3 Ponto, Direito Administrativo, MPU: SERVIOS PBLICOS: CONCEITO E PRINCPIOS; DELEGAO: CONCESSO, PERMISSO E AUTORIZAO.

Conceito Servio pblico = toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada satisfao da coletividade, mas que pode ser utilizada singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico, total ou parcialmente. Requisitos: importncia da atividade material para satisfao das necessidades ou comodidades do todo social + presena do Estado + regime pblico (regime jurdico-administrativo).

Servio pblico Regime de direito pblico, agentes estatutrios, bens pblicos, responsabilidade, em regra, objetiva, contratos e atos so administrativos. Servio pblico Atividades materiais do Estado. Servio pblico Ao estatal que produz uma utilidade ou comodidade desfrutvel individualmente, algo dinmico (ao constante).
Princpios

Explorao pelo Estado de atividade econmica Interveno do Estado no domnio econmico. Aplicao das regras de direito privado, agentes regidos pela CLT, contratos privados, bens alienveis e penhorveis.

Limitaes administrativas Realizadas pelo poder de polcia, restringindo, limitando atividades e interesses dos particulares. Obra Pblica Reparao, construo, edificao ou ampliao de um bem, portanto, uma vez realizada, independe de ao constante, porquanto se trate de um produto esttico, cristalizado por uma ao humana.

A doutrina divergente quanto enumerao desses princpios. Aplicam-se os p. elencados no at. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Art. 6, 1, Lei 8987/95 (lei sobre delegao de servio pblico): regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. P. do dever inescusvel do Estado de promover a prestao dos servios pblicos : o Estado no pode recusar a promover a prestao dos servios pblicos, seja de forma direta ou indireta (descentralizao).

P. da supremacia do interesse pblico: observa-se desde o momento em que o Estado seleciona por meio da Constituio ou da lei quais utilidades materiais representam um interesse geral. P. da eficincia: execuo eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do servio (presteza, perfeio e rendimento funcional). P. da atualizao (ou p. da adaptabilidade): compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. P. da universalidade: atividade erga omnes e de forma indistinta. P. da impessoalidade: veda-se a discriminao entre os usurios. P. da isonomia: desde que satisfaam as condies legais, todos fazem jus sua prestao. P. da transparncia: clareza nas decises tomadas e na destinao dos recursos pblicos. P. da publicidade: conhecimento do titular do direito (povo). P. da motivao: exposio das razes que levaram prtica do ato. P. do controle: possibilidade de fiscalizao efetiva dos servios prestados (por outros rgos da Administrao, demais poderes, e pelo cidado). P. da modicidade: cobrana das menores tarifas possveis por parte da Administrao, condizente com as possibilidades econmicas do povo brasileiro. P. da mutabilidade do regime: autoriza a mudana no regime de execuo do servio para adaptlo ao interesse pblico, que est em constante alterao com a evoluo do tempo. P. da continuidade ou p. da permanncia O servio pblico no pode parar nem ser interrompido, deve ser prestado de forma contnua. Instrumentos para garantir a continuidade Greve dos servidores pblicos (art. 37, VII, da CF) = divergncia entre duas correntes: a) minoritria, que considera essa norma de eficcia contida, logo de aplicao imediata, podendo o servidor exercer a greve; b) majoritria, segundo a qual esse direito est disciplinado em uma norma de eficcia limitada, o servidor s pode exercer a greve aps o advento de lei ordinria regulamentadora. STF: recentemente, o pleno do STF declarou a omisso legislativa do CN quanto ao dever constitucional de editar lei que regulamente o exerccio do direito de greve no setor pblico e, por maioria, decidiu aplicar aos servidores pblicos, no que couber, a lei de greve vigente para o setor privado, resguardando a manuteno dos servios. Suplncia, delegao e substituio = instrumentos que buscam a manuteno do servio pblico, pois permitem que outros agentes exeram a funo do servidor afastado da atividade pblica, ainda que provisoriamente. Contrato administrativo = clasula da exceptio non adimplet contractus, em caso deinadimplemento da Administrao o contratado deve continuar prestando o servio pelo prazo de 90 dias, sendo permitida a suspenso aps esse perodo. Ocupao provisria e reverso nos contratos de delegao = faculdade da Adm. Pblica de utilizar os equipamentos e instalaes da empresa, em carter provisrio ou definitivo, mediante indenizao, para assegurar a continuidade do servio.

Possibilidade de interrupo do servio Lei n 8.987/95 art. 6 3 - autoriza a interrupo do servio, no se caracterizando a sua descontinuidade, quando tipificada situao de emergncia ou com prvia comunicao ao usurio, quando este for inadimplente ou no oferecer as condies tcnicas necessrias para que a concessionria possa prestar o seu servio. Muita divergncia no que tange ao inadimplemento. Defensores da interrupo do servio: fundamentam essa possibilidade no p. da supremacia do interesse pblico, pois que a empresa poder comprometer a coletividade adimplente caso seja obrigada a prestar o servio aos usurios inadimplentes. (Tambm se aplica o p. da isonomia = no sendo possvel o tratamento igual manuteno do servio aos usurios desiguais adimplentes e inadimplentes). Exige-se prvia comunicao, sob pena de indenizao. Essa a posio majoritria dos nossos tribunais. Posicionamentos do STJ: O CDC deve ser aplicado respeitando as demais previses legais, j que ele no se traduz em regra de contedo absoluto (quando determina que os servios essenciais devem ser prestados continuamente). Impossibilidade do corte do servio pblico essencial quando a ausncia dele causar prejuzo irreparvel, como ocorre na prestao de energia eltrica a hospitais, logradouros, etc. O servio pblico essencial deve ser mantido enquanto houver ao judicial pendente, em que se discute o valor a ser pago por essa prestao. Impossibilidade de interrupo no fornecimento do servio pblico por falta de pagamento quando tratar-se de dbitos pretritos (permite-se apenas para dbito ref. ao ms de consumo).

Determinao constitucional O rol de competncias para prestao dos diversos servios pblicos est prevista na Constituio e somente exemplificativo. Aos servios no enumerados na CF deve ser definida competncia de acordo com o mbito de interesse: nacional, Unio; regional, Estados; e, local, Municpios. Algumas hipteses de servios pblicos definida na CF: 1. Servios de prestao obrigatria E exclusiva do Estado: apenas os servios postal e o correio areo nacional (Cf art. 21, X). 2. Servios de prestao obrigatria pelo Estado, sendo tambm obrigatrio fazer sua concesso a terceiros: servios de rdio e TV (CF art. 223). 3. Servios de prestao obrigatria pelo Estado, mas sem exclusividade (servios no privativos): educao, sade, previdncia social, etc. 4. Servios de prestao no obrigatria pelo Estado, que no os prestando est obrigado a promover-lhes a efetivao (concesso ou permisso): o particular executa o servio em nome do Estado, que permanece o titular do servio. Ex. energia eltrica, telefonia, etc. Classificao

De acordo com sua essencialidade e a possibilidade de delegao Servios pblicos propriamente ditos ou Servios de utilidade pblica ou

serviosprprios Relacionam-se intimamente com as atribuies do poder Pblico. So essenciais, indispensveis sobrevivncia da sociedade e do prprio Estado. Prestados diretamente pela Adm. Pblica, no admitindo delegao. Ex: segurana, higiene e a sade pblica. Servios pblicos gerais (uti universi)

serviosimprprios No afetam substancialmente as necessidades da comunidade. No so essenciais. O Estado presta diretamente ou indiretamente, ou, ainda, por terceiros (concesso ou permisso). Ex. energia eltrica, telefonia, transporte coletivo.

Servios pblicos individuais ou especficos (uti singuli) Usurio determinado, individualizvel. H possibilidade de identificao dos beneficirios (servio divisvel). Podem ser: Compulsrios no podem ser recusados pelos destinatrios, devendo estes pagar pelo simples fato de o servio estar disposio. TAXA (regime tributrio). Facultativos o usurio pode aceitar ou no, pagando somente pelo efetivo uso.TARIFA ou PREO PBLICO.

Prestados coletividade em geral, sem ter usurio determinado. Indivisveis, no sendo possvel medir o quanto cada um utiliza. Mantidos pela receita geral do Estado (impostos). Ex: segurana nacional.

Delegao x outorga do servio pblico O servio outorgado por lei e delegado por contrato. Invariavelmente a lei outorga ao Poder Pblico (entidade estatal) a titularidade do servio pblico e somente por lei se admite a mutao da titularidade (princpio do paralelismo das formas). Nos servios delegados h transferncia da execuo do servio por contrato (concesso) ou ato (permisso e autorizao) negocial. A outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a delegao, ao contrrio, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato. A transferncia da titularidade do servio somente se opera nas hipteses de outorga ou transferncia em decorrncia de lei. Delegao do servio pblico Unio compete legislar sobre normas gerais (CF, art. 22, XXVII), cumprindo s demais entidades estatais o dever de adequao das normas gerais realidade local. As normas gerais fixadas na Lei n.8.987/95 so aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, que conservam competncia legiferante para tambm disciplinar a matria. Lei 8.987/95 concesses comuns. Lei 11. 079/04 concesses especiais (parcerias pblico-privadas). Concesso de servio pblico

Concesso de servio pblico a transferncia da prestao de servio pblico, feita pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, mediante concorrncia, a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (Lei n. 8.987/95, art. 2, II). uma forma de delegao de servio pblico, ou seja, transfere para o particular somente a possibilidade de execuo do servio. Concesses de servios pblicos precedidas da execuo de obra pblica: nessa hiptese o investimento prvio da concessionria (construo, reforma, conservao, etc) ser remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra. Poder concedente: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios pessoas jurdicas de direito pblico entidades estatais, entes polticos. Obs: leis especficas vem delegando a algumas autarquias (agncias reguladoras) a celebrao de contrato de concesso, atuando, assim, como poder concedente. Ainda, de acordo com a Lei 11.107/05, os consrcios pblicos podero formalizar concesso, como poder concedente. Poderes da Adm. Pblica quando delegante de servio pblico: a) poder de inspeo e fiscalizao; b) poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares desde que seja mantido o seu equilbrio econmico-financeiro; c) poder de extinguir a concesso antes de findo o prazo inicialmente estatudo; d) poder de interveno, formalizado por decreto - A interveno h de ser provisria, visto ser a definitiva equiparada encampao. Em at trinta dias contados da data do decreto de interveno dever o Poder Pblico iniciar o processo administrativo, assegurando ampla defesa e contraditrio. O processo administrativo dever ter-se encerrado em at cento e oitenta dias (Lei n. 8.987/95, arts. 32 e s.). e) poder de aplicar sanes. A responsabilidade do poder concedente subsidiria, em relao aos atos praticados por agentes das concessionrias. Primeiro cobra-se da concessionria, responsabilizando-se o Estado apenas se ela no tiver patrimnio suficiente para ressarcir os danos. Pode-se cogitar da responsabilizao do poder concedente tambm em razo de m escolha do concessionrio ou de ausncia de fiscalizao. O Estado no responde pelas contrataes celebradas pela empresa concessionria. Concessionrio: pessoa jurdica ou consrcio de empresas, admitindo a lei contratao de empresa individual. A pessoa fsica no pode ser concessionria de servios pblicos. Direitos e obrigaes: a) manuteno do equilbrio econmico financeiro durante toda a execuo do contrato; b) no podem ser obrigados a desempenharem atividades estranhas ao objeto da concesso; c) no gozam de privilgios tributrios especiais; d) responsabilidade civil, em regra, objetiva, seja em face de usurio ou no usurio (STF); e) excepcionalmente, submetem-se teoria da responsabilidade subjetiva, aplicvel s condutas omissivas, que exigem prova do elemento subjetivo, dolo ou culpa;

Mandado de segurana: os atos do concessionrio so passveis de mandados de segurana, porquanto revestidos dos atributos de atos administrativos, salvo os que no se relacionem com o servio contratado. Regime tributrio: ao concessionrio no aplicvel a imunidade tributria (CF, art. 150, 3). Natureza Jurdica: relao jurdica complexa composta de interesses divergentes. Enquanto para o CONCESSIONRIO o servio o meio, o instrumento para a busca do lucro, que o seu fim, o seu objetivo maior, para o ESTADO, o lucro da concessionria o meio para que o servio seja prestado adequadamente, pois este o seu fim. Distines:

Contrato de concesso No h transferncia de poderes, eis que o Poder pblico continua diretamente relacionado com os usurios. No possvel a cobrana de tarifas.

Contrato de prestao de servios O concedente transfere ao concessionrio a qualidade, o ttulo jurdico de prestador de servio ao usurio.

Contrato de concesso de servio pblico Objetivo do ato a explorao de atividade a ser prestada universalmente ao pblico em feral, podendo ou no necessitar do uso de bem pblico (mero instrumento).

Concesso de uso de bem pblico Pressupe um bem de propriedade do poder pblico, cuja utilizao satisfaz a necessidade do prprio interessado ou de singulares indivduos. O objeto da relao o uso do bem.

Formalidade da concesso: 1. 2. 3. Autorizao legislativa. Publicao do ato, justificando a convenincia. Procedimento licitatrio.

Procedimento licitatrio: em regra, a modalidade obrigatria a concorrncia, admitindo-se, porm, o leilo para determinados servios (Lei n. 9.491/97 Programa Nacional de Desestatizao). Obs.: O prazo da concesso deve ser determinado. Para a subcontratao e a transferncia do controle acionrio da empresa, necessria a prvia anuncia do poder concedente, sob pena de caducidade da concesso.

Remunerao: paga, usualmente, pelos usurios dos servios pblicos. Poltica tarifria: a tarifa inicial fixada segundo a proposta vencedora da concorrncia, admitindose a reviso permanente na forma disposta no edital e contrato. O contrato pode admitir formas outras de obteno de receita.

Extino da concesso: pode ocorrer em razo do vencimento do prazo, encampao, caducidade, resciso, anulao, e falncia ou extino da empresa concessionria (Lei n. 8.987/95, art. 35, I a VI). Vejamos: 1) Prazo: a lei que autoriza a concesso deve fixar o prazo de sua durao. As normas gerais (Lei n. 8.987/95) silenciam, mas a Lei n. 9.074/95 fixa em trinta e cinco anos o prazo para a concesso de gerao de energia eltrica, e em trinta anos a concesso de servios de distribuio de energia eltrica, admitindo-se uma prorrogao por idntico perodo. J as concesses para explorao de servios de TV a cabo devem ser contratadas por um ano, admitindo a Lei n. 8.987/95 (art. 6) sucessivas e iguais prorrogaes. O vencimento do prazo leva reverso de bens do concessionrio. Reverso corresponde incorporao dos bens afetos ao servio pblico, sejam pblicos entregues para a Administrao Privada, sejam os de propriedade do concessionrio ante o trmino do contrato de concesso. Ocorre em qualquer hiptese de extino. Os bens pblicos entregues para a prestao dos servios concedidos retornam para a Administrao Pblica; os bens privados afetados prestao dos servios sero incorporados pelo poder concedente. Os bens reversveis no so indenizveis,salvo os investimentos realizados para evitar a deteriorao (princpio da atualidade do servio). O contrato de concesso deve estabelecer quais os bens passveis de reverso. As concesses de curto prazo devem contemplar a reverso indenizada de bens afetos ao servio pblico. O princpio da continuidade do servio pblico que fundamenta a reverso obrigatria de bens necessrios prestao dos servios. 2) Encampao ou resgate: corresponde retomada do servio pblico, por motivo de convenincia e oportunidade do interesse pblico (Lei n. 8.987/95, art. 37), antes do trmino do contrato. correta a determinao que exige lei autorizativa da retomada, vale dizer, a lei autoriza a concesso e, desaparecendo os seus motivos, por outra lei tem-se a encampao do servio (paralelismo das formas). O concessionrio faz jus prvia indenizao. 3) Caducidade: ocorre sempre que o concessionrio descumpre gravemente as obrigaes assumidas no contrato de concesso. O descumprimento sujeita-o s penalidades legais e contratuais (advertncia, multa e caducidade). Haver, sempre, a necessidade de instaurao de procedimento administrativo prprio, garantindo-se a ampla defesa e o contraditrio. 4) Resciso: a resciso unilateral no pode ser pleiteada pelo concessionrio, apenas pelo poder concedente. Nada impede, porm, que seja ordenada pelo Judicirio em ao movida ante o descumprimento do Poder Pblico de seus encargos, que recebe o nome de resciso judicial. 5) Anulao: por ilegalidade na concesso (no processo licitatrio ou na contratao), pode a Administrao reconhecer a ilegalidade, operando efeitos ex tunc, diferentemente da resciso ordenada sob a forma de encampao, que no opera efeitos retroativos (ex nunc). A ilegalidade na contratao de concesso pode permitir o ajuizamento de ao popular (Lei n. 4.717/65), ou de ao civil pblica. Assim, a invalidao pode ser imposta pelo Judicirio ou pela prpria Administrao. 6) Falncia ou extino da empresa individual: o falecimento do empresrio individual ou a decretao da falncia operam efeitos extintivos da concesso (Lei n. 8.987/95, art. 35, VI). O falecimento do empresrio individual s possvel nas permisses, j que as concesses somente podem ser contratadas com pessoa jurdica ou consrcio de empresas (art. 2, II). 7) A possibilidade de resciso amigvel anotada pela doutrina, mas no est explicitamente prevista na Lei n. 8.987/95. A lei impe, no entanto, que o contrato estabelea formas de composio amigvel dos conflitos (art. 24, X), compreendendo-se possvel a previso da resciso por desejo das partes. Em todo caso, pode ser excepcional. Deve a resciso amigvel ser precedida de autorizao legislativa (tal como ocorre com a encampao ou o resgate). Em sntese, a extino do contrato de concesso pode resultar de: a) termo ou prazo (extino normal do contrato);

b) encampao ou resgate (em razo do interesse pblico e precedidos de autorizao legislativa); c) caducidade (por culpa da concessionria e precedida de processo administrativo, assegurados a ampla defesa e o contraditrio); d) resciso judicial (em ao movida pelo concessionrio); e) anulao (por ilegalidade e ordenada pela Administrao ou pelo Judicirio); f) falncia, falecimento ou extino da empresa (desaparecimento do contratado); g) resciso amigvel (aceita pela doutrina, desde que precedida de autorizao legislativa). Permisso de servio pblico Corresponde a ato administrativo, unilateral portanto, discricionrio, precrio ou sem prazo determinado, pelo qual o Poder Pblico transfere ao particular a execuo e responsabilidade de servio pblico, mediante remunerao (preo pblico ou tarifa) paga pelos usurios. As permissesexigem licitao prvia (CF, art. 175); a Lei n. 8.987/95 determina o seu instrumento contrato de adeso (art. 40) , no havendo possibilidade de sua formalizao com consrcio de empresas, mas elas admitem a contratao com pessoas fsicas, diferentemente do que ocorre com as concesses. Ante a sua natureza (ao menos doutrinria) e pelo instrumento negocial exigido, de supor devam as permisses abrigar transferncias de menor durao temporal, reservando-se s concesses tempo maior de durao AUTORIZAO A autorizao possui a natureza de ato administrativo, discricionrio,precrio, pelo qual o Poder Pblico consente com o exerccio de atividade, pelo particular, que indiretamente lhe convm. O interesse objeto da autorizao toca, diretamente, ao prprio particular. No h unanimidade na doutrina; defendem alguns a sua inaplicabilidade aos servios pblicos, visto emergir sobretudo de interesse privado. Outros, com maior razo, entendem ser possvel a autorizao de servio pblico, porquanto o interesse indiretamente atingido o da coletividade, como ocorre com o exerccio profissional de taxistas, despachantes, vigias particulares. H, por fim, outros que entendem a autorizao de servio pblico como excepcional, apenas cabente quando a urgncia determinar, v. g., em razo de conturbao da ordem, calamidades pblicas etc. Em qualquer posio assumida, porm, h consenso: no se trata de contrato, mas de ato administrativo, no sendo dependente da prvia realizao de licitao. A Lei n. 8.987/95 no prev nenhuma hiptese de delegao por autorizao de servio pblico. Em sntese, temos: Autorizao de servios pblicos ato que permite a execuo de servios transitrios, emergenciais, a particulares. Servio autorizado ato que permite a execuo de servios privados de interesse coletivo (txi, despachante, vigilncia privada etc.). AGNCIAS EXECUTIVAS O atributo conferido autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico para otimizar recursos, reduzir custo e melhorar a prestao de servios recebe o nome de agncia executiva. No se trata de nova entidade estatal, mas de novo atributo ou qualificao da entidade j existente. A matria est regulada no mbito federal, devendo os Estados e Municpios, querendo, instituir idntico tratamento. AGNCIAS REGULADORAS As agncias reguladoras devem exercer a fiscalizao, controle e, sobretudo, o poder regulador incidente sobre servios delegados a terceiros. Correspondem, assim, a autarquias sujeitas a regime especial, criadas por lei para aquela finalidade especfica. Diz-se que seu regime

 especial, ante a maior ou menor autonomia que detm e forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exonerao ad nutum). No so, porm, independentes. Esto sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passveis de idnticos mecanismos de controle (interno e externo).