
parce que,
si

l'on fait attention la ligne fminine^


,

qu' voir

si c'est

un mle ou une femelle qui

est la principale

cause

de

la

parent.

5 II.

Lorsque
le

la loi

des douze tables appelle, ah intestat, les agnats la

tutelle lgitime^ elle n'entend point qu'elle ait lieu

seulement lorsque celui


fait intestat,
;

qui tait dans

cas

de nommer un tuteur j

est

mort tout-

mais encore
dire , lorsque

lorsqu'il est
,

mort intestat
il

raison de la tutelle
,

c'est--

n'a point lu de tuteur ou qu'en pu remplir les vues du testateur, ayant lu, celui qui avait t nomm n'a soit parce qu'il serait mort du vivant de ce dernier, ou parce qu'il aurait t exclus des fonctions de la tutelle , pour quelque raison lgitime.

ayant

fait

un testament ^

III.

Les parens collatraux

soit

par mles
effet

soit

par femelles

sont tous cognats, et ce n'est que par

un

du
;

droit civil qu'il a t


il

introduit une distinction d'agnat et de cognt


lateur que
,

a sembl au lgis-

parce que la crature est principalement forme du sang


mritait des prrogatives exclusives la femelle, dont le
;

du mute,

il

sang va se perdre dans une famille trangre

tandis que celui

du

mle semble

par ses productions, jirendre sans cesse de nouvelles


avantages (1) accords famille, au prjudice de ceux qui
:

forces pour la conservation de son espce

les

ceux qui restent toujours dans

la

en sont ainsi exclus


Ces avantages sont

peuvent se perdre presque


droit de succder

(2)

toujours par tout

(1)

le

aux agnats,

le

droit de tutelle k-gilime

exclusivement aux cognats, quoique en

mme
(

degr de parent; ce n'est qu' dfaut dei


;

premiers que ces derniers sont admis par

le droit prtorien

ils

ne sont
^

mme

lienlier

entre eux qu'au troisime ordre d'hritier.


Ferrire
(2)
,

Vide

la

note de ce

aux

institntes

de

et

tiv.

///.

$ i3.
,

)
j

Nous dUons presque

parce que

quoique l'mancip soulTre un

petit

cliangcment

i3*

iOO

L'ESPRIT DES lSiSTITUTES. LIV.


loi
,

I".

cliangeraent d'tat: ainsi que, quelque raison civile peut donner lieu

une nouvelle
l'abolition.

de

mme

quelque raison
^ 3
^

ci\ile
)

jieut
il

en demander
n'en est pas
les effets

{Via'e la note du

du

tit.

sniv.

Mais
(i)
,

ainsi des droits naturels qui regardent la


civils

cognation

dont

ne peuvent tre diminues par

qu'il est indiffrent

que

les

changement d'tat ^ parce cognats passent dans une autre famille que
le petit

celle

ils

sont, ds qu'ils n'taient point dans celle des agnats, avec


les liens

lesquels

ils

conservent toujours
,

de parent

dont rien ne ptut

la nature supr de jur. nat. ^ sed. naturalia. Aucune raison ne peut faire que nous ne soyons desceiidans les uns des autres, ou par mles ou jmr femelles.

changer

d' at

ff. de cap. dim. leg. libres in principio


,

nanmoins

il

conserve les droits de sa


le droit

famille

ainsi

que ceux qui y ont demeur


,

tout

cder
(i)

inf. Itg. 3

tit.

>. ,

b. (

Vids

la note

comme le pre conserve du ^o du tit. suiv. )

de suc-

La cognation

se

confond avec l'agnation

comme nous

l'avons dit au

commencement

de ce , toutefois qu'il n'est question que des liens du saug ou de parent; elles ne se
divisent que pour les effets civils
la cognation peut tre cii'ile celle qui se
,

par la raison que nous avons donne in piincipio


,

ou naturelle
,

et civile et naturtlte lout--la-fois.


leg.
,

La

civile est

forme par l'adoption

ff.

de adopt.

qui in adoptionem. La naturelle est


celle qui est
il

celle qui regarde les enfans relle


,

purement naturels. Enfin


;

ensemble

civile et
,

natuut ff.

regarde
off.

les

enfans lgitimes

c'est

de celte dernire dont

est question ici

de grad.

leg.

non facile

.,

i".

T I T. XVI. DE

CAPITIS

D I M I N U T I O X E.

TITREXVI.
DE CAPITIS DIMINUTIONE.
Ijes personnes prouvent du changement dans leur condition toutes les fois que, par le fait humain (i) , elles perdent quelque chose de
.

leur premier tat qu'on fait consister dans la libert


et le droit
petit
.

le droit

de citoyen

de famille

d'o drive la division de grand,

moyen
les

et

changement
1''.

d'tat.

Par

le

grand changement d'tat, l'on souffre aussi

autres, c'est--dire, qu'en perdant la libert,


et le droit de citoyen et le droit de famille
;

deus on perd en mme-tems,


et
,

ce qui arrive lorsque, pour

quelque grand dlit, Pon prouve des condamnations infamantes


,

qui emportent mort civile cominc ceux qui sont condamns aux mines

tre exposs aux btes froces


trer

les affranchis

qu'on condamne ren-

en esclavage cause de leur ingratitude (2) marque envers leurs

(0 Nous
les

disons y^ar le fait de


la (Icportation
,

Thomme

ou,
5

mme
parce

par son propre f^t,

comme

par

rmancijiation,

ou Padrogation

iju'il

a des clianneniens d'tat


(jU^h.

hommes n'ont point de part, et qu'on ne doit romme, par exemple la mort du jitre ^ soit qu'il ait
,
,

attriburt*

la

di\Ine Providence;
soit

homicide ou qu'il
;

mort natuo^ ne perd

rellement

ce qu'on doit toujours attribuer


dit par

la volont divine

il

s'opre

un diangement
,

d tat

improprement

mancipation
tat.

parpe qu'tu devenant iui juris

point pour cela de son premier


(2) Cette rvocation a lieu
,

par exemple

s'il

refusait des alimens

au patron, de
,

lih.

agnosc.
loi

ff. le^e alimenta

imperatoris.

Nam

tune etiam occidere vetle videtur ciim

dit la

au jf. de lib. agno. leg. ncgare. Cette loi negarc a encore lieu l'gard du fils mancip du vassal du pre , lorsque le fils est dans l'infortune ; elle a lieu encore l'gard du matre qui refuse les alimns du donataire universel ou du donataire particulier de la
;

majeure partie des biens

il

n'en serait pas ainsi,

s'il

n'tait donataire

que d'une

petite jxirtie.

Vid. Calde tt Chriitopfte.


Si le patron tait pris, leg. ingralusff.

de jure patronatus^ nam cm non facit quod dibet^


re milit. leg.

videtur facert quod non di bet


battaient
,

ff.

de

non omnes

qui coptus

.^*ils

le

ils

taient envoys

aux mines;
<j^u>

et s'ils lui insuit. icnt,

en tNJl)//"' de jure patmn.


^

Ifg- I*. Il cst^ encore d'autres la^isona

so^t nia^oim>c$ Uajis la n-ovelle "jSfCAap. 2

et

au

cod. de revocand, dona. leg.

ult.

102

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


///^. ,

I".

patrons, leg. 2, cod, de libert. et eonim

et les esclaves volontaires


. 4

qui se font vendre pour participer au prix, supr, th. 3,


(J.

II.

Le moyen changement
feu

d'tat fait perdre les droits de citoyen,


la libert; tels sont

et le droit

de famille, sans faire perdre


,

ceux qui

on

interdit l'eau et le
le;

et les

condamns
la

tre dports dans


:

quelque
feu

peine qui fpt substitue

premire

l'on

condamna

la dportation
,

ceux qui avaient mrit


,

l'interdiction de l'eau et
,

du

leg. a, verbo Jf. ad leg. Jul. peculatus et ff. de pnis constat. On pe pouvait priver aucun citoyen, malgr lui, du droit de cil, moins qu'il ne le mrit/lt; il pouvait le perdre cependant, s'il leg. 3
,

souffrait

qu'on

l'inscrivt

sur le rle des citoyens d'une autre cit

parce

que, suivant
cits
;

le droit

Romain, on ne pouvait

tre citoyen

de
se
ils

deux

de-l vient qu'on interdisait l'eau et le feu ceux qu'on

voulait priver
clierclier

du droit de citoyen, afin qu'ils fussent obligs de une autre patrie j et que par une pareille fuite force,

fussent ainsi censs avoir ,perdu de plein droit le titre et la qualit de

citoyen Romain.
$.

III.

On

ne perd ni
le petit
j

le droit

de citoyen Romain
d'tat;

ni la libert, lors-

qu'on prouve

changement

on se trouve seulement priv


droit qui

^es

droits

de famille

c'est--dire ,

du

donne aux
,

agnats

le droit

de succder et d'tre admis


,

la tutelle lgitime

l'exclusion

des cognats (i)

cdent.

Il

dernier du litre pra lieu lorsque quelqu'un d'indpendant va se mettre sous la

dont nous venons de parler au

puissance d'un autre, en se donnant en adrogation


l*^,

supr,

t'it.

11

ou lorsque, n'tant point indpendant,

il

se

trouve transport dans

(1)

Lps cognats

iie
,

perdent point de leurs droits par

le petit

changement d'tat, parca


;

qvi'il est

indiffrent

Se irouvciit

comme nous l'avons djii dit, qu'ils passent dans une autre famille ils toujours les mmos par rapport atix agnats, parce qu'ils n'taient point dans
,

leur famille. Les agnats


d'tat
,

au

conll-aife

perdent

cle

leur condition par


^'e

le petit

changement
dans
Ils

parce que la

loi les avait favoriss

en considration de

qu'ils se trouvaient

la famille des

descendans par

nilc3. Cette raison cesse ds qu'ils passeht


,

en Une autre.

doivent donc tre privs des avantages accords par la loi cessante caitsy cesst devenus semblables aux cognais, il faut ncessairement qu'ils concourent avec eux,
la tutelle lglluie,
soit

efft'Ctus'\

soit

pour
J

dans

la

mami'e de succder, de Itred. quce ab intestat ^

odnionejidi.

TIT. XVI.
une aulrc
lauiille
, ,

I>r.

CAPITIS DIMINUTIONE.
en
celle

,o5
',

couiiiio

de

l'aeul paternel
fils

ou maternel

dicto thulo 11

j5

ou lorsqu'un pore met son


(i).

hors Je sa puis-

sance, par l'uiancipation


$ IV'.

Le

droit civil ne peut

diminuer

la

condition des esclaves,

parce

qu'ils

ne &ont rien parmi

les citoyens; ils

ne soufrent donc point

la raison en est que l'on ne peut perdre ce que l'on n'a jamais eu. $ V. Ceux qui on a interdit l'exercice de leur charge , comme un snateur qu'on a exclu du snat, n'prouvent point de changement d'tat,

de changement d/tat par l'aifranchissement;

parce que

la

dignit laquelle

on a
lait

t lev n'est point insparable

de

l'tat
,

de citoyen, et qu'on ne

que rentrer dans

sa premire <:on,

dition

moins cependant d'avoir t renvoy avec note d'infamie

auquel cas on perdait toute capacit de servir l'administration de


justice, non-seulement de juger, mais
$ VI.

la

mme

de servir de tmoin.
,

La cognation

quant aux

effets civils

ainsi

que nous l'avons

dj dit j ne s'teint j^oint par

le petit
,

changement

d'tat; elle conserve,

comme auparavant,

tous ses droits

qui ne peuvent prir que par le


;

grand ou le moyen changement d'tat ce qui arrive lorsqu''un cognt se met en servitude, on lorsqu'il a t dport dans une ile. Dans le premier cas il ne peut jamais recouvrer ses premiers droits, qiaand
,

les

Dans le second cas il peut recouvrer , s'il obtient, de l'indulgence du prince, l'absolution de sa condamnation, ut sup. tt. 12, ^ 1^'. in Jlae et leg. fin. cod. de sert'
il

bien

mme

viendrait

ii

clie afi'ranchi.

tentiam. passis , parce que , dans l'un propre fait, au lieu que , dans l'autre

il

il

perdu la libert par son n'avait perdu que le droit de


avait

(1)

Quoique l'mancip prouve un


il

petit

cLangement

d'tat,

il

ne

])cril

point les droits

de lamllle;

est

admis

la

tutelle lgitime,

concurremment avec
$ ult. Ivg.

les

agnats qui

y ont

demeur,

inf.

de

sticcess. cog. 10,


Il

de grad. cog.

frater,

cod. de leg. tut. leg. ne

tuerum, cod. de cura futio.


des mancips
,

leg. ult. cod.

y a mme une constitution de Jtislinien qui y a appelle les fils de leg. hcer.; et une autre constitution ^ Anastase qui con,

firme

les droits

de famille celui qui a t mis hors de


il

la

puissance paternelle par l'manciV.

pation anastasie/ine, dont

est parl

au

6 du
;

lit.

ii\,atix rtutes, vid

note n. 3 du
fils

.>

du

fit.

i", leg.

SI

ab

eo, Lvd.

Kg
J ult.

h,vrvri

\p -^i-rv ^,cut

mme

succder au

mancip,

cod. ae legilim. agnat. jactew.

io4

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


:

I",
ils

ne peuvent se dissoudre ^ par quelque convention ou par quelque crime que ce puisse tre , leg. % , Jf. de reg. juris , puisqu'il ne peut e faire que mon cousin
citoyen, et encore malgr lui

quant aux

liens

du sang

ne

soit

pas

mon

cousin.
dit

$.'Vn.

Lorsque nous avons

au
,

titre
il

prcdent, que les agnats

taient appels la tutelle lgitime

prtentions soient les

ne faut pas croire que les mmes pour tous les degrs indiffremment
:

car

par exemple
,

si

les

uns sont au premier degr


qu' ceux

et les autres
,

au

second

la tutelle n'est dfre


Il

du premier degr
si

et ainsi

conscutivement.

faut encore observer que

plusieurs se trouvent au

mme

degr

comme

plusieurs frres
Ils

la loi des

douze tables

les appelle

la tutelle lgitime.

sont tous obligs d'tre tuteurs (i).

(i)

Ceux

qui sont appelles la tutelle lgitime


,

ont aussi
,

le droit

de succder

ce drpit

appariient aujourd'hui hap. 5,

tant

aux cognats qu'aux agnats

par la disposition de la nov.

nS^

TITRE XVII;

TIT. XVII.

DE LEGITIMA

PATRONORUM TUTELA.

io5

TITRE
DE
L E G
I

XVII.
ONORUM

T lai A IVV T R

TUTELA.

ili

N interprtant la loi des douze tables


la tutelle

,^

les jurisconsultes

ont cru

devoir dfrer aux patrons


ntirstat ,

des enfans de leurs affranchis morts


ils lui

quoiqu'elle n'en fasse point mention;

ont

mme donn

le

nom

de tutelle lgitime, l'exemple de celle dont nous venons de

parler

au

tlt.

\S

car,

comme

cette loi appelle les patrons et leurs


et des

enfans la succession de leurs affranchis

enfansde leurs affranchies,

on peut prsumer qu'elle

les appelle aussi tacitement leur tutelle.:

prsomption qui se manifeste par une disposition de

la

mme

loi

eu

faveur des agnats qu'elle appelle expressment la tutelle lgitime,

idem jus dbet statui,jy.ndle!^. acquil. leg. illuyCt ff. defur. lege i\ ^ lo ^parcequc ordinairement l o est l'avantage doit-tre aussi la peine ; nous disons ordinairement , parce qu'il est des cas o l'avantage se trouve sans encourir aucune charge ; comme lorsqu'une femme impubre ou un

en

les

appelant leur succession

ubi est eadeni quitas

mineur de vingt-cinq ans donnent la libert leurs esclaves ils leur succdent ab intestat', tandis qu'un autre est charg de la tutelle des enfans de ces affranchis tU iiifr de fui. tut. in fui. et cod. de leg. tut. leg. ult. y que le mineur, ^ fin. La loi fait ici une exception., parce
,
,

cet ge

et les

femmes

cause de la faiblesse de leur sexe, ne peuvent


(

exercer une fonction publique.

Voyez

la note

du

tit. 2.4

i^t-

PP'<^-)

'i

ic6

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

L I V.

I".

TITRE X V

1 I I.

DE LEGITIMA PARENT U M TUTELA.

Comme
par
la

la

loi

des douze tables appelle expressment les pres la

succession des enfans qu'ils ont mancips, de la mme manire qu'elle appelle les patrons la succession de leurs affranchis , les jurisconsultes ,

mme

interprtation faite l'gard des patrons^ leur ont aJjug


,

la tutelle de leurs enfans

laquelle
fds,

ils

ont donn

le

nom

de tutelle

lgitime. Ainsi,

une fdte , petit-fls ou petitefille sous sa puissance et qui les mancipe^ avant qu'ils aient atteint l'ge de pubert, devient leur tuteur lgitime, pourvu toutefois qu'il
majeur de vingt-cinq ans, i/t th. sequent. infine. Dans les premiers tems comme la tutelle tait une charge virile , les femmes n'y pouvaient il fut cependant permis , par une constitution, au Code tre admises
,
:

un pre quia un

soit

quando
de

rnulier tiitehic offlcio, leg. 2


,

une mre majeure

d'tre la tutrice
,

ses enfans

lorsqu'il n'y

avait ni tuteur testamentaire

ni tuteur

lgitime; sous cette condition, qu'elle obtiendrait

du prince

la

permission

qui oblig. , ^^. final.; et qu'elle jurerait, de grer ^ decretum: novella avant de s^immiscer dans la gestion , qu'elle ne passerait point de secondes noces si cependant elle se remariait, les biens du second mari
:

rpondaient de
la

la gestion

de la tutelle Par

mais

si

ds le

commencement,

on faisait donner alors de hred. ab intest, un ea: /i/5 lorsqu'il n'y avait point de tuteur testamentaire la mre et l'atule taient prfres aux tuteurs lgitimes et aux datifs , la charge

mre

avait manifest le dsir de se remarier ^


,

tuteur aux enfans


,

dicta lege

2".

la novelle

de renoncer aux secondes noces, et au Vellin. Cette renonciation devait tre faite devant le jnge et couche sur un registre, afin d'y
par
elles

avoir recours au cas de besoin.

T.

XVIII.

DE

DUCIAR A TUT
I

T.

L A.

107

TITRE XIX.
DE
F
I

D LCI A R I A T U T E L A.

Il
de

est

une autre espce de

tutelle

qu'on appelle fiduciaire


le

nous venons
si

dire au titre prcdent


,

que

pre, qui mancipe ses enf'ans im:

pubres

devient leur tuteur lgitime

nous disons maintenant que,


,

ce pre meurt avant la fui de la tutelle

ses autres enf'ans

mles

s'il

eu a

(1)

deviennent les tuteurs fiduciaires de leurs frres mancips,


,

quoiqu'il semble qu'ils devraient tre au contraire tuteurs lgitimes

l'exemple des enf'ans du patron, qui lui succdent dans la tutelle lgitime
qu'il avait

de

ses afTiancliis
,

et

deviennent

comme

lui

leurs tuteurs

lgitimes

mais

il

y a cette diffrence entre

la tutelle laquelle suc-

cdent pre
,

les enf'ans

du patron,

et celle qui est transmise


,

aux enfans d'un


dernier
cas
,

tuteur de ses enfans mancips

que
,

dans

ce

l'enfant qui

tombe , par la tutelle fiduciaire en la puissance de ses frres y aprs la mort de son pre^ n'y serait point tomb, s'il n'avait pas t mancip; il se serait trouv au contraire indpendant, et n'aurait pu tre soumis la puissance de ses frres que par la force de la loi qui appelle les agnats la tutelle lgitime des enfans impubres, laquelle tutelle ne

donne pas
la
\.\xX.e\\c

le

mme

droit qu'avait le pre sur ses enfans,


le

comme dans
si l'afFianclii

fiduciaire (2)3 au lieu que dans


sa mort
les

premier cas

avait

toujours demeur esclave, le natre l'aurait eu en sa puissance


,

u tcms de
hreditario
pos,
il

aprs laquelle ses enf'ans auraient eu sur lui jure


droits

mmes

que leur pre avait de son vivant. Cela

n'est

donc pas surprenant que ce

mme

esclave

tant alranclii,

(1) Qu'ils soient


(7.)

mancips ou non

pourvu

qu'ils soient
;

d'un

ige parfait,

vt injin.

Les
,

frres seuls
les

peuvent tre tuteurs fiduciaires


:

au lieu

qti'on appelle la tutelle


1^

lgilime

agnats, en quelque degr qu'ils suiont


|a

la lutnlle U'gitimc et
df.'--'
1'^""
'<-'

iu\A\c Jt.lula
loi
,

ciaire sont

dont prcotum

mme

chose; celle-ci est


;

secours de
la
loi

i-t

aux seuls enfans du premier degr


proches agnats
,

au lieu que celle-l

est

donne par

aux plu

en quelc^ue degr

qu'ils soient.

H"

joS

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


mort du patron sous
.

LIV.

I".

se trouve aprs la

la tutelle lgitime

de

ses

enfans
*

qui l'ont acquise jure hreditario

Il

y a encore cette

diffrence

que ceux-ci n'auraient pas cette tutelle, s'ils n'taient pas hritiers; et que les autres, aucontraircj seraient galement tuteurs fiduciaires, quand
jnaie
Il
ils

ne seraient pas hritiers de leur pre.


qu'autant qix'on est d'un ge parfait

faut pourtant observer qu'on ne peut tre charg de l'administratioTl


,
,

de

la tutelle

c'est--dire

aprs

avoir ac<]uis sa vingt-cinquime anne, cod. de his qui ven. esta, imp'
Icg. J.'n.
et,

ff-

de

leg. S", leg. chni flio

suivant qu'il a t gnrale-

ment
filial.

tabli par la constitution de Justinicn,


,

au Code de

leg. tut.

leg,

pour toutes

les tutelles et curatelles.

Cette espce de tutelle


,

^du-

ciaire a t ensuite abroge par la novelle iitj

chap. 5, qui abolit


,

en

mme
,

teins la diffrence des agnats et des cognats

tablie par l'ancien

drt)it

et

rend lgitime la'tutelle des


:

frres.

Voici
ills

le

fondement de

la

X.nXeVm fiduciaire

un pre qui mancipe son


,

la manire permise

par

la

loi

des douze tables


,

par

le

moyen

des ventes simules et de

la resserve qu'il fait

qu'il sera

mancip par l'acqureur ^ chaque vente

devient son

i>arrt)n

ce qui lui conserve^ par voie de consquence, le droit

de
par

hii

succder;

et
,

par interprtation, la tntelle lgitime, l'exemple


lit

des patrons, s<ipr

17 et \%

qui sont appels la succession

eC

mme
,

interprtation, la

txitelle

des affranchis.

La

loi

des jdouze
.la

tables a])pelle aussi les enfans des patrons la succession et

tutelle
:

lgitime

par

la

maxime ubi

est ernolunientum

ibi

onus esse dbet


,

de-l vient <[ue les enfans seuls

du pre mancipateur

sont, aprs sa

mort

ap]5ele^ la succession

de cette espce d'affranchis.

On

les

appelle

tuteurs /'r/7/t///t?j, parce qu'ils ne le sont que par la foi de la conditiorr pratjne entre le pre mancipateur, et l'acqureur ,/??/ y/V/c/y7Z

contractam. La
d'ujanciper
,

loi

des douze tables

en introduisant cette manire


en,
il

a vonlu subvenir aux droits du pre,

introduisant en
se serait trouv

mme

tems

la

condition fiduciaire

sans laquelle

dpouill de tout droit. L'enfant n'aurait tenu la libert que de l'ac-

devenu tranger au pre, qui n'aurait eu , en ce ras, f,'est pour cela que , dans les nutrcs manires d'manciper qui furent ensuite introduites, on mancipait en ces tenues : mancipa te contracta Jiduci , vcl jus succedeiidl in bonis tuis milii
il

qureur;

serait

a'icun droit sur lui.

TIT. XIX.
rserva
;

DE FIDUCIARIA TUTELA.
les droits

loq
:

c'est--dire

qu'on se rservait
l'aire
,

e patronage
,

ce qu'on

n'avait pas besoin de

dans

la

manire d'manciper
n'tait

introduite
;

par

la loi

des douze
le

tables

parce qu'on devenait indirectement patron


,

d'o l'on voit que

pre mancipateur
,

regard

comme

patron

de son

fils

mancip

porter atteinte

l'tat

que par rapport aux droits de patronage , sans d'ingnuit du fds , par la raison que la vente

simide n'imprimait en

aucune manire

le

caractre de la

servi-

tude

que, d'autre ct

l'mancipation perJiduciam contractant n'avait


se trouvt hors

t introduite

que pour viter que l'enfant mancip ne


de son pre
(i).

de

la famille

L'mancipation

se

faisait
,

ainsi
les

un pre qui en mancip.out son


droits
,

fils

voulait

conserver pour lui et ses enfaas

mmes

que

la loi des

douze Tables donnait


ses

Bux patrons

et ses enfans sur ses afFrancLis


\

les vendait

un de
les

amis

affids
;

hac
mais

Jiducia contracta

t'cst--dire
la

sous cette condition qu'il l'alfrancliiiait ensuite


si forts

comme

les liens

de

puissance paternelle taient


;

chez
,

Romains,

il

fallait trois

Tentes pour les dissoudre


afiranchi
,

parce qu' chacune des premifes

le fils

qui avait t achet et

retombait en

la

puissance paternelle. Ce n'tait qu' la dernire vente et au


:

dernier affranchissement qu'il devenait sui juris

mais

comme
,

il

n'avait t affranchi que

par

l'effet

de

la

condition faite par le pre avec l'acheteur

le
;

gre tait cens tre l'man- de manire cju'on regardait

cipateur, et pour ainsi dire le patron de cet enfant affrancki


le pre

comme

patron

et le fils

comme

affranchi
,

par rapport aux droits de patronage seu-

lement. Ces formalits taient ncessaires


c'est--dire qui intressait le public,
(t

parce que tout ce qui tait in dominio quiritario^


tre alin qu'avec les formalits requises,
^

ne pouvait

que

les

enfans taient compris in dominio quiritario] Heineiccius ,

iB5 et i36.

no

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I'.

TITRE XX..
DE ATTILIANO TUTORE ET EO QUI EX LEGE JULIA TITIA DABATUR.
J-jA

tutelle testamentaire et la tutelle lgitime

venant manquer,

il

lai lut

ncessairement pourvoir la sret des personnes et biens de


,

ceux qui

par
j

la faiblesse

de
,

l'ge

taient incapables d'y veiller par

eux-mmes

en consquence

Att'dius tablit qu'au dfaut


,

du tuteur
la ville

testamentaire et du tuteur lgitime

il

serait

donn, dans

de

Rome un
,

tuteur aux impubres, par le prteur Urbain (i) et la majeure


;

partie des tribuns (2)


les

de son ct
c'est ce
,

Jiilius Titius tablit


,

que dans
cas
,

provinces les gouverneurs seraient chargs


la

dans

les

mmes
lois

de
$

dation de la tutelle

qu'on appela tutelle dative.

P''.

Cette dation de tutelle


le droit

introduite par ces


,

deux

avait

non-seulement lieu par


testamentaire
si sororis
,

ancien(3)
,

lorsqu'il n'y avait pas

de tuteur

ni de tuteur lgitime

ut cod. qui dar.

tut. poss. leg.

le

, mais encore lorsqu'il y avait un tuteur testamentaire , dont tems de l'administration tait en suspens par quelque empchement,

comme
supra
,

lorsqu'il avait t
tit.

donn, sous condition, ou depuis un certain jour,


t

14

$3

ou lorsque ayant
:

donn sans jour

ni condition

personne (4) n'acceptait Vhrdit

dans tous ces cas, on nommait

(i)Il y avait deux prteurs Rome, dont l'un, (et c'est celui dont il s'agit ici,) tait prpos pour rendre la justice aux citoyens de la ville l'autre qui tait moins honor vidait ; , ,
les diffrends entre les citoyens et les trangers
;

ils

n'avaient de pouvoir que dans la ville, et


tit.

ne connaissaient que des

affaires civiles

ut ff. toto

de

off.

prt,

on en

tablit ensuite

plusieurs autres infrieurs aux premiers,


(?) Ils taient
Cl)

au nombre de dix.
,

Aujourd'hui

cette dation de tutelle n'a plus lieu


;

que dans
la

trois cas, ut ff.


loi

de
,

test,

tut.

li'g. SI

qiiissuh cond.
,

elle n'a pas

mme

lieu

en vertu de

altitia titia

parce

qu'elles ont t abroges


(.'()

ut infr

eod.

tit. 3.

Car cette tutelle dative n'aurait pas eu


test. tut.
,

lieu, si

de plusieurs
il

liriliers, l'un avait


'|>i'cu

accepl,

ff. de

leg. ni

nemo

quand bien

mme

n'aurait t institue,

une chose

certaine

il

aurait

donn

force la tutelle tesiamentaue


institut.

au dfaut des hritiers universels

Barth. kg.

i'. ^ si

ex fundo ff. dehasred.

TIT. XX.

DE ATT. TUT. ET EO QUI EX LEG.

3VL. TIT. DAR.

m
fix
,

un

ttiteur

dont radininistratiorrfiiissait par l'arrive du jour


l'adltiou

par l'vnement del condition, ou par

de l'hrdit.

$11. Suivant leslols Jttilla et Julia T'itia, le tuteur, pris par les enne-

mis

tait

remplac

d'olice

par

le

magistrat (i); mais


,

s'il

recouvrait

la libert, la fonction

du tuteur

^^////"fmissait

et le

premier, en vertu

du
$

droit de retour
III.

reprenait l'administration de
;

la tutelle.

Ces

lois

tombrent en dsutude

des tuteurs furent


,

nomm^

par

les

consuls aux pupilles de l'un et de l'autre sexe

aprs une exacte

information des

murs ol de la
que
et
les lois
,

fortune des premiers. Les prteurs incmcj

dans

la suite,
la

en vertu des constitutions des princes, en nommrent


Attilia et Julia Titia n'exigeaient pas > une caution pour la conservation des biens de
les

par

raison

de de
$

la part

des tuteurs
,

leurs pupilles
la tutelle.

que

tuteurs n'taient pas obligs de se charger

IV. Aujourd'hui

Rome

le prfet

ou

le

prteur donne des tuteurs


:

aux personnes qui


de passer
la

ressortent de leur jurlsdiction


5

dans

les ])rovInces,
,

ce soin est donn aux gouverneurs

mais tous ces magistrats

avant

nomination

s'enquirent des

murs

de

Li

rputation

et des facults des tuteurs.

Dans

le cas oii les

biens des pupilles sont

de peu d'importance,
les
$

les magistrats municipaux, autoriss en cela par gouverneurs des provinces , donnent les tuteurs.

V. Pour'prvenir toutes les difficults j Jz^J//Vi/V/z a voulu que, si la fortune du pupille ou du mineur ne s'levait qu' 5oo ciis d'oi\ il pt tre pourvu de tuteur ou de curateur par /e dfenseur de chaque ville ,di\cc
l'cvque ou toute autre personne publique ^ comme les magistrats; ou bien par celui charg d'administrer la justice dans la ville d'Alexandrie , sans qu'il lt besoin de l'autorisation des gouverneurs des provinces y

charge cependant par les tuteurs de donner bonne et suffisante caution ; le tout aux risques et pril de ceux qui taient intresss la
la

recevoir.

(0

II

y a

IIl-u

la iiitclle

lgitime

lorsque

le tiitrnr i>i.iinc'ntuiic est dcCLtlc

chez les

cuneinis.

t,2
^

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


VI. Les personnes qui sont en
fcas

I".'

ge

ne pouvant
(i).

se diriger elles-

mmes,

doivent tre natui'ellement

en tutelle
,

VII.

l'poque de la pubert

les tuteurs

sont tenus de rendre


^2).

aux pupilles un compte de l'administration de leurs biens

C O D E C

L.

OBSE B-VATIONS,
NoiMB.
8.

Quelques' principes, contenus dans


,

les sept titres

prcdens

ont t reus parmi nous


ferons remarquer.

mais avec de grandes modifications que nous


tutelle,

Comme
La
l'ge

les

Romains

nous avons des personnes qui sont en


prenait
fin

d'autres qui sont en curatelle.


tutelle,

Rome,

par la pubert

de quatorze ans accomplis pour les maies, et plis pour les filles. Parmi nous , l'poque de la pubert a t recule ; elle a t fixe l'ge de dix-huit ans accomplis pour les mles, et l'ge de quatorze ans accomplis ponv les filles. Mais , il ne suffit point d'avoir
atteint cet

douze ans accom;

elle tait fixe

jusques
majorit
et

ge pour tre affranclii de au dernier jour de la vingt


(

la tutelle
-

on y demeure soumis unime anne j poque de la


:

art.

38o

ou jusqu' l'mancipation
sorti

art.

476

477

478.

Chez

les

Romains

l'adolescent

de tutelle,

tait
,

curateur, qui veillait la reddition du compte tutlaire


nistrait ses
affaires jusqu' l'ge

pourvu d'un et qui admiles

de vingt-cinq ans.

En France ,
,

curateurs ne sont
grer par

nomms
(

qu' des mineurs mancips

c'est--dire

affranchis de la tutelle

art.

eux-mmes,

et

480 ) , ou des majeurs incapables de par consquent interdits, ( art. ^<)6. ) On

(1)

origine

Quant sa forme du droit naturel

et ses effets, la tutelle est


leg.
i

du

droit civil, quoiqu'elle tire son

^.^i de minorih.

leg. ulc. cod.

de legitim. tutorih.

(2) L'action de tutelle ne pouvait tre intente qu'aprs l'poque de la pubert, parla

yaison qu'elle tait unUcreclle


distrah.

leg.

4, inprincipio^

leg. 9

.#"

<^''

'"AtA* et ratiotit

nomme

TIT. XX.

DE ATT. TUT. ET EO QUI EX LEG.


au ventre
tie la

JUL. iTIT. DAB.


,

i.^j

nomme

aussi des curateurs


elle se
,

mre

lorscju'au dcs ,4e

son mari,

trouve enceinte, (art. 393.)


erl

L Code
dative.

suivant

cola les dispositions des lois romaines


j

a conet la
;

sacr trois sortes de tutelles

la

lgitime

la testamentaire ^

.;:..v;....

La
elle

lgitime appartient de droit au survivant des


est

deux poux

(art.

Spo);

dire par la seule l'orce de la loi


,

et le tuteur n'a besoin


;

d'aucune nomination
"est

ni confirmation

pour entrer en exercice

il

mme dispens A Rome dans


,

de toute prestation de serinent.


les
j

derniers tems

la

mre pouvait

tre

nomme

tutrice de ses enf'ans

mais on ne peut pas dire qu'elle exert une de l'obtenir du juge, qui ne

tutelle lgitime, puisqu'elle tait oblige


la dlivrait

on a
suite

fait
,

partager la

que comme une grac. En France, par des motifs de justice, femme la puissance paternelle > et par voie de
qu'elle devait participer
fait partie

on a pens
tutelle des

aux honneurs de

la tutelle.

La

ascendans

de

la tutelle

lgitime: elle a t

introduite par notre

Code

bien diffrente de ce qu'elle ^aIt chez les

Romains,

elle n'est dfre

aux ascendans paternels


;

ou, maternel?,
,

qu'en dfaut de la tutelle testamentaire

et jiar prfrence
les.

elle

est
n'^y

dvolue aux aeuls paternels

il

est

remanjucr que

collatraux

concourent

pas,, (art. 402.)

La
le

tutelle testamentaire est dfre

par l'homme, en vertu de.la facult

qu'il tient

de

la loi. Cette tutelle,

Rome, ne

pouvait tre donne par


:'

pre ou la mrcj que par acte de dernire; volont d'un acte portant avec lui le caractre de
,

parmi nous,
,
/'

il suffit

l'aulhtiiticit

arf,

porte dans un testaiuent dclar nul , n'en 392.) Cette nomination demeurerait pas moins valable, et la tutelle ne laisserait pas d'avoir son effet (1).

Par
la

le

droit romain, suivant l'authcntinue matri et avin

cod.quando

niuLier tutelacojjicioy et in

authen eisJempnis, cod de srcundisnnptiis,

mre remarie ne pouvait plus exercer la tutelle. Cette dispo'tion a paru parmi nous trop rigoureuse on a considr ju'une mre ne
:

Ji)

Vide

les

Pandectes frawjalses, hoc

lit.

,,4

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


souvent que pour donner un protecteur
,

I"-

se remarie

ses enfansj c'est

pourquoi

dans certains cas,

elle

un second pre peut tre maintenue


il

dans

la tutelle

par

le conseil

de famille; mais

alors

est

indispensable

que son nouvel poux soit tenu solidairement de toutes les suites d'une
mauvaise administration, (art. Sij6.) La tutelle dative tait dfre j Rorue, par
France,
tle

le

prteur Urbain

en

elle est
;

dfre par

un

conseil de famille, prsid par le juge


la lgi-

paix

ce n'est

mme

qu'en dfaut de la testamentaire et de


lieu.

time, qu'elle peut avoir


ncessiter sacr la
4"-\

L'assemble d'un conseil de famille, pour


,

dlibrer sur le sort des mineurs

est

une
:

institution nouvelle

(|ui

un nombre

infini

de dtails

aussi, le lgislateur y a-t-il conlo

section toute entire

du

tit.

du

i"''.

liv.

du code

civil,

dans

laquelle se trouve renferm tout ce que la sagesse et la saine raison ont

pu

dicter de rgles propres crer

un

tribunal auguste
,

qui confit les

intrts des

mineurs entre
ciiez
les

les

mains d'un parent

(pii

runt de grandes

vertus

la tendresse et le

Comme
Par
le

cur d'un bon pi e. Romains la tutelle est parmi nous une charge
,

personnelle,

ne passe point aiix hritiers, (art. 419) droit romain si le mineur avait des intrts contraires
olle
,

ceux du tuteur, on lui nommait un curateur spcialement charg d'y veiller parmi nous, on a cru plus sage d'tablir un subrog tuteur,
:

nomm
cipation

par
,

le conseil
( art

de famille, lors ou immdiatement aprs


)

la

dation

de tutelle

4-0
,

>

lequel doit exercer ses fonctions jusqu' l'man-

mort naturelle ou civile ; au lieu que le curateur chez les Romains , n'tait nomm que dans les cas o il s'levait un procs entre le mineur et son tuteur, pour cesser ses fonctions api es le jugement dfinitif.
,

du pupille

sa majorit, ou sa

A Ronu
lui

si

le

pupille avait des biens dans plusieurs provinces


:

on

nommait plusieurs tuteurs parmi nous, on a prvu seulement le cas o le pupille, domicili en France, aurait des biens dans les colonies alors l'on a autoris le conseil de fauiille nommer un pro-tuteur,
;

charge do l'administration spciale de ces biens, art 417.) L'tat est la piincquvU mndition d'un citoyen par le drnt rumain, ;
(^

il

pouvait subir trois chaiigemens

\c

grand ,

le

mo\en

et \e petit.
-y

Parmi
nous

nous, on ne chang:

d'tat

que lorsqu'on

est

mort civilement

et si

TIT. XX.

DE ATT. TUT. ET EO QUI EX LEG.


,

JUL. TIT. DAB.


la

ii5

suivons les dispositions de notre Code


naturelle emportera seule la
arflicti\cs

la

coadaimiatioii

mort

mort

civile, (art. 23.)


la loi

Les autres peines

ne l'emporteront qu'autant que

effet,

art. 2j. )

y aurait attach cet Le Code criminel, sans doute, en graduant les peines,

iiuliqueraks autres cas o la mort civile sera encourue.

L'on distingue avec raison


'contumaces
;

les

condamnations en contradictoires et en. premires emportent la mort civile du jour de leur


les les

excution, (art. 26); et


e^fjigie
,

secondes, ciuq ans aprs l'excution par


si

art.

27

Quelques

difficults se

sont leves sur la question de savoir

pendant le dlai des cinq annes , de l'exercice de ses droits civils.


dcid
la

l'on jouissait ou l'on demeurait priv


11

a paru d'abord que


il

l'art.

a8 avait

question pour la ngative; mais


la loi
:

en

rsultait

une antinomie

dans

les

termes de

c'est

donc dans son

esprit qu'il a fallu chercher


si

la solution

d'une question o sont attachs de


le
,

grands intrts.

On a considr que, dans damn serait conditionnelle

sens de l'objection, l'existence du conet que tous les actes qu' il aurait consentis

seraient provisoires ; ce qui nous ramnerait dans

V incertitude de
y

l'an-

cienne lgislation franaise.

11

donc

fallu dire

que pendant les cinq


,

annes
tre

le

condamn pouvait
et pre
:

recueillir et transmettre

qu'il pouvait

du gouTernement dans son discours sur cette matire (1) La mort civile, dit-il j est une privation morale, qui n'est dfinitivement encourue

poux

c'est ce qu'enseigne d'ailleurs l'orateur


:

qu'aprs les dlais dtermins par la loi; ce n'est qu' leur expiration qu'elle donne ouverture la succession du condamn car , les lois
'
:

aiment

le rputer capable des effets civils , tant qu'il peut encore se justifier. L'orateur Gary retrace aussi avec loquence les incon-

vniens de l'autre systme, et dmontre la vrit et la Jorce du principe qui ne permet pas de placer dans un tat de choses provisoires, des
ejfets djinitifs

par leur nature:


dans
les

Quel

serait

donc,
si le

dit-il

(2) le sort

y des

enfiins ns

cinq ans
;

lgitimes,
si

pre se reprsente

ou meurt dans
Tonio

cet intervalle

illgitimes^

les

cinq ans s'coulfiit.

(1)
(2)

>.

Tome

1".

page 154. page 427.

i5*

i'i6

L'ESPRIT E S INS
que
'

T IT U T E

S.

V. 1";

i
5

'sans

la destine

du pre
cinrj

soit

connue. Quel serait le sort de l'pouse

Vqui
'

aurait^ dans les


,

ans, contract un nouvel engagement?

pous lgitime
,

si

'son premier

meurt ou se cessions qui, pendant les cinq ans, s'ouvriraient au profit du condamn? " hritier s'il parat ou s'il meurt; non hritier, s'il laisse passer 'les cinq ans sans Se reprsenter disons donc que, si la lettre de la loi offre quelque ambigut ^ elle doit tre interprte de la manire la plus
Vlioupable
s'il
,
:

poux ne parat pas; infidle et reprsente. Quel serait le sort des suc*

favorable

iii

ambigud voce
Mnfair ab
ii

legis,

ea potius accJpieiida est signifie atio


legibus.
'^'l\o.

^liae' v'i' crt^'e^\.\<^iff.

de
,

Vide

le

procs-verbal des

confrences,
Enfin
,

?^5'

P'ige

l'administration de la .tutelle ncessite tin compte dtailla en

recette et en dpense de la part

du tuteur

c'est

pourquoi

par le

droit romain
la

ce-

dernier tait tenu de rendre comptdj l'poque de

pubert de son pupille. Ce principe, dont la sagesse est gnralement

rccohne , est consacr parmi ndus/Za/zs/^z section ^dii tit. \o du \^^, liv. du code civil Le compte dfinitif de la tutelle sera rendu en prsence

mineur aura atteint sa majorit , ou obtenu son mancipation ( art. 471. ) La tutelle des patrons et la tutelle jf<///(rzi/-<? sont inconnues parmi nons, par la raison, 1. que nous n'avons point d'esclves, par consquent point d'affranchis 2". que le pre,
le
,

du subrog tuteur, lorsque

tuteur lgitime de ses enfans mancips


sa puissance
i\

ne transmet pas sa mort

ses autres enfans.

1.

XXI.

DE A U T O R T A T E
I

TJ

TOR

Ti)

M.

TITREXXI.
DE
AUTOR
I

T A T E

U T O R U M.

Dans

certains cas, le pupille a besoin de l'autorit de son tuteur/


,

dans certains autres

il

peut s'en passer:

il

peut, par exemple,

sti[)LiIer
,

pour recevoir, mais il la raison que le mineur


fait

ne peut valablement s'engager ni promettre


,

par

sans l'autorisation (i) de son tuteur, peut laire


,

sa condition meilleure (2)

mais non
d'o
,

la

rendre plus mauvaise


et le

ce qui
,

que

dans
vente

les afaires
,

il

nat des obligations rciproques

comme

la

le

louage

le

mandat

dpt (3)

si le

tuteur n'a

point donn son autorisation,

le pupille n'est

point oblig, et ceux qui


(4).

ont contract avec lui


$ I'^

demeurent cependant tenus de leur obligation

Les pupilles ne peuvent valablement j


,

sans l'autorisation de ^cur

tuteur j accepter une hrdit (5)

qui leur serait advenue pnr cestament

(1) L'autorisation

du tuteur
,

est l'approbation

pure et expresse qu'il donne de bonne

foi

prsent en personne
(^) Il est

l'acte que son pupille passe avec


le

un autre

individu.
,

mme

de certains cas o

mineur ne peut

faire sa comlition meilleure

sans

l'autorisation de son tuteur,


et qui le serait
(3)

comme pour accepter une hrdil qui


,

paratrait avantageuse,

mme

en

elfet

ut
,

seq. in fine.
reg. jur. leg.

Le

pupille coupable de dol

nt ff. de

pupillum

est

tenu du dpt,
,

s'il

provient du dol, ou qu'il soit devenu plus riche du produit de son dol
leg. 1'.
(',)

ftfjf.

depa.

an in pupillum.
si le

Mais
il

pupille intente quelque action en vertu d'une vente qui lui aurait t conrfo//

sentie,

peut tre repouss par l'exception

ma//, i moins

qu'il n'ullre d'en

payer

le

prix, ff. de nscind. vend. Irg. si id quod. nlt. in fine, par la raison que trouve dfectueux , quia claudicat ex uno latere , en ce qu'il n'y a qu'un contractant tous \>^ d'oblig, leg. i3, j''. de act. empt. et vend. Ils sont au contraire obligs
J

ce contrat se

29

deux,

lorsc|ufe le

mineur par son acquisition


,

est

devenu plus riche, car alors

''

-^

'i''

sa

condition meilleure
("i)

o,/

pro empt.

le;^.

fin.

Hreditas

est

suctcssio in univenun jus quod hahuit dcfunctus tcmpore mortis

suaij

dcdacio arc'alinOf'J]'. deverb.sig. leg. nihil.

,,8

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


la possession des biens (2)
j
,

I'.

ou ah intestat (i), ni
lit

accorde par

.le

droit prtorien, soit par testament infr de

bonorum poss.

'.

ah intestat, veLund Ubeti ,etc^ qiiod utem(o) , ni une hrdit ^ en vertu


soit

d'unfidicomiuis (4), ut infr sed quia , quand bien mme


le pupille (5)
,

ad senatc.
il

treb.

paratrait

velde fideicom. hred $ en rsulter un avantage pour


^

et

qu'il

pt accepter sans rien craindre

parce qu'il

(1) C'est--dire

par

le droit civil

ou

la loi des

douze Tables, ut ff. de pet. hred.

Icg. 1^. 2. et 3*.


(?.)

fuerit,

Bonorum possessio est Jus persequendi retlnendique patrimonii quod cujuscumque cn is moiitur ^ff. de bon. poss. leg. 3, bonorum.
du pupille
est ngligent
,

(3) Si le tuteur

ou que ce dernier n'en

ait pas t

pourvu

il

pourra alors s'adresser au prteur qui


dant selon sa conscience
il

la

de cause, y supplera en lui accor, en connaissance possession des biens, cod. qui admiltumur adbon. poss. leg. 7;
,

en

est de

mme

quant l'acceptation d'une hrdit

cod. de jur. deliberandi^ leg. si

infanti in fine.

Le tuteur a mme besoin du consentement de son pupille pour accepter une


,

hrdU

si

ce dernier a pass l'enfance


c'il

ut cod. de jure delib. leg. 5

il

n'en a pas besoin


tit.

au conliairt

est

encore dans l'enfance, quia intelligere nec consentirevalet^ dicta,

de

jur, delib. si infanti.


(
'()

La
ieg.

restitution d'un fidicommis peut tre faite au seul tuteur


,

si le

pupille est dans

l'enfance
dit
,

leg. restituta ^fin. ff.

ad. tfubelt.

; il

peut

mme

en ce cas accepter une hr-

potuit cod.de jur. delib.

De
en
de

cela qu'il faut ncessairement

un tuteur au pupille pour accepter une hrdit

s'il

lui
le

avait t

donn un

qui, sur quelques excuses, nppellt de cette dation de tutelle,

curateur qu'on lui aurait donn pendant l'appel, ne pourrait lui servir pour l'acceptatio
l'iirdit
;

il

faudrait lui

donner encore un second tuteur pour accepter


,

pai'ce

que

l'autorit
C"))

du curateur
qu',

n'est pas sufllsante


il

de appdlat,
l'effet

leg.

17,

tiitor^ff.
,

Parce

son ge
dangers
;

ne peut connatre

de Padition d'hrdit

et qu'il n'en

peut prvenir
avantages
,

les

quand bien

mme

l'hrdit prsenterait
,

pour

lui

de trs-grands

il

ne pourrait accepter sans tuteur

parce qu'il pourrait se trouver expos une


j

loule de procs et de dpenses extraordinaires

ut ff. de minor. leg. minoribus vinginti-

qiiinque annis; et enctire par celte autre raison, qu'il ne peut ester en jugement, soit pour le
^'vil, soit

pour

le

criminel

sans tre autoris par son tuteur, cod. si ad. remjud. leg.
:

cun

et rfirno/^t et ^qJ^ auth.

prlegatorum

il

est des cas

cependant o

le

pupille peut p(er en

jugement sans l'autorisation ^e sou tuteur,


iiijudicio hab^an:^ velno/tf leg. 3,

comme pour
,

intenter u." <oiJon

momentane;

c'est-a-dlre possessoire, sans toucher au ptitoire

ut cod. qui lgitimant personam standi


et cod. si per

momentane,

vim vel alio

modo

abscnCis

TTT. XXI.

DE AUTOniTATL TUTOnUM.
(jui

n
connues

arrive souvent qu'il y a des dettes ou charges

n'talent point

dans

le

principe et qui la rendent onreuse, et

accidunt jura adaptantur ^Jf. de leg. et scn^-c.


^ 11.

ad ea qu frcquciuiu h g. nam ad ea.


personne
le
qi\'il

Le tuteur doit

tre lui-mcinc prsent et assister en

pupille dans ses alTaires, et l'approuver dans tout ce


tre avantageux
;

croiia lui
,

dans

le

moment mme auquel


la

il

s'engage

il

peut

pourtant interposer son autorit, aprs

de acq. vel omtt. hred. , Itg. 7.b , tinent, qia videntnr incsse qii incontinento fiunt , ut JJ'
leg.

perfection de l'acte, ut ff, ^ 3. Mais, il iaut que ce soit inconsi cet t

pet,

electa $ dicebam

quelques intervalles aprs

l'approljation
lettre

ne

servirait

de rien

(i)

de

mme que
,

s'il

la

donnait par

ou par

procureur fond,
jj

utjj^.

eadem

leg.

i*.

^J.n. et leg. seq.

III.

Mais

si le

pupille (2) vient tre en procs avec son tuteur,


affaire et
celle

comme

ce dernier ne peut diriger ensemble son


,

du
et

pupille (3)

parce

qix'Il

se

trouverait en

mme-tems demandeur

pertiubata
dtient
)

si't

possessi'o

leg. i.

Pour

faire rendre quelqu'un Ce ses parens libre

>

qn on
,

comme

esclave
S'

on appelle

cette action interdit, tuin

de

homme
,

liicro exhibeiido

7 ''S' ^ (i) Cujas

^^ 3
I

millier Vi l jiiipii.'iis.
,

ohicrvation.

rpond cotte

loi

..",

de acq. vel omitt.


le

qui dccl.uv Y.alable


ttiteur

l'autorit

du tuteur inlcrposo,
,

/J:;r/QcM negnCio

que

consenti ment du

peut tre

donn pen perfecto negotio c'est-.i-dire [ourvu cpic ce ne soit pas apis que le contrat a reu toute sa perfection , ex ntervalto leg. oLligari ^ptnult.ff. hoc lit. ; le texte d'.iil leurs
.,

parait assez expressif, statim in ipso negolio pu-sens dtbct avtor Jieri.

Gauthof.edi ad legem
il

519, ff.
^

de

reg. jur.

prtend que dans


:

la loi s'

de acq. lred.

Iaut

\\Ti:

prov( cto negotio


la Ici? elle

au lieu c perfecto negotio

mais pourquoi laire des cliange-

mens dans

ne

dit pas qi.e le tuteur


le

pourra interposer son autorit lonj:-tcms aprs de


la [eifectlon,

la perfection

de l'obligation, mais dans

moment

^(//ffo negotio

c'est-

-dire aussitt

que

l'acte
,

comoience prendre assez de force pour prendre substance


,

et par-

Tcnir sa perfi clion

v. g. pnpillus interrogatus in stipulalionc

congrue respondcbat eoqiie

perfrcto
.( ')

actii

tntor presens itatim interponebot outorilit m.

Piipilli

snnt impubres qti depotestatc pat'is txieiun' vel mortr vel mancipa tione^
:

ff. de vcib. iig. leg. pupillus


!or<ju
il

on donne improprement \ un impubre,


sigtiilie

le si

nom

de pupille,
(j"''

est

en

la

puissance du pre; mais cela ne

autre chose,
:

ce n'est

est

mineur de qinrze ans, comme ceux qu'on appelle


j)rendre le leiaie pnpillus
,

pi.pilles
^

c'est

A'- sens qu'on doit

en la

loi it-.ff. ^ p'ipictns

de vcib. oblig.

C) Cependant

sans a'voir recours aux juges, le tutt\irp<Mit se payer de ce qui lui est

12(5

L'ESPllIT.DES INSTITUTES. LIV.


le

I".

dfendeur,
^lentis
r'

prteur donnait autrefois un autre tuteur, ut injrag'


,

ad Ulpianiim

tlt.

245 mais aujourd'hui, on donne au

pupille ttn curateur (1) pour la poursuite des procs qu'il peut avoir avec son tuteur, et l'administration de ce curateur cesse d'avoir liu aussitt
Jfjue le

procs a

jiris fin.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoiiB.
9.

Parmi nous

les pupilles

sont dclars incapables de traiter^"


',

mme

avec l'autorisation de leurs tuteurs

ces derniers passent tous

.d

quand bien n.me


fie

ce serait

un immeuble

et faire

pour

lui et

pour

le pupille

cojnnie

d^ns, l'espce,

la'loi.yS,

^qui tant tuteur


qu'il peut

du

fils

de contrahent. empt. ^ dans laquelle il s'agit de celui, ^ ff. de son vendeur mort avant de l'avoir mis en possession, dcidp

lui-mme

s'y mettre; de cette manire, si le pupille et sa famille

abandonnent

n fonds-enil

le laissant

sans culture

et

que

le

tuteur entre en possession sans tre troubi",

ne pourra dans aucun cas tre


Siv

reclicrcli raison

de ce fonds.
,

Il

en serait autrement
le tuteur

si le

pupille ou

famille avaient cess de faire des actes de matre


,

et

que

n'et pas pris

possession. Autrefois

quoiqu'on ft crancier ou dbiteur du pupille, on pouvait ^re son

tuteur ou son curateur; mais

comme

vil

il

pouvait en provenir

biei)

des inconyniens nuisibles


il

au pupille
,

soit des cessions


les tuteurs

prix des dettes pour lesquelles


le titre

n'y avait plus d'action


,

^
,:

soit parce

que

pouvaient s'approprier

qui tablissait la crance

etc.

L'authentique 72 , diap. 1". y a pourvu , en ne voulant point qu'on ret pour tuteur aucuns de ceux c|ui auraient quelque hypothque sur les biens du dfunt, quelques dettes sur le mineur ou sur ses biens ou qui se trouveraient obligs envers le mineur de-l vient ,
:

qu'aujourd'hui

il

moins

qu'il

ne

le

, devienne aprs la dation de la tutelle pour des obligations qui descendent

arrive rarement c^ue le tuteur soit crancier

ou dbiteur du pupille

ex

re, ou que la dette ou crance et l entirement ignore de part et d'autre : mais ne se trouvent point compris dans celte novelle, les tuteurs et curateurs testamentaires, qvijides

eorum approhata -videtur testatore ut une information faite cmfdes eerum


,

inf.

de satisd.

tut.
,

i".

ni

ceux donns aprs

fit

quoque approhata
les tuteurs
,

ut infr de satisd. tut. vel


,

curt.

^
il

2. Cette novelle n'a lieu

que pour

lgitimes et les datifs

sans informa-

tion
;

faut encore en excepter la


,

mie

et l'aeule

qui, quoique dbitrices

ou crantires"de

leurs enfans

peuvent exercer
7, sans avoir

la tutelle, ut ove.>L

princ'pio poces.
(.)

84

ut sineprohi. mat. crcd. et deh. in

..II.

mme

besoin de jurer qu'elles ne passeront poi..f a de secondes ^


le tuteur

Ce curateur

est

nomm

malgr

ut.//, de tut. Icg. 4,

idem

cassius.

les actej

TIT. XXI.
les actes ncessaires

DE AUTO RIT AT

F.

TUTORUM.

i?i

la conservation des biens, et stipulent


tiers.

comme

administrateurs de la tutelle au profit des

Nous aurons donc peu


:

de chose dire sur ce


notre Code a restreint
clicz ce peuple
j

titre

le

j nous ferons seulement remarquer combien pouvoir donn aux tuteurs par le droit romain

les tuteurs jouissaient


ils

d'une espce de puissance pales actes

ternelle} de leur propre autorit,


relatifs
la tutelle;
ils

pouvaient passer tous

pouvaient engager des actions,

nommer
,

des

arbitres, provoijuer des partages, transiger, accepter

ou

faire accepter

par leurs pupilles


pre et la mre
,

une hrdit,
ne peut
ces
,

etc.

Parmi nous,

le

tuteur

autre que le

sans l'autorisation

du

conseil de famille ,

intenter une action relative

aux

droits immobiliers, ni acquiescer


(art.

une

demande

relative

mmes
j

droits,

4^4)

il

"^

peiit accepter

ni rpudier une succession

(art. 4^1 )> accepter


(art.

une donation,
11

(art.'

463), provoquer un partage,

4^^

).

transiger, (art. 4*^7) et de-

mander

la rclusion

du mineur dans
(art.

les cas

aura des sujets de

mcontentement graves,
conseil de famille.

4^"

sans l'autorisation pralable

du

Par

le droit
,

pupille

Romain, on nommait

lorsqu'il s'levait

un procs entre

le

tuteur et le

nitivement juger.

un curateur , l'effet de le faire dfiPar notre droit, un subrog tuteur, nomm par le
ce dernier
lorsqu'ils sont

conseil de famille lors de la dation de tutelle, veille sans cesse aux intrts
(

du mineur,
420

en opposition avec ceux du tuteur,


(art.

art.

)j l'exercice

de ces fonctions dure autant que la tutelle,

4^5.)

x6

ido.

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I".

TITRE XXII.
QUIBUS MODIS TUTELA FINITUR.
L<ORiME on n'a d'action contre un tuteur, pour l'obliger rendre son compte, (ju'aprs que son administration a pris fin, ut supr , tit. 20, in fin., il faut ncessairement connatre quelles sont les manires par
lesquelles elle peut finir.

La

plus gnrale et la plus


et

commune

c'est la
\7.,

pubert fixe pour les

mles 14 ans ,
certain
jtige

pour

les femelles

sans avoir gard l'usage

introduit par le droit ancien, qui n'tablissait point la pubert sur

un

nombre d'annes , mais sur

l'inspection exactement laite par le


'5%
,

de la disposition du corps des mles, ut leg.

Jf.

de

ntinor.

Isous disons, du coi'ps des mles ,^diYce que cette inspection ne se pratiquait point l'gard des lemellesj cause de la pudeur qu'il convenait

de mieux respecter chez


fixe alors l'ge de

elles;

en consquence, leur pubert fut


:

mme

douze ans

mais Justinien, par sa constitution au

cette manire de dcouvrir la pubert dans les mles, et


rputerait^//,66V<?5 tous

code, quondo tutores vel curatores esse desinunt , leg Jin., abrogea ordonna qu'on

quatorzime anne, et ans accomplis ut supr,


j,

ceux qui auraient atteint le dernier jour de la que les femmes seraient rputes nubiles douze
tit.

10

in principio.

I^''.

Parmi
,

les autres

moyens qui
la

font cesser la tutelle, on

compte

l'adrogation

la

dportation,

servitude et la captivit.

Li'adrogation , lorsqu'un pupille passe, avec le consentement de son tuteur, leg. ult. cod. de auto, tut , en la puissance d'un pre de famille,

ut supr de adopt.
alors rempli ds

leg.

nec ei

$ 10, fj.

eod.

le raot'^^'de la loi se

trouve

que

la tutelle n'a t introdnite

appui ceux qui n'ont personne pour se diendre,


faire

que pour donner un et qui ne peuvent le


j

eux-mmes,

cause de la faiblesse de leur ge

cessante causa ^

cesst efjectus.

La
16,

dportation , parce qu'emportant mort civile par elle-mme,


est

tit.

^2, on

regard pai-mi

les

citoyens

comme

si

on

n'existait

TIT. XXII.
pas^ et que
si/pr
,

QUIBUS MODIS TU TEL A


comme
(i).
si tin

Fl'NiTUR.

nZ

le

pupille dport est considr


1^''.

rellement mort, ai

tit.

12, ^

La
sous

servitude , parce cpte


la tutelle

impubre a
tit

t affranchi^ se trouvant

de son patron, ut supra,


lui

17, et

tpi'il

se

rende coudclar

pable

envers

d'ingratitude

l'aftianchissenienl peut tre


servitudi*;
s'il

nul,

et le pupille
il

retombe alors en
est

est d'ailleurs
,

dans un
,

ge o
infin.

puisse tre capable de dol,


s'il

ut ad

leg. acquil.

leg. b

^ 1

proche de la pubert,^! de regul. jur.^ h g pu, pilluni CXI , et leg 2S, impuberem, ff. de fur tis. La captivit, parce que la l'onction de tuteur n'a lieu qu'autant qu'on

comme

n'est point

au pouvoir d'autrui. Les pupilles, pris par les ennemis , deviennent, en vertu du droit des gens , soumis leur puissance les droits de leur patrie demeurent en
:

Les impubres prouvent des condamnations criminelles, quoique d'un ge encore ssez tendre, s'ils sont pubertate proa-imi , c'est--dire s'ils comniencont comprendre et
(i)

discerner les choses


S. C.

irif.

liv.

tit.
,

20

10

et liv.
,

-^ ,

tit.

\" ^ 18,
.

leg- ^A

ff-

'h

Silaniano

les lois leur refusant

quant ce

toutes restitutions

;\

plus forte raison


i*.

en refuseraient-elles aux mineurs,

leg. f),ff.

de minor.

7,

verbo et place t, et cod. leg.

"
,

adven. dbit.

le juge peut seulement avoir gard la faiblesse de leur ge pour modrer la


ils

peine laquelle
faiblesse

doivent

ti-e

condamns
les

leg.

37

verbo in delictis
,

ff.

de minor.

que l'on considre encore dans


,

personnes d'un ge avanc


,

de termina motus,
rtiotus.

2". ff. leg.

eu gard

la noblesse de la condition

dicta leg. de termina

Les mles sont rputs capables de connaissance


et les femelles

neuf ans et demi.


i".

On

divise le

et de discernement, dix ans et demi^ tems depuis la naissance jusqu' la pubert


l'i'ige

en
ans

trois
;

poques;

on reste dans

l'tat

d'enfance, depuis la naissance jusqu'


les

de

sepj:

?..

depxils cet ge jusqu'


,

quatorze ans accomplis pour

mles,

et

douze ans accomles

plis ])Our les filles

le

tems

est partag

en deux poques gales; on.rpute


,

mles prs

de l'enfance

jusqu' dix ans et


,

demi

et les femelles jusqu'


la

neuf

et demi.

Dans

la

troisime poque

les

mles sont rputs proches de


filles.,
,

pubert

depuis dix ans et demi

jusqu' quatorze, et pour les

tinction est faite, par la ralsun que


est de
et

depuis neif et demi jusqu' douze. Cette disautre chose est de comprendre ce qu'on dit autre chose
,

comprendre ce

Cju'on fjit.Dans l'enfance,


:

nous ne comprenons point ce que nous disons,

encore moins ce que nous faisons


sortir
,

lorsque nous

sommes
,

[irs

de l'enfance

ou que nous

Tenons d'en

nous comprenons ce que nous disons


;

mais nous ne com[ renons point


,

ce que nous faisons

enfin

lorsque nous

sommes
liv.

prs de la pubert

nous comprenons ce

que nous disons


TCg. jur. in glosd,

et ce

que nous faisons, infr

tit.

20

10, e/ l(g.

cxz
*

ff de

16

,54

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


,

I".

suspens fnsques leur retour


leur premier tat, supiii
,

dont

l'effet

est

de

les faire rentrer

dan

$ 5

tit. 12,

inf.

de reruni
,

divis. , ij , leg.

siadrogati. Jf. de tutelis


rat. dlstrah. ff. leg.
^ II.
il

ex quibus
piiisse

causis major.

leg. \5 et

de

tut. et

quamvis,

Quoique

le

juge ne

donner de

tutelle sous conditions

est

pourtant permis au* testateur d'en imposer dans son testament


ff. regul. jur. ^ parce que les volonts sont libres, ne blessent ni les lois ni les bonnes murs , par
y

ieg. actus hgit'im.

pourvu qu'elles exemple jusqu' ce qu'un


sera

tel

vaisseau arrive des les, lorsque Titius


,

nomm
i\, ^%.

consul

j etc.

par Pvnment de ces conditions

le tuteur

se trouve dpouill
tit.

ou

investi de l'administration de la tutelle

ut suprj

mort civile met fin la tutelle, ut supr , 1". , plus forte raison la mort naturelle opre- t-elle cet eifet ce qui a lieu tant l'gard du pupille, que \\ tuteur , ut autJi. de nupt. , ^ deinceps.
^ III. la
:

Ds que

IV. (.ar,

le

grand
,

et le

moyen changement

d'tat
le

du tuteur,

soit
,

^U'il

perde

la libert

soit qu'il

perde seulement

droit de citoyen

le privent

de continuer son administration, ou dativCj ou testamentaire,


,

eu lgitime, indistiuctement
qu'il faut tre citoyen

supr., th. 16, ^

et

"2.

par la raison
Il

pour exercer une fonction publique.

n'en est

pas de

mme du

petit

changement
,

d'tat, parce qu'il

ne

fait

perdre ni

la libert ni le droit

de citoyen

dicto titulo

3, et que rien n'em:

pche d'administrer

la tutelle da'tive et la tutelle testamentaire


le petit

quant
,

la tutelle lgitime, elle s'teint par


i5
ce qui arrive lorsqu'un

changement

d'tat
,

par
,
,

la raison qu'elle n'est dfre qu'en vertu


tit.
j

du
se

droit de famille

supr
(1)

majeur

donne en adrogation

(1)

Nous

disons en adrogation
si se in

mmo

, vcltiti

quoiqu'il y ait au texte des institutes de Justinien , en ce adoplioncm dcJeritf parce cj^'un fils de famille qui a t mancip
,

ou diim en adoption, ne peut, par


lgilinie,

ce petit

changement
,

d'tat, tre priv de la tutelle

qu'on suppose

ici, par

erreur,lui avoir t dlre

puisqu'il est de princijie certain,

7 , tit. 16 , sup. , qu'elle regarde prcisment les parens les plus proches ; or, le pre setrouvant toujours le parent le plus proche, il n'est pas possible qu'elle ait t dfre au fils,

qui en est toujours exclus du vivant du pre


le

comme

plus loign cpic lui

moins que

pre n'ait t frapp de mort civile

au lieu que l'adrog

est toujours tin pre de f;\tuille,

TIT. XXII.
Supr
,

QUIBUS MODIS TUTELA FINITUR.


:

120

Les pupilles au contraire mettent fin la tutelle par tout changement d'tat de leurs personnes de-l vient cette dllf'

tit.

]6,

rence entre
c'est

le petit

changement
premiers,
il

d'tat des tuteurs et celui des pupilles,

que, chez
;

les

ne dtruit

la
,

tutelle^ qu'autant qu'elle


la tutelle est teinte
,

est lgitime

chez

les pupilles

au contraire
j

soit

qu'elle ait t

donne par testament

ou qu'elle soit lgitime

ou

dativc (i).
$

V. Ainsi
finit

que
,

la tutelle finisse par


la tutelle

l'vnement de

la

condition, par

la

mme
,

raison

donne par [testament jusqu' un cerlahi


le testateur (2).

tems
$

par l'arrive du jour fix par


la tutelle est

VI. Enii,

dtruite

soit lorsque les tuteurs

deviennent

suspects (3) par la manire dont ils s'acquittent de leur administration ^ soit lorsque , ayant t investis de cet emploi, ils proposent de justes

causes d'excusation

ainsi qu'on le verra aiix

deux

titres suivans.

CODE
G
SToMc. 10.
B
s

CIVIL.
I

V A T
,

O K

S4

La

tutelle finissait
:

Rome,
est

par la pubert

11

n'en est

pas de

mme parmi nous

le

mineur

soumis

11

cette
,

puissance

jusqu' ce qu'il ait t mancip par le conseil de imlUe

(art. 471)),

ou jusqu'au dernier jour de sa


rit, (art.

t'/^;-//i6"/7:e

anne j poque de sa majo-

488.) Le mineur mancip

tait

chez

les

Romains, pourvu d'un curateur^


se ti'ourait tuteur i
lui avait t dfro

tjui

passe de lul-mnio en la puissance d'un autre pre de famille


,

s'il

l'poque de l'adrogation

il

est quitable qu'il

perde une
et qu'il

tutelle qui

ne

que parce

qu'il tait le parent le plus

proche

ne peut plus conserver en passant

d;ins

une autre

famille.

(1) Celte diffrence n'a plus lieu

depuis que les agnats et

les

cognats ont t confondus

par la novelle 110, thap.


( >)

5.

Xous avons
,

dj dit qu'il ne pouvait tre appos de condition qu'aux tutel'cs donnes


tit.

par testament

4j ^"c
,

(3) Quelciuefois
il

lorsqu'un tuteur se trouve charg de trop d'affaires, et que malgr lui


,

apporte de la ngligence dans son administration


,

on

lui

nomme un
et

curateur, qui lui

sort de coadjutciir

mais dont l'administration

finit

en mme-tcms

de la

mme

manire
i*.

que

la tutelle

inf. tit. scq. J

interdum

et cod, ^uandu (utores vcl curt, esse dcsi, Icg-

126

L'ESPRIT DES IKSTITUTES. LIV.

I".

dont l'emploi consistait surveiller son administration


le

parmi nous
(
,

mineur mancip n'a plus qu'un curateur aux causes ,

art,

480.

en France, comme elle finissait Rome par la mort elle finit encore, seulement naturelle et civile du mineur, (art. 25) l'gard du tuteur, par sa destitution (art. I\\'}) , sa mort naturelle ou ivile,{art. a)", et mme par une condamnation afflictive ou infamante,

La

tutelle

finit

(art. 44-^)

nous disons , seulement l'gard du tuteur, par


alors affranchi de la tutelle
:

la raison

que

le

mineur n'est pas


,

car, ds l'instant qia'elle

est vacante

convoqu par le subrog tuteur , l'effet de procder une nouvelle nomination , ( art. 44'^- ) La tutelle Rome finissait lorsque le mineur se donnait en adrogation} en France , cette disposition n'est point la mme , puisque , comme nous
le

conseil de famille est

l'avons dit supr

nul ne peut tre adopt

s'il

n'est

majeur
)

et

par

consquent capable de consentir par lui-mme ^ (art. 046.

TIT. XXIII.

DE CURATORIBUS.

127

TITRE XXI IL
DE CURATORIBUS.

C^L'OiQUE

les adultes

ou mineurs soient d'ge pouvoir

veiller sans

tuteur la conservation de leur individu,

nanmoins

ils

n'ont point

encore leur raison assez forme ^pour traiter et grer leurs affaires avec

quelque solidit

(1), sans le secours

de ceux qui

se trouvent

dans un

ge o l'on est cens avoir acquis toute la maturit du jugement (2) ; c'est pourqtioi on donne aux mles et aux femelles^ qui ont atteint la
pubert, des curateurs pour
qu' ce qu'ils aient
les assister

de leurs coiseils

et

donner

leur consentement dans les choses qui regardent leurs intrts (3), jus-

un ge

parfait (4).

(1) Ils

peuvent bien
faire relever
loi
i

traiter et agir sans curateur,

mais

ils

ne s'engagent en rien; car


quis a^ens ; c'est ce
(ju'il

ils

peuvent se

de leurs obligations, ut inf. de


3 ^ff.

acti. si

faut

entendre par la
(2)
les

.'

de minor.
l'ge de vingt-cinq ans accomplis, tant
la

L'on

est cens possder

une pleine raison


que

pour
q^ue

mles

tjue
;

pour

les

femelles, malgr fpie ces dernires aient atteint


,

pubert

j)lut<!>t

les

mles

autrefois

mme

ainsi

le dit

Cujas

les
j

femmes demeuraient toujours eu


ce

tutelle, cause

du peu de

solidit

de leur jugement

qui est abrog aujourd'hui,


la tutelle

par

la

raison que la

majeure partie y jiourvoicnt en se plaant sous

d'un

mari.
(3)

Nous
de

disons leurs intrts^ parce qu'ils n'ont aucuns droits sur leurs personnes,
,

///

cod.

niijjtiis

Icg. incopulandis

les.

cj de verb. ohlis.

et Ci/jas

sur la

mme

loi CI.
(i)

Les mineurs peuvent cependaat contracter des obligations

et agir

comme

mafeiu-s, en
:

intevpos nt l'autorit

du prince

ce qui leur fait [n-iJre tout droit lu restilulion

s'ils

obtiennent

la facult

de faire

les fonctions

de majeurs,
lieu
,

ut.

cod. leg. 10 de appel.

ils

dohcnt
,

alors d 'uner connaissance


afiu
les
iic

aux juges du
:

de leurs facults, dajis


cette

les furnies 'gales


,

pouvoir les txeixer utilement

mais pour parvenir


et les femelles

obtention
ii-i

il

faut

que
pos

mAlea aient au moins vingt ans.,


1'. e/ 3".
;

dix -huit, cod. de


que

q<ii

reniant

(B.'aiti, li-^.

ce privilge ne pourrait dUuire le principe

uoiLS avoBS

,28

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


pour
la dation de la curatelle (i)

I".

".

Les mmes magistrats qui sont comptens pour


j

la dation

de Ja

tutelle, le sont

c'est

en cela que se

rapportent

les tuteurs et

curateurs, quoiqu'ils diffrent en bien d'autres

cliosGs; car

on ne peut donner de curateur par testament (2). (Si cependant un testateur nommait de son propre fait un curateur ses enfans, il serait confirm par gard pour le choix du pre, ut infr , tit,
,

24 '" principio ; savoir par verneur dans les provinces. )


11.

le

prteur dans la ville

et

par

le

gou-

On ne peutnon

plus donner

un curateur

des pubres malgr


,

quoique ce
soit

soit le contraire
lites
;

legard des pupilles


diffrent

eux moins que ce ne


,

',

un curateur ad

ils

mme
14,

en ce cas
;

parce

qu'il

peut tre

nomm

un curateur pour une seule cause


^

ce qui ne peut

avoir lieu pour


III.

un tuteur, ut supr
les

tit.

4'

Non-seulement

mineurs ont besoin d'un curateur, mais enr

core les majeurs de vingt-cinq ans qui sont tombs en folie ou dmence,

ou qui ont
a la misre

cet esprit de dsordre et de prodigalit propre les rduire


;

la justice alors leur interdit toute sorte d'administration


(

de leurs affaires

et

prpose quelqu'un pour y suppler


,

si

cependant
tuteur (4)'

ils

mineurs ou impubres on leur donne Ces sortes de personnes, tant sans aucun jugement
sont

un
,

supr

paire que les faveui-s accorfles des particuliers

ne tirent pas consquence

et qu'il est

permis celui en qui rside


il

le

plein pouvoir, de droger des usages contraires

en faveur de qui

lui plat, ut siipr fit.

2,

6.

^^^ ff- ^'^ tutor. et curt, datis

ah his

leg. i". supr tit.

30

5 et ff.

de attUiaiio
i.

tut.

5,et pen.
(a)

novcll. 5 , Jurisjurand. cl

nu/ia etff. de offic. prcefect. urb. Icg.

item,

soient.

La

loi

des douze Tables permet bien expressis verbis


elle

de donner un

tuteiu-

par

testa-,

ment, mais
rieurement.
(j)

ne permet point de donner un curateur.


n'a pas

(3) L'interdiction

un

effet rtroactif; elle

ne rend nul que ce qui

se fait post-

A moins cependant qu'ils ne


vel prod.
,

soient en puissance paternelle; car alors


'j

le

pre serait cu^cxid.

rateur, si le

mineur avait des biens castrenses oti,qnasi-castrenses^ ut leg.

.^in principio

de

cur. fur.

parce q\ie le pre est de droit le lgitime administrateur des biens


,

adventifs de ses en fans


et ^uasi'casUeass,

et qu'il le serait aussi

en celte circonstance des biens castrenses

peuvent

TI

T.

XXIII.

DE eu
c'est

II

A T ORI BIS.
dans
le

i'>-)

peuvent tre compares


la loi des

celles qui sont

bas Age, c'est--clire

au-dessous de quatorze ans;

sans doute dans cette supposition que

douze tablas appelle


le

les

agnats cette espce de curatelle^


,

aiusi qu'elle les appelle la tutelle lgitime

supra,

t'it.

\5

in prlncipio.

On

ne leur donne point


le

nom de

curateurs lgitimes, l'exemple de la


leg.

tutelle lgitime,

mais celui de curateurs honoraires^

i%

Icg. obscr-

yare

saep,ff. de cur, fur.


n'y a point d'agnats,
qu'ils

Mais,

s'il

ou

qu'ils

ne veuillent point se charger


le

de cet emploi, ou
entendons par juge
information
,

ne soient pas ]u-opres


,

remplir,

v.

g.
:

cause de leur trop jeime ge


,

etc.

le

juge

le

prfet urbain

ou

le

nous alors en nomme un sans prteur dans Rome


,

et le

gouverneur dans
la

les
leg.

provinces, aprs une iniorma-

tlon pralable,

utcod.de cur fur,

fn. fne.

mme manire des curateurs aux insenss, aux IV. On donne en sourds , aux muets et ceux qui ont des maladies incurables , paixe qu'ils sont incapables d'avoir eux-mmes soin de leurs affaires. ^V. Quoique l'on ait pourvu la sret des biens des impubres , en
leur donnant des tuteurs
,

il

est des cas

rateurs qui grent ensemble avec le


tuteur. Par
nislration
,

o on leur ^iine aussi des cututeur ou qui g^-ent seuls sans le


,

exemple
soit

lorsque le tuteur lgitime n'est pas propre l'admi,

cause de sa pauvret, leg. pietatis cod. de susp. tut.

ou cause de son peu d'industrie , ou cause de maladie ou d'un ge trop avance, leg. socio , ff. de tut. , ou parce que les biens sont
trop tendus

de excus , ou qu'ils sont devenus plus considrables, comme s'il est survenu ime hrdit, leg. ult cod. 'm quibus casib. tut. hab. Il en est de mme si le tuteur donn par tes,

h'g.

tut. cod.

ou par les gouverneurs dans les provinces, n'est pas suffisant pour vaquer au grand nombre d'affaires ; on nomme alors un curateur qui lui sert do coadjuteitr. Les raisons de pauvret , de peu d'industrie , de maladie ou de trop grand Tige , ne sont point assez fortes pour faire nommer lui curateur, lorsque la tutelle a t donne par testament, parce qu'on suppose toujours que le tuteur, choisi par le testateur , est pourvu des qualits ncessaires pour remplir son emploi. Ces raisons ne peuvent avoir lieu non plus lorsque la nomitament par
le

prteur dans la ville

nation a t faite par

le

prteur ou par

le

go-averneur

parce qu'il est


17

^3o

L'ESPRIT DES
le

N S T T U T E S. LIV.
I

1='.

prsumer que

tuteur, pauvre ou peu iudustrieux, n'aurait pas

e't

admis. Si
ministrer
,

l'on reconnaissait

pourtant de

la

fraude dans sa manire d'ad,

tous ces cas seraient suffisans pour l'exclure de la tutelle


2.6
,

ut infr,

tit.

\i , et cod, de suspectis tut. leg. pietatis

parce que

les soins et la fidlit sont

principalement requis dans cet emploi, ut


tureur n'est pas exclus ou excus pour
^

infr,

tit.

26,

iilt.

Les curateurs qui grent seuls, sans tuteurs, sont


le

ceux qui sont nomms, lorsque


toujours de la tutelle
lui
5

c'est--dire

lorsqu'il est exclus


l'a

seulement pour

tems, ou lorsque son excuse ne


la tutelle,

que momentanment dispens

de

ut infr,

tit.

2D

$ 10,

On donne^
un tuteur,

en connaissance de cause, un curateur celui qui a dj

leg. cur. cod. qui dar. tut. ve/ non.


,

On donne

encore un

curateur celui qui dj en tait pourvu ff. de tut. et cur. datis ab his , leg. vestri fn. Mais, en rgle gnrale, on ne peut donner tni
,

tuteur celui qui en a dj

un

parce que

le

tuteur ayant un plein


,

pouvoir sur
18
,

les biens et

sur la personne

du

pupille

infr

tit.

^5

$
,

et supr

de

tut.

lo^ pouvant agir en son

nom, comme matre

^^o- 7 }./} deusucftp. pj-o emptor. ^^ si tutor, et faire de son autorit tout ce que ferait un bon pre de famille , on ne pourrait lui associer quel-

qu'un qui et un pouvoir gal au sien , sans porter atteinte sa puissance qui doit tre entire et exclusive toute autre j comme l'est celle du pre envers son fils, du matre envers son esclave sous les modifications
,

rapportes au

i""'.

///.

i3.

On

peut cependant, en connaissance de

cause

lui

pour

les

subordonner quelqu'un pour lui servir de coadjuteur , et raisons nonces au commencement de ce $= c'est ce qu'on
:

appelle curateur, qu'on pourrait presque assimiler Ja charge de pro-

cureur

ad

II tes
il

qui n'a d'autorit que sur les biens ou clioses


;

pour

lesquelles

a t prpos
j

il

jouit en outre de la facult d'accepter


le

ou

de refuser ses fonctions


qvi'il

au lieu que

tuteur est tenu d'accepter, parce

par sa qualit, autorit et inspection sur tout le patrimoine;


qui

c'est lui

demande

et fait

nommer
j

le

coadjuteur
;

lui seul est


,

charg

de

A'eiller

ce que ce dernier soit solvable

car,' seul

il

est garant

d'une mauvaise administration tut. vel cur. j etc.

arg. leg. ult. cod. in qiiibus casibus

Nous avons

dit ci-dessus qu'en lgle gnrale

on ne donnait point

T.

XX

I I I.

DE

C
;

i:

R AT O R

I li

S.

i5i

de tuteur celui qui en avait dj uil mais cette rgle souffre plusieurs nous poserons en principe avant de les dcrire , qu'un exceptions pupille ne peut avoir deux tuteurs, qu'autant qu'ils lui ont t donns
: ,

en mme-teins(i),
lui

et

qu'on ne peut, aprs

lui
le

en avoir donn un premier,


ait t

en donner un second, qu'autant que

premier

empoch de

continuer son administration.

Lorsque deux tuteurs ont t donns en mme-teras , par une mme lection l'autorit de Tun ne souffre rien de rantorit de l'autre parce l'tat du pupille est le mme, et qu'elle n'a jamais chang de nature comme s'il n'avait jamais eu qu'un tuteur, l^g trs tutores ,Jf ad adrni.
,
,
:

Les deux tuteurs ayant un gal pouvoir, leur volont, unie par un mme acte , devient solidaire ainsi que leur solvabilit,////}-^ de duobus
tut.
,

Tels stip.

i^"".

Le premier
d'un autre.
i". Si la

tuteur donn

un

pupille, peut s'excuser et tre


,

em-

pch de continuer son administration

et

donner

lieu la

nomination

mre,

tutrice de ses enfans, veut passer de secondes noces,


J

novell. ZTL, cliap. /p,

si

verb etiain.
,

2. Si le tuteur en place a trouv de justes causes d'cxcusation


qu'il soit

ou

mort, ou

qu'il ait t relgu,


4 ,

ou exclus de

ses

fonctions pour
,

cause de soupon^ Icg.


3, cod. qui

cod. in quibus casibus ,

tut, vel. cur.

et leg.

pctant

tut. vel. cur.


les

3. S'il est

en am'uassade chez

ennemis,^, de
de
l'tat, /?C

tut.

Icg.

si

quis

tutor.
40. S'il est absent

pour

les affaires

de

tut. leg. si

quac*

situin

et

ff.

de susp.

tut. leg.

3,

ij

^/

quis abfuturus.

(1)

Quoique

la loi a, et si

ptre cod. de testant,

tut. paraisse

conlralre ce principe,
,

il est facile

naiimoius de

les concilier,
:

parce qu'il en est Ju tutci r donn par codicille

couimc de celui donn par testament


Font cependant qu'un seul;
ils

ces

deux

actes

quoique

faits

en diffrens tems, ne

se runissent
,

pour dclarer

l -volont

du testateur, qui

n'est

confirme cjue jar sa mort; alors

seuieuieut, chacun des tuteurs entre en fonction.

Si

l'hritier accepte l'iir.ldit, le tuteur

nomm

par testament ne ?era pas cens dtruit par


,

le tuteur

nomm

par le codicille

,s'il

n'y a eu rsolution expresse


le contraire.

parce que

la

volont du

testateur est cense continue,

s'il

ne dclare

, ,

i32

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


,

LIV.

I".

nn curateur ayant tdonn, pendant que le tiiteiir no:nm a appel du jugement qui avait rejet son excuse on a besoin de l'autorit du tuteur pour accepter une hrdit, vu que le curateur n'a pas un pouvoir assez tendu pour reprsenter la personne du jjupille ce qixi est pourtant ncessaire l'adition d'hrdit , leg. 17, $ tutor.Jf. de appelL. ;
5". Si
;

dans ce cas

et autres semblables

comme

si le

premier tuteur

tait

devenu sourd, muet ou furieux, on lui en substitue un autre qui gre jusqu' la pubert du pupille ; car il faut faire cette attention , que lorsqu'il survient au tuteur un empchement pour un tems , et qui peut cesser avant la fin de la tutelle , on lui nomme seulement un curateur qui le remplace jusqu' ce que l'empchement ait cess. Mais, si l'empchement doit selon les apparences, subsister jusqu' la fin de la tutelle, on lui substitue un autre tuteur, ut cod. in quiius casibus leg. penult. , parce que le pupille ne peut se trouver sans avoir
,

quelqu'un qui

soit

charg de sa personne,

tel

qu'un tuteur

(ij

qui

appartient la jurisdiction de la puissance paternelle, de la

mme

manire

du juge la jurisdiction que le prince lui transmet. La jurisdiction du curateur, au contrairs, consiste seulement admila puissance

que passe en

nistrer, veiller la conservation des biens, faire rcolter les fruits


et autres choses semblables qui sont

de pur

fait j il

cesse d'tre
,

comptent
d'accepter

ds que

le cas
,

requiert quelque solennit de droit

comme

nne hrdit
pupille.
$

vendre

aliner, et tout autre acte qui puisse obliger le

premier

- seulement on nomme nn second tuteur la place du ou un curateur pour administrer pendant la dure de l'em, pclieraent , arriv la personne du tuteur , ou pour servir de

VI.

Non

coadjuteur

mais encore

si le

tuteur ne peut faire la poursuite des affaires


(:i)
,

du
que

pupille, soit cause de maladie ou autres raisons lgitimes


le

et

pupille soit absent ou encore dans ini ge "e pouvoir

donner

(1)

La

qualit

c!c

tuteur se prend

ilii

mot

ttitela.^

bien llireute

(le

la qualit

de cura-

teur, qui se prend du


(2) S'il est oblig

mot

curatela.

d'aller faire

un long voyage

s'il

a em!)rass l'tat

monacal ou
,

le

sacerdoce;,

s'il

lui est

survenu quelque succession, qui

lui

donne de grandes occu[iations

et

autres causes mentionjjes ^^^Jf- de procur. et defcns. leg.

8,^3,

iisqiie

ad

leg. 2,5

etc.

TI

T.
,

XXIII.

DE CURATORIBL'

S.

i33
il

son consentement

c'est--dire, dans rcnfance (i)

lui

est

libre

d'tablir, ses prils et risques,

nn agent, cctorem
jiarcc

qu'il

doit faire

(i)

Nous

disons s'il est absent ou dans l'enfance


,

que

si

le pupillo c'ait rit'sent et

au-dessus de l'enfance
le

il

pourrait constituer
,

un procureur avec

l'autorit de son tuteur, et


tut. et leg.

charger du soin de ses affaires


y

leg. dcrta

\%\ff. de administ.

ncquc

cod. de procur.

le

tuteur ne pourrait le faire sans riiitervcntioii de son pupille,


les affaires d'autnii
,
,

parce

que nous ne pouvons constituer Je procureur pour


p'ocur. et cod. de actore lutorcy vel curt,

arg.

Ug. u.y/^ de
les

dando

qu'autant que nous

sommes devenus

matres du procs, en faisant des poursuites en notre


cause
;

nom,
,

et qu'il

y a eu contestation en
cpie

car autrement

avant la contestation en cause


effet
i

nous ne sommes pour rien dans

l"alfaire.

Comment en

pourrions-nous transmettre un autre ce


i

nous n'aurions

pas encore acquis?^, leg.


dire l'gard des tuteurs
,

de procnr. verbo ipsi etiam tu tores. Ce que nous venons de


,

a lieu aussi l'gard des curateurs


,

ut dicta leg.

i. ;

diffrence entre celui qu'on appelle actor


doit tre cr par le matre de l'affaire
l'est
,

et celui

qu'on appelle procurator ^

y a cette que celui-ci


il

au lieu que l'autre peut tre cr par celui qui ne


l'autorit

pas

on n'a pas besoin d'interposer


,

du juge pour

le
;

premier

ce qui est requis

pour

l'autre

on constitue un procureur pour une


il

seule chose

l'agent au contraire a

un
de

pouvoir gal celui de qui


la charge

le lient

ce qui s'tend toutes les affaires qu'il faut poursuivre;

de procureur

finit

par

la fin

de

l'affaire

pour laquelle

il

a t constitu

relie

l'agent ne finit qu'en

mme-tems que

celle

du tuteur.
cjui

On

distingue de diffrentes manires ceux

sont chargs des affaires d'.iulrul, en


,

leur donnant

un nom

particulier qui leur est propre

et cjui

marque l'tendue du pouvoir


coadjiiteur , leg. soletff.

de chacun,
2".

tel

que l'agent dont nous venons de parler, actor.


aider au tuteur
,

Le curateur qu'on donne pour

se

nomme
la

de

tutelis.

y*.

Le curateur qu'on donne pour administrer pendant


tuteur.
, ,

dure de rempchcment sur-

venu au
4**-

5.

Le tuteur lui-mme , ut supr lit. i3 i". Le curateur qu'on donne ans. adultes, &ws.fuiicux
4.
affaires d'autrui avec
,

et autres

tit

inprincipi liujus,

ttt.

t\ 3 ef
6*.
7*.
$

Le procureur charg des

mandat,^, de

procnr. leg.
,

1".
///.

Celui qui gre sans mandat

Cju'on appelle negotiorurri gestor, infr

AV. 3

28

1".
8.

L'conome charg expressment par l'vque, pourvu du consentement de ceux qui


le

composent
siis, leg.
I
I

chapitre de la rgie des revenus ecclsiastiques

cod. de sacrosanclis

ecclc-

yjubemus cod. de episcopis

et clericis^ leg. 32, oinnes

Atc niliilominus versiculo,

hune enirn sine dubio.


9. Les grands- vicaires de l'vque, qu'on appelle apocrisarii , novelle 6
lo*^.
,

chap. 3.
Icrinc

Le syndic charg des

affaires

de plusieurs particuliers

renferm sous un

i34

L'ESPRIT DES INSTITUT ES.


,

V. I".

autoriser par le prteur

puisse

sa place

>

se

ou par le gouverneur de la province , afin qu'il donner tous les soins ncessaires l'adminis,

tration de la tutelle, ut infr

it.

lo

liu.

4,

$ ult.

la note.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoMB.
sortis

11.

Chez

les

Romains , on nommait des curateurs aux mineurs,


parmi

de tutelle, pour exercer leurs fonctions jusqu' ce que ces derniers


:

eussent pass la vingt-cinquime anne, poque de la majorit

nous

cette

poque a

t avance

le

lgislateur a considr
la capacit lgale
j

que la
et l'on a

capacit naturelle

tait la vraie

mesure de

reconnu que l'incapacit civile ^rsultante de la minorit porte au-del

du vrai j mettait
majorit a t

dans une perte relle c'est pourquoi la vingt-un ans accomplis j (art. 4<^S. ) Les curateurs ne peuvent donc tre nomms, en France depuis l'poque de la pubert , jusqu' celle de la majorit, qu' des mineurs mancips, ( art. \Zo),
la socit
:

\yie

l'eit

de

les assister
ii'ont-ils

dans l'audition du compte tutlaire, encore mme,


d'autre qualit que celle de curateur
dit supr.

dans ce cas,
ainsi

aux causes ^

que nous l'avons


aussi

On donne

civilement, pour procder en justice

parmi nous des curateurs aux condamns , morts ( art. 26 ) ; aux sourds et muets ,
(

qui ne savent pas crire,


et enfin

art.

au ventre de
j
(

la

936 ) ; aux successions vacantes, ( art 81 3) ; mre, qui, au dcs de son mari^ se trouve
tait
,

enceinte

ait. le

SpS,

)
,

A Rome,
la curatelle.

magistrat qui dfrait la tutelle


,

charg de dfrer
la

En France
j

le conseil

de famille

prsid par le juge de


curatelle
j,

paix du domicile
( art.

est

seul comptent pour

nommer

480.

copulat'if
leg.
le
I,.

comme

syndic d'une communaut

etc.

//".

de muneribus

et honoribus

et Icg.

18, versicitio defensores.


,

On

confond quelquefois improprement sous


univers, leg.
i. i''.

nom
,

de syndic, celui d'agent

actoris

ff.

quod cujusciimquf
le

et

a".

et leg.

6,54. Nous

disons improprement., parte que

terme de syndic doit tre pris

principalement pour l'agent de plusieurs personnes runies pour un

mme -intrt
,

actor

pour

l'agent d'un particulier,

et

conome pour Tagent d'un vque

ut superius dixtinus.

TIT. XXIII.

DE CURATORIBUS.
:

i35

Par le droit romain , on nommait des curateurs aux prodigues et aux majeurs incapables d'administrer leurs bieus parmi nous le mineur mancip qui aura donn des marques de prodigalit, rentrera en tutelle du jour que ses obligations auront t rduites^en cas d'excs, (art. 485 ) ; et le majeur, en tat d'imbcillit, de dmence ou de fureur (i),
,

pourra tre interdit


lucides
,

mme

lorsque son tat prsentera des intervalles


fin
:

489 ) , et plac sons une tiitelle qui ne prendra sa vie, ou avec les causes de son interdiction, ( art. 5i2)
(

art.

qu'avec

quant au voula
,

prodigue qui aurait atteint sa majorit

le lgislateur n'a point

prononcer son interdiction


transiger
,

mais

il

l'a astreint

ne pouvoir plaider
,

emprunter , aliner ni grever

ses biens

qu'avec l'assistance

d'un conseil judiciaire, (art. 5i3.)

Chez
France
,

les

Romains

on donnait des curateurs des pupilles


tuteur serait
sans

lorsque

leur tuteur lgitime n'tait pas capable d'administrer par lui-mme.


,

En

un semblable

mnagement

exclus de la

tutelle ( art. 444 ) ^t le conseil de famille, assembl la diligence du subrog tuteur , procderait une nouvelle nomination j ( art. 44'^' )

(i) L'orateur

Romain

appelle furieux celui qui prodigue sa fortune en festins, en chairs de


j

Victimes

en spectacles de gladiateurs

en jeux et en appareils de chasse

etc.

,36

L'ESPRIT DES

TUTE

S.

V.

l".

TITRE XXIV.
DE SATISDATIONE TUTORUM VEL CURATORUM.

ApRis

avoir tabli auprs ds mineurs des personnes pour surveiller


il

leurs intrts,

fallait

prvenir

autant qu'il tait possible


,

le

dol et la
,
:

fraude qu'elles auraient pu coainiettrc

en absorbant ou diminuant

par une mauvaise administration,


c'est

les

biens des impubres et des adultes


(^i)

pourquoi

le
:

prteur fut charg d'exiger une caution

des tuteurs
;

et des curateurs

ce qui pourtant ne pouvait avoir lieu indistinctement


,

car les tuteurs lgitimes ne sont point

de

dans un certain cas (2) ^ obligs la donner caution. Les testamentaires en sont toujours exemjjts
:

raison en est
leur faveur
letirs
,

que

le

choix

fait

par

le testateur, fait assez

pi'sumer, en

toiite l'intgrit
j

et l'exactitude ncessaire pour exercer

fonctions (3)

la

mme prsomption subsiste

en faveur de ceux qui


{/^)
,

n'ont t admis qu'aprs une exacte information

par laquelle

ils

(i) Celte caulioa est

donne en

la

manire dcrite ci-dessus,


in principio et ff.

(it.

20,

g dernire note

et

ff. rem piip. salyam fore

kg. non quasi

de prt.

stip. leg. 3, et ff.

qui

satisdare cogn. Icg.

1".

ce qui faisait qu'ils ne pouvaient administrer cju'aprs ce pralable

rempli
(2)

cod. de

tut. vel. cur.

qui satisd, non ded. leg.

i.
,

et fin.
l-

Les tuteurs lgitimes sont tenus de donner caution


,

l'exception du patron tuteur


i^".

gitime

l'gard de son affranchi ^ff. de legitim. tut. Icg. lgitimas

(3) Il

en

est de
,

mme

des curateurs donns par testament


,

quoique cette dation ne


,

soit

pas rgulire

cependant
le

si telle

a t la -volont
,

du testateur
23
,

ils

sont confirms par la


21 cod. de episcop,

prteur ou par

gouverneur des provinces

svpr

lit.

i.". et leg.

audient.

ils

sont

mme

dchargs de donner caution

comme

!js tuteurs testamentaires

ff. de confirm. tut. leg. siflio, et leg. in confinnandof et leg. sequent. et leg. utiLtate. Il

en

est

autrement du tuteur donn par la mre


i".

.^ff.

de confirm. ut

leg.

i".

adfntm
.,^1 tit.

et cod.

de

corifir. tut. leg.

et infr
,

tit.

i3
Icg.

parce que son jugement ne peut tre compar

la solidit

de celui du pre
,

arg.

tit.

liv.

i^inf
la

in principio

''''''4

>

trfr de injuriis

1".

on n'aurait donc aucun gaid i


fils

nomination

faite

par la mre

dans un

teslanioiit

d'un curateur son

adulte.

(^) 11 iauC faire ici

une esceptiou l'gard d'un curateur donn

un furieux

auquel on

ont

TIT. XXIV.

DE SATISDATIONE TUTORUM VEL CURATORUM.


et propres la gestion
,

137

ont t dclars capables


tit.

de la tutelle, ut supr

20

$ 3

^^ infr

liv. 4

tit. 1

///

ppio.
tuteurs

$ P"". Il n'est pas

toujours certain que

les

ou curateurs
11

testa-

mentaires^ et ceux

nomms
le cas

aprs une exacte information, ne puissent

tre dpouills de leurs fonctions par le dfaut

de caution.

y a

une

exception faire pour


testament, ou par

auquel plusieurs tuteurs ou curateurs sont

appels en mme-tems la
le

mme

tutelle

ou curatelle
pour

par un

mme

juge aprs information. L'un d'eux alors, pour viter


lui

la solidarit et les ris(jues qu'il pourrait y avoir


les autres,

de grer avec
biens

peut

ofTrir

de donner caution touchant

la sret des

pupille , soit pour tre prfr et avoir seul l'administration , soit pour engager quelqu'un des autres de la prendre en offrant pareillement de cautionner. Comme il ne peut par luimurae s'assurer, de la solvabilit

du

des autres cotuteurs et cocurateurs, par la raison qu'il n'a pas le


il

droit d'exiger <l'eux une caution,


l'offrir

ne

lui reste

que ce moyen

ou de

lui-mme pour tre prfr, ou de contraindre

ainsi les autres

une offre semblablesi aucun d'eux ne veut cautionner, il est ncessaire alors de .connatre si le testateur, dans son testamentou codicille, n'a point mar<pi entr'eux quelque prfrence pour la gestion , par une volont exprcsse ou tacite, afui de charger de la tutelle ou curatelle celui sur qui tombe la prfrence ou la prsomption. Si le testateur n'a manifest aucune volont cet gard, on doit dfrer la tutelle ou curatelle celui de qui la majeure partie des cotuteurs ou cocurateurs fera choix , selon

faire

Mais

qu'il est statu

par

l'dit

du prteur

(1),

pourvu

toutefois qu'ils soient

tl'accord et consentent tous que l'administration soit gre par

un

seulj

fait

donner caution
ver non

s'il

n'a

pa.s

d'ailleurs

un patrimoine
,

coiisiJjraUle *, rjuoiquc entendant


$ tt siquitititt

n'ait t
SI

admis qu'aprs une exacte


talis.

ini'orniation

cod. de cur.far. Ifg.Jin.


il

et

Le

cas est diffrent dans. cette hypothse^


la

est d'autant plus

u-

cessaire de se

prmunir contre

mauvaise

foi

du curateur
,

qu'il peut se faire

que son
\t,

administration subsiste pendant toute la yic du iuiicux


la i son.
(i)

moins qu'il ue recouvre

Cet dit n'est point parvenu jusqu' nous.


,

* C'ett--tltrc

asst-c iaiportsnt

pnr comparaisOD

la

consistance de son administration.

18

i33

L'ESPRIT DES
ils

S
,

TUTE

S.

L
la

V.

I".

car

ont tous la libert de grer


tut.
,

s'ils

en ont

volont, ut Jf. de
la tutelle

administrat'wne

lef^.

si

plures

^ fin.

et leg. vel in partes.

Mais

si,

consentant qu'un ou plusieurs d'entr'eux grent


ils

ou

curatelle,

taient seulement opposs touchant celui ou ceux sur qui


il

doit tomber l'lection^

faut alors avoir recours l'autorit

du prteur,

lequel, assist de ses officiers de justice, vide leur discord (i).

() Il n'en est pas

de ce choix

comme
y a
ici

de celui dont
bien de
,

il

est

question sup.

fit.

20

2I

J'on en fait l'afliie du hasard;

il

la

dinVrence, en ce qu'il s'agit de

l'intL-rt

d'un

tiers

pour bien se

fixer sur cette

matire

c'est--dire

dans

le cas

o plusieurs personnes
il

ont un droit gal,


distinguer
cas, elle
;

et qu'il faut faire

un choix ou dcider en

fliveur

de l'une d'elles,
:

faut

ou

la difdcult est

fonde sur

un
si

fait

ou

elle l'est

surundroit

dans

le

premier

ne peutre leve que par

le secours
;

des preuves, parce que

chose,prtendaiit qu'elle vous appartient


n'aie devers

de

mon

ct

j'ai la

si vous me demandez une mme prtention, quoique je

moi aucuue preuve

vous ne pouvez l'obtenir qu'autant que vous prouverez

que vous en tes le matre lgitime, leg. actor. ff. de prohatiortibus ; il serait absolument ridicule de laisser le soin de cette discussion au hasard, en ce qu'il pourrait arriver que le sort

tomberait prcisment sur celui dont la demande serait rellement injuste:


Ih dtficiilt est

si,

au contraire,

fonde sur un droit

il

faut encore distinguer,


le secours des le

ou

le titre

qui tablit ce droit


,

lve la
iitre

dilfciilt

videmment, ou par
le silence
;

prsomptions qui en rsultent


,

ou

le

garde absolument
,

dans

premier cas

tout est dcid par l'exhibition

du

^tre

et le

choix demeure fix en faveur de celui qui


partits sont discordantes l'occasion

le

possde

dans

le

second
tiers
,

il

faut

connatre

si les

ou au prjudice d'un
,

ou bien

raison de leurs propres intrts. Si


Jiar le sort
;

un

tiers se

trouve intress
les

on ne peut dcider du choix


;

car

on ne peut

livrer

au hasard

affaires d'autrui

il

ne reste d'autre
,

ressource alors que de recourir au juge qui vide leurs discords, soit d'une manire prcise
soit

d une mnnire caitsat/fe


la loi

c'est--dire d'aprs les raisons et dires des parties

comme

dans l'espce de dont


il

8^

cujns

modi

Ijjinaliff.

de legatis primo

en dniant l'un l'action en

veut se servir au prjudice de l'autre, eu gard l'intrt respectif des parties, qui les
l'autre
l'aiitrc.
5

engage agir par une action plutt que par

ce qu'il doit s'efforcer de concilier

comparant

la perte

de l'un avec la perte de

Le
raent

juge dcide d'une manire prcise dans

le

premier cas, parce que toutes


,

les parties

ne tendent
que

un mme but que


:

par la

mme

voie

en dsirant d'tre choisies prlrable,

aux antres

d.ins le

second cas, on ne peut prononcer d'une manire prcise


,

parce

les parties,

quoique ayant un droit gal

ne tendent pas au
;

mme

but

et

prennent
j

chacune en mnie-tems une route diffrente


rpter le pr.x de sa portion de legs
5

l'un veut agir par action personnelle

et

l'autre veut aj.ir par action relle, et

demander

le

fonds lgu
lgataire
j

de l'autre ct
tirer

l'hritier

charg de dlivrer
j

le legs

et l'un des hritiers


itc

du

ae peuTt

au sort

le clioii des actions

au prjudice

l'autre hiitler

du

TIT. XXIV.

DE SATISDATIONE TUTORrsr VEL CtmlTORUM.

iS.)

La

intime chose doit tre observe lorsfpe plusieurs sont appels la


tutelle

ou curatelle par le juge aprs une information exacte , d'entr'eux pour c'est--dire rpie la majeure partie puisse choisir un grer seul les affaires du pupille ou du mineur.

mme

lgalair.^

contre qui

il
il

pourrait tre dcidc


faut

par

la rrgle

qu'il ne peut nous ^tre prrjudi

parle fait d' autrui;


rend un

donc

iiL-ccssilreracnt l'iiitcrvontlon

de l'autorit du pr'eurjciu
,

jugement auquel toutes parties sont obliges de souscrire


,

et contre lequel ellei

sont toujours censes^avoir tort de se plaindre

resjudicata^ pro veritate habetur.


elles qu' raison

Enfin

si

les

parties ayant un droit gal


,

ne sont discordantes entre

de

leurs propres intrts

et

de

l'eltet

d'un concours un avantage auquel chacun a un droit


,

gal

avantage qui pourtant ne peut tre divis

le

juge ne peut alors faire de cliojx

.es

droits de

chacun tant
les

ees>airement

les mmes, les raisons de chacun tant aussi les plaindre remettre l'arbitrage du sort, de la faveur duquel on ne peut se
,

mmes,

il

faut

nc-

personne

dirto opinionis infr


le

de legatis

et leg. 3

cod.

commun, de

legatis

trt
,

principio. Si

tions de l'autre

prtendiffrend ne se terminait ainsi, les prtentions de l'un dtriiiraicnt les legucc chose la donner j qui saurait et ne pourrait dcider
,

et Tliritier

ne

ce qui rendrait
Il

le legs

caduc

utjf. quihus

modis ususfructus

leg. 2.

demander seuley aurait encore un autre expdient suivre; ce serait de vendre ou de ment le prix de la chose lgue, pour le produit en tre dlivr chacun , ou gard a la par
qu'il aurait droit de prtendre
;

il

surviendrait

mme
et qu'il
:

en ce cas un inconvnient
prix
,

il*

n'taient pas tos d'accord sur la vente

ou sur

la
,-

demande du

parce que l'hritier est

tenu de donner la chose

mme

qui a t lgue

ne peut

la livrer

qu'autant qu'il peut

testase librer envers tous ceux qui ont droit au legs ce ras peut se prsenter lorsqu un poude choix teur a lgu un esclave plusieurs; chacun des prtcndans voudrait avoir le

voir le garder

en rendant aux autres la portion du prix qui


dit siipr

les

compte.
,

Kous avons
la

action relle, par la

qu'un lgataire pouvait agir par action personnelle et l'autre par raison que le lgataire a le choix des actions ; ce choix mme passe en
les d-eux hritiers

personne de chacun de ses hritiers; cela pos, l'on suppose que


,

du lga-

taire ont

dans

le

mme

tems

intent chacun de leur cit


,

une

action diffrente contra

l'iiritier, charg

de donner

le legs

qui se trouve attaqu de deuy


la

cl<"s

pour

la

mme
,

chose

le

mme

juge, alors charg des deux instances pour


dit
,

nous l'avons
difficult

les raisons

qui se trouvent dans l'une


il

mme chose, examine comme comme dans l'autre et tranche la


, ,

en dniant l'un l'action dont

voulait se servir

et le

rduisant l'action qu

l'autre avait
11

commenc d'employer.
autrement du choix des actions
;

en

est bien

lorsqu'un

mme

legs a t

donn conjoinet Vice versd g

tement deux lgataires

leurs actions se divisent alors du la

mme

manire qua leur


,

demande
Il g.

l'un peut rclamer le prix, et l'autre la moiti

du fonds lgu

85

ff. de Ifgatis primo,

18

,140
II.

t'ESPRIT DES INSTITUTES.


Les pupilles
,

LIV.

I".

les

mineurs jles furieux,


d.

les insenss
le

biens sont livrs aux soins

autrui

ont non-seulement

dont \eS droit de diriger


,

etc.

leurs actions contre leurs tuteurs


^^o-

ou curateurs

et contre leurs hritiers

^.^usque adeo, ff.de tut, et


,

rat. distrafi., leg.i,^ inter,etff.


les constituer

dema-

gist. conven.

pour

les obliger

de rendre compte et
;

respon-

sables de leur mauvaise administration

mais

il

leur reste encore


le

une action
cautionne-

subsidiaire (1) contre les magistrats

ou autres qui ont reu

(0

Cette action contre les magistrats n'est pas toujours subsidiaire; car l'on agit quelque-

fois contre

eux avant d'a<Mionner tous


r

les

tuteurs

ou curateurs
il

c'est ce
;

que nous allons


n'y en a qu'un
,

dmontrer

ou

il

n'y a qu'un tuteur ou curateur , ou


s'il

y en

a plusieurs

s'il

l'on agit premirement contre lui et sa caution;

tous grent en

mme tems, ou il n'y en


,

y en a plusieurs , il faut distinguer ou aucun, ou chacun a gr sparment. Si tous ont ero


le

en m'me-tems
Luciiis
,

on agit contre eux, avant d'agir contre


S'il

magistrat

jj^'^

Je administ. tut,
ait

pen. et de magistr. conv. leg. duo.

n'y en n aucun qui

gr

ou par
,

ngligence ou
administ.

autrement

ils

n'en sont pas moins les premiers responsables


si
,

ff.

de

tut. leg.

siplures.

Mais,

l'administration a t divise entre eux, et qu'ils


faut distinguer
si

aient t chargs chacun d'une partie

il

cette division a t faite par

eux-

Biemes

par

le testateur

ou par

le

juge. Si elle a t faite par


il

eux-mmes
n'est tenu
:

le

pupille a la

libert d'agir solidiurpment contre qui

veut d'entr'eux
,

eji

faisant cession des actions

contre les autres. Si elle a t

laite

par le testateur

chacun

que pour sa part

de gestion
choix
fait

sans qu'il reste au pupille d'autre recours contre personne


le

l^prsomption du

parle testateur, dispense


,

juge et les tuteurs de toutes prcautions. Si elle a t


,

faite par le juge

chacun n'est encore tenu que pour sa portion


:

et le

juge ensuite subsi-

oiairement pour la portion d'un chacun

ce n"est qu'aprs ce recours contre les magistrats

que ceux qui n'ont gr qu'une portion

sont responsables, et C[u'on peut agir contr'eux


d'insolvable
y

pour

la portion des autres.^ s'il


,

y en a cpelqu'un

ff. de administ. tut. leg.

Indus 2\

pen.

et cod,

de divid.

tut. leg. 2". C'est

dans cette dernire espce que l'action

peut n tre pas subsidiaire contre le magistrat ; car l'on agit avant contre les autres tuteurs ou curateurs qui ont gr sparment par la -olont du testateur ou du juge si par
;

dol

ils
,

n'ont pas rejette l'un d'entr'eux qu'ils savaient suspect

ou

qu'ils l'aient fait


le faire

trop

tard

et

seulement lorsqu'il

est

devenu insolvable
trahi les intrts

ou qu'ayant voulu
,

rejetter

pour cause de soupon,


de

ils fiient

du pupille

en recevant quelque argent


le faire

pour ne point employer tous les jnoyens dont ils auraient pu se servir pour
ses fonctions
,

dpouiller
,

de administ.

tut. leg. titium


.1

tutores

s'ils

n'ont pas exig de caution


^

Toyant que l'un d'eux devenait insolvable


aient bien gr la partie de leur gestion

ff. de administ. tut. leg. trs tutores,


,

fin.

et cod. de divid. tut. leg.i'-. Dans tous ces cas


,

les autres tuteurs

ou curateurs
s'il est

quoiqu'ils

sont tenus solidairement,

{irouv qu'ils

auraient pu prvenir l'insolvabilit ou la mauvaise administration dos autres.

Ce

n'est

que

TIT. XXIV.

DE SATISDATIOXE TUTORUM
les tuteurs

^'EL

CURATORUM.

^!,1

ment

(i)

donn par

ou curateurs, lorsque ces derniers


;

et

leurs cautions sont totalement insolvables

ce qui doit par consquent

cautionnement , ou bien lorsqu'ils ont reu des cautions insulisantes, ^. de magist. convcn. leg. i\^ sciendum , et cxigcre. Les dcisions des jurisconsultes (2) et les consavoir Heu
,

lorsqu'ils ont nglig d'exiger le

titutions des

empereurs

(3)

donnent non-seulement

le

recours contre les


(4).

magistrats eux-mmes, mais encore contre leurs hritiers


$
III.

Les constitutions portaient

mme
saisie

qu'on pourrait obliger

les

tuteurs

ou curateurs
si j

par prise et

de leurs biens
ils

donner
,

caution (5); mais

malgr ce rigoureux remde,

s'obstinaient encore
,

on les rejettait comme suspects, et l'on en nommait d'autres quid ergo ,ff. de ventre insp, 3j cod. de suspect, tut. et cur. lege i'. de admlnist. tut. velcur. leg. x\ in pplo. IV. Cette action subsidiaire ne 'pouvait tre gnralement intente Contre toutes sortes de juges il iallait en excepter le prfet de la ville,
^'i

ut leg,

le prteur, le

gouverneur de

la

province et autres magistrats suprieurs


,

qui n'taient point tenus de la solvabilit de tuteurs


cautions
,

curateurs

ni
j

parce que, quoiqu'ils eussent

le droit

de donner des tuteurs

dans cette hypothse

que

les tuteurs sont

tenus

avant les magistrats

des portions Je
foi
,

tutelles qu'ils u'ont point gres; recours qu'opre leur fraude et leur

mauvaise

cod.

dicta lege

2*.

de divid.

lut. et leg.

Lucius

2*.

pen.

.,//.

de admin.
le

tut.
,

Car, autrement
et ensuite

on

agit

en premier lieu contre celui qui a gr, puis contre

magistrat

contie

Celui qui n'a pas gr.


(1)

Vide

tit.
:

20

supr

5 aux notes, quels sont

les

magistrats prposes pour recevoir

les cautions

l'action subsidiaire a aussi lieu contre les estimateurs


la
.,

du patrimoine du pu-

pille qui

cause de

modique estimation

qu'ils
1*.

ont faite

ont donn lieu recevoir des

cautions insuffisantes

ff.
,

demag.

conv. leg.

divus

ff.

de cujus vocando

hg- ly

it

qui satisdare cogalur


C^)//"-

leg. si

Tero

1.

de mag. conv.

leg. i'. $

sciendum

est

et leg.

quod ad hredem.
que nous ne connaissons
lat culp

(3)

Cod. de mag. conv.

leg. 2'. et autres constitutions grecques,

points
( 1) il

Les hritiers ne sont pourtant tenus que du dol et de

la

mauvaise

foi

en est autrement du dfuiit qui est

mme

tenu de sa faute lgre ,^. de mag. conven.

leg.

non

similittr.

(5)

On

en usait

ain-ii

Rome

pour bien d'autrts choses*, par exemple

pour

f*ire entrer

les snateurs aus.

assembles du snat.

l4
ils

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


ce qui au contraire tait

I".'

n'taient point charges de faire fournir des cautions, ni de les rece:

voir

du
;

ressort des magistrats


tel tait

municipaux
ils

(i)

c'est--dirCj des juges infrieurs

l'usage auquel

avaient t

maintenus
ut
Slip.
,

et

on leur

avait

mme donn

des moyens pour y parvenir,

^ 3.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoMB.
probit
:

12.

Le
;

lgislateir n'a la confiance

point astreint parmi nous

le

tuteur
assez sa

fournir caution
il

du

conseil de famille justifie

un autre motif qui l'a dtermin ngliger cette prcaution qui chez les Romains assurait presque toujours la fortune des mineurs c'est que parmi nous le tuteur, mme le pre ou la mre, ne peut emprunter pour le mineur , aliner hypothquer ses biens immeubles , sans l'autorisation du conseil de famille ( art. 457. ) Il ne pouvait donc y avoir de risque que pour les meubles 3 et l'on sait que dans
est d'ailleurs
,
,

les

dix

joui-s

de sa nomination

, le

tuteur doit faire procder l'invenle conseil

taire et la vente des

meubles , autres que ceux que

de famille

l'aurait autoris garder

La rigueur
le conseil

est

mme

en nature, (art. 45 1 et 452.) pousse si loin , que lors de l'entre en exercice


le droit

de famille a seul

de rgler, par apperu

la

somme

laquelle pourra s'lever la dpense annuelle du mineur, ainsi que celle de l'administration de ses biens , (art. 454> ) Le tuteur n'a donc d'autre autorit que celle d'administrer les biens du pupille ; sa manutention se borne procurer le placement de l'excdent de ses revenus , encore

mme
payer

doit-il

en faire l'emploi dans


(

le dlai

de six mois

sous peine d'en


le

les intrts,

art. 455.

On

peut ajouter encore que


,

mineur a
l'entre

une hypothque
en exercice,
l'a

lgale sur les biens de son tuteur

du jour de

(art.

2121

c'est

donc avec raison que


;

le lgislateur

ne

point assujetti fournir caution


la
'

c'et t mettre inutilement des

entraves
*

dation et l'acceptation de la tutelle.


'

Il

(0 Que nous

avons dnomms ci-dessus au

antpnultime du

tit*

%o*

TIT.

XXV. DE EXCUSATIONIBUS TUTORUM VEL CURATORUIM.

143

TITRE XXA^
DE EXCUSATIONIBUS TUTORUM YEL CUUATOIIUM.

Les
de

tuteurs et curateurs, pour se dispenser d'exercer l'administration

la tutelle

ou

curatelle (jui leur aurait t dl're, ont plusieurs

moyens

faire valoir.

Un
nelle
,

certain

nombre d'enfans,

soit qu'ils soient

en

la

puissance pater-

soit qu'ils n'y soient plus par l'mancipation, est l'excuse la plus
,

ordinaire

ainsi qu'elle a lieu


,

pour

les

charges civiles ou piibliques

c'est--dire municipales

parmi lesquelles on conqite


fut fix trois dans

la tutelle et la

curatelle (1).

Le nombre

Rome,

c'est--dire, dans

(1)

La

tutelle et la curatelle
,

ne sont comptes au nombre des charges publiques, qu'


,

cause de l'autorit du juge

qui y est interpose

pour

lier les

administrateurs

ce n'est
,

donc que par voie de


Jin.
,

suite

que

ces charges intressent le public, siipr


les

de

jtist.

et jure

parce qu'il est de l'avantage de la rpublique que


,

citoyens ne fassent pas mauvais

usage de ce qui leur appartient

xit

snp.

tit.

18
,

verbo rect expedit.


^ff. de

Les charges publiques sont, ou personnelles


tt honor.
,

ou patrimoniales , ou mixtes

muner,

Icg.fin.

ou honorables.
,

Parmi

les personnelles

les

unes regardent principalement


le

l'utilit

publique,

comme
,

le

dcurionat, la charge de censeur, pour


faisait

dnombrement des personnes


l'utilit

et des biens

qu'on

tous les dix ans chez les Romains.

Les autres regardent principalement


curatelle, leg.
x".

des particuliers

comme

la

tutelle

et

,Jf. de mun.

et Jionor.
les cliarges,
q\ii

Les mmes excuses qui servent pour


publique
,

regardent principalement

l'utilit
;

servent pour celles qui regardent principalement l'utilit des particuliers

avec

cette diffrence,

que l'immunit obtenue du prince,


la tutelle

j)Our les charges pfibliques en gnral


,

ne s'tend point
cur.

et curatelle

teg. 1J7, 3

ttg.

i5,

12, de excus.

tut.

vet

C'est

une exception

faite

en faveur des pupilles


3".
,

et des

mineurs,
^

comme on

voit dans
,

d'autr^'s cas, utjf.

de legatis
,

leg.

uxorem

^ftlicissimo
leg.

prociiratcribus ff. de
J

leg.

Pomponitis in ppio.

//

de Uheratione legat ,
,

Aureio

Gaus.
les
,

Parmi

les

patrimoniales

les

unes sont attaches aux choses qui regardent tous


:

pro-

pritairt s, soit citoyens, soit trangers

c'est ce

que nous appelons charges

relles

comme
,

la taille dans certaines pro^iIlces. Les autres sont attache

aux personnes

et

aux choses

j^-i

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


dans la banlieue, ut ff. de
l'Italie, et

I".'

la ville et

offw'io prefect. urbis leg. les provinces.

i*.

$
,

cum urbem ; quatre dans


par
le

cinq dans

Quoique

droit ancien, les enfans adoptifs fissent


,

nombre ^

lorsqu'ils taient
,

donns un tranger
qu'ils

il

n'en est plus de


la

mme
,

aujourd'hui

parce

ne passent point en

puissance de l'adoptant, et qu'ils restent


,

toujours en celle du pre naturel

ut supr

lit.

ii

2.

Us ne peuvent

compter , qu'autant qu'ils ont t donns en adoption par leur pre mancip, ou S2il juris, leur pre naturel, c'est--dire , leur aeul ou bisaeul j tant paternel que maternel, parce que alors ils passent eij.
leur puissance et qu'ils reviennent dans leur famille
sup.
,

ut dicto

lit.

11,

ou bien lorsqu'un
la

fils

de famille
et

s'est

donn en adrogation,,
de l'adrogateur,

parce qu'il passe aussi en


jit

puissance

dans

la famille

sup

t/t 11

3 et 11.
,

Les

petits-fiJs

descendans d'un mle

ns avant l'mancipation de

leur pre, peuvent encore servir tablir l'excuse, parce qu'ils repr-

sentent leur pre mort, et qu'ils succdent j sa placera leur aeul concurremment avec ses autres enfans on se conforme cependant, quant a cette espce de reprsentation , celle qui s'observe dans la manire de succder iqf. de hred. quae ab intestat ^fVuis; c'est -dire que^ quand bien mme ils seraient plusieurs petits-fils ils ne sont compts que
r
,

,'

parce qu'on considie

dans

la rpartition

les

unes et

les autres

c'est ce c|u'on appelle

personnelles ou mixtes, parce qu'elles tiennent du rel et du personnel,


celles-ci n'ont lieu

comme lacapitation
lieu
;

que parmi
,

les liahitans

d'une

mme

cit, d'un
,

mme

bien entendu
galit
,

u on doit toujours obsen'er

dans la distribution des charges


,

une exacte

sans

qu'il soit permis de faire supporter plus l'un


^^g-

pour allger

la
1

portion d'un autre


tit.

cod.

li"'

10

tit,

42

et la \o\

premire

et dernire^

"" ffainsi

de muner.

et

honora

On

appelle ces dernires charges patrimoniales, parce cju'elles sont leves sur le patrimoine

du souverain. Le nombre des enfans n'en excuse point,


honorables d'elles-mmes,

que pour

celles qui sont

comme

la

magistrature
,

et les

charges municipales, de i.iuner. et


,.

honoT.^ leg. lionor. et de vocat. et excus. nnin.

leg. in

honoribus

moins
,

qu'ils

ne soient

au nombre de seize ^ nombre qui


l'ducation des enfans
,

sert d'excuse

pour toutes charges

en considration de
,

la surveiilance de laquelle la nature destine les pres


si

leg. 5

ff.

de jure immunitatis
Il

verbo et

non.

nous
j

reste observer cjue les

femmes ne sont exemptes

ni des charges relles

ni dej

pji^tes

parce que ces charges ne regardent pas principalement les personneSi

pour

, ,

'HT.

XXV. DE EXCUSATIONIBUS
,

TUTORUM VEL CITRATORUM.


tui.'vcl cur. leg. 2\
,

145

pour un
curnque.
JMais
utilit,
,

cotnrae ne reprsentant tous ensemble qu'une seule et


est leur pre

mme
quod-

personne qui

,^. de excus.

les petits-fils,

dcscenJans des femmes ne peuvent tre d'aucune


,

parce qu'ils ne sont point dans

la famille
tit.

de leur mre^ et qu'ils

suivent toujours celle de leur pre, ut sup.^


raient d'ailleurs servir

g, $

3. Ils

ne pour-

deux personnes en mme-tems, c'est--dire,

l'aeul paternel et l'acid maternel.


Il

faut observer qu'il n'y a que les enfans vivans qui servent d'excuse
la tutelle et curatelle
:

ceux qui ne sont pas ns, quoique conus , ne sont compts pour rien parce qu'ils ne sont regardes connue ns <]ue lorsqu'il s'agit de leur avantage, leg. 2\ , ^ qui autem in ventre sont Ulrts , ff. de excus. , tut. vel cur. Il en est de mme de ceux qui moins qu'ils n'aient perdu la vie en combattant pour le prince , utsup.

pour

de adop.

parce que celui qui taeurt pour sa patrie vit ternellement dans la mmoire des hommes , qui ne sauraient oublier la
,

^fmin

gloire qu'il s'est acquise, ut


si

ad leg. aquiliam , ff.


que d'autres, dans

leg.

qud

actiojie

,
,

ff.

quis in colluctatlone

ainsi

le sens contraire

par

Pignominic ou la basse condition laquelle ils sont rduits, sont rputs morts , quant aux droits civils , qtoique vivans comme les dports ,
,

1-es

esclaves
If".

'i?

reg.juris, leg. quod attinet , leg. servitutem.

^
-ses

L'empereur

Marc

a dclar

dans ses rescrits donns pendant

semestres (i)j que celui qui aurait Padministratlon des deniers pid)lics,

serait

exempt de
,

tutelle et

de curatelle pendant tout

le

tems qu'ill'exer-

cerait, lU supr
$ II.

de

cur. ^ $ 5, verbo item loco tutoruni.


les affaires

Les absens, pour

de

l'tat,

s'absenter, ce qui est presque la


et

mme

ou qui sont sur le point de; chose , sont exempts de tutelle


s'ils

de curatelle, avec cette restriction que,


,

taient

nomms avant

leur dlgation

leur excuse ne servait qu'autant qu'ils demeuraient

(1)

Cet empereur

l'exemple de plusieurs autres de ses prdcesseurs


la

consacrait alterloscjutls il

nativement six mois de l'anne faire


tenait des conseils,

guerre

et six

mois

l'lude,
:

pendant

il

doanait des rescrits ou ordonnances

voil ce qu'on doit eulcudie

jar semestres.

l46

L'ESPRIT DES IN s TITU TE s. LIV.


faisait

I".
s'ils

absens (i), on

nommer un
le

cin-ateur en attendant, et,


^

reve-

naient,

ils

taient obligs de reprendre l'administration

sans avoir

un

an entier d'exemption aprs

retour, (quoique Pajj/nie/i\e dclare au


:

liu. cinquime de ses rponses ce qui n'a lieu que pour ceux qui, n'ayant -point de tutelle ou de curatelle avant leur dlgation, ont t

nomms pendant
$ III.

leur absence
,

leur retour
ils

>

ils

jouissent d'une anne

entire d'exemption

aprs lequel tems

sont obliges d'exercer (2).

Les premiers magistrats municipaux, c'est--dire ceux qui ont

qiielque pouvoir,

comme

de faire arrter

faire chtier, faire mettre


,

en prison, charg de

y. g.

celui charg de courir la nuit, pracfectus vigil/um

celui

la police des vivres,


,

praefectus annon, et plus forte raison

les dceravirs, Icg. 6

^ 10

ff.

hoc

tit.

et les

snateurs

leg.

J^'

i^

tit.

jouissent de l'exemption de tutelle et de curatelle


Si

suivant

le rescrit

donn par l'empereur Marc.

cependant

ils

en taient chargs

avant d'tre revtus de la magistrature , ils ne pourraient se soustraire u cette administration j et seraient obligs de la continuer.
$

IV.
le

Un

procs que le tuteur ou

le

curateur auraitjavec

le pupille
,

mineur, ne serait pas une raison assez forte pour les excuser qu'il ne s'agt de la totalit des biens ou de la majeure partie , com\\ci}iw\-\e?,ncces.or\.,cod.leg. si alleg.de excus.y tutl velcur. supr

ou

moins
tit. 2.1

JIn. Les difficults ont t leves par le droit

nouveau

authent.

()

Cependant

pour ne poict tre tenus de l'administration du curateur qu'on nommait


les

leur place

pour

suppler
:

il tait

ncessaire

qu'ils proposassent leur

excuse

et

qu'ils la fissent recevoir

autrement, on avait stibsidiairement recours contre eux, pour les

punir d'avoir
il tut.

laiss le pupille
reit).

ou

le

mineur

livrs

eux-mmes

sans secours

leg.

i".

cod.

vel cur.

causa aherit.
;

(2)

Le

privilge de ceux qui taient au service de la guerre, tait plus tendu

car,

si

les militaires,

n'ayant point de tute


retour
;

le

talent

nonms pendant

leur absence
,

ils

avaientun

dlai aprs

leur

savoir

s'ils se
ils

retiraient aprs

cinq annes

un an inclu-

sivement

aprs tuit annes de service,


;

jouissaient de

e trois ans

aprs seize annes

de quaire ans; et
,

deux ans; aprs douze annes , ils taient exempts pour aprs vingt
,

toujours

poun u

toutefois cju'ils se fussent retirs


,

ou

qu'ils eussent t
viilitis
,

renvoys sans
1

aucune note d'infamie


5
,

ff.

de excui.
^

tut.

vel cur. leg. sed et


leg. 1".

4 *'

e/

quandoque uKjue ad

qui auicm post. (t

cod. de excust, veteraaoi um.

TIT.
72,

XXV. DE EXCUSATIONIBUS TUTORTJM VEL CURATORUM.


1
,

147

chap.

qui rcuse tout tuteur ou curateur, dbiteur ou crancier


pupille.

du mineur ou du
^

charg de trois tutelles ou curatelles en mme-tems , sans les avoir recherches (1), est dispens d'en accepter une quatrime pendant tout le tems qu'il les exerce ce qui doit s'entendre de cette

V.

Un homme

manire

qu'on ne compte que pour une seule tutelle ou curatelle celle


,

y aurait plusieurs pupilles , comme plusieurs frres ayant les raraci biens ; car ce n'est pas le nombre des pupilles qui fait autant de tutelles, mais le nombre des hritages spars, ff. de excus. tut. vel cur. leg.

il

trs tut

et leg. si

is.

VI. Quoiqu'on ne puisse refuser la tutelle et curatelle qucl(iu'un>


la raison (|u'il est

par

pauvre (2),
dlivrez-^

il

peut cependant prendre devient prouver

un

motif d'excuse pour s'en


insuffisans
,

voudrait

lui

que ses biens sont c'est--dire qu'ils ne sont pas de la valeur de ceux dont on confier le soin ,^ de excus. tut. vel cur. leg.paupertas ; ou
s'il
,
:

pauvre, qu'il a besoin de donner tout son tems au travail le plus assidu pour pourvoir sa subsistance ce qui est conforme aux ordonnances des empereurs Ji res et au rescrit donn par l'empereur
qu'il est tellement

3Iarc lui-mme.
$ VII.

On met au nombre

des excuses les maladies (3);

comme si celui
:

qui en est atteint ne peut pas

mme

avoir soin de ses propres affaires

en

(1)

Car, autrement,

La recherche
,

ou

l'affectaton

qu'on

ferait paratre d'avoir

plusieuM

tutelles

ou curatelles

-la-fois
,

donnerait prsumer qu'elles ne sont pas onreuses pour


,

celui qui en est charg

et

ne pourrait

par cette

rais(^n

lui servir d'excuse

s'il

relusait

d'en accepter d'autres.


(2)

Parce que ce sont

les

murs,

et
,

non

la

pauvret

qui rendent suspect

tit.seq.

ult.

leg. iuspecturn

de susp.
si

tut. vel cur.


le croit

Itg. in postulandis., cod.


,

de susp.

tut.
,

vel cur.

quel-

quefois pourtant,

on

ncessaire

ou

lui associe

un curateur
les

riche

leg- pietatii 6".

cod. de susp. tut. vel cur.

(3) On met
furieux,
3.
les

fort
,

improprement au nombre des excuss


leg.

muets,

les

sourds,
,

le?

aveugle*

unica

cod. qui

morbo

et cod.
,

qui dare tut. vel cur. poss.


ils

leg.

Ceux-U

n'ont pas besoin de proposer d'excuse


;

quand bien mme


,

seraient

nomms
en au-

dans un testament
raicMit la

car

ils

ne pourraient grer ni Administrer

quand
Il

mme

ils

volont

leur tat les en rendant totalement incajiables.

en est autrcmoul Ja

celui

(jui

aurait perdu

un il

leg.

frater g

de excusationibus

tut.

vel cur.

19 *

i4S

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


il

1'.

quoi

faut considrer la nature de la maladie

si elle

incurable

l'excuse
1

devient perptuelle

sinon

on donne un curateur jusqu' ce que

tuteur ou curateur soient en tat de grer par


Jf.

eux-mmes

leg.

idem ,

de exe II s.
$ VIII.

tut.

vel

cui',

Les gens non


:

lettrs sont excusables,


s'ils

suivant le rescrit de

l'empereur Fie

ce qu'on doit entendre,


s'ils

sont en mme-tems simples


les affaires, ils

etgrossiers .car,

ont

fait

preuve de sagacit dans


^penult. et Jlri.

ne

sont pas moins propres pour les fonctions de la tutelle

ou

curatelle

^^.

de excus
suivant

tut.

vel cur. leg. athletae

ainsi qu'ils le sont

^, pour les affaires des autres, c'est-dire, en qualit de procureur, negotiomm gestor , leg. 6, ^Jinfjf,
le

texte de ce

mme

hoc
^
si le

lit.

IX Un tuteur
testateur
l'a

nomm

dans un testament peut se dispenser de grer ,

choisi dans l'intention de lui faire de la peine et par

haine,
cas
1
.

comme
S
il

tant son eiuiemij cette excuse a lieu surtout dans trois


le testateur qu'il le

a t dclar expressment par

nom-

mait

la tutillej
;

pour
.

l'ex|ioser

devenir dbiteur et tre tracass

par

le pupille

2'

du

te&tatnent

3".

quand llnimiti a t suscite depuis la confection quand 1 inimiti qui subsistait entr'eux avant le tespas eu de rconciliation
.

tament
trement

tait capitale, et qu'il n'y avait


,

car au^

si elle n'tait

point capitale, on prsume que l'inimiti avait

cess de la part
iitff.

du

testateur, en

nommant

la tutelle
,

son ancien ennemi,


,

de excus.
,

tut.

vel cur., leg. athletae


,

dat remissionem

et ut

injr

post scquent.
contraire
,

qui dtermine ce que c'est qu'une inimiti ca*

pitale.

ceux qui ont promis au pre des pupilles de leur servir de tuleur, ne peuvent pas tirer de-l une excuse. On a si fort gard leurs jromesses , qu'ils sont obligs de grer, fussent-ils d ail-

Au

leurs dans le cas d'tre excuss ,J/. de ie.st. tut. leg ex sententia in Jine. Le tuteur paratrait cependant suspect, et devrait tre rcus ,
s'il

s'tait

lui-mme
et qu'il

inscrit

d'crire son testament,

dans le cas o le testateur l'aurait pri moins que le juge ne le trouvt videmment
la
,

capable

ne confirmt

nomination
ne poiirrait

alors

quand mme

il

aurait d'ailleurs quelque excuse

il

se dispenser

de grer,

parce

qti'il

est cens

en s'inscrivant lui-mme tuteur, avoir approuv

TIT.

XXV. DE EXCL'SATIONIBUS TUTORUM VEL CURATORUM. du testateur,^, de test. Cornai, d fat. leg. uxori.
tut.

i.'^

Sans retour la volont etjf.

leg.ex senteiitia,

ad

Icg.

Les rescrits des empereurs Antonn&X. Svre , portent qu'on ne doit point recevoir l'excuse de celui qui donne pour unique raison qu'il n'tait point connu du pre du pupille, moins que son domicile ne
$ X.'

ft point dans le lieu de la gestion; auquel cas


le tuteur est testamentaire
,

il

faut distinguer
il

ou

ou

il

est

dalit. S'il

est testamentaire ,

doit

proposer son excuse, parce que point connu que cette nomination serait
leg.

le testateur est

pardonnable de n'avoir

inutile,,//^,

de testament,
S'il est

tut.

quaero in principio;
lear.

et plus forte raison, si la tutelle est lgitut.

time,

testamenta cod. de excus.

vel cur.

datif,

au

contraire,

comme

le

juge est tenu de connatre l'tendue de sa juris,

diction, leg. neq. cod. qui dare tut. vel cur. possunt

l'excuse est non-

seulement bonne, mais encore il n'aurait pas mme besoin de la proelle n'engage en rien poser ; la nomination est radicalement nulle
,

le tuteur

qui ne court aucun risque

quand bien mme


,

il

resterait

dans l'inaction, c'est--dire, sans donner son excuse

et sans

grer, ^^

de excus. tut. vel. cur. leg. fin. in fine et Icg. nequr cod. qui dare tutores possunt. Si cependant ce tuteur entrait en exercice, on n'aurait point contre lui l'action de tutelle, mais celle de negotiorum gestoruni ^

comme

tant administrateur volontaire, ut leg. 4, cod. qui tutores vel

cura tore s dare possunt.


XI. L'iniuiiti, la

haine dans laquelle vivaient

le tuteur et le

pre des

pupilles

s'il

n'y a point

eu rconciliation avant
dans
le cas

la

mort, sert d'excuse

pour

la tutelle et la curatelle,
;

cette inimiti serait capi-

tale (1)

car autrement,

ii

faut distinguer, ou le tuteur est lgitime, datif.

On

appelle inimiti capitale

celle

qu'on donne connatre

ou qu'on manifeste
alfalres

par riiomlciilc de quelqu'un de nos proches, par des querelles continuelles, des

d'honneur

ou d'un
,

j^ros initrt,

d-nt

le

ressintinicnt porterait saisir les occasions d'at;

tenter la ^ie
loi 3

TLonneur et aux avantages tempor.ls de son ennemi

Codtftoi

.,

sur la

tuer , sur-tout de- la part des per, ff. de trstibus in priicipU) ; par des menaces de sonnes accoutuilies en venir aux effet, par l'.ccusation d'un crime capital; ces deu
dernires sont les plus fortes
,

et celles

qu'on

t-ecevrait plus
^

aisment pour excuse,


^ si ver aliter

leg.

i5,

ff. de arbitras in giosa

et authent. de lestibus

(,hap.

odioius inglosa>

t5o

L'ESPRIT DES INSTITUT ES.


S'il est

V. I".

ou testamentaire.
pitale
,

lgitime ou datif, l'inimiti, quoi<iue non cas'il

pourrait servir d'excuse: mais

tait

testamentaire

l'excuse

pi-opose ne mriterait
dit
ci

aucun gard

parce que,
lui

comme nous

l'avons

-dessus au ^ 9, le testateur est cezis nommant la tutelle de ses enfans.

avoir pardonn en le

XII.

On admet

refuser la tutelle celui a qui le pre des pupilles

a intent un procs pour lefairedcheoirde son tat de citoyen

ou d'in-

gnu, prtendant
bus,

qu'il tait esclave

ou

affranclii, ut

in/',

de actioni-

13, parce qu'on coaipare

cette accusation celle d'un crime ca-

parmi les hommes que le droit de cit et civile,^ quod metus causa, leg. sti qudem, i 5 il en est de mme, si celui qui a t nomm tuteur fait un procs de cette nature aux pupilles eux-mmes ,79^ eodem leg. athletae , amplius moins que ce ne ft une affectation de sa part et par calomnie, pour so dlivrer de la
pital, rien n'tant plus cher
la vie
y ,

tutelle.
$ XIII.

L'ge est aussi un

moyen d'excuse;

car celui qui a soixante-

dix ans accomplis


telle.

(1) peut se dispenser de grer la tutelle et la curaLes mineurs aussi de vingt- cinq ans taient obligs, par l'ancien droit, d'opposer leur minorit mais aujourd'hui, par une nouvelle
:

constitution fa), les pupilles et les mineurs sont exclus de toute tutelle
lgitime,

mme

fiduciaire, et par consquent de toute autre, soit testails


;

mentaire, soit dative,-

sont

mme

exclus des curatelles,


ils

inj".

de Ji-

duciarid lutel in fine

c'est

pourquoi

n'ont pas Ijesoin de proposer

leur excuse, par la raison qu'il ne leur est pas

mme permis de prtendre ces charges, tant contre l'ordre naturel que celui qui est dans
,

la ncessit d'implorer le secours d'autrui

pour dfendre sa personne

(1)

CVst
,

ce qui rsulte
,

du terme major, vt
,

leg.

tegis 3

minorem

ff.

de minoribus

l'on

compte

^ff. de jure immunitath et argument, le tems de moment en moment. On


les
,

peut observer que l'ge de soixante-dix ans excuse de toutes


l'exception des patrimoniales
,

charges personnelles

des mixtes

et

des honorifiques

comme

la

magistrature

quelque ge qu'on
de
l'iioniifcur

ait

si

l'on observe que l'ge de cinquante-cinq ans excuse


,

nanmoins

du clcurionat

ut toto lib. lo codicis,

(0 Cod, de lgitima

tutvl^ leg. Jiiu

TIT.

XXV. DE EXCUSATIONIBUS TUTORrM VEL CURATCftUM.

i5i

ou veiller ses affaires , soit lui-mme charg de dfendre ou de veiller aux aifiiires d'un autre. des mineurs, a lieu ausbi l'gard XIV. Ce que nous venons de dire des soldats (i) qui sont en expdition, c'est--dire, qu'ils ne peuvent tre ni tuteurs , ni curateurs quand bien mme ils voudraient s'en
,

charger

(2).

XV. Les

professeurs de grammaire, de rhtorique, de mdecine et

plusieurs autres de cette espce (o), exerant ou donnant puhlique:ue]it des leons dans leur patrie ou dans Rome, ([ui tait cense tre la patrie

ad

de tous ceux qui habitaient dans l'tendue de l'empire romain Jjf\ municipalevi leg. rma, taient exempts des tutelles et des curatelles,
,

du nombre de ceux qui avaient t choisis et dtermins, eu gard au nombre des habitansj ce qui n'allait jamais au-del de dix,j^.' de cxcus. tut. veL cur, leg. si duas^ f.n.
pourvu
toutefois qu'ils fussent

XVI.

Il

est libre celui qui


cjui

ne veut administrer ni
t accueillies

la tutelle, ni la

curatelle, et

a plusieurs sortes d'excuses proposer, aprs en avoir


,

employ certaines qui n'ont point

de recourir aux autres,

(1)

Voyez
en

la glose de la loi penu/t.

du

lit.

ex quitus causis majores

ce qui est nces-

saire

pour tre rput soldat.


est
,

(a) Il

autrement de ceux qui sont de l'arme cleste


c.

car, suivant le droit canon


les clercs
lies
,
,

^
,

86

diitinctio

prevenit et 16, q.
,

j. c.

generalitcr in gl.

j.

les

evcques

etc.

peuvent yolontairement , par pit


obligs que subsidiairemeut
,

prendre des tutelles ou cui att


la

quoiqu'ils n'y soient


:

et

pour des personnes dans

deniire misre
,

on peut \oir
^

aux notes
iitores
,

ci-aprs

comment on peut succder aux gens


et cleii.

d'glise

sanctis et piis

prs,

cerf,

de episcop.

leg. gnralit/

autlient.

de hercdis ah

intest.

% si

vci neque,
(")
tut.

Tels que les professeurs de logique


,

de pKilosopliie

de pliysiqiic

Jf.

de excus.
,

vcl cur.

lig. si

duas

auxquels on peut joindre

les professeurs

de droit

qui ne

jouissaient pourtant de ce privilge qu'

reprobari ^ %Jin. et ^penidt.


tut. vel cur.

Home , ut ff. de cxcus. tut. vcl cur. , Lg. Scd. et moins qu'ils ne fussent du conseil du prince ff. de excus.
.,

ceux qui n'taient pas du noml)re dtermine , , ; , ou ceux qui exeriiient loin de leur patrie , taient exclus de ce privilge; ti moins qu ils
leg. juiiiptritos

autrement

n'eussent une grande r]-iUtation

//.

de excus.

tut.

vel cur.
le

tig. sed. et

leprohan
,

$ f

amplius
amplius.

rputation qui donnait aussi aux philosophes

mme

privilge

ut dicto

Ceux qui enseignaient


,

les sciences trivialts


,

coir.nie les

matres de musique

d'astronomie

de gomliie j d'arithmtique

etc.

ne jouisaieut pas de ce privilge.

j52
leg.

L'ESPRIT des institut es. LIV.


nemo
XVII.
ff.

I^'.

de exceptionibus

pourvu que ce

soit

dans

le

tems dter-

nin au ^ suivant.
^
Il

y a un
,

dlai fix

cuses, dans lequel elles


la dation

pour ceux qui veulent donner des exdoivent tre proposes, sans pouvoir appeler de

de tutelle

comme on

cet ancien usage semble se

pour cela, ainsi que reproduire dans certaines lois (i)j mais il
faisait autrefois

a t entirement abrog par l'ordonnance de l'empereur

Marc

portant
le le

que

les

excuses ne se proposeront plus par voie d'appel

mais devant

juge de la nomination j permettant seulement de recourir l'appel dans

cas o les excuses seraient rejetes, leg. i, si quis tutot\ Jf. quando appellandum sit\ quoiqu'il en soit autrement des' autres cliarges, comme le dcurionat et le dcemvirat pour lesquelles on peut appeler de la dation mme j co?. de appell. leg. hi qui cod. de temp, et repar. app.^
,

Le dlai pour proposer ses excuses (2) est de cinquante jours continus pour ceux qui sont distans de cent milles ou moins du lieu o ils ont t nomms tuteurs compter du tems seulement o la nomination est venue leur connaissance (3). Le dlai est toujours le mme de quelque manire que la tutelle soit dfre , c'est--dire, qu'elle soit testamentaire, lgitime (4) ou dative ut inf. de suspectis tut. vel cur. , 20 mais si on est distant de plus de cent
leg.
1 ,

et cod.

de

deciir. leg. i.

y
(i)
2".
,

.
,

Leg. Jj,
ff. si tut.

tutoT.,ff.

de appell.

Vel cur.

J\Iais,

et relal. , leg. 20 , Jf. de admin. et perte, tut. , leg. toutes ces lois tiennent de l'ancienne jurisprudence , rforme

par l'ordonnance de l'empereur


tator
(2)
,

Marc
iit.

ain^i qu'il

en

est parl

en

la loi i'".

du ff.
en
,

si

quis

tit.

quando appellandum
,

On doit
,

non-seulement dans
,

les

cinquante jours
,

proposer les excuses

les rdileg. scire


,

geant par crit

et

en

les faisant signifier libelles


,

utfjf.

de

eoccus. tut. vel cur.

opportet

opportet autem

mais encore

il

faut prouver

que l'excuse

est lgitime

ut

ff

de exais.
(3)

tut. vel cur. leg.

excusare.
,

On

st toujours

prsum n'en avoir pas eu connaissance

si

on n'a

la

preuve du conT

de admin. tut. , leg. hoc autem et cod. qui mili. possunt et non poss. , leg, , ff. super servis in glosa et ff. deprob. , leg. verius et ff juris et facti ignorantia , leg. rgula.
traire
(4)

Cwjas

sur la

loi

23

ff. hoc

tit.

prtend que

les tuteurs lgitimes


loi

ne peuvent
leg. tut.
,

pas s'excuser, parce qu'ils n'ont pas t donns conformment


11 est

ff. de

dans l'erreur

car

il

y
,

a plusieurs textes contraires


leg.
1. 4".

ut lex si sororis cod, qui


,

dat

kg-

si

frater

cod. hoc

tit.

et cod, de leg. tut.

leg. 1'.

quceri y ff. eod.

p( novi.ll. 118, chap. 5.

milles f

TIT.
milles,

XXV. DE EXCUSATIONIBUS TUTORURI VEL CURATORUM.

ir.5

on commence d'abord donner un jour pour chaque v}n(n milles pour arriver au lieu ju'lialntc le tuteur, et ensuite trente jours pour
les

proposer

excuses

ce

cpii

doit pourtant s'entendre de cette niaiilcre,

que s'il rsulte du jour donn pour chaque vingt milles et des trente jours pour proposer des excuses , un dlai moindre que cinquante jours , on peut alors renoncer au bnfice de la loi et prendre les cinquante jours
que ce bnfice n'est accord qu' cause du plus grand loignement, et au cas que les jours donns pour chaque vingt milles, et les trente donns au-del pour s'excuser^ fissent plus de cinquante jours;
entiers, parce

n'tant pas juste, ainsi que le pense Scvola, que celui qui est loign
se trouve dans

une pire condition que celui qui habite prs du lieu


,

la tutelle a t dfre j ce qui pourrait arriver

par exemple, dans

le cas

le

tuteur serait loign de plus de cent vingt milles.

On com-

mencerait d'abord par prendre pour les cent milles, cinq jours , cinq fois vingt faisant cent; puis un jour pour les vingt milles, puis un autre
jour pour le plus
,

quand mme

il

n'y aurait qu'un quart de mille

au- del des cent vingt ^ qu'on devrait rduire au moindre dlai qui peut se donner, c'est--dire, un jour; tous ces dlais runis donnent sept jours entrs qui, joints aux trente pour proposer l'excuse, ne
donneraient au plus que trente-sept jours; tandis que
loign, jouirait de cinquante.
$ le tuteur,

moing

XVIII.

Un

tuteur simplement

nomm j
,

est

tenu de l'administrail

tion

de l'entier patrimoine du pupille

quand mme

se trouverait

avoir des hritages dans diffrentes provinces loignes


liabitation. Si

du

lieu

de son
la tu-

cependant

il

ne voulait point demeurer charg de

telle,

il

serait oblig

de proposer son excuse, fonde sur

les motifs

do

l'loigneraent.

l'adulte soit

XIX. Aprs avoir administr en qualit de tuteur, jusqu' ce que devenu pubre, poque laquelle la tutelle prend fin, on
(i).

ne peut tre contraint d'administrer ensuite en qualit de curateur

(i) Cod. de excas. tut. vel cur.^ Icg. curator. Il n'en est pas de mime Jes affranchis, nui peuvent tre contraints de servir de tuteurs et de curatrurs aux enfans des patrons ^ cod.de

excus. tut.

vel cur.

suvuir

ceux qui

out

ti

affraiichjs

voloutaircmcut par

lo

pa-

~^-

-^

--=-

^ Si
rii

;irc^i25 T-

ior: narEise?

il sete

ic snr

li

miK i&
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i56

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I".

de la nomination compterait an pre ; nous nous sommes dcids pour 5a ngative, et notre dcision est base sur la loi %3\,de verborum signiJicatione
,

sur la loi '],// de statu


,

hominum

et sur cette disposition


\

de notre Code

qui poi te que

la

survenance d'enfans ne pourra autoriser

abdiquer la tutelle. (Art. 437.)

L'absence reipublic causa,

est

parmi nous une excuse lgitime,


;

comme

elle l'tait

chez

les

Romains

il

n'tait pas

en
,

effet quitable

que celui qui


la-fois, et

sacrifiait

son tems au service de sa patrie

et exercer -

dans deux pays, souvent trs-loigns, deux charges publiques^


5

(art. x^aS)

les militaires sont

de ce nombre.

Cliez les

Romains

les

juges des tribunaux, les conseillers

du prince
la tutelle:
,

et autres revtus des principales dignits, taient

exempts de

en France

les prfets

les

snateurs, les tribuns, les lgislateurs

les

juges de la cour de cassation, les procureurs-impriaux qui y sont attachs , et les commissaires la comptabilit nationale , sont aussi exempts

de

la tutelle; les soins

qu'exige l'exercice de leurs fonctions nuiraient

l'administration des biens et del personne des pupilles. (Art, 427.}

Par

le droit

cuser de la

romain, celui qui avait gr trois tutelles pouvait s'exquatrime ; nous n'avons pas port la rigueur si loin il
,
,

suffira d'en avoir gr

deux pour

se dispenser

d'une troisime. (Art.

435.

A
de

l'ge

de soixante-dix ans,
mais
ils

les

romains taient valablement excuss


s'en faire dcharger,
s'ils

la tutelle y

ne pouvaient

avaient

acquis cet ge depuis leur nomination.

En France, on
,

a voulu, par

honneur

et

par gard pour

la vieillesse,

que l'individu
et
la facult

g de soixantele cas

cinq ans accomplis, et le droit de refuser la tutelle; et dans

de s'en charger au dernier jour de sa soixante-dixime anne.


il

et t

nomm

avant cet ge

il

faire d-

Une

infirmit grave est

qu'elle n'est

parmi nous une excuse lgitime survenue que depuis la dation de tutelle ; elle
dcharge,
(art.

lors
suffit

mme
pour

434-) Celui qui souffre habituellement est peu propre donner ses soins des affaires trangres ; son existence
la

en obtenir

est

un fardeau pour

lui

pourquoi

l'assujtir

et la lui

rendre plus dou-

TIT.

XXV. DE EXCUSATIONIBUS TUTORU.M


le
?

VET,

CURATORUM.
,

ij'j

loureuse encore? pourrjuoi


lie

charger des

af't'dires

d'autiui

alors qu'il

peut vaquer aux siennes

L'extrme pauvret, l'inimiti ^ l'ignorance,


braux, ne sont pas considres par notre Code
times
j

la profession

des arts

li-

comme

des excuses lgi-

nous pensons cependant que dans


inquisition
,

la

plupart de ces cas, aprs

une exacte

l'on pourrait

y avoir quelque gard.

i58
-

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


.

LIV-

I".

T^S

TITRE XXyi.
DE
S

U S P E C T I S T U T O II I B U S V E L

URA T

U S.

L('est par
dlit priv,

la loi des

les tuteurs et

douze tables que fut introduite l'action contre curateurs pour crime de suspicion ; comme c'est un
,

id csi

qu'il

ne regarde que

l'intrt

des particuliers

il

est

permis de prendre
chose ou
la

la voie

ordinaire ou extraordinaire, ce qui est la


,

mme
que

voie criminelle. Par la voie civile

les

dommages pcuniaires; par

la voie criminelle,

on ne poursuit on poursuit des


et

peines afflictives et infamantes, et non des dommages-intrts, leg. 3,


Jf.

de prvatis delictis jure gallicano. On ne peut poursuivre que pour dommages-intrts; on peut seulement interpeller

conclure

les
j
il

gens du
est

roi

pour

la

peine;

si

l'accusateur est convaincu de calomnie

d-

clar infme.
$ P^'.
Il

n'appartenait qu' certains magistrats de prendre connaisles

sance du crime de suspicion, et de priver de leurs charges

tuteurs
les

ou curateurs qui en
gouverneurs dans

taient convaincus,

comme

le

prteur
(i).

Rome,

les

provinces

et le lgat

du proconsul

(i)

Le proconsul (tymologie m/was^roco/)


les

tait iin des

consuls prposs

Rome

pour

aller

dans

provinces exercer
il

la justice. Il avait

en mme^tems plusieurs dlgus qui con,

naissaient des affaires dont

ne pouvait lui-cime prendre connaissance ne


,

soit parce'cju'il tait


les diffrends ,

retenu

Rome

soit parce cpi'il

lui tait pas possible

de juger tous

cause du grand nombre d'affaiies

ut ff. loto

tit.

de

officio proconsulis et legati. Les


,

dlgus ne pouvaient rendre de sentence, parce qu'ils n'avaient point de jurisdiction

ou que

celle qui leur tait

abandonne

tair fort

modique comme captio planons corporis


,
,

dettntio. Ils prenaient seulement


le rapport

une ample connaissance de


pour

l'affaire

dont

il";

faisaient
,

au proconsul

qui n'avait lui-mme d'autorit que hors la ville de


,

Rome

ut
,

ff. de
il

ojyicio

procons. et leg. ultima. Cependant

l'utilit

des pupilles et des mineurs

fut dans la suite

permis aux dlgus de connatre enliremcut du crime Je suspicion

leg.

^ff.

de

officio cjus cui

mand.

est jurisd.

TIT. XXVI.
5 II.

DE SUSPECTIS TUTCRTEUS VEL CRATORIEUS.


les
il

if^

Aprs avoir connu


les

juges Jcvant qui on peut porter l'action


faut savoir maintenant quels sont ceux
tels.

contre

tuteurs suspects,

qu'on peut poursuivre

comme

Cette espce d'accusation peut tre dcerne contre toutes sortes de


tuteurs sans distinction, ainsi que contre les curateurs, utjf. eod. leg.

non tantum et

$ 7, et si

quis , c'est--dire

soit qu'ils aient t

nom-

ms par

le testateur,

par

le

juge ou par la loi, avec cette modification

que si v;'est un patron qui soit tuteur de son afranclii, il faut, par gard, mnager sa rputation (1), c'est--dire, qu'on peut bien le dpouiller de sa charge, mais qu'on ne peut le dclarer infme, comme cela sC
pratiijue vis--vis des autres.
.

III.

Il

est

maintenant propos de savoir quels sont ceux qui peuvent

former cette accusation.

Ce crime
coupable

tant presque public


la justice,

( 2 )

tout le

monde peut

dfrer le

mme
(

les

femmes, encore

qu'elles soient elles-

muies de mauvaise vie, ut ni glosd,


toute autre accusation

et quoiqu'elles soient exclues

de

) j

ce qui doit s'entendre seulement de

celles

du sang ou de l'amiti engagent prendre les intrts du la sur. Le prteur pupille, comme la mre, la nourrice, l'aieule
que
les liens
,

doit

mme

recevoir l'accusation des autres parens et des trangers,

si

(1)

Quoique

le
,

condamn, pour dol


on
jieut

devienne aussi-tt infime


sa rputation,

ut sup. hoc

tit. ".

suspectas autem

nanmoins mnager
,

en n'exprimant point, dans

la

sentence, la cause de la condamnation

utff-

eodfm
,

leg.

hc enim in ppio. On pourrait


,

demander encore
des partie;
,

si

la sentence

ne devra point
faits se

dans ce cas
,

se ra[>portc'r

aux

libelles
,

dans lesquels tous les


ff".

trouvent expdss
.,

vtjf.

comm.

divid. leg.
le

ut

fundus

et
,

de

re jud.

hg, ait prcvtor

10.
,

On

peut rpondre que l'anVanrhi


et hbnntes.
les dlits

doit

employer
(2)

dans ses libelles contre son patron


x.

que des termes modrs ne descend pas, comme

L'on

pr' sque public, parce

que ce

dlit

proprement
de publias
la.

publics, des dits donns expressment ce sujet,


judiciis
,

comme on

le voit
;

au
il

titre

itf.

liv. 4
,

mais

qu'il

descend de

la loi

des douze tables


,

beaucoup de
permis
l'jjc cl
i

publicit des autres


le

quoiqu'il n'intresse que des particuliers


:

en ce qu'il

est

tout
la

monde de
du
(")

s'en rendre accusateur

ce qui a t introduit en considration de

de

faiblesse

pupille.
et

Les empereurs Antonin

Satin

l'ont ainsi dcid par divers rcrits.

j6o

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


ils

LIV.
et

I".
eit

d'ailleurs

paraissent guids par l'affection

qu'ils n'aient

vue que l'avantage du pupille. Les femmes mme, quoique totalement trangres, peuvent intenter une pareille accusation, si toutefois elles

que pudeur exige de leur sexe^ elles n'ont d'autre motif que d'empcher le prjudice que pourraient souffrir plus long - temS les intrts du pupille ^ ut ff. de posihul. leg. i., ^. sexiim et leg. pletatis, cod. de
la
,

n'y sont portes que par la pit, et que, sans passer les bornes

susp. tut. vel cur.


$.

IV. Quoique les impubres ne puissent poursuivre leurs tuteurs


suspects, les empereurs Svre et Antonin en ont voulu donner

comme
le
leg.
j^^

pouvoir aux pubres contre leurs curateurs, utdejf. in litem vocando^


^.

ado/cscens, pourvu qu'ils procdent de

l'avis

de leurs pro-

ches parens.

-Y.
pect,

La fortune dont
ne
l'on appercevait
tel est le

jouirait le tuteur

qu'elle ft,
si

le mettrait

point l'abri d'tre poursuivi


la

nomm, quelque brillante comme susmauvaise


foi

du dol ou de

dans son ad-

sentiment de Julien. Ce mme jurisconsulte a j pens aussi, qu'un tuteur pouvait tre dpouill de sa charge comme suspect , avant d'avoir commenc l'exercice de ses fonctions. Le motif de
ministration

suspicion pris de cela seul qu'il n'avait pas encore


c'est ce qui
tut. et cur.

commenc

sa gestion

,
^

adonn

lieu

la constitution j

au code

leg. 3*.

de susp.

y a de la diffrence entre celui qui est dpouill pour quelque dol mentionn en la sentence , et celui qui est dpouill pour quelque faute. Dans le prfemier cas , le tuteur encourt l'infamie j
$.

VI.

Il

dans
grave

le
,

second cas lat culp

il

ne l'encourt point
est

sa

faute

lt

elle

mme
,

ce qui

cotnpar au dol dans plusieurs cas

ut Jf. eod. eg. impub. ^ si fraus ; ff. si mensor. fal. mod. dixerit legs 1*. 5. hc actio ff. de praeca. leg. qusitum,. cum quoque et
,

Jf. depositi leg.

quod nerva, on
5

pourrait seulement l'assimiler au dol,


les

quant

la

peine pcuniaire

comme pour
pour
le

crimes publics

leg 7

ad
^

leg. Cornell.

de

sicariis

et

serment in litem ,

leg. 5,

^. de
le

in litem jurando.

VIL Tant que dure

l'instance

engage contre

le

tuteur pour

convaincre

TIT. XXVI.

DE SUSPECTIS TUTORBUS VEL CURATORIBUS.


,

i5t

convaincre de suspicion

Papin/en , qui veut


qu' ce
(|u'il

qu'il

on se conforme en cela au sentiment de demeure interdit de toutes fonctions jus,

soit

rendu sentence

dfinitive.

Mais comme en poursuivant ainsi le tuteur, on n'a d'autre motif que de le faire dpouiller de sa charge , ces poursuites doivent cesser s'il vient mourir dans le cours de l'instance ^ ou si la tutelle vient prendre fin de quelqu'autre manire, ut leg. penjilt. Jf. eod.
$- VIII.
il

ne reste alors d'autre voie que


le tuteur. (
i

l'action de tutelle contre les hritiers,

ou contre
.

IX. Le refus d'allmens


poursuivi,

fait

par

le

tuteur au pupille, est


,

un

sujet

de suspicion assez grand pour l'exclure de sa charge

en sorte

mmo
le

que
de

si, tant

il

se cache et refuse

de comparatre devant

juge pour

s'y voir
,

ses biens

et

condamner j le pupille doit tre mis en possession on lui donne seulement un curateur pour veiller \ la
:

vente de ceux qui pourraient dprir

ainsi l'ont dcid les

empereurs

An ton in
$.

et Svre,

X. Si le tuteur comparat devant le juge, et prtend que les facults du pupille ne lui permettent pas de fournir les alimcns qu'il demande^ il faut alors distinguer; ou la chose est vraie , ou elle est fausse; dans le premier cas, le tuteur ne peut tre condamn faire
des avances ses propres dpens
Jinal.
;

_^. ubi pupill. edu.


le livre

de

Ie<T.

3. j $,

dans

le

second, au contraire, on
suspicion.

au prfet de

la ville,

qui dcerne contre lui une peine toujours plus forte que celle rserve

aux tuteurs convaincus de


pracf. urbi
leg.
\^.

On

en use de

mme
,

contre ceux
ff.

qui subornent avec de l'argent, les officiaux ou


,

m\i\\^\.res

de

ojjic,
,

soient

ad

pracf.

les

prteurs

et autres

(i)

Le jugement rendu contre


En
,

le

tuteur qu'im poursuit, actione tutet


infl'ime
,

aprs cjue

I4.

tutelle a pris

le

rend galement

s'il

\ieut tre convaincu de dol.

On ne peut
que

employer actio suspect!


,

que pendant
tuttlcc,

la

durcc de

la tutelle

ce n'est qu'iipr

la tutelle a pris fin

qu'on emploie actio

21

*62

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

I",

chargs de prendre des inl'ormatlons touchant la vie, les


des tuteurs.
$.

murs

et facults

XI.

On

renvoie pardevant

le prfet

de

la ville

l'affranchi qui est

convaincu d'avoir frauduleusement administr


petits-fils

la tutelle des fds

ou des
Li-

de son patron; auquel cas

il

peut tre dclare coupable d'in-

gratitude, et

condamn comme

tel

rentrer eu servitude; cod. de

bertis et eor. lib. leg.


.

i"., 2.^., 3^.

XII. Nous observerons en finissant, que les tuteurs ou

les

curateurs
,

qui ont administr avec fraude ne sauraient, en offrant de cautionner


se mettre l'abri d'tre poursuivis
effet,
tait

comme

suspects

et

d'tre
si

cet

dmis de leurs charges


reue
,

car

il

pourrait arriver que


leur conduite
,

leur caution

bien loin de changer

ils
,

s'y

maintien-

draient au

contraire

avec d''autant plus d'audace

qu'ils auraient
Il

plus long-tems la libert d'abuser de leurs pouvoirs.


d'ailleurs, d'carter
fois

est

prudent,

de toute administration

les

individus reconnus une

peu

fidles; aisment ils

ne

se dpartent pas

de leur penchant mal

faire.
x\e

On est fond les croire

toujours prts rcidiver, et penser qu'ils

prendraient aux intrts des mineurs qu'un soin apparent, ne fut-ce

que par ressentiment pour l'affront reu; il en rsulterait donc toujours pour ces derniers un dsavantage, qu'il est sage de prvenir; argumenta
de compens. cod. in qiiibus causs ressitn integ leg. ut. veibo melius etenim intactajura servari , etc. et leg. i. , cod. quando
legis 0*.,//^
licet

unicuique , sine jud. verbo melius est enim occurrere


XIII. Les facults modiques que pourraient avoir
le

etc.

tuteur ou cu-

rateur l'gard des biens immenses des mineurs, ne sauraient servir de

motif pour

les faire

regarder

comme

suspects

( 1 )

et les dpouiller,

par

cette raison, de leurs charges quoique cependant ce soit

en leur faveur un
,

moyen

d'excuse j.7/^r^

tit.

deexcits.

tut.

vel cuf.

,.

sed etprop.

pourvu

(1) Il n'en est pas

d'un hritier

comme

d'un tuteur; carie premier


,

est

regard

comme
j^. de

iispect

l'gard des cranciers du dfunt


,

par la raison unique qu'il est pauvre; et Us


,

peuvent, par cette raison

en connaissance de cause

l'obliger

donner caution

priviivg. cred. leg. si creditores.

m.
afaires;
si

XXVI.

DE SrSPEOTlS TUTORIBUS VEL CURATORIBUS.


siir

iCi

que d'ailleurs on puisse compter


pauvres

leur fldlitc et leur diligence dans les

on pourrait tout au plus leur associer un curateur , s'ils taient qu'il y et quelque risque pour le patrimoine du pupille sup. de cicr., ^ iaterduni et cod. desusp. tut. vel ctir, leg. pic ta lis,
, ^

verbo quod

si niJL in

fraudem.

On ne

regarde ordinairement

comme

suspects, que ceux qui

par leur

\ie drgle

ou par de mauvaises murs, donnent lieu les croire telsj ou enfin ceux qui emploient la ruse ou la fraude, dans leur manire
d'administrer.

CODE

CIVIL.

OBSERVATIONS.
14.

NorMB.

Chez

les

Romains, toutes personnes,


ou

mme
le

pouvaient intenter une action contre les tuteurs suspects. nul


( art.

les femmes Parmi nous,

n'a ce droit que le juge de paix d'office,

subrog tuteux,

446.

Le prteur,Rome,

et

dans

les provinces,les

gouverneurs, connaissaient

de cette accusation; en France, la connaissance en appartient exclusivement au conseil de famille, prsid par le juge de paix du domicile,
lequel motive sa dliljration, et ne la rend qii'aprs avoir appel le tuteur prvenu de suspicion

447 ) Cette dlibration est mme sujette l'homologation du tribunal de premire instance , qui fuit droit
(

art

aux parties, sauf


Par
le droit

l'appel, (art. 44"-

romain, celui qui administrait mal

la tutelle, tait d-

clar suspect,

quand bien mme


de

il

et t solvable. Parmi nous, les


la gestion attesterait l'infi-

gens d'une inconduite notoire et ceux dont


dlit, sont aussi exclus

la tutelle, et destituables, s'ils

sont en exer-

cice

, ( art. 4 il- )

A Rome,

l'clfct

de l'accusation suspendait

les

pouvoirs du tuteur;

il

64

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


est

I".

TIT.

XXVI,

etc."

en

de

mme parmi

nous.

Ne

serait-il

pas imprudent de laisser ad-

ministrer, pendant le procs, celui que le conseil de famille aurait dclar suspect, et de laisser le

mineur sans
traiter

df'euse

sous l'autorit d'un

homme

qu'il

ne devrait plus

en pre, mais en ennemi?

Fin du premier livre.

L'ESPRIT DES INSTITUTES


DE

L'ExMPEKEUR JUSTINIEN.

LIVRE
DE RERUM
DIVISIOjS^E

II.

TITRE PREMIER.
ET ACQUIRENDO IPSARUM DOaiINIO.

il ors n'avons parl Jusqu'ici que de ce qui concerne les personnes

nous verrons maintenant ce qui concerne


sont dans
!e

les
:

choses

(i).

Cette matire souffre plusieurs divisions

parmi

les

choses

les

unes

commerce des hommes


les

les autres n'y sont pas.


:

Les prele droit


:

mires sont toutes

choses profanes (2)


les

c'est ce

qui regarde

humain Les secondes sont

choses sacres, religieuses et saintes


,

c'est

ce qui regarde le droit divin

leg.

i'.,J^.

hoc

tt.

Ddiis le premier ge, tout tait


et le

commun

parmi

les

hojnmes
,

',

le tien

mien taient inconnus

guid par la simple nature

cliacuz: prenait

au hazard ce qui lui tait ncessaire pour ses besoins , et ne coftnassait de lois que celles qu'il tenait de la raison naturU, comme la

(1)

L'on doit entendre

ici

par choses, tout ce qui est distinct des personnes et des

actions.
(>)

Les jurisconsultes distinguent res du mot pecunia; res a une dnomination plu
est

tendue; ce mot comprend tout ce qui

dans notre patrimoine, et tout ce qui

cit

de

nature pouvoir y entrer ; pecunia ne comprend que ce qui est rellement et actuelicjnent dans notre patrimpine , leg. 'j^ff- de verb. signif<

23

i66

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


Dieu
,

II.

religion envers

l'amour de ses prcclies

de sa patrie

la foi des

conventions, etc

etc. (i).
:

Les hommes perdirent bientt de cette puret de murs l'ambton les gara ; le luxe introduit parmi eux , produisit la mollesse , et la mollesse enfanta les vices.

La
la

raison naturelle, qui avait jusqu'alors entre-

tenu parmi

les

hommes
:

communaut des choses, pour

viter de plus

grands maux,
tions des choses

se dpartit de son ancienne rigueur, et permit les distincc'est alors

qu'on s'assembla pour construire des

villes ^

qu'on cra des empires et qu'on

nomma
par

des; ros
,

chacun voulut avoir


ft

une portion de bien qui


d'ndie
duire
,

lui ft

propre

qu'il

mme

autoris
,

en repoussant

la force

la force. De-l, la

guerre

la

cap-

tivit, les servitudes (2) et les contrats qu'il fallut


:

ncessairement intro-

c'est

ce qu'on appelle droit des gens secondaire, qui ne conserve


qu'il aurait t impossible
la

da premier, que ce
de changer,

ou du moins bien
,
:

difficile

comme

de ce droit, certaines
seulement publiques

mer de ses rivages en vertu choses demeurrent communes d'autres devinrent


la
;

communaut de

d'autres furent propres

personnes,
objet
,

comme

une

ville;

d'autres,

une universalit de quoique remplissant leur


,

furent destines n'appartenir jamais personne; d'autres enfin

et c'est la plus
Il fut

grande partie, furent distribues aux divers particuliers.

introduit en leur faveur diffrens


la proprit
:

moyens d'acqurir ou de

s'en

procurer
divin

ce qui fait la matire des choses qui sont dans le

commerce
;

et

de

celles qui n'y sont pas. Celles-ci

celles-l regardent le droit

humain
,

composent le droit galement observ chez


les autres

toutes les nations.

Ces diffrentes choses souffrent


explications.
^ I''.Les

les

unes et

plusieurs

communes sont celles dont la proprit n'appartient personne, mais dont tous les hommes ont l'usage et l'utilit par le droit naturel , comme l'air ^ les eaux pluviales la mer et par consquen t ses rivages.
choses
,

(i) C'est ce
fit.

que l'on appelle droit naturel on droit des gens primitif

ut svpr

liv.
i

l*'.

2.

(2^ J^oyez ce

que nous avons

dit au-ftV. 2

du

liv.

\".

i"

et 2,

TIT.

I^'.

DE

RERUP. DIVIS. ET ACQUlll.


,

IPSARUM DOMIA'IO.
le Ilux et

167

qui sont censs en faire partie ou accession

par

reflux de ses

eaux, qui
il

est

couvre presque toujours. Mais on doit observer que comme permis de construire des maisons de campagne ou autres difices ,
les (1)

de dresser des monumens


les

sur les bords de la merj on ne peut v pr-

jvidicier ni les dtruire, ni s'en servir

aucun usage, malgr


le

celui qui

occupe, parce
la

qu'ils

ne sont plus communs, par

droit des gens,

comme

mer

et qu'ils

appartiennent alors j en vertu de ce droit,

celui qui, le premier, s'est

empar du
est

sol

pour y

faire btlrj

comme
de

toutes les choses

(]ui

deviennent, par

le droit

d'occupation, an pouvoir
j

de celui qui,

le

premier, s'en

rendu matre
leg. 6,J/.

cependant,

le sol

ces btimens rentre dans la


qu'ils ont croul et

communaut, parle

droit de retour, ds
divis. rer. et

ne subsistent plus^

de

quaL

et leg. i^jff. de acquis, rer. dominio.


$ II.

Les
les

clioses publiques sont celles


et

dont

la

proprit appartient
le

un peuple,
posent;

dont l'usage appartient chacun de ceux qui


les

com-

grands chemins^

ports, les fleuves (2), peuvent tre mis

au nombre de
cher
(3)
,

ces choses; de-l vient qu'il est


et

permis chacun de ple

de naviguer
et

de mettre

les

vaisseaux dans

port l'abri

des ondes
$ III.

dborderaens.
la

Le rivage de

mer

doit

comprendre tout ce que couvrent


de force
,

les

flux pendant qu'ils viennent s'y jeter avec le plus

comme

dans

la saison

de l'hiver, leg.

"66, Jf.

de verb.

signlf.

(1)

On nomme monument nnc


,

sorte (rikliilce lev la

mmoire de quelqu'un

sans qu'il

du corps de la personne qui on y un spulcre leg. 2 , ff. du relig.


ait rien

veut rendre cet hoiiueur; ce serait dans ce cas

(?,)Nous n'entendons parler


toujours
,

ici

que des fleuves ou

rivires qui ont

une source qui coule


,

et

non des torrens


desquels
il

et rivires

non navigables, qui sont

sec presque toute raiiric


,

cl dans le
fluviis.

lit

n'y a de l'eau que pendant les pluies abondantes

leg.

\''.

jj\

^<i

(3)

L'on peut pourtant prescrire ce droit


:

il

peut ni/me y tre

d(-rnj;

par rose rit du

prince

car

si l'on a

us du droit de pclie exclusivement tout autre dans une partie d'uR


,

fleuve, pendant trente ou quarante annes


la

c'est

un

titre
\

pour cnipclicr

les autres d'y faira

pche

ff.
,

de

divcr. lit.

tcmp. prie

leg.

quisquam

ainsi

que

si

l'on a

obtenu du prince

ce privilge

cod. de fuiid. pet. leg. fin.

22

i63

L*ESPRIT DES
mmes
;

N STITUTE

S.

V.

II.

IV. Les bords des fleuves, pour ce qui concerne l'usage, sont aussi
ils

ne diffrent que quant la proprit, parce que la proprit des fleuves appartient tout un peuple (i) ; au lieu que la proprit des rivages appartient aux particuliers qui y ont des
possessions attenantes
C'est pourquoi les arbres et autres choses qui

publics que les fleuves

pourraient y venir,, leur sont propres exclusivement tous autres; mais comme l'usage de ces bords est jmblic par le droit des gens, /rg. l'j
J/'.

(jiiod si luto
les

il

s'en suit qu'il doit tre libre

chacun d'attacher

aux'arbres

cables d'un vaisseau j d'y dcharger l'entier quipage,

de rctiter
mani) e

les filets

de l'eau, de

qu'il leur est


ti

y tendre, tout ainsi et de la permis de naviguer, pcher^ etc., sur ce


les

mme mme

fleuve, /eg.

ff.

de

divis. rer. et quai.

$ V. Les rivages de la
qiie les

mer

sont aussi publics (2), par le droit des gens,


(3)

bords des fleuves; quoiqu'ils ne diffrent presque pas


,

quant

l'usage
ci

ils

diffrent totalement quant la proprit, parce

que ceux,

appartiennent ceux qui y ont des possessions attenantes


et

et

que

ceux-l, pour mieux s'exprimer, n'appartiennent personne en partieulier


,

appartiennent tout le

monde en

gnral

comme

la

merj

(i)Eii sorte que si on btissait au milieu d'un fleuve, rtlifice appartiendrait tout

le

peuple,
btissait;

moins qOe
sur
le

ce

ne ft par autorit publique


,

qu'il etto construil: si

au contraire on

bord d'un fleuve

l'difice

appartiendraitceluiquiy aurait des possessions attenantes.

(2)

On

dit ici publics

quoiqu'il soit dit au

i". ci-dessus

communs

par la raison que

tout ce qui est


(3)

commun

e^i public.

Nous

disois^re.'yoe
la

parce que l'usage des bords des fleuves


;

diffre

en quelque faon

oe l'usage du rivage de

mer

car l'usage des bords des fleuves doit se restreindre seule-

ment aux
la pche
,

seuls
etc.
;

besoins que peut produire l'usage dn fleuve,

comme

la

navigation,
restriction,

au lieu que l'usage du rivage de

la

mer n'prouve aucune


,

puisqu'il est permis d'y btir et de l'occuper pour toutes sortes d'usages

la

proprit n'en
et

appai tenant personne

cette diffrence

dans

la proprit

du bord des fleuves

du rivage

de

la

mer , provient de
au

ce

que
,

les

bords des fleuves peuvent tre d'une grande utilit et pro,

duire de grands avantages


extraordinaires
j

ds qu'ils sont continuellement sec


le

moins d'inondations

lieu

que

rivage de la

mer

tant presque toujours couvert par les


}

maresi, l'avantage ne pourr.iit lr; que bien mdiocre

il

y a lieu de croire que

c'est cette

mdiocrit qui
des cKobes
j

a dleriiun

le lgislateur

laisser le rivage de la

mer dans

le

premier tat

c"esl-i-dire ainsi cju'il tait par le droit naturel.

TIT. I".

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARUM DOMINIO.


btir
^

169

deli vient

la libert

que chacun a d'y

et

par consquent Je re-

tirer les filets


J

pour

les l'aire scher.

VI. Les choses appartenantes une universalit de personnes sont celles dont la proprit regarde un corps , un collge j une communaut

ou une ville j et dont l'usage appartient compose comme les thtres les lieux
,

;\

clraque particulier qui les

destins

pour

les
,

jeux des

courses, lei^',

,fj^

hoc th. et autres choses semblables


;

ainsi

com-

munes aux 'labitans des villes par exemple, les bains


les places $
j

publics, les temples,

ubliques, les fontaines, le lieu o se rend la justice (1), etc.


,

Vil. Les choses qui n'appartiennent personne

sont celles qui

ont appartenu ou qui auraient pu appartenir quelqu'un; mais qui, par


la disposition et

volont des

hommes,

sont hors

du commerce,

et

Consacres
sacrifices

la religion, lait

par respect pour l'humanit, et l'usage des

que l'on

la Divinit dans l'assemble des fidles pour


et ses louanges;

clbrer son saint

nom

on

les divise

en choses sacres,

saintes et religieuses; c'est ce qui regarde le droit Divin.


$ VIII.

On

rpute chose sacre celle que les pontifes, c'est--dire,

le
les

pape ou

vques (2) ont solennellement consacre u Dieu , comme temples btis en son honneur, le cimetire, les encensoirs^ les croix,
les
,

les calices

les

ornemens

et autres choses

donnes pour son service.


,

Par

la constitution

au cod. de sacrosanct. eccles.

leg. sanclnnis

il

t dfendu d'aliner ni hypothquer ces choses, moins d'une grande ncessit, comme pour racheter les captifs, nov. 120 , chap. 9; pour alimenter les pauvres dans le cas d'une famine publique j Icg. 21 , cod.

de sacrosanct. eccl.,

et

pour acquitter

les dettes

de

l'glise, 7iov. 120

(1)

Les choses appartenantes

iino universalit

de personnes, prsentent enlrc


,

elles i'c la

diiTrence; les unes sont uni verselles quant

la [jniprit

et particulires

quant l'usage^

Comme
et

les

thtres, les bains publics


;

d'autres sont universelles, et qianl la [iriprit


;.

quant l'usage
()

par exeiiiple,
les

un

esclave appartenant une ville, l


fois

6,

x" ff- k(u

lit*

Les princes
,

empereurs tant autn

des prOlres
lu

avaient

ai.ssi le

droit de con)

acrer
{

et

mme
lit.

celui de permettre

ou d'ordouiicr

cuiisccraliuu d'un lieu

A^'.

1". hue

,^0

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

II.

chap. 10, auth. praeterea, cod. de sacrdsanct. eccL (i). C'est en van

que quelqu'un voudrait, de son autorit prive, avoir chez lui pour sa satisfaction particulire une chose sacre ; elle n'en serait pas moins
profane (2) 5 mais lorsqu'une chose a t sacre
,

la religion lui a

imprim
avait t

un

si

fort

caractre, que, suivant

le

sentiment de Papinien (3), quoile sol

qvi'un temple s'croule et


bti
$

tombe en ruines,
(4).

sur lequel

il

demeure toujours sacr


IX.

On

appelle choses religieuses, les lieux que les particuliers conj


:

sacrent volontairement
servir

et

par leur

fait

la religion
est libre

un

lieu religieux,

aux spultures de-l vient pourvu toutefois

qu'il qu'il

en les faisant chacun de rendre


,

en

ait

totalement
il

la proprit

ce qui exclut de se servir d'un fonds

commun ^ o
,

n'y a jamais eu perj

sonne d'enseveli

contre la volont de son copropritaire

on

le

peut

cependant dans un spulcre

commun

malgr ceux
,

qui y ont droit aussi.


le

La

raison de cette diffrence vient de ce que

dans

premier cas

on

nuirait considrablement

au copropritaire

en

le

privant des pro-

(1) C'est ce qui


Utilitas

demeure expliqu par


,

ces vers

incomjT.oditas

pictasque necesse

Res aUnari permittunt eccUsiarum,


(2)

Les anciens avaient pourtant chez eux des dieux pnates, qui taient une chose sacre
ils

mais

avaient t solennellement consacrs par


,

les pontifes

c'tait ce cju'on appelait


j

sacra privata

bien diffrente de celle qu'on appellait sacra privatina consdtuta


;

que

les

particuliers consacraient de leur autorit

c'tait

mme un crime chez


,

les

as Athniens, nef

apud Athenienses domi facere mysteria


(3) (4)

Cornlius Nepos

Alcib. chap. 3.

Vide

la loi "J^- Jf-

de contrah. empt.
l'tre si elles

Les choses sacres cessent pourtant de


,

viennent tre prises par les


tat""

ennemis
par
le

ff.

de

religios. leg.
si

cum. loca

elles rentrent

cependant dans leur premier


II faut

droit de retour,

elles

reviennent notre pouvoir.

distinguer les choses


:^

sacres d'avec les choses ecclsiastiques qui servent au culte de

Dieu sans conscration


,

de-l vient qu'il est assez ordinaire qu'on les aline


lorscjue l'avantage de l'glise s'y trouve
eccl. nov.
,

soit
,

pour un tems

soit

pour toujours

leg. 14, 5

hg. 17,

i". cod. de sacrasanct.

120

chap. y, avec cependant les formalits qu'on observe dans la vente des biens
,

apparienant aux mineurs

c'est--dire en connaissance de cause et

en vertu d'un dcret.


,

Nous observerons

ici

qu'un lieu sacr n'est autre chose qu'un lieu consacr


choses sacres
,

sacrariu^

est le lieu servant tenir les

par exemple

une

sacristie.

TIT. I".

DE KERUiM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARL'M DOMIMO.


jilus

jyx

permis de cultiver, sous des dans le second cas, au peines graves, par respect pour la religion perte, parce qu'on souffre aucune n'emploie que ce qui on contraire j ne
:

ductons d'un fonds, qu'il ne lui serait

est destin cet usage.

La mine

raison de dcider serait api^licaljle

dans

le cas

le

propritaire, sans le consentement de l'usufruitier,


le frustrerait

voudrait rendre un lieu religieux; parce qu'il


qu'il pourrait recueillir;

des fruits

moins cependant que le testateur, en lguant


,

l'usufruit,
leg.

n'et donn ce privilge l'hritier


,

ut ff.
le
:

de

rcllgiosls

secunda

usumfiuctum. plus forte raison ne peut-on


^ si

se servir,

malgr

propritaire, d'un

fonds

(i) sur lequel

on n'a absolument aucun droit


et intrts;

dans tous ces cas

on encourt de grands dommages

on ne peut se mettre l'abri,


,

qu'en obtenant , pour dernire ressource , aprs la spulture l'approbation de ceux qui ont droit au fonds ; mais, quoi qu'il en soit , le lieu demeure
toujours consacr
$
la religion.

ne sont ni sacres ni profanes, la sret desquelles on a pourvu , en tablissant des peines contre ceux qui oseraient y porter quelque atteinte leg. sanctum et leg. sacr. ff, hoc tit On compte parmi ces choses les murs et les portes d'une ville,
saintes sont celles qui
,
,

X. Les choses

qu'on a forc de respecter


taires
,

en infligeant
la loi
,

la

peine de mort aux infractit.


:

comme on
tire

le voit

en

dernire,^ hoc

par une conla loi,

squence
Itg.

de ce principe

on appelle sanction cette partie de

qui porte des peines contre ceux qui n'observent point ce qu'elle prescrit,

cod. de leg. et const. principum

comme

celles

de nullit dans

les contrats.
J

XI.

Il

sera maintenant question des choses qui regardent les par-

ticuliers, qui font le plus

tendu
titre

et le principal objet
liv. 4-

de nos

lois

ce

qui nous mnera jusqu'au

des actions du

Nous pouvons nous procurer la proprit


et

des choses, par

le droit

naturel
le

par

le
,

droit civil

il

n'est

qu'une manire de
il

rac(pirii-

par

droit 6

naturel

qui est l'occupation dont

va tre parl jusqu'au

tit.

de

(i) \.f

conscntrment une
,

fois

Jonm-

on ne peut plus

le

rtracter

qii.inJ

Lien mOiuC CC

cr-it avant la aO|)uUurc

de oqu pluvid arctnd. leg. in dUtn.

j-a

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


.

II,

usucaplonibus
l'adrogation
,

Il

en

est plusieurs,

par

le droit civil j

comme l'usucapon^
au
clotre,
etc.

la succession,

la dportation,

l'entre

Nous nous occuperons d'abord du droit naturel, dont l'origine remonte celle du monde ; et immdiatement aprs , nous parlerons du droit
civil,

produit seulement et mis en usage lors de la construction des villes,


des magistrats
,

de
^

la cration

et

de

la rdaction des lois

par crit.

XII. C'est en vertu du droit des gens que les choses


,
,

communes

aux btes sauvages aux oiseaux , aux poissons et gnralement tous les animaux de cette nature, qu'on voit dans les airs, sur la terre ou dans les eaux et qu'elles nous appartiennent ds le premier moment que nous nous en sommes rendus les matres.
s'tendent
,

De-l vient qu'on peut poser en principe

que tout ce qui n'appar-

tient directement ni indirectement personne, et qui n'a

aucune destina-

empare, sans distinguer si c'est dans notre fonds ou dans celui d'autrui que nous nous en sommes rendus matres cela ne porte aucune atteinte la proprit j mais le matre du fonds dans lequel on fait la chasse , a nanmoins le droit
tion (i), devient la proprit de celui qui s'en
:

d'en dfendre l'entre tout individu (2)

jure prohibitionis

ce qui

(i)

Nous

disons directementxii indirectement personne

et

qui n'a aucune destination


,

parce qu'il faut considrer les choses qui n'appartiennent encore personne
c|ualil

suivant la

qui leur est propre

on

les

dislingue de sept manires

i. elles n'appartiennent

personne, natur^

comme dans

l'espce de ce

i .fado, par
le

le fait

des liorames, lorsqu'on.

fait

un

entier

abandon de quelque chose dans


;

dessein de ne plus la mettre au


,

nombre de

ce qui nous appartient

3. tempore^ par le tems

lorsqu'un trsor est rest cach

un tems

immmorial, sans

qu'il soit possible de s'assurer qui il appartient,

auquel cas l'quit

mme

exige que
,

si
,

on

l'p.

trouv dans
;

le
,

fonds d'autrui

la

moiti en soit dvolue au pro-

pritaire

ut itifr
,

39

^
,
,

censura

par

la

volont et disposition des


,

hommes

comme

ies choses sacres

saintes et religieuses, siip. eod.


soit
siip.
,

5*.

casu

lorsque par hasard une

hrdit demeure vacante


qui elle doit tre dfre

que

l'hritier

ne veuille pqs accepter ou cju'on ne sache point


principio
5
;
,

de

stip. scrv. in

6. culp

hominum
;
.

si

l'on a

renvoy un esclavQ malade


Talis constilutione
.,

ut end. de

lat. lib. toit. leg.

sed scimus 85
libre
,

j" juris natu-

en vertu du droit naturel,


.

comme un homme

utff. de verborum

oblig. leg. inter stiputantem


(y.)

faisant.

A moins

que ce ne

soit

pourpoursuivre un esclave fugitif j cod, de serf. fug. les. 2

ou

alors

TIT. I".

DU RERUM

DTVS.

ET ACQUIR. IPSARUM DOMINIO.


foi
,

173

alors constitue le chasseur

en mauvaise

et le

rend encore plus cou-

pable

cod. de rei vindic

leg. 17 et 22. Il faut pourtant observer

que

tout ce que nous prenons de sauvage, n'est rput nous appartenir, qu'autant que nous l'avons en notre pouvoir et sous notre garde
:

car,

si les

ciseaux ou butes sauvages chappent et qu'ils recouvrent leur libert naturelle ils cessent d'tre dans liotre proprit , et rentrent dans
,

l'ordre des choses

communes.

Les oiseaux sauvages sont censs avoir recouvr leur libert naturelle, ds qu'on les a perdus de vue, ou que les voyant encore , ce n'est que difficilement que l'on pourrait parvenir les avoir, comme si on ne leur
a pas coup
les ailes
,

et qu'ils soient aussi libres

pour

s'enfuir

que

s ils

n'avaient jamais t pris.


$ XIII. C'est ce qui
si

donna lieu la consultation suivante savoir, une bte sauvage, blesse au point de pouvoir tre prise, tait cense
:

appartenir aussi-tt au chasseur. Les uns pensrent qu'on devait le prsumer ainsi, tant qu'il la poursuivait , et qu'il n'en perdait la proprit ,
qu'autant qu'il cessait de la poursuivre
j

auquel cas

elle

retombait au

pouvoir de celui qui d'abord

elle avait

appartenu

d'autres pensrent

au contraire
qu'il

qu'elle n'entrait
fait

dans

la proprit

du chasseur , qu'autant
j

en avait

la prise
^

ce dtrnier avis fut suivi et confirm


^

ut

j^. de acq. rer. domlnio

leg. In la que uni

parce qu'il arrive trs-sou,

vent qu'on perd sa proie aprs l'avoir blesse


natalis.

roc/,

de prob.

leg.

ncque

XIV. Les
,

abeilles tant aussi sauvages de leur nature


se

il

s'en suit
,

que

si

elles

sont fixes sur

un arbre qui vous

appartiojit

elles

ne seront censes tre vous , que lorsque vous les aurez enfermes dans une ruche car , autrement , vous n'en seriez pas plus le matre , que des oiseaux qui pourraient avoir fait leur nid sur un de vos arbres
;
:

c'est
le

pourquoi

si

un autre

avant vous

s'en est

empar

il

en devient

matre, ^^tjf- defurt., ainsi que des rayons de miel qu'elles auraient

pour ramasser du glanJ tomb J'un cline voisin


i'argcnt qu'on avait tacli,j5''f.

.,ff.

de gland,
j

leg. 1".

ou pour

retirer

de

a exhibcnd.

thetaurus

ou pour

retirer la

vendange qu'oa

achelCf

ut. ff.

de

act. inipt.

kg. qui pcndcntcm,


7.5

174

L'ESPRIT DES NSTITtJTES. LIV.


d'emporter ,j^ defurt.
Il

II.

faits, et qu'il est libre

faut pourtant observer


,

que

le

matre du l'onds a

le droit d'interdire cette libert

pendant que
le

les choses sont encore entiies, avant que le chasseur ait mis

pied
,

sur son domaine


ff. deiiijuriis.

ou

qu'il ait rien

emport
si

leg.

injuriarum in fine

On suppose encore que,


,

un essaim d'abeilles

quitte votre

ruche
ne

et s'envole

ce n'est qu'autant que vous les poursuivez et que vous


^

les avez pas

perdues de vue

que vous en conservez


de
les

la proprit et qu'il

encore laut-il qu'il vous


pas trop
difficile

soit possible
;

poursuivre

ne

soit

d'en faire la prise

car, autrement, elles deviendraient

la proprit
$

du premier occupant.
plusieurs espces d'animaux qui, quoique naturellement
,

XV.

Il est
,

sauvages

ont aussi l'instinct d'aller et de revenir


les y><70/z5, les

comme

les abeilles

dont nous venons de parler,

pigeons ,

les cerfs,

qui, par.

nne

certaine habitude qu'ils contractent ou qu'on leur donne, vont et

reviennent toujours dans une


qu'ils

mme fort ou autre lieu


tabli,

mais,

comme

ces
,

animaux sont naturellement sauvages, on a


ne continuent
d'tre

pour rgle gnrale

nous

qu'autant qu'ils conservent l'instinct


,

d'aller et de revenir; ds qu'ils cessent de l'avoir

ils

cessent aussi de nous

appartenir j et rentrent dans l'ordre des choses communes.

XVI. Parmi des animaux de mme espce

a qui sont privs par leur nature j Les premiers j comme \es poules^ les canards les oies, etc., ne cessent jamais de vous appartenir , quoiqu'ils aient t pouvants soit par le
^

y en d'autres qui demeurent sauvages.


et

de

mme nom,

il

milan

le
,

loup

ou autres animaux de
les

cette espce

qu'ils se soient

envols

et

que vous
:

ayez perdus de vue, en quelque lieu qu'ils aient

t ou qu'ils soient

on peut

mme poursuivre comme coupable de larcin


,

celui qui les retient dans l'intention de se les approprier

^^^ defurlis

XVII. La guerre j drivant du droit des gens, c'est en vertu de ce droit que nous appartiennent toutes les prises que nous faisons sur les ennemis, au point que nous rduisons mme en servitude les hommes

jouissant et devant jouir d'une certaine libert. Si cependant

ils

la re-

couvrent, et qu'ils reviennent dans leur patrie

ils

reiitrent,

parle droit

de retour, dans
quitte
,

leurs premiers droits

comme

s'ils

ne l'eussent jamais

siip.

tii,

12

5,

TIT. I".

DE RIRUIM
la

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARUM DOMINIO.


l'ordre des choses

175

XVIII. Le rivage de

mer tant dans

communes j

tout ce qu'on y trouve, soit pierres prcieuses , diaiuans ou perles, doit appartenir, parle droit naturel, au premier occupant.

XIX.

C'est aussi par la force

du mme

droit que

nous appartiennent

tous les parts ou fruits qui peuvent provenir des animaux et des esclaves,

utcod. de rei vind.

ponius
foi et

idem , une accession du principal


,

partiun^ ^^ff. de rei vind. , leg. idem Poni' scribit , qui font partie de nos biens (1), comme tant
, leg.
,

il

en

est

de

mme du
;

possesseur de bonne

de l'usufruitier

ff. de acq. rer. cet avantage ,

au dom. leg. boudjid. J/n. : mais ils ne jouissent pas de quant aux esclaves , par la raison que nous donnerons
,

quant aux animaux


,

ainsi qu'on peut le voir

ci-aprs
$

oj.
Il

XX.

est aussi

dans

la

nature des choses que

si

mon champ

s'agrandit par l'allnvion, j'acquiers la proprit de l'augmentation.

L'alluvion est un accroissement insensible, qui arrive lorsqu'un fleuve,

en s'loignant d'une de ses rives ajoute imperceptiblement mes possessions; en sorte qu'il pe soit pas possible de distinguer en quel moment
,

cela a t

fait.
,

XXI. Mais

si
,

l'imptuosit des "eaux

du fleuve entrane une


,

partie de votre fonds


il

en

le

transportant vers celui de votre voisin

est

vident que ce fonds ne cesse pas de vous appartenir, moins

qu'il

ne

soit

demeur

assez long-tems inhrent

Jioc

pour ne faire plus avec lui qu'un mme corps , amplius , $ ita , ou que les arbres qui ont
j

au fonds de votre voisin , ut de damno infect. , leg,


t entrans y
c'est

aient

pouss des racines


tion
$

auquel cas

et depuis ce

tems,

une augmenta-

pour

le

fonds voisin.
l'avons dj dit,

XXII. La mer tant, comme nous

choses

communes,
^
,

il

s'en suit

que,

si inie le
)

vient

du nombre des s'lerer au milieu


au premier
:

des eaux

chose pourtant fort rare

elle doit appartenir

occupant

comme

n'tant cense jusqu'alors appartenir personne

il

(1) C'est--dire

qui sont ni

diininio nostro

il

une distinction

faire
foi

quant i

ceux qui sont in quasi dominioj comme lorsqu'on


Ctuiticr.

n'est

que possesseur de bonne

ou usu-

a3*

1^6

L E
'

s P

1 DE

UT
les

s.

L I Y.

1 1.

en

serait

autrement d'une
:

le

survenue au milieu d'un fleuve

ce qu

est assez ordinaire

dans ce cas,

comme
il

fleuves sont publics, et

que

les

propritaires des hritages contigus ont beaucoup de dgts


le

supporter par

dbordement des eaux,


,

est juste aussi qu'ils profitent,


:

exclusivement tous autres


c'est

des avantages qui peuvent s'y trouver

pourquoi
dont

si l'le

survenue

se

rencontre prcisment au milieu,

elle de-

vient commune aux riverains, qui possdent des fonds de l'un et de l'autre

bord

les

prtentions doivent tre fixes

par proportion de la
,

largeur du terrain que chacun a le long du bord

en ne considrant

que
rer.

le front, c'est--dire

les

extrmits

du ct du bordj^;^ de acq,
plus loigne d'un bord

dom.,

leg. insula iiippio.;


,

que

si l'le est

que de
ct

l'autre

elle doit

appartenir ceux qui ont des possessions

du
eu

du rivage qui en

est le plus

proche, par

la raison

que

l'le,

arrtant le cours des eaux^ produira toujours


sidrable de ce ct que de l'autre
j

un dbordement

plus con-

mais qu'un fleuve vienne se diviser,


qu'il se runisse ensuite plus bas,

en supposant, parla partie suprieure j


et qu'il englobe dans cette division le

champ d'un

particulier, le pro-

pritaire ne souffre
qu'il
$

que de

la

diminution du fonds, lequel, quelque peu

en reste

ne cesse de

lui appartenir.

XXIII.

Comme les

fleuves changent fort souvent de lit, nous dter-

minerons ce qui doit tre statu dans cette hypothse. En supposant que les eaux d'un fleuve , par une irruption subite, changent totalement de lit et coulent ailleurs , l'ancien lit du fleuve appartient

Ceux qui ont des possessions


lit

le

long du bord, proportion de l'tendue

des extrmits par lesquelles chaque

champ y
:

aboutit

et le

nouveau
le

entre dans l'ordre des choses publiques


lit
,

si

quelque tems aprs

fleuve

reprend son premier


deviennent
$

les

possesseurs voisins

du

lit

abandonn eu

les propritaires j

en observant

la

mme
ne

proportion.

XXIV. Le

cas est bien diffrent, lorsqu'il

s'agit

que d'une inonla

dation, qui ne saurait produire aucun changement au fonds de terre,

quant l'espce ni quant


existe toujours dans le

la proprit, ds

que

le

corps de
les

pice
;

mme
;

tat
,

quoique couverte par

eaux
droit

la

proprit

n'en souffre point

puisqu'elle consiste sur


il

un

que

rien n'empche de conserver

est

donc bien vident que tout doit

TIT. I".

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARURI DOMINIO.

177

rentrer dans le premier tat, aussitt que les eaux se sont retires, et rester au pouvoir de celui dont les droits ont toujours sujjsist (1).

XXV.

Il

reste

faite

avec la
si

maintenant savoir qui doit appartenir une chose matire ou matriaux d'autrui. Il faut gnralement d-

ne peut tre spar du principal^ on ne peut tre remis au mme tat, il appartient l'ouvrier qui en a fait un corps ou qui y a produit du changement de-l vont driver les exemples que nous allons donner 1. si quelqu'un a fait du vin^ de l'huile ou
cider que
l'accessoire
:
:

du froment, avec des raisins, des olives ou des pis appartenant autrui ou qu'avec l'or ou l'argent d'autrui, il ait compos un vase pr

ou qu'avec du vin et du miel d'autrui, il ait fait du nectar; ou qu'avec des remdes d'autrui ," il ait form quelqu'empllre ou onguent; ou qu'avec la laine d'autrui, il ait fabriqu une toffe ; ou qu'avec les planches ou bois d'autrui il ait construit un vaisseau ou toute autre chose dans ces cas , Justlnien prenant un juste micieux
5
,
:

lieu entre l'opinion des

Sabiniens et celle des Proculiens


dcida que

dont

les

uns voulaient que


yiier
;

le principal

cdt l'accessoire et les autres l'ousi

Justinien

dis- je,

l'espce pouvait tre remise

en

matire et au

mme

tat qu'elle tait, avant la


si

main de

l'ouvrier, elle

devait revenir au vritable matre; que

l'espce ne pouvait tre re-

mise en matire et au
tire; mais le vin

mme

tat, elle devait rester l'ouvrier.

Car un

vase d'airain, d'argent ou d'or, peut bien reprendre la forme de la


,

ma-

l'huile et le

froment

ne peuvent reprendre

la

forme

(1) L'inondation interrompt pourtant les droits


COrisiste jouir
,

de l'usufniitier, parce que tout son droit


,

et qu'il

ne

le

peut tant que


,

le

fonds est couvert par les eaux

ff. quibus

mod.
dans

usuf. amitt. leg. si ager


ses droits
,

et qu'il faut qu'il

en attende l'coulement pour rentrer

Icg, i*. ^ et si quisff.

de

ili.

actu

qu privt.
lit et

La

diffrence entre les droits rsultans

du changement de

de l'inondation
le fleuve reprit

ne
son

provient que de l'incertitude qu'il y aurait dans ceux-l d'attendre que

premier

lit

et

qu'tant lui-mme public,

il

rend par conscfjuent public tout ce que couvre


,

le cours naturel

de ses eaux

au

lieu

que quant l'inondation

d'ailleurs

peu frquente
il

et

produite par une cause extraordinaire, trangre au flc-uve, |)ar laquelle


naturel
,

perd son cours


cause venant

il

est trs-certain qu'elle

ne sera que momentane


,

parce cjue

la

des pluies abondantes et des neiges fondues

les effets doivent

ncessairement cesser ds

que

les neiges seront

fondues

ou que

les pluies

auront

dis(.ontiiiu.

i-S

L'ESPRIT DES IN s TI TUT ES.


le

V. II.

des raisins, des olives et des cpis, ni

nectar reprendre la forme du

vin et du miel.

Le
corps

cas devient bien


,

moins douteux, lorsque

partie de la matire d'autrul et


si

form Pespce ou partie de sa propre matire ;


l'on a

du nectar avec du vin soi, et du miel apparteou des mdicamens de ses propres drogues, mles , avec des drogus appartenant autrui, ou de l'toffe de sa propre laine,
l'on a fait

comme

nant autrui

puisqu'on y est non-seulement pour sa peine, mais encore pour une partie de la matire. Dans cette hypothse,

mle avec de

la laine d'autrui,

l'ouvrier,

au cas

qu'il ft

de bonne foi, serait seulement tenu de faire

estimer la matire d'autrui et de la payer sa juste valeur, actione in

factum^ ff. de rei vindic. , leg. in. rem, $ item quaccumque: dans le cas, au contraire, o l'ouvrier ft de mauvaise foi, et qu'il st relle^ ment que la matire ne lui appartenait pas, il ne saurait en acqiirir la
proprit par son travail, et le matre pourrait le contraindre lares
tltutlon
$
, siu- le

motif de sa mauvaise

foi, leg. 12,

/f.

ad

exliib.

XXVI. Une

chose prcieuse, Jointe une autre moins prcieuse,

ne

fait

pas que celle-ci doive cder la premire, moins qu'elle ne

soit l'objet principal

du corps dont

elle fait partie; car si^

pour mettre
le

un ornement
soit

votre habit, vous le bordez d'carlate, quoique cette toffe


elle doit
,

d'une qualit plus prcieuse,

pourtant suivre

principal
l'aC'?

qui est rhal)it, par manire d'accession


tion rigoureuse

la rserve toutefois de

du

vol, condictionemfurtivam, contre le coupable, soit

qu'il ait fait l'habit, soit qu'il l'ait fait falre^ par la raison

que quoi-

qii'on

ne puisse pas rpter


proprit,
il

la

chose elle-mme

cause de l'extinction

de

la

reste toujours le droit d'en poursuivre l'estimation

et autres peines, soit contre

ceux qui ont


,

fait le

vol, soit contre tous

autres possesseui-s de mauvaise foi

veluti praedonibus.
__

XXVII. Deux ou plusieurs personnes se rendent une chose commune, en consentant qii'on fasse une confusion d'une certaine quantit
de liquides, ou matires appartenant chacun d'eux
des lingots d'or ou d'argent,
etc. 11
,

comme du
,

vin

en serait de

mme quand les


diffrente
l'on
si

matires
l'espce
le

appartenant
leur

chacun
le

seraient

d'une qualit
,

deviendrait galement

commune
,

v. g.

avait ml

fin de l'un avec

miel de l'autre

pour en

faire

du nectar , ou

l'ar-*

TIT. I".

DE RERUM
l'or

DIVIS.

ET ACQUil. Il'bAllUM DOMIMO.


faire
la

179

gcnt de l'un avec


dcision a lieu
,

de l'autre pour en

un

vase
,

la

mme
que
les

si c'est le liazard

qui a opr

confusion

soit

matires lussent de

de
ff.

les sparer

mme espce ou non, moins qu'il ne ft possible comme on spare l'airain ou le plomb d^avcc l'argent
idem Vomponius
scribit
,

de
$

rei vind, leg.

sed

si

plumbum.

XXVIII. La commixtion du bled

est diffrente

des matires liquides

dont on ne peiit distinguer la qualit aprs la confusion j au lieu que dans le bled chaque grain formant un corps , on peut facilement en distinguer et la bont et la qualit, aprs mme la commixtion qui n'opre par consquent de communaut entre
les

propritaires, qu'autant
a t
fliit

que leur volonW^rciproque s'v trouve j car, si le mlange il n'y liazard ou par le fait et le consentement d'un seid
,

pat

a pas plus

de

communaut

que

si

votre troupeau se trouvait ple

mle avec celui

de votre voisin , soit que la commixtion it arrive par liazard ou par le fait de l'un des propritaires dans cette liypotlisc comme il est possible de distinguer la qualit et la diffrente valeur de l'un et de
:

l'examen en appartient au juge , qui dcide ce qu'il faut que l'un rende l'autre pour la plus value ; mais, dans le cas o, aprs la commixtion l'un des propritaii-es retiendrait fcntier troupeau,
l'autre troupeau
,
,

les lois
si

donnent son voisin

l'action

/'//

/'c/tz,

elle n'a

pas t consomme de bonne


il

foi

pour revendiquer sa chose , car , dans le cas o elle j

et t consomme de bonne foi,


2/ tilts
y

n'aurait que l'action

nfactumvel
faut toujours

pour en rpter

le prix
:

utjf.

ad leg.

aquil.

leg qui occidit ,


il

$ si qiiis alienurn viriuin

dans tous ces derniers cas,

recourir au juge, qui, aprs avoir pris les diffrentes qualits, dcide

suivant les preuves et raisons des parties.


$

XXIX.

L'accession a lieu aussi en matire d'difice


,

ainsi
,

que de

tout ce qui est infig au sol

qui

comme
:

chose principale
si

entrane

ce qui peut

s'y

trouver d'inhrent

car

vous btissez sur votre

fonds avec
le

les

matriaux d'autrui,

matre des matriaux puisse les


,

vous appartient, sans que rpter ni agir contre vous actione


l'difice
:

ad cxhibcndum pour que vous


dtermin par
la loi

ayez les lui reprsenter


,

ce qui a t

des douze tables

qui veut que

le

matre d'un difice

ne

i)uisc tre contraint

d'en dtacher les matriaux qui se trouveraient

,53

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


,

LIV. IL

appartenir autrui

pour

les

rendre

(i).

Le matre des matriaux no


;

perd pas cependant totalement sa proprit


ressource pour tre refait de sa perte
il
:

il

n'est pas 'dnu

de toute

car, tant que

l'difice subsiste,

peut rclamer

le

double de ce que valaient ses matriaux, par l'action

qu^on appelle de tigno juncto , dans le cas o c'et t avec bonne foi que le matre de l'difice les et employs ; si c'est au contraire avec mauvaise foi , outre l'action in dupluni le propritaire peut encore
,

exercer l'action
1'.
,

ad exhibendum pour rclamer


,

la chose

elle-mme >

leg.

uh. Jf. leg. 2, de tig. junct. le premier cas , par l'action in dupliim , on a voulu seulement exciter l'attention de ceux qui feraient btir ne pas employer des

Dans

matriaux

q'ii

ne fussent point eux


,

dans

le

second cas
,

l'on ajout

l'action In dupluni

l'action

ad exhibendum
l'a

cause
,

du dol qu'on

doit punir en la personne de celui qui

commis

en l'obligeant de

rendre

la

chose elle-mme, ds que cela devient possible, sans blesser


,

l'intrt public

c'est--dire

si l'difice

vient tre dtruit; c'est ce qui


^

donne le choix, ou de se servir de l'action in dupluni ou de l'action ad exhibendum pourvu toutefois qu'on n'ait encore rien reu. $ XXX. De ce que le principal entrane aussi l'accessoire, il suit que,
,

si

quelqu'un a

fait

construire

avec ses propres matriaux

sur

le

fonds

d'autrui, l'difice doit tre celui qui tait dj propritaire

du fonds;
le

auquel cas

il

faut distinguer

si le

matre des matriaux a su que

fonds

ne lui appartenait pas, il perd la proprit de ses matriaux ^ parce que , faisant btir sur le fonds d'autrui sciemment , les lois prsument de -l une donation de sa part en faveur du matre du fonds , par la rgle donari videtur qui nullo jure cogente concedilur, leg. Z'z,//. de
J'eg.

juris

ce qui le prive de toute action pour en rpter


ses

le

prix

pas
:

mme
Mais

pour rclamer
si le

matriaux,

si l'dilioe

venait tre dtruit

ce qui est bien diffrent


,

du

cas pos au $ prcdent.


j

matre des matriaux

ignorant que

le

fonds ne lui appar?

(i)

Ce qui

a t introduit pour l'utilit publique

toujours intresse voir subsister les


les villes les

difices, et ailn d'viter la difi'ormit

que causeraient dans


,

diffrentes cons-

inictions.
il

Nous observerons que


j

par tigtium
,

on entend toutes soites de matriaux servant

L\

conitrucun

coninie poutres

briques

pieriesj etc.

tenait

TIT.
tenait pas

I".

D RERUIM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARUM DOJIESTO.

i8i

s'tait

mis de bonne-foi en possession, et que


et

ibnds vnt

le

troubler et lui

par l'exception doit mali,


t

le matre du demander sa maison ^ il peut le repousser demeurer en possession jusqu' ce qu'il ait

rembours de
:

la

valeur de ses matriaux et de toutes les impenses

ncessaires

celui-ci mrite
;

en

effet toute sorte

de faveurs, raison

de sa bonne-foi

tandis que l'autre, au contraire, doit tre exclus de toute

grce. C'est avec raison qu'on peut lui opposer la faute d'avoir fait btir

tmrairement sur un fonds


rigueur de
ncessaires
la justice
,

qu'il

savait

ne pas

lui

appartenir, tant
,

destitu de tout droit pour y rien rpter.


,

peut ordonner

le

Le juge, ex ofjiclo dans la remboursement des dpenses


au fonds
,

et la facult d'enlever les objets utiles ajouts


,

sans nuire cependant son premier tat


Jf. de hred. petit., leg. 38.

leg. 5

cod. de rei vind.

et

que l'accessoire ne fait pas encore partie du principal, on n'en perd point la proprit ainsi, si vous avez rais dans votre fonds une plante qui ne vous appartenait pas, ou si vous avez mis dans le fonds d'antrui une plante qui tous appartenait j dans l'un et l'autre cas, le
$
;

XXXI. Tant

principal ne l'emporte qu'autant que l'accessoire se trouvera en faire


partie parle

moyen

des racines

jusqu' cette poque, la plante appar-

tiendra toujours au vritable matre, dont la proprit ne change et ne

passe en d'autres mains


la plante

que depuis
par cette
est cens

le

moment que
raison que
,

les racines
si

ont imi

au fonds

c'est

mme

l'arbre de votre

voisin

_,

situ sur les limites des


,

deux

liritages

a pouss toutes ses raj

cines dans votre fonds

il

vous appartenir

car

il

serait contre

l'quit qu'un arl)re qui prendrait toute sa substance dans

mon

fonds

appartnt vm autre

c'est aussi

par la

mme

raison qu'un arbre, situ

sur

les limites
le

dans

de deux champs voisins , et qui aurait pouss ses racines fonds de l'un et de l'autre j doit devenir ncessairement commun
:

aux deux propritaires si l'arbre n'est pas sur les limites, quoiqu'il ait pouss des racines de toute part, c'est--dire, tant sur le fonds voisin
que sur celui o
s'lve le corps
,

de l'arbre,
leg. ult.

commun
$

leg. si

plures Jf. arbor ,

ne devient pas pour cela et ff. quod vi , aut clam; il


il

appartient en entier au matre du fonds dans lequel fut plante la tige.

XXXlI.

11

suit

donc toujours du principe pos

que toutes

les plantes

et tout ce

que

la terre

peut produire, doit tre entran par

le principal.

ig2

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. IL


sol
',

qui est le

comme

les

bleds qu'on ensemence

de-l vient que le

mme

droit doit tre tabli l'gard de celui qui a


:

sem dans

le

fonds

d'autrui et de celui qui y a bti

dans

le cas
il

il

ft poursuivi par le

propritaire en dlaissement de l'difice,


l'exception doli
cert.

peut le repousser alors par


dit ci-dessus, 3o
,

mali

ainsi

que nous l'avons

verbo

La mme exception

est accorde celui

qui a ensemenc de bonne-

foi les fonds d'autrui


$

pour rpter

ses impenses.
le

XXXII. De mme j comme nous venons de


semences cdent au

dircj que les difices j-

les planteSj les

sol; ainsi, l'criture, ft-elle


est le papier, le

en ca,

ractres d'or , suit le sort

du principal qui
,

parchemin

etc.

arg. cod. de test. lg. sancimus


C'est pourquoi j

et cod.

de appell.

leg. praeclp. injin.

supposer que quelqu'un


,

crivt sur votre papier

ou

parchemin
frais

un pome une
,

histoire,

un

discoiirs, l'ouvrage deviendrait

votre proprit

sous cette restriction cependant de payer l'auteur les


il

de l'criture; jusqu'alors,

serait

en droit de vous repousser par


:

l'exception doli mali y


traire, yous tiez en

comme

possesseur de bonne-foi

si

au con-

possession de l'ouvrage, l'auteur aurait contre


les frais

vous

l'action

infactum pour rpter contre vous


il
:

de

l'criture.

S'il tait

possesseur de mauvaise foij

en serait dcid de
il

mme

qu'au

3o ci-dessus
faire

l'gard des matriaux dont

est cens avoir

voulu
s'il

don

vous pourriez

mme

agir contre lui actione furtiv^


il

d-

tenait le papier
^

ou parchemin sur lequel


ou
si
j

aurait crit.
si

XXXIV.
;

Les opinions ta'ent autrefois partages pour savoir


vidant
,

la

toile devait cder la peinture,


toile

la peinture devait cder la

mais Justinien

le

doute

dcida qu'il convenait mieux

de

faire

de

la peinture
,

cause de

l'art

prcieux qu'elle renferme, un

sort principal

par la raison qu'il serait ridicule


l'emportt pas sur

qu'un tableau 'Appelle

ou de Parasius, ne
pendant,
si

un
le

le propritaire

de

la toile est

morceau de toile. Ceen possession du tableau, le


vil

peintre peut le rclamer ^ en


il

lui

payant

prix de la toile

^
,

sans quoi

pourrait tre repouss par l'exception doli mali; mais


,

si

au con-

traire

le

tableau est en la possession

du

peintre

le

matre de la toile

a contre lui

une action directe qu'on appelle


toile

utilis actio in

rem, pour
les frais

revendiquer la
pai' la

elle-mme

auquel cas
,

il

peut pourtant tre repouss

mme

exception doli mali

s'il

n'offre point de

payer

TIT.

1''.

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. ll'SARUM DOMINIO.

i83

de la peinture j eu supposant que le peintre fi\t de bonne-foi (i) ; il demeure pourtant vident que le matre de la toile a le droit d'agir, tant contre le peintre dans le cas o ii et lui-rame, avant la peinture, enlev la toile, que contre tout autre qui l'et enleve aprs la

peinture, surtout lorsqu'il y a mauvaise foi par l'action furtive, qctione


J'urtivd.
(J

XXXV. Une

personne qui possde un

titre

de bonne-foi,
j'achte

est

dans

une condition

aussi

bonne que

si

le titre tait

valide jusqu'au tems


si

elle a t avertie

du

vice qu'il contient; ainsi,

ou

qu'il ni'ad-

vienne par donation ou autre juste titre, un fonds que

j'ai

cru tenir

en qui rsidait exclusivement le droit d'en transtrcr la proprit, je dois avoir fait miens tous les firuits que j'ai pu percevoir (2), c'est--dire, non-seulement les industriels, comme le bled,
d'un

homme

mais encore
acq.

les naturels,
,

comme

le loin, l'huile, etc., leg.

^ ijf.

de

rer. dora.

non en reprsentation de
,

la culture et des soins,

comme

le dit ici Justinien


rels
,

puisqu'il faut aussi

mais par
,

la seule raison

table matre
fruits

dans la

mme

y comprendre les fruits natuque j'occupe et tiens la place du vriide que la chose m'appartient et que les
la raison naturelle, et

m'appartiennent aussi. C'est dans

dans

le droit des gens qui en drive, qu'on a puis cette manire d'acqurir
:

mais de
a
la

comme
nature

dans

le
,

fond,
et

le

possesseur, quoique de l)onne-foi,

n'a qu'un mauvais titre


lois
,

qu'il n'est

pas permis, suivant toutes les


d'aiitfui,

de s'enrichir aux dpens et au prjudice

l'on

pens qu'il tait de toute quit que ce possesseur ft tenu


le le

de rendre
connatre

fonds au vritable propritaire, lorsqu'on lui aurait

fait

vice de son titre; ensemble, les fruits qui seraient encore

Dans
,

ce cas

la

conJiliondt; celui
la

(Jui possile est

pire
,

que

la condition

de celui qui

deuiaude

puisque celui-ci peut avoir


:

chose elle-niuie

en en payant

les frais
,

ou

le prix

cela se justifie par le fait

il est
,

vrai pourtaut

que

les droits sont les


toile

mmes
,

ds que la

luinu fatuit est accorde


possd'
;

soit

au peintre

soit

au matre de la

lorsqu'ils sont d-

cela >ieut de ce que tout lioiiime qui est dpossd peut agir pour rentrer en.
;

possession

or

puisqu'il a eu assez de force

pour rentrer en possession

il

doit ncessaire-

ment en
(2)

avoir beaucoup plus pour demeurer possesseur.

On

appelle

ici

perus

Js firuits

qui sont spars du sol ou des

arbrc-s.

M*

i84

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. IL


na.txire

en

extaniesj bien entendu deducds mpensis


;

de haered. petit. de sa bonne- foi,


qu'il

,^ ut. ff. et pour ceux qu'il aurait consomms^ la lai, cause


,

leg

"od

l'affrancliit

de

toizte

demande en

rptition

malgr

devenu plus riche, faisant en sa faveur cette exception l'axiome que nous avons pos ci-dessus, leg. 4, "^iJf-fiiT- reg. C'est pour cela aussi que le possesseur de mauvaise foi , c'est--dire, qui a joui d'un fonds, sachant bien qu'il ne lui appartenait pas, odieux par sa qualit , est non-seulement priv de tous ces avantages , mais encore tenu des fruits qu'il n'a pas mme perus cause de sa ngligence, leg, 2.1 f cod. de rei vind, , leg. 33, leg. , ^ \q , Jf. de rei vind,
en
soit

XXXVI. La

perception par nous faite, est

le seul

moyen

qui puisse
;

nous rendre matre des fruits d'un fonds dont nous avons l'usufruit ils sont si peu nous avant la perception, que si nous venions mourir sans l'avoir faite, quelque maturit qu'ils fussent d'ailleurs parvenus,

nous ne pourrions les transmettre nos de plein droit au propritaire du fonds

hritiers
,

ils

appartiennent
d'agir

qui aurait pouvoir


les

contre g\x^ jper rei vindicationem, au cas qu'ils

eussent perus.

Le fermier ne
que, parce que
les fruits

diffre presque pas de l'usufruitier:


le

nous disons presde percevoir

fermier transmet ses hritiers

le droit

en vertu de son bail, leg. lo, cod. de locat. cond. Autresont, dans bien des cas, assimils l'un l'autre,
,

ment

ils

comme on
interdit

le

voit dans la loi \z,jff.


la loi leur

quod vi y aut clam, pour l'action ou


d'une voie de
ils

que
sont

donne

lorsqu'il s'agit
le

fait

pratique avec vio;

lence ou secrtement sur

fonds dont
,

peroivent les fruits

ils

encore assimils
prit
$
(i).

l'un,

l'autre

en ce

qu'ils n'ont

point de droit de pro-

XXXVII. Les
,

prolits qui

peuvent provenir des animaux font partie


lo lait
,

des fruits, parmi lesquels on compte

le poil

des bufs, des chesuite,

vaux la agneaux,
des gens

laine
les

sans en excepter ce qu'on appelle


,

leiar

comme
lait,

les

chevaux

les

veaux,

les

poulins

et les

cochons de
eji

qui

appartiennent l'usufruitier,
,

comme

faisant accession,
;

vertu

du

droit

aux autres principaux

fruits

il

y a pourtant

une exception

(i)

On

peut voir aussi pour ce qui concerne les fruits

le ^ a

du

tit.

in du

liv. i\.

TIT. '\
faire

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSORUM DO:\UXIO.

i85

quant aux parts des esclaves , que des vues d'humanit ont empch de mettre au nombre des fruits ; ils appartiennent au ])roprictairc ,
6ij,

moins que l'usufruit des esclaves n'ait t expressment lgu, leg.

fj\ de usufructu, parce qu'il tait inoui que l'on mt l'homme au nombre des fruits tandis que c'tait en sa faveur que la providence les faisait tous clore , leg. 28 ,Jf. de usuris.
,

$
fiiit

XXXVIII.
l'objet
le

Ainsi que l'usufruitier retire tous

les

avantages de ce qui
les pertes et

de son usufruit, de

mme
,

doit-il

supporter

y
:

suppler par
il

moyen des

fruits

si les

capitaux s'en trouvent diminus

doit de plus cultiver les terres et faire l'hritage toutes les rpara-

tions
il

que

ferait

un bon pre de

famille
,

de-l vient que, si^d'un troupeau

vient mourir quelques ttes

il

est

tenu de
1

les

remplacer avec
;

les

petits qui en

proviennent}

c'est ainsi
,
il

que Julien

a dcid

et

si

ces petits

viennent encore mourir


l'anne suivante.
Il

doit repeiqiler le troupeau avec

ceux de
en est

en

est

de

mme

des souches d'une vigne, qu'il faut


:

avoir le soin de renouveler fur et mesure qu'il en prit

il

encore de

mme

des arbres schs sur pied

l'usufruitier doit

en subsde(^).

tituer de noitveaux et garder son profit ce qu'il a t oblig d'arracher


leg.
1(3
,

J^\

de usufructu

(1).

5i l'usufruitier ngligeait ces soins,


,

il

viendrait redevable envers le propritaire


$

leg.

70

ff.

de usufructu

XXXIX. Nous avons dit


,

ci-dessus que les choses qui n'appartiennent


:

personne, appartiennent au premier qui s'en empare

un

trsor peut tre

mis dans cet ordre

tems qu'elle

est

une chose qui , par la longueur du demeure inconnue , met dans l'impossibilit de conc'est

parce que

(1)

La

loi

5 de usufructu

porte que l'usufruitier n'est pas tenu de remplacer les arbres

dgrads ou arrachs par la tempte.


(5) Cette loi fait

une distinction pour savoir dans quel cas


;

l'usufruitier est tenu

ou n'est
,

point tenu de remplacer

elle dcide

que

l'usufruitier est

tenu de remplacer
,

lorsque

l'usufruit d'un troupeau a t lgu sous

une dnomination universelle


etc.
;

se trouvent

compris

les

hufs

les brebis, les

jumens,

mais

il

n'est pas tenu de remplacer, lorsque


le legs

l'usufruit

comprend chaque
lte

tte

eu particulier,

comme
la

d'uu U-oupeau Je brebis com-

prend chaque
profit,

en particulier; au lieu que par

dnomination universelle de b^es


e\c.

/cg-

O'.'fj

on comprend plusi'urs troupeaux, comme jumens, brebis, bufs, cl de mue. lig. rerum natiira testiuni. ,

ff.

de abigciSf

l86

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


de ths.,
do m.
leg.

LIV.
leg.
i

II.

natre son Yeritable propritaire, cod.


rer,

et Jf,

de acq.

non numquam,

thsaurus.

y a pourtant des restricl'quit naturelle


:

tions faire ,
restrictions

dont on ne peut s'carter, sans blesser


;

introduites par l'empereur Adrien

savoir

i.

que

si

le
,

liazard nous procurait la dcouverte d'un trsor dans notre propre fonds

nous en devenons
est faite

aussi- tt les entiers propritaires


le

i. si la

dcouverte

dans un lieu religieux ou dans


travail salari
,

fonds d'autrui

ait t

employ un
,

la moiti appartient
,

, sans qu'on y au propritaire


,

du fonds
qui a

et l'autre moiti

au premier occupant
en
est

c'est--dire

celui

fait la

dcouverte

il

de

mme

si le

trsor a t trouv dans

du domaine de l'empereur, ou dans un lieu public, une ville, utff. de acq. rer. doin. , leg. \() , in fin. ou enfin dans un lieu appartenant au fisc; dans tous ces cas , le trsor doit tre partag par portions gales entre l'empereur ou le fisc on les citoyens de la ville et le premier occupant. XL. Le droit des gens nous donne aussi la proprit des choses par le moyen de la tradition. L'on ne peut davantage se conformer l'quit
lieu faisant partie

un

c'est--dire, qui appartienne


;

(J

naturelle

qu'en confirmant la volont de celui qui veut transporter en


,

la puissance d'autrui

une chose qui


chose

quelque genre que

soit la

aline, c'est--dire, que le

dans son patrimoine ainsi ^ de meuble ou immeuble, elle demeure domaine en est transport et mis au poutalt
;

livre,

voir de celui qui la reoit, aussi-tt qu'elle a t livre par le matre

pourvu cependant que celui-ci ait eu la facult d'aliner , utinfr quibus alienare licet vel non , et ff. de cur.fur. leg, i in ppio. Les fonds assigns aux soldats qui s'taient signals dans les expditions militaires , et ceux qui taient donns charge d'un tribut qu'on payait Rome ,
,

et

qu'on nommait Stipendiaria

taient aussi susceptibles d'alination

c'est ce
les

qu'on appelait hritages provinciaux, qui taient situs dans


j

pays conquis, et qu'on distingtiait des hritages situs en Italie


,

les-

quels ne pouvaient tre alins

et

dont

le

domaine ne

])Ouvait tre

acquis par la prescription: ce qui fut chang par la constitution au code

de
les

iisucap. transf,

suivant laquelle

il

n'y eut plus de diffrence entre


>

hritages provinciaux (i) et les italiques, que quant aux tributs

On cuunaissalt

Ptome duux

sortes de biens provinciaux

ceux (ju'on nommait stipenr

TIT. I".

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARUEI DOMINIO.


il

187

cod. de episcop. et cler. leg. de his. C'est pourquoi

n'y a point de doute


,

qu'on ne puisse transfrer

la proprit

par la tradition de la chose

soit

titre
titre

de donation

soit titre

de dot ou de toute autre manire,

comme

devante
de son

qui peut
titre
^ j

mme

avoir lieu sans crite pourvu qu'on ptiisse

justifier

savoir, pour la vente, en pronvant les convenla

tions de la tradition

mise en possession

et le

paiement du prix,

eg.

12, cod. de probationibiis.


$

XLI. Quoique nous venions de dire que


il

la

tradition de la cliose
,

transfre la proprit,

est

pourtant vrai que, dans la vente

elle n'est

transfre l'acqureur, qu'autant qu'il en a pay le prix au vendeur,


qu'il se soitautrementacqi\itt envers lui, soit
soit

ou

en payant sur sa dlgation,

ou assurance, ou caution , ou affectation,^^ sans vouloir employer aixcun ; ou que, de ces moyens, le vendeur s'en soit rapport la bonne-foi de l'acqureur , soit que le terme du paiement ait t ou non fix, Ieg. 19,//^ de contrah. empt. Dans tous ces cas la proprit passe en la personne de
en lui donnant un gage
2.,
,

si cert. petit., leg.

'^o , etc.

vendeur venait n'tre point pay du prix convenu j il pourrait revendiquer la chose vendue,^ de tribut, act., leg. procura toris , ^ i2),sedet si de dim. , moins que l'acheteur ne fasse
l'acheteur. Si
,

malgr cela

le

de

suite l'orfre
;

accepte

parce que

du prix convenu , ou qu'il ne soit question de la dlgation dans ce cas ^ le vendeur s'est tenu pour pay, et
,

qu'il est dpouill

de toute action contre l'acheteur. Ces questions sont


nature et tiennent du droit des gens
,

dans l'ordre de
loi des

la

malgr que la

douze tables, tenant du droit civil j pourvoie la mme sret, en voulant que , pour la perfection de la vente , le vendeur se trouve
,

soit du- montant du prix soit en le recevant effectivement moyennant une dlgation accepte , une caution , un gage ou une
satisfait
,

affectation

etc.

etc.

XLII.

Il

n'est pas ncessaire

que ce

soit

prcisment

le

matre lui-

mme

qui livre la chose vendue, pourvu que ce soit un mandataire

diaria

et

ceux qu'on nommait tributaria


;

les

premiers taient ceux qui payaient tribut au


;

peuple Romain

les

seconds payaient tribut au prince

les seuls biens italiques taient

exempts de tout

tribut.

i88

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


:

II.

agissant en vertu d'un pouvoir lgal

mme
apud ,

ce qu'on a fait faire par autrui, ji^

dejecsse iiifr

de

injuriis, $

on est cens avoir fait soide vi et vi armt, ^ leg. i', non solum , et Jf. de injur. , leg, item
car

^J'ecisse.

XLIII. C'est pour cela qu'un


tout
titre

homme,

qui a reu une libre admi,

nistration sur toutes sortes d'affaires universellement

peut valable,

ment non

comme le

matre pourrait le faire

en aliner quelque chose

de donation

l'objet de l'intrt

^ non pour diminuer ou prjudicier ce qui fait du mandant; mais, au contraire, pour rendre sa con-

dition meilleure

dans ce cas,

s'il

fait la tradition
il

de la chose,
l'aura faite
:

transporte la proprit celui en faveur de qui

en j^^ de
il

acq. rer, dom,


il

leg. 9

nihil autem, verbo


,

qu

ratione

comme

auss^

peut faire des changes

Il

peut aussi transiger, toujours sous


,

acquitter des dettes, leg. b^^Jf. de procur. la condition de ne point prjudi,

cier la gestion
le

leg.

60 de procur.

dans laquelle

loi

il

faut sup2')oser

mot diminuendi, suivant Florentin,


loi

et la loi Lz/cius, ult. ff.


les

de

administ. tut. La
lable,

60 alors se rapporte assez celle o

adminis-

trateurs d'une ville jouissent de la facult de transiger; ce qui est vas'ils

ont termin une affaire douteuse

si,
,

au contraire
cette

^ il

a t

transig sur une chose liquide et incontestable

transaction ne

saurait avoir de force, par la raison qu'ils ont transgress leur

mandat,

en nuisant directement aux intrts del gestion j

leg.

praeses, \2,,cod.

de transactionibus

Nota. Il faut olsserver qu'on doit faire une diffrence entre celui qui on a donne une administration libre et gnrale, comme dans l'espce de la loi 58, o le mot libre ajout au mot gnerai donue pouvoir d'aliff. de procuratoribns
^ ^

ner
loi
,

faire des
cl

changes

etc.

et tout ainsi
,

que nous l'avons pour


le

dit ci-dessus sur cette


;

avec

les

mmes

modifications

c'est--dire

bien de la gestion

et

celui qui est procurateur gnral sans le

mot

libre.,

pour lequel on applique l'espce

de la
sans

loi

un
il

63, ff. de procur. et qui ne peut rien aliner, soit meuble, soit immeuble , mandat spcial de la part du matre c'est par cette raison que 3Iarcellus
:

Noniiis dislingue le procurateur universonim honorum et le procurateur totorum bono-

rum

applique pour

le

premier Tespce de la
,

loi

58

ff, de procur.

et

pour

l'autre l'espce de la loi

63

ff. de procur,

XLIV.

TIT.

I".

DE RXRUM

DVIS.

ET ACQUIR. IPSARUIM DOMINIO.


il

.^'9

J XLIV. Pour la tradition n'est

la translation

de proprit,
,

arrive quelquefois

que

pas ncessaire
c'est

et

qu'on n'a besoin que de la seule


Jliite

volont

du matre;

lorsque la tradilion se trouve dj

avant

la convention des parties sur la vente

ou

antres contrais ^ soit titre de

prt, de loyer, de dpt,

et

que

l'on veuille ensuite

en transfrer

la

proprit au locataire, au dpositaire, etc., soit titre de vente, do-

nation ou de dot,

etc.

Peu

ins porte

que

cette chose vous ait t livre

que vous l'avez en votre pouvoir; il suffit que le matre consente et souffre que vous en fassiez votre chose propre; dans ce cas , la proprit vous en est acquise, ainsi et de la mme manire que si elle vous et t livre eu qualit de donataire,

pour

quelcjii'autre cause ^ ds

acqureur,
$ le

etc.
la translation

XLV. Pour
et

de proprit,
le

il

suffit

qu'on vous donne

pouvoir

qu'on vous mette dans


faire le
les

cas de faire tontes les fonctions

que pouvait
si je

matre qui veut se dpouiller de la chose. Ainsi,


grains que
j'ai

vous vends

dans

mon

grenier

les

marchanil

dises

que

j'ai

dans

mon

magasin, pour vous en rendre propritaire,


les clefs,

me

suffira

de vous en livrer

qui vous acquen-ont


le

aussllt la

libert d'aller

prendre vos marchandises dont

matre est rput vous

avoir

lui-mme 1 dlivrance par la remise des clefsj qui seules empchaient que vous ne pussiez en jouir, argumento lgis 1, cod. de donat. , leg. 18, $ si vendtorem^Jf. de acq. poss. et Icg. 1" si j asfait
,

sert m, JJ.
$

de acq. poss.
vir ci-dessus

XLVI. Nous avons

counnent
;

la proprit

des choses

pouvait passer en une personne certaine


et
le

elle

j)eut passer aussi

au

pouvoir de personnes incertaines, tontes les fois qu'on s'en dpouille


qu'on
les livre

au hasard, dans
;

le

dessein d'en rendre propritaire


faisaient les consuls

premier qui s'en emparera


,

comme

romains

les prteurs

et d'argent

dans les grandes crmonies, jetaient des pices d'or j qui au peuple, quoiqu'ils ne pussent savoir, lorsqu'ils s'en dsaisissaient, entre les mains de qui ces pices tomberaient ; ils en transfraient cependant la proprit au premier occupant par l'effet de leur
volont j qui tendait ce que quelques individus pussent s'approprier
ces pices d'or

ou d'argent

JJ.

pro derelicto

Icg. 5

vers, id qiiod

25

Xt/O

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


civil

II.

tjis

il est

suit

2,^ spargere ^ vers, argentum verb. Comme que chaque chose ait son propritaire , il s'en que, ds que quelqu'un veut cesser de l'tre j tout autre a droit
,

et auth. io5, chap.

dans l'ordre

de

le

devenir sa place.

$ XLVII. C'est par la mme raisoij qu'on devient matre, par l'effet de l'occupation, des choses abandonnes 5 ou regarde une chose comme abandonne , ds que le matre en fait un abandon total , dans la ferme

rsolution de n'y plus rien prtendre et de ne plus la compter dans

son patrimoine

il

doit
,

d'en tre le matre

et

donc de toute ncessit cesser , ds ce moment, faire rentrer cette chose dans l'ordre des choses

communes.
XLVIII. Il y a une grande diffrence dans les choses dont nous venons de parler, et celles que, dans un danger de naufrage, on est

oblig de jeter pour allger

un navire

cet

abandon

qii'on est oblig

de
si

faire

ne dpouille pas de
s'en dispenser,

la proprit,

parce qu'il est vident que


;

on et pu

on ne

s'en serait point dsaisi


,

et

que bien

loin d'y renoncer, on conserve encore

en faisant ce
la

sacrifice, l'espoir

trop souvent inutile de les recouvrer aprs

tempte, et que tout notre


il

motif, en ce casj a t de sauver et l'quipage et notre personne j

en

est

de

mme

dans les cas d'incendie

ainsi, si
il

quelqu'un

fait la

dcouverte de

tout ou partie de ces marchandises , ceux qui elles appartiennent; car


les approprier,
il

est

tenu d'en faire la restitution garde dans l'intention de se

s'il

les

devient coupable de vol; on pourrait presque assimi-

ler cette

hypothse celle o, dans une grande route, on fait la perte de quelques marchandises ou effets qui tombent d'une voiture, sans qu'on s'en apperoive, leg. i"*, injin. et leg. 2 et Z , Jf. de incend. ri naiif. et leg. 1 , 2^/3, Jf. pro derelicto nous disons presque cause de cette diffrence ; que le premier cas , ce sont les dans
:

matres eux

mmes qui
,

font la perte des choses


,

le

sachant bien
la

au
(jT.

lieu

que dans celui-ci

les

matres sont censs en ignorer


,

perte

de acq. poss.

leg. 21

interdum
regarder

10

c'est

toujoiirs la volont

du

propritaire qui doit dcider de la nature qu'on doit donner


,

aux

choses, savoir

s'il faiit

les

comme abandonnes, ou comme

perdues

TIT. I".

DE RERUM

DIVIS.

ET ACQUIR. IPSARUM DOMIKIO.

.9

CODE
NoMB.
Nous avons vu que
les

CIVIL.

OBSERVATIONS.
i5.
les

Ilomains entendaient par

le

mot

rs tout ce qui tait distinct et spar des personnes et des actions.

Selon leur droit,


il

choses taient susceptibles de plusieurs divisions;

n'en est point parl dans notre code, par la raison qu'elles rentrent toutes dans la partie de l'enseignement. Le lgislateur a du se borner

tablir quel([ues principes gnraux pour abandonner


doctrine de l'cole
:

les dtails la

il

faut

donc
les

s'en rfrer

aux

lois

romaines pour
de

acqtirir cette connaissance.

En France, comme chez

Romains,

la proprit est susccptiljle

plusieurs modifications. On peut avoir prtendre sur un hritage, ou un droit de proprit, ou un droit de jouissance, oli seulement des

543) ; par le droit romain, le domaine tait dfini , jus utendi et abutendi re sud. En France , la proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue , pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou par les
services fonciers
,

(art.

rglemcns, (art. 544); elle s'acquiert et se transmet par succession par donation entre-vifs ou testamentaire , par Peflet des obligations

par accession ou incorporation


l droit d'accession tait,

et

par prescription , (art. 711 et 712)


l'a

comme on

nires d'acqurir introduites chez les

vu Romains; parmi nous aussi,


,

une des diffrentes

mala

proprit d'une chose donne droit sur tout ce qu'elle produit, soit

accessoirement, soit naturellement


le droit d'accession se

soit artificiellement,

(art. 54^):

compose, 1". de tout ce qui est produit par la chose, chap. 1". , tit. 2, liv. 2 du Code civil; de-l, la distinction des ruhs naturels ou industriels de la terre, des fruits civils et du crot des animaux, (art. 547); 2. de tout ce qui s'unit et s'incorpore la chose, chap. i, tit. 2, liv. 2 du Cod. civ. de-l, le droit d'accession relatif aux choses immobilires , sect. i"=.> chip. 2, tit. 2j liv. 2 dit
;

Cod. civ

choses mobilires , sect. 2, chap. 2j tit. 2, liv. 2 du Cod. civ. dans la premire classe, se trouvent les rgles tablies pour le droit d'alluvion, pour les iv er ses plari'^
,

et le droit o^'^cc^w/o/z relatif aux


:

a5t

ia

L'ESPRIT DES INSTITU TE S. LIV.


,

IL
,

talions
la

constructions fouilles
,

les

lots

attrissemens

etc.
,

dans
l'ac-

seconde classe, sont

les rgles

propres pour la spcification

cession des ornemensj la confusion des choses liquides, le

mlange des
en entier

corps solides

etc.
les

Parmi nous, comme chez


celui
(jui le

Romains,
il

le trsor appartient
le cas

trouve dans son propre fonds; mais, dans


le

il

est

dcouvert dans

fonds d'autrui
et

appartient par gales portions au


est dfini
,

premier occupant
proprit^

au propritaire du fonds. Le trsor


,

toute
sa
)

chose cache ou enl'ouie


et

sur laquelle personne ne peut

justilier
(

qui est dcouverte par le pur effet

du hazard,

art.

716.

TIT.

II.

DE REBUS CORPORALlBTJS ET INCORPORALICUS.

19^

TITRE

II.

DE REBUS CORPOUALIBUS ET

IN

CORPOR ALIBUS.

Les

un corps j
et qual.^
$
!''.

ou qui forment , en choses incorporelles oxiintellectuelles, c'est--dire , qui de divisio. rerum ne se dveloppent que dans notre entendement ^
et

choses se divisent encore en choses corporelles

$ 2.

Les premires sont


et

celles qui,
:

formant nn corps, peuvent par


qui

consquent tre vues

que
de

les

immeubles ,
de l'argent ,

comprend tant les meubles comme une pice de terre , un homme , un habit,
touches
c'est ce

l'or,
II.

et toutes les autres

choses de cette nature.


effets

Les autres sont


,*

celles qui,

quoique produisant des


:

presque

porelles

toujours sensibles (1) n'ont d'abord rien de rel on les appelle incorparce que , ne formant point de corps elles ne sont susccptiJjles
,

d'tre entendues

que par

le

moyen de

notre conception,

comme

sont

toutes les choses qui consistent dans le droit d'avoir ou de jouir, v. g. les hrdits , l'usufruit , l'usage et les obligations , de quelque ma-

nire qu'elles aient t contractes


dlit

soit

par contrat ou quasi-cowfrc/,

ou

c^\di%\-dUt
;

coporelles

cela

ne
est

fait

peu importe q\i'une hrdit renferme des choses pas que ce (jui nous les procure ne consiste que
:

dans un droit qui n'a rien de matriel


facult qui

c'est

seulement une action, une


;

nous

donne pour obtenir une chose corporelle


de
joiiir
;

car autre
:

chose
tait

est d'avoir le droit


,

autre chose est de possder


j

si

cela
,

indiffrent

presipie tout deviendrait alors corporel


l'usufruit, produit des fruits

car le fonds
et

dont nous avons


sont corporels
:

que nous percevons

qui

chose de corporel
droit
,

l'action

donnent aussi presque toujours (jneltpie fonds j un homme , de l'argent; mais le , dont nous usons pour avoir une hrdit ^^^ de verb.
les oljligations

comme un

(1)

Nous

^lx^ow presque ^ parce que ces effets n'ont -quelquefois rien de corporel

comme

la servitude

du droit de passagu.

^ ,

194

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


,

L I V. IL

signif., leg. nihil

et

pour mettre

effet

une obligation, ne sont pS


dont nous allons parler
II

moins quelque
III.

cliose d'incorporel.

Les servitudes urbaines

et rustiques

au

titre

suivant^ font aussi partie des choses incorporelles

diffrence entre celles-ci et les

y a cette autres, qu'elles ne produisent jamais rien


:

de corporel; tout y devient intellectuel on les appelle pourtant r^e /les parce que c'est un fonds qui demeure oblig envers un autre. Les ur^baines sont appeles personne/les j parce que ce sont des difices ou
autres choses corporelles qui

demeurent obliges une personne.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoMB.
16.

Les Romains divisaient


les

les choses

en corporelles

et

en in,

corporelles.

En France j
,

choses corporelles, en d'autres termes


les

les

biens en gnral
d'autres sont

appartiennent

uns des particuliers > (art. 587)}


538); d'autres d'autres appartiennent des com(

une dpendance du domaine public^


,

art.

appartiennent la nation

art. Scj

542 ) ; d'autres enfin , n'appartenant personne ( tiennent exclusivement l'tat , ( art. 71 3).
art.

munes ,

appar-

En
( art.

rgle gnrale

les biens se divisent


est

en meubles

et

en immeubles,
,

5i6); mais
j

il

en
,

qui ne sont ni meubles ni immeubles

comme
ils

les droits

les actions

les servitudes, etc.


ils

Le

lgislateur a voulu qu'ils

prissent la nature de l'objet auquel

sont attachs ou duquel

d-

rivent

626 ) c'est ce qu'on nommait Rome choses incorporelles , c est-a-dire, choses qui ne sont point perceptibles par les sens, et qui ng
( art.
:

ponsistent que dans

un

droit.

TIT.

m. DE SERVITUTIBUS

PR.AEDIOR. RUSTIC.

ET URBANOR.

ig5

TITRE m.
DE SERVITUTIBUS PRv\EDIORUM RUSTICORUM ET URBANORUM.

Ox

appelle gnralement servitude j la dpendance o se trouve une


;

chose d'une autre

elle est distingue

en relle

et personnelle.

La

per-

sonnelle est celle qui regarde une personne ou qui lui est due , et qui tourne son profit particulier, sans jiouvoir tre transmise une autre j

comme
autre
fruit
,

lorsque l'usufruit d'un fonds, l'usage d'une chose, l'habitation


,

d'une maison

ont t lgus

ces choses

sont au
l'usage

service et la disposition

du

lgataire tant

quoique appartenant un que dure l'usu-

ou

l'habitation

et

autant que ces qualits peuvent lui

donner des
c'est

droits. Cette servitude est


les

donc appele personnelle,


tit

soit

parce qu'elle regarde

personnes, ut
c'est--dire
j

praeced.

2, soit parce
j

que

un

droit personnel,

qui n'a pas d'extension

il

en

sera parl aux

, soit que en vertu celui-ci y , d'une convention partic^-lire , droit qui demeure inhrent au fonds en quelques mains qu'il passe moins qu'il n'y soit drog par le fait des propritaires elle com-

La

relle est

deux titres suivans. un certain droit qu'un fonds a sur un autre


par sa nature
soit

soit assujetti

prend toutes sortes d'immeubles


et

on

la divise

en servitude rustique
pour leur
cheval

en servitude urbaine.

La

servitude rustique s'tend seulement aux fonds de terre


,

culture et la perception des fruits


caus. pig. vel h\pothaec.
,

leg. 1.

jure

stabula in quib.
,

comme
;

le droit
;

de passage pied

par

le

fonds d'autrui

qu'on appelle itcr

le droit d'y faire passer

des

bestiaux, qu'on appelle actus

\c droit d'y faire passer les

une charrette,
fonds voisin

qu'on appelle via


besoin
;

et qui

comprend tous
Il suit

usages dont on peut avoir


le
,

le droit

enfin de faire couler les eaux par


de-l;\

qu'on appelle aquacductus.

que

lorsqu'on a le droit de
a par consquent celui

faire passer ses bestiaux sur l'hritage voisin,

on

d'y jiasser pied et cheval; et qucj lorsqu'on a celui d'y passer avec

196

L'ESPRIT DES IXSTITUTES.


cliarrrette^

V.

II.

une
et

on a aussi par
,

la

mme

raison, le droit d'y passer pied"

cheval, et d'y faire passer des bestiaux.


appelle celles-ci servitudes .oototc^^, parce qu'elles ont

On

un nom

xo^Jf. de pact. 11 en est plusieurs autres qu'on appelle innommes , parce que le droit civil ne leur a point assign de nom particulier, et que celui qu'elles ont a t tir de la qualit du fait auquel elles donnent droit, comme le
fixe qu'elles tiennent

du

droit civil

j leg. juris ,^

droit de

pturage
;

jus pascendi

le droit

d'abreuvage
le

jus pecoris

oppulsus

le droit

de puiser de l'eau , aquae exhaustus ;


le droit

droit de faire

cuire dans le fonds voisin la brique ncessaire pour btir

une cabane
etc.

dans un cliamp,y5 calcis coquendac^

de tirer du sable, jus

arenne fodiendae , jus cretae fodiendae et lapids eximendixe ,

1"^ Les servitudes urbaines sont celles qui regardent les immeubles des villes, c'est--dire, les difices j ainsi appeles qu'ils soient situs
,

la

camixigne ou la ville, leg. urbana praedia


,

ff'.

praediorum urbanorum

parce que

le lgislateur est

de verb. signif., cens comprendre

tout ce qui fait le sujet de sa matire roulant sur


telles

un mme

droit

sont oneris ferendi

par laquelle

le voisin est

tenu de supporter
,

sur son

mur ou
est

sur son pilier les charges de la maison voisine

legj

chm

debere,Jf. de servitutibus urb.


il

prd.

tignuin iminitendi

par la-

quelle

permis au voisin d'assujtir


v"
,

ses poutres sur les

murs de
$ 10
,

son voisin, leg.

ff.

de

servi,

praed. urb. et leg.


,

malum
il

Jf.

de verb.

signif.

stillicidium avertendi

par laquelle

est

permis de
rece-

faire couler les

eaux dans

la

cour du voisin ou de
cette

les lui faire

voir dans une citerne. Personne n'est tenu

servitude qu'en vertu

d'un droit ou d'une convention tablie cet effet, itineris seu aditus\
le droit

de passer dans votre maison pour aller dans la mienne

jus

projiciendi

, seu protegendi est jus quo z'icino licei aedes suas protuberandi $ive exporrigendi maenianis seu podiis pugilibus aut tdtta sua protendendi in solum vicini , leg. i'^ , ff. de servit, urb. praed. La

servitude prospectus

par laquelle le voisin est tenu de donner son


,

voisin de la clart par l'ouverture de quehjvie fentre

de quelque lude recevoir


praed,

carne lacuinum , est celle par laquelle


le

le voisin est forc


^\

jour de la maison de son voisin, leg.


,

)ff.

de

servit, urb. et

altius toUendi

par laquelle

le voisin

peut tre forc d'lever sa maison

pour

TIT. m..

DE SERVITUTIBUS PRAEDIOR. RUSTIC. ET URBANOR,


la

197

pour mettre

mienne

l'abri des rigueurs


^

du
,

tems. Ce sont les ser-

vitudes qu'on appelle afftrniatives

c'est--dire
:

qui vous donnent droit


est d'autres qu'on ^'^telle est celle

de

faire

ou de

faire faire

quelque chose

ii

en

^qWq ngatives y parce


la

qu'elles

eiupchent ou prohibent}

altius non toile ndi , qui dfend au voisin d'lever sa maison plus haut que

mienne, leg. altius, cod. de servitutibus; celle ne luminihus qfjlciatui\ (jui dfend au voisin de rien faire qui puisse m'eulever les jours et

obscurcir

ma maison

celle leg. inter servitutes ff. eod.

ne prospectui qffila

ciatur j celle qui dfend au voisin de rien faire qui puisse rendre

vue de

son voisin moins libre

et

moins agrable

celle leg. iiUer servitutesj^. eod.

st^llicidum non avertendi, qui dfend de mettre obstacle ce que le


styllicide

ou eaux pluviales ne passent par


se trouve

la

maison ou fonds du voisin

dont celui-ci a besoin pour remplir sa citerne.


$ II.

La matire de ce

comprise dans ce qui a t dit


parce que

ad

principium.
III.

On

appelle les servitudes prdiales

c'est prcis-

ment des hritages


tage,

qu'elles tiennent leur tablissement} car sans hri:

il n'y aurait pas de servitude de-lj une rgle infaillible qu'oa ne peut acqurir de servitude , ni y tre assujti, qu autant que l'on posr

sde quelque hritage.


$

IV. Les servitudes peuvent s'tablir de deux manires

en^re-jj/*

et

par acte e dernire volont

entre -vifs, par convention ^ dona-

tion y

ou stipulation

faite

dans une vente ou autre contrat, ou lorsqu'un^'

certaine longueur de tems de possession fait prsumer


acte de dernire volont
,

un

titre

par

lorstpi'un testateur dfend son hritier

do

donner plus d'lvation son difice, afin de ne pas obscurcir celui du voisin 5 qu'il le charge de souffrir qu'on appuie des poutres sur soa mur ; de supporter les eaux du styllicide j que l'on passe par son fonds
pied et cheval

ou qu'on y vienne puiser de l'eau; autrement, s'il n'y a point de servitude, chacun est matre sur son bien, et il est libre chacun d'emptcher qui que ce
j

d'y laisser passer des bestiaux

soit d'y entrer,

supr,

liv.

tit.

i^-. $

12, vers, plan.

On

distingue encore les servitudes en continues et ditcontinues ; les

continues sont celles qui ont une cause continuelle ot perptuelle, quL

produit toujours ses effets sans avoir besoin

du fait de l'homme, comme


26

iS

L'ESPRIT DES IN S T ITUT E S. LIV. IL


d'aqueduc
, ',

le droit

le droit le droit
fait

d'empcher l'lvation du mur voisin


de jurisdiction
;

l'usufruit

l'usage

ces servitudes n'exigent

pas l'intervention du

de l'homme,

et elles sont rputes

continues,
,

parce qu'on est cens en jouir, du moins intellectuellement


interruption, Barth. in leg. justo

sans

Elles , $ non mutt ^Jf. de usucap. se prescrivent suivant le droit romain , dans l'espace de dix ans entre prsens , et de vingt ans entre absens, leg. fin. infr cod, de prescrip.

long. temp. leg. i

cod^ de servit.
celles

Les discontinues sont

dont l'usage dpend du seul


le

fait

de

l'homme ,v.
sin
,

le droit

de passera pied et cheval sur


i

fonds du voi-

d'y faire passer des bestiaux


;

des charrettes

d'y aller chercher

de

Peau
tems

par la raison qu'on ne falt;usage de ces servitudes que par certain par mterruption,
:

et

il
il

n'est

gure possible de dterminer

le

tems

im espace infiniment plus considrable que pour les continues, pour acqurir un titre par le moyen de la prescription. Ce tems doit excder la mmoire des hommes , leg. 2, $ i^r et'jfff. leg. 20 2, de aqu et pluvid , arcen. ; on l'a fix cent ans comme tant le terme o puisse parvenir l'homme le plus heudont on en a joui
d'o
suit
, qu'il faut
, ,

reux

si

toutefois
,

il

est

permis d'appeler heureux celui qui jouit d'une


legis 56
la

longue vie
moriale
libres
j

argumento

prtend avoir droit de jouir de


,

de usufructu servitude, de faire


,

ff.

c'est

de celui qui
censes tre

cette

preuve imm-

piiisque par leur nature

tovites les clioses sont

leg. altius et ibi

glosa cod. de servit.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


Nous ne distinguons point en France les servitudes de la mme manire que les Romains ainsi les servitudes iter actus et via^
NojiB. 17.
;

nous sont parfaitement inconnues.

Nota. Ponr connatre


Bald. sur la loi 2 de

le

tems ncessaire
5

la prescription
le

voyez Barth.

et

servit.

Ferramonta

inst.

servit, et Ferez,

in part, ff.

eodem

tit.

TIT.

m. DE SERVITUTIBUS PRAEDIOR. RUSTIC.' ET URBANOR.


civil
,

-195

Le code

a voulu que les

en parlant des servitudes tablies par le fait de l'homme , clauses particulires du titre leur donnassent plus ou
j

moins d'tendue
(

.ce

qui dpend alors des conventions des parties

art.

686).
est

une charge impose sur un hritage , pour l'usage et l'utilit d'un hritage appartenant un autre propritaire (art. 607 ). absolument conforme celle des Romains , nous Cette dfinition

La servitude

indique que
urbaines

le lgislateur a
;

cipes sur cette matire


,

presque entirement consacr leurs prinainsi, les servitudes sont parmi nous , ou
la situation
loi ,

ou rurales^ (art. 687); elles drivent , ou de naturelle des lieux , ou des obligations imposes par la conventions entre les propritaires , ( art. 639 ). Dans
classe
j

ou des

la

premire
^

les
i<'.

fonds
tit.

infrieurs
liv,

sont

assujettis

aux fonds suprieurs

{chap.

du code
la

civil. )

Dans
de
( art.

la

seconde classe,

loi tablit

des servitudes pour l'objet


l'utilit

l'utilit publique o\\

communale , on pour

des particuliers,-

renferme des rgles sages et invariables sur le mur et lejbss mitoyen ; sur la distance des ouvrages intermdiaires requis pour certaines constructions , les vues de l'hritage de son voi-

649

elle

sin
iiv.

Vgot des toits 2 du code civil.)


la

le

droit

de passage

c/iap.

tit.

Dans

troisime classe enfin

sont comprises les rgles sur


,

les

servitudes tablies

par

le

fait de l'homme

c'est--dire rsulant des


4, liv.

conventions arrtes entre propritaires, {chap.jytit.

aducodecivil.)
par stipula-

Xous avons vu
tion expresse

qu'

Rome

les servitudes taient tablies


;

ou par testament

en France

il

est

de

mmo
6S6
).

permis aux
leurs pro-

propritaires d'tablir sur leurs proprits,


prits
,

ou en faveur de
,

telles servitudes qu'ils

pourront aviser

( art.

A l'exemple

du

droit
,

romain,

le lgislateur,

par un motif de sagesse et de pr-

voyance

a cru devoir donner chaque classe de servitudes


;

tre distlnctil

en sorte que
,

celles urbaines

discontinues 5 de plus

elles

ou rurales, sont apparentes ou non-apparentes;

un caracsont continues ou
distinc-

tion qu'on ne faisait pas

Rome.
le fait

L'usage des servitudes continues, peut tre exerc sans

do

l'homme, comme

les

gots

les

vues

etc.

a6*

200

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

II.

Les discontiniies ne peuvent l'tre sans le fiitt de l'homme , comme le droit de passage de puisage etc. ( art. 688 ). Les servitudes apparentes s'annoncent par des ouvrages extrieurs comme \xne porte , Mnejentre etc. Les servitudes non-apparentes n'ont point de signe extrieur^ comme
, ,
,

la prohibition de btir sur un fonds ,


elles sont apparentes

etc. ( art. 68g. )


( si

Celles de la premire classe, c'est--dire les continues


)
,

toutefois

peuvent s'acqurir par une possession trentenaire;


si

car des actes patens exercs pendant un

long espace, au vu et su du

propritaire, sans rclamation de sa part, sont


:

une

forte pi'somption

de

son consentement, (art. 690 ) mais il n'en est pas de mme pour celles de la seconde classe , c'est--dire, les discontinues ( apparentes ou nonapparentes
) j

car dans ce cas, les actes sont trs- quivoques, et le pro-

ample connaissance pour qu'on puisse induire un- consentement de son silence; c'est pourquoi il faut lin titre pour l'tablir, et la possession mme immmoriale serait insulfipritaire n'en a pas souvent

une

assez

Bante,

art.

691

);

ce qui est contraire aux dispositions

du

droit romain.

Le La
f[ii'on

lgislateur, aprs avoir dtermin les rgles par lesquelles les ser-

vitudes sont tablies, s'occupe de celles relatives leur extinction.

servitude cesse

dit-il

lorsque
(

les

choses se trouvent en tel tat

700 ); elle demeure teinte par la runion des deux hritages , ( art. 706 ) ; et par le non-usage pendant trente ans, ( art. 706 ) la justice de ces dispositions ne peut qu'tre
ne peut plus en user,
art.
:

gnralement sentie

tout commentaire serait

ici

superflu.

T IT. IV.

DE USUF RU CTU.

20,

TITRE
DE
U
S

IV.
U C T
U.

U F

11

On
titr

appelle usufruit^

comme nous avons

dj dit au

commencement du

prcdent
les

que

une servitude personnelle, soit parce qu'elle ne regarde personnes en ce qu'on ne touche point et qu'on n'a aucun droit
, ,

de toucher

la

substance

c'est--dire, la chose principale,

si

ce

n'est jur la superficie, soit parce qu'elle

ne s'tend point au-del de celui


dans
le droit

en

faveur de qui elle a t tablie


i'aire

elle consiste

non-seu-

lement de

usage

mais encore de jouir des choses corporelles, dont


;

]a proprit appartient autrui

avec cette modification

qu'on doit se

contenter des fruits, revenus et autres avantages qu'on en peut retirer,


sans toucher ni porter la moindre atteinte ce qui en
l'objet principal
,

fait le capital

dont la substance doit toujours demeurer entire,


,

ou pour
,

aprs l'usufruit

fini

passer entre les mains du propritaire, telle qu'elle

s'esttrouveetdanslemmetatque l'usufruitier Paprise, sans quoicelui-ci en demeure responsable c'est pour cela que, lorsqu'on prsume que la
:

chose pourrait dprir entre ses mains

on

l'oblige fournir caution


,

comme
Une
fruit
il
;

il

rendra

la

chose

telle qu'il la

prend

tt. tit.

Jf.

ut leg. seu

Jideic. senand. cavsd caveatur"

chose corporelle
et les

formant fondement,
l'usufruitier

est

donc

l'objet

de l'usu-

prtentions de

doit ncessairement s'en suivre


,

que

y tant totalement restreintes^ si ce corps vient tre dtruit ou


faillite

ananti
voTiy la

comme

si

le

fonds sujet l'usufruit est emport par l'allule capital

maison brle,

d'une rente perdu par une


dtruits et anantis
:

on

doit

regarder galement

comme

tous

les

droits

car on ne peut donner vie auxquels ces objets demeuraient assujtis aux branches d'un arbre dont le tronc est sch sur pied.
$ P*".

Autre chose
et
;

est la proprit; autre

chose est l'usufruit


la

leur

runion

leur sparation dpendent absolument de

volont des

liommcs

elles se

trouvent runies lorsqu'elles vont se confondre en une

H6i

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


;

V.

1 1.

Seule personne

elles

peuvent tre spares de diflrentcs manires


,

',

savoir
tions

par acte de dernire volont et par acte entre-vifs


contrats.

soit

dona-

ou autres

Par acte de dernire volont , ou lorsque le testateur a lgu quelqu'un l'usufruit de quelque chose la proprit toute nue passe alors
,

en

la

personne de
le

l'iiritier ^
,

et l'usufruit

en

la

personne du lgataire}

ou bien au contraire
sufruit,
ritier

s'il

a t lgu

un fonds
du

sous la dduction de l'u-

lgataire se trouve alors avoir la seule proprit, et l'h,

l'usufruit

sans

intervention

lgataire.

De deux personnes
;

agrables au testateur, pioprit


,

il

peut tre lgu l'une l'usufruit.et l'autre la


,

sous

la

dduction de l'usufruit
,

deducto usufructu

clause
,

qui doit tre expresse


et leg. 17
,

argurnento legis de usiifiuct. accrescendo


:

$.

2
le

ff.

quiLus modis usiisfructus

car, sans .cette clause,

testateur, en lguant l'usufruit l'un, et la proprit l'autre, la proprit entranant de sa nature l'usufruit
tabli
,

le

testateur serait cens avoir

deux

usufruitiers
,

en sorte que

l'un peut

demander

l'usufruit j

en

vertu de sa proprit

concours j

les

en vertu de son legs d'usufruit. Dans ce droits de chacun ayant un gal degr de force j il est assez
et l'autre

quitable de vider entr'eux le diffrend, en adjugeant chacun la moiti

de
le

l'usufruit. C'est

comme

dans

le cas

ou

l'on a lgu

deux personnes

mme

fonds.

Par acte entre-vifs en vertu de donations ou stipulations , comme si le vendeur se rserve pendant quelques annes l'usufruit de la chose vendue, et le donateur de la chose donne.

Mais attendu que


bienfait inutile
fait l'objet
, ,

la

proprit des choses aurait

si elle

se fiit toujours trouve spare

pu devenir un de ce qui en
fin

on

a tabli plusieurs manires

pour mettre

l'usufruit

et le runir la proprit.
11. Nous commencerons d'abord par poser en principe, que toutes choses peuvent .vc l'objet de l'usufruit j except celles qui se consument par l'usage ; il j)eut donc tre tabli sur une maison, sur un fonds, sur

des esclaves

et sur toutes sortes

de bestiaux.
,

celles qui se consument par l'usage comme lo vin, l'huile, le froment, les habits, parce qu'elles ne peuvent que fort

Nous avons except

improprement

faire l'objet d'un usufruit par la raison que nous avons , dj dite, que la substance de ce qui fait l'objet de l'usufruit doit, de sa

T
iaturc,
la

T.

V.

DE U

UFRU

C T U.

2o3

demeurer toujours intacte,

et

moindre
avec
le

atteinte sans en devenir responsable


:

que l'usufruitier ne peut y porter j car on ne peut jouir


le droit civil

des fruits sans en altrer la substance


ici

concourt encore

droit naturel

on ce

(ju'il fait
,

consister l'usufruit princi-

palement dans l'usage des choses, leg. S J/. si usiifructu petatur. L'argent ne diffre en rien des choses dont nous venons de parler
c'est--dire de celles qui se

consument par
l'a

toute espce de droits ds qu'on

parce (ju'on y perd livr, trailition qu'on ne peut s'eml'usage


,

pcher de

faire

pour

le faire fructifier;

en sorte

qu'il sera

aujourd'hui

moi, demain vous, et qu'il peut tre ainsi successivement tout le monde. Cependant, comuie avec de l'argent on forme des capitaux,
qui produisent des revenus qu'on appelle intrts
sult cet gard sous 'libre
; ,

le

Snat fut con,

guid par

l'intrt

public

il

crut qu^il

pouvait tre libre chacun d'tablir un usufruit sur des sommes d'argent
le
j

il

fut

donc permis aux lgataires de


profit particulier
:

les placer et
,

de

les

mettre dans

pour prvenir les vnemens fcheux qui pouvaient en rsulter pour l'hritier, au cas que les lgataires russissent mal dans leurs entreprises, que les capitaux
cet effet
vinssent se perdre, ou qu'ils fussent de mauvaise loi,
il

commerce leur

fut tabli qu'ils se,

raient tenus de donner caution

en cette qualit
:

et ce titre

en faveur et

pour
(i)

la sret

de

l'hritier

(0

c'est

pourquoi, toutes

les fois

qu'une
pour

Le

testateur ne peut

dispenser

le

lgalaire usufruitier de
.

donner caution

garantir que la

somme

d'urgent sera rendue


,

l'iit-ritier

au

mme

tat qu'elle aura t per-

ue

ni de la

donner pour d'autres cas


la

comme
,

celui

du

legs d'un fonds


,

pour en jouir conil

formment
ment,

dcision d'un prud'homoiu


le

boni

viri arbitratu
,

quoique cepend.int

puisse dispenser l'hritier, dans


/'^.

cas d'un legs sous condition

de fournir un cautionne-

usuf. leg.

i'.

2 et 7, Lod, ut in poss. Icg. seujid. ut in poss. leg. cod. de ff. si pecuniay et : la raison de cette diffrence Yient de ce que dans ce dernier cas , la caution

n'a t introduite qu'en faveur

du

testateur

pour un plus parfait accomplissement de sa


par la rgle unicuiqui:
le

volont, faveur laquelle

le

testateur peut fort bien renoncer,


;
,

liberum est favori gratia sui iniroditcto renunciare


caution n'a pas t introduite en faveur du testateur

au lieu que dans


majfi

preniier cas la

eu faveur
,

et

en contemplation

do

l'hritier;

le testateur

ne peut en dispenser l'usufruitier


et

parce que ce serait l'inviter


volont du testateur
;

dlinquer

impunment
,

manquer par-l d'excuter

la

ce qu'on

ne saurait prsumer de tout

[larce
,

que

la

principale

fin

du teilateur est cense tre dans l'espric


soit

homme

raisonnable

c'est -dire

que sa yolut

accomplie.

304

L'ESPEITDES INSTITUTES.
d'argent est lgue en usufruit

LIV.

II.

, elle n'est remise au lgataire et donne caution l'hritier, qu'il lui en sera rendu la mme quantit qu'il en reoit lorsque l'usufruit aura pris fin , soit par sa :. ort naturelle, soit par sa mort civile, par le grand ou moyen changement d'tat ^ff. de usuf. car. re quae usu cons: leg. iii stipulationem et leg. quoniam. Les choses qui se consument par l'usage , peuvent aussi , par la mme raison former une espce d'usufruit ; et pour cela , lorsque de pareilles choses ont t lgues en usufi-uit , on ne les livre au lgataire et il n'en devient le matre, qu'au pralable il n'en ait t fait une estimation, leg. si tibi ff. de usuf. car. re quae usu cons. , et que l'estimation faite , il n'ait fourni sa caution que dans le cas o il vnt prouver une mort naturelle ou civile , il sera rendu l'hritier autant d'argent que les chos es fongibles auront t estimes. Cette caution donne tient lieu l'hri-

somme

ne

lui devient

propre qu'autant

qu^'il

tier

et est
,

exactement

la place

de

la proprit
,

qui rside en sa perqu'elle lui assure ce

sonne
qui

lorsqu'il est question d'un fonds

en ce
fin.

fait l'objet

de l'usufruit

ds qu'il a pris

Nous avons dit une espce d'usufruit , parce ment de l'usufruit proprement dit j il n'tait
principes et la nature des choses.

qu'il diffre essentielle-

pas

mme

possible

aux
faut

jurisconsultes de les confondre l'un avec l'autre, sans contredire et leurs

Pour

le vritable usufruit
,

il

que

la

substance demeure intacte en faveur de l'hritier


;

salv rerum.
l'hritier se

substantiu

au

lieu

que dans

l'usufruit

improprement

dit

trouve entirement dpouill de


les
:

la proprit qui passe et se dtruit

entre

mains du lgataire le lgislateur , en admettant les choses fongibles dans la classe de celles qui font l'objet de l'usufruit , n'a fait que figurer l'usvifruit proprement dit , en tablissant le cautionnement, qui gale en quelque faon la proprit quant la sret de l'hritier ; c'est pour
cela qu'on l'appelle quasi-usufruit qui n'a lieu qu'autant que le testateur
.,

dclare expressment qu'il donne son argent et autres choses fongibles titre d'usufruit; car autrement elles appartiennent irrvocablement
l'hritier, leg. uti fruijf. si usuf. pctatur in principio.

111. Il est plusieurs manires qui mettent fin l'usufruit; les prin-

cipales et les plus ordinaires

sont la mort naturelle et civile de l'usufruitier


t

T
fruitier,
6

T.

V.

DE U

RUCT

U.
,

aoS

le

grand

l=^ eto(^\), le

moyen cliangcmcnt d"tat ut. sup. tit. i6 non-usage pendant un certain teins, per uicdium et
et le
loi

tempus', prescrit par la

au cod.

leg.

16, de

usiif.

et arg, Ifg. si

communem ^10,

etleg. si quis alia ff. manires d'teindre l'usufijiit sont , 1".

qucm
si

ad. fer. aniitt. Les autres

l'usufruitier cde son droit


;

au

une cession car il ne pourrait la faire proprement en faveur d'un tranger ; ou s'il la faisait, elle deviendrait inutile l'gard de l'tranger, et ferait au conpropritaire, le seul en faveur de qui
il

puisse consentir

du propritaire , qui profiterait alors du dpouillement volontaire de l'usufruitier , pour runir l'usufruit sa proprit j /fij-. Ct6 , si ususfructus Jf. de jure dotium, parce qu'il lui appartient de droit, ds tiu'il ne rside plus en la jiersonne de l'usufruitier, moins
traire l'avantage
qu'il

ne

le

donne
et

titre

onreux; auquel cas l'usulruiller ne demeure


il

pas alors entirement dpouill;

est

cens retenir devers lui


la

le
,

droit

de
leg.

l'usufruit

ne

transmettre que

facult

de percevoir

dicid

66

, ff".

de jur. dotium, facult qui doit


le

son droit ne reoit pas d'extension,


favoriser que sa seule personne
,

mort, parce que testateur n'avant eu en vue de


finir sa

et voulant,

qu' son dfaut, cette faveur

passt aussitt 4 l'hritier propritaire exclusivement. Ainsi que le pic>pritaire peut recevoir la cession de l'usufruit, de

mme

l'usufruitier,

dans

le

sens contraire
(2).
,

peut acqurir

la proprit
la

de l'hritier ou de

quelque autre
consolidation
celle qui

Cette runion de l'usufruit

proprit, est appele


proprit solide
, ,

parce qu'on ne regarde

comme

que

ne souffre point de dduction d'usufruit,


,

bonis liberis
etc.
;

et leg.

l'usufruit

leg. liberto ff. do Scmpronid ^ permit. Jj'. de usu et usuf. et reditu demeure alors ananti par cette consolidation le
,

lgataire

ne jouit plus
,

comme
(J

usufruitier

mais

comme

vritable
Icgis

propritaire

leg.

Jf.

de usuf rue t. accrcs.

et erg.

(1) Autrefois l'usufruit s'teignait

mme

par

le

jielit

(bangemenl

J'tJlat

ce q\il a

t(j

brog par Juicinien

dans sa constitution au code /eg. permit, de usuf.

{?) 11 n'en est pas de rii<5ritier


lui .emble la prpri.'t,

comme

de l'usufruitier

l'iirilier
,

j)

ut vendre

(Hii

bon
los-

avant mt-mi; de jouir de

l'usiifruit

pnrcc

fjiril est

la plaie

du

Utcur

et (ju'il a les mincji drt>its et la iniu liberl

tn tout ce

i|u'il lui

a tra nsuiis.

2o6

L'EGPRT DES INSTITUTES. LIV.


j

I .

J7

ff.

quibus

modis unisfiuc.

quia

ucmo

re propria ii frui

jwtest.
2.

Si les
,

maisons viennent tre entirement consumes par nn in-

hg. si cui iiisulne Jf. de uiuf. ; si elles viennent s'crouler par quelque tremblement de terre j ou par ^uel'jue autre vnement, ou par cjuclque vice propre.. coirime le dbordement des eanx
cendie
,

l'difice

dans tous

ces

cas

rusnfiuit

demeure
leg.

aussi

totalement

teint

en sorte qu'il ne subsiste pas


encore moins sur
is

mme

sur le sol qui reste aprs

les ruines,

matriaux,

'-!

>

Jf-

quibus

mod. ususf.
IV.

L'usufruit n'a pas plutt entirement pris fin


la

qu'il

va se

runir
le

proprit
direct
^

ds ce

moment,

celui en qui rsidait

seulement

domaine

voit

passer en ses mains les


le

mmes

droits

dont

jouissait celui

qui lui avait transmis


fin
,

fonds

nous avons
usif.

dit en-

tirement pris
v.

parce

qu'il

peut ne s'teindre que pour une partie.,


,

g.

uterulo

nisi
il

pro parte

ut

ff.
s'il
,

quibus modis
y a
elle

amitt.
j

h'g.

\\ et 20;

arrive aussi que

deux

co- usufruitiers

la
,

portion
Jf.

de l'un venant
lc<^.

s'teindre
1".
,

accrot celle de l'autre

de usuf. accres.

penult.

C O D E CI V

L.

OBSERVATIONS.
Nom.
pcisonnt
a
la

i3.
le
;

En France comme
il

Ro-me

l'usufruit est

comprend
co
la

le droit

de jouir
-

une servitude des choses dont un autre

proprit

ume

le

propritaire lui
.,

mme
).
(

mais
droit
article

la

charge
tabli
)
;

d'en

conserver
la

substance
la

article

678

Ce

est

ou par

loi,

ou par

volont
les

de L'homme
,

679

il

est susceptible

de tontes
;

conditions
objet

(piant
tre
,
,

au
soit

mode
,

-pt,

^^ par4
iui-

dure de
culier
,

la

jouissance

son

peut

un bien
.ou

soit

une

iniiveriuUtc

de

biens

meubles

T
meubles
romain.
(
i

T.

V.

DE UsU
'

FR

II

C T U.

i-^f

ce qui est absolument conforme

aux

dispositions

du

droit

Le
Code

lgislateuF

aprs avoir fix les droits de l'usulruitier sur les fruits


(

naturels, industriels et civils,


civil
)
,

sect.

i/*",

chap.

i^''.

tt.

2,

l/v.

a dic
,

l'assujtit

certaines obligations

la

plus essentielle

sans doute

est celle

de donner caution, de

jouir

en bon pre de
:

famille j s'il n'en est dispens par l'acte constitutif, ( article 601 ) cette rgle gnrale sonlfre cependant quelques exceptions ; le pre

ou

la

mre ayant
j

l'usufruit lgal

de leurs enlans
,

vendeurs ou
tenus

donateurs

avec
;

rserye

d'usufruit

ne

peuvent tre

de

ne serait-ce pas leur faire injure que de prsumer qu'ils pussent devenir coupables de dol ou de ngligence ? ( art. eod ). l'usufruitier est encore tenu, pendant sa jouissance, de toutes les

donner caution

charges annuelles de l'hritage


d'entretien
;

article
la

608

il

est

tenu des rparations


(

les autres
(

demeurent
scct.
1'".,

charge du propritaire
liv.
2.

art.

6o5 ^

etc., etc., etc., etc.

chap. o,

du Code

civil.)

L'usufruit s'teint en France de diffrentes manires


naturelle et
civile

par

la

mort
[tour

de

l'usufruitier, par
,

l'expiration
,

du
le

tenis

lequel ce droit a t accord

par la consolidation

par

non-usage

pendant
l'usulruit

trente ans, et par la perte totale de la chose sur laquelle


a t tabli

on l'a vu j Nous <l\sor\s


terme de
loi
la

ces dispositions sont, comme 617 ) presque en tout conformes celles du droit ronjain. presque , par la raison que, selon ce dernier droit, le prescription tait plus court , puisqu'il tait fix dix
(

article

ans entre prsens, et vingt ans entre absens


S y'

et

de usu
etc.

et

usufruct.
l'usufruit
,

et

ret.

civile

anantissait
,

mais

/f., non encore le

seulement
petit

que, selon la la mort

chargement

d'tat

etc.

Parmi nous

l'usufruit peut encore cesser par l'abus

que pourrait

(1)

Vic

le

tribun Perrcaut dans son rapport sur le

///,

du

liv. 1.

.7*

2o8
faire

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


l'usufruitier

LIV. IL
que
la

de sa jouissance

c'est

i\

la sagesse des j'Jg^s

la

loi

s'en

rapporte

du soin de prononcer
le

cette extinction

charge toutefois par

propritaire

de
,

ddommager annuellechap.
i'^r,
^

ment l'usufruitier du Code civil, j^

article

618

), (sect. 3

^/^

3^ Hy 2

T.

V.

l S

II

A B I A T O N E.
1

aT^

TITRE
I

y.
I

DE

L' S

ET H

A B

T A

O N

E.

i
Cj e

que nous venons de dire au


dit

titre
qiii

prcdent
regarde ce

sur
titre
,

l'usufruit

peut tre
enij)loie

prescjuB

pour tout ce
les nieuies

puisqu'on
rpie

pour ainsi dire


,

manires pour tablir l'usage


,

pour

tablir l'usulruit

et (pi'ils Jinisseut aussi, l'un et l'autre

de la

mme

manire.
disons

Nous
tre

pour

ainsi dire, parce qu'il v a cette diffrence, que


usuf. ab
in'it'.o
,

l'usage ne peut,

comme l'usufruit, ^^. t/e usufr. leg. donn pour partie, ^^ do usuf leg. ususf. pars. ;
.

la raison eii est

que l'usage ayant


individuelle

donn pour des alimens


:

recevoir pour une partie de la vie


,

de-l

l'une est

on ne peut pas les une servitude


division.
l'usufruit
,

l'autre est
finit

une servitude susceptible de


le

L'usage ne

point par

changement
,

d'tat

comme
,

par

la raison porte

dans

consiste plus dans le fait

en ce qu'il Jf. de cap. minutis que dans le droit j et que les alimens mritent
la loi \o

toute la faveur

du

lgislateur.
;

L'usage regarde ce qui est strictement ncessaire notre vie


fruit, ce qui est ncessaire notre subsistance et notre
$ Kf.

et l'usu-

ogrmcut.

De-l nous voyons que


les droits

les droits
(i
).

de l'un sont Infiniment plus

tendus que

de l'autre

Celui qui n'a que l'usage d'un fonds

(i) Il est

rependant des cas o l'usufruitier et l'usager peuvent tre assimiles,


d'une certaine
^

comme
,

ans
leg.

le legs

somme

d'argent

et

de tout ce qui se consume jar l'usage

hoc senatus-c

Jin. ff. de usuf.

car. rer. ff. eod. leg>

fundi

et ff. tod. lig.

dit us

jidrianns.

hota. L'on prtend par Pargument pris du


'la loi <iT\\\vie ff. de relig. et supr fund.
,

$i

generaVt,

r in

fn. de kg.

et

Je

qu'une personne

tjui

on a lgu d'un

S10
ii'a

L E
'

P ni T

DES

NSTITUT

S,

V.

II.

J'uutrc facult qvie de prendre ce qu'il lui faut pour ses besoins

journaliers, soit

du

foin, de la

du froment ^ des lgumes , des fruits, des fleurs, paille et du bois, etc. leg. 42. j j^'. de usu et habit, ,
,

pour lesquels besoins


toutefois se rendre

il

lui est libre

d'aller rester sur le fonds

sans

incommode au
,

propritaire ni
:

aux ouvriers pr,

poss la culture

ff. leg. i5, eod. ^ lo

il

ne peut vendre

louer,

ni donner cette facult

moins

qu'il n'en dispose

en faveur du pro-

pritaire exclusivement.

L'usufruitier
il

au contraire, peroit sans mnagement tous


de son usufruit
tant

les fruits

s'approprie gnralement tous les avantages que peut procurer la


;

cliose qui fait l'objet

que son droit dure, nul n'a

lien y prfendre ; il peut mme le vendre, aliner ou obliger, quand et qui bon lui semble ; mais il ne peut le transporter un autre
titre gratuit,

par la raison que nous avons donne au

prcdent.

II. L'habitation est

une autre espce d'usage


il

c'tait

un

droit

si

personnel, que jusqu' Justinien


il

s'tendait seulement celui qui


et
,

avait
,

t lgu

, ,

sans qu'il pt recevoir

loger

un

autre

que
il

lui

et sans

pouvoir

quelque titre que ce fut


si

cder ni transporter
,

son droit. L'on tait

fort esclave

de ce principe
,

qu' peine

fut

permis dans

la

suite
,

de donner

fliospilalit
,

et
,

d'habiter avec
et autres

sa

femme

ses enfans

ses affranchis

ses parens

personnes

libres faisant les fonctions d'esclaves,

comme

les

domestiques, dans la
:

maison sur laquelle on avait droit d'usage, leg.i,ff. eod. parla mjne faveur, si ce legs est fait une femuie , elle doit jouir de la facult d'y habiter avec son mari , et tout ce qui compose sa famille , /eg. non solum et non allier ff. eod.
$ ITI.
l'utilit
Il

en

est

de

mme du

legs fait d'un es^^lave

le

service et

qu'il pourrait
,

lgataire

procurer par ses travaux, ne regardent que le et par extension , ses enfans et son pouse suivant la
,

fonds l'usage suffisant ses l>esoins

si

\\\\

autre testatenr postrieurement lui


.\

aussi lgu d'un

autre fonds l'usage suffisant

ses

besoins
;

n'a d'autre

avantage que de choisir l'usage de l'un ou de l'autre fonds


jouu- des

car

il

ne peut alors

deux

-la-fois.

TIT. V.
loi 1^ ,

DE USU ET H A B IT A T
et liab'it.
,

ON
la

E.

a;i

ff.

de USU

sans qu'il puisse

par

mme

raison

transfrer, cder ni louer son droit personne, <piel.pie titre que

ce

soit.

Ce que nous venons de ^irc


,

<\c

l'esclave

peut

g;doment
,

s'entendre de l'uhage des bestiaux

comme

celui d'un cheval

d'une

jument
3

d'un bui"

etc.

l'usager a

le droit

de s'en servir, pour


,

tout ce que ces btes peuvent tre capables de laire


et 4.

/eg

12, eoJ.

$ IV. Mais s'd s'agit de l'usage d'un troupeau, v. g. de brebis, suivant Justinien , l'usager n'a aucun droit ni sur le lait, ni sur les -agneaux,

ni sur la laine, par la raison qu'il entend que ces choses sont les vritables fruits
,

ut sup. de rer. divs.

'ij

il

prtend
j

qu'il

ne peut se

du iuuiier pour engiaisser ses terres mais comme la raison qu'en donne Justinien. se trouve totalement errone,en ce que l'usage egt cens devoir se prendreprcisraent sur ce qu'on appelle //z/i/j, pourvu qu'on ne touche point au capital, comme on le voit dans l'espce de l'usage sur un fonds de terre il demeure incontestable que l'usager doit avoir non-seuleuient le droit de profiter du fumier mais encore du lait et de la laine, pour son ncessaire absolu; ainsi que nous le donn e entendre Ulpien, sur Laloi 1 2., //'. hoc. th. ^ 2 et encore d'aprs
servir que
;
,

ce qu'il dit .plus haut tlaus la

mme

loi

versic. Sabinus et Cciss'ius.


,

Lts agneaux ne peu^ent entrer dans l'usage


suppler au cap'tul
qu'ils
,

parce
;

qu'ils

doivent

si

(juelquc tte vient


,

manquer

mais en tant
doivent tre

ne

doivent point suppler

nous pensons

qu'ils

rputs fruits, et donner aussi en ce cas quelque droit l'usager.


V.

En

revenant l'habitation

nous observerons que

si

on lgue, maison
,

sans parler

du

droit d'usage, l'habitation

ou

l'usufruit d'une

soit par disposition

de dernire volont,

soit entre- vif^,

par donation

par contrat ou stipulation y'ut sup. th. 3, $ 4 , ,liv. 2, et tt. suiv. l'on pense qu'il passe en la personne du lgataire un droit \''' propre qui , quoique tenant de l'usage et de l'usufruit , cjt ccpendapt
,

quelque chose de plus que l'usage


l'usage
,

et l'usufruit.
j,

Nous

\sons plus
ifi

que
^

parce que celui-ci ne peut tre lou

ut sup-

prlncipio

<]ue l'habitation

peut
,

l'tre

cod. eod. leg

antiqultas

Nous disons
de plusieurs

plus que l'usufruit mort, j(jr. cod. Icg.

parce que ce droit propre ne s'teint que par la


hbitatio
,

si

et

que l'usufruit

s'teint

2ia

L'ESPRIT DES INSTITUT ES.


,

L I V.

1 1.

autres manires, sup. de iisuf. ^fmitur. C'est aussi dans ces vues que

Justinien
leg.

en suivant

l'avis

de Marcellus

par sa constitution au code


,

cum

antquitas de usu et hf^itatione

a ])eraiis

donn un droit d'habitation purement et mais encore de la lement d'habiter la maison qui en fait l'objet louer; nous observerons cependant qu'ils ne peuvent la cder titre gratuit , leg si habitatio in principio ff. eod. , parce que le legs dn droit d'habitation tant regard comme un legs d'alimens ff. de al. leg. legati ce serait s'carter de la volont du testateur, qui est cens n'avoir fait cette libralit que dans le cas o on en et besoin pour se
avait
,
, ,

ceux qui on simplement , non-seu

substanter.
$

VI. Ce titre va finir par une digression servant ce qui a t dit


ici

jusques

dans ce livre

et ce qui sera dit

dans

la suite.

Nous croyons
,

nous

tre assez tendus sur ce qui regarde les servitudes


;

l'usufruit,

l'usage et l'habitation
et des obligations,

et quoiqu'il convnt
les laisserons

de parler des successior.s

nous

encore, parce que nous croyons


sera plus propos de les traiter
,

devoir
irif.

les

rserver pour
instit.

un tems o

il

de haeredibns de actionibiis.

lit

usque ad tit, inf. de ohJig. et exinde usque ad Nous avons somm.airement dmontr au titre de la
,

JJivsion des choses

des gens
q^urir

manires d'acqurir par le droit nous allons voir maintenant les diffrentes manires d'ac
les diffrentes
,

lgitimement

'est- dire

en vertu du droit

civil.

CODE
NoMB.

CIVIL.

OBSERYATI
19. L'usage et l'habitation
l'usufruit.
civil
:

ON
lois

S.

s'tablissent et s'teignent de la

mme
par

manire que
62.S

Ce principe des
les droits

romaines

est consacr

l'art.

du Code
des

de l'usager et de celui qui a un


( (

droit d'habitation sont rgls par le titre qui les constitue


ils

art. art.

628

)
)

sont tenus

mmes

obligations que l'usufruitier

626

telles taient les

dispositions

du

droit

romain

et

naturellement elles

devaient trouver place dans notre lgislation.

Comme

Rome

l'usager n'a

parmi nous qu'un simple droit d'usage

TIT.
fbnJs
;

V.

DE USU ET HADITATION,

i,J

il

ne peut exiger des

besoins

( art.

63o

); il

fruits qu'autant qu'il lui en faut pour ses ni vendre ni louer son droit ( art. 63i ) peut ne
:

celui qui a

un

dro't d'habitation dans


il

sa famille, mais

une maison peut y demeurer avec ne peut exercer ce droit jiar un autre ( art. 632 ).
l'usager qui consumait tous les fruits d'un fonds
la

Par
tait

le droit

Romain ,
frais

ou qui occupait toute


tenu des

maison dans laquelle


,

il

avait droit d'habitation

de culture

des rparations d'entretien et des con-

tributions ordinaires. Ces principes ont t entirement consacrs par


l'article

635 de notre Code


la

cette disposition est de toute justice

elle

maxime quem sequuntur commoda , euindcm scqui debent incommoda; de reg. jurls.
est

fonde sur

*Z

2i4

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

II.

T
X>E

TR E V

I.

USUCAPIOMBUS ET

LOiSGI TE3IP0RIS PR-ffiSCRIPTIONIBUS.

Ij'usucapiox
le droit civil (i)

s'entend plus particulirement pour les meubles, et la

prescription pour les immeubles. Qes deux titres ont t introduits par
>

poi-^r

servir de terme

ut ff. pro sud

leg. fin. , et

une infinit de contestations ^ pour viter que la proprit des choses fut
j

continuellement expose tre recherche

ainsi

ds qu'il

s'est

pass

un

certain tems sans que personne vous ait querell dans votre pos-

prsume alors que vous jouissez de bonne foi, et que vous que vous possdez ; elle vous autorise dans avez Une paisible possession, sans autre preuve que la dtention de la chose pendant le tems dtermin j moins qu'un autre , se prtendant propritaire , ne mette au jour votre fraude et votre mauvaise foi j car si
session, la loi
juste titre l'hritage

ne vous protge que parce qu'elle croit qu'il n'y a ni fraude , ni mauvaise foi , ni injustice dans votre exception , elle doit par consquent cesser de vous protger, ds qu'on lui dmontre que votre titre est vicieux ; ds ce moment on voit disparatre la cause , le motif qui
la loi

l'engageait en votre faveur.

Le tems qu'on
,.

crut autrefois assez

considrable pour que chacun

pt s'appercevoir de ce qui manquait son patrimoine et en poursuivre ia restitution fut fix tm an pour les meubles , et deux ans pour les immeubles ce qui avait seulement lieu pour tout ce qui concernait l'empire d'Italie, id est l'empire de Home ; (car, dans les provinces conquises , il n'y avait que l'usucapion qui et lieu ) , ut cod. de usucap. transf. ;ce tems avait paru suffisant aux plus anciens jurisconsultes si donc quelqu'un avait achet de bonne foi , ut ff. de contrah.
;
:

(i)

On

entend par droit

civil

la loi des

douze tables

ou

le droit

romain, ut

suj>.

de

jure nat.

itd jua.

TIT. VI.

DE USUCAPIONIBUS ET LONGI TEMPORIS PRAESCRIPT.

2i5

empt. leg. qui quol'ihetff. de verb. signif. leg. bonofid. cmptor etjf. prop. leq. veriiis, un hritage, croyant bien sincrement que le vendeur
tait

vritablement
,

le

matre

et avait le

pouvoir d'en transfrer

la

pro-

lYrit

soit
\'.

pub.

leg.

par vente, donation, ou tout autre juste titre, ut ff. de ^ sed cur usque ad legeui, cuin qui, et qu'il en jout
,

avec bonne foi, savoir

pendant un an, pour

les

meubles

et

pen-

dant deux ans


rait
lui.

pour

les

immeubles. Cet espace de tems

lui

procu-

un

titre assez valide pour repousser toute action intente contre

Justinien trouvant que le tems donn par l'ancien droit tait trop

court pour les matres, exposs tre dpossds presque sans qu'ils

pussent s'en appercevoir, ce qui tait assez contraire la

justice

fin., Justinien

de usuf. lege corruptionem et de pniescript. 3o annor. y dis-je, voulut changer cette premire loi, soit quant au tems, soit quant au lieu , ( ce bnfice tant seulement accord en Italie. ) Il la transforma en une autre par sa constitution au code de
ut cod.
leg,

usucap. transformand
lieu

et

ordonna d'abord que l'usucapion n'aurait

meubles que par l'espace de trois ans (i)^ et la pi-escripc'est--dire^ dis tlon pour les immeubles que par une longue possession tre continu, doit et qui ans entre prsens vingt ans entre absens, tems ff. cod. leg. nunquam 2". ^ i^j ce qui fut ordonn, non- seulement pour pour
les
,

toute l'Italie

mais encore pour toutes

les terres

soumises l'empire

Romain

toutefois sous cette modification, qu'on

ne parviendrait cette

(1)

Pour

la

vente
:

la

bonne

foi est requise


,

en deux tems

au tems du contrat au tems de


!a

et

au tems
;

4e

la

tradition

dans

1rs autres contrats

la

bonne

foi suffit

tradition

la

/connaissance

cjui nous viendrait postrieurement ne saurait nous nuire, leg. 2 vt leg.

pcnult. Jf. hoc tit. On excepte la ptition d'hrdit , parce qu'il ne s'agit ici que du fait d'un seul , c'est--dire de celui qui demande : si la cause qui l'engage demander est

mauvaise
c'est

quoique

la

croyant bonne

il

n'a personne inculper


il

c'est
:

son propre

fait

lui-mme qui

s'est jette

dans l'erreur;
l'a

n'a

donc point d'excuse


;

au lieu que dans


cette raison qu'il
leg- 2
,

les autres cas,

c'est

un autre qui
,

induit en erreur

c'est aussi

pour

mrite quelque indulgence


uiurap. transf. leg. unica
tt i.
}

ff. pro soluto Irg. peiivll. et


ibi

pro cmptorc

cod. de

cm auitm

hoc tantummod et ff de petit, hwrcd. leg. scj

(juod si ab initio,

a8

2,6-

L'ESPHIT DES
,

TUTE

S.

L I V.

II.

qu'autant qu'on commencerait possder sous une juste cause, c'est--dire avec un juste titre; car le titre est la cause de la possession le titre tant juste la cause de la possession doit tre ncesprescription
:

sairement juste

mais

si le titre n'est;
,

pas juste,
leg. S et

il

faut trente ans pour


,

prescrire contre le vritable matre

cod. de prscrip.

3o vel 4o annor. , moins que ce matre ne st que son bien tait entre les mains d'autrui; il doit alors tre priv de cette plus longue prescription, parce qu'en ce cas il est encore plus blmer cause de
de praescrip* leg. i^. aiuhent.Jidei. La prescription de trente ans, dont nous venons de parler, a lieu quand bien mma celui qui a un titre injuste le transmettrait un autre titre de donasa ngligence, cod.
,

tion

de vente,

etc.

qtxoique ce dernier ft de

est cens lui avoir transmis

en mme-tems
;

le

bonne foi son auteur vice du titre, argum. leg. i,


,

cod. de praescrip. long. temp.

il

lui faudrait par

consquent

le

mme

espace de trente ans pour prescrire, au casque,


dj dit
,

comme nous

l'avons

le vritable

comme

s'il

tait

matre de la chose ft dans l'ignorance , et tout lui-mme^ l'exemple de l'ancien possesseur, dans la

mauvaise

foi, novell. 119, chap. 7.


,

Les actions personnelles

suivant les constitutions de


,

Justnen

avaient encore plus de faveur

comme

l'action

de prt

de commodat ,

de legs ^ dejidelcommis , de tutelle , et autres, comme actio gestorum , etc. ; elles ne se prescrivaient pas par l'espace , d'un long tems, c'est dire de dix et de vingt ans, mais par l'espace d'un ut cod. leg. 3 , sicut , de prscrptionibus 3o vel trs- long tems

de

di'pi,

neqotiorum

hft

annor.

Le long tems

doit encore s'entendre d'une autre

manire, dans un

Nota. Pour l'iisncapion

il

suffit d'avoir attc;iiit le

dernier jour
,

du tems

fix

pour

la presci iption
in

on
ff.

rechei'che
r'e

d'un moment l'autre


,

in usucapionibus ff.

cod. et leg.

omnibua

ULtionibus et obligat.
ijue

par la raison qu'on soufre


,

moins de prjudice par l'usucaplou


qiient plus odieuse
les.
j

par la presciiption
toll.

qui dtvient par conse


de
Lib.

ut cod. de edict. divi Adriani

leg, Jin. etff.

etposth.

cm quidam.

TIT. VI.

DE USUCAPIOMBUS ET LONGI TE^MPORIS PRAESCRIPT.


su

217

certain cas, suivant la loi i5, sifinila


infecta (1).
$ P>".
il

noa autem

ff'.

de damno

est

Sur cette loi gnrale, il y a pourtant des exceptions faire j car des choses qui ne se prescrivent jamais et par aucun tems, mme

par l'espace de quarante ans, cod. de prscrip. long. temp. quii pro liber. , leg. Jm. quelque soit d^ailleurs la bonne foi avec laquelle la pos,

session a t coinuicnce et continue,


et religieuses, parce qu'elles sont hors
;

comme

les

choses sacres

saintes

du commerce , moins qu'elles ne (}t.ey\eTine\t profane s ce qui arrive quelquefois ut ff'. de rclig..lege chnt loca. Si quelqu'un a en sa possession un homme libre le croyant esclave, ou un esclave fugitif, la prescription n'a jias lieu 'dans ce cas la loi des
, ;

douze tables
en faveur de

en tablissant

la

prescription en iavenr des choses sacres,

la libert, l'a fait

dans un esprit

d'utilit publit|ue,
s'il

cause

des pertes que les

hommes

auraient pu souffrir,

avait t libre

aux
:

esclaves de s'enfuir et de se soustraire la puissance des matres

wxi

esclave fugitif ne peut tre prescrit qu'en


s'tant mis en la possession
la
:

un

seul cas, savoir, lorsque


fait

de qiielqu'un

ce possesseur le

passer sous

main d'un autre ce dernier, cause de sa bonne foi , fait couri,- sur tems, arg, Irg. 2, cod. de prscript. 3o, vel'\o annor. L'esclave fugitif ne peut acqurir lui-mme la libert parla prescription, parce que, tant qu'il reste en fuite, le matre est toujours cens le possder anima y dans l'esprance oii il est de le retrouver, leg. \S ,ff. de
sa tte le laps de

acq. poss.

leg.

,ff.
,

tems de
si servus

la libert

de acq. poss. , moins que, jouissant depuis longil ne se fasse dclarer libre par le juge , leg. 3 , $

, et que le matre ne laisse couler un long tems sans rclamer contre cette libert, c'est--dire, pendant dix ans, arg. leg. 16, vers, aristo. jff. qui et quibus manuni. Celui entre les mains de qui il va se mettre en possession,nepeut faire courir l'usncapion,

quem/f. de acq. poss.

cause de sa mauvaise foi, parce qu'il ne peut ignorer que cet esclave

n'appartienne quelqu'un, ds
disant libre
,

qu'il n'est

pas libre, moins que, se

il

ne

lui ait acliet la libert. Il est

pourtant un cas o un

(i)Ce
qu'aprs

concerne les Liens vacans on abandonnes un tems donne au matre pour rclamer.

la

possession ne doit

commencer

2i3

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

II.

esclave fugitif peut lui-mme acqurir la libert par la prescription. Si une femme enceinte s'enfuit, l'enfant qui en natra, croyant sa mre libre, pourra acqurir la libert par Pnsucapion.
II.

Les choses voles, ou dont on


,

s'est

mis en possession par


exception
,
;

la voie

de

la

violence (ij

entrent aussi dans la

mme

elles

ne se
,

prescrivent point pendant l'espace

du long tems
_,

c'est--dire

dix

et vingt ans entre absens ut sup. , $ i , dans , quelque bonne foi que se trouve celui sur la tte de qui court le laps de tems. Ces choses ont plusieurs lois en opposition 5 la loi des douze tables ainsi que la loi Attiliay dont il est parl sur la fin de la loi 2i5 ,
,

ans entre prsens

ff. deverb. sigriif. et leg. 4, $ qiiod autem , ff. de usurp. et usuc. pror hibent la prescription des choses voles , et la loi Julia et Flautia , celle des choses dont on s'est mis en possession par violence, leg. 33 , ^ si
,

dominus fundi

ff.

de usurp. et usucap.

Mais ces choses sont mises au nombre des actions personnelles , y<2viiliae erciscand communi dividundo , finium rogundoi'um pro socio , etc. , lege omnes ,et lege sicut in rein , cod. de precrip. 3o ann. , vel 40 annor. , qui durent trente ans s'il n'y a pas eu d'interruption , c'est-aire, s'il n'y a pas eu de demande forme, ni d'instance commence(2) ; car s'il y a eu interruption laquelle on ait ou on n'ait pas donn
, ,

des suites, elle proroge la prescription jusqu' quarante ansj leg. 1., 5 ad haec cod. de annal, excep.j et leg. g , cod. depraescrp. 3o , vel 40 annor. ; autrement , proprement parler, il n'y a parmi les actions personnelles que la seule action hypothcaire, pour laquelle il faille quarante ans pour prescrire contre son crancier j leg. 1 $ ad. haec cod. de
,

(1) Il y a plusieuis cspcces de \iolences i. Vexpiilsive^ lorsque quelqu'un est dpouill d un immeuble 5 2. Vablative^ lorsqu'on enlve quelqu'un une cl'ose mobilire ; celles-ci
,

Miterrompent

la prescription et

l'usucapion

3. la compulsive
,

.^

lorsqu'on oblige quelqu'un

d aliner son bien par"force; 4. Vinquitive

lorsque deux personnes prtendent k une


1.

mme
^uod

possession. Ces dernires n'enipchent point le laps de tems, glosa in leg.


metiis.

cod,,

(2) Il

en

est

de

mme
,

s'il

y a eu entre

parties des contestations qui soient

connues de

Tjlusicurs

personnes

et

dont on puisse

faire

preuve

ut

leg.

\.

cod.

ad hc de annal,

fxcep.

^ ,

TIT. VI.

DE USUCAPIOjS'IBUS ET LOXGI TEMPORIS


;

PR^ttSCRIPT. 219

annal, except.

autrement l'hypothque contre


,

les tiers dtenteurs n'est

que de dix
nantur.

et

de vingt ans

cod. si advers. crdit, praascrip. oppO'

$ III. Il faut

observer que, lorsque

les lois prohII)ent la prescription

d'un long tems pour les choses voles et possdes par violence , elles n'entendent point seulement parler des auteurs du vol on de la violence le
;

fait est

leur gard sans dlllicult


foi
;

par

la seule raison qu'il y a

toujours
les

mauvaise
lateur

mais

elles

entendent principalement parler de ceux qui


:

auraient acquises de bonne o\, quelque titre que ce ft


,

car le lgis-

ayant toujours en vue l'intrt jniblic, a voulu du moins com-

malheureux qui se trouveraient exposs la perte de leur bien, en prologeant en leur faveur le tems qui doit servir d'excepde-l vient que tion , au prjudice mme des possesseurs de bonne fol ceux-ci ne peuvent facilement acqurir des choses mobilires par l'usupatir au sort des
:

capion

puisque celui-l
titre

est toujours

coupable de vol, qui

fait

passer

en d'autres mains,
lui appartenir
:

de vente ou autre, une chose

qu'il sait
,

ne pas

ce qui a tout le caractre d'une chose vole

qui devient

par consquent sujette la prescription


prcdent
:

ce qui nous fait dire qu'il

dont nous avons parl au $ , n'est pas facile au possesseur de


des choses voles
rare qu'on garde
,

bonne

foi

de voir parfaire sur sa tte


,

la prescription

ds qu'il faut

de bonne

foi

un si long tems et qu'il est d'ailleurs une chose mobilire jiendant trente ans

sans qu'elle soit

rclame du vritable matre.


$

IV.

Il est

pourtant des cas o celui qui livre une chose qui ne lui ap-

partient point, peut tre de

bonne

ibi

par exemple
,

si

un

hritier

trouve une chose qu'il croit faire partie de l'hrdit

mais dont cepen-

dant

le

dfunt n'tait que

le

commodataire ,

le

locataire ou dpositaire

hota. Lorsque
prescrit pas

la possession

a t vicieuse dans son

commencement, on no
,

mme

par l'espace Je trente ou piarante ans

kg.

3^/4?

'^^^'

presc. 3o vei 4o annor.

Nota. Outre
moriale
,

les prescriptions

dont nous avons parl

on connat encore l'immc-

ut au th. quas actio ego cod. de sacrosanti, eccles.

520
et qu'il la

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. IL


vende
,

ou

la

teux que celui qui

la reoit

donne ^ ou en dote quelqu'un , il n'est pas doune fasse courir sur sa tte la prescription

ordinaire pour les choses mobilires,* car on ne peut point dire que cette

chose

soit infecte

du

vice

du
le

yol

puisque l'hritier est dans la bonne


qu'il a cru rellement qu'elle lui

foi , et qu'il

ne

l'a livre

que parce

appartenait

ce qui n'a

faut la volont et la

rendre coupable d'un crime, pour lequel il connaissance. L'hritier, quoique de bonus foi, ne

pu

pourrait pourtant la prescrire, parce qu'tant exactement la place du dfunt, il ne peut faire ce que le dfunt n'a pu faire il est prsum
;

avoir succd une mauvaise^ foi


$

,^

de publi.

leg. si

ego

^partus,
,

V. Par
le

la

mme raison

si

celui qui a l'usufruit d'un esclave


,

croyant

part doit y faire suite et lui appartenir vend ce part ou le transmet un autre, quelqu'autre titre , l'erreur de droit oii il est supr 3iy, de rer. div., le soustrait au crime de vol , dont il serait autrement coupable
,
,

que

erreur qui

le

constitue en

bonne
,

foi

car on ne
oblig.

on n'a

l'intention de voler

in/,

de

commet point de vol quae ex delict. nasc.

si

p lacuit.
VI. Il est bien d'autres manires qui peuvent induire transfrer un autre une chose qui ne lui appartient point, sans qu'elles puissent tre

du vice du vol, et qui donnent aussi lieu au possesseur, au pouvoir de qui on les fait passer, de faire courir sur sa tte le laps de teras dtermin par la loi pour les choses non voles.
5 Vil. Il est aussi

dites infectes

pour

les

immeubles des manires de transfrer

les

hri,

nombre des choses usurpes ou empar par violence manires qui font que le tems pour les prescrire j n'est pas plus long que pour les autres choses non suspectes d usurpation ni de violence, parce que quoiqu'il ait de la mauvaise foi, y il n a dans le fait ni usurpation ni violence j comme si quelqu'un y profite de la longue absence, ou de la ngligence, ou de l'oubli d'un propritaire, ou de ce qu'il est mort sans successeur, ou bien qu'ayant laisse des hihiers, sa succession ait t rpudie, utff. de acq. poss. leg. cim et leg. si cuis vi i. ei differenda ff. de damno infecta , leg. sifinita., non, autem, leg.furtum , $ i cod.et leg. quemadmodum^ ae acq. poss. pour se mettre en possession d'un bien qu'on laisse Jj. ,
dont on
s'est
:

tages d'autrui, sans qu'ils puissent tre au

vacant

TIT. VI.

DE USUCAPONBUS ET LONGI TEMrORS


par consquent sans culture
,
:

PR.IESCPJPT.
-

iM
do

vacant

(i) j et

possession

laquelle per-

sonne ne s'oppose en ce cas

quoiqu'il y ait mauvaise foi de la part

l'occupant j et qu'il ne puisse par lui-mme prescrite, parce qu'il

sait i'ort
,

bien s'tre empare d'un fonds qui appartient autrui j en ce cas


,

dis-je

croyant de bonne s'il le transmet quelqu'un qui en ignorera le vice le fonds pourra eue prescrit par foi le tenir du vritaNe propritaire
,

le

laps d'une longue possession


la

c'est--dire de dix et de vingt

ans,

par

raison que la chose qui est passe en ses mains n'est ni proprement
;

furtive ni proprement possde par -violence

car on ne peut prendre

furtivement un immeuble qui est expos aux yeux de tout le


elle n'est point

monde

possde par violence


:

puisque personne ne

s'est

oppos

cette occupation
jurisconsultes
,

de-l vient qu'on s'est cart

qui pensaient que les

du sentiment des anciens immeubles taient susceptibles de

Tol

il

a t d'ailleurs assez pourvu l'avantage des possesseurs d'im,

meubles avec bonne foi par les diifiTentes constitutions des enipereurs, renfermes au titre de prscrip. longi temporls , au code , et de prscrip. 3d vel 4 nniior. qui les met il l'abri des poursuites qu'on pourrait
,

faire

au prjudice d'une longue possession continue sur leurs ttes, sans


ft lev de doute sur leur qualit de vritables propritaires.

qu'il se

$ VIII.

Ce
,

n'est pas dire

qu'une cliose une

fois

vole, ou possde

par force

soit

de nature devoir demeurer toujours infecte du vice,

et rester par consquent toujours imprescriptible.

Ce

vice peut
,

tre
si

purg

et ds-lors la

chose rentre dans l'ordre ordinaire

comme

elle

revient, titre irrvocable (2) , au pouvoir

du

vritable pi'opritaire

ou de

(i)

On

(Ii>ise l'tat

dos clioses en trois manires; i". locus plcniis at qnid possiJetur^


la

2. locus

scmi-plcnus , lorsqu'on commet quelque chose


^

garde de quelqu'un
,

pendant

4i&cusiou ou procs
cai alteiidaiit

ff.

de atq. poss. et Lg. 3


;

_/f. et

de act. impi. leg. 2


,

lO

ou

que
la

la

dlivrance soit ordonne


,

3. locus facuus

lorscjue

nous ne savon
,

point o est

chose que nous possdons


,

lorsque nous possdons par les autres


,

v.

ffi

pcr colonrs ,
civiliter
^

inqiiilinos

scrios

etc.

lorsque nous ne ])ossdons. qu'en esprit

aninio vct

Itg. '-'^i/f-

de aq.

vel. arnitt.
,

poss.
possessioncin ejus rei suhlat naf us sie di mi,

(a)

Nous

disoi:6 titre irrcvocablc

cm

nus juste ut a\elU non. poisit,

dit la loi \

tune in potcstatem.

ff.

de eod.

et

h g.

i3

J destncre autin ff. ds verb. sisnif,^ parcs qu'une possession

momentane ne

suffirait

pa

223

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


le

LIV.

II.

celui qui tient sa place, qu'on appelle quasi-propritaii'e, quasi-domini

comme

tuteur

^ le

curateur, etc.

Pour que
si

le vice soit

purg

il

faut que le matre saclie que la cliose

qui rentre en son pouvoir, tait une chose qui lui avait t vole, leg.

ad doniinus
En

b8

ff.

furt. tes.

ce dernier cas

de fards et leg, 7 , qinfundum^ ff. pro empto il suffit que les administrateurs lgitimes
,
,

soient instruits que la chose vole est rentre dans les biens qu'ils grent,

parce qu'ils reprsentent

le

pupille
,

et qu'il

en

est

de

mme

que

s'il

en

avait

une pleine connaissance

leg.

4^

$ ^i

piipMi^ff. eod.

IX Ce qui tombe sous le dottiaine du fisc, c'est--dire, de l'empire, ne peut tre sujet la prescription de trois , de dise ou de vingtans(i) , moins qu'il iie demeure pas encore instruit que ces choses lui appar-

pour purger
s est

le vice

comme

dans

le cas

du
;

si

mis en possession par voie de


,

fait

la chosfe

domijius fnndi^ leg. Aiff- ^od. o le matre vole n'est pas cense tre rentre en son
,

pouvoir
et leg.
triti.

puisqu'on a pu agir contre

lui

par l'action imde vi pour rentrer en possession


leg.
i.

ra, Jf. de acq.

vtl. am'itt. poss.

in fin. et leg. seq. ff.

de condict.

(i)

Les choses qui appartiennent au prince ou une

ville

ne sont pas non plus sujettes


1". et

la prescription ordinaire, cod.


ecclcsiis l.g.fm.
;

de

rei

domin.

t-el

templo. kg.

cod. de sacrosanct.
,

elles se prescrivent
,

pourtant par l'espace de quarante ans

tout

comme

ce

cpii

re};aide les tributs, leg. 6


,

cod. de prscrip. 3o vel 40 annor.^ except les meubles


,

ecclsiastiques et i.on sacrs


leg. (imnes et novell. i3i

qui se prescrivent par trois ans

cod. de prscrip. 3o annor.

pro temporalibus et novell. 1 1 i j les choses destines un , Usage public ^ff. de riapblica^ leg. viam ; les choses d'un pupille , de arq. rer. dam.ff. leg. bonafid. alins par le pre , qui ne peuvent se fni. ; les biens adventices du fils

prescrire que par trentu ans, (onipter

du
iy.

tenis qu'il devient pre de


,

famille, cod. de

annal, eacept. h g. mpris de


sujet la prescri[ition

1.

in fin. et novell.
,

si ver expectat.: ce qui a t


,

donn, au

la loi Julia repctiind.


,

au proconsul

gouverneur

ou prteur
;

n'est point aussi


est

leg.

8, ff. ad leg. Jtilian. rrpelundar,im


leg.

il

en

de

mme du
com-

ronds dotal

ff.

de fundo dotali,
devnt dotal.

sifundiim

moins que

la prescription

n'et

nenc avant

c[u"il

Oii connat aussi

une prescription qu'on


les biens

nomme immmoriale ;

elle est acquise

par cent

ans

car

quoique

de toutes

les glises se prescrivissent

par l'espace de quarante

ans

nanmoins ceux de

l'glise

Romaine
i3i
j

jouissaient de ce privilge, qu'ils ne se pres-

crivaient que par cent ans., novell.

chap. 6, et cod. de sacres, ccdesiis leg.

20

authent. ijuce sancdonesi^

,,

TIT. VI.

DE USUCAPI0N1BU8 ET LONCI TEMPORIS PR^SCRirT.


,

22?

tiennent

jusques-l

il

n'est pas cens

en avoir Cilt l'acquisition


,

qiioi(|ue
les

cependant
qui peut se

elles entrent

de droit dans son patrimoine

tout

comme
la
,

biens vacans; elles ne passent en la proprit


l'aire

du fisc, qn'aprs
,

dnonce
Icg
1'.
,

de plusieurs manires, dejurejisci in ppio


:

et aprs qu'elles ont t confisques


l'a

c'est

pourquoi en

selon que Vcipinien


loi

consign dans ses crits


,

si

quelqu^un achet de bonne


ait t laite

quel-

'qu'une de ces choses


s'en tait

et

que
,

la tradition lui

par celui qui

mis en possession

rien n'empche qu'il ne fasse courir sur sa

tte la prescription ordhiaire


^

de d'u: ou de vingt ans


et Aiitonin
il
:

c'est aussi le senti-

ment des empereurs Pie Svre


le fisc
,

l'on prescrit encore contre


s'est

si

quatre ans aprs


,

la

dnonce,

ne

pas mis en possession

c'est--dire

depuis qu'il demeure assur qu'il n'y a ni hritier ni posj

sesseur lgitime des biens

et par l'espace

de vingt ans, compter du

jour auquel
leg.
1

la

chose

commenc de

faire partie

du patrimoine du

lise

tji

et te

mp.

divus Fzus yjf. de jur. J'sci et prscrip.

leg. intra,

$10

^Jf.

de divers:

X. Gnralement parlant, pour que l'acqureur possde de bonne foi,


celui qui possde quelque autre juste titre
telle
,

ou que
la

puisse prescrire

chose a d tre
i3

lorsqu'elle leur a t transmise, qu'elle n'ait

t infecte d'aucun \ice


leg.
,

parce qu'autrement

le vice passe

avec

la

chose

Jjf.

$ ciinL

comme nous

quisyjf. de acq. veL amitt poss. C'est pour cela, l'avons dj dit au commencement de ce titre, qu'on pro,

longe alors, cause du vice le tcms de la prescription des possesseurs de bonne foi.
$
le

mme

l'gard

XI. L'erreur dans la fausse cause de possession, c'est--dire, dans titre qu'on a cru bon quoique mauvais , n'excuse pas pour produire
,

la prescription

soit

que l'erreur

soit

de droit,

comme

lorsqu'on achet

d'un pupille, sans l'autorit du tuteur, ignorant que fintervention de


celui-ci tait ncessaire; nanmoins,

quand

le

tuteur approuverait la
la prescription,

vente dans la suite, ce dfaut d'autorit primitive nuit


ieg. 3i
,

in ppio. hoc tit. Il en est de mme de l'erreur de fait, comme si quelqu'un croit possder quelque chose titre d'achat n'ayant pourtant pas achet, ou titre de donataire , sans qu'il y ait eu de donation dans
,
:

tous ces cas, la prescription ne peut avoir lieu, quoique l'erreur


^tc constitue dans la

oi'i

l'on a

bonne

loi. Il est

pourtant des circonslunces o

l'erieur

29

224

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


peut donner lieu a l'usucapion
,

IL
si

cle fait profite et

comme

quelqu'un

me

lgue une chose par testament


j

et qxi'il

me
,

prive ensuite de ce legs

par un codicille
soluto

ignorant ce nouvel acte


,

j'entre en

possession, en
,

Vrtn du testament, ut ff. pro eniptore


,

leg. ii,

pro dote

Jf. leg. 3

pro suo yjf.

leg.

hominem.

On

leg. \ , pro peut dire gnrale-

ment que

l'erreur est nuisible, toutes les fois

qu'indpendamment,

et

sans l'entremise de personne, elle nous est propre et favorable dans le

sens contraire.

$
-de

W\. On

doit remarquer ici, qu'une possession continue, qui avait

commenc de

courir utilement sur la tte


la tte

du dfunt
,

sert et

peut

finir

secompletter sur

de l'hritier par

le droit civil y et

du possesins-

seur des biens en vertu du. droitprt'/ori^/


truits

malgr

qu'ils

demeurent

que

le

dfunt, quoique de bonne foi, n'en tait pas

le vritable

propritaire

comme dans
:

le cas

le

dfunt et

commenc de possder
qii
11

un fonds
cesseur

qu'il avait

achet de bonne foi, de quelqu'un


ce juste

croyait tre

lgitime propritaire
,

commencement de

possession sert au suc-

pour

la possession ordinaire

de trois, de dix et de vingt ans,

^^^Jf- td et qui , leg. si cuni fulei , ^ aristo sup. eod. ppio , et cod. cod. , leg. diutura ce qui est bien diffrent dans le sens contraire ; car, si la possession a commenc avec un mauvais titre 5 savoir, si le
:

dfunt tait instruit que


la

le

fonds lui avait t transmis par quelqu'un qui


,

n'en tait pas le vritable matre

quoicpie ses successeurs fussent dans

bonne

foi, et qu'ils ignorassent


foi
,

sd de mauvaise

ils

que le fonds fut, par le dfunt, posne pourraient valablement prescrire ; car cette
titre,
la

manire d'acqurir demande en principe un juste


Jiujus tit. injine. Il faut alors,

ut in ppio.
possession,
le

pour tre maintenu dans


,

avoir fait courir la prescription extraordinaire

tablie pour

cas

auquel on a commenc de possder avec un mauvais titre j elle s'ac<piiert par trente ans, ut in ppio. hujus tit. ce (pii doit tre observ tant
:

pour
ainsi

la prescription des

meubles que des inuneubles


runir j)our former
le laps

lorsqxi'on veut

faire suivre les

tems
unica.

et les

dtermin. C'est

que Justinien
,

l'a tabli

par sa constitution au code de transf.

usucap.

leg.

Suivantle sentimpntdesempereurs Svre ^lAntonin ,1a


des tems doit avoir lieu l'egurd

mme runion

du successeur

a titre particulier, v, g.

TIT. VT.

DE rSUCAPIONIEL'S ET

LO^'GI TEMPORS PRAESCRIPT. aaS


,

entrele vendeur et l'acheteur-, mais avec cette tlillerencc

que

la

l)onnc fol

doit se trouver galement dans l'une et l'autre dos parties,


leg. 2*.
,

/^. pro empt.,


,

$ si

cam

rem.

Si la possession

du vendeur

tait vicieuse

elle

ne

pourrait servir l'acheteur pour la joindre avec la sienne, leg. i3,

et ait. ,Jjf. de acq. vel amitt poss. Il pourrait pourtant prescrire de son chef par dix ou vingt ans , s'il tait de bonne foi, leg. b ff. de diver,
.,

prncscrip. L'acqureur ne peut aussi prescrire,

si le

commencement de

sa

possession a t accompagn de mauvaise foi, quoique la possession da vendeur et commenc de bonne foi; et cela, parce que l'acheteur est de-

venu matre titre particulier


:

il

ne reprsente point

la

personne de son au-

teur^corame l'hritier ainsi , pour savoir s'il peut ou non prescrire, il faut examiner le commencement de sa possession j il en est de mme des autres possesseurs titre particulier au lieu que dans l'hritier, li^ bonne foi du dfunt suffit pour faire courir la prescription ordinaire la raison vient
:

de ce que quand bien


,

mme

l'hritier n'accepterait jjoint l'hrdit, la


:

prescription ne cesserait pas pour cela de suivre son cours

l'hrdit
,

d'elle-mme accomplirait

le laps

de tems

leg. 3t

vacuum

ff'

eod.
;

L'hritier demeure entirement identifi avec la personne du dfunt


l'intention et la connaissance de l'un

ne doivent pas
et leg.

aller au-del

de

celle
,
.

de
si

l'autre
4)

,
,

parce qu'ils ne forment qu'une seule et


in ppio. versic. cim
$ seq.
le
,

mme
;

personne
,

ut
,

novcll.

utique

pro empt.

leg. 2

eam rem,
,

leg.

haeredem 69

yjf.

de

reg. jur.

conjonction qui
le

a lieu entre
dice

dfunt et l'hritier, tant pour l'avantage que pour


1

prjutjue

leg. si

quis

,ff.

qucmadinodum
vendeur
,

servit, apiitt.

au lieu

dans l'autre cas, l'acheteur


tinctes
j

et le

formant deux personnes dis,

et

par consquent ayant deux diffrentes volonts elles ne peuvent

se runir,

que lorsqu'elles se trouvent l'une


fijis

et l'autre

galement

justes.

-Ainsi, toutes les

que

le

possesseur titre particulier veut joindre h sa


,

possession celle de son prdcesseur, qui tait dans la mauvaise fol


faut l'espace de trente ans
nial//rj,dei j et leg.
l'i

il
,

org. leg.

cod. de praescrip. long, tcnip.


,

,Jf.

de acq. vel amitt. poss.

$ cim

quis !s\ au
la

contraire

il

veut prescrire de lui-mme, sans avoir recours


il

mauvaise

possession de son auteur,

peut prescrire dans l'espace de dix ou de vingt


la

ans

alors la

mauvaise foi, dans

possession de son prdcesseur, ne

lui nuit pas pour prolonger le lapr, de tems, parce qu'il ne s'en sert point,

a?.6

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


)

IL

^^S- ^

ff-

^^

div.

temp. praescrip.

moins qu'il ne ft lu-mme de


sa prescription
,
:

mauvaise
iaudrait
,

foi lors

du commencement de

dans ce cas

il

avec la mauvaise possession du prdcesseur


:

trente ans pour


foi , et

prescrire

il

en serait de

mme

si le

prdcesseur tait de bonne

que le successeur ft de mauvaise foi: ce qui pourrait arriver j si ce dernier, avant de possder avait connu le vice de la possession de son prdces,

seur

auquel cas
,

il

faudrait encore avoir recours la prescription extraor^

dinaire

qui est de trente ans

authent.

malae fidei

leg.

cod. de

praescript. longi temporis (i).


XIII. Il tait enfin

une autre espce de prescription


,

tablie par

un
si

dit de l'empereur

Marc

dont

il

est question

en

la loi 3

au Code

advei-shs fiscum

qui portait que celui qui achetait

du

fisc

une chose

qui ne lui appartenait pas ; si le vritable propritaire laissait couler cinq annes , compter du jour de la vente , sans rclamer, il pouvait
tre

repouss par

la

force de la prescription
qu'il tait injuste

qinquennlalre
qvi'un

mais l'empereur Zenon trouvant


aurait achet

homme

qui

du

lise

donna par

sa constitution

pt tre dpossd aprs un certain tems , orau cod. de quid. praescrip. leg. omnes , que

ceux qui tiendraient du fisc quelque hritage , soit titi^e de vente de donation, ou autre, demeureraient aussitt stables dans leur paisible possession, et qu'au cas de trouble, ils auraient toujours gain de cause, soit en demandant, soit en dfendant, sauf ceux qui auraient quelque
action intenter raison de la proprit ou de quelque hypothque sur les biens alins par le fisc d'agir dans l'espace de quatre ans
,

pour toute prfixion de dlai contre appel . cause del jurisdiction qui

procureur de V empereur , ainsi lui tait attribue pour cela, leg.


le

(i) Voyez ce que nous avons dit ci-dessus au rommencement de ce titre o il est parl Q une modification en punition de la ngligence lorsque le vritable matre demeure ins,

truit cjue son bien est entre les

mains d'autrui.
le droit civil,

Nota.

La bonne
et

foi

ponr prescrire n\^st requise par


;

qu'au com-

mencement
leg.

au tems de l'acquisition en mauvaise


lit.

la

connaissance qui vient dans la suite,


le

et qui conslitiie
q,

foi

n'interrompt pas

cours de

la prescription,

et leg. fienitlt.ff. hoc

TIT. VI.

DE USUCAPIONffiUS ET LOXGl TEMPORIS PUESCRIPT.

i-ij-

2, cod. de quadriennii prnescrip. Justhiicn , l'exemple de l'cmpcrciir Zenon , par sa constitution au Code de quadr. prescrp. , lc(r. Z, voulut

que tout ce qui


patrimoine qui

avait t tabli par l'eiupcreur

Zenon pour

les alina-

tions qui regarilaitnt le fisc, et lieu aussi pour tout ce qui regardait le
lui tait

propre (indpendamment de rein])irc


:

ainsi inic

celui qui appartenait l'imjjratrice

cette ])rescription

quadricnnoire

n'a pourtant pas lieu en certain cas, pour l'explication desquels nous

vend quelque chose comme sienne ou lorsqu'il la vend en qualit de crancier, comme si l'on n'avait pas pay les charges, tributs ou autres rtributions annuelles: s'il la vend comme sienne les mineurs, les absens pour les affaires de la repu
distinguerons
j

lorsque le

fisc

b]i(jne

les

captifs et autres
,

etc. ,

peuvent

faire rescinder la vente


,

aprs

les

quatre ans

ut cod. de restitut. milit.

let^.

s'il

la

vend

comme

appartenant autrui et en qualit de crancier du juopritaire,


;

cette vente doit se faire sous trois conditions

savoir, i".

(ju'il

demeure
j

constant qne la
S'-,

somme
le

est

due; 2".

qu'il

y a cessation de paiement
la

que
;

les

proclamations et autres solennits prescrites ont t obserdfaut d'une de ces choses


,

ves

autrement, par

vente peut tre

rsolue aprs les quatre ans, non-seulement en faveur des mineurs, mais encore des majeurs; avec cette diffrence qne , quoique tout ait t exactement observ l'gard de la vente des biens des mineurs,
ils

peuvent galement se
si

faire restituer, si

leur hritage n'a


,

pas t

Tendu son
cod.

juste prix, /eg. 3, cod. si advers.


,

propter publicas pensationes

leg.
,

^^o 9jf- de rescind. vend, et leg. hacst. fiscal.

x".

%"

et 3'., Jscum leg. 16, cod. de rescind. vend. et G\ , cod. de fide et jure
2*.

CODE CIVIL.

OBSERVATIONS.
Nombre 20. La prescription est un moyen pour
acqurir
la proprit,

ou
le

par lequel on se libre. Les titres sont sujets s'altrer ou s'cgaier par laps du tems ; c'est [lourquol ou avait hitroduit liome le secours de
prescription
cipes
;
:

la

le

code civil

a prcsqu'cntiremcnt consacr

les

anciens prinprescription,

ainsi

on peut acqurii* ou se librer en France par

la

525
sous
est
les

L'ESPRIT DES
un
droit j

IIN'

T IT UT E

S.

LIV. IL

conditions dtermines par la loi (art. 2219.)

La
j

prescription
(art. :z22o
)

on n'y peut renoncer qu'aprs

l'avoir acquis

Cette renonciation,
tacite
(

comme

toutes les autres, peut tre expresse ou,

art. 2,221

Rome, on ne pouvait prescrire, mmo aprs avoir possd de bonnefoi pendant un tems Immmorial^ les choses qui n'taient point dans le. commerce il en est de mme parmi nous , le domaine de ces choses est
;

imprescriptible

( art.

3226.

Par le droit romain ^ en France j au contraire

la prescription
,

ne courait point contre

le fisc

::

la nation, les tablissemens publics et les

com(

munes
2227.
)

sont soumis aux

mmes

prescriptions que les particuliers

art.

Les

lois

romaines exigeaient plusieurs conditions pour que


j

la presla tra-

cription et lieu

les principales talent la

bonne
3.

foi

au tems de

dition de la chosej 2". unepossession fonde sur un juste titre translatif de

une possession continue loi. De mme ea France, un juste titre est ncessaire pour prescrire; celui qui serait nul par dfaut de tonne ,ne peut servir de base la prescription des Immeubles ( article 2267. ) La bonne fol est toujours prsume j et c'est celui qui allgue. la mauvaise fbi la prouver (art. 2268 il ne suffit pas cependant que ht , )
l'change, la vente, etc.
;

proprit,

comme

sans interruption pendant tout le tems dfini par la

lionne foi ait exist au

moment de
^

l'acfpiisltion

(art.

2269

pour

presi-

cnre,
et

il

faut encore possder

et cette possession

doit tre continue^


et titre de.

non interrompue, paisible, publique^ non quivoque


j

propritaire

(art. 2229.)

tems ncessaire pour prescrire est coul, la loi ne voit , d'une part u' un possesseur qui a joui pendant un long tems d'une , proprit absolue et de tous les avantages qu'elle produit / et d'autre part, qu'un titie de proprit rest inutile pendant le mme espace
le

Lorsque

plus

de tems: un doute de-Vrameneu (1)


et contre celui

s'lve alors -la-fois, a dit le conseiller d'tat Bigot-^


,

et

contre

le

possesseur
titre

qiii

ne produit pas de

titre,

qui reprsence un

dont on ne peut prsumer qu'il

(1;

Daas

ses motifs sur la loi

du 34 ventse an

12.

ji'et

TIT. VI.

DE USUCAPIONIBXJS Et LNCI
,

TEJVirokrS PRAESCRIPT. 220


s'il

n'et

fait

aucun usage
le titre

s'il

n'y

ci'it

t drog t>n
,

n'et pas con-

senti que le possesseur actuel lui succdt; la loi

dans ce cas, prsume


fce

que celui qui a


laiss prescrire
,

a voulu perdre, remettre ou aliner


poss'ulent'is.

fju'il

melor est causa

Chez

les

sdes par violence

Romains, on ne pouvait prescrire les choses voles ou posparmi nous , ces actes ne peuvent fonder aussi
:

une possession capable d'oprer


ft-elle d'ailleurs passe
ii

la prescription

(art.

2233);

la

chose

titre

d'achat ou autre, entre les mains d'un

possesseur de bonne
Il est

foi.

des causes qui empc^chent la prescription, qui en interrompent


le

ou qui en suspendent
mier,
par
autrui
le

cours; ainsi, dans la premire classe,

le fer-

dpositaire, l'usufruitier et l'emprunteur ne peuvent prescrire,

la raison qu'ils
j

dtiennent prcairement et qu'ils possdent pour


pos-

(art.
la

Dans

22^6), (chap. 3, tit. 20, liv. 3 du Code civil.) seconde classe, il y a interruption naturelle, lorsque
,

le

sesseur est priv

pendant plus d'un an

de

la

jouissance de

la

chose par

l'ancien propritaire

ou par un tiers, (art. 2243); il y a interruption civile par une citation en justice , un commandement ou une saisie signifie au possesseur, (art. 22.44) (sect. i""*^. , chap. 4> '^^^' ^^ ^ ^^^' ^

du Code civil. ) Dans la troisime


225a
) ; il

classe

les

mineurs

et les interdits

ne peuvent

souffrir de la prescription, elle

en

est

de

mme
se

ne peut courir leur prjudice, ( art. des poux, Tun ne peut prescrire au prjudice
2, chap.
4
,

de

l'autre, (art.

aaSS)

(sect.

tit.

20,

liv.

du Code
(art.

civil.)

La

prescription

compte par jours,


les

et

non par heures;

elle est

acquise, lorsque le dernier jour du terme est accompli,

2260.)

n France, comme chez


quelque manire qu'on

Romains j pour completter


( art.

le teins

de

la

prescription, on peut joindre sa possession celle de son auteur, de


lui ait

succd

2235);

c'est ce

qu'on

nom-

mait

Rome

accession de la possession.

Par l'ancien droit , chez les Romains, on avait senti la ncessit d'admettre un terme aprs lequel on ne pt p.-!? wime opposer au possesseur l'exception de sa mauvaise foi ; ce terme tait de trente annes.

Le Code
f^vLC

civil a

consacr cette rgle pour toutes les actions, aut relles

personnelles, (art, 2262.)


3o,

aSo

L'ESPRIT DES IJjTSTITUTES. LIV. IL


la

Lorsque
tabli

lgislation fut simplifie

Rome

par Jusdnien

fut

un mode gnral de prescription ; le terme demeura fix, pour les immeubls , dix ans entre prsens , et vingt ans entre absens , avec titre et bonne foi de mme, en France, celui qui acquiert de bonne foi, et par juste titre, un immeuble, en prescrit la proprit ]^3lT vingt ans ^
:

si le

vritable propritaire habite dans le i-essort de la cour d'appel, dans


j

l'tendue duquel l'immeuble est situ

et

par vingt ans,

s'il

est doiuicili

hors dudit ressort,

(art, 2265.) Par un motif de sagesse et de prvoyance


fiit

le lgislateur

a voulu que le

propriel^ire ne

point considr

comme

prsent, lorsqu'il a eu en difF:

f ens tems son domicile dans le ressort et hors diu ressort

dans ce cas

on

doit ajouter ce qui

manque aux

dise

ans de prsence, un nombre


les

d'annes d'absence double pour completter


2266.
)

dix ans de prsence

art.

Par

le

droit romain,les meubles se prescrivaient par trois ans en France,


:

la possession vaut titre j nanmoins celui qui a perdu , ou auquel il a t vol une chose, peut la revendiquer pendant trois ans , a dater du jour de la perte ou du vol, ( art. 2279. ) Il est encore quelques prescriptions particulires qu'on ne trouve point dans le droit romain et qui ont t introduites par notre code leurs
, ,
, ,

en rgle gnrale

diffrentes classes sont contenues dans la section 4


liv.

du chap.

du

tit.

20

du code

civil, laquelle

nous renvoyons.

TIT. VII.

DE D

O N AT

lONIBU

S.

a5f

TITRE
DE
D o N A T
I

VII.
o N
I

s.

La donation est encore une manire


Nous
le

d'acqnrlcpar

le droit civil.

disons/jar/? droit civil ,


;

quoique ce ne

soit pas

prcisment de ce

droit qu'elle tire son origine

car elle

premier tat de nature

en vertu

commena tre mise en usage dans du droit des gens. Le droit civil l'a
>

nanmoins consacre, et y a ajout, en ce qu'en premier lieu elle ne q^i^Hs s'exerait que par la tradition , ut sup. de rer. div. , 4 s'exera dans la suite par stipulation ce qui fut chang encore par la
'^''
:

constitution de Justinien, au code de donationius Icg.


,

'i5 ,

sin autcni
,

hoc.

Il

fut alors tabli


,

que

la

donation serait valable par simple pacte


,

c'est--dire

qu'il y et
est

une stipulation

ou

qu'il n'y

en et pas.

aucune espce de contrainte, par une personne en faveur d'une autre qui en fait l'acceptation j elle se divise en deux espces; la donation cause de mort et la

La donation

une

libralit faite

de plein gr

et sans

donation entre-vifs.
$ l^

On

appelle l'une donation cause de mort,parcc que c'est prcis-

ment la crainte de la mort ijui agite, lorsqu'on se


soit parce

dpouille de cette maniic,

qu'on est en danger dune mort prochaine, soit en vue des vcneraenshumains, qui laissent l'homme dans une malheureuse incertitude, soit parce que ce n'est qu'aprs la mort du donateur que cette donation

demeure irrvocable en sorte que la mort en fait toujours le princi|ial uiotif Dans cette triste conjoncture , la loi permet de dterminer celui sur qui on veut faire rejaillir ses laveurs, en faisant passer conditionncllemcnt en ses mains des biens qu'il serait fch de transmettre tout autre. Nous
;

disons conditionnellement , parce que


1
,

donateur, se prlr.iiii luimeme tout autre, Icg. hoc t'tt. ne ac dpouille de ses biens que sous , f/'. la condition de la libert de les reprendre on de rtracter sa libi alit ^ au prjudice du donataire; savoir, i". s'il revient de la maladie dfjiit il tait
le
,

atteint,

ou du danger dont

il

se trouvait

menac, au moment de
3o
^

la

do-

'S02.

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. IL


;

nation

2. s'il a

quelque repentir d'avoir exerc cette libralit) 3. "si

le donataire vient
,

mourir avant

lui.

Nous disons s'il revient de la maladie ou du danger dont il avait t menac parce que cette cause, qui tait principalement ce qui l'avait
,

engag j venant cesser

les effets cessent aussi.

Nous avons
la donation
,

dit, s'il a
,

quelque repentir d'avoir exerc cette


le

libj'ality

parce que l'affection

pour

donataire
il

qui tait la cause secondaire de

ne subsistant plus,

n'est rien

de plus quitable que

le

dona-

teur soit libre de rendre inutile

un titre qui ne fait plus l'objet de sa volont.


le

Nous avons
dans
la

dit, si le

donataire dcde avant


,

donateur , parce que

>

nature de cette espce de pacte

le

donateur se prlrailt tout de son vivant^ un


exclu-

autre^ et n'ayant en vue dans sa libralit que la seule personne de son donataire, sa volont ne se trouverait point excute
,

si,

autre possdait des biens dont la destination tait rserve pour lui-mme

ou taxativement pour
L'on compte
trois

celui qu'il avait dsign dans la donation

siveroent ses hritiers lgitimes.

espces de donations cause de mort


fait

leg. 2".

ff'.

hoc

tit.

l'uiif!,

qui se

sans crainte d'aucun danger prsent, mais par


la

la seule

contemplation de la mort ; dans cette espce ,

donation

est

bien

valable , mais la translation de la proprit de la chose demeure en sus-^ ^' pens j usqu' la mort du donateur , ut leg. 35 , ^ mortis causa,ff. hoc tit.

L'autre est celle qui se


le dessein
ci est

fait

dans

la crainte

d'un danger imminent^ et dans


;

que

la

chose donnepasseaussitt aupouvoirdudonataire


j

celle,

entirement parfaite, quant au pacte

puisqu'il y a eu tradition
:

et

donataire est en possession, leg \\^ff'. hoc tit. , et leg- 29. mais elle est imparfaite, quant l 'irrvocabilit qui dpend alors de l'vnele

que

ment du danger.

dj.rj

<

La

troisime est celle qui se fait dans la crainte d'uii danger imminent,
telle

mais de

l'effet

manire que
le cas

la translation

de

la

proprit soit suspendue,

jusqu' ce que l'vnement de la mort en ait dcid; celle-ci est, quant

premire espce. L'on peut donner de plusieurs manicros par dornation cause de mort et sous certaines conditions ; comme lorsqu'on dit je donne Mvius,
,

dans

de

la

mon
il

ibnds tusculan, dans

le cas qu'il

me

survive, et

mme-dans

le cas

meprdccderaltjlacliose alors n'est point sujette restitution;

o comme

T I T. V
s

1 1.

DE D
le cas

N A T I O N I B U s.
si je

Jt33

l'on dit encore


je suis

je
,

donne Mvius ,
et

ne meurs pas de la inaladio


je

dont

attaqu

dans

seulement o

ne viendrai pas m'en

repentir; ou Ineuj je donne J17a?ti//5^ sans qu'il puisse y avoir lieu res titution qu'au cas qu'il meure avant moi^^/// deunodicit, deaheroucgat
,

La
tit.

rvocation alors ne peut avoir lieu ni par le repentir ni par le rtabliseg. i3


,

sement de santj
:

$ Marcelliis, etleg. 35, $

mords

caiisd

,J)'.

hoc

toutes ces diffrentes clauses expresses excluent les autres facults

qu'aurait le donateur de rendre la donation ini\tile ou de la rvoquer."

L'on donne aussi quelquefois cause de mort, de manire que


tion de la chose

la rptile

donne
est

n'ait lieu

en aucun cas

quand bien mme

do
y

nateur recouvrerait la sant j mais celte donation, quoique qualifie


cause de mort
dict. Ieg. 35
Ieg. ^.j , Jf.
vifs
,
,
,

cependant considre
itijin.
,

comme
,

donation entre-vifs
^

mortis causa

et Ieg. i3

Marcellus injin,
la

hoc

tit.

On

la

regarde encore couitnc donation pure et entre-

s'il

n'est point fait uienlion

de

la

contemplation de
,

mort

et qu'il

n'ait point t

quoique
trme

faite

convenu de la rvocation Ieg. Scia 42 , Jn- }Jf- hoc tit. , eu danger de prir, ou dans l'infirmit ou dans une ex,

vieillesse.

Ces donations, cause de mort, peuvent tre faites par quiconque peut faire testament, Ieg. \b,Jf. hoc tit., mme par le fds de famille avec la permission du pre, quoiqu'il ne puisse pas tester, Ieg. 26, $ 10 , ff. hoc tit. On a assimil aux legs ces espces de donations, presque (1) dans tous les cas ce sont les principes tablis par Jitstitiieti dans sa
:

(1)

Nous

dirons qu'on a assimil ces donations

aux

legs

presque dans tous

les cas

parce qu'il

y a quelquefois de

la diffrence, i.

en ce qu'une donation in singitlos ajinos


liiitiers
,

ne

fait

qu'une seule donation,

et

peut tre transmise a\ix

au lieu que

le legs fait

de cette

mme

manire, in singulos a/inos,


,

fait autant de Irgs prcsunis f.its sous la con,

dition si vivat Ugalarius

et qui

par consquent ne passent point l'hritier


;

si le

lgataire

riic\ient mourir, Icg. 4 ,ff. de annuis Ieg. et Ieg. senatus ^Jn. l que tit. ff. hoc rilir qui fait la dlivrance dn legs exclusivement , ut infra de Ieg. in frincipio au lieu que la chose donne peut tre livre 3. que dans la dona, tant par l'hritier que pur tout autre;
("''sl
,

tion qui pst lin pacte


4.

lu
i-5t

donateur demeure oblig


attaqii
,

au

lieu qu'il

ne

l'est

point dans le legs


la

que si

le

tostamont

le Icg-. se

perd

an
le

lieu qu'il
,

en

est

autrement de

dona-

tion,

moins qu'on ne

s'inscrive

en faux contre
<|u'oii

testament

arg. ff.

de

his qui ut indig.

leg.post. Icgalum^ qui mortis; 5.

peut substituer dans le legs, ce qui est impraticable


,

dans Us donations

uij/'. Ieg. ei aii

jo

hoc

lit.

C.

que

le fils

de famille ptiil donner

234

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


les jurisconsultes

LIV. IL
,

constitution au code de donat. causa mortis ^ leg.Jln.

parce qu'il rgnait


si

ce doute parmi
derait

de son tems

savoir

on

les

regar-

comme
,

donations simples et entre-\ifs, ou seulement


et

comme legs j
titre
,

fond sur cette raison qu'elles semblaient tenir


c'est--dire

de l'un et de l'autre

de

la

donation et

du

legs

similitude qui faisait qu'elles

taient regardes, avant cette constitution y par les uns

comme

legs,

par

les autres

comme

donations simples.

une disposition de dernire volont par laquelle le donateur se prfre au cas qu'il vienne vivre plus que celui qui il donne et au cas qu'il vienne mourir avant lui, il pr cause de mort, est
;

La donation

fre son donataire son hritier

c'est

dans cette espce qu'on trouve


,

dans Homre une donation cause de mort

lorsque le

fils

d'Ulysse

donne

si

Pire

en ces termes

Oli! Pire,

quelques

comme nous ignorons l'vnement des choses humaines, envieux de mon sort voulaient me surprendre pour attenter

ma vie, et se procurer par-l la libert de diviser entr'eux les biens de mes pres, j'aime mieux que vous les ayez qu'aucun d'eux. Si au >' contraire je les surmonte, si je renverse leur odieuse entreprise, ravi
" d'avoir survcu leurs attaques, je veux que vous

me

rendiez avec

le

mme

ravissement tous

les

biens que je vous aurai transmis.

$. II.

Les donations entre-vifs, ainsi

nommes parce qu'elles ont


,

toute

leur perfection et toute leur force,


la vie

mme

celle d'irrvocabilit

pendant

du donateur, sont

celles qui se font sans

aucune contemplation,

de mort. On les appelle aussi directes , (i) ut leg. 26, cod. de donat. Ces espces de donations n'ont absolument rien de commun avec les legs, ds qu'elles sont revtues de toutes les formalits requises pour les rendre

jiiiiis

cju'il

ne peut lguer
7".

ff. hoc

lit.

leg.

tam

is et inf.

quibus non est pcrm. fac.

test,

in

pnncipio
tcius
,

que dans

le legs

on considre quel a
diff. J in

t l'tat de capacit
;

du lgataire

en tout

iiif.

de lurred. quai, et
lit.

extremis

ce qu'on ne considre point dans les

donaiions, ff. hoc


dictiini

leg. in

morlis
j

S", que dans le legs, l'action qu'on appelle inttr-

quorum

legatorutn a lieu
directes
^

ce cjui ne so pratiqup point

pour

I4

donation.

(l)Nous disons que


les

parce qu'elles nous viennent directement du donateur; au lieu

donaliou^ cause de mort, nous viennent quelquelois d'un autre, v. g. de

l'iirllicr.

TIT. Vil.
parfiiltcs, uteg.

DE DOSWTIOXIBrS.
tit.

253

a5, cod. hoc

La

rvocalion ne peut en ctre Idlte


les

sous de lgers prtextes^


et ne l'est jamais

comme dans

douailons cause de mort


;

que pour de trs-importantes raisons

elles

deviennent

parfaites, lorsque le donateur a manifest sa volont par crit

ou sans

crit par simple pacte, c'est--dire^ sans stipulation et sans tradition,

ut cod. leg. 35 %Jn., etjj, de pactis leg. taie in princ.,so\\. en indiquant le tems prsent iit do vel ilono , soit en indiquant le tems futur ut dabo vel donabo, ou par manire de stipulation, ut ff\ de verb. obllg.
leg. ult., Jiri.

Dans tous
tit.
,

ces cas. .jiistinien a voulu que la donation


^

eut la mjne force que la vente pour exiger la tradition


%fin.
,

{dlct. leg- 35^

cod. hoc

c'est--dire, tout
la

comme

l'acheteur peut contraindre

son vendeur lui livrer


a pas t faite et que
leg. ubl lion

chose vendue, de

mme

le

donataire peut
tradition n'en
oblig.

obliger le donateur lui livrer la chose donne, (i)


le

si la

donateur se refuse

la faire,

ut de verb.

apparet iu/ine, et cela quoiqu'il ne ft tenu rien avant


act. et oblig.., leg. sicut.

la

donation,^; de Pour

(2)

la perfection

des donations, l'insinuation (3) tait requis par

les

anciennes constitutions des princes, cod. eod. leg. sancimus in fine pour celles qui excdaient deux cents cus. Justtnien, voulant viter

des frais pour des choses de peu de valeur, a tabli par sa constitution au Code de donat., leg. pen'ult. in fine , que les donations n'auraient
besoin d'tre insinues qu'autant qu'elles excderaient cinq cents cus d'or (4); il a mme entirement dispens de l'insinuation (5) certaines

Il a

pour cela une action appelle condictio ex


leg.

Icge., f^ui est

de rigueur, s/,-/c7/ )uris,ff.

de dan.
(2)

cm qui

et leg.

sancimus injin. cod. eod.

Voyez pour

ce qui regarde les

dommages

rsultant de l'inexcution,

lii

-^

'"

>

avec les notes, Jf. de act. empt. et vend.


(3) L'insinuation est

une mention

faite sur

des registres
,

en prsence de personnes pu-

bliques

dont

il

doit

demeurer acte pour

servir de preuve
,

leg.

27

e< 3i

cod. cod.
insinues
,

(4) Celle qui


^

excdent cinq cents cus d'or

si

elles

n'ont point

l'io

sont cod.

valables jusqucset concurrence de cette

somme, ne

utile pi r inutile vitiatur, leg.

34

hoc

lit.
,

(5;

Ces donations sont celles

faites

pour la rdemption des

captifs

et lies faites

pnr Ui

, j

235

-L'ESPRIT DES INSTITUTE S. LIV. IL


possiljle et toute l'atten-

donations favorables, quoique au-dessus de cinq cents cus d'or. Les

donations mritant en outre toute la faveur


tion

du

lgislateur^ Justinlen a port cet gard sa prvoyance

au
^ si

dernier degr par ses constitutions, ut cod. eod. , leg. sancimus ,


qus autem et cod. eod., leg. penult. injine.
^

Quoique

les

donations entre-vifs
et

dont nous venons de parler , soient


par un esprit de justice

de leur nature irrvocables,

doivent sortir un plein et entier effet


,

ds qu'elles ont acquis toute leur perfection

on a voulu

tablir plusieurs

manires de rvocation, au cas que ceux


qui deviennent par-l l'abri des injures
se permettre envers
,

envers qui on a exer ces bienfaits se rendent coupables d'ingrati-

tude envers leurs bienfaiteurs


et des outrages
fait l'objet

que pourraient

eux ceux qui avaient


ces

de leur affection; car l'ingratitude


la constitution au

ce crime rvoltant et
:

odieux, ne pouvait chapper


vocation sont articuls en
fin. nov. 78, ^ illud vero etjf.
la
,

la sagesse des lois

moyens de
,

rleg,
De-i-

Code de

revoc. don.

de

lib.

ag. et alim.f leg. alimenta,

ces versj
35 5>

Q^uinque modis perdo milil quce donata fure


Infcro
Iliiic si

daninum graviter donantis in re


si sit

3>

per me

atrox injuria facta


:

5>

Si sit persona manuali vulnere tacta

Quaiido su vit crudeliter insidiabor.


re

Ingratus domino^

donata spoliabor.

Ingratum factum die mecum frcngere pactum.

Quoique le donateur ait eu la fait de son vivant, cette


revoc, don.
$ III.
leg. 10.

la facult

de rvoquer

la

donation

s'il

ne

facult ne passe pas l'iiritier, cod.

de

Les

libralits faites

en vue de mariage sont une autre espce

de donation, que

les anciens jurisconsultes

ne connurent jamais;

elle

Chefs des

troupes aux soldats; pour la rcconatructon d'une maison, ut. cod. eod. leg.
,

penult.
Cl

par l'Empereur , ou celles faites en sa faveur, nov. 7, si vero minus ; nov. 52, qu igitur \ pour les donations cause de jioces Jiov. iiVj in principio ^ \ pour la remiss des intrts veni/ leg. cod. modest, ff.
celles failes
,

fut

T.

I I.

DE D

NATION BU
I

S.

23/

futseulement introduite parlesdeniicrs empereurs, cod. de don.ante nvpt.


tt. tic.
,

qui lui donnrent

le

nom

de donation avant

les

noces

ce

nom

est tir

de ce qu'elle n'avait jamais lieu aprs, mais toujours avant la perfection du mariage, qui faisait le seul motif et le seul objet des conIractans. C'est aussi par cette raison

que

cette espce

de donation n'fait

tait

toujours cense faite que sous la condition qu'elle n'acquerrait toute

sa perfection qu'autant

que

le

mariage s'en serait ensuivi, tant de

que de droit, leg. 21, JJ". de jure dot'tum ; mais comme il paraissait peu quitable que les dots pussent recevoir quelqu'augiuentation mme
aprs les noces, et qu'il n'en fut pas de

mme
,

l'gard des donations,


le

Justin

pre et prdcesseiar de Justiien

tablit

premier par sa
d'aug-

constitution au code, don. ante nupt., leg.pen.y

une mme libert


il

menter
sistait

les

donations,

mme

aprs les noces et tout ainsi qu'elle sub:

dj l'gard des dots

malgr cela,

restait

toujours
,

un

nom impropre ces donations qu'on appelait ante nuptias qiioique trs-souvent elles fussent dans le cas, de recevoir quel qu'augmentation
post nuptias \
c'est

quoi Justinien voulut remdier par sa constitution


.

au code de donationib ante nuptias , leg. que les donations pourraient non-seulement
core tre faites en entier aprs
le

fin.

il

tablit, cet eftet,


,

tre

augmentes

mais en-

mariage,

et

qu'on ne

les appellerait plus

donations avant
nupt.
,

leg fin

noces, mais cause de noces; cod. de don. ante ce qui les rendit semblables aux dots (1) qui pouvaient
les

(1) Autrefois

il

ne pouvait y avoir de donatloa cause de noces


retirer de l'autre

s'il

n'y avait point de


la

dot;

il

fallait

mme

qu'on observt respectivement l'galit, non quant


,

quantit
,

que chaque poux devait


si le

mais cjuant aux conventions


la dot
,

par exemple

mari devait avoir

la troisime partie

de

la

femme

devait avoir aussi la troisime


,

partie de ce qui faisait l'objet de la donation cause de noces

ut de pactis convcnlis
;

etc.

cod. leg. 9

mais par

le droit

des novelles, l'galit a t en tout prescrite


,

il

n'y a plus Je

diffrence entre les dots et les donations

tant pour la quantit


,

que pour
,

les

couveulions

en sorte

qu'il n'y a point


,

de donations sans dot

et

que
t

le

contractant

qui n'a rien apport

en mariage
profit

ne peut rien gagner des biens de


,

l'autre

de sorte que de

la

convention

faite

au

du mari
,

s'induit tacitement cette autre convention

du gain de

la

donation prnptcr
,

nuptias

pour

cipia usqiie

la femme , au cas du prdts du mari proporlione facta^ nov. tyj priri' , ad capitulum 3 , et in cap. 5o. Si les donations et gains nuptiaux ont t sti

|)uls avant le

mariage

et qu'ils

ne s'accomplissent point par

la faute

ou par

les refus

de

V\ii\

i33

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

II.

non-seulement tre augmentes, mais encore constitues aprs riage, leg. ip^ cod. de don. ante nupt.

le

ma-

IV. Le droit

civil avait autrefois introduit


,

qurir^ qu'on appelait droit d'accroissement

communi

servo manumiss.

esclave, appartenant

Ce droit avait lieu deux matres, l'un d'eux


,

une autre manire d'acleg. i\ , in J;n. cod. de par exemple lorsqu'un


,

lui

donnait
:

la libert ,

ou

par l'autorit du

ytrtevir

vendica, ou par testament

en ce cas,

le

matre
,

gnreux perdait toutes


loin de Ini profiter

ses prtentions sur l'esclave


,

commun

qni

bien

lui-mme
:

accroissait

au matre qui n'avait point


laissa

voulu

se dpartir

de

ses droits

c'est ce

que Justnien ne

pas longl'es-

tems subsister par


priv
fitait

l'injustice criante qui se manifestait j

en ce que

clave malheureux se trouvait frustr de la libert, et le matre bienfaisant

du

setd prix qu'il attendait de son bienfait


le

tandis que l'autre prole faire

de cet acte d'humanit pour


part.
^

tourner son profit et

accrotre

sa

$ V. Justinien

ce sage lgislateur, crut devoir, dans cette hypothse

s'carter des rgles


tiim cod.

du

droit
,

commun
leg,

cod. de conirah. empt.


,

, leg.

invi'

de jute de

libert.

nec cm. et auth. 4

pen.

en faveur de
,

la libert, l'exemple

de plusieurs autres lgislateurs qui, autrefois


,

dans

des occasions aussi intressantes

mme
fait
,

teais

au matre gnreux

la satisfaction

y avaient port atteinte et donner en de jouir du prix de son bien,

par sa constitution au code de communi servo inaniimisso

leg.

i*.

abrogeant cette rigueur du droit, et voulant nanmoins concilier

les In-

des poux, le non-refusant gagne alors ce qui devait lui revenir;


qu'ilaurait

il

peut

ruiiie

demander ce
) avait disso-

donn

l'autre, leg.

i5, cod.

de don. ante nupt.


la

tout

comme s'il

lution

le

mari doit gagner les fruits de


.,

dot pour les charges du mariage,^, de jure dot.


il

leg. dotis fniclus

et leg. plerumqiie

si servi }

doit seulement rendre l'entire dot

cju'il
,

n'a pu aliner

mme du

consentement de

la

femme
etiam
,

i/t

inf.

tit.

prox. in principio
de son mari
,

cjuolqu'elle puisse renoncer

au droit d'hypothques qu'elle a sur


,

les biens

et

en sa faveur raison de sa dot


eod.
tit.

cod.

ad vcll.

leg.

et leg.

jubemus

et auth. sive
la

me

cod Comme

il

faut rendre la dot la

femme

par

la

mme

raison

femme

doit

rendre au mari tous


riage,

les

avantages

cju'elle

en aurait reus, audit cas de dissolution du

ma-

auth. de qiial. Les privilges de la

femme passent

ses htriersj

si elle

n'y a

reuoni de sou vivant.

T
trts

T.

V1

1.

DE D
dtaille

N ATI

NIBU

S.

a?^
leg,

de tous

il lit

une take

au code de commu. seno manu. ,


,

afin que le pour 1*. , ne autem matre, qui refuserait de se dpartir de ses droits, fut tenu d'accepter la partie du prix , relativement au droit qu'il aurait sur l'esclave commun ;
,

fixer le

prix de chaque sorte d'esclave

devant observer
cod.

au cas de relus, ce qui se trouve prescrit en constitution: ces principes ont galement lieu pour le fisc,
,

la susdite

leg.

i'.,

de

vert, et

commiss.

C O D E

L.

OBSERVATIONS.
No.Mn. 21. Les Romains connaissaient deux ortes de donations; la donation cause de mort et la donation entre-vils. La premire n'a point
t reue

parmi nous
vifs

on n'y peut disposer


(

titre gratuit,
)

que par

donation entre-

ou par testament,
tre supple par
la

art. 893.

A Rome, l'acceptation
;

du donataire pouvait
de

un

acte quivalent

il

n'en est pas

mme

en Irance, o

donation ne produit aucun etfet, que du joui'

qu'elle a t accepte en termes exprs, (art. 902.)

Les donations entre-vifs ^ Rome, recevaient leur perfection , lorsque le donateur avait fait connatre sa volont , soit par crite soit sans crit parmi nous pour tre valable , elle devra tre passe devant notaire ,
:

dans

la

forme ordinaire des contrats,


, (

et

il

doit en rester

minute, sous

peine de nullit

art.

pSi.
,

Parle droit eJusluiien


a t mise
la

les

donations entre-vifs, qui passaient cinq


:

cents cus d'or, devaient tre insinues

en France,

la transcription (1)
la

place de l'insinuation, avec cette diffrence, que


,

dopas

nation des meubles

de quelque valeur

qu'ils puissent tre


civil.

n'y est

soumise

ainsi qu'il rsulte

de

l'art.

989 du code

Par l'ancien droit, Rome,

la

donation entre- vifs n'tant pas considre

(1) Cette transcription a lieu

pour

la don.ition

des immeubles sur les registres du bureau

des hypothques de rarroniUssciaent dans lY-tendue duquel les immeubles sont situes.

01 *

240

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


-vritable contrat
:

II.

comme im

n'tait parfaite qii'autant

que
la

la tradltiorf

avait eu lieu

il

n'en est pas de

mme parmi

nousj

donation due;

ment accepte

sera parfaite par le seul consentement des parties


,

et la

proprit des objets donns sera transfre au donataire

sans qu'il soit

besoin d'autre tradition^

art.

SB.
,

En France

comme

llorae

la

rvocation des donations entre-vifs

peut avoir lieu pour cause d'inexcution des conditions sous lesquelles elles ont t faites, pour cause d'ingratitude ^ et pour cause de suryenance
d'enfans,
(

art,

753.)
,

Les Romains introduisirent une autre espce de donation inconnue aux anciens Jurisconsultes elle fut appele donation avant les noces de
j
:

mme j

parmi nous
,

ic lgislateur a

permis aux poux de se faire rcipro-

quement

par contrat de mariage

^ telle

donation qu'ils jugent conve-

nable, (art. 1091.) Cette donation seule n'est point susceptible de rvocation

pour cause d'ingratitude


prsens

art. ()5<j.)

favoriser le mariage,, a permis d'y


,

La loi mme, dans le dessein de comprendre non-seulement les biens


( art.

mais encore

les

biens venir,

loi.

Le

lgislateur a laiss la libert

famille, et de rgler de leur vivant la fortune et le sort de

vidus qui la composent


leurs petits- en fans,
liv.

soit

ime loi dans leur chacun des indien leur permettant de disposer en faveur de
d'tablir

aux pres

ou des enfans de leurs frres et surSj (chap. 6,tit2, civil } soit en leur donnant la facult de faire le partage de leurs biens, ( cliap. 7 tit. 2, liv. S du code civil, ) soit enfin de disposer en faveur des poux dans leur contrat de mariage et en faveur de leurs
3 du code
,
,

enfans natre,
toutefois

liv. 3 du code civil, ) en se conformant ( cliap. 8 j tit. 2 aux mmes formalits j conditions et rgles, que celles prescrites
,

pour

les

donations entre-vifs et

les

testamens.
l'tre, n'est

Mais

cette loi,
:

quelque respecte qu'elle doive


l'erreur est le partage de tous les
le

cependant
il

pas irrvocable

hommes

et
:

ne

serait

pas impossible que pas

pre ou l'ascendant se fussent tromps

il

ne serait

mme
:

impossible qu'ils eussent t

injustes envers quelqu'un de leurs

enfans

le

partage dans ce cas


,

pourrait tre attaqu pour cause de lsion,

et la donation pourrait tre rduite la quotit disponible.

Nous

disons quotit disponible ^ car

il

n'en est pas en France

comme

TIT. VII.
cliez les

DE DONATIONIBUS.
de disposer
tait absolue;

ail

Romains o
,

la libert

nos

lois l'ont sa-

gement

restreinte

elles n'ont

pas permis aiix pres de disposer arbitraire;

ment de
2,
liv.

la totalit

de leurs biens

elles .ont fix


,

d'une manire quitable


x'"^.

jusqu'o leur gnrosit pouvait s'tendre


3

(section

^ cliap.

3,

titi

du code

civil. )

24

L'ESPRIT DES IXSTITUTES.

V.

IL

Pv

E y

1 1 1.

QUIBUS ALIENA RE LICET VEL NON.

Apres
par

avoir vu les manires d'acqurir, tant par le droit des gens que
,

le droit civil

nous parlerons des personnes qui

il

est

permis d'ac-

qurir, et de celles qui la loi n'a pas donn le pouvoir ou la capacit


d'acqiirir et d'aliner.

Pour aliner^ il faut avoir la pleine proprit d'une chose ; c'est ce qui nous mne une distinction de la pleine pi'oprit et de celle qui ne l'est
pas.

La

proprit en gnral est le droit que nous avons sur une chose
si

droit

qui nous donne la facult d'en disposer et de la revendiquer,

nous n'en

sommes empchs par


volont du testateur
,

la loi

^
,

par une convention particulire, ou pai'la


cod. rbus alienis non alienandis.

leg. 7

Cet empchement
celui qui

qui porte obstacle notre libert, est prcisment

donne

lieu la distinction

dont nous venons de parler. Le plein

domaine

ne souffre aucune difficult , aucun obstacle dans la destination qu'on veut lui donner le domaine qu'on appelle en droit minus plnum j est celui qui souffre des modifications qui varient suivant
est celui qui
:

les circonstances

cette dernire espce de proprit est celle dont le


,

mari

se

trouve revtu

concernant

la dot
;

de sa femme, qui conserve toula proprit lieu


;

jours devers elle ia proprit naturelle

en d'autres termes,
,

nue mari

consistant dans le droit de la revendiquer


n'a

lorsqu'il

y aura

le

donc qva'une proprit

civile (1); proprit im^jarfaite qui

donne

le droit

de jouir seulement de

la

chose qui en

fait l'objet,
,

sans toucher
//'/.

sa substance, qui doit toujours

demeurer

intacte, ut sup.
le

i,,

de usuf.

Lorsqu'on

dit

que

le

mari peut revendiquer

fonds dotal^ ce quin'appar-

(0

moins que

la

chose ne ft estime

lege 5

cod. de jur. dot.

TIT.

^'II1.

QUIBIS ALIEKARE
,

CL VllL NON.

243

lient qu'au vritable matre


rei
j'//;</.
,

coinine letlonne prsumer la /oi

cela tloil s'entendre qu'il lerevcncli(|ue, l'exemple

a l'usuiruit sur les biens des enfans qu'il a en sa

, cod de du pre qui puissance comme admi-

nistrateur de droit, le. \'jctjb,f/. dejiir.dot., et leg.pen.Jf. defund.

comme charg par consquent de veiller la conservation des biens que sa femme ne lui a transmis que pour servir au support des charges
dotait
,

et

du mariage

biens dont elle-mme ne demeure plus prive, ds que les


la

charges du mariage n'ont plus lieu par

dissolution
(f.

de quelque maet leg,

niie qu'elle arrive, leg. qiiamvis et Icg. Luciiis

de jur. dut.

in rbus 3o, cod. de jur. dot. C'est donc fort inqiropremcnt qu'il est

au commencement de ce titre qu'on voit quelquefois que le propritaire d'une chose ne peut pas l'aliner i ce qu'on explique en disant que le mari, malgr sa femme et sans son consentement, ne peut aliner les biens dotaux (ij, suivant la prohibition de la loi Julia (2),
dit

quoiqu'il en soit le matre et qu'il les tienne titre de dot; ceci sert

parfaitement autoriser

que nous venons de poser touchant la proprit imparfaite du mari, en ce qu'il a besoin du consentement de sa femme, consentement qui dmontre combien peu le mari est conle principe

sidr

comme

matre du fonds dotal

la

correction faite la loi


^

Julia par
$ et

la constitution

au Code de
le

rei

uxoriae actione
le

leg, unicay

cum

leg., le spcifie

encore mieux; car

mari

est priv
,

de

la fa-

cult d'aliner

mme

avec

consentement de sa femme
\o\

conslitutiorx
i",

qui s'tend sur deux articles del

Julia, qu'elle rforme,

en ce

que

cette loi dfendait les alinations qui se faisaient


les

malgr

la

femme,

taxativement pour

choses situes en Italie, et non pour les hritages

situs dans les provinces; 2P. en ce qu'elle dfendait les

hypothques
la
les

auxquelles on aurait pu

les assujtir

mme du

consentement de

femme, avec
vinces;
il

la

mme

exception pour les hritages situs dans


et l'autre

pro-

fut

remdi l'un

de ces chefs par

la susdite

constitution, qui prohiba aux maris d'aliner, obliger ni hypothquer

(1)

moins

<juc

la

vente ne tourne

l'utilit

de la

ftmme

^.

de jur. dot-

Ifg,

fn.
(2) Cette loi fut produite

par Auguste Constat, ex-Pau^o,


lois

art liv.

.\ ,

sent,

de dotib.

ello

est

encore mcutiouuve daus plusieurs

du

tit.

.\

.';V.

a3 du digiste.

^,>

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


fonds dotaux, soit qu'ils fussent situs dans
vente

II.

les

l'Italie, soit qu'ils l

fussent dans les provinces,

quand mme leurs femmes consentiraient ou ou l'obligation; ce qui mit ces dernires entirement l'abri des attaques qu'aurait pu prouver leur faiblesse , dont on aurait vu sans doute beaucoup d'exemples.

la
j

Il est

bien d'autres cas o


le

quoiqu'on soit matre d'une chose


^

encore
;

pins
fin.
,

que
cod.

mari ne
leg.
,

l'est
,

des biens dotaux

on ne peut l'aliner
,

leg.

ad

Jul.

maj
,

liaerad, et

manu.

leg. fin.

lib.

cod. de $ penult. , lo, cod. de prd. decur. , et infr ^ 2 ,


leg.

Manichos

eod,

tit.

comme on
Conjux
j

peut

le voir

par ces vers latins

55

ecclesia

furiosiis

menteque captas j
j

5) 3)

Prodigus atque minor^ existens sub ptre ^ natus


-Adversans fdei majestatis reus
isti

Res

alienarl proprias de jure vetantur.

Prtacto dbet sub jure


Il est

decurio scribi.

Arctiniis.

au contraire des personnes qui ont aussi la facult d'aliner,


j

quoiqu'elles ne soient point propritaires


$ suivant.
.

comme nous

le

verrons au

If^

Nous venons de
^
,

dire qu'il est des personnes qui, sans avoir la


tel est
,

proprit de la chose

ont cependant la facult de l'aliner;

par exemple
x,

le

dbiteur qui aura remis


si la

avec convention expresse que


il

un gage son crancier , somme n'est point paye au teras


vendre; (i) mais

sera libre

au crancier de

le

comme en

ce cas

Nota,

Nous

observerons

relativement ralination des biens dotaux


5
cod.

que

l'estimation vaut vente, leg.

moins
leg.

dot. j , ff. de jur. jur. dot. de que l'estimation n'et t faite que pour en fixer la valeur , cod.

de jur. dot. et leg. xd

.,

21

si inter vir. et u.vor.

ou

qu'ils soient

convenus qu'on rendra

le

fonds en
les

nature
aliner
il

leg.

cod. de jur. dot. Si la dot consiste


,

en meubles
i".

le

mari peut

s'il

est solvable, cod. de serv. pig.

data manu. leg.

jur. dot. leg, ff. de

ut liipidicinis et glausain in leg.


(i)
Il est

l\

bien d'autres cas o les clioses se trouvent alines sans que le vritable matre
il

TIT. VIII.
il

QUIBUS ALIENARE LICET VEL NOX.


crancier ne vendait la chose engage que par
la

a^S
la vo-

semblait qiae

le

lont

du dbiteur j en vertu de
fait,

convention
la
le

faite enti'oux et

non do

son propre
il

pour tre pay de

n'aurait point t

rembours par

somme rpii lui tait due, et dont moyen de la vente, s'il n'avait en
le

la prcaution

de prvenir par cette clause ou convention, l'inexactitude


matre de dilFrer le paiement
et t agrable.
//zj///?n

de son dbiteur, qui autrement et t


autant qu'il
lui

voyant

qu'il

pouvait en rsulter

du dsavantage pour l'un et pour l'autre, soit parce que le crancier tait empch de faire des poursuites lorsqu'il n'y avait pas de conven-'" tion de pignore vcndendo soit parce qu'il pouvait arriver que les d^sup. de don., i biteurs se trouvassent trop tt privs de leurs effets
, ,
,

alia auth. in pr'inc.

Justinien

dis-je

dans

l'intrt des

uns

et des

autres, par sa constitution au Code de jur. doniin., fixa un terme et

donna la forme de faire procder ou (pi'il n'yen et pas. (i)


II.

la

vente, qu'il y et convention-

Les pnnilles de l'un et de l'autre sexe peuvent tre mis dans la

ait

millompnt

partit iji,

vcrbi grati'^
;

i. par les juges,

Icg. 2'.

et infra de ofjicio jttd. in fin


;

3. par les (leiives


,

nt ff. si ex nox. caris, afr. de acq, rer. dom. Ug. trgo .,ff.

$ alluvio

3.
,

par l'ilmpereur et l'Impratrice

.?/.
,

de usucap.

u/i.
;

.f.

par les prlats'

des glises

cod. de sacrosanct. ceci. Icg. JubcntHS

14 auih. hoc jus


^

5. par les luteur

reprsentant Jes pupilles,^, de fiirt. leg. interdum

qui tutela

:,

6. par les procureurs


act. h'g. si coiivcncn
^

Iiargs

d'une libre administration de leur pcule


j

y^".
:

de pig.

^Jtn. vt Icg. seq.

ceci se trouve

compris dans Ces vers


,

Frinceps 'Tutcr
,

Augusta
,

judet ac

officialis

curator
,

procuratorjluviusque,
,

w Crtdicor

czjctor
l'ii

preljtus

semis habtntur

His numro

sez aliajtntis alina.


,'

(t)

Le terme

et la

forme de

faire

procder la vente

si les
,

contractans on sont convenus


ifg. 4 t/jf. d<: f'S- ^ct'>

sont mis en usage suivant et conformment la convention


,

^''^

"'*

pas au contraire t fait mention du dlai ni de la vente le crancier pourra y faire proc<5der aprs l'espace de deux ans , sommation pralablement faite au dbiteur en prsence'

de tmoins, leg. fin.


dbiteur et
le

i".

cod. de jur. dom. impetr.

si

encore

il

a t convenu entte
il

le

crancier que la chose engage ne pourrait tre veiidiio,

ne peut tre ulorn

procd

la

vente que par sentence du juge, aprs'trois sommations de payer, et deu^


la

annes compter du jour de

premire

Icg. ^.1

ff^.^ '^'^

P'S- '"'

33

, , ,

a46
classe

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


de ceux qui
,

II.

quoique matres de leurs biens, ne peuvent les aliner; car toute alination, soit raison de la proprit, soit raison de la possession , de acq. rer. dom. Jf. , leg. pupiiltis et de acq. poss, ff,
leg possessionum jXeviX
s'ils
&'s,\.'\xit^xxX&

cause de la faiblesse de leur ge,

agissent sans l'autorit de leur tuteur, 5k^.


solut.
,

de auto.

tut. in principio
si

^.

de

leg.

quod
j

si forte in fin. et leg.


;

pupillo et ff.

certunt

pet.f leg. non omnis


titre

fn.

d'o

il

suit

que
il

s'ils

donnent de l'argent

de prt sans l'autorit de leur tuteur,


qu'il
,

ne peut y avoir d'obligation

de cela

n'y a point dans

le

contrat le consentement de toutes

les parties

pour rien

comme
diverti

s'il

en ce que celui donn par les pupilles , peut tre compt l'argent ne saurait donc devenir propre celui qui l'a reu le tenait d'une personne libre de disposer et de consentir. 11
,

peut donc tre revendiqu sur-le-champ


;

supposer qu'il n'ait pas t


si l'on

car

si

l'emploi en a t fait
foi
j

il

faut distinguer
(i), si

a agi de

bonne ou de mauvaise
ou
si

dans

le

premier cas

on a cru
,

le

mineur

hors de tutelle, arg. legis

\-x ,

^rebus crdit et de

solut.

leg. si alienis

on a pens que

le

obligations , leg. 2j si pupillo

mineur pouvait contracter par ^ui- mme des yffpro empt. , le remboursement de cet

argent ne peut tre poursuivi que par l'action qu'on appelle condictio
cert , action qui a lieu pour toutes les obligations produites par la
foi et par laquelle

on demande une chose certaine ,


,

leg.

et ()Jf. si

bonne certum

petatur. Si au contraire

l'on a agi

de mauvaise

foi

sachant que le mineur

(i)

Lorsqu'on a agi de bonne


si

foi

le contrat

du prt devient
,

parfait par la

consommation

^tff- ^i certum, petatur leg.

fur. et leg. seq.

parce qu'tant de la nature de ce contrat


faite
,

que

la

chose livre devienne propre celui qui la dlivrance en est lgitimement


.1

ut miuni tuiimjiat

il

s'ensuit
,

que

si la

dlivrance a t faite par une personne qui ne pou-

vait la faire valablement

elle n'est point

cense appartenir celui qui


:

l'a

reue, quoique
,

de bonne

foi

tant qu'il

l'a

eue en son pouvoir


,

mais

s'il

en a

fait la

consommation
foi
,

c'est

un

acte de matre qu'il a exerc lgitimement

puisqu'il tait dans la


,

bonne

etqu'il croyait

rellement tre en droit d'en disposer


si la

ce fait realise la proprit

qui n'et t qu'impropre


cj^ue

cLose ft reste entre ses mains


faite

cause du vice dont elle se trouvait infecle, et


couvert
:

la

consommation
la

de bonne

foi a

dans l'autre cas


,

au contraire, celui

c]ui

reu

chose
;

mrite bien qu'on l'oblige la leprsenter


,

ds que

c'est par dol qu'il s'en

est dfait
l'ait

il

est cens l'avoir toujours sa disposition


j

parce qu'on ne peut croire qu'il

consume

sachant

(qu'elle

no lui appartenait pas.

TIT. VIII.

QUIBUS ALIENARE LICET VEL KON.

2I7

tait rclleuicnt incapable

de donner son consentement, on peut ive

j)Oursuivi par l'action qu'on ai^Y'cWc

ad ea:/iie/u/um j onnccoiMrc ceux


et cod.

qui jouissent de quel([ue chose de mauvaise foi, pour tre tenus de la


reprsenter
1
,

leg.

12

o'.J/".

ad exhibendum

ad exhbendum ,

leg.

et b^

cette action n'est


la

mander

chose elle-mme.

que prparatoire pour en venir ensuite deOn agit premirement contre la personne

pour qu'elle soit tenue de reprsenter la chose, quand mme elle serait employe ; ce qui d'abord semble contraire au bons sens, mais cela doit s'entendre de ce que le dtenteur est tenu de reprsenter une mme chose, de mme espce et valeur, chm dolus s'it pro possessione , leg. ij'i,Jjf. de reg. jur. Lorsque la chose est reprsente, on agit actione in rem; pour la revendiquer, le mineur peut mme demander tre
indemnis de
depuis qu'il
sur ce
(ju'il

ou du gain qu'il aurait pu faire se trouve priv de son argent, ce que le juge lui accorde fixe lui-mme par la religion de son serment, eu gard au
la perte qu'il a soufferte

tems que l'autre


nibus et
soit
leg.

est rest

en demeure, ^^ de initemjur. leg in actlosi

nummis , ou
la

on refuse de reprsenter

la chose,

ou qu'on
,

en demeure de

reprsenter, aprs qu'on a t actionn


fixer l'estimation,
fixer le

le

juge

donne jurer au demandeur pour en


chose ne consiste pas en argent,
jur.
et

pour

au cas que la dommage que lui a

caus cette privation, leg. o,ff. et exhibendum y et leg. ijf. in litem


Lorsqu'il s'agit au contraire de rendre leur condition meilleure, les
pupilles peuvent donner leur consentement et obliger ceux qui contractent avec

eux; car sans

l'autorit

du

tuteur,
,

il

leur est permis de recevoir


et leg. 98,

des dons, leg. 19 et \x,Jf. de solut. simpliciter\ ce serait bien diffrent

et lib.

verbo ut uln

s'il

s'agissait

d'un consentement
;

car donn pour des choses qui pourraient tourner leur prjudice Je effectue V. g. un dbiteur a besoin de faire intervenir le tuteur lorsqu'il paiement de sa dette, sans quoi il ne serait pas libr , en ce que le pupille

pourrait divertir ses fonds et prjudicier ainsi ses intrts, ce qui no


lt point arriv
si le

consentement du tuteur et t requis, parce

qxi'-

tant prpos par la loi

pour

veiller

la
,

conservation des biens do celui


n'est pas

qui, cause de
iaire par

la faiblesse
il

de son 3ge

encore en tat de

le-

lui-mme,

aurait t attentif ce qu'il

en ft fait

un emploi

3a

a48

L'ESPRIT DE
c'est

IN STITUTES. L I V.
a

1 1.

avantageux;

quoi lustinien

pourvu par

sa constitution
,

au code

de adininst.

tut. leg.

sancimus

et leg. constltut'ioneni

publie pour les


Tribonieii. Cette

avocats de Csare, la sollicitation du chancelier

constitution portait que les tuteurs ou curateurs n'auraient la libert de

recevoir les deniers des pupilles et de librer leurs dbiteurs^ qu'aprs

avoir obtenu une sentence


le droit

du juge, qui donnt au tuteur ou curateur


et

de recevoir
,

les

paiemens

de librer

les

quod tamen

ff.

de

nn.', ce qui doit se faire sans frais


ab'.

dbiteurs, leg. 7, ^ ^ ut leg. aS,


tait parfai-

^tn.f.cod. de episc. authent. 120, cliap.

Aprs une pareille senil

tence du juge, le dbiteur pouvait payer sans diflcult,

tement libr
relever; (1)

et le

mineur, sous aucun prtexte j ne pouvait s'en

faire

au conti'aire, des paiemens talent faits sans observer ces c'est pourquoi l'on, formalits, les mineurs ne perdaient jamais rien
si
:

.distinguait ausai les cas

le

paiement avait profit au pupille, d'avec

celui

il

ne

lui avait pas profit.

Dans

le

premier cas,

si le

pupille
et qu'il

n'avait souffert

aucun dommage,
fois
,

leg. pupillo ff.

de minoribus,
, si

rclamt une seconde

il

pouvait tre repouss par l'exception doli

mail

dans
,

le

second cas, au contraire, c'est--dire

Pargent lui avait


le pupille,

t vol

l'exception doli

maU
;

qu'exerait

le

dbiteur contre
,

ne

lui tait
il

d'aucune

utilit

cod, si adv. solut.

leg.

i ,

etjf. de solut.

leg.fihuSj

n'en tait pas moins condamn, parce qu'il avait s'Imputer

d'avoir fait le paiement sans y tre- autoris par le tuteur, et d'avoir

mpris

la disposition

de l'ordonnance
tut.
( 2
)

leg.

sancimus et

leg. consiitu-

tionem

cod. de administ.

Le pupille peut pourtant rece-

(1)

U
,

en

est

autrement des dcrets des biens adjugs


:

j-ar le

prteur

contre lesquels

il

est

un

dlai
et

pour revenir
le
,

la diftrence
fait

vient de ce que dans le premier cas


;

on

est oblig
,

de

.payer

que

paiement se

par ncessit

au lieu que dans


.,ff.

le

dcret des biens

l'achat
%

est volontaire

et

que personne n'est oblig d'acheter


in Jin. cod-

de minor. leg. ait prcetor.^


quidem.
trois espces

quid

iamen
(3.)

leg.

quod si ininor

deprw. min.

leg. si

Les paiemens
,

faits ati ptipOle


,

peuvent procurer au dbiteur


\

de lib-

ration ^p/cnarn

pleiiiorcm
les

et

flenissimam

i.

s'il
,

paie au pupille
fructifient
,

sans l'autorit
les

du tuteur
jnuieur
,

et

que

fonds provenajit du paiement


libration de plein

entre

mains du

il

n'acquiert pas sa

droit

mais par l'exception qu'on

TIT. VIII.

QUIBUS A LIEN A RE LICET VEL XON.


deux ans,
s'ils

=49

voir le paiement des intrts depuis

n'excdent pascent

cus^ leg. 20 et 27, de administ.

tut.
,

Comme

aussi

pour former un engagement


j

il

faut que le consentement

des parties soit rciproque

les pupilles

qui ne peuvent donner de con,

sentement, ne peuvent, sans l'autorit de leur tuteur


uicns
(1).

faire des paie-

Autrement^

les
,

sommes
est

qu'ils paieraient

ne pourraient devenir
de
la part des

propres aux cranciers

et seraient sujettes rptition

mineurs j puisqu'il ne leur

permis de faire aucune alination ou d'entuteur.

gagement^ sans lautorit du

CODE
L

CIVIL.

OBSERVATIONS.
No.MC. 22. Nous avons vu que
matre civilement des biens de
la
^

par

le

droit

romain

le

mari, quoique

femme ,

n'avait pas cependant la facult

appelle
?.*. s'il

dcli mali

leg. pupiltti

ff.
,

de

iolut.

on appelle

cette

libration /^Av/a

; ,

paie avec l'autorit

du tuteur

niais sans
le

avoir observ les formalits |>recrilcs

il est

libr de plein droit, parce


le

que

tuteur a

pu donner pour
,

lui le

consenteipent
,

mais

pupille peut tre cependant restitu en entier


les

ut cod. si advers. sol.


;

dans

.le

cas

il

vienne prouver quelque perte sur


,

capitaux rembourses

on appelle

cette

libration plenior

moins

que ce ne
leg.

soit

dans

les

quatre cas mentionn

au code

de aiminist.
3". lorsque
%
le
;

tut.

leg.

sancimus , et
,

const. et cod.

ad

seratus-c.

Treb. Icg. 7;

juge intervient

avec ou sans l'autorit du tuteur,^, de min. tcg. ait prtor

quid tamen
(i)

on appelle

cette libration c/e/w/>c.

Pour
:

les

paiemens des pupilles,


le

il

faut

savoir

si

le

dcret ,du juge est ou


,

noa
a

ncessaire

dans

premier cas

le

paiement ne peut
;

tre valable sans dcret


,

ff. de,
qiyi

rbus eor. qui sub lut. leg. magis^si pupillus


t pay,

et s'il a t effectu

on peut rpter cq
si

moins que
;

le cranci,er

n'en ait

fait la

consomption , ff.
,

c^rlum pet.
,

Icg.

non
,

omnts

fin.

2".

si le

paiement pouvait

se faire sans dcret

tuteur

nu cutatcur

nu

l'adulte

lui-mme
;

lorsqu'il n'a point

de curateur, suffisent jeM-l'effetter sans


troiiii es
:

pvMiVoi-

tre, restitus

car on ne peut pas suppo-.er qu'ils aient t

si

ie^i>"P'",e

a
,
-

pay sans
leg.

le

tuteur
\

la

proprit

ilc

la

chose ne s'opre quo

\^ai

lu

cousomption
,
.

non

ornais

fin. ff. si ccrt- pet.

cause du dglaut de conscutmcnt que !

z5o

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


,

II.

d'aliner son fonds dotal

mme

de son consentement
;

en France
est
il

mari

est cens n'avoir

que

l'usufruit des biens


l'usufruitier
, (

dotaux aussi
iSz
.)

soumis

aux mmes obligations que

art.

Ces biens ne peuvent tre valablement alins , mme du consentement de la femme , que dans certains cas dtermins par la loi ; tels sont ceux

il

a t stipul dans le contrat de mariage


(
,

que

l'alination en pourrait
,

tre faite

art.

1657

) j

lorsque le mari est en prison

et qu'il n'a d'autre

ressource

pour

se librer,

que

le prix

de

la

dot de sa

femme

lorsque les
sont

pre

le besoin

mre ou autres ascendans ^ beau-pre ou belle-mre ou rclament des alimens , (art. i558.)
,

dans

A Rome

le crancier avait le droit d'aliner le


:

gage de son dbiteur


il

dfaut de paiement
concurrence de la

parmi nous

le

crancier n'en peut disposer]


le

est

tenu de faire ordonner en justice, que


,

gage lui demeurera jusques et


j

somme due ou qu'il sera vendu aux enchres


^ ( art.

toutes

clauses qui l'autoriseraient se l'approprier ou en disposer, sans les for-

malits voulues par la loi, seraient nulles


Cliez les

2078.

Romains

le

mineur

pouvait valablement aliner avec l'auto,


,

risation de son tuteur.


le tuteur
,

En France

cette autorisation est insuffisante

mme le
,

pre ou la mre

ne peut emprunter

aliner ou hy-

pothquer

sans y tre autoris par

im

conseil de famille, encore faut-il

ou un avantage vident , pour obtenir cette autorisation, ( art. 4^y. ) Le lgislateur, arm d'une juste dfiance, bien convaincu que nul ne mrite autant sa protection que le mineur ^ a cru
tiue ncessit absolue^

devoir soumettre les dlibrations du conseil de famille l'homologatioa

du

tribunal de premire instance

^ (

art. /^5^^.)

Par le droit romain, le tuteur ne pouvait aliner sne dcrta judicis , moins qu'il n'y et t autoris par le testament du pre. En France , outre la permission du juge, la vente des biens des mineurs est soumise,
sous peine de nullit, certaines formalits,
affiches
,

comme
455.
)

l'apposition de trois

la publicit

de

la

vente,

etc. ( art.

tait
si

incapable de donner

encore faut
il

- il

que

la dette

soit
j

civile et naturelle

car
leg^

elle n'tait c^ue naturelle,

y aurait lieu la restitution

_^.

de coad. indeb,

in ter du m.

TIT. VIII.

QUIBUS ALIENARE LICET VEL NON.


etc.
:

j5,

A Rome, le mineur autoris de son tuteur pouvait accepter ou rpudier


une succession ou donation,
jiariui

nous, dans ces cas

l'autorisation

du

conseil de famille est indispensable, et rneiue lorsqu'il s'agit d'une suc,

cession
taire^
(

elle

ne peut jamais tre accepte que sous bculice d inven)

art.

4^1 et 463.

aTu

L'ESPRIT DES

TITUTE

S.

V.

II.

J
s^

Pv

E IX.

PER QUAS PERSO AS CUIQUE ACQLIRITUR.

L'acquisition des
session,
Il

clioses consiste

ou dans
de

la proprit,

ou dans

la pos-

ou dans

les obligations qui naissent


ici

des contrats et quasi-contrats.


;

sera question

de

la proprit et

la possession
liv.

nous parlerons de

l'acquisition des obligations

au

tit.

29 du

3 ci-aprs.

La

proprit et la possession des choses peuvent nous venir non-seu-

lement par notre

lait, mais encore par le moyen des choses ou des personnes qui nous appartiennent, ou que nous croyons avoir en notre

puissance, ou dont nous avons l'usufruit. Celles que nous avons en notre puissance sont nos enfans, nos esclaves; celles dont nous avons l'usufruit appartiennent

en proprit un autre, nous n'avons sur

elles

que

toute

que nous pouvons en retirer jusqu' la fin de l'usufruit; que nous croyons avoir en notre puissance sont les hommes libres qui nous servent, dans la croyance o nous sommes qu'ils sont en tat de servitude ; les esclaves d'autrui dont nous croyons avoir la proprit ,
l'utilit

celles

par consquent, nous possdons de bonne en particulier de ces trois classes de personnes.
et
,

que

foi.

Nous

allons parler

^.

!<''".

Autrefois les pres accpiraient tout ce qui pouvait advenir


qu'ils avaient sous leur puissance, cod.

aux enfans

de cad.

toll.

leg,

unica, et cela sans aucune distinction des biens adventices et profectices de la proprit et de l'usufruit , l'exception cependant des biens
castrenses et quasl-castrensrs ,(^i) pour lesquels on avait accord

un

On

dislingiie le pcule militare et


fils

paganum
et
,

le

premier se divise en castrense

qui est celui que le

de famille acquiert en portant


;

les

armes pour
^

la patrie

ff.

de

castrens. pecul. leg. sifoit tt Icg. casl.ense

en quasi-castrense
les avocats
;

qui est celui que lo


les arts lib-

lus accjuiert dans

robt;
,

comme

les niagislr.its
,

en professant

raux

comme

le

droit

la
j

mdecine

rtc.

coii.

de

inof. test. leg. fin.

ad principium

et

d, de cpiscop, et

auili.

lc. saroianct, ei\ks. et Ifg.

em Ifgc Le pcule nomm


privilge

TIT. IX.
privilge eu

PER QUAS PERSONAS CUIQUE ACQUIRITUR.


honneur
et

253

rcompense des services rendus


,

la patrie."
si

Dans

tous les autres cas

les pres jouissaient


,

d'une proprit

ab-

solue, qu'ils avaient la libert de disposer

en faveur de l'un de leurs


;

enfans, des biens qu'ils avaient acquis par les soins d'un autre fds

ils

pouvaient
trop dure

mme
,

en disposer en faveur d'un tranger, par donation,

vente ou autre manire; mais attendu que la condition des enfans tait
Justinien en conservant aux pres l'honneur et le respect

dus leur caractre, en drogeant au droit ancien par sa constitution

au cod. de bon. quae lib. leg. cini oportet , ordonna que toit ce qui viendrait aux enfans par le moyen et l'occasion des biens du pre appartiejidrait ce dernier ,^^. de acq. haered. , lege aditio. in. fin, , immdiatement en entier, conformment Tancienne loi, tant pour La pioprit que pour la jouissance par la raison sensible que tout ce qui ju-ovient un autre par notre moyen et uore occasion j doit entrer dans notre patrimoine, ut ff, de incend., rin., nauf., leg. i 2 ; /J. de usuf. , leg. in fideicommissi , $ cum polldius de vulg. subsC. , leg. sed et si pienus 11 j in arrogato de cast. pecul. leg. si forte , leg. si cqftrenses , moins cependant que le fils ne les et acquis par lui-mme, ut ff. de jur. dot. S si pater, leg. 5i ; car si le fils acquiert des biens indpendamment de son pre et de ce qui peut lui appartenir, il en con, ,
,

Berve la proprit, et le pre n'y a d'autre part qiie l'usufruit. Par-l,


le lgislateur vite

au

fils

la

douleur de voir passer en des mains tran;

gres le fruit de ses veilles et de ses travaux


la qualit

s'il

y a lieu de douter sur

du pcule , c'est--dire, pour savoir si les biens sont adventlfs ou profectifs on doit distinguer ou le fils est un homme industrieux,
,
:

paganum,
famille
,

se divise
le

en profectif

et adTentif

le

premier

est celui

qui advient au
;

fils

de

par

moyen de

ce qui appartient au pre


et

ou son occasion

cela vient de
;

l'unit de la personne

du pre

du

fils

cjui

sont considrs i/na


fils;

eademque persona

s'en suit

que

le

pre n"a point


fils
,

la facult

de donner son

d'o l'on induit que tout' ce

qui du pre passe au

demeure toujours en
,

la pro|;rit
le

du pre

il

n'en est pas


fils
,

de

mme

des biens advcntifs

parce que

quoique
:

pre ne piiissse donner au

ce der-

iier

peut cependant recevoir d'un tranger


,

les biens adventifs sont ceux qui viennent


,

d'une cause trangre au pre


slleg.
i"._,

comme

des libralits de la mre


,

cod. de bcnJ's matern.

2.

et 3a., les gains nuptiaux

les

fmlts de son

travail, de la

bonne

for-

tune

etc.

00

24

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. It


de
arhit. tut.
,
,

diligent eb riche, et le pre pauvre, cod.

leg. si defiittcti
,

Jf, et haered. vend.


pret'iifm

leg. venditor.

ex

haered.

sed ubi haered.

verbo

enim hominisjjf. adieg.jalcid., leg. siliaeresinst'it. in ppio ; ou le pre au contraire possde une fortune brillante, et le fils est sans tiens et presque sans industrie, (i) Dans le premier cas, on prsume les
biens adventifs
,

et

dans

le

second ils sont dclars profectifs.

Il

y a plus
;

de rigueur
il

lorsqu'il s'agit

d'une

femme

quelqu'industrieuse qu'elle soit

est

toujours contre elle une prsom^ition dfavorable; tout porte


trafic
, leg. etiam etJJ. de malgr cette rgle, que le

penser qu'elle n'a pu faire d'autres bnfices que ceux rsultant du

de son honneur

cod. de bon. inlervir. et uxor.


,

don. inler viv. et uxor. leg. quintd

et ce
,

crime ne se prsume pas, leg, marito


II

ff.

pro socio.
les lois

Justnien, par cette

mme

constitution reproduite en la loi 6,


lib ,

cumautenif cod. de bonis qune


la libert

rforma

de Constantin

son prdcesseur, qui voulaient que et


la troisime rartie

le

pre, en mancipant son


et

fils,

de retenir son profit, en toute proprit

jouissance,

de

ses biens adventifs,

pour

lui tenir lieu


et

de rcomdes droits

pense de l'abandon volontaire qu'il


qui en rsultaient
|

faisait
,

de sa puissance
le

Justinien

dis- je

ordonna que

pre inancipa-

teur, au lieu de la troisime partie en proprit des biens adventifs, en

aurait la moiti en usufruit seulement (2)

en sorte que

le fils

ne perdt

rien de son patrimoine, et qvie

le

pre augmentt sa jouissance.

(i) Il est des cas

le

pre n'a pas nicme l'usufruit des biens adventifs de ses enfans
,

, ; ,

1.

s'il

eu a

fait la

remise

cod. de bonis

qu

hb.

leg.
le

cum

Ofporiet

.,

sin

autcm
frre

res

2.

si
I

les bier.s

ont t donns sous la condition que


;

pre serait priv de l'usufruit


le

nov.

17, iu principio
Ji'iv.
I

3".

si le fils ;

succde concurremment avec

pre,

un

ou une

sur,

18

si

vcr

l^^ . si

un esclave

est

donn au
lib.
,

fils

condition qu'il l'a-ftran-

chira jc suile aprs l'avoir reu, cod. de bon.

qu

leg. ult.

adfinem:, 5. lorsque
,

le

pre n'a pas voulu donner son consentement ce que bonis

le fils

acceptt une hrdit

cod. de

qu

lib..,

Ug.fin. in fin.
le le

et \. et 2..; 6'^.

dans

les biens
,

maternels que

les
,

enfans

acquirent par
<i'iqni;

divorce de leur mre pour cause lgitime

tiov.

104

chap.

1 1

quia ver

7.
,

si

pre a

'

contract
,

des noces
,

incestueuses, contraires la nature et


^

nefarlua
(9.)

contraires

aux

lois

nov. 12

de

inccstis nuptiis
,

Le pre

a la moiti des biens adventifs en usufruit


5

qu'il

en

soit
j

fitit

mention ou non

dans l'mancipatiou

moins qu'il n'ait

fait

uce rononclatlon expresse

leg.

cm

oportet ^

TIT. IX.
III.

PER QUAS PERSONAS CUIQUE ACQUIRITUR.

2j5

Le domaine des choses peut encore nous


i**

tre acquis par nos

esclaves, par la tradition qui leur en est faite, soit en vertu d'une sti-

pulation de donation, de legs, etc. leg.


tibi

homo

cum

servus, ff.

de

leg.

\'^

dom. , Icg. si et infr per quas personas nobis


,ff.

de acq.

rer.

obl/g. acquir. circa principiuni ,

ou de tout autre

titre

ut occupatio

speci/icatio, inventO} sup.


et cela^

de rer.

div. ,^fcraey cutil quis

et thesauros

quand bien mme nous serions dans l'ignorance ou que ce ft contre notre volont (i) ,^. de acq. rer. dom., leg. etiam in\it.'S car si un esclave qui est en la puissance d'autrui, ne peut rien possder pour lui (2) , pas mme accepter une hrdit qu'avec notre consen;
,

tement

oit

par notre ordre,

s'il

vient tre uistitu hritier (3), cette

cm autem
pendant

cod. de bonis

qu

lib.

s'il

avait

f.

it

une douatlon son

fils

ou sa

filig

qu'ils taient

en sa puissance

quoique cette donation ne valt point alors parce


,

que

le pre serait cens se

donner lui-mme
,

cependant

si la
,

donation n'est point r-

voque
donat.
;

lors de

l'mancipation

le

pre est cens la confirmer

h g.

3i

pater ^ff. de
,

la raison de la diffrence vient de ce


;

que

le

pre est matre du pcule profectice


<3e

et qu'il peut en disposer son gr

le

fait est

entirement dpendant

sa volont
le

c est

pourquoi

la loi

n'y a pas pourvu de


,

la

mme

manire que pour l'adventice,


fils
;

pre n'tant

pas le matre de celui-ci

qui appartient exclusivement au

ce n'est d'ailleurs que sura-

bondamment que

la loi s'est

exprime ainsi en voulant que


la rserve

le

pre et l'usufruit

mme

avec le dfaut de mention de


(i)

dans l'mancipation.
^

Nous
,

disons contre notre propre volont

c'cst--dirc

que

cette

acqixisition se fait

ipso jure
(

et

non incommutablement ,
dire

Icg. invita ^Jf.


,

de

reg. jur.
ntilita
les loi s

) C'est- ,

ad propriam
;

utilitatem

sed

ad domini
,

[cm

infr de
%

stipiil.

serv.

sed cum factum

ce principe

semble se contredire avec

quidam^

iUo, cod,
l'esclave

de
est

necess. ser. et leg. servis, cod. de leg. etff.

de aliment.

leg. sei xos,


util it
;

en ce que

profite d'un legs

que son matre

lui
,

aura laiss pour sa propre


le

le droit

de l'esclave
titre

en ce cas fond sur l'quit

legs

ne

lui

tant laiss

par son matre qu'

d'alimens.
(3)

Dans
il

le cas o. l'esclave vient


s'il est

possder une cLose par

disposition de dernire vojratalre:

lont,
trois

faut distinguer

institu hritier

ou seulement
; i

'

dans

le

premier cas,

clioses

sont ncessaires pour l'adilion d'hrdit


,

',

que

2. Z.

que cet ordre prcde l'adition


il

f/".

de acq. hred.

/,-o-.

matre l'ordonne; si quis mihi , ^ ;J'stum\


le
l^-g,

faut aussi la volont de l'esclave, cod.


la restitution faite

dehred.

insti tiiend.
.

ciiniproponas^^fin.
la volont seule

Dans

l'esclave' en vertu

du senatus-c
5

Tnbonien

du

inailrt; sufft

pour

lui dfrer la possession

des biens

ici

^ volont de

l'esclave et la volont

33*

56

L'ESPRIT DES INSTITUTE S. LIV.


fait

IL'

hrdit nous est acquise par l'acceptation qu'il en


tout

par notre ordre,'

comme

si

nous eussions

t institus
;

nous-mmes.

11

en

est

de uiiue

pour

les legs faits

nos esclaves

ils

nous sont acquis par leur acceptation

leg. si servo

chm

lihertate , ff.

de alimcntis.

Nous n'acqurons
car

pas seulement par les esclaves que nous avons en

notre puissance la proprit, mais encore la possession des choses (i);

quoique nous soyons dans l'ignorance , s'ils possdent une chose , de soit, nous sommes censs la possder,^ de acq. de-l vient aussi que l'usucapion, ff. et pro poss. , leg. 3, saltus
,

quelque nature qu'elle


soclo
leg. n^. ,et

de iisucap.

leg. lahco. et leg.

3''
.

et la prescription

courent contre nous par la possession sur leur tte.

IV.

Il

arrive quelquefois que nous n'avons sur les esclaves qu'*un


,

de don. causa mort. , leg. ult. et de nlim. lgat., leg. si vero , ou mme un simple droic d'usage dans le premier cas , l'usufruitier n'acquiert que ce qui advient aux esclaves par leur trasimple droit d'usufruit
cod.
:

vail

ou par
,

le

'moyen

et l'occasion

de ce qui leur appartient; ces choses


:

exceptes
c'est

le reste entre
,

dans

le

patrimoine du propritaire des esclaves


s'il

pourquoi
,

si

l'esclave est institu hritier,

reoit quelque legs

ou donation

le propritaire a seul le droit

de

les

percevoir

moins

cependant que ces dispositions n'aient

t faites

en contemplation de l'usu-

du matre sont absolument ncessaires


Treb.
,

soit qu'elles se
,

manifestent avant ou aprs


:

ff. ad.
,

leg. servo irK'ito et

rem ratam kahere

leg. penult.

pour

le legs

au contraire
,

l'es-

clave n'a pas besoin d c jussion de son matre

car le legs est

un pur molument qui ne peut

jamais devenir nrjudii'iable, leg. 32,


(i)

si hredilattin.^ ff.

mandati vel contra.


ils

Les esclaves n'acquirent pas leurs matres, comme


ii

font pour la proprit

lu
,

possession des choses


qu'ils

huir insu

;\

l'exception do celles qu'ils tiennent de leur pcule


tacite
la

ne

font valoir
,

que par leur ^c)lont


ils

ou expresse

s'ils

leur en
.jff.

laissent la
,

iibre administration
leg.
1

sont aussi libres de

leur interdire volont

de acij.poss.

item acquirinius et leg. 4" , ff. de acq. poss. ; la raison de la diffrence vient de ce que l'esclave n'tant compt pour rien, ayant besoin pour cela d'tre revtu decjitelque
".
,

droit, lie peut se mettre en poiisession,

moins

cpie

son matre ne

le lui
:

ordonne,

leg.

44

qusitum

est^Jf.

de ncq. poi's. et
attache

leg. /|4, si

cm,ff. de

iisiicap.

voil pourquoi la pos-

session tant de
elle

fait, et

aux personnes
f proprit
,

et leur condition, leg.

^9

.,

ff.

de acq. poss.

ne peut tre acquise

comme

qui est

purement de

droit.

TT. IX. "PER


fruitier ,ff.

QUAS PERSONAS CUIQtJE ACQUIRITR.


,

.-./

de usuf. lega.

Icg.

scd et

si

qid.

auquel cas

mme l'usu-

fruitier n'aura pas le droit

de
,

faire accepter l'esclave

l'hrdit,^ de
S'il se

acq. haered.
l'ordre

It

g. adit'io
,

praeterea

mais l'esclave acceptera de


peut y tre oblig
leg. si servi.

du
,

propritaire

qui sera tenu de restituer l'usufruitier.


,

refusait faire accepter par son esclave


hixered. leg, si quis

il

de acq.

mihi inppio
,

etff.

de usuf. ,

Dans
d'usage

le
,

second cas

c'est--dire

quand on

n'a sur l'esclave qu'un droit


;

l'usager ne

peut rien acqurir par l'esclave

il

n'a droit

que sur

son service ; il ne peut tirer aucun profit de son travail, parce que ce serait s'carter des bornes du droit d'usage ; il ne peut par consquent le louer,

de usu.etliab. etinf. ff. leg. 12, $ ult. et leg. 14,

tit.

29,

$ 2.
,

Ce que nous venons de


qu'il

dire

, ,

par rapport l'usufruitier

quant ce

peut acqurir par l'esclave

peut s'appliquer au cas

o nous possde-

rions de

bonne
le

autrui,
ainsi
,

(i)une personne libre, ou un esclave appartenant possesseur de bonne foi tant presque assimil l'usufruitier ;
foi les

hors

deux

cas

savoir

si

l'homme

libre

ou

l'esclave acquiert

ou par le moyen et l'occasion du possesseur de bonne foi hors ces deux cas, dis- je , ce qu'il acquiert soit par institution, legs ou donation, etc , augmente son patrimoine, s'il est
quelque chose par son
,

travail

libre (2)

s'il

est esclave

au contraire

ce qu'il acquiert appartient son

vritable matre.

(1)

La bonne

foi

pour acciurir par une personne

libre

en qualit d'esclave

est requise

dans vcq.

le possesseur; ds rer. dont, et


,

que

la

bonne
,

foi cesse

il

ne possde plus justement,


.,//.

leg.

20

ff.

de

de acquit, poss.

item quio
,

destip. serv.
j

.,

Icg.

34;

si servus cj:
foi soit

testamento

etff. de acq. rtr.

dom.
foi

leg. liomo

54

il

a donc besoin que la bonne


autre
,

continue pour acqurir; bonne


jer.

qu'on compte d'un moment

leg.

20

ff.

de acq.

dom.

non pas pour

prescrire la personne, parce que la prescription ne court jamais


,

contre une personne libre

leg.

23

i.

ff.

de acq.
,

rer.

dom.
foi

el

cod. de long. temp.


le

prascrip.
quise

qu pro
il

liberis leg. sala.

cet gard
ds
le

la

bonne

dans
la

possesseur est re,

mais

suffit qu'elle ait exist


,

commencement de

possession

/tg-.

zS,

bon Jid. empt.

ff.

de mris et cod. de

usucap. Iransf. leg.

imica,

cm antcm

versi-

culo hoc tantummodo.


(.')

11

ne peut cependant acqurir pour


j

lui Je possession

parce qu'il no peut.possder


,

tandis qu'il est lui-mme

quoique

libre

eu la possession d'un autre

de ff. ad, leg. Jul.

2^8

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


dit est presque

II.

Nous avons
d'autrui
;

diffrence, en ce que le
et

parce qu'il y a en effet quelque possesseur de bonne foi peut prescrirel'esclave


assimil
,

que

leg. iraditionibus

devenant ainsi son vritable matre, cod. de pactis , ds que le laps du tcms est accompli, il peut acqurir
;

par lui toute sorte de biens


crire
,

au

lieu

que l'usufruitier ne peut point presjointe la naturelle

1.

parce qu'il ne possde point, c'est--dire, qu'il n'a pas une


,

possession pleine

telle qu'est la possession civile

requise pour les prescriptions, '' usucap. sup. inppio., et qu'il n'a qu'une
possession naturelle {i),jff.de acq. poss.
,

leg. naturaliter , c'est--dire

le

adiilt.

leg. sic. eminet.

11

ne peut par consquent prescrire de acq.


rer.

car

il

ne peut y avojr depres

cription sans la possession


leg. sine possess.

.,ff.

dont.

Pour acqurir une hrdit


,

hono 54, quidquidetff. de usucap:, par le moyen d'une personne libre que js
,

leg.

possde

comme
.\
.

esclave

cinq choses sont ncessaires; 1. que ce soit en

ma

contemplation

qu'il soit institu; 2".

que rinstitu connaisse sa condition


j

3^. qu'il accepte par nioa

ordre

cju'il

consente accepter pour moi


si

5. que je sois

moi-mme
,

possesseur de

bonne
1"

loi

car,

celui qui est en


l'hrdit, j^.
,

ma possession ignore sa
de acq. Jircd.
leg.
,

condition

il

ne peut acqurir ni
leg. 6,

pour lui ni pour moi


;

qiii putat.
,

,qui bonajid. et
leg. 6, ^ si is

il

ne

le

peut pour lui


\5
,

Bat

et ^Jn. leg.

i6y. Jf. de acq. hred.


il

parce qu'il n'a pas entendu s'obliger


;

qui puta~
ordre,
si
,

il

ne

le

peut pour moi sans

mon

par la raison que l'hrdit pourrait tre onreuse,^, de acq. hcered. leg. 6 et leg.

quis

mihi

bo7ia,

jussum
,

ne

le

peut
^

mme
,

avec

mon

ordre

s'il

ignore sa condition

ff.

de

pcq. hcvrcd. leg. 6

celsus et

1.

parce qu'il est cens n'avoir alors accept que


,

comme
liber in

tant oblig par sa qualit et condition d'esclave,^, de acq. de neg. gistis


-j

/eg. a/qui,

si libcro

c'est
s'il

pourquoi

il

ne peut

accjurir

/f.
,

de acq.

rer.

dont.

leg.

homo

prmcipio
laveur
,

connat au contraire sa condition

et qu'il ait le dessein d'accepter


cju'il

en

ma
non

s'il

accepte sans
;

mon

ordre, c'est pour son propre compte


lui l'action condictio sine

accepte

et

pour
tion
,

le

mien

mais j'ai contre

causa

pour
: ,

le forcer

la restitu-.
,

parce que c'tait

tution n a pas t faite

ma contemplation qu'il avait t institu si au contraire l'instien ma contemplation et qu'il accepte par mon ordre il n'acquiert
, ,
;

m pour

lui ni

pour moi

moins cependant qu'il n'ait eu l'intention d'acqurir

pour

lui ^

ff. de acq.

rer. dorn., leg.

79

ef Ug. 54.
,

(0 On

connat trois sortes de possessions

la corporelle

la civile et la naturelle
,

la civile

est celle qu'a tout propritaire qui

ne jouit pas par lui-mme


la

c'est--dire qui possde

un

hritage dont un- autre a l'usufruit;


teurs

naturelle est la possession des fermiers, des tu-

ctc; la corporelle c.jisiste en ce qu'on cueille sol-mme les fruits , et qu'on se , pourvoit de tout ce qui est ncessaire la vie par soi-mme celle-ci devient trs-souven); ; jnjusle, comme lorsqu'on enlve une chose par violence ou furtivement.

TIT. IX.

PER QUAS PERSONAS CUIQUE ACQUIRITUR.

2^9

droit d'user et de jouir de ce qui fait l'objet de l'iisufrult ,ff. de acq. poss., per euni et leg. xo. et icj, qui satis cogan. j leg. sclendum , leg. \^. ,
^

20

2".

parce qu'il

sait et a

toujours su que l'esclave tait autrui, et

qu' titre de possesseur ^ qui ne pourrait tre considr que de mauvaise


foi,
il

ne peut jamais prescrire.

Nous acqurons non-seulement la proprit des choses par les esclaves sur lesquels nous avons un droit d'usufruit ou que nous possdons de bonne foi mais encore la possession. Il est parl de l'un et de l'autre au commencement de ce ^ en sorte qu'en rgle gnrale, la possession qu'ils
,
;

nous acquirent ne s'tend pas au-del de celle qui peut provenir par le moyen et raison de ce qui nous appartient , ou par le moyen de leur
travail.
$

V.

11

n'y a donc que les personnes dont nous venons de parler par qui
prendre les choses dans le sens

nous puissions acqurir; par consquent,


contraire, les

hommes libres sur lesquels nous n'avons aucun droit ou que nous possdons de bonne foi , les esclaves d'autrui sur lesquels nous n'avons aucun droit d'usage ni d'usufruit, ou que nous possdons injustement , leg. quod semis ,Jf. de acq. poss. et leg. gencraliter , ff. de
noxal. act.
choses
:

ne peuvent nous acqurir ni proprit ni

la possession

des

de-l vient la rgle qu'on ne peut acqurir par ime personne

trangre, moinsqi'elle n'ait reu de nous

un mandat exprs, ou
tels

qu'elle

neftprposeparlaloipouracqurirpour nous;
les tuteurs
,

sontles procureurs,

les cixrateurS) etc.

qui nous acquirent la possession civile des

est

, non-seulement par notre ordre, mais encore notre insuj ce qui conforme la constitution de l'empereur Svre , cod. de acq. poss. , leg. 1"., de acq. poss., leg.possessio quoq. , si possessio ; et par conff".

choses

squent par

la possession, le

domaine des choses,


iilt. ,J'f.

si

celui qui

en

fait la

tradition tait rellement propritaire , et qu'il ait eu la volont d'en transfrer la proprit
,

leg, i3 et 20
le titre

de acq.

ver. dont, et leg. 8

de acq.possess. ou
tems,
s'il

de l'usucapionou de
j

la prescription

d'un long

en ce que nous sommes censs possder animo ce qu'un autre a acquis et possd pour nous corporaliter , quoique nous soyons censs possder gnralement animo tout ce que notie pron'en tait pas le matre

cureur acquiert

et

possde pour nous corporaliter, malgr que nous igno3

rions qu'il ait acquis

cependant cetteposseesion prsume cnnousnesulilt

-,6o

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


la

II.

pas pour
truits est

prescription

il

faiit

pour

la faire courir

que nous soyons

ins-

de que dans l'usucapion ou

l'accjuisition, leg. 2.,ff.prosolut., leg. &,(),ff


la prescription

deacq.poss. La raison

d'un long teais, entr'autres


,

clioscs, la
]ioc

bonne foi tantuinmodo ; et

est requise, ut cod.

de usuc. transf.
celui qui ignore

leg:

unica ,

qu^ilest certain
la mauA^aise foi

que
,

ne peut tre ni

dans la bonne ni dans


sion juste
,

et avoir

par consquent une posses-

requise pour l'usucapion


,

leg. 3 ,ff.

peu importe qu'elle soit leg, 3, $ <^ contrario (i). le fait, de acq. poss. ^ VI. Tout ce que nous venons de dire dans ce titre, regarde en gnral la manire d'acqurir chaque chose en particulier, sup. de rer,
dans
la possession

de usucap. ; au lieu que , justeou injuste, on ne pos-

sde pas moins dans

div'is.

singulorum. Nous traiterons infr en dtail d'autres manires

d'acqurir titre particulier,

comme les legs,

les

fidicommis

de lgat,

et de sing. rehiis perfideic. relitis.

Nous nous occuperons maintenant


universel par une constitution

des manires d'acqurir

titre universel.

Nous acqurons
inf.

les

choses

titre

du

droit civil , toutes les fois que

nous sommes institus hritiers de quelqu'un


;

de hacved.

inst. isq.

adtit. de bon. poss.

toutes les fois qu'en vertu


inf.

du

droit prtorien^ nous


;

demandons quelque possession des biens ^


,

de bon. poss.

toutes les fois qu'un pre de famille passe sous notre puisinj'.

sance, en se donnant nous par l'adrogation


laisses par tesiament, inf.y

de acq per adrog.


.

toutes les fois qu'on nous adjuge les biens pour la conservation des liberts
liv.

3,

tit 12..

Nous

parlerons d'al)0rd des

hrdits ou successions qui nous viennent ou par testament ou ab intes~ tat


;

et

dans ce cas

il

devient ncessaire de donner la manire de faire

les testamens.

CODE CIVIL.

OBSERVATIONS.
NoMB.
23.

Nous avons vu

qu'

Rome
:

le

pre acqurait par ses enfans


les principes

jusqu' ce qu'ils fussent mancips

parmi nous ,

de cette

(1)

Vide

le tit. 2rj

liv.

3 ci-aprs.

TIT. IX.

PER QUAS PERSONAS CUIQUE ACQTJIRITUR.


lois civiles
:

a6i

puissance paternelle sont totalement inconnus; proscrits par la nature,

nous n'avons donc aucune connaissance des quatre diffrens pcules des Romains Le pre n'a , ne peut mme avoir sur les biens advenus ses enfanSj qu'un droit d'usufruit jusqu'
ils

devaient l'tre par nos

ce qu'ils aient atteint l'ge de dix-liuit ans accomplis, ou jusqu' l'mancipation


tate
,

(art. 384.
,

, liv. 1

Nous avons vu ailleurs tit. 3, de patria potesnombre, que la mre survivante son poux, avait aussi
)
,
. . .

droit cette jouissance^ loco citt.

Parle droit romain,

le

pre mancipant son


:

fils, tait
il

cens faire un sa-

crifice quinuisait ses intrts

c'est

pourquoi

tait autoris retenir


,

en

usufruit la moiti de ses biens adventifs.

En France

l'mancipation est

considre

comme un

bienfait

et le

pre n'a aucun droit sur la profils

prit ni sur l'usuiruit des biens appartenant son


X^es

mancip.
dit qu'en

Romains acquraient par


les

leurs esclaves
;

nous avons dj nous

France tous

hommes

sont libres

ainsi, la doctrine des


les esclaves

Romains sur

les diffrentes
,

manires d'acqurir par

est inapplicable.

En France comme
trangre
:

Rome, nous pouvons


,

rien n'est plus naturel sans doute


les droits

qui mrita notre confiance

acqvirir par une personne que de faire exercer celui que nous aurions exercs nous-

mmes
pour

de-l le

mandat
,

et les obligations
(

qui en drivent pour l'une et

l'autre des parties

art.

1904-

34

cfc

iii.

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


i^
.
I

LIV.

II.

.1.

.. .

. ti I.-.

>

'

TITRE

X.

DE TESTA MENTIS ORDINANDIS.

Jue testament n'est autre chose que la preuve juste et constate de ce fju'un testateur veut que l'on excute aprs sa mort. . pr. Quoique nous laissions presque toujours de ct les anciens

nous allons cependant donner rapidement une ide de ce qui se passait dans le premier tat du droit civil concernant les testamens. Il s'introduisit d'abord deux manires de tester; l'une tait pratique
asages
,

pendant
sait

la

paix, l'autre dans les troubles de la guerre. La premire se fai,

publiquement en prsence du peuple in calatis comitiis , c'est ainsi qu'on appelait ces assembles ; l'autre tait ime faveur accorde aux
qu'ils taient sur le point
,

militaires, de pouvoir constater leur dernire volont lorsqu'ils taient

en expdition, ou

de livrer combat; de
les

vient qii'on les appelait in procinctu

par la raison que

assembles

du peuple tant rares , plusieurs citoyens taient privs , par l'vnement d'une mort toujours incertaine , de constater leur dernire
une autre manire de disposer qu'on appelait pei- aes et libram , parce que dans les formalits qui s'observaient, on employait une pice de monnaie et une balance. Le
volont.
introduisit dans la suite

On

testateur vendait sa succession par

voulait instituer hritier j et

tme vente imaginaire celui qu'il celui- ci lui donnait une pice de monnaie,
:

comme
balance

prix de sa succession

cette vente avait lieu

en prsence de cinq
tenait la

tmoins mles, pubres


;

et citoyens

romains

, et

un sixime qui

cet hritier tait dans la suite regard


:

comme

l'acqureur de

Ja succession

les

de parler, furent

abolies.

deux premires manires de tester dont nous venons La troisime per aes et libram y ne fut pas
,

mme
tic

y fut drog par l'usage, en sorte rpi'aujourd'huijOn ne l'observe qu'en partie, c'est--dire, pour le nombre
observe dans'son entier;
il

tmoins seulementj^'. hoc


.

tit. ,

et injr ^ 3.
qualifis, avalent t intro-

n. Tous ces testamens, diffremment

TIT,

X.

DE TESTAMENTIS ORDINANDIS.

253

un dit, donna dans la suite une autre manire de tester qui fut gnralement adopte; on ne fit plus, en VQTtu de ce droit honoraire, sup. tit. 2,^7, aucune espce de vente imaginaire 3 on y suppla, en lui faisant succder la signature de sept tmoins, signature qu'on n'avait pas rendue ncessaire par le droit
duits par le droit civil: le prteur, par
civil
.
j

le

prteur y ajouta

mme

l'apposition des cachets.

III.

Le

droit civil et Je droit prtorien concernant les testamenSj


la suite concilis soit

furent dans

par l'usage

soit

par

les

changemens
,

et les corrections qui

y furent apports par les constitutions

relati-

vement aux formalits requises \ il fut donc tabli, i*^. que le testament serait fait en un seul et mme tems ce que le droit civil avait dj 2*^. que ce serait en prsence de sept tmoins qui souscriraient prvu
, j

qu'ils avaient t prsens sa confection

ff. eod.

leg.

pen. et antetestant.,
leg.

pe/7a//.

formalit qu'on devait aux constitutions


;

cod.de

haec consultissima
teur
,

que l'apposition des cachets introduite par le prcontinuerait d'avoir lieu en sorte que la forme des testamens
3".
;

semble tenir de

trois droits diffrens

savoir

les

tmoins
c)
,

leur prsence
tit.
,

la confection, et sans intervenir autre acte, leg.

cod. hoc

du

droit civil; les souscriptions


titutions des

du

testateur

et

des tmoins, des cons-

empereurs; l'apposition des cachets

et le

nombre des tmoins,

de

l'dit prtorien.
.

seulement ajout toutes ces formalits par une constitution de l'empereur Justinlen, leg. 29, cod. hoc tit. , pour mettre les testamens l'abri de toute fraude, que le testateur crirait de sa main
IV.
Il fut

le

nom

de son hritier,
faire

s'il le

pouvait, leg. jubemus , cod. eod.


le ferait crire

et

que

s'il

ne pouvait le

lui-mme, il

par

les

tmoins ; ce qui

lui fut

permis dans
9.

la suite

de faire excuter par tout autre, nov. 119,

chap.
$

V. Les tmoins peuvent se servir d'un


,

mme

cachet pour sceller


,

le

testament et l'enveloppe, //T eod.

leg.

rait trs-fort se faire, suivant la

adtestium , ^Jin parce qu'il pourrflexion de Papinien , que le cachet

(i)

moins d'empclieniens naturels

j^. eod.

leg.

hred. in fin. et cod.

eoc?.

/..

cjn antiquitas,

34*

264

L'ESPRIT DES IXSTITUTES.


:

L I V.

II.

de chacun des tmoins lt galement grav c'est pourquoi on a permis d'employer a cet usage , ou son propre cachet , ou le cachet d'autrui.

VI. Pour la validit de l'acte

il

est

ncessaire que les tmoins aient


,

la facult

de recevoir par testament, ce qu'on appelleycfio passive

ut

infr

tit.

$ 5
9'.

encore en faut-il excepter


,

les

femmes , ff eod.
,

leg.

gui testamenlG
dejideiconi.
,

$ millier (1)
;

par

la crainte

de leur fausset

ut cod.

Icg.fin.

car elles sont galement suspectes dans d'autres

cas moins importans, leg. nullum,//'. de divort. C'est par cette raison
qu'elles sont exclues
le prteur, leg.i^,ff.

de paratre en public, dans

les
,

comices, et devant
elles

quemadmod.

test,

aperiant.

quoique d'ailleurs

aient la facult de servir de tmoins pour d'autres cas, ff. de verb.'sig., leg. notioncm instrumentorum et cod. de hacret. et manichne. , leg.
,

quoniam. injm. Les furieux encore doivent tre excepts, moins qu'ils n'aient de bonsintervalles,^eo^.j/'^. qui testamento 2*. , $ nefuriosus ; les muets, les sourds , bien entendu ceux qui ne peuvent ni parler ni entendre
^

nf.

qui

test.

fac.

poss.., ^

item surd.

ceux

qiii

on a interdit

l'administration de leurs biens, soit en vertu de la loi pour crime de lze-

majest, soit en vertu du dcret du juge pour


leg. is cui in fin. } enfin ^ tous

fait

de prodigalit,^ eod.

>

ceux que

les lois

notaient

comme mchans,
,

et qui

il

tait

dfendu de servir aucun tmoignage, ^^ eod.


,

leg. is

cui in fin. et leg ciim lege ,ff. de test.


VII. Les empereurs Jdrien
,

leg. ob

carmen inppio.

Svre et Antonin ont pourvu au cas o

l'un des tmoins j lors de la faction

du testament, et

t sous la puissance

, se croyant libre lui-mme , tandis qu'il tait esclave. Par un de bien public, ces empereurs ^ pour subvenir l'irrgularit du testament , ont fait prvaloir l'opinion la vrit, ff desu. , leg. i3, in

d'autrui
esprit

fin. (2).
s'il

En consquence,
fait

ils

ont dclar bon un

tel

testament,

comme

et t

dans

les

formes.

La

raison

prise de ce qu'au tems de la

(i) Si

cependant une femme


,^5^".

tait
,

hermaphrodite,
.,

et

que

le

sexe masculin prvaliit


.,

elle

serait reue

de

stat.

hom.

leg. quceritur

eC de teslibus
le

leg. repetund. i"*.

(5.)

L'erreur profite quelquefois


,

comme nous

voyons
offc.

ici .,/f.
,

destip. leg.

leg. 3". in

fin.., cod. de lat. lib. tell.

sedetsiqiiis ,ff. de

prtor.

leg. aibarius; sur-tout

i'rreur

commune

qui forme une espce de droit.

TIT.
faction
,

X.

DE TEST A MENTIS ORDINANDIS.


le

265
et

le

tmoin passait pour libre de l'aveu de tout


l'avait querell sur

monde,

que

personne ne
VIII.

son

tat.

Rien n'empche que le pre, et le fils qu'il a sous sa puissance , de mme que deux frres sous la puissance du mme pre ne puissent tre tmoins ensemble dans un mme testament j parce qu'il ne peut r,

sulter

aux

parties

d'une

mme
Il
,

aucun prjudice de ce qu'on emploie plusieurs tmoins famille pour des affaires qui regardent des personnes qui
,

leur sont trangres.


$

IX.

regardait
le

y aurait par consquent une grande diffrence j si l'affaire les ut de testibus , leg. testis; car le fils ne peut tre tmoin dans
,

testament de son pre


l'tre

en^la puissance
fils

duquel

il

se trouve

le

pre ne

peut

dans

le

testament de son

qui voudrait disposer


(i)
,

de son

pcule caslrense aprs son retour de quelque expdition


la puissance

ni le frre en

du mme pre que


(2) est

le testateur.

Dans

ces cas, le tmoignage

domestique
$.

dclar suspect et rejet.

X.

On exclut aussi du nombre


j

des tmoins dans

un testament,

celui

qui doit tre institu hritier


et celui qui
ses frres

celui qui est en la puissance de l'hritier,


le tient

en

est le

pre et qui

sous sa puissance, tout


qu'il

comme
qiie

soumis

la puissance

du mme pre, parce

semble

toutes les formalits qui s'observent dans les testamens, n'intressent

aujourd'hui (3) que

le testateur et l'hritier, et

qu'on doit par cons-

(i) Il

en

serait

autrement

s'il

s'agissait

d'un testament militaire que le


,

fils

voulilt faire

au

Bioment de son dpart pour une expdition


malit
,

parce tjue ces lestamens n'exigent aucune fortit. et leg.


1'. et Ic-g.

Itg.

qui testamento

^ per contrarium^ff. hoc

Lucius^ ff. de

testam. milit. suptema militis volunlas iestandi lex


(2)

est.

Ce tmoignage domesticiue

est suspect

dans bien d'autres


,

cas, cod. et autres

de

test.

legi^.
,

n regarde comme personne domesticjue cofoKi adscriptivus

semblables

cod.
'. ,

ad eut. conftc. femmepour le mari, et vice


de
his qui
,

leg.Jin.

san enini

si seri/us
,

et cod. de qiicts. leg. pri

la

versa

sup. de usuf. et hab.


^

item, is, item seraient is sive dapi-

feri

.,

ff-

de pnis

.,

leg.

respiciendum
:

%furta'., c'est--dii=e les serviteurs


les

commeii- aux

cjui

vivent aux dpens du matre

on distingue dans

tmoignages

le

tems o l'on

est .issigne

pour dposer

el le

tems de

la dposition.

(3) Autrefois, ce qui revenait

au mme; ces formalits intressaient

le testateur et

l'acqu'

reur imagli>aire.

266

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


manquer
1 ,

LIV. IL
le dsir

quent en exclure ceux qu'elles pourraient intresser.soit par


faire
les dispositions
,

d'en

soit

par

le dsir

de

les valider suivant les


sit.

prtentions qui pourraient en rsulter pour eux,J/'. quandb appel,


leg.
fois
^

in princ.
,

Tout ce

droit concernant les formalits tait autre-

confondu

puisque

les anciens

qui dfendaient l'acheteur de l'h-

rdit et ceux qui lui taient

unis

par la puissance paternelle de

servir de tmoins , le permettaient au contraire l'hritier ( i ) et ceux qui se trouvaient lis avec lui par la puissance paternelle 3 ce qui
tait fort irrgulier
,

quoiqu'ils le leur permissent sous la


toll.
,

recommanda-

tion de ne point en abuser, cod. de ad.

ieg.

unic,

^10

,Jf. si

fa. fur.fe.y

leg. fin.

mais voulant mettre un terme toutes ces irrgu-

recommandation en loi de rigueur; en consquence , en imitation de ce qui s'observait anciennement l'gard de l'acqureur d'hrdit il a ordonn avec raison que l'hritier
larits, /^//'z>/z a converti cette
,

qui tient la place de cet ancien acqureur imaginaire, ne pt


la puissance paternelle,

tre

compt pour tmoin, ni aucun de ceux qui pourraient lui tre unis par ou se trouver sous sa dpendance, comme s'agissant indirectement de leur propre cause
,

auquel

effet

il

dfendit d'in-

srer son code les anciennes constitutions qu'il venait de rformer.


.

XI, Les lgataires

et les fidicommissaii'es particuliers (2)

peuvent

au contraire
droit
j

tre tmoins, parce qu'ils ne sont pas successeurs d'un mais d'une certaine chose qui passe en leurs mains sans aucune
leg. si liaereditaigm, et qu'ils n'ont

charge,^ mand. ,
aucun
intrt

par consquent
testa-

d'apporter du changement aux dispositions du

j concession spcialement renouvelle dans la constitution au cod. de veter. jur. enuc. , leg, i\, ^sed si in fin. y verbo omnia enim merito , non- seule-.

teur; ce qui est aussi accord ceux qui leur sont unis

(1)

Dans

les

deux premiers genres de testament


:

calatis comitiis et in procinctu


,

dans

lesquels on tait qualifi J'iiritier


tait qualifi d'acqureur
;

dans

le troisime

per ws

et libram

flans lequel

on

on ne pouvait

tre

compt pour tmoin.


titre

(2) Il

en

serait
^

aulicment du fidicommissaire
dejideicom. hcered.
,

universel, parce qu'il est regard

comme

hritier

inf.

J ratituta.

flT. X.

DE TESTAMNTIS ORDINANDIS.
qu'ils ont

267

ment pour eux^ mais mieux encore pour ceux


sance. (1)
$.

en leur puis-

XII.

Il

est indiffrent
,

que

le

testament soit crit sur des tablettes


qu'il conste

du

papier,

du parchemin

ou toute autre chose, pourvu

de l'instrument.
..

XIII. Rien n'empche qu'on ne puisse faire plusieurs exemplaires

d'un

mme

testament

pourvu
dans

qu'ils soient tous revtus des


;

mmes

for-

malits ncessaires pour


quefois ncessaire
, ,

la validit des testamens


le cas

cela est

mme

quel-

v. g.

l'on veut entreprendre

un voyage

de mer et emporter avec soi son testament, en laissant cependant dans sa maison la preuve incontestable de ses dernires volonts , et pour une infinit d'autres causes que la ncessit et les vnemens humains
peuvent faire natre,
lit

novell. 84

chap. i^% versiculo multae

nam

quae
$

siint

homini.

crit j
fait

XIV. Nous avons suffisamment parl des testamens qui se font par et qui se il en est une autre espce introduite par le droit civil
,

sans la formalit de l'criture

celui qui veut tester ainsi appelle


il

sept tmoins (2), en prsence desquels

dclare sa volont en

nom-

Ci) Il

en

est de

mme du

tabellion

ff. eod. leg.

Domttius.
fait la validit

Nota. Ces formalits ont t introduites pour tablir ce qui


testamens
,

des
,

c'est--dire l'institution d'hritier

elles

sont trangres aux lgataires


et qu'ils

parce qu'ils ne sont que des hritiers particuliers,


la personne
(2)

ne reprsentent jamais

du

testateur.
faut sept tmoins

Pour

l'ordinaire

il

cod. eod.

leg.

hc consultissima

in principio

mais souvent il en faut un moindre nombre


fait le soldat

quelquefois

mme aucun; comme


j

pour celui que


test,

dans une expiUtion

celui fait en prsence de l'Empereur


;

ut cod. de

mil.

leg. miles,

h g. 19, cod. eod.


,

celui fait par le soldat de qui le notaire n'a recueilli les

dispositions que sur des notes

et qui

meurt avant
,

la

rdaction

leg. 40, ff.

de
,

test. mil.

quelquefois
leg.

il

ne f lut que deux tmoins


.,

v. g. poin- les testamens d'entre enfans

cod. eod.
petit

hc cnnsuitissima
si

enim

pi-rfecto:,

quelquefois, trois, quatre,

ou un plus

nombre,
pour le
quefois

d'un privilge spcial, h g. g , cod. eod. ; quelquefois cinq , comme testament de l'habitant des campagnes, coJ. eod., leg. fin. sin autem; enfin, quell'on jouit
,

il

en faut huit

cod. qui

test,

fac poss. hwc

consul,

qui in cunidim

in glosa,.

563

L'ESPRIT DES INSTITUTS S.


ses hritiers
,

LIV.

II.
y

mant ouvertement
par
la

Jf.

eod. leg. haercdes in ppio

c'est

raison qu'il consiste dans une simple dclaration de volont qu'on l'appelle nuncupatif cette manire de tester ^ en vertu du droit civil,
:

est toute aussi parfaite et valable qui si c'tait par crit,

pourvu

(jue les

tmoins restent vivans.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


NoMB. 2./\. Le testament est parmi nous, comme chez un moyen de constater notre volont aprs notre mort.
car tout est de rigueur en cette matire^ (art. looi.)
les

Romains,

Cet acte est assujti des formes dont l'inobservation emporte nullit,

Un
la

testament pourra tre olographe ou forme mystique, (art. 969.)

fait

par acte public, ou dans

Le testament olographe, pour tre valide j doit tre crit, dat et sign de la main du testateur , (art. 970.) Le testament fait par acte public doit tre dict par le testateur deux notaires j en prsence de deux tmoins, ou un notaire, en prsence de quatre tmoins
;

il

doit tre

crit
,

par

l'un

des notaires

,
;

dans

le

premier cas j

et

dans

le

second cas

par

le notaire

qui le reoit

au testateur, en prsence des tmoins; CCS formes, non-seulement doivent tre observes, mais il est encore de rigueur que mention soit faite de leur observation dans le testament,
tre faite
(art. 9/2.
)

lecture doit

du tout

Les formes dans

au droit public
quipoUens.

de dernire volont appartiennent toutes on ne peut s'en carter ni mme les remplir par des
les actes

Le testament
moins
qn'il

fait

par acte public doit tre sign par

le testateur

tre consigne dans l'acte

ne sache ou ne puisse signer, auquel cas sa dclaration doit tmoins, , (art. 973.) Parle droit romain, les

outre leur signature, taient tenus de sceller, d'un cachet leur apparte-

nant ou appartenant auirui, le testament, la confection duquel ils avaient assist ; en France, les tmoins sont tenus seulement d'y apposer
leur signature, (art, 974.)

Les

tiT. X.
Les
lois

DE TESTAMENTIS ORDINANDIS.
:

af,^

romaines permettaient d'employer un moindre nombre de tiupins, qnand le testament tait lait dans les campagnes en France,
le lgislateur a

voulu que

le

nombre des tmoins

lut le muie^ en rpielque

que ft recule testament; nanmoins, vu que le nombre des gens lettrs est infiniment rare dans les campagnes, il a regard comme suffisant qu'un des deux tmoins signt, si le testament tait reu par deux
lieu

notaires; et par
ft reu par

deux des quatre tmoins^ dans


seul notaire
,

le cas

le

testament

un

loc. citt.

Ptome^

les lgataires et les

fidicommissaires
le

titre particulier,

pouvaient servir de tmoins dans


positions en leur faveur
:

testament qui contenait des dis,

en France.,

le lgislateur

par un article exprs,

exclut

du tmoignage

non-seulement

les lgataires,
allis

quelque

titre

qu'ils soient,

mais encore leurs parens et


j

jusqu'au quatrime degr

inclusivement

(art. 975.)
est

Le testament mystique
testament olographe
;

un

acte sous signature prive,


,

comme

le
le

mais

ils

diffrent essentiellement

en ce que

premier peut tre


testateur
c'est,

crit

d'une autre main que celle du testateur, qu'il

n'a pas besoin d'tre dat, et qu'il peut


:

mme

n'tre pas sign par le

en un mot,

le

testament nuncupatif des Romains,


plusicvirs des

la diffrence que, qiioiqu'un

ou

tmoins qui ont assist

sa confection, soient dcds, lorsque la succession est ouverte, l'acte reste toujours dans sa force au moyen de l'criture, et du dpt qui eu
a t Tait chez
le notaire.
,

Le

papier qui contiendra ces sortes de dispositions testamentaires


,

sera prsent par le testateur clos et scell au notaire et au moins 3 il dclarera que ce qui y est contenu, est son testament crit par lui ou par tout autre. Le notaire dressera l'acte de suscription sur le dos ou l'enveloppe du testament, lequel sera sign, tant par le testateur que par les tmoins, ( art. 976. ) En France, comme Rome, les testamens doivent tre faits uno contextu etsans divertir d'autres actes, loc. cit. La loi prvoyant le cas o le testateur ne sache ou ne puisse signer, a voulu qu'il ft appel un tmoin de plus la signature de l'acte de

six tmoins

suscription, et que mention en ft faite dans ledit acte, (art. 977-)

A Rome, les tmoins devaient


il fallait

tre mles, pubres et citoyens romains:

mme

qu'ils eussent la capacit ncessaire

pour recevoir par 15

ayo

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


ils

II.

testament; parmi nous,

doivent aussi tre mles, majeurs, rgni^ la femme, le micondamn une peine emportant mort

coles et jouissant des droits civils, (art. 984); ainsi

neur , l'tranger
civile
,

le

franais

celui qui aurait

perdu

les
,

droits

de citoyen

l'interdit

pour

cause de dmence ou de fureur


llon des testamcns.

etc^ ne peuvent

assister la confec-

, ,

TIT. XI.

DE MILITARI TESTAMENTO.

zrx

TITRE XL
DE MILITARI TESTAMENTO.

JLe

titre

prcdent

fait

mention

les

testaraens en gnral

nous allons

parler maintenant

du testament
la

militaire en particulier.

L'ignorance des affaires, dans laquelle sont censs tre ceux qui sont

employs au service de

guerre

a fait carter

en leur faveur
les

la

rigneur
5

des formalits prescrites dans la manire de faire

testamens

ainsi

quoique le testament d'un moins dfinis par la loi , quoiqu'il manque de quelqu'autre formalit , il n'en est pas moins dclar valable; mais avec cette modification que ce
soldat (1) n'ait pas t fait
,

en prsence des t-

privilge n'a lieu que lorsque le soldat est en expdition

ce qui a t ainsi
tt
:

justement restreint par

la const.

au

cod. leg.penult^ hoc

dans ce cas

de quelque manire que sa volont se trouve manifeste , soit par crit, sans crit j sa dclaration seule forme" et rend valide le testament.

soit

Dans ment il

le cas

au contraire o

le

soldat n'est pas en expdition

inutile,

userait de ce privilge,

que
,
il

la seule ncessit lui a fait accorder

par la raison que cessante causa


cause de sa qualit de militaire,
qu'il peut tester

cesst ejfectus

mais nanmoins
,

jouit encore d'un privilge


,

c'est

quoique fils de famille en en observant les formalits prescrites ci-dessus, pour tamens de ceux qui ne servent point paganorum.

suivant toutefois le droit


les tes-

commun,

et

(1) Pour'cju'il soit

reconnu soldat,
;

et

qu'il jouisse

du

privilge attack cette qualit


,

six choses sont requises


seit rais

1.

qu'il porte l'pe ^ff.


,

de

milit. test.

leg.

penult.
.

a", qu'il

au nombre des autres


;

et inscrit sur les registres

du bureau gnral

ff.

eod.

lei;.

ex

eo tempore

3. qu'il ait

prt serment de ne point viter la mort pour la dfense de


,

sa patrie et qu'il restera fidle au drapeau

ff.

ex

quibiis causis majo.

Icg.pen. de lus qui


tat,
,

notant, infa.

leg. 2. leg.

miles
liv.
1
1

4- qu'il porte sur


;

son bras

la

marque publique de son


,

cd. de sabr.
iiv, 13
;

j-".

5. qu'il ait

subi l'examen, coc?. qui mi. non poss.


mili.
;

leg. 1".

6.

qu'il

ne

fasse

aucune espce de ngoce, cod. ncg. ne

leg. i".

Uv. i3-

35*

3.72.

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV. IL


I.

Quoique

les soldats fussent dispenss

d'observer les formalits

il

fallait

pourtant qu'il demeurt une preuve sulEsante de


:

la disposition tesqu'il
:

tamentaire

c'est

pourquoi l'empereur Trajan donna un rescrit


,

en-

voya StatUus Severus, leg. 3/j ff'. hoc tit. , conu en ces termes Le privilge accord aux soldats, qiii sont en expdition, de faire testament,
, doit s'entendre de cette manire , qu'il y cependant quelque preuve que le testament a t rellement fait, quoique sans criture 5 sorte de testament qu'il est aussi permis de faire tl ceux qui ne sont pas soldats., mais avec plus de formalits. Si donc le

sans craindre aucune nullit


ait

y a procs devant vous, a appel pour faire testament quelques personnes pour tablir au besoin sa volont, et
il

soldat, pour les biens duquel

qu'il leur ait dclar


cl3tve
Li

nommment celui qu'il


,

instituait
,

son hritier, ou

l'es-

qui

il

voulait donner la libert


et sa

dans ce cas

le soldat parat rellesi,

ment avoir teste


quelquefois
,

volont doit tre excute. Mais


,

comme

II

arrive

par manire de conversation


fais

il

a dit seulement quel-

qu'un

je

vous

mon

hritier,
Il

cela ne peut tre considr

une disposition testamentaire.


privilge
,

importe

comme mme ceux qui jouissent de ce


de dclaration
n'ait

plus qu' tout autre,

que

cette espce

pas

la force d'un testament, parce qu'il pourrait se faire qu'aprs la

mort du
cepen-

soldat
$11.

il

se trouvt des
les

tmoins qui attentassent sa vritable volont,


(1),

Quoique
Irg.

sourds-muets ne puissent faire de testament

dant
cod.
,

le soldat
zj ,

qui se trouve en cet tat, jouit du privilge d'en faire , ff. cod. qui test. fac. poss. , leg. dlscretis ^Jf. cod., leg. jur.
,

jnililari ^leg. discrelis

cod. qui test. J'ac. poss.

des signes qu'Hait voulu tester.

pourvu qu'il apparaisse On doit cependant prsumer que ce sont


,

des sourds et muets c<7j, par accident; car,

s'ils

l'taient

de naissance,

ils

n'auraient pu tre enrls, signa qiiae per miitos poterunt interpretaii.


^ III.

Toutefois

le

privilge de luire testament sans formalits, n'est

accord aux soldats,


battent et
qii'ils

comme nous

l'avons dj dit, qu'autant qu'ils


si les

com-

suivent l'arme (2) ;car, autrement,


iuiln-

vtrans, aprs

(1) Autrefois
l*^S-

un

qu'un soldat ne pouviiU niusi tester que par privilge du prince


'

ff-

qtti test.

fac. poss.

(3) Certains

ont cru que par son retour, un soldat perdait tous ses privilges; mais cela
f 'rnialili's
,

ne doit s'entendre que des

requises pour la inaiilre de tester


,

car
,

par son retour,

un

soldai

ftls

de fauiUc

sourd-muet

ne perd point la facult de

tester.

TIT. XI.

DL MILITARI TESTA MENT O.


autres, loin de leur

2-3
faire

un cong honorable (i), ou


testament,
les citoyens
ils

camp, Aennent
fait

doivent se conformer strictement au droit observ par tous


;

Romains
si

nanmoins,

le

testament qu'ils auraient

dans

leur

camp

militairement, vaudra pendant un an, compter de la date de


;

leur cong

mme ils viennent mourir pendant le


,

cours de cette anne

et f]ue la condition sous laquelle leur hritier avait t institu,

ne dt

arriver qu'aprs l'anne

cela n'empcherait pas que le testament ne valut

comme
ven.
,

militaire,

leg. necessario
,

quia condltio retrotrahitur Jf. de peric. etcommo. rei qui potiorcs in pignore $ quod si pendente et
^
,

hnhent
$

leg. ult. etjf. eod.

leg,

quod dicitur

et leg. quod. constituitur,


fait

IV. Si

mme

quelqu'un , avant d'tre enrl, a


,

un testament non
il

revtu des formalits requises

et qu'tant ensuite devenu soldat,

ouvre

sou testament dans une expdition pour y ajouter ou diminuer, _^. de jur. codicil. , leg. conjlciunt , $ si miles j ou qu'il manifeste de quelqu'autre

manire j
excute
j

qu'il
le

veut que sa volont, renferme dans ce testament, soit

testament vaut
;

comme

revtu d'une nouvelle volont ex-

prime par un soldat

ce qui revient au

mme que

s'il

en et

fait

un

autre sans formalits (s).


$

Il

en

est

de
,

mme,

si

un soldat

s'est

donn en adrogatlon ou
il

qu'il

ait t

mancip

et

qu'avant cette poque,

et
,

fait

son testament, afin

de disposer de son pcule castrense , leg. 'si ff. hoc tit. Ce testament semble ne devoir pas tre valable cause du changement d'tat qu'a souffert le soldat; mais il vaut cependant comme revtu de la volont d'un
soldat
,

auquel

il

est

permis de disposer sans formalits

pourvu

qiie sa

(i)

Xous

disons honorahld., car


,

s'il tait

igiiominieux, le testament cesserait aussitt d'tre


,

Vf.lable .iff. eod.

leg. testamentum., cod. eod.


capitale,j5^1
s'il

leg.
,

testamento
,

ainsi
,

que

s'il

venait tre

condamn une peine


tester
;

de veter.

suce.
,

leg. i".

injin.

il

ne

potirrait pas
le
.j

mme

de
,

mme
leg.
,

que

avait tralii le service


leg.

ou
;

qu'il et

abandonn

drapeau ff. de

Te milit.

2 et "i.,//. eod.
le lui avait
,

ex mil.
la

il

pourrait cependant tester de ses biens


,

castrenses
test.
,

si

on

permis par
,

sentence de sa condamnation

ff.

de

inj.
,

riipt.

leg. si quisjilios
,

irritum

tit.

vers,

scd et

si qujs, cupiie et

de

/ ttis 3.

in leg,

si qiis
(2)

in prineipio

miles.
,

Ce qui

est contraire la rgle

qtiod ab initio non valtt , tra.tatu


;

'

mporis comagn

lescere

non polest., puisque ex post facto convaltscit mais on va


militaire.

ici con'.re la rgle

raie

en faveur du service

274

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


:

II.

volont apparaisse de quelque manire que ce soit

ces sortes de testa,

mens ne
leg. fin.
$ VI.

sont pas assujtis la querelle d'inofficiosit

de

inof. test.,

Les anciennes

lois , ut-i'. leg.


,

nec castrense de

coll. bon. , leg.

dari de bon. poss.


ainsi

leg.

i'.

injiliis

ad
,

Trebel.
,

leg.

fdius,ff.ad

Jn. de don.,

que

les constitutions

des princes

cod. de adsess., leg,

veliit , et cod.
litaire
,

de advo.

divers, jud.

leg.Jin,

l'exemple

du pcule mides lgions


,

en avaient introduit d'une autre espce en faveur de certaines per,

sonnes constitues en dignits


les

comme les
qui
,

consuls
lils
il

les chefs
,

gouverneurs des provinces


,

quoique

de famille

cod. de inoff.

test.

leg. fin.., jouissaient


,

de cette facult;

leur avait t

mme

permis

""comme aux soldats

malgr

qu'ils fussent sous la puissance paternelle,

de

disposer de cette sorte de pcule, qu'on appelait quasi-militaire. Justi'

nien, renouvelant ces anciennes


test..,

lois

par sa constitution au cod. de inoff.

leg.fn. , leur a donn plus d'tendue en permettant de tester raison de ce pcule , non-seulement certaines personnes , mais encore

tous ceux qui, par leur tat, acquraient de cette sorte de pcule ad-ventu (i;; toutefois, avec cette restriction, qu'ils se conformeraient aux formalits prescrites par le droit commun, ramen dM.cod. de inof testant r
.

leg.fn.

CODE CIVIL. OBSERVATIONS.


les peuples civiliss ont tabli des rgles particulires pourlestestamens militaires. Les Romains ne les avaient assujtis aucune

NoMB.
;

24.

Tous

forme

pourvu

qu'il
:

appart de

la disposition testamentaire
le lgislateur a aussi
;

elle avait un

plein et entier effet

parmi nous ,

pens qu'il tait


,

quitable de favoriser les testamens des militaires

en sorte que
si

selon
est

nos

lois

tout soldat, en qiielque lieu que ce soit

d'ailleurs

il

en

(1)

Un
,

fils

de famille

quoiqup soldat ou dans

la

robe

ne pouvait tester du pcule ad-

veulice

quoiqu'il un ft essentiellement propritaire, cod. de bon.

qu

lib.

leg. fin.

^ de filiis autem in glosa.

TIT. XI.
expdition
,

DE MILITARI TESTAMENTO.

275

ou en quartier j ou en garnison j ou dans une

citadelle assi-

du territoire, pourra faire son testament, lequel sera reu par un chef de bataillon ou d'escadron, ou par tout autre officier d'un grade suprieur, en prsence de deux tmoins, ou par deux commissaires des guerres , ou par un de ces commissaires en prsence de deux
ge, ou prisonnier hors
,

tmoins,
Si
,

901.) dans un hospice


(art.

le testateur est

testamentaires pourront tre revies


sist

malade ou bless ses dispositions par un officier de sant en chef ^ as,

du commandant
_

militaire charg de la police de l'hospice,


-

art.

982.)
le retour

Chez les Romains, le testament faity;'e militari, tait nul , un an aprs du soldat dans ses foyers en France ce dlai a paru trop long au
:

lgislateur

aussi Fa-t-il rduit six mois

n'tait pas juste

qu'un des actes

les

984 plus solennels de


,

art.

Elfectivement

il

la vie

de l'homme^

affranchi en cas de mort de son auteur, de toutes formalits, en contemplation

du tems
o
il

et

du

lieu
,

il

a t

fait

conservt toujours la force


le soldat se trouverait
,

qu'il tenait d'un privilge

alors

mme

que

dans

un

lieu

aurait la libert d'employer les formes ordinaires

aux-

quelles tous les citoyens

demeurent soumis.

fi-6

L'ESPRIT DES IXSTITUTES. LIV.

II.

TITRE

XII.

QUIBUS NON EST PERMISSUM EACERE TESTAMEA TLM.

Ap r ,s avoir nclqu les formalits prescrites pour les testamcns, et les personnes qni
celles qui
il

est

permis de disposer ainsi


:

il

est

propos de connatre

en sont exclues

l'on

peut dire gnralement que tous ceux qui


se trouvent le leur
le

sont soumis la puissance d'autrui ne jouissent point de la facult de tester,

quand mme ceux en

la

dpendance de qui
les

ils

permettraient (i), except les soldats et


sans aucun consentement
soldats
;
:

gens de robe, qui

peuvent

ce privilge a t principalement accord

aux

en sorte

qu'il leur tait


la

depuis long- tems libre de disposer du p:

cule qu'ils avaient acquis dans

guerre suivant les anciennes constitutions

, ut extravagantes, ce droit mme n'avait lieu , ainsi que les Auguste empereurs , Nerva et Tr^/^zw l'avaient statu., qu' l'gard de ceux qui taient actuellement au service ce fut l'empereur Adrien qui rtendit dans la suite par une pitre ceux mme qui ne servaient plus, et qu'on nommait vtrans c'est pourquoi , s'ils venaient tester de leur

des princes

pcule castrense

il

appartenait celui qu'ils avaient institu hritier;

si

(0 I) existe do cela plusieurs raisons; la premire, parce que le testament chez les Romains tait de droit pnblic, et non de droit priv comme la donation yff. eod. leg. 3 et cjue l'institution ne doit pas dpendre du matre ff. de hcered. inst. ; la seconde,
,

par

la

raison qu'en

donne

la constitution

au cod. 'Iide bonis quos


,

lib.^ ^fliis

autem familial,

il

est dit,

mtlius est ciiim coarctarc juvniles calores

ne cupidini deditijilii tristem non


:

sentiant casum uieos post dispersum exfcctat patrimonium


les fils

cette loi

dfend ainsi tous


et

de famille de disposer,
,

soit par

testament, alination

hypothque,

malgr leurs

parens

des biens in his duntaxat casihus in quibiis ususfnictus apttd parentes constiti/tiis
,

est, donec parentes vivunt, nec de iisdem rbus testari

et la loi
;

1 1

cod. qui

test.

fac.

poss.

il

est dit qu'ils


,

ne peuveut
les cas

tester, nisi in ccrtls casibus


les fils

d'o l'on peut conclure avec


le

raison que

dans tous
j

o
j

de famille ont des biens sur lesquels


^

pre n'a ni
,

usage, ni usufruit

ni proprit

ut in authcnticis

ad

leg.

7, de bon.

q'ice lib.

ils

au

TIT. XII.

QUIBUS NON EST PERMISSUM FACERE TESTAM.


mouraient intestat, sans enfans
et sans frres (i)
(2),
j

277
les

au contraire

ils

parens taient alors admis en vertu du droit

commun

qui appelle

les plus proches parens au dfaut de ceux appels par la loi; d'o l'on peut conclure que ce qu'un militaire avait acquis au service ne pouvait

lui tre enlev

ni par son pre


,

ni par les cranciers de ce dernier


,

ni devenir

commun

aprs la mort de son pre

avec ses autres frres et


,

surs, quoique anciennement ^ selon


les

le droit civil

ut sup.

t'it.

j)cules

censs faire
,cules

de tous ceux qui taient en puissance paternelle , partie du patrimoine du pre; ainsi ef tout couune

9, r , taient
les

p-

des esclaves taient compris dans le patrimoine des matres, parce

que l'exception a toujours subsist l'gard du p^u^e castrense et quasicastrense; de mme, ^i un fils de famille disposait par testament de toute autre sorte de biens, l'acte tombait de soi et devenait inutile quand bien
,

mme
I.

ce

fils

se trouvait tre pre

de famille son

de'cs.^

On compte

aussi
ils

parce qu' cet ge

parmi ceux qui ne peuvent tester les impubres^ sont rputs n'avoir pas leur jugement assez form

pour pouvoir dterminer leur volont. Il en est de mme des furieux (3)-, parce qu'ils sont dpourvus de raison un testament fait dans cet tat n'en est pas moins nul, quoique l'impubre parvienne la pubert et que le furieux recouvre la raison ; les lois ne font pas militer pour eux la faveur accorde aux militaires dans l'espce du 4 ^^ titre prcdent.
:

|J

peuvent en disposer leur gr


alination, donation
lesquels
il
,

et sans le

consentement de leur pre

soit

par testament

etc.

lndpendam.ment du pcule castitnsc


,

et qii :si

casicise

pour

n'y a point de doute

et
;

auquel on peut comparer l'autre espce de biens sur


ce qui est

lesquels les pres n'ont aucun droit

conforme la/zoc.

u: liceat niatfi ei aiicVy

117, cAap.
(1)

I .

|b|
;

Nous

disons sans en/ans et sans frres

car autrefois les en "ans du soldat d


,

finit

et
il

leur dfaut, ses frres, excluaient le pre, cod. de com. suce.

hg. fin.
;

aujourd'hui

n'y a que

les

enfans

nov. 118, circa principium


,

ibi si qiiis igitiir


,

au dfaut des enfans

le pre succde avec les frres


(2)

nov.

18

chap. 2

i/'

vcr.

Comme
,

ayant en leur pouvoir

le

leg. 2.

il

semble pourtant aujourd'hui que ce

pcule profeclif ou adventif , ff. de ccist. pecul. ^ 118, soit par droit "hrditaire , ut in nu.

phaf.i..
(3)

Ce qui

est dit ici

du furieux peut

aussi s'appliquer l'imbcille

ff.

de verb. oblig.

leg. fin.

36

27S

L'ESPRIT DES IX S TITt^T E S, LIV.


si les

II.
ils

Cependant,
,

furieux ont de bons intervalles o

possdent la

raison ils peuvent tester valablement, cod. qui test. fac. poss. , Leg. fojiosum in ppio., puisque le testament qu'ils auraient fait avant d'tre atteints de leur maladie serait valable; car la fureur qui survient aprs ne peut dtruire ni un testament revtu de toutes les formalits ncessaires
,

ni toute autre espce de contrats (1)

suivant la rgle non est no,

vum, ut qiKW semel sunt utiliter constituta durent etiamsi iscasus extiterit qiio incipere non possunt^teg. in ambiguis 85 $ 1 ,ff. de reg. jur. II. Le prodigue (2)^ qui l'on a interdit l'administration de ses
** ,

biens (3) , ne peut galement faire testament les lois autorisent cependant celui qu'il pourrait avoir fait avant son interdiction,
:

$ ill.

Les sourds

et les

c'est

])ourquoi nous les


dits
,

muets peuvent quelquefois faire testament: distinguerons en soiu'ds et muels , propreet

ment

et

en sourds

muets j improprement

dits

les

premiers

6ont ceux qui n'entendent absolument rien et qui ne peuvent profrer

aucune parole ; ceux-l sont exclus de la facult de dis])0ser par testament les seconds sont ceux qui entendent et parlent difficilement ;
:

ceux-l peuvent valablement tester ce qui a t introduit aussi en faveur


:

des gens de lettres qui^par diffrens vneraens

sont quelquefois affli-

gs de ne pouvoir parler et de n'entendre, que trs-difficilement. Justi-

nien
t\

par sa constitution au code qui

test. fac.

poss.

a voulu pourvoir
,

malheur , en leur permettant de tester en certains cas et de procder mme d'autres actes, en se conformant toutefois la rgle prescrite par celte loi ; savoir, si le testateur est sourd et muet en mme-tems, ce qui
ce

Ci)La fiireurn'iiiteiTompt point


ni la possession

l'iisucapion commence,//'',
,

de

iisiictip. leg.

justo^

rcin.^
,

demande

^ff. de acqui.poss.

Icg.

^is qui animo


ses

siciff. de pecul.

Icg.

cum
(2)

TnbcroTiis in ppio.

Le prodigue

est celui cjui

ne met ni

frein ni

mesure

dpenses

.^ff.

de

cur. fur.

leg.
(3j

1.

On

peut tre interdit de deux manires


:

par

le

juge et par la loi

propter cr.mtn.^ Lg. Jiilia maj.

non-seulement
,

l'interdit

par la loi , v. g. ; ne peut alors tester, mais


Jul. maj.
,

le testament fait avant l'interdiction peut tre cass

cod.

ad hg.

leg. fin,

ce

qui aurait lieu cjuand


ff.

mme

l'interdiction faite
1".
j

au prodigue aurait t ordonne injustement,


j

qu

sentcn. stn app. re ^ leg.

in prinvipio

et

1'".
,

cod. qriando provocari; non

est ncusie.) leg. stair.da.

TIT. Xn,
est rare
le
, il

QUIBUS XOX EST PERMISSL'M FACERE


s'il l'est

TESTAIvI.
:

275

faut distinguer
il

de naissance ou par vnement

dans

premier casj
si le

ne peut
;

tester, parce qu'il n'est pas

en son pouvoir de

faire entendre sa volont

dans

le

second

crire

testateur est sourd sans tre muet


,

ment ou par vnement


tester
,

dans l'un et
,

en a le pouvoir, s'il sait que ce soit naturelle, l'autre cas il lui est permis de
, il

parce que rien n'empche

ds qu'il a l'usage de la parole, qu'il


,

ne puisse de vive voix ment il est muet, sans


infirmit
,

dclarer ses dispositions


tre
,

quoique sourd

si

sevde-

il

peut tester

absolument sourde quelque cause qu'ait son ce qui a s'il dclare ses dispositions par crit
:

lieu pour les personnes de l'un et de l'autre sexe.

Nous remarquerons au surplus que, si aprs avoir fait son testament, un individu devient sourd et muet par suite de maladie ou de toute autre
manire^ cela ne porterait aucune atteinte l'acte de dernire volont. $ IV. Il y a une forme particulire , prescrite par la loi 8 au code qui
test.fac. poss., pour l'aveugle qui veut tester: car
il

ne de execut. test. , leg.frater c'est un testament uuncupatif qu'il doit faire en prsence de sept tmoins et d'un notaire qui le rdige par crit ; et
suivant les formalits ordinaires, moins
t

qu'il

ft

ne peut disposer que borgne, cod.

au cas o

il

n'y ait point de notaire^


,

il

faut qu'il fasse venir sa place


le testa-

BU huitime tmoin
ment ^pro/7^i?r rum oculorum
$.

et

que tous

les

tmoins runis souscrivent

/iZ:riOTz^OTyi!5//55iCTz//7Z^z^e

metum falsitats quant


^

alio-

intentlo dscutit,
soit

V.

Si

quelqu'un se trouve au pouvoir des ennemis

comme

otage, soit

comme captif,^,
il

eod, de

test. leg.

obsides , et qu'il fasse


^

son testament j
dr
liv.
il

ne peut

lui

donner de

validit

parce qu'il est consi-

comme esclave ou quasi-esclave,^, eod. de test., leg. si JiLlus sup., 1, th. 3,^4, et^^ de lib. hos exh, , leg. 2', quand bien mme
;

reviendrait dans sa patrie


les

si

cependant
,

le

testament avait t
dclar valable
,

fait

avant qu'il ft pris par


retour
fiction qui fait

ennemis

il

serait

qu'il

revnt ou qu'il ne revnt pas;


,

comme
s'il
,

s'il

revenait en vertu

du

droit as
,

prsumer

qia'on n'a jamais quitt sa patrie


,

sup^

quib. mod.jus. pat. solvitur, ou

tion introduite parla loi Cornelia

ne revenait pas en vertu de la ficpar laquelle on est rput tre mort;


et

au premlt-r moment de la captivit^ J^. eod. de test. , lege Cornelia.

pendant qu'o

tait

encore

li'jre,

36

ls8o

L'ESPRIT DES INSTITUTES.

V. II.

CODE CIVIL. OESERVATIOXS.


NoMB.
26.

Nous avons dj vu qu'en France,


de celle admise chez
titre

la puissance paternelle

diffrait essentiellement

les

Romains;

aussi n'au-

rons-nous point parler dans ce

des pcules et de la dilFrence

tablie entr'eux dans les dispositions testamentaires.

l'impubre ne pouvait disposer par testament: parmi nous ^ le mineur g de moins de seize ans^ peut disposer, mais seulement

A Rome,
le cas

daus

relatif

prvu dans le chnp. 9 du titre 2 du liv. 3 du Code civil aux dispositions entre poux, ( art. 9o3. ) Lorsque le mineur est parvenu l'ge de 1 6 ans, il peut aussi dis,

poser par testament,

)et seulement pour la moiti des biens que la loi


(

livre la disposition des majeurs.

art,

504.

A Rome,
tester
il
;

le

sourd,

le

muet

et l'aveugle jouissaient

de la facult de

quoiqu'il n'existe pas cet gard do texte prcis dans notre code^

demeure cependant certain qu'un testament liit par un sourd par accident, un muet par maladie et un aveugle n ou devenu tel sera va,

lable,

si

d'ailleurs

il

est fait

dans

les

formes voulues par


,

la loi

ce qui

rsulte de la rgle gnrale tablie par le lgislateur

portant que toutes


la loi

personnes peuvent disposer par testament, except celles que


dclares incapaljles, (art. 902.) Or, le sourd, le

en a

muet

et l'aveugle n'tant

pas placs dans l'exception j

il

est vrai
loi

de dire

qu'ils

ont la facult de

disposer par testament; car la

approuve tout ce qu'elle ne dfend


l'art.

pas; ce qui peut s'induire encore des dispositions de

979.

Romains, taient prives de toute espce de capacit civile, jouissaient cependant de la facult de tester. Ce principe, fond sur l'exacte justice, a t consacr parmi nous; quelque dpendantes que soient les femmes de la puissance maritale, elles n'ont besoin ni du consentement du mari, ni de l'autorisation du juge pour
les

Les femmes qui, chez

(1)

Ce qui ne

lui

permet pas de se
mortern.

lier

imJYOcablcment

car voluntas hominis

ambnla-

toria est usque

ad

TIT. XII.

QUIBUS NON EST PERJIISSUM FACERE TE^TAM.


,

sSt

disposer par testament

(.art.

906

); la raison

en

est

que cet acte ne doit

avoir d'effet qu'aprs la mort.

Le prodigue,
fondu avec
le

pouvait tester ^ par la raison qu'il tait confurieux. Plus sage parmi nous, la loi ne l'a point dclar

Rome^ ne

incapable de disposer par testament; elle Pa distingu de l'imbcille et du furieux , en ce qu'elle prononce pour ceux-ci l'interdiction , et qu'elle

nomme

seulement au prodigue un conseil judiciaire,


Il

l'effet

de conle pro-

courir avec lui l'administration de ses biens.

suit de-l

que

digue pourra tester avec l'assistance de son conseil, l'ge auquel la loi
le lui

permet, par

la raison qu'il est alors capable

de volont.

36

..

a8a

L'ESPRIT DES INSTITUTES.


.

V.

II.

SE

TITRE XII L
DE INSTITUTIONE ET EXHiEREDATI ONE LIBERORUM.

Indpendamment
il

des formalits prescrites ci-dessus pour les testamens,


le

en

est

encore qui regardent


fils

devoir des pres envers leurs enfans

car celui qui a un


tituer hritier,

en sa puissance , pour tester valablement , doit

l'ins-

ou Vexhrder nommment. Les lois l'ordonnent ainsi, caiise de la pit paternelle dont le fils ne doit pas tre injustement priv j il suit de-l que s'il est pass sous silence^ c'est--dire pi-trit, le testament est radicalement nul , ut infr , de haered. quae ab intest. $ tffl, et cela quand bien mme ce fils dcderait du vivant de son pre, de inju. rupt. test,, leg Jilio , ^ fin. , parce qu'ayant manqu des formalits dans le principe, ayant t par consquent nul lors de la confection, ce vice ne saurait cesser de subsister, par la rgle

quod ab

inito

non valet (1)5 ce qui avait ainsi lieu l'gard des enfans mles au premier degr; il en tait autrement l'gard des filles mme au premier
,

degr

et

des autres descendans par mles; car

le

dfaut d'institution ou

d'exhrdation leur gard n'influait point sur

le

testament ,

ils

en ac la
,

quraient seulement un droit d'accroissement de ce qu'ils auraient eu

par testament j

et ce jusqu'

une certaine portion j


Il

c'est--dire,
lb.

moiti de ce qu'ils auraient pu avoir ab intestat , cod. de

pniet.

leg.

maximum,

ibi ciim

enim contractus.

n'tait pas

mme
il

ncessaire, au
suffisait

cas qu'on voult les exhrder de le faire

nommment ,

qu'on

(1) Il en est

autrement de

la nullit

du testament
,

provenue par l'agnation d'un pos,

thume
formes
sant
j

s'il
,

dcde avant la mort du pre


leg. pnsth. in

le

testament reprend toute sa force


le

ff.

de

inj.

rupt. test.
,

principio

parce que

testament avait t

tait

d'abord dans les


j

et est

que

le

vice n'tait survenu qu'aprs la perfection de l'instrument

ce vice ces-

il

naturel que le testament reprenne sa premire vigueur.

TIT.
le fit

Hm. DE

INSTITUTIONE ET EXH^REDATIONE LIBERORUM.


v. g. j entre

283

mes autres enjans cxhrds ou autrement, j'institue Sempronius y ; l'un de mesfils, et j'exhrde les autres. Si cependant on disait seulement j'exhrde mon fils, et qu'il et plusieurs enl'ans, aucun ne serait cens exhrdj^. delib. et posth,, leg. 2., parce qu'aucun ne serait dtermin/ ce qui serait diffrent, si l'on avait ajout j'exhrde les autres. Titius L'exhrdation faite nominatlm y se faisait de cette manire mon filsj soyez exhrdj ou bien, mon fils, soyez exhrd, supposer que le pre n'et pas d'autres fils, pour avoir besoin de le distinguer, Jjf, de lib. et posth., leg. i j 2 <?/ 26. (i) 5 F''. Un ]ire est galement tenu d'instituer on d'exlirder les enfans posthumes, ^^ de lib. et posth. , leg. placet et leg. ideoque, quoique
en termes gnraux,

j'exhrde un de mes enfans

la condition des

mles

et

des femelles

du premier degr
l'institution

et des autres

ou exlidration , ; elle tait la mme; cependant, pour les posthumes mles ou femelles, s'ils taient prtrits, le testament valait d'abord; mais il tait ensnite cependant si la femme de qui on. cass par la naissance du posthume croyait devoir natre un posthume ^ ne donnait qu'un avorton, cet espoir
descendans vivans ft
diffirente

quant

de crature
sig.

tait

regard

comme

s'il

n'avait jamais exist

et les hritiers

n'en avaient pas moins la facult d'aprhender l'hrdit,^ de verb.


,

leg.

qui mortu.

et cod, posth. haered.


,

leg.

quant l'exhr-

elle pouvait se faire nommdation des posthumes du sexe fminin ment ou par une clause gnrale, auquel dernier cas il fallait leur lguer une chose quelconque, afin qu'il ne part pas qu'ils elissent t

prtrits

quant l'exhrdation des posthumes mles

elle
;

ne pouvait
j'exhrde

tre valablement faite

que nommment

et

en ces termes

tous les enfans qui natront de moi,


genitiis fuerit
,

quicumque mihi
j

filius

masculus
le

eochres esta; ce qui fut ensuite chang par


le

droit

nouveau, comme on
tenu d'exhrder
soit

verra au

5 ci-aprs

d'aprs lequel on lut


soit

nommment tant les mles que les femelles, posthumes, lege chm in adoptione au code de adopt.
,

ns

(i)

Tout

ceci a t
,

rform par

la constitution

au cod. Je
j

lih.

pnxt.

on

tloit

exlirJer

nommnient taht
petits-fils et

les

enfans mles du premier degr

que

les lllles et ls autres

descendans,

posthumes.

284

II.

LESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


puisqu'ils tiennent

II.

Les quasi-posthumes doivent tre institus ou exhrds de


,

la

mme manire que les posthumes


place et produisent les

exactement la

mme

mmes

effets

que ces derniers. Les quasi-posla place

thumes sont ceux qui


cendans par mles
cder
(2)

succdant

que

tient l'hritier sien^

deviennent par consquent hritiers siens

(i)

de leur aeul ou autres as,

en commenant d'tre agnats


:

l'effet

de suc,

comme

s'ils

venaient actuellement de natre

par exemple

quel-

fils , et de ce 111s un petlt-fils ou petiteou la petite-fille soient sous la puissance de leur aeul, ils ne sont pas pour cela les hritiers siens, mais bien leur pre, fils de l'aeul, qui les prcde d'un degr; si cependant ce fils "vient mourir du vivant de l'aeul, ou tre mis hors de sa puissance de quelqu'autre manire que par la mort ^ v. g. , par l'mancipation , le petit-fils ou la petite-fille prennent la place d*leur pre et succdent par une quasi - agnation aux droits d'hritiers siens de leur aeul. Nous

qu'un qui a sous sa puissance un

iille ,

quoique

le petlt-fls

disons quasi-agnation
l'aeul

parce

qu'ils sont censs renatre l'gard

de

pour reprsenter son propre fils ; l'aeul , pour viter que son testament ne soit dclar nul, doit donc instituer ou exhrdemommment son filsj ainsi que son petit-fils ou petite-filje, dans la crainte que son fils venant mourir de son vivant, ces derniers ne prennent sa place et ne
rendent, de cette manire, par une quasi-agnation, son testament cassable
:

c'est ce qui a t

prvu par

la loi

Julia-Vellea

comme on

le

(i) L'hritier sien est celui qui se trouve en la puissance


et

du testateur au tcms de sa mort


sien de son pre,
n'est pas hritier

qui est au premier ou au phis proche degr


cas

tel est le fils cjui est hritier


:

au

il

soit

en sa puissance au tems de sa mort en


la

mais

le fils
,

de ce

fils

sien, quoiqu'il soit

puissance de l'aeul lors Je son dcs


la

parce

Cju'il est

exclus par son


ce dernier
:

pre

et qu'il
,

ne monte au premier degr que par


ne peut
,

mort ou l'mancipation de

nanmoins

le pelil-fils

dans aucun cas, tre exclus par ses oncles, en vertu du

droit de reprsentation

cjui

a lieu en ligne directe l'infini, inf. de hared. quce ab intest,

defer.
(3.)

Icg. 3

tit.

fin.
,

Nous

disons ascendans par mles

parce que la loi Vellia n'a pas Wow l'gard des


.,

fciiimes dont le testament

ne 'peut tre cass par prtcrition ff. de


et si ita verha sitnt, et inf. eod.
,

lib. et
,

posth.
i
1

l g. 5
;

gallus
il

nunc de

leg. ibi

nam

\fin.

et nov.

chap. 3
,

est

pourtant permis de l'attaquer par inof/iiiosit ^ cod. de inof.


mater.

tst-i leg. i*.

et inf.

cod.

, J

voit

TIT.

Xm. DE INSTITUTIONE ET EXHjVEREDATIONE LIBERORUM.


,

aSS

voit au $ 5

ejus quifiliuriiy leg. gallus 29 et inprinc.


^

cti,2,3,4c^i
les petits-

19

vldendum nunchoc qui a introduit une forme d'exhrder

eutansou quasi-posthumes, semblable celle concernant les posthumes. $ m. Les pres ne sont point tenus d'instituer ou d'exhrder leurs enfans mancips , parce que, par leur changement d'tat , ils cessent d'tre
agnats
;

ils

sont regards

comme des

trangers j et prives par consquent du

droit d'hritier sien; cependant le prteur a voulu qu'on pt les exhrder,


s'ils

n'taient pas institus hritiers; savoir, les mles

nommment,
,

et

les femelles

en gnral

inter caeteros
,

en ajoulant que

s'ils

n'taient

ni institus hritiers ni exhrds

il

leur serait donn la possessioij,

des biens contre la teneur du testament.


5

IV. Les enfans donns en adoption, tant qu'ils restent sous la puissance
les

de leur pre adoptif, sont censs avoir


naient d'un lgitime mariage
:

mmes

droits ques'ils provefaire leur gard,

c'est

pourquoLle pre doit

ce qu'il serait tenu de faire l'gard de ses enfans naturels et lgitimes,


c'est--dire,
les instituer hritiers
le

ou

les

exhrder; mais
le

s'ils

ont t

mancips par

pre adoptif,

ijs

ne sont plus compts parmi


droit prtorien

ses
,

enfans,

ni par le droit civil,

comme

cognais, ni par
;

pour tre

admis

la possession

des biens

ils

cessent totalement d'tre regards

comme

enfans

parce que tous

les liens
Il

qui les unissaient cette famille

sont rompus par l'mancipation.


turels qui ne

n'en est pas de

mme

des enfans na-

peuvent cesser d'tre enfans par l'mancipation , par la raison qu'il est bien possible de dissoudre les liens civils, mais que rien ne peut faire perdre les liens du sang et de la nature; ainsi, les enfans en adoption taient regards comme propres enfans du pre adoptif, tant
qu'ils restaient sous sa puissance; et par la

mme

raison

ils
,

taient re-

gards

comme

des trangers l'gard de leur pre naturel

qui n'tait

oblige ni les instituer ni les exhrder; mais lorsqu'ils ont t mancips parle pre adoptif,
civils, ce qu'ils seraient
,

ils

deviennent son gard, quant aux liens


s'ils

n'tant pas entrs en adoption,

avaient t

mancips par

le

pre naturel.

Nota,

Nous observerons que lorsqu'une


la

fille

avait t exlirde, elle a->ait la

quatrime partie de toute

substance qu'elle aurait eue ab intestat, sans tre tenue

37

..

iS
V.

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.


Ce qnc nous venons de
;

II.

dire

aux

prcdens, avait t introduit


,

par l'ancienne jurisprudence

mais Juslinlea

jugeant qu'il n'y avait

aucune diffrence entre les uiles et les femelles en ce que l'un et l'autre ns contribuent pas moins la procration , en s'acquittant du devoir qui leur est impos par la nature, et encore par la raison que la loi dos
,

douze

tables les appelait tous

galement a

la succession

ab intestat

ce

que

les

prteurs semblent avoir suivi dans la


,

suite, en leur accordant la

possession dos biens

lorsqu'ils n'avaient t ni institus ni


,

exkrds
,

Juscinen

disons-nous
,
.

par sa constitution au code de lib pract.


et

h g,
les

maximum

introduit

un seul

mme droit pour les

mles

et

pour
,

fiemelles, et

mme pour

tous les autres descendans par mles (i)

sans

aucune disliuction de sexe, non-seulement pour ceux dj ns, mais encore pour les posthumes; ordonnant qu'ils fussent nommment institues ou exlirds j sole ns ou natre, hritiers siens ou mancips
ainsi leur prtrition produit l'effet d'infirmer les testamens de leurs as-

ccndans

et

de priver
,

les hritiers institvis

de l'hrdit.

A
:

l'gard des

enfans adoptifs

il

faut suivre la distinction qui se trouve tablie en la


il

constitution au code leg. lo, in adoptivs de adoptionibus


qu'il fautdistinguer les enfans

en rsulte

qu'on a donns en adoption des trangers,


:

ceux qu'on a donns des ascendans dans le premier cas ^ comme les effets de l'adoption ont t abolis l'gard des adoptans trangers, le pre
et

naturel est tenu de faire mention des enfans par lui donns en adoption,
et en cas de prtrition
,

ils

ont

le droit
:

d'attaquer son testament


le

jiar

dfaut
,

d'institution

ou d'exhrdation

dans

deuxime cas, au contraire

on

a conserv aux ascendans adoptans la


trouvait autrefois dans les adoptions

mme

puissance effective qui se


gard, soit l'gard des

^ soit leur

d'aucune charge de legs,


eu ab
intcsiaf.
;

etc.

la fille jirlciite avait la

moiti de ce qu'elle aurait


iisnt/e

mais

elle tait

tenue au paiement des legs,


se trouvait
,

ad integrum

illius
,

port'onis
leg.

en sorte que l'exhrile


verbo
,

avoir souvent plus que la prtrile

maximum

inventa fuerat

cod. de lib. pnrter. parce que les descendans par femmes n'taient
,*

(i)

Nous
i\

disons descendans
le
,

par

milles

admis

attaquer

testament de l'ascendant que pour une moindie partie


i5.

inf.

de hatcd.
'

qucc ab incestat

TIT. XIII.

DE INSTITUTIONE ET EXHjREDATIONE
,

LIBERORL'IiI.

187

trangers

et les enl'ans adoptlfs jouissent


ils
^

envers

les

ascendans

des

mmes
d'o
il

faveurs et droits Jont


suit

jouissaient par l'ancienne jurisprudence;

que

les asceiidans

pres adoptifs
,

sont tenus d'instituer

ou

d'exlirder leurs enl'ans adoptifs

de

la

mme manire que


;

leurs .propres

enfans, moins
la famille

qu'ils n'aient t

mancips
est alors

auquel cas

ils

rentrent dan3
les insti-

de leur pre naturel, qui

dans l'obligation de
faire
,

tuer ou de les exhrder;il doit

mme prudemment le
la nullit

qu'ils soient,

mancips ou non
son testament
j

pour prvenir

qui pourrait subvenir dans


qu'ils,

et afin

qu'en qualit de quasi-posthumes, au cas


ils

Tinssent tre mancips dans la suite,


positions par dfaut d'institution
VI. Si

ne pussent attaquer

ses dis-,

ou

d'exlirdatiou.

un militaire, pendant

qu'il se trouve en expdition,, fait

son tes*
,

tamcnt sans exhrder nommment


et qu'il les passe sous silence,

ses enfans dj ns

ou posthumes
des
lils

sachant bien pourtant

qu'il a

sous

sa puissance

cette prtritioa est regarde


les

comme une
est

exlirdatioii

qui, suivant
si elle ei^t

constitutions des princes,

tout aussi

valable que

t faite

nommment,

(t)
le tes-

VII. L'exlirdation ou l'institution n'est pas ncessaire dans

Nota. Suivant la novelle ii5


d'ingratitude, qui

personne ne peut exhrder que pour

les

causes

y sont

dtailles

au nombre de quatoizej
,

il

y en a
j

aussi sept pour


il

lesquelles les descendans peuvent exhrder les ascendans

chap. 4

encore pour lesquelles

un

frre

peut exhrder son frre, nov. 22,

c/i^.
,

y en a trois 46 ,.L3^
sin qiia le

ingratitudinem. Les causes pour lesquelles les parens exhrdent

doivent tre
,

exprimes dans
testament
lib.
,

le

testament

et l'hritier est
,

tenu d'en faire la preuve

est
j

nul quant

l'institution

et valable

quant aux legs

cod. de prt.

leg.

auth.

ex causa exkredationis.
le

(1)

Les enfans peuvent seulement alors attaquer


,

testament par inofficiosit


,

parce que
juris; sr

dans cette hypothse

tout pcule se trouve confondu

puisque
,

le

soldat est

st/i

cependant

il

n'tait pas pre


le

de famille,

il

eu serait autrement
,

parce que

l'inofficiosit n'a;
;

pas lieu pour

pcule castreiise ai qvasi-castreiiie

Icg.

militaire ignorait avoir des enfans, le testament serait


tait

07 , cod. de inoff. test. mais si le nul , Tnoins qu'il n'appart qu'il


j

dans l'intention d'cxhrder tous


test-

les fils
.

qui natraient de lui


.

leg.

qui jure mi/itariy

ff. de

mi/it,

27 *

a88

L'ESPRIT DES IN S TI TUTES. LIV.

II.

mre ou l'aeul maternel l'gard de leurs enlans ou desceudans (i)j ils peuvent les passer sous silence, sans risquer de vicier leur testament: car ce silence de leur part produit le mme effet que l'exhtaraent fait par la

rdation faite par le pre


fils

(?.),

ou

sa

fille
ils

ni l'aeul

mre n'tant pointoblige d'exlirder son. maternel son petit-lils ou sa petite-lille, quand
la

bien

mme

ne

les institueraient

pas ;

ils

n'y sont obligs ni par la force


,

du

droit civil, parce

que ces descendans ne sont pas sous leur puissance

ni par la force

du

droit prtorien, qui accorde la possession des biens,

le testament,aux enfans prtrits , parce que le prteur ne l'accorde qu'aux mancips prtrits et non exhrds , ut sup. , $ 3 , et que ces ascenJans ne peuvent les manciper, par la raison qu'ils ne sont pas sous leur puissance ; d'o il suit que la possession , contra tabulas , ne saurait

contre

a\oir lieu ,^^. contra tab .^ leg. illud , ^ testamenta.

Il
,

leur reste seule-

ment une ressource, qui


de
inojjf. test.

est la querelle d'molEciosit

ut leg. i3

cod,

CODE

CI VIL.

OBSERTATIONS.'
NoMB.
testamens
27. L'institution d'hritier n'tant pas
,

en France

la base des
:

la prtrition

ne peut nuire au testament du pre

tous les

(1)

Les

eiiFans

ne sont pas non plus obligs, pour

la validit

de leurs testamens, d'instij

tufr ou d'exlirder leur mie et autres ascendans par ligne fminine

en ce cas cepcn
test.

dan t

le

testament peut tre attatju par inofficiosit

Irg.

i-j,

cod. de inojf.

(2)
si

Le

silence passe eil ce cas


,

pour l'exlirdation, silentio omittere est exlireda''e ^ leg.


que peuvent
,

paironos

ff.
la

de bon,

lib. C'est ainsi


,

exlir.'der le soldat
les
,

la

mre

et autre

ascendans de
attaquer
le

ligne fmiiiiue

le<!

enfans
,

les frres et

surs

on ne peut

mme

testament dts frres et surs

par inofficiosil

qu'au cas qu'iine personne

traiif;rs et

infdme aurait t

insliliie; faut-il

encore qu'il s'agisse de frres consanguins;

car

lis uti'rjns ji'out

aucun droit

d'alt.iqucr le testament de leur frre ^

que

pouj' cause

de

faux, ou dfaut de formalits,

It'g.

27, cod. de inoff.

test.

TIT.

Xm. DE INSTITUTIONE ET EXH^REDATIONE LIBERORUIM.


,

2S9

principes des lois romaines, relatifs l'institution et l'exhrdation

ne

peuvent donc trouver aucune application parmi nous


toujours pour l'intrt des enfans
argus de nullit
(art. 1001
).
;

la loi

veille

et les

testamens ne peuvent tre

que par l'inobservatioa des formalits prescrites,

L'ESPRIT DES INSTITUTES. LIV.

l.

TITRE
DE
HjF,

XIV.

REDIBUS INSTITUENDIS,

JN ous avons vu jusqu'ici quels sont les enfans ns et ceux qui doivent
naifre, qu'on doit instituer ou exlirder; nous verrons maintenant quels

foui

!f'S

tiaiigers qu'on peut instituer, et la

manire de

les instituer.

Selon le droit civil, le choix de celui qu'on veut instituer pour son
liLMiiiei-,

est libre, c'est--dire,

que

le

testateur peut instituer indiff-

reiinnent un ingnu
trn'i f

, un affranclii. Son propre esclave ou l'esclave d'aunon minus , ff. eod. Selon, le sentiment de beaucoup de jurisconsultes, quoique les esclaves du matre fussent institus, ils n'ac-

le^.

quraient pas autrefois

la libert,

moins

qu'ils

ne l'eussent reue ex-

pressment dans la disposition testamentaire} il demeure pourtant tabli aujourd'hui , par la constitution an code de necess. servis haered. inst.
leg. cirn

quidam j

qu'ils acquirent la libert

par la seule prsomption


pas vrai-

qui milite en leur faveur^ en vertu de l'institution hrditaire, prsomption dicte par l'humanit, et d'autant plus juste
^

qu'il n'est

semblable qu'on

nomme un

esclave pour son hritier, sans entendre

-la-fois le rendre libre; omission qui rendrait le testament inutile,

faute d'hritier capable d'accepter

c'est
,

quoi Justinien a voulu re-

mdier

non par manire d'innovation


,

mais en suivant ce qui avait

autrefois paru quitable ttilicinus

ancien jurisconsulte,
,

comme

le

rapporte
Tlautius.

Pa /il ans ses livres, tant de J\Iassurius Sabinus, que de En parlant des esclaves qui nous sont propres, on doit en,

tendre par propre esclave


l'usufruit

non-seulement celui dont on a la proprit ec mais encore celui dont le testateur n'a que la pure proprit ,
j

tandis qu'un autre en a l'usufruit (i).

fi)

En

re cas mtiie,

quoique l'esclave
le

soit alranclii

par l'institution,

il

doit servir

l'iisurmitier tant
ieis
j

que dure l'usufruit,

propritaire n'ayant

pu nuire aux droits d'un

leQ. 1". od.

commun, de

inanianisa.

, ,

TIT. XIV.
Il est

DE ir.REDIBUS IN ST I TUEN t) I S,
o
le
,

at

pourtant

-un cas

matre n'a pas la libert d'affranchir vasuivant la constitution de Svre et


:

lablement son propre esclave


ionin
5^

J'

iu'

qui s'explique en ces termes

Tout esclave accus d'adultra

n'est point cens, avant la


le

procdure accomplie, tre valablement


il

affranchi par

testament de celle avec qui

est

accus d'avoir

commis ce crime (i) , leg. 12, ^ san ,ff'. ad leg. JEUam-sentiam ; d'o il suit que l'institution d'hritier, qu'vme femme aurait faite de cet
esclave, serait pareillement de nul effet.
esclave institu hritier (2) par son matre, s'il demeure toujours dans le mme tat de servitude jusqu'aprs la mort du testateur,
^
I.

Un

c'est--dire
leg.
1'.
,

sans avoir t alin ni affranchi ,j^5i


la libert (3)

ex noocacaus.

ag.

10^ acquiert

par

le

testament, et devient h-

(1)

Tout

tre

monde pouvait dfrer ce crime la justice cuilibet de populo. S'il venait constat, la femme tait condamne mort , l'esclave tre brl, et les enfans dle
,

clars indignes d'avoir part

au patrimoine de leur mre

qui tait entirement rserv aux

enfans lgitimes

leg.

unic , in principio , cod- de mulierih.


esclave tranger,
il

qu se serv.
tre

propr. junx. Si

le

crime

tait

commis avec un
:

ne pouvait

affranchi que soixante


la vrit,

jours aprs l'accusation

on mettait

ces esclaves la question


le prix

pour en arraclier
,

en donnant toutefois au matre une caution pour


mourir ou souffrir du dommage
^juh.ff. de adult.
si ce n'est le
,

ou dommages
,

au cas qu'ils vinssent


,

leg.

cod. de adlt.
,

et leg. 27

si postvlaverts

S'il

n'y avait point d'accusation


,

rien n'empchait l'affranchissement;


et par

crime de lze-majest
,

aprs lequel tout testament

consquent tout

affranchissement tait nul

par
,

la

raison qu'on pouvait faire le procs la

mmoire du mort
^

ad

leg. jub. majes:atis

cod.

leg. fin. ^Jf.

de don.

leg. post.

contractum

et leg. do-

nationesy fin.
(2)

On

entend par esclave d'autrui


il

celui sur lequel

on n'a que

l'usufruit. Si l'usufrui-

tier l'affranchissait,

serait cens
1'.
,

libre, et jouirait seulement de la libert

pendant la

dure de l'usufruit, leg.

si

autemfruciuarius^ cod. commun/.


la loi

(3) Il acquiert la libert

moins qne

ne s'y oppose
faire face

ut leg. ii?>.ff. eod.

suivant

laquelle

il

ne devient libre, qu'autant qu'il peut


si la

aux cranciers de
,

l'hrdit, sans
^

avoir besoin du prix de sa Libert;


il n'est

libert

dpend d'une condition

leg. 9, 5_^.

pas hritier ncessaire;


il

s'il

acquiert, par exemple, la libert, en vertu de


;

la loi

// eod. , go,^.
,

cod.

devient hritier ncessaire


,

s'il

acquiert la libert de lui-mme


n'accepte point
;

par exemple

s'il

a t institu pour une partie


faire

et

que

le cohritier

il

se voit oblig de le

lui-mme, moins que

le testateur

ne se ft exprim ainsi

lorsque quelqu'un sera

mon

i()2

L'ESPRIT DES
;

N S T I T U T E S. LIV.
11

II.
testaS

ritier ncessaire

si

au contraire

a t affranchi

du vivant du

teur^

il

dpend de

lui d'accepter l'hrdit, parce


il faut le

que, pour y tre forc


ins-

et tre hritier ncessaire,

concours de deux choses, tre


irif.

titu hritier et acqurir la libert par le testament,

de haered.

quai, et diffrent. }

lo

s'il

a t institu hritier, et qu'il ait t alin


il

avant

la

mort du testateur,
,

doit alors accepter l'hrdit de l'ordre de

son nouveau matre

qui devient ainsi hritier indirectement par le

moyen de son

esclave; car

une

fois qu'il a t alin,


il

quo