I.

LA PRESTACIN DEL SERVICIO EDUCATIVO POR PARTE DELOSPARTICULARES

Es propsito de este captulo establecer los criterios conceptuales que orientan la participacin de los particulares en la prestacin del servicio pblico educativo, derivadosprincipalmentedefuentesconstitucionalesylegalesqueconstituyenrazones por las cuales el Estado puede otorgar y exigir una licencia de funcionamiento a instituciones que funden los particulares con la finalidad de prestar el servicio educativo. Estoscriteriosconceptualespermitentenerunaclaracomprensindelasimplicaciones no slo jurdicas, sino sociales, culturales y pedaggicas de la creacin de un establecimientoeducativoprivadoqueatiendaaplenitudlasfinalidadesdelaeducacin colombianaconsagradasconstitucionalmente ydesarrolladosenelartculo5delaLey GeneraldeEducacin.

1. VisindeserviciopblicoapartirdelanuevaConstitucinPoltica
Elserviciopblicosola homologarsecon la nocindeunmonopoliodeEstado.Hoy debe ser visto como servicio en el cual necesariamente debe darse una libre concurrencia, dadas las evoluciones sociales y econmicas, la ampliacin de los dominios del saber y de las necesidades en donde debe prestarse y los avances imprevisibles e inatajables de la ciencia y de la tecnologa. En este marco, un Estado que se adecu a las nuevas necesidades generales, a los modelos de democracia que vienengenerandocomunidadesmsparticipativasomsexigentes y,alabsquedade una mejor calidad de vida, debe abrirse a formas de construccin del biencomn, en donde la sociedad y los particulares sean igualmente protagonistas y prestadores de serviciospblicos. De otra parte, los dominios clsicos en donde el servicio pblico antes deba estar presente (salud, educacin, servicios domiciliarios), no slo se han multiplicado (seguridad social, seguridad ambiental, recreacin, seguridad de la informacin, serviciosfinancieros,cultura,espaciopblico),sinoquesehanvueltomscomplejosen dimensin,encontenido,en necesidadesdeinfraestructura,encalidad yen cobertura. Ahoraelserviciopblicoesproactivo. El servicio pblico mira tambin y exige resultados favorables de orden social, econmicoyproductivo,sinqueporellopierdasucarcterdefuncinsocial.Conlleva adems, un principio de equilibrio financiero que asegure su permanencia y la continuidad de su prestacin a toda la comunidad, independientemente de sus particularidades. Entratndosedelaprestacindelservicioeducativo,stetambinseviodesbordadoen suconcepcinmonoplicadeunEstadoespecializado,paradarpasoaunacombinacin de EstadoNacin educador que asume su competencia a travs de la direccin del servicioydeunadebidacoordinacinyarticulacindelamsvariadagamademedios, instituciones, proyectos, propuestas y prestadores que en conjunto garantizan la efectividaddelafuncinsocialylogranhacerrealidadlapreocupacinticadelinters general.

De aqu emanaron las grandes transformaciones en la concepcin y prestacin del servicio pblico educativo, caracterizadas por la participacin de la comunidad, la ejecucin de un proyecto educativo flexible y autnomo, el ejercicio de una gobernabilidadcolegiada,laprevalenciapedaggicadelsaberhacerencontexto,todo ello consignado en las nuevas leyes de la educacin que hicieron confluir la accin estatalconlaaccinprivadayquearticularondichasnormasconotrascomplementarias y contiguas, para conformar un gran sistema normativo regulador, que no sobrerreguladorniproteccionista,yporellosiempreadaptable,paraquenosolopermita sino que exija la presencia del particular, como sociedad civil y como empresa comprometidaensuprestacinyoferentehabilitadaparalamisma.

2. Laeducacincomounderechofundamentalyunserviciopblico
LaCorteConstitucionalsostienequeelConstituyentede1991otorgalaeducacin

una doble connotacin jurdica, en reconocimiento expreso a su importancia como herramienta en la promocin individual del ser humano y el desarrollo colectivo de la sociedad, responsabilidades stas que constituyen fines esenciales de nuestro Estado SocialdeDerecho(SentenciaT 1101de2000)
Efectivamente,laConstitucinPolticadeColombiaconsagralaeducacincomoun derechodelapersonaycomoserviciopblicoquecumpleunafuncinsocial,mandato que se armoniza con lo preceptuado tanto en su Prembulo, al considerar que su promulgacin se haca con la finalidad de fortalecer la unidad de la nacin y asegurarasusintegrantes la vida,laconvivencia,eltrabajo,lajusticia,la igualdad,el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativoquegaranticeunordenpoltico,econmicoysocialjusto,comoensu artculo 1., al definir a Colombia como un Estado Social de derecho, en donde la dignidadhumanaylaprevalenciadelintersgeneralsonnocionesfundantes. Razones por las cuales la Corte Constitucional ha sido prolfica en argumentos para mostrarque estas nociones constitucionales no son en abstracto, sino quedeben tener claraexpresinenelmomentomismoenquesedefinanpolticaspblicasyestrategias para el desarrollo institucional, organizativo, administrativo y pedaggico de la educacin, pues considera que "en la medida en que la persona tenga igualdad de

posibilidadeseducativas,tendrigualdaddeoportunidadesenlavidaparaefectosde surealizacincomopersona." (SentenciaT02de1992)

Es la educacin en consecuencia, un servicio nico, integral y de inters general, consustancial con la finalidad social del Estado, reconocido por la jurisprudencia colombiana como derecho fundamental. En sentencia T429 de 1992 la Corte Constitucionalconceptaque: Tantoporlanaturalezayfuncindelprocesoeducativo

comoporquereneaplenitudlosrequisitosycriteriosdeesacategoraconstitucional abiertaqueeshoyelderechofundamental,estaCortehareconocidoquelaeducacin es uno de tales derechos que realiza el valor y principio material de la igualdad, consignadoenelprembuloyenlosartculos5o.y13delaCarta...".
Explica la Corte que se le ha reconocido a la educacin el carcter de derecho fundamental, por cuanto es el medio idneo para acceder en forma permanente al conocimiento y alcanzar el desarrollo y perfeccionamiento del ser humano y que en la

medida enquelapersonatenga igualdaddeposibilidades educativas,tendr igualdadde oportunidades en la vida para efectos de su realizacin como persona (Sentencia 02 de 1992) Selereconocetambinalaeducacinsucondicindeserviciopblicoque,comobien lo define la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artculo 2., es aquel destinado a

satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la direccin, regulacin y control del Estado, as como aquellosmediante los cuales el Estadobuscapreservarelordenyasegurarelcumplimientodesusfines, definicin
sta plenamente concordante con lo preceptuado por la Constitucin Poltica en su artculo365: LosserviciospblicossoninherentesalafinalidadsocialdelEstado.Es

deberdelEstadoasegurarsuprestacineficienteatodosloshabitantesdelterritorio nacional .
En efecto, la educacin como servicio pblico que desarrolla una funcin social compromete la responsabilidad estatal en el efectivo desarrollo de los medios que provean a la comunidad asociada,del eficaz acceso al mismo, tal como lo expresa la Corte Constitucional en su Sentencia T1101de2000, porque elpapeldel Estado

como ente administrador de la colectividad debe asumirse como una tarea con propsitos econmicos y polticos concretos que se enmarcan dentro de los fines esencialesdelEstadoSocialdeDerecho(art.2C.P.),esdecir,laconstruccindeun sistemapolticohumanistaquepermitaelplenoejerciciodelosderechosdelindividuo, con las necesarias restricciones que impone el inters general sobre el inters particular,yqueobedezcaaunainterpretacinfinalsticaalserhumano
AsdebeentendersecuandolaConstitucinadopt,entreotras,medidasfundamentales correlativasparaquelaeducacincomoserviciopblicoyderechofundamentaltuviera cabalsentido.Destaquemosalgunasdeestasmedidas: a) Laobligatoriedadquetodoslosniosrecibaneducacinentreloscincoylosquince aos, con una escolaridad mnima de un ao de preescolar y nueve de educacin bsica(artculo67), b) La garanta por parte del Estado de las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacinyctedra(artculo27). c) LacorresponsabilidaddelEstado,laSociedadylaFamiliaensuofrecimiento(art 67)ydeasistiryprotegeralnioparagarantizarsudesarrolloarmnicoeintegraly elejercicioplenodesusderechos(artculo44). d) La participacin de la comunidad educativa en la direccin de las instituciones educativas(artculo68). e) Laprevalenciadelinterspblicoosocialsobreelintersparticularcuandosurjan conflictos de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o interssocial(artculo85). f) ElreconocimientoporpartedelEstadodelaprimacadelosderechosinalienables delapersona,sindiscriminacinalguna.(artculo5). g) El gocedelosmismosderechos,libertades yoportunidadesdetodaslaspersonas, sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,religin,opininpolticaofilosfica(artculo13). h) Elamparodelafamiliacomoinstitucinbsicadelasociedad(artculo5). i) El reconocimiento de que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vidadelapoblacinsonfinalidadessocialesdelEstado(artculo366).

j) Laasuncinderesponsabilidadesporpartedeloscolombianosdefrentealejercicio delosderechosylibertadesreconocidosenlaConstitucin(artculo95). k) La inclusin como deberes de la persona y del ciudadano, respetar los derechos ajenosynoabusardelospropios,obrarconformealprincipiodesolidaridadsocial, respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales, defender y difundir los derechos humanos como fundamentode laconvivencia pacfica y, participar en la vidapoltica,cvicaycomunitariadelpas(artculo95).

3. Prestacindelserviciopblicoeducativoporparticulares
La autorizacin para que los particulares puedan prestar el servicio pblico educativo tiene como fuente la Constitucin Poltica, cuando en su artculo 365 determin que

Losserviciospblicosestarnsometidosalrgimenjurdicoquefijelaley,podrnser prestadosporelEstado,directaoindirectamente,porcomunidadesorganizadas,opor particulares.Entodocaso,elEstadomantendrlaregulacin,elcontrolylavigilancia de dichos servicios. . Disposicin que, para el caso de educacin, se concreta en el
artculo68 de la Constitucin cuando dej abierta la puerta para que los particulares pudieranfundarinstitucionesparaprestarelserviciopblicoeducativo,dejandoalaley elestablecimientodelascondicionesparasucreacinygestin. Enestesentido,elservicioeducativoesnico,tieneuntroncocomnyrepresentauna totalidad sistmica, en donde concurren a su provisin, con iguales argumentos y facultades, tanto elaparatoestatal, como las organizaciones de la sociedad civil y los particulares, establecindoseuna interaccin entre lo estatal y lo particular que rompe con el tradicional esquema de lgicas distintas y obligaciones y derechos independientes,propiosdeunEstadodeBienestar. LaCorteConstitucionalloexpresas:Lapresenciadelasociedadcomodestinataria

deobligacionesrespectodelaeducacin,obedeceaquelasolidaridadesunprincipio fundantedelEstadosocialdederecho.Sepatentizalapresenciadelasociedadenla educacinendiferentesplanos,unodeloscualeseslaeducacinprivada (Sentencia

SU624de1999) El establecimiento educativo privado creado como empresa de dimensin social, se constituyeentonces,comounmedioeficazparacontribuiralintersgeneral,sinnimo lucrativo,peroconvaloracindelainiciativaprivada,puesadquiereelcompromisode garantizar la unidad conceptual del servicio educativo y la formacin integral de los educandos,entrminosdeequidadycalidad. Por ello, la organizacin de un establecimiento educativo fundado o constituido por particulares responde, en su esencia, a los mismos parmetros y requerimientos de las instituciones educativas creadas por el Estado. Esto es, son comunes su sistema de gobernabilidad, la interaccin con las organizaciones que surjan a su interior, la construccin colectiva del proyecto educativo institucional, el ejercicio de la autonoma curricular,lasreglasdelavidacomunitariadelestablecimiento,laarticulacindenivelesy grados para garantizar el avance y la formacin integral del estudiante, y los medios fsicos,educativosyadministrativosparalaprestacineficientedelservicio.

Las distinciones especficas hacen referencia casi exclusiva a la relacin bilateral establecimientoprivadodocenteexpresadoenelcontratoregidoporlasreglasdelCdigo Sustantivodel Trabajo (CST, Art. 101), a la relacin bilateral establecimiento privado padredefamilia/acudiente,expresadaenelcontratodematrcularegidoporlasreglasdel derechoprivado(Ley115de1994,Art.201),alsistemadecostosytarifaseducativas(Ley 115de1994,Art.202yDecreto2253de1996)quenodederechosacadmicos(Ley115 de1994,Art.183),alosinstrumentosdefinanciacinparaenjugarloscostos,mejorarla calidad,ampliarlacobertura,buscarunarazonablerentabilidadyelequilibriofinanciero que permita el sostenimiento y crecimiento futuro de la organizacin. Tambin puede hacer diferencia la innegable condicin de empresa que puede llegar a tener un establecimientoeducativoprivado,cuandostenodecideacogerprincipiosdesolidaridad propios del concepto de sociedad civil, estos ltimos aplicados a la financiacin del serviciopblicoeducativo.

4. Exigencia de la licencia de funcionamiento a los establecimientos educativosprivados

Las instituciones educativas creadas por los particulares no slo gozan de proteccin estatal sino que ocupan el lugar del Estado, tratndose de la prestacin del servicio pblicoeducativo,talcomolopreconizalaCorteConstitucional(SentenciaSU624de 1999),quedandoenconsecuencia,sujetasalasregulacionesqueelEstadodetermine. Este principio se encuentra expresamente recogido en la ConstitucinPoltica cuando incluy como deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicosa todos loshabitantes del territorio nacional (artculo 365) y por ende, el poder regulador y de ejercicio de suprema inspeccin y vigilancia de la educacin (artculo67).Todoelloparagarantizar lasfinalidadesdelaeducacinenelmarcode losfinessocialesdelEstado. Estonoequivaleaunacoartacindelainiciativaprivadadequetrataelartculo333de la Constitucin Poltica, por cuanto ella misma estableci que la libertad econmica estabamediatizadaporelbiencomnyelinterssocial. Enestemarco,laCorteConstitucionalseallaproyeccindelaeducacinprivadaen suSentenciaC252de1995enlossiguientestrminos: La Constitucin garantiza expresamente la libertad de gestin y de empresa de los

titulares de establecimientos educativos privados, pero no en trminos ilimitados. El principiodelpluralismo(C.P.art.1)poltico,ideolgico,culturalyreligiosotieneuna concretatraduccinenmateriaeducativayasuamparoseintroduceenlaConstitucin un esquema de educacin mixta, pblica y privada. El elemento de diferenciacin y libertad que surge de este principio, resulta, de otro lado, expuesto a la fuerza necesariamenteexpansivaquesederivadelacalificacinconstitucionalquesedaala educacincomoserviciopblicoquetieneunafuncinsocial(C.P.art.67),delacual emanaenfavordelEstadopoderesderegulacin,inspeccinyvigilancia.Endefinitiva, laConstitucinexcluyequelalibertadylaopcinprivadaenmateriaeducativa,puedan ser suprimidas, pero obligaa que su contenido y alcance se hagan compatibles con su carcter de servicio pblico y su funcin social que se expresan en exigencias y

condicionesuniformesymnimasqueimponeelEstado.
Constituyen estas las razones por las cuales la ley reglamentaria de la prestacin del serviciopblicoeducativo(Ley115de1994)estableciqueestaprestacinporpartede los particulares se har atendiendo las condiciones que para su creacin y gestin establezcan las normas pertinentes y la reglamentacin del Gobierno Nacional (artculo3),habiendosealadoensuartculo138losrequisitosasatisfacerparaqueuna institucinpudiera ser consideradacomoestablecimientoeducativo:a)Tener licenciade funcionamiento o reconocimiento de carcter oficial b) Disponer de una estructura administrativa,unaplantafsicaymedioseducativosadecuados,yc)OfrecerunProyecto Educativo Institucional. Conceptos estos que, a su vez, fueron recogidos por la Ley Orgnica715de2001ensuartculo9,alexigirleatodaslasinstitucioneseducativasestos mismosrequisitos,amndelossoportespedaggicoscorrespondientes. Emerge,enconsecuencia,lalicenciadefuncionamientocomounaautorizacindel Estado alparticularparaprestarelservicioeducativo,comoquedconsagradoenelartculo193 de la Ley 115 de 1994, con el finde garantizar el bien comn y el inters social como principiosrectoresdelservicio. La licencia de funcionamiento es, por lo tanto, el permiso estatal otorgado al particular paraqueunadesusfunciones,comoeslaprestacindelserviciopblicoeducativo,pueda ser cumplida por ste, sin detrimento de las finalidades del servicio, de la formacin 1 integral de los educandos y de la equidad, eficiencia y calidad de la educacin . Este permiso significa que el Estado, como garante de la comunidad, da certeza de que el particular asume el compromiso de participar en la prestacin del servicio pblico educativo y ofrece las garantas y condiciones esenciales de pedagoga, administracin, financiacin, infraestructura y dotacin requeridos para desarrollar procesos educativos eficientesydecalidad. Es claro que la Ley 115de1994, artculo138, y posteriormente la Ley 715de2001, artculo 9, establecieron que la licencia de funcionamiento y el proyecto educativo institucional fuesen dos instrumentos jurdicos y administrativos distintos pero interactuantesambosdeterminantesenlaconcepcindeestablecimientoeducativo. La licencia de funcionamiento constituye, en consecuencia, el acto formal que da viabilidad jurdica a la existencia de la institucin como organismo prestador del servicioeducativo,mientrasqueelproyectoeducativoesel instrumentoquedefineel curso de accin de la institucin que formula sealamientos de orden teleolgico, pedaggico,acadmico,deconvivencia,entreotros,formulado yejecutadodemanera comunitaria.

Laequidadentendida como laigualdadenlaoportunidad quetienen todaslaspersonasde acceder ypermaneceren el sistema educativobajolas mismascondiciones.Laeficienciacomounautilizacinptimadelosrecursosdispuestosparalaprestacindel servicio educativo en favor del cumplimiento de sus finalidades y objetivos. La calidad referida ala pertinencia de los procesos educativos,oportunidad del servicio ofrecidoporelestablecimiento educativoy resultadosdelosestudiantes medidosatravsde laspruebasdedesempeo.