Presupuesto y Gasto Pblico 45/2006: 11-29 Secretara General de Presupuestos y Gastos 2006, Instituto de Estudios Fiscales

El marco legal de la colaboracin pblico-privada en el proyecto de ley de contratos del sector pblico
ALBERTO VALDIVIELSO CAAS Ministerio de Economa y Hacienda Recibido: Noviembre 2006 Aceptado: Enero 2007

Resumen
El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico regula un nuevo contrato de colaboracin pblico privada que complementa las frmulas de colaboracin ya existentes en el ordenamiento jurdico como las concesiones. No establece reglas para la colaboracin pblico privada institucional. Trata de cubrir un vaci legal y permitir una gestin ms flexible del riesgo y la financiacin, particularmente en proyectos de I+D+i para obtener productos no existentes en el mercado, aunque estas posibilidades se hacen extensivas a otro tipo de contratos. Se adjudican a travs de un nuevo procedimiento el dilogo competitivo reservado para contratos especialmente complejos pero que garantiza adecuadamente la transparencia y competencia. Clasificacin JEL: K.23 Regulated Industries and administrative law. Palabras clave: Colaboracin pblico privada, Concesiones, Flexibilidad en la colaboracin, Riesgo del contrato y Dilogo competitivo.

1.

Introduccin

En el momento de redactar estas lneas el proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico se encuentra en tramitacin en las Cortes. Se requiere, pues, una cierta osada para abordar el anlisis de una de las novedades que ha recabado la atencin de los especialistas en los estados iniciales de preparacin y difusin del proyecto: la regulacin del contrato de colaboracin pblico privada. Sin duda la activacin de esta figura que exige la incorporacin de elementos inditos en la configuracin legal de la contratacin pblica en Espaa va a ser objeto de un riguroso escrutinio en su andadura por las Cmaras que puede conducir a alterar su contenido de forma significativa o a modular una alternativa a esta frmula contractual que se aleje de la descripcin y valoraciones que a continuacin se realizan. Esta provisionalidad en la construccin del modelo de contrato de colaboracin pblico-privada aprobado, en la configuracin que este artculo discute, por el Gobierno pero sin que por ahora cuente con el refrendo parlamentario que cristalizara de forma definitiva esta figura comporta el riesgo, menor para el autor de estas lneas, pero ms acusado para sus editores y lectores de dedicar sus esfuerzos a publicar o conocer un material de arqueolo-

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ga legal de escaso inters prctico, que quedara circunscrito a la exposicin de los fundamentos y antecedentes que inspiraron las soluciones incorporadas al proyecto de Ley.

2.
2.1.

El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Contexto de la regulacin

Modernizacin de la economa

El origen inmediato de la regulacin como un contrato tpico del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se identifica con facilidad en el Acuerdo de Consejo de Ministros de febrero de 2005, por el se adoptan mandatos para poner en marcha medidas de impulso a la productividad. El mandato cuadragsimo cuarto, de este Acuerdo estableca: Mandato al Ministerio de Economa y Hacienda para que en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico, por el que se transpondrn las nuevas directivas en materia de contratacin, se incluya una regulacin de los contratos de colaboracin pblico privados. El ministerio de Economa y Hacienda incorporar en el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico por el que se transpondr la Directiva 2004/18/CE, adems de las normas necesarias para la completa y correcta transposicin de la directiva al derecho interno, una regulacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el privado, para el cumplimiento de obligaciones de servicio pblico, as como los mecanismos legales adecuados que permitan identificar la proposicin ms ventajosa presentada por los licitadores a fin de garantizar la obtencin del mayor valor posible como contrapartida a los recursos financieros aplicados al contrato. Conviene retener esta referencia inicial en cuanto que es una iniciativa situada bajo la advocacin del incremento de la productividad y la modernizacin de la economa, ya que el alcance esencial de las pretensiones del Gobierno se orientaba a configurar contratos tecnolgicos y de mantenimiento de instalaciones complejas, no cubiertos adecuadamente en la legislacin vigente, al tiempo que establecan mecanismos de conexin con otras figuras tradicionales de colaboracin vigentes en nuestro ordenamiento, permitiendo que se aborden desde un ngulo distinto y aportando elementos de flexibilidad a la configuracin de estos contratos. Indirectamente, la decidida apuesta poltica plasmada de forma evidente en el incremento de las dotaciones presupuestarias y en medidas normativas de acompaamiento por dotar a Espaa de capacidades en el I+D+i como un prerrequisito para el incremento de la productividad, que se concreta en el plano programtico en la adopcin de las medidas del Plan Avanza y del Programa Ingenio 2010, han tenido acogida en diversos preceptos del proyecto de Ley y particular y explcitamente en el contrato de colaboracin pblico privada.

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2.2.

Entorno histrico-legal

La novedosa formulacin incluida en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico no constituye innovacin radical de conceptos en nuestro derecho. En un sentido amplio la colaboracin pblico privada se articula cuando el Estado externaliza la obtencin de bienes y servicios. Esta visin, queda elocuentemente resaltada en el prembulo del Decreto de Fomento (Ruiz Zorrilla) de 14 de noviembre de 1868, que resuma el ideario de la revolucin liberal en materia de contratacin con estas palabras: Para darse cuenta exacta del carcter que afecta a la legislacin vigente de obras pblicas, conviene fijar la atencin en dos puntos radicalmente distintos: los fondos o capitales con que se costean, y la persona o entidad que las ejecuta. En un principio el Estado era capitalista e industrial, y as las obras se pagaban del presupuesto y se construan por la Administracin; en estos ltimos aos ha seguido siendo capitalista, pero ha dejado casi por completo de construir y las carreteras, los faros, los puertos se ejecutan hoy por contrata. He aqu el primer paso en el camino de la libertad: no ejerce ya el Estado la industria de la construccin ... no ejecuta; quien construye y ejecuta y hace es el contratista, es la industria privada, el individuo o asociacin; y para complemento de este gran triunfo de los principios liberales, en esta industria, nica en su gnero que existe en el pas porque el Gobierno hace a ella competencia, tienen cabida todos los ingenieros libres. Aunque la filosofa que destila en anterior prembulo se refiere a los contratos de obras, en ese momento existan en Espaa tpicos contratos de colaboracin pblico privada, en el sentido que en la actualidad se le otorga a este concepto, en que el Estado no operaba directamente como capitalista: las concesiones ferroviarias. Estos contratos, en torno a los cuales se fue organizando el derecho concesional espaol, estaban padeciendo fuertes dificultades financieras y los titulares de las concesiones trataban de buscar solucin a sus problemas con nuevas subvenciones. Como observaba el Decreto Figuerola de la misma fecha no deben ser los contribuyentes responsables de los errores de apreciacin de las empresas y de las consecuencias de su gestin, no siempre, acaso, tan econmica y acertada, como hubiera sido de desear. He aqu el liberalismo en estado qumicamente puro, que en siglo XIX, haca suya con todas sus consecuencias la libertad de empresa como palanca para el progreso, definiendo la interseccin entre las responsabilidades pblicas y privadas como frmula adecuada para la provisin de servicios y bienes pblicos. En definitiva, la colaboracin pblico privada. Estos antecedentes lejanos, pero que ilustran los ciclos ideolgicos que determinan las soluciones legales, nos permiten enfocar la legislacin vigente y verificar la existencia en nuestro pas de depurados esquemas legales de colaboracin pblico privada en materia contractual: La Ley de Autopistas de Peaje de 1972, la Ley de Concesin de Obras Pblicas de 2003 o la regulacin, en el seno de la legislacin de contratos del contrato de gestin de servicio pblico. La primera de estas disposiciones es una tpica construccin BOT (Built Operate Transfer), que ha permitido la generacin de infraestructuras importantes actualmente en rgimen de gestin por entidades privadas, y cuya evaluacin econmica estara pendiente de ser estudiada con la profundidad que merece una frmula madura de colaboracin, pon-

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derando, junto a los importantes efectos econmicos positivos, los costes (seguro de cambio, gastos fiscales e impacto de los peajes) que la construccin de estas infraestructuras ha proyectado sobre varias generaciones de contribuyentes y usuarios. As pues, el vaco que la Ley de Contratos del Sector Pblico pretende colmatar no se localiza en sus aspectos sustantivos en el mbito de las concesiones de obras pblicas o de gestin de servicio pblico que disponen desde hace tiempo como se discutir con ms extensin de frmulas especficas de colaboracin pblico privada sino ms bien en la ausencia de previsiones para abordar el desarrollo contractual de proyectos de resultado difuso y difcil definicin previa, que ligados a los procesos de I+D+i o al mantenimiento proactivo de instalaciones complejas, tenan difcil encaje en la configuracin legal de la contratacin que obligara al empresario a asumir plenamente el riesgo de desarrollo de un proyecto para la Administracin, en condiciones que difcilmente seran aceptadas por el mercado, o no permiten estimular mediante incrementos en el precio del contrato la obtencin de resultados econmicamente significativos que redunden, una vez consolidados los gastos directos y las reducciones de gastos o incremento de ingresos obtenidos, en un mejor resultado econmico para la Administracin. No obstante, la construccin de este instrumento legal no se ha limitado a contemplar este nico tipo de contratos sino que se ha soportado en una arquitectura flexible capaz de adecuarse a diferentes modelos de contratos dentro de la amplia tipologa susceptible de ser comprendida en las definiciones generales del artculo 11 del Proyecto de Ley.

2.3.

Aspectos econmicos-financieros

Merece la pena dedicar unas lneas a explicitar aunque del contexto presupuestario puede deducirse fcilmente la ausencia directa de motivaciones asociadas a lo que se ha llamado ingeniera financiera concebida para influir en el cmputo de los agregados que configuran el saldo financiero de las Administraciones Pblicas, en la introduccin de la figura contractual que estamos comentando. Baste observar casi simultneamente a la aprobacin por el Gobierno del proyecto de Ley, que el escenario donde se estaban formulando los Presupuestos Generales del Estado para 2007 se construa sobre el dato de su supervit efectivo en las cuentas de las Administraciones Pblicas del ejercicio 2005 (el primero de la democracia) y con una prospectiva de mejora de este saldo, en ejercicios posteriores. Estas circunstancias ponen de manifiesto la capacidad de las Administraciones Pblicas para abordar en la actualidad, como capitalistas, proyectos de gran envergadura financiera y, por tanto, no considerar como un elemento esencial de las decisiones del Gobierno el construir un mecanismo de diferimiento del dficit pblico. Pero adems, es necesario poner de manifiesto que el proyecto de Ley se elabora, desde el conocimiento de la decisin de Eurostat de febrero de 2004, sobre el tratamiento de la colaboracin pblico privada. Sin entrar a analizar en detalle esta decisin, desarrollada e integrada en el manual para el clculo del dficit y la deuda, es obvio que limita la discrecionalidad del tratamiento con-

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table de los activos generados en un contrato de colaboracin, que debern ser integrados en el balance de las Administraciones y computarse ntegramente en el clculo de la capacidad o necesidad de financiacin, cuando el socio pblico soporte el riesgo de la construccin y alguno de los dos riesgos de disponibilidad o de demanda. Por lo tanto, es fcil deducir que las consideraciones relativas a utilizar este mecanismo para permitir niveles superiores de gasto pblico sin impacto inmediato en el dficit no han sido decisivas a la hora de configurar el contrato de colaboracin que, sin embargo, s incorpora elementos que permiten introducir, en la eleccin o repudio de este tipo de contratos para afrontar un proyecto, evaluaciones precisas sobre el impacto previsto en las cuentas pblicas de la alternativa retenida. En este sentido, la preocupacin que la Comisin Europea expresaba en su Comunicacin de 2003 sobre finanzas pblicas en la UEM existe el riesgo de que la utilizacin de las asociaciones pblico privadas est nicamente motivada por la voluntad de sacar los gastos de capital de los presupuestos pblicos a fin de evitar las restricciones presupuestarias no puede proyectarse sobre las soluciones del proyecto de Ley que est enfocado, ms bien, a explotar el slido fundamento microeconmico, en la medida en que lleva a un aumento en la eficiencia sin poner en peligro el logro de los objetivos pblicos que la misma Comunicacin atribuye a las prcticas de colaboracin.

2.4.

mbito comunitario. Su vinculacin a la contratacin pblica

Las recientes reflexiones de las autoridades comunitarias tienen la virtualidad de atraer un concepto difundido internacionalmente como elemento de los procesos de privatizacin, al mbito terico de la contratacin pblica, donde ha estado histricamente insertado. En efecto, los legisladores del siglo XIX, compatibilizaban con naturalidad, como hemos visto, las funciones pblicas y privadas que incidan en los procesos de contratacin. Sin embargo, al comienzo de los aos 90, cuando se consolida el paradigma de la privatizacin se difunde el concepto de Public-Private Partnerships, para designar un tipo de relaciones ya existentes de los poderes pblicos con los operadores privados, dando un paso que desplazaba sustancialmente el nfasis semntico de los elementos pblicos a los privados en estos contratos y se incorpora la colaboracin pblico privada en los manuales de privatizacin al uso, en un escaln de intensidad menor pero de proximidad inmediata al de la privatizacin por antonomasia, entendida como desinversin de las infraestructuras que soportaban la prestacin de los servicios pblicos, en su intento por vincular la mayor parte de la economa a una estrategia sustantiva de privatizacin, como objetivo de primer nivel de la poltica econmica de reformas estructurales. Sin embargo, esta vinculacin expresa con la privatizacin ha perdido rpidamente vigencia en nuestro entorno inmediato al inscribirse las relaciones de colaboracin pblico privada en las iniciativas comunitarias dentro de la perspectiva de la contratacin pblica y en la bsqueda de reglas comunes para configurar, con la mayor amplitud, el mercado interior. El relieve pblico-privado, sita de nuevo su acento en las necesidades pblicas que satisfacen y la iniciativa y decisin pblica para la configuracin y realizacin de estos contra-

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tos y la correlativa necesidad de atenerse a los principios generales que del Tratado CE se deducen para licitar contratos pblicos no sujetos especficamente a las Directivas; todo ello sin perjuicio de estimular la concurrencia y cooperacin ms amplia de la iniciativa privada en los procesos de cobertura de estas necesidades pblicas. Por lo tanto, desde la ptica comunitaria estas frmulas de colaboracin que no tienen cmoda acogida en las Directivas son, sin embargo, susceptibles de operar como contratos pblicos y este rasgo esencial es el que debe determinar su adjudicacin y sus caractersticas. En consecuencia, el proyecto de Ley parte de asuncin de la insercin de estos contratos en el mbito de la obtencin de bienes y servicios pblicos derivada del despliegue de decisiones de los poderes pblicos; coherentemente con las percepciones expuestas por la Comisin Europea en el Libro Verde sobre colaboracin pblico privada y el derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones (2004), y su consecuencia: Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comit Econmico de las regiones sobre colaboracin pblico privada y derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones, de 15 de noviembre de 2005, al tiempo que incorpora una denominacin que sugiere el mayor compromiso financiero y de gestin del sector privado en este tipo de contratos de naturaleza pblica; manteniendo, sin embargo, la terminologa tradicional referida a las frmulas de colaboracin consolidadas histricamente en nuestro ordenamiento.

3.

El derecho comunitario y las frmulas de colaboracin pblico privada

El motivo determinante para la elaboracin del proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico es la necesidad de trasponer la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, suministros y servicios. Por lo tanto, parece razonable analizar con ayuda de los textos de la Directiva y las consideraciones contenidas en el Libro Verde y la Comunicacin mencionados en el epgrafe anterior la superestructura que el derecho comunitario define y dentro de la cul debera desenvolverse la regulacin nacional. Advirtiendo, no obstante, la escasa concrecin que estos textos aportan como ayuda a iniciativas legislativas nacionales debido, sin duda, a la dificultad de las sucesivas familias de Directivas sobre contratos pblicos para armonizar los procedimientos de adjudicacin de concesiones donde persiste un mbito de autonoma muy significativo de las autoridades nacionales para desarrollar las regulaciones pertinentes dentro de las coordenadas generales que se deducen de la aplicacin del Tratado CE.

3.1.

Colaboracin Pblico Privada Institucional (CPPI)

El 17 de noviembre de 2005 el Comisario de Mercado Interior, Sr. McCreevy resuma, ante un foro cualificado reunido en la sexta reunin anual Administracin-Industria sobre colaboracin pblico privada, celebrado en Copenhague, la posicin que el Libro Verde anti-

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cipaba y que quedaba refrendada, tras el correspondiente perodo de consultas, en la Comunicacin de 15 de noviembre de 2005: A legislative initiative is likely to be necessary for the award of concessions, while non-binding guidance might be sufficient to clarify what rules apply in others areas, such as the establishment of institutionalised PPPs. La Comisin plasma con claridad su renuncia a intervenir con instrumentos prescriptivos en el mbito de la colaboracin pblico privada institucional (creacin de empresas con participacin conjunta de un socio pblico y un socio privado para la provisin de bienes y servicios pblicos). Este enfoque dbil de la cuestin asuma que solo un pequeo porcentaje de las partes interesadas opinaban que la seguridad jurdica en este mbito deba lograrse a travs de un instrumento jurdicamente vinculante. El argumento anterior, recogido en la comunicacin, no es de recibo. La seguridad jurdica se obtiene con reglas jurdicas claras aplicables a supuestos identificados con precisin. Por lo tanto, la verdadera justificacin de esta conclusin hay que buscarla en la dificultad de aprobacin de una norma con el apoyo solo de un pequeo porcentaje de los agentes involucrados, mientras que la mayora prefiere el margen de flexibilidad de instrumentos no vinculantes, cuya propia naturaleza, adems, los convierte ms en un elenco de referencias a principios y a decisiones jurisprudenciales que a pronunciamientos prcticos para la aplicacin de unas reglas comunes. El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico, ante la ausencia de referencias comunitarias claras y precisas (la aproximacin de mayor detalle se contiene en el apartado 4.2 de la Comunicacin de 15 de noviembre de 2005: Contenido de una posible comunicacin interpretativa sobre CCPI) no aborda la regulacin singular de este tipo de colaboracin institucional tanto por resultar ajena a la tradicin legislativa espaola en materia contractual como para evitar conflictos en un futuro entre los desarrollos que en una materia tan abierta asuman las instituciones comunitarias, en particular el Tribunal de Justicia, y los de una posible regulacin nacional. Baste decir que la aplicacin a estas relaciones de colaboracin de los principios generales del Tratado que postula la Comisin resulta tan obvia que no merece comentarios especiales y que en la medida que estas relaciones se inserten indirectamente en la legislacin contractual, particularmente en el mbito de la gestin de servicios pblicos, les resultarn expresamente de aplicacin los principios que se deducen efectivamente del Tratado contenidos en el artculo 1 de la Ley: libertad de acceso, publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminacin; reforzados con la obligacin de seleccionar la oferta econmicamente ms ventajosa, importada de las Directivas pero con un alcance ms general en su aplicacin interna y complementados con elementos propios de la normativa nacional, no contradictorios con los anteriores: eficiencia econmica, control del gasto y definicin previa de las necesidades a satisfacer, cuya relevancia para el tipo de contratos que se analiza es pertinente destacar. En todo caso, la regulacin que la Ley incorpora para el resto de los contratos de colaboracin pblico privada est fijando unas pautas que profundizan de forma sustancial en los elementos clave que configuran un contrato de colaboracin, por lo que mediante su aplicacin analgica, cuando sea procedente, o su simple utilizacin como referencia prctica para

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configurar una colaboracin pblico privada institucional, aportan un marco conceptual, junto a los principios mencionados, que supondr un avance sensible en la precisin del enfoque para abordar el establecimiento de este tipo de relaciones de colaboracin y para interpretar las cuestiones que se susciten durante su ejecucin.

3.2.

Contratos de colaboracin pblico privada

La favorable estrategia de la Comisin para abordar una regulacin legislativa de las frmulas contractuales de colaboracin pblico-privada no debe ocultar la dificultad y magnitud de un empeo que pasara por armonizar los procedimientos de adjudicacin de muy diversas figuras algunas fuertemente arraigadas en distintos pases de prestacin de servicios pblicos por entidades privadas. Por lo tanto, aparte de algunos elementos de carcter fcilmente objetivable (por ejemplo, el plazo de las concesiones, que la Comisin considera adecuado limitar para no sustraer a la concurrencia durante perodos largos de tiempo las actividades atribuidas a las concesionarias, o las cuestiones especficas que suscita la construccin de infraestructuras transfronterizas), la Comisin tendr que superar las dificultades puestas de manifiesto en el proceso de consulta del Libro Verde para someter al Parlamento y al Consejo una iniciativa legislativa en la materia (o dos, si se desglosan las concesiones de otros contratos de colaboracin). Estos vectores de desarrollo de la normativa comunitaria solo borrosamente bosquejados en los textos analizados, implican para las autoridades nacionales que quieren como es el caso de Espaa anticiparse a su regulacin sin entrar en conflicto con los principios comunitarios de aplicacin directa y con la posible regulacin comunitaria, la necesidad de verificar la coherencia de la regulacin con el escenario actual delimitado por la normativa comunitaria y el que se desplegar en el futuro. Esta evaluacin, sintticamente, puede resumirse en estos trminos: La concesin de obra pblica, en su regulacin de 2003 con los matices que incorpora el Proyecto de Ley, resulta totalmente respetuosa con las directivas y en general con la estrategia comunitaria de armonizacin de contratos. La gestin de servicio pblico, en la medida que est sujeta a las prescripciones de la Ley (tanto la vigente como en el proyecto) se inserta desde la regulacin nacional en el mbito comunitario garantizando la aplicabilidad de los principios del Tratado. Esta compatibilidad cualitativa con el ordenamiento de la Unin Europea, superior a la de otros pases donde la regulacin de estos contratos se sustrae de las normas de trasposicin de Directivas, no garantizara, dependiendo del enfoque futuro que la Comisin adopte, que no sea necesario modificar la legislacin nacional para trasponer una eventual futura Directiva en esta materia. El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, configurado en el Proyecto de Ley, se adapta preventivamente a todas las exigencias de la normativa comunitaria en materias de preparacin, publicidad, procedimientos y criterios de adjudicacin, por lo que difcilmente se ver afectado por un mayor ri-

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gor futuro de la regulacin comunitaria, que por otro lado no es previsible en esta materia.

4.

Configuracin del contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Rasgos bsicos

Las propuestas del Proyecto de Ley para configurar un nuevo contrato, que surgen del escenario esbozado en las pginas anteriores, operan como en los otros contratos tpicos con referencia a la regulacin comn, por un lado, y en normas especficas por otro lado. A los efectos de facilitar el seguimiento de las consideraciones posteriores, y de omitir las citas de artculos y sus reiteraciones, el lector puede encontrar un anexo a este texto donde se identifican los artculos ms relevantes del Proyecto que afectan de forma singular al contrato de colaboracin pblico privada. La consideracin de los mismos y en su lectura conjunta con el resto de los preceptos del Proyecto de Ley permite abordar un anlisis preliminar de los rasgos esenciales del contrato que subyacen en la estructura del Anteproyecto, evitando que las lneas que siguen se vean obligadas a constituir un conjunto de escolios de los artculos pertinentes.

4.1.

Flexibilidad y rigor

El rgimen de los contratos de colaboracin permite exceptuar de la aplicacin a los mismos de una serie de principios tradicionales de la contratacin concebidos como instrumentos de proteccin de los intereses pblicos. As la posibilidad de la asuncin de parte del riesgo por la Administracin frente al principio general de riesgo y ventura del empresario (Art. 199); la contraprestacin en forma de precio diferido a lo largo de la ejecucin del contrato vinculada al rendimiento (Art. 11.3); la posibilidad de contratar con precios provisionales (Art. 75.5); la posibilidad del empresario de asumir la direccin de obras (Art. 11.2). Estos elementos de flexibilidad, tienen como contrapartida exigencias procedimentales que impediran una utilizacin abusiva de estos contratos: documento de evaluacin previa (Art. 118 y 296.2) que garantice que la opcin por este contrato es la ms adecuada; sujecin independientemente de su cuanta a los procedimientos aplicables a los contratos sujetos a una regulacin armonizada (Art. 13.1); configuracin como contratos administrativos (Art. 19); la aplicacin del procedimiento del dilogo competitivo para su adjudicacin (Art. 164.3); la previsin de un clausulado mnimo comprensivo de la problemtica general de estos contratos (Art. 120), o la regla que define el rgimen jurdico aplicable a estos contratos en funcin de la prestacin que se pretende obtener (Art. 289). El prrafo precedente resume el equilibrio general que el Proyecto de Ley ha diseado para estos contratos donde van a operar dos vectores compensadores: flexibilidad en la definicin de objetivos y los medios para alcanzarlos, como gran novedad en el ordenamiento de la contratacin pblica y, en paralelo, garantas adicionales, ms intensas que en los procedi-

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mientos ordinarios de contratacin, para que esta flexibilidad se utilice cuando su necesidad debidamente contrastada represente la mejor solucin de las posibles. Aunque de forma muy sinttica el juego elemental de la nueva figura contractual queda explicado con las consideraciones anteriores, es conveniente abordar con un mnimo de detalle algunos aspectos que se han planteado como puntos oscuros del Proyecto, o cuya dimensin no se deduce en todos sus matices de la simple lectura del articulado.

4.2.

Carcter administrativo de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

Como se adverta a principio de estas pginas existen varias frmulas contractuales susceptibles de ser consideradas contratos de colaboracin. El Proyecto de Ley, sin embargo, reserva esta terminologa para un tipo de contratos cuya regulacin organiza en los preceptos enunciados. Estos contratos se consideran explcitamente desde el texto legal como contratos de carcter administrativo. El razonamiento que inspira esta determinacin se basa en la pretensin de la Administracin contratante de operar a travs de las potestades que la Ley reconoce fundamentalmente a la hora de interpretar y modificar los contratos administrativos, como lgica contrapartida ante el mayor riesgo que aquella asume durante la ejecucin de estos contratos. Se trata de evitar, mediante la utilizacin de esta frmula, que la aplicacin del criterio de absorcin por la prestacin de mayor importancia econmica (artculo 12 del Proyecto) pudiera dar lugar en estos contratos que presumiblemente van a estar configurados por prestaciones complejas a que se les atribuyera una naturaleza privada si incorporan prestaciones conceptual y legalmente asimilables a contratos privados: patrimoniales, servicios financieros, etc., cuya cuanta econmica exceda la de la prestacin que se pretende obtener. Esto no obsta y as lo sugiere la exposicin de motivos (IV.1) para que entidades sujetas a la Ley pero que operan en rgimen de derecho privado puedan utilizar esta figura de contratacin mediante su incorporacin a instrucciones internas de contratacin si lo estiman conveniente y sujetndola a reglas determinadas segn el principio de libertad de pactos. A estos efectos es necesario tener en cuenta que la prohibicin de pago aplazado (Art. 75.7) no se aplica a las entidades que operan en rgimen de derecho privado y el artculo 199 que establece el principio de riesgo y ventura del empresario en la ejecucin de los contratos administrativos tampoco es de aplicacin a estas entidades. Desde el punto de vista procedimental la tramitacin de contratos de esta naturaleza por agentes pblicos que no tengan la consideracin de Administraciones Pblicas no estar sujeta a las reglas especficas establecidas para estos contratos cuando vayan a ser celebrados por entidades que tengan el carcter de Administraciones. Por lo tanto, los operadores pblicos que deseen celebrarlos debern identificar el tipo del contrato en que se situaran teniendo en cuenta la regla de absorcin del artculo 12 del proyecto, verificar si su cuanta los sujeta a regulacin armonizada y en este caso, aplicar esta regulacin hasta la adjudicacin. Si no estn sujetos a dicha regulacin deberan aplicar las reglas internas de que se hayan dotado para garantizar el cumplimiento de los principios de la Ley.

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Sin embargo, debe quedar claro que este contrato no ser el regulado en la Ley, que es de naturaleza administrativa y celebrado por una Administracin Pblica.

4.3.

Evaluacin previa

La Comunicacin de la Comisin de 15 de noviembre de 2005, enfatizaba la necesidad de un anlisis detallado de cada contrato: la CCP no es una solucin milagrosa, sino que es necesario evaluar proyecto por proyecto, si realmente aade valor al servicio especfico o a la obra pblica en cuestin en comparacin con otras opciones como la celebracin de un contrato ms tradicional. Esta filosofa se introduce directamente en el proyecto de Ley que exige una evaluacin previa, realizada adems en el mbito de las Administraciones Pblicas del sector estatal por un rgano especializado, la Mesa Especial del Dilogo Competitivo, a la que se incorporan especialistas cualificados en la materia objeto de contratacin. El dictamen que configure la evaluacin previa debe incluir dos elementos esenciales, que conviene retener: La constatacin de la complejidad del contrato y de que la Administracin no est en condiciones de definir a priori la frmula para garantizar la mejor cobertura de sus necesidades. En paralelo, debe efectuarse un anlisis comparativo con otras frmulas de contratacin posibles que establezca con claridad la preferencia en trminos de value for money de un sistema abierto al dilogo competitivo a otros procedimientos posibles de adjudicacin. Estos anlisis, que abren la va a la tramitacin de un contrato de colaboracin implican la necesidad de estudiar en profundidad los planteamientos iniciales del contrato, verificar la inadecuacin con el nivel de definicin de que se dispone en un momento dado de otras alternativas de contratacin para abordar la tramitacin de una frmula contractual definida. El carcter iterativo del procedimiento basado en el dilogo competitivo no impedira, sin embargo, como se comentar posteriormente, seleccionar un mtodo de cobertura de las necesidades pblicas asimilable, en sus aspectos sustanciales, a otros contratos tpicos, una vez que los licitadores hayan aportado sus planteamientos al respecto. No obstante, es preciso resaltar la relevancia de esta evaluacin previa dado que el repudio en esta fase de la utilizacin de otros contratos como ms idneos para satisfacer las necesidades pblicas identificadas implica desplegar, a travs del dilogo competitivo, la tramitacin de un contrato de colaboracin que quedara sujeto a las condiciones de ejecucin que se deduzcan de la naturaleza definitiva del contrato que se celebra. La importancia de la evaluacin previa puede verse desde una doble perspectiva. Es un elemento estratgicamente vinculado con el procedimiento de contratacin que da cobertura a la necesidad de asegurar el acierto de una decisin adoptada sobre un asunto conceptualmente complejo y cuya referencia prospectiva est caracterizada por incertidumbres de nivel superior a las que se confrontan en otros procesos de contratacin. Pero, adems, desde el punto de vista formal el pronunciamiento de la evaluacin previa asumido por el rgano de

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contratacin, tiene consecuencias esenciales para encauzar el procedimiento y determinar la naturaleza de contrato de colaboracin pblico privado frente a las otras opciones posibles.

4.4.

El dilogo competitivo y la identificacin del rgimen jurdico del contrato

La opcin, derivada de la evaluacin previa, de optar por el dilogo competitivo para adjudicar el contrato abre dos niveles de posibilidades para configurar definitivamente el mismo. En primer lugar, podra resultar que una vez concluido el dilogo la prestacin que vaya a obtenerse sea susceptible de ser ntidamente encajada, sin necesidad de incorporar ninguna excepcin al rgimen jurdico general, dentro de alguno de los otros tipos de contratos regulados en la Ley. La adjudicacin pues debera recaer sobre un contrato de obras, suministro, servicio o concesin que en la medida que se sujetara ntegramente a las prescripciones de la Ley para estos contratos perdera su condicin de contrato de colaboracin pblico privada y pasara a regularse ntegramente por las normas aplicables al contrato que por su naturaleza le corresponda. Sin embargo, es probable, que el dilogo competitivo determine en el momento de su cierre (Art. 166.4) soluciones hbridas que determinen que las caractersticas de la solucin para la que se ha solicitado la oferta final sean susceptibles de ser encajadas en trminos generales dentro de la tipologa de contratos tradicionales, pero que se enriquezca con alguna singularidad particularmente en cuanto a frmulas de pago del precio, reparto de riesgos o duracin del contrato no prevista en la regulacin que el Proyecto establece para los contratos de obras, servicios, suministros o concesiones. El tipo a que se adscribe el contrato resultante debe ser identificado en su clausulado (Art. 120.a) por referencia a las prestaciones principales que constituyen su objeto. Estas potenciales singularidades son las que permiten conceptuar plenamente como contratos de colaboracin los que resulten del desarrollo de la operativa prevista y cerrar el rgimen jurdico de los mismos en los trminos regulados en el artculo 189 que determina que los efectos, cumplimiento y extincin de estos contratos se regirn por las normas aplicables a los contratos tpicos cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal del contrato de colaboracin, siempre que no se opongan a las que resulten aplicables a los contratos de colaboracin pblico privada.

4.5.

Contratos de colaboracin y concesiones

Una cuestin que se ha suscitado a lo largo de la tramitacin de la Ley y que merece una breve respuesta, es el solapamiento o confusin entre los contratos de colaboracin y las concesiones de obra pblica. Esta percepcin de que existe una lnea difusa entre las dos figuras contractuales es perfectamente comprensible en la medida que, como hemos visto, la concesin es un contrato de colaboracin en el sentido intrnseco del trmino.

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De hecho, en la discusin del anterior punto 4.5 se ha anticipado la solucin a este interrogante. Pero dada la proximidad de estas figuras, conviene efectuar dos precisiones. La concesin de obra pblica no podra articularse de forma distinta al contrato tpico previsto para este supuesto si la contraprestacin por la realizacin de la obra consistiera total o parcialmente en el derecho a explotar directamente la obra. Para que exista colaboracin pblico privada debe estipularse un precio eventualmente modulable y vinculado a objetivos. As pues, podra encajarse en esta frmula de colaboracin un contrato basado en el peaje en la sombra que tambin fuera posible concebir bajo la tcnica de concesin de obra pblica. Si la prestacin principal de un contrato de colaboracin se asimila a una concesin, la Ley permitira (Art. 290) extender la duracin de 20 aos a la prevista expresamente para las concesiones de 40 aos. Por lo tanto, desde este punto de vista no existira diferencia alguna entre uno y otro contrato. Por lo tanto, la nica peculiaridad diferenciadora del contrato de colaboracin con una concesin basada en una retribucin pactada sera la referida al reparto de riesgo que podra formularse de manera ms abierta en el contrato de colaboracin.

5.

Conclusin

De forma un tanto apresurada y provisional se han esbozado las lneas que el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Pblico incorpora para complementar las frmulas de colaboracin pblico privada existentes en nuestro ordenamiento. El texto del Proyecto es suficiente para articular el nuevo tipo de contrato aunque quedar, obviamente, el recurso al desarrollo reglamentario para precisar algunos elementos que deban ser complementados.
Abstract
The Public Contracts Bill regulates a new public private partnership contract that complements the existing ways of collaboration in the Spanish legislation, such as concessions. It does not establish rules for the public private institutional partnership. It tries to cover a legal gap and allows a more flexible management of risk and financing, especially for projects of R+D for obtaining products that do not exist on the market, although these possibilities can be extended to other types of contracts. They are awarded by a new process, the competitive dialogue, reserved for especially complex contracts that suitably guarantee competition and transparency.

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ANEXO

Alberto Valdivielso Caas

Artculo 11. Contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. 1. Son contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado aqullos en que una Administracin Pblica encarga a una entidad de derecho privado, por un perodo determinado en funcin de la duracin de la amortizacin de las inversiones o de las frmulas de financiacin que se prevean, la realizacin de una actuacin global e integrada que, adems de la financiacin de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio pblico o relacionados con actuaciones de inters general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La construccin, instalacin o transformacin de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, as como su mantenimiento, actualizacin o renovacin, su explotacin o su gestin. La gestin integral del mantenimiento de instalaciones complejas. La fabricacin de bienes y la prestacin de servicios que incorporen tecnologa especficamente desarrollada con el propsito de aportar soluciones ms avanzadas y econmicamente ms ventajosas que las existentes en el mercado. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administracin del servicio pblico o actuacin de inters general que le haya sido encomendado.

b) c)

d)

2. El contratista colaborador de la Administracin puede asumir, en los trminos previstos en el contrato, la direccin de las obras que sean necesarias, as como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecucin y contratar los servicios precisos. 3. La contraprestacin a percibir por el contratista colaborador consistir en un precio que se satisfar durante toda la duracin del contrato, y que podr estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento. Artculo 13. Delimitacin general. 1. Son contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesin de obras pblicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artculo 76, sea igual o superior a las cuantas que se indican en los artculos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carcter de poder adjudicador. Tendrn tambin la consideracin de contratos sujetos a una regulacin armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artculo 17. 2. No obstante lo sealado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulacin armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes: a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la produccin o la coproduc cin de programas destinados a la radiodifusin, por parte de los organismos de radiodifusin, as como los relativos al tiempo de radiodifusin.

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b)

Los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de con tratacin, siempre que sus resultados no se reserven para su utilizacin exclusiva por ste en el ejercicio de su actividad propia. Los incluidos dentro del mbito definido por el artculo 296 del Tratado Constituti vo de la Comunidad Europea. Los declarados secretos o reservados, o aqullos cuya ejecucin deba ir acompaa da de medidas de seguridad especiales conforme a la legislacin vigente, o en los que lo exija la proteccin de intereses esenciales para la seguridad del Estado.

c) d)

La declaracin de que concurre esta ltima circunstancia deber hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del Departamento ministerial del que dependa el rgano de contratacin en el mbito de la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, por el rgano competente de las Comunidades Autnomas, o por el rgano al que est atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para efectuar esta declaracin no ser susceptible de delegacin. e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro al pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones.

Artculo 19. Contratos administrativos. 1. Tendrn carcter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administracin Pblica: a) Los contratos de obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos, su ministro, y servicios, as como los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categora 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creacin e interpretacin artstica y literaria y los de espectculos comprendidos en la categora 26 del mismo Anexo no tendrn carcter administrativo. Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de la especfica competencia de aqulla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carcter de contratos privados conforme al prrafo segundo del artculo 20.1, o por declararlo as una ley.

b)

2. Los contratos administrativos se regirn, en cuanto a su preparacin, adjudicacin, efectos y extincin, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarn las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les sern de aplicacin, en primer trmino, sus normas especficas.

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Artculo 75. Precio.

Alberto Valdivielso Caas

1. Los contratos del sector pblico tendrn siempre un precio cierto expresado en euros. Los rganos de contratacin cuidarn de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, atendiendo generalmente al mercado, mediante la correcta estimacin de su importe en el momento de fijar el presupuesto de licitacin y la aplicacin, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados. 2. El precio del contrato podr formularse tanto en trminos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestacin o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en trminos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicar, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido que deba soportar la Administracin. 3. Los precios fijados en el contrato podrn ser revisados o actualizados, en los trminos previstos en el captulo II de este ttulo, si se trata de contratos de las Administraciones Pblicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones econmicas que acaezcan durante la ejecucin del contrato. 4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrn incluir clusulas de variacin de precios en funcin del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, as como penalizaciones por incumplimiento de clusulas contractuales, debiendo determinar con precisin los supuestos en que se producirn estas variaciones y las reglas para su determinacin. 5. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitacin de un procedimiento negociado o de un dilogo competitivo, se ponga de manifiesto que la ejecucin del contrato debe comenzar antes de que la determinacin del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una tcnica nueva, o que no existe informacin sobre los costes de prestaciones anlogas y sobre los elementos tcnicos o contables que permitan negociar con precisin un precio cierto. En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinar, dentro de los lmites fijados para el precio mximo, en funcin de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarn en el contrato los siguientes extremos: a) b) c) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la frmula de clculo del beneficio. Las reglas contables que el adjudicatario deber aplicar para determinar el coste de las prestaciones. Los controles documentales y sobre el proceso de produccin que el adjudicador podr efectuar sobre los elementos tcnicos y contables del coste de produccin.

6. En los contratos podr preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresar en la correspondiente divisa el im-

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porte que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluir una estimacin en euros del importe total del contrato. 7. Se prohbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Pblicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opcin de compra, as como en los casos en que esta u otra Ley lo autorice expresamente. Artculo 118. Evaluacin previa. 1. Con carcter previo a la iniciacin de un expediente de contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, la Administracin contratante deber elaborar un documento de evaluacin en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la Administracin no est en condiciones de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurdicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efecte un anlisis comparativo con formas alternativas de contratacin que justifiquen en trminos de obtencin de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputacin de riesgos, los motivos de carcter jurdico, econmico, administrativo y financiero que recomienden la adopcin de esta frmula de contratacin. 2. La evaluacin a que se refiere el apartado anterior podr justificar la eleccin de esta frmula de contratacin en la concurrencia de razones de urgencia no imputables a la Administracin contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado para atender las necesidades pblicas. En este supuesto la evaluacin se realizar de forma sucinta. 3. La evaluacin ser realizada por un rgano colegiado donde se integren expertos con cualificacin suficiente en la materia sobre la que verse el contrato. Artculo 119. Programa funcional. El rgano de contratacin, a la vista de los resultados de la evaluacin a que se refiere el artculo anterior, elaborar un programa funcional que contendr los elementos bsicos que informarn el dilogo con los contratistas y que se incluir en el documento descriptivo del contrato. Particularmente, se identificar en el programa funcional la naturaleza y dimensin de las necesidades a satisfacer, los elementos jurdicos, tcnicos o econmicos mnimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al dilogo competitivo, y los criterios de adjudicacin del contrato. Artculo 120. Clausulado del contrato. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado debern incluir necesariamente, adems de las clusulas relativas a los extremos previstos en el artculo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos: a) Identificacin de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condi cionarn el rgimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artculo y en el artculo 289.

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b)

Alberto Valdivielso Caas

Condiciones de reparto de riesgos entre la Administracin y el contratista, desglo sando y precisando la imputacin de los riesgos derivados de la variacin de los costes de las prestaciones y la imputacin de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones. Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que con cierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposicin de la administracin. Remuneracin del contratista, que deber desglosar las bases y criterios para el clculo de los costes de inversin, de funcionamiento y de financiacin y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotacin de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la administracin. Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneracin a lo largo del perodo de ejecucin del contrato. Frmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administracin y los importes que el contratista debe abonar a sta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensacin. Frmulas de control por la administracin de la ejecucin del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, as como las condiciones en que se puede producir la subcontratacin. Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato. Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una de cisin unilateral de la Administracin, a la modificacin de determinados aspectos del contrato o a su resolucin, particularmente en supuestos de variacin de las necesidades de la Administracin, de innovaciones tecnolgicas o de modificacin de las condiciones de financiacin obtenidas por el contratista. Control que se reserva la Administracin sobre la cesin total o parcial del contrato. Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalizacin del mismo. Garantas que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones. Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en funcin de la naturaleza de las prestaciones principales, que la ley establece respecto a las prerrogativas de la administracin y a la ejecucin, modificacin y extincin de los contratos.

c)

d)

e) f)

g)

h) i)

j) k) l) m)

Artculo 164. Supuestos de aplicacin. 1. El dilogo competitivo podr utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el rgano de contratacin considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicacin del contrato.

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2. A estos efectos, se considerar que un contrato es particularmente complejo cuando el rgano de contratacin no se encuentre objetivamente capacitado para definir, con arreglo a las letras b), c) o d) del apartado 3 del artculo 101, los medios tcnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurdica o financiera de un proyecto. 3. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado a que se refiere el artculo 11 se adjudicarn por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artculo 154, a). Artculo 199. Principio de riesgo y ventura. La ejecucin del contrato se realizar a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artculo 214, y de lo pactado en las clusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado. Artculo 289. Rgimen jurdico. Los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se regirn por las normas generales contenidas en el ttulo I del presente libro y por las especiales correspondientes al contrato tpico cuyo objeto se corresponda con la prestacin principal de aqul, identificada conforme a lo dispuesto en el artculo 120.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artculo 11. Estas normas delimitarn los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administracin. Artculo 290. Duracin. La duracin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado no podr exceder de 20 aos. No obstante, cuando por razn de la prestacin principal que constituye su objeto y de su configuracin, el rgimen aplicable sea el propio de los contratos de concesin de obra pblica, se estar a lo dispuesto en el artculo 244 sobre la duracin de stos. Artculo 296. Mesa especial del dilogo competitivo. 1. Para asistir al rgano de contratacin en los procedimientos de dilogo competitivo que se sigan por las Administraciones Pblicas estatales, se constituir una Mesa con la composicin sealada en el apartado 2 del artculo anterior a la que se incorporarn personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el dilogo, designadas por el rgano de contratacin. El nmero de estas personas ser igual o superior a un tercio de los componentes de la Mesa y participarn en las deliberaciones con voz y voto. 2. En los expedientes que se tramiten para la celebracin de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, corresponder a la Mesa especial del dilogo competitivo la elaboracin del documento de evaluacin previa a que se refiere el artculo 118.