Vous êtes sur la page 1sur 47

A TERCEIRIZAO NO SERVIO PBLICO

Cezar Miola, Auditor Pblico Externo.

1.Introduo. 2.O Estado e os Servios Pblicos. 3.A Prestao dos Servios Pblicos. 4.A Terceirizao e a Administrao Pblica. 5.A Terceirizao em reas Especficas da Administrao. 6.Algumas Decises Judiciais. 7.As Cooperativas de Trabalhadores. 8.Concluso. 9.Bibliografia.

1. INTRODUO1
O tema que aqui se pretende enfrentar rene boa dose de complexidade e assim tambm de dificuldade. Falar-se no processo de terceirizao nestes tempos de verdadeira transio no mbito das relaes jurdicas e polticas no deixa de se constituir num autntico desafio.2 Se no pelo contexto prprio em que se notabilizam situaes como as que ora se vivencia neste Pas e mesmo em nvel internacional, particularmente porque o prprio Tribunal de Contas do Estado, por seu Tribunal Pleno, ainda no foi instado a se pronunciar de maneira ampla, formal e conclusiva sobre a matria. Na verdade, no mbito desta Corte
1

Esta monografia foi concluda no ms de abril/97, tendo sido distribuda quando da realizao do I Programa de Orientao s Administraes Pblicas - PROAP. Assim, por ter sido elaborada em data precedente, no contempla a deciso adotada pelo Tribunal de Contas do Estado do RS com a edio do Parecer Coletivo n 3/97, aprovado na Sesso Plenria de 06-8-97. E, por evidente, tambm no formula nenhuma considerao acerca das disposies contidas no Decreto Federal n 2.271, de 07-797 e na Emenda Constitucional n 19, de 04-6-98. 2 O tema de tal ordem dinmico que nos dias presentes j se discute, com alguma intensidade, a quarteirizao. Esta, porm, merecedora ainda outros de enfoques, parece compor um quadro muito mais amplo e complexo, num mercado que, inclusive, se mostra limitado quanto prpria competio no mercado. 1

pode-se encontrar algumas manifestaes muito especficas e particulares sobre determinados aspectos postos em questionamento, como si acontecer com os Pareceres ns 53/93; 72/93; 262/94 e 327/94, alm da Informao n 087/96, produzida pela Consultoria Tcnica da Casa. Assim sendo, as manifestaes aqui expendidas so formuladas no sentido de expressar nica e to-somente o posicionamento tcnico construdo no que concerne atuao do controle externo, buscando nunca esgotar a apreciao da matria e, ao mesmo tempo, ressaltando e ressalvando eventual tratamento diverso que esta Corte venha a consolidar para a questo. De todo o modo, certo que no podemos deixar de enfrentar a multifacetada e instigante temtica da terceirizao, seja por seus contornos mais largos, seja em muitas das suas nuances particulares, na medida em que, no concerto de uma nova realidade da vida econmica, juspoltica e social, a atuao do Estado objeto de discusso e mesmo de reavaliao. Fugir-se da cmoda posio de espectador dos acontecimentos e da sua evoluo uma tarefa sempre com algum trao de ousadia, com as previsveis dificuldades e conflitos que a iniciativa possa ensejar. Contudo, o compromisso com a mais aprimorada possvel construo de uma adequada regulao para a matria envolve-nos no problema, da se tentando, no uma soluo acabada, mas unicamente uma interpretao minimamente razovel em face da ordem constitucional e das normas hoje vigorantes. o que modestamente se pretende neste Programa de Orientao s Administraes Pbicas, promovido pelo TCE/RS.

2. O ESTADO E OS SERVIOS PBLICOS


Tratar-se do que se poderia denominar fenmeno da terceirizao nos dias presentes e em particular no que envolve a Administrao Pblica implica tambm voltar-se os olhos para o entendimento que se construa sobre a participao - ou atuao - do Estado nesta quadra da histria, quase se adentrando no novo milnio. Inevitavelmente, o componente ideolgico (tomada esta expresso no seu sentido mais autntico) incide de forma direta na presente questo, na medida em que se trata de discutir o mbito da participao do Estado no oferecimento de servios sociedade e, ao mesmo tempo, de que instrumentos este se valer para desincumbir-se do seu mister. pelo Ao se falar na participao do Estado e nos bens e servios que mesmo se deseja sejam de algum modo oferecidos, surge com

propriedade a manifestao de Georges Burdeau (apud COELHO, 1990, p.80) em seu ensaio sobre alguns dos problemas fundamentais do Estado:

Ningum jamais viu o Estado. No obstante, quem poderia negar que se trata de uma realidade? O lugar que ocupa em nossa vida cotidiana to importante, que no poderia ser eliminado dela sem que, por sua vez, se vissem comprometidas as nossas necessidades vitais. A ele atribumos todas as paixes humanas: generoso ou ladro, engenhoso ou estpido, cruel ou benvolo, discreto ou invasor. E porque o consideramos sujeito a esses movimentos da mente ou do corao humanos, a ele dedicamos os mesmos sentimentos que nos inspiram as pessoas: confiana ou temor; admirao ou desprezo; dio muitas vezes; porm, em certas ocasies, um tmido respeito ou uma adorao atvica e inconsciente do poder se misturam com a necessidade de acreditar que nosso destino, embora misterioso, no um joguete do acaso. Se a histria do Estado resume nosso passado, sua existncia atual parece prefigurar nosso futuro. Se s vezes o maldizemos, logo nos damos conta de que, para o bem ou para o mal, estamos ligados a ele.
Nossa apreciao tem muito de intimidade com o conceito, ou com a concepo que se formule a respeito do que sejam as formas de atuao do Estado e quais os servios que se compreenda devam por ele ser prestados. Exatamente em que rbita se colocam as funes e os servios tpicos e inerentes ao Estado, a serem exercidos de forma exclusiva e privativa e aqueles outros que, ainda que do interesse geral ou do pblico, admitem (sempre dentro de uma concepo ideolgica e mesmo poltica) sua prestao em carter menos rgido, sob diferentes modos, por particulares previamente acordados com o ente pblico. Na realidade, o crescimento desmesurado do Estado, fenmeno de carter mundial que de algum modo caracterizou o sculo passado at meados deste, alargou em muito o conceito de servio pblico. Da emergiu um autntico intervencionismo, que procurava suprir a ausncia de participao da iniciativa privada e, por outra parte, implement-la, e sempre que possvel desenvolver o papel scio-assistencial. Em palestra proferida no 4 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, realizado em So Paulo-SP no perodo de 24 a 29-11-1996, o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira NETO (1996a, p. 75) apresentou uma interessante e de algum modo nova forma de apreciao do que denominou novos ou renovados fenmenos do Direito Pblico. No trabalho intitulado O Sistema de Parceria Entre os Setores Pblico e Privado - Execuo de Servios Atravs de Concesses, Permisses,

Terceirizaes e Outros Regimes - Aplicao Adequada Desses Institutos, empresta relevo s diferentes formas de articulao do Estado com relao s entidades privadas.
Eis alguns dos pontos que se reputa mais destacados naquela exposio:

Ora, a colaborao entre esses dois setores est indissociavelmente ligada viso juspoltica prevalecente sobre a prpria relao entre o Estado e a sociedade, o que se espelha na ordem jurdica adotada. Nesse sentido, podem-se distinguir, esquematicamente, trs fases no direito moderno: a liberal, que dominou o final do sculo XVIII e grande parte do sculo XIX, caracterizadora do Estado de Direito; a social, que se estendeu do sculo XIX at o final do sculo XX, caracterizadora do Estado Social, sob suas duas formas dominantes, o Estado do Bem-Estar Social e o Estado Socialista; e a instrumental, que surge no final do sculo XX sob a forma do Estado Democrtico de Direito. Se o Estado de Direito no desenvolveu a colaborao econmica alm das concesses, e o Estado Social praticamente a extinguiu, o Estado Democrtico de Direito impregnado de uma viso instrumental do Poder Pblico, vem se caracterizando por uma intensa reaproximao entre o Estado e a sociedade, o que se evidencia na participao, particularmente na fiscalizao aberta da atividade administrativa, e na colaborao, seja poltica, econmica ou social, com destaque, aqui, no campo econmico, das modalidades de parceria. In RDA n 202 (1996, p. 5), com o texto O Retorno do Pndulo: Servio Pblico e Empresa Privada. O Exemplo Brasileiro o Prof. Caio Tcito reconstri, ainda que sinteticamente, a evoluo histrica do Direito Pblico brasileiro, desde os recnditos tempos do perodo colonial. Nesse valioso estudo do renomado jurista podem ser encontradas assertivas que seguem neste mesmo rumo e, com a devida vnia, concorrem para ajudar a respaldar algumas das concluses que aqui se pretende formular.
Ainda a propsito, valiosa a sntese construda pelo mesmo Diogo de Figueiredo Moreira NETO (op. cit.a., p. 78) , ao consignar que as constituies dos pases, ao cometerem certos servios ao Estado, j distinguem, in genere, servios pblicos e privados, discriminando aqueles que devam ser prestados sob certas regras estritas que lhes assegurem algumas caractersticas como generalidade, permanncia, continuidade e modicidade, ou seja, na tersa lio de Jean Rivero, com a exclusiva finalidade do interesse geral. [...] Essa distino criada segundo critrios histricos e polticos, e no rigorosamente tcnico-

jurdicos, como o seria se apenas a racionalidade presidisse ao processo. Da mesma forma, segundo essa razo histrica, como na lio de Dilthey, que, nas federaes, se produz a partilha dos servios j definidos como pblicos, entre os entes federados. Isso feito, quase como uma constante, o legislador constitucional deixa a cargo dos legisladores ordinrios definir o modo com que pretendem executar os servios, ou seja, com ou sem colaborao, bem como, se admitida esta, qual o regime de execuo, ou seja, a opo do vnculo jurdico do Estado com seus colaboradores.
Certo que h muitas transformaes se sucedendo nos dias presentes, ditadas pela outrora inimaginvel dinmica da comunicao; a conquista e a transmisso do conhecimento de forma cada vez mais gil; conceitos como os de segurana externa e interna so revisados em funo de uma nova relao de foras no mbito internacional; as necessidades e os reclamos que compem a voz da cidadania constrem um novo perfil da sociedade e inexoravelmente forjam novas formas de enfrentamento das mesmas por parte do Estado. Processos como o da incontida informatizao em todos os segmentos e o prprio Mercosul, com os seus diferentes desdobramentos, podem muito singelamente exemplificar o que aqui se refere. Assim, ser sempre mais difcil e poder ser sempre menos atual ou menos completa uma conceituao do servio pblico. Ao mesmo tempo, vem baila a necessidade de se estar atento matria constitucional e, mais que isto, de se interpretar o Texto Maior a partir dos seus fundamentos vetoriais, compreendidos estes tendo em vista as verdadeiras transformaes sociais que com sempre mais celeridade e profundidade podem ser sentidas. H de se ter presente o quo importante a interpretao dos princpios constitucionais, a partir da sua natureza. Na lio do incomparvel Carlos MAXIMILIANO, a Constituio tem natureza diversa das demais normas. Encontra-se a mesma muito mais prxima da poltica, pois o traado fundamental do Estado e dos direitos fundamentais dos indivduos que a ele se vinculam, como elemento fsico que o compe, expe-se em seu texto. E no pensar da Prof. Crmen Lcia Antunes ROCHA, na obra Princpios Constitucionais da Administrao (1994, p. 46), como a Constituio cuida desse traado fundamental e ele flexibiliza-se ao sabor das mutaes sociais, a interpretao constitucional h que partir desta natureza para revelar e traduzir o sentido que lhe vai no texto e no esprito. A dimenso do pensamento exposto pela mesma mestra merece transcrio literal, ainda que se peque pela exausto, a qual entendemos

plenamente justificada pelo que se segue, de extrema importncia na compreenso do tema em debate:

Da porque a interpretao da Constituio, especialmente no que concerne aos seus princpios fundamentais, deve direcionar-se no sentido do acolhimento da dinmica conceitual segundo as novas idias sedimentadas no povo e objetivamente comprovveis pelos recursos postos disposio do intrprete. Os princpios constitucionais tm a sua eficincia posta a servio da idia de Justia prevalente em determinado ambiente poltico. [...] A interpretao dos princpios constitucionais tem, pois, que adequar o texto para que tenha suficincia e resguarde a finalidade do prprio Direito no Estado. Da ser aceito, atualmente, que na interpretao dos princpios constitucionais o contexto vale tanto e at mesmo, eventualmente, mais que a literalidade do texto, se este no for redutvel aos valores socialmente buscados. [...] Conquanto esta tese no prevalea inteiramente pela dificuldade em se evitar o caos constitucional pela ausncia de critrios definidores dos princpios extraconstitucionais a serem utilizados pelo intrprete, certo que o ambiente social, no qual se tenha a experincia constitucional, define parmetros a serem considerados na interpretao das normas fundamentais, especialmente aquelas que veiculam os princpios magnos do sistema, e nos quais a idia de Justia a ser materializada desponta com nitidez mais fulgurante e comprometimento mais acentuado. Da dever-se anotar que a interpretao dos princpios constitucionais haver de ser progressiva, ou evolutiva, atendendo por esta a que se faz buscando adaptar-se o sentido havido no texto e no contexto realidade da sociedade estatal no momento de sua aplicao. H que haver, pois, a adaptabilidade dos contedos postos como princpios s novas realidades sociais, conforme j prelecionava o grande mestre brasileiro da hermenutica, Carlos Maximiliano, o qual acentuava: deve o estatuto supremo condensar princpios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar a casustica minuciosidade, a fim de se no tornar demasiado rgido, de permanecer dctil, flexvel, adaptvel a pocas e circunstncias diversas, destinado, como , a longevidade excepcional. pela interpretao progressiva, ou evolutiva, que o intrprete, e especialmente o juiz, dinamiza a Constituio em sua essncia, atualiza os princpios, dando, assim, eficincia ao sistema jurdico. [...]

Em verdade, nem de hoje que se reconhece a Constituio ser obra aberta, dada criao e recriao permanente pela interpretao orgnica e institucionalizada, que impede o caos, confere segurana jurdica e objetiva a causa e a forma da mutao constitucional processada. Qualquer outra ilao seria reduzida e frgil, inadequada ao homem, que se movimenta e muda, sem se condenar s relaes legalistas e legalitrias de que pudesse ou devesse ser porta-voz o juiz constitucional. [...] Note-se que a interpretao jurdica matria de conhecimento, e no de emisso de opinies subjetivas. pela interpretao que se faz o filtro jurdico das idias, conceitos e mtodos que distinguem o conhecimento jurdico do embuste e do mero palpite avulso e desembasado.
Volvendo exposio do Prof. Diogo de Figueiredo Moreira NETO (op. cit.a, p. 77/78), encontramos seu pensar acerca da consensualidade na administrao pblica que se expande nas formas contratuais (Vertrag), hoje no mais necessariamente tpicas, mas ao contrrio, cada vez mais atpicas, para que possam ser funcionalizadas, ou seja, para melhor satisfao dos fins concretos e especficos impostos aos entes pblicos, como exigncia inarredvel da legitimidade. [...] Por outro lado, exploram-se atualmente com maior intensidade as alternativas do acordo (Vereinbarung), no s nas suas formas tpicas, como o consrcio, o convnio e o acordo de programa, mas numa cpia de pactos em que a Administrao passa a dispor do modo em que exercer sua prpria competncia em comum acordo com outros entes, pblicos ou privados. [...] Como se pode deduzir desse breve informativo, o espao da consensualidade se rasga como um dos mais importantes campos de trabalho do Direito no prximo sculo e, nele, sem dvida, na tarefa administrativa do Estado, cada vez mais demandante em termos de tcnica, de eficincia e de custos, que esto sendo plantados e se desenvolvero os institutos de colaborao entre os setores pblico e privado, com seus regimes especficos, cumprindo, no que lhes toca, a magna tarefa poltica de adensamento legitimatrio do continuum Estadosociedade. (Foi grifado). Parceria entre o pblico e o privado parece mesmo ser a tnica do momento; a sntese de uma nova ordem de relaes de entendimento, de consensualidade que passa a se valorizar e intensificar nestes dias. assim tambm nestes termos que a Prof. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (1996, p. 9/10) nomina prticas e institutos em sua maioria de h muito conhecidos, porm ora revitalizados e vestidos de ares inovadores. A inovao, porm, no dizer da mesma Maria Sylvia, precede, muitas vezes, a elaborao legislativa, o que exige maior preocupao dos operadores do Direito, eis que, no raro, ainda segundo a mesma autora,

v-se alguma forma de inverso na aplicao do consagrado princpio da legalidade.

3. A PRESTAO DOS SERVIOS PBLICOS


No mbito da Administrao Pblica, na verdade, o termo terceirizao tem se prestado para identificar diferentes aes e iniciativas, que vo desde a privatizao de empresas controladas pelo poder pblico e passam pela concesso, permisso, contratao de obras e servios e at a regular (ou nem sempre) contratao de mo-de-obra. Em assim sendo, o que se verifica que a autntica euforia no emprego da expresso mais uma das tantas apologias que se costuma fazer em nosso meio de certos conceitos que acabam enaltecidos ou estigmatizados injustificadamente. Muito - ou quase tudo - do que se concebe como sendo terceirizao so conceitos de algum modo j tradicionais para o Direito, apenas que agora realados a partir de novas posturas gerenciais e comportamentais, que com muita intensidade defluem dos meios comercial e empresarial. Louvando-nos do pensamento abalizado de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (op. cit., p. 9/10), que uma das primeiras e mais claras vozes a se posicionar de forma objetiva sobre essa realidade no que concerne Administrao Pblica, podemos dizer que o que muda principalmente a ideologia, a forma de conceber o Estado e a Administrao Pblica. No se quer mais o Estado prestador de servios; quer-se o Estado que estimula, que ajuda, que subsidia a iniciativa privada; quer-se a democratizao da Administrao Pblica pela participao dos cidados nos rgos de deliberao e consulta e pela colaborao entre pblico e privado na realizao das atividades administrativas do Estado; quer-se a diminuio do tamanho do Estado para que a atuao do particular ganhe espao; quer-se a flexibilizao dos rgidos modos de atuao da Administrao Pblica, para permitir maior eficincia; quer-se a parceria entre o pblico e o privado para substituir-se a Administrao Pblica dos atos unilaterais, a Administrao Pblica autoritria, verticalizada, hierarquizada. Se assim parece ser, tambm preciso que se compreenda da maneira mais ampla possvel a abrangncia dessas prticas ora to enaltecidas, sua contextuao em face da legislao constitucional e infraconstitucional e o tratamento que os sistemas de controle interno e externo devem lhe emprestar. Cientes, neste particular, que nem todas as formas de parceria, como refere a Prof. Maria Sylvia, esto adequada ou suficientemente
8

normatizadas. Aqui o campo de anlise se mostra ainda mais delicado e qualquer apreciao que se venha a formular h de ter como norte maior os princpios basilares para a atuao administrativa, em especial aqueles do art. 37 da Lei Fundamental. No que interessa ao presente estudo, a questo da privatizao propriamente dita, compreendendo genericamente a transferncia do controle e/ou da totalidade do capital pblico das denominadas empresas estatais no ser objeto de estudo. De um lado porque nosso encontro envolve unicamente as Administraes Municipais deste Estado, onde escassa a presena desses organismos (em todo o Rio Grande do Sul so apenas 7 empresas pblicas e 17 sociedades de economia mista na rbita municipal). A outro porque no consta que o tema verse das principais preocupaes que tm nossos administradores locais. Tentaremos incluir nesta breve abordagem as figuras da concesso, permisso e autorizao no seio da Administrao Pblica e, particularmente, com a ateno e a abrangncia possveis, a denominada terceirizao (que para muitos constitui um gnero, onde aquelas outras estariam compreendidas). De todo o modo, trataremos de tentar delimitar as peculiaridades prprias de cada uma dessas formas de execuo e prestao dos servios pblicos, que so, afinal, a grande razo de ser do Estado. Tudo de uma forma que se pretende ao mximo objetiva e compreensvel, tanto quanto se revele vivel, em face das limitaes fsicas - ditadas pelo tempo para estudo e exposio - e intelectivas, estas por certo a ensejar muitos e mais aprimorados estudos de outrens. Mas vamos ainda buscar na doutrina os ensinamentos sobre os aspectos de certo modo uniformes em se tratando de conceber o servio pblico, restringindo-nos aos seus pontos mais genricos, justamente para se afastar o risco dos conflitos ditados pela dinmica que aqui se refere. Ainda que, como no dizer do inolvidvel Hely Lopes MEIRELLES (1993, p. 294), o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos publicistas. O Prof. Aderson de MENEZES (1972, p. 350) j de longa data e, talvez vislumbrando a complexidade que o tema concentra, h quase quatro dcadas ensinava muito objetivamente que os servios pblicos so o conjunto de atividades e obras pelas quais o Estado atende aos interesses gerais, satisfazendo s necessidades coletivas.

Preciosa e ainda atualssima concepo, mesmo num tempo muito diverso daquele em que a primeira edio da sua Teoria Geral do Estado foi escrita, justamente quando ( poca, no anos 50), no dizer de Caio Tcito, o Estado expandia a participao estatal visando ao desenvolvimento econmico e ocupao de setores em que se revelava ineficaz ou ausente a iniciativa privada. Ainda assim, naquele momento histrico de agigantamento do Estado, cujo pice se daria na dcada de 80, o Prof. Aderson firmava um conceito que tinha a preocupao de no adentrar no mrito de como se daria a atuao do Estado no atendimento das necessidades coletivas, consignando apenas a respeito do aspecto finalstico e, assim, consolidando entendimento que, pensamos, serve ao mais liberal ou progressista dos modelos que se possa defender. Ainda na doutrina podemos encontrar valiosas contribuies para o presente exame, firmadas pelos mais iluminados dos nossos administrativistas e constitucionalistas, como segue. Os doutrinadores costumam adotar mecanismos para classificar os servios pblicos e a sua prestao aos destinatrios finais. O Prof. Diogo de Figueiredo Moreira NETO (1992b, p. 317/318) constri seu pensamento a respeito do tema asseverando que certos servios, de to importantes, se constituem num imperativo para a prpria sobrevivncia do Estado, tais como os de defesa nacional, o policial, o sanitrio, o fiscal e o diplomtico: atendem a necessidades essenciais da coletividade, no lhe restando outra alternativa que execut-los ele prprio; so os servios essenciais ou servios pblicos no sentido estrito. J os demais, conclui o mestre, que sem serem considerados por lei essenciais, atendem s necessidades secundrias da sociedade define-os tambm o Estado, tendo, todavia, a faculdade de transferir a terceiros a execuo, sob as condies que houver por bem impor - so os servios secundrios ou servios de utilidade pblica. Louvemo-nos por aqui, porm, do ensinamento prtico e, sobretudo, cientificamente bem construdo do Prof. Celso BASTOS (1994, p. 158), cuja conceituao de servio pblico indica que o mesmo consiste no conjunto de atividades que a Administrao presta visando o atendimento de necessidades que surgem exatamente em decorrncia da vida social, prpria do homem, embora tambm atendam interesses individuais. Trata-se, portanto, fundamentalmente da satisfao de algo que emerge da vida em sociedade. E apreciando o presente contexto scio-poltico e jurdico em que se desenvolve a atuao estatal, ensina que a hora atual, sem prescindir da noo de servio pblico, j que continua a ser aplicada em diversas atividades em que se faz necessria a presena organizadora e

10

regulamentadora do Estado, no est a exigir uma prestao direta dos servios pblicos, como em outras pocas se fez necessrio. [...] Contudo, isto no quer dizer que esta atividade indireta no seja servio pblico, pois, embora prestada sob um regime especial, continua a ser titularizada pela Administrao que a traspassa para os particulares por meio de institutos, como a concesso, a permisso e a autorizao. Mesmo como atividade prpria da Administrao, esta se desdobrou em seu exerccio em entes de natureza jurdica diversa, travando, ao lado da Administrao clssica, tradicional e burocratizada, uma Administrao que se faz por meio de empresas regidas pelo direito privado, mas que so muitas vezes melhores desempenhadoras do servio pblico. (Foi destacado).
O mesmo autorizado doutrinador, com propriedade elabora a distino entre os servios pblicos essenciais e servios pblicos secundrios sem confundi-los com as funes imanentes e nsitas ao prprio Estado:

De fato, pode-se constatar que algumas atividades entendidas como servios pblicos envolvem o exerccio de prerrogativas to prprias do Poder Pblico que seria mesmo impensvel considerar a sua prestao por particulares. No nosso entender, no entanto, as atividades assim insuscetveis de prestao por particulares, por poderem comprometer a prpria soberania e a supremacia do Estado, nem servios pblicos devem ser consideradas pois estas, algumas vezes, so na verdade atributos de outro Poder do Estado, como o caso da justia, que alguns autores tm por servio pblico. Na verdade, a justia uma das funes bsicas do Estado, no um servio pblico. [...] De qualquer sorte, preciso reconhecer-se que alguns autores consideram servio pblico essencial aquelas atividades configuradoras de situaes intimamente presas ao Estado e ao exerccio de atributos prprios da soberania, e no-essenciais ou secundrios aqueles servios pblicos que, no obstante o interesse coletivo, no reunam a condio de serem de satisfao absolutamente necessria. (Grifou-se).
Assim, ainda que muito genericamente, pode-se asseverar que aquelas primeiras atividades revelam-se insuscetveis de terem sua prestao transferida via terceirizao. Diga-se que no mbito do Municpio, a prestao dos servios pblicos ser determinada pela prevalncia do interesse local. Hely Lopes MEIRELLES (op. cit., p. 303) bem explicita esse conceito:

11

O critrio do interesse local sempre relativo ao das demais entidades estatais. Se predomina sobre determinada matria o interesse do Municpio em relao ao do Estado-membro e ao da Federao, tal matria da competncia do Municpio. [...] A aferio, portanto, da competncia municipal sobre servios pblicos locais h de ser feita em cada caso concreto, tomando-se como elemento aferidor o critrio da predominncia do interesse, e no o da exclusividade, em face das circunstncias de lugar, natureza e finalidade do servio.
A questo toda que se pode pr quando e onde estes mesmos servios devam ser prestados exclusiva e diretamente pelo Estado e quais so os cometimentos que, sendo pblicos pelo interesse social que encerram, possam ainda assim ser atribudos a terceiros. Dentro da proposta aqui definida, faz-se uma primeira incurso ao texto constitucional vigente, de incio ao art. 175 da Lei Maior, onde se preceitua:

Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso de concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter o servio adequado.
A concesso consta dos arts. 21, incisos XI e XII; 25, 2, (alterados pela Emenda Constituio n 8/95) e 175 da Constituio Federal como uma alternativa do poder pblico para a prestao de servios. Verifica-se que o constituinte no adotou critrio uniforme no emprego da terminologia; primeiramente fala em concesso, permisso e autorizao; depois, apenas em concesso; e, no terceiro, em concesso ou permisso. A propsito de se trazer colao o ensinamento de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: (op. cit., p. 44).

No que diz respeito especificamente ao art. 175, cabe observar que, no obstante a abrangncia do preceito nele contido, dando a impresso de que qualquer servio pblico pode ser objeto de

12

concesso, na realidade isso no ocorre. Isto porque, sendo a concesso, por sua prpria natureza, uma forma de gesto do servio pblico remunerada pelo prprio usurio ou com receitas decorrentes da explorao do prprio servio, s possvel cogitar de sua utilizao quando se tratar de servio prestado a terceiros (usurios) e que admita uma explorao comercial, ou seja, a possibilidade de produo de renda em favor do concessionrio. Faltando um desses elementos, no se poder falar em concesso de servio pblico. Por isso mesmo, os servios pblicos comerciais so os que se prestam explorao mediante concesso ou permisso. No mbito da legislao ordinria, a matria est disciplinada pelas Leis ns 8.987, de 13-2-95, e 9.074, de 07-7-95. Alm disso, aplica-se subsidiariamente, em tudo o que no contrariar essas leis, a Lei n 8.666, de 21-6-93, por fora do que dispe seu art. 124. Assim sendo, os casos omissos da legislao especfica podem ser resolvidos, no que for compatvel, pela aplicao da lei de licitaes, com as alteraes decorrentes da Lei n 8.883, de 06-794.
Evidentemente que o escopo bsico deste trabalho no tratar exausto das questes dizentes com a concesso, permisso e autorizao de servios pblicos. Tais instrumentos de descentralizao sero abordados unicamente por seus caractersticos bsicos e distintivos entre si, a fim de que, a partir deles, se alcance a terceirizao, no sensu stricto que aqui se deseja destacar. Como fonte de consulta para o tema, vale examinar o percuciente estudo da Auditora Substituta de Conselheiro Judith Martins Costa, no Parecer TCE/RS n 262/94. tambm do Prof. Diogo de Figueiredo Moreira NETO (ob. cit.a, p. 80) a sistematizao adiante, que delineia em trs fases um mtodo para a aplicao adequada dos institutos de colaborao na execuo de servios pblicos de natureza econmica cometidos ao Estado, a saber: 1 - Definio da competncia 2 - Definio do modo de execuo 3 - Definio do regime de execuo Desde logo, o primeiro passo confirmar na Constituio o fundamento da competncia para executar o servio. [...] O segundo passo, afirmada a competncia, vem a ser a escolha do modo de execuo: diretamente ou por colaborao; naturalmente sempre considerada a natureza econmica e, por isso, a preferncia pela execuo a cargo do setor privado. O terceiro passo a escolha do regime de execuo, dando-se a opo legislativa por qualquer das formas referidas: concesso, permisso, autorizao, acordo ou terceirizao, conforme o caso. Aqui, de acordo com a escolha feita, estabelecer-se- a natureza

13

jurdica da delegao das atividades-fim, constitutivas de servio pblico ou, em caso de indelegabilidade do servio como um todo, da mera transferncia parcial, sem delegao, de atividades-meio.
Certo que, pelo menos em nosso meio, em nvel de realidade local, tanto as concesses quanto as permisses nunca ensejaram mais acaloradas discusses, sendo de algum modo pacfica a existncia e as peculiaridades de cada uma na seara local (normalmente cingida aos servios de transporte coletivo de passageiros). O fulcro temtico da abordagem, ademais, no este, servindo as referncias ora propostas mais como uma melhor compreenso da dimenso das parcerias que se vm revitalizando no setor pblico.

3.1

Concesso

Consoante a lio da Prof. Maria Sylvia (op. cit., p. 49), a concesso de servio pblico pode ser definida como o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio. No Direito ptrio, segundo j referido, a concesso vem disciplinada nos arts. 21, incisos XI e XII, 25, 2, (alterados pela Emenda Constitucional n 8/95) e 175 da Constituio Federal. Na rbita infraconstitucional, a matria est tratada pelas Leis ns 8.987, de 13-0295 e 9.074, de 07-7-95. Ao lado destas, aplica-se matria tambm a Lei Federal n 8.666, de 21-6-93, com as alteraes que lhe foram introduzidas pela Lei n 8.883, de 06-7-94. Segundo leciona Celso BASTOS (op. cit., p. 178), no contrato de concesso possvel distinguir duas ordens de clusulas. Uma delas a que consubstancia normas regulamentares que disciplinam o desempenho do servio pblico. Um segundo conjunto estabelece a parte contraprestacional, digamos assim, o que corresponde aos direitos e deveres de cada uma das partes, inclusive no que diz respeito a sua remunerao propriamente dita, e que pode dar-se pelo poder pblico, que remunera o concessionrio mediante determinados critrios, ou mediante a cobrana do usurio, pela previso de tarifas. Na concesso no se transfere a titularidade do servio, mas unicamente o seu exerccio. E o contrato firmado na concesso pode ter o seu ocaso em face da expirao do termo contratual; pelo descumprimento das suas clusulas pelos particulares (dando azo caducidade) e mesmo em invocao ao Poder Judicirio.

14

3.2

Permisso

Doutrinariamente a permisso de h muito vem concebida como o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administrao Pblica defere ao particular interessado a prestao de um determinado servio pblico ou ainda a utilizao de determinado bem pblico por terceiros. Assim sendo, o que se depreende que a permisso pode tanto compreender a execuo de um servio pblico ou a utilizao pelo particular de um bem pblico. A permisso identicamente est contemplada em sede constitucional (art. 175), tambm encontrando normatizao no mbito da Lei Federal n 8.987. no art. 2, inc. IV desse diploma que se encontra uma definio da permisso como sendo a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. J no art. 40 consta consignado que a permisso ser formalizada mediante contrato de adeso (o que alis, deflui do prprio texto constitucional, ao mesmo tempo em que se revela redundante, posto que toda a contratao administrativa tpica rene essa caracterstica da adeso). O que se verifica, assim, a atribuio, por fora legal, de um novo caracterstico para a permisso, alterando-lhe substancialmente um trao essencial, passando a mesma a deter carter contratual (e, pois, no mais unilateral). A partir do estatudo da mesma Lei n 8.987, como se verifica, a concesso s poder se dar em favor de pessoa jurdica, ao passo que a permisso pode ser feita tambm a pessoa fsica.

3.3

Autorizao

Cingindo-nos questo envolvendo os servios pblicos e consoante a doutrina, trata-se do ato administrativo unilateral e discricionrio, pelo qual o Poder Pblico delega ao particular a explorao de servio pblico, a ttulo precrio. A figura da autorizao, de h muito conhecida pelo Direito Administrativo, tem uma meno expressa no art. 21, inc. XII da Lei Mxima (redao dada pela EC n 8, de 15-8-95), sendo que o art. 175 somente se reporta permisso e concesso. No h referncia

15

autorizao na Lei n 8.987, enquanto a Lei n 9.074 expressamente a ela se reporta. A partir da doutrina de Hely Lopes MEIRELLES, verifica-se que a autorizao adequada para todos aqueles servios que no exigem execuo pela prpria Administrao e nem mesmo demandam especializao no seu executar pblico. Exemplifica-se com os servios de txi, despachantes, pavimentao de ruas por conta dos moradores, etc., onde, embora no se tenha presente a atividade pblica tpica, impe-se o necessrio controle quanto ao relacionamento com o pblico e com os rgos administrativos a que se vinculam para o ofcio. outorgada intuitu personae, o que significa que os servios autorizados, em princpio, devem ser executados em carter pessoal e intransfervel a terceiros. ato precrio, a rigor outorgado sem prazo e, assim, revogvel a qualquer momento, sem direito a indenizao. Porm, se concedida com prazo, poder o autorizatrio invocar direito subjetivo, oponvel mesmo Administrao, incluindo perdas e danos em caso de desfazimento extemporneo.

4. A TERCEIRIZAO E A ADMINISTRAO PBLICA


Nosso interesse precpuo reside particularmente na denominada terceirizao dos servios pblicos, de tantas indagaes e mesmo controvrsias, cuja abordagem, via de regra, como j se disse, vem carregada de traos ideolgicos nem sempre bem sedimentados. Todavia, se o examinar terico da matria traz consigo essas marcas, na concretude o que se vislumbra que as administraes, os gestores pblicos das mais diferentes e at antagnicas correntes de pensamento vm igualmente se valendo desse instituto, mesmo que por modos diversos, no sentido da consecuo dos cometimentos que lhes so afetos. E o que muito tinha de concepo at filosfica parece ceder ao pragmatismo de resultados. O certo que o Direito do Trabalho como um todo passa por grandes modificaes, vivendo uma realidade que tem conduzido, em maior ou menor grau, a uma flexibilizao das relaes e dos direitos trabalhistas, em cujo contexto se insere a terceirizao. Tentemos, pois, um pouco melhor conhecer as bases constitucionais/legais, tericas e jurisprudenciais da terceirizao, pelo menos at onde as poucas regras e estudos a respeito nos permitam alcanar, sempre se tendo presente da escassez de instrumentos normativos para o disciplinamento do tema.

16

Segundo o pensamento de Victor Hugo LAITANO e Alexandre M. FREITAS (1994, p. 37), trata-se de uma modalidade de descentralizao empresarial, atravs da qual ocorre a contratao de empresas com autonomia, aparelhamento administrativo, pessoal prprio, idoneidade econmica e especializao tcnica, com vistas a obter a prestao de servios em atividades secundrias. (Foi grifado). Ou mais sinteticamente: a contratao, por uma determinada empresa, de servios de terceiros para o desempenho de atividades-meio da empresa tomadora. o processo que vem conhecido como de desverticalizao das atividades empresariais e, de certo modo, tambm no seio da Administrao. J o Prof. (e tambm Magistrado do Trabalho) Srgio Pinto MARTINS (1994, p. 350) entende que no se pode afirmar, entretanto, que a terceirizao deva se restringir atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal questo, desde que a terceirizao seja lcita, sob pena de ser desvirtuado o princpio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituio. (Foi grifado). Certamente, idia da terceirizao de se conjugar a da verdadeira parceria (denominao que ganha flego nos dias presentes, no apenas nos meios econmicos e empresariais mas igualmente no setor pblico). No h que se confundir a propalada terceirizao com a abominvel e at repugnante intermediao, o agenciamento de mo-deobra (merchandage), esta ofensiva lei e moral. Conforme preciosa construo formulada pelo Tribunal de Contas da Unio (Proc. TC 4908/95) a verdadeira terceirizao contratao de servios e no locao de trabalhadores. O fornecimento de mo-de-obra nessas condies s encontra resguardo na Lei n 6.019 (trabalho temporrio) e na Lei n 7.102 (servios de vigilncia). Assim, diz-se ilcita a terceirizao quando ocorrer a mera locao de mo-de-obra permanente por meio de empresa intermediria, objetivando a minorao dos custos da empresa tomadora, mediante a liberao dos nus inerentes relao de trabalho subordinado. E justamente essa intermediao da mo-de-obra foi declarada pelo Enunciado n 331 como ensejadora do vnculo empregatcio com o tomador dos servios (menos com relao ao ente pblico). O que se repele, isso posto, o agenciamento de pessoal, a merchandage, na qual o intermedirio consegue colocao para o trabalhador, em troca de parte da sua remunerao. o mesmo que

17

reduzir-se o trabalhador a autntica mercadoria, objeto de comrcio. Ou, noutra parte, igual bice incide quando a contratao tem em mira a retirada do real beneficirio dos servios, o efetivo empregador, dos nus inerentes ao contrato de trabalho. Ambas as situaes merecem ser rechaadas, eis que atentam contra a moral e a dignidade do trabalho e, pois, fazem incidir a aplicao do art. 9 da Consolidao das Leis do Trabalho, que comina de nulidade qualquer ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos seus preceitos. Enunciando os princpios fundamentais do Direito do Trabalho, o Tratado de Versalhes (art. 467), ainda em 1917 consignava que o trabalho no h que ser considerado como mercadoria ou artigo de comrcio. a reportagem mais valia, to destacada por Marx. Quando se poder ter por regular, assim, a atividade terceirizada? Srgio Pinto MARTINS (apud DI PIETRO, 1996, p. 102) leciona:

Para que a terceirizao seja plenamente vlida no mbito empresarial no podem existir elementos pertinentes relao de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinao. O terceirizante no poder ser considerado como superior hierrquico do terceirizado, mas por intermdio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independncia, inclusive quanto aos seus empregados. [...] Na verdade, a terceirizao implica a parceria entre empresas, com diviso de servios e assuno de responsabilidades prprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada no devero ter qualquer subordinao com o terceirizante, nem podero estar sujeitos ao poder de direo da ltima, caso contrrio existir vnculo de emprego. Aqui h que se distinguir entre subordinao jurdica e a tcnica, pois a subordinao jurdica se d com a empresa prestadora de servios, que admite, demite, transfere, d ordens; j a subordinao tcnica pode ficar evidenciada com o tomador, que d as ordens tcnicas de como pretende que o servio seja realizado, principalmente quando o nas dependncias do tomador.
Ainda nas linhas firmadas pelo Eg. TCU, a partir do parecer lavrado pelo Ministrio Pblico junto quela Corte, quando uma empresa terceiriza um servio, sempre uma atividade meio, ela contrata outra empresa para realizar aquela atividade, por sua conta e risco, interessando empresa tomadora dos servios o resultado, o produto, a tempo e modo, independentemente de quais ou quantos funcionrios a empresa contratada empregou. E, a seguir:

18

Com a locao de mo-de-obra sucede exatamente o contrrio. A contratante solicita que se coloque sua disposio, no lugar que indica, nmero certo de empregados, que podem ou no ser aceitos e que desenvolvero, por superviso da contratante, as atividades que determinar. Trata-se de fraude legislao trabalhista, nada mais que isso. A locao de mo-de-obra sempre tenta travestir-se de terceirizao a fim de adquirir aparente revestimento de legalidade. O exame acurado das situaes concretas, todavia, no deixa dvidas sobre a verdadeira natureza dos contratos. [...] Quanto ao setor pblico, o enunciado apenas esclarece que o vnculo no se pode formar diretamente com o tomador de servios, por obra do inciso II do artigo 37 da CF/88. A contratao jamais se torna, por isso, regular. Alis, o texto do Enunciado claro ao proclamar que a contratao irregular, s que incapaz de gerar vnculo com os rgos e entidades da Administrao Pblica. (Foi grifado).
Conforme a doutrina e jurisprudncia solidamente edificada, tem-se por empregado aquele que mantm relao de trabalho com os seguintes atributos bsicos (art. 3 da CLT): - pessoalidade - os servios devem ser prestados pessoalmente; - onerosidade - os servios devem ser remunerados; - continuidade - os servios devem ser prestados de forma noeventual; - subordinao - na prestao dos servios, o agente deve acatar ordens, ou ficar aguardando-as. Uma vez presentes esses requisitos, o Direito do Trabalho reconhece a existncia da relao laboral, expressa ou tcita. Em face desses atributos peculiares do vnculo de emprego, a terceirizao que venha a se operar com a subordinao direta da pessoa fsica prestadora do servio foi repelida, posto que configura exatamente a referida intermediao, o vil agenciamento de mo-de-obra. Contudo, historicamente e em questo j pacificada, sempre se vinha admitindo a terceirizao dos servios de vigilncia e conservao, consoante consolidou o C. TST no Enunciado n 256:

Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, ilegal a contratao de trabalhadores por

19

empresa interposta, formando o vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios.


No mbito do Direito Comparado, verifica-se que o tratamento dado matria dos mais diversos. Pases como a Sucia e Espanha a probem expressamente. Noutros h norma autorizativa para tal (Blgica, Dinamarca, Noruega). H, finalmente, pases que consentem com a mesma, sem que disponham de diplomas normativos prprios (GrBretanha, Sua, Irlanda e Luxemburgo). Quando o tema a terceirizao de servios, uma das mais abalizadas vozes a ser ouvida novamente a do Prof. Srgio Pinto MARTINS (op. cit., p. 353). Vale que se reproduzam alguns dos seus principais argumentos:

A terceirizao um fenmeno que se apresenta com maior ou menor intensidade em quase todos os pases. Num mundo que tende para a especializao em todas as reas, gera a terceirizao novos empregos e novas empresas, desverticalizando-as para que possam exercer apenas a atividade a que se aprimoraram, delegando a terceiros a possibilidade de fazer servios em que no se especializaram.
valiosa a apreciao feita pelo mesmo Prof. a respeito da evoluo jurisprudencial que marcou essa matria, verbis:

Preocupado com a terceirizao de servios e da fraude que isso vinha trazendo em relao aos direitos dos empregados, o TST passou a julgar reiteradamente contra os abusos cometidos sobre o tema. Verificando-se os acrdos daquela Corte sobre o assunto nota-se que a maioria dos precedentes que levaram edio do En. n 256 foram sobre os empregados de empresas de limpeza terem vnculo com a empresa tomadora de servios. Entendia-se que havia fraude em tal procedimento, pois o empregado trabalhava na tomadora dos servios, embora fosse funcionrio da empresa prestadora dos servios, deixando de ter os benefcios da empresa tomadora.
Aps transcrever o teor do Enunciado n 256 (antes reproduzido), comenta:

Num primeiro plano, s era, portanto, vlida a terceirizao em relao ao trabalho temporrio e servio de vigilncia, sendo ilegal a contratao de trabalhadores pela empresa tomadora dos servios, formando-se o vnculo de emprego diretamente com o beneficirio dos servios prestados. A atividade de vigilncia foi,

20

porm, tida por legal (Lei n 7.102/83). [...] O que se observa, contudo, do texto do En. n 256 do TST e das propostas da sua redao que no foi proibido o fato de uma empresa contratar servios de outras, contudo, pela redao do referido verbete, a terceirizao de limpeza e conservao estaria proibida.
O TST formulou nova redao para o En. n 256, surgindo o En. n 331, que rev o primeiro, ao invs de ser criado novo verbete para o tema. Ento, importa dizer que o primeiro enunciado no tem mais validade, apesar de no ter sido cancelado. O En. n 331 do TST tem a seguinte redao:

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II - A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituio da Repblica). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
O teor antes transcrito enseja algumas consideraes especficas, sem embargo de outras referncias j formuladas neste estudo, como seja: a) Do item I j se disse o suficiente. b) O item II do Enunciado firma grande mudana com relao orientao anteriormente adotada em sede jurisprudencial. At o advento desse novo texto, que reformula o Enunciado n 256, a Administrao Pblica, direta e indireta, era tratada na vala comum dos demais empregadores. A correo de rumos no era sem tempo, haja vista as peculiaridades que envolvem a relao jurdico/legal que se estabelece

21

entre os servidores pblicos e a Administrao. E, sobretudo, porque o art. 37, inc. II da Constituio estaria sendo violentado na medida em que a exigncia do prvio concurso para ingresso no servio pblico restaria simplesmente vilipendiada. No poderia o Judicirio decretar o ingresso de um trabalhador no servio pblico, via sentena judicial, desconsiderando o arcabouo constitucional vigente. Assim, mesmo que o Municpio ou qualquer ente pblico venha a contratar servios atravs de interposta pessoa, fora das hipteses legais referidas, tal no ensejar aos trabalhadores envolvidos na relao qualquer direito de reconhecimento de vnculo com a Administrao, em caso de hipottico descumprimento dos prazos ou outras condies do ajuste. Mesmo porque, no fosse assim, o administrador menos escrupuloso poderia deliberadamente avanar para a contratao indiscriminada de trabalhadores atravs de empresas interpostas, aguardando depois a demanda judicial, que viria a confirmar o vnculo e assim burlar a exigncia do ingresso mediante prvio competitrio. Ainda que criticada essa soluo preconizada pelo Pretrio Trabalhista, na medida em que impe tratamento diferenciado para a Administrao, comparativamente s instituies privadas, no se pode acolher tal objeo. E isto porque o que esto a pretender os crticos a comparao dos desiguais. A situao jurdica, poltica e institucional em que se coloca a Administrao Pblica, notadamente no que pertine admisso de servidores, envolve regras absolutamente indisponveis, tanto para o administrador quanto para o prprio julgador. E como norma de observncia imperiosa insere-se a admisso de pessoal via concurso pblico, ressalvadas as excees do prprio Diploma Excelso. c) Particularmente quanto ao item IV do Enunciado, preconiza-se uma relao de subsidiariedade entre as contratantes (prestadora e tomadora dos servios) com referncia s obrigaes trabalhistas. Dentre outros objetivos, tem-se em mira a proteo no apenas do trabalhador, se no tambm de todo o sistema de normas regradoras do emprego e do trabalho (includo o FGTS). A medida acaba se convertendo tambm num instrumento de proteo contra a atuao de empresas de fachada, testas de ferro e outras que no renam atributos de seriedade e capacidade econmica para se desincumbirem de todos os encargos inerentes sua atividade de prestadora de servios. Correto o posicionamento do E. TST ao considerar o carter subsidirio da responsabilidade. Isto porque espcie se aplica analogicamente o art. 455 da CLT, que no trata de responsabilidade

22

solidria. Esta no se presume, somente podendo resultar da lei ou da vontade das partes, consoante o art. 896 do Cdigo Civil. Assim sendo, sempre que se tratar da contratao de empresas prestadoras de servios, reveste-se de especial importncia o ato de liquidao da despesa por parte da Administrao (art. 63 da Lei Fed. n 4.320/64). Ocorre que, nos termos do En. n 331, uma contratao ao arrepio das normas reguladoras pode colocar o poder pblico na contingncia de satisfazer encargos adicionais. Alis, o sentido aqui mais amplo: feita uma contratao pela empresa tomadora (inclua-se a o poder pblico), ainda que em estrita observncia s normas em vigor, o eventual inadimplemento de qualquer encargo trabalhista atribudo prestadora dos servios pode redundar em responsabilidade subsidiria da contratante, pelos respectivos montantes. Com isso, ao se processar a liquidao e o pagamento dos valores ajustados, h de se obter a comprovao com respeito regularidade da situao da empresa terceirizada com relao quelas obrigaes, sob pena mesmo de responsabilizao de quem der ensejo ao pagamento sem tais cautelas. Aduza-se, ainda a propsito, o que estabelece o art. 67 da Lei n 8.666:

A execuo do contrato dever ser acompanhada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio.
A prtica da contratao de servios terceirizados pelos entes pblicos no exatamente nova e, de igual modo, ao longo do tempo se pde verificar procedimentos perfilados com a ordem jurdica e os princpios constitucionais, ao lado de prticas absolutamente desvirtuadas e colidentes com nosso sistema normativo. Entretanto, sempre se tenha presente, na apreciao da matria, que ao lado de se atentar para normas como a prvia licitao; o controle na execuo dos contratos e sobre os aspectos tributrios e trabalhistas/previdencirios, um dado que absolutamente no pode ser desprezado o princpio da economicidade. A economicidade (art. 70 da CF/88) no deve ser o nico fator a justificar a terceirizao dos servios pblicos; por certo um dos mais importantes, mas nunca o exclusivo, justamente porque o elenco principiolgico a reger a Administrao muito mais largo. Porm, por

23

outra banda, sem que se demonstre a plena viabilidade econmica da avena, no se poder, j a priori, justificar a terceirizao. muito oportuno trazer-se colao, ainda outra vez, a lcida apreciao de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (op. cit., p. 102) com respeito s anomalias no uso do processo de terceirizao:

Tais contratos tm sido celebrados sob a frmula da prestao de servios tcnicos especializados, de tal modo a assegurar uma aparncia de legalidade. No entanto, no h, de fato, essa prestao de servios por parte da empresa contratada, j que esta se limita, na realidade, a fornecer mo-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso pblico, para que prestem servios em rgos da Administrao direta e indireta do Estado. Tais pessoas no tm qualquer vnculo com a entidade onde prestam servios, no assumem cargos, empregos ou funes e no se submetem s normas constitucionais sobre os servidores pblicos. Na realidade, a terceirizao, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizao tradicional ou com risco, porque mascara a relao de emprego que seria prpria da Administrao Pblica; no protege o interesse pblico, mas ao contrrio, favorece o apadrinhamento poltico; burla a exigncia constitucional de concurso pblico; escapa s normas constitucionais sobre servidores pblicos; cobra taxas de administrao incompatveis com os custos operacionais, com os salrios pagos e com os encargos sociais; no observa as regras das contrataes temporrias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem servios sob outro ttulo, ao prprio rgo do qual est afastado e com o qual mantm vnculo de emprego pblico.
, pois, a mais genuna forma de terceirizao ilcita, de que antes aqui j se falou e, com tais atributos, convertem-se esses ajustes em operaes ilegais e inconstitucionais. Segue a Prof. Maria Sylvia (op. cit., 103):

Alis, no estando investidas legalmente em cargos, empregos ou funes, essas pessoas no tm condies de praticar qualquer tipo de ato administrativo que implique deciso, manifestao de vontade, com produo de efeitos jurdicos; s podem executar atividades estritamente materiais; so simples funcionrios de fato. Foi uma das muitas frmulas que se arrumou para burlar todo um captulo da Constituio Federal (art. 37 ao 41)[...] .

24

Efetivamente, a partir do que se refere, certo que o agente situado nessa condio no exerce uma funo pblica, no representando nem corporificando qualquer expresso do poder estatal de que se investe o agente pblico regularmente admitido. Porque de servidor pblico na verdade no se trata, no estando, pois, em condies de agir como um operador do aparelho do Estado, se no que apenas, como no referir de Maria Sylvia, constitui um executor material. Mas essas prticas nefastas, se no valem como modelo e no merecem prosperar, de igual modo no constituem a regra. Tambm de h muito a Administrao Pblica no Brasil j se utiliza da terceirizao como via legal e regular para o atendimento de muitas das suas necessidades meteriais. Alis, inmeras outras experincias se consagraram em nosso meio no tocante descentralizao no setor pblico, servindo de exemplo a prpria arrecadao tributria. O poder de instituir e arrecadar os tributos, in casu, prerrogativa exclusiva da entidade federada assim reconhecida pela Lei Maior. Nada obstante, no se encontra nenhum bice a que a tarefa material arrecadadora, de carrear aos cofres pblicos o respectivo numerrio, seja processada (como de fato ocorre) por instituies bancrias privadas. Assim tambm a contratao de hospitais e profissionais privados, na rea da sade pblica. Partindo-se da Lei Fundamental, verifica-se que no art. 37, inc. XXI encontra-se prevista a possibilidade de virem os entes pblicos (da Administrao direta e indireta) a contratarem servios. Muito antes porm, ainda em 1967, atravs do Decreto-Lei n 200 (25-02-67), j se previa que a Administrao poderia se desincumbir de determinadas tarefas executivas atravs da execuo indireta. Tudo j inserido numa proposta que h trs dcadas no apenas dava o grande passo em direo modernizao e reforma do Estado, como tambm, de algum modo, antecipava uma realidade muito presente nos dias atuais. Inserto no captulo III (Da Descentralizao), dispe o art. 10 do Decreto-Lei n 200:

Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. [...] 7 Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo

25

indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.
Mesmo que editado luz do ordenamento constitucional pretrito, no parece errado considerar que, no particular, o mencionado texto legal se afina com outros primados constitucionais, que compreendem a prpria modelagem como se estrutura a ordem econmica do Pas, onde a atuao do Estado no tolhe como mesmo estimula a atividade privada. Eis, a respeito, o que nos ensina o Prof. Celso BASTOS (1988, vol. 3, tomo I, p. 156)

A nossa Constituio no deixa dvidas, ao nvel dos princpios, pelo menos, quanto a filiar-se ao modelo de organizao econmica de mercado. dizer, consagra-se a propriedade e a liberdade de iniciativa. Examine-se a respeito os arts. 5, XXII; 170, II (propriedade privada); 170, IV (livre concorrncia) e 170, caput (livre iniciativa). As nossas Constituies precedentes tambm nunca reservaram ao Estado um papel de protagonista pleno da atividade econmica. Sua atuao dependeu sempre do preenchimento de requisitos constitucionais. Em outras palavras, s quando devidamente justificada ela se tornava legtima.
Volvendo aos (poucos, verdade) aspectos normativos para a terceirizao, vale uma referncia tambm Lei Federal n 5.645, de 1012-70. No pargrafo nico do art. 3 vem objetivamente disposto:

As atividades relacionadas com transporte, conservao, custdia, operao de elevadores, limpeza e outras assemelhadas sero, de preferncia, objeto de execuo indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, 7, do Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967.
O que nos diz, a esta altura, a Prof. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (op. cit., p. 104)? O que no possvel a terceirizao (como contrato de prestao ou locao de servio) que tenha por objeto determinado servio pblico como um todo. (Foi grifado). E distinguindo os aspectos que envolvem a concesso e a terceirizao nos moldes da contratao de servios, traa o seguinte paralelo:

A concesso tem por objeto um servio pblico; no uma determinada atividade ligada ao servio pblico, mas todo o complexo de atividades indispensveis realizao de um especfico servio pblico, envolvendo a gesto e a execuo

26

material. Por exemplo, a navegao area, a energia eltrica, ou qualquer um dos servios previstos no art. 21, inciso XII, da Constituio. A Administrao transfere o servio em seu todo, estabelecendo as condies em que quer que ele seja desempenhado; a concessionria que vai ter a alternativa de terceirizar ou no determinadas atividades materiais ligadas ao objeto da concesso. A locao de servios tem por objeto determinada atividade que no atribuda ao Estado como servio pblico e que ele exerce apenas em carter acessrio ou complementar da atividade-fim, que o servio pblico. Celso Antnio Bandeira de Mello (1995:423) faz tal diferenciao ao afirmar que nos simples contratos de prestao de servio o prestador de servio simples executor material para o poder pblico contratante. Da que no lhe so transferidos poderes pblicos. Persiste sempre o Poder Pblico como o sujeito diretamente relacionado com os usurios e, de conseguinte, como responsvel direto pelos servios. O usurio no entretm relao jurdica alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pblica qual o servio est afeto. Por isto, quem cobra pelo servio prestado - e o faz para si prprio - o Poder Pblico. O contratado no remunerado por tarifas, mas pelo valor avenado com o contratante governamental. Em suma: o servio continua a ser prestado diretamente pela entidade pblica a que est afeto, a qual serve apenas de um agente material. J, na concesso, tal como se passa igualmente na permisso - e em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestao de servios, ainda que pblicos -, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o servio e transfere para o concessionrio a qualidade, o ttulo jurdico, de prestador do servio ao usurio, isto , o de pessoa interposta entre o Poder Pblico e a coletividade.
Do que se infere, as palavras-chave parecem mesmo ser a execuo material. No caso da terceirizao de servios, o que busca a Administrao a denominada gesto material, no processando a Administrao nenhuma transferncia do que em doutrina se concebeu como a gesto estratgica e nem mesmo a gesto operacional. Em se tratando da concesso ou da permisso, o prestador dos servios exerce a ambas, enquanto que empresa terceirizada somente se defere a prestao material da atividade contratada. Pertinente, aqui, guisa de argumento, a sntese firmada pelo ento Auditor Pblico Externo deste Tribunal, Celso Antonio TRS, em informao interna da Assessoria Tcnica da Superintendncia de Controle Externo deste Tribunal (1996):

27

Quanto discusso entre a possibilidade de conceder (permitir, autorizar) e no de terceirizar, pondere-se que na concesso, em que pese mantenham-se os poderes de fiscalizao e controle legais, o Estado outorga a administrao do servio ao particular, a esse cabendo a cobrana, manuteno e custeio do servio, a exemplo do transporte coletivo. J, na dita terceirizao, ostenta um poder inegavelmente mais efetivo de comando, onde a administrao do Poder Pblico remanesce intocada. Se ambos, concesso e terceirizao, so precedidos de licitao, quem pode o mais (outorgar a administrao ao particular) no pode o menos (contratar a prestao do servio?).
Ainda com Maria Sylvia (op. cit., p. 107):

Na concesso de servios pblicos, so transferidas para o concessionrio determinadas prerrogativas prprias da Administrao Pblica [...], precisamente pelo fato de que ele assume a posio do poder concedente na prestao do servio pblico concedido. Isto no ocorre na locao de servios, em que o contratado o simples executor material de uma atividade que prestada para a Administrao e no para os usurios do servio pblico; perante o usurio, a Administrao Pblica que aparece como prestador do servio e no o contratado. [...] Ocorre que nem todo servio pblico pode ser objeto de concesso de servio pblico; esse contrato somente compatvel com os servios que permitam explorao comercial que garanta a remunerao do concessionrio ou permissionrio, o que no ocorre com os chamados servios pblicos sociais, que a prpria Constituio ou a lei definem como gratuitos. o caso da sade, educao, assistncia social. Com relao a esses servios no exclusivos do Estado, pode-se dizer que so considerados servios pblicos prprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados servios pblicos imprprios, quando prestados por particulares, porque, nestes, ficam sujeitos autorizao e controle do Estado, com base em seu poder de polcia. So considerados servios pblicos porque atendem a necessidades coletivas; mas impropriamente pblicos porque faltam dois elementos do conceito de servio pblico: a gesto, direta ou indireta, pelo Estado, e a sujeio a regime jurdico de direito pblico. [...] Sendo servio gratuito, repita-se, no se presta concesso ou permisso de servios pblicos, o que no impede a terceirizao, sob a forma de contrato de prestao de servios, tendo por objeto

28

exclusivamente atividades materiais ligadas execuo do servio pblico; mas no a gesto operacional. (Grifou-se).

5. A TERCEIRIZAO EM REAS ESPECFICAS DA ADMINISTRAO


5.1 Limpeza pblica

Com alguma segurana pode-se dizer que esta uma das reas onde a Administrao Pblica (a municipal, particularmente) tem tido mais contato com a terceirizao de servios. Lcita ou no, econmica ou no, o certo que a contratao de empresas prestadoras de servios e tambm de cooperativas de trabalhadores uma das faces mais explcitas do processo. Evidentemente que as experincias concretas e j conhecidas apresentam um perfil heterogneo, reunindo exemplos que indicam estar afinados com os comandos constitucionais e legais e outros tantos que configuram claro desrespeito aos mais comezinhos princpios. Parece certo que as prticas de terceirizao (em sua maioria, certamente) envolvendo a limpeza de vias pblicas e atividades afins, foram praticamente as precursoras de outras tantas que se desencadearam. O que se permite referir, porm, em termos gerais, que no se pode falar em bices aprioristicamente concebidos, sendo esta uma espcie de atividade passvel de terceirizao. Assim como j se referiu nas consideraes gerais, antes expendidas, vale reproduzir algumas exigncias e cautelas a serem observadas ao se pactuar tais servios (as quais valem, por evidente, para qualquer outra contratao de servios sob terceirizao): a) A contratao mediante prvia licitao. b) A descrio do objeto de forma certa e objetiva, com especial ateno ao que prescreve o art. 40 da Lei n 8.666. c) A habilitao constitui, por evidente, uma fase relevante em qualquer competitrio. No particular da terceirizao, a mesma assume papel extremamente relevante, na medida em que se deve aferir com profundidade os aspectos ligados principalmente idoneidade da futura contratada com relao sua estruturao econmico-financeira e sua situao fiscal e tributria. Relembre-se, ainda quanto ao presente

29

aspecto, que a contratada dever justamente reunir suporte suficiente para responder pelos nus da responsabilidade (objetiva, independente de demonstrao de culpa) prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal, os quais, se no atendidos pela terceirizada, podem acabar por incidir sobre a prpria Administrao (culpa in eligendo e/ou in vigilando). d) A exigncia de garantias (j no instrumento convocatrio - art. 56 da Lei n 8.666) de modo a se assegurar no apenas a execuo do objeto contratual, mas tambm de todos os consectrios inerentes ao mesmo ajuste. o caso das obrigaes trabalhistas/previdencirias (ressalvando-se, em se tratando de cooperativas, a inexistncia de vnculo laboral e, pois, dos encargos que lhe so inerentes), alm daqueles de natureza tributria. e) A definio de claros parmetros para o exerccio da fiscalizao, por parte da Administrao, sobre os servios prestados. H de se dispor de elementos objetivos para a aferio/quantificao de tais servios e da adequao dos mesmos aos padres de qualidade previamente exigidos. A atividade de gesto afeta ao Municpio, pois, mostra-se da maior relevncia, sempre travada toda e qualquer relao entre as entidades contratantes, sem que a Administrao dite comandos ou faa exigncias diretamente ao pessoal vinculado prestadora. f) Assim, no mesmo rumo, no se pode construir qualquer relao de subordinao entre os agentes, o pessoal da terceirizada e a Administrao, devendo esta zelar para que o contrato seja cumprido nos termos avenados, adotando as providncias pertinentes fiel observncia do contrato, buscando sempre e unicamente a execuo material dos servios, nos moldes previamente definidos. g) As fases de liquidao e pagamento das despesas devem atentar no apenas para a correta execuo dos servios, mas tambm h de se exigir da contratada a demonstrao da regularidade da mesma ante os encargos previdencirios e trabalhistas (sempre se destacando que em relao s sociedades cooperativas no se estabelece liame de carter empregatcio entre o associado e sua cooperativa). Em face do estatudo no art. 71, 2 da Lei n 8.666 (com as alteraes ditadas na Lei n 9.032) a responsabilidade pelas obrigaes previdencirias, quando no pagas pelo contratado, transfere-se ao poder pblico. Quanto aos demais encargos (trabalhistas), a Administrao pode vir a assumi-los de forma subsidiria (item IV do En. n 331). Empresas de fachada, como muitas so conhecidas, tendo em vista sua falta de seriedade e solidez, no raro colocam o ente pblico em srias dificuldades, gerando significativos passivos trabalhistas e previdencirios. Neste caso, alerte-se que luz do art. 37, 4 da Constituio Federal e das Leis Federais ns 7.347 (ao civil pblica); 4.717 (ao popular) e 8.429 (definindo os atos de

30

improbidade administrativa), o administrador que ensejar a contratao danosa e, sobretudo, ordenar despesas em tal contexto precrias, pode ser responsabilizado administrativa, civil e criminalmente. h) Ao lado de todos esses aspectos, e reiterando o que antes se disse, nunca se pode perder de mira que a terceirizao deve se justificar, alm de tudo, tambm em face da sua capacidade de preservar o princpio da economicidade. Se terceirizao no se aliar necessariamente esse aspecto, desaparece aquele que um dos principais argumentos que levantam seus defensores. No que se possa fundir aqui todos os seus elementos motivadores, posto que no seriam suficientes, mas sem ele parece grave equvoco qualquer processo assim desencadeado. por isso tambm que em nenhum momento se justificaria afastar, submeter disponibilidade ou mesmo ao cio os quadros funcionais j existentes para ir busca dos servios de terceiros, j a no se ferindo apenas o valor da economicidade, mas ainda tambm o princpio da moralidade e at a prpria finalidade pblica.

5.2 Sade
O art. 198 da Constituio da Repblica preconiza que os servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, a ser organizado consoante as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. Verifica-se, de incio, que a combinao do dispositivo retro com o estatudo no art. 196 da mesma Carta (A sade direito de todos e dever do Estado...) impede que essa descentralizao se opere com base em concesses ou permisses, de vez que, em ambas as situaes, o concessionrio e o permissionrio acabam remunerados no pelo poder concedente, mas pelos usurios do servio. Assim sendo, devendo a sade ser garantida gratuitamente populao, tal soluo seria impraticvel. A prpria Constituio se reporta possibilidade de serem os servios pblicos de sade prestados por terceiros, que no a Administrao. Realmente, o art. 199, 1, prev que as instituies privadas podero participar de forma complementar do Sistema nico de Sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos. (Grifou-se).

31

Diz-nos a Prof. Maria Sylvia (op. cit., p. 109):

A Constituio fala em contrato de direito pblico e em convnio. Com relao aos contratos, uma vez que necessariamente deve ser afastada a concesso de servio pblico, por ser inadequada para esse tipo de atividade, tem-se que entender que a Constituio est permitindo a terceirizao, ou seja, os contratos de prestao de servios tendo por objeto a execuo de determinadas atividades complementares aos servios do SUS, mediante remunerao pelos cofres pblicos. Trata-se dos contratos de servios regulamentados pela Lei n 8.883, de 8-6-94. [...] importante realar que a Constituio, no dispositivo citado, permite a participao de instituies privadas de forma complementar, o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de sade, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gesto de determinado servio. No pode, por exemplo, o Poder Pblico transferir a uma instituio privada toda a administrao e execuo das atividades de sade prestadas por um hospital pblico ou por um centro de sade; o que pode o Poder Pblico contratar instituies privadas para prestar atividades-meio, como limpeza, vigilncia, contabilidade, ou mesmo determinados servios tcnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realizao de exames mdicos, consultas, etc.; nesses casos est transferindo apenas a execuo material de determinadas atividades ligadas ao servio de sade, mas no a sua gesto operacional. A Lei n 8.080, de 19-9-90, que disciplina o Sistema nico de Sade, prev, nos arts. 24 a 26, a participao complementar, s admitindo-a quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, hiptese em que a participao complementar ser formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico (entenda-se, especialmente, a Lei n 8.666, pertinente s licitaes e contratos). Isto no significa que o Poder Pblico vai abrir mo da prestao do servio que lhe incumbe para transferi-la a terceiros; ou que estes venham a administrar uma entidade pblica prestadora do servio de sade; significa que a instituio privada, em suas prprias instalaes e com seus prprios recursos humanos e materiais, vai complementar as aes e servios de sade, mediante contrato ou convnio. Isto tem uma justificativa; conforme dito acima, a prestao de servio pblico tem que estar sempre subordinada a um regime jurdico de direito pblico, ainda que apenas parcialmente. No por outra razo que o art. 175 da Constituio estabelece que

32

incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. que a concesso e a permisso so contratos tipicamente administrativos que implicam a transferncia, para o particular, de poderes e prerrogativas pblicas prprias do Poder Pblico, consideradas essenciais prestao de qualquer tipo de servio pblico... Apenas se admite a terceirizao de determinadas atividades materiais ligadas ao servio de sade; nada mais encontra fundamento no direito positivo brasileiro. (Grifos da autora e nossos). 5.3 Educao
Em termos genricos e resguardadas as normas constitucionais prprias, pode-se afirmar que o referido com respeito prestao dos servios de sade pblica tambm se aplica educao. O art. 209 da Constituio dispe que o ensino livre iniciativa privada. Assim, de servio pblico se trata por alcanar a toda a coletividade, mas no se constitui em atividade privativa da Administrao Pblica, sendo prestado tambm por instituies privadas. Ensina a Prof DI PIETRO (op. cit., p. 111):

Quando prestado pelo Estado, como servio pblico, a Constituio, no art. 206, inciso VI, coloca como princpio de observncia obrigatria, o da gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; gesto democrtica significa a participao do particular na gesto e no a transferncia da gesto ao particular. Desse modo, tambm est afastada a terceirizao do servio de ensino como um todo, pela transferncia, a terceiros, de sua gesto operacional.
Por outro lado, quando se trata da educao como servio pblico imprprio, prestado por particular, pode o Estado aportar recursos, desde que atendidos os requisitos constantes do art. 213 da Constituio Federal. Ainda na esteira desse pensamento, em tais hipteses verifica-se que o Estado no oferece propriamente um servio pblico de ensino, mas unicamente exercita uma atividade de fomento. Quer dizer: precipuamente incentiva a atividade de interesse pblico exercida por ao do particular.

33

6. ALGUMAS DECISES JUDICIAIS


O assunto j do amplo conhecimento do Poder Judicirio. Em pretenses individuais e ainda por meio de aes civis propostas pelo Ministrio Pblico do Trabalho, inmeros contratos celebrados entre entidades pblicas e empresas prestadoras de servios (no apenas na rea da limpeza pblica) chegaram s Juntas de Conciliao e Julgamento e assim tambm aos Tribunais do Trabalho. Quanto quelas mesmas entidades pblicas, afastada a possibilidade do vnculo de natureza laboral, cabe meno inexistncia de uniformidade de entendimento no que envolve as denominadas parcelas rescisrias e indenizatrias. Na Justia Especializada so encontradas decises em sentidos diversos, tanto reconhecendo-as devidas (inobstante o item II do En. n 331; este, porm, restrito vedao do reconhecimento do emprego) e, em outras, afasta-se totalmente tais pagamentos. A primeira linha de entendimento, S.M.E., parece predominar. Neste momento presente, quando a flexibilizao parece ser a tnica, difcil mesmo seria que se tivesse uma orientao jurisprudencial unssona em torno da matria (e esta observao tambm vale para as consideraes infra, quando se tratar das cooperativas de trabalhadores). Pronunciamentos h nos mais diferentes rumos, mas a diferena entre os mesmos reside mais na natureza e nas peculiaridades de cada situao e demandas especficas que propriamente na formao de um juzo de rejeio ou acolhimento das prticas da terceirizao. Ou, dizendo melhor: as terceirizaes lcitas, legitimamente contratadas, envolvendo empresas ou cooperativas idneas e cumpridoras dos seus encargos, no travestidas de meras agenciadoras de mo-de-obra, estas, ao que se verifica, tm tido reconhecida a regularidade do seu proceder, o que tambm se estende Administrao Pblica. O que quer dizer que os problemas que por vezes se levantam so em regra fruto do desvirtuamento e da indevida utilizao da contratao de servios, disfarando-se a relao numa evidente burla s regras do concurso pblico (art. 37, inc. II da CF), atravs das reprovveis prticas da intermediao de mo-de-obra, oferecendo-se aos apaniguados polticos as condies de ingresso no servio pblico. Nestes casos, certo e totalmente certo estar todo e qualquer decisrio que inquinar tais contrataes e seus resultados, posto que fraudulentas. Por assim ser, a terceirizao envolvendo a execuo material de tarefas perfeitamente delegveis atividade privada (como o caso da limpeza pblica, e outras j referidas), processada em afinidade com as exigncias aqui exaustivamente invocadas, no sofrer qualquer

34

restrio. Contratos ajustados em bases assim assentadas e fiscalizados pelo poder pblico para o seu inteiro e regular cumprimento no entraro em rota de coliso com o que quer que seja. Assim, o que nos parece que os problemas que se possa ter com relao ao assunto tm ntima relao com o qu da contratao, o como da execuo e o modus da fiscalizao e do controle. Entendemos que vai nessa esteira a recente deciso, proferida em 06-3-96 pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio no Proc. n 94.031935.7, apreciando, em recurso ordinrio, a ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Trabalho em relao a contrato para a prestao de servios de coleta de lixo e varrio de vias pblicas, celebrado pelo Municpio de ... com empresa do ramo. Eis alguns excertos do decisum:

EMENTA: AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA ORIGINRIA. Compete Junta de Conciliao e Julgamento o processamento de ao civil pblica intentada contra o Municpio quando seu objeto no envolve interesses coletivos de categoria profissional. Aplicao do artigo 2 da Lei n 7.347/85. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. LEGITIMIDADE ATIVA. O Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade para propor ao civil pblica que visa a impedir a contratao indireta de servios municipais. AO CIVIL PBLICA. A mera inteno de o Municpio contratar empresa prestadora de servios, retratada na realizao de concorrncia pblica, no faz presumir ofensa a nenhum dispositivo de ordem trabalhista ou constitucional. [...] Opta a Administrao Pblica Municipal por desincumbir-se de uma das suas atribuies sem valer-se de seu prprio aparato, como recomendvel na administrao moderna. Ao faz-lo, procura cercar-se de garantias, cuidando, inclusive, da idoneidade econmica da prestadora (capital mnimo, certides negativas, etc.). Reserva-se a fiscalizao constante e direta da execuo dos servios. Precav-se contra eventuais quebras da continuidade da prestao, exigindo veculos reservas e at a manuteno de oficina e almoxarifado por parte da prestadora, no municpio. Ao Direito do Trabalho, repulsa a contratao de trabalhador por interposta pessoa. Qualquer forma de merchandage sempre deve ser combatida e o Judicirio Trabalhista no tem deixado, atravs de compacta jurisprudncia, de identificar as vrias formas de ocultao da verdadeira natureza do vnculo que se estabelece entre o trabalhador e o aparente ou pretenso tomador. No se pode, contudo, afastar de plano o verdadeiro contrato de prestao de servios. Neste no se contrata o trabalho e nem

35

mesmo o seu resultado. O objeto a prestao de servios empresariais. A empresa, na economia moderna, insere-se entre os fatores de produo. o tipo de organizao que congrega os demais fatores, capital e trabalho, para produzir bens ou servios com objetivo de lucro para o empresrio. O trabalho, como atividade humana, livre e consciente, desenvolvese dentro da empresa como meio de atingimento do fim colimado. Na espcie, v-se que a empresa prestadora deve contar com expressivo ativo imobilizado, inclusive caminhes com coletores compactadores fechados, que devero ser mantidos em perfeitas condies e lavados diariamente com soluo detergente (VII, 1 e 2 - fl. 14). As disponibilidades da empresa incluem, inclusive, instalaes fixas formadas de oficina, almoxarifado, garagem e ptio de estacionamento[...] . Inexistem razes, portanto, para obstar a licitao promovida pelo Municpio de ... . Ainda que no se divisasse com tamanha nitidez o real objetivo da licitao, que afasta a hiptese de contratao de mo-de-obra por interposta pessoa, data mxima venia, no se poderia compelir o Poder Pblico Municipal a realizar concurso pblico para o preenchimento de empregos ou cargos pblicos, somente para os ltimos.
Entretanto, nem sempre possvel vislumbrar com tal nitidez a respectiva situao concreta, sendo ainda muito intensa a utilizao da aparente contratao de servios para encobrir a autntica intermediao de mo-de-obra. Interessante examinar, assim, o julgamento proferido tambm pelo TRT (4) no RO 94.00663.7:

Nada impede a contratao de prestao de servios de outras empresas, pela administrao pblica direta ou indireta, e a partir da reforma administrativa imposta pelo Decreto-Lei n 200/67 sucessivos diplomas legais intentam viabilizar e flexibilizar o desempenho do Estado, para a consecuo de seus fins. Entretanto, os servios a serem contratados com terceiros devem ser, necessariamente, executados pelas prprias prestadoras de servio, ainda que se admita por aplicao do disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 2.300/86, a sua conformidade com a atividade-fim do tomador de servio. Diferente a hiptese de locao de mo-deobra, em que o trabalhador contratado por terceiros para ser

36

cedido ao beneficirio do trabalho [...]. Empresas de prestao de servio ou empreiteiras, muitas vezes, por falta de tecnologia e experincia, tm apenas cedido mo-de-obra s empresas do ramo da reclamada, que passa a comandar o trabalho, ao invs de simplesmente fiscalizar o resultado. (Foi grifado).
Nesta hiptese, aduzimos ns, a terceirizao ser ilcita e, assim tambm, invivel de ser efetivada.

7. AS COOPERATIVAS DE TRABALHADORES
Uma das recentes formas de que se tem valido a Administrao Pblica para a terceirizao de servios inclui a contratao de cooperativas de trabalhadores, ou de trabalho, ou de mo-de-obra, como tambm so conhecidas. O cooperativismo est longe de poder ser vislumbrado como um processo novo, tanto no Brasil quanto no mundo. E, particularmente quanto a esse ramo (cooperativas de trabalho), adotado na Europa desde o sculo XIX. No Brasil sua primeira regulamentao data de 19-121932, atravs do Decreto-Lei n 22.232 (hoje no mais vigorante), mas cujo art. 24 merece ser reproduzido, tendo em vista mesmo a interessante conceituao que formula:

So cooperativas de trabalho aquelas que, constitudas entre operrios de uma determinada profisso ou ofcio ou de ofcios vrios de uma mesma classe, tem como finalidade primordial melhorar os salrios e as condies de trabalho pessoal de seus associados e, dispensando a interveno de um patro ou empresrio, se propem a contratar obras, tarefas, trabalhos ou servios pblicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns. (PERIUS, 1996, p. 3).
Certo que, em nosso meio, as cooperativas de trabalho nunca alcanaram grande expresso, sendo o cooperativismo normalmente identificado basicamente com as atividades associativas do meio rural. Todavia, as grandes transformaes que se operam nas relaes sociais e de mercado, nos meios de produo, no emprego e nas prprias condies de vida de muitos trabalhadores neste final do sculo XX como que conduziram ao redescobrimento das cooperativas de trabalhadores ao longo dos ltimos anos. E, ao mesmo tempo, o que se observa que tantos quantos envolvidos (ou passveis de se envolverem neste novo processo), em sua maioria no se mostravam preparados para essa verdadeira nova realidade.

37

Com efeito, ainda que a Lei n 5.764, de 1971, seja o estatuto do cooperativismo, poucas normas prprias contemplam as cooperativas de trabalho, notadamente em face das condies peculiarssimas em que atuam, especialmente se se colocar essa mesma atuao em confronto com as regras tradicionais de regulao do trabalho (CLT e outras). Diga-se que o art. 174, 2 da Constituio Federal preceitua que a lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras formas de associativismo. To logo se iniciou a difuso dessas cooperativas de trabalhadores tambm passaram a aflorar situaes de conflito. De um lado, trabalhadores cooperativados que acabavam reivindicando o reconhecimento de vnculo de emprego com a prpria cooperativa ou (principalmente) com a empresa tomadora dos servios. De outra parte, especialmente atravs de iniciativas do Ministrio Pblico do Trabalho, passou-se a questionar a atuao de tais cooperativas, a pretexto de constiturem (dentre outros argumentos) meros intermedirios de mo-deobra, a servio da burla s normas trabalhistas protetoras da relao laboral; verdadeira escravizao do trabalho. Tanto uma quanto outra dessas repercusses esto hoje amenizadas e passando por alguma alterao. A comear porque o art. 442 da Consolidao das Leis do Trabalho recebeu um pargrafo nico com redao clara e inequvoca:

Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores dos servios daquela.
Na verdade, promoveu-se uma espcie de complementao ao que j rezava o art. 90 da Lei n 5.764, o qual consigna da inexistncia de vnculo empregatcio entre a cooperativa e seus associados. A propsito, consoante informa Verglio PERIUS (op. cit., p. 17), ao relatar o Projeto de Lei que originou a mencionada Lei n 8.949, o Parlamentar justificou-o no fato de ser este o entendimento jurisprudencial dominante e na importncia do cooperativismo de trabalho ao aperfeioamento e flexibilizao das relaes entre capital e trabalho. Assim, tratando-se de uma cooperativa regularmente organizada e estruturada, tanto por seus princpios quanto por suas prticas, a atividade desenvolvida pelos cooperados em nenhum momento poder ensejar, mesmo em juzo, o reconhecimento do vnculo de emprego desse trabalhador, tanto com relao prpria cooperativa quanto com a tomadora dos servios.

38

Mas, tenha-se muito presente: ao se contratar com uma sociedade cooperativa, todas as cautelas aqui antes mencionadas devem ser igual ou mais intensamente observadas, para que no se firme um ajuste de tantas repercusses com entidades de fachada, de testas de ferro ou de gatos, como se popularizou a linguagem. Da podem advir justamente conseqncias como aquelas do item n IV do En. n 331, ensejando a responsabilidade subsidiria da Administrao por encargos trabalhistas impagos, ainda que no se possa cogitar do reconhecimento do vnculo com o Poder Pblico. Isso tudo sem que se fale da possibilidade de a contratada tornar-se inadimplente com relao a outras obrigaes legais, como as tributrias, fiscais e at, eventualmente, comerciais. O Ministrio do Trabalho tambm se mostra atento atuao dessas cooperativas, em face do que editou a Portaria n 925, de 28-9-95, j considerando a nova redao do art. 442 da CLT verbis:

Art. 1. O agente da Inspeo do Trabalho, quando da fiscalizao da empresa tomadora de servios de sociedade cooperativa, no meio urbano ou rural, proceder levantamento fsico objetivando detectar a existncia dos requisitos da relao de emprego entre a empresa tomadora e os cooperados, nos termos do artigo 3 da CLT. 1. Presentes os requisitos do art. 3 da CLT, ensejar a lavratura do auto de infrao. 2. Sem prejuzo do disposto neste artigo e seu 1, o Agente da Inspeo do Trabalho verificar junto sociedade cooperativa se a mesma se enquadra no regime jurdico estabelecido pela Lei n 5.764, de 16 de dezembro de 1971, mediante a anlise das seguintes caractersticas: a) nmero mnimo de vinte associados; b) capital varivel, representado por quotas-partes, para cada associado, inacessveis a terceiros, estranhos sociedade; c) limitao do nmero de quotas-partes para cada associado; d) singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, exceo feita s de crdito, optar pelo critrio da proporcionalidade; e) quorum para as assemblias, baseado no nmero de associados e no no capital; f) retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado; g) prestao de assistncia ao associado; e h) fornecimento de servios a terceiros atendendo a seus objetivos sociais. Art. 2. Constatada a ausncia das caractersticas da sociedade cooperativa, dever o Agente da Inspeo do Trabalho comunicar o fato, por escrito, chefia imediata.

39

[...].
Com referncia questo previdenciria, de se frisar que o Regulamento dos Benefcios da Previdncia Social (aprovado pelo recente Decreto n 2.172/97, de 05-3-97) estabelece (art. 6, inc. IV, alnea c, n 4) que segurado obrigatrio o trabalhador associado a cooperativa que, nessa qualidade, presta servios a terceiros. Ainda a respeito, em consonncia com os termos da Informao n 087/96, da Consultoria Tcnica deste Tribunal: Pelo artigo 15, da Lei n 8.212/91, que dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio, e d outras providncias, verificamos que consideram-se empresa os rgos e entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional, que assumem o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no. J o artigo 31 da legislao retrocitada fixa que o contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, responde solidariamente com o executor pelas obrigaes decorrentes desta Lei, em relao aos servios a ele prestados [...]. Como cesso de mo-de-bra, entende-se a colocao disposio do contratante, em suas dependncias ou nas de terceiros, de segurados que realizem servios contnuos no relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construo civil, limpeza e conservao, manuteno, vigilncia e outros, independente da natureza e da forma de contratao (art. 31, pargrafo 2, da Lei 8.212/91). Tais disposies so ratificadas na Lei Federal n 8.666/93, a qual, em seu artigo 71, pargrafo 2, estabelece que a Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do artigo 31, da Lei n 8.212/91. A responsabilidade solidria de que tratam os dispositivos retrocitados, somente ser elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prvio das contribuies incidentes sobre a remunerao dos segurados, includa em nota fiscal ou fatura correspondente aos servios executados, quando da quitao da referida nota fiscal ou fatura, nos termos do pargrafo 3, do mencionado artigo 31, da Lei n 8.212/91.

40

Tambm consoante a elaborao da Consultoria Tcnica desta Corte, conjugando-se os dispositivos antes citados, deve o Municpio, no mnimo, mensalmente, exigir o demonstrativo de regularidade dos cooperados, na condio de autnomos, perante a Seguridade Social. Registre-se, por oportuno, que com a edio da Lei Complementar n 84/96, as cooperativas de trabalho ficam obrigadas a recolher, a ttulo de contribuio social, o valor correspondente a quinze por cento do total das importncias pagas, distribudas ou creditadas a seus cooperados, a ttulo de remunerao ou retribuio pelos servios que prestem a pessoas jurdicas por intermdio delas (art. 1, inc. II). Tal estipulao, conjugada com o j mencionado art. 71, 2 da Lei n 8.666, demanda que a Administrao tambm verifique o adimplemento desse encargo, por parte da cooperativa, junto Seguridade Social, sem o que haver o risco de responsabilizao para o Errio.

7.1

A Justia do Trabalho e as cooperativas de trabalhadores

inconteste que tais associaes de trabalhadores j se prestaram - e ainda se prestam, em muitos casos - intermediao totalmente irregular de mo-de-obra. Em tais situaes, nas inmeras demandas judiciais de que se tem conhecimento, no raro se reconheceu o vnculo de emprego com a tomadora, a par das inmeras outras conseqncias previsveis. E assim parece se ter mesmo a melhor soluo, posto que no se pode fraudar os direitos trabalhistas historicamente j consagrados em nosso meio, a pretexto de se tentar defender uma relao de natureza cooperativa, quando esta no se sustenta sequer minimamente. Se a partir da nova redao do art. 442 do texto consolidado revelase invivel o estabelecimento da relao laboral (sendo que para a Administrao o Enunciado 331 j obstava essa possibilidade), nem assim as reclamaes deixaram de bater s portas do Judicirio. E isso no apenas por iniciativa dos trabalhadores, mas tambm por atos do Ministrio Pblico do Trabalho, via de regra por intermdio de aes civis pblicas. Nestas, o MPT, como j referido, particularmente com relao aos entes pblicos, buscava obstar a contratao de tais cooperativas. Ainda que no se referindo diretamente Administrao Pblica, pode-se verificar que no Estado de So Paulo a atuao das cooperativas de trabalhadores vem sendo vista com algumas restries, no propriamente pela sua simples natureza mas pelas deturpaes a que tm se prestado, em especial no meio rural. Cooperativas que, como tal, pouco apresentam, chefiadas pelos gerentes (autnticos intermediadores de mo-de-obra), ao mesmo tempo que proliferam, so tambm combatidas em juzo (e assim tambm, ainda no dizer de Verglio

41

PERIUS, tero vida curta, posto que se inviabilizaro desde logo, na medida em que, descumprindo as normas do sistema cooperativista e tambm aquelas protetoras do trabalho, tendem a sucumbir ante os passivos trabalhistas que vo gerar e acumular). guisa de ilustrao, veja-se o decidido pela JCJ de Jos Bonifcio, SP, em 27-6-96 (Proc. n 155/96), conforme referncia do Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira (TST), em palestra proferida em nov./96 no Seminrio de Direito do Trabalho (Belo Horizonte/MG):

No caso concreto, pode-se afirmar, com toda a certeza, que a Cooperativa reclamada fora criada apenas como forma de burlar a lei, como forma de impedir a aplicao das normas de proteo ao sofrido trabalhador do campo. Assim que milhares de trabalhadores deixaram de ser registrados (como sempre foram nas anteriores safras) e deixaram de receber benefcios estampados na lei nacional, tais como os descansos semanais remunerados, 13 salrios, frias, FGTS acrescido de multa de 40%, aviso prvio, horas extras, horas in itinere e ainda o seguro desemprego [...]. Se concluir que pequeno aumento no valor pago por caixa colhida no suficiente para compensar todos os direitos subtrados dos trabalhadores. Sofreram eles prejuzos que no se ajustam aos ideais cooperativistas de melhoria scio-econmica.
Particularmente no que diz com o Estado do Rio Grande do Sul, embora muitas sentenas de Primeiro Grau tenham sido julgadas procedentes para os reclamantes e para o prprio MPT, o Tribunal Regional do Trabalho j possui diversas e recentes decises, reconhecendo, nos casos especficos, a regularidade de determinados contratos mantidos entre alguns entes pblicos e as cooperativas de mode-obra. Evidentemente que sempre que se refere legitimidade de tais ajustes, est-se tendo em conta os contratos celebrados com entidades srias e que atuem em consonncia com as normas legais e constitucionais vigentes. Veja-se os dois exemplos adiante: 1. Proc. TRT (4) n 94.023566-8 O processo supra envolvia o pleito de reconhecimento de vnculo entre a reclamante e o Departamento Municipal de Limpeza Urbana de ... DMLU, com a condenao solidria da Cooperativa de Prestao de Servios dos Trabalhadores Autnomos de ... .

42

No teor do acrdo:

Como visto, a prova dos autos corrobora e fortalece a presuno de legalidade da avena realizada entre as recorrentes, alm de demonstrar, claramente, o que decorre da Lei n 5.764/71 e do Estatuto Social da segunda reclamada, ou seja, a qualidade de scia da autora e no de empregada. Nesse mesmo sentido, dispe o pargrafo nico do art. 442 da CLT, includo, recentemente, pela Lei n 8.949, de 09 de dezembro de 1994.

2. Proc. TRT (4) n 95.019927-3 ... - DMLU.

Recorrente: Departamento Municipal de Limpeza Urbana de Recorrido: Ministrio Pblico do Trabalho.

No se trata, pois, de contrato de trabalho no sentido estrito da CLT, mas de contrato de prestao de servios entre o reclamado, autarquia municipal, e COO..., pessoa jurdica de direito privado. A situao, no caso presente, diversa de outros julgamentos j ocorridos neste Tribunal e que tratavam de contratao por interposta pessoa, naqueles casos, empresas intermediadoras de mo-de-obra. Revestido o recorrente da forma de autarquia e a contratada de Cooperativa, o contrato necessariamente teria de ser examinado do ponto de vista do direito administrativo, bem como do disposto no pargrafo nico do art. 442 da CLT, que excepciona a regra geral do artigo 3 da CLT ao tratar de cooperativa. Ainda que se conclusse que o contrato em questo objetiva fraudar direitos dos cooperativados (o exame da matria neste momento restringe-se tica da competncia), tais direitos s poderiam ser restabelecidos (pois se trata do futuro) luz do Direito Administrativo, uma vez que necessrio o concurso pblico, obrigando a insero do trabalhador no seu quadro de pessoal. [...].
So exemplos, unicamente, que a outra finalidade no servem que no demonstrar a existncia de iniciativas deplorveis num extremo ou sadias noutros. Infelizmente, possvel que aquelas primeiras ainda sejam a maioria, razo por que todas as cautelas se impem quando da contratao de servios por parte do poder pblico.

8. CONCLUSO
43

tambm de se repisar que a terceirizao h de se cingir, como se tem exageradamente insistido, na execuo concreta de determinadas tarefas, no exclusivas ou prprias das carreiras de Estado. Cometimentos como aqueles do exerccio do controle interno, fiscalizao, planejamento no se pode sequer cogitar da sua transferncia a quem quer que seja, mesmo porque, luz dos mandamentos constitucionais, refogem largamente ao mero aspecto da gesto administrativa. Assim sendo, a inusitada e incrvel notcia veiculada pg. 2 do jornal Correio do Povo, edio de 05-4-97, indica o total desvirtuamento da prtica da terceirizao. No caso citado, indica-se que simplesmente foi banida toda a estrutura de pessoal da Administrao de determinado Municpio do Estado de Minas Gerais, sendo os servios transferidos a cooperativas de ex-funcionrios da Prefeitura. O absurdo inominvel e os organismos de controle estatal havero de se pronunciar no sentido de coibir esse que por certo um despropsito. Em verdade, o to propalado neoliberalismo tem buscado solues (?) as mais inverossmeis para toda e qualquer questo que envolva o desmonte da estrutura do Estado e da prestao dos servios pblicos. Tenta-se a todo o custo transportar para a Administrao Pblica propostas concebidas com propsitos inconfessveis e aplicveis (se tanto) ao mundo das entidades empresariais. J tivemos ocasio de referir na monografia Tribunal de Contas Controle Para a Cidadania (MIOLA, 1996, p. 36/37):

A pretexto da modernizao e da globalizao tem-se desenvolvido um verdadeiro desajuste na organizao e no funcionamento do Estado. [...] Elegeu-se o cerco aos servidores, o aniquilamento das suas remuneraes e o desmantelamento das carreiras como prioridade, sob justificativas as mais estapafrdias. Alega-se, dentre outros tantos argumentos, que o Estado enxuto atende aos prprios desejos da sociedade e, via de conseqncia, capacita-lhe a investir em reas cuja cantilena informa serem prioritrias. Como se possvel fosse executar polticas pblicas sem o professor na sala de aula; sem o policial para a segurana; sem o agente do controle na avaliao dos diferentes aspectos da gesto. [...] Nem se trata de atacar medidas que at podem se mostrar necessrias, ou imprescindveis, mas nunca em prejuzo dos interesses pblicos efetivos, que necessariamente no so os mesmos dos governos que operam tais decises. A modernidade

44

com que temos convivido risvel, especialmente quando se busca extrair do Estado concesses e benesses, aos argumentos os mais diversos. [...] Pode-se at ser concorde com a retrica de que ao Estado incumbe dedicar-se s reas vitais, como sejam a educao, a sade, a segurana pblica, a administrao da justia, etc. Mas ainda que seja assim - ou exatamente por isso - no se pode pretender que ele prprio reste desprovido dos predicados mnimos, que justamente lhe permitam cumprir com esse papel. Sem um controle srio e eficaz no h condies para implementar qualquer espcie de prioridade. Modernidade e tantos outros conceitos em voga no so antagnicos com a defesa do Estado, seus princpios e propsitos. Mais que isso, harmonizam-se perfeitamente, mas nunca nos moldes que se tem tentado impingir, em circunstncias que por vezes indicam subestimarem o mais crasso senso crtico.
Assim, pois, se possvel que se concorde com a delegao de determinados servios a organismos privados, sejam eles empresas prestadoras de servios ou cooperativas de trabalhadores, tal proceder dever palmilhar o caminho ditado pela observncia primeira do conjunto normativo (legal e principiolgico) da legislao constitucional e daquela que lhe decorrente. E, como inspirao maior, o princpio no expresso, mas induvidoso dentro da Lei Magna (que de sorte, serve de guia para todo e qualquer proceder, na Administrao Pblica ou fora dela): a razoabilidade. Alm disso, parceria pode significar ainda muito mais que os exemplos aqui levantados. A coeso de foras e a discusso conjunta de solues entre os entes pblicos e as diferentes foras do tecido social podem conduzir a experincias muito exitosas de gesto. O interesse pblico no tem necessariamente como sinnimo a atuao privativa da Administrao, incumbindo a esta, precipuamente, ser a grande catalisadora, a gestora das prticas de interesse comum, afastada a conduta paternalista e solidificando-se sua atuao tica e socialmente comprometida, sem necessariamente ser exclusiva. Neste sentido, a malsinada reforma administrativa ora em trmite no Congresso Nacional,3 no obstante as muitas crticas que por certo merece, traz como sadia novidade um aprimoramento na redao do 3 do art. 37 da Carta, envolvendo a participao do usurio na administrao direta e indireta, atravs de mecanismos como a audincia dos usurios na formulao das polticas pblicas e na elaborao de proposies administrativas gerais; a previso de reclamaes relativas
3

Consoante referido, o texto foi produzido anteriormente promulgao da EC n 19/98. 45

prestao dos servios pblicos em geral e at a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.
Particularmente no tocante rbita local, a prestao dos servios pblicos assume expresso cada vez maior, notadamente com a insero do Municpio como um dos integrantes da Federao (art. 1 da CF). Alm das atribuies que historicamente sempre lhe foram afetas, o que se vislumbra uma tendncia crescente para a adoo da municipalizao em diferentes reas, como a sade pblica, educao fundamental, agricultura, gua e saneamento, alm de outros. Assim, a leitura da Lei Fundamental que se venha a formular dever ter muito presente a lio da Prof Crmen ROCHA, referida no incio deste trabalho. Progressivamente as Municipalidades vo se incumbindo de maiores atribuies, quase em carter exclusivo, incluindo algumas at previstas em sede constitucional como da competncia concorrente para as diferentes entidades federadas.

BIBLIOGRAFIA
1. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 1994. 2. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, v. 3, tomo I, 1992. 3. COELHO, Inocncio Mrtires. O Perfil Constitucional do Estado Contemporneo: O Estado Democrtico de Direito. In: REVISTA DA PROCURADORIA-GERAL DA REPBLICA. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1994. p. 80-89. 1994. 4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 1996. 5. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirizao no Servio Pblico. In: REVISTA DE INFORMAO LEGISLATIVA. Braslia: Grfica do Senado, abr./jun. 1996. p. 115. 6. FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1995. 7. LAITANO, Victor Hugo; FREITAS, Alexandre M. Suas Dvidas. Zero Hora, 24. jul. 1994. 8. MARTINS, Srgio Pinto. A Terceirizao e o Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. 9. _____________. A Terceirizao e o Enunciado 331 do TST. In: SUPLEMENTO DE LEGISLAO. So Paulo: , n. 5, 1994. 10. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. 11. MENEZES, Aderson de. Teoria Geral do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1972.

46

12. MIOLA, Cezar. Tribunal de Contas - Controle Para a Cidadania. Passo Fundo, 1996. 13. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Sistema de Parceria entre os Setores Pblicos e Privado ... . In: Boletim de Direito Administrativo. So Paulo, 1996. p. 75-81. 14. _____________. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 15. PERIUS, Verglio. As Cooperativas de Trabalho. So Leopoldo. Unisinos, 1996. 16. REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Renovar, n. 206, out./dez. 1996. p. 359. 17. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS. Minas Gerais, n. 3, 1996. 18. REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO. Rio de Janeiro, n. 15, set. 1996. p. 154. 19. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1994. 20. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8. ed. So Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1992. 21. TCITO, Caio. O Retorno do Pndulo: Servio Pblico e Empresa Privada. O Exemplo Brasileiro. In: REVISTA DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Rio de Janeiro: Livraria e Editora Renovar Ltda, 1991. p. 1-10. 22. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. Parecer n 262/94. Contrato de Prestao de Servios ... . Relator: Dr Judith Martins Costa. Porto Alegre, 1994.

47