Apuntes de clases N3, Derecho del Trabajo, 1er semestre, 2013, Universidad Central, ro!

esor C"sar Toledo Corsi

#a relaci$n laboral % el contrato de trabajo

Se ha sostenido que en la figura jurdica objeto de estudio del Derecho del Trabajo no es el acuerdo de voluntades que, incluso estrictamente podra faltar, sino la pura relacin de trabajo, entendiendo por sta el conjunto de derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestacin de servicio ! " #uienes con fuer$a sostuvieron esto fue la doctrina alemana, denominada relacionista!, estimando sta que la relacin laboral no slo no tena un origen contractual, sino que afloraba a la vida jurdica por la mera incorporacin del trabajador a la empresa y las condiciones bajo las cuales se incorporaba estaban preestablecidas en el derecho estatal %leyes&, autnomo %convenio colectivo& e interno %'eglamento de empresa& ( )a tesis relacionista se hermana con la tesis institucional de la empresa que permiten e*plicar las relaciones laborales como se e*plica la relacin entre una entidad de fin trascendente %institucin, como el +stado& y las personas que en calidad de miembros sirven a dicho fin , Dentro de las ra$ones para no aceptar la tesis relacionista, seg-n T./0+' y 1232/, se consignan las siguientes4 a 5 1o responde a la realidad pues constantemente se reali$an contratos individuales de trabajo en que las partes libres y autnomamente han pactado sus condiciones6 b 5 7uando slo media la prestacin de servicios, sin que las partes hubieren pactado nada sobre sus condiciones, efectivamente el derecho objetivo entra a suplir la ausencia de estipulaciones contractuales, pero el contrato ha e*istido, aunque sea de modo t8cito6

DE LA CUEVA, MARIO, Derecho Mexicano del Trabajo, Editorial Porra, M xico, !"#!, $%&'()*' T+A,ER ARTEA-A, .ILLIAM / 0OVOA 1UE02ALIDA, PATRICIO, Man3al de Derecho del Trabajo4, To5o III, Editorial 63r7dica de Chile, 83inta edici9n act3ali:ada, ;antia&o, <==>, $%&' (=' 3 Ibid'
1 2

9ero la tesis relacionista o tambin llamada del contrato realidad! no se encuentra del todo acabada, reclamando que4 a 5 )as normas que constituyen el Derecho del Trabajo se refieren a la relacin de trabajo antes que al contrato de trabajo6 b 5 Tales normas prescinden, las m8s de las veces, de la valide$ misma del contrato y se aplican aun cuando se lo considere nulo6 c 5 7uando no media un contrato formal entre las partes, sino la simple prestacin de servicios %que supone un contrato t8cito& ser8 el derecho estatal o el autnomo el que regular8 tales relaciones y tal contrato t8cito ser8 adem8s un contrato de adhesin : )a norma contenida en el artculo ;< su inciso "<del 7digo del Trabajo, seg-n la cual toda prestacin de servicios que tenga lugar en la forma de trabajo personal bajo dependencia y subordinacin de otro, a cambio de un pago por el mismo, har8 presumir la e*istencia de un contrato de trabajo, no constituye, de acuerdo a T./0+' y 1232/ una aceptacin de la tesis relacionista, pero reconociendo parcialmente su fundamento, presume la e*istencia del contrato de trabajo, siguiendo as a la tesis contractualista, de origen francs & 3ale decir, con entera independencia de la forma que se le haya dado %ej contrato a honorarios& o aunque no se le haya dado ninguna, no podr8 eludirse que se est8 en presencia de un contrato de trabajo, con todos los efectos jurdicos que ello conlleva en materia de obligaciones y derechos +n cambio para 'A()NA# % 'U*D* en el derecho chileno relacin de trabajo y contrato se identifican =

+l contrato individual de trabajo

+l 7digo del Trabajo lo define > como una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada !;
Ibid' Ibid' 6 -AMO0AL CO0TRERA;, ;ER-IO / -UIDI MO--IA, CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, Abeledo Perrot Le&al P3bli?hin&, ;antia&o, <=!=, $%&' (' > Art7c3lo #@ inci?o? !@ / <@ del C9di&o del Trabajo' ; Art7c3lo *@ del C9di&o del Trabajo'
4 5

'especto al concepto de contrato colectivo, lo e*aminaremos en el captulo correspondiente al derecho colectivo del trabajo 7omo afirman 2)+/ y 7/S/S ?//@21D+, la radical singularidad y las dificultades que entraAa el trabajo como objeto de una relacin jurdica es que, siendo algo distinto de la persona que lo ejecuta, es una emanacin de sta, con lo cual e*iste una unin estrecha entre el trabajo como objeto del contrato de trabajo y el trabajador como sujeto del mismo B De la definicin legal se pueden e*traer los siguientes elementos4 " 5 ,e trata de una convenci$n 4 @8s all8 que se acerque a los rasgos de una e*presin eufemstica, lo cierto es que el legislador ha asumido a la relacin laboral como un contrato, ra$n por la cual, debe verificarse un consentimiento libremente prestado y concurrente de las partes"C ?asta cualquier modo en que se e*prese el consentimiento, toda ve$ que la ley %art B 7T& no e*ige ninguna formalidad especial ( 5 +l objeto del contrato individual de trabajo es la prestaci$n de servicios retribuidos4 ,A'A-D)., D+# /A##+ . '*# . '*# opinan que el objeto del contrato de trabajo consiste en las prestaciones mediante las que se act-a el fin econmico5social de dicho contrato +l objeto variar8 seg-n la parte Trat8ndose del trabajador ser8 la prestacin de servicios de forma subordinada %obligacin de hacer, una obligacin que se satisface no con un resultado determinado, sino con el despliegue de la actividad6 y respecto del empleador ser8 la retribucin que ha de satisfacer el empleador %obligacin pecuniaria& "" 'especto de los servicios, cabe seAalar que la deuda del trabajador es una deuda de actividad, cual es trabajar, y no de resultado "( 9or otra parte los servicios tienen el car8cter de personales, lo que implica que la posibilidad de sustitucin, remunerada o no, contradice el car8cter personalsimo de la prestacin del trabajador ",
OLEA, MA0UEL ALO0;O / CA;A; AAAMO0DE, MARBA EMILIA, Derecho del Trabajo4, !#C Edici9n, CiDita?, Madrid !"">, $%&' )(' "C ;A-ARDO,, A' 6UA0 'A', DEL VALLE V' 6O;E M' , -IL , -IL 6'L', Pront3ario de Derecho del Trabajo, Tercera Edici9n,' Editorial CiDita?, Madrid, !""#, $%&' !"*' 11 ;A-ARDO, AE0-OEC+EA 6'A', DEL VALLE VILLAR , -IL , -IL, 6'L, Pront3ario de Derecho del Trabajo4, Tercera Edici9n, CiDita?, Madrid, !""*, $%&?' !"*F!">' 12 OLEA, MA0UEL ALO0;O / CA;A; AAAMO0DE, MARBA EMILIA, ob' cit', $%&'))' 13 OLEA, MA0UEL ALO0;O / CA;A; AAAMO0DE, MARBA EMILIA, ob' cit', $%&'))'
9

9ero a la prestacin personal de servicios se le atribuye un car8cter especfico, cual es, que sea reali$ada bajo subordinaci$n o dependencia del empleador, rasgo caracterstico del contrato de trabajo, al punto que, como afirma la doctrina de la Direccin del Trabajo, de la presencia de la subordinacin o dependencia depender determinar si se configura una relacin laboral que deba materializarse en un contrato de trabajo(... .!": )o anterior no obsta a predicar de la prestacin a que refiere la definicin legal, el rasgo de ajenidad, lo que significa que los servicios se prestan por el trabajador a otra persona, a otro ajeno, cual es el empleador, quien adquiere precisamente en virtud del contrato de trabajo tanto el derecho al trabajo prestado como la titularidad originaria sobre los frutos de ese trabajo "D @8s all8 que derive del car8cter contractual, los servicios se prestan voluntariamente +l eje civilista cl8sico asume que los vicios de la voluntad son el error, la fuer$a y el dolo +n el 8mbito laboral la falta de voluntad se traduce en una afectacin al derecho constitucional a la libertad de trabajo y asume la forma de trabajo for$ado o esclavo +l trabajo for$oso, tom8ndonos de la definicin que diera en su momento el 7onvenio 1<(B de la 2rgani$acin Enternacional del Trabajo %2ET&, designa todo trabajo o servicio e*igido a un individuo bajo la amena$a de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente Se trata de circunstancias intolerables para una comunidad civili$ada y que adquiere formas diversas, tales como servidumbre por deudas, servidumbre en la forma de matrimonio, e*plotacin de niAos, como castigo penitenciario, como participacin obligatoria en obras p-blicas y como trabajo for$ado impuesto por militares, entre otras, de acuerdo a los dram8ticos casos de los que se ha tomado conocimiento en el seno de la 2ET / la falta de voluntad del prestador de los servicios se une la coercibilidad latente, que impide o dificulta a aqul, abandonar el estado en que se encuentra "= 9or -ltimo, los servicios se prestan a cambio del pa0o de una remuneraci$n, lo que denota el car8cter profesional de la prestacin, distinguindose, as, del trabajo gratuito +ste -ltimo no se encuentra definido por el legislador,"> pero a falta de ello, la doctrina de la Direccin del Trabajo lo ha definido como aquel que se presta por regla generalsima, en forma ocasional y discontinua en el tiempo, en forma
14
15

A?7, dicta5en DT 0G!"**F!*< de !*'=)'<===' OLEA, MA0UEL ALO0;O / CA;A; AAAMO0DE, MARBA EMILIA, ob' cit', $%&')>' 16 Dicta5en DT 0G)>F=!, de =*'=!'<=!=' 17 Co5o ?7 ?3cede, a 5odo reHerencial, en I3e ?e exce$tan de la re&3laci9n $ro$ia del contrato de trabajo, a lo? trabajo? Ha5iliare?, lo? trabajo? a t7t3lo &rat3ito Jlo? I3e ?e diDiden entre lo? trabajo? a5i?to?o?, ben Dolo? / de b3ena Decindad / el Dol3ntariado ?ocialK / la? $re?tacione? $er?onale? obli&atoria?'

voluntaria por parte del prestador de los servicios y sin perseguir una remuneracin a cambio, encontrando su justificacin en razones tales como la solidaridad, la buena vecindad, el agradecimiento, la familiaridad u otra finalidad lcita. "s tambin, el mvil de la prestacin desinteresada puede tambin girar en torno a empresas ideolgicas, partidos, sindicatos, agrupaciones artsticas, organizaciones no gubernamentales, etc.!"; , 5 #a causa del contrato de trabajo1 )a causa est8 en la cesin remunerada de los frutos que del mismo resultan "B Desde otra perspectiva se sostiene que el derecho atribuye a la causa la funcin de la valoracin de cada negocio, hecha atendiendo al resultado que con l se busca o se hayan propuesto quien o quienes hagan la o las declaraciones negociales (C : 5 #as partes del contrato de trabajo son dos1 +l empleador % el trabajador )a claridad que emanaba para identificarlos en las organi$aciones de trabajo fordistas hace tiempo ya que ha comen$ado a desdibujarse, tanto por la complejidad para la identificacin del empleador que derivan de las nuevas formas de organi$acin del trabajo %especialmente nos referimos a las distintas formas de e*ternali$acin& como por las estrategias al margen de la ley tendientes a dificultar la identificacin del empleador %entre otros, el caso de los llamados multirut& @8s adelante anali$aremos con mayor detalle la caracteri$acin que nuestro ordenamiento jurdico tra$a de las figuras de empleador y trabajador unido a la definicin de empresa de que da cuenta tambin el artculo ,< del 7digo del Trabajo Sin embargo, por su naturale$a, asociada a los elementos de todo contrato, cabe referirnos a la capacidad de las partes )a capacidad jurdica es la aptitud genrica para ser titular de relaciones jurdicas 'especto a la capacidad de los empleadores, si se trata de una persona natural, se aplicar8n las normas del derecho com-n Si se trata de una persona jurdica, se aplicar8 la norma protectora del artculo :F, inciso "F, del 7digo del Trabajo relativa a la representacin, seg-n la
Dicta5en DT 0G)>F=!, de =*'=!'<=!=' ALO0;O OLEA MA0UEL / CA;A; AAAMO0DE MARBA EMILIA, Derecho del Trabajo4, $%&')L' 20 ;A-ARDO, AE0-OEC+EA 6'A', DEL VALLE VILLAR , -IL , -IL, 6'L, Pront3ario de Derecho del Trabajo4, Tercera Edici9n, CiDita?, Madrid, !""*, $%&'!""'
18
"B

cual4 9ara los efectos previstos en este 7digo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal car8cter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capit8n de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica ! +n nuestro derecho, de acuerdo a la clasificacin de los profesores T./0+' y 1232/(", la capacidad jurdico5laboral normal, respecto de los trabajadores, la tienen los mayores de "; aAos +l cdigo laboral establece en su artculo ",< como incapacidades relativas de los trabajadores, las siguientes4 #os menores de dieciocho aos y mayores de quince podrn celebrar contratos de trabajo slo para realizar trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre o madre$ a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno$ o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que %ayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. "dems, previamente, debern acreditar haber culminado su Educacin Media o encontrarse actualmente cursando sta o la Educacin sica! &n estos casos, las labores no debern di"icultar su asistencia regular a clases y su participacin en programas educativos o de "ormacin! #os menores de diecioc%o a'os que se encuentren actualmente cursando su &nse'anza (sica o )edia no podrn desarrollar labores por ms de treinta horas semanales durante el per#odo escolar! En ning$n caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias! " peticin de parte, la *ireccin +rovincial de &ducacin o la respectiva )unicipalidad, deber certificar las condiciones geogrficas y de transporte en que un menor trabajador debe acceder a su educacin bsica o media.! #o establecido en el inciso anterior se aplicar respecto de los menores de quince a'os, en las situaciones calificadas en que se permite su contratacin en los espectculos y actividades artsticas a que %acen referencia los artculos ,-, inciso segundo y ,..! &l inspector del trabajo que %ubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento del /ribunal de 0amilia que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si lo estimare inconveniente para el trabajador.!
("

Ob' cit', $'!#( / ?i&3iente?'

%1torgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 23. del 4digo 4ivil y ser considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.! #a autorizacin e5igida en el inciso segundo no se aplicar a la mujer casada, quien se regir al respecto por lo previsto en el artculo ,-6 del 4digo 4ivil.! 7n reglamento del )inisterio del /rabajo y +revisin 8ocial, previo informe de la *ireccin del /rabajo, determinar las actividades consideradas como peligrosas para la salud y el desarrollo de los menores de diecioc%o a'os que impidan, en consecuencia, celebrar contratos de trabajo en conformidad a los incisos anteriores, debiendo actualizarse dic%o listado cada dos a'os.! #as empresas que contraten los servicios de menores de diecioc%o a'os, debern registrar dic%os contratos en la respectiva 9nspeccin 4omunal del /rabajo.:: De acuerdo a la Direccin del Trabajo((, a partir de la interpretacin que reali$a de las normas legales pertinentes, los requisitos que deben cumplirse para la contratacin de menores son los siguientes4 a &ue se trate de trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo! &n relacin a este primer requisito cabe se'alar que el artculo ,; del *.8. <;-6, que aprueba el =eglamento para la aplicacin del artculo ,> del 4digo del /rabajo, publicado en el *iario 1ficial de ,,.6?.6@, pro%ibe la contratacin de menores de ,A a'os en actividades que sean peligrosas, sea por su naturaleza o por las condiciones en que se realizan, y que puedan resultar perjudiciales para la salud y seguridad o afectar el desarrollo fsico, psicolgico o moral del menor. &n los artculos 2, > y 3 de dic%o =eglamento se describen los trabajos considerados peligrosos, tanto por su naturaleza, como por sus condiciones, que impiden la participacin de dic%os menores. b 'ontar con autorizacin expresa para tal e"ecto! "l respecto, cabe se'alar que el inciso 2; del artculo ,> en anlisis establece que para contratar los servicios de un menor de ,A a'os y mayor de quince a'os es necesario que ste cuente con la autorizacin e5presa del padre o madre, a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno, a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que %ayan tomado a su cargo al menor y a falta de todos los anteriores, del respectivo 9nspector del /rabajo. *e conformidad a lo establecido por el inciso 3; del mismo artculo, el 9nspector del /rabajo que %ubiere otorgado la se'alada autorizacin
22

Dicta5en DT 0G ==**M==# , de =>'=!'<==>

estar obligado a poner en conocimiento del /ribunal de 0amilia que corresponda los antecedentes pertinentes, el cual podr dejar sin efecto dic%a autorizacin si lo estimare inconveniente para el menor. *e acuerdo a lo prevenido por el inciso -; del citado artculo ,>, una vez otorgada la autorizacin de que se trata el menor ser considerado mayor de edad para la administracin de su peculio profesional o industrial y plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes. "simismo, segBn lo dispone el inciso .; de la misma norma, la autorizacin en comento no ser e5igible respecto de la mujer menor de ,A a'os, casada, quien se regir para estos efectos por lo dispuesto en el artculo ,-6 del 4digo 4ivil. c (creditar haber culminado su educacin media o encontrarse actualmente cursando sta o la educacin bsica! &n relacin con este requisito, el artculo .; del =eglamento <;-6, en su inciso 2;, impone al empleador, en forma previa a la contratacin, la obligacin de requerir al menor el correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o la licencia de egreso de la ense'anza media, segBn corresponda. /ratndose de menores que estn cursando la ense'anza bsica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deber indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar sta con la jornada laboral. "dems, en estos casos, las labores convenidas no podrn dificultarles la asistencia regular a clases ni su participacin en programas educativos o de formacin. d (justarse a la jornada diaria y semanal prevista en el inciso )* del art#culo +, del 'digo del -rabajo! +or e5presa disposicin del legislador, los menores de ,A y mayores de ,- a'os no podrn, en ningBn caso, laborar ms de oc%o %oras diarias. *e conformidad a la misma norma, los menores de que se trata , que estn cursando su ense'anza bsica o media, no podrn laborar ms de treinta %oras semanales durante el perodo escolar.! +n cuanto a las obligaciones que le asisten a las empresas que contraten menores, sostiene la DT en el mismo dictamen que4 &l inciso final del artculo ,> del 4digo del /rabajo impone a dic%as empresas la obligacin de registrar los respectivos contratos en la 9nspeccin 4omunal del /rabajo que corresponda. &n relacin con la antedic%a obligacin, el artculo ? del *.8. -6, establece que tal registro deber efectuarse en el plazo de ,- das contado desde la incorporacin del menor, consignando los siguientes antecedentesC a 9dentificacin completa de las partes. b 9dentificacin de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artculo ,> del 4digo del /rabajo, con indicacin del parentesco o relacin que tenga con ste. 8

c 4ondicin de escolaridad del menor, %aber culminado la educacin bsica o media o de encontrarse cursando cualquiera de ellas, segBn corresponda. d 9dentificacin del lugar de trabajo en que se desempe'ar, cuando su ubicacin sea distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a precedente. e *escripcin de las labores convenidas$ f *escripcin del puesto de trabajo y el resultado de la evaluacin a que se refiere el inciso 2; del artculo -; del *.8.-6 g *escripcin de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado$ especificando el perodo en que se realizar la prestacin de servicios. +ara estos efectos, dic%o periodo comprenderC a perodo escolar, correspondiente al perodo de clases$ b perodo de suspensin, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas patrias y c perodo de interrupcin correspondiente a vacaciones de verano. % *omicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando corresponda, y descripcin de su jornada escolar. *e conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la veracidad de la informacin se'alada, al momento de efectuar el registro, deber acompa'arse los siguientes documentosC a 4opia del contrato de trabajo suscrito. b 4opia del correspondiente certificado de matrcula o de alumno regular o de egreso de la educacin media, segBn corresponda. c 4opia de la autorizacin escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en el artculo ,> del 4digo del /rabajo, en la que se deber especificar la actividad que ejecutar el menor. "simismo, al trmino de la relacin laboral, la empresa deber informar tal circunstancia a la 9nspeccin del /rabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo finiquito, dentro del plazo de ,das contado desde la fec%a de la cesacin de servicios del menor.! / partir de la modificacin introducida al artculo "D del 7digo del Trabajo, por el 1F( de la le% 202134, se dispone lo siguiente4 Dueda pro%ibido el trabajo de menores de diecioc%o a'os en cabarets y otros establecimientos anlogos que presenten espectculos vivos, como tambin en los que e5pendan bebidas alco%licas que deban consumirse en el mismo establecimiento. +odrn, sin embargo, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo ,>, actuar en aquellos espectculos los menores de edad que tengan e5presa autorizacin de su representante legal y del respectivo /ribunal de 0amilia.! )a Direccin del Trabajo sostiene en el mismo dictamen citado, que del precepto legal anotado se infiere, que la ley pro%be el trabajo de menores de ,A a'os en cabarets y otros establecimientos similares en que se presenten espectculos en vivo o se e5pendan bebidas

alco%licas que sean consumidas en el mismo establecimiento. 8e infiere adems que tal pro%ibicin no rige si se da cumplimiento a los requisitos previstos en el inciso 2; del artculo ,> del 4digo del /rabajo y los menores cuenten, adems, con la autorizacin e5presa de su representante legal, como tambin, del respectivo /ribunal de 0amilia .! &n relacin a los citados requisitos, cabe remitirse a lo e5puesto en el punto ,.,, letras a , c y d del presente informe, las cuales se dan por reproducidas.! 4omo es dable apreciar, el nuevo te5to del artculo ,- mantiene en los mismos trminos anteriores el inciso ,; de dic%o precepto y slo introduce modificaciones al inciso 2;, estableciendo la obligacin de dar cumplimiento a las nuevas e5igencias establecidas en el inciso 2; del actual artculo ,> del 4digo del /rabajo. +n cuanto a la e*cepcionalsima situacin en la que se permite la contratacin laboral de menores de "D aAos, la )ey 1<(C ";B, sustituyendo el artculo "= 7T, dispuso4 &n casos debidamente calificados, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso segundo del artculo ,>, y con la autorizacin de su representante legal o del respectivo /ribunal de 0amilia, podr permitirse a los menores de quince a'os que celebren contrato de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisin, circo u otras actividades similares.! 'especto a tal disposicin, la DT en el mismo dictamen citado, ha establecido que4 *e acuerdo a lo prescrito por la se'alada disposicin, la contratacin de menores de quince a'os por personas naturales o entidades dedicadas a las actividades que en la misma se se'alan ser factible en la medida que se trate de casos debidamente calificados, se d cumplimiento a las nuevas condiciones e5igidas por el inciso 2; del artculo ,> del 4digo del /rabajo ya analizadas en el punto ,.,. y cuenten con la autorizacin de su represente legal o, en su defecto, del respectivo /ribunal de 0amilia!. 9or -ltimo, luego de las modificaciones introducidas por la #e% N5202134, el actual artculo "; 7T, dispone4 Dueda pro%ibido a los menores de diecioc%o a'os todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales, que se ejecuten entre las veintids y las siete %oras, con e5cepcin de aquellos en que Bnicamente trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de ellos. 10

&5ceptBase de esta pro%ibicin a los varones mayores de diecisis a'os, en las industrias y comercios que determine el reglamento, tratndose de trabajos que, en razn de su naturaleza, deban necesariamente continuarse de da y de noc%e. " los menores mencionados en este artculo les ser aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo ,>.! Seg-n tal dictamen DT, como es dable apreciar, el nuevo inciso >; incorporado por la ley 26,A? %ace aplicable a los menores que se encuentren en la situacin prevista en los incisos ,; y 2;, las e5igencias establecidas en el inciso 2; del artculo ,> del 4digo del /rabajo, ya analizadas!.

#a subordinaci$n o dependencia4
Dada la relevancia de este rasgo de la prestacin de servicio objeto del contrato de trabajo, tanto por disposicin legislativa, como por su aceptacin pleno en la doctrina nacional y jurisprudencia administrativa y judicial, cabe e*aminarla con mayor dedicacin 9ara cierta doctrina de principios del siglo GG la subordinaci$n era entendida como sujeci$n plena % e6clusiva del trabajador al poder directivo % de control del empleador (, 9osteriormente, avan$ando en la conceptuali$acin de la subordinacin se empie$a a entender como tpico de la locacin %arrendamiento& de servicios, la concentraci$n en el acreedor de lo 7ue puede sinteti8arse como 0esti$n del trabajo, teniendo como su m8*imo e*ponente en el encargo al acreedor del trabajo de los ries0os del trabajo y su m8s importante corolario en una relacin de subordinaci$n del trabajador al otro contratante por lo 7ue se re!iere a la prestaci$n del trabajo Se distingue as, de la figura de la locacin de obra en la que la gestin del trabajo encargado al trabajador, quien asume los riesgos del trabajo as como la autonoma de trabajo en cuanto a la elaboracin necesaria para la obtencin del resultado prometido (: Tal distincin fue recepcionada en las codificaciones civiles y comerciales, a falta de laborales, a travs de la diferenciacin entre
A?7 lo ?o?ten7a en !"=!el italiano LUDOVICO AARA;;I, citado $or RIVA; DA0IEL, La ?3bordinaci9n, criterio di?tintiDo del contrato de trabajo4, 1ac3ltad de derecho UniDer?idad de la Re$blica, 13ndaci9n de C3lt3ra UniDer?itaria, rei5$re?i9n aNo !""", MonteDideo, Ur3&3a/, $$' <L' 24 RIVA; DA0IEL, en ba?e a AARA;;I / MARIUCCI, en La ?3bordinaci9n, criterio di?tintiDo del contrato de trabajo4, ob' cit', $$' <('
23

11

contrato de arrendamiento de obras % el arrendamiento de servicios / esta distincin la sucedi aquella entre trabajo subordinado % el trabajo aut$nomo )a forma jurdica del trabajo subordinado fue el contrato de trabajo, que marc la rbita del derecho del trabajo (D D+ 9+--A-* consideraba que la subordinacin jurdica del trabajador deba ser considerada como una respuesta a la necesidad de poder de mando que tiene el empresario como consecuencia de la asuncin de la responsabilidad de la direccin de la empresa (= 7ongruente con ello, se afirma que el poder de direccin deriva a su ve$, de la asuncin del riesgo econmico por parte del empleador, conllevando el traslado del riesgo desde el trabajador al empleador, la obligacin de cumplir las directivas que el empleador vaya indicando Del poder de direccin derivara la facultad cone*a de controlar y fiscali$ar la actividad laboral (> Tal como sostiene DAN*+# -*/A,, el criterio de subordinacin, recogido ampliamente por la doctrina y jurisprudencia, al ser contrastado con la realidad, admite dificultades en su aplicacin pr8ctica, lo que ha llevado a quienes lo propugnan a busca dotarlo de una mayor precisin o complemento con otros elementos que se consideran tpicos del contrato de trabajo +l mismo autor sostiene que, en la doctrina laboral predomina la idea de que la subordinacin caracterstica del contrato de trabajo implica que el trabajador se obliga a prestar el trabajo bajo direccin del empleador(;, sin que se trate de un sometimiento personal a la autoridad del empresario +n cuanto al contenido de la subordinacin e*iste cierto consenso(B /s, se entiende que el trabajador debe reali$ar las tareas que el empleador, en ejercicio del poder de direccin individualice en cada oportunidad entre aquellas comprendidas en la calificacin contractual +stas tareas deben reali$arse por el trabajador se0:n la modalidad dispuesta por el empleador, sin perjuicio de las modalidades impuestas por una determinada tcnica profesional, en el lu0ar % en el tiempo 7ue el empleador estable8ca 6 durante el desarrollo del trabajo, el trabajador est8 sujeto a las modificaciones que el empleador pueda introducir relativas a la eleccin reali$ada, as como
PLO AMERICO, citado $or RIVA; DA0IEL, ob' cit' $$'<>' Citado $or RIVA; DA0IEL, ob' cit', $$'L!' 27 RIVA; DA0IEL en ba?e a PLO , 1ERRAI, ob' cit' $$' L<' 28 RIVA;, Ob' cit' $$' L)' 29 RIVA;, Ob' cit' $$' L> / L"'
25 26

12

a las modalidades , al lugar y al tiempo de la prestacin6 cuando el trabajo se reali8a en una or0ani8aci$n de trabajo, la prestaci$n del trabajador es coordinada por el empleador con la de otros trabajadores a los !ines de la or0ani8aci$n 6 el empleador puede controlar la con!ormidad de la ejecuci$n del trabajador %esto es, el modo en que debe comportarse el trabajador& a las rdenes e instrucciones previamente dadas6 el incumplimiento del trabajador hace sur0ir su responsabilidad disciplinaria aplicadas por el empleador Seg-n 'E3/S la posicin del trabajador frente al poder de direccin del empleador configura a la subordinacin como un elemento fle*ible Hste e*istir8 siempre que el empleador tenga el poder de dirigir el trabajo ajeno, sin que se requiera el ejercicio efectivo del mismo y se manifestar8 con una notable elasticidad, seg-n circunstancias diversas, concernientes a la naturale$a de la prestacin, a la capacidad tcnica del trabajador o al 8mbito espacio5temporal donde el trabajo se realice 9ero lo cierto es que nuestro legislador no define qu ha de entenderse por subordinacin ni aporta los elementos necesarios para delimitarlo De cara a encontrar el mejor mtodo para reconocer la subordinacin ;2#2 U'A-T+ fija su atencin sobre los m"todos subsuntivo % tipol$0ico, utili$ados para reconocer en los supuestos de hecho, la subordinacin +l mtodo subsuntivo supone la enumeracin e*haustiva y cerrada de los elementos constitutivos de la subordinacin, llevados, as, al plano de esenciales, al punto que la falta de cualquiera de ellos obliga a alejarse de la operacin de reconocimiento de la subordinacin en la realidad +l mtodo tipol$0ico, en cambio, apuesta a un juicio a base de un ha$ de indicios, recha$ando la b-squeda de la identidad completa 'eflejando un acercamiento al mtodo tipolgico, la doctrina de la Direcci$n del Trabajo30, ha sostenido en forma reiterada que, la Isubordinacin o dependenciaI se materiali$a a travs de diversas manifestaciones concretas tales como4 continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeAo de las funciones, obligacin de ceAirse a instrucciones, impartidas por el empleador, etc! +n ese sentido, del juego de las normas antes citadas, cabe anotar como dato fundamental que debe ser considerado ante la legislacin
30

A?7, $or todo?, dicta5en DT 0G!')LLM#", de !L'=('<==('

13

laboral como empleador la persona, natural o jurdica, respecto de la cual los trabajadores se encuentren en una situacin de sujecin tal, que permita entender que se encuentran subordinados a la misma, cuestin determinada, no fundamentalmente por los documentos suscritos por las partes, sin que en los hechos, por la presencia de los indicios seAalados anteriormente ," )a opcin de la Direccin del Trabajo por el mtodo tipolgico le ha permitido, por va de su facultad de interpretacin de la legislacin laboral, e*tender el 8mbito de aplicacin subjetivo de las leyes laborales, entre otros, a los socios de una sociedad de personas, ,( al gerente y empleadores de una cooperativa ,,, a los empaquetadores que laboran en los supermercados,:, a los conductores de vehculos de la locomocin colectiva urbana que cumplen recorridos del servicio licitado,D, a los socios contratados por la asociacin gremial a la cual pertenece,=, a las personas privadas de libertad internas en recintos penitenciarios,>, etc +n otros casos, se ha e*cluido de la aplicacin de la legislacin laboral a un director sindical respecto del sindicato interempresa al que se encuentra afiliado,;, a los caddies y pasadores de pelotas de clubes deportivos,B, a recaudadores de una Jundacin de ?eneficencia:C, etc /hora bien, enfrentado el mtodo tipolgico con la doctrina de la Direccin del Trabajo, se echa de menos en aquellos dict8menes que e*cluyen la aplicacin de la legislacin laboral a los casos en que recae, una fundamentacin tal de la subordinacin que permita formar un juicio de anticipacin ra$onable frente para casos similares :" Se cede, antes que al reconocimiento del ha$ de indicios, a las caractersticas particulares de cada caso, poniendo el acento, en varias ocasiones, en
Dicta5en DT 0G!')LLM#", de !L'=('<==(' Dicta5en !"**M=!*< de !* de 5a/o de <===' 33 Dicta5en =(<"M=<* de Hecha <" de enero de !""*' 34 Dicta5en )>()ML#) de L= de noDie5bre de !""", recon?iderando la doctrina anterior contenida en dicta5en ('**)M<!! de <( de a&o?to de !""<' 35 Dicta5en !'<#(M=#> de =* de 5ar:o de !""(' 36 Dicta5en <'"=LM=*L de <L de j3lio de <==L' 37 Dicta5en ('"<#M<*! de !" de a&o?to de !""*' 38 Dicta5en !'(<>M!"= de =* de a&o?to de !""#' 39 Dicta5en )'(<"M<(L de * de oct3bre de !""#' 40 Dicta5en L'<=>M!#< de <L de 5a/o de !"")' 41 T cnica5ente no re?3lta adec3ado / diHic3lta ?3 ex$licaci9n I3e la? 5aniHe?tacione? concreta? de la ?3bordinaci9n I3e co5n5ente ?e indican en lo? dict%5ene? en I3e ?e reconoce 3na de$endencia laboral, a ?aber continuidad de los servicios prestados en el lugar de las faenas, cumplimiento de un horario de trabajo, supervigilancia en el desempeo de las funciones, obligacin de ceirse a instrucciones impartidas por el empleador Ja?7, en dicta5en <'"=LM=*L de <L'=*'<==LK, ?e Den, en aI3ello? ca?o? en I3e la re?$3e?ta ne&ar% el D7nc3lo laboral, adec3ada? Jca?i Hor:ada5enteK ?in ex$licar?e la o5i?i9n de al&3na? de ella? Ja?7, dicta5en ("=M(" de =! de Hebrero de <===K'
31 32

14

circunstancias poco categricas a la hora de e*cluir del 8mbito laboral a ciertas relaciones, como sucede con el cumplimiento de una jornada bajo una fiscali$acin inmediata del empleador +l que la jurisprudencia haya dado preeminencia a una nocin fsica de la subordinacin no parece e*cluyente a la hora de incluir rasgos menos cl8sicos que permitan insinuarnos la presencia de la subordinacin laboral 7ompartimos con U'A-T+ en orden a desconocer la base normativa de la nocin fsica en la carencia de definicin de subordinacin por parte de la ley y a las seAales que la misma ley ha dado al incluir dentro de los subordinados a quienes laboren sin fiscali$acin superior inmediata, as como la inclusin dentro de los trabajadores de los altos ejecutivos 7orresponde apostar a dar un sustento conceptual distinto de la nocin cl8sica de subordinacin, para vincularse, ya no slo al control y dominio fsico de la relacin, sino al control y dominio productivo :( )a noci$n !uncional de la subordinaci$n o tipo productivo de la subordinacin asume a sta como la direccin que un sujeto de derec%o, denominado empleador efectBa de la actividad que coordinadamente ejecuta otro para l, quien se incorpora en forma continuada3> a la esfera productiva que controla el primero! ::, merece el desarrollo a que apunta el te*to en comento, con todos los aportes que del debate e*istente en otras latitudes puede e*traerse +n este sentido, cabe citar a ,+-'*) (ATT)N+ quien, en su an8lisis de la autonoma y subordinacin en la jurisprudencia de la Corte de Casaci$n *taliana, sostiene que se estara en presencia de una relacin de trabajo subordinado cuando el empresario tenga la posibilidad de disponer de las energas laborativas del trabajador, segBn las mutables e5igencias de tiempo y de lugar propias de la
Re?3lta til $ara tal an%li?i? la j3ri?$r3dencia de la Corte de Ca?aci9n Italiana' En ?entencia 0@"'#=# de !@ de oct3bre de !""* dicta5in9 I3e El elemento caracterizante del trabajo subordinado es el vnculo de la subordinacin, entendido como insercin del trabajador en la organizacin de la empresa en modo continuado y sistemtico, ms que como ejercicio de una constante vigilancia del empleador sobre lo que ha hecho el trabajador, mientras tienen un valor subsidiario otros elementos, como la modalidad de la prestacin, la forma de la compensacin y la observancia de un determinado horario' Extra7do de http://members.xomm.virgilio.it/eryx/Cass9 ! 9".htm Jtrad3cci9n libreK' 43 Indicio I3e, en al&n 5o5ento $3diera deriDar en la no oca?ionalidad4 J #$%&'%( )*(&(, Il contratto di laDoro nel ?ecolo PP4, extra7do de http://+++.aidlass.ord/congresso,!!!/mengoni.rtfK Jtrad3cci9n libreK :: Lo I3e ?e 5aniHe?tar%, ?e&n a$3nta el a3tor, en 3na ?erie de indicio? Dinc3lado? 5%? I3e a hecho? H7?ico? / e?$aciale? J3tili:aci9n de 3niHor5e, in?tr3ccione?, control directo, trabajo en l3&ar de la e5$re?aK a deter5inado? ra?&o? de la coo$eraci9n 53t3a entre la? $arte?, tale? co5oQ la Hijaci9n de la 5odalidad $rod3ctiDa a ?er ejec3tada $or el trabajador JI3 $rod3cir, c95o / a I3 rit5oK, la coo$eraci9n inHor5%tica, la excl3?iDidad co5o cliente, la $ro$iedad de la inHrae?tr3ct3ra 3tili:ada, la Hijaci9n de 3n e?tat3to de ?ancione? $ec3niaria?, etc'
42

15

organizacin empresarial y determinar las concretas modalidades de desenvolvimiento con la imposicin de decisiones e instrucciones a los cuales el trabajador deber atenerse!:D +l mismo autor, tra$ando una frontera con el trabajo autnomo, sostiene que es innegable que tambin el trabajo autnomo (se piensa en los contratos de adjudicacin a suma alzada, de obra, a comisin, etc. corresponda al comitente una facultad de coordinacin respecto de la actividad de la contraparte, pero se entiende que en ellos tal facultad est ms ligada a la indicacin de los objetivos a alcanzar, ms que a las especficas modalidades de desarrollo del trabajo, como sucede en el trabajo subordinado!:= Cr<ticas al criterio de la subordinaci$n:>4 a& ,e le critica su !alta de selectividad social 4 7on ello se permitira amparar tanto al obrero manual como al director de una sociedad comercial de gran importancia, siempre que su trabajo estuviere dirigido por otro, dejando, al mismo tiempo desamparados a trabajadores de la misma condicin socio5econmica que trabajando para otro, tenan una relativa autonoma6 b& #a !alta de precisi$n del criterio4 +l criterio carecera de la precisin suficiente para ser usado en la pr8ctica en todos los casos / modo ejemplar, la sujecin del deudor a las directivas del acreedor tambin se manifestaran en algunos trabajadores autnomos, que reali$an el trabajo con continuidad y tienen el mismo margen de autonoma en la organi$acin y en la ejecucin del trabajo, que algunos trabajadores considerados formalmente subordinados, como sucede con el caso del mandato, o desde otra perspectiva, se ha observado que el poder directivo, entendido como poder de individuali$acin de los comportamientos concretos inherentes a las tareas deducidas en el contrato y, sobre todo, como poder de determinar la modalidad de la ejecucin y la disciplina del trabajo puede faltar respecto de algunas relaciones de trabajo subordinado6 c) ,e adjetiva a la subordinaci$n como un elemento instrumental4 Se sostiene que si la prestacin de hacer es idntica en el contrato de trabajo autnomo y en el contrato de trabajo subordinado, debe e*cluirse todo criterio distintivo que intente fundarse en aquella Seg-n esta crtica, es el resultado de la prestacin y, por consiguiente el objeto de la obligacin, el elemento estructural que debera considerarse
#-..'%$ /$0&(', A3tono5ia e ?3bordina:ione nella &i3ri?$r3den:a della Corte di Ca??a:ione4, extraido del ?itio http://digilander.libero.it/jocan/archivio/,!!1/maggio/subordina2ione3mattone.pdf Jtrad3cci9n libreK'' 46 #-..'%$ /$0&(', ob' cit' 47 RIVA;, ob' cit' $$' L" / ?i&3iente?'
45

16

determinante de la tipificacin del contrato de trabajo /s, seg-n K.+'/, la subordinacin tcnico funcional, sera un instrumento dirigido al cumplimiento de la obligacin de trabajo y, por consiguiente, al fin de la colaboracin en la empresa del empleador :; )tros criterios distintivos de la relaci$n laboral4 a& #a ajenidad4 Sera la ajenidad del trabajador respecto de los riesgos del trabajo o de la gestin del trabajo, que recaen sobre el empleador, lo que determina su sujecin al poder de direccin :B 9ara otros la ajenidad dice relacin con la puesta a disposicin ajena de las energas psicofsicas del trabajador, o con el concurso simult8neo de la ajenidad del producto y la ajenidad de los medios de produccin o, para otros, la ajenidad de la organi$acin6 DC 7oncluye parte de la doctrinaD" que el dato permanente e irreductible de la subordinacin se e*presara en la ajenidad del trabajador en cuanto se coloca a disposicin de otro sujeto, para poder reali$ar su actividad laboral 9or -ltimo, para una mayor precisin, hay quienes seAalan que la caracteri$acin del contrato de trabajo subordinado emergera de la conjuncin de la ajenidad del producto del trabajo % inherente a toda prestacin de hacer & y la ajenidad de los medios de produccin %dato variable en funcin en funcin del tipo de contrato de trabajo lato sensu sobre el cual se orienta la eleccin de los operadores& D( )a ajenidad de los frutos implica la subordinacin del trabajador a las rdenes del empleador en relacin a qu frutos se deben producir y a cmo, dnde y cu8ndo deben producirse, as como de la coordinacin de cada trabajador con los dem8s cuando para la obtencin del producto es necesaria la cooperacin de m8s de un trabajador D, Se critica a este criterio seAal8ndose que la ajenidad del resultado y de las estructuras productivas en las que se inserta la prestacin de trabajo aparecen tambin en algunas formas de trabajo autnomo6 asimismo e*isten relaciones de trabajo subordinado en las que la propiedad de los instrumentos de trabajo no e*cluye la subordinacin b& +l criterio de la dependencia econ$mica 4 'equiere como condiciones necesarias que el trabajo debe constituir el -nico o principal medio de vida para el trabajador y su familia, as como tambin, el empleador debe absorber integralmente y regularmente la actividad del trabajador D:
Citado $or RIVA;, ob' cit' $'(<' RIVA;, ob' cit' $'(<' 50 RIVA;, ob' cit' $'(L' 51 ;CO-0AMI-LIO, citado $or RAMO;, ob' cit' $$'()' 52 ROMA-0OLI, citado $or RAMO;, ob' cit' $$'(#' 53 ALO0;O OLEA, citado $or RAMO;, ob' cit' $$'(*' 54 RIVA;, ob' cit' $$' )>F)"'
48 49

17

)a crtica que se le formula a esta distincin dice relacin con que las situaciones de inferioridad o dependencia en sentido econmico que tiene en consideracin el criterio de subordinacin econmica no son e*clusivas de la relacin laboral, sino que se manifiestan en el 8mbito m8s amplio de las relaciones de cambio DD c& +l criterio de la parte m=s d"bil4 Su funcin distintiva permite separar dentro del trabajo en sentido amplio, una forma de trabajo caracteri$ada por la debilidad del trabajador, comprensiva de los trabajadores subordinados en sentido tcnico y de los trabajadores que prestan un trabajo predominantemente personal, continuado y coordinado para un empleador, sin vnculo de subordinacin )a crtica por lo general recha$a este criterio distintivo, prefiriendo antes que la condicin social, la subordinacin jurdica, que pone acento en un hecho de la realidad social cual es prestar trabajo en la dependencia y bajo las directivas ajenas Se agregan las crticas formuladas a la subordinacin econmica D= d& +l criterio de la distinci$n entre actividad % resultado 4 )a e*istencia o no de la subordinacin no sera m8s que la consecuencia de la naturale$a del objeto del contrato representado por la energa laboral o por un resultado D> +n el contrato de trabajo el trabajador pone a disposicin del empleador su fuer$a o energa de trabajo, permitiendo que el empleador adquiera el derecho de disponer de la actividad laboral, mediante el vnculo de subordinacin, que es ajeno a la obligacin principal, a diferencia de lo que sucede con el contrato de obra, en que el prestador promete la ejecucin de una obra, entendida como todo resultado material o inmaterial del trabajo manual o intelectual D; Se le critica a este criterio el que las nociones de actividad y de resultado tienen un significado relativo, pues el cumplimiento de la obligacin de trabajar siempre da lugar a la produccin de un resultado mientras que en la obligacin de obra asume relevancia esencial y determinante el comportamiento dl deudor, obligado no a dar una cosa, sino a desarrollar una actividad productiva necesaria para la obtencin de un opus Tal distincin, como seAala K.+'/ DB, pone de manifiesto la sustancial identidad del objeto de ambas figuras, que es siempre el bien econmico de la fuer$a5trabajo, debida por el trabajador en los dos tipo de contrato )uego, la distincin actividad5resultado diferencia la naturale$a y por lo tanto la causa seg-n la diversa imputacin de riesgo
RIVA;,ob' cit' $$'#=' RIVA;, ob' cit' $$'#<F#L' 57 ;AVI0O, citado $or RIVA;, ob' cit' $$'#)' 58 RIVA;, ob' cit' $$'##' 59 Citado $or RIVA;,$$' #>'
55 56

18

% la utilidad o productividad&, que es una consecuencia precisamente, de la diferencia objetiva entre las dos especies de obligaciones de trabajo que, por ello, queda en la incertidumbre +l hacer de la actividad laborativa es diverso del hacer del arrendamiento de servicios o de la locatio operis, ya que no es un resultado final de producto sino un hacer que se incorpora a una obra colectiva total de la empresa y que va definiendo el empleador en cada momento seg-n sus necesidades org8nicas de produccin, en virtud de su poder directivo y la subordinacin tcnica del trabajador =C )a actividad laborativa tiene una determinacin que no es igual a aquella caracterstica de los dem8s contratos, en los cuales tal precisin es muy ntida, previa y se identifica con un producto final =" e&+l criterio de la continuidad4 Dice relacin con la voluntad del empleado y del empleador de vincularse uno con otro de una manera durable =( Se tratara de un elemento necesario, pues su ausencia determinara la e*clusin de la calificacin de contrato de trabajo respecto de algunos trabajos retribuidos y subordinados Se afirma que la continuidad sera relevante a los efectos no ya de la e*clusividad y luego de la profesionalidad de la actividad ejercitada por el trabajador, sino a los efectos de la determinacin del objeto de la prestacin y, a saber, del trabajo y, en particular, de su duracin =, +n definitiva entenderemos que la continuidad es un elemento esencial de los contratos de duracin y constituye un presupuesto de la subordinacin )a durabilidad o continuidad del vnculo contractual es un elemento esencial de los contratos de duracin, creadores de un vnculo que perdura en el tiempo o de una relacin estable, debido a la naturale$a de la prestacin, que e*cluye la posibilidad de un cumplimiento instant8neo =: f& +l criterio de la remuneraci$n correlativa a la prestaci$n de trabajo subordinado4 9ara 9+SSE la remuneracin no sera una prestacin neutra, sino que, en concurso con la prestacin laboral subordinada, permitira caracteri$ar el contrato de trabajo frente al trabajo autnomo, presentar la remuneracin caracteres rgidamente determinados % opuesto a la fle*ibilidad de la retribucin debida en contratos autnomos sin imposicin de lmites a los caracteres de la misma&
MACC+IAVELLO -UIDO, Derecho del Trabajo4, To5o I, 1ondo de C3lt3ra Econ95ica,, ;antia&o de Chile, !">#, $$' !*!' 61 MACC+IAVELLO -UIDO, ob' cit' $$'!*!' 62 PLO AMERICO, citado $or RIVA;, ob' cit' $$'**' 63 RIVA;, ob,' cit' $$'*>' 64 RIVA;, ob' cit' $$'*"'
60

19

+ntre los criterios propuestos algunos operan como sustitutos de la subordinacin %por ejemplo, la ajenidad&, mientras que otros desempeAan una funcin alternativa o complementaria %como el criterio de la dependencia econmica& 7omo sostiene 'E3/S, basta repasar la recepcin normativa, doctrinal y jurisprudencial, para comprobar que la subordinacin jurdica contin-a siendo el criterio distintivo del contrato de trabajo =D )o anterior no importa descartar los elementos que han sido descalificados como criterios distintivos, sino que operar8n como elementos indiciarios en la etapa calificadora resunci$n de e6istencia de un contrato de trabajo Jiel al principio de primaca de la realidad, el artculo ;< del 7digo del Trabajo establece en su inciso "< que toda prestacin de servicios que tenga lugar en la forma de trabajo personal bajo dependencia y subordinacin de otro, a cambio de un pago por el mismo, har8 presumir la e*istencia de un contrato de trabajo 3ale decir, con entera independencia de cual sea la forma que se le haya dado %ej 7ontrato a honorarios& o aunque no se le haya dado ninguna, no podr8 eludirse que se est8 en presencia de un contrato de trabajo, con todos los efectos jurdicos que ello conlleva en materia de obligaciones y derechos Casos 7ue no dan lu0ar a contrato de trabajo +l mismo artculo ;< del 7digo del Trabajo se encarga de precisar que no dar8n origen a un contrato de trabajo4 #os servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pBblico, o aquellos que se efectBan discontinua o espordicamente a domicilio, no dan origen al contrato de trabajo. /ampoco dan origen a dic%o contrato los servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin superior o de la ense'anza media tcnico profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional. <o obstante, la empresa en que realice dic%a prctica le proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dic%os beneficios, convenida anticipada y e5presamente, lo que no constituir remuneracin para efecto legal alguno.! Caracter<sticas del contrato de trabajo>>1
65
==

RIVA;, ob' cit' $$'>)' ;e&3i5o? en e?ta 5ateria el e?I3e5a $ro$3e?to $or MELI; / ;OE2, ob' cit' $%&' !!* / ?i&3iente?'

20

+s consensual1 ?asta el simple acuerdo de las voluntades de los contratantes para que na$ca a la vida jurdica, sin necesidad de escrituracin previa o de cumplirse con alguna solemnidad6=> )o recin seAalado no se ve alterado por la formalidad de prueba que e*ige el legislador consistente en la escrituracin del contrato individual de trabajo =; +s bilateral1 Se requiere la voluntad de las dos partes, las que se obligan recprocamente, siendo las obligaciones tanto de car8cter patrimonial como personal=B6 +s oneroso1 Tiene por objeto la utilidad de ambas partes contratantes 7ada parte se grava en beneficio de la otra6>C +s personal1 +st8 referido a la persona del trabajador >" #uiere decir que no resulta indiferente quien preste los servicios, en ra$n por la cual no se permite la delegabilidad ni transferencia de las obligaciones del trabajador6 +s diri0ido1 Dice relacin con que el +stado ha establecido determinadas reglas protectoras del trabajador que las partes deben respetar, debiendo en tal 8mbito, ceder la autonoma de la voluntad>(6 +s de adhesi$n1 Desde el momento que el trabajador, siendo la parte dbil, acepta condiciones dispuestas por el empleador, sin tener el poder para discutir el contenido de las mismas6

+s nominado1 Tiene una regulacin especfica, que permiten distinguirlo de otro tipo de contratos
-AETE AL1REDO, Man3al de Derecho del Trabajo4, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, !"(", $%&'!L!' 68 Ver art7c3lo " del C9di&o del Trabajo' 69 LA0ATA 1UE02ALIDA, -AARIELA, Contrato IndiDid3al de Trabajo4, Lexi? 0exi?, <==*, $%&'>"' >C -AETE AL1REDO, Man3al de Derecho del Trabajo4, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, !"(", $%&'!L=' >" En al&3no? ca?o? e?$ec7Hico?, ta5bi n re?$ecto del e5$leador' 72 Ver art7c3lo != 0@* del C9di&o del Trabajo'
=>

21

#as partes del contrato de trabajo1

+l trabajador4 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo ,F letra b& del 7digo del Trabajo, trabajador es toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo!. De esta definicin legal y por m8s elemental que pare$ca, se deduce que slo es admisible una persona natural >, como trabajador, e*cluyndose de tal calidad a las personas jurdicas >: Tambin se desprende de la definicin que el trabajador es una persona deudora!>D de servicios personales, de car8cter intelectual yLo material Se distancia, as la actual legislacin de aquella dictada en "B," en que se diferenciaba entre obreros y empleados, seg-n si predominaba en el desarrollo del trabajo el esfuer$o fsico o el intelectual, respectivamente +n caso de duda en atribuir la calidad de obrero o empleado, le corresponda decidir a la Munta 7alificadora de +mpleados y 2breros, mientras el obrero o empleado estuviera prestando sus servicios y a los tribunales del trabajo, si no se hubiere calificado por la Munta y el dependiente hubiere cesado en su trabajo 9or -ltimo, la calificacin tambin poda ser hecha por ley >= 9ero tales servicios personales de los que es deudor el trabajador se deben prestar en un especfico modo4 bajo subordinacin o dependencia del empleador>>, rasgo al cual ya nos hemos referido

De ac3erdo a lo di?$3e?to en el art7c3lo )) del C9di&o CiDilQ on personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, se!o, estirpe o condicin" #ivdense en chilenos y e!tranjeros" >: De ac3erdo a lo di?$3e?to en el inci?o !@ del art7c3lo )() del C9di&o CiDilQ e llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y e!trajudicialmente" >D A?7 lo e?ti5an T+A,ER A' .ILLIAM / 0OVOA 1' PATRICIO, Man3al de derecho del Trabajo4, To5o II, Tercera Edici9n act3ali:ada / a35entada, Editorial 63r7dica de Chile, !"">, ;antia&o, $%&'!L<' >= -AETE AERRIO; AL1REDO, Derecho del Trabajo4, Aiblioteca 63r7dica 2i&F2a&, ;antia&o de Chile, !"(L, $%&' !=!' >> T+A,ER / 0OVOA re$aran en I3e la ?3bordinaci9n en el contrato de trabajo, en ?7 5i?5a con?iderada, e? e?encial5ente id ntica a la I3e aHlora en c3alI3ier otro contrato en I3e 3na de la? $arte? tiene la Hac3ltad o $oder de otor&ar in?tr3ccione? 3 9rdene? a otra J5andato, arrenda5iento de ?erDicio?, etc'K $ero c3ando ?e entabla / ?e da en el 5arco de 3na co53nidad j3r7dicoF$er?onal e?table / contin3a, adI3iere ?3 $ro$io $erHil JT+A,ER A' .ILLIAM / 0OVOA 1' PATRICIO, Man3al de derecho del Trabajo4, To5o II, Tercera Edici9n act3ali:ada / a35entada, Editorial 63r7dica de Chile, !"">, ;antia&o, $%&'()K'
>,

22

+l empleador4 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo ,F letra c& del 7digo del Trabajo, empleador es la persona natural o jurdica que utili$a los servicios intelectuales o materiales de una o m8s personas en virtud de un contrato de trabajo! De la definicin se desprenden los siguientes requisitos4 a 5 Debe tratarse de una persona natural o jurdica6 b 5 Debe utili$ar los servicios intelectuales o materiales de otra u otras personas6 c 5 Debe e*istir de por medio un contrato de trabajo6 resunci$n de representaci$n del empleador1 +l artculo :F inciso "F del 7digo del Trabajo establece4 +ara los efectos de este 4digo, se presume de derec%o que representa al empleador y en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco, y en general, la persona que ejerce %abitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica. ! 9raude a la le% respecto al car=cter de empleador1 De acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artculo ,F del 7digo del Trabajo, las infracciones a las normas que regulan las entidades a que se refiere tal artculo, se sancionar8n de conformidad con lo dispuesto en el artculo DC> del mismo cdigo #a simulaci$n en la contrataci$n a trav"s de terceros4 De acuerdo a la Direccin del Trabajo, la conducta calificada como ilcita por el inciso primero del artculo DC> del 7digo del Trabajo, corresponde a aquella en que un empleador en los trminos definidos por el artculo , del mismo te*to legal, utili$a y se beneficia de los servicios de un trabajador en condiciones de dependencia y subordinacin, sin haber otorgado el respectivo contrato de trabajo, el que se encuentra suscrito por el trabajador con un tercero o quien apare$ca como tal, cuestin que da como resultado el encubrimiento del verdadero vnculo laboral y de sus partes I>;

>;

Dicta5en 0@ ="<<M==<), de !!'=L'<==L'

23

'efirindose con mayor detalle a los requisitos e*igibles para verificarse el fraude a que se refiere el artculo DC> inciso "F del 7digo del Trabajo, sostiene la Direccin del Trabajo4 De la lectura de la norma citada es posible seAalar como elementos constitutivos de la conducta calificada y sancionada como ilegal, y que deben concurrir copulativamente, los siguientes4 +n primer lugar, que una persona natural o jurdica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestin determinada en nuestro ordenamiento jurdico por el criterio de subordinacin o dependencia, que seAala quien debe ser considerado, en conformidad con los hechos, como acreedor de los servicios y deudor de las prestaciones laborales )o anterior, a la lu$ de lo e*presamente dispuesto en el artculo ,, letra a &, del 7digo del Trabajo, que seAala que debe entenderse por empleador4 la persona natural o jurdica que utili$a los servicios intelectuales o materiales de una o m8s personas en virtud de un contrato de trabajo!, y determina, adem8s, en la letra b & que debe entenderse por trabajador4 toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo! +n segundo lugar, que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador, esto es, que pese a encontrarse encuadrado dentro de la situacin a la que se refiere el artculo , del 7digo del Trabajo citado, esto es, recibe y utili$a los servicios personales del trabajador en condiciones de dependencia y subordinacin, no haya dado cumplimiento a la e*igencia establecida en el artculo B del mismo te*to legal, en cuanto e*ige, precisamente, al empleador la escrituracin de la relacin laboral respectiva +l citado precepto dispone que4 +l contrato de trabajo es consensual6 deber8 constar por escrito en los pla$os a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante! +n tercer y -ltimo lugar, que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurdica, que apare$ca como acreedor de los servicios del trabajador, ya sea a ttulo de empleador o de cualquier otro, produciendo como resultado el encubrimiento del vnculo laboral que e*iste entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado De este modo, anali$ado los elementos constitutivos de la conducta sancionada por el inciso primero del artculo DC> del 7digo del Trabajo recin descritos, es posible seAalar que se trata de una tpica figura de fraude laboral, esto es, un caso en que un sujeto de derecho incumple 24

una norma legal, mediante una conducta aparente y formalmente ajustada a otra ley, que da cobertura al acto, pero que disimula o encubre la elusin de la primera +n efecto, y para el caso aqu tratado, un sujeto de derecho incumple una norma legal precisa4 el artculo , del 7digo del Trabajo, que seAala clara y tajantemente quien debe ser considerado empleador para todos los efectos legales en el orden laboral, mediante la interposicin de un tercero, que aparece como empleador, pero que, en rigor y apreciada la realidad, no hace sino encubrir o disimular la elusin de la norma citada del 7digo del Trabajo y de todas las restantes que dependen de la identidad del empleador +n ese sentido, la conducta sancionada por el citado artculo DC> es la elusin o encubrimiento de la calidad de empleador a travs de un tercero, lo que importa una evidente infraccin a las propias definiciones legales contenidas en el artculo , del 7digo del Trabajo, y que por e*presa disposicin legal del inciso final del mismo artculo, debe ser sancionado en conformidad al artculo DC> del 7digo del Trabajo ! >B +l concepto de empresa1 +l inciso final del artculo ,F define a la empresa como4 /oda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada.! +lementos4 a 5 Nna organi$acin de medios personales, materiales o inmateriales6 b 5 Nna direccin bajo la cual se ordenan tales medios6 c 5 )a prosecucin de una finalidad que puede ser de orden econmico, social, cultural o benfico6 d 5 Nna individualidad legal determinada6 9ara estar en presencia de una empresa, se requiere la e*istencia copulativa de los requisitos transcritos 7onviene aclarar que el concepto de empresa en el 8mbito laboral, seg-n se desprende de su propia definicin legal, as como de la interpretacin que de la misma ha reali$ado la Direccin del Trabajo, es m8s amplio que el de sociedad )a empresa forma un ente abstracto diferente de sus componentes )a amplitud de la definicin de empresa se entiende por cuanto la demarcacin jurdica de empresa que satisface al Derecho del Trabajo tiene por objeto identificar una organi$acin con una direccin bajo la
>B

Dicta5en 0@ ="<<M==<), de !!'=L'<==L'

25

cual se reali$an prestaciones subordinadas de servicios personales y no regular la actividad econmica comercial, como pretende el derecho mercantil %Die0o #$pe8& 7omo afirma ,er0io 'amonal, para parte de la doctrina, la especifidad del concepto de empresa dado por la legislacin laboral, aleja a esta nocin de un concepto meramente econmico %como sostienen Tha%er % Novoa&, lo que permite concluir que una persona natural que solo tiene a su cargo a un trabajador tambin queda comprendida en el amplsimo concepto de empresa laboral, dado lo cual, si e*iste un empleador e*iste una empresa para efectos laborales, toda ve$ que esta -ltima es una especie de proyeccin material de la actividad jurdica del empleador %U0arte& +n la vereda opuesta, si el acreedor de trabajo es una persona natural, se tratar8 de un empleador, pero no de una empresa para efectos laborales %Tha%er % Novoa& 9ara 'amonal, el empleador puede o no formar parte de una empresa en el sentido laboral del trmino ;C +n cuanto a la naturale$a jurdica de la empresa se han desarrollado dos tesis fundamentales4 a 5 Tesis patrimonialista4 la empresa constituye una realidad en la que confluyen diversos elementos y, jurdicamente, la empresa no es una persona jurdica laboral distinta del empresario6 b 5 Tesis institucional o jur<dico institucional4 postula a la empresa como un conjunto org8nico sometido a un estatuto regulado por el derecho del trabajo, constituyendo una comunidad organi$ada y jerarqui$ada donde sus miembros colaboran bajo la autoridad de su jefe y donde el cambio de sus propietarios, directores, administradores y trabajadores no logra modificar su propia identidad Desde otra perspectiva, Die0o #$pe8 sostiene que e*iste un concepto mercantil de empresa y un concepto jurdico laboral de empresa, de acuerdo a los criterios de cada especialidad De acuerdo al concepto mercantil, se configura un sistema de normas que regula la organi$acin de capital mediante sociedades +sta nocin capitalista de la empresa tiene su reflejo jurdico en el sistema de normas que regula la constitucin y funcionamiento de las sociedades que dan vida a las empresas, es decir, la organi$acin de capital que supone cualquier actividad empresarial y que jurdicamente consiste en la atribucin de la calidad de persona jurdica a una determinada puesta en com-n de capital, asimil8ndole ficticiamente rasgos propios de la personalidad
-AMO0AL CO0TRERA;, ;ER-IO / -UIDI MO--IA, CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, Abeledo Perrot Le&al P3bli?hin&, <=!=, !era edici9n, ;antia&o, P%&?' !>F!"'
80

26

tales como un nombre especfico, un domicilio y un patrimonio determinados / su ve$, de acuerdo al concepto jur<dico laboral, se construye la regulacin jurdica de la relacin jer8rquica entre el trabajador y el empleador que utili$a de trabajo +n base a esta nocin, la titularidad organi$acional sobre el trabajo en la empresa se reconoce jurdicamente mediante la facultad patronal de dirigir la ejecucin de ese trabajo, con rdenes e instrucciones vinculantes para el trabajador, de tal como que es posible afirmar que una organi$acin jurdica de trabajo queda perfecta con la identificacin del sujeto empleador, quien detenta la titularidad sobre el trabajo organi$ado )as e*presiones finales de la definicin de empresa ?@dotada de una individualidad le0al determinadaA& ha generado diversos problemas interpretativos;" por cuanto, como seAala Die0o #$pe8, para determinar la e*istencia jurdico laboral de una empresa, legalmente se e*ige un requisito formal propio de la organi$acin de capital, lo que no siempre ha de coincidir con la organi$acin empresarial del trabajo De esta forma y siguiendo al mismo #$pe8, cabe afirmar que la confusin en que incurre el artculo ,F del 7digo del Trabajo, al e*igir un requisito legal propio del sistema jurdico que regula la organi$acin empresarial del capital para definir la cobertura del sistema jurdico que regula la organi$acin empresarial del trabajo, dificulta la determinacin del verdadero empleador en caso que sea apliquen estrategias empresariales de reorgani$acin del capital, mediante la adaptacin de nuevas y diversas modalidades societarias 9ara #uis #i8ama, la e*presin individual legal determinada! se interpreta como la necesidad de que e*ista una -nica individualidad jurdica en la empresa ;( ?uscando superar lo defectos de la definicin legal de empresa, podemos definirla como %una organizacin de medios con una direccin a cargo de un empleador bajo la cual se realizan prestaciones personales bajo subordinacin!. +l 0rupo de empresas4 seg-n Die0o #$pe8 se trata un caso calificado de desconcentracin de capital, distinta de una ordinaria o lcita, en la que subsiste un centro decisorio sobre las sociedades diversificadas y que supone una posicin dominante de una de las sociedades integrantes del grupo )a diversidad jurdica de las sociedades de referencia, divididas o filiali$adas a partir de una sociedad matri$, oculta
-AMO0AL CO0TRERA;, ;ER-IO / -UIDI MO--IA, CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, Abeledo Perrot Le&al P3bli?hin&, <=!=, !era edici9n, ;antia&o, P%&?' !"' 82 LI2AMA PORTAL, LUI;, Derecho del Trabajo4, Lexi? 0exi?, <==L, ;antia&o, $%&'!L'
81

27

la e*istencia de una unidad de direccin sobre el trabajo reali$ado en todas ellas, de tal forma que persiste una centralidad en la gestin del trabajo que supone una especfica titularidad com-n pese a la autonoma formal de las sociedades respectivas )pe$ agrega que la unidad de direccin que le es propia a los grupos de empresas en materia laboral es otra, lo que ratifica la legtima diversidad jurdica respecto a la normacin del fenmeno empresarial Se refiere a un real poder de direccin laboral, que obliga a los trabajadores en relacin a unos mismos dictados y rdenes y cuyo efectivo ejercicio se encuentra radicado en el grupo )o que identifica al grupo laboral de empresas es que los trabajadores de todas las empresas agrupadas est8n sujetos a las mismas instrucciones emanadas de una direccin com-n, que engloba a todas las sociedades de referencia y que suele coincidir con lugares comunes de trabajo o prestaciones de servicios indistintamente en cualquier empresa del grupo 1o basta entonces registrar que los directorios de algunas empresas tengan directores en com-n o identificar un mismo accionista mayoritario en dos sociedades para constituir un grupo de empresas con efectos jurdico laborales, ni que entre las empresas de referencia subsistan operaciones comerciales permanentes e incluso e*clusivas ,$lo habr= un 0rupo de empresas relevante en materia jur<dico laboral si se presenta una 0esti$n com:n del trabajo, una unidad de direcci$n apreciable a trav"s de indicios precisos233
;,

;i&3iendo a DIE-O LRPE2, cabr% aHir5arQ Lo? indicio? del &r3$o laboral de e5$re?a? ?on lo? 3tili:ado? en la t cnica j3r7dica de de?li:a5iento del Delo $ara di?cernir la entidad e5$leadora, en ca?o? de ?i53laci9n o Hra3de a la le/ / en a$licaci9n del $rinci$io de $ri5ac7a de la realidad ?obre lo? Hor5ali?5o? j3r7dico?' Tale? indicio? $er5iten identiHicar la or&ani:aci9n del trabajo real5ente exi?tente $ara i5$3tar correcta5ente el c35$li5iento de la? obli&acione? laborale? / $reDi?ionale?' ;e trata de dil3cidar ?i exi?te 3na direcci9n or&ani:adora del trabajo co5n a toda? la? e5$re?a? a&r3$ada?, con?tatando ?i ?e DeriHican $re?tacione? laborale? ?i53lt%nea? e indiHerenciada? de lo? trabajadore? de cada e5$re?a de reHerencia $ara otra? e5$re?a? del &r3$oS detectar 3na $o?ible conH3?i9n $atri5onial entre la? e5$re?a? del &r3$o $or co53nicaci9n $atri5onial entre ella? o 5antenci9n de 3na caja nica4S con?tatar 3na a$ariencia externa del &r3$o co5o nica e5$re?a / en Hin, DeriHicar la exi?tencia de 3na direcci9n 3nitaria a car&o de 3n 9r&ano rector bajo el c3al la? e5$re?a? acten conj3nta5ente J!"K' ;9lo ante la $re?encia de e?to? indicio? $odr% l7cita5ente concl3ir?e I3e la? e5$re?a? de reHerencia actan, en 5ateria laboral, co5o 3na ?ola or&ani:aci9n $rod3ctiDa / I3e, en con?ec3encia, toda? ella? ?on reHlejo de 3na 5i?5a tit3laridad ?obre el trabajo reali:ado' Para la doctrina / j3ri?$r3dencia co5$arada?, el &r3$o laboral de e5$re?a? e? 3n n3eDo centro de i5$3taci9n j3r7dico laboral, 3na or&ani:aci9n 5aterial con direcci9n clara / deter5inada, $ero no 3na entidad ?3?ce$tible de adI3irir ro$aje j3r7dico e?$ec7Hico bajo 5odalidad ?ocietaria' De all7 I3e la ?ol3ci9n j3r7dica ha/a ?ido otor&arle Di&encia a la a$ariencia 3nitaria del &r3$o, 5ediante la conexi9n de re?$on?abilidad ?olidaria intere5$re?a entre toda? la? ?ociedade? I3e conHor5an el &r3$o / no creando4 3na n3eDa $er?ona j3r7dica' 0o ?e le otor&a al &r3$o 3na $er?onalidad j3r7dica di?tinta a la? de la? entidade? I3e lo conHor5an, $ero no $or e?o el &r3$o deja de a$arecer co5o 3n co5$lejo 3nitario Hrente a la? relacione? de trabajo, I3e 5aniHie?ta 3n claro co5$orta5iento

28

#a utili8aci$n de subter!u0ios4 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo DC>, inciso (< %antiguo artculo :>; 7T& y siguientes del 7digo del Trabajo, el que utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfra$ando o alterando su individuali$acin o patrimonio y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que establece la ley o la convencin, ser8 sancionado con una multa a beneficio fiscal de "C a "DC unidades tributarias mensuales, aument8ndose en media unidad tributaria mensual por cada trabajador afectado por la infraccin, cuyo
laboral, en Dirt3d del c3al todo el &r3$o $3ede con?tit3ir?e en centro de i5$3taci9n j3r7dico laboral J<=K' En con?ec3encia, el &r3$o de e5$re?a? ?e $re?enta co5o 3n n3eDo ?3jeto $a?iDo de obli&acione? laborale?, di?tinto al e5$leador Hor5al5ente declarado, / I3e o$era co5o 3na conexi9n $atri5onial entre e5$re?a? j3r7dica5ente diHerenciada?, re?$ecto al c35$li5iento de la? obli&acione? laborale?' El &r3$o ?e con?tit3/e co5o 3na entidad I3e incl3/e a la? e5$re?a? I3e lo co5$onen $ero I3e e? 5%? I3e la ?35a de la? 5i?5a?, 3n actor econ95ico $l3riconHor5ado, $ero I3e no e? 3n ?3jeto n3eDo, /a I3e no tiene exi?tencia j3r7dica reconocida ni detenta derecho? / obli&acione?' ;e trata 5%? bien de 3n $l3rie5$leador4 en el ?entido I3e entidade? e5$re?ariale? diDer?a? a?35en re?$on?abilidade? laborale? co53ne? o bien I3e ?iendo entidade? j3r7dica5ente diHerenciada? co5$arten 3na ?it3aci9n de cotiFt3laridad $atronal4 J<!K, re?$ecto de lo? trabajadore? I3e laboran indi?tinta5ente en ella? / I3e $or tanto, I3edan toda? indiDi?ible5ente obli&ada? al $a&o de la? de3da? laborale? $ara con todo? / cada 3no de lo? trabajadore? del &r3$o' La H3nda5entaci9n de tal deci?i9n j3r7dica e? I3e en Dirt3d de la a$licaci9n del $rinci$io de ?3$re5ac7a de la realidad, ?e $enetra la a$arente $l3ralidad de ?3jeto? e5$re?ariale? $ara Di?3ali:ar la real 3nidad ?3b/acente I3e la? rene co5o ?i ?e trata?e del de?c3bri5iento de 3n nico de3dor' J<<K La Le/ 0@ !"'*)" de reHor5a laboral incl3/9 la a&re&aci9n de 3n n3eDo inci?o Hinal al art7c3lo tercero del C9di&o del Trabajo, I3e reconoce la $o?ibilidad de I3e ?e inHraccionen la? nor5a? I3e re&3lan la? entidade? a I3e reHiere dicho art7c3lo' La? nica? entidade? incl3ida? en el art7c3lo tercero ?on la? e5$re?a?, en con?ec3encia ?e al3de a I3e el conce$to de e5$re?a $3ede inHraccionar?e' TC95o $3ede oc3rrir e?toU El art7c3lo (*>, ta5bi n 5odiHicado $or la reHor5a, no? da la re?$3e?ta al ?ancionar ex$re?a5ente el oc3lta5iento $atri5onial de 3na e5$re?a $ara el3dir obli&acione? laborale? / $reDi?ionale? 5ediante al&n ?3bterH3&io, lo I3e incl3/e c3alI3ier alteraci9n reali:ada a traD ? del e?tableci5iento de ra:one? ?ociale? di?tinta?, creaci9n de identidade? le&ale?, diDi?i9n de e5$re?a 3 otra? I3e ?i&niHiI3en $ara lo? trabajadore? di?5in3ci9n o $ rdida de derecho? laborale?' Co5o $3ede Der?e, el n3eDo art7c3lo (*> al3de a ca?o? en I3e ?e oc3lte o di?Hrace la indiDid3alidad le&al deter5inada de la? e5$re?a? ante$oniendo 3na identidad ?ocietaria diHerente, lo I3e deja en eDidencia el reconoci5iento de ca?o? en I3e el e5$leador real ?ea 3na $er?ona di?tinta a la e5$re?a I3e exhibe 3na identidad le&al e?$ec7Hica' E?ta reHor5a ?3$one 3na 5odiHicaci9n de enDer&ad3ra en la identiHicaci9n j3r7dica de la e5$re?a e5$leadora I3e ?3$era el anterior e?I3e5a de deter5inaci9n t7$ica del oc3lta5iento laboral J<(K' La Hi&3ra Hra3d3lenta en 5ateria laboral, in?tit3ida en el anti&3o art7c3lo (*>, I3e exi&7a $ara DeriHicar?e la co5$robaci9n del dolo, H3e ?3?tit3ida $or la ex$l7cita a$licaci9n de la $ri5ac7a de la realidad econ95ica e5$re?arial, ?in i5$ortar la intencionalidad de lo? acto?, lo I3e e? coherente con la doctrina do5inante I3e di?tin&3e clara5ente el Hra3de a la le/ de la deter5inaci9n de la realidadQ no e? nece?ario el an%li?i? de la intencionalidad $ara ob?erDar lo I3e real5ente oc3rre en el terreno de lo? hecho? J<)K' De e?ta Hor5a, el n3eDo art7c3lo (*> /a no ?e reHiere a la ?i53laci9n dolo?a laboral ?ino I3e ordena la a$reciaci9n directa de lo? hecho? real5ente exi?tente? ?in i5$ortar ?i h3bo 3n aH%n de enc3bri5iento' E?ta innoDaci9n le&i?latiDa, ?3$one 3n n3eDo 5arco re&3lador $ara la? o$eracione? de diDi?i9n / Hiliali:aci9n de e5$re?a?, ahora le&al5ente deHinido? lo? eHecto? j3r7dico laborale? I3e $3eden ?3$oner ?3 i5$le5entaci9n re?$ecto a lo? derecho? de lo? trabajadore? inDol3crado?' En otro? t r5ino?, ?e reconoce I3e el conce$to de e5$re?a e?tablecido en el art7c3lo tercero del C9di&o $er5ite la inter$o?ici9n de 3na Hor5alidad j3r7dica I3e i5$ida la identiHicaci9n real del e5$leador,

29

conocimiento corresponder8 a los Mu$gados de )etras del Trabajo, con sujecin a las normas establecidas en el Titulo E de este )ibro #uedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio, afirma la misma norma legal, cualquier alteracin reali$ada a travs del establecimiento de ra$ones sociales distintas, la creacin de identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que signifiquen para los trabajadores disminucin o prdida de derechos laborales individuales o colectivos, en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemni$aciones por aAos de servicios y entre los segundos el derecho a sindicali$acin o a negociar colectivamente +l empleador quedar8 obligado al pago de todas las prestaciones laborales que correspondieren a los trabajadores quienes podr8n demandarlas, en juicio ordinario del trabajo, junto con la accin judicial que interpongan para hacer efectiva la responsabilidad solidaria +l pla$o de prescripcin que e*tinga las acciones y derechos a que se refieren los incisos precedentes, ser8 de cinco aAos contados desde que las obligaciones se hicieron e*igibles Clasi!icaci$n del contrato de trabajo1 " 5 Seg-n la norma por la que se rigen4 " a 5 Contrato de trabajo 0eneral4 +s el regulado por las normas comunes del 7digo del Trabajo, definido en su art ><6 " b 5 Contratos de trabajo especiales4 /quellos regulados por normas especiales dispuestas en el 7digo del Trabajo y en leyes laborales +n forma subsidiaria, se aplican las normas propias del contrato de trabajo general +l 7digo del Trabajo y en leyes especiales se contemplan diversos contratos especiales, a saber4 - +l contrato de aprendi$aje6 - +l contrato de trabajadores agrcolas %y agrcola de temporada&6 - +l contrato de trabajadores embarcados o gente de mar6
con lo I3e in?tala la noci9n de e5$leador H3era del conce$to le&al de e5$re?a /, con ello, la Dirt3alidad de I3e la or&ani:aci9n j3r7dica del trabajo ?3b?i?ta ?in 3na indiDid3alidad le&al deter5inada' ;e reconoce $3e? I3e $3eda ?3b?i?tir 3na or&ani:aci9n econ95ica con Dida $ro$ia / ejerciendo atrib3cione? de direcci9n e in?tr3cci9n ?obre el trabajo reali:ado, detr%? de 3na diDer?idad de ra:one? ?ociale? a3t9no5a? e inde$endiente?, lo I3e i5$lica 3n reconoci5iento le&al del &r3$o de e5$re?a? co5o 5odalidad de or&ani:aci9n del trabajo a?alariado' ;er% $or tanto il7cito c3ando la tit3laridad del trabajo, la direcci9n I3e ?e ejer:a ?obre el trabajo reali:ado, no coincida con la identidad le&al deter5inada I3e detenta la e5$re?a I3e contrat9 e?e trabajo' En e?e ca?o, la con?ec3encia j3r7dica ?er% I3e el e5$leador real / el ente o $er?ona identiHicada le&al5ente co5o tal, ?er%n ?olidaria5ente re?$on?able? de la? obli&acione? laborale?'4

30

+l contrato de trabajadores portuarios eventuales6 +l contrato de trabajadores de casa particular6 +l contrato de los trabajadores de artes y espect8culos6 +l contrato de los deportistas profesionales y trabajadores que desempeAan actividades cone*as6 +l contrato de profesionales de la educacin

EE 5 Seg-n su tipicidad4 a 5 Contrato de trabajo t<pico4 2bedece al esquema de la relacin laboral cl8sica, siendo sus caractersticas4 i 5 Duracin indefinida del contrato de trabajo6 ii 5 +*istencia de un solo y cierto empleador6 iii 5 Mornada de tiempo completo6 iv 5 )os servicios se prestan en las instalaciones de la empresa6 b 5 Contrato de trabajo at<pico4 Son aquellos contratos asociados a la b-squeda de fle*ibilidad de uno o m8s de las caractersticas del contrato tpico +ntre los contratos atpicos, encontramos los siguientes4 i 5 7ontrato de trabajo de trabajadores en rgimen de subcontratacin6 ii 5 7ontrato de trabajo transitorio6 iii 5 7ontrato de trabajo de tiempo parcial6 iv 5 7ontrato de trabajo de pla$o fijo6 v 5 7ontrato de trabajo por obra o faena6 vi 5 7ontrato de trabajo eventuales6 vii 5 7ontrato de trabajo a domicilio EEE 5 Seg-n el 8mbito de aplicacin personal del contrato4 a 5 Contrato individual de trabajo1 7uando se celebra entre un empleador y un trabajador b 5 Contrato colectivo de trabajo1 +s el celebrado por uno o m8s empleadores con una o m8s organi$aciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado E3 5 Seg-n la duracin del contrato de trabajo4 31

a 5 7ontrato de duracin indefinida6 b 5 7ontrato por obra o faena determinada6 c 5 7ontrato de pla$o fijo6 a 5 Contrato de duraci$n inde!inida4 +s aquel en que las partes e*presamente han indicado tal car8cter al pactar el contrato de trabajo o, aplicando el principio de continuidad de la relacin laboral, aquel contrato en el que nada se ha pactado e*presamente en materia de duracin del contrato, en cuyo caso se suple tal silencio con la aplicacin de tal principio De este modo el contrato podr8 terminar por cualquiera de las causales de terminacin, con e*clusin de aquellas referidas a los contratos por obra o servicio determinado y por pla$o fijo

b 5 Contrato por obra o !aena4 +s aquel que las partes al momento de suscribirlo convienen de antemano su duracin, no teniendo las mismas, sin embargo, certe$a respecto del da en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de trmino del contrato en referencia, ra$n por la cual dicho contrato debe ser calificado jurdicamente, en cuanto a su duracin, de pla$o indeterminado, atendido que el trmino del mismo necesariamente debe llegar, pero no se sabe cu8ndo !;: Normas especiales aplicables a este tipo de contrato4 i 5 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo :: inciso :F y DF del 7digo del Trabajo, si el contrato tiene una duracin de treinta das o menos, se entender8 incluida en la remuneracin que se convenga con el trabajador todo lo que a ste debe pagarse por feriado y dem8s derechos que se devenguen en proporcin al tiempo servido )o anterior no regir8 respecto de aquellas prrrogas que, sumadas al perodo inicial del contrato, e*cedan de sesenta das ii 5 +l fuero de un mes %a contar del respectivo fallecimiento& a que tiene derecho el trabajador en caso de muerte de un hijo o de su cnyuge slo amparar8 al trabajador con contrato de pla$o fijo durante la vigencia del respectivo contrato si ste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos %art == inc :F 7T&
84

LI2AMA PORTAL, LUI;, Derecho del Trabajo4, Lexi? 0exi?, aNo <==L, $%&'#<'

32

iii 5 Trat8ndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes aforados de los 7omits 9aritarios de .igiene y Seguridad cuyos contratos de trabajo sean a pla$o fijo %O&, el fuero los amparar8, slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos %art (:, inc Jinal 7T& iv 5 De acuerdo al artr ,CD 1<" del 7digo del Trabajo, los trabajadores que se contraten e*clusivamente para el desempeAo en una determinada obra o faena transitoria o de temporada, no tienen derecho a negociar colectivamente v 5 Se establece como una causal especfica de terminacin del contrato de trabajo, el vencimiento del pla$o convenido %art "DB 1<: 7T&, causal que no da derecho a indemni$acin legal por aAos de servicios, sin perjuicio de lo que pudieran convenir las partes

Doctrina de la Direcci$n del Trabajo1 4onstituyen contratos por obra o faena transitoria, aquellos que se celebran para la ejecucin de una obra o trabajo que por su naturaleza intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal, circunstancia sta que deber ser determinada en cada caso particular, debiendo entenderse as reconsiderada la doctrina contenida en 1rd. <; AA,E32, de ?.62.?3. %Dictamen DT 1F(,;BL"CC, de C; C= (CC:& la jurisprudencia de nuestros /ribunales %a sido uniforme en el sentido de resolver que la conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato es una causal "undada en un hecho objetivo , cual es, la conclusin de aquellos convenidos y determinados en el contrato, dando as lugar a las reclamaciones interpuestas por trabajadores a quienes se aplic dic%a causal sin darse los supuestos necesarios para ello, esto es, que efectivamente %ubieren sido contratados para una obra o servicio determinado que se e5tingui.! (*ictamen */ <F2>A?E,66, 6A.6..2663 "simismo, la referida jurisprudencia %a se'alado que por conclusin de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, el legislador slo se puede referir a la situacin en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obraG material o intelectual G "inable. G que tiene finG, agregando que ello no se aviene con la contratacin indefinida, cuya intemporalidad se opone a lo que necesariamente %a

33

de terminar, concluir o acabar segBn una objetiva tiempo.! (*ictamen */ <F2>A?E,66, 6A.6..2663

previsin del

aBn cuando en la especie, las labores ejecutadas por el personal que nos ocupa derivan actualmente del contrato celebrado entre la empleadora y la )unicipalidad de (H , el cual, tiene una vigencia precisa y limitada en el tiempo, ello no implica que el trmino de dic%a vigencia determine naturalmente la conclusin de los servicios prestados por los respectivos dependientes, toda vez que en tal caso no estamos en presencia de una obra o trabajo finable por su esencia, sino que la condicin de tal emana de un acto de voluntad de la empresa que contrat los servicios de los dependientes afectados y un tercero, especficamente, la &mpresa (H .! (*ictamen */ <F-6>.E,A., >6.,,.2663 =especto a la contratacin sucesiva por obra o faena, aspecto a que se refiere el punto - del dictamen impugnado, cabe se'alar a 7d. que se %a estimado necesario complementar la doctrina que en l se contiene en el sentido de precisar que la contratacin sucesiva bajo tal modalidad no altera la naturaleza jurdica del respectivo contrato, el que mantendr el carcter de tal, vale decir, continuar siendo un contrato por obra o faena.! #o anterior implica, a la luz de la doctrina reiterada y uniforme de este 8ervicio, que el efecto derivado del precepto consignado en el artculo ,-? <; 3 del 4digo del /rabajo, esto es, la transformacin en indefinido de un contrato de plazo fijo cuando se dan los supuestos que en dic%a norma se se'alan, se encuentra referido e5clusivamente a este tipo de contratos, no resultando viable, por tanto, %acerlo e5tensivo a otros que no presentan tal caracterstica, como sucede con los contratos por obra o faena.! (*ictamen */ <F,A2-E>2, 6A.6-.266. ;urisprudencia de los Tribunales1 Due, as las cosas, solo cabe concluir que la naturaleza del contrato de trabajo que ligaba a las partes, al tiempo del despido, era de carcter indefinido. <o escapa a estos sentenciadores que el 4digo del /rabajo, en relacin a los contratos por obra o servicio determinado, no contempla, como en los a plazo, normas que regulen su transformacin en contrato de duracin indefinida. +ero la ausencia de tales normas no obsta, como %a fallado la &5cma. 4orte 8uprema, que el interprete pueda se'alar los racionales limites temporales de los contratos por obra o servicio determinado o, eventualmente, su transformacin en contrato de duracin indefinida, en los casos particulares que pueda conocer. (=ecurso de casacin en el fondo, ,A de julio de 2662, =ol <I 34

,2-.G2662$ tambin en sentencia de >, de mayo de 266., rol <I 3.3.G 2663, y sentencia de 2@ de julio de 266., rol <I -33AG2663 . &n esta tarea, y en la misma lnea, los racionales limites temporales de este tipo de contratos, deben ser fijados Ien la conviccin, cada vez mas arraigada y generalizada, de que debe ser la duracin real del trabajo, y no la voluntad de las partes, la determinante de la e5tensin en el tiempo del contrato.I ("mrico +la, #os +rincipios del *erec%o del /rabajo, >; edicin, ,??A, pg. 22- .! (8entencia 4. "pelaciones 4oncepcin, 6-.,6.266., rol @6?G2666. /a causal invocada, esto es, la conclusin de los trabajos o servicios que dieron origen al contrato, conforme %a sido reiteradamente resuelto por la jurisprudencia nacional, solamente se puede re"erir a la situacin en que se encuentra un trabajador contratado para realizar una obra material o intelectual "inable , lo que significa que debe e5istir una relacin directa y especfica entre el trabajo o servicio contratado y su terminacin natural, sin iniciativa ni intervencin del empleador, y que por lo tanto, escapa a la voluntad de las partes contratantes , puesto que el objeto del contrato %a sido la ejecucin de una labor especfica o de un servicio determinado, producindose su trmino automticamente!. (8entencia &. 4orte 8uprema, ,..6-.266>, citada en dictamen **/ <F2>A?E,66, 6A.6..2663 Due el despido de que fue objeto, por parte de su empleador(H , con fec%a ,- de )arzo de 266A, es injustificado, por %aberse invocado como causa legal del mismo la contemplada en el <F- del artculo ,-? del 4digo del /rabajo, en circunstancias que de los antecedentes se desprende que el contrato aludido con 6? de agosto de 2663 se transform en indefinido, al recaer sobre un servicio no finable.! (Juzgado del /rabajo de 4opiap, 8entencia de ,?.6-.266A, =9/ )G2>G 266A

c 5 Contrato de pla8o !ijo4 +s aquel contrato cuya duracin en el tiempo se encuentra limitada a un perodo determinado!. +*iste, por tanto, certe$a para las partes en cuanto a su perodo de vigencia, toda ve$ que en este tipo de contratos se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurdicos ;D Normas especiales aplicables a este tipo de contrato4
85

LI2AMA PORTAL, LUI;, Derecho del Trabajo4, Lexi? 0exi?, aNo <==L, $%&'#!'

35

" 5De acuerdo a lo dispuesto por el artculo "DB 1<: del 7digo del Trabajo, la duracin del contrato de pla$o fijo no podr8 e*ceder de un aAo, con la e*cepcin de los gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del +stado o reconocida por ste, en cuyo caso, la duracin del contrato no podr8 e*ceder de dos aAos6 ( 5 )a ley establece dos casos que, present8ndose, de pleno derecho provocan que un contrato de pla$o fijo se transforme en indefinido +sto ocurrir8 cuando4 a 5 +l trabajador contin-e prestando servicios con conocimiento del empleador despus de e*pirado el pla$o, y b 5 Despus de la segunda renovacin de un contrato de pla$o fijo , 5 )a misma ley, establece una presuncin legal de contrato indefinido, cuando el trabajador hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de m8s de dos contratos a pla$o, durante doce meses o m8s en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin, se presumir8 legalmente que ha sido contratado por una duracin indefinida : 5 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo :: inciso :F y DF del 7digo del Trabajo, si el contrato tiene una duracin de treinta das o menos, se entender8 incluida en la remuneracin que se convenga con el trabajador todo lo que a ste debe pagarse por feriado y dem8s derechos que se devenguen en proporcin al tiempo servido )o anterior no regir8 respecto de aquellas prrrogas que, sumadas al perodo inicial del contrato, e*cedan de sesenta das D 5 +l fuero de un mes %a contar del respectivo fallecimiento& a que tiene derecho el trabajador en caso de muerte de un hijo o de su cnyuge slo amparar8 al trabajador con contrato de pla$o fijo durante la vigencia del respectivo contrato si ste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos %art == inc :F 7T& = 5 Trat8ndose de directores de sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios o de los integrantes aforados de los 7omits 9aritarios de .igiene y Seguridad cuyos contratos de trabajo sean a pla$o fijo %O&, el fuero los amparar8, slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos %art (:, inc Jinal 7T&

36

> 5 Se establece como una causal especfica de terminacin del contrato de trabajo, el vencimiento del pla$o convenido %art "DB 1<: 7T&, causal que no da derecho a indemni$acin legal por aAos de servicios, sin perjuicio de lo que pudieran convenir las partes Terminaci$n anticipada del contrato de pla8o !ijo1 Si bien el 7digo del Trabajo nada seAala respecto de esta circunstancia, se ha sostenido que nada impide aplicar las normas del 7digo del Trabajo, que facultan al empleador para poner trmino al contrato de trabajo en forma unilateral Sin embargo, el problema se plantea con las indemni$aciones a que tendr8 en tal caso el trabajador, pues, aplicando el estatuto laboral, se limitar8 %salvo que se tratara de aquellos contratos que e*cepcionalmente pueden durar hasta dos aAos& al pago de un mes %aquel de indemni$acin por falta de aviso previo& +n cambio, de aplicar el estatuto civil, ciertamente, la indemni$acin, por regla generalsima %e*cepcin hecha de los contratos a pla$o muy corto& habr8 de aumentar a todos los meses de remuneracin falten hasta completar el tiempo de trabajo convenido +n tal evento, se sostiene, cabra determinar cual norma %la laboral o civil& en el caso concreto, favorece m8s al trabajador y ella deber8 aplicarse siguiendo las directrices de la regla pro operario, en cuyo caso, por cierto, el trabajador no podra optar por lo que le beneficia de ambos estatutos 9or lo dem8s, as lo ha reconocido la jurisprudencia de lo tribunales, seg-n pasamos a ver4 +or regla general, los contratos de trabajo a plazo fijo, terminan o concluyen con la llegada del da fijado o pactado, sin que el dependiente tenga derec%o a indemnizacin alguna, en razn de que e5iste causa legal, como lo es aquella contemplada en el artculo ,-? <;3 del /e5to #aboral. Due lo antes indicado, conduce a que, en el evento que un trabajador fuere contratado a plazo fijo y que la parte empresarial prescindiera de sus servicios antes del vencimiento del mismo, debe escoger al interponer su accin, entre las indemnizaciones propias de un despido carente de justificacin o causa legal o el resarcimiento de los perjuicios por el trmino anticipado del contrato que los vincula.! (8entencia &. 4orte 8uprema, 62.6?. 2662, rol 22?-G2662$ en sentido similar, 8entencia &. 4orte 8uprema, 6?.6,.266>, rol >>26G2662

Contrato de pla8o !ijo % su trans!ormaci$n1 Tal y como se sostiene en doctrina, fund8ndose en el principio de la continuidad de la relacin laboral, no es posible que un contrato

37

indefinido devenga, por acuerdo de las partes, en uno de pla$o fijo /s, por lo dem8s, lo ha reconocido la jurisprudencia de los tribunales4 <o es procedente que un contrato de trabajo de duracin indefinida pueda ser modificado por las partes en un contrato de plazo o por obra o faena, pues ello implicara la renuncia del trabajador a su estatuto de estabilidad relativa.! (8entencia &. 4orte 8uprema, 6@.,2.,??A, rol 2,23G?@ Contrato de pla8o !ijo % !uero maternal1 1o hay duda que la ley %art ">: 7T& establece como una de las causales de terminacin del contrato de trabajo respecto de las cuales cabe pedir el desafuero judicial, es el vencimiento del pla$o convenido /s, entonces, no podr8n las partes, vigentes que est el contrato, ponerle fin por la causal vencimiento del pla$o, sin previa autori$acin judicial +n cambio, no hay una sola opinin trat8ndose del caso en que se le haya puesto %por las partes& trmino al contrato de trabajo por vencimiento del pla$o ignorando el estado de embara$o +n tal evento, para la doctrina de la Direccin del Trabajo, cabe aplicar la citada norma del art ">: 7T, con lo cual, sostiene que corresponde la reincorporacin de la trabajadora afectada %en la medida que lo haya solicitado dentro de =C das h8biles siguientes a la separacin de su trabajo&, bast8ndole acreditar su estado de embara$o mediante certificado mdico o de matrn%a& +n cambio para cierta jurisprudencia de los tribunales, no cabra en tal caso aplicar el artculo ">: 7T, el que slo tendra aplicacin para el caso que se tomara conocimiento del estado de embara$o durante la vigencia del contrato y en tal tiempo se pidiera el desafuero y tampoco cabra aplicar la norma especial que el cdigo laboral destina a la reincorporacin de la trabajadora respecto de la cual se ignoraba su estado de embara$o, toda ve$ que la norma sta circunscribe la obligacin de reincorporacin y pago de las remuneraciones por el tiempo que hubiere estado ilegalmente separada de sus funciones, al caso de despido, por lo que no resultara aplicable trat8ndose del vencimiento del pla$o convenido, ya que en este caso la causal de terminacin no es de aquellas que genricamente se predican como despido;=, sino que se trata de una causal de terminacin mutuamente aceptada el empleador que antes de la e5piracin del plazo de vigencia del contrato de trabajo y en conocimiento del estado de gravidez de la dependiente opta por poner fin a la relacin laboral conforme a lo pactado deber concurrir al juez competente a fin de recabar la autorizacin que lo %abilite para llevar a efecto su decisin, sin
86

AI3ella? I3e de$enden de 3na deci?i9n 3nilateral del e5$leador'

38

embargo, si llegada la fec%a fijada para la terminacin del vnculo laboral, el empleador ignora el estado de embarazo de la trabajadora y opera la causal legal establecida en el artculo ,-? <; 3 del 4digo del =amo, es improcedente pretender dar aplicacin a las consecuencias previstas por el legislador en el referido inciso 3; del artculo 26, toda vez que el trmino de la relacin no se dispuso por voluntad de aquel$ &n consecuencia, para que le sea e5igible al empleador obtener autorizacin judicial para poner trmino a un contrato de trabajo a plazo fijo es menester que concurran dos requisitos, por una parte que dic%o plazo se encuentre pendiente y, por otra, que el estado de embarazo sea conocido! (8entencia 4orte 8uprema, 6@ .6-.266>, rol >.,3G2662 Contrato de pla8o !ijo % servicio militar1 8i estando vigente un contrato de trabajo a plazo fijo, el trabajador es llamado al servicio militar, este plazo se suspende %asta que el trabajador se reintegre al trabajo. %Dictamen DT 1< 3A,6E22A de ,@.6A.,??3

#as !ormalidades del contrato de trabajo +l contrato de trabajo es consensual;> , siendo la escrituracin una mera e*igencia formal de car8cter probatorio #uiere decir, entonces que para perfeccionar el contrato de trabajo, basta el mero acuerdo o consentimiento de las partes e*preso o t8cito, rigiendo la misma norma para las modificaciones del mismo +l contrato de trabajo en s es un contrato no formal 9ara su conclusin bastaran, seg-n A#)N,) )#+A % (A-BA +2 CA,A,CDAA()ND+ , signos no equvocos o serie de signos acostumbrados o no, aunque no medie lenguaje que revelen la voluntad mutua de obligarse ;; @as, el que baste el mero consenso, a-n no llevado al papel escrito para entender que estamos en presencia de un contrato de trabajo v8lido, no quiere decir que el legislador no estime conveniente particularmente para el trabajador, que toda relacin laboral se concretice en un documento escrito que contenga un contenido mnimo e*igido por el legislador De ah que se sancione con multa la no escrituracin oportuna del contrato de trabajo con una multa a beneficio fiscal de " a D Nnidades Tributarias @ensuales, adem8s de una inversin de la carga
Ex$re?a5ente ?eNala e?ta caracter7?tica el art7c3lo "@ del C9di&o del Trabajo' Citado? $or ;A-ARDO, 6'A' / OTRO;, ob' cit' $' <==' Cabe con?i&nar I3e el art7c3lo >'! del E?tat3to de lo? Trabajadore? e?$aNol di?$one I3eV4el contrato de trabajo ?e $odr% celebrar $or e?crito o de $alabra'4
;> ;;

39

de la prueba, en tanto la falta de escrituracin har8 presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador!;B )o anterior, es sin perjuicio de aquellos casos especficos en que el legislador e*ija la formalidad para la valide$ de un contrato de trabajo BC -e7uisitos de la escrituraci$n del contrato de trabajoB"4 " 5 +n cuanto al pla8o2 Debe escriturarse dentro de los pla8os si0uientes4 a & Al momento de iniciarse la prestaci$n de los servicios , trat8ndose del contrato de trabajadores de artes y espect8culos si el contrato se celebrare por un lapso inferior a tres das b& Dentro de los d<as si0uientes de iniciada la prestaci$n de servicios, trat8ndose de contratos de trabajo de servicios transitorios cuando sea por un pla$o inferior a cinco das c& 3 d<as desde la incorporacin del trabajador en el caso de trabajadores de artes y espect8culos trat8ndose de contratos de trabajo por una o m8s funciones, por obra, por temporada, o por proyecto, de duracin inferior a treinta das6 d& & d<as desde la incorporacin del trabajador4 Si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a treinta das, as como los trabajos agrcolas de temporada y del contrato de trabajo de servicios transitorios cuando sea por cinco das o m8s6 e& 1& d<as desde la incorporacin del trabajador4 Si se est8 en presencia de un contrato de duracin igual o superior a treinta das %regla general&6 ( 5+n cuanto a la r:brica2 Debe ser !irmado por ambas partes6B(
Art7c3lo "@ inci?o $enlti5o del C9di&o del Trabajo' Debe tener?e, en todo ca?o $re?ente I3e, co5o rec3erdan T+A,ER / 0OVOA, la reiterada j3ri?$r3dencia de n3e?tro? trib3nale? ha eHect3ado 3na ca3telo?a a$licaci9n de e?ta $re?3nci9n le&al a HaDor del de$endiente, ace$t%ndola en la 5edida I3e el dicho o aHir5aci9n del trabajador ?ea ra:onable / acorde con lo? re?tante? ele5ento? del $roce?o JT+A,ER A' .ILLIAM / 0OVOA 1' PATRICIO, Man3al de Derecho del Trabajo4, To5o II, Tercera Edici9n act3ali:ada / a35entada, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, !"">, $%&'!>"' BC A?7 ?3cede re?$ecto del DECRETO 0G )"* $3blicado en el D'O' <('!!'!">(, I3e a$r3eba el n3eDo re&la5ento de extranjer7a di?$one en ?3 art7c3lo L#, letra AK, reHiri ndo?e al otor&a5iento de la Di?a de trabajo, I3e el contrato de trabajo I3e le ?irDe de H3nda5ento deber% ?er Hir5ado en Chile ante notario, $or el $atr9n o e5$leador / el trabajador o I3iene? lo re$re?enten' ;i H3e?e celebrado en el exterior, deber% ?er Hir5ado $or la? 5i?5a? $arte? ante el a&ente di$lo5%tico o con?3lar co5$etente / debida5ente le&ali:ado $or el Mini?terio de Relacione? Exteriore?, ?e&n $rocedi5iento e?tablecido en el art7c3lo 0@ L() del C9di&o de Procedi5iento CiDil, ?e&n $rocediere' B" Ver art7c3lo "@ / !=@ del C9di&o del Trabajo' B( ;i el trabajador ?e ne&are a Hir5ar, el e5$leador enDiar% el contrato a la re?$ectiDa In?$ecci9n del Trabajo $ara I3e ?ta reI3iera la Hir5a' ;i el trabajador in?i?tiere en ?3 actit3d ante dicha In?$ecci9n $odr% ?er de?$edido, ?in derecho a inde5ni:aci9n, a 5eno? I3e $r3ebe haber ?ido contratado en condicione? di?tinta? a la? con?i&nada? en el doc35ento e?crito' ;i el e5$leador no hiciere 3?o del derecho I3e ?e le conHiere en el inci?o anterior, dentro del re?$ectiDo $la:o I3e ?e indica en el inci?o ?e&3ndo, la Halta de contrato e?crito har% $re?35ir le&al5ente I3e ?on e?ti$3lacione? del contrato la? I3e declare el trabajador'J inci?o? L@ / (@ del
;B

40

, 5 +l empleador est= obli0ado a mantener en el lu0ar de trabajo un ejemplar del contrato !irmado por las partes6 : 5 +n cuanto a las estipulaciones m<nimas2 +l contrato de trabajo43 deber= contener las estipulaciones m<nimas 7ue seEala la le%4F4 Debe prevenirse que, como lo afirma la doctrina, la omisin de estas cl8usulas en un contrato de trabajo no se encuentra sancionada con la nulidad, sino con la multa genrica prevista en el artculo :>> del 7digo del Trabajo BD +stipulaciones m<nimas1 " 5 #u0ar % !echa del contrato #a importancia de esta clusula mnima se encuentra en que el lugar determina la legislacin aplicable. &n cuanto a la fec%a sta importa se refiere a la de la escrituracin no a la de la celebracin del contrato para efectos del cumplimiento de la obligacin de escriturar el contrato de trabajo en el plazo determinado por el artculo ?; del 4digo del /rabajo6 ( 5 *ndividuali8aci$n de las partes con indicaci$n de la nacionalidad % !echas de nacimiento e in0reso del trabajador #a individualizacin resulta fundamental toda vez que las personas que aparezcan en las calidades de empleador y trabajador sern e5igibles las obligaciones laborales pertinentes?.. #a nacionalidad del trabajador (slo la de ste es la relevante se requiere para la aplicacin de lo dispuesto en el artculo ,? del 4digo del /rabajo ?@ debiendo tenerse en cuenta las limitaciones dispuestas en la misma norma y en la contenida en el artculo 26 del mismo cuerpo legal ?A y, en su caso, para los efectos
art7c3lo "@ del C9di&o del TrabajoK B, E?$ec7Hica5ente el doc35ento I3e lo contiene' B: ;in $erj3icio I3e, $ara contrato? e?$ec7Hico?, la le/ exija cierto? reI3i?ito? $artic3lare?' BD LI2AMA PORTAL LUI;, ob' cit', $%&'L"' B= ;in $erj3icio de lo ?eNalado, el C9di&o del Trabajo, en ?3 art7c3lo (@ e?tablece la ?i&3iente $re?3nci9nQ Para lo? eHecto? $reDi?to? en e?te C9di&o, ?e $re?35e de derecho I3e re$re?enta al e5$leador / I3e en tal car%cter obli&a a ?te con lo? trabajadore?, el &erente, el ad5ini?trador, el ca$it%n de barco /, en &eneral, la $er?ona I3e ejerce habit3al5ente H3ncione? de direcci9n o ad5ini?traci9n $or c3enta o re$re?entaci9n de 3na $er?ona nat3ral o j3r7dica'4 B> 0or5a le&al I3e di?$oneQ El ochenta / cinco $or ciento, a lo 5eno?, de lo? trabajadore? I3e ?irDan a 3n 5i?5o e5$leador ?er% de nacionalidad chilena' ;e exce$ta de e?ta di?$o?ici9n el e5$leador I3e no oc3$a 5%? de Deinticinco trabajadore?'4 83e di?$oneQPara co5$3tar la $ro$orci9n a I3e ?e reHiere el art7c3lo anterior, ?e ?e&3ir%n la? re&la? I3e a contin3aci9n ?e ex$re?anQ !' ?e to5ar% en c3enta el n5ero total de trabajadore? I3e 3n e5$leador oc3$e dentro del territorio nacional / no el de la? di?tinta? ?3c3r?ale? ?e$arada5enteS <' ?e excl3ir% al $er?onal t cnico e?$eciali?ta I3e no $3eda ?er ree5$la:ado $or $er?onal nacionalS L' ?e tendr% co5o chileno al extranjero c3/o c9n/3&e o ?3? hijo? ?ean chileno? o I3e ?ea Di3do o
B;

41

de cumplir con las normas de e5tranjera. &n cuanto a la fec%a de nacimiento, ello es necesario para el cumplimiento de las normas sobre la capacidad para contratar los servicios laborales. #a fec%a de ingreso del trabajador permite determinar la antigKedad laboral respecto de un empleador, lo que afectar para diversas materias tales como indemnizacin por a'os de servicios y feriado legal 6 , 5 Determinaci$n de la naturale8a de los servicios % del lu0ar o ciudad en 7ue ha%an de prestarse +l contrato podr8 seAalar dos o m8s funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias 44 #a naturaleza de los servicios prestados determina una restriccin a la potestad de mando del empleador, por cuanto no podra aplicarla respecto de funciones que no fueren similares a las contratadas ,66. &n cuanto al lugar en que se prestan los servicios ello permite establecer el mbito territorial en el cual el empleador podr e5igir el cumplimiento de las funciones"C" ,626 9ara el profesor 9-ANC*,C) GA#H+- +2 esta norma consagra una polivalencia regulada y restrictiva, siendo en todo caso, necesario la especificacin de las funciones similares y cone*as "C, : 5 (onto, !orma % per<odo de pa0o de la remuneraci$n acordada2 /odos estos elementos constituyen normas protectoras de las remuneraciones de los trabajadores, que deben relacionarse con lo dispuesto en el 4aptulo L9 del /tulo 9 del #ibro 9 del 4digo del /rabajo que desarrolla las mismas6 D 5 Duraci$n % distribuci$n de la jornada de trabajo, salvo 7ue en la empresa e6istiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar= a lo dispuesto en el re0lamento interno2 #a duracin de la jornada de trabajo resulta importante ya que permitir
Di3da de c9n/3&e chileno, / (' ?e con?iderar% ta5bi n co5o chileno a lo? extranjero? re?idente? $or 5%? de cinco aNo? en el $a7?, ?in to5ar?e en c3enta la? a3?encia? accidentale?'4 BB La Direcci9n del Trabajo, en 3?o de ?3 Hac3ltad de inter$retaci9n de la le&i?laci9n laboral, ha e?tablecido I3e, $ara lo? eHecto? $reDi?to? en el art7c3lo != 0@ L, del C9di&o del Trabajo debe entender?e $or funciones especficas aI3ella? I3e ?on $ro$ia? del trabajo $ara el c3al H3e contratado el de$endiente / I3e la? caracteri:a / di?tin&3e de otra? labore?S $or funciones alternativas do? o 5%? H3ncione? e?$ec7Hica5ente conDenida?, la? c3ale? $3eden reali:ar?e 3na? l3e&o otra?, re$iti ndo?e ?3ce?iDa5ente, / $or funciones complementarias aI3ella? I3e e?tando ex$re?a5ente conDenida?, ?irDen $ara co5$le5entar o $erHeccionar la o la? H3ncione? e?$ec7Hica5ente enco5endada? Jdicta5en 0@ <*=<M==##, de !='=*'<==LK' "CC Exa5inar al re?$ecto el contenido del art7c3lo !< del C9di&o del Trabajo' "C" Exa5inar el contenido del art7c3lo !< / != inci?o Hinal del C9di&o del Trabajo' "C( La Direcci9n del Trabajo ha e?tablecido I3e no ?e enc3entra aj3?tada a derecho, $or c3anto no deter5inan en Hor5a 3n7Doca / clara el trabajo e?$ec7Hico $ara el c3al ha ?ido contratado el de$endiente, al e?tablecer alternatiDa? c3/a deHinici9n I3eda entre&ada al e5$leador4J Ord' 0@ (')!=M<!( de =)'=>'!""(K' "C, .ALWER ERRO2URI2 1RA0CI;CO, $%&' <#>F<#"'

42

determinar la jornada ordinaria de trabajo (si fuere inferior a 3- %oras semanales, sern %oras e5traordinarias lo que e5ceda a las pactadas y no al m5imo legal . #a distribucin de la jornada de trabajo semanal permitir conocer el rgimen de descanso del trabajador y la distribucin diaria de la misma permitir conocer el tiempo destinado al descanso entre jornada para ingerir alimentos,63 6 = 5 la8o del contrato2 +ermitir establecer el mbito temporal del contrato de trabajo. /ambin conllevar la aplicacin de una especfica causal de terminacin del contrato de trabajo y, en su caso, permitir establecer la procedencia de la transformacin de un contrato a plazo fijo en uno indefinido, de acuerdo a lo establecido en el artculo ,-? <; 3 del 4digo del /rabajo, y > 5 Dem=s pactos 7ue acordaren las partes #gicamente tales pactos %an de respetar los derec%os irrenunciables conferidos por las leyes laborales.,6Deber8n seAalarse tambin, en su caso, los beneficios adicionales que suministrar8 el empleador en forma de casa habitacin, lu$, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios 7uando para la contratacin de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deber8 dejarse testimonio del lugar de su procedencia Si por la naturale$a de los servicios se precisare el despla$amiento del trabajador, se entender8 por lugar de trabajo toda la $ona geogr8fica que comprenda la actividad de la empresa +sta norma se aplicar8 especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes %artculo "CF del 7digo del Trabajo& Se han e*aminado las cl8usulas que obligatoriamente debe contener todo contrato de trabajo /hora corresponde referirnos a las cl8usulas permitidas y las prohibidas Cl=usulas permitidas1 Son ilimitadas y se refieren a dos tipos de materias4 a& 9ara regular aspectos no abordados por la ley, y b& 9ara mejorar las condiciones en beneficio del trabajador, pues las normas presentan un derecho que garanti$a o asegura mnimos al trabajador, por sobre los cuales las partes pueden pactar libremente 10>
La Direcci9n del Trabajo ha e?tablecido I3e no ?e aj3?ta a derecho 3na cl%3?3la del contrato I3e otor&a al e5$leador Hac3ltade? $ara alterar, a ?3 arbitrio, lo? horario? conDenido? / lo? t3rno? en I3e deber% laborar el trabajador, ?e&n lo reI3ieran la? nece?idade? de la e5$re?a'4 JOrd' 0@ #'#(>ML!< de <"'="'!">#K' "CD En e?te ?entido / a 5odo il3?tratiDo, la Direcci9n del Trabajo ha e?tablecido I3e la 53jer trabajadora no $3ede $actar la ren3ncia a ?3 beneHicio de ?ala c3na ni ca5biarlo $or otro4' JOrd' 0@ !'=>* de <#'=<'!">#K' "C= T+A,ER A' .ILLIAM / 0OVOA 1' PATRICIO , Man3al de Derecho del Trabajo4, To5o II, LC edici9n, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, !"">, $%&'!"*'
"C:

43

Cl=usulas prohibidas1 Son aquellas que implican una renuncia a los derechos otorgadas por las leyes laborales, los cuales son irrenunciables 10I

+l contenido del contrato de trabajo

+l contenido del contrato de trabajo se encuentra determinado por los derechos y obligaciones que de l se derivan para el empleador y el trabajador " 5 )D#*'AC*)N+, D+# T-ADA;AD)-1 1212C De car=cter patrimonial"C;4 5 )bli0aci$n de prestar servicios4 7onsiste como seAala el profesor @/77.E/3+))2 en el poder de reali$ar acciones productivas por parte del trabajador en forma personal, prolongada y remunerada, dentro de un proceso organi$ado de produccin, bajo la subordinacin jurdica del empleador, en el desarrollo de una funcin determinada por las partes 5 )bli0aci$n de asistencia4 7onsiste en la obligacin del trabajador de concurrir al lugar convenido para la prestacin de servicios, en el horario fijado con el empleador 5 )bli0aci$n de permanencia4 +l trabajador tiene la obligacin de estar a disposicin del empleador durante la jornada de trabajo convenida, con el objeto de prestar los servicios comprometidos
T+A,ER A' .ILLIAM / 0OVOA 1' PATRICIO , Man3al de Derecho del Trabajo4, To5o II, LC edici9n, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, !"">, $%&'!">' "C; ;e reHieren al conj3nto de derecho? / obli&acione? correlatiDa? del contrato de trabajo, I3e inciden o aHectan directa5ente en la ?it3aci9n econ95ica del trabajador /, I3e ?on ?3?ce$tible? de ?er eDal3ada? $ec3niaria5ente'
"C>

44

1222C De car=cter "ticoCjur<dico4 )a doctrina m8s moderna, afirman Kamonal y Kuidi, que stos comparten, ha mati$ado el alcance de este contenido, configur8ndolo como un ha$ de deberes vinculados al deber 0eneral de buena !e )a buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminacin del contrato "CB +n base a este contenido, de car8cter personal, se impone a las partes el deber de cumplir el contrato de trabajo en forma leal, recta y honrada ""C /ctuar con buena fe, prestar el trabajo debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta presidida por directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad, confian$a! """ +n todo caso, el cumplimiento de buena fe tendr8 como lmites el 8mbito del contrato de trabajo ""( )levado a la casustica, es posible asumir como manifestaciones del incumplimiento del actuar de buena fe, la prohibicin de soborno, la prohibicin de recibir el trabajador gratificaciones sin conocimiento del empleador, por su intervencin o conclusin de negocios6 la obligacin de guardar secreto en ra$n a lo que cono$ca y se refiera al negocio o e*plotacin del empleador, etc Se incluyen dentro del deber tico5jurdico de los trabajadores4 5 Deber de respeto al empleador2 5 Deber de cuidado1 +ntraAa la obligacin del trabajador de guardar una conducta que no cause riesgo al interior de la empresa 5 Deber de !idelidad %P&4 +n sentido positivo implica cuidar los intereses de la empresa, buscando su bienestar y eficiencia y en sentido negativo, la obligacin del trabajador de no causar perjuicios a la empresa, vale decir, omitir reali$ar cualquier acto que implique la posibilidad de daAo para el empleador como por ejemplo divulgar secretos de la empresa %T./0+' y 1232/, p8g ,B>& 7//@/Q2 lo trata como deber de confian$a, por el que se prohben las actuaciones las actuaciones daAosas o engaAosas para la persona o bienes del empresario, compaAeros o clientes, as como la divulgacin de
LRPE2, DIE-O, citado $or -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&' !!)' 110 CAAMAXO, EDUARDO, citado $or citado $or -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&' !!)' 111 PALOME8UE LRPE2, MA0UELFCARLO; , OLVARE2 DE LA RO;A, MA0UEL, Derecho del Trabajo4, Deci5oc3arta edici9n, Editorial UniDer?itaria Ra59n Arece?, Madrid, <==#, $%&')"L 112 PALOME8UE LRPE2, MA0UELFCARLO; , OLVARE2 DE LA RO;A, MA0UEL, Derecho del Trabajo4, Deci5oc3arta edici9n, Editorial UniDer?itaria Ra59n Arece?, Madrid, <==#, $%&')"L
109

45

secretos

"",

5 Deber de probidad1 Se refiere a la obligacin del trabajador de seguir un comportamiento moralmente adecuado en el desarrollo de su actividad laborativa 1232C De car=cter jur<dico4 5 Deber jur<dico de obediencia1 +s la obligacin del trabajador de acatar y obedecer las rdenes e instrucciones, dentro de los lmites legales, que el empleador determina en el ejercicio de la potestad de mando que la ley le entrega Seg-n )ER/@/ 92'T/), el deber de obediencia consiste en la obligacin del trabajador de reconocer el derecho de direccin del empleador, acatando las rdenes que ste le imparta "": / su ve$, 9/)2@+#N+ y S)3/'+R D+ )/ '2S/, sostienen que la dependencia jurdica significa el sometimiento al crculo rector y organi$ativo del empresario, que establece cmo ha de prestarse el trabajo %organi$acin& y de qu manera %direccin& ""D 9ara que el trabajador se encuentre obligado a cumplir las rdenes e instrucciones del empleador, stas deben reunir las siguientes condiciones4 a& Deben ser legales6 b& Deben emanar de quien est8 habilitado o legitimado para ello6 c& 1o deben e*igir conductas delictivas, y d& Deben respetar los derechos fundamentales del trabajador ""= / juicio de 9/)2@+#N+ 0 S)3/'+R D+ )/ '2S/ reconocen como supuestos que justifican la desobediencia del trabajador4 la lesin de derechos irrenunciables6 atentados a su dignidad6 rdenes que impliquen peligrosidad o grave perjuicio ""> 5 Deber de dili0encia1 +l trabajador se compromete slo a prestar un trabajo, sino a hacerlo bajo las rdenes del empresario y con un rendimiento adecuado, ra$nobale "";

citado $or -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&' !!*' 114 LI2AMA PORTAL LUI;, ob' cit', $%&'**' 115 PALOME8UE LRPE2, MA0UELFCARLO; , OLVARE2 DE LA RO;A, MA0UEL, Derecho del Trabajo4, ob' cit', $%&' (*' ""= LI2AMA PORTAL LUI;, ob' cit', $%&'**' 117 PALOME8UE LRPE2, MA0UELFCARLO; , OLVARE2 DE LA RO;A, MA0UEL, Derecho del Trabajo4, ob' cit', $%&' )"(' 118 PALOME8UE LRPE2, MA0UELFCARLO; , OLVARE2 DE LA RO;A, MA0UEL, Derecho del Trabajo4, ob' cit', $%&' )")
113

46

5 Deber de responsabilidad1 Emplica para el trabajador la obligacin de responder por los posibles daAos o perjuicios a que puede dar lugar su actividad laborativa ( 5 )D#*'AC*)N+, D+# +( #+AD)-4 2212C De car=cter patrimonial4 )a obligacin de remunerar los servicios prestados +s el deber principal y fundamental del empleador la de pagar la remuneracin pactada en las condiciones, perodos y lugares e*igidos por la ley %en este caso encontramos la obligacin de pagar, al menos, el ingreso mnimo legal fijado por ley6 la obligacin de pagar la remuneracin en moneda de curso legal y la obligacin de que se pague al menos dentro del periodo m8*imo establecido en la ley& o el contrato 2222C De car=cter "ticoCjur<dico4 +n el contrato de trabajo, a la regulacin jurdica se suman imperativos de orden tico en su aplicacin pr8ctica +sa valoracin moral encuentra refuer$o doctrinal y legislativo en el principio de buena fe, que estampan los cdigos civiles y cuya vigencia se acepta indiscutiblemente en el 8mbito laboral ""B )as obligaciones son las siguientes4 5 Deber de respeto al trabajador )o anterior incluye el deber de no discriminar "(C 5 Deber 0eneral de protecci$n obligaciones4 Dice relacin con las siguientes

a& Deber de hi0iene % se0uridad"(" 6

-UERRERO 1I-UEROA -UILLERMO, Contenido del contrato de trabajo' Obli&aci9n de la? $arte?4 en In?tit3cione? de Derecho del Trabajo / de la ;e&3ridad ;ocial4, Acade5ia Iberoa5ericana de Derecho del Trabajo, UniDer?idad 0acional A3t9no5a de M xico, M xico, Pri5era Edici9n, !""*, $%&'L"=' "(C De ac3erdo a lo di?$3e?to en el art7c3lo <@ inci?o $enlti5o del C9di&o del Trabajo, la obli&aci9n de no di?cri5inar ?e entiende incor$orada en lo? contrato? de trabajo' Lo? acto? de di?cri5inaci9n, de ac3erdo al inci?o L@ del 5i?5o art7c3lo, ?on la? di?tincione?, excl3?ione? o $reHerencia? ba?ada? en 5otiDo? de ra:a, color, ?exo, edad, e?tado ciDil, ?indicaci9n, reli&i9n, o$ini9n $ol7tica, nacionalidad, a?cendencia nacional 3 ori&en ?ocial, I3e ten&an $or objeto an3lar o alterar la i&3aldad de o$ort3nidade? o de trato en el e5$leo / la oc3$aci9n' "(" I5$one al e5$leador la obli&aci9n de to5ar toda? la? 5edida? nece?aria? $ara ?alDa&3ardar lo? biene? j3r7dico? H3nda5entale? del trabajador co5o ?on la hi&iene J ?al3d laboralK / la ?e&3ridad J$reDenci9n de accidente? del trabajoKS
""B

47

b& Deber de asistencia m"dica inmediata"((, y c& Deber de dar ocupacin efectiva al trabajador +l derecho a la ocupacin efectiva permite al trabajador e*igir de parte de su empleador, le proporcione los elementos necesarios para la prestacin de los servicios y le impone una prohibicin al empleador de dejarlo inactivo "(, 7onsecuencias pr8cticas de este deber son4 i& #ue el empleador no puede e*onerarse de cumplir con la obligacin de proporcionar el trabajo convenido, sino en el evento de e*istir fuer$a mayor o caso fortuito u otra causa e*imente de responsabilidad %dictamen DT 1F=C;CL(>;, de (" "C "BB(&6 ii& +l hecho que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo por el hecho, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye un incumplimiento de parte de aqul, de la obligacin que le asiste de proporcionar el trabajo convenido %dictamen 1F,:B:L(==, de ,C C> "BB;&6 Si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de importar un incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la obligacin de pagar la remuneracin correspondiente al perodo no trabajador %dictamen DT 1F,BB:L(==, de ,C C> "BB;& 2232C De car=cter jur<dico4 5 Deber de ejercicio de la potestad de mando , 5 D+-+CJ), D+# T-ADA;AD)-4"(: 5 De rango constitucional4 a& Derecho a la libertad de trabajo6 b& Derecho a la libertad de contratacin6 c& Derecho a la libre eleccin del trabajo6 d& Derecho a la justa remuneracin6 e& Derecho a la no discriminacin6 f& Derecho de sindicacin y, g& Derecho a la negociacin colectiva6 h& Derechos fundamentales inespecficos 5 7ontractuales4 a& Derecho a la ocupacin efectiva6 "(D b& Derecho a ser protegida su vida y salud en el lugar de trabajo6 c& Derecho al respeto a su dignidad6 d& Derecho a no ser discriminado6 e& Derecho a la vida privada, intimidad y honra6 :5 )T+,TAD+, D+# +( #+AD)-

El e5$leador ?e enc3entra obli&ado, en ca?o de accidente? en el l3&ar de trabajo, de $re?tar a?i?tencia 5 dica in5ediata J$ri5ero? a3xilio?K, ha?ta I3e entren a o$erar lo? 9r&ano? &e?tore? de la a?i?tencia 5 dica $reDentiDa' Una 5aniHe?taci9n de ello lo encontra5o? en el art7c3lo !<# del C9di&o del Trabajo' 123 LI2AMA PORTAL LUI;, ob' cit', $%&'))' "(: ;e ha ?e&3ido en e?te $3nto ca?i entera5ente a LUI; LI2AMA PORTAL, ob' cit', $%&'#* / ?i&3iente?' "(D E? obli&aci9n del e5$leador $ro$orcionar al de$endiente lo? ele5ento? nece?ario? $ara el trabajo / no $3ede dejarlo inactiDo JT+A,ER / 0OVOA, ob' cit' To5o II, $%&' L"=K'
"((

48

otestad jur<dica de mando4 +s el conjunto de poderes, facultades y potestades que el ordenamiento jurdico laboral reconoce al empleador, con el objeto de4 : " 5 2rgani$ar, dirigir y fiscali$ar la actividad laboral dentro de la empresa, en cuyo caso la potestad de mando recibe el nombre de poder de direcci$n 'econoce como lmites en la naturale$a de los servicios, el tiempo para la prestacin de los servicios y el lugar de prestacin de los servicios6 : ( 5 @antener la disciplina y orden dentro de la empresa, en cuyo caso la potestad es poder disciplinario %denominado poder disciplinario& "(= Se sostiene que la potestad disciplinaria tiene por finalidad mantener un clima de mutuo respeto en la comunidad laboral, sancionando la indisciplina y el desorden incompatibles con el efectivo rendimiento de los trabajadores "(> 1o puede utili$arse este poder con fines persecutorios, arbitrarios o discriminatorios, as como tampoco puede ser guiado por mviles o causas e*tra laborales "(; /)+M/1D'2 7/ST+))2"(B refiere los siguientes principios que debe observar el empleador en el ejercicio del poder disciplinario4 a& +l respeto de la dignidad del trabajador6 b& )a e*istencia de la falta laboral %relacin de causalidad&6 c& )a proporcionalidad de la sancin disciplinaria6 d& )a gradualidad de la sancin6 e& )a inmediate$ de la sancin6 f& )a ra$onabilidad de los criterios utili$ados6 g& +l respeto del non bis in idem6 h& +l respeto al principio de igualdad y no discriminacin6 i& )a notificacin por escrito de la sancin, y, j& +l derecho a defensa del trabajador :,5 otestad de re0lamentaci$n1 9ara lograr sus objetivos, el empleador debe ordenar el trabajo por medio de un conjunto de instrucciones y reglamentos dirigidos a los trabajadores en general, entre ellos el 'eglamento Enterno ",C +l reglamento interno de orden, higiene y seguridad, es el conjunto de reglas que dicta el empresario5 empleador, en su establecimiento5empresa, para regular el comportamiento laboral y, a-n, la conducta de sus trabajadores durante su permanencia en aqul, dentro del marco de la organi$acin de la
Para e?te eHecto $er5ite el C9di&o del Trabajo al e5$leador, I3e e?table:ca 3n r &i5en de ?ancione? a$licable? a lo? trabajadore? en ca?o de inHraccione? a ?3? obli&acione? laborale? / de 3n $rocedi5iento I3e ha&a $o?ible deter5inar re?$on?abilidade? / a$licar tale? ca?ti&o?' JLI2AMA PORTAL LUI;, ob' cit',$%&'>=K 127 Jcitando a 3na j3ri?$r3dencia 3r3&3a/aK CA;TELLO, ALE6A0DRO, Criterio? j3ri?$r3denciale? ?obre la $ote?tad di?ci$linaria del e5$leador4 en Te5a? Pr%ctico? de Derecho Laboral M<, 13ndaci9n de C3lt3ra UniDer?itaria, MonteDideo, <==!, $%&'<"' 128 CA;TELLO, ALE6A0DRO, ob' cit' $%&' <"' 129 CA;TELLO, ALE6A0DRO, ob' cit' $%&'L< a L"' 130 -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&'"('
"(=

49

empresa y de los derechos, obligaciones y prohibiciones del contrato de trabajo "," : : 5 /decuar la naturale$a de los servicios a los requerimientos de la empresa ya sea en cuanto a las modalidades, al lugar de o a la jornada de la prestacin de servicios, en este caso la potestad de mando se manifiesta como ius variandi! %denominado poder de variacin& ",( Kamonal y Kuidi la entienden incorporada esta facultad al poder de direccin ",, )a potestad de variacin o ius variandi se ha definido como la facultad unilateral del empleador para modificar las condiciones del contrato de trabajo ",: 2tras definiciones recalcan las limitaciones a que se sujeta dicha potestad /s, A(K-*C) #L la define como la potestad del empleador de variar, dentro de ciertos l#mites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador!",D 7omo resulta evidente, dicha potestad constituye una demostracin m8s de la fragilidad de la naturale$a contractual laboral, desde el momento que prescinde del todo de la voluntad de una de las partes para alterar cl8usulas significativas del pacto, contribuyendo a la tesis seg-n la cual la naturale$a contractual no se condice con la realidad por el desnivel econmico, cultural y social que e*iste entre las partes contratantes ",= Desde otro punto de vista, aparece como una manifestacin de fle*ibilidad laboral, especficamente de la fle*ibilidad laboral interna ",> +n este sentido, hay quienes son partidarios de profundi$ar en esta fle*ibilidad, d8ndole a la empresa la fle*ibilidad

MACC+IAVELLO, -UIDO, citado $or -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&'")' ",( ManiHe?tacione? de e?te $oder ?e enc3entran en el art7c3lo !<, <", >" del C9di&o del Trabajo, entre otro?' 133 -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&' >>' 134 )(4-#- 5'0.-) )*(/, Derecho del Trabajo4, Lexi? 0exi?, ;antia&o, <==L, $%&'*"' 135 5)6 0'708&*$4 -#90(C', C3r?o de Derecho Laboral4, citado $or ERMIDA URIARTE O;CAR, ModiHicaci9n de condicione? de trabajo $or el e5$leador4, Editorial +a553rabi, A3eno? Aire?, !">", $%&'L!' ;i5ilar deHinici9n da en n3e?tro $a7? el ProHe?or :0-%C(/C' ;-)<$0 $0064*0(4 JDerecho de la? Relacione? Laborale?4, Editorial UniDer?itaria, !ra Edici9n, <==L, ;antia&o, $%&' <#"K' 136 A?7, entre otro?, C-=0$0- 7$ /')#(%(>-C 5-.0(C(', La Le&i?laci9n Laboral anali:ada $or la a$licaci9n I3e ella tiene en la realidad nacional / $or la? nece?idade? act3ale?4 en Orientacione? del Derecho Chileno4, Editorial 63r7dica de Chile, !"*!, $%&' <)=' 137 Entendida co5o aI3ella reHerida a di?tinta? $r%ctica? laborale? / de or&ani:aci9n del trabajo reali:ada? dentro de la? e5$re?a?, con ?3 $ro$io $er?onal, $ero I3e de?bloI3ean la ad?cri$ci9n r7&ida de lo? trabajadore? a 3n $3e?to de trabajo / a 3n nico 5odo de de?e5$eNar ?3? tarea?'4 J$C>$?$008-, #-&7-)$%-, A$orte? $ara el debate conce$t3al ?obre Hlexibilidad laboral4, Colecci9n Idea?, ANo (, 0@<", 5ar:o <==L, Di?itado en htt$QMMYYY'laboralred'netM5ediaZHile?MdoYnloadMa$orte?debate'$dHK
131

50

suficiente para adaptarse a un mercado cambiante ",;, m8s, a nuestro parecer, la materia que nos ocupa escapa a toda necesidad de mayor fle*ibili$acin, mas no de redefinicin de su 8mbito de aplicacin, a la lu$ de una vigencia efectiva de los derechos fundamentales del trabajador Se suele sostener que el ius variandi una manifestacin del poder de direcci$n del empleador ",B 7reemos que se trata de un poder ajeno a la administracin natural que el ordenamiento jurdico reconoce al empleador y con el cual no hay que confundir, pues ello habr8 de generar una restriccin no autori$ada por el legislador a los derechos de los trabajadores 1o parece convincente hacer emanar el ius variandi de un poder, como el de direccin, al que le est8 vedado por esencia, penetrar en la esfera de las cl8usulas contractuales ":C +l que, por diversas ra$ones, el legislador e*cepcionalmente le permita ingresar all, significa que habr8 que buscar en la ley que lo habilita para tal efecto y no en tal inconmensurable poder de direccin, su e*plicacin 1o podemos imaginar un empresario sin poder de direccin, pero, a no dudarlo, s es posible imaginarlo sin este poder de variacin )o anterior da cuenta del car8cter e*cepcionalsimo del ius variandi, respecto del negocio jurdico bilateral que constituye el contrato de trabajo ":" 9or -ltimo hay otros para quienes este debate carece de importancia, siendo lo relevante el hecho de atribuir al empleador el derecho potestativo de variar unilateralmente no slo la sede del trabajo, sino tambin su funcin ":(

En e?te ?entido, ?-)79/ 0. -):0$7', De la? relacione? indiDid3ale? del Trabajo4 en La? relacione? laborale? en el Chile de ho/4, Pro&ra5a de Relacione? Laborale? UniDer?idad de Chile, ;erie de Relacione? Laborale? 0G!, ;antia&o, !""L, $%&'<<*' El 5i?5o a3tor $ro$one en tal texto 3na 5a/or $artici$aci9n de lo? ?indicato? en la? Dariacione? I3e $3dieren $rod3cir?e con 5otiDo de la a$licaci9n de tal nor5atiDa / entre&ando a 3n %rbitro, en De: de la In?$ecci9n del Trabajo / lo? Trib3nale? de 63?ticia, la re?ol3ci9n de la? di?cre$ancia? de hecho' 139 A?7, entre otro?, >$0%6%7$4 0*$7- )*5', Poder de direcci9n del e5$leador4 en In?tit3cione? de Derecho del Trabajo / de la ;e&3ridad ;ocial4, Acade5ia Iberoa5ericana de Derecho del Trabajo / de la ;e&3ridad ;ocial, UniDer?idad 0acional A3t9no5a de M xico, !""*, $%&'(!=S )@5$4 '%$.' #-0C'/ en El 5eno?cabo 5oral en la doctrina del ius variandi4'''''''S Ta5bi n la doctrina de la Direcci9n del Trabajo ace$ta tal H3nda5ento del ius variandi Ja?7, entre otro?, ?e contiene en dicta5en 0GL'L)!M!>), de ="'=#'!""*K' Para 3na ex$licaci9n de la? di?tinta? teor7a? I3e ex$lican el ius variandi, *&-0.$ C-.-)7' A'/9 )*(/ en El ius variandi en ChileQ Doctrina / Le&i?laci9n4, Aolet7n OHicial de la Direcci9n del Trabajo, ANo VII 0G*), Abril de !""), ;antia&o, $%&?' !!F!<' Lo $ro$io hace ?6/B*$4 ?(-)-07, citado $or >$0%6%7$4 0*$7- )*5', Poder de direcci9n del e5$leador4, ob' cit' P%&'(!!F(!<' 140 Una 5aniHe?taci9n de la? con?ec3encia? de ello $arece la doctrina anterior de la Direcci9n del Trabajo, ?e&n la c3al la deci?i9n e5$re?arial de tra?ladar toda 3na e5$re?a a otra ci3dad ?e en5arca dentro de la Hac3ltad de ad5ini?traci9n, no exi?tiendo $or ende, 3na tran?&re?i9n al art7c3lo !< del C9di&o del TrabajoJOrdinario 0G <!<#M=!!*, de <!'=('!""*K' 141 En este sentido, $%orte uprema, &'()*(&))+ , -ozano #onaire, -uis .le!is c( %omercial .utomotriz .ntonio /arrido y %a -tda" s( #espido , 0ecurso de casacin de fondo1"
138

51

De la lectura de las potestades del empleador aparece que ste asume el car8cter de jue$ y de parte, compens8ndose el dficit de imparcialidad que ello supone, a travs del orden p-blico laboral ":, ,ituaciones e6cluidas de la aplicaci$n del art<culo 12 del C$di0o del Trabajo1 a 5 +l ius variandi a que se refiere la norma transcrita se aplica a todos los trabajadores, con e*cepcin de los directores y de los dele0ados sindicales, salvo que, como contra e*cepcin, nos encontremos en presencia de un caso fortuito o fuer$a mayor "::, circunstancias stas que son de derecho estricto y deben interpretarse restrictivamente":D b 5 Tampoco se aplica, de acuerdo a la doctrina de la Direccin del Trabajo, a los trabajadores portuarios eventuales, dado que la brevedad de sus contratos de trabajo hacen imposible e inconcebible el ejercicio de este poder ":= c 5 Se e*cluye, tambin del 8mbito del artculo "( del 7digo del Trabajo aquella situacin en que a un trabajador se le ordena por su empleador no reali$ar labor alguna, por cuanto ello queda enmarcado dentro del incumplimiento, por parte de este -ltimo, de sus obligaciones contractuales, siendo la accin administrativa de reclamacin para tal efecto, diversa de la que se contempla en el inciso tercero del referido artculo "(

142

C-07-0$))' C'00-7' JaDDocato del 1oro di Ro5aK Le 5an?ioni del laDoratore e lo ius variandi del datore di laDoro4, Di?itado en htt$QMMYYY'&i3HHre'itMa&eZHile?MdirZt3ttiMarchiDioMcardarelloZ=<=L'ht5l 143 -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, Abeledo Perrot Le&al P3bli?hin&, !C edici9n, ;antia&o, <=!=, $%&'>*' 144 Art7c3lo <(L inci?o? <G / LG del C9di&o del Trabajo' 145 En tal ?entido, dicta5en de la Direcci9n del Trabajo 0G #)*M)( de Hebrero de !"">' A 5odo il3?tratiDo / citando e?te 5i?5o dicta5en, ?e ha ?o?tenido I3e no $3ede entender?e co5o ca?o Hort3ito o H3er:a 5a/or la nece?idad de rotar a &3ardia? de ?e&3ridad de 3na e5$re?a co5o nece?aria Hlexibilidad I3e ?3? cliente? le exi&en' A ?3 De:, la j3ri?$r3dencia de lo? Trib3nale? ha ?o?tenido I3e $21 reafirmando lo e!puesto por el fallo en anlisis en relacin a la alteracin de la jornada laboral de la actora como causal del incumplimiento grave alegado, cabe se3alar que las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que autorizaran en su caso a la empleadora a ejercer las facultades que al respecto contempla el artculo 4& del %digo del 5rabajo, conforme a la norma del artculo &6' inciso &7 del mismo te!to legal, deben entenderse referidas a la definicin que al efecto proporciona el artculo 6+ del %digo %ivil, esto es, el imprevisto a que no es posible resistir, en ning8n caso homologables al hecho sostenido en estrados de no haber percibido la demandada utilidades en los ejercicios tributarios correspondientes" 9" Corte de A$elacione? de Co$ia$9 L!'!='=<, Rol !<>(, Corte ;3$re5a recha:9 Rec3r?o de Ca?aci9n Hondo !*'=L'=L, Rol )=(>F=< JL"K 146 A?7, dicta5en 0G('"L#M<!L de !*'!!'<==L' Ver ta5bi n dicta5en 0@ ((!LM!*< de <<'!='<==L'

52

d 5 Tampoco, a nuestro entender, quedar8 sometido a los m8rgenes del artculo "( del 7digo del Trabajo, aquel cambio de lugar de trabajo, de naturale$a de servicios o de anticipo de jornada, que encuentre justificacin en su calidad de medida de resguardo, previamente consignada en el 'eglamento Enterno, como consecuencia de la recepcin de una denuncia por acoso se*ual e 5 Diversa tambin es la situacin, cuando el traslado obedece al cumplimiento de la obligacin contenida en el artculo (C( del 7digo del Trabajo, seg-n la cual, durante el perodo de embara$o, la trabajadora que est ocupada habitualmente en trabajos considerados como perjudiciales para su salud, deber8 ser trasladada, sin reduccin de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado ":> f 5 9or -ltimo y asumiendo las dificultades que en la pr8ctica pudieren originarse para establecer el lmite con la aplicacin del artculo "( del 7digo del Trabajo, quedan e*luidos del tratamiento propio de esta disposicin la situacin del ius resistentiae que se habr8 de verificar cuando la orden sea evidentemente ilegtima, cual sera el caso de un empleador que ordena a un trabajador dejar de reali$ar la funcin de sub Kerente de @arTeting de una empresa, pues sus nuevas labores habr8n de ser las de ser las de estafeta de la empresa Tal derecho del trabajador se materiali$ar8 en su negativa a acatar la orden del empleador al entenderla, indiscutiblemente, fuera de la rbita de atribuciones de que el ordenamiento jurdico dota al empleador +staramos, en tal caso, en presencia de un incumplimiento contractual que habilitara al trabajador, para el caso que lo estimare grave, para autodespedirse en base a lo dispuesto en el artculo ">" del 7digo del Trabajo, por suponer el uso abusivo del ius variandi un incumplimiento grave a las obligaciones que impone el contrato de trabajo ":; +staremos, entonces, en presencia del ejercicio por parte del empleador del poder que le concede la norma del artculo "( del 7digo del Trabajo cuando ste4 a& /ltere la naturale$a de los servicios que presta el trabajador, yLo, b& /ltere el lugar de prestacin de los servicios, yLo, c& /ltere hasta en sesenta minutos la hora de inicio del trabajo
147

El le&i?lador entiende co5o e?$ecial5ente $erj3dicial $ara la ?al3d de la trabajadora e5bara:ada, todo trabajo I3e aKobli&3e a leDantar, arra?trar o e5$3jar &rande? $e?o?S bKexija 3n e?H3er:o H7?ico, incl3ido el hecho de $er5anecer de $ie lar&o tie5$oS cK ?e ejec3te en horario noct3rnoS dK?e realice en hora? extraordinaria? de trabajo, /, eK la a3toridad co5$etente declare inconDeniente $ara el e?tado de &raDide:' 148 Ver al re?$ecto, ?entencia de =L'=#'<==(, rol 0G())F=( de la Exc5a' Corte ;3$re5a reca7da en rec3r?o? de ca?aci9n en el Hondo / Hor5a'

53

/ continuacin nos abocaremos a e*aminar los requisitos que debe respetar el empleador para encontrar amparo en la norma del artculo "( del 7digo del Trabajo cuando ejer$a alguna de las conductas descritas en el p8rrafo anterior *2C Alteraci$n de la naturale8a de los servicios 7ue presta el trabajador4 +l legislador faculta al empleador a modificar una de las estipulaciones b8sicas de todo contrato, con la limitacin de que debe tratarse de funciones que sean similares y sin importar un menoscabo para el trabajador afectado +ntendemos por naturale8a de los servicios las !unciones espec<!icas pactadas por el trabajador, esto es, aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el dependiente y que las caracteri$a y distingue de otras labores":B +l legislador, desde el "< de diciembre de (CC" "DC permite a las partes pactar en el contrato de trabajo dos o m8s funciones especficas, sean stas alternativas o complementarias 9or funciones alternativas se entiende dos o m8s funciones especficamente convenidas, las cuales pueden reali$arse unas luego otras, repitindose sucesivamente y por funciones complementarias aquellas que estando e*presamente convenidas, sirven para complementar o perfeccionar la o las funciones especficamente encomendadas "D" 7omo afirma D*+') #M +N dicha reforma del (CC" en este punto ampli el margen de fle*ibilidad interna disponible en materia de definicin de las funciones a cargo de los trabajadores contratados, sin innovar el alcance y los requisitos del derecho de variacin unilateral del empleador sobre las condiciones de trabajo "D( 1o est8 dem8s seAalar que, si el empleador e*ige al trabajador la reali$acin de una de las funciones estimadas contractualmente como alternativas o complementarias, no lo hace en base al ejercicio del ius variandi, sino que en virtud de una norma contractual, cuyo lmite ser8 lo e*presamente convenido"D, 'elacionado con lo anterior, no podra el
Dicta5en de la Direcci9n del Trabajo 0@ <*=<M==##, de !='=*'<==L' 1echa en I3e en I3e co5en:9 a re&ir la Le/ 0G!"'*)" JDiario OHicial del ) de oct3bre de <==!K' 151 Dicta5en de la Direcci9n del Trabajo 0@ <*=<M==##, de !='=*'<==L' 152 )@5$4 7($&', Derecho?, Trabajo / E5$leo4, LOM Edicione?, !era Edici9n, <==(, ;antia&o, $%&'!L!' 153 A 5%? del $rinci$io de la ra:onabilidad a $artir de lo c3al deba $oner?e l75ite? a la $reten?i9n e5$re?arial en orden a e?tablecer 3na en35eraci9n H3era de toda $ro$orci9n de H3ncione? alternatiDa? /Mo co5$le5entaria?'
149 150

54

empleador fundarse en el ejercicio del ius variandi para aumentar en cantidad las funciones complementarias yLo alternativas, pues ello supondra un incumplimiento contractual que generara para el trabajador afectado, ya no la accin referida en el artculo "(, demandando tal incumplimiento, bajo apercibimiento de multa )a norma e*ige que el trabajador, por decisin -nicamente del empleador deje de reali$ar la o las funciones que desempeAaba, para comen$ar a reali$ar otras, lo que no se verificara si se tratare de otras funciones que se adicionan a las ya convenidas "D: Tambin supone un lmite para el empleador la imposibilidad de concurrir al pacto de una cl8usula que le entregue la facultad de alterar la naturale$a de los servicios yLo lugar de trabajo con una e*tensin mayor que la que autori$a el legislador "DD, al no encontrar acogida en nuestro ordenamiento jurdico el denominado ius variandi voluntario entre los contratantes "D= #a similitud de las !unciones4 Significa que las funciones deben ser semejantes a aquellas que son propias del trabajo para el cual fue contratado el dependiente y que las caracteri$a y distingue de otras labores /s, se ha sostenido que es un %ec%o evidente que no requiere demostracin que las labores de construccin, reparacin y mantencin de las maquinarias de la empresa, encomendadas al demandante, no forman parte de las labores cotidianas de un mecnico de banco y de un torneroI. ,-@ Tambin, se ha sostenido que no se cumple con la e*igencia legislativa si a un envasador se lo destina a la labor de aseador "D; **2C #a alteraci$n del lu0ar de trabajo4 2tra de las cl8usulas esenciales del contrato de trabajo respecto del cual el legislador faculta el ejercicio del ius variandi es el lugar de
154

[El e5$leador no ?e enc3entra Hac3ltado $ara 5odiHicar 3nilateral5ente la nat3rale:a de lo? ?erDicio? I3e ejec3ta 3n de$endiente, 5ediante la a?i&naci9n de n3eDa? H3ncione?[' Ordinario 0G #=#=M=<#*, de =)'!!'!""#' 155 0o ?e aj3?tan a derecho la? cl%3?3la? 0@ ! / L de lo? contrato? de trabajo ?3?crito? entre la e5$re?a CaHHarena ;'A' / ?3? trabajadore? I3e $re?tan ?erDicio? de a?eo, en c3anto, Hac3ltan al e5$leador re?$ectiDa5ente $ara 5odiHicar 3nilateral5ente la $re?taci9n de ?erDicio?, / $ara exi&ir hora? extraordinaria?, incl3?o en do5in&o? / He?tiDo?' JDicta5en de !( de abril de !""*K' 156 Dicta5en de la Direcci9n del Trabajo 0G L'L)!M!>) de ="'=#'!""*' 157 E' Corte ;3$re5a, ?entencia de !"'=('!""#' 158 E' Corte ;3$re5a, ?entencia de !='!!'!">!, en 63an D7a: ;ala?, C9di&o del Trabajo, T' PPII, $%&'<=, $ri5era $arte, citado $or .>-C$0 -0.$-&-, ;())(-# y %'?'- :*$%4-)(7-, 5-.0(C(', Man3al de Derecho del Trabajo4, To5o III, 83inta edici9n act3ali:ada, Editorial 63r7dica de Chile, ;antia&o, <==>, $%&'!!#'

55

trabajo ?ajo la condicin que el nuevo lugar se encuentre dentro de la misma ciudad y que no ocasione un menoscabo al trabajador, se autori$a tal poder Trat8ndose del concepto de ciudad, la Direccin del Trabajo puesta a resolver qu ha de entenderse por ciudad de Santiago, sostuvo que para los efectos previstos en el artculo "( del 7digo del Trabajo, es el espacio geogr8fico comprendido por los territorios urbani$ados y urbani$ables %8reas consolidadas y de e*tensin urbana&, establecidos en el 9lan 'egulador @etropolitano de Santiago, comprendidos en las comuna de la 'egin @etropolitana "DB 9arece claro, de un simple an8lisis de la norma del artculo "( del 7digo del Trabajo, que un cambio ordenado unilateralmente por el empleador a un lugar situado fuera de la ciudad en que se presta actualmente el trabajo, e*cedera con creces la facultad que concede tal norma, aunque la e*plicacin fuere la necesidad de traslado de toda la empresa Se tratara, entonces, de una orden ilegal, a la que resulta posible desor"=C, pues se estara alterando una de las condiciones del contrato, cual es el lugar de prestacin de los servicios, respecto de la cual debi obtenerse el acuerdo del trabajador "=" /hora bien, si el cambio de lugar de trabajo se encuentra condicionado por la alteracin de domicilio de una empresa dentro de una misma ciudad, puede ello disponerse en base al ius variandi del artculo "( del 7digo del Trabajo"=(, pero, ciertamente el riesgo habr8 de asumirlo el mismo empleador para el caso que, no se verifiquen las condiciones e*igidas por dicha norma Se encuentra absolutamente demostrado que el cambio de lugar de trabajo desde la ciudad de a , a m8s de DC Uilmetros de distancia, fue un acto unilateral del empleador al cual no est8 facultado de acuerdo al artculo "( del 7digo del Trabajo, ya que la norma all establecida, permite al empleador alterar el lugar de trabajo,
159

Dicta5en 0@ !!#<M==)<, de <#'=L'<==!' A $artir de e?te dicta5en, ?e c35$lir7a con el reI3i?ito de la 5i?5a ci3dad4 exi&ida $or le art' !< CT, ?i el ca5bio tiene l3&ar entre c3alI3iera de la? ?i&3iente? co53na?Q ;antia&o, Inde$endencia, Conchal7, +3ech3raba, Recoleta, ProDidencia, Vitac3ra, Lo Aarnechea, La? Conde?, X3Noa, La Reina, Mac3l, PeNalol n, La 1lorida, La Pintana, ;an 6oaI37n, La -ranja, ;an Ra59n, ;an Mi&3el, La Ci?terna, El Ao?I3e, P' A&3irre Cerda, Lo E?$ejo, E?taci9n Central, Cerrillo?, Mai$, 83inta 0or5al, P3dah3el, Lo Prado, Cerro 0aDia, Renca, 83ilic3ra, P3ente Alto / ;an Aernardo 160 La ne&atiDa del trabajador de de?e5$eNar lo? ?erDicio? conDenido? en 3na ci3dad di?tinta a la $actada, en o$ini9n de e?te ;erDicio, no a3tori:a al e5$leador $ara $oner t r5ino a la re?$ectiDa relaci9n laboral $or 3na ca3?al i5$3table a aI3 l, debiendo inDocar $ara tale? eHecto? la conte5$lada en el inci?o !@ del art7c3lo !#! del C9di&o del Trabajo, la c3al &enera $ara el trabajador el derecho a $ercibir la? inde5ni:acione? I3e $reD el ordena5iento j3r7dico Di&ente' Ordinario 0@ ((<>M=!*L, de <<'!='<==L 161 Ordinario 0@ ((<>M=!*L, de <<'!='<==L' 162 Ordinario 0@ ((<>M=!*L, de <<'!='<==L'

56

pero siempre dentro de la misma ciudad y que ello no importe un menoscabo al trabajador, requisitos que no se dan en el caso de autos, el primero ya e*plicado y el segundo, porque es natural y obvio que el tener que trasladarse cincuenta Tilmetros para concurrir a laborar, en circunstancias que antes deba hacerlo dentro de la misma ciudad, trae consigo un menoscabo al tener que destinar una mayor cantidad de tiempo, horas, para estar a disposicin del empleador Todo ello, es constitutivo de un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empleador, ya que en definitiva no le proporciona los elementos necesarios para prestar los servicios para los cuales fue contratadaI "=, 1o debe confundirse, pues no forma parte del ius variandi del artculo "( del 7digo del Trabajo, la decisin empresarial de cambiar el lugar ya no donde se prestan los servicios, sino aquel de donde se pernocta "=: 9or otra parte, debe tenerse presente que el legislador en un caso especfico a establecido un concepto de lugar de trabajo que puede e*ceder sin riesgo de ilegalidad, el lmite de la misma ciudad Se trata de aquellos casos en que, por la naturale$a de los servicios, se precisa el despla$amiento del trabajador, en cuyo caso, de acuerdo al inciso final del art "C 7T, se entender8 por lugar de trabajo toda la $ona geogr8fica que comprenda la actividad de la empresa, norma que se aplicar8 especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes Nna materia a discutir dice relacin con la situacin en que la variacin de la ciudad queda a determinacin unilateral del empleador, por as disponerlo una cl8usula del contrato de trabajo Si bien, los Tribunales han validado estos pactos hacindolos prevalecer sobre el ius variandi"=D, ello no se condice con la norma del artculo "C del 7digo del Trabajo, seg-n la cual se establece como estipulacin mnima en su 1<, el lugar o ciudad en que hayan de prestarse en singular, a diferencia de lo que sucede con ***2C +l menoscabo4
163

Corte A$elacione? Ranca&3a, <='=!'<===, Rol 0G LL!!, Corte ;3$re5a recha:9 Rec3r?o Ca?aci9n 1ondo, L!'=)'<===' J\K 164 [La deci?i9n de la e5$re?a de tra?ladar el ca5$a5ento habitacional de ?3? trabajadore? de?de Pedro de ValdiDia a la localidad de '''''' , no conHi&3ra 3na tran?&re?i9n al art7c3lo !< del C9di&o del Trabajo[' Ordinario 0G #)*=M=<"!, de <L'!='!"")' 165 ;entencia de la E' Corte ;3$re5a, de Hecha << de j3lio de <==(, tran?crita en ReDi?ta Laboral Chilena, 0oDie5bre de <==('

57

9ara la doctrina de la Direccin del Trabajo, constituye menoscabo todo hecho o circunstancia que determine una disminucin del nivel socio econmico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos relacin de subordinacin o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminucin del ingreso, etc I "== +n cuanto a la jurisprudencia de los Tribunales, se ha sostenido que Ila alteracin del sitio o recinto en que deben prestarse los servicios importa menoscabo para los trabajadores si el nuevo sitio o recinto no cuenta con la infraestructura necesaria para que, en su calidad de vendedores, puedan atender su clientela, toda vez que en su anterior lugar de trabajo disponan de servicio de secretara y telfono que les permita mantener comunicacin con sus clientes. &l menoscabo a que se refiere la disposicin contenida en el artculo ,2 del 4digo del /rabajo se refiere en forma integral a la persona del trabajador, no slo desde el punto de vista econmico sino que tambin social y moral. &5iste menoscabo econmico pues la falta de infraestructura necesaria para la atencin de la clientela %ace fcil deducir que ello dar lugar a una merma en los ingresos de los vendedores. May menoscabo moral y social en la medida que los trabajadores tenan, antes del cambio de recinto de trabajo, mejores condiciones que con posterioridad, debiendo considerarse, adems, que otros vendedores continBan en el anterior lugar de trabajo, se %acen diferencias entre el personal referido en esa materia y, adems, se cambi la documentacin utilizada de modo que esta permita descubrir por su color de que grupo de vendedores provienenI."=> /simismo se ha sostenido que, Iel traslado de un trabajador que conlleva una rebaja unilateral de las comisiones pactadas, produce un menoscabo o detrimento en los derec%os que emanan del contrato de trabajo, y en consecuencia constituyen infraccin de la disposicin contenida en el artculo ,2 del *.#. 2.266 de ,?@AI "=; Caracter<sticas de la potestad de mando11>4 a 5 +s un poder del empleador reconocido y otorgado por el ordenamiento laboral, teniendo su fuente en el contrato de trabajo, aunque su ejercicio se regula por ley6 b 5 +s un poder privado de un sujeto sobre otro6
Dicta5en Direcci9n del Trabajo 0G !!**M=#!, de =L'=L'!"""' Corte ;3$re5a, <<'!='!""<, Rol 0G !*'><>' 168 Corte ;3$re5a, ="'=L'!">L, Rol 0G !#)"<'
166 167

;i&3iendo $lena5ente lo di?$3e?to $or -AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit', $%&' >*F>>'
169

58

c 5 +s un poder de contenido indeterminado y abierto6 d 5 +s un poder con sentido finalista %lmite interno&, pues slo se lo permite para dar cumplimiento al contrato de trabajo, por lo que la vida privada del trabajador y sus horas libres quedan, en principio, fuera de su esfera de accin6 e 5 Tiene su fundamento constitucional en la libre iniciativa econmica6 f 5 +s un poder doblemente limitado o intervenido %lmites e*ternos& tanto por la norma estatal, como por la colectiva6 g 5+s un poder limitado por los derechos fundamentales del trabajador6 h 5 +s un poder cuyos abusos implican una fuerte responsabilidad para el empleador %ej casos de acoso se*ual& )a contrapartida al contenido potestativo es la sujecin del trabajador o debe de obediencia directamente vinculado a la subordinacin laboral ">C Derecho de resistencia4 7onsiste en la facultad de que se encuentra dotado el trabajador para, en ciertos casos justificados">", no ejecutar las instrucciones que el empleador imparta en el ejercicio de la potestad jurdica de mando

-AMO0AL C', ;ER-IO , -UIDI M', CATERI0A, Man3al del Contrato de Trabajo4, ob' cit' $%&' >>' ">" Para LUI; LI2AMA PORTAL e?te derecho $3ede ?er ejercido ?in diHic3ltad re?$ecto de 9rdene? e in?tr3ccione? I3e ?ean 5aniHie?ta5ente ile&ale? o irre&3lare? co5o, $or eje5$lo, c3ando el e5$leador exi&e al trabajador $re?tar ?3? ?erDicio? en condicione? alta5ente rie?&o?a? $ara ?3 Dida / ?al3d Job' cit', $%&'**K'
170

59