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2 Guía práctica DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS Manuel Alberto Torres Carrasco
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Guía práctica

DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS

Manuel Alberto Torres Carrasco

2 Guía práctica DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS Manuel Alberto Torres Carrasco
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2 Guía práctica DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS Manuel Alberto Torres Carrasco

Guía práctica

DE COBRANZA JUDICIAL DE CRÉDITOS

Manuel Alberto Torres Carrasco

Presentación

La cobranza de deudas es uno de los procesos más frecuentes que debe enfrentar el abogado. Sea por una demanda de pago de suma de di- nero, por la ejecución de un título valor no cancelado oportunamente o por el pedido del remate de un inmueble afectado con una garantía hipo- tecaria, el cobro de obligaciones es una de las ocupaciones más comunes para el profesional del Derecho, por lo que pretensiones de este tipo son moneda corriente en los pasillos judiciales.

No obstante esto, los abogados sabemos que el cobro de una deuda puede tornarse en la más frustrante y fatigosa odisea judicial. Y es que el proceso de ejecución –la vía procedimental diseñada para lograr una rápi- da cobranza de estos créditos– es una sucesión de actos y etapas procesa- les que, más allá de los buenos deseos de los legisladores que elaboraron nuestro Código Procesal Civil, suelen volverse interminables.

Asimismo, a despecho de lo que podría señalar la doctrina, la prácti- ca nos ha demostrado en numerosas ocasiones que no basta con la firme- za del título de ejecución para obtener una rápida satisfacción del interés del acreedor, sino que es necesario conocer aquellas situaciones, en apa- riencia menores, que pueden complicar o dificultar la recuperación de los créditos.

Nos referimos, por ejemplo, a los mecanismos de defensa que tiene el demandado en un proceso de ejecución, al contenido del mandato ejecu- tivo en las obligaciones de hacer, la forma de designar al tercero que eje- cutará la obligación por el deudor, las características que debe presentar

guía práctica de cobranza judicial de créditos

el título para ejecutar una garantía real, entre muchas otras que, sin una adecuada información, pueden complicar el cobro de la deuda. Incluso, ni con las recientes reformas al proceso de ejecución, promovidas por el Decreto Legislativo Nº 1069, se han eliminado –como se verá a lo largo de esta obra– todas las situaciones que pueden minar la tramitación de estos procesos.

Por ello, esta obra, que forma parte de la Biblioteca de Guías Prácticas que Normas Legales entrega en esta suscripción 2009, busca ofrecer al lector un material de consulta rápida y dinámica, que responde las principales interrogantes que pueden presentarse en el cobro judicial de los créditos. Así, se explica paso a paso el trámite del proceso de eje- cución, poniéndose especial énfasis en la nueva regulación y en los pro- blemas que el abogado deberá resolver al presentar una demanda ejecu- tiva. Igualmente, se explica cómo deben constituirse las garantías reales y personales sobre los créditos, pues es ese momento el que determina si ante el incumplimiento del deudor se podrá realizar una inmediata ejecu- ción judicial o extrajudicial de dichas garantías.

MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

PRIMERA SECCIóN

CONSTITUCIóN DE GARANTíAS

CAPíTULO I

hipoteca

I.

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

1. ¿En qué consiste la hipoteca?

La hipoteca es una garantía real que recae sobre bienes inmuebles, por la cual se busca asegurar el cumplimiento de un crédito mediante el derecho que se le confiere a su titular de solicitar el remate del bien hipotecado en caso de que el deudor incumpla con el pago de la deuda. El acreedor detenta los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, por lo que aquel podrá obtener, a través del proceso legal esta- blecido, la recuperación de su crédito mediante la enajenación judicial del inmueble.

La finalidad de este instituto es conceder seguridad jurídica al acree- dor hipotecario protegiéndolo contra el peligro de enajenaciones fraudu- lentas o reducción del patrimonio del deudor por adquisición de nuevas deudas.

La hipoteca se caracteriza por no requerir el desplazamiento de los bienes gravados al acreedor garantizado, es decir, no hay desposesión, esto con la finalidad de que el deudor hipotecario pueda seguir utilizando o explotando el bien, conservando el ejercicio de todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

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Base legal:

Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia

La hipoteca es un derecho real e indivisible, pues el acreedor tiene el derecho de persecutoriedad y venta del bien y que se constituye en garantía de un crédito u obligación, extendiéndose a todas las partes del bien hipotecado (Cas. Nº 723-98-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/1999).

2.

La hipoteca resulta útil para un acreedor en tanto le garantiza que en caso de que el deudor no cumpla con su obligación, en los términos y condiciones pactados, podrá hacerse cobro a través de la ejecución de la garantía. Empero, la hipoteca no solo beneficia al acreedor garantizado, sino que además es de gran utilidad para el deudor, puesto que la posibili- dad de otorgar una garantía hipotecaria le facilita el acceso al crédito.

¿Cuál es la utilidad y ventajas de la hipoteca?

Algunas de las ventajas que presenta la hipoteca son que en su cons- titución se afecta un bien determinado para asegurar el cumplimiento de una obligación, lo cual otorga a su acreedor el derecho de ejecutar el in- mueble así este cambie de propietario. Otro beneficio es que el acreedor goza, por lo general, de un derecho preferente para el cobro de su crédito respecto a los demás acreedores. Por último, la hipoteca permite que su otorgante acceda al crédito sin perder la posesión del inmueble gravado y sin que se comprometa el resto de su patrimonio.

3. ¿Cuáles son las características esenciales de la hipoteca?

Podemos señalar las siguientes:

• Es un derecho real.- Es oponible erga omnes y brinda a su titular la facultad de persecución y preferencia sobre el bien.

• Es un derecho accesorio.- Al ser un derecho real de garantía es accesoria de la obligación principal, pues esta puede subsistir sin

Hipoteca

aquel, mas la hipoteca no puede subsistir sola. Sin embargo, se encuentra vinculada y coordinada a ella, creándose un nuevo de- recho subjetivo a favor del beneficiario que se adiciona al dere- cho de crédito.

• Es indivisible (salvo pacto en contrario).- La hipoteca recae sobre todo el bien(es) inmueble(s) extendiéndose a todas sus partes in- tegrantes y accesorias, de tal manera que si el bien se divide en varias fracciones, cada una de estas responden por la totalidad de la garantía.

Base legal:

Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia

(…) los caracteres jurídicos de la hipoteca son: a) que constituye un derecho real sobre un bien determinado; b) es un derecho acceso- rio, puesto que se constituye en seguridad del cumplimiento de una obligación; c) es indivisible, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97-Arequipa, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 03/04/1998).

Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano , 03/04/1998). 4. Como se sabe, los derechos

4.

Como se sabe, los derechos reales vinculan a un sujeto con un bien, otorgando al primero ciertas atribuciones que deben ser respetadas por los demás (por ejemplo, la propiedad, la posesión, el usufructo, la ser- vidumbre, etcétera). En ese sentido, el derecho real de hipoteca recién existirá desde que es inscrito en los Registros Públicos (numeral 3 del ar- tículo 1099 del Código Civil), pues la oponibilidad del derecho que tiene el acreedor hipotecario respecto del inmueble que es materia de garantía, recién se hará efectiva frente a terceros (erga omnes) con la mencionada inscripción registral.

¿Cómo se constituye una hipoteca?

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Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, hay que apuntar que antes de la inscripción de la hipoteca, es decir, cuando aún el acto consta en mi- nuta o escritura pública, únicamente existe un derecho personal entre el acreedor hipotecario y el otorgante de la garantía; vale decir, un derecho obligacional que los vincula, con todas las implicancias que ello conlleva, como por ejemplo, la posibilidad de exigir judicialmente el otorgamiento de la escritura pública o, en todo caso, la indemnización por daños que corresponda.

Base legal:

Artículo 1098 del Código Civil.

Jurisprudencia

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu- ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

¿La inscripción registral de una hipoteca tiene algún plazo de vigencia?

La vigencia de la inscripción registral de las hipotecas tiene un plazo máximo de duración de 10 años. Si las garantías no son renovadas antes del vencimiento del plazo, la inscripción caduca y, por ende, el derecho inscrito (artículo 3 de la Ley N° 26639). Este plazo máximo de caduci- dad no se aplica cuando el acreedor hipotecario es una empresa del sis- tema financiero, en cuyo caso el levantamiento o la cancelación de la hipoteca solo se podrá efectuar cuando dicha entidad declare la cancela- ción del crédito (segundo párrafo del artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702).

5.

• Base legal:

Artículo 3 de la Ley N° 26639 (27/06/1996). Artículo 172 de la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, Ley N° 26702 (09/12/1996).

Hipoteca

6. ¿Para constituir la hipoteca se requiere el concurso de vo- luntades del acreedor y el deudor?

No necesariamente, pues no existe impedimento jurídico alguno para que una persona constituya una hipoteca de manera unilateral; vale decir, que garantice un crédito sin la participación del acreedor. En ese sentido, es válido el acto por el cual una persona grava un inmueble, a título de hipoteca, sin la intervención del acreedor, para garantizar una obligación propia o ajena, siempre que cuente con las facultades para ello y que se cumplan los requisitos previstos en la ley.

Así, por ejemplo, si bien no lo dice expresamente la ley, resul- ta posible constituir una hipoteca a través de un testamento (mortis causa).

Base legal:

Artículos 1098 y 1099 del Código Civil.

7.

¿Qué requisitos debe contener el documento en el que cons- te la hipoteca?

En principio, cabe señalar que el documento en el cual debe cons- tar la hipoteca es, para casi todos los casos, en escritura pública (artícu- lo 1098 del Código Civil). Ahora bien, dicho instrumento público debe incluir, necesariamente, primero, una descripción detallada del inmueble que se otorga en garantía, así como de sus principales características tales como ubicación, linderos, medidas, datos registrales, etcétera (artículo 1100 del Código Civil); segundo, la obligación cuyo cumplimiento se ga- rantiza con la hipoteca, que deberá ser determinada o determinable (nu- meral 2 del artículo 1099 del Código Civil); tercero, el monto hasta por el cual se garantiza la obligación, que deberá ser determinado o determina- ble (numeral 3 del artículo 1099 del Código Civil).

En caso de que se trate de una hipoteca para garantizar deudas que surgen de títulos transmisibles por endoso o al portador, se debe consig- nar, además, los datos relativos al número y valor de los títulos, serie o series a que correspondan, fecha o fechas de emisión, plazo y forma en la que deben ser amortizados, el fideicomisario designado y demás que

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sirvan para determinar las condiciones de dichos títulos (artículo 1108 del Código Civil).

Base legal:

Artículos 1098 al 1100 del Código Civil.

8.

¿Quiénes pueden constituir una hipoteca?

Pueden constituir una hipoteca los propietarios de un inmueble o aquellos que se encuentren autorizados para tal efecto conforme a ley (numeral 1 del artículo 1099 del Código Civil). El propietario de un in- mueble que desee hipotecarlo para garantizar una deuda propia o ajena, debe tener su derecho debidamente inscrito en los Registros Públicos, pues, como ya lo indicamos, es necesario que la garantía hipotecaria goce también de la publicidad registral que la haga oponible a terceros. Ahora bien, las personas que no sean propietarias del inmueble que se pretende gravar con la hipoteca, deberán contar con poder con facultades especia- les para realizar este tipo de actos, los cuales requieren que la autoriza- ción y el otorgamiento de facultades consten en escritura pública (artículo 156 del Código Civil).

De igual manera, nada impide que las personas que tienen un derecho de superficie sobre alguna construcción, en la parte superior o inferior de un terreno, lo puedan hipotecar. Sin embargo, recordemos que el derecho real de superficie es de naturaleza temporal (artículo 1030 del Código Civil), y que cuando venza el plazo pactado la construcción pasará en propiedad al dueño del suelo, motivo por el cual el acreedor hipotecario, o el adquirente del derecho de superficie –en caso de que el inmueble sea rematado–, debe- rá sujetarse a los plazos pactados en el contrato de superficie.

Base legal:

Artículos 156, 1030 y 1099 del Código Civil.

9.

Al constituir una hipoteca, ¿una persona arriesga su patri- monio personal?

No, una de las características que tiene la hipoteca, al igual que las demás garantías reales, es que el otorgante de esta afecta un bien

Hipoteca

perfectamente determinado para asegurar que el deudor cumpla con su obligación. Así, en caso de que el deudor incumpla el pago de la obliga- ción a su cargo, el acreedor hipotecario solamente podrá hacerse cobro de su crédito a través de la ejecución del inmueble que fue gravado.

10. ¿Es posible garantizar una obligación futura con una hipoteca?

Efectivamente, es posible que el cumplimiento de una obligación fu- tura o eventual se encuentre garantizado con una hipoteca (artículo 1104 del Código Civil); en otras palabras, que la constitución de la hipoteca preceda a la existencia de la obligación. Esta posibilidad debe encontrar- se señalada en el documento constitutivo de la garantía, el cual poste- riormente será inscrito en los Registros Públicos. Asimismo, en el acto constitutivo debe señalarse el mecanismo para determinar, en un momen- to posterior, la obligación cuyo cumplimiento se respalda, puesto que de no ser así se omitiría un requisito de validez de la hipoteca (numeral 2 del artículo 1099 del Código Civil).

• Base legal:

Artículos 1099 y 1104 del Código Civil.

11. ¿Es posible que la hipoteca conste en un título valor?

Sí es posible que la hipoteca conste en un título valor. Ahora bien, debe distinguirse entre las hipotecas que necesariamente deben constar en un título valor, ya que dicha garantía es parte de su naturaleza por ser un elemento esencial (título de crédito hipotecario negociable, letra hipote- caria y cédula hipotecaria), de aquellas hipotecas que garantizan la obli- gación que fluye de un título valor, pero que no constituyen elementos indispensables para la existencia del título (así, por ejemplo, la hipoteca que garantiza el pago de una deuda que consta en una letra de cambio (artículo 1108 del Código Civil).

En cuanto a los títulos cuya naturaleza jurídica es consustancial a la existencia de una hipoteca, debemos mencionar al título de crédito hipo- tecario negociable incorporado en la Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287, artículo 240 y siguientes), concebido con el fin de implementar un

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mecanismo alternativo de acceso al crédito. El título de crédito hipoteca- rio negociable es emitido por el Registro Público respectivo, a solicitud del propietario del inmueble o de un representante con poder especial, cuya voluntad unilateral de gravar el bien por única vez debe constar en escritura pública. El registrador deberá anotar el gravamen por el valor del bien hipotecado, según la valorización que efectúe un perito que deberá adjuntarse a la escritura pública de constitución (artículo 240 de la Ley Nº 27287). Este título valor que incorpora un derecho de crédito y un derecho real para su tenedor, podrá ser endosa- do y negociado válidamente en múltiples ocasiones (artículo 242 de la Ley N° 27287).

Resulta interesante señalar, además, que es posible la ejecución di- recta del inmueble otorgado en garantía por el título de crédito hipoteca- rio negociable, en caso de que el deudor incumpla su obligación, siempre que el precio de venta no sea inferior al 75% de la valorización señalada en el título y que el remate sea encargado a una entidad del sistema finan- ciero nacional (artículo 243 de la Ley N° 27287).

Por otra parte, hay que mencionar que las empresas del sistema financiero también pueden emitir tanto letras hipotecarias como cédu- las hipotecarias, que son instrumentos de desintermediación financie- ra; ambas con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Títulos Valores (artículos 269 y 271 de Ley N° 27287, respectivamente). Ambos títulos valores incor- poran una hipoteca en garantía del cumplimiento de la obligación que representan.

• Base legal:

Artículos 1108 del Código Civil. Artículos 240 al 244, 269 y 271 de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287.

Hipoteca

MOdeLO

CONTRATO PARA CONSTITUIR HIPOTECA

Señor notario:

Sírvase inscribir en su Registro de Escrituras Públicas una donde

conste el contrato para constituir hipoteca que celebran de una parte

don AAA, identificado con DNI Nº

,

de estado civil soltero y

con domicilio en

,

a quien en lo sucesivo se denominará

EL ACREEDOR; y de otra parte don BBB, identificado con DNI

, quien en lo sucesivo se denominará EL DEUDOR; en los términos

a

de estado civil soltero y con domicilio en

,

contenidos en las cláusulas siguientes:

ANTECEDENTES:

PRIMERA.- Con fecha

EL ACREEDOR y EL DEUDOR

celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual el primero dio

en préstamo al segundo la suma de

(

y 00/100 nuevos

soles), para que sea devuelta en los términos pactados en el referido contrato.

SEGUNDA.- Comoquiera que EL DEUDOR no llegó a cancelar el mencionado préstamo dentro del plazo acordado, en este acto re- conoce deber a EL ACREEDOR un saldo ascendente a la suma de

y 00/100 nuevos soles), obligándose a pagar dicha suma de la siguiente forma:

(

1ª cuota

, el día

2ª cuota

, el día

3ª cuota

, el día

4ª cuota

, el día

5ª cuota

, el día

6ª cuota

, el día

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OBJETO DEL CONTRATO:

TERCERA.- Por el presente contrato, y a efectos de garantizar el pago de la suma adeudada, EL DEUDOR constituye a favor de EL ACREEDOR primera y preferencial hipoteca sobre el inmueble de

su propiedad ubicado en

,

cuyo dominio, linderos y me-

didas perimétricas se hallan inscritas en la partida electrónica Nº del Registro de la Propiedad Inmueble de

CARACTERES DE LA HIPOTECA:

 

CUARTA.- Se deja constancia de que la hipoteca que se constituye por el presente acto, comprende tanto el terreno como las construc- ciones existentes sobre él y las que pudieran existir en el futuro, así como todo lo inherente y accesorio al inmueble hipotecado, sin re- serva ni limitación alguna.

QUINTA.- Las partes dejan establecido que la mencionada garan-

tía real se constituye hasta por la suma de S/

(

y 00/100

nuevos soles) y su vigencia se extenderá hasta la fecha de cancela- ción del total de la deuda a que se refiere la cláusula segunda de este documento.

DERECHOS Y OBLIGACIONES:

SEXTA.- EL ACREEDOR tiene el derecho de persecución del bien hipotecado. Asimismo, tendrá preferencia con respec- to a otros acreedores de EL DEUDOR, salvo las excepciones de ley.

SÉTIMA.- EL ACREEDOR no podrá hacerse pago apropiándose del bien hipotecado en caso de incumplimiento de EL DEUDOR; en este supuesto tendrá el derecho de ejecutar la garantía de acuerdo con las normas legales vigentes.

OCTAVA.- Se deja establecido que EL ACREEDOR no podrá ac- ceder a la posesión y uso del bien hipotecado.

Hipoteca

INCUMPLIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA:

NOVENA.- EL DEUDOR se obliga a pagar en forma puntual cada una de las cuotas descritas en la cláusula segunda, hasta la total can- celación de la deuda. El incumplimiento en el pago de una sola cuota dará lugar al vencimiento de las restantes, en cuyo caso estas últimas se hacen absolutamente exigibles, por lo que EL ACREEDOR ten- drá pleno derecho a la ejecución de la garantía.

DÉCIMA.- A efectos de la ejecución de la garantía constituida por

el

presente acto, las partes acuerdan valorizar el bien hipotecado en

 

(

y 00/100 nuevos soles). Las dos terceras partes de dicha

valorización servirán de base para el eventual remate del bien.

GASTOS Y TRIBUTOS DEL CONTRATO:

DÉCIMA PRIMERA.- Las partes acuerdan que todos los gastos

tributos que origine la celebración y ejecución de este contrato, serán asumidos por EL DEUDOR.

y

COMPETENCIA TERRITORIAL:

DÉCIMA SEGUNDA.- A efectos de cualquier controversia que se genere con motivo de la celebración y ejecución de este contrato, las partes se someten a la competencia territorial de los jueces y tribu- nales de

DOMICILIO:

 

DÉCIMA TERCERA.- Para la validez de todas las comunica- ciones y notificaciones a las partes, con motivo de la ejecución de este contrato, ambas señalan como sus respectivos domicilios los indicados en la introducción de este documento. El cambio de do- micilio de cualquiera de las partes surtirá efecto desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, por cualquier medio escrito.

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APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY:

DÉCIMA CUARTA.- En lo no previsto por las partes en el presen- te contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil y demás del sistema jurídico que resulten aplicables.

Sírvase usted señor notario, agregar la introducción y conclusión de ley y cursar partes a los Registros Públicos para la correspondiente inscripción.

Lima, … de …………… de

EL ACREEDOR

EL DEUDOR

II.

1.

DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE DE LA HIPOTECA Y DEL ACREEDOR

¿Cuáles

hipotecario?

son

los

principales

derechos

del

acreedor

Los principales derechos con los que cuenta el acreedor hipotecario son los de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (artículo 1097 del Código Civil).

El derecho de persecución hipotecaria otorga al beneficiario de la ga- rantía, la posibilidad de hacerse cobro mediante el remate del inmueble gra- vado, sea quien fuere el propietario de este, es decir, aun cuando el bien sea transferido. Así, en tanto la hipoteca se presume conocida por todos en vir- tud de la publicidad registral, se entiende que el nuevo adquirente está ente- rado de la existencia del gravamen (artículo 1109 del Código Civil).

Hipoteca

En segundo lugar, el acreedor hipotecario tendrá preferencia para el cobro de su crédito, respecto a los demás acreedores del constituyente de la garantía, salvo las excepciones previstas por la ley; así, por ejemplo, el acreedor hipotecario tiene tercer orden de preferencia para el pago de su crédito en los procesos concursales, conforme a lo previsto en el artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal.

Finalmente, una vez que haya vencido el plazo para el pago sin que este se haya producido, el acreedor hipotecario puede recurrir al juez para que ordene el remate del inmueble hipotecado y con el producto de dicho remate saldar la obligación de su deudor.

Base legal:

Artículos 1097 y 1109 del Código Civil. Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809.

2.

¿El acreedor puede ceder el crédito garantizado de manera conjunta con la hipoteca?

Así es, si el crédito garantizado fuera cedido, su transmisión conlle- vará la cesión de las garantías que respalden su cumplimiento; sin embar- go, es válido el pacto a través del cual la transmisión de una obligación no implica la cesión de las garantías que se hayan otorgado (artículo 1211 del Código Civil). Dicho acuerdo necesariamente deberá constar por es- crito (artículo 1207 del Código Civil).

Base legal:

Artículos 1207 y 1211 del Código Civil.

3.

Si el constituyente de la hipoteca no es el deudor, ¿podría oponer el beneficio de excusión al acreedor?

Como se sabe, el beneficio de excusión implica que aquel que ga- rantiza el cumplimiento de una obligación ajena, puede exigir al acree- dor, ante el requerimiento de pago, que se haga cobro previamente con el patrimonio del deudor. Este mecanismo de defensa, que ha sido previs- to para otras figuras como la fianza (artículo 1879 del Código Civil), se puede otorgar cuando una garantía tiene carácter subsidiario.

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En el caso de la hipoteca, no es posible que el otorgante plantee el beneficio de excusión, puesto que este tipo de garantía no es subsidiaria sino principal; es decir, se afecta un inmueble perfectamente determinado en respaldo de la prestación a cargo del deudor, no importando si este cuenta o no con recursos económicos para el pago.

Base legal:

Artículos 1879 del Código Civil.

4.

Una vez cancelado el crédito, ¿el deudor puede pedir el le- vantamiento de la hipoteca de manera unilateral?

No es posible que el constituyente de la hipoteca solicite de ma- nera unilateral el levantamiento del gravamen inscrito en los Registros Públicos, ya que ello perjudicaría el derecho de crédito con el que cuenta el acreedor hipotecario, desprotegiéndolo en caso de que se incumpla la obligación de su deudor. En consecuencia, será necesaria la manifesta- ción de voluntad del acreedor de la obligación garantizada para la can- celación del gravamen. Así lo establece expresamente el artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios: “En ningún caso la declaración unilateral del constituyente dará mérito para cancelar el asiento de una hipoteca, cualquiera sea el título o modalidad de constitu- ción de esta”.

Mientras tanto, a diferencia del deudor, el acreedor hipotecario sí puede solicitar individualmente la cancelación de la hipoteca, si así lo desea.

Base legal:

Artículo 85 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución N° 248- 2008-SUNARP-SN (30/08/2008).

5.

¿Qué derechos conserva el constituyente de una hipoteca?

El deudor conserva todas las facultades inherentes a su derecho de propiedad, esto es:

• Enajenación.- Por lo que puede vender el inmueble, donar- lo o permutarlo, lo que no determina que se vea perjudicado el

Hipoteca

acreedor hipotecario, pues este conserva el derecho de persecuto- riedad sobre el bien cualquiera sea su titular.

• Puede constituir otros gravámenes sobre el bien.- En conse- cuencia, el deudor hipotecario podrá constituir nuevas hipote- cas u otros gravámenes sobre el inmueble de manera sucesiva. Obviamente, el acreedor hipotecario de primer rango tiene pre- ferencia sobre todos los demás que hayan constituido su hipoteca con posterioridad a él.

• Puede establecer sobre el inmueble derechos reales menores.- Es decir, el deudor hipotecario puede darlo en uso, usufructo, habita- ción, en servidumbre (real o personal).

• Puede realizar modificaciones materiales al bien.- Es decir, el constituyente puede efectuar mejoras (ya sean necesarias o útiles) situación en la cual se extiende la garantía del acreedor.

• Goce, disfrute y explotación del inmueble.- Al no requerirse el desplazamiento de los bienes al dominio posesorio del acreedor, el constituyente puede extraer de ellos las rentas y frutos que le depare su explotación.

• Base legal:

Artículo 1097 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un in- mueble para asegurar el cumplimiento

La atribución patrimonial mediante la afectación jurídica de un in- mueble para asegurar el cumplimiento de una obligación, no supone la desmembración del derecho de propiedad del otorgante, y conse- cuentemente, no lleva consigo un necesario desplazamiento patri- monial ni una correlativa adquisición por parte del acreedor de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR).

de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR) .
de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR) .
de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR) .
de la obligación garantizada que se ve beneficiado patrimonialmente con tal atribución (R. Nº P003-98-ORLC/TR) .

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6. ¿El constituyente de la hipoteca tiene la calidad de fiador de una obligación ajena?

La fianza es una garantía personal que comparte un aspecto común con las garantías reales, al ser instituciones previstas para fortalecer la posición del acreedor mediante el aseguramiento de la satisfacción de su crédito.

Si bien es cierto el fiador al igual que el “dador de la hipoteca” o “hipotecante no deudor” son terceros ajenos a la relación obligatoria principal (incluso la fianza y la hipoteca pueden ser constituidas sin par- ticipación de sendos deudores), la diferencia entre ambas radica en que mientras la primera es una garantía personal, es decir, el fiador respon- de (ante el incumplimiento del fiado) con la totalidad de su patrimonio hasta el monto del débito principal (salvo que se haya pactado un límite menor), la hipoteca es una garantía real, por lo que se ha determinado previamente el inmueble sobre el cual se hará eficiente el principio de responsabilidad patrimonial.

Base legal:

Artículos 1097 y 1868 Código Civil.

7.

¿Qué acciones puede ejercer el acreedor hipotecario ante actos abusivos del deudor sobre el bien?

Si bien es cierto que el deudor hipotecario puede ejercitar sobre el bien objeto de garantía todas las acciones derivadas de su derecho de pro- piedad, es decir, tanto actos de disposición material como jurídica, lo que no puede hacer es realizar actos en perjuicio del acreedor, que puedan disminuir el valor económico del inmueble. Como consecuencia de ello, ante tales abusos lesivos del interés crediticio, el beneficiario de la garan- tía puede realizar las siguientes acciones:

• Acciones preventivas o cautelares.- Medidas destinadas a evitar actos que disminuyan la garantía, cuando la conducta del deudor revela tal propósito.

• Solicitud de suplemento de garantía.- En caso de que el valor económico del bien haya disminuido producto de deterioros ya

Hipoteca

consumados voluntariamente por el deudor, pudiendo el acreedor hipotecario exigir el depósito de lo que importa el deterioro.

• Solicitud de caducidad del plazo.- Esto es, que la obligación se vuelva inmediatamente exigible aunque el crédito aún no esté vencido.

• Base legal:

Artículo 1110 del Código Civil.

III.

BIENES SUSCEPTIBLES DE SER HIPOTECADOS

1. ¿Qué clase de bienes pueden ser hipotecados?

La hipoteca es una garantía real que recae únicamente sobre bienes inmuebles (artículos 1097 y 1100 del Código Civil), según la clasifica- ción que ha adoptado nuestro legislador; así, por ejemplo, los predios, las naves y las aeronaves, las minas, los diques, los muelles, las concesiones para explotar servicios públicos, etc. (artículo 885 del Código Civil).

Sin embargo, vale la pena mencionar que no todos los bienes inmue- bles pueden ser hipotecados. En efecto, por ejemplo, el mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas o estancia- les son bienes inmuebles (numeral 2 del artículo 885 del Código Civil); a pesar de ello, dichos bienes, en tanto propiedad de la nación, no pueden ser materia de una hipoteca. Así, tampoco puede hipotecarse ningún tipo de inmueble que sea de dominio público (artículo 73 de la Constitución Política).

Asimismo, tampoco podrán ser hipotecados los bienes inmuebles que no se encuentren inscritos en los Registros Públicos, ya que, como se dijo, a partir de la inscripción registral recién nace el derecho real de hipoteca, con lo cual dicha inscripción se constituye en un requisito de validez del acto.

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2. ¿Podría hipotecarse un inmueble cuya existencia se verifi- caría en el futuro?

Según nuestra legislación no es posible que se hipoteque un bien futuro; es decir, que al momento de la constitución no tenga existencia física (artículo 1106 del Código Civil). Ello debido a que no es posible determinar los bienes que ingresarán al patrimonio de una persona, y que además resulta imposible inscribir en los Registros Públicos un inmueble que no tiene aún existencia.

3. ¿Es posible hipotecar varios inmuebles en un solo acto?

Así es, en un solo acto una persona puede afectar varios inmuebles en garantía del pago de una obligación, siempre que cuente con las fa- cultades para ello y cumpla los requisitos necesarios para la constitución de la hipoteca (artículo 1109 del Código Civil). Sin perjuicio de lo ante- riormente indicado, no resulta necesario que los inmuebles que se pre- tenden hipotecar pertenezcan a un mismo propietario, en cuyo caso sus dueños tienen que participar personalmente en el acto de otorgamiento de la garantía.

Hay que añadir que en virtud del principio de indivisibilidad de la hipoteca, si se grava un número plural de inmuebles en respaldo del cum- plimiento de una obligación, dicha garantía subsistirá hasta que la deuda sea íntegramente cancelada (artículo 1102 del Código Civil).

4. ¿Podría hipotecarse un inmueble a diferentes acreedores?

En efecto, sí es posible que un mismo inmueble sea hipotecado más de una vez a diferentes acreedores, en cuyo caso el registrador inscribi- rá las garantías en el orden de prioridad en que sean presentadas a los Registros Públicos (artículos 1113 y 2016 del Código Civil).

Asimismo, el orden de prioridad para el pago a los acreedores que tienen como garantía el inmueble hipotecado, se hace respetando el rango de cada uno según el orden de inscripción registral (artículo 1112 del Código Civil), conforme lo explicamos más adelante.

Hipoteca

5. ¿Es posible hipotecar parte de un inmueble?

La garantía hipotecaria, en principio, debe extenderse a la totalidad de un inmueble perfectamente determinado y a sus accesorios (artículo 1101 del Código Civil). Sobre el particular, es conveniente tener en cuen- ta, además, que las partes que integran un bien no pueden ser objeto de derechos singulares (artículo 887 del Código Civil).

Sin embargo, es válido el pacto por el cual se hipoteca una parte de algún inmueble, siempre y cuando esta pueda ser debidamente determina- da e individualizada, tanto en el título constitutivo como al momento de la inscripción registral; esta situación se verifica, por ejemplo, cuando se independiza una sección que físicamente forma parte de un inmueble.

6. ¿Se puede hipotecar solo el terreno o solo la fábrica de un inmueble?

Como lo hemos anotado anteriormente, en principio, la hipoteca debe extenderse a todo el inmueble gravado, vale decir, a cada una de las partes que lo integran. Ello, en virtud del principio de indivisibilidad que rige dicha garantía, que se sustenta en el pleno respaldo de pago del crédito garantizado (artículo 1101 del Código Civil). Por tal razón, en la mayoría de los casos no es posible hipotecar un terreno separadamente de la fábrica que ha sido construida sobre o bajo este.

Ahora bien, como ya lo dijimos, la hipoteca puede ser otorgada por una persona que cuenta con un derecho de superficie, en cuyo caso se estaría hipotecando únicamente la fábrica construida sobre un terreno que tiene un propietario distinto. Esta posibilidad constituye una excepción al principio general que antes hemos comentado.

7. ¿Un inmueble hipotecado puede ser objeto de embargos posteriores?

Efectivamente, mientras que un inmueble se encuentra hipotecado es posible que un juez ordene trabar un embargo sobre el mismo bien, debiendo inscribirse dicha medida cautelar en el Registro Público respec- tivo (artículo 656 del Código Procesal Civil). A pesar de ello, a efectos de la preferencia en el cobro del crédito, primará aquel derecho que haya sido inscrito con anterioridad (artículo 2016 del Código Civil).

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8. ¿Qué ocurre si se destruye o deteriora el inmueble hipotecado?

En ese caso, el deudor cuyo crédito fue garantizado deberá otorgar otro tipo de garantía que respalde el cumplimiento de su obligación; en caso contrario, el acreedor podrá exigir el pago de la deuda, aunque no haya vencido el plazo estipulado para tal efecto (artículo 1110 del Código Civil). Es conveniente mencionar también que la destrucción total del in- mueble es una de las causales para la extinción de la hipoteca (numeral 4 del artículo 1122 del Código Civil).

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, debemos manifestar que es posible que las partes convengan en reducir el monto de la hipote- ca por el valor de la pérdida o destrucción que ha sufrido el inmueble, pudiendo el acreedor solicitar garantías por el saldo (artículo 1115 del Código Civil).

9. ¿Qué actos puede realizar el ocupante del bien gravado?

En caso de que el otorgante de la hipoteca sea a su vez propietario del inmueble gravado, este contará con las mismas facultades que le otor- ga su derecho de propiedad (uso, disfrute, disposición y reivindicación) pudiendo ejercerlas en todo momento; siempre que no sean realizadas con la clara intención de defraudar al acreedor hipotecario (artículo 195 del Código Civil). Sin embargo, en caso de que se incumpla la obliga- ción garantizada, el acreedor hipotecario tendrá la facultad de perseguir el bien que ha sido afectado solicitando su remate judicial, para lo cual no importará la situación en la que se encuentre el bien (artículo 1097 del Código Civil), salvo que exista alguna excepción legal como la que más adelante se verá para la situación de insolvencia.

De otro lado, cabe la posibilidad de que el inmueble hipotecado sea ocupado por otra persona que no es su propietario. Así, por ejemplo, en el caso del arrendamiento, si bien el inmueble puede rematarse judicialmen- te, el arrendatario mantendrá todos los derechos que le otorguen su título posesorio si este ha sido inscrito. En caso de que no se haya efectuado la mencionada inscripción, será facultad del adquirente del inmueble permi- tir que continúe la ocupación de este o darla por concluida (artículo 1708 del Código Civil).

Hipoteca

Por otra parte, somos de la opinión que en los casos de servidumbres

o

usufructos que recaigan sobre el inmueble hipotecado, debe llegarse a

la

misma conclusión que en el supuesto de arrendamiento, en cuanto a las

facultades con las que cuenta el ocupante del bien.

10. ¿Puede aplicarse una medida preventiva ante la amenaza de demolición de un inmueble?

Sí, aun si las acciones se hayan empezado a ejecutar y todavía puedan evitarse mayores perjuicios a la garantía, el acreedor hipotecario puede solicitar judicialmente una medida de no innovar destinada a que el pro- pietario se abstenga de todo acto que disminuya el valor del inmueble, es decir, puede plantear procesalmente una medida cautelar solicitando que cierto estado de cosas no varíe en vista del perjuicio irreparable que dicho cambio produciría, recomendándosele además indicar siempre la medida coercitiva a imponer en caso de incumplimiento del fallo cautelar, por ejemplo, podría solicitar el apercibimiento de una multa dineraria.

Base legal:

Artículo 687 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia

(…) en el caso específico de la medida de no innovar se tiene que mediante ello se pretende conservar la situación de hecho o de de- recho existente al momento de la admisión de la demanda hasta que el juzgado decida lo que corresponde de acuerdo al contenido de la demanda (Exp. Nº N-566-97, 15/09/1997).

¿Existe alguna excepción al derecho de persecución del in- mueble por el acreedor hipotecario?

Como manifestamos anteriormente, la persecutoriedad es una de las

notas esenciales de los derechos reales. Así, en las garantías hipotecarias

y mobiliarias la regla general es que la enajenación de los inmuebles no produce la extinción del derecho de persecución. Sin embargo, existen tres excepciones:

11.

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• Si por causa de necesidad o utilidad pública el inmueble es ex- propiado, pasando los derechos de preferencia del acreedor al justiprecio indemnizatorio.

• En caso de que el inmueble haya sido adjudicado a un tercero por remate público, transfiriéndose los derechos del acreedor hipote- cario al precio pagado.

• Si las partes accesorias del inmueble son enajenadas a un tercero, al quedar separadas del bien principal no les alcanza la cobertura de la hipoteca.

• Base legal:

Artículo 739 del Código Procesal Civil. Artículo 1101 del Código Civil.

12. ¿Cuál es la diferencia entre hipotecas legales e hipotecas convencionales?

De manera general la diferencia alude a la fuente de las obligacio- nes: la voluntad de la ley y la voluntad de las partes, respectivamente. Es decir, la hipoteca legal nace por mandato de la ley y no por convenio entre las partes, esto por existir vinculación directa de un crédito con el inmueble sobre el que recae la hipoteca.

Sin embargo, entre las hipotecas legales hay que diferenciar aquellas cuya constitución es de pleno derecho de las que deben ser constituidas por mandato legal requiriendo de un acto posterior.

Respecto de las primeras su inscripción es realizada de oficio por el registrador, y bajo su responsabilidad de manera simultánea con la ins- cripción del contrato del cual emana. Los supuestos previstos para la hipoteca legal de pleno derecho son:

• Inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmen- te o lo haya sido con dinero de un tercero: La enajenación se ex- tiende a los supuestos de compraventa, permuta e incluso dación en pago.

Hipoteca

• Inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcio- nado trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a pagarle: Alude a los contratos de prestación de servicios, específicamente al contrato de obra (siempre que se haya inscrito, un supuesto poco usual) naciendo la hipoteca legal a favor del contratista.

• Inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios: La hipoteca legal surge directamente del acto de partición para garantizar el abono en dinero que debe realizar el adjudicatario del bien a los otros copropietarios.

• Base legal:

Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno

El artículo 1119 del Código Civil señala que las hipotecas legales se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo res- ponsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es entonces aquella que la ley une al crédito, no siendo necesario inclusive que se constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100- 2004-La Libertad, El Peruano 31/01/2005).

acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100- 2004-La Libertad, El
acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100- 2004-La Libertad, El
acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100- 2004-La Libertad, El
acreedor surge de la inscripción del contrato del cual emana (Cas. Nº 100- 2004-La Libertad, El

13. ¿Qué elementos en común tienen la hipoteca legal y la convencional?

Los elementos comunes que sobresalen por enunciación expresa de la ley están referidos a la posibilidad de su renuncia y cesión de rango, de manera antelada y unilateralmente.

La renuncia de la hipoteca hecha con “antelación” se refiere a aque- lla realizada en el momento en que se contrae la obligación principal, pudiendo también renunciar a ella por un acto posterior unilateral. Para

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que opere la referida renuncia tiene que quedar constatado en el registro respectivo.

Respecto de la cesión de rango en las hipotecas legales, estas si- guen los mismos lineamientos fijados para las convencionales, pudiendo cederse la preferencia tanto a un acreedor con hipoteca legal o uno con hipoteca voluntaria, situación que también debe de inscribirse para su oponibilidad.

Como vemos la única diferencia sustancial entre ambas se refiere a la forma de su constitución, por tanto, por disposición expresa de la ley comparten casi la misma regulación, salvo en aquellas normas previstas únicamente para las hipotecas convencionales.

• Base legal:

Artículos 1091, 1118 y 1119 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garantía impuesta a

Se ha incurrido en un error al denominar hipoteca legal a la garantía impuesta a todo el inmueble, toda vez que la hipoteca legal única- mente puede existir sobre lo que es materia de compraventa, debién- dose entender que la garantía constituida sobre el resto de las accio- nes y derechos del inmueble es una hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano, 30/06/2004).

hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano ,
hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano ,
hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano ,
hipoteca convencional, no siendo incompatible la existencia de ambas (Cas. N° 801-2002 Tacna, El Peruano ,

14. ¿Es posible que el deudor se oponga a la constitución de la hipoteca legal?

El deudor no puede oponerse a la constitución de una hipoteca legal, dicha posibilidad desnaturalizaría el carácter imperativo que ostenta este tipo de garantía, la cual busca proteger ciertas relaciones de crédito vinculadas directamente con el bien hipotecado. Sin embargo, sí es facti- ble que el acreedor hipotecario renuncie de manera expresa a la constitu- ción de la hipoteca legal (artículo 1120 del Código Civil).

Hipoteca

15. ¿Qué formalidades deben observarse en la constitución de la hipoteca?

Para resolver esta pregunta es necesario diferenciar el plano obliga- cional del plano real; el contrato de hipoteca realizado entre acreedor y deudor solo tiene eficacia inter partes, es un título nacido de una relación obligatoria cuyo contenido consiste en una prestación de hacer (obliga- ción de gravar), pudiendo exigirse su cumplimiento mediante un proceso judicial.

En cambio, el plano real atiende a la existencia jurídica de la hipoteca como gravamen, en este sentido, el criterio adoptado para su constitución está sujeto a su publicidad registral; a diferencia de las demás operacio- nes jurídicas y económicas en que el registro solo es declarativo, para la hipoteca (en cuanto garantía real) es constitutivo de derechos.

Lo anteriormente explicado no significa que la hipoteca constituida por escritura pública no tenga eficacia, solo que para ser opuesta erga omnes debe estar inscrita.

• Base legal:

Artículo 1098 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley; lo que significa que la sola minuta es insu- ficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal, cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no (Cas. Nº 1680-2001-Lima, El Peruano, 01/04/2002).

a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no ( Cas. Nº 1680-2001-Lima,
a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no ( Cas. Nº 1680-2001-Lima,
a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no ( Cas. Nº 1680-2001-Lima,
a escritura pública, por ser un requisito de validez, y antes no ( Cas. Nº 1680-2001-Lima,

16. ¿La inscripción en el registro subsana los vicios que pudie- ran afectar al contrato de hipoteca?

Independientemente de la naturaleza constitutiva o declarativa que otorga el registro a los títulos en él inscritos (situación que dependerá

guía práctica de cobranza judicial de créditos

de cada legislación en concreto), este medio de publicidad puede tener dos importantes efectos: el de convalidación registral y el de fe pública registral.

La pregunta en cuestión apunta a saber si los títulos ingresados en el sistema registral quedan convalidados ante cualquier defecto de fondo que ataque su validez. La respuesta es negativa porque en nuestro país el sistema de publicidad registral no actúa como un filtro depurador de actos jurídicos inválidos o ineficaces, pues si bien la calificación del registra- dor público comprende verificar la procedencia de la inscripción del acto o contrato y documentos anexos a él presentados (según el inciso c del artículo 32 del Reglamento General de Registros Públicos), este examen no es exhaustivo, puesto que escapa a las posibilidades del registrador el constatar la existencia o validez de la obligación contenida en el título. Por lo tanto, una vez inscritos puede solicitarse judicialmente la nulidad de un asiento de inscripción.

• Base legal:

Artículo 1098 del Código Civil. Artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, Res. Nº 079-2005-SUNARP/SN.

17. Los propietarios no registrales de inmuebles inscritos, ¿pueden hipotecarlos?

Como anteriormente referimos, el sistema de publicidad registral tiene por principal efecto la “fe pública registral” consagrada en el artículo 2014 del Código Civil, estableciendo una presunción iuris tantum sobre la validez del contenido de la inscripción para proteger al tercero que contrata con el que tiene derecho inscrito, siempre que actúe de buena fe, su adquisición sea a título oneroso y se rescinda o resuelva el derecho del otorgante por causas que no consten en Registros Públicos.

Lamentablemente no todas las transferencias de dominio sobre in- muebles son inscritas, lo cual puede originar que ex propietarios que aún figuren en las partidas registrales hipotequen sus bienes a terceros, sin embargo estos no adquirirían un derecho real a non domino, en virtud del inciso 1 del artículo 1099 del CC que expresamente señala como requi- sito de validez en la hipoteca que esta afecte el bien del propietario, el

Hipoteca

contrato de hipoteca constituido por alguien que no lo es resulta inválido aun cuando se haya inscrito. Por tanto, no puede el pretendido acreedor hipotecario ampararse en el 2014 del CC dado que lo dispuesto en este artículo no se extiende al supuesto de una “hipoteca a non domino”, caso contrario el registro estaría convalidando un acto jurídico nulo.

• Base legal:

Artículos 1098, 1099 y 2014 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Si bien el tercerista habría adquirido el inmueble con anterioridad, su título solo fue elevado

Si bien el tercerista habría adquirido el inmueble con anterioridad, su título solo fue elevado a escritura pública cuando ya se encontra- ba inscrito en Registros el contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria a favor de la demandada, de lo que se infiere que este derecho de garantía de la demandada, por efecto de su ins- cripción, prevalece al de el tercerista, que no ha podido inscribir su derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali- dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El Peruano, 30/08/2000).

derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali- dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El
derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali- dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El
derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali- dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El
derecho de dominio en el mismo registro por razones de temporali- dad (Cas. Nº 110-2000-Lima, El

18. ¿Por qué el objeto de la garantía hipotecaria debe ser cierto y determinado?

En general, todos los derechos reales exigen que los bienes estén de- terminados o identificados (independientemente de ser registrables o no registrables) porque solo de esta manera se podrán ejercitar las facultades persecutorias y de oponibilidad propias de los derechos reales.

En el caso de las garantías, la certeza del bien objeto del interés patri- monial es causa de la relación real, porque hace precisos los derechos de las partes y terceros respecto de los bienes afectados. A esto alude el prin- cipio de especialidad, el cual no puede concebirse como un límite del ob- jeto de la garantía sino como un requisito de validez de su constitución.

A pesar de ello la rigurosidad del principio de especialidad no es estricta puesto que no es necesario al momento de la constitución del contrato de garantía una descripción detallada del bien ni la indicación

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de todos aquellos componentes principales o accesorios de este, re- quiriéndose solo la utilización de una fórmula precisa que permita su identificación.

• Base legal:

Artículos 1099 y 110 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia (…) se exige que la hipoteca, negocio jurídico real de garantía, contenga, además de los

(…) se exige que la hipoteca, negocio jurídico real de garantía, contenga, además de los elementos esenciales de todo acto jurídico, otros que son especiales que la configuran como el derecho real de garantía por antonomasia, tales como: a) Que afecte el bien el pro- pietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; b) que se asegure el cumplimiento de una obligación determinada o de- terminable; c) Que el gravamen sea de cantidad determinada o deter- minable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).

propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).
propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).
propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).
propiedad inmueble, y; d) sea constituida por escritura pública (Cas. Nº 1117-2000-Arequipa, El Peruano 02/01/2001).

19. ¿Es posible pactar que las partes integrantes de un inmue- ble hipotecado no estén afectadas por dicha garantía?

La respuesta prevista a esta interrogante evoca el principio de espe- cialidad o extensión de la hipoteca en cuanto al bien (la extensión de la hipoteca en cuanto al crédito será tratada en subsiguientes preguntas).

El principio de especialidad apunta a la especificación del inmueble hipotecado, no solo en cuanto a su existencia material y jurídica sino también la de aquellos elementos que forman parte de su estructura; en este sentido, la cobertura de la hipoteca alcanza tanto a las partes inte- grantes del inmueble, sus accesorios y las indemnizaciones por seguros y expropiación.

Ahora, si bien es verdad la ley permite el pacto en contrario, no con- sideramos que dicho pacto sea válido respecto de las partes integrantes

Hipoteca

del bien, guiándonos por la definición del artículo 887 del Código Civil que establece que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares”.

Así, por ejemplo, si se pactara excluir a las paredes de una casa de la cobertura de la hipoteca constituida sobre el mencionado inmueble, ante su eventual ejecución y adjudicación a un tercero, el retiro de dichas pa- redes ocasionaría irremediablemente la destrucción del bien principal, lo cual no sería una solución eficiente ni económicamente lógica.

• Base legal:

Artículos 887, 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre

Un carácter jurídico de la hipoteca es su indivisibilidad, de tal manera que recae sobre el todo y cada una de las partes, y si el bien hipotecado se divide, todas y cada una de las partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97- Arequipa, El Peruano, 03/04/1998).

partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97- Arequipa, El Peruano ,
partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97- Arequipa, El Peruano ,
partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97- Arequipa, El Peruano ,
partes continúan gravadas en garantía del cumplimiento o pago (Cas. Nº 306-97- Arequipa, El Peruano ,

20. ¿Las partes accesorias de un inmueble pueden excluirse de la cobertura de la hipoteca?

A diferencia de la inoperatividad del pacto de exclusión de cobertura de hipoteca en partes integrantes del inmueble, sí resultaría válido este mismo pacto tratándose de bienes accesorios, en cuanto su condición ju- rídica es sustantivamente distinta, conforme podemos apreciar en el ar- tículo 888 del Código Civil, al indicarse que “Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a otro bien (…)”.

Este es uno de los pocos supuestos en que el gravamen hipotecario recae sobre muebles en razón de su sujeción a un bien principal (nece- sariamente inmueble), sin embargo, esta situación debe ser prevista caso por caso:

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• Si al momento de la ejecución de la garantía los accesorios están unidos al inmueble, procederá la ejecución sobre ellos también (por eso es conveniente que en la constitución de la hipoteca se detallen los bienes bajo cobertura).

• Si antes de la ejecución los bienes accesorios son separados de-

finitivamente del bien hipotecado, al poder constituirse derechos singulares respecto de ellos (transferencia de derechos dominia-

les o gravámenes particulares), pierden inmuebles.

la condición jurídica de

• Si el bien accesorio es separado provisionalmente del principal sigue ostentando su calidad accesoria.

• Base legal:

Artículos 888, 1100, 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia (…) en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes acceso - rios

(…) en el contrato de hipoteca no se ha detallado los bienes acceso- rios del bien inmueble hipotecado, cuáles son y en qué comprenden estos; por tanto, al no haberse determinado los bienes inmuebles hi- potecados conforme a la exigencia prevista en el artículo 1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838- 2002-Lambayeque, 01/10/2002).

1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838- 2002-Lambayeque, 01/10/2002).
1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838- 2002-Lambayeque, 01/10/2002).
1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838- 2002-Lambayeque, 01/10/2002).
1100 del Código Civil, el acto jurídico es totalmente nulo (…) (Cas. Nº 2838- 2002-Lambayeque, 01/10/2002).

21. ¿Las mejoras realizadas al inmueble integran la hipoteca constituida en él?

Si bien la ley no lo expresa literalmente, las mejoras son susceptibles de integrar la hipoteca en cuanto son modificaciones materiales que se hacen en un bien para aumentar su valor económico, pudiendo ser nece- sarias, útiles o de recreo.

Las mejoras necesarias y útiles se integran al bien principal por lo que no pueden ser retiradas sin destruirlo, por lo tanto, con respecto de ellas sigue el mismo régimen de las partes integrantes.

Hipoteca

Las mejoras de recreo no necesariamente se integran al bien hipote- cado. Si en un caso particular se integraran, entonces seguirían el régimen de extensión de las partes integrantes, si son susceptibles de retirarse el régimen aplicable es el de las accesorias.

Si bien las accesiones no son mejoras, en virtud de integrarse al bien siguen la misma suerte de las partes integrantes, por lo tanto, están com- prendidas en la cobertura de la hipoteca.

• Base legal:

Artículos 916 y 1101 del Código Civil.

22. Si con posterioridad a la constitución en hipoteca de un terreno se levanta una construcción, ¿le es extensivo el gravamen?

Para responder esta interrogante es importante recalcar las observa- ciones realizadas acerca de las partes integrantes de un bien.

Habiendo mencionado que estas no tienen autonomía inmediata puesto que no pueden ser objeto de derechos singulares, es decir, los bienes integrados solo pueden tener un titular (no pudiendo las partes pactar en contra, a menos que soporten la destrucción de los bienes), es imposible realizar una explotación independiente, tanto física como jurídicamente.

Ante ello afirmamos que la construcción levantada encima de un pre- dio forma parte integrante de él, no importando si se une posteriormen- te al gravamen, siendo que la hipoteca extiende su cobertura también a ella. Si no fuera así una eventual ejecución de garantías resultaría absur- da pues nunca se encontraría un postor dispuesto a obtener la propiedad del predio sin ni siquiera poder explotarlo (una construcción inmobiliaria posterior a la constitución de la garantía podría ser incluso una estrategia del deudor para frustrar la ejecución).

A pesar de ello la Corte Suprema en diferentes ocasiones ha sentado el criterio de no incluir en la hipoteca las edificaciones construidas con posterioridad a su constitución, fundamentando que en caso contrario se

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violaría el principio de especialidad en cuanto al bien, indicando además que pudiendo el sobresuelo pertenecer a distinto propietario puede eje- cutarse solo el terreno, y que la posterioridad de la aparición de la cons- trucción sería un supuesto de bien futuro (sobre los cuales no es posible pactar gravamen alguno) .

• Base legal:

Artículos 1101 y 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia

(…) si al momento de hipotecarse el suelo o terreno no exis- te el sobresuelo o edificación; la edificación posterior no estará afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurídico respecto de este último; asimismo, bajo el mismo razo- namiento, de existir en el referido momento tanto terreno como edificación, para gravar ambos, lógicamente, deben cumplirse con señalarse las informaciones específicas de ambos para que la hipoteca tenga validez (Cas. Nº 2842-2003-Arequipa, El Peruano, 30/05/2005).

El artículo 889 del Código Civil establece que las partes inte- grantes de un bien y sus accesorios siguen la condición de este, admitiendo la excepción de que un contrato permita su dife- renciación. Del contrato –materia de litis– no se desprende ha- berse pactado la diferenciación que señala el referido artículo. Asimismo, la diferenciación aludida entre lo hipotecado y lo construido con posterioridad no puede ser susceptible de dere- chos singulares, toda vez que lo construido no es una parte ac- cesoria del bien sino es una parte integrante de este, ya que por su naturaleza no puede ser separado sin destruir o alterar el bien materia de ejecución. En consecuencia, la construido con poste- rioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. Nº 1489-2001- Lambayeque).

consecuencia, la construido con poste- rioridad a la hipoteca forma parte de esta (Cas. Nº 1489-2001-

Hipoteca

23. Si después de la inscripción de la hipoteca se constituye un derecho de superficie, ¿lo construido en virtud de este con- trato se sujeta al gravamen hipotecario?

Debido a que materialmente los bienes integrados no pueden ser se- parados sin perjudicarse, el ordenamiento ha previsto diferentes ficciones jurídicas para asegurar un aprovechamiento adecuado de estos, es decir, permitiendo que sean explotados económicamente de manera indepen- diente. En estos casos sí pueden ejercerse derechos singulares respecto a los bienes integrados.

Un ejemplo lo constituye el contrato de superficie que permite una separación ficta entre el suelo y la edificación, sin embargo, se han pre- sentado circunstancias en las que el constituyente de la garantía con la finalidad de frustrar una posible ejecución ha suscrito este tipo de contra- tos reales con terceros, de manera que llegada la ejecución se ha hecho frecuente el planteamiento de tercerías por parte del superficiario, retar- dando, de esta manera, el proceso. Incluso si en el mejor de los casos se declara infundada la tercería se haría casi imposible la adjudicación solo del terreno a un posible postor, pues lógicamente nadie estaría interesado en adquirir solo un terreno sin posibilidad de explotarlo.

Por ese motivo, en la última modificación al artículo 739 del Código Procesal Civil (efectuada mediante el artículo único del Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28/06/2008), se dispuso que el auto que contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (emitido con poste- rioridad al depósito del precio) cancelará además las cargas o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución.

• Base legal:

Artículos 1030, 1101 y 1102 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y

Si bien la regla general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo que se encuentra en ellos

general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo
general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo
general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo
general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo
general de un predio comprende el suelo, el subsue- lo y el sobresuelo, presumiéndose que lo

guía práctica de cobranza judicial de créditos

pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere- cho de superficie,
pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere- cho de superficie,

pertenece al propietario del suelo, dicha regla se rompe con el dere- cho de superficie, en virtud de la cual un tercero, denominado super- ficiario, se encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del mismo. En tal sentido, encontrándose las construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario, aun cuando su derecho sea posterior a la hipoteca, tiene derecho a recla- mar vía tercería que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca- rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº 4297-2001, 13/12/2002).

que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca- rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº
que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca- rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº
que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca- rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº
que se evite tal acto, pues evidentemente ello le aca- rrearía un perjuicio económico (Cas. Nº

24. Si se produjesen independizaciones de un inmueble hipote- cado, ¿aquellas se sujetarán también al gravamen?

El principio de la indivisibilidad de la hipoteca determina que cada uno de los bienes gravados y cada parte de ellos están obligadas al pago de la deuda; en otras palabras, si se hubieran hipotecado varios inmuebles por una misma deuda, el acreedor queda facultado a ejercer su derecho de persecutoriedad sobre todos ellos simultáneamente. De igual mane- ra, si un solo inmueble hipotecado cambiara su régimen de propiedad a uno de copropiedad seguiría este siendo gravado en su totalidad aun- que el segundo copropietario no tenga relación alguna con el acreedor hipotecario.

Igual consecuencia se tendría si el inmueble pasa al régimen de pro- piedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal). Existen, sin embargo, dos soluciones posibles para evitar perjudicar a los adquirentes de las propiedades exclusivas, la primera consiste en pactar en contrario al principio de indivisibilidad, la segunda es que los adquirentes de de- partamentos cancelen parcialmente la hipoteca al escriturar cada unidad.

• Base legal:

Artículo 1102 del Código Civil.

Jurisprudencia

Hipoteca

Jurisprudencia

Jurisprudencia La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera sub- jetiva como de manera

La indivisibilidad de la hipoteca es entendida tanto de manera sub- jetiva como de manera objetiva. (…) Objetivamente, es teniendo en cuenta la cosa hipotecada; y en este sentido, si la cosa se divide ma- terialmente cada lote o parcela se encuentra gravada por el importe total de la hipoteca; cada lote responde íntegramente de ese importe.

(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre- cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).

(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre- cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).
(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre- cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).
(Res. Nº 133-2002-SUNARP-TR-L; criterio aprobado como pre- cedente por R. Nº 053-2006-SUNART/PT, publicada el 23/05/06).
 

c

O nsu LTa

¿PUEDE EL COPROPIETARIO DE UN INMUEBLE CONS- TITUIR HIPOTECA SOBRE LA CUOTA IDEAL QUE LE CORRESPONDE SOBRE EL BIEN?

El señor José Cuadros falleció sin otorgar testamento, dejando como únicos herederos a sus cuatro hijos y como único patrimonio un edi- ficio. Los hijos del señor Cuadros acuden ante un notario público para solicitar que se les declare herederos del causante. Luego de realizadas todas las diligencias respectivas y transcurrido el plazo de ley sin que se apersone ningún otro presunto heredero, el notario extiende el acta de declaratoria y remite partes a los registros corres- pondientes a fin de que se inscriba la sucesión intestada. Meses des- pués, William, uno de los hijos del señor Cuadros, decide solicitar un préstamo bancario con el fin de ampliar el pequeño negocio que mantenía. El banco le pidió una garantía, y él, luego de discutir con sus hermanos, no logró llegar a ningún acuerdo con ellos sobre la posibilidad de hipotecar el edificio a su favor. Ante su premura por obtener el préstamo, William nos consulta si es factible que consti- tuya hipoteca solo sobre la alícuota que le corresponde sobre el in- mueble del cual es copropietario junto con sus hermanos.

Respuesta:

De acuerdo con el artículo 1097 de nuestro Código Civil, mediante la hipoteca se afecta un bien inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. La hipoteca es, pues, un gravamen por el

 

guía práctica de cobranza judicial de créditos

cual se afecta el derecho de propiedad sobre un bien en garantía de cualquier obligación propia o de tercero. En este sentido, y de con- formidad con el artículo 977 del citado código, según el cual un co- propietario puede gravar su cuota ideal, no existe en principio impe- dimento alguno para que este constituya hipoteca sobre su alícuota.

Ahora bien, es preciso determinar si el derecho que tiene un copro- pietario califica como bien hipotecable de acuerdo con las normas que regulan este derecho real de garantía. En primer lugar, la hipo- teca solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Dentro de la clasifi- cación de los bienes contenida en los artículos 885 y 886 del Código sustantivo, tenemos que son considerados bienes inmuebles, entre otros, los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro. Por su parte, la alícuota o cuota abstracta representa la participación que tiene cada copropietario de manera individual sobre la propiedad del bien común, participación sobre la cual el condómino tiene un dere- cho de propiedad exclusiva, pudiendo por lo tanto, disponer de ella, e incluso hipotecarla. Esta concepción romanista de la copropiedad, que permite a cada copropietario ejercitar de manera exclusiva todos los poderes inherentes a la propiedad sobre su cuota ideal, es el asumido por nuestro Código Civil.

En virtud de lo dicho, podemos afirmar que no existe hasta aquí óbice para que pueda gravarse con hipoteca la cuota ideal de uno de los copropietarios.

Otro de los requisitos que debe cumplir un bien para ser hipotecable es el de estar específicamente determinado. Como vimos, el derecho del copropietario, a pesar de no poder materializarse en una porción específica del bien, se encuentra limitado a la cuota ideal asignada. En este sentido, creemos que el derecho del copropietario cumple con el requisito de estar específicamente determinado, todo lo cual nos lleva a concluir que la alícuota de un copropietario sobre un bien inmueble puede ser hipotecada.

Finalmente, si bien la cuota abstracta de cada condómino, al ser ob- jeto de propiedad exclusiva, podrá ser también ejecutada y rematada,

Hipoteca

creemos que la conveniencia práctica del uso de este tipo de hipo- teca dependerá, en
creemos que la conveniencia práctica del uso de este tipo de hipo- teca dependerá, en

creemos que la conveniencia práctica del uso de este tipo de hipo- teca dependerá, en primer lugar, de si la herencia tiene deudas y/o cargas, y en segundo lugar, de la posibilidad de dividir y partir el bien gravado. En el caso analizado, un edificio es un bien divisible y particionable; por lo tanto, quedará en manos del acreedor hipoteca- rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte correspondiente, ya individualizada.

rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte
rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte
rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte
rio el solicitar la partición del bien antes de proceder a la ejecución de la parte

25. ¿Cuál es la diferencia entre reducir el monto del gravamen y pactar la divisibilidad de la hipoteca?

Habíamos mencionado que por pacto expreso entre deudor y acree- dor la hipoteca sí puede ser divisible, sin embargo, la divisibilidad de la hipoteca no alude a la reducción de su monto sino más bien a la posibili- dad de desafectar lotes o zonas del inmueble gravado.

El principio de indivisibilidad también implica que mientras subsista algún saldo impago la hipoteca subsistirá sobre la totalidad del inmue- ble, mas esto no es excluyente de la reducción convencional o judicial del monto de la hipoteca en tanto la obligación en cuestión haya sido par- cialmente cancelada, por lo tanto, nada obsta que se pacte la reducción del gravamen hipotecario sin antes haber pactado la divisibilidad de la garantía.

• Base legal:

Artículos 1115 y 1116 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca que grava un conjunto de

La indivisibilidad de la hipoteca no impide que la hipoteca que grava un conjunto de inmuebles pueda ser cancelada parcialmente por el acreedor (…). De otra parte, el monto del gravamen hipoteca- rio puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil. Asimismo, el monto del

por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil.
por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil.
por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil.
por acuerdo entre acreedor y deudor, tal como lo señala el artículo 1115 del Código Civil.

guía práctica de cobranza judicial de créditos

gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del deudor, si ha disminuido
gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del deudor, si ha disminuido

gravamen hipotecario puede ser reducido por el juez a solicitud del deudor, si ha disminuido el importe de la obligación, conforme lo establece el artículo 1116 del mismo código. Cuando se reduce el monto del gravamen, la hipoteca subsiste sobre los inmuebles hipo- tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).

los inmuebles hipo- tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).
los inmuebles hipo- tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).
los inmuebles hipo- tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).
los inmuebles hipo- tecados, pero en un monto inferior al inicialmente establecido. (Res. Nº 548-2005-SUNARP-TR-L-Lima).

IV.

1.

CRÉDITO GARANTIZADO

¿Cuáles

hipotecaria?

son

los

créditos

comprendidos

en

la

garantía

Aludimos anteriormente que la extensión de la hipoteca no solo se refiere al objeto de esta, o sea el inmueble; sino también a los créditos garantizados, comprendiéndose entre ellos:

• El capital.- Es el principal objeto de la garantía.

• Los intereses.- Son una prestación accesoria al crédito principal, debe consignarse en el documento constitutivo de la garantía (como cantidad periódica determinada o determinable) e inscri- birse en los registros. Al haber adoptado nuestro sistema el mo- delo de la garantía indefinida no existen límites para la cobertura de intereses por la hipoteca, acumulándose estos hasta la satisfac- ción crediticia del acreedor.

• Primas de seguro.- En caso de que el inmueble se encuentre ase- gurado por el acreedor hipotecario.

• Costas del juicio.- Gastos procesales en que incurra el acreedor hipotecario con el fin de ver satisfecho su crédito.

Hipoteca

A pesar de no señalarlo el código, cabe que dentro de los créditos comprendidos por la hipoteca se incluyan los daños y perjuicios a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de la obligación.

Base legal:

 

Artículo 1107 del Código Civil.

 
   

Jurisprudencia

 
   

El contrato de cancelación y levantamiento de hipoteca que recauda

 

la

presente demanda indica que la hipoteca que se constituye tiene

por objeto garantizar el pago de las deudas y responsabilidades en general que hasta por determinada suma tiene o pudiera tener el deudor frente al banco por las distintas operaciones que realice, pre- cisándose que dicha hipoteca garantiza igualmente toda deuda del deudor a favor del banco por intereses compensatorios y moratorios, de ser el caso, las comisiones y/o impuestos que fueran procedentes,

y

eventualmente gastos, aun cuando por estos conceptos la respon-

sabilidad del deudor excediera la suma determinada, de conformidad con el artículo 1107 del Código Civil (Exp. Nº 588-98, 27/04/1998).

2.

¿Puede el monto del gravamen ser mayor al monto del prés- tamo otorgado?

El monto de gravamen alude a la suma hasta por la cual responderá el inmueble gravado, pudiendo ser por el total de su valor o por una frac- ción de este, dependiendo de la voluntad de las partes evaluar dicha suma en correlación al monto del capital.

Por lo general, suele fijarse un gravamen mayor al monto del présta- mo o crédito principal, pudiendo cubrir los intereses del crédito, las pri- mas de seguro pagadas por el acreedor y, ante un eventual proceso de eje- cución, las costas del juicio; de esta manera, el ejecutante se evita tener que afectar otros bienes iniciando un nuevo proceso de ejecución si el monto producto de la venta judicial no cobertura los gastos originados por el primero.

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• Base legal:

Artículo 1107 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligación principal, y

En caso de que el deudor incumpla con el pago de la obligación principal, y se proceda a la ejecución del bien dado en garantía, la suma que se obtenga en el remate de dicho bien se destinará a can- celar la deuda del acreedor hipotecario, pero teniendo como límite el monto del gravamen inscrito en la ficha o partida registral, ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).

ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).
ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).
ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).
ya que solo por este monto la obligación principal estaba garantizada (Res. Nº 0701-2000-TDC-INDECOPI, 19/10/2001).

3. ¿Los intereses moratorios son cubiertos por la hipoteca?

Como sabemos la finalidad de los intereses moratorios es indemnizar el retraso en el pago (a diferencia de los intereses compensatorios que persiguen la renta por la disposición del dinero), sin embargo, el deven- go en mora constituye un suceso, por lo general, extrarregistral, de tal manera que es imposible a los terceros conocer si el deudor hipotecario ha sido constituido en mora, no pudiendo ser estos oponibles salvo que su determinación se haya inscrito. En este caso la cobertura de la hi- poteca se extiende también a ellos, más aún si la norma no los excluye explícitamente.

Base legal:

Artículo 1107 del Código Civil.

4.

¿Se encuentra limitado el derecho de persecutoriedad en caso de gravamen sobre pluralidad de inmuebles?

Como mencionamos, el principio de indivisibilidad de la hipoteca se aplica aun en caso de que una hipoteca comprenda varios inmuebles. El acreedor, en tal caso tiene el derecho de perseguir todos ellos simultá- neamente o a hacer ejecutar solo uno de ellos aun estando en dominio de terceros o habiendo recaído sobre ellos otros gravámenes.

Hipoteca

Sin embargo, estas facultades brindadas a los acreedores pueden dar lugar a abusos, por lo tanto, la ley ha limitado la facultad persecutoria de estos para evitar perjuicios innecesarios a los deudores o terceros po- seedores de inmuebles gravados, dejando a discreción judicial establecer un orden para la venta de los inmuebles, evaluando la relación jurídica sustantiva y procesal. Debe anotarse que solo se establece una facultad al juez, mas este no se encuentra obligado a amparar necesariamente el petitorio del deudor.

Base legal:

Artículo 1109 del Código Civil.

5.

¿El acreedor puede exigir al deudor hipotecario que no constituya nuevas hipotecas?

En concordancia con el artículo 882 del Código Civil: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”, esto es, la facultad de dar en hipoteca un bien determi- nado no puede ser limitada vía pacto, a menos que esto se determine por ley de igual o mayor jerarquía a la que aprobó el Código Civil.

Este es un límite a la autonomía de voluntad que ha generado que este pacto se tenga como prohibido y cuyo efecto jurídico es la nulidad, según el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, porque evitan el acceso al crédito y constituyen restricciones ilegítimas al ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, debe recordarse que la nulidad de una cláusula en el acto constitutivo de hipoteca no hace nulo a este (pri- mer párrafo del artículo 224 del Código Civil).

Base legal:

Artículo 1113 del Código Civil.

6.

¿Existe alguna excepción a la prohibición de pactar la irre- nunciabilidad de constituir gravámenes?

La Ley de Bancos establece en el numeral 4 de su artículo 175 la facultad de las empresas del sistema financiero de solicitar la venta ju- dicial de bienes en caso de que el deudor realice actos de disposición o

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constituya otros gravámenes de bienes afectados en garantía en perjuicio de la empresa acreedora.

Definitivamente este es un caso en que por ley se ha previsto implí- citamente la posibilidad de pactar la prohibición de gravar, sin embargo, para que el acreedor hipotecario ejercite esta facultad (nótese que no está obligado a ello) deben reunirse dos requisitos: i) que el deudor grave un bien que previamente fue afectado en garantía a favor de una empresa del sistema financiero, y ii) que la constitución de este nuevo gravamen per- judique a la empresa acreedora, si no lo hace no habrá posibilidad alguna de que ejecute la hipoteca.

• Base legal:

Artículo 1113 del Código Civil. Artículo 175 num. 4 de la Ley General del Sistema Financiero, Ley N° 26702.

7. ¿En qué consiste la reducción convencional de la hipoteca?

Generalmente, como consecuencia de haber cancelado parcialmen- te la obligación principal, tanto el acreedor como el deudor hipotecarios suelen pactar la reducción del monto del gravamen debiendo anotarlo además en el registro correspondiente para su oponibilidad a terceros, por lo tanto, no puede alegarse la automaticidad de la reducción ante el pago parcial de la obligación.

Siendo una de las formas de extinción de la hipoteca que el acreedor renuncie a ella, es perfectamente factible que este de manera unilateral la reduzca, sin necesidad de requerir el consentimiento del deudor o pro- pietario del bien; cabe apuntar que no se considera imprescindible que la obligación garantizada haya sido cancelada parcialmente, pues la reduc- ción del monto del gravamen puede consistir en un acto de liberalidad del acreedor.

• Base legal:

Artículo 1115 del Código Civil.

Hipoteca

8. ¿Puede pactarse la imposibilidad de recurrir a la vía judi- cial para solicitar la reducción del gravamen?

La facultad de acudir a la vía judicial en caso de que se haya can- celado considerablemente el monto de la deuda (aunque en realidad la norma no es expresa al exigir un porcentaje mínimo de pago, se entiende que queda a discreción del juez de acuerdo con una evaluación equitati- va) y ante la frustración de la reducción convencional por la negativa del acreedor, le asiste tanto al deudor hipotecario (debemos incluir en este supuesto también a sus herederos), al dador de hipoteca no deudor y al tercer adquirente del bien hipotecado, pues todos ellos pueden verse po- tencialmente perjudicados.

Por lo dicho como criterio interpretativo establecido jurisprudencial- mente se ha considerado un abuso de derecho pactar la vigencia íntegra de la hipoteca aun habiéndose cancelado parcialmente la obligación, pues tácitamente se está vedando ejercitar el derecho de acción para solicitar la reducción del gravamen por la vía sumarísima.

Base legal:

Artículo 1116 del Código Civil.

Jurisprudencia

La reducción de la hipoteca constituye una limitación por la cual mediante ley se reglamenta un contrato. En ese sentido, no se ajusta a derecho la interpretación efectuada de los artículos 1361 y 1116 del Código Civil en el sentido de que no cabe reducción si se pacta que la hipoteca regirá hasta que venza la obligación, pues se permi- tiría el abuso en el ejercicio de un derecho. Presentándose las con- diciones que se exigen para la reducción de la hipoteca, ella debe prosperar (Cas. Nº 1304-2003-Ica, 24/10/2003).

¿Son susceptibles de hipotecarse bienes muebles que en conjunto constituyen una unidad económica?

Cuando nos referimos a una “unidad económica” aludimos a una “unidad de explotación económica”, es decir, aquel conjunto de bienes

9.

guía práctica de cobranza judicial de créditos

organizados como medio de producción para conseguir el aprovecha- miento de la riqueza, y por la vinculación existente entre estos la ley en aras de facilitar satisfacer necesidades prácticas permite un tratamiento excepcional en ellos respecto del régimen de garantías aplicable, pues permite que el gravamen hipotecario recaiga en bienes muebles (recorde- mos que esta no es la única excepción prevista por la ley, ya que la hipo- teca también puede recaer sobre las partes accesorias de los inmuebles).

Sin embargo, para poder hipotecar una “explotación económica” es necesario que el conjunto de bienes muebles se encuentre al interior de una unidad inmueble, tal es el caso, por ejemplo, de una fábrica que ade- más de la construcción inmobiliaria esté integrada por máquinas u otros bienes que cooperen en el proceso económico y otorguen mayor valor a efecto de fijar un monto de gravamen.

• Base legal:

Artículo 1103 del Código Civil.

10. ¿Puede adjudicarse el acreedor el inmueble garantizado como pago ante el incumplimiento del deudor?

Ante el incumplimiento del crédito garantizado en hipoteca, el acree- dor hipotecario solo podrá ejercitar su poder de persecución de acuerdo con los procedimientos legales establecidos (necesaria intervención juris- diccional), es decir, se sustrae de la esfera de autonomía de las partes la posibilidad de pactar la inmediata apropiación de los bienes por el acree- dor, el llamado “pacto comisorio”, con la finalidad de evitar un empobre- cimiento injustificado del deudor por los abusos del acreedor hipotecario.

Es importante señalar que si bien el pacto comisorio es nulo por con- travenir una norma de orden público, la cláusula comisoria inserta en un contrato de constitución de garantía hipotecaria no invalida la totalidad de este, en razón de lo dispuesto en el artículo 224 párrafo primero del Código Civil: “La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables”.

Siendo esta una norma dispositiva, cabe aclarar que nada obsta para que las partes puedan gravar cada bien individualmente, sin embargo, esta no parece ser la solución más eficiente.

Hipoteca

• Base legal:

Artículo 1111 del Código Civil.

Jurisprudencia

El pacto comisorio, lex comissoria, de origen romano clásico, es

aquel por el cual las partes convienen que el acreedor no pagado se haga propietario de la cosa dada en prenda o hipoteca y, fue pro- hibido por Constantino debido al peligro que representaba para el deudor, quien forzado por la necesidad podía entregar en garantía

un bien muy superior al monto de la deuda (

desde entonces las

legislaciones de los países de la tradición del Derecho romano ger- mánico canónico han repudiado el pacto comisorio determinando su naturaleza ilícita (Cas. Nº 1492-98, 09/04/1999).

)

11. ¿Existe algún supuesto de excepción de la prohibición de la adjudicación en pago?

La prohibición del pacto comisorio no se extiende al supuesto de la dación en pago, si bien ambos son muy parecidos, la diferencia radica en el momento de realización del convenio, el pacto comisorio (si fuera váli- da su estipulación para las hipotecas) se realiza cuando aún la obligación no resulta exigible, es decir, en la esfera del “débito”, en cambio la da- ción en pago opera en el plano de la “responsabilidad”, en otras palabras se ha pasado del plano sustantivo al plano procesal (la justificación está dada porque las partes ya conocen el valor pecuniario del bien y pueden decidir con equidad la adjudicación en pago).

Un supuesto distinto de los referidos institutos es la llamada “adju- dicación en subasta”, tanto la dación en pago como esta se justifican en la necesidad de encontrar mecanismos que dentro de un proceso de eje- cución aseguren una satisfacción del crédito más célere, sin menoscabo innecesario del patrimonio del ejecutado; en este sentido, la adjudicación en subasta es una medida procesal de la ejecución forzada que faculta al acreedor intervenir en la subasta como un postor más, o solicitar luego de una infructuosa tercera convocatoria a remate la adjudicación del bien como parte del pago.

guía práctica de cobranza judicial de créditos

• Base legal:

Artículos 1111 y 1265 del Código Civil. Artículos 735 y 742 párrafo tercero del Código Procesal Civil.

12. ¿En qué consiste la preferencia por antigüedad en las hipotecas?

Como sabemos, no existe obstáculo que niegue al propietario la po- sibilidad de gravar en hipoteca un mismo bien sucesivas veces, como efecto de la multiplicidad de gravámenes que sobre un mismo bien pesen habrá una concurrencia de acreedores hipotecarios que gozarán de esta medida de aseguramiento de su crédito.

Obviamente a cualquiera de los acreedores, ante el posible riesgo de incumplimiento del deudor, le es conveniente que el proceso de ejecución que a sus intereses entablen resulte lo más favorable.

Sin embargo, en materia hipotecaria el principio esencial es que quien inscribe primero su hipoteca tiene prioridad sobre los posteriores, es decir, la prioridad entre dos o más inscripciones se establece por el orden de presentación a Registro (principio de prioridad preferente, prin- cipio IX del Reglamento General de Registros Públicos).

Nuestro sistema de rangos acoge el principio del rango progresivo, es decir, si una de las hipotecas se extingue por cualquiera de las cinco cau- sas previstas en el artículo 1122 del Código Civil, las posteriores avanzan su rango hacia el mejor rango inmediato, situación que lógicamente lo favorecerá.

• Base legal:

Artículo 1112 del código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Considerando que el artículo 2016 del Código Civil establece que la prioridad en el tiempo

Considerando que el artículo 2016 del Código Civil establece que la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferen- cia de los derechos que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la regla general por la

que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la
que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la
que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la
que otorga el registro; en efecto, dicha norma consagra el principio de prioridad que recoge la

Hipoteca

cual “quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho” ( prior tempore,
cual “quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho” ( prior tempore,

cual “quien es primero en el tiempo es mejor en el derecho” (prior tempore, potior jure), por tal razón, su aplicación se limita a esta- blecer en forma objetiva la prioridad en el tiempo de la inscripción ya que sus efectos se retrotraen a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El Peruano,

21/01/1999).

a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El
a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El
a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El
a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El
a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El
a la fecha del asiento de presenta- ción del acto inscribible (Cas. Nº 689-98-La Libertad, El

13. ¿Es posible pactar la reserva de rango a favor de una hipo- teca inscrita con posterioridad?

La reserva de rango es una institución que permite mejorar las po- sibilidades crediticias de los poseedores de inmuebles (sujetos ya a un gravamen hipotecario), especialmente de aquellos que deseen conseguir el crédito de una entidad financiera que solo lo otorgan si es en primera hipoteca.

Esta operación de reserva de rango en virtud del principio de autono- mía privada es totalmente lícita siempre que:

• El acreedor(es) hipotecario(s) precedente(s) otorguen su consen- timiento.

• Quede determinado el monto de la hipoteca materia de reserva De esta manera, se evita que el capital o sus intereses excedan el límite fijado.

Debido a que la reserva de rango afecta al derecho real hipotecario debe ser inscrita en el registro para su oposición a terceros.

Cabe mencionar las diferencias existentes entre la reserva de rango y la permuta y coparticipación de rango, mientras la primera es una fa- cultad del deudor, las segundas lo son de los acreedores hipotecarios que se ponen de acuerdo para ocupar uno el rango del otro (permuta) o com- partir un mismo rango hipotecario (copartición) no requiriéndose que el deudor brinde consentimiento.

guía práctica de cobranza judicial de créditos

Base legal:

Artículo 1112 del Código Civil.

14.

¿Surte efectos el remate de un inmueble si después de la constitución de la hipoteca se inscribieron otros graváme- nes o cargas?

El Decreto Legislativo Nº 1069 publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de junio del 2008 precisa alcances de la ejecución forzosa antes no previstos en el Código Procesal Civil. En este sentido, la mo- dificación introducida en el inciso 2 del artículo 739 del referido código señala que el auto expedido por el juez adjudicando el bien objeto de la ejecución deberá contener “La orden que deje sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda; se cancelará, además, las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecución”.

Es decir, en una ejecución de garantía hipotecaria el inmueble adjudi- cado al postor ganador quedará limpio no solo de gravámenes posteriores a la inscripción de la hipoteca sino también de las cargas que sobre el bien pesen, vale decir, derechos reales menores como el usufructo, uso, habitación e incluso derechos de índole obligacional como los originados en contratos de arrendamiento.

Base legal:

Artículo 739 inc. 2 del Código Procesal Civil.

15.

¿En qué consiste la hipoteca sobre obligaciones futuras?

En este caso encontramos una obligación que surgirá potencialmente, pero aun antes de su aparición ha sido previamente garantizada con todas las formalidades del caso, es decir, mediante escritura pública elevada a inscripción registral. Sin embargo, en virtud del principio de accesorie- dad la eficacia de la garantía dependerá del surgimiento de la obligación, si esta nunca se manifiesta la garantía perecerá; recordemos que mediante la Ley Nº 26639 se fijó un plazo para la caducidad de los gravámenes, de diez años a partir de su inscripción.

Hipoteca

La finalidad práctica de la regulación de la hipoteca sobre obligacio- nes futuras reside en la posibilidad de asegurar la prioridad de rango del acreedor al momento de una eventual ejecución, por lo tanto, esta insti- tución resulta de provecho cuando las partes suelen obligarse crediticia- mente de manera continua.

• Base legal:

Artículo 1104 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación especí- fica y determinada y también

La hipoteca puede constituirse en garantía de una obligación especí- fica y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano, 29/01/1999).

y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano
y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano
y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano
y determinada y también para garantizar una obligación futura o eventual (Cas. Nº 2809-98, El Peruano

16. ¿En qué consiste la garantía sábana?

Como consecuencia de la posibilidad de garantizar obligaciones fu- turas la legislación financiera prevé que los bienes dados en hipoteca (y también en garantía mobiliaria) respaldan todas las deudas presentes y futuras “propias” siempre que quede estipulado así en el sendo contrato de garantía (primer párrafo del art. 172 de la Ley Nº 26702).

El surgimiento de las garantías sábanas (como prerrogativa propia de las empresas del sistema financiero) tiene su sustento en la agilización de las operaciones de préstamos, abaratando costos de transacción, pues ya no es necesario constituir un nuevo gravamen (con otorgamiento de escritura pública y pago por derechos registrales) ante la aprobación de un nuevo préstamo.

Sin embargo, a diferencia de la hipoteca civil ordinaria, la garantía sábana no cumple con todos los elementos esenciales de esta, pues rompe con el principio de especialidad en cuanto a la obligación, debido a que garantiza futuras obligaciones indeterminadas al momento de la consti- tución de la garantía; mas ello no obsta a declarar su invalidez o inapli- cabilidad puesto que la Ley de Bancos se remite a un supuesto previsto

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en el Código Civil, la hipoteca como garantía de una obligación futura o eventual.

• Base legal:

Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 segundo párrafo de la Ley Nº 26702.

Jurisprudencia

Jurisprudencia El requisito de determinación precisa que la obligación solamente es exigible en las hipotecas

El requisito de determinación precisa que la obligación solamente es exigible en las hipotecas ordinarias, mas no en el presente caso, en el que la hipoteca ha sido constituida a favor de una entidad finan- ciera para garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román, 02/07/2001).

garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román,
garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román,
garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román,
garantizar todo tipo de obligaciones directas e indirectas, presentes o futuras (Cas. Nº 96-01- San Román,

17. ¿Puede extinguirse la garantía sábana por la transferencia de la propiedad?

Al inscribirse la hipoteca sobre obligación futura en el registro co- rrespondiente nace como derecho real y, por lo tanto le son extensivas las disposiciones del Código Civil, siendo que su existencia perdurará hasta que se cumpla una de las causales previstas en el artículo 1122 del CC, incluso el párrafo tercero del art. 172 de la Ley de Bancos especifica que “la liberación o extinción de toda garantía real constituida a favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente señalada por la empresa acreedora”.

Por lo tanto, si por algún motivo el inmueble sujeto a garantía sá- bana fuera transferido a título oneroso o gratuito a un tercero, dicha cir- cunstancia no será obstáculo para que el acreedor ejercite los derechos de persecutoriedad sobre el bien. A pesar de ello nuestra jurisprudencia casatoria no ha interpretado coherentemente los efectos de la transferen- cia de un bien sujeto a gravamen, considerando que la transferencia de propiedad importa extinción de la hipoteca sábana (Cas. Nº 1657-2003- La Libertad, El Peruano, 30/03/2005) pretendiendo crear jurisprudencial- mente un medio de extinción de garantías no previsto en la ley, decisión

Hipoteca

que además de romper el principio de que todos los derechos reales son nú- merus clausus (art. 881 del Código Civil) desincentiva el crédito bancario.

• Base legal:

Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 párrafo tercero de la Ley N° 26702.

Jurisprudencia

Si bien puede establecerse en el testimonio de hipoteca que la ga- rantía otorgada garantiza las obligaciones que actualmente se tienen o pudieran tenerse en el futuro a favor, también lo es que esta dis- posición no puede atentar contra el derecho de propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de esos atribu- tos lo constituye el poder de disposición que ostenta todo propieta- rio. En ese sentido, si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien cuando surgió la obligación, esta no se encuentra respal- dada por la garantía hipotecaria (Cas. Nº 1657-2003-La Libertad,

30/03/2005).

hipotecaria (Cas. Nº 1657-2003-La Libertad, 30/03/2005). 18. Si transcurren diez años a partir de la inscripción

18. Si transcurren diez años a partir de la inscripción de una garantía hipotecaria sábana, ¿se extingue esta?

Como mencionamos anteriormente, la Ley N° 26639 modificó el artí- culo 625 del Código Procesal Civil estableciendo un supuesto de cancela- ción registral y extinción de pleno derecho de los gravámenes de acuerdo con un criterio temporal, así su artículo 3 señala que las hipotecas que no garanticen créditos (debemos entender aquellas constituidas sobre obliga- ciones futuras) caducan a los diez años desde la fecha de su inscripción, si no fueran renovadas.

Pues bien, por disposición expresa de la Ley de Bancos “La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley Nº 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”, siendo así, no es de aplicación a los gravámenes bancarios sobre obligaciones futuras la causal temporal de extinción de la hipoteca.

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• Base legal:

Artículo 1104 del Código Civil. Artículo 172 de la Ley N° 26702.

Jurisprudencia

Jurisprudencia No resulta aplicable la extinción de hipoteca bajo los alcances de la Ley Nº 26639

No resulta aplicable la extinción de hipoteca bajo los alcances de la Ley Nº 26639 cuando dicha hipoteca ha sido otorgada a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003).

a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003 ).
a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003 ).
a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003 ).
a favor de una entidad que sigue perteneciendo al sistema financiero (Res. Nº 446-2003-SUNARP-TR-L, 14/07/2003 ).

19. Si la obligación principal se sujeta a cierta condición o plazo, ¿la hipoteca que la garantiza se rige por los mismos términos?

Tanto el plano obligacional como el real de una relación jurídica garantizada pueden estar sujetos a condición o plazo. La primera es un acontecimiento futuro e incierto del que depende la producción de efectos de un negocio jurídico; el segundo es el acontecimiento futuro y cierto en el que comienza o acaba la eficacia de un acto (pudiendo ser condiciones o plazos suspensivos o resolutorios. Ahora bien, al permitir la ley expre- samente la posibilidad de sujetar la hipoteca a modalidades, lo hace con prescindencia de si la obligación principal también está sujeta a ellas o de si las condiciones o plazos estipulados en el contrato principal son disí- miles a los fijados para el contrato de hipoteca.

Siendo autónomas las partes para autorregularse bien pueden, por ejemplo, fijar condiciones o plazos distintos en sendos contratos, fijarlos en el contrato de garantía y no hacerlo en el principal o hacerlo en este y no en el de hipoteca.

• Base legal:

Artículo 1105 del Código Civil.

Hipoteca

Jurisprudencia

De conformidad con el artículo 1105 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida bajo condición o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar la inscripción (Res. Nº 083/92-ONARP-JV,

17/12/1992).

la inscripción (Res. Nº 083/92-ONARP-JV, 17/12/1992). 20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?
la inscripción (Res. Nº 083/92-ONARP-JV, 17/12/1992). 20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?

20. ¿Puede constituirse una hipoteca sobre bien futuro?

Todo bien inmueble tiene existencia jurídica en cuanto a garantías reales se refiere a partir de su inscripción en el registro respectivo, por lo tanto, entendemos que “existe” un bien si está asentado en una partida re- gistral, la noción de un bien futuro, por lo tanto, no se justifica a que aún no ha entrado en la esfera de propiedad de un sujeto un determinado bien sino que este (aun pudiendo existir materialmente) no ha sido inscrito.

La ley es contundente al prohibir la hipoteca sobre bienes futuros y la razón salta a la vista: este gravamen solo puede cumplir verdaderamente su función aseguradora del crédito si figura en Registros Públicos, pero para ello el bien objeto de la garantía tiene que estar plenamente identifi- cado (sino no pudieran ejercitarse las facultades persecutorias propias de los derechos reales) con una partida registral, no podría inscribirse una hipoteca si el objeto de ella aún no ha nacido para el Derecho.

• Base legal:

Artículo 1106 del Código Civil.

Jurisprudencia

Jurisprudencia El cuestionamiento del requisito de validez de la hipoteca referido a que esta recaiga sobre

El cuestionamiento del requisito de validez de la hipoteca referido a que esta recaiga sobre bienes presentes, y no futuros, importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma, distinta al ob- jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº 660-96-Lambayeque, 28/10/1997).

distinta al ob- jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº
distinta al ob- jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº
distinta al ob- jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº
distinta al ob- jeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantías (Cas. Nº

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V.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

1. ¿Qué diferencia existe entre la extinción y la cancelación de la hipoteca?

La extinción de la hipoteca implica su desaparición con todos sus efectos ya sea producto de la sucedánea extinción de la obligación o por extinción de la hipoteca en sí misma sin afectar la obligación principal, a diferencia de su cancelación que solo extingue la inscripción de la hipote- ca en el registro.

Si bien el nacimiento de la hipoteca ocurre con la suscripción del contrato de hipoteca elevado a escritura pública (siendo este su momento constitutivo), al estar ligado el ejercicio de la oponibilidad que de este derecho real emana a su necesaria inscripción en el registro, la extinción de los efectos respecto de terceros opera a partir de la cancelación del asiento respectivo.

Los supuestos señalados por la ley para la extinción de la hipoteca

están referidos a la hipoteca como acto jurídico sin hacerse extensivos

a la cancelación de la garantía en el registro. Los problemas suscitados

a raíz de esta dicotomía se evidencian cuando aun habiéndose cumpli-

do, rescindido o resuelto la obligación si no se hace el trámite respectivo para levantar la inscripción nada impedirá que continúen los efectos re- gistrales, así incluso podrá llevarse adelante una ejecución (teniendo el ejecutado que probar en el incidente de contradicción la inexistencia de la obligación).

• Base legal:

Artículo 1122 del Código Civil. Artículo 91 del Reglamento General de Registros Públicos.

Jurisprudencia

Jurisprudencia Para que pueda resultar amparable el levantamiento de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas

Para que pueda resultar amparable el levantamiento de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano, 01/08/06).

de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano ,
de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano ,
de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano ,
de hipoteca, se requiere acreditar haber cancelado todas las obligaciones (Cas. N° 1962-2004, El Peruano ,

Hipoteca

2. ¿Qué tipos de cancelación de la hipoteca existen?

Tenemos las siguientes:

• Cancelación voluntaria.- Es decir, por pacto convencional de las partes, mas nada obsta a que el acreedor levante la inscripción

unilateralmente.

• Cancelación por resolución judicial.- Procede en los siguientes casos:

a. En caso de que una sentencia declare la nulidad o invalidez de la obligación principal.

b. Mediante auto de adjudicación.- Concluido el remate judicial el juez emite auto que transfiere la propiedad del inmueble el cual contiene la orden que deja sin efecto todo gravamen (incluyendo, obviamente, cualquier hipoteca inscrita con an- terioridad a la anotación de la demanda).

c. Cancelación de pleno derecho.- Por disposición de la Ley Nº 26639 (27/06/1996) las inscripciones de las hipotecas (y otros gravámenes) caducan a los diez años a partir de la fecha de vencimiento del plazo del crédito garantizado, salvo las hi- potecas sobre obligaciones futuras cuya inscripción caduca a los diez años a partir de su fecha de inscripción en el registro.

• Base legal:

Artículo 1122 inciso 3 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil. Artículo 3 de la Ley Nº 26639.

Jurisprudencia

Jurisprudencia El artículo 3 de la Ley Nº 26639 ha introducido una nueva causal de extinción

El artículo 3 de la Ley Nº 26639 ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca, adicional a las señaladas en el artículo 1122 del Código Civil (Res. Nº 232-2003-SUNARP-TR-L, Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003- SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003).

Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003- SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003) .
Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003- SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003) .
Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003- SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003) .
Precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolución N° 014-2003- SUNARP-SA, publicada el 18/07/2003) .

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3. ¿La extinción de la obligación genera la extinción de la garantía?

Como consecuencia de su carácter accesorio, si desaparece la deuda que garantizaba la hipoteca, esta queda también extinguida. Ahora bien, estamos refiriéndonos a la cancelación total de la obligación, pues si solo se cancela parcialmente, entonces la hipoteca se mantiene sobre el total del inmueble dando solo derecho a solicitar la reducción del gravamen.

Si bien podemos entender la extinción de la obligación con motivo de su cumplimiento o pago efectivo (siendo este el modo más común de extinción de la garantía) existen otros medios alternativos de extinción de las obligaciones como la novación, la compensación, la condonación, consolidación y el mutuo disenso.

En la hipoteca cuando aludimos al “pago de la obligación” definiti- vamente nos referimos a la ejecución de la prestación de dar una suma de dinero, pues como señaláramos anteriormente no se pueden garantizar obligaciones de hacer o no hacer.

Base legal:

Artículo 1122 inciso 1 del Código Civil.

Jurisprudencia

La inscripción es un elemento constitutivo del derecho real, sin embargo, la hipoteca como derecho accesorio no puede sobre- vivir al crédito que garantiza, de modo que extinguida la obliga- ción principal el derecho accesorio de garantía desaparece (Cas. Nº 2164-97, 01/06/1998).

de garantía desaparece (Cas. Nº 2164-97, 01/06/1998). ¿Se extingue la hipoteca con la extinción o expropiación

¿Se extingue la hipoteca con la extinción o expropiación del bien hipotecado?

Una de las causas de extinción de la hipoteca consiste en la destruc- ción total del inmueble, sin embargo, si la destrucción es parcial, por el principio de indivisibilidad la hipoteca subsiste sobre la porción del bien no afectado por el siniestro; sin embargo, generalmente los contratantes prevén esta situación y pactan el derecho a recibir una indemnización

4.

Hipoteca

o contratar un seguro. Pues bien, la indemnización subroga en el patri- monio del deudor el inmueble dañado o destruido, por lo tanto, el gra- vamen ya no recaerá sobre el inmueble (inexistente) sino sobre el monto indemnizatorio.

En un supuesto de expropiación los derechos del acreedor hipotecario se transfieren al justiprecio abonado por el Estado al propietario del bien, aun siendo que el justiprecio no es de tipo indemnizatorio la subrogación respecto de él sigue el mismo criterio que el de la indemnización.

Base legal:

Artículo 1122, inciso 4 del Código Civil.

5.

¿Si prescribe la obligación principal se extingue la hipoteca?

Por efecto del transcurso del tiempo las acciones personales prescri- ben a los diez años, salvo algunas excepciones (generalmente las deri- vadas de derechos indisponibles). Si bien es cierto la prescripción libe- ratoria no extingue la obligación pues esto significaría la extinción del derecho mismo, lo que sí se extingue es la acción correspondiente, es decir, la posibilidad de acudir a los tribunales jurisdiccionales como parte del derecho a la tutela jurisdiccional se verá neutralizada si se plantea la excepción de prescripción.

Por lo tanto, operando la prescripción a favor del solvens resultaría contradictorio resguardar una garantía accesoria a un derecho prescrito pues se constituiría en un medio indirecto de hacer cumplir una obliga- ción ya no exigible, de nada serviría que el deudor invoque válidamente una excepción de prescripción si por la vía ejecutiva puede el acreedor conseguir su propósito.

Base legal:

Artículos 1122 inciso 1 y 2001 inciso 1 del Código Civil.

6.

¿El pago por subrogación extingue la hipoteca?

Esta institución encierra dos ideas: la del pago, que implica la extin- ción de la obligación, y la de subrogación que apunta a la sustitución de

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una persona por otra en la titularidad o ejercicio de un derecho, con la transmisión consiguiente de este. Por lo dicho entendemos que el pago por subrogación no extingue propiamente la obligación, sino que da lugar a un cambio de la persona del acreedor, por lo tanto, en estos casos se produce una extinción subjetiva mas no objetiva.

Al no extinguirse la obligación no existe causa alguna para que auto- máticamente se extinga la garantía, previendo el artículo 1262 del Código Civil que “la subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese pagado”.

Base legal:

Artículos 1122 y 1262 del Código Civil.

7.

¿La dación en pago de la obligación garantizada extingue la hipoteca?

Los presupuestos para que la dación en pago surta el efecto extintivo de la obligación son dos:

• Cumplimiento de una prestación distinta de la que era objeto de la obligación.

• Debe existir un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, puesto que el acreedor no está obligado a aceptar una prestación por otra ni el deudor puede forzarlo a ello, obviamente solo opera cuando la obligación garantizada resulte exigible.

Si por la dación en pago se cancelara el total de la obligación, en- tonces simplemente se provocará su extinción definitiva incluyendo todos aquellos derechos accesorios, de naturaleza real (como la hipoteca) o personal.

• Base legal:

Artículos 1122 y 1265 del Código Civil.

Hipoteca

8. Si se anula, rescinde o resuelve la obligación, ¿se extingue la hipoteca?

Si sucedieren alguna de las causales de anulabilidad del acto jurídi- co constituyente de la obligación principal, señaladas en el artículo 221 del Código Civil (incapacidad relativa del agente, vicio producto de error, dolo, violencia o intimidación, simulación en caso de perjuicio a un terce- ro o declaración expresa de la ley) la hipoteca sufrirá los mismos efectos y producto de su accesoriedad se extinguirá; debe anotarse que la ley no hace mención a causales de nulidad, atendiendo obviamente a que si un acto jurídico es nulo los derechos accesorios nunca existieron, no pudien- do extinguirse lo que nunca nació.

Respecto de la rescisión y la resolución ambas dejan sin efecto al contrato, sea por una causal existente o sobreviviente al momento de su celebración, respectivamente, por lo que la consecuencia lógica es que se extinga igualmente la hipoteca.

Base legal:

Artículo 1122 inciso 2 del Código Civil.

9.

¿Qué diferencia existe entre la condonación y la renuncia a la garantía como supuestos de extinción de la hipoteca?

La condonación es un acto extintivo que consiste en la renuncia a un crédito o dicho en un sentido más coloquial, en perdonar una deuda, tam- bién llamada remisión, entendiéndose como la abdicación del acreedor de sus derechos creditorios.

A pesar de ello no podemos entender a la condonación como un acto de liberalidad y, por lo tanto no asimilable a la donación, pues existe de lado del deudor el derecho a honrar sus deudas, por eso la condonación del crédito solo tendrá efectos con el asentimiento o consentimiento del deudor, no pudiendo realizarse unilateralmente.

En este aspecto es que radica la diferencia con la renuncia de la hi- poteca. Primero hay que destacar que este supuesto extintivo de la garan- tía es independiente de si se hubiera condonado o no la deuda, es decir, puede bien renunciarse a la garantía mas no necesariamente al derecho

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de crédito. Luego, a diferencia de la remisión la renuncia a la hipoteca opera bien convencionalmente o bien por simple liberalidad del acreedor al cancelar el gravamen inscrito en registro.

• Base legal:

Artículos 1122 inciso 3 y 1295 del Código Civil.

10. ¿Puede renunciar en cualquier momento el acreedor a la ga- rantía hipotecaria?

Sí, mientras la obligación no se haya extinguido o subsista aunque sea parcialmente no existe motivo alguno para evitar la renuncia a la garantía, aun habiéndose incoado el proceso de ejecución de garantías mientras no se haya adjudicado el bien a un tercero puede el acreedor renunciar a la garantía.

Es necesario mencionar que la transferencia de propiedad del inmue- ble a un tercero en el remate judicial (momento a partir del cual la renun- cia hecha por el acreedor no surtirá efectos) no se produce al momento de la realización de la postura más alta ni de su reconocimiento por el martillero, tampoco cuando se deposite el saldo del precio del bien objeto de remate, sino cuando el juez emita acto de adjudicación.

• Base legal:

Artículo 1122 inciso 3 del Código Civil. Artículo 739 del Código Procesal Civil.

11. ¿Puede solicitarse que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo crédito?

Habíamos mencionado que los terceros poseedores son aquellos que no están personalmente obligados al pago de la deuda pero que osten- tan la titularidad del dominio del inmueble gravado; pudiendo ser, por ejemplo, aquellos que dieron en garantía de deuda ajena su propio bien, los adquirentes de inmuebles gravados con hipoteca y los legatarios del inmueble.

Hipoteca

Pues bien, al iniciarse el proceso de ejecución de garantías el acree- dor hipotecario, en caso de que se haya garantizado a su crédito varios inmuebles, puede ejercitar su facultad persecutoria sobre todos o elegir cualquiera de ellos, mas para evitar abusos de su parte se ha previsto que el deudor solicite al juez (aduciendo razones serias) que fije el orden para la venta de inmuebles gravados. Al tener el hipotecante no deudor junto con el obligado la calidad de litisconsorte necesario, puede oponer las mismas excepciones que aquel, sin embargo, los otros terceros se encuen- tran limitados a oponer excepciones en el proceso de ejecución pues para ellos se ha previsto la posibilidad de entablar una tercería de propiedad y satisfacer su interés por esa vía.

• Base legal:

Artículo 690 del Código Procesal Civil.

I.

CAPíTULO II

Garantía mobiliaria

CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

1. ¿Cuáles son los beneficios del régimen de las garantías mo- biliarias respecto del acceso al crédito?

La finalidad de toda garantía es disminuir el riesgo del crédito, al otorgarle al acreedor la seguridad del cumplimiento de la obligación asu- mida por el deudor. Sin embargo, las ventajas derivadas del régimen de garantía mobiliaria no solo atañen a los acreedores (en su mayoría entida- des financieras) sino también a los potenciales deudores.

La necesidad de establecer un régimen de garantía mobiliario eficien- te paralelo a la garantía hipotecara predial se sustenta en la posibilidad de brindar a todas las personas el acceso al crédito, esto debido a que no todas (especialmente si nos referimos a micro y pequeñas empresas) son propietarias de predios y además porque gran parte de la propiedad pre- dial en nuestro país aún no está formalizada. Así, si solo existiera un régi- men legal hipotecario la previa regularización registral haría muy costoso el acceso al financiamiento mediante el crédito.

2. ¿Qué es la garantía mobiliaria?

La garantía mobiliaria es definida como el derecho real por el cual se afecta mediante un acto jurídico un bien mueble, con la finalidad de

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asegurar el cumplimiento de una obligación. Como todo derecho real de garantía tiene naturaleza accesoria a la obligación principal que ga- rantiza, lo que supone que la extinción o invalidez del acto constitutivo del derecho de crédito acarreará la extinción e invalidez del derecho de garantía.

Destaca también su carácter indivisible, pues afecta al bien en todas sus partes, de modo que si este fuera dividido (tanto material como jurí- dicamente) cada parte de él quedará afectado de la garantía por el crédito entero.

Una innovación importante de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) es la referida a la posibilidad de pactar el no des- plazamiento del bien al acreedor, manteniéndose la posesión en el consti- tuyente de la garantía.

Base legal:

Artículo 3.1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).

3.

¿Cuáles son los bienes muebles susceptibles de garantizar- se en la Ley de Garantía Mobiliaria?

Son susceptibles de ser gravados en garantía mobiliaria:

a) Bienes tangibles, presentes y futuros, como los vehículos terres- tres de cualquier clase, las construcciones en terreno ajeno, los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están unidos al suelo, los bienes muebles futuros, todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario, todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado, las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotan- tes), las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de transportes, en general, todos los bienes muebles salvo en los casos señalados como excepciones.

b) Derechos, como los que surgen de patentes y marcas de fábrica, el derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien, los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.

garantía Mobiliaria

c) Bienes intangibles, en particular, las fuerzas naturales suscep- tibles de apropiación; el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras; las carteras de créditos, créditos presentes o futuros del deudor o del constituyente de la garantía mobiliaria.

d) Bienes fungibles y no fungibles, como los inventarios constitui- dos por bienes fungibles o no fungibles.

e) Títulos valores, como los conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza; las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles; y, los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos ampara- dos con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titulari- dad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.

Excepciones:

Si bien puede ser objeto de garantía mobiliaria todo bien mueble, ello no puede ocurrir tratándose de los siguientes bienes muebles:

1.

Las remuneraciones.

2.

El fondo de compensación por tiempo de servicios.

3.

Los warrants.

4.

Los certificados de depósito.

5.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal Civil.

6.

Los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de la Ley Nº 26702.

7.

Los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios, el en- caje legal, el fondo de longevidad, el fondo complementario y los demás señalados en el artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-

97-EF.

guía práctica de cobranza judicial de créditos

Base legal:

Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

4.

¿Se presenta el requisito de especialidad en la garantía mobiliaria?

Como sabemos, los derechos reales –especialmente los de garantía– exigen certeza e identificabilidad del bien objeto del interés patrimonial, pues de esta manera sus titulares pueden ejercitar las facultades persecu- torias y de oponibilidad frente a terceros.

Sin embargo, esta exigencia de especialidad del bien al momento de la constitución de la garantía se ve atemperada en la garantía mobiliaria puesto que esta admite la posibilidad de afectar bienes aún no existentes o que aún no son de propiedad del constituyente (bajo la condición que se prevea su futura existencia o adquisición). Así se posibilita que bienes en proceso de fabricación, importación o producción, así como cosecha futura de frutos puedan ser financiados mediante el otorgamiento de una garantía sobre estos.

Base legal:

Artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

5.

¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del crédito en la garantía mobiliaria?

Bien sabemos que la extensión de las garantías se estudia en dos ám- bitos: extensión respecto del crédito y extensión respecto del bien, el es- tudio de la extensión de las garantías se justifica en cuanto pueden suce- derse situaciones imprevistas que alteren la situación jurídica del crédito o la composición material del bien.

En caso de que las partes no acordaran convencionalmente todo lo que puede ocurrir con el crédito o el bien, se aplican las disposiciones de la ley respecto de la extensión en ambos (por tal motivo, el artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 incluye la frase “salvo pacto en contrario”).

garantía Mobiliaria

La extensión de la garantía respecto del crédito comprende: la deuda

principal, los intereses, las comisiones, gastos, primas de seguros, costas

y costos procesales, gastos de custodia y conservación, penalidades, in-

demnización por daños y perjuicios; por regulación contractual se pueden también comprender otras obligaciones como las tributarias (que estén a cargo del acreedor).

Base legal:

Artículo 3.2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

6.

¿Cómo se aplica la extensión de la garantía respecto del bien?

Sabemos que el objeto de la garantía puede ser un bien específico, un género de bienes, bienes presentes y/o futuros y bienes materiales o inmateriales.

Si al momento de la constitución solo se señaló un bien como objeto de la garantía se entiende que esta se extenderá a sus partes integrantes y accesorias al momento de su ejecución. Como lo indicamos en el capítulo de esta obra dedicado a la hipoteca, las partes integrantes son aquellas que no pueden ser separadas del bien principal sin destruirlo y las acceso- rias son las que pueden ser materia de derechos singulares.

La extensión de la garantía no solo se aplica respecto de los bienes materiales sino también de los incorporales como los créditos, no puede decirse lo mismo respecto de los bienes futuros ya que estos aún no exis- ten, por lo tanto, no pueden recibir integrantes ni accesorios.

Base legal:

Artículo 6 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículos 887 y 888 del Código Civil.

7.

¿Existen otros supuestos de extensión de la garantía mobi- liaria?

Puede darse la circunstancia que entre la constitución de la garantía

y

el momento del cumplimiento de la obligación o de su ejecución, el

constituyente haya enajenado a título oneroso la propiedad del mueble

guía práctica de cobranza judicial de créditos

(siempre que no haya habido un pacto que limite esta potestad). En tal caso, el acreedor garantizado no puede ver afectado su derecho, por eso recaerá el gravamen sobre el dinero obtenido por la venta del bien, eso no significa que perderá su derecho de persecutoriedad sobre el mueble, sin importar quién lo posea, por lo tanto, habrá una doble afectación.

En caso de que se haya pactado la prohibición de enajenar y el con- stituyente haciendo caso omiso a este pacto haya vendido el bien, estará expuesto a indemnizar los daños y perjuicios o a pagar el monto de las penalidades si es que se hubieren acordado, esto independientemente del gravamen que recaiga sobre el precio de la venta.

Pero además la Ley de Garantía Mobiliaria prevé que en caso de que el bien sufra una transformación derivando en otro de distintas caracterís- ticas, bien sea, por ejemplo, que se incorpore a otro mayor, el gravamen recaerá sobre este último no importando que sea de mayor valor.

Base legal:

Artículos 6, 14 y 15 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

8.

¿Puede renunciar el deudor a constituir nuevas garantías sobre el bien?

Recordemos que el Código Civil tiene una estipulación expresa (ar- tículo 882) que impide a las partes pactar la prohibición de gravar (salvo la excepción prevista en la Ley de Bancos): “No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”.

Sin embargo, el legislador no ha seguido los mismos principios del código al momento de redactar la Ley de Garantía Mobiliaria, puesto que establece que el constituyente “salvo pacto en contrario” tiene el dere- cho de disponer del bien mueble afectado en garantía (entendiendo esta previsión de disposición tanto en sentido jurídico como material), por lo tanto, entendemos que este es uno de los supuestos a que hace referencia la última frase del artículo 882 del Código Civil.

garantía Mobiliaria

Base legal:

Artículo 11 inciso 1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 882 del Código Civil.

9.

¿Cuáles son los derechos y deberes del constituyente de la garantía?

Si la garantía se establece sin desplazamiento, el constituyente ejerce sobre el bien todas las facultades derivadas de su título dominial, es decir, tiene derecho a usar, disfrutar y disponer del bien incluidos sus frutos y productos (salvo pacto en contrario).

En caso de que la posesión haya sido otorgada a un depositario para que custodie el bien mientras la obligación cobre ejecutabilidad, el cons- tituyente podrá percibir los frutos de su bien (salvo pacto en contrario). Si la posesión la detenta el propio acreedor garantizado y este deteriora el bien, puede el constituyente de la garantía exigir su entrega en depósito a una tercera persona sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar.

Entre los deberes del poseedor del bien tenemos:

• Conservar el bien afecto a la garantía evitando su deterioro o abuso.

• Permitir la inspección del acreedor garantizado, con el único lí- mite que no perturbe la posesión pacífica del constituyente.

• En caso de que decida transformar el bien material, jurídica- mente o enajenarlo, deberá informar dicha decisión al acreedor garantizado.

• Si no cumplió con la prestación, o habiendo verificado que el deudor no lo hizo, entregará el bien al representante común de- signado para su venta extrajudicial.

• En caso de que se haya pactado la adjudicación del bien al acree- dor por el incumplimiento, será su deber entregarlo cuando este le comunique vía notarial su decisión de adjudicación.

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• Base legal:

Artículo 11 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

10. ¿Cuáles son los derechos y deberes del acreedor de la ga- rantía mobiliaria?

El derecho principal que la Ley de Garantía Mobiliaria otorga al acreedor garantizado es la facultad de ejecutar la garantía mobiliaria si llegado el momento del cumplimiento de la prestación esta no se efec- túa. A pesar de ello se han previsto situaciones especiales por las cuales la ejecución de la garantía puede realizarse antes del vencimiento de la obligación:

- Cuando se cuente con fundamentos razonables de que el bien dado en garantía no se encuentre debidamente conservado.

- Se descubran circunstancias que dificulten o hagan imposible la ejecución de la garantía.

En caso de que el bien estuviese en posesión del acreedor y produzca frutos, los deberá percibir a cuenta de su deudor imputándolos a los intereses generados de la relación jurídica existente entre ellos, salvo pacto en contrario.

Entre las obligaciones del acreedor podemos señalar:

- Devolución del bien al constituyente si la deuda fue cancelada.

- Si por culpa suya el bien se perdió o deterioró cancelará a su pro- pietario el monto de su valor, si fuere por hecho fortuito o fuerza mayor tendrá que probarlo para eximirse de la responsabilidad, sin embargo, aun siendo la destrucción por hecho fortuito paga- rá el valor de los bienes si no tuvo justa causa para demorar su devolución.

• Base legal:

Artículo 12 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

garantía Mobiliaria

11. ¿Cuál es el límite para la cobertura de las obligaciones garantizadas?

A diferencia de la hipoteca, en la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) se indica expresamente que el monto del gravamen es el límite máximo de la extensión de la garantía en cuanto al crédito. Si, por ejemplo, el crédito aumenta por efecto de los intereses o las costas procesales y las partes no pudieron preverlo, el constituyente solo responderá hasta por el monto del gravamen, aunque no siendo esta una norma de orden público es válido el pacto en contrario, es decir, las partes pueden acordar que ciertas obligaciones no previstas en la consti- tución de la garantía sean cubiertas por el deudor.

Desde otro punto de vista, igual que en la hipoteca puede fijarse un gravamen mayor al monto del préstamo principal para cubrir intereses, primas de seguros, etc; no consideramos que con esto se atente al prin- cipio de accesoriedad de la garantía sino que la diferencia entre el monto del gravamen y el del capital se debería entender como una obligación futura.

• Base legal:

Artículos 3.2 y 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

12. ¿Puede constituirse una garantía abierta para asegurar obli- gaciones de terceros?

Cuando aludimos a la garantía abierta, nos referimos a la llamada “prenda sábana”, es decir, la posibilidad de afectar obligaciones futuras respaldando deudas propias pero también de terceros (recordemos que en la hipoteca también existe una “garantía sábana”, pero solo como asegu- ramiento de una deuda propia); en otras palabras, el constituyente de la garantía debe acordar que asume todas las obligaciones presentes y/o del deudor con un acreedor garantizado, no exigiéndole indicar un monto de- terminado ni determinable.

Además de la diferencia mencionada respecto de la garantía sábana cabe señalar que esta última se ha establecido como una prerrogativa de las instituciones bancarias, a diferencia de la prenda sábana que se admite incluso para acreedores que no sean bancos.

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Por otro lado, la Ley de Garantía Mobiliaria derogó la Ley Nº 27682, norma que dispuso la nulidad de los acuerdos entre usuarios y empresas del sistema financiero por los cuales no se podía gravar, vender o enajenar los bienes otorgados en garantía a dichas entidades; de esta manera, con la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) quedan los bancos facultados a poder pactar la imposibilidad de enajena- ción de los referidos bienes.

• Base legal:

Artículos 3.4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

13. ¿Cómo se constituye una garantía mobiliaria?

Respecto de este punto debemos distinguir dos planos: el acto consti- tutivo propiamente dicho y el acto por el cual el derecho despliega efectos reales (oponibilidad frente a terceros, persecutoriedad y ejecutabilidad).

La constitución de la garantía mobiliaria se produce mediante acto ju- rídico unilateral o plurilateral (es importante que la ley haya precisado la posibilidad de que una garantía sea constituida por acto unilateral debido a las disquisiciones en la jurisprudencia respecto de ello) otorgado con el propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación, debiendo cons- tar por escrito y pudiendo instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien la otorga. Si ha sido consti- tuida por un tercero no se requerirá consentimiento del deudor.

Para el despliegue de los efectos reales la garantía mobiliaria debe estar inscrita en el registro correspondiente (incluyendo la garantía pre- constituida) debiendo utilizarse en ese caso el formulario registral.

• Base legal:

Artículo 17 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

14. ¿Cómo se constituye la garantía mobiliaria en los títulos valores?

Como se ha señalado anteriormente, los títulos valores están com- prendidos en la Ley de Garantía Mobiliaria como objetos susceptibles de

garantía Mobiliaria

ser garantizados. Esto porque el título valor no solo es un documento que incorpora derechos sino que también es un bien mueble susceptible de ge- nerar derechos y obligaciones; en este sentido, la LTV indica en su artículo 13 la posibilidad de afectar con medidas cautelares, prenda (entiéndase ga- rantía mobiliaria), fideicomiso y otros, los derechos y bienes representados en el título valor debiendo anotarse este o en la matrícula o registro del res- pectivo valor (dependiendo de su naturaleza). Sobre el partícular recorda- mos las clases de títulos valores que recoge nuestra legislación:

Título valor al portador.- No requieren más formalidad que su entre- ga, por lo tanto, si se lo quiere constituir en garantía deberá presentarse el formulario registral para que sea inscrito en el RMC pues no se trata de un bien registrable.

Título valor a la orden.- La formalidad de su transferencia se da con el endoso y la entrega del título valor si es que consta en soporte material, siendo así debe anotarse al dorso del documento cambiario que el endoso es en garantía, pues sino se presumirá que es en propiedad. Sin embargo, no todos los títulos valores a la orden tienen sustento material pues tam- bién pueden estar representados por anotación en cuenta, en este caso el endoso en garantía se ha de inscribir en Cavali.

Título valor nominativo.- Si el valor está representado por anotación en cuenta deberá inscribirse en Cavali, si el derecho consta en documento cartular su afectación en garantía mobiliaria tiene que inscribirse en el libro matrícula correspondiente.

• Base legal:

Artículos 18, 19, 54 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006). Artículo 13 de la Ley de Títulos Valores, Ley Nº 27287 (19/06/200).

15. ¿Para la constitución de la garantía deberán firmar el for- mulario de inscripción tanto el constituyente, el acreedor y el deudor?

El asiento electrónico de la garantía mobiliaria es expresión del con- tenido del formulario registral, por tal motivo, los datos que en él cons- ten deben ser detallados. Por ejemplo, la Ley de Garantía Mobiliaria exige que deberá contener ineludiblemente los datos de identificación,

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incluyendo el domicilio del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor. Asimismo, la ley prescribe la necesidad de por lo menos la firma manuscrita o electrónica del constituyente, siendo este un acto indispen- sable, mientras que, como señala la norma, no es necesario el consenti- miento del deudor.

Base legal:

Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006).

16.

¿Cómo se constituye la garantía sobre los bienes no registrados?

La Ley de Garantía Mobiliaria señala respecto de los bienes registra- dos que al llenado del formulario no se anexará ninguna declaración adi- cional porque predomina la fe pública registral. En caso contrario, deberá presentarse una declaración jurada por parte del constituyente en la cual afirme su condición de propietario. Si esta fuere llenada faltando a la ver- dad, recaerá sobre él responsabilidades civiles o penales si fuera el caso.

Pero además de la indicación del bien mueble deberá señalarse su valor, que podrá ser acordado por las partes o fijado unilateralmente por el constituyente de la garantía; debe anotarse que este dato es muy im- portante para su ejecución o posible adjudicación del bien por parte del acreedor garantizado.

La descripción del bien dado en garantía deberá realizarse de forma detallada o genérica (convendrá hacerlo de manera detallada en caso de que quiera probarse el daño, deterioro o pérdida), de igual manera con la obligación garantizada, debe recordarse que pueden garantizarse obliga- ciones abiertas, pues es perfectamente admisible las garantías sábanas a favor o no de instituciones bancarias.

Base legal:

Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

17.

¿El monto del gravamen de la garantía puede ser determinable?

El monto del gravamen debe incluir la deuda principal, intereses, co- misiones, gastos, primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, costas y costos procesales, eventuales gastos de custodia, penalidades,

garantía Mobiliaria

indemnización por daños y perjuicios (salvo pacto en contrario); por lo tanto, se exige que esté determinado en el formulario de inscripción ex- pedido en el despacho notarial, o por lo menos que su monto sea deter- minable en caso de que se garanticen todas las obligaciones presentes y futuras asumidas con el acreedor garantizado.

• Base legal:

Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

18. ¿Qué otros datos deben figurar en el acta notarial o escritu- ra pública de constitución de la garantía mobiliaria?

Debe figurar además, en caso de que se nombre un depositario del bien mueble, el nombre (si se trata de una persona natural), razón o denomina- ción social, documento nacional de identidad y domicilio del depositario.

Por otro lado, debe consignarse la fecha cierta del acto constitutivo. Sobre el particular, el artículo 245, inciso 3, del Código Procesal Civil se- ñala que un documento privado adquiere fecha cierta cuando un nota- rio público certifica la fecha o legaliza las firmas. Debemos recordar que en virtud del D.S. Nº 012-2006-JUS publicado en el diario oficial El Peruano el 16/06/2006 se precisó que el formulario de inscripción de la garantía mobiliaria es un documento público notarial que debe extenderse en un registro especial denominado “Registro notarial de garantías y otras afectaciones sobre bienes muebles”, es decir, forma parte del protocolo notarial debiendo el fedatario público conservarlo en su despacho.

Debe también consignarse el plazo de vigencia de la garantía, aunque nada obsta a que pueda ser indefinido. Más aún, en caso de que no se pacte un plazo, se presume que es indefinido.

Por otro lado, ha de colocarse la indicación de los datos de inscrip- ción del bien mueble (si constaran en el Registro Jurídico de Bienes).

• Base legal:

Artículo 19 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 245, inciso 3, del D.S. Nº 012-2006-JUS. Artículo 37, inciso f) del Decreto Legislativo del Notariado.

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19. ¿En qué consiste la garantía mobiliaria preconstituida?

Es aquella que se constituye porque las partes desean asegurar situa- ciones futuras, bien porque el mueble es ajeno (aún el constituyente no ha adquirido la propiedad), porque el bien es futuro o porque la obligación es futura o eventual.

En estos casos la eficacia de la garantía depende de que el constitu- yente adquiera la propiedad del bien, de igual manera, que el bien llegue a existir o que las obligaciones se contraigan.

Es necesario que en el documento constitutivo de la garantía se deje expresa constancia de su carácter preconstituido.

Base legal:

Artículos 20 y 21 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

20.

¿Es la garantía preconstituida oponible a terceros?

La Ley de Garantía Mobiliaria señala que la oponibilidad de la garan- tía se adquiere con su inscripción en el registro. Si los bienes materia de la garantía son registrables, la garantía preconstituida deberá inscribirse en el Registro Jurídico de Bienes (RJB), si no lo fueren, se inscribirá en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC), por ello, aún pudiendo haberse suscrito un contrato preparatorio, si no se ha inscrito no será oponible.

En caso de que la garantía se haga eficaz por los motivos antes alu- didos, los efectos de la inscripción se retrotraen al momento inicial, sin embargo, en caso de que se haya preconstituido una garantía sobre bien ajeno, los efectos de esta cuando se hubiere tornado eficaz no podrán ser oponibles a los titulares de derechos adquiridos por un acto de enajena- ción o gravamen de su anterior propietario.

Mientras el constituyente de la garantía preconstituida no llegue a ser propietario del bien, su inscripción no afectará los derechos del titular.

• Base legal:

Artículos 22 y 24 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

garantía Mobiliaria

21. ¿Qué sucede si por culpa o negligencia del constituyente la garantía preconstituida no se concretiza?

Podría suceder que el constituyente (siendo deudor o no) que ha preconstituido la garantía no llegue a adquirir la propiedad del mueble por no haber cumplido sus deberes de diligencia. De igual manera puede suceder que, por descuido o motivos dolosos, los bienes futuros, como los que se encuentren en proceso de fabricación, no lleguen a existir. En estos casos, el acreedor podrá exigir una indemnización por los daños o perjuicios causados.

También podrá exigirla al constituyente si su deudor por culpa leve, culpa inexcusable o dolo no realice las acciones necesarias para que la obligación futura llegue a materializarse.

• Base legal:

Artículo 23 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

II.

PRELACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS

22. ¿Cómo se aplica la prelación de la garantía mobiliaria fren- te a otros acreedores?

Como sabemos toda garantía comprende además de su función ase- guradora de la obligación, de su oponibilidad y ejecutabilidad, el derecho de preferencia a quien inscriba el acto en el registro. De esta manera, ante una posible ejecución del bien, aquel que inscribió primero –porque lo solicitó antes al registro respectivo–, podrá obtener preferencia al pago del producto de la venta judicial del bien en el remate o preferencia en su adjudicación en propiedad.

En caso se hayan constituido sucesivas garantías respecto de un mismo bien, los efectos de los asientos registrales se retrotraen a la fecha del asiento de presentación, por tanto dependerá de quién ha inscrito pri- mero la garantía.

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Por otro lado, la ley hace referencia a la Ley General del Sistema Concursal señalando que los acreedores garantizados con garantía mobi- liaria detentarán el tercer rango de preferencia, después de los acreedores laborales y los de alimentos, en un proceso de disolución o liquidación de empresas.

• Base legal:

Artículo 25 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006), artículo 42 LGSC. Artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (08/08/2002).

23. ¿Existe derecho de prelación respecto de la inscripción de una cesión de derechos?

El acto por el cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor se denomina cesión, y como bien sabemos cobra eficacia desde el momento en que el deudor ce- dido es comunicado del acto de cesión. Sin embargo, a efectos de la Ley de Garantía Mobiliaria, la prelación de la cesión en propiedad o garantía se dará frente a una cesión notificada al deudor siempre que el contrato conste inscrito en registros.

• Base legal:

Artículo 27 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

24. ¿La prelación de la garantía mobiliaria rige si esta se cons- tituye sobre títulos valores?

Los títulos valores pueden ser endosados en garantía; no obstante, esto supone que el posterior endoso solo puede realizarse en “procura- ción” o cobranza porque el endosatario no tiene derecho de propiedad sobre el monto líquido contenido en el título valor. De lo expuesto se in- fiere que no podrá existir sucesivos endosos en garantía de un mismo tí- tulo, por lo tanto es imposible que se dé la posibilidad de hacer valer una primera inscripción de la garantía respecto de otras posteriores.

• Base legal:

Artículos 26 y 29 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

garantía Mobiliaria

25. ¿Qué beneficios depara el régimen de garantías mobiliarias en materia registral?

Con el anterior régimen prendario existía una pluralidad de registros de garantías que elevaban los costos de transacción y hacían ineficaz el sistema del crédito en el Perú, puesto que por cada tipo de prenda exis- tente había un registro autónomo con reglas distintas respecto de las de sus pares.

Si bien en el anteproyecto de la Ley de Garantía Mobiliaria se pro- ponía una Central Pública de Contratos, la norma publicada optó por un modelo distinto, creándose dos regímenes de inscripción:

• Registro de bienes muebles (RBM): Para el caso de bienes mobi- liarios que tienen características de registrabilidad (por ejemplo, automóviles, aviones o barcos). Las garantías mobiliarias consti- tuidas en este registro tienen oponibilidad absoluta.

• Registro mobiliario de contratos (RMC): Para aquellos bienes muebles que no son registrables, en consecuencia tienen una ca- tegoría registral diferente, ingresando en un registro de contratos y garantías (no de bienes), por lo tanto tienen una oponibilidad relativa.

26. ¿Cuáles son los actos inscribibles en la constitución de una garantía mobiliaria?

1.

La garantía mobiliaria y actos relativos a su eficacia.

2.

Resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria regulada por esta ley.

3.

A efectos de su prelación, publicidad y oponibilidad serán ins- cribibles los siguientes actos: cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, contratos de consigna- ción, medidas cautelares, contratos preparatorios, contratos de opción, etc.

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Se aperturará partida registral para la inscripción en el RMC, además de por los actos ya mencionados (según mención del Reglamento de la Ley de Garantía Mobiliaria, por los siguientes:

Leaseback.

Medidas cautelares.

Uso y usufructo.

Debe anotarse que en el RMC no son inscribibles los actos traslativos de dominio, salvo el dominio fiduciario.

• Base legal:

Artículo 32 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

27. ¿Cómo se inscribe una garantía mobiliaria en el Registro Mobiliario de Contratos (RMC)?

El RMC está organizado en una única base de datos centralizada de alcance nacional, constituida por índice de datos estructurados siguiendo el criterio del nombre del participante (folio personal), en caso se afecte un bien mueble (no registrable) con garantías, otros derechos reales meno- res, medidas cautelares, sentencias o resoluciones judiciales, etc. En este registro se abre una partida registral independiente para cada una de las afectaciones en donde se extenderá su primera inscripción, modificaciones o cancelaciones.

Debe de anotarse que las inscripciones en el RMC tienen efecto de- clarativo, es decir solo se publicitan negocios ya celebrados que se cons- tituyen de forma extrarregistral (a diferencia del Registro Jurídico de Bienes que tiene efectos constitutivos en sus inscripciones), mas ello no obsta a que el RMC brinde preferencia y oponibilidad ante terceros desde la fecha de su inscripción cuyos efectos se retrotraen desde la fecha del asiento de presentación, salvo disposición legal en contrario.

• Base legal:

Artículo 42 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/ 2006). Artículos 6, 10, 11 y 12 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

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28. ¿En qué consiste la oponibilidad relativa del Registro Mobiliario de Contratos (RMC)?

Como mencionamos, las garantías sobre bienes muebles que no pertenecen al Registro Jurídico de Bienes quedan registradas en el Re- gistro Mobiliario de Contratos conformado por una única base de datos centralizada para todo el país, siendo que cada acto inscribible da lugar a la extensión de un asiento electrónico independiente (sistema del folio personal).

En este sistema no se registra la propiedad, solo los contratos (tanto el constituyente de garantía, actos jurídicos que puedan afectar el bien y las sentencias o resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas refe- ridas a la garantía), por lo tanto la oponibilidad de los derechos reales se debilita.

• Base legal:

Artículos 13 y 32, 42 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

29. ¿En qué consiste el Sistema Integrado de Garantías y Contratos?

Este sistema sobre bienes muebles permite la simplificación y unifi- cación de la información registral en cuanto a bienes muebles se refiere, brindando al público la posibilidad de conocimiento de todos los asientos electrónicos que registren actos inscritos por una misma persona tanto en el Registro Mobiliario de Contratos como en cualquiera de los Registros Jurídicos de Bienes.

Cuenta con un sistema de índices diseñado por la Sunarp para efec- tuar las búsquedas de los títulos que conforman el archivo digital.

Respecto del acceso al SIGC, el Reglamento de la Ley de Garantía Mobiliaria dispone que toda persona sin expresión de causa (previo pago de tasas registrales) pueda solicitar cualquier información contenida en el SIGC utilizando los mecanismos de publicidad registrales.

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III.

INSCRIPCIÓN REGISTRAL

30. ¿Cómo se realiza la inscripción registral respecto de los bie- nes futuros?

Como hemos visto, la Ley de Garantía Mobiliaria prevé la posibili- dad de gravar en garantía bienes futuros, es decir aquellos sobre los que existe incertidumbre respecto de su futura existencia, por ese motivo se ha previsto que la constitución de la garantía se inscriba en el Registro Mobiliario de Contratos (aun siendo que exista la posibilidad de que el bien futuro sea de tipo registrable); en caso de que el bien llegue a mate- rializarse, se deberá trasladar la garantía y otros actos jurídicos y/o con- tratos que pudieran de alguna manera afectar los derechos de prelación y oponibilidad al Registro Jurídico de Bienes.

Es importante anotar que si se efectuara en garantía bienes futuros, el registrador trasladará de oficio el asiento registrado en el RMC al RJB cuando se inscriban ulteriormente a nombre del constituyente bienes muebles en los registros jurídicos de bienes.

• Base legal:

Artículos 4 y 32 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos.

31. ¿Cómo se efectúa la inscripción de la garantía mobiliaria respecto de bienes inscritos en los Registros Jurídicos de Bienes (RJB)?

Primero debemos anotar que el Registro Jurídico de Bienes unifica los siguientes registros: Registro de Bienes Muebles, Registro de Propiedad Vehicular, Registro de Naves y Aeronaves y el de Embarcaciones Pesqueras y Buques (la inclusión de los dos últimos es una novedad pues no eran considerados como bienes muebles).

Como sabemos, los registradores públicos rigen sus actividades bajo el principio de legalidad registral para fundamentar el efecto de la fe pú- blica registral, por esto la calificación que hagan del título (en este caso limitado al formulario con certificación notarial) será muy importante;

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sin embargo lo será aún más para los bienes inscritos en el RJB pues el examen no solo constatará la validez del acto constitutivo, capacidad o representación invocada de las partes sino que verificará además la ade- cuación del contenido del formulario con los antecedentes registrales, el tracto sucesivo y la inexistencia de obstáculos que emanen del registro.

• Base legal:

Artículos 32, 36 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006). Artículo V del Título Preliminar del Reglamento General de Registros Públicos.

IV.

EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA

32. ¿Cuándo se vuelve ejecutable la garantía mobiliaria?

La razón por la cual la garantía mobiliaria cobra ejecutabilidad se produce por el vencimiento de la obligación garantizada sin que se haya realizado la prestación comprometida, es decir es originada por el incum- plimiento del deudor. Ante ello, el acreedor garantizado deberá hacer lle- gar a su deudor y/o constituyente de la garantía, así como al representante nombrado a efectos de formalizar la transferencia del mueble, una carta notarial, siendo que después de tres días hábiles de recibida la comunica- ción notarial puede proceder a vender el mueble dado en garantía.

Por otra parte la Ley de Garantía Mobiliaria establece que habien- do transcurrido sesenta (60) días desde la remisión de la carta notarial y no habiendo vendido el bien, el acreedor puede solicitar su ejecución judicial.

En el caso de garantías mobiliarias sucesivas el plazo para la venta será de noventa (90) días que, luego de transcurridos, darán derecho a que los acreedores del siguiente rango o los representantes designados para tal efecto vendan el bien mueble.

• Base legal:

Artículo 47, inciso 1, 3; artículo 49 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

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33. ¿Qué opciones tiene el acreedor garantizado para satisfacer su interés?

Ante el incumplimiento de su deudor el acreedor de la garantía tiene las siguientes posibilidades de satisfacer su crédito:

• Ejecución extrajudicial en un proceso convencional: Sin la ne- cesidad de obtener un título ejecutivo con el cual ingresar a una ejecución de garantías puede vender el bien a un tercero y satis- facer su interés con el resultado de la venta. Para tal operación debe haberse establecido en el acto constitutivo de la garantía tal posibilidad.

• Mediante la designación de un representante del constituyente de la garantía al que se le otorgue poder específico e irrevocable para que realice la venta y formalización del mueble sujeto a garantía, en este caso el acreedor garantizado no puede hacer las veces de su propio representante.

• Venta judicial del bien.

• Pacto comisorio: Es decir, el pacto de adjudicación en propiedad del bien por parte del acreedor; para tal caso es necesario que en el acto constitutivo figure el valor de este pues previamente deter- minado será poco probable que el acreedor abuse de su posición, exigiendo por un crédito menor la titularidad de un bien signifi- cativamente más relevante. De igual manera, esta es una innova- ción de la ley pues ni con la prenda ni con la hipoteca (salvo la popular) se permitía la posibilidad de un pacto comisorio.

• Base legal:

Artículo 47 inciso 1 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

34. ¿Qué acciones puede interponer el deudor o constituyente de la garantía si el precio de venta del bien es menor al real?

En caso de una ejecución extrajudicial el deudor puede demandar su nulidad dentro de los quince (15) días siguientes de la venta, si no lo hi- ciere habrá caducado el derecho para recurrir judicialmente.

garantía Mobiliaria

Sin embargo solo demandará la nulidad si el precio de venta es menor de las dos terceras partes de su valor consignado en el asiento registral respectivo por propia voluntad de las partes al momento de señalarlo en el formulario de inscripción emitido en la notaría.

• Base legal:

Artículo 47 inciso 2 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006).

35. ¿Qué sucede si sobre el bien recaen otros gravámenes?

La Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677 (01/03/2006) prevé dos situaciones:

• Gravámenes anteriores a la garantía: En tal caso el representante encargado de la venta y formalización de la transferencia del bien deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil el importe total de la venta del bien dentro de los tres días de haber cobrado el precio.

• Gravámenes posteriores a la garantía: Se consignará ante el juez (entendemos que dentro del mismo plazo referido, aunque la ley no lo especifica) el saldo restante de lo obtenido con la venta del bien mueble.

Debe aclararse que cualquier controversia que surja respecto de la extensión de alguno de los gravámenes será resuelta vía sumarísima, no pudiendo suspenderse la venta del mueble dado en garantía. Sin embargo, si existe un pacto arbitral o cláusula compromisoria las partes deberán re- solver sus controversias ante el fuero arbitral.

• Base legal:

Artículo 47 inciso 5, inciso 6 y artículo 48 de la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677

(01/03/2006).