JOS MARIA DA COSTA

A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO NO

DIREITO DE EMPRESA DO CDIGO CIVIL DE 2002
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA
SO PAULO 2006
JOS MARIA DA COSTA
A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO NO
DIREITO DE EMPRESA DO CDIGO CIVIL DE 2002
Dissertao apresentada banca
examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito (Direito Civil), sob
orientao da Professora Doutora
Teresa Arruda Alvim Wambier.
SO PAULO
2006
BANCA EXAMINADORA
_______________________________
_______________________________
_______________________________
DEDICATRIA
Rita de Cssia Lelis Saito da Costa, companheira de
quase trs dcadas na vida e na f, a quem devo creditar
pelo menos metade dos mritos pela realizao deste
trabalho.
Ana Saito da Costa e Carolina Saito da Costa a
primeira ultimando e a segunda iniciando o Curso de
Direito rogando a Deus que as conserve filhas to
especiais e as ilumine e guarde em seu caminho pessoal
e profissional.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Doutor Jos Manoel de Arruda Alvim
Neto que, l na dcada de oitenta, foi meu primeiro
incentivador para levar a cabo este Mestrado e aceitou
ser meu orientador, em tarefa que ento no se
concretizou, por eu, ao depois de cumprir os crditos,
no haver conseguido escrever a dissertao, em
virtude de meu ingresso na Magistratura do Estado de
So Paulo.
Professora Doutora Teresa Arruda Alvim Wambier
que, ante o novo cumprimento dos crditos, aceitou ser
minha orientadora neste trabalho, com solicitude,
lhaneza e dedicao mpares.
Ao Professor Doutor Mrcio Pugliesi, por sua decisiva
contribuio cientfica no cumprimento dos crditos.
Doutora Rita de Cssia Lelis Saito da Costa, querida
esposa, que resgatou praticamente das cinzas os
crditos cumpridos em nova fase, tratou das
dificuldades burocrticas, superou os entraves de ordem
administrativa e possibilitou que, a par de meu intenso
trabalho na advocacia, pudesse dedicar-me apenas
tarefa de pesquisar e elaborar este trabalho.
RESUMO
Pela Lei n. 10.406, de 10.01.2002, adveio ao nosso pas um novo Cdigo Civil, para
substituir o Cdigo Bevilqua, vigente desde a segunda dcada do sculo passado (Lei n.
3.071, de 1.01.1916). Alm de profundas modificaes no campo do direito civil, a nova
codificao unificou, em mesmo tratamento, as obrigaes civis e mercantis, extinguiu a
distino entre sociedades civis e comerciais e criou as sociedades empresrias.
Dificuldades imensas, todavia, se pem para delimitar a extenso e os efeitos dessa
juno entre direito civil e direito comercial, sobretudo quando se v que, no alvorecer da
nova legislao, os civilistas se tm omitido no tratamento do direito de empresa inserido no
Cdigo, como se apenas se tivesse acrescentado azeite gua em mesmo recipiente, mas tais
lquidos continuassem imiscveis.
Tendo, entretanto, a citada juno de matrias a autoridade de direito posto, uma
reflexo aprofundada se faz necessria para a exegese e a aplicao do novo sistema legal,
quer para que no haja uma comercializao do direito civil, quer para que no haja uma
civilizao do direito comercial, ambas obviamente indevidas. Veja-se, apenas para exemplo,
que, por um lado, o novo Cdigo conferiu a seus dispositivos uma redao mais aberta, para
viabilizar um trabalho mais profcuo dos magistrados. O direito comercial, todavia, por seu
lado, requer normas claras e regras firmes. Num panorama como esse, a aplicao de
princpios como o da socialidade e da operabilidade, no campo do direito comercial, pode
gerar insegurana, com custos sociais talvez maiores do que os benefcios que possam advir
das novidades.
Mesmo com o tratamento unificado, preciso haver uma hermenutica prpria do
fato comercial, diversa da que interpreta os fatos de natureza civil, sobretudo quando se fala
na boa-f a ser considerada nos negcios jurdicos de natureza mercantil, com suas diferenas
da boa-f que rege os negcios entre no-comerciantes (CC, art. 113); preciso considerar em
que extenso se h de aplicar, no campo do direito comercial, o princpio da liberdade de
contratar, que se exerce nos limites da funo social do contrato (CC, art. 421); deve-se
sopesar como haver de incidir, na esfera do direito comercial, o novel instituto da leso (CC,
art. 157), que possibilita a anulao de um negcio por inexperincia, sobretudo num campo
em que a inexperincia faz parte do jogo.
Para essa reflexo de como vm os institutos e as sociedades do vetusto Cdigo
Comercial de 1850 para o Cdigo Civil de 2002, alm das prprias inovaes trazidas,
escolheu-se a mais peculiar de todas as sociedades a conta de participao com suas
novidades e diferenas em relao ao ordenamento anterior.
Por meio de uma anlise de feio dedutiva, partiu-se das noes histricas sobre o
comrcio e a evoluo do direito comercial, passou-se pelas consideraes sobre o Cdigo
Civil de 2002, deteve-se na questo da unificao e nos principais aspectos de interpretao
do novo direito de empresa, analisou-se o modo como foram trazidas as sociedades para o
novo ordenamento, e se tratou da sociedade em conta de participao, no com inteno de
exaurir a matria, mas sobretudo com a preocupao de realar os aspectos de maior relevo
para a atualidade e de post-la como centro em cujo entorno gravitam outras discusses sobre
aspectos genricos de maior relevo.
Com essas ponderaes, acredita-se firmemente que este estudo poder contribuir
para estimular e servir de comeo a outros trabalhos que intentem situar e discutir, com toda a
propriedade, vastido e reflexos, a unificao a que se procedeu da matria obrigacional nos
campos civil e comercial, e o prprio direito societrio, a partir da anlise especfica dessa to
gil, atual, til e sui generis modalidade societria a conta de participao.
ABSTRACT
Truogh the Law Nr. 10.406, of 10.01.2002, merged in our country a new Civil Code,
to substitute the Bevilqua Code, effective since the second decade of last century (Law Nr.
3.071, of 01.01.1916). Besides deep modifications in the field of the civil law, the new Code
unified, in same treatment, the civil and mercantile obligations, extinguished the distinction
between civil and trade societies and created the entrepreneur societies.
Immense difficulties, however, are set in delimiting the extension and effects of that
junction between civil and commercial laws, mainly when is seen that, in the dawning of the
new legislation, the civilists are self-neglecting the treatment of the enterprise law inserted in
the Code, as if one just have added oil to water in same recipient, but such liquids continue
not blending.
However, having the mentioned junction of matters the authority of put right, a
deeper reflection is necessary for the exegesis and application of the new legal system, so that
there is not a commercialization of the civil law, or a civilization of the commercial right,
both obviously improper. Just as an example, one can see that, on one side, the new Code
gave to its devices a more open composition to make possible a more useful work of the
judges. The commercial right, however, on its side, requests clear norms and firm rules. In a
panorama as that, the application of principles as sociability and operationability in the field
of the commercial right can generate insecurity, with social costs perhaps larger than the
benefits that can be produced from the innovations.
Even with the unified treatment, it is necessary to exist an peculiar hermeneutics of
the commercial fact, different from that one that interprets the facts of civil nature, mainly
when one treats the good-faith to be considered in the juridical businesses of mercantile
nature, with its differences relative to the good-faith that governs the businesses among non-
merchants (CC, art. 113); it is necessary to consider in what extension must be applied, in the
field of the commercial right, the principle of the freedom of negotiation, that is exercised
within the limits of the social function of the contract (CC, art. 421); one must check how will
incise, in the sphere of the commercial law, the new institute of lesion (CC, art. 157), that
makes possible the annulment of a business by inexperience, above all in a field that the
inexperience is part of the game.
For that reflection of how the institutes and the societies of the ancient Commercial
Code of 1850 come for the Civil Code of 2002, besides the own brought innovations, the most
peculiar of all the societies was chosen the participation bill with its innovations and
differences in relation to the previous ordering.
An deductive feature analysis started from the historical notions of the trade and the
evolution of the commercial law, went by the considerations on the Civil Code of 2002,
stopped in the subject of the unification and in the principal aspects of interpretation of the
new enterprise law, and analyzed how the societies were brought for the new ordering, and
treated the society in participation bill, not with intention of exhausting the matter, but above
all with the concern of enhancing the aspects of larger relief for the present time and of
posting it as a center around which other discussions gravitates on generic aspects of larger
relief.
With those considerations, it is believed firmly that this study can contribute to
stimulate and serve as a beginning of other works that attempt to place and to discuss, with
the whole property, vastness and reflexes, the unification that took place in the obligation
matter in the civilian and commercial fields, and of the own corporation law, starting from the
specific analysis of that so agile, current, useful and sui generis society modality the
participation bill.
SUMRIO
INTRODUO........................................................................................................................ 14
1 NOES HISTRICAS SOBRE O COMRCIO............................................................... 20
1.1 Nota introdutria ................................................................................................................ 20
1.2 Origem e evoluo do comrcio......................................................................................... 20
1.3 O comrcio na Antigidade................................................................................................ 22
1.4 O comrcio na Idade Mdia ............................................................................................... 22
1.5 O comrcio na Idade Moderna ........................................................................................... 23
1.6 O comrcio no Brasil.......................................................................................................... 23
1.7 O comrcio nos dias atuais ................................................................................................. 24
1.8 O comrcio e a origem das sociedades............................................................................... 24
2 ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL..................................................... 25
2.1 Observao inicial .............................................................................................................. 25
2.2 As regras de comrcio na Antigidade............................................................................... 26
2.3 Sistematizao do direito comercial ................................................................................... 28
2.4 Idade Mdia........................................................................................................................ 29
2.5 Tempos modernos .............................................................................................................. 30
2.6 O direito comercial no Brasil ............................................................................................. 32
2.7 A matria comercial no Cdigo Civil de 2002................................................................... 36
2.8 Concluso oportuna............................................................................................................ 37
3 O CDIGO CIVIL DE 2002................................................................................................. 38
3.1 Esclarecimento importante ................................................................................................. 38
3.2 Reflexo sobre o Cdigo de 1916 ...................................................................................... 39
3.3 Indagao pertinente........................................................................................................... 39
3.4 Um pouco de Histria......................................................................................................... 40
3.5 Critrios da nova codificao ............................................................................................. 42
3.6 Inovaes no mbito do direito comercial.......................................................................... 43
3.7 O princpio da socialidade.................................................................................................. 44
3.8 O princpio da eticidade...................................................................................................... 46
3.9 O princpio da operabilidade .............................................................................................. 47
3.10 O conceito de funo social.............................................................................................. 49
3.11 Os novos princpios e o direito comercial ........................................................................ 50
3.12 A linguagem do novo Cdigo........................................................................................... 52
4 A QUESTO DA UNIFICAO........................................................................................ 57
4.1 Precedentes no direito comparado...................................................................................... 57
4.2 Tentativas no Brasil ............................................................................................................ 58
4.3 Pequenas observaes ........................................................................................................ 60
4.4 Abrangncia da unificao ................................................................................................. 61
4.5 Preponderncia entre os componentes................................................................................ 62
4.6 Crticas e opinies .............................................................................................................. 64
4.7 Concluso ........................................................................................................................... 68
5 SOCIEDADES: ORIGEM, EVOLUO E ESTDIO ATUAL ........................................ 70
5.1 Noes histricas................................................................................................................ 70
5.2 As sociedades no Cdigo Comercial de 1850 .................................................................... 71
5.3 As sociedades no Cdigo Civil de 2002............................................................................. 72
5.4 Sociedade em comum......................................................................................................... 73
5.5 Sociedade em conta de participao................................................................................... 74
5.6 Sociedade simples .............................................................................................................. 75
5.7 Sociedade em nome coletivo.............................................................................................. 77
5.8 Sociedade em comandita simples....................................................................................... 77
5.9 Sociedade limitada.............................................................................................................. 78
5.10 Sociedade annima........................................................................................................... 82
5.11 Sociedade em comandita por aes.................................................................................. 82
5.12 Sociedade cooperativa...................................................................................................... 83
5.13 Sociedades coligadas ........................................................................................................ 84
5.14 Sociedade de capital e indstria ....................................................................................... 84
5.15 Sociedade entre cnjuges ................................................................................................. 85
5.16 Anotaes adicionais ........................................................................................................ 86
6 A INTERPRETAO DO DIREITO DE EMPRESA......................................................... 89
6.1 A necessidade de exegese especfica.................................................................................. 89
6.2 Teoria subjetiva: mudana de foco..................................................................................... 90
6.3 Hermenutica do nosso direito comercial .......................................................................... 92
6.4 O novo Cdigo e a exegese do direito comercial ............................................................... 93
6.5 O princpio da boa-f e o direito de empresa...................................................................... 94
6.6 A funo social do contrato................................................................................................ 96
6.7 O instituto da leso e o direito comercial ........................................................................... 97
6.8 Concluses.......................................................................................................................... 99
7 LIMITES E ATRIBUTOS DO DIREITO DE EMPRESA................................................. 102
7.1 Direito civil e direito comercial........................................................................................ 102
7.2 Abrangncia do direito de empresa .................................................................................. 103
7.3 Evoluo do sentido de empresa ...................................................................................... 104
7.4 Caractersticas do direito de empresa ............................................................................... 106
8 O EMPRESRIO E A EMPRESA..................................................................................... 108
8.1 Notcia histrica................................................................................................................ 108
8.2 Observao inicial ............................................................................................................ 109
8.3 Terminologia do Cdigo................................................................................................... 110
8.4 Conceito de empresrio .................................................................................................... 110
8.5 Conceito de empresa......................................................................................................... 112
8.6 Elementos e caractersticas do empresrio....................................................................... 113
8.7 Elementos e caractersticas da empresa............................................................................ 115
8.8 Primeira exceo: os profissionais intelectuais ................................................................ 117
8.9 Sociedades de advogados ................................................................................................. 119
8.10 Segunda exceo: a sociedade cooperativa .................................................................... 119
8.11 Exceo facultativa: o empresrio rural ......................................................................... 120
8.12 O pequeno empresrio.................................................................................................... 120
8.13 A prestao de servios .................................................................................................. 121
9 ORIGEM DA CONTA DE PARTICIPAO E O PARECER DOS JURISTAS............. 122
9.1 A conta de participao na Antigidade........................................................................... 122
9.2 Seu uso na Idade Mdia.................................................................................................... 123
9.3 Origem recente da conta de participao.......................................................................... 123
9.4 A conta de participao nos tempos modernos ................................................................ 125
9.5 Observaes importantes.................................................................................................. 126
9.6 Opinio de autores contrrios........................................................................................... 127
9.7 Opinio de autores favorveis .......................................................................................... 128
9.8 Concluso ......................................................................................................................... 130
10 USO E ABUSO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO......................... 131
10.1 Casos de boa aplicao do instituto................................................................................ 131
10.2 Casos legais de aplicao ............................................................................................... 134
10.3 A conta de participao e as joint ventures .................................................................... 135
10.4 Instituto vitorioso............................................................................................................ 136
10.5 Casos de desvirtuamento do instituto............................................................................. 137
11 CONCEITO E ATRIBUTOS DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO ... 141
11.1 Conceito.......................................................................................................................... 141
11.2 Ao menos um dos scios era comerciante...................................................................... 142
11.3 Atributos caractersticos ................................................................................................. 143
11.4 Durao da sociedade..................................................................................................... 144
11.5 Uma sociedade ad intra.................................................................................................. 147
11.6 Efeitos da publicidade .................................................................................................... 150
11.7 Conseqncias do registro.............................................................................................. 152
12 A CONTA DE PARTICIPAO COMO SOCIEDADE ................................................ 155
12.1 Os que lhe negam natureza societria ............................................................................ 155
12.2 Constitui verdadeira sociedade....................................................................................... 157
12.3 sociedade regular......................................................................................................... 158
12.4 A questo da personalidade jurdica............................................................................... 159
12.5 Singularidade no atipicidade...................................................................................... 161
12.6 Sociedade empresria ou no?........................................................................................ 162
12.7 Regramento legal............................................................................................................ 164
13 A CONTA DE PARTICIPAO E AS OUTRAS SOCIEDADES................................. 169
13.1 Observaes iniciais ....................................................................................................... 169
13.2 A sociedade em comum.................................................................................................. 170
13.3 A sociedade simples ....................................................................................................... 171
13.4 A sociedade em comandita............................................................................................. 173
13.5 A sociedade de capital e indstria .................................................................................. 174
13.6 A parceria ....................................................................................................................... 176
13.7 O consrcio..................................................................................................................... 177
13.8 A joint venture................................................................................................................ 179
14 AUSNCIA DE PERSONALIDADE JURDICA E SUAS CONSEQNCIAS .......... 182
14.1 Ausncia de personalidade jurdica ................................................................................ 182
14.2 Legitimao processual .................................................................................................. 183
14.3 Inviabilidade da falncia................................................................................................. 187
14.4 Trmino da sociedade..................................................................................................... 188
15 ESTRUTURA SUBJETIVA DA CONTA DE PARTICIPAO................................... 189
15.1 A conveno de sociedade nos dias de hoje................................................................... 189
15.2 A affectio societatis na conta de participao ................................................................ 191
15.3 Vcios da vontade ........................................................................................................... 192
15.4 Elementos do contrato .................................................................................................... 193
15.5 Observaes sobre os scios .......................................................................................... 194
15.6 O scio ostensivo............................................................................................................ 195
15.7 Possibilidade de mais de um scio ostensivo................................................................. 195
15.8 O scio participante........................................................................................................ 197
15.9 O estrangeiro como scio participante ........................................................................... 198
15.10 Governana corporativa como proteo....................................................................... 199
16 O CONTRATO SOCIAL DA CONTA DE PARTICIPAO........................................ 201
16.1 Observaes iniciais ....................................................................................................... 201
16.2 A informalidade da conta de participao...................................................................... 202
16.3 Formas de celebrao do contrato de sociedade............................................................. 203
16.4 A denominao social da conta de participao............................................................. 205
16.5 A sede social da conta de participao........................................................................... 206
16.6 O objeto social da conta de participao ........................................................................ 207
16.7 O estabelecimento da conta de participao................................................................... 208
16.8 O foro da conta de participao...................................................................................... 209
17 A NATUREZA DO CAPITAL NA CONTA DE PARTICIPAO............................... 210
17.1 No tem patrimnio prprio... ........................................................................................ 210
17.2 ... mas sociedade .......................................................................................................... 210
17.3 Espcies de contribuio social ...................................................................................... 211
17.4 A especializao patrimonial.......................................................................................... 212
17.5 Natureza jurdica do capital............................................................................................ 213
17.6 O patrimnio e as dvidas da sociedade ......................................................................... 217
17.7 O capital como limite da responsabilidade..................................................................... 218
17.8 Direito de preferncia na conta de participao ............................................................. 219
17.9 Alienao de capital e outorga conjugal......................................................................... 220
18 ADMINISTRAO E RESPONSABILIDADES NA CONTA DE PARTICIPAO.. 221
18.1 Responsabilidade do administrador: Histria................................................................. 221
18.2 A responsabilidade e o Cdigo de 2002......................................................................... 222
18.3 A desconsiderao da pessoa jurdica ............................................................................ 223
18.4 Atos dos administradores e seus efeitos ......................................................................... 225
18.5 O administrador testa-de-ferro ....................................................................................... 228
18.6 A sociedade e os atos do administrador ......................................................................... 230
18.7 Inexistncia de solidariedade.......................................................................................... 231
18.8 Tempo de durao das responsabilidades....................................................................... 232
18.9 Os poderes na conta de participao .............................................................................. 234
18.10 Fiscalizao pelos scios participantes ........................................................................ 236
18.11 Observaes sobre a conta de participao .................................................................. 236
19 EFEITOS E PROVA DE ATIVIDADE NA CONTA DE PARTICIPAO.................. 239
19.1 Limitao da responsabilidade ....................................................................................... 239
19.2 Lucros e prejuzos........................................................................................................... 239
19.3 Benefcio de ordem......................................................................................................... 240
19.4 Excluso de scio ........................................................................................................... 241
19.5 Escriturao na conta de participao ............................................................................ 241
19.6 Prova de existncia da conta de participao ................................................................. 244
19.7 A questo da prova escrita.............................................................................................. 246
20 A CONTA DE PARTICIPAO E O FISCO ................................................................. 249
20.1 Consideraes iniciais .................................................................................................... 249
20.2 Premissas importantes .................................................................................................... 250
20.3 Evoluo legislativa........................................................................................................ 254
20.4 Debate importante .......................................................................................................... 260
20.5 O Cdigo Civil de 2002 e o Decreto-Lei n. 2.303/86 .................................................... 262
20.6 Luta sem fim................................................................................................................... 264
20.7 Tributao dos lucros ..................................................................................................... 264
21 O TRMINO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO ............................ 266
21.1 Observao inicial .......................................................................................................... 266
21.2 Dissoluo da sociedade................................................................................................. 267
21.3 Prestao de contas......................................................................................................... 269
21.4 Apurao de haveres na conta de participao............................................................... 273
21.5 Falncia da conta de participao................................................................................... 274
21.6 Falncia do scio participante ........................................................................................ 275
21.7 Falncia do scio ostensivo............................................................................................ 276
21.8 Reflexos da falncia do scio ostensivo......................................................................... 277
21.9 Os bens do scio participante na falncia do ostensivo ................................................. 278
CONCLUSO........................................................................................................................ 281
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 305
INTRODUO
Pela Lei n. 10.406, de 10.01.2002, que tramitou por quase trinta anos e previu, em
seu bojo, uma vacatio legis de um ano (CC, art. 2.044), instituiu-se em nosso pas um novo
Cdigo Civil, saudado pelo coordenador da comisso que o elaborou como legislao civil
talvez a mais atualizada de nosso tempo
1
. Veio para substituir o Cdigo Bevilqua, que
vigera desde a segunda dcada do sculo passado (Lei n. 3.071, de 1.01.1916).
Alm de efetivas novidades no campo do direito civil, incrustaram-se nele
modificaes profundas no mbito do direito comercial, como de fcil verificao: I) na
Parte Especial, criou-se o Livro II, que trata do Direito de Empresa e disciplina a figura do
empresrio, da empresa, do estabelecimento e dos institutos complementares da atividade
empresarial; II) trocou-se a expresso direito comercial por direito empresarial, e
comerciante por empresrio, na esteira do pioneiro Cdigo Civil italiano de 1942; III)
unificou-se o tratamento das obrigaes civis e mercantis; IV) extinguiu-se a distino entre
sociedades civis e comerciais e se criaram, em substituio, as sociedades empresariais, com
natureza econmica; V) editaram-se normas gerais para os ttulos de crdito, ao mesmo tempo
em que se manteve a legislao especfica das diversas figuras j existentes, como letra de
cmbio, nota promissria, duplicata, cheque, etc.; VI) no campo societrio, de modo mais
especfico, inovou-se com a criao da sociedade simples, atualizou-se a sociedade de
responsabilidade limitada, e modificou-se o tratamento dispensado sociedade de fato, ou
irregular, que passou a ser denominada sociedade comum, com o tratamento especfico
normalmente conferido s sociedades no personificadas; VII) eliminou-se o rol enumerativo
das atividades que caracterizavam o empresrio comercial e passou-se a fazer do efetivo
exerccio de um mister econmico com escopo lucrativo a tipificao da figura legal da
atividade empresarial, mediante a implementao dos requisitos da habitualidade no exerccio
com vistas produo ou circulao de bens ou servios, o intuito de lucro e a organizao.
No alvorecer desse novo ordenamento, todavia, dificuldades imensas se pem ao
estudioso que queira alcanar, com adequao, a natureza, a extenso e os efeitos dessa
juno entre o direito civil e o direito comercial, a comear pela perceptvel omisso dos
autores de cursos de direito civil, que anunciam obras atualizadas de acordo com a nova

1
Cf. REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v. 808, p.
18, fev. 2003.
15
legislao, como se tivessem reescrito efetivamente seus livros com a insero das novidades,
mas simplesmente silenciam por completo acerca do tratamento sobre o direito de empresa
(CC, arts. 966 a 1.195), como se tivesse havido a introduo de um corpo estranho, de um
estorvo que no lhes diz respeito, ou como se considerassem tal unificao a mera juno de
lquidos imiscveis, de invivel mescla, que circunstancialmente se encontram em mesma
codificao, mas a cada qual se reserva seu prprio espao, sua anlise e sua vida. O espanto
maior, quando se vai s colees dos comentrios sobre a nova legislao codificada, em
diversos volumes, de artigo por artigo, e se percebe que, em quase todas, j esto disponveis
praticamente todos os volumes anteriores ao art. 966, bem como os posteriores ao 1.195, mas
ainda no foram publicados os intermedirios.
Dessa omisso doutrinria, da ausncia de parmetros reais de anlise e de estudos
conclusivos sobre a novidade, nasceu o anseio por uma reflexo sria e detida, que, a partir de
uma observao estrutural do cdigo substitudo e da legislao substituidora, comeasse por
fixar a real amplitude dessa unificao, at porque, para balizar a questo, enquanto alguns
preconizam ter havido o fim da histrica dicotomia civil e comercial do direito privado, com
sua total unificao
2
, outros afianam ter havido to-somente a juno do direito das
obrigaes, com o conseqente fim da bifurcao entre as obrigaes civis e as comerciais.
3
No mbito dessa juno consumada, importava meditar sobre os cuidados
necessrios para no haver uma comercializao do direito civil, nem uma civilizao do
direito comercial, nem influncia indevida sobre este por qualquer das vertentes mais
significativas que influenciam aquele, como a consumerizao e a ambientalizao.
4
Sabia-se que, em razo das caractersticas que distinguem ambos os ramos, at se
poderia repetir a conduta de Cesare Vivante que conforme notcia histrica de Joo Eunpio
Borges em primeira edio de sua obra, props a unificao do direito privado, mas algumas
edies mais tarde, reconhecendo o equvoco doutrinrio de sua posio, concordou com a

2
CAVALLI, Cssio Machado. O direito da empresa no novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, v. 828, p. 44,
58 e 74, out. 2004.
3
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 13.
4
Consumerizao e ambientalizao, porque hoje os direitos do consumidor e as preocupaes com o meio
ambiente so aspectos de grande influncia sobre o direito civil e sobre seu modo de aplicao.
16
manuteno da diviso do direito privado, aduzindo, basicamente, a diversidade de esprito
entre o comerciante e o civil.
5
Viu-se, mais, que essa reflexo deveria passar pelo fato de que o novo Cdigo
buscou conferir a seus dispositivos uma redao aberta, com o argumento de que mudanas da
atividade social levariam alterao do contedo da norma jurdica
6
. Ante tal proposta da
legislao codificada, viu-se a necessidade de refletir sobre o temor de que, precisando o
direito comercial de normas claras e regras firmes, a aplicao indistinta de princpios como o
da socialidade e da operabilidade para regrar tanto as relaes individuais como as atividades
econmicas pudesse acarretar significativa insegurana durante algum lapso temporal, ao
menos at se sedimentarem parmetros de julgamento e firmeza da jurisprudncia, e tudo com
elevados custos de transio e resultados piores para a sociedade do que supunha o legislador.
Essa reflexo tambm haveria de incidir sobre o fato de que, mesmo com a
eliminao da duplicidade de tratamento para as matrias sob exame, imprescindvel uma
exegese especfica do fato comercial e de sua subsuno legislao agora unificada, em
conduta que se diferencia daquela que se h de ter quando da aplicao da mesma lei a um
fato de natureza civil. Em verdade, s um idealismo ingnuo e exagerado em torno das
inovaes trazidas pelo Cdigo de 2002 poderia cegar o intrprete, a ponto de faz-lo aplicar
aodadamente normas de abrangncia geral (ou mesmo de inspirao consumerista ou
ambientalista, por exemplo) a contratos empresariais, olvidando sua especificidade em
relao a contratos de natureza diversa.
7
Ainda no campo da hermenutica, importava refletir sobre a natureza e a extenso da
boa-f com que se deve interpretar os negcios jurdicos (CC, art. 113), at porque a boa-f
que rege as relaes mercantis parte de uma realidade diversa e desempenha funo distinta
daquilo que cerca a maioria dos negcios celebrados entre no comerciantes.
Tambm nessa seara, se a regra genrica a de que a liberdade de contratar se exerce
em razo e nos limites da funo social do contrato (CC, art. 421), importava sobremaneira

5
BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. p. 55 e
seguintes.
6
Cf. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 14.
7
FORGIONI, Paula A. A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 130, p. 9, abr./jun. 2003.
17
refletir sobre o assunto, at porque de se imaginar a dificuldade para situar os exatos moldes
em que se h de aplicar a disposio no campo do direito comercial.
Mas no s: introduziu-se no sistema, como inovao, o instituto da leso (CC, art.
157), que possibilita a anulao de um negcio por inexperincia. Sem necessidade de
maiores justificativas, era preciso refletir como os tribunais avaliaro essa matria, no campo
dos negcios comerciais, sobretudo quando se verifica que, at por conceito, o empresrio
traz, em sua atuao, o atributo da profissionalidade, e a inexperincia no deixa de ser
elemento de significativa importncia, que premia ou pune no meio empresarial, e serve at
mesmo de importante instrumento de seleo no mercado.
8
Para seguir nessa reflexo e tocar nas sociedades e na maneira como foram trazidas
do vetusto Cdigo Comercial de 1850 para o Cdigo Civil de 2002, escolheu-se a mais
peculiar de todas, despida de patrimnio e de personalidade jurdica, e cujo contrato tem
eficcia to-somente entre os scios: a sociedade em conta de participao, instituto que j se
incrustava no Cdigo Comercial de 1850, inserido entre as sociedades comerciais (captulo
III), regrado pela seo V, com quatro artigos (325/328).
Viu-se a necessidade de ressaltar, no estudo desse peculiar instituto, o positivo
didatismo da nova legislao codificada, que abriu subttulo especfico para a sociedade no
personificada e nele, aps discriminar a sociedade em comum (Captulo I), passou a tratar da
sociedade em conta de participao (Captulo II), distribuindo o regramento por nada menos
do que sete dispositivos (arts. 991/996 e 1.162), quase o dobro da legislao revogada, que lhe
reservava apenas uma seo com quatro artigos (325/328).
Alm disso, percebeu-se que essa reflexo deveria explorar o aspecto de que o novo
sistema legal de regncia do assunto no apenas repetiu as regras antigas, mas, a par de
especificar melhor tais determinaes, trouxe novas normas, sem correspondncia na
legislao anterior: a) explicitou a questo da produo de efeitos do contrato exclusivamente
entre os scios (art. 993, caput); b) erigiu em dispositivo de lei o conceito de que eventual
registro no confere personalidade jurdica sociedade (art. 993, caput); c) registrou a
vedao de o scio participante tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros,

8
Faz lembrar significativo provrbio j vigente no tempo dos nossos ancestrais: Quem no tem competncia,
que no se estabelea.
18
sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais (art. 993, pargrafo nico);
d) dirimiu dvidas, ao determinar que a contribuio dos scios, em tal espcie de sociedade,
constitui patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa aos negcios sociais
(art. 994, caput); e) vedou, de modo taxativo, a possibilidade de admisso de novo scio pelo
scio ostensivo, sem consentimento expresso dos demais (art. 995); f) estipulou a aplicao
subsidiria das regras atinentes sociedade simples (art. 996, caput); g) delimitou a forma de
prestao de contas, ao conferir-lhe as mesmas disposies da legislao processual (art. 996,
caput).
Por outro lado, viu-se que era importante meditar sobre o significativo fato de que,
na legislao anterior, enquanto se designava normalmente um dos integrantes dessa
modalidade societria como scio ostensivo (art. 326) ou scio gerente (art. 328), ao outro
no se conferia nome algum, e a ele se referia o texto de lei apenas como outro scio (arts.
326 e 328). Para suprir essa ausncia de denominao, a doutrina, por sua vez, passou a
nomear tal scio como scio oculto, o que reforava a confuso entre esse instituto,
reconhecido pela lei como efetiva espcie de sociedade, muito embora despersonificada, e a
mera sociedade de fato, ainda no reconhecida por lei como sociedade, a no ser para efeitos
de responsabilizao e de penalizao de seus integrantes. Vale dizer: tal como estava no
ordenamento anterior, sempre era possvel o equvoco de se pensar a sociedade em conta de
participao como algo escuso, clandestino, de gaveta, destinado a fraudar a lei e a prejudicar
credores.
Pois bem. A nova lei deu a esse outro scio um nome compatvel com a espcie de
sociedade em discusso: scio participante (arts. 991, pargrafo nico, 993, pargrafo nico,
994, caput, e 994, 3). Ao agir assim, a par de manter a sociedade em conta de participao
como real e efetiva sociedade, reconhecida regularmente por lei, s que sem personalidade
jurdica, a nova legislao a resgatou da aparente marginalidade e do dbio posicionamento e
lhe conferiu no apenas a essncia de legalidade, mas tambm a aparncia de atuao
permitida.
Ainda para adequada abrangncia de anlise, viu-se a necessidade de comear o
estudo por uma notcia histrica do comrcio e da evoluo do direito comercial; de continuar
pela observao do Cdigo Civil de 2002 em contraste com a legislao codificada anterior;
de seguir pelo esmiuar da amplitude da unificao a que se procedeu das matrias civil e
19
comercial; de se deter na reflexo sobre a exegese a ser conferida ao direito comercial, agora
unificado ao direito civil em matria obrigacional; de se conceituar e posicionar o empresrio
e a empresa, com os principais reflexos da decorrentes; de se centrar, por fim, na anlise da
sociedade em conta de participao, sobretudo no que h de mais importante em sua
apresentao pelo novo Cdigo.
Tendo em vista os aspectos expostos, acredita-se firmemente que este estudo poder
contribuir para estimular e servir de comeo a outros trabalhos que intentem situar e discutir,
com toda a propriedade, vastido e reflexos, a unificao a que se procedeu da matria
obrigacional nos campos civil e comercial, e o prprio direito societrio, a partir da anlise
especfica dessa to gil, atual, til e sui generis modalidade societria a conta de
participao.
1 NOES HISTRICAS SOBRE O COMRCIO
1.1 Nota introdutria
No h, verdadeiramente, como conhecer as origens e a evoluo do direito
comercial
9
, sem um prvio escoro histrico e uma amostragem do que tem sido o comrcio
desde os primrdios da civilizao. Este, afinal, precedeu quele e constitui-lhe a razo de
criao e de existncia.
1.2 Origem e evoluo do comrcio
Embora seja difcil precisar quando surgiu o comrcio, intuitivo perceber que,
desde o princpio, o homem teve a necessidade primria de conseguir as coisas indispensveis
a sua subsistncia e de seus mais chegados. Um intuitivo retorno ao cotidiano dos ancestrais
mais remotos h de mostr-los na luta pela sobrevivncia de si prprios e de seus familiares.
Nesse af, o homem passou a encontrar alguns dos bens de que necessitava e a
produzir outros. Ao cabo de algum tempo, percebeu que no encontrava nem produzia tudo
aquilo de que precisava. E, quando passou a encontrar e a produzir bens alm do necessrio
ao atendimento das prprias exigncias e do sustento de si e de sua famlia, percebeu que o
excedente podia ser trocado por outros alimentos ou objetos de inveno e produo dos
vizinhos. Passou, ento, a permut-lo com o excesso do que outrem produzia e que lhe faltava
para satisfao de suas necessidades. Nasceu, desse modo, o comrcio em rudimentar forma
de escambo.
A prtica das trocas pelos mais variados modos, entre famlias e grupos, comeou a
se alastrar, e pessoas passaram a viajar para lugares mais distantes, oferecendo seus produtos
em troca de outros bens. No tardou que surgissem os de maior iniciativa ou dotados de
esprito de aventura, que se dispunham a adquirir aqui o que faltava acol, e trocar mais

9
Neste trabalho, segue-se a tradio brasileira de tomar como sinnimas e intercambiveis as expresses direito
mercantil, direito comercial e direito empresarial, sem esmiuar-lhes as eventuais peculiaridades semnticas
ou nichos prprios de significao.
21
adiante, e levar, assim, para mais longe gneros e utenslios de interesse a outros
consumidores, ao longo das estradas e dos povoados.
Por outro lado, com o evolver dos tempos, a estrutura se aperfeioou a partir de uma
nova equao, oriunda do crescente aumento do contingente humano somado diversidade de
interesses, desejos e necessidades: nem sempre o que um tinha em excesso interessava ao
outro; e, muitas vezes, o que faltava a um, o outro no tinha para ofertar. Alm disso, se, at
ento, as trocas se faziam com a dispensa de considerao do valor econmico dos bens
permutados, no importando o que cada uma delas valesse objetivamente, e tudo dependia
apenas do interesse do adquirente, o certo que, dificuldade de encontrar algum a quem
interessasse exatamente o que sobejava a outrem, veio aliar-se um novo complicador,
representado pela falta de sincronia entre os valores pessoalmente atribudos por cada qual
dos interessados. E essa dificuldade muitas vezes resultava na impraticabilidade da troca.
Foi de dois fatores, portanto (I) da necessidade bsica de adquirir o homem aquilo
que precisava para sua existncia e bem-estar, e (II) da produo maior do que o necessrio
satisfao de suas necessidades que nasceu o comrcio, havendo antecedentes histricos de
formas primitivas de escambo ainda na idade da pedra polida.
Em certa poca, contudo, percebeu-se que as trocas j no bastavam, quer por no
atenderem de modo adequado s necessidades surgidas no relacionamento direto, quer pela
difcil coincidncia de um recproco interesse pelas mercadorias ofertadas, quer, ainda, pela
defasagem de valores entre os bens em cotejo. Por isso, evoluiu-se para um mecanismo
comum, que dispensasse a troca direta e permitisse a imediata aquisio dos bens necessrios,
e isso por meio da simples entrega de um bem de aceitao geral. Surgiu, desse modo, um
denominador comum, que se introduziu nas trocas e as aperfeioou: a moeda.
10
Inaugurou-se, ento, nova fase nas relaes interpessoais, com a evoluo da troca
para a compra e venda, mediante pagamento em dinheiro, muito embora sem o
desaparecimento daquela, que continua sendo praticada em nossos dias.

10
No ano 269 a.C., a Lei Fbia-Oglnia criou a moeda de prata entre os romanos.
22
1.3 O comrcio na Antigidade
Aps toda uma srie de manifestaes histricas que atestam a existncia da prtica
de atos de comrcio desde os primeiros tempos, credita-se a Alexandre Magno a
surpreendente expanso da atividade comercial na Grcia, com esplendor maior na cidade de
Atenas. Sobretudo em virtude das condies naturais, o desenvolvimento mercantil mais se
expandiu, ento, nos extensos limites do mar do que em terra. Tornou-se intenso e crescente o
intercmbio martimo.
Em Roma, a prtica do comrcio se deu sobretudo por meio dos escravos e dos
estrangeiros, ento cerca de noventa mil apenas na cidade grande. Os nobres consideravam
desprezvel o exerccio dessa atividade, motivo pelo qual a ela no se dedicavam, ao menos de
modo direto.
1.4 O comrcio na Idade Mdia
Mais tarde, j no sculo VII, com o incio da alta Idade Mdia, que se estendeu at o
sculo XII, teve lugar a invaso da Europa pelos brbaros e a queda do Imprio Romano, e
deu-se a conquista do Mediterrneo pelos rabes, com a conseqente opresso sofrida pelo
Ocidente, que se manteve em constante fragilidade, em razo da diviso de suas foras
polticas.
Fruto do enfraquecimento da autoridade e da incompetncia do poder constitudo
para atender crescente demanda criada pelas relaes comerciais, comearam a surgir ligas,
irmandades e associaes de classe: confrarias religiosas, comunas, corporaes de artes e
ofcios, associaes comerciais, todas em defesa da celeridade e do desenvolvimento das
atividades mercantis e da liberdade individual, tudo sem intromisso do Estado. Uniram-se
mercadores, industriais, artesos, banqueiros e outros, sobretudo nas cidades maiores da Itlia,
formando suas entidades corporativas, cujo objetivo era desempenhar livremente suas
profisses.
Rigorosas nos princpios e na disciplina, essas agremiaes regulavam seus prprios
interesses e os de seus associados. Dirigindo feiras e mercados, governando cidades,
23
protegiam seus membros e lhes prestavam assistncia religiosa e caritativa. Por outro lado,
reunindo profissionais de igual ou semelhante ofcio, tambm os tornavam refns de seus
interesses, de tal modo que tudo resultava em mera substituio da ingerncia estatal pela
interveno de rgos privados. Todavia, em termos de resultado, essas corporaes
comerciais contriburam grandemente para o crescimento da economia e do comrcio, este j
mais capitalizado e independente.
No sculo XII, incio da baixa Idade Mdia, os rabes foram expulsos, e as portas do
continente se abriram para um novo mundo europeu. Com o florescimento do comrcio, da
indstria e do trfego martimo, surgiu um novo modelo econmico, o artesanal, e a burguesia
alastrou-se pelas cidades e estimulou o consumo. As cidades da orla martima tornaram-se
ricos centros comerciais. Os proprietrios feudais abandonaram suas glebas e se transferiram
para as cidades, onde passaram a fazer parcerias com seus servos. Com as Cruzadas,
desenvolveu-se ainda mais o intercmbio mercantil, e novos centros voltados ao comrcio
floresceram s margens das estradas.
1.5 O comrcio na Idade Moderna
Em fins do sculo XV e comeo do sculo XVI, poca de grandes navegaes,
durante a denominada Era Manuelina, Portugal passou a ser grande centro comercial. Seus
navios singraram mares conhecidos e desconhecidos, em busca de novos rumos e de uma rota
para as ndias, cata de especiarias e de produtos que pudessem ser vendidos na Europa, do
que resultavam grandes lucros para os empreendedores, ainda que sob o risco de um ou outro
barco naufragar em meio s tempestades.
1.6 O comrcio no Brasil
Em nosso pas, pode-se dizer que a especulao mercantil da produo nativa local
antecedeu a atividade comercial, pois, mesmo antes de uma atuao especfica nesse setor por
aqui, o patrimnio nativo, sobretudo o pau-brasil, j era vendido em Portugal e em outros
pases da Europa. Com precria organizao da atividade comercial, a Coroa reservava para
si, sob severas sanes, o monoplio dessa madeira, das especiarias, das drogas e dos
24
escravos. Alm disso, era-lhe devido o quinto dos metais e das pedras preciosas, mais o
dzimo de todos os produtos da terra.
Em 1808, aqui chegou a famlia real, afugentada de seu local de origem por ameaa
do exrcito de Napoleo. Aportou inicialmente na Bahia, onde se alojou com nimo de
permanncia demorada. Em 28 de janeiro de 1808, o rei declarou abertos os portos brasileiros
para o comrcio das naes amigas, do que resultou enorme expanso comercial e industrial
em nossos limites. O comrcio externo, em ltima anlise, constitua reserva da Coroa. Em 23
de agosto de 1808, criou-se a Real Junta do Comrcio, Agricultura, Fbricas e Navegao,
com a finalidade de incentivar o desenvolvimento da economia da Colnia.
1.7 O comrcio nos dias atuais
Aps evoluo por parmetros similares aos de outros setores, que tambm ditaram
seu crescimento em todo o mundo, acompanhando o aperfeioamento dos produtos obtidos
com elevada tecnologia, o comrcio de nossos dias tambm se tem modificado, chegando
sofisticao dos leiles a distncia, s discusses negociais em salas virtuais e celebrao de
contratos por via da informtica. Perduram, todavia, ainda que sob nova roupagem e
aparncia de sofisticao, os princpios que tm conduzido o mercado ao longo dos sculos.
1.8 O comrcio e a origem das sociedades
Por fim, importante anotar que, em busca de maior domnio e melhor
aproveitamento das foras da natureza e dos meios a seu dispor, nem sempre o homem agiu
sozinho. Mesmo no mbito mais modesto, desde tempos imemoriais, contou com o apoio dos
familiares e dos vizinhos na colheita dos frutos, na obteno da caa, na lida com a terra.
Depois, ultrapassando as fronteiras domsticas, principiaram as associaes de esforos com
outros grupos, mediante trabalho coletivo de explorao e produo, tudo em regime de
partilha dos resultados obtidos. Nasceu, assim, a sociedade.
2 ORIGEM E EVOLUO DO DIREITO COMERCIAL
2.1 Observao inicial
Atenta anlise da reiterao e do aprimoramento das relaes de comrcio como
aplicao mais primitiva do que se tem hoje como princpio jurdico de que do fato nasce o
Direito
11
conduz instintiva concluso da necessidade de existncia de um subseqente
sistema de leis. Nessa linha, em determinado momento histrico, nasceu o direito comercial,
caracterizado como um direito especial, exigido pelas necessidades dos comerciantes, que
reclamavam normas jurdicas aptas a regular-lhes a atividade, no encontradas no direito
comum, ento composto por normas voltadas regulao da matriz econmica preponderante
poca, a saber, a atividade agrcola, fortemente vinculada terra e propriedade imobiliria.
Ao falar sobre o modo particular de criar direito representado pela regulao
normativa das relaes comerciais, Francesco Galgano denominou-o lex mercatoria ou ius
mercatorum, tanto porque regulava a atividade dos mercatores, como tambm, e sobretudo,
porque era o direito criado pelos mercadores, que nascia das corporaes mercantis, do
costume mercantil, da jurisprudncia dos mercadores, sem mediao da sociedade poltica, e
era imposto a todos em nome de uma classe, e no em nome da comunidade inteira. As
regras do comrcio foram, assim, subtradas compromissria mediao da sociedade
poltica; elas puderam, ao mesmo tempo, ultrapassar os confins comunais e expandir-se, como
regras profissionais da classe mercantil, at onde se estendiam os mercados.
12
Acresa-se que, de todo modo, o direito comercial nasceu no bojo do direito civil, at
porque conceitos basilares, como vontade, pessoa, personalidade, obrigaes, coisas e bens,
so comuns a esses dois ramos do Direito.

11
Ex facto oritur jus.
12
GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Traduo de Erasmo Vallado A. e N. Frana. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 129, p. 224, jan./mar. 2003.
26
2.2 As regras de comrcio na Antigidade
Costuma-se dividir a histria do direito comercial em trs pocas: Antigidade, Idade
Mdia e Tempos Modernos, estes com abrangncia sobre a histria contempornea.
Do passado mais remoto, quase nada se sabe, at por falta de registros sobre o
comrcio e sobre os comerciantes, o que leva alguns autores a afirmar que, nessa poca, nem
mesmo teria existido o direito comercial. At os fencios, considerados aqueles que exerceram
o comrcio em larga escala, no possuam regras especiais aplicveis s relaes comerciais.
Sem anteriores registros mais relevantes no plano das disposies legislativas sobre o
comrcio, uma das mais antigas manifestaes dessa natureza foi o Cdigo de Hamurbi
13

nica notcia histrica sobre legislao na Babilnia com seus 282 dispositivos, dentre os
quais regras consuetudinrias de natureza comercial, que regulavam as atividades primrias
da agricultura e da pecuria, bases da economia na poca. Oito desses dispositivos
relacionavam-se sociedade e, mesmo sem defini-la e sem especificar-lhe os limites, j
constituam uma tentativa de traar seus contornos jurdicos.
Na Grcia antiga, comearam a aparecer alguns contratos que, mais tarde, foram
aceitos no direito comercial, como o de cmbio martimo, referido em discursos de
Demstenes.
14
Para a maioria dos autores, todavia, o direito comercial teve sua real origem em
Roma, muito embora a importncia do direito romano no consista em ter sido a fonte e a
origem do direito, j que sua autoridade reside na profunda revoluo interna, na
transformao completa que fez experimentar o pensamento jurdico e nas indelveis marcas
legadas ao modo moderno de pensar o Direito.

13
Hamurbi foi o sexto monarca da primeira dinastia da Babilnia. Afirmava haver recebido o conjunto de
disposies legais do prprio deus sol. Esse Cdigo foi encontrado em escavaes feitas por arquelogos
franceses nas runas da cidade islamita de Susa (Prsia), entre 1897 e 1901, e mantido no Museu do Louvre,
em Paris. Trata-se de gravao que data do sculo XIII a. C, feita em pesado bloco de diorito, uma rocha de
2,25 m de altura e 1,90 m de circunferncia na base.
14
Cf. GARCIA, Ayrton Sanches. Noes histricas de direito comercial. mbito Jurdico, mar., p. 7, 2001.
Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dcom0015.htm>. Acesso em: 19 dez. 2005.
27
Em Roma, a par do comrcio praticado por escravos e estrangeiros, j que os nobres
o consideravam atividade desprezvel, havia tambm um comrcio interno exercido pelos
filhos-famlias e pelas mulheres, do que adveio o jus gentium, instituto destinado aos
comerciantes e aplicado pelo praetor peregrinus, que passou a ter importncia tal, que exercia
competncia quase que legislativa. Separaram-no do jus civile, destinado a regular as relaes
jurdicas entre os cidados romanos, muito embora no se tenha notcia de que, a essa poca,
o direito comercial tenha sido autnomo, independente do direito civil.
Considerado, todavia, o aspecto de que se tratou do povo que mais se dedicou
agricultura, pecuria, aos servios pblicos e guerra, foroso concluir que poucas foram
as normas jurdicas de carter mercantil em Roma. Talvez se possa explicar esse fato pela
circunstncia de que os cidados romanos no praticavam o comrcio, mas o deixavam para
os estrangeiros e escravos. Estes o exerciam como que por delegao, para suprir as
necessidades do povo romano. Nesse mister, o pater familias se fazia representar por um de
seus escravos ou filhos. Dessa representao, no raro, advinham abusos: por serem os alieni
juris incapazes de se obrigar, embora capazes de adquirir, os negcios que intermediavam, na
maioria das vezes, resultavam em proveito exclusivo do pater familias.
Tambm entre os romanos, o cumprimento da obrigao, no incio, recaa sobre a
pessoa do devedor. Na ausncia de recursos patrimoniais para pagar a dvida, devia
apresentar-se voluntariamente, para servir de escravo ao credor, at pagar a dvida com seu
trabalho. Em determinadas circunstncias, podia at mesmo ser esquartejado e entregue ao
credor prejudicado.
Anote-se, por fim, que o direito romano clssico no conheceu um direito comercial
diferente do direito civil. Jamais se preocuparam os jurisconsultos da poca em separar
doutrinariamente esses dois ramos. Faltou-lhes at mesmo um vocbulo especfico para
designar o comrcio, ao qual ora identificavam como negotiatio, ora como mercatura. Mesmo
assim, enorme a importncia do direito romano na histria do direito comercial, at porque
institutos significativos do direito moderno como presuno de solidariedade, onerosidade,
materializao das obrigaes, simplificao do processo e reduo do formalismo j se
encontravam, ainda que em forma embrionria e imperfeita, no direito comercial romano.
28
2.3 Sistematizao do direito comercial
Quando se considera em sua efetiva sistematizao, mesmo que rstica em princpio,
costuma-se dividir a histria do direito comercial em quatro perodos: a) de meados do sculo
XII segunda metade do sculo XVI; b) da segunda metade do sculo XVI at fins do sculo
XVIII; c) do incio do sculo XIX at quase o final do segundo quartel do sculo XX; d) de
1942 (edio do Cdigo Civil italiano) em diante.
No primeiro perodo (do sculo XII ao sculo XVI), a pennsula itlica, em razo de
sua localizao estratgica e da importncia de suas cidades para o comrcio internacional,
serviu de pano de fundo para as transformaes que estavam ocorrendo. As normas
especficas se aplicavam aos integrantes da corporao de ofcio, a dos comerciantes.
Adotava-se, assim, um critrio subjetivo para definir tal mbito de incidncia das leis. As
letras de cmbio, os bancos e o seguro so institutos que j existiam quela poca.
No segundo perodo (do sculo XVI ao sculo XVIII), deu-se a exploso do
mercantilismo, tornando-se a Frana e a Inglaterra o centro comercial do mundo poca.
Nesta, a common law regrava as situaes e dirimia os casos, sem distinguir entre atividade
comercial e atividade civil. Naquela, comeavam a ganhar fora os tribunais do estado
nacional. Como aspecto importante, avultou o surgimento e a fixao definitiva da sociedade
annima, que veio como resposta demanda por vultosos aportes de capital em contraposio
limitao dos riscos.
O Cdigo Napolenico (1804) deu incio ao terceiro perodo (do incio do sculo
XIX at meados do sculo XX), pondo fim ao corporativismo e abrindo espao teoria dos
atos de comrcio. Pela nova situao, facultava-se a qualquer cidado o exerccio da atividade
mercantil, e no apenas aos membros das corporaes de ofcio.
Iniciou-se o quarto perodo da histria do Direito Comercial com a edio do Cdigo
Civil italiano (1942), que reuniu em uma nica lei as normas para regrar todo o direito
privado, abarcando os ramos do Direito Civil e do Direito Comercial. Nesse perodo, o ncleo
conceitual do Direito Comercial deixou de ser o ato de comrcio e passou a ser a empresa.
15

15
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 16-17.
29
2.4 Idade Mdia
Pode-se afirmar, ento, que apenas na Idade Mdia o direito comercial se afirmou
como direito autnomo. Se antes havia algumas regras de carter rudimentar, a regular uma
ou outra atividade econmica, o certo que no se chegou a formular um corpo sistemtico,
que se pudesse denominar direito comercial. Este apenas comeou a sedimentar-se quando os
comerciantes, por necessidade de unio, se organizaram em corporaes capazes de alcanar
grande poderio poltico e conquistar autonomia em grandes centros comerciais daquela poca.
At ento, o direito comercial consistia em assentos jurisprudenciais de decises proferidas
por cnsules designados pela corporao para julgar disputa entre comerciantes, mister esse
em que aplicavam um direito de carter costumeiro, at porque o direito comum no se
aplicava s lides formadas em razo da prtica do comrcio.
Com o surgimento das corporaes comerciais, a regulao se fazia, de incio, com
obedincia aos costumes e s normas internas e no escritas. Ao depois, passando as
corporaes a ser dirigidas por cnsules, eram estes constitudos mandatrios das entidades
que chefiavam, com juramento de respeitar-lhes os costumes, a que chamavam Brevi dei
Consuli, verdadeiras normas a que prestavam obedincia. Nessa fase, o direito comercial
despontou como um conjunto de regras jurdicas especiais, distintas daquelas previstas no
direito civil.
No se olvide, contudo, que, com a invaso dos povos brbaros e a queda do Imprio
Romano, surgiram novas formas de regramento jurdico. Nasceu novo critrio de execuo
contra devedores, com o surgimento da execuo individual, passando a recair a obrigao
sobre a pessoa ou sobre os bens mveis do devedor, com a excluso dos imveis, os quais, em
virtude do carter corporativo que se conferia propriedade imobiliria, ficavam excludos da
execuo.
Na baixa Idade Mdia, a partir do sculo XII, com um comrcio, uma indstria e um
trfego martimo florescentes, alm da instituio do modelo econmico artesanal, nasceu o
instituto jurdico do seqestro, segundo o qual o devedor que fugia sem cumprir seus
contratos, tinha seus bens tomados para garantir o cumprimento da obrigao.
30
Nessa poca, surgiu tambm a comenda, embrio da sociedade em conta de
participao de nossos dias. Por ela, donos de grandes fortunas emprestavam somas em
dinheiro a risco e com altos juros aos comandantes das embarcaes. Apesar da reprovao do
clero, por vedao do direito cannico, o negcio prosperou e, do mar, estendeu-se tambm
ao comrcio em terra.
Ao norte da Itlia, em cidades como Veneza, Gnova, Florena e Milo, vigia o
processo de execuo coletiva, um conjunto de normas que mais tarde serviram de modelo ao
direito falimentar de vrios pases, dentre os quais o Brasil. Tambm nessa poca, surgiu a
penhora, que gravava o patrimnio do devedor em garantia ao credor, e se instituiu o princpio
da proporcionalidade para pagamento aos credores, na hiptese de no haver bens suficientes
para o pagamento de todas as dvidas. E se formulou o princpio da retroatividade, com a
sano de nulidade para os atos fraudulentos praticados pelo devedor antes da data em que
declarada sua insolvncia.
Durante esse perodo, o direito comercial impregnava-se de um carter estritamente
subjetivista, dissociado do direito civil. Aos poucos, entretanto, essa marcante caracterstica
subjetivista do direito comercial, que colocava a figura do comerciante como sua base, foi
perdendo terreno, culminando com a orientao de carter objetivista do Cdigo Napolenico
de 1807, em que os chamados atos de comrcio figuravam como sustentculo do direito
comercial. Posteriormente, esse conceito objetivista que via o ato de comrcio de forma
isolada evoluiu para a figura do empresrio. O Cdigo Comercial alemo foi pioneiro nesse
aspecto, ao fazer desaparecer a figura do ato comercial isolado e conferir novos contornos
figura do comerciante, do que surgiu, assim, a empresa mercantil.
2.5 Tempos modernos
Formado na baixa Idade Mdia, a partir dos usos e costumes dos comerciantes, o
direito comercial era eminentemente um direito consuetudinrio. Evoluiu de forma rpida e
uniforme entre os povos, em clima de ausncia do monoplio legiferante dos Estados
nacionais, que ainda no se haviam formado. Para atender s suas necessidades, os
comerciantes organizavam-se em corporaes, por meio de tribunais consulares, e resolviam
os conflitos entre si por aplicao de normas constitudas pelos usos e costumes mercantis.
31
O carter dessa aplicao era de natureza subjetiva, porquanto tais normas apenas
incidiam sobre os comerciantes regularmente matriculados na corporao. Mais e mais,
contudo, passaram a ocorrer negcios entre comerciantes e no-comerciantes, o que exigiu a
ampliao da jurisdio consular para essas relaes, ento chamadas de negcios mistos.
Logo aps a Revoluo Francesa, as regras corporativas desapareceram por determinao
legal de 1791, e, em 1807, foi promulgado o Cdigo Comercial francs, que encerrou a fase
subjetiva do direito comercial e inaugurou sua fase objetiva.
As normas de direito comercial, a partir da, passaram a ser aplicadas no mais
queles regularmente matriculados numa corporao, mas aos que praticassem habitualmente
os atos de comrcio.
Nos tempos modernos, a Frana teve a primazia de assumir a liderana do grande
movimento de ordenao e sistematizao legislativa do direito comercial. Assim, sob o
reinado de Lus XIV, em 1673, surgiu a primeira das ordenaes, o Cdigo de Savary
16
, que
regulava, entre outros assuntos, agentes de bancos, negociantes, sociedades, notas
promissrias, letras de cmbio, juros comerciais moratrios, precluso, falncias e
bancarrotas, e que vigeu por mais de um sculo. Na criao, em seu bojo, das lettres de rpit,
que concediam moratria na execuo, os autores vem a origem da moderna concordata.
Posteriormente, em 1791,com a supresso das corporaes les jurandes et les
matrises, em decorrncia da lei Le Chapelier, alm dos movimentos que resultaram na
liberdade para o trabalho, surgiu a necessidade de uma reforma na legislao comercial
daquele pas. O primeiro Cdigo Comercial foi, ento, editado na Frana, promulgado pelo
prprio Napoleo Bonaparte em 15 de setembro de 1807, para viger a contar de 1 de janeiro
de 1808. Antes disso, h to-somente notcias de meras tentativas de compilar regras relativas
s relaes mercantis, inclusive as martimas.
Nessa primeira legislao comercial codificada, conferiu-se marcante carter
objetivo disciplina ali prevista. Conferindo autonomia ao ato de comrcio, o cdigo o
desvinculou da pessoa do comerciante, de modo que o ato no era comercial pelo simples fato
de haver sido praticado pelo comerciante. Ao contrrio, reconhecia-se como comerciante

16
Nome dado em homenagem ao trabalho de um comerciante de mesmo nome.
32
aquele que exercesse profissionalmente os atos de comrcio. Centrou-se, portanto, no ato, e
no na pessoa, o carter da atividade comercial, em semente de princpio que germinou nos
principais sistemas do direito comercial contemporneo. Ampliou-se o campo de atuao
desse ramo do direito, que foi dotado de meios capazes de corresponder dinmica dos
negcios comerciais. Simplificou-se o sistema de produo de provas e buscou-se a celeridade
processual, com o intuito de agilizar as decises judiciais. Alguns autores reputam mesmo ser
ele o marco inicial da autonomia cientfica do direito comercial. Apesar da queda de
Napoleo, persistiu ele em vigncia e em reflexos, a ponto de modelar, em seguida, a
legislao comercial de diversos povos, incluindo a nossa.
A grande inovao do cdigo francs foi imprimir um carter objetivo ao direito
comercial, ao romper com a tradio que via nele o direito de uma classe, a dos comerciantes,
e objetivar apenas os atos de comrcio. Ao desprender-se da pessoa do comerciante, o ato de
comrcio adquiriu autonomia, objetivou-se e passou a figurar como a base do direito
comercial. Da por diante, as pessoas apenas seriam comerciantes, se e quando praticassem
profissionalmente atos de comrcio.
Apesar de suas conquistas e de seus mritos, todavia, conforme lio de Joo
Eunpio Borges, o legislador francs no conseguiu vencer o peso da tradio, nem traduzir
exatamente no Cdigo de 1807 a concepo puramente objetiva imposta pela ideologia
revolucionria de 1789.
17
2.6 O direito comercial no Brasil
Com o descobrimento em 1500, foram aplicadas em nosso pas, tambm no campo
do direito comercial, as Ordenaes Afonsinas, nascidas em 1446, sob o reinado de Dom
Afonso V, e ento vigentes em Portugal. Com notvel influncia romana e do direito
estatutrio italiano, essas Ordenaes tambm apresentavam alguns princpios do Corpus
Juris Civilis de Justiniano (sculo VI), alm das Decretais do Papa Gregrio IX (1148-1241).
Vigeram at 1514, quando substitudas pelas Ordenaes Manuelinas, elaboradas por

17
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 98.
33
determinao do rei Dom Manuel, ainda sob forte influncia do direito romano e portadoras
de normas de carter rgido.
Em 1569, durante o reinado de Dom Sebastio em Portugal, fez-se nova compilao
de leis, com efmera durao, j que preterida em face da adeso de Portugal ao Conclio de
Trento. Com a morte de Dom Sebastio, ascendeu ao trono portugus Filipe II, rei da
Espanha, o qual, em 1598, foi substitudo por seu filho, Filipe III. Visando ao retorno da
influncia romana na legislao portuguesa e, por conseqncia, no Brasil, entraram em vigor,
em 1603, as Ordenaes Filipinas, mandadas organizar ainda no reinado de Filipe II. No
campo do Direito, como em outros, devolviam tais regras a fora quase absoluta que a Coroa
vinha perdendo para a Igreja, especialmente durante o reinado de Dom Sebastio.
Em termos de anlise valorativa, oportuna a observao de Joo Eunpio Borges,
para quem, na poca anterior a 1640 abrangendo, assim, todo o reinado de Filipe II no
havia propriamente legislao comercial em Portugal e, por conseqncia, no Brasil, e se
desconhecia na totalidade o que vigorava no plano internacional sobre o assunto, em brutal
alijamento das regras praticadas na navegao oriental.
18
Vale ressaltar, em seqncia, que, em 1756, foi editado em Portugal um alvar que
disciplinava as falncias, o qual, em face do domnio da Coroa portuguesa, tambm foi
aplicado no Brasil durante o perodo colonial.
Desse modo, do perodo que vai do Descobrimento at a chegada de Dom Joo VI,
em 1808, as relaes jurdicas no Brasil, tambm as de cunho comercial, regulavam-se pela
legislao portuguesa. Ao longo de todo esse tempo, o acervo legislativo aplicado em
Portugal descia das embarcaes lusas que aqui aportavam, e sua obedincia era exigida dos
nativos e daqueles que com estes contratavam
19
: do Descobrimento at 1514, as Ordenaes
Afonsinas; depois, at 1569, as Ordenaes Manuelinas; em seguida, as Ordenaes Filipinas.
E, assim, durante os mais de trs sculos, at a chegada de Dom Joo VI, no h, por aqui,
registros significativos de diplomas comerciais que possam despertar interesse para a cincia
do Direito, e muito menos do direito comercial.

18
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 35.
19
Cf. GARCIA, Ayrton Sanches, Noes histricas de direito comercial, cit., p. 19.
34
Com a chegada da famlia real ao Brasil e a conseqente abertura dos portos
brasileiros ao comrcio das naes amigas, tudo em 1808, adveio enorme expanso comercial
e industrial em nossos limites, j que o comrcio externo, em ltima anlise, at ento,
constitua reserva da Coroa. Alm de atender s necessidades reais, a abertura dos portos
satisfez as presses da Inglaterra que, em troca de proteo contra Napoleo, exigiu a entrada
de seus produtos com taxa inferior portuguesa. Paralelamente a esse crescimento e
aprimoramento do comrcio interno e externo, surgiu a necessidade de uma legislao
respectiva. Alm de outras manifestaes menores, expressou-se nessa poca, pela primeira
vez, o interesse em criar um cdigo comercial brasileiro, com a construo de um diploma
que regulasse as relaes mercantis aqui realizadas. Designado o Visconde de Cairu para
proceder aos estudos preliminares, a empreitada, todavia, no logrou xito, em razo do
movimento poltico que desaguou na proclamao da Independncia.
Proclamada a Independncia em 1822, convocou-se uma Assemblia Constituinte e
Legislativa no ano seguinte, e sobreveio a Constituio de 1824, que previu um Cdigo Civil
e um Cdigo Penal, mas no se referiu a um Cdigo Comercial, o que faz pensar que, ao
menos at ento, no era premente a necessidade de legislao especfica. Alm disso,
mandou a Constituio aplicar no Imprio as leis portuguesas, incluindo a Lei da Boa Razo,
a qual, em matria comercial, adotava as leis das naes crists iluminadas e polidas.
Exatamente por isso, pelo singular fato da penetrao do direito estrangeiro no corpo do
direito lusitano e, por extenso, no direito brasileiro, o Cdigo Comercial francs, de 1807, e,
num plano secundrio, o Cdigo Comercial da Espanha (1829) e o de Portugal (1833)
passaram a constituir a verdadeira legislao mercantil nacional.
Em 14 de maro de 1832 estando o Brasil no perodo transitrio da Regncia, entre
a abdicao de Dom Pedro I e a maioridade de Dom Pedro II foi nomeada comisso para
estudar a criao de um cdigo comercial, a qual remeteu o projeto Cmara em 1834. Aps
tramitao de cerca de dezesseis anos, o documento se transformou na Lei n. 556, sancionada
em 25 de junho de 1850, como o Cdigo Comercial brasileiro, documento esse detentor de
valor cientfico capaz de causar inveja a muitas naes adiantadas. Esse Cdigo tem como
fontes o Cdigo francs de 1807, o espanhol de 1829 e o portugus de 1833.
35
Promulgado o Cdigo, editou-se o conseqente Regulamento n. 737, de 25 de
novembro de 1850, com vigncia a partir do incio do ano seguinte. A perfeio tcnico-
legislativa desse diploma regulamentador foi alvo de elogios de muitos juristas, como
Joaquim Nabuco, Carvalho de Mendona e Rubens Requio.
20
Para sintetizar um juzo de valor a seu respeito, pode-se repetir a apreciao da
prpria comisso mista do Congresso, que assim se manifestou sobre ele: O Cdigo do
Comrcio do Brasil nada tem a invejar legislao da Frana, da Inglaterra, de Portugal e da
Espanha: apresenta em um todo sistemtico o que h de melhor nesses cdigos, modificadas
as suas doutrinas segundo as opinies dos escritores mais entendidos nessas matrias, e
adaptadas s circunstncias do Brasil.
21
Em termos especficos de contedo, o Cdigo Comercial de 1850, afastando-se do
modelo francs, no enumerou os atos de comrcio, no propsito claro de filiar-se corrente
subjetivista do direito mercantil, buscando ser um cdigo da profisso mercantil. Todavia,
logo aps a promulgao do referido cdigo, sobreveio o Regulamento 737, o qual, em seu
artigo 19, arrolou os atos de comrcio e dentre eles incluiu: as empresas: 1) de fbricas, 2) de
comisses, 3) de depsitos, 4) de expedio, 5) de consignao e transportes de mercadorias,
e 6) de espetculos pblicos.
Alm disso, como a lei da vida tambm da vida do direito vencidos os
primeiros anos, o Cdigo comeou a sofrer alteraes, como a modificao da parte que trata
da qualificao do comerciante (Decreto n. 1.597/1855) e da facultatividade de emprego do
juzo arbitral, antes obrigatrio (Lei n. 1.350/1866). Em 1875, autorizou-se o governo a
suprimir os Tribunais e Conservatorias do Comrcio, e a organizar Juntas e Inspetorias
comerciais (Decreto n. 2.662, de 09.10.1875). No ano seguinte, firmou-se a competncia dos
juzes de direito para conhecer das causas comerciais, suprimindo-se, assim, a jurisdio
comercial (Decreto n. 6.385, de 30.11.1876). Vale dizer: as causas comerciais passaram a ser
conhecidas pelos mesmos juzes e tribunais de causas civis, embora mantida a dualidade

20
GARCIA, Ayrton Sanches, Noes histricas de direito comercial, cit., p. 22.
21
Ibidem, p. 19.
36
processual
22
. Advieram, ao depois, as regras para o estabelecimento de empresas de armazns
gerais (Decreto n. 1.102/1903) e outras para a circulao de cheques (Lei n. 2.591/1912).
Essas e outras normas foram dando nova fisionomia ao Cdigo, que se foi adaptando,
modificando e atualizando gradativamente. Cada vez mais, todavia, prosperavam idias
favorveis elaborao de um novo diploma, sem esquecer at mesmo as idias de alguns de
que o Cdigo de 1850 j nascera velho. Com isso, aps longas discusses e longo perodo de
tramitao, adveio o Cdigo Civil de 2002, que veio para unificar o direito das obrigaes.
2.7 A matria comercial no Cdigo Civil de 2002
O direito comercial de hoje no mais aquele do sculo XIX ou do incio do sculo
XX, mas tipifica um sistema que incorpora correes de rota, sobretudo no que concerne a um
liberalismo excessivo e, portanto, jurdico e socialmente inadequado, razo por que desgua
na articulao de trs principais feixes de normas, que podem ser assim sintetizados: a)
represso ao abuso do poder econmico e tutela da concorrncia; b) preocupao com o
direito ambiental; c) preocupao com o direito do consumidor.
Nessa linha, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 que passou a tratar de assuntos de
direito comercial incorporou diversos princpios de correo de dogmas liberais,
positivando em textos normativos tendncias j esboadas pela doutrina e pela jurisprudncia
comerciais. Tal , por exemplo, a questo da boa-f objetiva, como fundamento do sistema,
sedimentada h sculos pela tradio mercantil.
Observam alguns, todavia, que, contrariando tendncias mundiais modernas, como a
ltima reforma do Cdigo Comercial francs, o legislador de 2002 no incorporou, por
exemplo, ao cdigo ptrio textos normativos ligados dinmica da concorrncia e represso
do abuso do poder econmico.
23

22
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Apontamentos de direito comercial. Curitiba: Juru, 1999. p. 67.
23
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 8.
37
2.8 Concluso oportuna
Nunca se teve dvida de que o comrcio surgiu antes da economia social,
considerada esta em sua acepo cientfica, e antes das prprias manifestaes legislativas,
que, rudimentares no princpio, acabaram por resultar no direito comercial.
Alm disso, se intuitiva a noo do nascimento do comrcio, no menos o a
necessidade de elaborao de um conjunto de regras nascidas da observao dos fatos para a
conduo da prtica dos atos e da atividade comercial. No difcil perceber que o Direito
e, mais ainda, o direito comercial no se arquiteta teoricamente nas idias, no nasce de
meras lucubraes desvinculadas da realidade, nem surge idealisticamente do encontro
descompromissado em congressos legislativos, mas desenvolve-se no terreno da prtica
social, do fato histrico, de acordo com os usos e costumes e em ateno necessidade de
organizao poltica das comunidades.
Por outro lado, no nasce ele pronto, consolidado e perfeito, mas atende, em
princpio, a uma necessidade prtica, num determinado momento e local, e se aperfeioa, para
abarcar outras necessidades similares em outros locais, modificando-se, conforme as pocas,
at que, constatada a necessidade de sua aplicao a uma base de incidncia maior, chega-se
ao ponto de sua obrigatoriedade e de sua definio, sob pena de tornar-se impraticvel um
mnimo de segurana, de confiabilidade e mesmo de viabilidade das relaes.
3 O CDIGO CIVIL DE 2002
3.1 Esclarecimento importante
Miguel Reale costumava dizer que a lei civil a Constituio do homem comum,
porque, em ltima anlise, a lei por excelncia da sociedade civil, alm do que o Cdigo
Civil fixa as regras de conduta de todos os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a
ateno dispensada aos direitos do nascituro, at depois de sua morte, ao fixar o destino a ser
dado aos bens deixados pelo falecido.
24
Pode-se dizer, assim, que h duas leis fundamentais no pas a Constituio Federal
e o Cdigo Civil: aquela cuida da estrutura e das atribuies do Estado, tendo em
considerao o ser humano e a sociedade civil; e este concerne pessoa humana e sociedade
civil como tais e em si, abrangendo suas atividades essenciais. No despropositado , por isso,
chamar ao Cdigo Civil de Constituio do homem comum.
De um Cdigo, espera-se que sedimente as normas gerais consagradas pelo tempo e
pela aceitao comum, que contenha regras impregnadas de plausvel certeza e segurana,
que, enfim, sintetize a legislao matriz e deixe para leis esparsas e outros diplomas o
regramento de aspectos e ramos especiais, at pela impossibilidade de codificao nica de
todos os assuntos e tendncias.
Por isso, mesmo quando abraou o direito de empresa, no era de se esperar que o
Cdigo de 2002 regrasse assuntos mais especficos, complexos e extensos, como as
sociedades annimas, o mercado de capitais e as questes relativas concorrncia e ao
consumidor. Estendendo a exemplificao para outras reas, no era de se esperar que
abrangesse questes dependentes de conhecimentos de rpida mutao e de exigncias
especficas, como as do campo da Medicina e da Engenharia Gentica, alm de questes mais
tpicas, como as referentes Biotica.

24
REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 11-19.
39
3.2 Reflexo sobre o Cdigo de 1916
Com seu anteprojeto escrito em fins do sculo XIX, o Cdigo Bevilqua sofreu os
influxos sociais de uma poca em que prevaleciam princpios de marcante individualismo de
uma sociedade predominantemente agrria, em contraposio aos dias atuais, em que
predomina o sentido inverso da vida urbana aberta aos imperativos da socializao do
progresso. Do esprito individualista que preponderava no Cdigo anterior, prprio de uma
estrutura agrria, em que predominante a populao rural, buscou-se adotar uma concepo
social.
Por outro lado, no campo da cincia do Direito, avultava a preocupao oitocentista
da escola francesa de exegese ou da germnica dos pandectistas, que buscava resolver as
questes sociais to-somente luz das categorias jurdicas; em outra vertente, hoje se
compreende o Direito em perene vinculao com valores sociais e ticos.
25
3.3 Indagao pertinente
No mrito das modificaes havidas na novel codificao civil, deve-se fazer
observao oportuna: no admissvel que se mude apenas pelo gosto das novidades.
preciso verificar se o que se substitui tem real necessidade de mudana e se o que lhe toma o
lugar soluo melhor do que a anterior. Se os benefcios a serem alcanados no forem
significativamente maiores do que os sacrifcios suportados com as respectivas mudanas, no
faz sentido alterar apenas pelo prurido da novidade.
Esse dilema no pode ser evitado pelo legislador, de modo que de total pertinncia
que se ponha a indagao formulada por Rachel Sztajn em face do Cdigo Civil de 2002
como um todo e que pode ser intensificada quando se tem em mente o fato de se haverem
unificado, em mesmo Cdigo, obrigaes dspares em natureza e modo de interpretar, como
as civis e as comerciais: Questiono se os novos arranjos introduzidos cumprem uma funo

25
Cf. REALE, Miguel, Viso Geral do Novo Cdigo Civil, cit., p. 11-19.
40
importante, que aumentar o bem-estar social, ou, ainda, se eventual disperso ou
deslocamento dos custos de transao, cumprem igual ou semelhante funo social.
26
Sem oposio sistemtica, mas com os olhos abertos a essa indagao crtica que se
h de desenvolver este estudo at seu final.
3.4 Um pouco de Histria
O Cdigo Civil de 2002 tramitou por cerca de trinta anos. Durante esse perodo,
recebeu 1.063 emendas na Cmara dos Deputados e 332 no Senado. De 1972 a 1984, esteve
na Cmara, e, de 1985 a 1997, no Senado. Retornou Cmara em razo das modificaes
havidas no Senado, e ali permaneceu at agosto de 2001, quando foi aprovado e encaminhado
sano presidencial, o que se deu em 10.01.2002, mediante a edio da Lei n. 10.406.
Durante os trinta anos de sua tramitao, o pas e o mundo no permaneceram
estticos, mas mudanas significativas ocorreram no panorama: o Brasil, que desde 1964
estava sob regime militar autoritrio e ditatorial, passou para um regime democrtico;
instalou-se a Assemblia Nacional Constituinte, da qual resultou a Constituio Federal de
1988; deu-se verdadeira revoluo nos meios de comunicao, e a tecnologia evoluiu de
modo cada vez mais rpido, desaguando no processo de globalizao da economia, em cujo
epicentro se vive na atualidade; regionalizou-se a economia, e se formaram blocos
econmicos, como Unio Europia, Nafta e Mercosul.
A iniciativa de nova codificao, em realidade, principiou em 1941 e se estendeu por
todo esse perodo: houve os projetos de Cdigo das Obrigaes, um primeiro de Orosimbo
Nonato (1941) e um segundo de Orlando Gomes (1965); e houve um Projeto de Cdigo Civil
de 1963, pelo qual se abandonou a idia de tratamento parcial e se voltou sistematizao
unificada, tendo como ponto de partida o Cdigo de 1916, que foi em boa parte preservado.

26
SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo Cdigo Civil. In
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 133, p. 11,
jan./mar. 2004.
41
Em 1969, foi criada uma Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, na
esperana de ser aproveitada a maior parte do Cdigo Civil de 1916. Verificou-se, desde logo,
todavia, a inviabilidade desse intento, porquanto a anlise progressiva da matria revelou que
novos princpios e diretrizes deveriam nortear a codificao. Alm disso, como em todo
trabalho sistemtico, a alterao de um artigo repercute necessariamente em outros pontos do
Projeto.
O trabalho final no foi resultado da redao de um legislador solitrio, mas de uma
comisso de sete membros, e foi submetida a sucessivas revises: Miguel Reale
(Coordenador), Jos Carlos Moreira Alves (Parte Geral), Agostinho Alvim (Direito das
Obrigaes), Sylvio Marcondes (Direito de Empresa), Erbert Chamoun (Direito das Coisas),
Clvis do Couto e Silva (Direito de Famlia) e Torquato Castro (Direito das Sucesses). Com
o falecimento dos quatro ltimos, Miguel Reale continuou a substitu-los durante a
tramitao, perante o Congresso Nacional, contando com a colaborao ativa de Jos Carlos
Moreira Alves no tocante Parte Geral.
Em 1975, o Presidente Ernesto Geisel submeteu apreciao da Cmara dos
Deputados o Projeto de Lei n. 634-D, e isso aps quatro redaes do Projeto, todas publicadas
no Dirio Oficial da Unio em 1972, 1973, 1974 e 1975, para conhecimento de todos os
interessados.
Na Cmara dos Deputados, houve a apreciao de mais de mil emendas, e, no
Senado, quase 400, com posterior retorno primeira casa de leis, em razo das modificaes
havidas. Ao longo de mais de trs dcadas, a redao original tambm se foi atualizando por
fora de fatos e circunstncias supervenientes, como, por exemplo, as profundas alteraes
que a Constituio Federal de 1988 introduziu no Direito de Famlia. Anote-se, todavia, que,
apesar dos anos de tramitao e do enorme nmero de emendas, no se tocou na estrutura
original do projeto, quer quanto ao acrscimo de um livro na Parte Especial, de incio
denominado Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa, quer quanto nova
ordem das matrias, a exemplo das mais recentes codificaes.
42
3.5 Critrios da nova codificao
De todo esse esforo, resultou o Cdigo Civil de 2002, considerado pelo coordenador
da comisso que o elaborou, em termos de modernidade, como legislao civil talvez a mais
atualizada de nosso tempo.
27
Miguel Reale reala a importncia da anlise dos novos paradigmas que
condicionaram as mais relevantes conquistas introduzidas, assentadas nas seguintes diretrizes
por seus elaboradores: I) preservao, no que possvel, do cdigo vigente, no s por seus
mritos, mas tambm por todo o acervo de doutrina e jurisprudncia que dele se originaram;
II) inviabilidade de se ater a Comisso a uma mera reviso do Cdigo Bevilqua, quer por sua
defasagem em relao sociedade contempornea, quer por fora das significativas
conquistas alcanadas, ao longo de sua vigncia, pela Cincia do Direito; III) prevalncia, na
elaborao do novo Cdigo, de certos valores essenciais, com profunda alterao no que se
refere a aspectos como eticidade, socialidade e operabilidade; IV) aproveitamento dos
trabalhos desenvolvidos nas duas meritrias tentativas anteriores de reforma da lei civil, a
primeira por Hahneman Guimares, Orosimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o
Anteprojeto do Cdigo das Obrigaes, e a segunda com a proposta de elaborao separada
de um Cdigo Civil e de um Cdigo das Obrigaes, em que se contou com a colaborao de
Sylvio Marcondes, Thephilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros; V) a insero apenas
de matria j consolidada ou com relevante grau de experincia crtica, deixando-se para a
legislao especial questes ainda em processo de estudo, ou que envolvam problemas e
solues que extrapolam o Cdigo Civil; VI) a manuteno da parte geral do Cdigo, alm de
nova ordenao da matria, a exemplo das mais recentes codificaes; VII) no propriamente
a unificao do direito privado, mas sim do direito das obrigaes, por obsolescncia do
Cdigo Comercial de 1850, com a conseqente incluso de mais um livro na parte especial,
de incio denominado Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa.
28

27
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 18.
28
Ibidem, p. 13.
43
3.6 Inovaes no mbito do direito comercial
No pairam dvidas sobre o fato de que o Cdigo Civil de 2002 trouxe mudanas
significativas para o direito comercial e, de modo especfico, para o direito societrio, com a
discriminao do direito de personalidade da empresa, as mudanas estruturais em termos de
representatividade de cotas para alterao de contrato social, um maior poder de fiscalizao
do mercado em torno dos atos praticados pelos scios, a indenizao por dano moral pessoa
jurdica e a responsabilidade proporcional dos scios pelos atos de administrao da
sociedade. Evidente renovao, alm disso, trouxe a algumas sociedades consideradas inativas
por alguns doutrinadores desde a entrada em vigor do Decreto n. 3.708, de 10.01.1919, que
instituiu a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
De modo mais minucioso, todavia, podem-se apontar as seguintes inovaes no
mbito do direito comercial:
I) Criou-se o livro II, que trata Do Direito de Empresa e se trouxe a fuso entre o
direito civil e o direito comercial, com disciplina da figura do empresrio, da empresa, do
estabelecimento e dos institutos complementares que regulamentam e disciplinam a atividade
empresarial.
II) Trocou-se a expresso direito comercial por direito empresarial, e comerciante
por empresrio, na esteira do pioneiro Cdigo Civil italiano de 1942, que adotou a moderna
teoria da empresa e se constituiu em modelo de disciplina da atividade econmica.
III) Unificou-se o tratamento das obrigaes civis e mercantis, e extinguiu-se a
distino entre sociedades civis e comerciais, criando-se, em substituio, as sociedades
empresariais, com natureza econmica.
IV) Editaram-se normas gerais para os ttulos de crdito, ao mesmo tempo em que se
manteve a legislao especfica das diversas figuras j existentes, como letra de cmbio, nota
promissria, duplicata, cheque, etc.
V) No campo societrio, de modo mais especfico, inovou-se com a criao da
sociedade simples, atualizou-se a sociedade de responsabilidade limitada, e modificou-se o
tratamento dispensado sociedade de fato, ou irregular, que passou a ser denominada
sociedade comum, com o tratamento especfico normalmente conferido s sociedades no
personificadas.
VI) Em aspectos mais especficos, na parte relacionada s sociedades, agora
denominadas empresrias, regulamentou-se, de modo mais explcito e completo, o instituto do
44
estabelecimento e tratou-se mais claramente de outros institutos, como o registro da
sociedade, seu nome, sua escriturao mercantil, adotando-se os instrumentos modernos da
tecnologia da informtica.
VII) Em termos de essncia, eliminou-se o rol enumerativo das atividades que
caracterizavam o empresrio comercial e passou-se a fazer do efetivo exerccio de um mister
econmico com escopo lucrativo a tipificao da figura legal da atividade empresarial, desde
que implementados os requisitos da habitualidade no exerccio com vistas produo ou
circulao de bens ou servios, o intuito de lucro e a organizao.
3.7 O princpio da socialidade
Trs princpios nortearam a concepo do atual Cdigo Civil: o da socialidade, o da
eticidade e o da operabilidade.
Pelo primeiro deles, considerou-se que mudanas profundas se deram ao longo do
sculo XX, e se mudou o enfoque do sentido individualista para o social, com a prevalncia
dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda do foco central do ser humano. Nos
dizeres do coordenador da comisso que redigiu o anteprojeto, o sentido social uma das
caractersticas mais marcantes do novo Cdigo. Para ele, at mesmo, se no houve vitria do
socialismo, houve o triunfo da socialidade, fazendo prevalecer valores coletivos sobre os
individuais...
29
Em decorrncia desse princpio norteador, h no novo Cdigo uma constante
preocupao em fazer predominar o social sobre o individual, em superar o carter
individualista da lei anterior, feita para uma populao eminentemente agrria, com setenta ou
oitenta por cento das pessoas morando no campo, contrariamente realidade atual, em que
essa proporo exatamente inversa. O direito de propriedade, por exemplo, passou a ser
disciplinado de nova forma, at para cumprir a disposio constitucional de que atender a
sua funo social (CF/88, art. 5, XXIII).

29
Cf. REALE, Miguel. O projeto do novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 7.
45
Tem-se como exemplo, nesse campo, o aspecto da funo social do contrato
retratada no artigo 421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato. Reflexo claro tambm se espraia para o contrato de adeso, pelo
que se v no artigo 423: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Ainda por fora
dessa compreenso social do Direito, afasta-se o carter absoluto da teoria da
responsabilidade civil com base apenas no elemento subjetivo da culpa, e se passa
responsabilidade objetiva, quando a prpria natureza da atividade do autor do dano implica
grandes riscos para quem dela participa (CC, art. 927, pargrafo nico). Tambm sob o plio
do princpio da socialidade que se explica a reduo de prazo para prescrio aquisitiva de
bem imvel pelo usucapio (CC, arts. 1.238/1.242).
Anote-se, todavia, que, de modo totalmente equivocado, tambm pela funo social
da propriedade, alguns tm buscado justificar a invaso de terras particulares por grupos
organizados. Essa postura, todavia, marginaliza dois aspectos de fundamental importncia em
nosso ordenamento jurdico: primeiro, quando se busca tal justificativa como se fosse calcada
em pressupostos jurdicos, esquece-se a vedao genrica da autotutela, do exerccio de
eventual direito pelas prprias mos; ao depois, ainda que se intente reconhecer algum direito
a assistir a tais grupos organizados ou a seus integrantes individualmente, de igual modo tem
havido o esquecimento acerca da obrigatria necessidade de substituio do particular pelo
Estado no que concerne soluo dos conflitos e ao exerccio da jurisdio, tudo em regular e
devido processo legal.
Mas no s: em viso panormica da situao, de mister trazer reflexo o
aspecto de que, a par das grandes necessidades das faixas menos favorecidas da populao, o
excesso de peso em um dos pratos da balana da Justia, no importa qual seja, h de
fatalmente levantar o outro em igual proporo. No caso considerado, medida que se
assegura o direito de propriedade, facilita-se sua regular circulao, em conseqente
azeitamento das relaes sociais; inversamente, quanto menos seguro for esse direito e mais
sujeito fcil apropriao por outrem, menor h de ser o incentivo para se esforar por obt-
lo. Por isso, a par da distribuio de renda e da busca de uma melhor diviso das riquezas,
preciso no esquecer que no basta o ttulo de propriedade, mas fundamental editar normas,
alm de reunir foras e vontade poltica que garantam sua manuteno.
46
Nesse exato sentido, alis, a sntese de Rachel Sztajn: Se h restries ao poder de
usar a propriedade, importante garantir que isso no se destina a facilitar condutas
oportunistas como invases de reas agricultveis a pretexto de que so improdutivas, ou sob
o argumento de que alguns tm o que falta aos outros e que preciso redistribuir os bens.
30
3.8 O princpio da eticidade
O princpio da eticidade funda-se na boa-f e na eqidade. Nesse aspecto, quando da
elaborao do Cdigo Civil de 2002, partiu-se da premissa de que o Cdigo de 1916 fora
elaborado com excessivo rigor formal, quer no plano tcnico, quer no jurdico, como fruto do
individualismo que o inspirou. Previam-se nele preceitos normativos expressos para a soluo
dos problemas, mas havia pouqussima referncia eqidade, boa-f, justa causa e aos
demais critrios ticos. Era a prevalncia do esprito dogmtico-formalista, em que se conferia
excessivo valor norma jurdica positiva. Em decorrncia desse raciocnio, buscou-se, ento,
conferir maior poder ao juiz, para encontrar a soluo mais justa ou eqitativa ao caso
concreto, no apenas suprindo lacunas, mas tambm invocando valores ticos nas hipteses
de deficincia ou desajuste da regra jurdica ao caso concreto. Abandonou-se a crena na
plenitude hermtica do direito positivo e passou-se a ter como princpio inspirador o da
eticidade do ordenamento.
Dessa postura decorreu, muitas vezes, a opo por normas genricas ou clusulas
gerais, com freqente referncia probidade, boa-f e correo, diversamente do Cdigo
de 1916, parcimonioso nessa matria e mais apegado s determinaes de carter estritamente
jurdico. No novo Cdigo, assim, h menor preocupao com o excessivo rigorismo
conceitual, para possibilitar adequada exegese, quer pelos advogados, quer pelos juzes, com
vistas contnua atualizao dos preceitos legais.
31
Importa observar que, por conta dessa nova postura, no mais se considera sem
limites a possibilidade de fruio do prprio direito, e sim se reconhece que este deve ser
exercitado em prol da pessoa, mas com respeito aos fins tico-sociais da comunidade a que

30
SZTAJN, Rachel, Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo Cdigo Civil, cit.,
13.
31
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 14-15.
47
pertence o titular. No h, em suma, direitos absolutos, porm, mais do que nunca, se estrema
que o direito de um acaba onde comea o de outrem.
Exemplo prtico dessa postura o artigo 113: os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. E o artigo 187:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
E, ainda, o artigo 422, que pode ser posto como um frontispcio para toda a teoria dos
contratos: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
3.9 O princpio da operabilidade
Atribui-se a Ihering a verbalizao do princpio de que o direito existe para ser
executado. Para atingir esse escopo, a norma deve ser de fcil compreenso e aplicao,
repelindo equvocos e outras dificuldades. Exemplo claro dessa complexidade e equivocidade
da norma era a confuso que se fazia, no ordenamento anterior, entre prescrio e decadncia.
Diversas eram as teorias para distingui-las, e variadas eram as correntes doutrinrias e
jurisprudenciais a seu respeito, nos diversos setores.
Por isso, quando da redao dos institutos pela nova codificao civil, fixou-se como
norte o terceiro dos novos princpios o da operabilidade que parte da premissa de que os
efeitos da norma devem ser os convenientes para uma aplicao prtica, e no aqueles que a
teoria preconiza. Segundo o coordenador da comisso redatora do anteprojeto, importante
que tal se d por via de uma redao de normas abertas, j que mudanas da atividade social
levariam alterao do contedo da norma jurdica.
32
Em ateno a essas dificuldades, buscou-se, na prtica, quando da elaborao do
Cdigo, fixar solues normativas com possibilidade de facilitar a interpretao e a aplicao
pelo operador do Direito. Um primeiro cuidado prtico foi eliminar dvidas havidas durante a
vigncia do cdigo anterior. Para evitar esse inconveniente, por exemplo para a distino

32
Cf. REALE, Miguel, O projeto do novo Cdigo Civil, cit., p. 14.
48
entre prescrio e decadncia, resolveu-se arrolar, na parte geral, em numerus clausus, os
casos de prescrio, e deixar as hipteses de decadncia para uma imediata conexo com a
disposio legal que a estabelece. De decadncia, por exemplo, o caso da responsabilidade
do construtor de edifcios pela higidez da obra, prevista nos prprios dispositivos que tratam
especificamente da matria na parte especial (CC, art. 618). Em outros casos, como no artigo
575, pargrafo nico, fixam-se hipteses de indeterminao do preceito, deixando-se maior
participao ao magistrado, para decidir o caso concreto luz das circunstncias de sua
ocorrncia. Insere-se aqui a faculdade que se concede ao juiz para atuar como rbitro, fixando,
por exemplo, o valor de indenizao por critrios de eqidade, e no acolhendo pretenses
irrisrias nem abusivas (CC, arts. 944 e 945).
Indagao importante deve ser feita a essa altura, acerca da adoo, pelo novo
sistema codificado, desse princpio da operabilidade. Essa estruturao pe o operador do
direito diante de uma novidade, j que, de um sistema positivista, a nova maneira o transfere
para um esquema que guarda algo de similaridade com o sistema anglo-norte-americano. Ora,
num sistema como o nosso, em que se d reiterada remessa de questes ao Judicirio, o qual
tem assumido o papel de guardio e avaliador de condutas j tipificadas, a indagao que se
pe se seus membros ho de estar preparados para os novos moldes de sua funo, agindo
similarmente aos magistrados dos sistemas da common law. Ou seja: atribuir aos juzes poder
para arbitrar relaes sem regras claras pode resultar em um tempo inicial de interpretaes
individuais distintas, a demandar um significativo perodo de assentamento e uniformizao,
para que haja relaes mais uniformizadas, com a conseqente segurana maior do
jurisdicionado. E o que mais deve preocupar: se prejuzos podem decorrer no campo de
aplicao do direito civil, imagine-se no campo do direito comercial, em que a dinmica, a
segurana e a certeza so aspectos de crucial importncia.
A essa altura, vale lembrar as palavras de grande propriedade, proferidas por Luiz
Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, quando,
ao tratarem do acesso Justia e do tempo razovel para durao do processo, afirmam que
no basta proclamar direitos, mas o Judicirio deve ter como proteger e realizar tais
direitos, com o acrscimo de que cresce no mundo moderno a preocupao com a
49
segurana jurdica e a estabilidade das instituies jurdicas
33
. Tais palavras concluem, por
si ss, o pensamento sobre o tpico tratado.
3.10 O conceito de funo social
O conceito de funo social teria sido formulado pela primeira vez por Toms de
Aquino, quando afirmou que os bens apropriados individualmente teriam um destino comum,
que o homem deveria respeitar. No sculo XIX, Augusto Comte formulou o conceito de
funo social como dever de agir. Modernamente, para tal considerao, h quem no d mais
importncia diviso dos bens entre mveis e imveis distino que seria fruto da poca
medieval, em que os bens da categoria por ltimo citada conferiam poder poltico mas
estabelea a distino entre bens de consumo e bens de produo, fundando-se o critrio
diferenciador no mais na natureza ou consistncia do bem, mas na destinao que se lhe d.
34
E, nessa esteira, apenas os bens de produo deveriam exercer funo social, expresso essa
que pode ser conceituada como o poder-dever de o empresrio e os administradores da
empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante
a obedincia a determinados deveres positivos e negativos.
35
Em termos conceituais, o instituto da funo social busca impregnar de maior grau
de justia as relaes jurdicas e econmicas entre as pessoas e permite que se exija do
empresrio ou da sociedade empresria o cumprimento de deveres para com a sociedade, com
ganho econmico mais justo para todos.
A Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404, de 15.12.1976) trata dessa funo
social da empresa no artigo 116, pargrafo nico, ao fixar que o administrador deve usar o
poder com o fim de fazer a companhia realizar seu objeto e cumprir sua funo social. O
artigo 154 tambm fixa que o administrador deve exercer suas atribuies legais e contratuais,
com obedincia s exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. Essa

33
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves
Comentrios nova sistemtica processual civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 26-27.
34
COMPARATO, Fbio Konder. Funo social da propriedade dos bens de produo. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 63, p. 71-79, 1986.
35
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v.
810, p. 40, abr. 2003.
50
determinao volta a constar do artigo 165 da mesma lei, ao fixar os deveres do Conselho
Fiscal das companhias.
O Cdigo Civil de 2002, todavia, trilhando na esteira de seu antecessor, no fez, de
incio, referncia a tal funo social das empresas. O Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria
do Deputado Ricardo Fiza, busca acrescer um 2 ao artigo 966, com o seguinte teor: O
exerccio da atividade de empresrio, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, observar os limites impostos pelo seu fim econmico e social, pela boa-f e pelos
bons costumes.
Independentemente da aprovao ou no do mencionado aditamento, no h dvida
de que, embora o novo Cdigo Civil no mencione a funo social das empresas, isso no
quer significar que ela no existe, e, assim, ao empresrio e sociedade empresria,
resguarda-se o direito de auferir os benefcios de sua atividade, mas isso h de estar em
compatibilidade com uma justia social, que tambm remunere adequadamente os que
contriburam para o sucesso da atividade, que respeite os direitos do consumidor, que proteja
o meio ambiente e os recursos naturais.
Exatamente nessa esteira, oportuno observar que, mesmo antes do Cdigo Civil de
2002, no que concerne funo social do contrato, a intangibilidade do pacto no era cnone
interpretativo inafastvel. Embora sem fazer desaparecer a autonomia privada, que continuava
sendo uma viga-mestra do mercado, institutos ora sedimentados em lei como a excessiva
onerosidade, a leso, a represso ao abuso da dependncia econmica eram implementados
por construo pretoriana, at mesmo no que tange a questes comerciais, mitigando, assim, o
dogma sedimentado no brocardo pacta sunt servanda.
3.11 Os novos princpios e o direito comercial
H um fundado temor quanto aplicao dos princpios que nortearam a elaborao
do Cdigo Civil de 2002 na seara do direito comercial, a comear pelo fato de que se buscou
conferir a seus dispositivos uma redao aberta, sob o argumento de que mudanas da
atividade social levariam alterao do contedo da norma jurdica.
36

36
Cf. REALE, Miguel, O projeto do novo Cdigo Civil, cit., p. 14.
51
Esse temor aumenta, quando se consideram os princpios da socialidade e da
operabilidade, que tambm informaram sua redao. Em realidade, destinando-se as normas
do novo sistema codificado tanto s relaes individuais quanto ao exerccio das atividades
econmicas com relaes continuadas, no que toca especificamente ao direito comercial, cuja
aplicao exige regras claras e normas firmes, a situao, sem dvida, pode gerar insegurana
durante significativo lapso temporal de sua aplicao, at que se sedimentem os parmetros de
julgamento e se firme a jurisprudncia. At l, podem ser elevados os custos de transio,
com resultados piores para a sociedade do que supunha o legislador.
Quando se v, na atualidade, tanto equvoco na invocao de princpios, quer em sua
extenso, quer em sua propriedade, quer mesmo em sua eficcia no caso concreto, em
verdadeiro tiroteio no escuro, emergem, como de necessria reflexo, as palavras de Jos
Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier: Os
princpios no so regras absolutas, daquelas que no comportam excees. So regras, no
sentido lato, que integram o sistema, que, por assim dizer, esto por trs de tudo, tendo
inspirado o legislador a criar as normas postas em seus microssistemas ou subsistemas. Nada
obsta, todavia, que um certo princpio seja afastado, em certa situao, em nome do
atendimento a outros valores, consagrados em outros princpios.
37
Alm disso, em determinados setores do direito comercial, como no da negociao
de valores mobilirios, de fcil percepo que ter informao ter poder, e quem est
informado detm posio mais confortvel, quase privilegiada, nas negociaes com outras
pessoas. A possvel iniqidade desse tipo de vantagem se reduz ou se elimina com a
divulgao, que conduz ao equilbrio entre desiguais. Em razo desses fatos, no apenas ao
julgador incumbe decidir o caso luz dos princpios expostos, mas tambm cabe ao legislador
estar atento, para estruturar mecanismos que inibam abusos e eliminem a possibilidade de
danos s pessoas desprovidas de informao, as quais, de boa-f, se vejam sujeitas aos
nefastos resultados dessa assimetria de informaes. Nos moldes dos novos princpios, o da
eticidade valor social apoiado no respeito aos direitos e dignidade de cada um em sua
conduta h de ter significativa importncia na conduo das decises respectivas.

37
MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a
impugnao execuo de ttulo judicial (arts. 475-L e 475-M do CPC). In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da nova execuo 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 415.
52
3.12 A linguagem do novo Cdigo
Segundo o coordenador da comisso elaboradora, optou-se, na redao do novo
Cdigo, por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clssicos desusados,
mas fiel aos valores de correo e de beleza que distinguem o Cdigo de 1916
38
. Em outras
palavras, pretendeu-se buscar uma linguagem nova, mais simples, operacional, adequada e
precisa, com o abandono dos arcasmos, quer quanto aos vocbulos, quer quanto s estruturas.
O inesquecvel Georges Ripert, logo aps o primeiro quartel do sculo XX, j
demonstrava, na Frana, seu desagrado quanto redao das leis recentes em relao ao
Cdigo Civil daquele pas. Aduzia ele bastar a comparao entre os artigos das leis modernas
e os do ento mais que secular Cdigo, para averiguar a inferioridade de redao das
disposies das primeiras
39
. E, complementando no ser isso o pior, realava que o mal maior
era que os parlamentares que faziam as leis eram pessoas ignorantes das regras fundamentais
do Direito, desconhecedoras da organizao civil e totalmente destitudas de alguma idia do
que fosse uma ordem geral.
40
Lembrando sempre que o legislador atual de nosso pas no difere,
fundamentalmente, do legislador francs da poca considerada, frise-se, desde logo, nesse
campo, apenas para exemplificar, que, a par dos muitos acertos havidos na simplificao da
linguagem, algumas modificaes so questionveis.
Mesmo sem intento de polmica, mas apenas cingindo a observao a dois exemplos
iniciais, v-se, num primeiro caso, que o artigo 1 refere que toda pessoa capaz de direitos
e deveres na ordem civil. A expresso toda pessoa veio substituir todo homem da disposio
correspondente do Cdigo de 1916. E os noticirios saudaram com estrpito a mudana,
justificando que, a partir de ento, o vocbulo homem deixava o lxico jurdico do pas como
designao de cidados de ambos os sexos, cedendo seu lugar para pessoa. No af de explicar
o ocorrido, congressistas, em disputa dos holofotes da mdia, empertigaram-se diante das

38
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 16.
39
RIPERT, Georges. Le regime dmocratique et le droit civil moderne. Paris: LGDJ, 1936. p. 12-13.
40
No original e na ntegra: Cest exact sans doute, et il suffit de comparer les articles des lois modernes ceux
du Code Civil pour constater linferiorit de la rdaction, mais ce nest pas le plus grand mal. Le plus grand
cest que les parlementaires qui font des lois sont des gens ignorants des rgles fondamentales de notre droit et
qui se ruent dans lorganisation civile en la saccageant, sans avoir aucune ide dun ordre gnral qui
pourrait remplacer celui quils branlent sans merci. (RIPERT, Georges, op. cit., p. 12-13).
53
cmeras com postura premeditadamente grave, para afianar que j ficara no tempo a era do
machismo na legislao.
Esse pretenso machismo, todavia, quer visto por leigos, quer apontado por parte da
mdia, quer mesmo afirmado por alguns legisladores, no tem a mnima procedncia. No
havia necessidade de mudana na redao, certo como ser mais que de milenar cincia o
postulado de que o masculino genericamente afirmado abrange seres de ambos os gneros.
Veja-se, apenas para exemplo, que, no tradicional raciocnio lgico de silogismo, quando se
afiana, na premissa maior, que todo homem mortal, nem por isso se est excluindo a
mulher desse rol dos mortais, nem, muito menos, se est pretendendo consagrar a
imortalidade feminina. O direito romano, alis, pela voz do jurisconsulto Gaio, j ponderava
que se continham na denominao homem tanto o masculino quanto o feminino
41
. No
Digesto, de igual modo, se insculpia
42
que a enunciao de um vocbulo no masculino fazia
estender sua compreenso tambm ao outro sexo
43
. Assim tambm sempre se entendeu no
direito ptrio, como se pode verificar pelos Axiomas de Barbosa Lusitano e pelas Regras de
Direito de Correia Teles.
44
Carlos Maximiliano, um sculo atrs aproximadamente, j lecionava que, quando
um texto menciona o gnero, presumem-se includas as espcies respectivas, de modo que,
se faz referncia ao masculino, abrange o feminino. E acrescentava tal autor em outra
passagem: Em geral, as normas so redigidas como se referindo ao masculino, o que no
impede de as aplicar, em regra, ao feminino tambm: por exemplo, aludindo a filho, ou filhos,
compreendem-se como amparando a filha, ou as filhas.
45
Em continuao, seguindo o mesmo critrio que ocasionou a alterao anterior, o
artigo 2 do novo Cdigo registra que a personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida. Em vez de personalidade da pessoa, o velho dispositivo falava em personalidade
do homem.

41
No original: Hominis appellatione tam foeminam quam masculum contineri.
42
Cf. DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. 2, p. 386.
43
No original: Pronunciatio sermonis in sexu masculino ad utrumque sexum porrigitur.
44
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Edio histrica. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1975. v. 1, p. 171.
45
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965. p.
258 e 272-273.
54
No caso, ainda que, ciente do rigor tcnico da redao do legislador de 1916 e da
integral correo do texto da legislao primeira, quisesse o codificador de 2002 expulsar do
lxico do novo Cdigo o termo homem para abarcar seres de ambos os sexos, tinha ele a seu
dispor expresses mais felizes, por configurarem sinnimas perfeitas, como ente humano ou
ser humano, ambas mais indicativas do gnero humano.
46
A discusso nesse sentido no nova, e alguns elementos histricos podem trazer
aspectos que permitam elucidar com mais clareza o assunto. O Projeto do Cdigo de 1916, tal
como aprovado pela Cmara dos Deputados, registrava todo ser humano nos dispositivos
referidos. Por emenda de Rui Barbosa, todavia, em seu Parecer no Senado, acabou-se
alterando para todo homem. Diversa no foi a elaborao dos artigos 1 e 2 do novo Cdigo
Civil, em que o Projeto 634, redigido pelo Ministro Moreira Alves, consignava,
respectivamente, as expresses todo homem e personalidade civil do homem, e assim foi o
texto aprovado pela Cmara dos Deputados. Emenda do Senador Josaphat Marinho, todavia,
sob o falso argumento de que o vocbulo homem j no era claramente indicativo da espcie
humana, vale dizer, tambm da mulher, props a alterao para todo ser humano e
personalidade civil do ser humano. De volta o projeto Cmara dos Deputados, o parecer do
relator parcial para a parte geral, Deputado Bonifcio de Andrada, opinou pela rejeio da
emenda, por se haver elegido expresso consagrada no ordenamento jurdico, posio essa
que obteve o aval do relator geral, Deputado Ricardo Fiuza. Aps intenso debate, todavia, o
Professor Miguel Reale, em audincia pblica perante a Comisso Especial, sugeriu constasse
pessoa em lugar de ser humano, e assim acabou obtendo o texto aprovao final na Cmara
dos Deputados.
Com a devida vnia do saudoso coordenador da comisso elaboradora do Cdigo,
todavia, o termo pessoa era o menos indicado para a pretendida modificao. Primeiro,
porque tecnicamente diz menos do que homem, do que ente humano e do que ser humano.
Introduziu-se, no caso, uma acepo vulgar de pessoa como sinnimo de ser humano,
contrariando a prpria tcnica jurdica. Veja-se, por um lado, que, se a personalidade civil
da pessoa comea do nascimento com vida (CC, art. 2), no se pode dizer, tecnicamente,
que a pessoa exista antes de tal termo; por outro lado, se a existncia da pessoa natural
termina com a morte (CC, art. 6), ento se pode delimitar que a pessoa existe entre os

46
Cf. DINIZ, Maria Helena. Novo Cdigo Civil comentado. Coordenao de Ricardo Fiuza. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 2.
55
termos nascimento e morte. Ora, o nascituro um ser humano j concebido, mas no nascido.
O morto, por outro lado, um ser humano que encerrou seu ciclo de vida aqui. Por
conseqncia, a pessoa um ser humano entre seu nascimento e sua morte. Nesse quadro, v-
se com facilidade que os direitos reconhecidos ao nascituro, a determinados casos de desvios
da forma corprea, ao corpo do falecido e a sua memria no advm seno de uma acepo
mais compreensiva e abrangente do ser humano em sua totalidade e plenitude, funo essa
que o vocbulo pessoa no pode preencher. E no importam, neste raciocnio, os argumentos
objetivos de que os direitos reconhecidos de modo especfico aos primeiros emanem da parte
final do artigo 2 do novo Cdigo Civil, nem que os direitos que assistem aos demais se
insiram em disposies outras, protegidas at mesmo por sanes de natureza penal.
Mas no s: a contra-indicao do vocbulo referido para tal despicienda
modificao mais se patenteia, quando se nota que tanto pessoa quanto personalidade tm sua
origem na mesma palavra latina persona. Ou seja: quando falou em personalidade da pessoa
(CC, art. 2), incidiu o legislador em uma daquelas expresses equivocadas e redundantes,
vindas de mesmo radical, portadoras de tautologia, ou pleonasmo vicioso. Muito embora
pessoa e personalidade sejam substantivos, o certo que, na estrutura sinttica do perodo, a
expresso da pessoa se acopla ao substantivo personalidade como locuo que equivale a um
adjetivo, emparelhando-se a torneios tais como ao acionada, processo processado,
inventrio inventariado, ou algo similar
47
. Ao se postar contra o emprego de expresses como
uso abusivo, o gramtico Domingos Paschoal Cegalla leciona que no se devem juntar
vocbulos de mesmo radical em tais circunstncias
48
. Houvesse, no Congresso de 2002, um
cuidadoso Rui Barbosa a digladiar com seu mestre Ernesto Carneiro Ribeiro, talvez no
houvesse uma polmica digna de uma resultante Rplica, mas com certeza resultaria o novo
Cdigo Civil como pea de melhor redao.
No se quer, com essas observaes, embaar o mrito que vem sendo ressaltado em
loas infindveis edio do novo Cdigo, at porque se est ciente de que os vcios da
linguagem legal so um mal endmico nos Estados contemporneos, uma deformao da

47
Cf. COSTA, Jos Maria da. Manual de redao profissional. Campinas: Millennium, 2002. p. 1.119.
48
CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionrio de dificuldades da lngua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 1999. p. 405.
56
relao de comunicao entre o poder e os cidados, que o Estado ainda no arrostou de modo
adequado.
49
Todavia, quando se d com essa caracterstica acumulao de pequenos vcios de
clareza, de preciso e de afronta Gramtica, que ocorre, de um modo geral, nos textos de lei,
sabe-se que, como, em substanciosa monografia, bem lembrou Jess Prieto de Pedro, seus
sintomas no so tanto uma questo de febre alta, mas ocasional. E a questo, todavia, que
essa somatria de pequenos vcios pode vir a formar uma cortina de obscuridade contra a
prpria capacidade do cidado para entender o que, em ltima anlise, dizem as leis.
50

49
Cf. PRIETO, Jess Prieto de. Lenguas, lenguaje y derecho. Madrid: Civitas, 1991. p. 152-153.
50
Ibidem, p. 151.
4 A QUESTO DA UNIFICAO
4.1 Precedentes no direito comparado
No final do sculo XIX, acentuou-se a crena em que no mais se justificaria um
direito comercial para os comerciantes. Em 1892, na Itlia, em aula inaugural na Faculdade de
Direito de Bolonha, Cesare Vivante causou furor, ao defender a tese da unificao do direito
privado, com as seguintes premissas: a) a autonomia do direito comercial resulta mais de
tradio do que de boas razes jurdicas; b) a dicotomia causa danos de natureza social e de
ndole jurdica; c) a manuteno da dicotomia causa prejuzos ao progresso cientfico, j que
os comercialistas no estudam as regras gerais, e isso acaba resultando que improvisados
jurisconsultos falam, a toda hora, em contratos sui generis.
Mesmo assim, at meados do sculo XX, naquele pas, conviveram dois cdigos, o
Cdigo Comercial de 1882 e o Cdigo Civil de 1865. Essa duplicidade refletia a prpria
diviso interna da burguesia: a fundiria se firmava no Cdigo Civil, que regrava os
rendimentos originrios da propriedade, o mais das vezes rural; a comercial e, por extenso, a
nascente burguesia industrial regiam-se pelo Cdigo Comercial. Se o contrato se dava entre
um comerciante e um no-comerciante, tambm prevaleciam as regras do Cdigo Comercial,
o que demonstrava um predomnio da segunda burguesia sobre a primeira. Dos trabalhos de
aperfeioamento cientfico de considerao da pessoa que exerce profissionalmente a
atividade, e no do ato de comrcio em si, e da viso de que era artificial a diviso entre
direito civil e direito comercial, j que este, mais e mais, se integrava naquele, adveio a
promulgao do pioneiro Cdigo italiano de 1942, que enfeixou tais ramos do direito privado.
Anote-se que, em termos de modificaes nesse sentido, em 1881, a Sua j
implantara seu Cdigo das Obrigaes, seguindo em mesma esteira a Turquia (1926), o
Lbano (1932) e a Polnia (1933), pases esses em que, todavia, continuaram a viger os
respectivos cdigos comerciais.
Em toda a efervescncia que acabou precedendo a promulgao do Cdigo italiano
de 1942, uma das seqelas da polmica entre os favorveis e os contrrios unificao foi o
aperfeioamento da doutrina sobre as peculiaridades do direito comercial.
58
4.2 Tentativas no Brasil
Em 1867, menos de vinte anos aps o incio de vigncia do Cdigo Comercial de
1850, uma vez designado por decreto imperial de 1859, Augusto Teixeira de Freitas, em vez
de uma reforma ou substituio do Cdigo Comercial por outro mais moderno, preconizava a
unificao do direito privado por intermdio da consolidao da legislao civil. Props a
elaborao de dois diplomas: um geral, que abrangesse as regras relativas s pessoas, bens,
fatos e efeitos jurdicos, e que unificasse o direito pblico e o direito privado; outro, chamado
civil, que regulasse a matria sobre os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos reais, e
inclusse a matria comercial. Adoentando seu autor, o trabalho paralisou.
No incio do perodo republicano, em 1889, Coelho Rodrigues foi escolhido para
elaborar o projeto de codificao das leis civis, juntando, assim, todo o direito privado,
incluindo a matria comercial. Com parecer contrrio da Comisso Revisora, o trabalho no
teve seqncia.
Em 1898, durante o governo de Campos Sales, deu-se nova tentativa de organizao
da legislao civil, desta feita excluindo de seu mbito a matria comercial. Preservando a
autonomia do direito comercial, Clvis Bevilqua apresentou seu projeto de Cdigo Civil, que
excluiu a matria comercial e se consolidou no Cdigo Civil de 1916, recentemente
substitudo pelo de 2002.
Pelo Decreto n. 2.378, de 4 de janeiro de 1911, Ingls de Souza favorvel
unificao do direito privado foi autorizado a transformar o projeto de elaborao de um
novo Cdigo Comercial em projeto de Cdigo de Direito Privado. Em seu trabalho, todavia,
ampliou ele de tal sorte a matria comercial dentro do projeto, que quase nada restou para ser
regulado pela matria de natureza civil. Apresentado ao Congresso Nacional, ali permaneceu
por dezoito anos, at 1930, e no vingou, apesar do aperfeioamento tcnico que recebeu em
razo das emendas propostas.
Com a Revoluo de 1930, que deps o Presidente Washington Lus e dissolveu o
Congresso, instalado o Governo Provisrio, nomeou-se, pelo Decreto n. 19.459, de 6 de
dezembro de 1930, uma comisso para elaborar nova lei; mas no se chegou a resultado
59
algum, sobretudo porque o Legislativo acabou sendo fechado no perodo, com a conseqente
abundante legislao de exceo.
Em 1936, a Cmara dos Deputados tambm nomeou comisso especial para elaborar
novo projeto de Cdigo Comercial. Todavia, com o fechamento do Legislativo em 1937, o
trabalho somente retornou apreciao do Congresso Nacional em 1946, quando da volta
normalidade institucional.
A partir dos modelos de Cdigos das Obrigaes da Sua (1881), Turquia (1926),
Lbano (1932) e Polnia (1933), pases esses em que continuaram a viger os respectivos
cdigos comerciais, surgiu em nosso pas, em 1941, a idia de um anteprojeto de Cdigo das
Obrigaes, e isso num trabalho elaborado em conjunto por Philadelpho Azevedo,
Hahnemann Guimares e Orosimbo Nonato, respeitando, todavia a intangibilidade da matria
comercial. Fruto dessa elaborao doutrinria, em 1949, Florncio de Abreu foi escolhido
para compor um anteprojeto, que no chegou a ser concludo.
Em 1950, sob a presidncia do Marechal Eurico Gaspar Dutra, foi nomeada
comisso para construir projeto de reforma do Cdigo Comercial. Havia o estmulo adicional
de comemorar o centenrio de promulgao do cdigo vigente com a reforma altura da
importante obra jurdica. Todavia Getlio Vargas, de volta ao poder, no incio de seu ltimo
governo, no o prestigiou e nomeou Francisco Campos para organizar novo projeto.
Com o Decreto n. 5.005, de 10.07.1961, Jnio Quadros nomeou Comisso de
Estudos Legislativos para elaborar anteprojeto de Cdigo de Obrigaes integrada por Castro
Rebelo (para tratar da parte relativa navegao), Tephilo Azeredo dos Santos (para os
ttulos de crdito), Slvio Marcondes (para as sociedades comerciais) e Caio Mrio da Silva
Pereira (para a parte das obrigaes). Mesmo renunciando o Presidente da Repblica e
sobrevindo um estado de exceo, a motivao no arrefeceu, e, com o estudo pronto, o
trabalho foi enviado pelo Executivo ao Legislativo, resultando no Projeto de Lei n. 3.264 de
1965.
Houve outra tentativa durante o governo militar, sendo presidente o Marechal
Castelo Branco, quando foi nomeada nova comisso, sob o argumento de que o tratamento
conferido matria estaria desatualizado. Novo anteprojeto foi elaborado por comisso
60
integrada por Orosimbo Nonato, Caio Mrio da Silva Pereira, Orlando Gomes, Slvio
Marcondes, Nehemias Gueiros e Thephilo Azeredo dos Santos. Meses depois, ainda no
governo do mesmo mandatrio, por fora da prioridade conferida ao projeto de reviso do
Cdigo Civil, foi preterido o estudo do Cdigo das Obrigaes. Os dois projetos acabaram
encalhando.
Em sntese, como se verifica, no vingou nenhuma das iniciativas assim encetadas
nesse sentido.
4.3 Pequenas observaes
Em termos de uma anlise do perfil de evoluo da matria, pode-se anotar que,
muito embora tenha nascido no bojo do direito civil, onde hauriu conceitos de base, como
vontade, pessoa, personalidade, obrigaes, coisas e bens, o direito comercial foi, ao longo do
tempo, adquirindo autonomia, em decorrncia do conseqente progresso econmico, com o
surgimento de aspectos como os ttulos de crdito e as sociedades, tornando mais complexas
as relaes pessoais e sociais. Chegou-se, por fim, personalidade jurdica da sociedade,
distinta da de seus scios, com o que se pensou haver chegado a sua definitiva consagrao
como rea independente do Direito. O legislador brasileiro, contudo, preferiu, mesmo assim,
proceder unificao.
Quanto razo de sua ocorrncia, alguns doutrinadores levantam a hiptese de que o
principal motivo da unificao, ou, ainda, do reencontro de matrias, teria sido a necessidade
premente de atualizar o Cdigo Comercial, aproveitando os esforos de elaborao e
aprovao do novo Cdigo Civil brasileiro.
51
Por fim, no que diz respeito s origens histricas e aos precedentes da unificao da
matria empresarial em nosso pas, oportuno salientar que o Cdigo Civil de 2002 bebe
claramente nas guas do Cdigo Civil italiano de 1942. Diferentemente do modelo, contudo,
no arrola as atividades consideradas empresariais ou mercantilistas, mas deixa a cargo do
intrprete o exerccio de enquadrar as diversas hipteses de fato no conceito geral do artigo 966.

51
PIRES, Antonio Ceclio Moreira; WIEGERINCK, Joo Antonio. O direito societrio e as alteraes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v. 816, p. 13, out. 2003.
61
4.4 Abrangncia da unificao
Querem alguns ver, na insero do Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002, o
fim da histrica dicotomia do direito privado e sua total unificao, ao extinguir a noo de
comerciante, a dualidade de tratamento das obrigaes e de diversos tipos contratuais e, por
fim, ao extinguir as sociedades comerciais, ao menos com tal denominao
52
. Para tais
autores, a teoria da empresa, assim, at mesmo teria posto fim dicotomia civil e comercial.
53
Uma atenta anlise revela, porm, que o Cdigo Civil de 2002 no realiza
propriamente a unificao do direito privado, mas une to-somente o direito das obrigaes,
findando com a dicotomia entre obrigaes civis e obrigaes comerciais, mediante a
introduo do novo livro Do Direito de Empresa.
de mister que se fixe, assim, a premissa de que a juno da matria comercial com
a civil, em tratamento nico dispensado pelo Cdigo de 2002, constituiu no propriamente a
unificao do direito privado, mas sim do direito das obrigaes, justificada pelo Coordenador
da equipe de elaborao com a obsolescncia do Cdigo Comercial de 1850.
54
Assim, conforme sntese de Vincius Jos Marques Gontijo, o Cdigo Civil atual
no unificou o Direito Privado, mantendo a dicotomia do Direito Empresarial e do Direito
Civil, mantendo diversidade de regulamentos, princpios, institutos, etc.
55
O prprio presidente da comisso organizadora do Cdigo Civil de 2002, por mais de
uma vez, foi taxativo para explicitar que a inteno jamais foi realizar propriamente a
unificao do direito privado, mas sim do direito das obrigaes.
56
E uma anlise adequada do
proceder legislativo evidencia que a unificao realizada no veio para implantar um Cdigo
de Direito Privado, de modo que muita matria privatista escapa, com efeito, de seu plano.
Vale dizer: a unificao, em suma, significa apenas uma justaposio formal, em mesmo
diploma, da matria civil e da matria comercial, esta apenas na extenso j noticiada.

52
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 44.
53
Ibidem, p. 58 e 74.
54
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 13.
55
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques. O empresrio no Cdigo Civil Brasileiro. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 135, p. 85. jul./set. 2004.
56
Cf. REALE, Miguel, op. cit., p. 13.
62
4.5 Preponderncia entre os componentes
Independentemente de qual seja a amplitude da unificao entre as matrias civil e
comercial, imprescindvel partir da premissa de que distintos so os princpios, a dinmica e
muitos outros aspectos de ambas, o que conduz a uma necessria e aprofundada reflexo
sobre como se h de dar essa simbiose entre tais ramos.
Por um lado, certo que a economia mundial veio assumindo sempre mais
marcadamente os caracteres de uma economia global, que tende a superar os confins polticos
dos Estados e a reduzir o planeta unidade econmica.
57
Nesse plano, o quadro que se desenha nossa frente, no mundo de hoje, mostra que
as grandes empresas assumem dimenses mundiais, de modo que os Estados soberanos, por
potentes que sejam, no so mais to soberanos como no passado e no governam seno um
minsculo fragmento do mercado global. Enquanto isso, as multinacionais assumem tal porte,
que o controlam em sua inteireza: montam suas unidades de produo diretamente sobre os
mercados de consumo dos produtos; articulam em pases diversos, conforme critrios de
convenincia; fragmentam as diversas fases e setores de sua atividade, auferindo vantagem
das diversas oportunidades que possam encontrar, como, por exemplo, o mais vantajoso
mercado de trabalho, o mais adequado mercado de capitais, o mais benfico sistema fiscal, o
menor risco e o maior lucro.
Exatamente nessa esteira, autores h que defendem a posio de que a unificao, no
caso, no foi determinada pelo direito civil, mas configurou conseqncia da crescente
influncia do direito comercial, que teve como resultado uma decidida invaso e domnio
sobre o direito civil.
58
Talvez nesse sentido fosse a lembrana de Georges Ripert de que o mote da maioria
das discusses acerca da unificao do direito das obrigaes gira em torno da
comercializao do direito (commercialisation du droit), vale dizer, cinge-se a verificar se

57
Cf. GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, cit., p. 227.
58
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 24. ed. atual. por Rubens Edmundo Requio. So Paulo:
Saraiva, 2.000. v.1, p. 21.
63
os princpios nascidos e desenvolvidos no seio do direito especial se espraiaram para o
restante do ordenamento.
59
preciso ter em mente que, embora constituam ramos do direito privado, o direito
civil e o direito comercial tm natureza e fins distintos, razo por que no so norteados pelos
mesmos princpios. Se no houver ateno para esse aspecto, poder-se- cair na tentao da
mesma proposta que, nos anos trintas, dividiu os juristas soviticos sobre o tema direito
econmico, havendo mesmo quem, de modo pragmtico, propugnasse a substituio do
direito civil pelo direito econmico. A quantos assim preconizavam, Visinski acusava de
haverem feito do ser vivente, com seus direitos pessoais e patrimoniais, um acessrio do
mecanismo econmico, de no compreenderem que, em realidade, o socialismo postula o
desenvolvimento e o fortalecimento dos direitos pessoais e patrimoniais dos trabalhadores, e,
por fim, de ignorarem a importncia da propriedade individual, do que resultava a
imprescindvel e urgente necessidade de criar o mais rapidamente um novo cdigo civil.
60
Vale dizer: sob pena de graves sacrifcios noo do que sejam os direitos
concernentes individualidade do homem e ao conjunto de regras que deve reg-lo em seu
relacionamento com seus semelhantes, no se pode reduzir o problema, quando dessa
unificao, a uma simples equao econmica.
Por outro lado, no se pode olvidar que uma mola propulsora do direito comercial
mostra que, quanto maior o grau de segurana e de previsibilidade jurdicas advindas do
sistema, mais azeitado o fluxo das relaes econmicas, j que a relao entre segurana,
previsibilidade e funcionamento do sistema a razo determinante da prpria gnese do
direito comercial.
luz de um postulado como esse, verifica-se que, se no houver uma viso conjunta
dos ramos que se unificam, questes srias ho de vir na aplicao das disposies da lei,
sobretudo quando se est em presena de um direito civil mais e mais impregnado com duas
outras preocupaes: com o meio ambiente e com o consumidor. Em sntese: uma
preocupao exclusivista com essas duas questes h de inviabilizar o desenvolvimento da

59
RIPERT, Georges. Aspects juridiques du capitalisme moderne. Paris: LGDJ, 1946. p. 330 e seguintes.
60
Cf. GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, cit., p. 227.
64
atividade comercial; e uma proteo excessiva desta ltima h de abafar as conquistas que
vm sendo arduamente galgadas por aqueles.
pertinente observar aqui que a relao entre o direito comercial e o direito civil,
conforme ensino de Francesco Galgano, no deve ser posta em uma viso sincrnica do
direito privado, apenas em uma relao ratione materiae, mas sim em uma perspectiva
diacrnica, em que o direito comercial aparece como inovao jurdica introduzida na
regulao das relaes econmicas, no que tange regulao especial que, nas diversas
pocas histricas, a classe mercantil diretamente criou ou pretendeu do Estado, regras essas
freqentemente destinadas a se traduzirem, nas pocas sucessivas, nas normas de direito civil.
E lembra tal autor a advertncia de E. B. Pasukanis: o direito comercial, com respeito ao
direito civil, cumpre a mesma funo a que chamado a cumprir o direito civil em relao a
todos os outros setores; ou seja, aquele indica a este a via do desenvolvimento.
61
Se no houver uma efetiva viso sistmica das matrias unificadas, o caminho ser
uma possvel deteriorao exegtica, com prejuzo para ambas e sem a obteno das
melhorias pretendidas com a reformulao. A, ento, se dever conferir razo queles que
tomam um ensino de Tullio Ascarelli como verdadeira profecia de mau agouro. O mestre
bolonhs, em certa oportunidade, asseverou que, no Brasil, por ser o Cdigo Civil de 1916
mais moderno que o Cdigo Comercial de 1850, teria havido aqui uma civilizao do direito
comercial
62
. Tal ensino, segundo alguns, seria predio do futuro em que houve a unificao,
sobretudo se se trocar a palavra civilizao por consumerizao
63
. Ou, ainda, por
ambientalizao, ou por qualquer outra preocupao maior ou influncia exercida sobre o
direito civil ptrio.
4.6 Crticas e opinies
Um aspecto primeiro que se deve considerar no plano histrico que a idia que
norteou a unificao no Brasil certamente foi uma proposta de unificao formal. No foi,
assim, a mesma que bafejou o sistema italiano no incio do sculo XX, a saber, uma forte

61
GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, cit, p. 225-226.
62
Cf. ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1947. p. 40.
63
Cf. FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p.
32-33.
65
carga ideolgica, inspirao fascista, de que a existncia de dois Cdigos dividiria a sociedade
em classes, algo incompatvel com aquela corrente, que buscava o equilbrio entre a sociedade
comercial e a civil. E mesmo com essa carga ideolgica e essa nada recomendvel inspirao,
o Cdigo italiano acabou prevalecendo em sua quase inteireza aps a queda do Fascismo, e
isso porque, em ltima anlise, no foi obra dessa ideologia, mas resultou de debates de uma
pliade de juristas, distantes de qualquer polmica poltica, que buscavam, em ltima anlise,
satisfazer as novas exigncias da sociedade italiana.
Num segundo aspecto, vale ressaltar que, no plano histrico, atribui-se a Cesare
Vivante o despertar a maioria dos povos para a idia de unificar o direito privado. A partir da
publicao de um estudo que defendia a unificao da matria comercial e da civil num s
diploma, ou num s direito comum (1888), surgiu destacado interesse na criao de um
cdigo de direito privado, que, adiante, evoluiu at desaguar na idia de criar um cdigo de
obrigaes. Para justificar a quebra da autonomia do direito comercial, argumentava-se que os
atos de comrcio tanto poderiam ser praticados por comerciantes como por qualquer outra
pessoa, de modo que a autonomia se mantinha quase que exclusivamente por tradio.
Seguiram-no, entre ns, Spencer Vampr, Bento de Faria, Clvis Bevilqua. Opunham-se a
ele, na defesa da autonomia do direito mercantil, entre ns, Carvalho de Mendona, Alfredo
Valado, Ingls de Souza e Castro Rebelo.
O que preciso adicionar, contudo, que, mais tarde, o prprio Vivante, em
conhecida retratao, repensando seus ideais, admitiu no ser oportuna a unificao do direito
comercial e do direito civil, uma vez que isso traria prejuzos ao prprio desenvolvimento do
direito privado. Tanto assim que, em 1919, foi criada na Itlia uma comisso presidida pelo
prprio Cesare Vivante, incumbida de apresentar proposta de reforma da legislao comercial.
Quando todos acreditavam que o jurista italiano no deixaria escapar a oportunidade para
implementar em definitivo e na prtica suas idias de unificao de direito privado, Vivante
recuou, justificando que o momento no era oportuno para incorporar o Cdigo Civil e o
Cdigo Comercial em um s diploma. Alm disso, o processo de maturao e o estado de
maturidade dos dois ramos do direito so muito distintos. Por fim, diversa a velocidade com
que se elabora o contedo de ambos, o que sempre traz obstculos unificao.
66
E, assim, conforme sintetiza de modo brilhante Joo Eunpio Borges
64
, Cesare
Vivante props a unificao do Direito Privado; Alfredo Rocco, porm, analisou e impugnou
um a um os argumentos, demonstrando a impossibilidade de sua ocorrncia poca. Em
edies posteriores de seu trabalho, o prprio Vivante reconheceu o equvoco doutrinrio de
sua posio e concordou com a manuteno da diviso do direito privado, aduzindo,
basicamente, a diversidade de esprito entre o comerciante e o civil.
certo, por um lado, que h aqueles que, de longa data, como Sampaio de Lacerda,
sustentam que a coexistncia dos dois cdigos prejudicial certeza do direito e traz
dificuldades para se determinar se tal ou qual matria pertence ao campo do direito civil ou do
direito comercial. Alm disso, segundo tais autores, essa diviso do direito privado exerce
perniciosa influncia sobre o progresso cientfico, porquanto o estudioso dos institutos do
direito comercial perde de vista a ateno teoria geral das obrigaes. E, por fim, o aplicador
acaba tendo dificuldade para combinar as disposies de ambos os cdigos que regulem um
mesmo instituto.
Por outro lado, no se pode olvidar, contudo, que essa unificao jamais teve
aprovao unnime, pretendendo alguns a continuidade de separao entre o direito comercial
e o direito civil como medida mais recomendvel e sensata, pois, segundo eles, o que se faz
na unificao juntar o direito empresarial, especfico de certos profissionais e de uma srie
de atividades, fruto de atuao no plano internacional, com um oposto, o direito civil, de
natureza esttica, formal, conservadora e nacional. Para essa corrente, melhor seria a
separao entre as obrigaes civis e as mercantis, atualizando-se, por um lado, o Cdigo
Civil, incorporando novos institutos surgidos do avano da cincia e aperfeioando outros
com a evoluo da doutrina e da jurisprudncia; por outro lado, que o Cdigo Comercial fosse
substitudo por um cdigo autnomo, que tratasse do empresrio, das sociedades, do
estabelecimento e dos institutos que lhes do suporte, mais a legislao complementar.
65
Existem, at mesmo, os que pensam que as transformaes sociais rpidas fazem a
unificao redundar em v e ilusria pretenso. Para Fbio Konder Comparato, em posio

64
Cf. BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 55 e seguintes.
65
Cf. ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. O novo Cdigo Civil, de 10 de Janeiro de 2002, e o Livro II do
Direito de Empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 91, v. 803, p. 18-28, set. 2002.
67
reiterada por Newton de Lucca
66
, o novo Cdigo no conseguiu harmonizar, em um s corpo
normativo, a disciplina jurdica civilstica do homem comum com o regime prprio do direito
empresarial, especfico de certo profissional e de atividade peculiar
67
. Em realidade, o direito
de empresa um ramo muito dinmico e verstil do direito, que no se permite amarrar
indefinidamente, espera de tramitao legislativa quase sempre muito longa, como a do
Cdigo Civil, que foi de aproximadamente trinta anos.
68
Mesmo quando se tende a uma codificao do direito privado, em que h prevalncia
da mediao do Estado na regulao de todas as relaes sociais, Francesco Galgano v ainda
o direito comercial como direito dos cdigos de comrcio, separados dos cdigos civis, e a
jurisdio comercial separada da jurisdio civil. Em seu entender, conquanto direito do
Estado, como o direito civil, o direito comercial se separa deste por uma razo que diz
respeito, ainda uma vez, a um diverso modo de criar direito: tornado autnomo do direito
civil por ser mais facilmente e mais rapidamente emendvel, em consonncia com as
mutveis exigncias do comrcio, e por ser um direito, o mais possvel, anacional, em
anttese acentuada caracterizao nacional do direito civil, aberto s exigncias de
uniformidade metanacional, funcional para as necessidades de um mercado interestadual.
69
Tendo como premissa a advertncia que faz Paula A. Forgioni, com base em lio de
Tullio Ascarelli, para quem um direito especial nasce em virtude da peculiaridade de seus
princpios jurdicos, e no da especialidade da matria tratada
70
, uma anlise sistmica dos
ordenamentos diante do que so as multinacionais de hoje revela que se pode utilizar nada ou
bem pouco das experincias poltico-constitucionais maturadas no seio das sociedades
nacionais diante da globalizao da economia e da nova lex mercatoria. Como lembra
Francesco Galgano, preciso nascer novas idias e experincias de todo originais para
enfrentar os novos problemas e ditar novas solues
71
. E uma juno do direito civil com o
direito comercial dificulta sobremaneira uma real e efetiva atuao nesse campo.

66
DE LUCCA, Newton. A atividade empresarial no mbito do Projeto de Cdigo Civil. In: DE LUCCA,
Newton; SIMO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito empresarial contemporneo. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 75.
67
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.
546.
68
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 81.
69
GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, cit., p. 224-225.
70
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo cdigo Civil brasileiro, p. 6.
71
GALGANO, Francesco, op. cit., p. 228.
68
Alm disso, o direito comercial mais efervescente e mais mutvel que o direito
civil. Aspecto significativo dessa maior necessidade de alteraes no direito comercial do que
no direito civil se evidencia no fato de que, enquanto se editava apenas um Cdigo Civil,
eram aprovados dois cdigos de comrcio na Alemanha, dois na Espanha, dois na Itlia, alm
de se observar com nitidez, na segunda metade do sculo XIX e no sculo XX, um incio de
processo de uniformizao internacional de mltiplos setores do direito comercial, da
concorrncia, dos direitos de propriedade industrial, do cheque e da cambial.
4.7 Concluso
O prprio Cesare Vivante, que, em 1892, em aula inaugural na Faculdade de Direito
de Bolonha, defendera ardorosamente a unificao do direito privado, na quinta edio de seu
Trattato di Diritto Commerciale, desaconselhou-a por fora dos seguintes argumentos: a)
direito civil e direito comercial guardam profundas diferenas de mtodos, pois, enquanto
aquele lana mo do mtodo dedutivo (partindo da premissa geral e chegando concluso
individual), este se vale do mtodo indutivo (extrai a regra a partir dos fatos, de modo que a
regra mais geral do que a premissa); b) o direito comercial de ndole cosmopolita, que
decorre do prprio comrcio; c) o direito comercial regula os negcios de massa, que do
origem a institutos tpicos (ttulos de crdito, circulao, portador de boa-f, etc.
A esses aspectos lembrados pelo jurista italiano, outros podem acrescer-se, a
evidenciar a singularidade do direito comercial diante do direito civil e de outros ramos do
direito: a) reside no direito comercial um esprito diverso, que o esprito de especulao, o
intuito de lucro, mesmo que ele no venha a ocorrer no caso concreto; b) a velocidade com
que se operam as tendncias no direito comercial constitui obstculo fuso das matrias em
um nico cdigo de obrigaes, sendo mais aconselhvel que se reserve ao cdigo comercial
a funo de tecer livremente o ordenamento das regras que lhe so prprias, as quais, com o
tempo, podem ser repassadas ao cdigo civil.
69
Ante a consumada unificao das obrigaes em um s cdigo, porm, com a
correspondente autoridade de direito posto, alm do respeito devido s disposies legais,
resta esperar, em prol do direito comercial (aparentemente o mais prejudicado com a
unificao), por um lado, que o Legislativo ptrio possa estar sensvel s necessidades de
mudana de um desses ramos, de modo que no venha a engess-lo, quer na esfera nacional,
quer no plano internacional. Por outro lado, do Judicirio, espera-se igual sensibilidade na
aplicao e na exegese da lei, que, embora una, tem por destinao dois ramos bem diversos
do Direito.
5 SOCIEDADES: ORIGEM, EVOLUO E ESTDIO ATUAL
5.1 Noes histricas
Para se ver a importncia da sociedade ao longo dos tempos e em todos os lugares,
basta verificar que o ancio Cdigo de Hamurbi, em meio a seus 282 artigos, trazia oito
relativos sociedade. No a definia, nem lhe especificava os elementos constituintes, mas j
iniciava uma tentativa de traar-lhe os contornos jurdicos, o que de relevo, sobretudo
quando se lembra que do fato que nasce a lei
72
, e, mesmo quela poca, no faria sentido
regrar algo sem importncia no mundo dos fatos.
Entre os romanos, o cultivo da terra e a colheita dos frutos se faziam sob as ordens
do pai. At a Lei das XII Tbuas, a morte do pter-famlias nada alterava nessa estrutura, nem
causava a diviso das terras. Aps a edio de tal lei, mesmo sendo permitido aos herdeiros
pedir a partilha judicial da herana e receber nela seu quinho, percebeu-se a necessidade de
se manterem unidos, no em nome da unio fraternal nem por outro motivo, mas porque a
explorao conjunta das glebas propiciava maiores oportunidades de ganho. Surgia, assim, j
com maior conscincia de sua necessidade e de seu papel, a societas no direito romano.
Alm dessas sociedades nascidas do interesse em no dividir bens maiores, surgiram
tambm, entre os romanos, sociedades de carter inverso, nascidas da real vontade de sua
composio, formadas por cidados peregrinos ou por escravos a representar seus senhores, j
que no era adequado nobreza dedicar-se ao comrcio.
Os romanos tambm viram nascer a sociedade vectigaliana
73
, formada pelo
arrendamento que o Estado fazia de seus tributos a particulares, por meio de adjudicao
pblica, o que se dava no frum, pelos censores. Ante o porte dos investimentos necessrios
adjudicao, os licitantes reuniam-se e associavam-se. Essas sociedades tambm forneciam
aos exrcitos, empreendiam obras e servios pblicos, ou funcionavam como sociedades de
crdito ou bancrias.

72
Ex facto oritur jus.
73
Nome advindo de vectigal, tributo com que se contribua para as despesas pblicas.
71
Desde essa poca at os dias de hoje, a necessidade de associao mais e mais tem
crescido, sua estruturao mais e mais se tem aperfeioado, e a respectiva legislao mais e
mais tem procurado corresponder s necessidades de seu efetivo regramento.
5.2 As sociedades no Cdigo Comercial de 1850
Em nosso ordenamento, o Cdigo Comercial de 1850 reservava o ttulo XV, para
tratar Das Companhias e Sociedades Comerciais, a comear por uma parte introdutria em
que se cuidava das Disposies Gerais, onde princpios importantes eram erigidos em
disposies de lei: a) exigia-se a licitude do objeto e do fim da sociedade (art. 287); b) punia-
se com nulidade a contratao de sociedade em que os lucros ficassem com um s ou com
apenas alguns dos associados (art. 288); c) sedimentava-se em disposio de lei a faculdade
de o scio fiscalizar e examinar os livros, documentos, escriturao e correspondncia da
sociedade (art. 290); d) ordenava-se a aplicao to-somente supletiva da legislao civil, para
as hipteses de falta de lei ou uso comercial (art. 291); e) fixava-se a autonomia do acervo de
bens do scio na sociedade em relao a seu patrimnio pessoal (art. 292); f) estabelecia-se a
obrigatoriedade dos scios administradores ou gerentes de prestar contas da administrao aos
demais scios (art. 293); g) estipulava-se a obrigatoriedade do juzo arbitral (art. 293).
Em seqncia, tratava o Cdigo Comercial das sociedades annimas (arts.
295/299)
74
e, em seguida, das sociedades comerciais, principiando pelas disposies gerais
(arts. 300/310), em que, dentre outras normas, eram regrados aspectos gerais importantes: a)
obrigatoriedade genrica de prova escrita para o contrato de sociedade comercial (art. 300),
com exceo do exerccio de direitos contra a prpria sociedade (art. 304) e na hiptese de
sociedade em conta de participao (art. 325), e isso sob pena de inadmisso de demanda
entre os scios ou contra terceiros, na hiptese de no apresentao do instrumento probatrio
de existncia da sociedade (art. 303); b) imprescindibilidade de arquivo do contrato social no
registro do comrcio (art. 301); c) rol de dados e requisitos para elaborao de um contrato
social (art. 302); d) hipteses de presuno de existncia da sociedade (art. 305); e)
responsabilizao pessoal e solidria dos scios ocultos, como se fossem ostensivos (art. 305).

74
Tais dispositivos foram revogados pelo Decreto-Lei n. 2.627, de 26.9.1940, para dar lugar a novo tratamento
de tais sociedades.
72
Em continuao, passava-se ao tratamento especfico de cada qual das sociedades: I)
em comandita simples (arts. 311/314); II) em nome coletivo, ou com firma (arts. 315/316); III)
de capital e indstria (arts. 317/324); IV) em conta de participao (arts. 325/328).
75
Em continuao, cuidava o Cdigo Comercial dos direitos e obrigaes entre os
scios (arts. 329/334), da dissoluo da sociedade (arts. 335/343) e da sua liquidao (arts.
344/353).
5.3 As sociedades no Cdigo Civil de 2002
Em termos estruturais, ao introduzir um novo livro para tratar Do Direito de
Empresa, o Cdigo Civil de 2002 especificou: a) a figura do empresrio (arts. 966/980); b) a
sociedade (arts. 981/985), com a especificao das personificadas (arts. 986/996) e das
personificadas (arts. 997/1.141); c) o estabelecimento (arts. 1.142/1.149); d) os institutos
complementares (arts. 1.150/1.195).
Quanto s sociedades, fixou, de incio, parmetros gerais significativos, a comear
pelas disposies gerais: I) dividiu-as em empresrias e simples, conceituando aquelas como
as que tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art.
967), e definindo, por excluso, todas as demais como simples (art. 982); II) fixou o modo de
constituio da sociedade empresria e o da sociedade simples (art. 983); III) facultou ao
empresrio rural constituir ou transformar sua atividade na consonncia com um dos tipos de
sociedade empresria (art. 984); IV) erigiu em disposio legal expressa a aquisio de
personalidade por parte da sociedade (art. 985), diversamente do ordenamento civil anterior,
que falava em existncia legal da pessoa jurdica de direito privado (art. 18) e do Cdigo
Comercial de 1850, que omitia pronunciamento sobre a questo.
Ao final, tratou de aspectos significativos das sociedades, como a questo de sua
liquidao (arts. 1.102/1.112), de sua transformao, incorporao, fuso e ciso (arts.
1.113/1.122), do especfico problema da sociedade dependente de autorizao (arts.

75
A par da observao de que as sociedades annimas tinham sido tratadas pelos artigos 295/299, oportuno
acrescentar, quanto s sociedades por quotas de responsabilidade limitada, que estas apenas mais tarde foram
introduzidas em nosso ordenamento, o que se deu por via do Decreto n. 3.708, de 10.01.1919.
73
1.123/1.141), do estabelecimento (arts. 1.142/1.149) e dos institutos complementares, como o
registro (arts. 1.150/1.154), o nome empresarial (arts. 1.155/1.168), os prepostos (arts.
1.169/1.178) e a escriturao (arts. 1.179/1.195).
No que concerne s sociedades em espcie, tratou, por primeiro, das no
personificadas, dividindo-as em sociedade comum (arts. 986/990) e em conta de participao
(arts. 991/996). Passou, em seguida, a regrar as sociedades personificadas, comeando pelas
sociedades simples (arts. 997/1.038), seguindo com a sociedade em nome coletivo (arts.
1.039/1.044), continuando com a sociedade em comandita simples (arts. 1.045/1.051),
passando pela sociedade limitada (arts. 1.052/1.087), esquematizando a sociedade annima
(arts. 1.088/1.089), especificando a sociedade em comandita por aes (arts. 1.090/1.092),
acrescentando a sociedade cooperativa (arts. 1.093/1.096) e falando das sociedades coligadas
(arts. 1.097/1.101).
5.4 Sociedade em comum
Como interessante inovao, o Cdigo Civil de 2002, no rol das sociedades no
personificadas, passou a reconhecer, para efeitos legais, e no apenas para atribuio de
responsabilidades, a figura da antiga sociedade de fato ou irregular, agora com a denominao
de sociedade em comum. Conceituou-a como toda sociedade que explora uma atividade
econmica e ainda no est registrada, apenas excepcionando as aes em organizao. Ou
seja, reconheceu-a como aquela que no inscreveu seus atos constitutivos no registro das
atividades mercantis e afins, e a fez reger-se por determinaes especficas (CC, arts.
986/990).
Conferiu-lhe, ademais, para aplicao subsidiria, no que compatvel, as normas da
sociedade simples (art. 986), e fixou que todos os scios respondem solidria e ilimitadamente
pelas obrigaes sociais, alm de excluir do benefcio de ordem aquele que contratou pela
sociedade (art. 990).
Determinou, alm disso, que os scios, nas relaes entre si ou com terceiros,
somente por escrito podem provar a existncia da sociedade; mas os terceiros podem prov-la
74
por qualquer modo. E fixou que, nessa espcie de sociedade, a responsabilidade dos scios
solidria e ilimitada.
Quando se analisa seu perfil, v-se, por um lado, que a sociedade em comum no
configura sociedade empresria, pois lhe falta o registro como pessoa jurdica (art. 982). Por
outro lado, quando se diz que se trata de sociedade irregular, no se lhe quer conferir a pecha
de ilegalidade. Se, no passado, ela era vista como algo escuso, clandestino ou ilegal, a nova
codificao a resgatou para um melhor patamar: embora a repute irregular vale dizer, ainda
no integralmente estruturada na consonncia com as regras das sociedades empresrias, de
modo que se encontra, assim, postada ainda em meio caminho rumo estruturao legal d-
lhe, todavia, um nome que a reconhece como amparada por lei e lhe estipula regras de
existncia e funcionamento em um captulo encartado no rol das sociedades no
personificadas (o que, no mnimo, implica o reconhecimento de sua legalidade), apenas
atribuindo determinadas conseqncias a seu funcionamento em tais circunstncias.
5.5 Sociedade em conta de participao
A segunda das duas sociedades no personificadas a sociedade em conta de
participao (arts. 991/996). Do extenso conceito do artigo 325 do Cdigo Comercial, apenas
se manteve a observao da ausncia de formalidade para sua constituio e a faculdade de
prova de sua existncia por todos os meios de direito (art. 992).
Alm disso, em seguida, ao repetir o teor do artigo 326 do Cdigo Comercial, o novo
ordenamento inovou, ao dar aos outros scios do regime anterior um nome especfico, a
saber, scios participantes. Nesse passo, afastou-se de toda a doutrina passada, que os
denominava scios ocultos. Talvez, com essa medida, o novo ordenamento tenha querido
expungir toda e qualquer aparncia de marginalidade, que, dentre outras origens, advinha da
prpria natureza ad intra da sociedade e da ineficcia de seu contrato perante terceiros.
Em demonstrao de real vontade de reavivamento dessa modalidade societria, a lei
inovou com a especificao dos efeitos do contrato social e do eventual registro de seu
instrumento, alm da proibio de figurar o scio participante nas relaes com terceiros, sob
75
pena de responder solidariamente com o scio ostensivo pelas obrigaes em que intervier
(art. 993).
Melhorando a redao do antigo artigo 328: a) atribuiu a condio de patrimnio
especial contribuio do scio participante para a referida sociedade (art. 994); b) anotou
que essa especializao somente produz efeitos em relao aos scios ( 1); c) acrescentou
que a falncia do scio ostensivo acarreta a dissoluo da sociedade e a liquidao da
respectiva conta, constituindo o saldo crdito quirografrio ( 2); d) determinou que, em caso
de falncia do scio participante, o contrato social se sujeita aos efeitos da falncia nos
contratos bilaterais ( 3).
Alm disso, mandou aplicar subsidiariamente a essa espcie de sociedade, no que
compatvel, as regras fixadas para a sociedade simples (art. 996), o que confirma
integralmente a idia de que o novo regramento verdadeiramente quis reavivar essa espcie de
sociedade.
5.6 Sociedade simples
A primeira sociedade personificada de que cuida o Cdigo Civil de 2002 a
sociedade simples, constituda mediante contrato escrito, particular ou pblico (art. 997), o
qual, alm das disposies clausulares convencionadas entre as partes, deve mencionar
obrigatoriamente: a) o nome, a nacionalidade, o estado civil, a profisso e a residncia dos
scios, se pessoas naturais (inc. I); b) a firma ou a denominao, a nacionalidade e a sede dos
scios, se pessoas jurdicas (inc. I); c) a denominao, o objeto, a sede e o prazo de durao
da sociedade (inc. II); d) o capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo
compreender qualquer espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria (inc. III); e) a cota
de cada scio no capital social e o modo de realiz-la (inc. IV); f) as prestaes a que se
obriga o scio, cuja contribuio consista em servios (inc. V); g) as pessoas naturais
incumbidas da administrao da sociedade, seus poderes e atribuies (inc. VI); h) a
participao de cada scio nos lucros e nas perdas (inc. VII); i) a determinao de que os
scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais (inc. VIII).
76
As alteraes dessas matrias no contrato social dependem do consentimento de
todos os scios, enquanto as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o
contrato no determinar a necessidade de deliberao unnime (art. 999).
Os bens particulares dos scios podero ser executados por dvidas da sociedade,
mas apenas depois de executados os bens sociais, se estes no forem suficientes para o
pagamento das dvidas. Para essa hiptese, os scios respondero com seu patrimnio pessoal,
na proporo em que participem das perdas sociais, salvo se houver no contrato social
clusula estipulando a responsabilidade solidria (art. 1.023). O scio que ingressa em uma
sociedade simples j constituda no se exime de pagar as dvidas sociais anteriores a sua
admisso (art. 1.025).
A uma sociedade simples faculta-se a constituio de acordo com um dos tipos
erigidos pela lei (arts. 1.039/1.092); em caso de silncio quanto ao tipo escolhido, haver de
subordinar-se s regras especificadas pelo prprio Cdigo para a essa nova modalidade (CC,
art. 983).
Ao tratar dessa espcie de sociedade, o Cdigo inovou com as sociedades dedicadas
prtica de atividades civis de natureza econmica, ou seja, as empresas prestadoras de
servios. Ao agir desse modo, extinguiu a diferenciao entre as sociedades civis e as
sociedades comerciais e instituiu o princpio norteador de que as empresas passam a reger-se
no mais pela prtica de atos de comrcio, mas pela atividade econmica organizada para a
produo de bens ou de servios (art. 966). Abandonou, assim, o critrio da prtica de
comrcio e adotou o enfoque da empresa.
Outro aspecto importante que esse novo modelo de sociedade empresarial, alm de
inovao, constitui um ponto de apoio para as demais espcies de empresas, certo como que,
quando houver omisso ou conflito na legislao, suas regras se aplicam s demais, e isso
tanto nas sociedades no personificadas, como o caso da sociedade em comum (art. 986) e
da sociedade em conta de participao (art. 996), quanto nas sociedades personificadas, ou
seja, na sociedade em nome coletivo ou com firma (art. 1.040), na sociedade em comandita
simples (art. 1.046, caput), na sociedade limitada (art. 1.053, caput), na sociedade annima
(art. 1.089), na sociedade em comandita por aes (art. 1.090) e mesmo na sociedade
cooperativa (art. 1.096).
77
5.7 Sociedade em nome coletivo
Regulada anteriormente pelos artigos 315 e 316 do Cdigo Comercial, a sociedade
em nome coletivo era formada por duas ou mais pessoas, que respondiam subsidiariamente
pelas obrigaes sociais, de forma solidria e ilimitada.
Posta pelo atual Cdigo como a segunda espcie de sociedade personificada, a
sociedade em nome coletivo praticamente idntica sociedade simples, exceto pelo fato de
poder exercer atividade empresria. Apenas as pessoas fsicas podem tomar parte nela, e todos
os scios, muito embora possam limitar entre si a responsabilidade, respondem solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais perante terceiros e entre si (art. 1.039), de modo que,
exauridos os bens da sociedade para a liquidao das dvidas sociais, todos os scios
respondem subsidiariamente, independentemente de ordem de escolha. Ao scio executado
cabe, apenas, regresso contra os demais.
Aplicam-se subsidiariamente a essa espcie de sociedade as regras fixadas para a
sociedade simples (art. 1.040).
5.8 Sociedade em comandita simples
Regrada antes pelos artigos 311/314 do Cdigo Comercial, sua principal
caracterstica residia no fato de poder ser constituda por scios com responsabilidade
subsidiria, ilimitada e solidria scios comanditados e scios com limitao de sua
responsabilidade importncia com que entravam para o capital scios comanditrios.
Na atual codificao, posta como a terceira espcie das sociedades personificadas
de que cuida o Cdigo Civil. Desse tipo de sociedade fazem parte scios de duas categorias:
os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes
sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de sua quota, conforme minuciosa
discriminao do contrato social (art. 1.045).
78
Ao scio comanditrio assiste o direito de participar das deliberaes da sociedade e
de fiscalizar-lhe as operaes. A administrao da sociedade, entretanto, toca sempre ao scio
comanditado, de modo que no pode o comanditrio praticar ato algum de gesto nem ter o
nome na firma social, sob pena de passar a tambm responder ilimitadamente (art. 1.047).
Pode ele, contudo, ser constitudo procurador da sociedade para negcio determinado e com
poderes especiais, sem que tal conduta lhe altere a natureza no quadro societrio (art. 1047,
pargrafo nico).
As sociedades em comandita simples so regidas supletivamente pelas normas da
sociedade em nome coletivo, e aos scios comanditados cabem os mesmos direitos e
obrigaes dos scios da sociedade em nome coletivo (art. 1.046).
5.9 Sociedade limitada
Pela legislao anterior, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada
formava-se de duas ou mais pessoas, e todas assumiam de forma subsidiria a
responsabilidade solidria pelo total do capital social, consoante definia o Decreto n. 3.708, de
10.01.1919.
Embora mantida a mesma estrutura societria pela nova codificao na atualidade, o
certo que o Decreto n. 3.708/19, que regulava as sociedades limitadas, encontra-se
revogado em face da legislao civil em vigor, que trouxe uma maior consistncia a esse tipo
societrio, haja vista que o instrumento normativo anterior caracterizava-se por omisses em
pontos essenciais.
76
Hoje, configura a quarta espcie de sociedade personificada tratada pelo Cdigo Civil
de 2002, tendo simplificada sua denominao anterior, sociedade por quotas de
responsabilidade limitada (arts. 1.052/1.087), para apenas sociedade limitada, e passa, pelo
novo ordenamento, a ter um regime jurdico consolidado em apenas um diploma legal, o que
antes se dava pelo Decreto n. 3.708/19, ora revogado, e, subsidiariamente, pela lei das
sociedades annimas, nos casos de omisso do contrato social (cf. Decreto n. 3.708/19, art. 18).

76
PIRES, Antonio Ceclio Moreira; WIEGERINCK, Joo Antonio, O direito societrio e as alteraes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil, cit., p. 21.
79
Pela nova legislao, aplicam-se-lhe as regras do Cdigo Civil e, em suas eventuais
omisses, incidem as normas das sociedades simples (art. 1.053). Acresa-se, todavia, que a
aplicao subsidiria da lei das sociedades annimas ainda possvel, desde que haja expressa
previso no contrato social (art. 1.053, pargrafo nico). Tem-se, alis, recomendado a
insero de disposio clausular especfica nesse sentido, em razo de que as regras da lei das
sociedades annimas so mais claras e j contam com entendimento doutrinrio e
jurisprudencial consolidado.
Sempre entendida como um sociedade ora de pessoas, ora de capital, tudo conforme
as diretrizes que possam emanar do respectivo contrato social, a sociedade limitada tem por
caracterstica fundamental o fato de que a responsabilidade dos scios se restringe ao valor do
capital social. Atribui-se sua grande difuso na sociedade moderna a alguns fatores
importantes: a) de formao mais simples do que, por exemplo, a sociedade annima; b) a
responsabilidade dos scios restringe-se ao capital social, o que a distancia da sociedade
solidria; c) de funcionamento menos formal do que, por exemplo, a sociedade annima, j
que dispensa nus significativos, como a publicao de balanos e outros atos; d) possibilita a
opo entre a firma social e a denominao, o que significa possibilidade de sua aproximao,
a um s tempo, quer da sociedade de pessoas, quer da sociedade de capital. A gerncia da
sociedade incumbe a qualquer dos scios nomeados, e o scio-gerente, quando age nos limites
da lei e do contrato, no responde pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da
sociedade. Por determinao expressa do Cdigo Civil de 2002, em casos de omisso do
contrato e da lei especfica, aplicam-se subsidiariamente as regras da sociedade simples (CC,
art. 1.053).
O novo Cdigo trouxe novidades para a sociedade limitada. Aproximou-a da
sociedade annima, ao aumentar determinadas exigncias, como a necessidade de realizao
de assemblia anual (art. 1.078). Ordenou maior responsabilidade aos administradores.
Conferiu maior poder e maior proteo aos minoritrios. Fixou formalidades mais rigorosas,
como obrigar, ao trmino de cada exerccio, a elaborao de inventrio, balano patrimonial e
balano de resultado econmico (art. 1.065), o que antes se exigia apenas para a sociedade
annima. Obrigou que as deliberaes sociais se tomem em reunio ou assemblia, quando
mais de dez os scios, exigncia essa que deve constar de contrato social (art. 1.072). Ante
tais novas formalidades exigidas, preconizam alguns que, em determinados casos, talvez seja
mais vantajoso abrir uma sociedade annima de capital fechado.
80
A distino fundamental foi a da sociedade com mais de dez quotistas, para a qual se
exige uma administrao mais complexa. Em caso contrrio, segue-se o determinado no art.
1.060: a administrao pode ser exercida por uma ou mais pessoas designadas no contrato ou
em separado. Tambm para sociedades com mais de dez quotistas, as deliberaes sociais
sero tomadas em reunio ou assemblia (art. 1.072 e pargrafos). Dispensam-se, todavia, a
reunio ou a assemblia, quando todos os scios decidirem, por escrito, sobre a matria que
seria objeto delas.
Foram introduzidas formalidades especficas para a convocao de assemblias (art.
1.152, 3); tais requisitos, porm, foram dispensados, quando todos os scios
comparecerem ou se declararem, por escrito, cientes do local, data, hora e ordem do dia (art.
1.072, 2).
Na defesa dos interesses da minoria, facultou-se a convocao de reunies ou
assemblias por scio, quando os administradores retardarem a convocao por mais de
sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato (art. 1.073, I, primeira parte), e
tambm por titulares de mais de um quarto do capital social, quando no atendido, no prazo
de oito dias, pedido de convocao fundamentada, com indicao das matrias a serem
tratadas (art. 1.073, I, segunda parte). E se facultou ao contrato social instituir um Conselho
Fiscal (art. 1.066).
de fcil percepo que, por um lado, as formalidades introduzidas visaram
possibilidade de que empresas de maior porte vistam o modelo das sociedades limitadas como
estrutura de viabilizao, raciocinando a lei que estruturas maiores no podem ter uma
administrao to simplista e despojada, sem obedincia a determinados requisitos mais
complexos. A dispensa de formalidades, por outro lado, tem por destinatrias as empresas
limitadas de pequeno ou mdio porte. Alm disso, diversas das providncias cautelares
destinam-se proteo da minoria, que, de outro modo, no teriam como salvaguardar seus
interesses.
A justificativa para uma srie de modificaes das regras at ento contidas no
Decreto n. 3.708, de 10.01.1919, foi que essas sociedades permitiam, em sua antiga estrutura,
abusivas decises da maioria e subordinavam a administrao vontade arbitrria dos scios
majoritrios, no obrigados a prestar contas de suas decises, sem que a minoria tivesse
81
condies de participar eqitativamente dos lucros, ou mesmo pudesse fazer valer seus
direitos. A nova lei, assim, teria vindo para corrigir esse estado de coisas, assegurando os
direitos e interesses a todos os quotistas, pondo termo aos abusos at ento praticados sem
meios de defesa. Alm disso, teria passado a prever novas estruturas sociais, como Diretoria,
Conselho Fiscal e Assemblia Geral, respeitando o livremente disposto no contrato social e
sendo obrigatrias apenas em casos que especificou. Com isso, teria evitado uma estruturao
rgida e teria permitido uma ampla variedade de formas, com possibilidade de constituio
desde os moldes da sociedade annima at o da sociedade simples.
Para diversos autores, entretanto, essas profundas alteraes havidas na sociedade
limitada no se deram na direo da jurisprudncia consolidada ao longo dos anos ao apreciar
questes na vigncia do Decreto n. 3.708/1919, j que, no ordenamento anterior, essa espcie
societria aparecia como um modelo organizacional flexvel, adaptvel s diferentes
necessidades, sem burocracias maiores, nem realizao de assemblias e publicaes de atas e
demonstraes financeiras, apenas exigveis para as sociedades annimas.
77
certo que o coordenador da comisso elaboradora, em defesa do novo sistema,
afirmou serem dispensveis essas formalidades, quando todos os scios comparecerem ou
declararem por escrito, cientes do local, data e ordem do dia, ou quando decidirem por
escrito sobre a matria (CC, art. 1.072, 3)
78
. Mas afirmam os opositores unanimidade,
declaraes de todos, por escrito, acaso no constituem real e verdadeira burocracia?
79
Alm disso, abandonar a regra da maioria para adotar a unanimidade significa
alterao que, em ltima anlise, transfere o poder da maioria para a minoria, j que esta, se
no quiser a alterao, simplesmente inibe sua ocorrncia. Exatamente por isso argumentam
alguns que, na preservao dos destinos das sociedades, a salvaguarda dos direitos da minoria
no pode ser exercida de modo que signifique verdadeira supresso dos direitos da maioria e
um real impedimento vida da sociedade. E isso sem falar na possibilidade de criao de
espao aos oportunistas e de ensejo elevao dos custos sociais.

77
Cf. SZTAJN, Rachel. Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo Cdigo Civil,
cit., p. 19.
78
Cf. REALE, Miguel. Invencionices sobre o Cdigo Civil. O Estado de So Paulo, So Paulo, 15 fev. 2003.
79
SZTAJN, Rachel, op. cit., p. 19.
82
5.10 Sociedade annima
O quinto tipo de sociedade personificada de que tratou o novo Cdigo Civil foi a
sociedade annima, ou companhia, em que o capital se divide em aes, e a responsabilidade
do scio ou acionista limita-se ao preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir. Tal
tratamento do Cdigo, todavia, deu-se para duas finalidades, possivelmente movido o
legislador pelo intuito de firmar o princpio de que todo o direito de empresa h de ter suas
pilastras fincadas no ordenamento civil: I) uma primeira, para caracterizar o que seja uma
sociedade dessa espcie (art. 1.088); II) uma segunda, para determinar que ela continua sendo
regida por legislao especial e, nos casos omissos, pelas disposies do Cdigo Civil (art.
1.089).
A exegese dessas regras conduz concluso de que as sociedades annimas, em suas
mincias, ficaram fora da regulamentao do Cdigo e continuam sendo regidas pelas normas
da Lei n. 6.404, de 15.12.1976, com as alteraes posteriores, sobretudo as introduzidas pela
Lei n. 10.303, de 31.10.2001.
Realce-se que a sociedade annima uma sociedade tipicamente de capital, que se
divide em aes, e de carter sempre mercantil. Constitui-se por assemblia geral e, para
existir oficialmente, deve ter seus documentos arquivados na Junta Comercial. A
responsabilidade dos scios ou acionistas limita-se ao preo de emisso das aes subscritas
ou adquiridas (art. 1). Reveste-se de duas formas companhia aberta ou companhia fechada
conforme sejam ou no suas aes negociadas em bolsa ou no mercado de balco.
5.11 Sociedade em comandita por aes
A sexta espcie de sociedade personificada de que trata o Cdigo a sociedade em
comandita por aes (arts. 1.090/1.092). Nos trs dispositivos que cuidam do assunto, so
estruturados os seguintes aspectos: I) um primeiro lhe fixa a diviso do capital em aes e
determina sua regncia pelas normas da sociedade annima, apenas com as modificaes que
explicita (art. 1.090); II) um segundo trata da administrao da sociedade e da
responsabilidade subsidiria e ilimitada do diretor pelas obrigaes da sociedade (art. 1.091);
III) um terceiro veda assemblia geral mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe
83
o prazo de durao, aumentar ou diminuir o capital social, criar debntures ou partes
beneficirias (art. 1.092).
Essa espcie de sociedade tem seu capital dividido inteiramente em aes, pode
adotar firma ou denominao com os nomes dos scios diretores ou gerentes, seguida do
aditivo comandita por aes, e regula-se pelas normas das sociedades annimas (art. 1.090).
Diversamente, porm, do que ocorre com estas ltimas, as decises da assemblia geral sobre
alterao do objeto da sociedade, aumento ou diminuio do capital, etc., ficam condicionadas
ao consentimento dos diretores ou gerentes (art. 1.092).
Os diretores so nomeados no ato constitutivo da sociedade, sem limitao de tempo,
e somente podem ser destitudos por deliberao de acionistas que representem no mnimo
dois teros do capital social (art. 1.091, 2).
Essa espcie societria s pode ser administrada por quem seja acionista, sendo
vedado atribuir sua direo a estranhos, e o diretor responde subsidiria e ilimitadamente
pelas obrigaes sociais (art. 1.091, caput). Na hiptese de mais de um diretor, todos
respondem solidariamente, uma vez esgotados os bens sociais (art. 1.091, 1). Se
eventualmente destitudos os diretores, sua responsabilidade pelas obrigaes contradas
durante sua administrao de dois anos, contados da data da destituio (art. 1.091, 3).
5.12 Sociedade cooperativa
Em seu intento de enfeixar toda a matria, o Cdigo Civil de 2002 dedicou quatro
dispositivos sociedade cooperativa (arts. 1.093/1.096).
Ressalvou, todavia, desde incio, que elas continuam a ser regidas por normas
autnomas (art. 1.093), a saber, pela Lei n. 5.764, de 16.12.1971, com as parciais
modificaes introduzidas pela Lei n. 6.981, de 30.03.1982. Apenas vinculou a validade das
normas especficas consonncia com as pilastras do Cdigo, ao determinar que a sociedade
cooperativa reger-se- pelas normas do ordenamento civil, ressalvada a legislao especial
(art. 1.093). Ao conferir-lhe as diretrizes que reputou necessrias, especificou-lhe as
caractersticas e a estrutura (art. 1.094), alm da forma de responsabilidade dos scios (art.
84
1.095), e determinou a aplicao subsidiria das normas da sociedade simples aos casos de
omisso da lei especfica (art. 1.096).
5.13 Sociedades coligadas
Ainda na busca de conferir um tratamento sistmico e unificado matria, o Cdigo
Civil de 2002, na seqncia, em bafejo de modernidade, acompanhando o fenmeno mundial
da globalizao, cuidou da moderna figura das sociedades coligadas (arts. 1.097/1.101).
Para estremar-lhe a noo conceitual, dividiu em trs espcies as sociedades dessa
natureza: as controladas, as filiadas e as de simples participao (art. 1.097). E especificou o
que seja uma sociedade coligada controlada (art. 1.098), uma filiada (art. 1.099) e uma de
simples participao (art. 1.100).
Por esse sistema, haurido fundamentalmente nos artigos 243 e 244 da Lei das
Sociedades Annimas, as empresas podem associar-se umas s outras, com vistas ampliao
de suas atividades, visando a uma maior produtividade com menores custos. Permite-se,
assim, o entrelaamento de grandes empresas sob a veste das sociedades annimas, dentro de
determinados limites de participao que o prprio Cdigo especifica (art. 1.101).
5.14 Sociedade de capital e indstria
Tendo seu regramento anterior nos artigos 317/324 do Cdigo Comercial de 1850,
essa espcie societria era formada por duas ou mais pessoas, e, em sua estrutura, uma ou
algumas contribuam para a formao do capital, e outras, to-somente com o trabalho. Sua
principal caracterstica residia na formao capital-indstria.
Uma simples leitura das disposies legais atinentes ao direito de empresa, na parte
que toca s sociedades, revela que o Cdigo Civil de 2002, contrariamente ao Cdigo
Comercial, baniu a sociedade de capital e indstria como forma personificada e especfica de
sociedade, vedando, assim, que, por ela, como forma autnoma e especfica de sociedade, o
85
empresrio possa exercer profissionalmente atividade econmica organizada para a produo
ou circulao de bens ou de servios.
No sistema do Cdigo Comercial de 1850, ela se formava pelo scio capitalista, que
entrava com o dinheiro, e pelo scio de indstria, que participava com o trabalho (CCo/1850,
art. 317). Aquele tinha responsabilidade ilimitada e solidria, e a ele cabia a gerncia da
sociedade (CCo/1850, arts. 320/321). Alm disso, emprestava seu nome para compor a firma
ou a razo social. J o scio de indstria contribua com o conhecimento tcnico e, desde que
no participasse com dinheiro, no tinha responsabilidade sequer limitada na sociedade
(CCo/1850, art. 321). No poderia ele, de qualquer modo, gerir os negcios da empresa, nem
ter seu nome inserido na firma ou razo social (CCo/1850, art. 321). No era, contudo, mero
empregado, porquanto no dependia econmica nem hierarquicamente do scio capitalista, e
devia ser ouvido nas resolues sociais, com direito a voto. Ao scio de indstria cabia
tambm receber como quota de lucro o que estivesse estabelecido no contrato ou, se omisso, o
que coubesse ao scio capitalista de menor entrada (CCo/1850, art. 319).
Importa, por outro lado, observar que esse tipo de sociedade abria espao a uma
relao trabalhista encoberta sob o nome de scio de indstria, e isso quando se configurasse
algum dos elementos tipificadores da relao de emprego: retirada de salrio, subordinao,
habitualidade.
Para alguns, alis, a motivao do legislador para excluir do rol das sociedades essa
espcie societria talvez tenha sido exatamente essa razo de poder acobertar, em
determinadas circunstncias, uma relao trabalhista. Outros vem como motivo primeiro de
sua excluso desse rol o fato de um pretenso desuso dessa espcie societria nos dias atuais.
5.15 Sociedade entre cnjuges
Em outra inovao, o Cdigo Civil de 2002 facultou aos cnjuges contratar
sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no sejam casados no regime da comunho
universal de bens, ou no da separao obrigatria (art. 977).
86
Antes permitida em sua totalidade, sem reserva alguma, a contratao de sociedade
por cnjuges, entre si ou com terceiros, sofre, agora, dupla restrio: uma primeira, que o
regime de casamento no seja o da comunho universal; e uma segunda, que o regime de bens
do casamento tambm no seja o da separao obrigatria.
Na vigncia do Cdigo Comercial, muito se discutia sobre a possibilidade da
sociedade entre cnjuges. Com o advento do Estatuto da Mulher Casada, concluiu-se pela
admissibilidade dessa associao, ressalvada a possibilidade de anulao da sociedade, na
hiptese de fraude ao regime de bens do casamento.
A justificativa da novel proibio a proteo ao regime de casamento: no caso da
comunho universal, nem sempre haveria uma real e efetiva conjugao de patrimnios, ou
seja, nem sempre haveria de fato dois scios; na hiptese da separao total, haveria a unio
do que deveria estar separado. Em outras palavras e em sntese, o intento da proibio seria
evitar a mudana do regime matrimonial. Vale dizer: em ambos os casos, a sociedade entre
cnjuges redundaria em fraude ao regime de bens, porquanto o patrimnio de ambos os
cnjuges passaria a integrar o da sociedade. Como resultado, significaria tambm alterao do
regime de bens adotado quando do casamento.
Sem querer armar polmica, at porque foge ao intuito deste estudo, a soluo da lei,
todavia, no parece justificar-se. Por um lado, no se esquea de que h bens que, mesmo no
regime da comunho universal, no se comunicam (art. 1.668), alm do que nem sempre
necessria a participao efetiva de todos os scios na vida da sociedade. Por outro lado, aos
casados no regime da separao obrigatria no se probe a aquisio de um bem em
condomnio, de modo que injustificvel parece ser aqui tambm a proibio.
5.16 Anotaes adicionais
Como observao geral para a questo da origem, evoluo e estdio atual das
sociedades, deve-se atentar a dois postulados: primeiro, o de que a sociedade pode ser
empresria, se tiver por objeto atividade econmica organizada para a produo ou circulao
de bens ou servios; segundo, o de que a sociedade ser simples nos demais casos. E se
87
complemente: independentemente de seu objeto, a sociedade annima sempre empresria; e
a sociedade cooperativa sempre uma sociedade simples.
Alm disso, anota-se que o Cdigo Civil de 2002 no mais adota como critrio de
diviso das sociedades as atividades por ela exercidas, como era a regra do Cdigo Comercial
de 1850 e a do Cdigo Civil de 1916. Deixa de existir, desse modo, a tradicional distino
entre sociedades comerciais ou mercantis e sociedades civis, e, pela nova legislao, incide o
que se denomina teoria da empresa, passando-se a adotar como critrio de classificao o
aspecto econmico da atividade desenvolvida, e no mais a atividade em si.
Dessa ponderao, surgem duas concluses em corolrio. Como primeira concluso,
a unificao da matria eliminou do ordenamento as sociedades civis regidas pelos artigos
1.363 e seguintes do antigo Cdigo Civil, para classificar as sociedades em empresrias e
simples (ou seja, empresrias e no-empresrias). Como segunda concluso, a figura do
comerciante foi substituda pela do empresrio, assim considerado o sujeito que exera
profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou
de servios, salvo aquele que exera profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou
artstica, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.
Como segunda observao, v-se que, pelo artigo 983 do novo Cdigo, a sociedade
empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092. Um
manuseio das disposies atinentes s sociedades revela que, assim, podem ser constitudas
sociedades empresrias a sociedade em nome coletivo (art. 1.039/1.044), a sociedade em
comandita simples (arts. 1.045/1.051), a sociedade limitada (arts. 1.052/1.087), a sociedade
annima (arts. 1.088/1.089) e a sociedade em comandita por aes (arts. 1.090/1.092).
Ressalva o artigo 983, pargrafo nico as disposies concernentes sociedade em conta de
participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio
de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo.
Pela dico da lei, assim, excluem-se da possibilidade de constituir sociedades
empresrias tanto as sociedades no personificadas a sociedade em comum (arts. 986/985) e
a sociedade em conta de participao (arts. 991/996) como a sociedade simples (arts.
997/1.038).
88
Ora, a sociedade simples (salvo o caso de cooperativa e de determinadas atividades
reguladas por leis especiais que imponham a adoo de tipo societrio especfico) pode
constituir-se de conformidade com um desses tipos (exceto como sociedade por aes); no o
fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias (arts. 997 a 1.038).
Alm disso, quanto primeira ressalva do pargrafo nico, feita sociedade em
conta de participao, reside a justificativa de sua desconsiderao como sociedade
empresria no argumento de que se submete ela a uma disciplina que reclama a aplicao de
princpios especficos e insuscetveis de submisso a um regramento marcado pela
generalizao, no se havendo de olvidar o fato de que despersonalizada, e seus atos no
dependem de registro na Junta Comercial.
80
No que tange segunda ressalva do pargrafo nico, referente sociedade
cooperativa, o certo que ela uma sociedade simples por determinao da prpria lei (CC,
art. 982, pargrafo nico), devendo submeter-se, desse modo, aos ditames que norteiam a
respectiva criao e funcionamento.
A essas duas excees, soma-se a questo das sociedades que tenham que se formar,
por fora de lei, segundo um dos tipos existentes, por no ser dado a seus constituintes optar
por configurao diversa.

80
MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. So Paulo, LTr, 2003. p. 617.
6 A INTERPRETAO DO DIREITO DE EMPRESA
6.1 A necessidade de exegese especfica
Com a edio do Cdigo Civil de 2002, desapareceu, para efeito de tratamento legal,
a diferenciao entre negcios civis e mercantis na lei brasileira. Mesmo com a eliminao da
duplicidade de tratamento em matria de obrigaes, todavia, os princpios peculiares no
foram sepultados e continuam informando a interpretao do direito comercial.
Um olhar atento a seu objeto, todavia, vai revelar que, embora alvo de um
procedimento interpretativo geral, o direito de empresa regula e tutela os interesses das
relaes jurdicas de uma classe, a empresarial. E no se pode esquecer que uma das
peculiaridades do direito comercial reside no que o estigmatizou desde a origem: trata-se de
um direito despoliticizado, no sentido de que, independentemente de ideologias que possam
caracterizar o Estado em que se d sua atuao, ele no se associa a nada mais, seno
unidade do mercado.
81
Exatamente em decorrncia dessa circunstncia, agregam-se a esse ramo especfico
do Direito um enfoque valorativo e uma jurisprudncia de contedo axiolgico prprio. E,
assim como o direito do trabalho busca proteger as relaes de emprego, o direito empresarial
h de buscar conferir proteo s relaes empresariais, ou, mais especificamente, ao
empresrio e empresa. Em outras palavras: assim como no direito do trabalho, por exemplo,
se aplica o princpio in dubio pro operario, no direito empresarial e na aplicao de suas
normas que regulamentam a matria, deve haver, na dvida, uma exegese favorvel ao
empresrio. Nesse aspecto, num sentido bem apropriado, a empresa um bem que urge ser
tutelado como atividade geradora de riquezas, na medida em que, a partir dela, se
implementam empregos e auxilia a diminuio da criminalidade; melhora-se
tecnologicamente o Pas; recolhem-se tributos e auxilia o Estado, etc.
82

81
GALGANO, Francesco.,Lex mercatoria, cit., p. 227.
82
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 77.
90
Com essas premissas, v-se que a nova ordem jurdica no se esquea em hiptese
alguma exerce influncia diversa quando incide sobre as relaes jurdicas entre
empresrios ou sociedades empresrias e quando rege as relaes em que se envolvem
pessoas no ligadas diretamente produo de bens ou servios. E, porque o direito
empresarial possui lgica peculiar, os textos normativos exigem hermenutica e tcnica de
aplicao diversa, para que se harmonizem realidade que disciplinam.
Nesse panorama, s um idealismo ingnuo e exagerado em torno das inovaes
trazidas pelo Cdigo de 2002 poderia cegar o intrprete, a ponto de faz-lo aplicar
aodadamente normas de abrangncia geral (ou de inspirao consumerista ou ambientalista,
por exemplo) a contratos empresariais, olvidando sua especificidade em relao a contratos de
natureza diversa
83
. Eventual postura distorcida que busque aplicar princpios conflitantes com
a lgica comercialista aos contratos celebrados entre empresrios ou sociedades empresrias,
no mnimo, h de dificultar a concretizao da funo econmica deles esperada.
6.2 Teoria subjetiva: mudana de foco
Sempre se entendeu em ambos os sistemas revogados do Cdigo Civil de 1916 e
do Cdigo Comercial de 1850 que havia grande diferena entre eles, no que dizia respeito
vontade a ser considerada quando da interpretao dos negcios jurdicos.
O artigo 85 do Cdigo Civil de 1916
84
fundava-se em um sistema subjetivista, que
mandava perquirir a vontade individual da parte quando da celebrao do negcio. J o artigo
130 do Cdigo Comercial
85
falava em uso e costume do comrcio, alm de modo e
sentido por que os negociantes se costumam explicar. Em seqncia, o artigo 131, ao tratar
da interpretao das clusulas de um contrato mercantil, falava da natureza do contrato e do
esprito do contrato (alnea 1) e estabelecia o comportamento das partes posterior ao
contrato como cnone de interpretao de sua vontade no momento da celebrao do negcio

83
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 9.
84
Artigo 85 do CC/1916: Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da
linguagem.
85
Artigo 130 do CCo/1850: As palavras dos contratos e convenes mercantis devem inteiramente entender-se
segundo o costume e uso recebido no comrcio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se
costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa.
91
(alnea 3). Em continuao, fazia referncia ao uso e prtica geralmente observada no
comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato
deva ter execuo (alnea 4). Como se v, tratava-se de uma vontade objetiva, ou mesmo de
uma vontade objetivada pelo mercado.
Ante tais aspectos, v-se, a uma atenta anlise de ambos os dispositivos, que o artigo
85 do Cdigo Civil de 1916 (praticamente reproduzido no artigo 112 do Cdigo de 2002)
assumia posio subjetivista, enquanto os artigos 130 e 131 do Cdigo Comercial de 1850
adotavam uma posio objetivista, fundada nos usos e costumes e na boa-f.
Por outro lado, ao unificar o direito das obrigaes e enfeixar em seu bojo o direito
de empresa, o Cdigo Civil de 2002 acolheu o mister de proteger os empresrios e, por via de
conseqncia, a empresa. E o fez mediante a adoo da teoria subjetiva moderna, de modo
que, por via do direito de empresa, os acolhe a ambos como foco e deixa de camuflar-se sob a
tipificao dos atos de comrcio, como se dava at recentemente, para estabelecer um eixo
central histrico, em que tutela assim os empresrios em suas normais relaes e a prpria
empresa como resultado (CC, art. 966).
Se se indagar se, com isso, houve a insero do direito comercial no sistema
subjetivista, em perigoso retrocesso que afronta a necessidade de segurana no trfico do
direito comercial, a resposta h de ser afirmativa, e no se compreende por que o artigo 131
foi mutilado em uma de suas principais bases, a saber, no reconhecimento de que o
comportamento das partes o melhor indcio (objetivo, por conseguinte) da vontade que
tiveram quando da celebrao do negcio
86
. Fugiu, nesse ponto, a nova codificao da salutar
disposio do artigo 1.362 do Codice Civile da Itlia, que menciona a inteno comum das
partes e liga sua determinao ao comportamento geral inclusive posteriormente ao
contrato. Uma anlise textual do artigo 112
87
evidencia que ele est impregnado de
subjetivismo, cuja superao demandar de todos um grande esforo, quando se tratar da
interpretao dos negcios mercantis, dos respectivos contratos e relaes.

86
Cf. FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p.
32.
87
CC/2002, artigo 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que
ao sentido literal da linguagem.
92
6.3 Hermenutica do nosso direito comercial
Ressalvada a existncia de alguns pontos no Digesto e nas Ordenaes, pode-se dizer
que a evoluo das regras de hermenutica contratual seguiu, em nosso direito, um caminho
que vai de Pothier, passa pelo Visconde de Cairu, pelo Cdigo de Napoleo e desemboca no
Cdigo Comercial de 1850, especialmente em seu artigo 131.
O artigo 130 do mencionado Cdigo registrava que as palavras dos contratos e
convenes devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio, e
pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que
entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa. Pela simples leitura do dispositivo,
de fcil percepo que se inseria a exegese do direito comercial em um nicho prprio e
distinto do costume e uso recebido no comrcio, mesmo que para outro ramo do direito
pudesse vir a ter significado diverso. Pelas prprias regras de exegese e pela singularidade de
seus fundamentos, no havia a possibilidade da confuso de sua exegese com qualquer outro
ramo do direito.
Mas no s: s especificaes do indigitado dispositivo, o artigo 131 determinava
que, sendo necessrio interpretar as clusulas de um contrato dessa natureza, alm das regras
anteriores, a interpretao haveria de ser regulada pelas seguintes bases: a) a inteligncia
simples e adequada, que fosse mais conforme boa-f e ao verdadeiro esprito e natureza do
contrato, deveria sempre prevalecer sobre a rigorosa e restrita significao das palavras; b) as
clusulas duvidosas seriam entendidas pelas que no o fossem e que tivessem sido admitidas
pelas partes; c) as clusulas antecedentes e subseqentes, que estivessem em harmonia,
haveriam de explicar as ambguas; d) o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tivesse
relao com o objeto principal, seria a melhor explicao da vontade que as partes tivessem
no ato da celebrao do mesmo contrato; e) o uso e a prtica que tivessem geral observncia
no comrcio nos casos de mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o
contrato devesse ter execuo, prevaleceria sobre qualquer inteligncia em contrrio, que se
pretendesse dar s palavras; f) nos casos duvidosos, que no pudessem resolver-se segundo as
bases estabelecidas, a deciso deveria socorrer o devedor.
93
6.4 O novo Cdigo e a exegese do direito comercial
Diga-se desde logo que, para alguns autores, o Cdigo Civil de 2002, seguindo o de
1916, ignorou uma das principais redescobertas da cincia do sculo XX: a importncia da
interpretao, inclusive daquela que concerne especificamente aos contratos. Para eles, no
Cdigo Civil de 2002, as regras gerais declaradamente ligadas interpretao dos negcios e
dos contratos gravitam em torno de parcos artigos, principalmente os de nmero 112, 113,
114 e 423.
88
Alm de serem poucos tais artigos, parece no ter havido, nesse setor, avanos
significativos, a partir de sua prpria considerao. Assim, o 112
89
e o 114
90
correspondem,
de modo aproximado, aos termos dos artigos 85 e 1.090 do Cdigo Civil anterior; o 113
91
constitui efetiva inovao do novo sistema; e o 423
92
repete a norma de interpretao dos
contratos j existente no artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Acrescente-se que os
trs primeiros inserem-se nas disposies gerais dos negcios jurdicos; e o ltimo o nico
deles que se inclui nas disposies gerais dos contratos.
No que concerne s necessidades do direito mercantil, ainda h mais a ser dito: o
primeiro de tais artigos fala de perquirio de vontade subjetiva, e o segundo deles manda
interpretar os negcios jurdicos conforme a boa-f e os usos e costumes do lugar de sua
celebrao. Isso, sem dvida, muito pouco para interpretar negcios mercantis, j que o
Cdigo Comercial, alm de uso e costume, falava em modo e sentido por que os
negociantes se costumam explicar (art. 130), em natureza do contrato e esprito do
contrato (art. 131, alnea 1) e comportamento das partes posterior ao contrato (alnea 3), alm
de uso e prtica geralmente observada no comrcio (alnea 4). Ou seja: alm de buscar
encontrar, na interpretao, uma vontade objetiva, a legislao anterior era bem mais
especfica e minuciosa na prpria exemplificao do rol a ser considerado em tais
circunstncias.

88
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 25.
89
CC, artigo 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao
sentido literal da linguagem.
90
CC, artigo 114: Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.
91
CC, artigo 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao.
92
CC, artigo 423: Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se-
adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
94
Alm disso, o terceiro dos dispositivos destina-se exegese dos negcios jurdicos
benficos, ou seja, daqueles de cunho estritamente unilateral, em que as vantagens seguem
todas para um dos contratantes, enquanto os nus se destinam ao outro, como a doao,
realidade essa muito distante dos contratos mercantis, revestidos de natureza totalmente
bilateral e sinalagmtica.
Por fim, tem-se o quarto dos dispositivos, com o escopo de regrar os contratos de
adeso, segundo o qual uma das partes aceita as clusulas e condies impostas pela outra,
sem que entre ambas haja efetiva discusso em torno de tais elementos. Uma simples reflexo
acerca do que seja um contrato de adeso repele a plena incidncia do mencionado dispositivo
para direcionar a interpretao dos negcios mercantis.
Assim, desde logo, prenuncia-se que, no campo da hermenutica, haver dificuldades
para interpretar os negcios de natureza comercial, quer pelo diminuto nmero das normas
trazidas pelo novo Cdigo para regrar os negcios mercantis, quer pela diversidade de
natureza dos negcios comerciais, quando confrontados com aqueles de cunho civil.
6.5 O princpio da boa-f e o direito de empresa
O artigo 113 do Cdigo Civil de 2002 manda interpretar os negcios jurdicos
conforme a boa-f. A expresso reiterada no artigo 164, que presume a existncia desse
componente em determinados negcios jurdicos, no artigo 422, que obriga os contratantes a
guard-la na execuo dos contratos e em sua execuo, no artigo 1.201, que fixa os
requisitos para sua caracterizao na posse, e no artigo 1.202, que regra as circunstncias em
que a posse perde esse atributo.
Ora, em termos conceituais, parece que pouco se alterou no direito comercial, em
comparao com o regime anterior, no que concerne determinao de observncia da boa-f
na exegese do direito comercial. E isso porque, quando o Direito manda interpretar os acordos
conforme a boa-f, no est apenas dando guarida a uma antiga regra de exegese, mas
vivificando uma tradicional norma de direito mercantil, extremamente til aos mercadores e
ao mercado.
95
Uma primeira observao importante, porm, a ser feita que a boa-f que se h de
levar em considerao e assume relevo para fins de interpretao dos negcios comerciais, a
objetiva, na medida em que permite a objetivao da conduta esperada da outra parte e,
conseqentemente, um melhor clculo, que aumenta o grau de certeza e de previsibilidade
presente no mercado. Consiste ela na verificao do uso e costume da praa, segundo os
padres de comportamento normalmente aceitos em certo mercado, e no pinada no ntimo
dos partcipes da avena. O mesmo se h de dizer dos usos e costumes, tidos como fonte de
direito e pauta de interpretao por qualquer manual de direito mercantil, aos quais a boa-f se
liga umbilicalmente, dando-lhes fora.
Uma segunda e grave ponderao a ser aqui feita que, no direito comercial, o
respeito ao princpio da boa-f no pode levar, em hiptese alguma, a uma excessiva proteo
de uma das partes, sob pena de desestabilizao do sistema. Nesse campo, em realidade, um
erro de clculo do agente instrumento que premia a eficincia do outro. No por outra
razo que Paula A. Forgioni observa que, no processo de interpretao dos contratos
mercantis, a boa-f no pode ser confundida com eqidade ou com consumerismo, erro em
que incidem vrios autores no habituados dinmica do mercado
93
. E isso porque a boa-f
que rege as relaes mercantis parte de uma realidade diversa e desempenha funo diversa
daquilo que cerca a maioria dos negcios celebrados entre no comerciantes.
Uma terceira observao, no menos importante, que a regra da boa-f, que se
estampa no artigo 422 do Cdigo Civil, merece reparo, j que insuficiente para a completa
disciplina dos negcios regidos pelo direito comercial. O dispositivo fala da necessidade de
guardarem os contratantes os princpios de probidade e de boa-f na concluso do contrato e
na sua execuo; olvida-se, todavia, a meno ao perodo de negociaes que antecede a
contratao e aquele posterior execuo do contrato. Sem que signifique excluso dos
negcios de natureza civil, inegvel que a boa-f h de abranger todo o procedimento do
negcio de natureza comercial, incluindo as tratativas que antecedem sua efetiva celebrao e
o perodo que se segue aps serem adimplidas todas as prestaes das partes.

93
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 30.
96
6.6 A funo social do contrato
O artigo 421 do Cdigo Civil de 2002 fixa que a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
No se pense, todavia, que, com a unificao, o Cdigo Civil de 2002 tenha
efetivamente inovado, por erigir em dispositivo de lei a funo social do contrato. A
socializao dos contratos de natureza comercial j se revelava como forte tendncia
jurisprudencial no direito mercantil, como se pode verificar pela sedimentao de novos
modos de proceder, como nas hipteses de dissoluo parcial das sociedades limitadas e de
decises que passaram a aplicar o princpio da preservao da empresa, desvinculando-se as
decises de um esprito individualista e buscando preocupar-se com o impacto do contrato
sobre o todo social, sem olvidar, com isso, a agilizao do fluxo das relaes econmicas.
Em decorrncia dessas ponderaes, alguns autores, no que concerne ao direito
comercial, at mesmo temem que a inovao trazida pelo artigo 421 resida mais na retrica
dos operadores do Direito do que em sentido de efetiva modificao da realidade jurdica.
94
Por outro lado, ao se ter em mente a unificao havida no direito obrigacional,
preocupa, no alvorecer do Cdigo Civil de 2002, a introduo da noo de funo social do
contrato. Uma viso um tanto quanto distorcida do contedo semntico da referida expresso
tem feito com que a concepo de funo social de qualquer instituto jurdico venha a servir
para justificar a interveno do Estado nas relaes entre particulares, quando no para
determin-la.
Veja-se, nesse sentido, que se invoca tal princpio para facilitar desapropriaes, para
incrementar as alquotas de tributos, ou mesmo para impor tributos sobre um imvel que no
atenda a sua funo social. No campo obrigacional, pode-se extrair a ilao de que o novo
sistema confere ao magistrado a faculdade de, sob o manto da finalidade social do Direito,
determinar, por exemplo, a equivalncia das prestaes e, em geral, aplicar conceitos ticos na
integrao dos negcios a eles submetidos. Ora, a par de constituir um bem extremamente
valioso, o Direito se assenta na certeza e na segurana trazidas pela observncia da norma.

94
Cf. FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p.
34.
97
Essa certeza e essa segurana podem, eventualmente, ficar comprometidas em razo desse
arbtrio ou dessa margem que se conferem aos juzes para, com base na funo social do
Direito, determinar a resoluo dos contratos. Imagine-se o verdadeiro desastre que pode
resultar um quadro como o desenhado no que concerne ao direito comercial.
6.7 O instituto da leso e o direito comercial
O artigo 157 do Cdigo Civil de 2002 introduz em nosso sistema civil o instituto da
leso, configurando sua ocorrncia, quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao
oposta.
Uma atenta anlise do referido dispositivo leva concluso de que o legislador
brasileiro tratou do instituto da leso e lhe deu como base um de dois requisitos: a) premente
necessidade; b) inexperincia. Nesse passo, afastou-se da matriz italiana, que, no artigo 1.448
do Cdigo Civil, considerou haver leso apenas nas hipteses de estado de necessidade.
Com a unificao do direito obrigacional entre ns, difcil saber como os tribunais
avaliaro, no campo dos negcios comerciais, a questo da inexperincia, quando se argir a
anulao de um negcio por leso. Pode-se at mesmo temer pela adoo de uma viso
consumerista, que veja no outro contratante a parte dbil, sempre que contratar com
profissional, seja este comerciante ou no. O temor h de ser muito maior, quando se verifica
que, at por conceito, empresrio traz, em sua atuao, o atributo da profissionalidade.
Em realidade, facilmente perceptvel, em toda a redao do Cdigo Civil de 2002,
uma tendncia proteo da parte mais fraca na relao contratual, o que se manifesta em
diversos dispositivos, entre os quais est o artigo 157.
Com a unificao do direito obrigacional, todavia, indispensvel pensar no assunto
com a ateno voltada para o posicionamento do instituto no direito comercial. Em nosso
ordenamento jurdico, desde o Visconde de Cairu, tem-se entendido que, dentro do princpio
da liberdade das convenes, se no houver fraude ou violncia, o contratante, nos negcios
do comrcio, pode tirar a possvel vantagem, e, por serem os negcios normalmente
98
acelerados e peremptrios, muitas vezes so feitos na confiana da boa-f do vendedor, na
suposio de que ele esteja a exigir um preo razovel e comum. Os comerciantes so, ou se
presumem, hbeis, atilados e perspicazes nos negcios; -lhes, portanto, inadmissvel
alegarem leso em tratos mercantis por escusa ou ignorncia
95
. Exatamente nessa esteira,
estipulava o artigo 220 do Cdigo Comercial de 1850, hoje revogado: A resciso por leso
no tem lugar nas compras e vendas celebradas entre pessoas todas comerciantes; salvo
provando-se erro, fraude ou simulao.
Uma detida anlise da situao revela que a reanimao do instituto da leso em
nosso sistema jurdico, agora unificado, pode vir a ter como conseqncia o aviltamento do
comrcio jurdico, que h de sofrer como um todo, pela instituio da insegurana como
norma, pela infidelidade erigida em lei, que ameaa e abala todo o edifcio do direito
obrigacional, lanando o germe da desconfiana e do receio nos meandros da vida econmica,
e muito mais no direito comercial.
96
No se pode esquecer a existncia de uma normal lea nos negcios, com vulto
maior nos negcios mercantis, de modo que o Cdigo Civil de 2002 no pode ser aplicado de
modo tal que seu texto neutralize as vantagens competitivas normais e desejveis do mercado.
Assim, fundada a preocupao sobre a interpretao e a aplicao que sero dadas
ao texto do artigo 157, quando se tratar de negcio celebrado entre empresrios. Se no
houver muito cuidado e efetiva diferenciao de tratamento a ser dispensado aos negcios
mercantis e aos relacionamentos de natureza civil, so fundados os receios de insegurana,
como em um negcio que possa ser futuramente desfeito a pretexto de leso. Que parceiro
haver de contratar com uma empresa em difcil situao econmica, a qual, como atrativo de
captao, resolva conceder-lhe grandes vantagens? Ou ento como considerar, sob o foco do
instituto da leso, a hiptese da empresa atacadista que comercializa produtos perecveis e
resolve liquidar seus estoques com data de vencimento prxima, vendendo-os a preos
excessivamente baixos?

95
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 35.
96
Ibidem, p. 35-36.
99
6.8 Concluses
Com a unificao do direito das obrigaes, sem distinguir o homem comum do
direito civil e o comerciante habitual, a interpretao dos negcios comerciais encontra-se em
momento bastante delicado, j que o Cdigo Civil de 2002 no parece haver percebido a
diversidade das situaes e a necessidade de tratamentos distintos e de exegese diversa.
preciso haver detida anlise e reflexo sobre a natureza e o papel da empresa e do
comerciante em nosso meio. Avulta, mais do que nunca, a necessidade de abandonar o
preconceito que subjaz em qualquer primeira emisso de juzo de valor, em que perceptvel o
rano contra a hipottica figura do comerciante explorador, mesquinho, sovina e oportunista,
perante quem todos os demais, em relao de total desigualdade, s podem ser enquadrados
como hipossuficientes. No se imagine que empresrios sejam seres angelicais; o que na se
deve demoniz-los.
97
de mister que o legislador e o juiz despertem para essa realidade e para as
implicaes econmicas de suas decises nas questes de ndole comercial, sobretudo quando
chamados a manifestar-se sobre o balanceamento entre o dano e o ganho, pois os reflexos se
do no apenas no campo individual dos respectivos relacionamentos, mas em esfera muito
mais ampla, e os eventuais prejuzos podero recair sobre toda a sociedade. Uma detida
reflexo sobre o assunto mais se faz necessria, quando se tem a unificao do direito das
obrigaes, num cdigo que se ufana de dizer que, se no houve vitria do socialismo, ao
menos houve o triunfo da socialidade, com a prevalncia dos valores coletivos sobre os
individuais.
98
Uma adequada anlise da situao, em verdade, revela que a nova ordem jurdica
exerce influncia diversa quando incide sobre as relaes jurdicas entre empresrios ou
sociedades empresrias e quando rege as relaes em que se envolvem pessoas no ligadas
diretamente produo de bens ou servios. No se trata de buscar, para o funcionamento do
sistema comercial, a aplicao de um liberalismo sem fronteiras, inspirado no movimento do
sculo XIX. Mas, porque o direito empresarial possui lgica peculiar, indispensvel ao fluxo

97
Cf. SZTAJN, Rachel, Externalidades e custos de transao: a redistribuio de direitos no novo Cdigo Civil,
cit., p. 15.
98
Ibidem, p. 11.
100
das relaes econmicas, os textos normativos exigem diversa hermenutica e tcnica de
aplicao, para que se harmonizem realidade que disciplinam. H, em realidade,
pressupostos tericos e fticos do direito empresarial que devem ser observados, quando se
trata da interpretao dos negcios comerciais.
Para que se leve a bom termo o ideal adotado de que o direito privado deve ater-se a
valores outros, que no os relacionados a um liberalismo exacerbado, no se pode permitir
que esse ideal seja abortado pela impossibilidade de funcionamento adequado do sistema
empresarial, quer por uma exegese que lhe imponha a aplicao de princpios prprios do
direito civil, quer por uma inadequada e exclusivista preocupao com outros valores, como o
meio ambiente, ou a consumerizao. Uma exagerada aplicao das normas do direito civil,
de proteo ao meio ambiente, do direito do consumidor ou mesmo de proteo excessiva do
agente econmico mais fraco pode distorcer o mercado e enfraquecer a tutela do crdito.
Duas anotaes devem ser postas, quando se pensa em hermenutica de normas de
direito comercial: a) a mesma lgica do direito comercial no pode e no deve ser aplicada s
relaes jurdicas de que participem terceiros no empresrios, e no pode o direito comercial
prestar-se nem a uma civilizao, nem a uma consumerizao; b) mesmo nas relaes entre
empresrios sem que isso signifique proteo civilista ao hipossuficiente ou premissa de que
o direito comercial tenha por funo corrigir os erros praticados por empresrios preciso
coibir os abusos propiciados pela dependncia econmica de um em relao ao outro, sob
pena de se consagrar igualdade meramente formal, de se comprometer a concorrncia e de se
minguar a possibilidade de sobrevivncia das empresas menos poderosas ou em posio de
sujeio.
importante refletir que, mesmo com a eliminao da duplicidade de tratamento em
matria de obrigaes, os princpios peculiares no foram sepultados e continuam informando
a interpretao do direito comercial, at porque os contratos empresariais obedecem a uma
lgica diversa daquela que norteia os civis. E o valor da autonomia como lembra Paula A.
Forgioni com base em lio de Ferrara, consoante lio de Ferrara manifesta-se no campo
da interpretao, porque importa a necessidade de, no mbito daquele setor, antepor o
101
regulamento aplicao do direito comum, que se deduz da analogia e dos princpios gerais
do sistema autnomo.
99
Tambm importa refletir sobre oportuna ponderao de Paula A. Forgioni: Uma
primeira anlise dos dispositivos do novo Cdigo Civil que tratam da interpretao dos
negcios comerciais faz entrever um horizonte instvel e vrios problemas a serem
enfrentados. Seguramente sero resolvidos, e a jurisprudncia exercer papel fundamental
como estabilizador do sistema. Mas a que preo? A que nvel de insegurana sero
submetidos nossos agentes econmicos?
100
A esperana que fica que nosso ordenamento detm slida tradio no assunto, e h
uma consistente jurisprudncia comercial em nossos tribunais, o que poder servir de firme
direcionamento para a sedimentao de um correto modo de ver tal assunto especfico no
alvorecer dessa unificao.

99
FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 22.
100
Ibidem, p. 24.
7 LIMITES E ATRIBUTOS DO DIREITO DE EMPRESA
7.1 Direito civil e direito comercial
Uma primeira observao introdutria a ser feita nesta oportunidade que, embora o
direito civil e o direito comercial integrem o direito privado e, por expressa determinao
legal, tenham sido alvo de parcial unificao em suas matrias pelo Cdigo Civil de 2002,
uma incontrastvel realidade que eles nascem de situaes diversas, tm naturezas diferentes
e visam a finalidades distintas.
O direito civil surge do convvio entre os homens, da necessidade de regulao de
suas mltiplas relaes, e estas, mesmo quando de carter patrimonial, no deixam de estar
impregnadas de uma preocupao moral e altrusta. J o direito comercial nasce do exerccio
da mercancia, em que as regras de natureza econmica tm valor preponderante, campo esse
em que a vinculao jurdica entre os empresrios parte de dois pressupostos fundamentais: a)
a certeza de que a contratao os colocar em situao mais vantajosa do que aquela em que
presentemente se encontram; b) a contratao se faz na esperana de que se atinjam
determinados objetivos, com predominncia do intuito de lucro.
Uma anlise aprofundada de ambos os componentes dessa unificao vai revelar que,
embora haja princpios norteadores comuns para ambos, inegvel , por exemplo, que a
expectativa em relao ao proceder dos integrantes de uma comunidade, onde reina um
mnimo de esperana em um comportamento altrusta, diversa do que se pode esperar da
racionalidade econmica, de cunho objetivamente egostico, termo este que deve ser
entendido de modo tcnico, pelo prprio intuito de lucro que impregna a atividade mercantil.
No sem razo, por isso, que, tendo em vista essa diversidade, Robert Frank, de forma
jocosa, observa que no se pode eleger o homo economicus como um padro
comportamental
101
. Por aqui j se v a dificuldade de convivncia entre esses dois ramos do
Direito, agora unificados em parte pela codificao civil.

101
Cf. FRANK, Robert. Microeconomics and Behavior. 3. ed. Boston, Irwin/McGraw-Hill, 1997. p. 20.
103
De qualquer modo, no importando a diversidade de naturezas de ambos os direitos e
a prpria necessidade de diversa aplicao de normas e de hermenutica, o certo que, em
termos de direito positivo, as matrias foram unificadas em tratamento, de modo que,
doravante, cabe ao operador do Direito legislador para aperfeioamento legislativo,
advogado para ver com acuidade as situaes adversas e magistrado para aplicar com
propriedade a lei e os princpios de exegese s situaes submetidas a sua apreciao e
veredicto conciliar as situaes e ver a real extenso do Direito no caso concreto.
7.2 Abrangncia do direito de empresa
Uma segunda ponderao inicial a ser feita que, em termos histricos, uma volta ao
passado vai revelar que o legislador do Cdigo Comercial de 1850 j evitava o uso da
expresso ato de comrcio e adotava posio subjetivista em seu artigo 4, ao considerar
comerciante aquele que fazia da mercancia profisso habitual. Mas o posterior
Regulamento 737, tambm de 1850, corporificando a tradio liberal, continha a enumerao
dos atos que deveriam ser considerados tipicamente comerciais. Da miscigenao entre as
determinaes de ambos os diplomas legislativos para a rea mercantil, nosso direito
comercial visto, do sculo XIX at meados do sculo XX, como um misto entre direito dos
comerciantes e atos de comrcio.
Mesmo em tal quadro at certo ponto dbio, por um lado, no se pode afirmar com
amplitude que, considerado em sua feio tradicional, o direito comercial tenha coincidido,
em sua abrangncia, com os lindes do prprio comrcio, porquanto no regula, nem nunca
regulou, todo o comrcio; no foi nunca um sistema normativo auto-suficiente, ordenador de
um inteiro setor da vida econmica; e, ao regular o comrcio, sempre concorreu com as
normas sobre obrigaes e sobre contratos, tambm do direito civil.
102
Por outro lado, alm de no abranger todo o comrcio, o direito comercial tambm
jamais foi apenas o direito do comrcio, j que as atividades industriais so, desde o
nascedouro de um ordenamento sistematizado para o assunto, matria do direito comercial.
Nesse sentido, na Frana, o Code de Commerce de 1808, primeiro cdigo de comrcio da era

102
GALGANO, Francesco, Lex mercatoria, cit., p. 225.
104
moderna, considerava ato de comrcio tanto a aquisio de mercadorias in natura, como sua
elaborao ou beneficiamento (art. 632), alm de fazer expressa meno, como praticantes de
atos de comrcio, s empresas de manufatura (art. 632, 2 pargrafo) e s empresas de
construo (art. 663, 2 pargrafo).
Essas ponderaes quanto aos limites valem, ainda hoje, para o direito de empresa,
certo como que, se, por um lado, o novo sistema unificou o direito das obrigaes e o rol
enumerativo das atividades que, no passado, caracterizariam o empresrio comercial e passou
a fazer do efetivo exerccio de um mister econmico com escopo de lucro a tipificao da
figura legal da atividade empresarial, desde que implementados os requisitos da habitualidade
no exerccio com vistas produo ou circulao de bens ou servios, no menos certo , por
outro lado, que no h, no novo sistema, uma regulao efetiva de toda a atividade
empresarial, certo como que, por exemplo, as sociedades annimas se subtraram
regulamentao do Cdigo e continuam sendo regidas pelas normas da Lei n. 6.404, de 1976,
com as posteriores alteraes da Lei n. 10.303/2001.
Para que se tenha a idia da real abrangncia do direito de empresa na atualidade,
tambm no se pode esquecer que diversos doutrinadores definiram o ato de comrcio como
aquele praticado habitualmente, com o fito de lucro, para a mediao (circulao e
intermediao) de bens e servios
103
. Tal definio, todavia, como se verifica com facilidade,
no inclui a atividade de produo, a no ser que se confira uma compreenso muito elstica e
indevida ao conceito de mediao. Pois bem: o artigo 966 veio corrigir essa falha conceitual,
ao incluir na abrangncia da atividade econmica que caracteriza o empresrio tanto a
produo como a circulao de bens ou servios.
7.3 Evoluo do sentido de empresa
Como premissa importante para fixar a dificuldade do assunto que se est a tratar,
pondere-se que, na doutrina brasileira, a questo dos atos de comrcio sempre pde ser
sintetizada em frase autorizada: problema insolvel para a doutrina, martrio para o
legislador, enigma para a jurisprudncia.
104

103
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 79.
104
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 34.
105
Com essa observao, anota-se que o artigo 4 do Cdigo Comercial de 1850 fixava
que ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo
liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do
Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual. A nfase, como se v, reside
no efetivo exerccio profissional da mercancia, que era assim definida: Considera-se
mercancia: 1 - A compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes, para os
revender por grosso ou retalho, na mesma espcie ou manufaturados, ou alugar seu uso; 2 -
As operaes de cmbio, banco e corretagem; 3 - As empresas de fbricas, de comisses de
depsito, de expedio, consignao e transportes de mercadorias, de espetculos pblicos;
4 - Os seguros, fretamento, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comrcio martimo; 5
- A armao e expedio de navios (Regulamento 737, de 25.11.1850, art. 19).
Tal disposio era uma traduo quase literal do art. 632 do Cdigo Comercial
francs, o qual, em seu 3, reputava de mercancia as empresas de fbricas, de comisses de
depsito, de expedio, consignao e transportes de mercadorias, de espetculos pblicos.
V-se, assim, que se aludia, pela primeira vez, a certas atividades como comerciais. Nesse
mesmo rumo seguiu o artigo 3 do Cdigo Comercial italiano de 1882, que reputava atos de
comrcio diversas espcies de empresas.
Tambm no se pode esquecer que, da inicial necessidade de estabelecer a jurisdio
exclusiva sobre os inscritos na corporao para os negcios mistos havidos entre comerciantes
e no-comerciantes, fixou-se o conceito de comerciante como aquele que exercesse atividade
comercial. E a nfase, que, de incio, ainda residia no adjetivo comercial, foi
gradativamente se deslocando para o substantivo atividade, medida que se viu a
necessidade de abarcar outras espcies de atividade econmica, como a agrria, a imobiliria
e a de prestao de servios, tal o relevo socioeconmico que ganharam e a necessidade que
passaram a ter das solues oferecidas para as atividades comerciais.
105
Todavia, se, por um lado, o direito comercial, ao longo do tempo, ampliou seu
mbito de aplicao, por outro lado, os institutos de direito civil tambm foram incorporando
princpios e institutos do direito comercial, em fenmeno que ficou conhecido como
comercializao do direito civil, devido ao que se convencionou denominar sociedade ps-

105
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 48-49.
106
industrial, caracterizada pela superioridade do percentual de riqueza gerado pelo setor de
servios em relao quele gerado pela indstria. Essa modificao teria ocorrido nos Estados
Unidos em 1956, na Itlia, em 1982, e, no Brasil, na transio da dcada de 80 para a de 90.
106
Em sntese, no plano histrico, muito aps a vetusta e sabida passagem do
capitalismo comercial para o industrial, houve, recentemente, a transio deste para o
capitalismo ps-industrial, a caracterizar a sociedade atual como uma sociedade de servios.
Mas no s: o direito comercial, por seu lado, na segunda metade do sculo XX, foi
perdendo seu espao de direito obrigacional especial para o direito do consumidor.
7.4 Caractersticas do direito de empresa
Da leitura de diversos autores que tratam da matria a maioria deles lecionando
antes da unificao levada a efeito pelo Cdigo Civil de 2002 pode-se extrair toda uma srie
de caractersticas encontradas por eles para o direito comercial, em figurino que deve vestir
doravante o direito de empresa:
I) cosmopolitismo ou internacionalidade, por se considerar que os comerciantes
constituem um s povo e ser esse o carter dos atos praticados nesse domnio;
II) onerosidade, ou ao menos sua presuno, por ser esta a regra que norteia os atos
praticados sob sua gide;
III) liberdade de formas
107
, informalismo ou simplicidade, como regra geral,
servindo as formalidades apenas para garantir a segurana no trfico
108
;
IV) rapidez, sobretudo se em comparao com outros ramos do Direito;
V) elasticidade
109
, tendo em vista a necessidade do sistema de regras de adaptar-se
constantemente a uma srie de novidades quanto s situaes de fato, do que resulta
uma srie de contratos sui generis;
VI) boa-f, que tambm constitui caracterstica dos demais contratos e de todo o
ordenamento jurdico;

106
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 50.
107
Cf. ASCARELLI, Tullio. Panorama do direito comercia, cit., p. 50 e seguintes.
108
Cf. FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p.
23.
109
Cf. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 28. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002. p. 28 e seguintes.
107
VII) preocupao com o abuso do poder econmico;
VIII) diminuio da discricionariedade contratual, em razo da grande influncia
que gradativamente vem das normas publicistas;
IX) proteo da aparncia, que crucial para atribuir segurana e previsibilidade ao
trfico;
X) tendncia uniformizadora das normas destinadas s atividades econmicas, quer
no mbito interno, quer naquele internacional.
110

110
Cf. FORGIONI, Paula A., A interpretao dos negcios empresariais no novo Cdigo Civil brasileiro, cit., p.
23.
8 O EMPRESRIO E A EMPRESA
8.1 Notcia histrica
No perodo de prevalncia subjetiva, via-se o direito de empresa apenas a servio dos
comerciantes. Para esse sistema subjetivo, o comerciante ocupava o primeiro lugar, e o direito
comercial era essencialmente o direito do comerciante ou da profisso mercantil, e s
acidentalmente o direito do ato de comrcio.
111
J no perodo objetivo, o sistema deslocou a base do direito empresarial da pessoa do
comerciante para os atos de comrcio, em proceder que tem sido acoimado de infeliz, de vez
que at hoje no conseguiram os comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles
112
.
Nessa teoria objetiva, o ato de comrcio passa a ocupar a posio anteriormente destinada aos
empresrios.
Essa modificao do foco central do direito empresarial da figura do comerciante
para os atos de comrcio foi teoria que orientou o Cdigo Napolenico e o nosso Cdigo
Comercial de 1850. Em sua origem, essa alterao de norte tem a justificativa de que, aps a
Revoluo Francesa, no toleraria o povo daquele pas um ramo do direito com a funo
primordial de tutelar diretamente os privilgios de uma classe.
Pela nova orientao, a competncia dos tribunais de comrcio no mais era ditada
pela qualidade das partes, mas pela natureza do fato que desse origem ao litgio. Nesse
sistema objetivo, os cdigos, num rol fechado, listavam os atos que haveriam de submeter-se
jurisdio comercial, sendo os prprios comerciantes definidos por referncia a tais atos de
comrcio. Bem por isso, para o Cdigo de Comrcio francs, so comerciantes aqueles que
exercem atos de comrcio e disso fazem sua profisso habitual.

111
Cf. BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 96.
112
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 21. ed., 1993, cit., v. l., p. 12.
109
No que concerne, de modo especfico, ao ordenamento ptrio, o direito empresarial
do Cdigo Civil de 2002 fez emergir uma teoria subjetiva moderna, que busca considerar tal
ramo como o direito dos empresrios e das empresas.
113
Em sntese, uma anlise estrutural mais ampla do que historicamente se deu com
essa seo do direito revela um verdadeiro movimento de pndulo, que, da extremidade de
considerao subjetiva da figura do comerciante num primeiro momento, dirigiu-se
extremidade objetiva dos atos de comrcio numa segunda fase. Por fim, embora retornando
ao subjetivismo e buscando novamente ter por foco a figura do empresrio, indiscutvel
que, nesse retorno, no se despiu de preocupao para com o objeto de sua atuao e,
assim, procura harmonizar sua proteo tanto figura do empresrio como dos atos de
comrcio.
8.2 Observao inicial
Em termos de sua ubiquao formal no Cdigo Civil, o direito de empresa abrange,
de modo especfico, os artigos 966 a 1.195. Espalham-se, todavia, por outros lugares do
mesmo Cdigo, diversas disposies sobre o assunto, como, para exemplificar, os artigos 45,
48, 49, 50, 51, 83, III, 89, 90, 91, 927, pargrafo nico, 931, 932, III, 933, 2.031, 2.033, 2.035
e 2.045. Essas disposies ora repetem regras do ordenamento anterior, ora inovam em
tratamento alguns aspectos da questo, ora, ainda, vm sistematizar a legislao.
Quanto ao propsito de seu contedo, segundo o prprio coordenador da comisso
que elaborou o anteprojeto, um dos objetivos postos para a elaborao do direito de empresa
foi reestruturar as instituies empresariais regidas por leis superadas pelo desenvolvimento
econmico-social, as quais pudessem estar servindo de cobertura a odiosos privilgios.
114

113
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 77.
114
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 18.
110
8.3 Terminologia do Cdigo
O Cdigo Civil de 2002 no adotou terminologia uniforme para referir-se a cada um
dos perfis da empresa. Esta, em seu perfil subjetivo, o empresrio individual, pessoa natural,
ou a sociedade empresria, pessoa jurdica que exerce atividade econmica organizada
prpria do empresrio.
Para identificar a pessoa natural que exerce a atividade empresarial, o Cdigo
empregou trs expresses distintas: a) empresrio (arts. 226, 967, 968, caput, e 1, dentre
outros); b) empresrio individual (art. 931); c) empresa (arts. 1.178 e 1.188).
Para referir-se pessoa jurdica que exerce atividade empresarial, utilizou tambm
trs expresses: a) sociedade empresria (arts. 983, 984, 1.142, 1.144, dentre outros); b)
sociedade (arts. 226, 1.187, pargrafo nico, III, e 1.195); c) empresa (arts. 931, 1.178, 1.187,
II, 1.188 e 1.504). Veja-se, porm, que, ao dizer empresa, o Cdigo s vezes se refere o
empresrio individual, s vezes sociedade empresria.
Para referir-se atividade empresria, utiliza: a) empresa (arts. 974, 1.085, 1.142,
1.155, 1.172 e 1.184); b) atividade (arts. 966, 967, 972, 973, 975, 1.168, dentre outros); c)
atividade negocial (art. 628).
Para identificar os estabelecimentos secundrios, fala em sucursais, filiais e agncias
(arts. 969, 1.000, 1.136, 2, II, e 1.172), sem, contudo, informar qual a distino entre tais
vocbulos, motivo por que permanece vlido o ensino de Waldemar Ferreira a respeito deles:
Nem doutrinria, nem legislativamente, existe diferena conceitual que os estreme.
115
8.4 Conceito de empresrio
Anote-se, de incio, que, mesmo antes do Cdigo Civil de 2002, a mais abalizada
doutrina moderna j demonstrava a superao do conceito de comerciante pelo de
empresrio.
116

115
FERREIRA, Waldemar Martins. Instituies de direito comercial. So Paulo: Freitas Bastos, 1944. v. p. 36.
116
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, cit., 6. ed., 2002, cit., v. 1, p. 3 e seguintes.
111
Por sua vez, bebendo na fonte da pioneira legislao italiana
117
, o artigo 966 do
Cdigo Civil de 2002 assim conceitua: Considera-se empresrio quem exerce
profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou
de servios.
Como deflui da lei, a natureza da atividade que qualifica o empresrio, e no,
inversamente, a qualificao do sujeito que determina a atividade. E se nota, nessa relao da
atividade exercida a qualificar o sujeito, a persistncia de um elemento objetivo como critrio
de subsuno do executor da atividade disciplina especial ditada para a matria.
Tullio Ascarelli, por seu lado, ao se deter sobre a anlise da figura do empresrio,
chama a ateno para o fato de que a doutrina jurdica tradicional, muito embora rica e
refinada na elaborao dos conceitos de ato e de negcio jurdico, tem negligenciado a
elaborao do conceito de atividade, motivo por que preconiza um estudo mais aprofundado
das categorias jurdicas do direito tradicional a ela aplicveis.
118
Para os fins da conceituao legal, ademais, no se esquea de que o conceito de
atividade se vincula probabilidade de ganho, e com tais pressupostos que se h de
raciocinar para a avaliao dos fenmenos respectivos, numa poca caracterizada por uma
economia tipificada pela produo industrial de massa.
Quanto possibilidade de atuao, explicite-se que podem exercer a atividade de
empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente
impedidos. Nesse aspecto, vale lembrar que a idade na qual se atinge a capacidade civil foi
reduzida pelo Cdigo Civil de 2002 de vinte e um anos para dezoito. Alm disso, o menor
com idade entre dezesseis e dezoito anos poder ser empresrio, se emancipado.

117
O artigo 2.082 do Cdigo Civil italiano tem o seguinte teor: empresrio quem exerce profissionalmente
uma atividade econmica organizada, dirigida produo ou troca de bens ou servios.
118
ASCARELLI, Tullio. O empresrio. Traduo de Fbio Konder Comparato. Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 109, p. 183-189, jan./mar. 1998. Extrado de:
Corso di diritto comerciale: introduzione e teoria dellimpresa. 3. ed. Milano: Giuffr, 1962. p. 145-160.
112
8.5 Conceito de empresa
Para Barassi, o conceito jurdico de empresa um tormento para a doutrina; para
Carnelutti, um escabrosssimo problema; para Rocco, serve mais para confundir do que
para esclarecer as idias; para Rotundi, possibilita tantas definies quantos so os pontos
de vista diferentes nos quais podemos nos colocar ao estud-lo
119
. Ainda hoje, tantos e to
variados so os conceitos de empresa, que no difcil encontrar posies conceituais
contraditrias.
120
A noo de empresa subordina-se de comerciante na fase do capitalismo comercial;
contudo, a partir do momento em que o comerciante passa a se apropriar dos meios de
produo, d-se o ingresso na fase do capitalismo industrial, e, ento, a figura do comerciante
entra em declnio e se obscurece, passando ao primeiro plano a figura do empresrio,
reconhecida pelo Cdigo italiano de 1942, em seu artigo 2.082.
121
Tal Cdigo, que nos serviu de modelo, fez emergir o conceito de empresa da
definio de empresrio, considerando-o aquele que exerce profissionalmente uma atividade
econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. E tal o
conceito adotado pelo artigo 966 do Cdigo Civil brasileiro, devendo-se acrescentar que,
desacompanhado de qualquer adjetivo como comercial, industrial, agrria ou de servios
o conceito de empresa acaba por abarcar todos os setores da atividade econmica.
Anote-se, todavia, que, para alguns, o resgate da concepo subjetiva do direito de
empresa no conseguiu minimizar o problema da fixao dos contornos precisos da figura
central. Se, antes, no havia entendimento adequado acerca dos atos de comrcio, hoje
continua no havendo preciso no que se refere ao conceito de empresrio e de empresa. Por
isso preconizam alguns a necessidade premente de se compreender tecnicamente, no Cdigo
Civil brasileiro e no Direito nacional, o que vm a ser empresrio e sociedade empresria.
122

119
MORAES FILHO, Evaristo de. Sucesso nas obrigaes e a teoria da empresa. Rio de Janeiro: Forense,
1960. v. 1, p. 327-328.
120
LOBO, Jorge. A empresa: novo instituto jurdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 795, p. 82, jan. 2002.
121
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 52-53.
122
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 78.
113
8.6 Elementos e caractersticas do empresrio
Por um lado, Vincius Jos Marques Gontijo prope que se confira ao artigo 966 do
Cdigo Civil uma leitura no conceitual, hermtica e imutvel enquanto no haja alterao
legal, mas, sim, tipolgica, com ateno especfica possibilidade de haver variaes no tipo
empresrio e reao dos fatos a que se aplica a norma, como normalmente se d com um
tipo, apenas com os olhos voltados aos respectivos elementos ou atributos: a)
profissionalismo; b) atividade econmica; c) organizao; d) produo ou circulao de bens
ou servios.
123
Enquanto no se amadurece uma postura dessa natureza, uma leitura atenta do citado
dispositivo faz com que dele se extraiam necessariamente trs elementos para constituir um
empresrio: a) o exerccio de uma atividade econmica organizada; b) que tal exerccio se d
profissionalmente; c) que o exerccio se d para a produo ou circulao de bens ou de
servios.
A organizao referida combina o capital includos neste os fatores produtivos
mobilirios e imobilirios e o trabalho, e abrange os grandes e os pequenos empresrios. O
exerccio profissional no implica a posse de ttulo de estudo, e sim a habitualidade do
desempenho da profisso, excluindo do conceito o exerccio ocasional. Por fim, a atividade
empresarial precisa estar voltada comercializao. A produo destina-se ao mercado, e a
circulao tambm a ele se destina, sempre com a finalidade de lucro, que objetivo, embora
no requisito da empresa.
De um modo mais aprofundado, quanto aos elementos ou atributos do tipo
empresrio, retratado no artigo 966 do Cdigo Civil, pode-se tecer algumas consideraes
importantes:
I) Profissionalismo: representa o oposto do amadorismo, que o desenvolvimento de
uma atividade por amor, portanto sem esperar contraprestao remuneratria. Ao
revs do amadorismo, o profissionalismo, assim, o exerccio habitual de uma
atividade com a finalidade de extrair dela as condies necessrias ao
estabelecimento e desenvolvimento da pessoa natural ou jurdica. Para tanto, o

123
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 82.
114
exerccio dessa atividade h de dar-se com habitualidade, razo pela qual no
configura o profissionalismo o exerccio espordico ou gracioso da atividade. Na
esteira da determinao legal, para que se caracterize o profissionalismo, o
empresrio h de exercer habitualmente a atividade em nome prprio, ainda que com
concurso de auxiliares e prepostos, que praticaro a atividade por ordem, ou seja, em
nome do empresrio, que, assim, alcanar as condies econmicas para sua
manuteno e desenvolvimento.
124
II) Atividade econmica: Embora a obteno efetiva do lucro no seja essencial ao
exerccio da atividade, o intuito de lucro o . Pode ser que, eventualmente, o lucro
no aparea, e pode ser que, num estdio terminal, haja at mesmo a insolvncia do
empresrio, chegando-se falncia. Mesmo em tais circunstncias, todavia, o intuito
de lucro no ter desaparecido.
III) Organizao. Talvez seja o elemento ou atributo ftico-jurdico que mais gere
discusses e divergncias. A maioria dos autores busca explicao na doutrina
italiana e limita esse elemento explorao de mo-de-obra alheia; mas a
organizao h de ser entendida como o exerccio da atividade de modo concatenado,
articulado, e isso em oposio a um modo desconexo ou catico de exerccio dessa
atividade. Ou seja: por mais rudimentar que seja, a atividade do empresrio h de ser
organizada, ou seja, bem orientada. Os reflexos dessa organizao ho de estar nos
registros (CC, art. 967), na identificao por um nome (CC, art. 1.155 e seguintes),
na escriturao de livros e documentos (arts. 1.179 e seguintes).
125
IV) Produo ou circulao de bens e servios. Por esse atributo conferido por lei,
v-se um reflexo muito importante de inovao do novo Cdigo, porquanto os
prestadores de servios, que anteriormente se revestiam de carter exclusivamente
civil, foram, por via de regra, absorvidos pelo direito de empresa. Sempre bom
lembrar que a prpria legislao excepcionou os prestadores sem fins lucrativos, os
no-profissionais e os ruralistas que no optarem pela atividade empresarial (CC, art.
971).
Importa realar, neste ponto, que, por vezes, embora presentes todos os elementos ou
atributos legais, a pessoa natural ou jurdica no ser considerada empresria por fora da
excluso determinada pelo pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil.

124
Cf. GONTIJO, Vincius Jos Marques, O empresrio no Cdigo Civil brasileiro, cit., p. 83.
125
Ibidem, p. 83-84.
115
8.7 Elementos e caractersticas da empresa
Alguns elementos e caracteres so de suma importncia para a tipificao do que
seja, para a lei, a atividade caracterizadora da empresa:
I) Pressupe no a prtica de um ato isolado, mas uma atividade reiterada, uma srie
de atos vinculados, coordenados e em execuo continuada, com vistas a um escopo
comum, equivalendo, desse modo, ao que vulgarmente se denomina negcio.
II) Os atos instrumentais do negcio no constituem a atividade econmica, sem as
demais operaes, s quais deve remontar. Em termos mais prticos, para
exemplificar, a reiterada subscrio ou negociao de cambiais no representam, s
por si, a atividade empresarial, que h de resultar das operaes posteriores, como,
por exemplo, a compra e a venda de mercadorias a crdito, a que as primeiras
atividades servem como meios instrumentais. Nas pessoas jurdicas organizadas, essa
atividade empresarial costuma coincidir com a descrio do objeto constante do
contrato social.
III) Para fixar a natureza jurdica do sujeito da atividade (vale dizer, da imputao
jurdica da noo de atividade), no se pode recorrer a um conceito meramente
econmico, atribuindo a atividade a quem corre economicamente o risco dela. Essa
correspondncia normalmente se d, mas no h uma necessria, constante e rigorosa
coincidncia.
IV) Em outras palavras, o empresrio normalmente coordena os fatores de produo,
corre o risco, detm o poder, organiza a atividade e dela tira lucro. Nem sempre,
todavia, no caso concreto, pode o jurista identificar aquele que, economicamente, o
empresrio, dita as regras e obtm o lucro. Aquilo que, no plano econmico,
configura o empresrio e o lucro pode assumir feies diversas, justamente porque o
jurista deve defini-los luz das emanaes prprias do sistema normativo. Importa,
assim, definir de quem a vontade juridicamente relevante na concluso dos vrios
negcios, de que risco se est falando e de quem vai assumir as obrigaes da
decorrentes perante terceiros.
V) O relevo dessas distines reflete-se na atribuio da qualidade de empresrio s
pessoas jurdicas, s quais, em realidade, incumbe uma responsabilidade jurdica e
uma imputao jurdica, o que diverso de uma atribuio econmica do risco (que
toca, no campo prtico, aos prprios scios) ou mesmo de uma efetiva paternidade de
iniciativa (que ser sempre de homens, e no de pessoas jurdicas).
116
VI) Em suma, o sujeito da atividade econmica de que fala a lei para a considerao
do que seja empresrio s pode ser o sujeito que, com base nos respectivos atos
integrantes, adquire direitos e assume obrigaes. Com a fixao desses parmetros,
v-se, assim, a possibilidade de entender como os sujeitos dessa atividade possam
tambm ser pessoas jurdicas ou coletividades de pessoas, muito embora a iniciativa
e o risco econmico seja das pessoas fsicas.
VII) A qualificao do sujeito da atividade empresarial deriva do exerccio da
atividade (para a pessoa fsica) ou do escopo de exerc-la (para a pessoa jurdica).
VIII) certo, assim, por um lado, que tanto a pessoa jurdica como a pessoa fsica
podem tipificar a figura do empresrio, tal como descrita na lei, desde que
preenchidos os requisitos nela constantes (CC, art. 966). Importa observar, contudo,
que, na pessoa jurdica, o simples escopo do objeto social basta para caracterizar a
natureza da atividade, independentemente de seu efetivo desenvolvimento. J na
pessoa fsica, a atividade um fato e somente pode ser imputada a qualificao de
empresrio em razo do efetivo cumprimento dos atos pelos quais aquela se
desdobra.
126
IX) E no se deve esquecer que a qualificao da sociedade no se confunde com a
dos scios, alm do que a atividade de representao da sociedade no tem o condo
de tornar o scio ou gerente um empresrio para os efeitos jurdicos. Mesmo nas
sociedades em que o scio responde pelos dbitos sociais, a responsabilidade no o
torna empresrio, mas constitui apenas conseqncia da forma social escolhida para
cumprir os fins especificados em disposio clausular. A qualificao da sociedade,
em resumo, no se confunde com a qualificao dos scios: o scio ou gerente no
deve, porque no ele o empresrio, mas pode responder pelos dbitos sociais, em
decorrncia da legislao em vigor e da espcie de sociedade escolhida para
implementar a atividade econmica. O alcance da lei, no caso, para a sociedade
um; para o scio, ainda que ilimitadamente responsvel, outro e diverso.
X) A qualificao tcnica de empresrio constitui o pressuposto para a aplicao ao
sujeito de uma disciplina especial, ou para a aplicao de uma disciplina especial aos
atos por ele praticados no exerccio da atividade. E, como lembra Tullio Ascarelli, a
aquisio dessa qualificao d-se a ttulo originrio, ou seja, para o exerccio da

126
Cf. ASCARELLI, Tullio, O empresrio, cit., p. 183-189.
117
prpria atividade ou com o fito de exerc-la, justamente porque uma atividade, por
si s, no pode ser transferida.
127
XI) Do fato de que, na pessoa jurdica, o simples escopo do objeto social basta para
caracterizar a natureza da atividade, independentemente de seu efetivo
desenvolvimento, decorre a circunstncia de que ela pode adquirir a qualificao de
empresrio mesmo antes do efetivo exerccio. Por outro lado como se d em casos
de falncia a persistncia do escopo pode fazer persistir a qualidade de empresrio,
mesmo quando cessado o efetivo exerccio da atividade empresarial.
8.8 Primeira exceo: os profissionais intelectuais
Aps o conceito geral do que seja empresrio, feito em seu caput, o artigo 966,
pargrafo nico, excepciona que no se considera empresrio quem exerce profisso
intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
Por um lado, o conceito do caput veio trazer importante inovao no que tange ao
conceito da figura do empresrio, em substituio ao antigo conceito de comerciante, quer
pessoa fsica, quer sociedade mercantil. Assim, se o comerciante se distinguia como aquele
que praticava atos de intermediao com finalidade de lucro, o empresrio hoje aquele que
exerce atividade econmica organizada, com vistas produo ou circulao de bens ou
servios.
Por outro lado, entretanto, na trilha do Cdigo italiano, nosso Cdigo Civil no
considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou
artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da
profisso constituir elemento de empresa (art. 966, pargrafo nico).
Por essa determinao, os profissionais liberais somente sero alcanados pela
regulamentao da atividade econmica, se vierem a exercer sua profisso numa organizao
empresarial. Se no se identificar o elemento empresa, a atividade haver de regular-se pelo
regime prprio da respectiva categoria profissional.

127
ASCARELLI, Tullio, O empresrio, cit., p. 183-189.
118
Observe-se, contudo, que os profissionais intelectuais se excluem do rol dos
empresrios no porque falte este ou aquele requisito do conceito de empresrio, mas porque
eles usufruem de uma imunidade em relao ao estatuto do empresrio, e essa sua imunidade
fruto de um privilgio, ou seja, de uma exceo do direito comum, que no a incluiu no
mbito empresarial, como concesso a uma especfica classe, a dos profissionais liberais, em
considerao importncia no s econmica da atividade intelectual. Registre-se, todavia,
que alguns reputam que essa exceo, sob qualquer aspecto, um privilgio odioso, que
prejudica o exerccio intelectual
128
. De qualquer modo, a excluso da atividade intelectual do
rol das atividades empresariais ser certamente um ponto de muitas discusses entre os
doutrinadores brasileiros.
Prossiga-se com a observao de que, se o profissional intelectual ou artstico passa a
desenvolver outra atividade, diversa daquela intelectual ou artstica, e considerada como
atividade de empresa, ento se transforma em empresrio (art. 966, pargrafo nico). Vejam-
se, como exemplos, o mdico que administra um hospital e o professor que dirige um instituto
de educao privada: tornam-se empresrios, porque desempenham uma atividade definida
como empresa, a saber, a administrao do hospital ou do instituto de educao. Em tal caso,
o exerccio de ambas as atividades, de profissional liberal e de administrador, no impede
sejam reputados empresrios.
129
Exatamente nesse sentido, ao falar das excees dos profissionais intelectuais do rol
dos empresrios no artigo 2.082 do Cdigo Civil italiano correspondente determinao do
artigo 966, pargrafo nico, do Cdigo Civil brasileiro Tullio Ascarelli faz questo de
observar que, se se excluem individualmente tais profissionais do grupo dos empresrios, a
soluo oposta para uma sociedade que, no exerccio da sua atividade, utilize, alm disso, do
trabalho de profissionais dos quais oferea coisas e servios, como, por exemplo, atravs de
casas de sade ou casas de cura, assim como ocorrer a hiptese do empresrio... quando a

128
Cf. TRENTINI, Flavia. O novo conceito de empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 92, v. 813, p. 17.
jul. 2003.
129
Ibidem, p. 18.
119
atividade profissional (mesmo que prevalente) constitua elemento (como, de novo, na
hiptese das casas de cura) de uma atividade (empresarial).
130
8.9 Sociedades de advogados
O Estatuto do Advogado (Lei n. 8.906/94), em seu artigo 16, probe, por um lado, s
sociedades de advogados adotar forma ou caractersticas mercantis, ou realizar atividades
estranhas advocacia; por outro lado, o artigo 15 estabelece que os advogados podem
reunir-se em sociedade civil de prestao de servio de advocacia.
Ora, como no h mais no ordenamento a distino entre sociedade civil e sociedade
comercial, a expresso sociedade civil de prestao de servio de advocacia deve ser lida
como sociedade simples, ou seja, sociedade no-empresria, de prestao de servios de
advocacia. Ou seja: o advogado e a sociedade de advogados possuem, por lei, estatuto prprio
e no esto sujeitos ao estatuto do empresrio.
Acresa-se apenas que, tambm por estatuto prprio, o advogado e a sociedade de
advogados devem registrar-se no Conselho Seccional da Ordem dos Advogados (Lei n.
8.906/94, arts. 10 e 15, 1), e at mesmo vedado o registro, nos cartrios de registro civil
de pessoas jurdicas e juntas comerciais, de sociedade que inclua, entre outras finalidades, a
atividade de advocacia (Lei n. 8.906/94, art. 16, 3).
8.10 Segunda exceo: a sociedade cooperativa
Do mesmo modo que, por determinao legal, h a incluso obrigatria de certas
estruturas no rol dos empresrios a sociedade annima ser sempre uma sociedade
empresria, independentemente de seu objeto (CC, art. 982, pargrafo nico) tambm, em
certos casos, h a excluso obrigatria de tal rol por disposio da prpria lei.

130
Cf. ASCARELLI, Tullio. A atividade do empresrio. Traduo de Erasmo Vallado A. e N. Frana. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 42, n. 132, p. 207-208,
out./dez. 2003.
120
Tal o que ocorre com as cooperativas, como se pode ver pela dico do artigo 982,
pargrafo nico: Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por
aes; e, simples, a cooperativa. Vale dizer, a cooperativa sempre ser, por determinao
legal, uma sociedade no-empresria.
8.11 Exceo facultativa: o empresrio rural
Seguindo as pegadas do direito italiano, o legislador brasileiro dispensou s pessoas
fsicas e jurdicas que exeram atividade rural um tratamento especial e privilegiado, ao
permitir-lhes, a seu talante, funcionar como sociedade empresria, ou no.
O artigo 971 assim determina: O empresrio, cuja atividade rural constitua sua
principal profisso, pode, observadas as formalidades de que tratam o artigo 968 e seus
pargrafos, requerer inscrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede,
caso em que, depois de inscrito, ficar equiparado, para todos os efeitos, ao empresrio sujeito
a registro.
Ou seja: por expressa disposio de lei, que adotou no caso um critrio
exclusivamente qualitativo, h uma sujeio voluntria, por critrio facultativo, que permite
quele que desempenha atividade rural a incluso no rol dos empresrios.
8.12 O pequeno empresrio
Ainda na esteira do rumo tomado pelo modelo italiano, a nova codificao brasileira
distinguiu o pequeno empresrio, conferindo-lhe um tratamento especfico e privilegiado,
mediante adoo de um critrio quantitativo, representado pela pequena renda bruta e
exigidade do comrcio exercido, para, com isso, permitir-lhe mais facilidade de fixao no
desempenho de sua atividade.
121
Com efeito, registra o artigo 970: A lei assegurar tratamento favorecido,
diferenciado e simplificado (...) ao pequeno empresrio, quanto inscrio e aos efeitos da
decorrentes.
Veja-se que, pela determinao da lei, o tratamento diferenciado h de dar-se em
aspecto especfico, a saber, no que diz respeito inscrio como empresrio e quanto aos
efeitos desta decorrentes.
8.13 A prestao de servios
Anote-se que as sociedades civis estavam contempladas no inciso I do artigo 16 do
Cdigo Civil revogado, e podiam constituir-se para diversos fins, com ou sem finalidade de
lucro, podendo, ademais, ser de carter religioso, pio, moral, cientfico ou literrio.
Pelo conceito que se extrai do artigo 966 do Cdigo Civil de 2002, todavia, a
prestao de servios, antes considerada atividade civil, passou a ser, em regra, empresarial.
At mesmo os profissionais liberais podero ser considerados empresrios, se presente em sua
atividade o elemento de empresa, ressalvadas, por bvio, as especificidades decorrentes de
legislao especial regulando determinada categoria profissional, como o caso dos
advogados.
9 ORIGEM DA CONTA DE PARTICIPAO E O PARECER DOS JURISTAS
9.1 A conta de participao na Antigidade
O mais remoto registro escrito de uma sociedade comercial encontra-se nos artigos
100 a 107 do Cdigo de Hamurbi, provavelmente dois mil anos antes de Cristo
131
. De modo
especfico no que concerne sociedade em conta de participao, Alberto Joo Zorta repete
lio de Gabrielle Faggella no sentido de atestar sua existncia, em forma de associao, nos
primrdios da vida social, com a observao de ter sido usada por todos os povos em seu
perodo incipiente de civilizao
132
. Historiadores e comercialistas acreditam que tenha
existido tambm em Atenas, nas associaes entre certos capitalistas e banqueiros para
proviso de dinheiro.
Embora faltem textos seguros e convincentes, os mais modernos estudos
documentais levam a crer que ela tambm tenha existido entre os romanos, e o fato do
silncio no direito positivo deve ser creditado realidade de que essa espcie de sociedade se
adaptava aos estrangeiros e aos peregrinos, e era regulada apenas por seus usos. Outros
acreditam que tenha servido de intenso instrumento no trfico de escravos, nas empresas de
construo, nos negcios martimos, e tudo com a participao secreta dos senadores e
patrcios romanos, para quem, ostensivamente, o comrcio era desonroso.
133
Carvalho de Mendona at mesmo assinala que, embora as leis romanas no lhe
fizessem referncia especial, houve quem reconhecesse em Roma essa espcie de contrato,
afirmando o seu uso. Os imperadores Diocleciano e Maximiniano, por exemplo, falaram de
uma participao num arrendamento de salinas.
134

131
Cf. ZORTA, Alberto Joo. Sociedade comercial em conta de participao. Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. 272, 380, out./dez. 1980.
132
Ibidem, p. 380
133
Ibidem, mesma pgina.
134
Cf. MENDONA, Carvalho de. Tratado de direito commercial brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1937. v. 4, livro II, n. 1.424, p. 224-225.
123
9.2 Seu uso na Idade Mdia
Na Idade Mdia, essa espcie de sociedade foi usada na Itlia e na Frana, de modo
mais amplo nos empreendimentos martimos e tambm terrestres na Itlia, estendendo-se a
todos os pases europeus.
Nessa poca, a conta de participao era preferida pelos capitalistas, uma vez que a
Igreja proibia aos catlicos o lucro excessivo, motivo por que contratavam s escondidas,
movidos pelo desejo de no deixar improdutivo o dinheiro. Entregavam a gesto comercial ao
scio ostensivo, com freqncia um judeu, de quem no se exigia obedincia ao papa, a fim
de que no viessem a ser impedidos tais negcios. Alm desses aspectos, de significativo
relevo lembrar que a classe rica via a inconvenincia de aumentar seu capital com trabalho
pessoal, especialmente por via do comrcio.
Alm disso, essas sociedades foram largamente utilizadas, e com grande brilho, nas
empresas martimas do Mar Mediterrneo, onde, apesar dos enormes riscos, ante os
freqentes soobros navais, em razo da fragilidade das embarcaes, mesmo assim rendiam
enormes lucros aos investidores.
9.3 Origem recente da conta de participao
Na Idade Mdia, operou-se a separao entre o direito comercial e o jus civile,
tornando-se aquele o direito da classe dos mercadores, de natureza tipicamente subjetiva. As
formas societrias em uso na oportunidade eram as sociedades romanas societas panem et
vinum, posteriormente denominadas sociedades coletivas, e a commenda. Do
desenvolvimento dessa rudimentar accomenda advieram duas outras modalidades societrias:
a) a comandita simples, de natureza bilateral, com vnculo entre o scio capitalista,
emprestador do dinheiro (commendator) e o gestor do negcio e scio ostensivo (tratactor);
b) a sociedade em conta de participao, em que aparecia apenas o scio ostensivo
individualmente (gestor), e o scio omisso (oculto), emprestador de capital, que no aparecia
perante terceiros, mas ficava na penumbra, no atuando nos negcios nem perante terceiros,
124
apenas participando dos lucros. Por sua natureza oculta, essa espcie de sociedade no era
alvo de obrigatoriedade de registro nas corporaes.
135
Acredita-se, assim, que a sociedade em conta de participao tenha surgido da
comenda, e seu desenvolvimento se deveu proibio cannica das prticas usurrias e do
fato de que nobreza no ficava bem dedicar-se ao exerccio do comrcio. E esta, por essa
espcie societria, podia fazer seu dinheiro multiplicar-se, sem ser conhecida.
Tal comenda, no incio, constitua modalidade de contratao de simples emprstimo
ou depsito sem vnculo associativo nem fundo social, em que o capitalista entregava ao
negociante uma quantia em dinheiro ou mercadorias. Se houvesse lucros, estes eram
divididos. Para o capitalista, o mximo de perda que poderia sofrer era no receber de volta o
valor entregue ao negociante.
Com o tempo, o negociante passou a tambm contribuir com dinheiro e mercadorias.
Em mesma esteira, de gerente passou a proprietrio. E, assim, duas teriam sido as formas de
comenda: a bilateral, que teria dado origem comandita; e a unilateral, de que teria surgido a
conta de participao.
Como a sociedade participazione no agia sob razo social, os comanditrios no
sofriam a ao direta de terceiros. Por outro lado, os scios tambm nada podiam fazer contra
os devedores da sociedade. O scio oculto no era reputado scio perante terceiros, mas era-
lhe conferido tal atributo no mbito do relacionamento entre os scios, em razo de haver
contribudo com capital, quer em dinheiro, quer em mercadorias, quinho esse que entrava na
sociedade e passava a fazer parte do patrimnio do scio ostensivo. Por outro lado, ao scio
oculto no era permitido opinar nos negcios nem geri-los, mas apenas conhecer os
resultados.
No parece haver dissidncia entre os autores, no que respeita a vincular a sociedade
em conta de participao ao contrato de comenda, da qual tambm se originou a sociedade em
comandita, entendendo-se que a comandita era pblica, enquanto a conta de participao era
oculta.
136

135
Cf. ZORTA, Alberto Joo, Sociedade comercial em conta de participao, cit., p. 382.
136
Cf. BULGARELLI, Waldirio. Sociedades, empresa e estabelecimento. So Paulo: Atlas, 1980. p. 134.
125
Apenas se anota, com alguns autores, que a sociedade em conta de participao se
confundia, de incio, com a antiga sociedade em comandita, at que a Lei de Florena, de
1408, regulou detalhadamente esta ltima, caracterizando-a como sociedade com patrimnio
diverso do patrimnio particular dos scios.
137
Para De Plcido e Silva, a sociedade em comandita simples, por seu lado, teria sido
inspirada no clebre contrato de pacotilha
138
, realizado pelos patrcios romanos, avessos
prtica do comrcio, com os capites de navios gregos, para partilha dos lucros escondidos.
Da porque o scio que fornece o dinheiro ao outro scio comerciante, marca o seu perfil por
permanecer na sombra do anonimato.
9.4 A conta de participao nos tempos modernos
Por volta do sculo XVII, j espera de regramento pelo direito positivo, as
sociedades comerciais eram de trs ordens: a) uma de responsabilidade ilimitada e solidria,
feita entre duas, trs ou mais pessoas para o comrcio coletivo; b) uma segunda, em forma
societria de comandita, na qual um dos scios era responsvel ilimitadamente, e o outro
tinha responsabilidade limitada; c) uma terceira, de forma annima, destinada s grandes
exploraes do comrcio colonial e internacional.
A primeira manifestao do direito positivo acerca das sociedades, todavia, deu-se na
Frana, em maro de 1673, pelo Code Savary, que acolheu a sociedade em conta de
participao sob o nome de sociedade annima. O Cdigo de Comrcio da Frana de 1807,
que a recebeu legalmente como associao em conta de participao e lhe destinou quatro

137
Cf. MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 30. ed. rev. atual e ampl. por Carlos Henrique Abro. Rio
de Janeiro. Forense, 2005. p. 221.
138
DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos, Vocabulrio jurdico, cit., v. 3, p. 299. Derivado do francs, pacotille
(fardinho, pequeno pacote), tecnicamente a mercadoria que o capito do navio ou seus tripulantes podem
transportar gratuitamente, para vender nos portos por onde passa o navio. Segundo o referido autor, da decorre
o contrato de pacotilha, que se formava entre o capito ou tripulante, denominado tomador, e um terceiro,
normalmente comerciante, dito dador, em virtude do qual este entregava quele certa quantidade de
mercadoria (pacotilha), para ser vendida durante a viagem, repartindo-se entre ambos os lucros auferidos. De
uso freqente na Idade Mdia, notadamente na Itlia, sob o nome de accomanda ou accomandita, dessa prtica
se originou a sociedade em comandita.
126
artigos para tratamento, veio a reconhecer trs espcies de sociedades: a) a sociedade em
nome coletivo; b) a sociedade em comandita; c) a sociedade annima.
139
O Cdigo de Comrcio espanhol de 1829, em cinco artigos especficos, acolheu a
sociedade em conta de participao com a denominao de sociedades accidentales cuentas
em participacin.
Em Portugal, essa espcie societria nasceu em 1833, com o Cdigo Comercial
portugus, que foi um dos primeiros a conferir o carter de sociedade conta de participao,
destinando-lhe seis artigos e chamando-a associao em conta de participao.
O Cdigo de Comrcio espanhol (1829) e o portugus inspiraram-se no diploma
francs, e os trs serviram de fonte ao nosso ordenamento, que a reconheceu como especfica
sociedade pelo Cdigo Comercial de 1850, que a regulamentou nos artigos 325/328, ainda no
imprio, sob o reinado de D. Pedro II.
9.5 Observaes importantes
Apenas por dever de informao, observa-se, por primeiro, que tanto a Frana como
a Itlia tratam hoje a conta de participao como associao.
Tambm se anota que nosso Cdigo Comercial de 1850 lhe conferia o nome de
sociedade em conta de participao, mas a tratava dubiamente, no artigo 325, como
associao.
Por fim, parece interessante apontar algumas peculiaridades nas diversas legislaes
sobre a matria: a) diversamente do nosso ordenamento, que permite a multiplicidade de
scios ocultos, na Itlia e na Alemanha, s pode haver dois scios um ostensivo e outro
oculto; b) na Argentina, fala-se em fundos sociais, enquanto na maioria dos ordenamentos, as
quotas-partes se juntam ao patrimnio individual do scio ostensivo.

139
Cf. ZORTA, Alberto Joo, Sociedade comercial em conta de participao, cit., p. 382.
127
9.6 Opinio de autores contrrios
H autores que fazem a apologia das sociedades em conta de participao, mas nem
todos lhe tecem elogios existncia e estrutura.
Para certos deles, como o nosso Joo Eunpio Borges, que busca atacar-lhe a
essncia e a natureza, a sociedade em conta de participao nada mais do que uma
sociedade embrionria, cuja gestao no chega a bom termo e que, esta sim, constitui
autntica esdruxularia, digna das severas crticas que os nossos comercialistas costumam
reservar, sem razo, para a sociedade de capital e indstria. Em verdade, para o referido
autor, no tendo personalidade jurdica, no podendo adotar um nome comercial prprio e
no tendo um patrimnio prprio, j que este se confunde com o do prprio scio ostensivo,
de sociedade tem ela apenas o nome, mas no uma verdadeira sociedade. E mais: se o
principal sentido da expresso sociedade ... o de pessoa jurdica gerada pelo respectivo
contrato, dizer-se que a sociedade em conta de participao no pessoa jurdica o mesmo
que afirmar-se que ela no uma sociedade mercantil no genuno sentido desta expresso.
140
Outros autores, sem questionar-lhe a validade e a aplicao em outras pocas do
mundo jurdico, ao chamarem a ateno dos estudiosos para o fenmeno da
degenerescncia das sociedades, ou pelo menos de alguns dos seus tipos, mencionam
expressamente a sociedade em conta de participao.
141
Terceiros dos contrrios, em busca de ver fragilidade em algumas de suas
caractersticas, afianam que essa espcie de sociedade s emerge luz do sol, quando um dos
scios pretende demonstrar o que ficou durante algum tempo na sombra. Necessrio, para
tanto, a propositura de ao judicial para aclaramento da verdade e apurao dos seus efeitos.
Tal ocorre, tambm, quando h um terceiro, para efeito de responsabilizar a sociedade
escondida, de sorte a apanhar a responsabilidade do participante, o qual se v na contingncia
de precisar do Poder Judicirio para evidenciar o ajuste segregado aos olhos do mundo.
Observe-se, todavia, que esse argumento, que busca atacar o carter oculto dessa espcie
societria, no prospera, uma vez que o atributo da publicidade, que reveste as demais

140
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 323.
141
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de. A virtuosidade da sociedade em conta de participao. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 244, p. 5, out./dez. 1973.
128
modalidades, no elimina a possibilidade de busca de socorro das vias judiciais. E no parece
desmerec-la em hiptese alguma o aspecto de que algo oculto por natureza venha a ser
revelado em um dado momento.
9.7 Opinio de autores favorveis
A maioria dos doutrinadores, entretanto, manifesta entendimento favorvel
sociedade em conta de participao, a comear por aqueles que, ante a ausncia de burocracia
e de formalidades legais, quer em razo de negcios urgentes e de ocasio, quer para as
hipteses de empreitadas incipientes, em que uma experimentao inicial tem grande
importncia, vem que ela sempre chamada a preencher o vazio jurdico, para reger
situaes novas decorrentes da contnua evoluo das atividades mercantis.
142
Carvalho de Mendona alinha significativos aspectos pelos quais considera o fato
econmico da sociedade em conta de participao um dos mais conhecidos e valiosos no
crculo do comrcio: a) o interesse de amparar os riscos que oferecem certas empresas; b) o
desejo ou a necessidade de ocultar o prprio nome nas negociaes ou operaes mercantis;
c) a convenincia de poupar despesas com a organizao de uma das espcies de sociedade
dotada com personalidade; d) a urgncia da operao, que no permite o cumprimento de
mltiplas e demoradas formalidades; e) a natureza do negcio, que exige total reserva.
143
Em realidade, hoje, dadas as condies econmicas reinantes, as sociedades em
conta de participao esto revivendo. Capitalistas emprestam seus capitais a empresrios
para aplicao em determinadas operaes, repartindo-se o lucro ao final. comum nos
negcios momentneos de importao, ou quaisquer outros negcios que envolvam aplicao
imediata de expressivos capitais... Como se v, a sociedade em conta de participao constitui
moderno instrumento de captao de recursos financeiros para o desenvolvimento econmico,
tendo, alm disso, amplas e teis aplicaes, dentro do moderno campo do direito
comercial.
144

142
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 5.
143
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
223.
144
REQUIO. Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. atual. por Rubens Edmundo Requio. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 2, p. 423.
129
Vale dizer: a velha e vetusta e muitas vezes esquecida sociedade em conta de
participao , portanto, um filo rico que a imaginao e a engenhosidade dos juristas podem
explorar para resolver e reger tantos negcios jurdicos novos, que a revoluo econmica dos
ltimos tempos vem impondo. Seus caractersticos principais que, afinal, se traduzem numa
tpica sociedade intra partes e oculta, para todos os efeitos, em relao a terceiros, tm
resistido e persistido atravs dos sculos. E isso, sem dvida, que lhe d a virtuosidade
necessria para ser aplicada extensa gama de atividades mercantis, no sofisticado mundo de
negcios que caracteriza a poca atual.
145
Os atributos que lhe so prprios e alguns questionamentos acerca de sua natureza
como a ausncia de forma rgida para sua constituio, a ausncia de patrimnio autnomo, o
anonimato, a ausncia de personalidade nada disso obsta a que seja, como de fato , vera
sociedade. Pouco importam as deficincias, pois tambm as antigas sociedades de comrcio
existiam e se comportavam do mesmo modo, apresentando, quando muito, indicao vaga do
ente coletivo (...). O conceito de sociedade completamente distinto do de personalidade
jurdica, o que explica que as sociedades irregulares no deixam de ser reconhecidas como
sociedades, mesmo por aqueles que lhe recusam a personalidade jurdica.
146
Quanto prpria acusao de que lhe faltam requisitos essenciais, rebate-se com o
argumento de que no falta sociedade em conta de participao a concorrncia dos
pressupostos legais do contrato de sociedade, como: a) o concurso de vontade de duas ou mais
pessoas; b) a contribuio de cada uma delas, em bens ou servios, como base econmica para
a realizao de um fim comum; c) a diviso dos ganhos e das perdas, alm do que a
sociedade independe, realmente, da personalidade jurdica. Ressalte-se, apenas, que, em
face da inexistncia de personalidade jurdica, de um patrimnio prprio, de firma ou razo
social, essa espcie de sociedade s existe como sociedade para os scios que a integram
nunca para terceiros, no que se distancia fundamentalmente das demais espcies de
sociedade.
147

145
MORAES, Francisco Chagas de. A equiparao da sociedade em conta de participao pessoa jurdica.
Suplemento Tributrio da Revista LTr, So Paulo, n. 65, p. 363-364, 1987.
146
ACETI JNIOR, Luiz Carlos; REIS, Maria Flvia Curtolo, Sociedade em conta de participao, cit., p. 736.
147
Ibidem, p. 738.
130
Em verdade, uma anlise histrica aponta para a importncia que, em todos os
tempos, tem tido a sociedade em conta de participao, tantas as modalidades de que ela se
reveste
148
. E hoje, mais do que nunca.
9.8 Concluso
O Cdigo Civil de 2002 trouxe inovaes interessantes a algumas sociedades
consideradas inativas por alguns doutrinadores desde a entrada em vigor do Decreto n. 3.708,
de 10.01.1919, que instituiu a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Pode-se
afirmar, alm disso, sem medo de erro, que a sociedade em conta de participao a menos
conhecida, sendo, todavia, a mais utilizada das sociedades extravagantes, embora,
curiosamente, no venha recebendo a devida meno e ateno nos meios acadmicos ou
mercantis
149
. Uma de suas maiores vantagens que ela preserva a identidade do investidor e
lhe confere segurana legal, j que no lhe acarreta qualquer responsabilidade para com
terceiros. Possibilita, ademais, a manuteno de segredos de negcios e estratgias de
crescimento, alm da preservao de patrimnios pessoais vultosos ou nomes clebres
vinculados a tais negcios, em virtude da ausncia de obrigatoriedade de registro e
conseqente publicidade do contrato constitutivo, onde se identificam os scios.
Alm disso, nos dias atuais, ante as dificuldades para obteno de capital, sobretudo
como resultado da elevada taxa dos juros, que teimam em manter-se em nveis estratosfricos
no pas, o crdito figura como principal objeto de desejo de um grande nmero de empresas.
Em razo da prpria lei da oferta e da procura, o que acaba sendo muito procurado costuma
ter seu acesso dificultado, seno inviabilizado. Num quadro como esse, muitas empresas
acabam fechando suas portas por inviabilizao do crdito. E uma das alternativas de
destaque para a capitalizao das empresas, que tambm verdadeiro mtodo alternativo de
investimento, reside na formao de uma sociedade em conta de participao.

148
Cf. BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 135.
149
PIRES, Antonio Ceclio Moreira; WIEGERINCK, Joo Antonio, O direito societrio e as alteraes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil, cit., p. 23.
131
10 USO E ABUSO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
10.1 Casos de boa aplicao do instituto
Um grupo de investidores deseja aplicar capital de giro em determinada atividade e,
para tanto, elegem um administrador de absoluta confiana e habilidade irrepreensvel no trato
dos negcios, para que providencie os investimentos. Diversas hipteses poderiam ser
pensadas para a consecuo do objetivo colimado. Todavia, se a atividade-fim no
momentnea e tende a se tornar habitual, a joint venture, ou contrato de parceria
150
como
traduzido em nosso pas no seria a melhor opo. De outra parte, a sociedade limitada
tambm no seria a mais indicada, uma vez que no preservaria de modo eficiente a qualidade
de investidores dos scios partcipes. Por seu lado, a sociedade em comandita no traria
consigo as vantagens do sigilo. A adequao do figurino societrio ficaria, assim, com a conta
de participao.
Todavia, porque essa espcie de sociedade no tem, normalmente, divulgao pela
mdia, sendo, por natureza, oculta aos olhos das pessoas, acredita-se equivocadamente ser um
tipo societrio em extino, ou mesmo extinto. Mas isso no corresponde efetiva realidade.
O que parece correto afirmar que a adoo da sociedade em conta de participao muito
mais freqente do que se imagina, e, para alguns, os reais nmeros s no vm tona em
virtude, precisamente, do carter oculto dessa sociedade.
Para Waldirio Bulgarelli, so inumerveis as utilizaes de que a sociedade em
conta de participao pode revestir-se na prtica
151
. Como lembra Bernardo Lopes Portugal,
diante de uma oportunidade de negcios e a simplicidade da formatao de uma sociedade
em conta de participao, este tipo de sociedade constitui-se como um instrumento jurdico
capaz de viabilizar a participao de investidores, seja de pequeno ou grande porte, ainda
mais numa economia cada vez mais globalizada e competitiva, principalmente no dinmico

150
PIRES, Antonio Ceclio Moreira; WIEGERINCK, Joo Antonio, O direito societrio e as alteraes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil, cit., p. 24.
151
BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 138.
132
mercado de capitais. , pois, um tipo societrio cuja utilizao vem crescendo, o que vai
demandar um maior interesse no estudo de seus aspectos jurdicos.
152
Com freqncia, ela invocada para cobrir o vazio jurdico da regulamentao de
novos negcios que as transformaes da vida econmica impem, at que a legislao,
consciente de sua importncia, os venha a subordinar a uma disciplina prpria. Assim, se o
que se quer participar em um negcio conta de outrem, sem necessidade de presena e
atuao no negcio; se se intenta uma especializao patrimonial de contribuio dos scios
gerida por algum em seu prprio nome, mas garantida aos scios ocultos a prestao de
contas e o direito de regresso; se o que se busca a limitao da responsabilidade patrimonial
do scio oculto, nos termos das disposies clausulares do contrato, ento o caminho mais
indicado o da contratao de uma sociedade em conta de participao.
No incomum, por isso, nos dias de hoje, que pessoas interessadas em fazer
investimentos contratem com determinada sociedade, especialista na intermediao e gesto
de capital, a configurao de uma sociedade em conta de participao, em que caiba aos
primeiros (investidores ou scios participantes) aportar recursos, conforme determinadas
disposies clausulares de contrato, enquanto segunda (scio ostensivo) incumba gerir e
aplicar tais recursos em empresa cuidadosamente escolhida.
Para Rubens Requio, dadas as condies econmicas reinantes nos dias de hoje,
sociedades dessa natureza esto revivendo. Capitalistas emprestam seus capitais a
empresrios para aplicao em determinadas operaes, repartindo-se o lucro a final.
comum nos negcios momentneos de importao, ou quaisquer outros negcios que
envolvam aplicao imediata de expressivos capitais.
153
Oscar Barreto Filho entende no haver melhor forma associativa, nos quadros do
direito vigente, para a atividade desenvolvida pelos investments trusts do tipo aberto.
Waldemar Ferreira j preconizava a possibilidade de emprego da sociedade em conta de
participao para o chamado contrato de royalty, pelo qual se regulamenta, por exemplo, uma

152
PORTUGAL, Bernardo Lopes. A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus aspectos
tributrios. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Org.). Direito de empresa no novo Cdigo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p. 160.
153
REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 423.
133
hiptese em que comerciantes ou industriais, detentores de frmulas ou processos industriais,
de patentes de inveno, ajustam com firmas brasileiras a fabricao de seus produtos aqui em
nosso pas, mediante porcentagem sobre o montante dos negcios ou dos lucros lquidos
154
.
Pontes de Miranda aludia a uma srie de atividades negociais que tinham seu melhor figurino
nessa forma de sociedade. E ela pode ser o filo rico que a imaginao e a engenhosidade dos
juristas podem explorar para resolver e disciplinar muitos negcios jurdicos novos, revelados
pela criatividade dos empresrios, no af de acompanhar a revoluo econmica dos tempos
modernos. Alm disso, a histria da sociedade em conta de participao, longa e de inegveis
virtudes, evidencia que, no raro, ela chamada para preencher o vazio jurdico decorrente de
situaes que surgem como lgica conseqncia da contnua evoluo das sociedades
mercantis
155
. Oculta que , desprovida de personalidade jurdica, serve e tem servido a muitos
e variados propsitos, que no se ajustam rigidez e ao formalismo de outros tipos de
sociedades.
Nos dias de hoje, um exemplo bastante comum de sociedade em conta de
participao o que se d com a explorao de flats adquiridos por diversas pessoas ou
entidades, desenvolvida nos empreendimentos administrados sob o regime de pool hoteleiro.
Nele, a empresa hoteleira a scia ostensiva, enquanto os proprietrios das unidades
imobilirias integrantes do pool so os scios participantes.
Outro exemplo de sociedade em conta de participao so as empresas (scios
participantes) que, apostando em futuros lucros de uma atividade ainda pouco explorada por
exemplo, a Biotecnologia, associam-se a outra empresa (scio ostensivo), para que esta exera
atividades de pesquisa para obteno de novos medicamentos. Como, em regra, somente o
scio ostensivo assume obrigaes perante terceiros, a sociedade em conta de participao
significar para os scios participantes considervel iseno em relao aos riscos do negcio
e possibilidade de participao nos lucros, caso venham a existir.
Para Bernardo Lopes Portugal, a sociedade em conta de participao tem aplicao
nos mais diversos ramos da atividade econmica atual, como na administrao de imveis,
execuo de obras pblicas ou explorao de concesses de servios pblicos, organizao de

154
Cf. FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1961. v. 3, n. 592, p. 544-545.
155
MLEGA, Luiz. As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda. Suplemento Tributrio
da Revista LTr, So Paulo, LTr, v. 10, p. 57, 1988.
134
fundos de investimento, sindicatos financeiros, sindicatos acionrios, acordos industriais e
comerciais, e at mesmo para a aquisio de bilhetes de loteria.
156
No se esquea, ademais, a possibilidade de viabilizao negocial, em determinadas
circunstncias especiais, por via da sociedade em conta de participao, como se d com as
empresas de importao ou exportao, em determinados momentos cclicos de uma
economia, quando h demanda crescente por capital e no h tempo hbil para a burocracia de
criao de empresas, registro, habilitao, etc.
157
10.2 Casos legais de aplicao
Em determinados casos, a opo pela sociedade em conta de participao, ou mesmo
a definio de determinada situao como tal, provm da prpria lei. Uma tpica aplicao da
sociedade em conta de participao encontra-se nas relaes jurdicas criadas entre as
sociedades de crdito e fiscalizao que transplantaram para o Brasil o chamado fundo de
acceptance, destinado a reunir capitais e formar um fundo para desconto de duplicatas de
venda de bens durveis em prestaes , originariamente disciplinadas pelo Decreto-Lei n.
2.585, de 25.05.1945, e depois sujeitas ao disposto na Lei n. 4.595, de 31.12.1968, e s
resolues que, nos termos dessa mesma lei, sejam alvo de edio por parte do Banco Central
do Brasil.
Tambm j se aplicou a conta de participao para os fundos de investimentos
originrios dos Estados Unidos, chamados mutual funds ou mutual investment trusts,
conforme Portaria n. 309, de 30.11.1959, do Ministro da Fazenda, ao depois referidos no 4
do artigo 50 da Lei de Mercado de Capitais, de n. 4.728, de 14.07.1965.
Em 1968, quando o Banco Central do Brasil, pela Resoluo 103/68, determinou a
extino dos fundos de financiamento mantidos pelas sociedades de investimentos ou
financeiras, j se sustentava que, em sua maioria, tais fundos se organizavam como
sociedades em conta de participao.

156
PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus aspectos
tributrios, cit., p. 159.
157
Ibidem, p. 160.
135
V-se, de igual modo, a expressa escolha do legislador pela sociedade em conta de
participao para regular a aplicao dos incentivos fiscais em empreendimentos florestais, na
consonncia com a Lei n. 1.134, de 16.11.1970.
10.3 A conta de participao e as joint ventures
Joint venture, nome que no tem equivalente em nossa lngua
158
, figura jurdica
originada da prtica, que pode ser entendida como um contrato de colaborao empresarial.
Pode-se ter um contrato de joint venture como aquele pelo qual um conjunto de
sujeitos de direito, nacionais ou internacionais, realizam aportes das mais variadas espcies,
sem perda da identidade e da individualidade como pessoa jurdica ou empresa, para a
realizao de um negcio em comum, que pode constituir-se desde a criao de bens at a
prestao de servios, em atuao que se desenvolver por um lapso de tempo limitado, com o
intuito de benefcios econmicos financeiros, ou simplesmente valorizao patrimonial.
Sua caracterstica essencial a realizao de um projeto comum, em
empreendimento de curta ou longa durao. Em determinadas circunstncias, o uso da
sociedade em conta de participao extremamente apropriado at mesmo para reger joint
ventures entre empresas estrangeiras e nacionais.
No plano formal, a joint venture pode apresentar-se sob duas modalidades: a)
corporate joint venture, que a associao de interesses que d nascimento a uma pessoa
jurdica, na forma de uma empresa, de uma sociedade; b) non corporate joint venture, a saber,
a associao de interesses que no d nascimento a uma pessoa jurdica. Nessa ltima
modalidade, a joint venture pode ser entendida como uma sociedade em conta de participao.
Quanto ao tempo de sua durao, independentemente de sua estruturao formal em
pessoa jurdica ou no, as joint ventures podem classificar-se em: I) transitrias, ou seja,
pactuadas para uma durao determinada, como a sociedade em conta de participao e o

158
Tradicionalmente, no direito ingls, joint venture tinha a acepo de uma aventura conjunta, ligada na origem
a um contrato de direito de navegao, pelo qual se buscava obter lucro em negcios martimos de importao
e exportao. Nunca foi concebida na lei inglesa, todavia, como uma figura autnoma.
136
consrcio; II) permanentes, isto , contratadas por prazo indeterminado, como uma filial
comum internacional, normalmente constituda sob a forma de sociedade annima, por
configurar sociedade eminentemente de capital.
Sobretudo quando enquadrada como subespcie do gnero joint venture, a sociedade
em conta de participao constitui interessante alternativa para a contratao de parcerias
internacionais, a serem constitudas entre sociedades nacionais e estrangeiras, mormente para
empreendimentos que exijam maior flexibilidade de estrutura e simplicidade e rapidez de
constituio, como apenas para exemplificar so os negcios de importao e exportao.
Ou seja: a sociedade em conta de participao, sobretudo em funo de sua
flexibilidade de estrutura, facilidade e rapidez de constituio, tambm alternativa das mais
interessantes para o revestimento de joint ventures internacionais entre sociedades brasileiras
e estrangeiras.
10.4 Instituto vitorioso
Em concluso, quer no Brasil, quer no exterior, podem-se encontrar inmeras
aplicaes dessa modalidade, e os prprios participantes muitas vezes no se do conta de que
esto atuando nessa espcie. Resuma-se, apenas para exemplos, com as sociedades de
investimento, que arrebanham fundos de inmeros investidores, para aplic-los em uma ou
mais atividades, para obteno de lucros e conseqente distribuio entre os participantes.
Nesse caso, a sociedade de investimento uma empresa mercantil e configura o scio
ostensivo. Os scios ocultos so os investidores, um conjunto de pessoas variadas, que nem se
conhecem muitas vezes. Uma adequada anlise da atuao h de revelar, todavia, sem muita
dificuldade, a existncia de uma real e efetiva sociedade em conta de participao. Ainda se
podem citar outros exemplos de sociedades em conta de participao: a) os fundos de
investimento (chamados condomnios); b) as joint ventures (em certas circunstncias); c) a
aquisio conjunta de bilhetes de loteria; d) os pools de investimentos.
137
10.5 Casos de desvirtuamento do instituto
Um aspecto negativo, porm, precisa ser apontado a essa altura, porquanto o modelo
criado pelo legislador, que detm inmeras vantagens e aplicaes, est sendo usado de forma
imoderada por pessoas e empresas (scios ostensivos) que pretendem no mais que o lucro
fcil, em total prejuzo de terceiros (scios participantes).
Surgem, assim, no mercado empresas que, mediante forte propaganda, oferecem
facilidades para aquisio de veculos ou de imveis. A par da modicidade das prestaes, no
exigem comprovao de renda, nem ausncia de restrio em rgos de proteo ao crdito. A
propaganda muito sedutora e agressiva, o que facilita o convencimento de pessoas humildes
e que tm pouco acesso informao.
O consumidor, pensando estar diante de simples modalidade de emprstimo para
comprar sua casa prpria, atrado pela publicidade e pelos depoimentos de figuras
conhecidas, ou mesmo pela oferta direta do vendedor, com aparncia grandemente vantajosa
(juros baixos, desnecessidade de comprovao de renda, possibilidade de realizao do sonho
da casa prpria em qualquer lugar do pas). Nesse caso, a desinformao do consumidor a
alma do negcio.
Na realidade, porm, sem que se informe ao interessado, celebram tais empresas com
os clientes contratos de verdadeiras sociedades em conta de participao, com o especfico
alvo de captar a poupana popular. Em sua realidade intrnseca, nada trazem da aparncia do
que a propaganda faz crer. E, na aparncia, buscam de todos os modos esconder a realidade
jurdica que o contrato determina. Trazem a idia de que oferecem um contrato de compra e
venda mais facilitado. Atuam, porm, como verdadeiros consrcios mascarados, postos
margem da fiscalizao do Banco Central e em desacordo com as Leis federais 5.766/71 e
8.177/91, alm de outras portarias e comunicados dos rgos fiscalizadores do Governo.
Depois de assinado o contrato, desvirtuam-no, e a empresa passa a captar valores sem
oferecer garantia alguma e sem autorizao governamental, burlando, assim, a legislao de
proteo ao consumidor e a da poupana popular. Ou seja: sem comunicar ao interessado,
levam-no a firmar um contrato em conta de participao, com todos os riscos inerentes
condio de scio dela participante.
138
A maioria das vtimas de propaganda so pessoas de baixa renda e com pouca
instruo, que s descobrem o golpe alguns meses depois. Alguns somente caem em si,
quando vence o prazo prometido para a liberao do emprstimo, que no vem. Em muitos
casos, o contratante arrependido no consegue localizar o vendedor ou a empresa, nem
cancelar o contrato que, formalmente, traduz a realidade de uma contratao de sociedade
comercial, da qual ele passou a fazer parte na condio de scio oculto. Alguns meses depois,
os escritrios so fechados, e aparece uma faixa comunicando o atendimento por telefones de
atendimento ao consumidor, normalmente de uma outra cidade, quando no de outro Estado
da Federao. Tais telefones, contudo, no atendem.
Em termos de essncia jurdica, devido a sua natureza comercial, verificou-se uma
dificuldade inicial para enquadrar esses contratos na legislao de proteo ao consumidor.
Anlise mais detida da realidade e da inteno das partes na elaborao do contrato, todavia,
revelou no scio ostensivo sua condio de comerciante e de verdadeiro fornecedor de
servios, contraposta de consumidor na pessoa do formalmente denominado scio oculto,
com integral enquadramento do pacto, assim, nas regras do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Em realidade, conforme determina o artigo 46 do Cdigo de Defesa do
Consumidor
159
, que trata das relaes de consumo, o entendimento do contrato pelo
consumidor jamais poder ser dificultado, ocorrncia essa de fcil percepo em tais casos. Se
o entendimento do contrato no pode ser dificultado, quanto menos poder ser impedido ou
mascarado.
A sociedade em conta de participao travestida de formalidade legal para parecer
uma sociedade dessa natureza e oferecer imveis em mdicas prestaes, retrata
flagrantemente um verdadeiro contrato de consumo por diversas razes: a) ao pretenso scio
participante no se deu efetiva cincia da realidade do contrato que estava firmando; b) a tal
scio, no se lhe deu escolher entre compor uma sociedade em conta de participao (que no
queria) e assinar um contrato de consrcio para aquisio de casa prpria em mdicas
prestaes e sem burocracia (que era o que pensava estar assinando); c) desde o incio, o scio
ostensivo sabia da impossibilidade de gerao de lucro ao scio oculto; d) o aspecto formal

159
Artigo 46 do CDC: Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se
no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.
139
no pode prevalecer sobre a realidade dos fatos; e) ou seja, no basta que o consumidor seja
rotulado de scio e formalmente conste como scio de uma sociedade em conta de
participao, para que seja afastado do vnculo do consumo; f) o contrato engendrado pelo
scio ostensivo teve a finalidade exclusiva de afastar do crivo dos rgos e entidades de
proteo e defesa do consumidor um contrato que revela verdadeira relao de consumo; g)
em contratos dessa natureza, mesmo afastada a trapaa existente na maioria dos casos, no h
qualquer relao entre scios, e sim a prestao de servios de administrao de recursos de
terceiros, mediante remunerao pecuniria do administrador por suas atividades; h) no
existe em tais contratos o objeto social alegado, a saber, a formao de fundo especfico, mas
o desenvolvimento de operaes financeiras com recursos de terceiros, o que constitui
atividade privativa das instituies financeiras autorizadas pelo Poder Pblico; i) havendo a
ocorrncia de prestao de servios, consistente na administrao de recursos de terceiros,
obviamente incidem as regras reguladoras das relaes de consumo do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
O Ministrio Pblico, pelas Promotorias de Justia do Consumidor, alm das
medidas repressivas corporificadas em aes judiciais, vem implementando providncias
preventivas de significativo resultado no que concerne ao emprego da sociedade em conta de
participao para prejuzo do consumidor. Dentre essas medidas, podem-se destacar:
I) Quanto s empresas que oferecem ao pblico em geral contratos efetivos de
sociedade em conta de participao ou de qualquer outra nomenclatura equivalente
para a aquisio de imveis, tem buscado o Ministrio Pblico obter delas um
compromisso de ajustamento de conduta, para que elas: a) no promovam a captao
da poupana popular, quer pelo meio referido, quer por consrcio, cooperativa,
associao, etc., sem autorizao do Banco Central e dos rgos governamentais: b)
ao mesmo tempo, que se obriguem a devolver os valores pagos pelos consumidores
que aderiram ao referido contrato, com a devida atualizao monetria; c) que se
abstenham de exigir, cobrar ou receber qualquer quantia dos consumidores, derivada
do referido contrato.
II) Quanto s emissoras de rdio ou televiso, -lhes posta ao dispor a faculdade de
um compromisso de, antes de veicular ou permitir a veiculao de qualquer
publicidade pelo rdio ou televiso, que signifique captao de poupana popular
para a futura entrega de crdito ou de bens mveis ou imveis, por consrcio,
140
cooperativa, associao, etc., exigir a necessria comprovao cabal da autorizao
da autoridade competente.
O Banco Central do Brasil, rgo governamental incumbido de fiscalizar entidades
que funcionam como financeiras e as que atuam como consrcios, pelo Comunicado Bacen n.
9.609/2002, divulgou o entendimento de que a formao e o funcionamento de grupos para
aquisio de imveis por meio de sociedades em conta de participao sem a autorizao
determinada pelos artigos 7 e 8 da Lei n. 5.768, de 20.12.1971, e artigo 33 da Lei n. 8.177,
de 1.03.1991, no tm respaldo legal, razo pela qual orientou tais empresas a implementar
os seguintes aspectos: I) solicitar ao Banco Central autorizao para administrar grupos de
consrcio (cf. Circular n. 3.070, de 07.12.2001); II) converter os grupos j formados para a
modalidade de consrcio de imveis, transferindo-os para administradoras de consrcio
autorizadas, ficando a cargo do scio ostensivo a responsabilidade pelos custos dessa
converso; III) dissolver os grupos j formados, garantindo os direitos dos atuais participantes
aos valores j desembolsados, de modo a preservar o poder de compra dessas parcelas.
De igual modo, chamado a pronunciar-se em demanda especfica, o colendo Superior
Tribunal de Justia j teve oportunidade de assentar que a formao e o funcionamento de
grupos para aquisio de bens por meio de sociedade em conta de participao no tem
respaldo legal.
160
Anote-se, por fim, que a questo do desvirtuamento das sociedades em conta de
participao exatamente no sentido apontado motivou recentemente o Projeto de Lei n. 10, de
2005, para acrescentar o inciso XVII ao artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, com
o intuito de dar por nulas de pleno direito as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios, que resultem na incluso automtica do consumidor, na qualidade de
scio, seja ostensivo ou oculto, cotista ou acionista de qualquer modalidade de sociedade
comercial, inclusive na denominada sociedade em conta de participao.

160
Cf. STJ, 3 Seo, CC 41915/SP, j. 13.12.04, DJ 01.02.04, p. 404, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
11 CONCEITO E ATRIBUTOS DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
11.1 Conceito
O artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850 assim a definia a sociedade em conta de
participao: Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se renem,
sem firma social, para lucro comum, em uma ou mais operaes de comrcio determinadas,
trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associao toma
o nome de sociedade em conta de participao, acidental, momentnea ou annima (...).
O Cdigo Civil de 2002 no repetiu o conceito, nem substituiu a definio, talvez
seguindo o princpio tcnico da cincia jurdica na atualidade de que no cabe lei conceituar
institutos, mas essa tarefa deve ficar sob a responsabilidade da doutrina. Assim, comea o
captulo especfico que trata dessa espcie societria com o artigo 991, a dizer que, na
sociedade em conta de participao, a atividade constitutiva do objeto social exercida
unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva
responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Na vigncia do ordenamento anterior, Fran Martins assim conceituava: Existe
sociedade em conta de participao quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma
comerciante, se renem para a realizao de uma ou mais operaes comerciais, sendo essas
operaes feitas em nome e sob a responsabilidade de um ou alguns dos scios
comerciantes.
161
Vem alguns, na conta de participao, uma sociedade interna, oculta, entre o
comerciante ou uma sociedade comercial e o scio ou scios que no se destacam,
permanecendo ocultos e annimos.
162

161
MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 28. ed., 2002, cit., p. 177.
162
Cf. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 14. ed. So Paulo, Saraiva, 1984. v. 1, p. 293.
142
Tambm para Carvalho de Mendona, a sociedade em conta de participao a que
se forma entre pessoas, das quais uma pelo menos deve ser comerciante, para a prtica de uma
ou mais operaes de comrcio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos os associados
em seu nome individual para lucro comum.
163
11.2 Ao menos um dos scios era comerciante
Uma anlise comparativa entre ambos os dispositivos revela que o ordenamento
anterior falava que ao menos um dos scios deveria ser comerciante, ao passo que o atual,
sem lhe conferir a obrigatoriedade de ser um deles comerciante ou empresrio, apenas refere
que tal scio exercer a atividade constitutiva do objeto social em seu nome individual e sob
sua prpria e exclusiva responsabilidade. Ou seja, de fcil concluso que a disposio atual
dispensou a observncia do dispositivo revogado quanto obrigatoriedade de que ao menos
um dos scios fosse comerciante. Segue, nesse passo, a prpria mudana de direo do direito
comercial, que no mais se apega qualificao pessoal do agente, mas passa a considerar
empresrio quem exerce profissionalmente uma determinada atividade econmica organizada
para a produo ou a circulao de bens ou de servios (CC, art. 966).
O reflexo dessa alterao legislativa e desse conseqente posicionamento estrutural
nem sempre observado na doutrina posterior vigncia do Cdigo Civil de 2002. Uma
leitura do grande Fran Martins, em edio recente, revela que a atualizao da obra no
observou a mudana conceitual da lei, quando diz que existe a sociedade em conta de
participao, quando duas ou mais pessoas, com identidade de propsitos e qualidade
comum, sendo uma delas empresria, desenvolve uma ou mais atividades, cuja
responsabilidade cabe ao scio ostensivo
164
. Ora, por um lado, verdade que, em termos
gerais, o comerciante do ordenamento revogado mudou-se para o empresrio do novo
sistema; por outro lado, entretanto, o que se v na nova definio do ilustre comercialista
ptrio que sua definio trocou os nomes o comerciante passou a ser o empresrio mas
no atentou supresso da exigncia dessa condio por parte do novo ordenamento.

163
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
225.
164
MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 220.
143
11.3 Atributos caractersticos
Invocando preciosa e metdica sntese de Carlos Guimares de Almeida, alinha
Waldirio Bulgarelli
165
uma srie de caractersticas com que se apresenta uma sociedade em
conta de participao:
I) No pessoa jurdica, no tem autonomia patrimonial e no aparece juridicamente
aos olhos do pblico.
II) , assim, uma sociedade ad intra, sem relaes jurdicas com terceiros, em
relao aos quais no existe.
III) No tem firma social, nem denominao ou sinal mediante o qual aparea
exteriormente. Essa aparncia para o pblico, na conta de participao, d-se pelo
uso da firma individual ou denominao da sociedade do scio ostensivo.
Exatamente por essa razo que alguns autores dizem que, sob certa forma, a conta
de participao uma sociedade annima.
IV) No tem sede nem domiclio especial. Podem os scios, no entanto,
convencionar local para servir de centro de operaes e eleger foro para dirimir
eventuais controvrsias entre si.
V) No tem capital nem patrimnio social, embora entre os scios haja ou possa
haver um fundo social. Essa especializao patrimonial, todavia, somente produz
efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1).
VI) No se sujeita s formalidades prescritas para a existncia das outras sociedades
empresrias, incluindo-se o registro. Alguns autores consideram defeso o registro.
Outros o admitem, sem, contudo, a possibilidade de desnaturar a sociedade. Pela
nova codificao, todavia, por um lado, desnecessrio o registro; por outro lado,
eventual inscrio do instrumento constitutivo da conta de participao em qualquer
registro no confere personalidade jurdica sociedade (CC, art. 993). Vale dizer: o
registro no necessrio, mas tambm no proibido; e sua ocorrncia no
desnatura a sociedade.
VII) A publicidade de sua existncia ou o fato de no ser clandestina ou secreta e, ao
contrrio, ser conhecida por terceiros, com os quais negocie ou contrate o scio
ostensivo, no a desnatura.

165
BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 136-137.
144
VIII) O carter oculto da sociedade no desaparece, se um scio participante age
como mandatrio do scio ostensivo, sem revelar sua qualidade de scio.
IX) No tem legitimatio ad causam nem legitimatio ad processum, para estar em
juzo, ativa ou passivamente.
X) No pode ser declarada falida, em razo de no deter personalidade jurdica.
Somente o scio ostensivo pode incorrer em falncia. Pela mesma razo, no pode
invocar os favores decorrentes da concordata.
XI) Sua liquidao resume-se a uma simples prestao de contas, amigvel ou
judicial.
Excetuados os aspectos que sero alvo de anlise em captulos outros, em que se
analisar sua estrutura, sua natureza jurdica e os elementos integrantes de seu contrato social,
passa-se s consideraes atinentes a seus atributos caractersticos.
11.4 Durao da sociedade
O artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850, ao definir a sociedade em conta de
participao, atribua-lhe o carter de uma associao momentnea, e o aspecto que mais
lembrado, a esse respeito, o que v nela uma sociedade acidental ou momentnea, porque
com freqncia se constitui para determinadas operaes mercantis, geralmente para
explorao de artigos de ocasio, como carnaval, Pscoa, festas juninas e Natal.
Da leitura do artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850, alguns juristas brasileiros,
semelhana do ocorrido em outros pases em face de textos legislativos semelhantes, extraam
a exegese restrita de que a sociedade em conta de participao uma sociedade momentnea,
transitria, acidental, visando a uma s ou apenas a determinadas operaes, no podendo, por
isso, ter carter permanente, nem objetivar um ramo de negcio.
Mesmo na vigncia plena do Cdigo Comercial, todavia, o entendimento majoritrio
era que a sociedade em conta de participao pode ter carter permanente e visar a todo um
ramo de negcios. Nesse entendimento, lecionava Carvalho de Mendona que o legislador
definiu a sociedade em conta de participao tendo em vista os casos mais freqentes, o que
no exclui outras hipteses em que a sociedade deva ter carter permanente como qualquer
145
outra. Se o Cdigo, no artigo 325, se referiu sociedade em conta de participao tendo por
objeto uma ou mais operaes de comrcio determinadas, se a denominou sociedade acidental
ou momentnea, teve em vista os casos mais freqentes. O conceito de limitar a participao
ao exerccio de operaes determinadas cria uma entidade fictcia, convencional, que se acha
em absoluta oposio s exigncias do trfico e natureza do fenmeno econmico, ao qual
deve ser dada consistncia jurdica... A sociedade em conta de participao pode ser
momentnea ou continuada, pode ter por objeto no s uma ou mais operaes comerciais
certas, determinadas, cujo objeto exista no momento da conveno, como a explorao de
determinado ramo de comrcio. essencial somente que fique concentrada nas relaes
internas.
166
Waldemar Ferreira tambm no destoava desse entendimento: No mais das vezes,
momentnea, ou acidental, a fim de se celebrar tal ou qual negcio. Mas pode ser duradoura,
por tanto tempo quanto reclame o alcance do seu objetivo.
167
Joo Eunpio Borges tambm partilhava do parecer de que a sociedade em conta de
participao transitria, eventual e at fortuita. No via impedimento algum, contudo, a que
se destinasse a uma explorao permanente.
168
Vale dizer: mesmo na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, a designao adotada
pelo artigo 325 sociedade acidental, momentnea e annima cara em completo desuso,
por imprpria, uma vez que tais sociedades poderiam ter uma existncia duradoura,
aplicando-se mesmo a um ramo inteiro de comrcio ou da indstria, como, alis, era o ensino
de Charles Lyon-Caen e Louis Renault a respeito dessa modalidade societria: Sem dvida,
em geral, as sociedades tm por objeto uma ou diversas operaes determinadas e, por
conseqncia, no duram seno por pouco tempo. Mas isso no essencial: possvel que
uma sociedade seja em participao, ainda que se aplique a um ramo inteiro da indstria. O

166
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, n. 1.424,
p. 217.
167
Cf. FERREIRA, Waldemar, Tratado de direito comercial, cit., v. 3, n. 585, p. 532.
168
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 325.
146
que caracteriza as sociedades em conta de participao que so sociedades ocultas no
sentido de que, no sendo reveladas a terceiros, no existem em relao a eles.
169
Para Bento de Faria, sem dvida, as sociedades em conta de participao so, em
regra, constitudas para uma ou algumas operaes isoladas e bem determinadas, sendo curta
a sua durao. Mas isso no condio essencial, indispensvel, para distingui-las e
caracteriz-las, pois possvel haver sociedade em conta de participao, embora o seu objeto
seja a explorao de um ramo de comrcio ou de uma indstria. O que as define o fato de
serem ocultas, no sentido de no terem existncia relativamente a terceiros.
170
Fundado na doutrina dos autores franceses, Cunha Gonalves admitia que a
sociedade em conta de participao podia ter por objeto no s uma ou mais operaes
isoladas, mas at o comrcio todo inteiro. E continuava: Com efeito, no se percebe qual a
razo por que um comerciante no poder associar outrem, permanentemente, a todo o seu
comrcio, quando, por motivos particulares, no lhe convenha dar conhecimento de tal
sociedade ao pblico. Porventura, as diversas sociedades comerciais distinguem-se entre si
pela quantidade ou qualidade das operaes que cada uma executa? Ou, pelo contrrio, a
respectiva forma e outros caracteres o que as distingue? de crer que, historicamente, a conta
de participao tenha surgido para operaes singulares, previstas, com objeto j existente,
como quer Pardessus; mas isto no razo suficiente para que somente a tais operaes seja a
participao restringida.
171
Em verdade, porque muito aplicada em uma ou algumas negociaes especficas,
essa espcie de sociedade foi chamada de momentnea, at porque desaparecia assim que
desaparecesse o negcio para o qual nascera. Embora freqentemente formada para uma ou
para determinadas operaes especficas, todavia, nada impede que ela venha a existir em
carter permanente.
172

169
Charles Lyon-Caen; Louis Renault, Manuel de droit commercial, apud BABO, J. Sandoval. A sociedade em
conta de participao. Seus caractersticos. Quebra de um dos scios. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 60, p.
153-154, jan./jun. 1933.
170
FARIA, Bento de. Cdigo Commercial brasileiro: annotado de accordo com a doutrina, legislao e a
jurisprudncia, nacional e a estrangeira. 3. ed. Rio de Janeiro: J. Ribeiro dos Santos, 1920-. v. 1, p. 415.
171
GONALVES, Cunha Luiz da. Da conta em participao. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1923. n. 29, p.
135.
172
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 222.
147
Em realidade, no restringem a conta de participao a uma s operao nem a
limitam a uma durao efmera no tempo o Cdigo portugus de 1833, nem o italiano de
1883, nem o alemo, nem o espanhol. A lei belga de 1873, por seu lado, distinguia
perfeitamente duas espcies de sociedades: a momentnea e a em conta de participao.
173
Em nossos dias e, de modo especfico, na vigncia do Cdigo Civil de 2002, nada
impede que ela tenha durao determinada ou indeterminada, at porque a redao do artigo
325 do Cdigo Comercial de 1850, que falava em sociedade em conta de participao
acidental, momentnea e que gerou longa discusso na doutrina acerca de seu prazo de
durao, foi alterada pelos dispositivos que trataram da matria, em que se percebe haverem
sido excludos os vocbulos acidental e momentnea, de modo a pr um fim referida
polmica.
Assim, nos dias atuais, em nosso sistema legal, a sociedade em conta de participao
pode ser momentnea ou continuada, pode ter por objeto no s uma ou mais operaes
comerciais certas e determinadas, mas at mesmo a explorao de determinado ramo de
comrcio, apenas sendo essencial que fique concentrada nas relaes internas.
174
11.5 Uma sociedade ad intra
Por seus prprios caracteres, a conta de participao volta-se para um relacionamento
interno, como sociedade ad intra, sem relaes jurdicas com terceiros, para quem no existe
nem a sociedade nem os scios participantes.
175
Mesmo que celebrada por escrito, no tem ela firma social, nem denominao ou
sinal mediante o qual aparea exteriormente. Funciona, desse modo, no anonimato, de forma
oculta, e o gerente usa de sua firma individual ou da denominao de sua prpria sociedade,
quando pessoa jurdica, na realizao dos negcios sociais. Da dizerem alguns autores que,

173
Cf. artigo 108: A associao momentnea aquela que tem por objeto cuidar, sem razo social, de uma ou
de vrias operaes de comrcio determinadas. Cf. artigo 109: A associao em participao aquela pela
qual uma ou vrias pessoas se interessam pelas operaes que uma ou vrias outras exercem em seu prprio
nome.
174
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
230-231.
175
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
148
sob certa forma, uma sociedade annima
176
, no que repetem lio da antiga doutrina
francesa.
177
Aos terceiros no assiste alegar a existncia da sociedade, mesmo que conheam sua
existncia e formao
178
. Quem contrata com um dos scios no credor nem devedor dos
demais; e, em termos de estrita tcnica jurdica, no existe ato que torne conhecida de
terceiros a sociedade em conta de participao.
179
Esse seu caracterstico principal de ser uma sociedade tipicamente intra partes e
oculta, para todos os efeitos, com relao a terceiros, tem resistido e persistido atravs dos
sculos.
Essa caracterstica de no aparecer juridicamente aos olhos do pblico tambm se faz
presente no molde francs (Lei n. 66.532, art. 419), no Cdigo Civil italiano (art. 2.555) e no
Cdigo Comercial portugus (art. 226). Assim tambm lecionam diversos autores entre
ns.
180
Autores h que, ao invs de seguir pela regra e ressaltar os pontos positivos e
favorveis dessa modalidade societria, buscam enfatizar os aspectos negativos e as vlvulas
de sua utilizao menos ortodoxa. Enquadram-se aqui aqueles que vem como primeiro ponto
a observar na sociedade em conta de participao o fato de que, por ser uma sociedade
secreta, no sendo seu contrato averbado perante a Junta Comercial, independendo, por
conseguinte, de maiores formalidades, acaba sendo aquela pela qual optam, na qualidade de
scios ocultos, as pessoas proibidas de comerciar.
Anote-se, contudo, que a sociedade em conta de participao no uma sociedade
clandestina ou de cunho menos nobre, mas integralmente regular, at porque disciplinada
como tal pelo ordenamento jurdico. sociedade, porque assim tambm tida pelo Cdigo
Civil. Se no tem personalidade jurdica, porque sua norma regente lhe nega tal atributo,

176
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., 55.
177
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
232.
178
Ibidem, p. 227.
179
Ibidem, p. 226.
180
MLEGA, Luiz, op. cit., p. 55.
149
sem desmerec-la. Sua caracterstica recndita, entretanto, advm do perfil traado pela
prpria lei. Por isso se v que ela no clandestina ou secreta, de modo que os scios at
mesmo podem divulgar sua existncia, se no forem impedidos pelo contrato
181
. E, assim
como todos os modelos do figurino societrio tem seus pontos favorveis e contrrios, o que
se deve dizer da sociedade em conta de participao que ela no foge a essa regra. E, se
verdade que alguns podem valer-se de seus pontos fracos para burlar a lei, no menos certo
que essa no sua principal caracterstica, alm do que a existncia de pontos fracos em sua
estrutura no a desmerecem de modo algum.
De modo preciso, alis, lembra Carvalho de Mendona que, ao se dizer que a conta
de participao tem o carter de uma sociedade oculta, no se quer, com isso, atribuir-lhe a
conotao de uma sociedade irregular, uma sociedade organizada com manobras
fraudulentas, para o fim de enganar ou iludir o pblico, nem um contrato que precise ser
guardado em sigilo, sob pena de degenerar em uma sociedade em nome coletivo, mas
significa simplesmente uma sociedade non proscripta, uma sociedade em que o scio gerente
no usa seno o prprio crdito, agindo no prprio nome.
182
E no se pense que o sigilo acerca da identidade dos scios participantes tenha por
alvo proteger a prtica de negcios escusos ou facilitar o anonimato de pessoas em dbito com
o mercado ou com a Justia. Motivos diversos h, que no os dessa ordem, para que algum
prefira manter-se ao largo de identificao em tais casos. E a Justia tem mecanismos outros e
variados para buscar os praticantes de condutas ilegais e faz-los responder por seus atos.
Alm disso, quem est na ilegalidade h de continuar nela por diversos outros mecanismos,
como por intermdio de testas-de-ferro, de presta-nomes ou laranjas, como se tem
veiculado atualmente na mdia. Um forte indicador dessa posio o fato de que o legislador
civil, alm de fortalecer em tratamento a sociedade em conta de participao, at mesmo, para
no deixar dvida alguma acerca da inexistncia de laivo algum de clandestinidade,
ilegalidade ou algo menos nobre, retirou da disposio legal o adjetivo oculto e o substituiu
por participante, ao designar o scio meramente capitalista nessa espcie de sociedade.

181
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 422.
182
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
229.
150
Assim, resuma-se com a observao de que, quando se fala do carter interno e
oculto da sociedade em conta de participao, no se quer intuir um sentimento de
clandestinidade ou ocultao de algum aspecto imoral, ilegal ou irregular. Com isso se quer
apenas dizer que ela no aparece juridicamente aos olhos do pblico.
183
11.6 Efeitos da publicidade
No se olvide, por um lado, que, inter partes, a conta de participao verdadeira
sociedade: entre os contratantes, o vnculo societrio existe, e so eles verdadeiros scios, que
tm seus direitos e obrigaes regulados entre si pela conveno estipulada nas disposies
clausulares de seu contrato social.
Para esclarecer esse carter peculiar e essa aparente ambigidade, oportuno anotar
que a Lei n. 8.934, de 18.11.1994, que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis
e atividades afins e d outras providncias, em seu artigo 4, confere ao Departamento
Nacional de Registro de Comrcio (DNRC) poderes para editar normas da alada de lei. Em
razo disso, o Diretor do DNRC, por via da Instruo Normativa n. 53, de 06.03.1996, no
artigo 1, assentou que nome empresarial aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua
atividade e se obriga nos atos a ela pertinentes. No pargrafo nico do mesmo artigo,
expressa que o nome empresarial compreende a firma individual, a firma ou razo social e a
denominao.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, no artigo 1.155, fixou: considera-se nome
empresarial a firma ou a denominao adotada, de conformidade com este Captulo, para o
exerccio da empresa. Verifica-se, em comparao com o texto de lei anterior, que o Cdigo
Civil de 2002 no traz a expresso razo social, a qual, embora sinnima de firma social, de
certa forma, acabou abolida pelo legislador.
Com essas ponderaes, firma-se o princpio de que, perante terceiros, a conta de
participao no poder adotar nome empresarial, em virtude de sua natureza de sociedade

183
Cf. BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 136.
151
secreta. Agir, assim, em suas relaes com terceiros, mediante a firma ou denominao do
scio ostensivo, seja este pessoa fsica ou jurdica.
A publicidade de sua existncia, todavia, ou o fato de no se manter secreta quanto
composio de seus quadros, de modo que venha a ser conhecida por terceiros, com os quais
venha a contratar o scio ostensivo, no a desnatura, conforme entendia, j na vigncia do
Cdigo Comercial de 1850, a maioria dos doutrinadores mais antigos (Pontes de Miranda,
Vivante, Cunha Gonalves e Joo Eunpio Borges)
184
, dos mais modernos (Mauro Brando
Lopes)
185
e da jurisprudncia.
186
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, passou a ser taxativo para fixar que eventual
publicidade de seu instrumento no a desnatura (CC, art. 993). E, em realidade, no se pode
entender esse carter recndito da sociedade em conta de participao como obrigao
sacramental, sob pena de perda de sua natureza conferida por lei. A prevalecer esse
entendimento, estar-se- na dependncia da discrio dos conhecedores do respectivo
segredo. A esse respeito, j ponderava Vivante com nfase, citado por Carvalho de
Mendona: Reflita-se que a associao pode ser contratada mediante escritura pblica, para
se ver que no necessrio, nem ao menos possvel, manter o segredo de sua existncia.
Reflita-se que a publicidade do contrato pode depender da indiscrio do associado ou dos
seus prepostos, para se ver que essa publicidade no deve modificar a condio jurdica do
scio.
187
Por outro lado, lembra-se que o carter oculto da sociedade no desaparece se um
scio participante age como mandatrio do scio ostensivo, sem revelar sua qualidade de
scio.
188
Por fim, lembre-se tambm, com Carvalho de Mendona, que, se, mais do que dar
publicidade de sua existncia, uma sociedade, ainda que se denomine em conta de
participao, vier a manifestar-se em suas relaes com terceiros, a tomar um nome social, ou,

184
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 7.
185
ACETI JNIOR, Luiz Carlos; REIS, Maria Flvia Curtolo, Sociedade em conta de participao, cit., p. 738.
186
Cf. RT, 188/153.
187
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, , n.
1.427, p. 227.
188
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
152
mesmo sem se atribuir razo social, a estabelecer sede social e tratar por meio de
representantes, o que se h de ter ser uma sociedade em nome coletivo, embora irregular ou
de fato, na qual todos os scios ho de responder solidria e ilimitadamente
189
. Essa, alis,
tambm era a determinao do artigo 305, ltima alnea, do Cdigo Comercial. E essa a
determinao do Cdigo Civil de 2002, quando responsabiliza solidariamente o scio
participante com o scio ostensivo pelas obrigaes em que aquele intervier.
11.7 Conseqncias do registro
Apesar de todas as consideraes j exaradas, lembra-se que se costuma afirmar, em
termos genricos, que o contrato existente entre o scio ostensivo e os scios ocultos no
pode ser levado a registro, sob pena de se tornar uma sociedade em nome coletivo, do que
resultar a responsabilidade solidria e ilimitada, inclusive para os scios ocultos
190
.
tradicional o ensino de que a sociedade em conta de participao, a par de no estar sujeita s
formalidades prescritas para a existncia das outras sociedades comerciais, tem vedado o seu
registro (Carvalho de Mendona)
191
, muito embora haja outros autores (Pontes de Miranda
entre eles) que o admitem, sem, contudo, desnatur-la.
192
Ora, a partir da elaborao de um contrato escrito de sociedade em conta de
participao, dois tipos de registro podem ocorrer. Pode, assim, dar-se um primeiro, no
Cartrio de Ttulos e Documentos, que tem por alvo, pela prpria natureza do rgo a que
levado, conferir publicidade ao documento, para sua validade erga omnes e para evitar
alegao de desconhecimento por parte de terceiros. E pode haver uma segunda modalidade
de registro perante a Junta Comercial, como ocorre normalmente com as demais sociedades
que tenham natureza comercial.
Num primeiro momento, lembra-se mais uma vez que desnecessrio o registro do
contrato de constituio da sociedade em conta de participao perante o Cartrio de Ttulos e

189
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
233.
190
ALMEIDA, Amador Paes de. Sociedade em conta de participao II. In: ENCICLOPDIA Saraiva de
Direito. So Paulo: Saraiva, 1982. v. 70, p. 161-166.
191
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, op. cit., v. 4, livro II, p. 233.
192
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55-56.
153
Documentos, porquanto, se o que se tem por escopo conferir publicidade ao documento,
ela desnecessria pelos seguintes motivos: a) se aqueles perante os quais se busca garantir a
cincia do documento so os prprios scios da sociedade em conta de participao, relativa
a eficcia do registro, j que eles no tm como negar cincia de um documento que
assinaram de prprio punho, esteja ele sob registro, ou no; b) se o que se intenta garantir a
validade do documento por via do registro, tambm incua ser a medida, porquanto, com
registro ou no, qualquer dos signatrios, uma vez preenchidos os requisitos da lei, poder
promover medida judicial para obter-lhe a validao ou a invalidao por deciso judicial; c)
alm disso, em qualquer das hipteses, a medida ser de integral inutilidade para com os
terceiros, alheios sociedade, j que, por sua prpria natureza, a sociedade em conta de
participao simplesmente no existe para eles.
De qualquer modo, porm, observa-se mais uma vez que tal registro no vedado, e
exatamente nesse sentido que o artigo 993, caput, do Cdigo Civil de 2002, inovando em
determinao, j que nada se continha a respeito no Cdigo Comercial revogado, determina
que eventual inscrio da sociedade em qualquer registro no lhe confere personalidade
jurdica.
Alguns autores, alis, at mesmo recomendam seu registro no Cartrio de Ttulos e
Documentos, ancorando-se para tanto em razes tributrias, sob o argumento de que um ato
dessa natureza constitui prova inequvoca de existncia da sociedade, de modo que se evita,
assim, eventual desconsiderao pela fiscalizao tributria das operaes contbeis e fiscais
distintas, na apurao e tributao dos resultados.
193
Por outro lado, de se anotar que o Cdigo Comercial de 1850, em seu artigo 4,
especificava que ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este
Cdigo liberaliza em favor do comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos
Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia profisso habitual. Vale dizer: o
comerciante regular era aquele que se registrava nos rgos governamentais respectivos. Na
vigncia do Cdigo Civil de 2002, esse registro obrigatrio da sociedade empresria faz-se no
Registro Pblico de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais (CC, art. 1.150).
Eventual ausncia de inscrio dos atos constitutivos de uma sociedade transfere sua norma

193
Cf. PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus
aspectos tributrios, cit., p. 163.
154
de regncia para a sociedade em comum (CC, art. 986), em que todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais (CC, art. 990).
No que tange especificamente sociedade em conta de participao, certo, por um
lado, que sua constituio independe de qualquer formalidade (CC, art. 992), de modo que
no est ela obrigada a constituir-se por contrato escrito, nem, muito menos, a registrar seu
instrumento de constituio em rgo algum. Por outro lado, eventual registro em qualquer
rgo no h de desnatur-la, nem lhe h de conferir personalidade jurdica (CC, art. 993).
Mesmo com essas premissas, porm, no se pode perder de vista que, apesar de se
lhe facultar provar sua existncia por todos os meios de direito (CC, art. 992), existe o risco
de no se conseguir tal prova, caso em que sua estrutura pode juridicamente resvalar para ser
considerada como sociedade em comum, ou seja, a antiga sociedade irregular ou de fato, em
que haver responsabilidade solidria e ilimitada de todos os scios pelas obrigaes sociais
(CC, art. 990). Por isso vale aqui o conselho anteriormente dado em outras circunstncias,
para que seu instrumento de constituio seja levado ao Cartrio de Ttulos e Documentos.
12 A CONTA DE PARTICIPAO COMO SOCIEDADE
12.1 Os que lhe negam natureza societria
Ao longo dos sculos, a conta de participao tem conseguido manter seu trao sui
generis de configurar a nica forma de parceria que constitui uma tpica associao inter
partes e oculta para todos os efeitos com relao a terceiros. No aparece para o pblico nem
a este revelada.
Sua estrutura, entretanto, no tem sido imune aos ataques daqueles que no a
reconhecem sequer como um tipo societrio, mas sim como um simples contrato de
participao
194
. Alguns cdigos e escritores a qualificam como associao, e outros a
consideram mero contrato, chamando-a simplesmente conta de participao ou conta de
ametade.
195
Alguns autores, em razo de seu carter especialssimo e singular, lhe tm negado a
condio de sociedade, porque lhe faltariam o jus fraternitatis e o patrimnio prprio,
reputados como caractersticas da sociedade comercial. Seria ela apenas uma forma
associativa de primeiro grau; no, porm, uma sociedade verdadeira, como advoga Thaller
196
.
Vivante tambm v nela um contrato diverso do contrato de sociedade.
197
Para outros em mesma esteira, a utilizao de recursos e da prpria affectio societatis
seria puramente eventual e no ultrapassaria os limites do simples acerto de participao nos
lucros de um determinado negcio, de modo que se teria, em ltima anlise, apenas um
contrato de investimento, o que se reforaria pelo aspecto de que lhe falta personalidade
jurdica.

194
SOUZA, Marco Antnio de. Alguns aspectos jurdicos da sociedade em conta de participao. Revista
Jurdica da Universidade de Franca, Franca, Universidade de Franca, v. 13, p. 132/133, 2004.
195
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
231. A antiga doutrina francesa chamava a sociedade em participao de socit anonyme, compte em
participation, compte demi, socit inconnue, momentane, em razo de que comeava e terminava com um
tempo e objeto determinados.
196
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
197
Cf. ASCARELLI, Tullio. Sociedade em conta de participao e imposto de selo. In: ____. Ensaios e
pareceres. So Paulo: Saraiva, 1952. p. 361.
156
Esposando a tese de Thaller, fincado nos mesmos argumentos, Joo Eunpio Borges
nega conta de participao o carter de sociedade, de modo que ela no seria, nos dizeres do
autor francs, uma verdadeira sociedade (une socit vritable)
198
. E, nesse contrato de
investimento que ela estaria a tipificar, as partes comungariam esforos com o escopo comum
do lucro.
199
Advogando essa tese, Carlos de Gusmo, no primeiro quartel do sculo passado,
asseverava que as operaes em conta de participao no assumem o carter de verdadeira
sociedade
200
. Tambm Brunetti e Ferri lhe negavam o carter de sociedade.
201
Ainda hoje, comungando dessa negativa, Fbio Ulhoa Coelho enfatiza que, embora
a maioria da doutrina conclua em sentido oposto (...), a conta de participao, a rigor, no
passa de um contrato de investimento comum, que o legislador, impropriamente, denominou
sociedade.
202
Para Bernardo Lopes Portugal, no h como classificar a chamada sociedade em
conta de participao como uma sociedade, na acepo jurdica mais aceita entre ns. Para
ele, trata-se de sociedade apenas no sentido de congregao de interesses comuns destinados
a uma mesma finalidade, com a repartio dos resultados, sejam positivos ou negativos, de
modo que constitui sua incluso entre os tipos societrios uma mera opo conceitual do
legislador ptrio.
203
Por fim, Joo Monteiro, no alvorecer do sculo XX, tambm engrossava a fileira dos
que, em princpio, negavam conta de participao o carter de sociedade. Para ele, a
associao em conta de participao no , em sua substncia, uma verdadeira sociedade
mercantil, pois que falta-lhe a unidade ideal, resultante do patrimnio comum, e a

198
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 323.
199
CARLEZZO, Eduardo. Sociedade em conta de participao. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 75, 16 set.
2003. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4216>. Acesso em 11 dez. 2005.
200
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 228.
201
Cf. BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 135.
202
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 5. ed. So Paulo, Saraiva, 2002. v. 2, p. 476.
203
PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus aspectos
tributrios, cit., p. 159.
157
personalidade aparente na esfera da vida jurdica. Nessa entidade, tal autor a via, no mximo,
uma espcie sui generis das sociedades comerciais.
204
12.2 Constitui verdadeira sociedade
Os que negam conta de participao a natureza de real sociedade no formam,
entretanto, a maioria, e, apesar das posies intermedirias, como a de Supino, que a tem
como forma imprpria de sociedade
205
, tem prevalecido, no direito brasileiro, a tese de sua
plena e perfeita qualificao societria.
206
Autores de nomeada, como Carvalho de Mendona, Mauro Brando Lopes e Oscar
Barreto Filho, afirmam taxativamente que ela se ajusta ao conceito de sociedade, que se
caracteriza pelo emprego de recursos ou esforos para um fim comum, o que se refora at
mesmo pela existncia da affectio societatis entre seus membros.
207
E, a essa altura, parece importante observar que, se verdadeiro que falta sociedade
em conta de participao um patrimnio autnomo, prprio, no menos certo que ela tem,
no entanto, um patrimnio separado, que se constitui pelas contribuies, pela soma do capital
de seus participantes, ligados pela affectio societatis para a obteno de um fim comum, o
que, em verdade, caracteriza uma sociedade comercial autntica.
208
Ante objeo como a de que ela no detm patrimnio prprio, Carvalho de
Mendona esclarece que, se os participantes entram com alguma coisa para o fundo, este
passa para o scio-gerente; mas, sendo a sociedade o emprego de foras, de capitais para um
fim comum, a sociedade em conta de participao satisfaz essa exigncia para ser considerada
uma sociedade, pouco importando a situao jurdica dos capitais.
209

204
Joo Monteiro, apud MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit.,
v. 4, livro II, p. 228.
205
Cf. ASCARELLI, Tullio, Sociedade em conta de participao e imposto de selo, cit., p. 361.
206
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial. 14. ed., 1984, cit., v. 1, p. 293.
207
Cf. BULGARELLI, Waldirio, Sociedades, empresa e estabelecimento, cit., p. 135.
208
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55-56.
209
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
228.
158
Em realidade, se lhe falta um patrimnio prprio, nos termos em que o tm as outras
sociedades, conta ela, sem dvida, com um patrimnio separado, constitudo pelas
contribuies de seus participantes. E essa ponderao tanto mais verdade, quando se atenta
inovao do Cdigo Civil de 2002, que at mesmo fala em especializao patrimonial
(art. 994).
Por fim, o que se deve dizer que a discusso sobre a natureza societria da conta de
participao simplesmente irrelevante no Brasil, quando se trata de direito positivo. Era-o
perante o Cdigo Comercial de 1850, uma vez que este lhe conferia, de modo expresso, a
natureza de sociedade (art. 325), e persiste perante o ordenamento civil de 2002, porquanto
este mantm a postura de tal reconhecimento de sua natureza societria (CC, art. 992).
Aplicam-se, em verdade, ao caso, com integral propriedade, os dizeres dos alemes: basta
uma palavra do legislador para inutilizar uma biblioteca inteira.
210
12.3 sociedade regular
A sociedade em conta de participao no apenas uma sociedade perante nosso
ordenamento jurdico; mais do que isso, uma sociedade regular, porque tratada como tal
pelo ordenamento jurdico, que a arrola entre as figuras societrias e a trata como entidade
que se constitui sob o plio da lei. Em suma, sociedade, porque assim tida pelo Cdigo
Civil; regular, porque normalmente disciplinada pelo ordenamento jurdico, que lhe
estipula as condies e os requisitos.
Se no tem personalidade jurdica, porque sua norma regente lhe nega tal atributo,
o que, todavia, no a lana na vala da marginalidade. Assim, despersonalizada, no, porm,
irregular.

210
Cf. SANCHES, Sydney. Conseqncias da no denunciao da lide. Ajuris: Revista da Associao dos Juzes
do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano 5, n. 14, p. 117-119, nov. 1978.
159
12.4 A questo da personalidade jurdica
Invocando ensino de Gierke e de Waldemar Ferreira, Walter T. lvares ressalta dois
significativos aspectos na sociedade em conta de participao: 1) uma tpica sociedade
interna, e no uma sociedade mercantil; 2) sociedade apenas nas relaes entre os scios
e inexistente nas relaes com terceiros, de modo que no tem personalidade jurdica.
211
princpio assente na doutrina que o incio da personalizao da sociedade
empresria opera-se com seu registro na Junta Comercial
212
, e o Cdigo Civil fixa tal
formalidade como o ato responsvel pela existncia legal das pessoas jurdicas de direito
privado (CC, art. 45) e do qual decorre a prpria aquisio de tal personalidade jurdica (CC,
art. 985). Assim, em breve concluso, a sociedade em conta de participao, por um lado,
sociedade, porque a lei a insere no rol das entidades dessa natureza; por outro lado, no tem
personalidade jurdica, porque a lei lhe nega registro e determina que eventual inscrio de
seu instrumento no confere personalidade jurdica sociedade (CC, art. 993).
Tais como postos os dispositivos e os conceitos, todavia, ainda pode remanescer
margem a confuses, o que preciso aclarar. Fixe-se, como premissa, que uma coisa a
existncia de fato, e outra a existncia jurdica. Alm disso, uma terceira coisa a existncia
de uma sociedade, e por fim, uma quarta e bem diversa a existncia de uma pessoa jurdica.
Assim, num primeiro aspecto, um contrato constitutivo de sociedade ainda no
levado a registro evidencia a existncia de fato de uma sociedade, mas, em tal situao, sua
efetiva realidade jurdica pode ser bem diversa da que consta nos documentos, j que, no
importando o tipo escolhido pelo contrato social para o desempenho da atividade empresarial,
enquanto no inscritos os atos constitutivos, reger-se- a sociedade pelas normas da sociedade
em comum, observados subsidiariamente, no que compatvel, os ditames previstos para a
sociedade simples (CC, art. 986).
Ou seja: se os scios passam a atuar em conjunto na explorao da atividade
econmica que se propuseram ou seja, desde que haja contrato, ainda que verbal, de
constituio de sociedade existe efetivamente uma sociedade. A natureza e os efeitos dessa

211
LVARES, Walter T. Curso de direito comercial. 5. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1979. p. 297.
212
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 16.
160
sociedade, porm, sero diversos, conforme estejam ou no inscritos os estatutos sociais.
Assim, por exemplo, os scios firmam um contrato social de sociedade limitada, mas se pem
a atuar, desde logo, nos negcios, sem levar a registro o contrato constitutivo da sociedade.
Esta, considerada em si, efetivamente existe e aceita pelo ordenamento jurdico; no ,
todavia, juridicamente reputada uma sociedade limitada, em que a responsabilidade de cada
scio restrita ao valor de suas quotas (CC, art. 1.052), mas tida, em sua atuao, como uma
sociedade simples (CC, art. 986), em que os scios respondem solidria e ilimitadamente
pelas obrigaes sociais (CC, art. 990).
Num segundo aspecto, no se confundem sociedade e personalidade jurdica. Se, por
um lado, verdadeiro afirmar que, de um modo geral, as sociedades so dotadas de
personalidade jurdica, por outro lado, o prprio Cdigo, a par das sociedades personificadas
(CC, arts. 997 e seguintes), tambm traz, como estruturas aceitas pelo ordenamento jurdico e
por ele regradas, as sociedades no personificadas, para as quais, por expressa determinao
legal, no previu registro nos rgos respectivos: so a sociedade em comum (CC, arts. 986 e
seguintes) e a sociedade em conta de participao (CC, arts. 991 e seguintes). Embora
despidas de personalidade jurdica por determinao legal, so elas sociedades regularmente
constitudas e com suas estruturas perfeitamente aceitas e acatadas pelo ordenamento jurdico,
o qual apenas lhes sonega a personalidade jurdica.
Veja-se, assim, que uma sociedade irregular, por no ter registrados seus atos
constitutivos, uma sociedade, mas no pessoa jurdica. Mesmo em tal situao, ela conta
com o reconhecimento legal de sua estrutura e de seus atos, marcando a lei, de modo expresso
e especfico, os efeitos de sua atividade em tal situao. Se fosse real pessoa jurdica, a
responsabilidade de seus scios e dirigentes seria regrada pelas normas da modalidade
societria escolhida, na forma de seu contrato social; do fato de no ser pessoa jurdica,
entretanto, deflui que ser regrada pelas normas da sociedade em comum, em que a regra a
ilimitada responsabilidade de seus scios e dirigentes.
Resuma-se, portanto: ser sociedade uma coisa; deter personalidade jurdica outra.
O Cdigo Civil de 2002, aps fixar as disposies gerais para as sociedades (arts. 981/985),
inovou, ao distribuir as regras em dois subttulos: um para as sociedades no personificadas,
especificando a sociedade em comum (arts. 986/990) e a sociedade em conta de participao
(arts. 991/996); e outro para as sociedades personificadas, com discriminao de regras para a
161
sociedade simples (arts. 997/1.038), a sociedade em nome coletivo (arts. 1.039/1.044), a
sociedade em comandita simples (arts. 1.045/1.051), a sociedade limitada (arts. 1.052/1.087),
a sociedade annima (arts. 1.088/1.089), a sociedade em comandita por aes (arts.
1.090/1.092) e a sociedade cooperativa (arts. 1.093/1.096).
Isso quer dizer que a nova legislao civil ao inovar com a rubrica geral das
sociedades no personificadas no apenas veio a confirmar e a robustecer a sociedade em
conta de participao, mas tambm a reconhecer a existncia legal da sociedade em comum.
Inovou em regras e clareou a situao da primeira, que foi tirada do nimbo da desconfiana do
ordenamento; quanto segunda, buscou-a da clandestinidade e da irregularidade em que at
ento se encontrava, erigindo-a condio peculiar de sociedade no personificada, em
situao de natureza similar, nesse aspecto, sociedade em conta de participao.
De modo especfico para a sociedade em conta de participao, reitere-se, em sntese,
que ela uma sociedade peculiar por suas caractersticas advindas da lei; mas integralmente
regular, embora, por prpria determinao legal, seja despida de personalidade jurdica.
12.5 Singularidade no atipicidade
Reitere-se: o fato de ser uma sociedade despida de personalidade jurdica, sem
registro e voltada para seus prprios scios confere conta de participao uma peculiaridade
e uma singularidade prprias, advindas da lei. Mas as ilaes a serem extradas desse contexto
devem ser tomadas com a devida cautela.
Nessa esteira, Bernardo Lopes Portugal, a par de elogiar o mrito didtico do Cdigo
Civil de 2002, por classificar a sociedade em conta de participao como uma das espcies de
sociedade no personificada, afirmou que o legislador deixou clara sua atipicidade em face
das demais formas de organizao de pessoas jurdicas.
213
Ora, em termos de tcnica jurdica, um tipo um modelo, um padro, um molde,
quer de carter positivo (como os tipos dos contratos nominados da legislao civil

213
PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus aspectos
tributrios, cit., p. 160.
162
codificada), quer de carter negativo (como os descritos no Cdigo Penal). E, nesse sentido,
porque arrolada no Cdigo Civil com molde respectivo (CC, arts. 991/996), reveste-se a
sociedade em conta de participao de total tipicidade.
Assim, se o que se quer dizer da singularidade, da peculiaridade da referida
sociedade em face das demais modalidades societrias estampadas no Cdigo, no h do que
discordar, embora se trate de impropriedade terminolgica. Afirmar, porm, sua atipicidade,
em termos tcnicos, ante as demais espcies de sociedades descritas pelo Cdigo Civil de
2002 afigura-se inadequado, porquanto o novo ordenamento no apenas a arrolou como uma
das espcies de sociedades, e lhe destinou o respectivo tratamento, como, ao lado da
sociedade em comum, especificou-lhe o carter de sociedade no personificada. E, como j se
viu, o fato de no deter personalidade jurdica ou quaisquer outras caractersticas que a
singularizam no lhe trazem atipicidade alguma.
12.6 Sociedade empresria ou no?
Por um lado, lembra-se aqui o princpio de que, em Direito, o que importa no o
nome que se confere a uma entidade ou a um contrato, mas a realidade estampada em sua
essncia e em suas clusulas. Na aplicao desse princpio realidade do instituto sob anlise,
oportuno lembrar que pouco importa que os scios a tenham falsamente qualificado de
participao. realidade, s condies fundamentais que os juzes devem atender para
determinar o carter da sociedade
214
. Por outro lado, tambm no importa que no se tenha
dito estar-se diante de uma sociedade em conta de participao, se as disposies clausulares
de seu contrato evidenciarem a realidade de uma sociedade dessa natureza. Em sntese: estar-
se- diante de uma sociedade em conta de participao no porque o diga seu contrato ou seus
scios, mas porque assim garanta a realidade de sua existncia. E, pela mesma razo, no se
estar diante de uma sociedade em conta de participao, se a essncia de suas disposies
no o confirmar, no importando a denominao que lhe confira o contrato.
Feita essa observao inicial, lembra-se que, j na vigncia do ordenamento anterior,
em que precisa a dicotomia entre direito civil e direito comercial, a sociedade em conta de

214
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
233.
163
participao, por via de regra, era comercial, quando comercial fosse seu objeto (CC/1916,
art. 1.364), e comerciante fosse seu scio ostensivo. Entendia-se, contudo, que nada impedia
fosse ela civil, se civil fosse seu objeto.
215
Embora pressupusesse o artigo 325 do Cdigo Comercial, na sociedade em conta de
participao, a reunio de duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, ainda na
vigncia do estatuto de 1850, reputava-se que ela poderia ter natureza civil, quando civil fosse
o seu objeto, porquanto, a teor da lei ento vigente, as sociedades civis poderiam revestir-se
das formas estabelecidas nas leis comerciais, devendo, em tal caso, obedecer aos respectivos
preceitos, naquilo em que no contrariassem o Cdigo Civil.
Quanto a saber se a conta de participao tem natureza de sociedade empresria ou
no, por um lado, bem certo que, se o conceito que se tem de sociedades empresrias
coincide com a extenso do conceito de pessoas jurdicas, de fcil percepo ser incorreto
considerar a conta de participao uma espcie destas
216
, no mnimo por tratar-se de espcie
no personificada de sociedade. Em tal hiptese, a conta de participao no poder ser
considerada uma sociedade empresria, pois lhe falta personalidade jurdica para anuir s
obrigaes perante terceiros (o que se d pelo scio ostensivo em seu prprio nome), apenas
havendo diviso dos lucros entre os scios.
E interessante que, dessa circunstncia conceitual como premissa, deriva at
mesmo, como corolrio, a concluso de que, naqueles lugares onde h varas cveis e vrias
empresariais, a competncia para conhecer e julgar aes propostas a seu respeito de uma
vara cvel, e no de eventual vara empresarial.
217
Por outro lado, porm, no atual Cdigo Civil, sem similar na codificao anterior,
tem-se a regra do artigo 983, a determinar que a sociedade empresria deve constituir-se
segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092, e seu pargrafo nico ressalva as
disposies concernentes sociedade em conta de participao. Ora, porque na conta de
participao, o scio ostensivo exerce, com exclusividade, a atividade constitutiva do objeto

215
CAMARGO, Ruy Junqueira de Freitas. Sociedade em conta de participao (Parecer). Justitia, So Paulo, v.
68-69, p. 260-262,1 semestre 1970.
216
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 476.
217
Cf. TJRJ, 16 Cmara Cvel, Conflito de Competncia 2005.008.00207, j. 20.09.05, rel. Des. Miguel ngelo
Barros.
164
social, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, enquanto os
demais apenas participam dos resultados correspondentes (CC, art. 991), o que se d, em
termos de natureza, que a sociedade em conta de participao ser o que seu scio
ostensivo: se a atividade por ele desempenhada for de natureza empresarial, ento a conta de
participao ser uma sociedade empresria; em caso contrrio, diversa h de ser a natureza
dela.
Em verdade, considerado seu carter de espcie de efetiva sociedade, embora no
personificada, que atua pela figura de seu scio ostensivo, sob responsabilidade deste, ento
foroso ser concluir que nada impede que se constitua uma sociedade em conta de
participao em carter no-empresarial. Basta, para tanto, que o scio ostensivo que
quem vai agir, em seu prprio nome, no interesse da sociedade e por ela obrigar-se perante
terceiros no seja empresrio
218
. Fran Martins, em obra atualizada para o novo
ordenamento, concorda com este entendimento de que, embora prevista no antigo Cdigo
Comercial de 1850 e trazida para o direito de empresa do Cdigo Civil de 2002, ela pode
revestir-se dessa modalidade no-empresria.
219
A amplitude do leque de opes para atuao dessa modalidade societria, alis, j
era defendida por Carvalho de Mendona na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, em
excerto no qual esse autor ponderava a possibilidade de que, a par de ser comercial em outras
circunstncias, pudesse a conta de participao ser de natureza civil em determinadas
situaes.
220
12.7 Regramento legal
Em rpidas pinceladas, podem-se traar os seguintes aspectos comparativos entre o
Cdigo Comercial de 1850 e o Cdigo Civil de 2002, no que tange ao tratamento da
sociedade em conta de participao:

218
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 225.
219
Ibidem, mesma pgina.
220
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 227.
165
I) Quatro eram os artigos que regulavam a matria no Cdigo Comercial de 1850
(325/328), enquanto seis so os dispositivos lanados no Cdigo Civil de 2002 sobre
o assunto (991/996).
II) A primeira parte do artigo 325, que definia a sociedade em conta de participao,
embora continue vlida em termos conceituais, foi abandonada pelo direito positivo,
bem possivelmente em razo do fato de que a moderna cincia do Direito entende
que as definies no devem figurar nos diplomas legais, mas devem ser deixadas a
cargo da doutrina.
III) A segunda parte do mesmo artigo 325 que faz prescindir de formalidades a
constituio da sociedade em conta de participao e fixa a possibilidade de prov-la
por todos os meios de direito foi basicamente repetida pelo artigo 992.
IV) O artigo 326 se transformou no artigo 991, com redao mais especificada e
minuciosa, evidenciando maior aprimoramento de tcnica.
V) O artigo 327 tratava da responsabilidade do scio gerente pelos fundos sociais e
pelas obrigaes que assumisse perante um terceiro que no soubesse da existncia
da sociedade em conta de participao, alm de ressalvar os direitos dos scios
prejudicados por sua atuao. O Cdigo Civil de 2002 no traz dispositivo que repita
especificamente essa regra, mas o artigo 994 fala da contribuio dos scios para a
formao do capital social, em especializao vlida em relao a eles apenas; o
artigo 991 traz a regra da responsabilidade do scio gerente perante terceiro, e seu
pargrafo nico menciona a obrigao do scio ostensivo para com os scios
participantes. A ausncia de dispositivo especfico no novo sistema para retratar o
antigo artigo 327 talvez se deva ao fato de que os aspectos nele mencionados se
fragmentem em outras disposies, como o caso do antigo artigo 326, hoje artigo
991.
VI) O artigo 328 falava da quebra do scio gerente, oportunidade em que era lcito
ao terceiro receber seu crdito de todo o patrimnio, incluindo o acervo trazido pelos
scios ocultos, se no provassem que o terceiro tinha conhecimento, antes da quebra,
da existncia da sociedade em conta de participao. Pelo sistema atual, a situao
foi mais esclarecida pelo artigo 994, que menciona a constituio de um patrimnio
especial, objeto da conta de participao (caput), e complementa que a
especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios ( 1). Em
166
seqncia, sempre em tratamento mais cristalino que o anterior, assevera o novo
sistema que a falncia do scio ostensivo acarreta a dissoluo da sociedade e a
liquidao da respectiva conta, cujo saldo constituir crdito quirografrio ( 2).
Alm de melhor tcnica de redao, aconselhada pela moderna cincia do Direito, o
novo sistema inovou em aspectos significativos, em verdadeira demonstrao de apreo por
essa modalidade societria, que procurou resgatar de uma zona fronteiria entre a legalidade e
suposta clandestinidade, antes passvel de um primeiro juzo de mera tolerncia, e agora
trazida para melhor ubiquao, postada, em termos bem claros, entre as sociedades no
personificadas do novel ordenamento:
I) Por fora do artigo 993, caput, especificou-se que o contrato social produz efeito
somente entre os scios e acrescentou-se que eventual inscrio do instrumento de
constituio da sociedade em qualquer registro no lhe confere personalidade
jurdica.
II) Explicitou-se que, a par do direito de poder fiscalizar a gesto dos negcios
sociais, o scio participante no poder tomar parte nas negociaes do scio
ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas
obrigaes em que intervier (art. 993, pargrafo nico).
III) Clareou-se a idia de que a contribuio dos scios constitui patrimnio
especial (art. 994), mas se observou, na seqncia, que a especializao
patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios ( 1).
IV) Especificou-se, quanto s atividades da conta de participao, os efeitos da
falncia do scio ostensivo (art. 994, 2) e do scio participante (art. 994, 3).
V) Em demonstrao de apreo por essa modalidade societria, inovou-se com a
determinao de que, salvo estipulao em contrrio, o scio ostensivo no pode
admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais (art. 995).
VI) Determinou-se, alm disso, a aplicao subsidiria conta de participao,
naquilo que com ela for compatvel, o disposto para a sociedade simples, a qual foi
imaginada pelo legislador como o tipo para servir subsidiariamente a todas as demais
formas de organizao societria (art. 996, caput). Incluem-se nesse rol de
167
determinaes aplicveis, por exemplo, os casos de cesso parcial ou total de quotas,
as questes referentes s deliberaes sociais, ou mesmo as hipteses de resoluo da
sociedade com relao a um dos scios.
VII) Por fim, quanto ao trmino das relaes sociais, determinou-se que, havendo
mais de um scio ostensivo, as respectivas contas sero prestadas e julgadas no
mesmo processo (art. 996, pargrafo nico).
Feitas essas ponderaes, no parece assistir razo a alguns autores, quando lecionam
que pouco se diferenciam os termos de tratamento do Cdigo Civil de 2002 em relao ao
tratamento conferido sociedade em conta de participao pelo Cdigo Comercial de 1850
221
.
Se verdade que a referida espcie societria continua com a mesma natureza jurdica e com
as mesmas pilastras conceituais e disposies bsicas, no menos verdade que o legislador
de 2002 inovou significativamente, em verdadeira demonstrao do intento de conferir
conta de participao um lugar definido e claro, como meio de consecuo dos intentos
prprios dessa espcie societria, sem receio de eventual apodo de clandestinidade ou
suspeio, nem mesmo de eventual rtulo de sociedade de segunda classe, tudo como se pode
verificar das seguintes observaes: a) quatro eram os artigos que tratavam da matria, e
agora so seis, observada a circunstncia de que, por aconselhamento da moderna tcnica de
redao de leis, excluiu-se a definio do que seja uma sociedade em conta de participao; b)
o novo sistema resgatou a sociedade em conta de participao de uma zona fronteiria entre a
legalidade e a clandestinidade, a qual antes era passvel de um juzo de mera tolerncia, e
agora trazida para melhor ubiquao, postada entre as sociedades no personificadas do
novel ordenamento, concluso essa que mais se avulta por diversos indcios, dentre os quais o
perceptvel intento de abandonar a terminologia do anonimato, abandonando a antiga
expresso outros scios (arts. 326 e 328) para adotar, atualmente, scio participante (arts.
991, 993 e 994); c) houve a especificao dos efeitos do registro do contrato social, para que
no remanesa dvida alguma sobre os reflexos de eventual ocorrncia de um tal fato; d)
erigiu-se em disposio legal o reflexo do fato de um scio participante eventualmente vir a
participar de negcios sociais com terceiros; e) tratou-se da natureza das contribuies sociais

221
PICCHI, Flavio Augusto. A sociedade em conta de participao e os contratos de investimento coletivo:
paralelismo e assimetria. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v. 43, n. 134. p.
193-194, abr./jun. 2004.
168
e se falou na extenso de seus reflexos; f) elucidou-se a situao de eventual quebra do scio
ostensivo e do scio participante; g) colmatou-se toda e qualquer lacuna de exegese, ao se
conferir sociedade em conta de participao uma legislao subsidiria aplicvel,
representada pelas regras normalmente aplicveis sociedade simples.
13 A CONTA DE PARTICIPAO E AS OUTRAS SOCIEDADES
13.1 Observaes iniciais
Relembre-se, para fixar conceitos, que a sociedade em conta de participao no
existe em relao a terceiros e, por isso, sociedade s para uso interno. No se obriga
perante terceiros, porque para eles ela no existe. No exerccio da atividade constitutiva do
objeto social, confunde-se com a figura do scio ostensivo, que quem age, contrata e
aparece. Este, por isso mesmo, normalmente incorpora os fundos sociais e os bens adquiridos
no seu patrimnio individual. Proprietrio de tais bens, assim, o scio ostensivo. Tanto que
os seus credores os podem at penhorar e executar.
222
Por outro lado, a sociedade em conta de participao, quando comparada com outras
espcies de sociedades, s vezes denuncia a existncia de elementos e caracteres comuns, a
ponto de, na esteira de antiga doutrina francesa, alguns autores, a partir da ausncia de firma
social, de denominao ou sinal de aparncia exterior, a chamarem, sob certa forma, de uma
sociedade annima.
Uma efetiva anlise de sua essncia e de seus atributos, entretanto, evidencia tratar-
se de modalidade sui generis, bastando acentuar a ausncia de personalidade jurdica e sua
inexistncia em relao a terceiros. preciso cuidado, todavia, no emprego de adjetivos que
exprimam suas circunstncias e atributos, para, por exemplo, no haver o emprego de
vocbulos como atpica, ainda que em seu sentido vulgar, como sinnima de peculiar, e isso
porque, em sentido tcnico, atpica tal sociedade no , porquanto seu modelo, seu tipo, conta
com expressa previso, definio e regramento legal. Vale dizer: plasticidade de forma e
peculiaridade no querem significar necessariamente atipicidade.
Fixadas essas distines, parece oportuno comparar a sociedade em conta de
participao com outras modalidades societrias, para que, estremando-lhes os lindes e
contando com algumas ponderaes adicionais, se possa delinear seus verdadeiros contornos
e, sem confuses, apreender sua adequada realidade.

222
Cf. CAMARGO, Ruy Junqueira de Freitas, Sociedade em conta de participao (Parecer), cit., p. 260-262.
170
13.2 A sociedade em comum
No subttulo que trata das sociedades no personificadas, a nova codificao civil
introduziu um primeiro captulo para regulamentar a sociedade em comum. Trata-se da antiga
sociedade irregular, agora resgatada da clandestinidade e da mera irregularidade para um
enquadramento na lei, mediante determinaes especficas, que ho de constituir norma
regente de uma sociedade que se ponha a funcionar enquanto no inscritos os atos
constitutivos (CC, art. 986).
Em tais sociedades, por um lado, os scios, nas relaes entre si, s por escrito
podem provar-lhes a existncia, enquanto os terceiros podem prov-la por qualquer modo
(CC, art. 987). Por outro lado, de importncia para o que aqui se considera, todos os scios
respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de
ordem (...) aquele que contratou pela sociedade (CC, art. 990).
Quanto aos aspectos de similaridade entre essa espcie societria e a conta de
participao, tem-se que ambas se inserem no subttulo das sociedades no personificadas, das
quais, alis, constituem as nicas espcies nominadas pelo Cdigo. Sobre ambas, de igual
modo, incidem subsidiariamente as regras previstas para as sociedades simples (CC, arts. 986
e 996).
Na vigncia do Cdigo Civil de 2002, todavia, duas diferenas abissais separam
essas duas nicas espcies das sociedades sem personalidade jurdica: uma primeira diz
respeito responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais, e uma segunda, questo dos
meios de prova de existncia da sociedade.
No primeiro de tais aspectos, na sociedade em comum, a responsabilidade dos scios
solidria e ilimitada pelas obrigaes sociais, apenas contando com o benefcio de ordem
aqueles que no atuaram em nome da sociedade (CC, art. 990); na conta de participao,
apenas o scio ostensivo se responsabiliza pela atividade constitutiva do objeto da sociedade
(CC, art. 991), excepcionada a possibilidade de responsabilizao do scio participante,
quando intervier em atuao pela sociedade (CC, art. 993, pargrafo nico).
171
Num segundo aspecto, no campo da prova de existncia da sociedade, na sociedade
em comum, os scios, nas relaes entre si, s por escrito podem provar a existncia da
sociedade, enquanto os terceiros podem prov-la por qualquer modo (CC, art. 987); j na
conta de participao, sua constituio independe de qualquer formalidade, e ela pode provar-
se por todos os meios de direito (CC, art. 992).
Na prtica, porque ambas so sociedades despersonificadas e porque diversa a
possibilidade de prova de sua existncia, muito importante que um contratante de sociedade
em conta de participao, sobretudo se scio participante, no corra o risco de vir a ter
reconhecido o relacionamento social como sociedade em comum, em que sua
responsabilidade pelas obrigaes sociais passar a ser ilimitada e solidria. Para tanto,
aconselhvel que contrate por escrito e com disposies clausulares minuciosas o real intento
e a verdadeira natureza da sociedade, para que no venha a ser reputada como sociedade
irregular, cuja prova somente pode dar-se por escrito pelo scio, e, se, porventura, impossvel
tal prova de sua existncia, resvalar a situao para a responsabilidade solidria e ilimitada
de todos os scios pelas dvidas sociais, e no apenas do scio ostensivo.
Mais do que aconselhar sua contratao por escrito, lembra-se que alguns autores at
mesmo recomendam o registro de seu contrato constitutivo no Cartrio de Ttulos e
Documentos, apegando-se para tanto a razes tributrias mas que podem ser espraiadas para
outros efeitos sob o argumento de que um ato dessa natureza constitui prova inequvoca de
existncia da sociedade, de modo que se evita, assim, eventual desconsiderao pela
fiscalizao tributria das operaes contbeis e fiscais distintas, na apurao e tributao dos
resultados.
223
13.3 A sociedade simples
Em minuciosa inovao, o Cdigo Civil de 2002 introduziu no ordenamento a
sociedade simples (CC, arts. 997/1.038), em providncia que, segundo alguns autores, no
apenas veio para substituir a disciplina das sociedades civis, mas tambm para servir de
substrato s sociedades mercantis.
224

223
Cf. PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus
aspectos tributrios, cit., p. 163.
224
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 402.
172
Rubens Requio, certo, condena tal introduo no direito brasileiro, sob o
argumento da ausncia de razes na tradio jurdica de nosso pas. Para ele, seria de melhor
convenincia que, em vez da introduo dessa espcie societria, fossem estabelecidos os
princpios gerais que presidem s sociedades.
225
Em termos de direito posto, no h definio legal do que seja a sociedade simples,
de modo que seu conceito vem por determinao legal, no ritmo do artigo 982, ou por
excluso, a partir da comparao entre a sociedade empresria e a sociedade simples: Esta
explora atividades econmicas especficas (prestao de servios de advocacia, por exemplo).
E a sua disciplina jurdica se aplica subsidiariamente s sociedades empresrias contratuais e
s cooperativas. A sociedade empresria, por sua vez, a que explora empresa, ou seja,
desenvolve atividade econmica de produo ou circulao de bens ou servios, normalmente
sob a forma de sociedade limitada ou annima. Desse modo, destacando-se das atividades
econmicas em geral aquelas que a ordem positiva entender oportuno reservar s sociedades
simples de forma expressa, as demais so atividades empresariais
226
. Como se verifica, toma-
se, por emprstimo, o conceito de empresa, para se definir, por excluso, a natureza dessa
espcie de sociedade.
Vale lembrar que, para alguns autores, a diferenciao entre a sociedade empresria e
a sociedade simples, que pretende substituir a velha distino entre a sociedade comercial e a
sociedade civil, revela-se igualmente fluida e confusa.
227
Quanto a sua estruturao, a sociedade simples pode adotar o tipo societrio prprio
de qualquer das sociedades empresrias (salvo o das sociedades por aes), conforme ditam
os artigos 983 e 1.150, parte final, do Cdigo Civil. Para Rubens Requio, na hiptese de
adotar uma das modalidades empresrias, obedecer s normas do registro pblico das
empresas mercantis, embora a competncia para o seu registro continue com o registro civil
das pessoas jurdicas. E assim continua o citado comercialista em seu raciocnio: Se
considerarmos a natureza do objeto social como item fundamental para definir a natureza da
sociedade, e como a lei autoriza que a sociedade simples adote o formato de um dos tipos
permitidos de sociedades empresrias, de se concluir que, em razo de tal opo, no deixa

225
REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 401.
226
Ibidem, 402-403.
227
Ibidem, p. 403.
173
de ser sociedade simples. E o ser por fora de seu objeto. Entretanto, como pondera o
mesmo autor na seqncia, juristas h que sustentam o contrrio, entendendo que, quando se
adotar o tipo de sociedade empresria, ela deixa de ser simples para ser absorvida, por inteiro,
pelo regime do tipo pelo qual optou, inclusive no que respeita sua inscrio.
228
Quanto ao espao de atuao da sociedade simples, tem-se entendido que ele muito
estreito, ligando-se atividade intelectual, e ainda assim, sem poder explor-la diretamente,
pois a sociedade deixa de ser simples, caso a profisso intelectualizada seja exercida por
intermdio da sociedade, constituindo-se, portanto, em elemento desta
229
. Ou seja:
constituiro alvo da sociedade simples as atividades dedicadas s pesquisas cientficas, a
atividade literria, as vrias manifestaes artsticas, seu estudo, pesquisa e divulgao; mas
nenhuma dessas atividades poder constituir elemento de empresa.
Para o que interessa a este estudo, no parece haver margem para maiores confuses
entre a sociedade simples e a sociedade em conta de participao: a primeira personificada,
enquanto a segunda no o ; uma se constitui por contrato necessariamente escrito (CC, art.
997), enquanto a constituio da outra independe de qualquer formalidade (CC, art. 992);
aquela tem seus atos constitutivos levados a registro (CC, art. 998), diferentemente desta (CC,
art. 993). O nico ponto de importncia que as une que se aplica sociedade em conta de
participao, subsidiariamente e no que com ela for compatvel, o disposto para a sociedade
simples (CC, art. 996).
13.4 A sociedade em comandita
A sociedade em conta de participao e a sociedade em comandita nasceram das
mesmas razes da necessidade de permitir a limitao da responsabilidade dos scios e
desempenham ambas papel de significativa importncia para o desenvolvimento da sociedade
empresarial.

228
. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 404.
229
Ibidem, p. 406.
174
Para uns, a conta de participao teria nascido antes da comandita simples. Esta, sim,
teria sido inspirada no clebre contrato de pacotilha
230
, realizado pelos patrcios romanos,
avessos prtica do comrcio, com os capites de navios gregos, para obteno de lucros
escondidos. Da porque o scio que fornece o dinheiro ao outro scio comerciante marca o
seu perfil, por permanecer na sombra do anonimato.
Para outros, a conta de participao que teria provindo da antiga sociedade em
comandita, com a qual se confundia, at que a Lei de Florena, de 1408, regulou
detalhadamente esta ltima, caracterizando-a como sociedade com patrimnio diverso do
patrimnio particular dos scios.
231
A distino entre essas espcies societrias reside, essencialmente, na circunstncia
de que, diferentemente da outra, na conta de participao, os scios prestadores de capitais
so ocultos, isto , juridicamente inexistentes em relao queles com os quais o scio
ostensivo contratar.
232
Excetuada, todavia, a origem comum e a existncia de duas modalidades de scios,
no h dificuldade alguma para estremar os limites de ambas as espcies societrias nem h
como confundi-las, j que, para comear, a sociedade em comandita simples detm
personalidade jurdica, seu contrato levado a registro, e todos os seus scios so conhecidos,
diferentemente do que se d com a sociedade em conta de participao, cuja estruturao e
funcionamento so frontalmente opostos.
13.5 A sociedade de capital e indstria
Com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, desapareceu do ordenamento, como tipo
legal, como modelo nominado, a sociedade de capital e indstria. Por essa modalidade
societria (CCo, art. 317), uns scios ingressavam com o capital necessrio aos negcios, e
outros, apenas com sua indstria, vocbulo esse aqui empregado com a acepo econmica de
trabalho, de atividade.

230
Cf. DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos, Vocabulrio jurdico, cit., v. 3, p. 299.
231
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 221.
232
BECKER, Valter Carlos E. As sociedades em conta de participao em face do imposto de renda. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 174, p. 478, nov./dez. 1957.
175
Alguns autores atribuem tal excluso ao fato de ser rara, em nossos dias, essa espcie
de sociedade. Nesse caminho, assim, outros ordenamentos j haviam deixado de disciplin-la
antes do nosso, como a lei francesa de 1966 e o Cdigo italiano. Outros argumentam que o
antigo scio de indstria se fez substituir, nos dias de hoje, pelo empregado altamente
qualificado, em cujo contrato de trabalho se inserem clusulas de participao nos lucros,
afastando-se a idia necessariamente fundamentalista de sociedade.
233
Terceiros ainda anotam que o novo sistema generalizou a possibilidade de
contribuio com servios, como leciona Rubens Requio, para quem, por exemplo, na
sociedade simples o scio pode-se comprometer com prestaes cujo contedo consista em
servios, o que pode tambm ocorrer em outros tipos de sociedades de pessoas, salvo a
limitada.
234
Parece possvel concluir, assim, em resumo, que, mesmo banida do ordenamento a
sociedade de capital e indstria como figura tpica, o Cdigo Civil de 2002 no exclui a
possibilidade de que o scio contribua com servios, havendo at mesmo a faculdade de
insero de disposio clausular especfica nesse sentido na sociedade simples (CC, art. 997,
V), regra essa antes exclusiva da sociedade de capital e indstria (CCo, art. 317) e agora
aplicvel aos diversos tipos de sociedades de pessoas, salvo a sociedade limitada, em que
expressamente vedada (CC, art. 1.055, 2).
Com tais consideraes, deve-se partir da premissa conceitual de que, por um lado, a
sociedade em conta de participao se confunde com a pessoa do scio ostensivo, que quem
age em nome prprio e por conta e risco prprios, quem contrata, quem aparece, em cujo
patrimnio individual normalmente se incorporam os fundos sociais e os bens adquiridos.
Contraposta a essa posio, a atuao do scio participante normalmente se limita
contribuio de capital. Ante um quadro assim desenhado, indaga-se acerca da possibilidade
de existncia de uma sociedade em conta de participao que tenha um scio participante na
qualidade de scio de indstria, sobretudo porque, por fora da regras que norteiam a
situao, deveria ele entrar com seu trabalho apenas internamente, e no nas relaes com
terceiros, sob pena de responder solidariamente com o scio ostensivo nas obrigaes em que
intervier (CC, art. 993).

233
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 421.
234
Ibidem, p. 404.
176
Apesar das dificuldades iniciais, no parece haver impossibilidade prtica de
ocorrncia de tal situao. Atente-se, assim, hiptese do proprietrio de um invento ou do
detentor de conhecimentos tecnolgicos especficos, que se junte a outros numa sociedade em
conta de participao, em que a incumbncia de scio ostensivo fique para um, enquanto
outros participem com capital e esse cientista ingresse com seus conhecimentos e tecnologia.
A par de no contribuir esse scio com valor monetrio algum, o contrato social pode prever
at mesmo uma retirada pro labore em seu favor. Est formada, assim, verdadeira sociedade
em conta de participao, em que se pode ver claramente a figura de um scio participante na
condio de scio de indstria.
Tambm no parece haver a impossibilidade de ocorrncia de uma sociedade em
conta de participao que tenha o scio ostensivo como scio de indstria. Aproveite-se o
exemplo anterior, apenas passando o proprietrio do invento ou detentor de conhecimento
tecnolgico especfico a figurar como scio de indstria, enquanto os demais passem a ser
scios participantes. As contribuies sociais e os bens adquiridos incorporam-se
normalmente no patrimnio do scio ostensivo, que agir e contratar em nome prprio e por
conta e risco prprios perante terceiros. A nica peculiaridade ser que, na sociedade ad intra
e sem relevo perante os terceiros, esse scio ostensivo no ter contribudo com valores
monetrios, mas to-somente com seu trabalho.
Corrobora genericamente a possibilidade dessa ocorrncia o fato de que o artigo 981
do Cdigo Civil, ao conceituar um contrato de sociedade, menciona pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Vale dizer: no apenas bens, mas tambm
servios podem ser trazidos como contribuio para o capital social.
13.6 A parceria
No ltimo lustro do sculo XX, a parceria surgiu como um tema recorrente, como
um desses modismos da civilizao, que veio em socorro do avano das idias desestatizantes
e descentralizadoras da administrao, como modelo adequado de conjugao de esforos e
capitais.
177
No que concerne a sua natureza, autores h, cuja lio no sentido de que as
parcerias empresariais representam efetivas contas de participao
235
. Para outros, todavia,
no importando a extenso do conceito que se queira conferir ao instituto da parceria, falta-lhe
o elemento da affectio societatis, motivo por que no se haveria de confundir com a sociedade
em conta de participao, e, assim, seriam contratos distintos, apesar dos inmeros elementos
comuns.
236
O que, no mnimo, se pode dizer que os elementos comuns de tais contratos fazem
com que, se o efetivo intento de uma parceria constituir uma sociedade, a conta de
participao revela-se como importante veculo de realizao desse desejo na busca de
consecuo de um escopo comum.
13.7 O consrcio
A dinmica da economia, a celeridade exigida pelos processos de produo acabaram
determinando o nascimento do consrcio como um outro meio associativo no
personalizado
237
. Tal instituto, assim, responde a um imperativo da vida negocial
contempornea.
238
Seu regramento mais sistemtico veio na Lei n. 6.404, de 15.12.76 (arts. 279 e 280),
como modalidade de sociedade no personalizada que tem por objeto a execuo de
determinado empreendimento... principalmente na execuo de obras pblicas e de grandes
projetos de investimento.
239
Quanto a seu funcionamento, o Decreto n. 5.765/66 j previa o arquivamento dos
atos consorciais no Registro do Comrcio para conferir-lhes publicidade, e o Decreto n.

235
Cf. BORBA, Jos Edvaldo Tavares. Direito societrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. p. 88.
236
Cf. LOPES, Mauro Brando. A sociedade em conta de participao. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 38 e
seguintes.
237
Cf. ROCHA, Joo Luiz Coelho da. Conta de participao, consrcio e parceria: formas associativas no
personalizadas. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, Nova srie, So Paulo, v.
36, n. 105, p. 39, jan./mar. 1997.
238
Cf. TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades annimas no direito brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky,
1979. v. 2, p. 793.
239
Cf. LAMY, Alfredo; PEDREIRA, Bulhes. A Lei das S. A. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 251.
178
73.140, de 1973, admitia o ato consorcial em licitaes pblicas, determinando a
solidariedade entre os componentes.
Egberto Lacerda Teixeira sustentando-se na concepo clssica em Direito de que
somente as pessoas podem ser partes de relaes jurdicas nega ao consrcio, na qualidade
de ente no personificado, a possibilidade de ser sujeito de direitos e, assim, de praticar por si
atos jurdicos, ou mesmo assumir direitos e obrigaes.
240
Alm de outros autores contrrios, todavia, a Receita Federal
241
, provavelmente com
suporte no princpio do artigo 109 do Cdigo Tributrio Nacional que permite a imputao
de efeitos tributrios desconformes com sua natureza a institutos de direito privado
equiparando o consrcio a pessoa jurdica, ou seja, personalizando-o para efeitos da legislao
do imposto de renda, determinou inscrio prpria s entidades consorciais, desprezando,
assim, a ausncia de personalidade, no intuito evidente de assegurar maior exao no
cumprimento das obrigaes fiscais decorrentes.
No campo conceitual, deve-se ver que tanto a sociedade em conta de participao
como o consrcio so sociedades e ambos so entes despersonalizados; e, de igual modo,
ambos se regem por um contrato base, que define a relao entre os associados. A conta de
participao se cria e se esgota no prprio contrato, documento entre os scios, despido de
publicidade, que no demanda ato registral algum, j que quem opera e se responsabiliza o
scio aparente; o consrcio, por seu lado, para se constituir de verdade e para valer perante
terceiros, exige averbao na Junta Comercial (cf. Lei n. 6.404/76, art. 279).
Por fim, pode-se dizer que o consrcio tem, na origem, um carter nsito de conta de
participao, que evoluiu, ao depois, para um caminho prprio, mediante sistematizao legal
especfica, a qual, dentre outras exigncias, determinou at mesmo o registro dos atos
consorciais, para conferir-lhes publicidade, em caracterstica integralmente avessa natureza
e aos propsitos da conta de participao.

240
Cf. TEIXEIRA, Egberto Lacerda, op. cit., p. 796.
241
Cf. Secretaria da Receita Federal, Instruo Normativa n. 105, de 1984.
179
13.8 A joint venture
Quando dois ou mais agentes distintos decidem unir-se para explorar conjuntamente
determinada atividade econmica, sem que tenham que estabelecer elevado grau de
vinculao e comprometimento, a soluo mais indicada uma das vrias formas de parceria
existentes nos diversos ordenamentos jurdicos. Nesse leque de opes, duas modalidades de
associao se destacam: a joint venture e a sociedade em conta de participao.
Originria do direito anglo-saxnico, a joint venture
242
nasceu de uma forma de
associao despersonalizada e cresceu para o uso nos negcios internacionais. Nascida na
common law, com base essencialmente jurisprudencial, acabou tambm ganhando espao nos
sistemas de civil law. Abrange ela, em resumo, todas as formas de associao de empresas
com objetivo de realizao de atividades econmicas com escopo de lucro, no importando,
assim, a conformao jurdica que venha a adotar.
Para os fins deste estudo, a joint venture um acordo de cooperao (sem forma
prpria) entre duas ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, que
podem exercer a administrao conjunta, e que tm o dever de busca do objetivo comum,
atuante na expectativa de ganho ou benefcio (no necessariamente imediato).
243
Quanto forma sob a qual possa organizar-se, a joint venture pode constituir-se
como pessoa jurdica autnoma, geralmente uma sociedade por aes (ou limitada), na qual
participam, mediante aporte de capitais, as partes contratantes. o que se denomina
incorporated joint venture ou joint venture corporation. Para alguns autores, nesse caso, a
joint venture corporation designaria apenas o contrato de sociedade empresria, cuja
constituio decorre do encontro de vontades das partes, formalizado por meio de um acordo
bsico; para outros, seria o prprio acordo bsico, instrumento jurdico preliminar ao
contrato de sociedade propriamente dito. O que, todavia, parece mais acertado no
circunscrever a joint venture corporation a dois fenmenos isolados, mas entend-la como um

242
O vocbulo joint significa conjunto, e venture tem relao com aventura. Tradicionalmente, a joint
venture tinha a conotao de uma aventura conjunta, vinculada a um contrato de direito de navegao, que
buscava auferir lucros com negcios ultramarinos de exportao e importao.
243
GALIZZI, Gustavo Oliva. A sociedade em conta de participao como subespcie do gnero joint venture.
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 135, p. 207,
jul./set. 2004.
180
real contrato de cooperao, que abarque no apenas o contrato preliminar, mas tambm o
prprio surgimento de uma sociedade empresria.
244
Pode dar-se, porm, que os interesses envolvidos levem ao compartilhamento dos
riscos, no, porm, sob a forma de pessoa jurdica, de modo que no se constitua, assim, uma
sociedade conjunta com personalidade separada, em que os scios detenham aes de capital
proporcional ao investimento. Em tal caso, tem-se a unincorporated joint venture, ou non
corporated joint venture, ou, ainda, mining partnership. Pelo fato de no haver personalidade
jurdica, os integrantes se obrigam nos termos acordados, respondendo cada um por suas
obrigaes, sem presuno de solidariedade. As regras norteadoras das decises que daro
curso ao empreendimento e aos aspectos gerais da parceria constituem matria de livre
estipulao dos contratantes, os quais, respeitadas as disposies do ordenamento jurdico,
determinaro a seu talante os procedimentos formais e as clusulas que melhor possam
atender aos interesses comuns.
Quanto relao entre a sociedade em conta de participao e a joint venture, o que
se pode dizer que aquela uma subespcie desta, que constitui gnero. A conta de
participao pode configurar modalidade de joint venture, em sociedade no personificada,
tipificada pelo ordenamento civil ptrio, em que os scios conservam suas individualidades e
personalidades jurdicas. J a joint venture poder ser ou no uma nova pessoa jurdica,
conforme se organize como incorporated joint venture (uma nova pessoa jurdica) ou como
non corporated joint venture (em que no h o surgimento de nova pessoa jurdica). Quando
for dessa ltima modalidade, a joint venture pode encaixar-se nos contornos elementares da
sociedade em conta de participao. Em outros dizeres: possvel o enquadramento da
sociedade em conta de participao no gnero joint venture, mas no como incorporated joint
venture, e sim na qualidade de subespcie tpica e sui generis, a saber, como uma non
corporated joint venture.
245
De modo mais especfico, pode-se dizer a respeito da sociedade em conta de
participao nessa correlao: a) uma unincorporated joint venture (lato sensu), pois no d

244
Cf. GALIZZI, Gustavo Oliva, A sociedade em conta de participao como subespcie do gnero joint
venture, cit., p. 209.
245
Ibidem, p. 215.
181
origem a uma nova pessoa jurdica; b) tpica, j que regulada pelos artigos 991 a 996 do
Cdigo Civil de 2002; c) dominante, pois, na consonncia com as regras do direito civil, a
gesto pertence exclusivamente a uma das partes contratantes (scio ostensivo); d) sui
generis, por diferir em trs aspectos das demais modalidades de joint ventures: (i) existncia
de um scio oculto, que, por via de regra, no aparece para a mdia (CC, art. 991, pargrafo
nico); (ii) responsabilidade exclusiva do scio ostensivo perante terceiros; (iii) por via de
regra, transferncia da propriedade dos investimentos dos demais scios ao scio ostensivo,
que os administra no interesse comum, observada a circunstncia de que a especializao
patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1); e) por fim, para
que a conta de participao possa ser classificada como subespcie do gnero joint venture,
deve ser necessariamente contratada por prazo determinado, caracterstica que da essncia
desta.
Alm disso, no que tange s diferenas entre a sociedade em conta de participao e
a joint venture, pode-se dizer, por primeiro, que, naquela, a gesto dos negcios sociais fica
inteiramente a cargo do scio ostensivo; nesta faculdade das partes integrantes contratar
uma administrao compartilhada (mutual agency) ou individualizada. Ao depois, a
propriedade dos aportes dos scios, na conta de participao, normalmente passa ao scio
ostensivo, em cujo poder esto, e ele os h de controlar e utilizar no interesse comum; na
unincorporated joint venture, ocorre fenmeno similar, mas no idntico, j que os recursos
investidos pelas partes contratantes integram uma conta comum, administrada pelo
operador, mas de propriedade de todos, e cada integrante contabiliza, em seus registros
prprios, os resultados positivos e negativos decorrentes do projeto.
14 AUSNCIA DE PERSONALIDADE JURDICA E SUAS CONSEQNCIAS
14.1 Ausncia de personalidade jurdica
Por um lado, o Cdigo Civil de 2002 inseriu a sociedade em conta de participao,
ao lado da sociedade em comum, no rol das sociedades no personificadas. Alm disso,
especificando que seu contrato social produz efeito somente entre os scios, determinou que
eventual inscrio de seu instrumento em qualquer registro no confere personalidade jurdica
sociedade (CC, art. 993).
Assim, pelo molde da lei, a conta de participao, embora sociedade, no pessoa
jurdica, e segue esse proceder na esteira de diversos ordenamentos, como o molde francs, o
Cdigo Civil italiano e o Cdigo Comercial portugus.
Na doutrina, esse posicionamento grandemente majoritrio, e partilham dessa
posio autores de renome, como Carvalho de Mendona, Waldemar Ferreira, Spencer
Vampr, Otvio Mendes, Slvio Marcondes, Pontes de Miranda e Vivante, entre outros.
246
Citando Bento de Faria, resume Tullio Ascarelli que a sociedade em conta de participao
no tem personalidade moral, e nela no existe, portanto, nenhum ente jurdico distinto da
pessoa dos scios.
247
Estabelece-se, por via de regra, a conta de participao mediante a prestao em
dinheiro, bens, coisas ou direitos, os quais, apesar de constiturem internamente fundo social,
normalmente se incorporam ao patrimnio do scio ostensivo. Por conta dessa situao,
antigo o dissdio sobre a questo principal de se saber at mesmo se, na conta de
participao, h sociedade ou mero emprstimo. Para os que chegam a v-la como sociedade,
ainda se discute se ela ou no personalizada. Entre ns, todavia, a questo, de incio, foi
dirimida pelo artigo 326 do Cdigo Comercial, que a disciplinou como sociedade, sem,
todavia, conferir-lhe natureza de pessoa jurdica, por no deter autonomia patrimonial e no
existir perante terceiros. Em mesma esteira, o Cdigo Civil de 2002 criou subttulo prprio

246
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
247
Cf. ASCARELLI, Tullio, Sociedade em conta de participao e imposto de selo, cit., p. 362.
183
para as sociedades no personificadas, onde a inseriu, ao lado da sociedade em comum (CC,
arts. 986 e seguintes).
Em decorrncia de sua natureza e do regramento legal que lhe conferido, a conta de
participao pode formar-se mediante contrato escrito, mas este no ser registrado no
Registro Pblico das Empresas Mercantis e Atividades Afins (CC, art. 1.150), ato esse de que
decorreria o incio de existncia legal como pessoa jurdica (CC, art. 45). Em verdade, mesmo
levado a registro o contrato de constituio da conta de participao, essa formalidade no lhe
confere personalidade jurdica (CC, art. 993).
A falta de personalidade jurdica nessa espcie de sociedade, com ausncia de
registro nos rgos competentes, acaba permitindo a empreendedores aplicar seus capitais em
operaes econmicas momentneas com o simples ato de aderir a uma sociedade assim
constituda, sem formalidades maiores.
Sempre bom lembrar, todavia, que o fato de ser a conta de participao uma
sociedade sem personalidade jurdica no a torna uma sociedade irregular. Ao contrrio,
reveste-se ela de integral regularidade e at mesmo disciplinada pelo ordenamento
codificado. Desse modo, a ausncia de personalidade no a desnatura de seu aspecto de
sociedade nem de sua regularidade formal e substancial, e sabido que os scios at mesmo
podem divulgar sua existncia, se no houver impedimento contratual para tanto.
248
14.2 Legitimao processual
A legislao processual confere a capacidade para estar em juzo a toda pessoa que
se acha no exerccio dos seus direitos (CPC, art. 7). Deflui com facilidade dessa
determinao da lei, a regra basilar de que a capacidade para estar em juzo vincula-se
normalmente existncia da personalidade. Desse modo, somente pessoas, quer fsicas, quer
jurdicas, detm capacidade para figurar como partes em processo judicial.

248
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 422.
184
No que concerne ao direito empresarial, calha aqui lembrar a lio de Fbio Ulhoa
Coelho, para quem a personalizao da sociedade empresria importa a definio da sua
legitimidade para demandar e ser demandada em juzo
249
. Fixa-se, desse modo, como
princpio: a legitimidade para demandar costumeiramente se vincula personalizao da
sociedade.
Por outro lado, o Cdigo de Processo Civil, no artigo 12, incisos III, IV, V, VII e IX,
permite que entidades despidas de personalidade jurdica estejam em juzo, quer ativa, quer
passivamente, e at mesmo aponta por quem havero de ser representadas em demandas
judiciais: a massa falida, pelo sndico; a herana jacente ou vacante, por seu curador; o
esplio, pelo inventariante; as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem
couber a administrao dos seus bens; o condomnio, pelo administrador ou pelo sndico. E
no exaustivo o rol dessa determinao processual, porquanto se tem conferido a
possibilidade de figurar como parte em juzo a outros entes despersonalizados, como as mesas
dos corpos legislativos em aes de mandado de segurana.
250
Anote-se, por um lado, que capacidade processual para ser parte constitui realidade
mais ampla do que a capacidade jurdica do direito civil, razo pela qual, como se observou,
podem eventualmente comparecer em juzo, como autores ou rus, certas coletividades ou
organismos no personalizados
251
, casos em que tais entidades se vestem do que se
convencionou denominar personalidade judiciria, atributo esse menos amplo do que
personalidade jurdica.
De acordo com Celso Agrcola Barbi, para quem a capacidade para ser parte
normalmente se liga existncia de personalidade jurdica, a lei processual pode atribuir
aquela capacidade a figuras que no tm essa personalidade, conferindo-lhe, assim, a
capacidade para ser parte
252
, o que gerou preciosa sntese de Vtor Nunes Leal: nem sempre a
personalidade jurdica indispensvel existncia da personalidade judiciria.
253

249
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 14.
250
TACRS Apelao n. 192115103, 3 Cmara, rel. Juiz Arnaldo Rizzardo, j. 17.6.1992, Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 81, v. 686, p. 168, dez. 1992.
251
Ibidem, mesma pgina.
252
BARBI, Celso Agricola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975. v. 1, t. 1,
p. 149-150.
253
LEAL, Victor Nunes. Problemas de direito pblico. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p. 426.
185
Por isso, esses entes no so pessoas jurdicas; mas so partes no processo, em
casos claros de que, mesmo em nosso direito positivo, a personalidade judiciria
independente da personalidade jurdica, muito embora a personalidade jurdica se complete
sempre com a judiciria.
254
Mostra bem esse fato Pedro Paulo Cristfaro, quando refere que os entes dos incisos
III, IV, V, VII e IX do artigo 12 do Cdigo de Processo Civil dispem de uma capacidade
limitada, podendo atuar em juzo, nele praticando todos os atos que so prprios das pessoas,
sem que, porm, se lhes reconhea personalidade jurdica.
255
Feitas essas ponderaes genricas, a indagao que se pe se a sociedade em conta
de participao pode estar em juzo, ativa ou passivamente, para figurar como parte em
demanda judicial. E a resposta que normalmente se tem dado a essa questo, at com
argumento de autoridade, que tal sociedade no tem legitimatio ad causam nem ad
processum para estar em juzo, ativa ou passivamente, como, alis, j acentuava Molirac
256
e
como entende majoritariamente a doutrina na atualidade
257
, e isso sem maiores
divergncias.
258
Dizer, porm, apenas que a sociedade em conta de participao no pode estar em
juzo para ajuizar ao nem para se defender afirmao simplista, que no chega s reais
causas do problema. Tambm s afirmar que ela no se arrola entre os entes
despersonalizados a que o ordenamento confere personalidade judiciria e, assim, uma
excepcional capacidade para estar em juzo, posio que no traz justificativas e no
explica, por exemplo, o motivo de conceder personalidade judiciria a outros entes
despersonalizados (como a massa falida, a herana jacente ou vacante, o esplio, as
sociedades sem personalidade jurdica e o condomnio), e soneg-la sociedade em conta de
participao. Por outro lado, justificar a sonegao de legitimao processual para a conta de
participao a pretexto de ausncia de patrimnio tambm constitui argumento frgil, que

254
LEAL, Victor Nunes, Problemas de direito pblico, cit., p. 427-429.
255
CRISTFARO, Pedro Paulo. Consrcios de sociedades: validade e eficcia dos atos jurdicos praticados por
seus administradores, nessa qualidade: titularidade dos direitos e das obrigaes deles decorrentes. Revista de
Direito Mercantil Industrial Econmico e Financeiro, So Paulo, Nova srie, v. 20, n. 44, p. 19, out./dez.
1981.
256
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
257
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 7.
258
ACETI JNIOR, Luiz Carlos; REIS, Maria Flvia Curtolo, Sociedade em conta de participao, cit., p. 738.
186
esbarra na realidade de existncia de outros entes despersonalizados e faltos de patrimnio,
como as mesas dos corpos legislativos, aos quais se concede personalidade judiciria para
aes de mandado de segurana.
O que parece de mister esclarecer, no caso, que a conta de participao uma
sociedade ad intra, voltada para seus scios e existente apenas entre eles. O scio ostensivo
contrata e aparece em nome prprio, e age por prpria conta e risco. Se credores ou
devedores, os scios participantes o so em nome pessoal e individual, jamais da sociedade
em si. Exatamente por isso, nunca se pode afirmar a existncia de um interesse jurdico da
sociedade a ser defendido como tal em juzo. Tambm jamais poder haver, em situao de
regularidade social, um interesse de terceiros contra a sociedade em si, at pelo argumento de
que, para eles, ela no existe. Assim, no se h de falar em demanda a ser proposta pela
sociedade ou contra a sociedade. Em ambos os casos de ajuizamento de ao ou de
contestao a natureza e a estrutura da sociedade em conta de participao no permitem
que uma demanda por ela ajuizada ou contra ela aforada ultrapasse sequer o juzo de sua
admissibilidade, por ausncia de condio da ao representada pela legitimidade de parte.
Mas no s: o artigo 12, VII, do Cdigo de Processo Civil determina que a
sociedade sem personalidade jurdica ser representada em juzo, ativa ou passivamente, pela
pessoa a quem couber a administrao de seus bens. Por um lado, a sociedade em conta de
participao enquadra-se perfeitamente na expresso sociedade sem personalidade jurdica.
Por outro lado, entretanto, muito embora o ordenamento civil determine que, nessa espcie
societria, a contribuio do scio participante constitui, com a do scio ostensivo,
patrimnio especial (CC, art. 994, caput), a mesma lei esclarece, na seqncia, que a
especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1).
Vale dizer: ainda que se queira entrever um patrimnio social na sociedade em conta de
participao, esse patrimnio apenas tem valor entre os scios, e no perante terceiros. Para
qualquer terceiro que queira ajuizar uma demanda ou que a sociedade intente acionar, a
especializao patrimonial no produz efeitos, de modo que o pretenso patrimnio social no
existe para os terceiros. Se no h patrimnio social perante terceiros, de nenhum valor ou
eficcia ser, perante eles, a afirmao acerca da existncia de uma pessoa a quem caiba a
administrao dos bens da sociedade. A conta de participao, alm de sociedade ad intra,
uma sociedade sem bens. Falar de administrao ser, em ltima anlise, falar de
gerenciamento de bens inexistentes. Uma contradio nos termos da prpria afirmao.
187
Por isso, em resumo, ainda sob esse segundo aspecto, no h como fazer incidir a
regra do artigo 12, VII, do Cdigo de Processo Civil, no mnimo porque a sociedade em conta
de participao no tem patrimnio prprio e, assim, no h como afirmar a existncia de
administrador de bens prprios dela. E mais: por no existir perante terceiros, como sociedade
e como patrimnio, no tem ela como garantir eventuais demandas. Assim, uma ao por ela
ajuizada ou contra ela proposta no ultrapassaria, de igual modo, o juzo de sua
admissibilidade, agora por ausncia de interesse de agir.
Desse modo, em sntese, porque nessa modalidade societria o contrato social produz
efeito somente entre os scios (CC, art. 993), e a atividade constitutiva do objeto social
exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual (CC, art. 991) e por
prpria conta e risco, se a sociedade tiver que demandar ou ser demandada, a legitimidade
ativa ou passiva para faz-lo ser unicamente do scio ostensivo.
Por outro lado, se os scios participantes tiverem algum direito a questionar, ou
contra qualquer deles individualmente houver algum direito a ser discutido, havero eles de se
fazer presentes em juzo pessoalmente e em nome prprio individual, j que, em tais
circunstncias, eles sero pessoalmente credores ou devedores de terceiros.
Sintetizou, alis, nesse aspecto, o colendo Superior Tribunal de Justia que no h
possibilidade alguma, em termos processuais, de se intentar uma citao da sociedade em
conta de participao para uma demanda judicial de qualquer natureza, j que ela no tem
personalidade jurdica nem existncia perante terceiros.
259
14.3 Inviabilidade da falncia
Na esteira da matriz francesa, do Cdigo Civil italiano e do Cdigo Comercial
portugus, a sociedade em conta de participao, entre ns, no tem autonomia patrimonial.
Essa tambm a lio de Carvalho de Mendona, Waldemar Ferreira, Spencer Vampr,
Octvio Mendes, Slvio Marcondes, Pontes de Miranda e Vivante, entre outros.
260

259
Cf. RSTJ, 173/244.
260
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
188
Ora, como bem lembra Fbio Ulhoa Coelho, da personalizao das sociedades
empresrias decorre o princpio da autonomia patrimonial, que um dos elementos
fundamentais do direito societrio
261
. Vale dizer: se h personalidade, pode haver
patrimnio; ao revs, no se fala em patrimnio prprio, se no h personalidade. No que
tange sociedade em conta de participao, decorre de sua ausncia de personalidade que no
tem ela patrimnio prprio, j que a atuao societria se d em nome do scio ostensivo,
alm do que a especializao patrimonial de que fala o artigo 994, 1, do Cdigo Civil
somente produz efeitos em relao aos scios.
Em cadeia de raciocnio, pode-se afirmar, assim, que: a) por no ter personalidade
jurdica, a sociedade em conta de participao no tem patrimnio prprio; b) por no deter
patrimnio prprio, ela no parte legtima para figurar no plo passivo de toda e qualquer
demanda; c) por conseqncia e particularizao, no pode ela ser alvo de um pedido de
falncia, nem pode ser declarada falida.
Na hiptese de quebra, esta, por conseguinte, h de ser do scio ostensivo, o qual h
de sofrer seus efeitos, j que em seu prprio nome e sob sua responsabilidade exercida a
atividade constitutiva do objeto social.
14.4 Trmino da sociedade
Costuma-se dizer que o procedimento dissolutrio de uma sociedade empresria
pode ser judicial ou extrajudicial e compreende trs fases: dissoluo, liquidao e partilha.
assim que termina a personalidade jurdica da sociedade empresria.
Ora, exatamente porque a sociedade em conta de participao no tem personalidade
jurdica, esse procedimento dissolutrio a ela no se aplica em tais moldes, mas finda ela por
prestao de contas que o scio ostensivo faz aos scios participantes, quer de modo
espontneo, quer por via judicial.

261
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 15.
15 ESTRUTURA SUBJETIVA DA CONTA DE PARTICIPAO
15.1 A conveno de sociedade nos dias de hoje
Como conveno, ajuste, convergncia de vontades, o contrato constitui elemento de
extrema importncia na circulao das riquezas, j que, por seu intermdio, desenvolve-se a
mais variada gama de operaes civis e mercantis, e, no importando as objees que lhe
possam ser feitas, havendo mesmo quem negue a prpria existncia dessa figura
262
, trata-se de
instituto verdadeiramente insubstituvel, dada a sua utilizao pelo homem contemporneo.
Com o aperfeioamento da cincia do Direito e a chegada das reformas pela
codificao respectiva, novas dimenses foram trazidas para o ordenamento civil e sobretudo
para o contrato no fugindo a esses reflexos o contrato de sociedade e isso sobretudo
porque princpios especficos vieram para nortear, como novidade, a moderna legislao civil.
Pelo primeiro deles o princpio da socialidade mudou-se o enfoque do sentido
individualista para o social, e passou a haver a prevalncia dos valores coletivos sobre os
individuais, sem perda do valor central do ser humano. Em decorrncia, buscou-se, como uma
das caractersticas mais marcantes desse princpio, o sentido social, a ponto de se ufanar o
coordenador da comisso redatora do anteprojeto de que, embora no tivesse havido vitria
do socialismo, teria, ao menos havido o triunfo da socialidade, em prevalncia dos valores
coletivos sobre os individuais.
263
Como decorrncia direta dessa nova orientao, tem-se uma significativa preliminar
dos contratos em geral, em regra sem correspondncia no ordenamento anterior, erigida em
princpio norteador de toda e qualquer contratao, e, assim, forosamente extensiva ao
contrato de sociedade: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da
funo social do contrato (CC, art. 421). Por isso, todo e qualquer contrato que se pactue na
vigncia do Cdigo no se excepcionando o contrato de sociedade haver de ser

262
LISBOA, Roberto Senise. Princpios gerais dos contratos. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 86, v. 745,
p. 27, nov. 1997.
263
Cf. REALE, Miguel, O projeto do novo Cdigo Civil, cit., p. 7.
190
interpretado pelo aplicador do Direito exatamente em razo e nos limites da funo social, que
ele h de implementar.
Tambm se adotou o princpio da eticidade, fundado na boa-f e na eqidade, como
resultado da premissa de que o Cdigo de 1916 fora elaborado com excessivo rigor formal,
fruto do individualismo ento vigente. Em decorrncia desse raciocnio, buscou-se, ento,
conferir maior poder ao juiz, para encontrar a soluo mais justa ou eqitativa ao caso
concreto, no apenas suprindo lacunas, mas tambm invocando valores ticos nas hipteses
de deficincia ou desajuste da regra jurdica ao caso concreto.
Como exemplo prtico dessa postura, basta ver a regra geral para os negcios
jurdicos no artigo 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e
os usos do lugar de sua celebrao. E, de modo mais especfico para os contratos, tem-se o
artigo 422, verdadeira bssola para toda a teoria contratual: Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f.
Pelo terceiro dos novos princpios o da operabilidade parte-se da premissa de que
os efeitos da norma devem ser os mais adequados para uma aplicao prtica, e no aqueles
que a teoria preconiza. Essa postura levou o legislador a fixar solues normativas com
possibilidade de facilitar a interpretao e a aplicao do Direito por seu operador, intento
esse que, na prtica, se pretendeu conseguir por via de uma redao de normas mais abertas,
em virtude da premissa de que mudanas da atividade social levariam alterao do contedo
da norma jurdica.
264
Esses novos princpios, essa nova mentalidade e essa nova orientao que bafejam o
direito civil codificado de um modo geral espraiam, por bvio, sua influncia e seus reflexos
tambm para o contrato de sociedade, o qual, na esteira dos demais contratos e negcios
jurdicos, no pode ser analisado na frieza de suas disposies clausulares, sem a considerao
de uma liberdade responsvel e de uma segurana jurdica, nem desprovido de qualquer senso
de justia negocial.
265

264
Cf. REALE, Miguel, O projeto do novo Cdigo Civil, cit., p. 14.
265
LISBOA, Roberto Senise, Princpios gerais dos contratos, cit., p. 36.
191
Desse modo, o princpio da liberdade contratual e da autonomia da vontade das
partes, at ento de cunho nitidamente formal, mesmo sem ser eliminado do cenrio, j que se
preserva a essncia da manifestao volitiva dos interessados, ganha componentes de
significativo relevo, que fazem diminuir o espectro absoluto dessa rotulada vontade livre:
esta h de ajustar-se aos limites da funo social do contrato; os contratantes ho de guardar,
em todo seu mtuo relacionamento, os princpios da probidade e da boa-f; as disposies
clausulares ho de ser tidas no como frmulas sacramentais e fechadas, o que h de facilitar
a respectiva interpretao e a aplicao do Direito ao caso concreto.
15.2 A affectio societatis na conta de participao
A noo primeira de contrato traz subjacente a idia de interesses antagnicos, que o
acordo de vontades busca disciplinar, como se d, por exemplo, num contrato de locao ou
de compra e venda. Na estruturao das sociedades, porm, de modo diverso, no se pode ver,
num primeiro momento, a existncia de tais interesses contrrios, mas sim a presena de
ideais paralelos e mesmo convergentes, caracterizados pelos objetivos idnticos de atuao e
obteno de lucros.
266
Vale dizer: nas sociedades, o interesse das partes reside no apenas na celebrao de
um contrato que vai disciplinar interesses diversos ou antagnicos, movidos por vises
contrrias, nem vai servir apenas, num primeiro momento, para garantir os direitos de um
contratante contra o outro. Num contrato dessa espcie, tambm na conta de participao, os
contraentes so levados a sua celebrao por interesses comuns, movidos por um ideal que
polariza a manifestao volitiva de todos, que pode ser sintetizado na consecuo do objeto
social, com o intuito mediato de obteno de lucro. A esse sentimento que enfeixa os esforos
comuns, tem-se denominado, genericamente, affectio societatis.
E, mesmo quando comparada com outras modalidades societrias, a conta de
participao, no que respeita ao interesse de associao, no se confunde, podendo-se tomar,
para exemplo, uma limitada, em que todos gerenciam e trabalham em torno do objetivo social,

266
PIRES, Antonio Ceclio Moreira; WIEGERINCK, Joo Antonio, O direito societrio e as alteraes
introduzidas pelo novo Cdigo Civil, cit., p. 14.
192
com vistas a um resultado comum. Na conta de participao, de modo diverso, o vnculo que
une os interessados normalmente no uma participao societria contratualmente expressa,
de que poderia resultar efetiva comunho de ideais, com atuao concreta e participativa de
todos. A par da existncia de um ncleo comum de interesses, por via de regra, o intuito dos
scios participantes no se fixa na explorao de um objeto social, nem mesmo se volta
gesto dos negcios sociais, mas visa, quase que unicamente, aos proventos que possam ser
materializados por eventuais dividendos. No sem motivo que ele tambm chamado de
scio investidor.
Por essas razes, a affectio societatis deve ter sua interpretao harmonizada com a
estrutura e os fins de uma sociedade em conta de participao, como convm a uma forma
societria malevel e diferenciada, quando comparada com o interesse de associao presente
nas demais sociedades.
15.3 Vcios da vontade
Como tambm da generalidade das demais convenes, o contrato de sociedade,
tambm da sociedade em conta de participao, em sua formao, como negcio jurdico que
, exige o consenso como base, como verdadeiro pressuposto conceitual daquilo que nele h
de bilateralidade.
Bem por isso, em seu nascedouro, o contrato de sociedade fruto da vontade dos
contratantes, e estes ho de manifest-la livremente, sem qualquer dos vcios que possam
macular o ato assim realizado e, por conseqncia, causar sua eventual invalidao por
alguma das seguintes ocorrncias: a) erro ou ignorncia (CC, arts. 138/144); b) dolo (CC, arts.
145/150); c) coao (CC, arts. 151/155); d) estado de perigo (CC, art. 156); e) leso (CC, art.
157); f) fraude contra credores (CC, arts. 158/165).
193
15.4 Elementos do contrato
Adicionalmente, mesmo em presena da vontade em si regularmente manifestada,
sem nenhum dos vcios mencionados, o ordenamento acrescenta condies para a validade do
negcio jurdico representado pelo contrato social (CC, art. 104): a) agente capaz (inc. I); b)
objeto lcito, possvel, determinvel ou determinado (inc. II); c) forma prescrita ou no defesa
em lei (inc. III).
No que concerne questo da capacidade, a legislao anterior estipulava a
maioridade civil aos vinte e um anos, termo esse em que o indivduo ficava habilitado para
todos os atos da vida civil (CC/1916, art. 9). A nova codificao inovou, ao fixar que se
alcana a maioridade no mais aos vinte e um anos, mas aos dezoito, quando a pessoa, ento,
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (CC, art. 5). Se pode praticar todos os
atos da vida civil a partir da nova idade, qualquer pessoa obviamente tambm passa a poder
exercer a atividade empresarial.
Inovando, de igual modo, na questo da capacidade, diversamente do ordenamento
anterior, que possibilitava a emancipao de menores aos dezoito anos cumpridos (CC/1916,
1, I), o novo Cdigo fixa para tanto a idade de dezesseis anos completos (CC, art. 5,
pargrafo nico, I). Ou seja, enquanto qualquer pessoa, por via da emancipao, poderia
exercer, na vigncia do Cdigo anterior, a atividade empresarial aos dezoito anos, essa idade
agora foi reduzida para os dezesseis anos, poca em que pode dar-se a emancipao.
Quanto ao objeto do negcio jurdico, para o qual o sistema anterior exigia somente a
licitude (CC/1916, art. 82), o novo Cdigo passa a falar em objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel. Na vigncia do sistema anterior, mesmo sem determinao da
lei, a possibilidade j constitua um atributo indispensvel ao objeto do contrato, sob o
argumento do postulado inarredvel de que no h como imaginar vinculao jurdica quanto
a obrigaes impossveis (impossibilium nulla est obligatio).
Acresa-se a observao de que o Cdigo de 2002 acrescentou, ainda, que o objeto
dever ser determinado ou determinvel.
194
Por fim, no que tange aos elementos do contrato de sociedade, sobretudo quanto
celebrao, apesar da previso genrica do Cdigo, no que concerne a uma forma prescrita
ou no defesa em lei, o certo que as normas do direito de empresa, em nosso sistema civil
positivo, por um lado, no exigem forma especial para constituio de sociedade, como se
verifica do teor do artigo 981: Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Por outro lado, mais do que isso, para a
sociedade em conta de participao uma sociedade ad intra, cujo contrato social produz
seus efeitos apenas entre os scios (CC, art. 993) a legislao, de modo expresso e taxativo,
diz que sua constituio independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os
meios de direito (CC, art. 992).
15.5 Observaes sobre os scios
Em termos de estrutura societria, a conta de participao conta com duas espcies
de scios: o ostensivo, ou aparente, que exerce, com exclusividade, em seu nome individual e
sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, a atividade constitutiva do objeto social (CC,
art. 991), e se obriga perante terceiros (CC, art. 991, pargrafo nico); e o participante, ou
oculto, ou investidor, que apenas participa dos resultados correspondentes (CC, art. 991) e,
sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais, no pode tomar parte nas
relaes do scio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este
pelas obrigaes em que intervier (CC, art. 993, pargrafo nico).
Em sua estruturao subjetiva, a sociedade em conta de participao, alm de
pessoas fsicas, tambm pode envolver pessoas jurdicas, quer na qualidade de scios
ostensivos, quer na de ocultos. Essa sua estruturao com a participao de pessoas jurdicas,
alis, a tendncia que se pode notar no desenvolvimento dessa espcie societria nos dias
atuais.
Como, perante terceiros, a sociedade em conta de participao o que seu scio
ostensivo, o qual exerce, com exclusividade, em nome individual e por sua prpria e exclusiva
responsabilidade, a atividade constitutiva do objeto social (CC, art. 991), obrigando-se
exatamente nesses moldes perante terceiros (CC, art. 991, pargrafo nico), pode-se afirmar
195
que, considerada em si e em sua essncia, a sociedade em conta de participao tanto pode
ser uma sociedade comercial como um comerciante individual.
267
Mais do que isso e pelas mesmas razes, poder a conta de participao ser uma
sociedade empresria ou no, tudo ficando na dependncia do que seja seu scio ostensivo.
15.6 O scio ostensivo
Fixe-se, mais uma vez, em termos conceituais, que o scio ostensivo, ou aparente,
aquele que, com exclusividade, exerce, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva
responsabilidade, a atividade constitutiva do objeto social, alm de ser aquele que se obriga
perante terceiros.
Externamente, ele atua como se no existisse a conta de participao, contrata com
terceiros e perante estes se obriga e adquire direitos. Internamente, contudo, registra, em conta
especfica, os ingressos, as despesas e os dispndios havidos, e reparte, ao depois, os
resultados positivos e negativos do negcio com demais scios.
Por fim, em razo do fato de que a conta de participao inexiste como sociedade
perante terceiros e gira exclusivamente em nome do scio ostensivo, a este, com
exclusividade, cabe gerir e administrar a sociedade. Vale dizer: o scio-gerente a que se
referia o artigo 327 do Cdigo Comercial o prprio scio ostensivo, que em seu nome e
risco exerce o comrcio.
15.7 Possibilidade de mais de um scio ostensivo
A realidade prtica do Direito muito mais frtil do que a imaginao do jurista ou a
previso do legislador. Em fato j citado para outras finalidades neste estudo, na dcada de
trinta do sculo passado, como registraram os anais da jurisprudncia, para enfrentar a crise e
a concorrncia nas vendas, alguns torrefadores de caf estudaram a possibilidade de um

267
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 14. ed., 1984, cit., v. 1, p. 293.
196
acordo tendente a estabelecer uma tabela comum de preos, que vigorasse temporria e
obrigatoriamente entre eles, e isso com vistas a lutar contra a concorrncia excessiva e o
aviltamento dos preos. Na estrita observncia do contrato, cada qual deles continuaria testa
de sua prpria indstria e, semestralmente, fariam um balano de suas operaes e prestariam
contas recprocas, para a diviso dos lucros ou prejuzos, na proporo estabelecida na
minuta. Em outras palavras, pelo contrato, agiam eles singularmente perante os terceiros,
junto aos quais assumiam responsabilidade exclusiva e adquiriam direitos; ao depois, no
mbito interno de seu acordo, prestavam-se contas recprocas ao fim de cada semestre.
268
Uma anlise adequada da situao de fato leva concluso de que o contrato do caso
configura nada menos do que uma sociedade em conta de participao. Conceitualmente, o
molde clssico haver um scio em cujo nome e sob cuja responsabilidade se d a atividade
negocial, enquanto os demais permanecem ocultos em relao aos terceiros que se relacionam
com a sociedade. No caso, porm, o que se tem que todos os scios so ostensivos, cada
qual em seu turno e no que concerne aos atos e s atividades empresariais desenvolvidas por
cada qual deles; e todos, de igual modo, so ocultos e apenas participantes, quanto aos atos e
s atividades desempenhadas pelos demais.
No regime do ordenamento anterior, em realidade, ao definir a sociedade em conta
de participao, o artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850 j deixava clara a possibilidade de
existncia de mais de um scio ostensivo, ao referir, nessa associao, a possibilidade do
efetivo trabalho de um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social.
Anote-se, ademais, que o Cdigo de 2002, a esse respeito, no probe a existncia de
mais de um scio ostensivo na sociedade em conta de participao; ao contrrio, seu artigo
996, pargrafo nico, em disposio inexistente na legislao anterior, evidencia exatamente a
possibilidade dessa situao, quando, ao regrar o trmino da sociedade, determina que,
havendo mais de um scio ostensivo, as respectivas contas sero prestadas e julgadas no
mesmo processo.

268
BABO, J. Sandoval. A sociedade em conta de participao. Seus caractersticos. Quebra de um dos scios, p.
154.
197
15.8 O scio participante
Lembre-se, por primeiro, que o scio participante, tambm denominado oculto ou
investidor, apenas participa dos resultados previstos no contrato da sociedade em conta de
participao, alm do que, sem prejuzo do direito de fiscalizar a gesto dos negcios sociais,
no pode tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros, sob pena de responder
solidariamente com este pelas obrigaes em que intervier (CC, art. 993, pargrafo nico).
Alm disso, de oportuna observao que o scio participante pode ou no ser
empresrio, j que, no importando a natureza da atividade que constitui o objeto social, no
assume obrigaes para com terceiros, e sim apenas perante o scio ostensivo. E mais: pode
ele ser pessoa fsica ou pessoa jurdica.
Esse scio era denominado scio oculto pela legislao anterior. Essa terminologia,
entretanto, dava margem a uma interpretao tendenciosa sobre a natureza da sociedade em
conta de participao e possibilitava sua associao a operaes e negcios obscuros ou com
indcios de ilegalidade. Agora, ao referir-se ao antigo scio oculto como scio participante,
o Cdigo Civil de 2002, a um s tempo, coibiu essa interpretao e estimulou o emprego
dessa espcie de sociedade para toda a srie de empreendimentos que se encaixam em seu
figurino.
Contudo a qualificao de scio oculto a ele atribuda, ainda possvel e normal na
cincia do Direito, no o torna um personagem misterioso e clandestino, nem o posta em um
nimbo de discutvel legalidade. Ao contrrio, sua presena nas relaes negociais pode e deve
ser marcante, no controle do exerccio frutfero das atividades do scio ostensivo,
principalmente quando no se limita ele a conferir capitais para o negcio, ou a conceder a
utilizao de privilgios de inveno, nem gera, desse modo, um estado de absoluta
dependncia do scio ostensivo em relao capacidade empresarial do outro
O scio oculto reitere-se no participa da administrao da sociedade. Atribui-lhe
a lei o direito de fiscalizao, apenas ressalvando que no poder tomar parte nas relaes do
scio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com aquele perante
estes, nas obrigaes em que intervier (CC, art. 993, pargrafo nico).
198
Desse modo, se ele, scio oculto, toma a frente do negcio e o administra, ou mesmo
se se faz passar por scio ostensivo, responde com este solidariamente pelas obrigaes
decorrentes dos atos em que intervier.
Um scio dessa espcie obriga-se apenas para com o scio ostensivo, de modo que
no se confere aos credores direito algum ou pretenso contra ele. bem nesse sentido que se
diz que a conta de participao, perante o mundo negocial externo, confunde-se com a figura
do scio ostensivo.
O principal direito do scio oculto, alm de partilhar dos lucros, no ser
responsabilizado perante terceiros com quem o scio ostensivo tenha contratado com vista ao
objeto social.
15.9 O estrangeiro como scio participante
No que concerne a figurar uma pessoa estrangeira como scio participante, de
natureza oculta, em sociedade em conta de participao, j houve, na doutrina brasileira,
quem sustentasse a impossibilidade de tal ocorrncia, fosse o estrangeiro pessoa fsica ou
pessoa jurdica, e isso em razo do anonimato nessa espcie societria.
269
No se d, todavia, tal impossibilidade, sobretudo pela isonomia garantida por
princpio constitucional (CF/88, art. 5. Alm disso, o que a legislao brasileira exige que
os investimentos estrangeiros se faam sob forma de participao quotista ou acionria e que
tais investimentos sejam objeto de registro especfico no Banco Central do Brasil. Adimplidos
tais requisitos, porm, no h como vedar ao estrangeiro a condio de scio investidor de
uma sociedade em conta de participao).
Isso equivale a dizer que no h impedimento algum a que se adotem sociedades em
conta de participao para formalizar joint ventures internacionais entre sociedades brasileiras
e estrangeiras, postando-se estas ltimas como scias participantes. Em termos de

269
Cf. ANDRADE JUNIOR, tilla de Souza Leo. O capital estrangeiro no sistema jurdico brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 1979. Observe-se, todavia, que, tempos depois, esse mesmo autor reviu seu posicionamento e
passou a considerar a possibilidade de constituio de uma sociedade em conta de participao tendo como
scio oculto uma pessoa (fsica ou jurdica) estrangeira.
199
normalidade, alis, dificilmente haveria melhor opo, porquanto, ao constituir uma conta de
participao com parceiro nacional, o investidor estrangeiro vai usufruir o conhecimento
daquele, no que concerne ao mercado e ao ambiente cultural e poltico de nosso pas,
enquanto a sociedade hospedeira passar a dispor da capacidade tecnolgica, empresarial e
financeira da outra, em busca da prosperidade dos negcios comuns e da colimao dos ideais
pretendidos.
15.10 Governana corporativa como proteo
Nessa considerao da composio subjetiva da sociedade em conta de participao,
vale ainda destacar, como inovao do Cdigo Civil de 2002, a regra de que o scio ostensivo
no pode admitir outro scio sem o consentimento expresso dos demais (CC, art. 995), o que
demonstra o intento de preservar o interesse comum gerido pelo scio ostensivo.
Ora, para que o sistema societrio em suas diversas modalidades, incluindo a
sociedade em conta de participao, possa desenvolver-se de modo sadio e vigoroso, um
aspecto que no pode ser descuidado aquele que respeita ao investidor, sobretudo se
minoritrio, o qual deve ser tratado como verdadeiro scio do empreendimento, e no como
mero coadjuvante, sem voz nem vez na sociedade, passvel de descarte a qualquer momento.
Nesse sentido, sem que se descure da necessidade do todo, da vida e da viabilidade do ente
societrio, deve-se buscar sempre o fortalecimento de um sistema de gesto social que
privilegie a probidade, a transparncia e a ampliao dos direitos dos scios investidores, sem
que se faa diferena alguma quanto aos minoritrios.
Para tanto, em todo o mundo, tem havido a implantao do que se resolveu
denominar corporate governance e que, no Brasil, em traduo literal do modelo anglo-saxo,
passou a chamar-se governana corporativa. Ao menos no que tange ao nosso pas, a
discusso sobre esse assunto conseqncia da necessidade de uma administrao mais
transparente, que permita atrair investidores, inclusive acionistas minoritrios, como forma
alternativa de captao de recursos no mercado financeiro.
Com origem na Inglaterra e nos Estados Unidos, a governana corporativa, de incio,
voltava-se para a soluo de conflitos internos nas empresas e buscava facilitar a
200
administrao estratgica da companhia. Viu-se, ento, a importncia da separao das figuras
do gestor e do controlador, alm da necessidade de se adotarem regras de conduta, as quais
acabaram reunidas no que se convencionou denominar cdigos de melhores prticas.
Assim, a governana corporativa exatamente o sistema pelo qual as companhias so
dirigidas e controladas. O primeiro desses cdigos surgiu em 1992, na Inglaterra, e foi
seguido por outros ao redor de todo o mundo. As diversas crises e escndalos financeiros em
grandes corporaes mundiais aceleraram sua difuso.
De modo especfico para o Brasil, que tem um histrico muito forte em companhias
estatais e familiares, o debate sobre governana corporativa comeou com a preocupao
relativa ao funcionamento do conselho de administrao, cujas atribuies se especificam no
artigo 142 da Lei das Sociedades Annimas. Uma atenta anlise do que ocorre em nosso meio
h de revelar que, mais do que uma necessidade, a governana corporativa uma realidade.
Numa anlise valorativa, o que se pode dizer que a adoo de instrumentos capazes
de conferir transparncia aos fatos relativos sociedade quer uma companhia, quer mesmo
uma sociedade ad intra, como a conta de participao e de atribuir ao scio oculto ou
minoritrio um determinado grau de participao nas decises, que se defende como ponto
inovador da governana corporativa, j encontra previso em lei, ao menos no que tange s
primeiras, e vem ao encontro do que prev o artigo 116, pargrafo nico, da mencionada lei.
Vale dizer: no que concerne ao Brasil, a governana corporativa, que j comea a
mostrar efeitos significativos em todo o mundo, no apenas uma realidade de fato, mas at
mesmo j tem delimitado seu fundamento jurdico
270
. Essa observao, vlida integralmente
para as companhias, no deixa de ter potencial enorme de aplicao s sociedades em conta
de participao, para garantir os direitos dos scios participantes, sobretudo quando pensadas
tais sociedades em escala maior, como quanto tipificadas as joint ventures com participao
internacional.

270
Cf. RIBEIRO, Milton Nassau. Fundamentos e efeitos jurdicos da governana corporativa no Brasil. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, Malheiros, v. 127, p. 165-174, jul./set.
2002.
201
16 O CONTRATO SOCIAL DA CONTA DE PARTICIPAO
16.1 Observaes iniciais
Por um lado, pode-se conceituar contrato de sociedade como o pacto de vontades,
por cujo intermdio as pessoas mutuamente se obrigam a contribuir com bens ou servios
para o exerccio da atividade econmica, com a conseqente partilha dos resultados entre si. E
o instrumento que discipline tal convergncia de vontades h de ser considerado com o carter
de portador desse ato negocial de to grande importncia e magnitude para a circulao das
riquezas e para a associao de interesses em vista do intento comum de realizao de um
objetivo social e da obteno de lucro.
Por outro lado, de modo especfico para a sociedade em conta de participao, no
que concerne a sua natureza, no se olvide, por primeiro, que, inter partes, constitui
verdadeira sociedade: o vnculo societrio existe entre os contratantes, e so eles verdadeiros
scios, que tm seus direitos e obrigaes regulados entre si pela conveno estipulada nas
disposies clausulares de seu contrato social.
Num terceiro aspecto, quanto a sua constituio, essa espcie societria se forma,
normalmente, do seguinte modo: um empreendedor (scio ostensivo) associa-se a investidores
(scios ocultos ou participantes) para a explorao de uma atividade econmica. Os negcios
ligados atividade so realizados em nome do primeiro e por sua exclusiva responsabilidade
pessoal. Quem com ele negocia no precisa saber, necessariamente, que a atividade
explorada sob a forma de conta de participao. O contrato firmado entre os scios vale entre
eles, que se subordinam s respectivas regras. Os terceiros com os quais contrata o scio
ostensivo no tm ao contra os scios participantes, que respondem to-somente perante o
scio ostensivo e nos limites do contrato. Nem os scios ocultos tm ao contra os terceiros,
j que inexiste relacionamento entre eles.
Por fim, no que respeita a seu regramento, na hiptese de lacuna ou omisso do
contrato, na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, aplicavam-se subsidiariamente conta de
participao os mesmos princpios das sociedades em geral, salvo os casos disciplinados pelas
202
disposies especiais e pela natureza do contrato
271
. Na vigncia do atual Cdigo Civil, h
disposio expressa, que manda aplicar subsidiariamente, no que compatvel, as regras
previstas para a sociedade simples (CC, art. 996).
16.2 A informalidade da conta de participao
Para verificar os requisitos a serem observados na celebrao de um contrato de
sociedade, considerada esta de modo genrico, o artigo 981 do Cdigo Civil demonstra a
dispensa de maiores formalidades: Celebram contrato de sociedade as pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
De modo especfico para a constituio de uma sociedade em conta de participao,
nosso direito positivo, desde que passou a disciplin-la especificamente, despiu-a de
exigncias formais de estruturao e de prova de existncia. Assim era o ordenamento
anterior, em que o artigo 325 do Cdigo Comercial a dispensava das formalidades prescritas
para a formao das outras sociedades e acrescentava a possibilidade de comprovao de sua
existncia por todo o gnero de provas admitidas nos contratos comerciais. E assim no
direito positivo atual, em que o artigo 992 do Cdigo Civil repete basicamente a ausncia de
requisitos para sua constituio independe de qualquer formalidade e, quanto prova de
sua existncia, estatui que pode provar-se por todos os meios de direito.
Desse modo, uma vez obedecidas as mnimas exigncias da lei, a manifestao da
vontade de seus integrantes h de ser apreciada com largueza proporcional ao fato de que essa
sociedade, por expressa declarao da lei, no est sujeita s formalidades prescritas para a
formao de outras sociedades, decorrendo dessa postura a significativa concluso de que os
scios podem dispor o que entenderem com relao s estipulaes subjetivas e objetivas do
contrato, sem que terceiros possam intervir no relacionamento dos scios entre si, at porque

271
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
235.
203
a sociedade existe apenas entre estes, e o terceiro contrata e se relaciona to-somente com o
scio ostensivo, no existindo para ele a sociedade.
272
16.3 Formas de celebrao do contrato de sociedade
Reitere-se: por determinao da lei, um contrato de sociedade em geral no exige
formalidades solenes para sua constituio (CC, art. 981); de modo especfico para a
sociedade em conta de participao, o artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850 dispensava
formalidades para sua formao, e essa determinao se repete no atual Cdigo Civil: sua
constituio independe de qualquer formalidade, e ela pode provar-se por todos os meios
de direito (CC, art. 992).
Isso quer dizer que um contrato de constituio de sociedade em conta de
participao no solene e no est na dependncia de uma forma especial, mas meramente
consensual, de modo que basta to-somente a manifestao de vontade para sua formao
(quolibet modo manifestum).
273
Em razo dessa premissa bsica, pode uma sociedade em conta de participao,
assim, por primeiro, constituir-se por avena meramente verbal, prescindindo, portanto, de
manifestao escrita especfica dos scios para sua constituio. certo que, em tal hiptese,
poder haver alguma dificuldade para se saber qual a real extenso da manifestao de
vontade e para a prpria prova de existncia da sociedade. Isso, todavia, no pode impedir a
possibilidade de contratao de uma sociedade dessa espcie por esse meio, alm do que
sempre se deve pensar na permisso legal de produo de provas dessa existncia por todos os
meios de direito.
Num segundo aspecto, de fcil percepo que a constituio da conta de
participao pode dar-se por meio de instrumento particular escrito. No apenas inexiste
empecilho a que tal se d por essa forma, mas at mesmo grandemente aconselhvel que

272
Cf. MORAIS, Anto de. Sociedade em conta de participao Investment trusts Sociedades de crdito,
financiamento ou investimentos (Parecer). Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 165, p. 70, maio/jun. 1956.
273
Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigaes 2 parte. 27. ed. So
Paulo, Saraiva, 1994. v. 5. p. 30.
204
em razo de sua natureza oculta e da integral atuao do scio ostensivo em sem prprio
nome e sob sua responsabilidade o contrato da conta de participao preveja de modo
minucioso as circunstncias de constituio e de funcionamento da sociedade, as
participaes dos scios nas responsabilidades sociais e nos lucros, alm de fixar os
mecanismos de fiscalizao e controle do negcio por parte dos scios participantes.
Por fim, num terceiro aspecto, a indagao que se pe se, em razo de sua natureza
ad intra e oculta, com validade apenas entre os scios, inexistente, assim, perante terceiros,
pode a sociedade em conta de participao ter seu contrato de constituio celebrado por
escritura pblica.
E a resposta a se dar a essa questo que no h bice algum conceitual ou legal
constituio de uma sociedade em conta de participao por escritura pblica. Sua natureza ad
intra e oculta diz respeito aos efeitos jurdicos que da possam emanar, e no ao eventual
conhecimento especfico que terceiros possam dela vir a ter. Essa concluso forosa, sob
pena de se impregnar a natureza da conta de participao de um carter condicional, de deix-
la, assim, na total dependncia da discrio dos scios. Vale dizer: se estes se mantm em
silncio acerca de sua existncia, ento sociedade em conta de participao; se entre eles se
pe um scio boquirroto, no momento em que vem a pblico a existncia dessa sociedade, da
decorreria sua forosa desclassificao para algum outro tipo de sociedade. De total
inconsistncia jurdica seria entender desse modo.
Importa acrescentar, a essa altura, to-somente, que, nas hipteses em que celebrada
a conta de participao por escrito, assim particular como pblico, este instrumento, todavia,
no ser registrado no Registro Pblico das Empresas Mercantis e Atividades Afins. Anote-
se, todavia, que eventual publicidade pelo registro de seu instrumento no a desnatura nem lhe
confere personalidade jurdica (CC, art. 993). Alguns autores, alis, recomendam seu registro
no Cartrio de Ttulos e Documentos, ancorando-se para tanto em razes tributrias, sob o
argumento de que um ato dessa natureza constitui prova inequvoca de existncia da
sociedade, de modo que se evita, assim, eventual desconsiderao pela fiscalizao tributria
das operaes contbeis e fiscais distintas, na apurao e tributao dos resultados
274
. Esse
argumento no deixa de ter valor, quando se pensa na importncia de haver prova da

274
Cf. PORTUGAL, Bernardo Lopes, A sociedade em conta de participao no novo Cdigo Civil e seus
aspectos tributrios, cit., p. 163.
205
existncia da sociedade, para que no se resvale para ser considerada uma sociedade irregular,
ou de fato, hoje sociedade em comum, na qual todos os scios respondem solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais (CC, art. 990).
16.4 A denominao social da conta de participao
Para que bem se possa entender a questo, oportuno dizer que a Lei n. 8.934, de
18.11.1994, disps sobre o registro pblico de empresas mercantis e atividades afins e deu
outras providncias. Em seu artigo 4, conferiu ao Departamento Nacional de Registro de
Comrcio (DNRC) poderes para editar normas de alada da lei. Em razo disso, o Diretor do
DNRC, por via da Instruo Normativa n. 53, de 06.03.1996, no artigo 1, assentou que nome
empresarial aquele sob o qual a empresa mercantil exerce sua atividade e se obriga nos atos
a ela pertinentes. No pargrafo nico do mesmo artigo, esclareceu que o nome empresarial
compreende a firma individual, a firma ou razo social e a denominao.
O Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.155, por sua vez, fixou: considera-se nome
empresarial a firma ou a denominao adotada, de conformidade com este Captulo, para o
exerccio da empresa. Verifica-se, em comparao com o texto de lei anterior, que o Cdigo
Civil de 2002 no traz a expresso razo social, a qual, embora sinnima de firma social, de
certa forma, acabou eliminada pelo legislador.
De modo especfico para este estudo, anota-se que, por no ser pessoa jurdica, a
sociedade em conta de participao no possui nome comercial e age, em relao com
terceiros, mediante a firma ou a denominao do scio ostensivo, seja este empresrio
individual ou sociedade empresria.
Ou seja: essa espcie de sociedade no tem denominao social e no pode adotar
nome empresarial, em virtude de sua natureza de sociedade secreta. Age, em suas relaes
com terceiros, mediante a firma ou a denominao do scio ostensivo, seja este comerciante
individual ou sociedade comercial. No tem, desse modo, firma social, nem denominao ou
sinal mediante o qual aparea exteriormente (CCo, art. 325). O gerente usa de sua firma
individual ou da denominao de sua prpria sociedade, quando pessoa jurdica, na realizao
dos negcios sociais. Essa circunstncia faz com que alguns autores, como Carvalho de
206
Mendona, Spencer Vampr e Waldemar Ferreira, na esteira da antiga doutrina francesa,
digam que, sob certa forma, a conta de participao uma sociedade annima.
275
Por essas razes, j no Governo Provisrio da Repblica, o Generalssimo Manoel
Deodoro da Fonseca expedia o Decreto n. 916, de 24.10.1890, o qual, ao criar o registro de
firmas ou razes comerciais, determinava que a sociedade em conta de participao no
poder ter firma que indicie existncia de sociedade.
Entenda-se bem: o que a sociedade em conta de participao no tem um nome
empresarial, ou firma social, ou mesmo razo social, que lhe defina a personalidade social
com que h de tratar com terceiros, atribuio essa que, em decorrncia do prprio conceito e
do tratamento jurdico, h de dar-se por via da pessoa, fsica ou jurdica, de seu scio
ostensivo. Nada impede, todavia, que, no contrato escrito, os scios lhe atribuam um nome
pelo qual a sociedade h de ser conhecida ad intra e singularizada em suas conversas,
reunies e atos sociais, na prpria correspondncia entre eles e na rubrica da escriturao
contbil. E mais: nenhuma conseqncia advir do fato de que terceiros venham a ter
conhecimento dessa circunstncia, desde que no sejam enredados em equvoco, nem pensem
estar tratando, quanto aos atos objetivos, com uma sociedade especfica, e no com a figura
do scio ostensivo. bvio que, se tal se der, e os terceiros forem enredados em tratamento
com scios participantes, estes respondero solidariamente com o scio ostensivo pelas
obrigaes em que, desse modo, intervierem (CC, art. 993, pargrafo nico).
16.5 A sede social da conta de participao
A sociedade em conta de participao no tem sede ou domiclio especial (Carvalho
de Mendona, Vivante e Ripert), embora possam os scios convencionar uma sede que sirva
de centro para suas operaes (Carvalho de Mendona e Mauro Brando Lopes).
276
Por um lado, essa sede que sirva de centro de operaes pode ser diversa do
domiclio ou da sede social do scio ostensivo. Por outro lado, sendo a conta de participao
uma sociedade ad intra, vlida apenas entre os scios e inexistente perante terceiros, a fixao

275
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
276
Ibidem, mesma pgina.
207
desse local que sirva de centro de operaes h de valer com exclusividade para os efeitos
internos entre os scios, de modo que no ter o condo de alterar o domiclio ou a sede social
do scio ostensivo, nem influncia alguma a esse ttulo sob pretexto algum. Vale dizer, no
campo processual, que, para todos os efeitos, as regras a serem seguidas para eventual
ajuizamento de demanda levaro em conta o domiclio do scio ostensivo, e no eventual foro
eleito pelos scios no contrato de constituio da sociedade em conta de participao.
16.6 O objeto social da conta de participao
Como para a validade de todo negcio jurdico, o contrato de uma sociedade em
conta de participao requer objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel (CC, art.
104, II).
No h na lei vedao expressa, de outra natureza e mais restritiva, sobre as
atividades passveis de exerccio pela sociedade em conta de participao. Assim, respeitados
os pressupostos genricos para atuao em qualquer setor, quaisquer atividades podem ser por
ela executadas, quer de natureza empresarial, quer de cunho no-empresarial, a menos que
exista no ordenamento especfica norma proibitiva ou restritiva para determinada atividade,
como se d, por exemplo, com os consrcios, com as instituies financeiras e com os planos
de sade.
A amplitude do leque de opes para atuao dessa modalidade societria j era
defendida por Carvalho de Mendona na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, em excerto
no qual esse autor ponderava a possibilidade de que, a par de ser comercial em outras
circunstncias, pudesse a conta de participao ser de natureza civil em determinadas
situaes, como, por exemplo, quando tivesse por objeto a negociao de terrenos e sua
diviso, ou quando visasse execuo e explorao de contratos de servios pblicos,
firmados com o governo de um Estado.
277

277
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 227.
208
16.7 O estabelecimento da conta de participao
Na doutrina italiana, preferiu-se a denominao azienda, expresso essa que valia
tanto para a empresa comercial como para a rural. Seguindo a tradio brasileira, o novo
Cdigo preferiu estabelecimento, o qual, como resultado de organizao do empresrio,
compreende bens materiais, mveis e imveis, imateriais, incluindo contratos, sempre
destinados ao exerccio da empresa (CC, art. 1.142).
Para haver um empresrio, no basta o exerccio de uma atividade produtiva,
porquanto, se a organizao dos bens para a produo de bens ou de servios o
estabelecimento, e se o empresrio aquele que exerce uma atividade econmica organizada,
no pode assumir relevo aquela qualidade de empresrio, considerada sob o perfil jurdico-
formal, sem a contempornea existncia de uma entidade objetiva, ou seja, em outras
palavras, daquela organizao de bens que a lei qualifica como estabelecimento.
278
No que tange conta de participao, parta-se, por premissa, da definio da lei:
considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria (CC, art. 1.142). Com essa disposio em
mente, continua-se no raciocnio de que, quando se tem uma sociedade em conta de
participao, o complexo de bens organizado para o exerccio da atividade, em ltima anlise,
no pertence sociedade que tem carter ad intra e existncia apenas entre os scios (CC,
art. 993) mas normalmente integra o patrimnio do scio ostensivo, que cumpre a atividade
constitutiva do objeto social em nome prprio e sob sua exclusiva responsabilidade (CC, art.
991). Alm disso, eventual especializao patrimonial para constituir um fundo especfico
(CC, art. 994, caput) somente produz efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, I).
Ante tais consideraes, verifica-se que, na conta de participao, para todos os
efeitos jurdicos, o estabelecimento, tal como o conceitua o artigo 1.142 do Cdigo Civil, o
do scio ostensivo, de modo que a conta de participao no tem estabelecimento prprio,
concluso essa que resulta da circunstncia de que essa espcie societria ad intra e no
produz efeitos com relao a terceiros.

278
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 66.
209
16.8 O foro da conta de participao
No caso, entenda-se foro como a extenso territorial, em cujos lindes, determinada
causa possa ser intentada e pelo qual se confiram os limites da competncia em razo do local
por onde se movimentar certa ao.
279
Considerado o vocbulo com essa acepo, o foro da sociedade em conta de
participao, por via de regra, confunde-se com o prprio foro do scio ostensivo, que quem
exerce a atividade constitutiva do objeto social em nome prprio e sob sua exclusiva
responsabilidade (CC, art. 991).
Na esteira do ensino de Vivante e Ripert, o que se pode observar que, apesar da
ausncia de sede ou de domiclio especial, os scios de uma conta de participao podem
fixar o foro para as aes judiciais entre si.
280
Tambm Carvalho de Mendona leciona que, embora essa espcie societria no
tenha sede ou domiclio especial, os scios, todavia, podem estabelecer a competncia de
determinados juzes ou tribunais, por via de disposio clausular em que haja eleio de foro
para o caso de demanda ou aes judiciais entre eles.
281
Anote-se, por um lado, que esse foro eleito pode ser diverso do domiclio ou do foro
eleito no contrato social do scio ostensivo. Por outro lado, em decorrncia do carter oculto
da conta de participao e por sua natureza que a faz existente e vlida apenas entre os scios
e inexistente perante terceiros, a eleio desse foro h de valer com exclusividade para os
efeitos internos entre os scios, de modo que no ter o condo de alterar o foro legal ou de
eleio do scio ostensivo.

279
DE PLCIDO E SILVA, Oscar Jos, Vocabulrio jurdico, cit., v. 1-2, p. 319.
280
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
281
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 232.
210
17 A NATUREZA DO CAPITAL NA CONTA DE PARTICIPAO
17.1 No tem patrimnio prprio...
Na esteira do molde francs, do Cdigo Civil italiano e do Cdigo Comercial
portugus, tem-se entendido, em nosso ordenamento, que a sociedade em conta de
participao no possui autonomia patrimonial. Assim lecionam Vivante, Marghieri, Ripert, e,
entre ns, Waldemar Ferreira, Spencer Vampr, Otvio Mendes, Slvio Marcondes e Pontes
de Miranda, entre outros.
282
Invocando lio de Navarrini, assevera Tullio Ascarelli ser um fato inegvel, na
sociedade em conta de participao, que nela no existe capital social em sentido prprio
283
.
O que normalmente se aceita que, nessa modalidade societria, pode haver um fundo social
entre os scios.
284
Em busca de justificar essa posio doutrinria, Fbio Ulhoa Coelho j invocado
alhures, com este mesmo excerto, para demonstrar a inviabilidade de falncia da conta de
participao vai a suas causas: da personalizao das sociedades empresrias decorre o
princpio da autonomia patrimonial, que um dos elementos fundamentais do direito
societrio
285
. Assim, como a conta de participao, independentemente de indagao acerca
de sua natureza empresria, uma sociedade despersonalizada, decorreria da sua falta de
patrimnio prprio.
17.2 ... mas sociedade
O carter especialssimo e mesmo singular da conta de participao levou alguns
autores a negar-lhe a condio de sociedade, porque lhe faltaria, alm do jus fraternitatis, at
mesmo um patrimnio prprio, indispensvel caracterstica da sociedade comercial no

282
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
283
ASCARELLI, Tullio, Sociedade em conta de participao e imposto de selo, cit., p. 361.
284
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 7.
285
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 15.
211
entender deles. Assim, para eles, a conta de participao no passaria de uma forma
associativa de primeiro grau, jamais chegando a constituir uma sociedade verdadeira, como
advoga Thaller.
286
Os que assim entendem, entretanto, no compem maioria. Desse modo, apenas para
exemplificar, Carvalho de Mendona, ao buscar pela natureza da conta de participao,
observa que, se os participantes entram com alguma coisa para o fundo, este passa para o
scio-gerente, e no propriamente para a sociedade; mas, em continuao, esclarece que,
sendo a sociedade o emprego de foras, de capitais para um fim comum, a sociedade em conta
de participao satisfaz essa exigncia, pouco importando a situao jurdica dos capitais.
287
17.3 Espcies de contribuio social
A conta de participao se constitui, em regra, mediante a prestao de dinheiro,
bens, coisas ou direitos, os quais, apesar de constiturem internamente um fundo social,
incorporam-se, por via de regra, no patrimnio do scio ostensivo.
Por conta dessa situao, antigo o dissdio sobre a questo principal de se saber se,
na participao, h uma sociedade ou um emprstimo. A favor deste ltimo inclina-se a
doutrina tradicional, sobretudo quando do ajuste decorre apenas a percepo de juro fixo, sem
concurso do participante nos ganhos ou prejuzos do negcio; pela natureza de sociedade,
porm, decide-se a prpria doutrina tradicional sempre que se partilham com o scio oculto os
lucros e as perdas. Entre ns, a questo foi dirimida pelo artigo 326 do Cdigo Comercial, que
disciplinou a participao como sociedade, sem, todavia, conferir-lhe natureza de pessoa
jurdica, j que no detm autonomia patrimonial nem existncia perante terceiros.
Fixado o carter de sociedade da conta de participao, lembra-se, em seqncia,
que, mesmo sendo o mais comum que as contribuies para o exerccio dessa atividade
normalmente se dem em dinheiro, nada, contudo, impede possam ser elas constitudas de
direitos, como se d com as patentes de inveno.

286
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
287
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 228.
212
A questo que se pe, a essa altura, saber se ainda h a possibilidade do scio de
indstria na conta de participao, porquanto, com o Cdigo Civil de 2002, aboliu-se o
modelo nominado da sociedade de capital e indstria do antigo ordenamento (CCo, art. 317).
Independentemente das polmicas sobre o assunto j comentadas alhures neste
trabalho parece possvel concluir que, mesmo com a abolio da figura tpica da sociedade
de capital e indstria, no se inviabilizou a participao de um scio apenas com servios, o
que se comprova por disposio aplicvel sociedade simples (CC, art. 997, V), extensiva aos
diversos tipos de sociedades de pessoas, salvo a sociedade limitada, em que expressamente
vedada (CC, art. 1.055, 2).
Corrobora genericamente a possibilidade dessa ocorrncia o fato de que o artigo 981
do Cdigo Civil, ao conceituar um contrato de sociedade, menciona pessoas que
reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade
econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Vale dizer: no apenas bens, mas tambm
servios podem ser trazidos como contribuio para o capital social.
Acresce dizer que o fato de um scio participar com outra modalidade de fundo, que
no dinheiro em espcie, no o impede de vir a partilhar dos resultados, na conformidade com
o que dispuser o contrato social.
17.4 A especializao patrimonial
Diz a lei civil que a contribuio do scio participante constitui, com a do scio
ostensivo, patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa aos negcios sociais
(CC, art. 994, caput). E acrescenta: a especializao patrimonial somente produz efeitos em
relao aos scios (CC, art. 994, 1).
Ao constiturem uma sociedade em conta de participao, seus scios trazem suas
contribuies para atender aos fins que a sociedade se prope, e esse conjunto de bens
destinados ao objeto da sociedade em conta de participao no constitui fundos sociais no
sentido de pertencerem sociedade, que no tem patrimnio prprio; mas o so do ponto de
213
vista daquela destinao. Mauro Brando Lopes taxativo para admitir essa possibilidade
288
.
Essas contribuies feitas pelos scios ao empreendimento comum guardam a natureza de um
patrimnio segregado.
289
O que, todavia, parece importante observar que, se falta sociedade em conta de
participao um patrimnio autnomo, prprio, no menos certo que ela tem, no entanto,
esse patrimnio separado, o qual no importando sua natureza e seu real domnio,
constitudo que pelas contribuies dos scios, pela soma do capital e, eventualmente, dos
servios de seus integrantes, ligados pela affectio societatis para a obteno de um fim comum
acaba por caracterizar uma sociedade autntica.
290
17.5 Natureza jurdica do capital
Embora diga a lei que as contribuies sociais, na conta de participao, constituam
um patrimnio especial (CC, art. 994, caput), em especializao patrimonial que somente
produz efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1), ainda remanesce definir a quem
pertencem, em termos jurdicos, os bens trazidos pelos scios para o exerccio da atividade
social.
Quanto propriedade do fundo social da sociedade em conta de participao,
Gustavo Oliva Galizzi sintetiza os quatro entendimentos possveis registrados pela doutrina
tradicional: I) as contribuies dos scios constituem patrimnio especial, mas estes lhes
conservam a respectiva propriedade; II) o scio participante as entrega ao ostensivo, que se
torna seu proprietrio; III) as contribuies tornam-se co-propriedade dos scios, por
conveno expressa do contrato de constituio da sociedade; IV) um dos scios contribui
unicamente com sua indstria e seus conhecimentos tcnicos, sendo o outro scio
capitalista.
291

288
Cf. LOPES, Mauro Brando, A sociedade em conta de participao, cit., p. 81.
289
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 476.
290
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55.
291
GALIZZI, Gustavo Oliva, A sociedade em conta de participao como subespcie do gnero joint venture,
cit., p. 212-213.
214
Para Joo Eunpio Borges, os fundos sociais de uma sociedade em conta de
participao, nos termos dos artigos 327 e 328 do Cdigo Comercial, no pertencem a tal
sociedade, porquanto, ou so transferidos pelos scios participantes ao gerente, em cujo
patrimnio particular se integram, ou so simplesmente confiados por aquele a este para os
fins da sociedade, conservando, porm, cada um dos scios a sua propriedade sobre os bens
conferidos.
292
Alguns entendem que no h transferncia de propriedade ao patrimnio do scio
ostensivo, mas apenas de sua administrao, sob o argumento de que h direito regressivo
contra os scios participantes para a responsabilizao pelos dbitos sociais
293
. Outros se
postam em posio discordante, pela real transferncia de propriedade do fundo social para o
patrimnio do scio ostensivo, invocando o auxlio dos artigos 287 e 289 do Cdigo
Comercial.
294
Em favor da primeira posio, podem-se alinhar os seguintes aspectos: a) se h
efetiva transferncia de patrimnio para o scio ostensivo, qual a efetiva contrapartida no
exato instante dessa transferncia?; b) mantida a posio de transferncia de patrimnio, como
se pode pretender direito regressivo contra algum que alienou seu patrimnio?; c) alm
disso, contribuio de scios para constituir patrimnio especial no significa necessariamente
alienao, mas constituio de regime diferenciado de administrao.
Para Carvalho de Mendona, no rigor de direito, os interessados na sociedade no lhe
transferem suas cotas, contingentes com que se obrigam a entrar para o xito do negcio, de
modo que cada scio conserva a propriedade dos valores destinados s operaes que
constituem o objeto da sociedade. Essa a regra. Todavia, nada impede que os scios
derroguem tais princpios e fixem um fundo formado pelas quotas de cada um para o comum
objetivo e os entreguem ao scio gerente. Nesse caso, o fundo no tem aparncia para o
pblico, nem constitui patrimnio social que se obrigue pelas dvidas sociais, mas se
apresenta como pertencente ao scio gerente.
295

292
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 329.
293
PICCHI, Flavio Augusto. A sociedade em conta de participao e os contratos de investimento coletivo:
paralelismo e assimetria, cit., p. 195.
294
Cf. LOPES, Mauro Brando, A sociedade em conta de participao, cit., p. 63-85.
295
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 232.
215
A corrente doutrinria dominante tem sido firme para asseverar que a propriedade
dos fundos sociais, na conta de participao, passa ao scio ostensivo
296
. Lecionando sob a
gide do ordenamento anterior, mas com integral validade para o atual, Slvio Marcondes
afirmava que, na sociedade em conta de participao, as contribuies dos scios se integram
no patrimnio individual de um deles, o scio ostensivo, nico a exercer a atividade que
constitui objeto da sociedade, e o patrimnio especial, ao invs de configurar um crculo
independente, apenas setor do crculo compreensivo do patrimnio geral desse scio.
297
Para os que assim entendem, o proprietrio dos bens, na sociedade em conta de
participao, o scio ostensivo. Ao scio oculto s cabem os lucros obtidos na proporo
fixada no respectivo contrato. Da porque a liquidao se faz mediante mero acerto de
contas
298
. Uma das caractersticas da conta de participao em nosso pas, assim, seria o fundo
social subsistir unicamente em relao aos scios, porquanto, externamente, constituiria ele
propriedade exclusiva do scio ostensivo.
No parece assistir razo, porm, ao entendimento doutrinrio de que a transferncia
da propriedade dos fundos sociais ao scio ostensivo, na sociedade em conta de participao,
seria elemento essencial para a qualificao jurdica desse tipo societrio, sob pena de, em no
se efetivando tal transferncia, no mais poder o ajuste ser considerado como sociedade em
conta de participao.
299
Mesmo os autores que integram a corrente majoritria e entendem que a contribuio
do scio participante geralmente feita a ttulo de propriedade, integrando-se os bens que a
compem no patrimnio do scio ostensivo, na pioneira viso de Ripert, acabam por admitir
que nada impede que, por disposio especfica do contrato de sociedade, o scio participante
conserve a propriedade do bem, transferindo ao scio ostensivo apenas o seu uso ou gozo, ou
que estabelea, a respeito do bem, um regime de comunho com o scio ostensivo, posio
essa que se entendia vlida tambm perante o ordenamento do Cdigo Comercial de 1850
300
,
no havendo razo para no estender essa validade tambm para o sistema do Cdigo Civil de

296
Cf. GALIZZI, Gustavo Oliva, A sociedade em conta de participao como subespcie do gnero joint
venture, cit., p. 213.
297
Cf. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. 3. tiragem. So Paulo: Max Limonad, 1970. p.
146.
298
CAMARGO, Ruy Junqueira de Freitas, Sociedade em conta de participao (Parecer), cit., p. 260-262.
299
RTJ, 106/651.
300
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 13.
216
2002. Em tal hiptese, uma disposio clausular como essa em contrato de constituio de
sociedade em conta de participao extremamente salutar, sobretudo em virtude dos efeitos
da falncia do scio ostensivo em relao aos bens com que os scios participantes
contribuem para a sociedade.
Em realidade, a conta de participao, a par de sua validade ad intra e de sua
natureza oculta, impregna-se de uma plasticidade capaz de abranger situaes as mais
diversas, tudo dependendo das disposies clausulares celebradas entre seus scios, que tm
ampla liberdade de conveno, numa espcie societria despida de maiores exigncias pelo
sistema jurdico. Desse modo, podem eles fixar, em disposies contratuais, qualquer da
situaes anteriormente discriminadas, ou mesmo outras, desde que permitidas pelo
ordenamento.
Poderia parecer que o Cdigo Civil de 2002 solucionou a questo de modo diverso,
ao caracterizar a existncia de um patrimnio especfico, prprio da sociedade, por mencionar
a constituio de um patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa aos
negcios sociais (CC, art. 994). No procede a dvida, porm, porquanto a especializao de
patrimnio de que fala a lei diz respeito destinao do patrimnio, e no transferncia de
seu domnio.
Alm disso, no se pode esquecer que no haveria a mnima possibilidade de tal
entendimento de ser obrigatria a transferncia de domnio dos bens trazidos pelos
participantes, a fim de que viessem a integrar o patrimnio do scio ostensivo. Imagine-se a
possibilidade de um dos scios participantes trazer para a sociedade a possibilidade de
explorao de um invento. Ora, se verdade que poderia ele entregar ao scio ostensivo todos
os direitos relativos inveno, o que se d, porm, que isso normalmente no acontece
dessa maneira. No mnimo, no se poderia vedar a possibilidade de contratao sob o molde
da conta de participao, simplesmente pelo fato de que o inventor no quisesse trazer para a
sociedade a inveno a ttulo de domnio, mas apenas como possibilidade de explorao
temporria.
217
17.6 O patrimnio e as dvidas da sociedade
Indagao interessante a que busca saber se o patrimnio especial da sociedade em
conta de participao (CC, art. 994) responde pelas dvidas contradas. A melhor concluso,
num primeiro momento, parece ser que, se, por um lado, no pode tal espcie de sociedade
contrair obrigaes, porquanto despersonalizada, por outro lado no pode ter, por si, a
correspondente responsabilidade patrimonial.
Duas outras ponderaes, todavia, ho de ser feitas, considerando duas possibilidades
de fato possveis. Num primeiro aspecto, se os bens especializados pelo scio participante
ingressaram no patrimnio do scio ostensivo para a realizao dos fins sociais, ento esses
bens ho de responder pelas dvidas deste ltimo, em cujo rol se discriminam tambm as
dvidas da sociedade em conta de participao, mas sem descartar as dvidas dele prprio.
Alm disso, mesmo que diversa seja a situao, no se pode esquecer que, por via de regra,
apenas o scio ostensivo responde perante terceiros com os quais contrata. E se, nessa
condio, precisou responder com bens prprios por dvidas da conta de participao para
com terceiros, bvio est que, pela prpria natureza do contrato de sociedade em conta de
participao que tem com os scios ocultos, poder ele voltar-se contra tais scios da conta de
participao para, nos termos das disposies clausulares, reaver o que despendeu com as
dvidas sociais.
Em realidade, quando o fundo social da conta de participao se incorpora no
patrimnio do scio ostensivo, os credores deste tm naquele patrimnio sua garantia, e,
relativamente a tal scio, no h distino entre os credores a ttulo particular e credores a
ttulo da conta de participao, at porque, para os terceiros, no existe a sociedade, e no
existem os scios participantes. Em tal situao, no se distingue o patrimnio particular do
scio ostensivo e aquele trazido pelos scios participantes para a formao do fundo social. O
acervo por estes trazido para a execuo do objeto social se mescla em unidade com o
patrimnio do scio ostensivo, compondo uma s unidade, no interessando, assim, a
natureza da dvida pela qual ele venha a ser chamado a responder. Por isso, pode ocorrer que
o scio ostensivo venha a responder perante terceiros por importes superiores aos do
patrimnio especial da conta de participao. Como para o terceiro simplesmente no existe
tal sociedade, o scio ostensivo responde com seu patrimnio por todas as dvidas que
contraiu, quer por seu prprio comrcio, quer pela conta de participao, dvidas essas todas
218
que no se distinguem entre si, j que o scio ostensivo contrai com exclusividade obrigaes
perante os terceiros. Na hiptese de vir ele a pagar dvidas da conta de participao, poder
depois voltar-se para obter um rateio dos scios participantes, nos termos determinados pelo
contrato social (CC, art. 991, pargrafo nico).
17.7 O capital como limite da responsabilidade
Quando se analisa a responsabilidade do scio e do administrador em face do capital
de uma sociedade empresria, v-se que o limite normalmente o capital social, at porque a
integridade do capital social, num primeiro plano, a garantia dos credores da sociedade, do
mesmo modo como o patrimnio pessoal do scio responde perante os seus credores
particulares.
301
Vale dizer, desse modo, que o capital normalmente corresponde a uma garantia no
limite do valor de dvidas que os scios assumem perante os credores da sociedade, garantia
essa que vigora durante toda a existncia da sociedade. Se h descapitalizao da sociedade,
ressurge automaticamente a obrigao at o limite da perda.
No que respeita conta de participao, de sua caracterstica ad intra, com efeitos de
contrato social somente entre os scios (CC, art. 993), e do fato de que a atividade constitutiva
do objeto social se exerce somente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
exclusiva responsabilidade (CC, art. 991), de mister que se considerem, de modo apartado e
distinto, suas duas faces, para que se extraiam os reflexos da resultantes.
Considerada essa moldura, uma primeira situao possvel ser o caso de que o
capital social da sociedade em conta de participao venha a ser menor do que o capital social
do scio ostensivo. Nessa hiptese, no exerccio da atividade constitutiva do objeto social,
pode ser que o scio ostensivo se obrigue perante terceiros por mais do que o valor do capital
social da conta de participao. Como esta sociedade no existe perante terceiros e como a
atividade exercida pelo scio ostensivo, em nome prprio e por sua conta e
responsabilidade, mesclando-se sua prpria atuao com a da conta de participao, ento no

301
REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 436-439.
219
poder ele alegar perante terceiros limitao de responsabilidade por conta do capital.
Responder ele pela dvida perante o terceiro, e a questo entre ele, scio ostensivo, e os
scios participantes h de solucionar-se em discusso interna, da qual o terceiro estar ausente
na ntegra.
Uma segunda situao possvel ser a hiptese de que o capital da sociedade em
conta de participao seja maior do que o capital social do scio ostensivo. Essa hiptese
apenas parece possvel, quando tais bens no so transferidos para o patrimnio do scio
ostensivo, porquanto, em caso contrrio, haveria um acrscimo de capital, e a hiptese no
seria vivel. Pois bem. Aqui tambm preciso invocar as duas premissas: a primeira, de que a
conta de participao no existe perante terceiros; a segunda, de que o scio ostensivo se
obriga perante terceiros em nome prprio e por prpria conta e responsabilidade. E, nesse
panorama, se o scio ostensivo obriga-se por mais do que o capital prprio e menos do que o
capital da conta de participao, perfeitamente invocvel , perante terceiro, a alegao de
limitao de responsabilidade nos lindes do capital do scio ostensivo. A faculdade de tal
alegao de limitao de responsabilidade advm das prprias caractersticas j invocadas:
por um lado, a conta de participao vale entre seus scios e inexiste perante terceiros; ao
depois, o scio ostensivo atua em nome prprio e por sua conta e responsabilidade.
17.8 Direito de preferncia na conta de participao
Embora sem personalidade jurdica e sem capital prprio, indiscutvel que a
sociedade em conta de participao, por via de regra, funda-se numa affectio societatis, a
qual, embora diversa do sentimento associativo que bafeja as demais espcies societrias, no
deixa de significar um sentido de vinculao que passa pela confiana mtua e pela escolha
das pessoas que se associam.
Bem por isso se tem entendido que, na sociedade em conta de participao, nenhum
de seus scios pode ceder sua parte sem anuncia dos demais. A lio no nova: A parte de
cada scio na sociedade em participao , assim, uma parte de interesse. Ela no cessvel
sem o consentimento dos outros scios.
302

302
ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 14.
220
Corrobora esse entendimento, alis, a disposio inovadora do artigo 995, em regra
derrogvel por vontade das partes: Salvo estipulao em contrrio, o scio ostensivo no
pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. Se o scio ostensivo no
pode admitir outro scio sem o consentimento dos demais, de lgica concluso, por
primeiro, que um scio participante tambm no possa transferir a terceiros sua parte de
interesse na sociedade sem o consentimento dos demais.
A par da concordncia dos demais scios na hiptese de alienao de interesse social
na conta de participao, parece bastante lgico poder concluir que o scio ter preferncia
em sua aquisio, na exata conformidade com as regras que disciplinam tal preferncia nas
demais espcies de sociedade e de um modo geral no ordenamento civil.
17.9 Alienao de capital e outorga conjugal
Ora, os direitos sobre um patrimnio entregue como contribuio sociedade em
conta de participao, e entregue ao scio ostensivo como parte do capital, e j integrado no
patrimnio deste, no so, na essncia, bens imveis por natureza (CC, art. 79) nem por fico
legal (CC, art. 80), motivo por que no incidem na obrigatoriedade de obteno de outorga
conjugal para sua alienao (CC, art. 1.647, I).
Refora esse entendimento o prprio fato de que, ao contrrio do que fixava a
legislao anterior, o empresrio casado pode, sem a outorga conjugal, qualquer que seja o
regime de bens, at mesmo alienar bens imveis que integrem o patrimnio da empresa, ou
grav-los com nus real (CC, art. 978).
18 ADMINISTRAO E RESPONSABILIDADES NA CONTA DE PARTICIPAO
18.1 Responsabilidade do administrador: Histria
No plano histrico da responsabilidade dos administradores das sociedades,
percebeu-se na Idade Mdia a necessidade de sua limitao, o que se implementou,
efetivamente, no sculo XVII, com o aparecimento das grandes companhias, e se aperfeioou
como tendncia histrica no sentido de restringir cada vez mais a responsabilidade dos scios-
gerentes.
303
Tal imunidade crescente, todavia, veio a servir como verdadeiro alvar para o
exerccio do poder sem a correspondente responsabilidade e propiciou a prtica de abusos e
desmandos de aventureiros, em desastrosas atuaes que acarretaram prejuzos a inmeras
pessoas. O resultado foi a inverso dessa tendncia histrica de ampliar as excluses para uma
postura moderna de ampliar as incluses das responsabilidades dos administradores. Acentua-
se a tendncia moderna, desse modo, no sentido de rever-se a ampla irresponsabilidade dos
administradores pelos atos de gesto, mesmo normal, que exercitarem.
304
Esse renascimento da responsabilidade pessoal dos administradores das sociedades
perceptvel tambm na esfera penal, com a tipificao crescente das condutas, o que originou
a seguinte lio de Rubens Requio, em comentrio dirigido aos administradores das
annimas, mas em princpio e reao tico-social e jurdica que se podem estender para todas
as sociedades empresrias: Abusos e fraudes, decorrentes da vocao absolutista dos
diretores que o sistema liberal e capitalista das sociedades annimas suportava, haveriam
inexoravelmente de deflagrar uma reao tico-social e jurdica, para a preservao dos
direitos de terceiros.
305

303
REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 23. ed., 2003, cit., v. 2, p. 216.
304
REQUIO, Rubens. Anteprojeto de Lei de Sociedade por Aes. Revista de Direito Mercantil Industrial
Econmico e Financeiro, Nova serie, v. 14, n. 17, p. 111, 1975.
305
REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 1982. p. 222.
222
18.2 A responsabilidade e o Cdigo de 2002
Com o Cdigo Civil de 2002, essa questo relativa responsabilidade civil dos
scios e dos administradores das sociedades empresrias, consideradas em grupo, ganhou
maior relevo e projeo, tripartindo-se em natureza e efeitos, quando considerada diante do
capital social, das obrigaes sociais e da dissoluo da sociedade.
O capital, alm disso, corresponde a uma garantia no limite do respectivo valor, que
os scios assinam perante os credores da sociedade, garantia essa que vigora durante toda a
existncia da sociedade. Havendo descapitalizao, ressurge automaticamente a obrigao at
o limite da perda.
Quanto s obrigaes sociais, o limite da responsabilidade dos scios so as tais
obrigaes sociais ou dbitos. Essa afirmao deve ser analisada em conjunto com o princpio
da separao entre o patrimnio da sociedade e o dos scios, princpio esse que, todavia, no
absoluto. Em algumas sociedades as de responsabilidade ilimitada, como a sociedade em
nome coletivo, a sociedade em comum (criao do novo Cdigo), a sociedade em comandita
simples e a sociedade em comandita por aes (nestas duas ltimas, relativamente aos scios
comanditados, vale dizer, aos scios administradores) d-se o que se pode denominar
responsabilidade automtica
306
, segundo a qual, observado o benefcio de ordem, os scios
respondem automaticamente pelas obrigaes sociais, mesmo que ultrapassem o valor do
capital social
307
. Em outras sociedades plasmadas pela responsabilidade limitada, como a
sociedade limitada, a annima, a em comandita simples e a em comandita por aes (nestas
duas ltimas, relativamente aos scios comanditrios, ou seja, no-administradores) os
scios no respondem automaticamente pelas obrigaes sociais que ultrapassem o valor do
capital, responsabilidade essa que apenas excepcionalmente pode ocorrer. Essa
excepcionalidade decorre de eventual desconsiderao da pessoa jurdica, aspecto esse
atestador de que o princpio da personalizao e o da separao patrimonial no so absolutos.

306
Cf. MARIANI. Irineu. Responsabilidade civil dos scios e dos administradores de sociedades empresrias (
luz do novo Cdigo Civil). Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 94, v. 834, p. 58-73, abr. 2005.
307
Embora no seja sociedade nem pessoa jurdica exceto quanto equiparao para fins de imposto de renda
vale dizer que os bens particulares do empresrio individual respondem automaticamente pelas obrigaes
sociais.
223
Ou seja: em tal caso, desconsiderada a pessoa jurdica e a separao patrimonial, os scios
passam a responder pelos dbitos da sociedade.
E aqui ainda vale uma observao de grande importncia: mesmo quando se
responsvel pelos dbitos da sociedade, a regra, no direito societrio brasileiro, a da
subsidiariedade da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais. Apenas na sociedade
em comum o scio que atuar como representante legal responde diretamente.
308
18.3 A desconsiderao da pessoa jurdica
A incidncia desse instituto j era admitida por construo pretoriana antes de se
erigir em norma de direito posto. Ao depois, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo
28, cuidou expressamente da matria da desconsiderao da personalidade jurdica. Em
seqncia, o Cdigo Civil de 2002 se ocupou explicitamente do instituto no artigo 50: Em
caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico
quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de
obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.
Na base desse instituto encontra-se o princpio de observncia de um critrio de
verdade, na medida em que, existindo uma contradio entre o ente ideal (a sociedade) e o
objeto real (a empresa), deve-se marginalizar o primeiro e voltar-se atentamente realidade,
que o segundo.
A esse respeito, todavia, de se ver, de incio, que, embora alguns dispositivos a ela
se refiram (CC, art. 50, e CDC, art. 28), muitas vezes baralhando responsabilidade de
administrador e responsabilidade de scio, de h muito tem sido assente o entendimento de
que no h necessidade de lei especfica para o seu reconhecimento, at porque se funda ela
sempre na prtica de um ilcito civil ou penal, bastando, desse modo, a norma geral que fixa a
responsabilidade por ato ilcito.

308
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 27.
224
Dessa premissa decorre a concluso de que a lista das hipteses legais para sua
aplicao no exaustiva, mas exemplificativa, podendo, assim, surgir outras possibilidades
de sua aplicao, desde que se verifique, no caso concreto, o pressuposto comum: o
cometimento de um ilcito civil ou penal.
Uma anlise das leis em vigor, da doutrina e da jurisprudncia revela os casos mais
conhecidos de desconsiderao da pessoa jurdica: a) a hiptese de alter ego (megasscio ou
superscio); b) o caso de abuso de direito (abuso no emprego da forma societria); c)
ocorrncia de fraude (utilizao da sociedade para lesar terceiros, em que se d a chamada
desconsiderao inversa); d) circunstncias de subcapitalizao (capital social insuficiente
para a atividade e riscos inerentes a ela), aspecto esse que agora conta com previso expressa
do artigo 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002.
Algumas observaes genricas, em sntese, podem ser feitas sobre a
desconsiderao da pessoa jurdica: I) pelo disposto no artigo 50 do Cdigo Civil de 2002, sua
incidncia depende de iniciativa da parte interessada ou do Ministrio Pblico, quando lhe
couber intervir no processo; II) a expresso confuso patrimonial do mencionado artigo no
empregada no sentido tcnico da confuso que extingue as obrigaes (CC, art. 381), mas da
confuso que mistura coisas de donos diversos, tambm chamada comisto e adjuno (CC,
art. 1.272).
O reconhecimento dessa desconsiderao h de dar-se incidentemente em qualquer
demanda, desde que preenchidos os requisitos da lei, no havendo necessidade de
ajuizamento de ao prpria e especfica para tanto. Acresa-se, todavia, que no se admite a
desconsiderao de plano, pura e simplesmente, a pretexto de que a observncia do
contraditrio poderia frustrar a eficcia da medida.
309
Parece no pairar dvidas acerca do fato de que a norma civil introduzida a respeito
do assunto vem para preservar o prestgio da pessoa jurdica e para coibir a fraude contra
credores. Aos juzes, para tanto, reserva-se o relevante papel de aplicar a teoria de modo

309
LOPES, Joo Batista. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 818, p. 44, dez. 2003.
225
adequado, preservando o direito ao contraditrio e ampla defesa, de modo a resguardar os
prprios fins legtimos da pessoa jurdica e garantindo a segurana das relaes jurdicas.
oportuno mencionar que o ordenamento no adotou a desconsiderao em sua
modalidade inversa, ou seja, a superao da pessoa do scio para se alcanarem os bens da
sociedade, situao essa que caber construo pretoriana definir, decidindo, por exemplo,
se vivel penhorar bens da sociedade na ao promovida contra o scio, na hiptese em que
este, para fraudar credores, venha a transferir seus bens para a sociedade.
310
18.4 Atos dos administradores e seus efeitos
A responsabilidade dos administradores das sociedades pode ser analisada conforme
as espcies de atos praticados, os quais decorrem das modalidades dos poderes conferidos: a)
atos normais (intra vires); b) atos especiais (ultra vires); c) atos que violam a lei ou o
contrato; d) atos que decorrem de outorga de mandato pelo administrador.
Os atos normais (ou intra vires) so aqueles de gesto ou de administrao,
praticados em decorrncia da investidura automtica na funo de administrador. Em
princpio, sua prtica no acarreta ao administrador responsabilidade alguma. Decai ele de tal
imunidade, todavia, se age com culpa ou dolo (CC, art. 1.016), inclusive na sociedade
limitada (CC, art. 1.053) e nas annimas (CC, art. 1.089), em que subsidiariamente aplicveis
as normas regentes das sociedades simples.
Por se tratar de responsabilidade subjetiva, pertinente indagar a quem incumbe a
prova da culpa. Irineu Mariani faz incidir, em tais circunstncias, o princpio da carga
dinmica da prova, segundo o qual o nus compete a quem dispe dos elementos, princpio
esse de natureza supralegal, que decorre da inexigibilidade de prova impossvel
311
. Para esse
entendimento, nem sempre os elementos de prova esto em poder de quem acusa, mas, s
vezes, do prprio acusado, o qual at mesmo chega a exteriorizar imagem que autoriza
presumir essa realidade interna. Assim, no caso do administrador de sociedade, incumbe ao

310
LOPES, Joo Batista. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil, cit., p. 44..
311
MARIANI, Irineu. Responsabilidade civil dos scios e dos administradores de sociedades empresrias ( luz
do novo Cdigo Civil), cit., p. 58-73.
226
terceiro que alega evidenciar os elementos extrnsecos que mostram a presuno de conduta
culposa do administrador; e a este cabe, concretamente, demonstrar que tal quadro de
presuno no corresponde realidade esboada, ou seja, incumbe-lhe justificar os atos e as
condutas. bvio est que a aceitao dessa doutrina no visa a instituir o imprio da prova
negativa.
Os atos especiais (ultra vires) so aqueles que extrapolam a normal gesto e
administrao da sociedade, para os quais h necessidade de outorga expressa e especfica dos
scios, semelhana dos poderes especiais do mandato ad negotia (CC, art. 661, 1 e 2)
ou ad judicia (CPC, art. 38, 2 parte). E, no que diz respeito a tais atos, pode-se defrontar com
trs situaes:
I) H determinados atos que no podem ser praticados pelo administrador nem
mesmo com autorizao prvia e expressa dos scios, como se d em hipteses de
operaes estranhas aos negcios sociais (casos de outorga vedada), de modo que a
prtica de atos dessa natureza tem como conseqncia a excluso de
responsabilidade da sociedade empresria perante terceiros (CC, art. 1.015, pargrafo
nico, III), e a conseqente responsabilizao ilimitada do administrador e dos scios
que aprovaram tais deliberaes infringentes do contrato ou da lei (CC, art. 1.080).
Tal responsabilidade objetiva e tem como pressuposto o excesso: pode-se discutir,
eventualmente, a ocorrncia do excesso, mas no da respectiva culpa.
II) H outros casos em que o ato constitutivo da sociedade no probe que os scios
confiram mandato ao administrador, e estes o fazem de forma ampla e genrica
(outorga geral). Nesse caso, o administrador no responde pessoalmente, desde que
tenha agido com base em outorga e expressa e em obedincia estrita a seus termos.
Todavia, se no houver outorga expressa, ou se houver extrapolao dos limites do
mandato, dar-se- a responsabilizao pessoal do administrador.
III) Por fim, h hipteses de atos isolados, que exigem poderes especiais, e estes so
conferidos, caso a caso, ao administrador da sociedade, mediante deciso prvia dos
scios (outorga especfica), como quando se oneram ou se vendem imveis da
sociedade. Ressalva-se apenas ser desnecessria essa autorizao, se a prtica de ato
dessa natureza constitui objeto da sociedade, hiptese em que tal atuao constitui
ato normal do administrador (CC, 1.015 c.c. art. 1.053). Tambm aqui, o
227
administrador no responde pessoalmente, se munido de outorga e expressa e se agir
nos estritos lindes do mandato. Sem outorga expressa, ou se houver atuao que
exceda o mandato, a necessria decorrncia ser a responsabilizao pessoal do
administrador.
Em continuao, os atos que violam a lei ou o contrato so aqueles que contrariam
determinao expressa daquela ou deste. Para exemplo de transgresso deste ltimo, tem-se a
hiptese de prestao de aval ou fiana, no em hiptese de silncio do contrato social, mas
de vedao expressa por parte deste. Em tal caso, os atos praticados pelo administrador da
sociedade em transgresso da lei ou do contrato devem ter por conseqncia o mesmo destino
das deliberaes sociais dessa natureza: tornam ilimitada a responsabilidade dos que
expressamente os aprovaram (CC, art. 1.080). Ou seja: no apenas o administrador que
praticou tais atos haver de responder por eles pessoalmente, na extenso j referida, mas
tambm todos os demais scios que expressamente aprovaram sua feitura, at porque no lhes
assiste violar o contrato ou a lei.
Anote-se de modo particular para a sociedade limitada que o fato de no trazer o
atual Cdigo Civil a norma expressa que constava do artigo 10 do Decreto n. 3.708/19
312
no
significa tratamento diverso na atualidade, concluso essa que se afigura necessria, sob pena
de instalao de responsabilidade diferenciada entre os administradores das diversas
sociedades. Esse entendimento se confirma pela determinao legal de aplicao subsidiria
das normas da sociedade simples sociedade limitada (CC, art. 1.053). Aqui, de igual modo,
objetiva a responsabilidade do administrador, de modo que importa provar a infrao da lei
ou do contrato, no se havendo de indagar acerca da prova da inteno que levou ao
comportamento de transgresso do contrato ou da lei. Em defesa, cabe aos interessados
demonstrar que o fato questionado no teria constitudo descumprimento da lei ou do
contrato.

312
Artigo 10 do Decreto n. 3.708/19: Os scios gerentes ou que derem o nome firma no respondem
pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com
terceiros solidria e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violao do contrato
ou da lei.
228
H, por fim, certos atos praticados por outorga de mandato conferido pelo
administrador a terceiros. Embora vede ao administrador fazer-se substituir no exerccio de
suas funes, o ordenamento lhe faculta, nos limites de seus poderes, constituir mandatrios
da sociedade, especificados no instrumento os atos e operaes que podero praticar (CC,
art. 1.080). As regras especficas da administrao das sociedades nada registram quanto
responsabilidade do administrador-mandante pelas aes e omisses do mandatrio, uma vez
que a questo h de ser resolvida pelas normas especficas do instituto do mandato. Em tal
caso, a administrao incumbe ao mandante, e a lei apenas lhe faculta constituir mandatrio
para certos atos, o que h de dar-se em pessoa de sua estrita confiana. Bem por isso, o
administrador-mandante responde como se tivesse agido pessoalmente, incluindo possveis
excessos do mandatrio em prejuzo de terceiros ou da sociedade. Eventuais excessos do
mandatrio podem facultar ao mandante, contra aquele, ao de perdas e danos pela
inobservncia das instrues (CC, art. 679). Isso quer dizer que a outorga de mandato no
constitui excludente de responsabilidade do administrador pelos atos do mandatrio (CC, arts.
675 e 679).
18.5 O administrador testa-de-ferro
So conhecidas as situaes em que, por incompetncia para o cargo, por desdia no
cumprimento de suas obrigaes ou por real m-f e conseqente prtica de atos ilcitos civis
e penais contra a sociedade e contra os detentores de parcela do capital social, alguns
administradores, quando alcanados em suas manobras contrrias ao contrato social e ao
ordenamento em vigor, tentam livrar-se das seqelas adversas a pretexto de terem agido por
ordem e determinao de outros, que seriam os administradores de fato da sociedade.
Uma primeira observao importante deve ser feita quanto ao administrador que
alega ter sido usado por outrem, de quem seria longa manus, ou, como se tem denominado,
testa-de-ferro, homem de palha, ou, ainda, vulgarmente, laranja. Sob pena de facilitar-lhe a
invocao do benefcio decorrente da prpria torpeza, at porque remunerado para tal
atuao, no pode ele pretender exonerar-se de responsabilidade a esse pretexto. A tendncia
moderna, nesse campo, no sentido de ampliar as incluses de responsabilidade do
administrador, e no as excluses. Alm disso, no admissvel que, desde o incio de sua
investidura na administrao, tenha ele perdido a conscincia e tenha passado condio de
229
fantoche, hipnotizado e teleguiado no cargo, cumprindo, risca e na ntegra, determinaes de
terceiros. E, ainda que isso tenha acontecido desse modo, o esclarecimento s pode servir para
incluir a responsabilidade de tais terceiros, no para excluir a responsabilidade do
administrador.
Uma segunda observao refere-se aos efeitos dos atos do administrador da
sociedade em conta de participao, em raciocnio que h de partir da inolvidvel premissa de
que o scio ostensivo exerce a atividade constitutiva do objeto social unicamente em seu
nome e por responsabilidade prpria, obrigando-se com exclusividade perante terceiro (CC,
art. 991), em decorrncia do princpio de que o contrato social da conta de participao
produz efeito somente entre os scios (CC, art. 993). Em tais circunstncias, se o scio
ostensivo for pessoa jurdica, o administrador desta ser tambm o da sociedade em conta de
participao. Nesse caso, a responsabilidade dele pelos atos administrativos, alm da bvia
considerao em face dos terceiros que contratam diretamente com a pessoa jurdica
ostensiva, h de ser analisada de forma dplice: perante a pessoa jurdica que exerce
ostensivamente a atividade mais seus scios, e perante a sociedade em conta de participao e
respectivos scios. A amplificao dessa responsabilidade, em cada caso, deve ser analisada
luz da lei e dos contratos sociais de ambas as sociedades, na conformidade com suas
disposies clausulares.
Uma terceira ponderao parte do princpio de que, na conta de participao, a
responsabilidade perante terceiros do scio ostensivo, ou daquele que se fez passar por
representante da sociedade, em cujo nome celebrou contrato de constituio da conta de
participao, recebeu dinheiro para quitar dvida da sociedade, dentre outras atividades
sociais. Em tal caso, pode dar-se at mesmo como legtimo o ato da desconsiderao da
pessoa jurdica para o fim de alcanar a penhora de bens de scio da sociedade, por ocorrncia
de desvio das finalidades sociais, e se h prova da prtica de abuso de direito, de ato ilcito ou
de excesso de poder.
313

313
Cf. TJRJ, 5 Cmara Cvel, Apelao Cvel 2003.001.14192, j. 12.08.03, rel. Des. Paulo Gustavo Horta.
230
18.6 A sociedade e os atos do administrador
A par de dirimir as questes acerca da responsabilidade do administrador por atos
que praticou testa da sociedade, importante verificar se os atos que praticou, em tal funo,
vinculam ou no a sociedade. Para tanto, desde logo se deve assentar que tudo estar na
dependncia da espcie dos atos que ele vier a praticar: a) atos normais (intra vires); b) atos
especiais (ultra vires); c) atos que violam a lei ou o contrato; d) atos decorrentes de outorga de
mandato pelo administrador.
Reitere-se que os atos normais (ou intra vires) so aqueles de gesto ou de
administrao, praticados em decorrncia da investidura automtica na funo de
administrador. Tais atos, por via de regra, vinculam a sociedade perante terceiros (CC, art.
47), concluso essa que se extrai do prprio princpio da associao (CC, art. 997, VI) e das
regras mesmo intuitivas de sua regncia (CC, art. 1.010/1.021). Se, eventualmente, o
administrador agiu com culpa ou dolo no desempenho das funes, responder tambm
perante o terceiro (CC, art. 1.016), inclusive na limitada (CC, art. 1.053) e nas annimas (CC,
art. 1.089), em que aplicveis subsidiariamente as normas regentes das sociedades simples. A
sociedade poder, todavia, exonerar-se de responsabilidade perante terceiros, em caso de
excesso praticado por administrador, se a limitao dos poderes estiver inscrita ou averbada
no registro prprio da sociedade (CC, art. 1.015, pargrafo nico, I), ou se o terceiro tinha
cincia comprovada dessa limitao de poderes (CC, art. 1.015, pargrafo nico, II). A anlise
dessa questo, todavia, deve ser feita com cuidado no caso concreto, at porque pode incidir a
teoria da aparncia, que tem por objetivo resguardar a boa-f de terceiros.
Os atos especiais (ultra vires) so aqueles que extrapolam a normal gesto e
administrao da sociedade. Numa primeira hiptese, podem constituir atos evidentemente
estranhos ao objeto da sociedade, como onerar ou vender imveis, desde que tal no configure
o objeto social (CC, art. 1.015, pargrafo nico, III), ou, ainda, aplicar crditos ou bens sociais
em proveito prprio ou de terceiros, sem consentimento escrito dos scios (CC, art. 1.017,
caput). Em tais casos, a sociedade no se vincula prtica desses atos, no por eles
responsvel, e a operao fica como negcio particular do administrador. Num segundo caso,
podem dar-se atos no evidentemente estranhos ao objeto da sociedade. Por aplicao da
teoria da aparncia, atos dessa natureza vinculam a sociedade, haja ou no a respectiva
outorga de poderes e, portanto, haja ou no infrao do contrato. Exonera-se, todavia, a
231
sociedade, se houver prova de que o terceiro sabia, ou tinha condies de saber, do excesso
assim praticado pelo administrador (CC, art. 1.015, pargrafo nico, II).
Os atos que violam a lei ou o contrato so aqueles que contrariam determinao
expressa daquela ou deste. Quanto aos atos comissivos ou omissivos do administrador em
afronta lei, a conduta dele em desrespeito ao ordenamento jurdico no afasta a
responsabilizao da sociedade. Quanto aos atos praticados em infrao do contrato, exclui-se
a responsabilizao da sociedade, se o terceiro sabia, ou tinha condies de saber, da
existncia de tal circunstncia. Em caso contrrio, vinculam a sociedade. Na dvida, responde
a sociedade, o que se d por aplicao do princpio da aparncia. Nunca demais lembrar que,
quando a sociedade responsabilizada em tais casos, fica-lhe assegurado o direito de regresso
contra o administrador.
Por fim, h certos atos praticados por outorga de mandato conferido pelo
administrador a terceiros (CC, art. 1.080). Por princpio que informa o prprio instituto do
mandato, os atos praticados pelo mandatrio vinculam a sociedade na exata proporo que
haveriam de vincular o mandante. Eventuais excessos do mandatrio podero facultar ao
mandante ao de perdas e danos pela inobservncia das instrues (CC, art. 679).
18.7 Inexistncia de solidariedade
Em termos genricos, extrai-se da redao do artigo 264 do Cdigo Civil, sem
maiores esforos de exegese, o conceito de obrigao solidria: aquela em que, havendo
pluralidade de credores, ou de devedores, ou de ambos, tem cada qual o direito de exigir
integralmente a dvida, ou a obrigao de pag-la na totalidade. De modo especfico para a
solidariedade passiva, cada sujeito passivo da obrigao devedor nico da totalidade da
prestao. Cada um deve tudo.
314

314
COSTA, Jos Maria da. As obrigaes solidrias. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar
Ferreira; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva (Coords.). O novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao
professor Miguel Reale. So Paulo: LTr, 2003. p. 241.
232
De modo especfico para a conta de participao, se o scio ostensivo aquele que
exerce a atividade social em seu nome e por prpria conta e risco, alm de ser o nico
responsvel pela contratao para com terceiros, no h possibilidade mnima de que os
scios participantes venham a ser responsabilizados pelas dvidas sociais, nem, muito menos,
de tentativa de sua responsabilizao a ttulo de solidariedade.
Bem por isso, se acionado por suas dvidas, no assiste ao scio ostensivo chamar ao
processo os demais integrantes da sociedade em conta de participao com base no artigo 77,
III, do Cdigo de Processo Civil.
315
O citado dispositivo da lei processual regra as hipteses em que h devedores
solidrios, e, na conta de participao, sendo o scio ostensivo o nico que se responsabiliza
perante terceiros, no se h de falar em solidariedade pelas obrigaes assumidas nem, assim,
em chamamento ao processo, mas, diversamente, em associao que envolve aspectos
peculiares aos scios, que unem o capital para determinado fim, com absoluta reserva na
participao dos lucros. E, para finalizar, nunca demais lembrar que a solidariedade no se
presume, mas resulta da lei ou da expressa vontade das partes (CC, art. 265).
18.8 Tempo de durao das responsabilidades
Quanto ao perodo de durao das obrigaes dos administradores, delimita-se ele
pelo incio e pelo trmino de sua gesto ou administrao. Para os administradores
estatutrios (aqueles designados nos atos constitutivos) comea tal perodo com a assinatura
dos atos constitutivos ou na data por eles marcada; para os administradores no-estatutrios
(designados por ato separado), como se d na sociedade annima (Lei n. 6.404/76, arts. 146 e
149) e pode ocorrer nas demais (CC, art. 1.012 e 1.062), inicia-se tal responsabilidade com o
termo de posse ou investidura.
Cumpre observar que obrigao do administrador, quando nomeado por
instrumento em separado, faz-lo averbar margem da inscrio da sociedade (CC, art.
1.012). Tal averbao, contudo, no representa ato constitutivo, e sim declaratrio. Isso quer

315
Cf. TJSP AG n. 107.654-2, 9 Cmara Civil, rel. Des. Camargo Viana j. 26.6.1986, RT 615/65.
233
dizer que sua responsabilidade independe dessa averbao, e o que se d que a ausncia de
averbao pode agravar-lhe a responsabilidade, vindo ele a responder pessoal e
solidariamente com a sociedade pelos atos que praticar antes do respectivo requerimento (CC,
art. 1.012).
A gesto finda-se com o trmino do prazo, se determinado, e se prolonga
necessariamente at posse do novo administrador, certo como que a sociedade no pode
ficar acfala. Excepcionalmente, pode-se findar a gesto por outros modos, como a
destituio, a renncia e a morte.
O trmino da gesto, contudo, no extingue a responsabilidade do administrador,
nem, assim, o eventual afastamento do quadro social ou a dissoluo da sociedade, j que tais
ocorrncias no tipificam hipteses legais de extino de responsabilidade, como o so o
pagamento, a novao e a compensao. Pensar o contrrio seria permitir artifcio lesivo aos
credores e prpria sociedade em casos como os de descapitalizao ou de dissoluo, em
que bastaria ao administrador afastar-se do poder ou ausentar-se do quadro social, para livrar-
se da responsabilidade por seus atos. Assim, basta que o ato tenha sido praticado durante a
gesto, para que o administrador venha a ser por ele responsabilizado. Essa concluso mais se
obriga, quando se v que o administrador no se livra de responsabilidades perante a
sociedade, ainda que tenha tido as contas aprovadas sem reservas, se agir com erro, dolo,
fraude ou simulao, quer na sociedade annima (Lei n. 6.404/76, art. 134, 3, II, b), quer na
limitada (CC, art. 1.078, 3). Incide na questo, alis, um princpio geral, que norteia tanto a
administrao pblica quanto a particular: vai-se o poder, permanece a responsabilidade pelos
atos praticados durante o seu exerccio.
Quanto ao perodo de durao das obrigaes dos scios, por primeiro, d-se o seu
incio com o contrato, se este no fixar outra data; e terminam tais obrigaes quando,
liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais (CC, art. 1.001). Na
hiptese de ter havido cesso total ou parcial de quota, o cedente responde solidariamente
com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio, at
dois anos depois de averbada a modificao do contrato (CC, art. 1.003, pargrafo nico).
Essa determinao vale para todos os tipos de sociedades, inclusive para a annima, que no
difere em essncia, nem mesmo no que tange a esse prazo ultra-ativo de dois anos (Lei n.
6.404/76, arts. 106/108). Igual determinao se d para a hiptese de morte do scio, em que a
234
responsabilidade pelas obrigaes sociais do falecido, na figura do esplio e dos herdeiros,
perdura por dois anos aps averbada a resoluo da sociedade. Quanto s hipteses de retirada
e de excluso do scio, d-se a continuao de sua responsabilidade pelas obrigaes sociais
posteriores a tais fatos, enquanto no se requerer a averbao. Inicia-se, somente a partir da, o
binio final de sua responsabilidade (CC, art. 1.032).
18.9 Os poderes na conta de participao
Quanto aos poderes conferidos ao administrador da sociedade em conta de
participao, relembre-se que, em termos conceituais, sob certa ptica, podem ser eles os
poderes comuns (intra vires) e podem ser poderes especiais (ultra vires).
Quanto aos poderes comuns (intra vires), so aqueles nos quais o administrador fica
automaticamente investido, decorrentes da prpria circunstncia de ser administrador.
Equivalem aos poderes do mandato em termos gerais (CC, art. 661) e aos da clusula ad
judicia (CPC, art. 38, 1 parte). So os poderes de gesto ou conferidos para os atos normais
de administrao, como, por exemplo, os atos relativos ao objeto social, os de admitir ou
demitir empregados, etc.
Ora, quanto a tais atos, no se pode olvidar que a sociedade em conta de participao
vale entre os scios e que o scio ostensivo desempenha a atividade social em nome prprio e
por sua conta e risco. Deve-se concluir, assim, que os poderes comuns outorgados ao
administrador so aqueles conferidos pelo contrato social da sociedade do scio ostensivo,
que quem se obriga perante terceiros (CC, art. 991, pargrafo nico, 1 parte). Qualquer
disposio ampliativa do contrato da conta de participao no teria validade alguma perante
os terceiros, que no teriam obrigao alguma de a ele se submeter. Sempre internamente e
entre os scios, porm, nada impede que o contrato da conta de participao seja mais
restritivo do que o da sociedade do scio ostensivo. Em tal caso, ainda que, perante terceiros,
se obedea s regras da sociedade empresria do scio ostensivo, este h de responder aos
scios participantes na exata medida do contrato da sociedade em conta de participao (CC,
art. 991, pargrafo nico, 2 parte).
235
Quanto aos poderes especiais (ultra vires), para os atos que transcendem a normal
gesto ou administrao, como em qualquer sociedade, tem-se entendido pela necessidade de
sua outorga expressa. Essa regra, alis, no vigora apenas para o administrador da sociedade,
mas deflui de uma regra genrica que abrange qualquer mandato, quer no campo dos negcios
(CC, art. 661, 1 e 2), quer na esfera judicial (CPC, art. 38, 2 parte). Vale aqui a
observao de que, perante o terceiro, o contrato social a ser levado em considerao h de ser
o da sociedade do scio ostensivo, que exerce a atividade em nome prprio e sob sua
responsabilidade. O contrato da conta de participao no pode ser mais amplo do que o da
pessoa jurdica do scio ostensivo; mas pode ser mais restritivo, com validade e possibilidade
de questionamento apenas entre os respectivos scios.
Para a outorga de poderes especiais para a prtica de atos nas sociedades, trs
situaes surgem com clareza: a) de outorga vedada, ou seja, h determinados atos que no
podem ser praticados nem mesmo com autorizao prvia dos scios, como o caso de
operaes estranhas aos negcios da sociedade, sob pena de excluso de responsabilidade da
sociedade empresria perante terceiros (CC, art. 1.015, pargrafo nico, III) e
responsabilizao ilimitada dos scios que aprovaram tais deliberaes infringentes do
contrato ou da lei (CC, art. 1.080); b) de outorga geral ou por matria, que pode ocorrer nas
hipteses em que o ato constitutivo no probe, como o caso de prestar fiana ou aval; c) de
outorga especfica ou por ato, conferida caso a caso, mediante prvia deciso dos scios,
como quando se oneram ou se vendem imveis da sociedade, o que desnecessrio quando a
prtica de um ato dessa natureza constitui objeto da sociedade, hiptese em que tal atuao
constitui ato normal do administrador (CC, 1.015 c.c. art. 1.053).
Vale aqui lembrar duas determinaes especiais da prpria lei: I) por um lado, so
irrevogveis os poderes do scio investido na administrao por clusula expressa do contrato
social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos scios (CC,
art. 1.019, caput); II) por outro lado, so revogveis, a qualquer tempo, os poderes
conferidos a scio por ato separado, ou a quem no seja scio (CC, art. 1.019, pargrafo
nico).
Nunca demais observar que, no que concerne sociedade em conta de participao,
para qualquer questo que envolva terceiro, o contrato a ser considerado h de ser o do scio
ostensivo, at porque, como se sabe, ele quem se obriga perante terceiros (CC, art. 991,
236
pargrafo nico, 1 parte). Em tal caso, a dico do contrato de sociedade em conta de
participao vale apenas entre os respectivos scios, de modo que os terceiros no tm
obrigao legal alguma de a ela se submeter. Todavia, muito embora, perante terceiros, se
deva prestar obedincia s regras da sociedade empresria do scio ostensivo, nada impede
que o contrato da sociedade em conta de participao seja mais restritivo, hiptese em que seu
administrador h de responder aos scios participantes na exata medida desse contrato interno
e inexistente para com terceiros (CC, art. 991, pargrafo nico, 2 parte).
18.10 Fiscalizao pelos scios participantes
Por um lado, de modo especfico para o ncleo deste estudo, grandemente
aconselhvel que em razo de sua natureza oculta e da integral atuao por conta do scio
ostensivo em sem prprio nome o contrato da sociedade em conta de participao, alm de
escrito, preveja e regulamente a fiscalizao e o controle do negcio por parte dos scios
participantes.
Por outro lado, no se pode esquecer que essa fiscalizao h de restringir-se, de
modo especfico, conta de participao, vale dizer, aos livros, lanamentos e documentos
relativos atuao dessa sociedade.
Tambm aconselhvel que se fixem as pocas de tais fiscalizaes e os perodos
para prestao de contas, lapso temporal esse que Pontes de Miranda considera nuo, se outro
no tiver sido contratualmente estabelecido.
316
18.11 Observaes sobre a conta de participao
No que concerne sociedade em conta de participao, relembre-se mais uma vez,
como premissa, que, por um lado, a atividade constitutiva do objeto social exercida
unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva
responsabilidade (CC, art. 991), o que significa que, perante terceiros, a conta de participao

316
Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi,
1965. v. 49, 5.227, p. 332.
237
simplesmente no existe, e o contrato social produz efeito somente entre os scios (CC, art.
993). Em termos prticos, para exemplificar, decorrncia importante desse aspecto que, para
eventual hiptese de haver a necessidade de abrir uma conta em instituio bancria para
administrar os negcios da sociedade em conta de participao, ser ela aberta no em nome
da referida sociedade, mas em nome do scio ostensivo. Por outro lado, embora se fale que a
contribuio do scio participante constitui, com a do scio ostensivo, patrimnio especial,
objeto da conta de participao relativa aos negcios sociais (CC, art. 994, caput), o certo
que, por determinao da prpria lei, essa especializao patrimonial somente produz efeitos
em relao aos scios (CC, art. 994, 1).
Quanto extenso da responsabilidade do scio ostensivo perante terceiros, ensinam
alguns que ela ilimitada nesse eixo, em virtude de realizar as operaes sociais em seu nome
empresarial e ser a responsabilidade do empresrio sempre ilimitada
317
. No parece adequado
que essa afirmao se faa assim, de modo genrico, para significar, sempre e em qualquer
circunstncia, a responsabilidade ilimitada do scio ostensivo perante terceiro. Em verdade, se
ele exerce a atividade social em seu nome e por prpria conta e risco, e se a conta de
participao simplesmente inexiste perante terceiros, o mais adequado ao caso concluir que
o scio ostensivo responde perante terceiros na exata conformidade com a natureza de sua
responsabilidade perante o credor de si prprio, abstrada desse raciocnio a conta de
participao. Vale dizer: se a atuao da sociedade que efetivamente contrata com terceiros
acarreta, por natureza, a responsabilidade ilimitada do administrador, ento o scio ostensivo
estar em tal posio de responsabilidade ilimitada; se, ao revs, a sociedade do tipo que
limita a responsabilidade do administrador, ento dessa natureza ser a responsabilidade do
scio ostensivo da conta de participao.
Ante esse quadro de premissas, uma primeira indagao que se pe se eventual
publicidade da existncia da sociedade em conta de participao torna os scios ocultos
responsveis perante terceiros. A resposta negativa, porquanto, alm da regra genrica de
que os scios participantes so obrigados apenas perante o scio ostensivo, pelos resultados
dos negcios e obrigaes sociais havidos nos termos do contrato (CC, art. 991), essa

317
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 224.
238
concluso se corrobora, quando se considera a excepcionalidade da situao haurida na
exegese dos artigos 993, caput, e 991, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
Ressalva importante que se faz, em seguida, que, por via de regra, em decorrncia
da natureza e da singularidade da conta de participao, a responsabilidade do scio
participante limita-se importncia posta disposio do scio ostensivo para a realizao
dos fins sociais. No tem ele, assim, responsabilidade ilimitada nem mesmo para com o scio
ostensivo
318
. No se olvide, entretanto, que, por determinao da prpria lei (CC, art. 993,
pargrafo nico), ele torna-se solidariamente responsvel pelas obrigaes contradas pelo
ostensivo em nome da sociedade, se atuar em conjunto com este em contratos pr-negociais
ou na negociao de contratos. Imagine-se, assim, a hiptese em que o scio oculto se faz
passar por scio ostensivo: em tal caso, responde com este solidariamente pelas obrigaes
decorrentes dos atos em que intervier.
Em corolrio, outra ponderao que se faz que, na conta de participao, os scios
ostensivos ou gerentes respondem pessoalmente para com terceiros pelas obrigaes
contradas, de modo que os credores que com eles trataram tm ao direta somente contra
eles, e no contra os scios participantes. Perante tais terceiros, a sociedade simplesmente no
existe. E o scio gerente responsabiliza-se para com os terceiros no na qualidade de scio ou
de rgo da sociedade, mas como efetivo empresrio que obra por sua conta e risco.
319
No se olvide, por fim, que, em decorrncia de sua atuao testa da sociedade em
conta de participao, o scio ostensivo tem a obrigao de repartir entre os scios
participantes os resultados das operaes, o que h de dar-se na forma ajustada em contrato
social. Tambm lhe cabe o direito de exigir deles o rateio na contribuio por eventuais
perdas, sempre na exata conformidade com o disposto no contrato.

318
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 224,
319
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
236.
239
19 EFEITOS E PROVA DE ATIVIDADE NA CONTA DE PARTICIPAO
19.1 Limitao da responsabilidade
Observao inicial de significativa importncia, no que tange aos efeitos do exerccio
da atividade societria, concerne ao fato de que o ordenamento jurdico tem reconhecido, no
contrato de sociedade em conta de participao, a validade de disposio clausular que limita
a responsabilidade do scio participante pelos prejuzos sociais ao montante de seu aporte, o
que faz aproximar, nesse aspecto, a referida modalidade societria da sociedade em comandita
por aes.
19.2 Lucros e prejuzos
A associao de interessados na estipulao de um contrato social, em qualquer
modalidade societria, tem por mvel o mesmo princpio que anima todo o direito de empresa
e toda a atividade societria: o lucro. Desse alvo geral no escapa a sociedade em conta de
participao.
Assim, se a atividade social redundar nos esperados lucros, so os investidores
remunerados na proporo de seus investimentos (como se possussem aes da empresa),
com o retorno do capital investido no final do prazo da sociedade contratada, ou no final do
exerccio contbil, ou em qualquer tempo especificado pelo contrato social.
Todavia, muito embora o objetivo da atuao seja o lucro, inerente ao exerccio
social o resultado de risco, de modo que, contrariamente expectativa inicial, em vez de
lucro, advenham prejuzos. Em tal caso, os investidores tambm havero de rate-los em
similar proporo.
Se fixada no contrato a proporo do scio participante, quer nos lucros, quer nos
prejuzos, a tal determinao se dar cumprimento. Se no fixada, o clculo h de seguir a
240
proporo do quinho do scio participante, e isso por aplicao do que j dispunha o artigo
302, n. 4, do Cdigo Comercial de 1850, em princpio tambm erigido em disposio legal
pelo Cdigo Civil de 2002, no artigo 997.
19.3 Benefcio de ordem
O benefcio de ordem, ditado pela responsabilidade subsidiria, questo que precisa
ser analisada, quando se fala da responsabilidade do scio e do administrador pelas dvidas da
sociedade, at porque, no direito societrio, no h incompatibilidade necessria entre
solidariedade e subsidiariedade.
Pelo benefcio de ordem, tanto nos casos de responsabilidade do scio (CC, arts.
1.023/1.024; CPC, art. 596), como nos do administrador, primeiro se deve exaurir o
patrimnio da sociedade, para depois, em remanescendo dbitos, excutir os bens pessoais. Por
configurar condio de procedibilidade, de natureza processual, regra aplicvel a todas as
reas do Direito
320
. Como se d nas regras, de um modo geral, h pelo menos trs excees,
em que no se admite a incidncia do benefcio de ordem: 1) na sociedade em comum, ou
sociedade formal, em inovao do atual Cdigo Civil, o administrador no tem o benefcio de
ordem (CC, art. 990); 2) nas sociedades que usam firma, nas quais o nome social se compe
do nome dos scios pessoas naturais, com excluso da limitada, ao scio pessoa natural que
tiver seu nome no nome da sociedade, seja ou no administrador, no assiste o benefcio de
ordem, concluso essa a que se chega pela exegese conjunta do artigo 1.157, pargrafo nico,
do Cdigo Civil e do artigo 281 da Lei n. 6.404/76; 3) se o administrador nomeado por
instrumento em separado praticar atos antes de requerer averbao no registro empresarial,
para tais atos no poder ele invocar o benefcio de ordem, mas por eles responder pessoal e
solidariamente com a sociedade (CC, art. 1.012).

320
MARIANI. Irineu. Responsabilidade civil dos scios e dos administradores de sociedades empresrias ( luz
do novo Cdigo Civil), cit., p. 70.
241
19.4 Excluso de scio
Abrigando entendimento jurisprudencial bastante remansoso, a nova codificao
erigiu em dispositivo de lei a possibilidade de excluir judicialmente o scio por iniciativa da
maioria, na hiptese de cometimento de falta grave no cumprimento das obrigaes ou por
incapacidade superveniente (CC, art. 1.030, caput). A exigncia da via judicial visa a garantir
ao scio excludo ampla possibilidade de defesa e a vedar a prtica de abusos pela maioria.
Nada impede que se aplique conta de participao o referido princpio, erigido em
disposio de lei, como regra geral para as demais sociedades. A natureza oculta e ad intra da
mencionada sociedade no se v com irreconcilivel convivncia com a publicidade advinda
de uma discusso judicial acerca de suas clusulas e do respectivo descumprimento por algum
de seus scios.
19.5 Escriturao na conta de participao
Sempre oportuno invocar a premissa significativa para todos os efeitos de que o
contrato de constituio da conta de participao produz efeito somente entre os scios (CC,
art. 993) e que, nessa modalidade societria, a atividade constitutiva do objeto social
exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e
exclusiva responsabilidade (CC, art. 991).
Em decorrncia dessa premissa, o tradicional ensino doutrinrio firmou-se no sentido
de que os respectivos registros contbeis se faziam na prpria contabilidade do scio
ostensivo, admitindo-se, no mximo, no bojo dessa contabilidade, a existncia de uma rubrica
especfica que distinguisse entre as operaes da conta de participao e as da empresa do
scio ostensivo. Vale dizer: a conta de participao sociedade que no detm personalidade
jurdica, no vale perante terceiros e no possui livros prprios. Dessa trplice afirmao
decorre a forosa concluso de que nos livros do scio ostensivo que se fazem os
lanamentos contbeis a ela referentes.
242
Admitem alguns, certo, que a sociedade em conta de participao possua uma firma
no conhecida por terceiros, a qual apenas sirva para o fim de serem escrituradas nos livros do
scio ostensivo as operaes realizadas pela sociedade oculta
321
. Perante nosso ordenamento
jurdico, entretanto, tal no se pode tratar, obviamente, de verdadeira firma, porquanto esta,
em nosso sistema legal positivo, h mais de um sculo, o nome sob o qual o comerciante
ou sociedade exerce o comrcio e assina-se nos atos a ele referentes (cf. Decreto n. 916, de
24.10.1890, art. 2). E de fcil percepo que a conta de participao no veste esse figurino,
uma vez que tal modalidade societria exerce o comrcio e se assina nos atos a ele referentes
por intermdio do scio ostensivo, usando este seu prprio nome comercial e exercendo a
atividade societria por seu prprio risco e sob sua exclusiva responsabilidade. Vale dizer: ao
menos no que toca ao nosso ordenamento, a firma a que se refere o douto civilista portugus
no pode existir nem mesmo internamente.
Por essas razes, em nosso sistema, como regra geral, os lanamentos e a
escriturao contbil se fazem nos livros do scio ostensivo, sendo tradicionalmente
aconselhvel, quer para os scios da conta de participao, quer para os integrantes da
empresa que atua como scio ostensivo, que tal se faa mediante ttulo ou rubrica diferentes
na contabilidade. Ser, assim, essa rubrica ou esse ttulo que iro identificar as operaes da
sociedade em conta de participao, diversamente das operaes da sociedade que atua como
scio ostensivo.
Em realidade, nosso sistema positivo, sobretudo por interesse do Fisco no que tange
exao, tem-se preocupado com esse aspecto, para que fiquem bem claros os atos de
comrcio e, assim, cristalinas tambm as operaes a cujo respeito se possam exigir tributos.
Por isso, mais recentemente, pela Instruo Normativa n. 49, de 15.04.1987, do
Secretrio da Receita Federal, publicada no DOU de 21.04.1987, determinou-se que a
escriturao da sociedade em conta de participao dever ser efetuada em livros prprios,
registrados nos rgos da Secretaria da Receita Federal da jurisdio do scio ostensivo, nos
quais devero ser contabilizadas todas as operaes sociais, inclusive com a transcrio das
demonstraes financeiras ao final de cada perodo-base.

321
MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 223.
243
Ainda mais recentemente, pelo disposto no artigo 254 do Decreto n. 3.000/99, a
escriturao das operaes da sociedade em conta de participao poder, opo do scio
ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros prprios, com a observncia, dentre
outros, dos seguintes critrios: I) quando utilizados os livros do scio ostensivo, os registros
contbeis devero ser feitos de forma a identificar os lanamentos referentes sociedade em
conta de participao; II) os resultados e o lucro real correspondentes sociedade em conta de
participao devero ser apurados e sero demonstrados destacadamente dos resultados e do
lucro real do scio ostensivo, ainda que a escriturao seja feita nos mesmos livros; III) nos
documentos relacionados com a atividade da sociedade em conta de participao, o scio
ostensivo dever fazer constar indicao, de modo a permitir identificar sua vinculao com a
referida sociedade.
Ora, assim para o caso de uma instruo normativa quanto de um decreto, o
raciocnio que se pode fazer o mesmo: ao assim determinar, o que pressupe a autoridade
administrativa que sociedade em conta de participao possa ter livros mercantis, quando,
por exigncia legal, somente aos comerciantes explcitos (a ttulo singular ou em sociedade)
se concede o uso de tais registros (Decreto-Lei n. 486/69). E, sem se valer dos caminhos
legislativos normais, assim a instruo normativa como o decreto pretenderam revogar a lei,
j que, nas operaes de uma pessoa jurdica, em que aparea uma sociedade em conta de
participao, os resultados (ajustes de contas) se registram nos livros mercantis do scio
ostensivo, que de fato e de direito o nico que se obriga para com terceiros, regra essa
assente tanto no direito anterior (CCo, art. 326) como no atual (CC, art. 991). Mas essa
questo que deve ser analisada com todo cuidado no caso prtico, sobretudo quando se tem
boa parte da doutrina e muito da jurisprudncia em acordo no com os princpios puros
emanados de uma exegese isenta dos princpios que norteiam a existncia e o regramento
jurdico dessa modalidade societria, mas alinhadas com uma poltica de maior arrecadao
de tributos. Apenas se aponta, para dizer o mnimo, que se tm uma instruo normativa e um
decreto invadindo a seara reservada lei, considerada em sentido estrito, que est sendo
substituda por ato administrativo de natureza hierrquica inferior.
322

322
MORAES, Francisco Chagas de, A equiparao da sociedade em conta de participao pessoa jurdica, cit.,
p. 363-364.
244
Independentemente dos questionamentos at agora feitos, vale a pena relembrar
exemplo noticiado pela jurisprudncia, ocorrido nos anos trintas do sculo XX, quando, para
enfrentar a crise e a concorrncia nas vendas, diversos torrefadores de caf estudaram a
possibilidade de um acordo tendente a estabelecer uma tabela comum de preos, que
vigorasse, temporria e obrigatoriamente, entre eles, lutando, assim, contra a concorrncia
excessiva e o aviltamento dos preos. Na estrita observncia do contrato, cada qual deles
continuaria testa de sua indstria e, semestralmente, haveriam de fazer um balano de suas
operaes e prestariam contas recprocas, para a diviso dos lucros ou prejuzos, na proporo
estabelecida na minuta. Ou seja: em tal caso, de verdadeira sociedade em conta de
participao, os contratantes agiriam singularmente perante os terceiros e perante eles
assumiriam responsabilidade exclusiva; ao depois, haveriam de prestar-se contas recprocas
ao fim de cada semestre.
323
Ora, se tal ocorrncia se desse nos dias de hoje, seria foroso fixar, por primeiro, o
exemplo dado como caso peculiar de conta de participao, em que todos os scios seriam
ostensivos, cada qual em seu turno e quanto aos atos e s atividades empresariais
desenvolvidas por cada qual deles; e todos, de igual modo, seriam ocultos e apenas
participantes, no tocante aos atos e s atividades desempenhadas pelos demais. Num segundo
momento, tambm, seria de forosa concluso que, quanto aos atos desempenhados por sua
empresa, cada scio ostensivo haveria de contabiliz-los regularmente, na conformidade com
as determinaes j apontadas. Embora seja lgica a concluso, no deixa de ser interessante
anotar, mais uma vez, que os casos prticos, na maioria das vezes, so muito mais criativos do
que a prpria doutrina, quando elabora a teoria.
19.6 Prova de existncia da conta de participao
Como decorre da prpria lei, a constituio da sociedade em conta de participao
no se sujeita a formalidades maiores. O artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850 no a fazia
depender das formalidades prescritas para a formao das outras sociedades e acrescentava a
possibilidade de provar sua existncia por todo o gnero de provas admitidas nos contratos

323
BABO, J. Sandoval. A sociedade em conta de participao. Seus caractersticos. Quebra de um dos scios, p.
153.
245
comerciais. O artigo 992 do Cdigo Civil de 2002 repete basicamente os termos para sua
constituio independe de qualquer formalidade e, quanto possibilidade de prova,
estatui que pode provar-se por todos os meios de direito.
Por um lado, ressalvando as modificaes e as restries fixadas em outras partes de
seu prprio texto, o artigo 121 do Cdigo Comercial estipulava que as regras e disposies
do direito civil para os contratos em geral so aplicveis aos contratos comerciais. Por outro
lado, conforme remisso expressa do artigo 325, o artigo 122 do Cdigo Comercial
especificava os meios de prova para os contratos comerciais: 1) por escrituras pblicas; 2) por
escritos particulares; 3) pelas notas dos corretores e por certides extradas dos seus
protocolos; 4) por correspondncia epistolar; 5) pelos livros dos comerciantes; 6) por
testemunhas.
Com a redao do artigo 992 do Cdigo Civil pode provar-se por todos os meios
de direito a par de se poder invocar todos os itens da legislao anterior, hoje no repetidos
mas nem por isso revogados, incide no caso o disposto no artigo 332 do Cdigo de Processo
Civil: Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ao ou a defesa.
Alm disso, ante a amplitude do que dispe o artigo 332 do Cdigo de Processo
Civil, tm lugar os meios especificados pela regra genrica sobre a prova, discriminados no
artigo 212 do Cdigo Civil: I) confisso; II) documento; III) testemunha; IV) presuno; V)
percia.
J era lio assente no ordenamento anterior, pela pena de Carvalho de Mendona,
que se podiam provar as sociedades em conta de participao por todos os meios admitidos
nos contratos comerciais (CCo, art. 325), como documentos pblicos ou particulares, notas de
corretores, correspondncia epistolar, livros e at por testemunhas.
324

324
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 233-
234.
246
Realce-se que, em realidade, a prova de existncia da sociedade em conta de
participao fator dos mais relevantes, sobretudo para que venha ela a ser reconhecida como
efetiva modalidade societria dessa natureza e, assim, no venha a ser confundida com uma
sociedade irregular ou comum. E isso porque, como de premissa inafastvel, se se tornar
impossvel a prova de sua existncia, haver a responsabilidade solidria e ilimitada de todos
os scios pelas dvidas sociais, e no apenas do scio ostensivo. De modo mais especfico, se,
eventualmente, vier a dar-se essa confuso, em caso de declarao de falncia da sociedade
agora reconhecida como sociedade comum a responsabilidade dos scios ser solidria e
ilimitada (CC, art. 990).
Anote-se, ainda, que os mesmos meios que podem provar a existncia de uma
sociedade em conta de participao tambm podem conduzir a provar que a sociedade fora
modificada ou mesmo dissolvida, da defluindo, em corolrio, as normas e os elementos de
interpretao que normalmente ho de incidir no caso.
19.7 A questo da prova escrita
Se da lei que a constituio e a vida de uma sociedade em conta de participao se
podem provar por todo o gnero de provas admitidas nos contratos comerciais (CCo, art.
325), que sua constituio independe de qualquer formalidade e que sua atividade pode
provar-se por todos os meios de direito (CC, art. 992), outra ilao no se pode extrair de tais
consideraes, seno aquela que admite que uma sociedade em conta de participao possa
existir e atuar sem registros escritos, sobretudo quando se se tratar de sociedade no
empresria.
Na esteira das determinaes da lei anterior, de modo especfico para o direito
positivo vigente, por um lado, a lei civil registra que, no que tange constituio e atividade
da conta de participao, a lei faz repousar no acordo de vontades a essncia dessa espcie de
sociedade, motivo por que no exige, como requisito legal, que seu instrumento seja escrito.
o que deflui da leitura clara da legislao. Desse modo, no embargo a sua existncia a
forma no-escrita.
247
Ou seja: a sociedade em conta de participao pode formar-se mediante contrato,
mas este no ser levado ao Registro Pblico das Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Ainda que se constitua por contrato escrito, tambm no h obrigatoriedade de que seja
levado ao registro civil. Alm disso, mesmo ainda que no se constitua por contrato escrito,
tal modalidade societria pode ser provada por qualquer dos meios admitidos em Direito, quer
por documento pblico ou escrito particular, por notas ou certido dos corretores, por
correspondncia epistolar, pelos livros do scio ostensivo, e at mesmo por meio de
testemunhas.
325
E sempre bom lembrar que a situao da sociedade em conta de participao
muito diversa, nesse campo, da sociedade em comum (CC, arts. 986/990), a antiga sociedade
de fato, tambm reconhecida pelo novo ordenamento como sociedade no personificada. Por
um lado, no h possibilidade alguma de equiparao de ambas, quer quanto ao conceito, quer
quanto aos resultados. A sociedade em conta de participao existe exclusivamente intra
partes, e pelas dvidas sociais se responsabiliza to-somente o scio ostensivo (art. 992). J a
sociedade em comum considerada existente perante todos, mesmo no havendo inscrio de
seus atos constitutivos (art. 986), e isso sobretudo para no haver prejuzos de terceiros.
Contra estes e nas relaes dos scios entre si, somente por escrito se pode provar a existncia
da sociedade; em prol dos terceiros, a prova pode dar-se por qualquer modo (art. 987).
O que se d, porm, na prtica, que a ausncia de comprovao escrita da
sociedade em conta de participao poder acarretar conseqncias graves para a formao
dos meios de prova. Em realidade, numa regular sociedade em conta de participao, o scio
participante responde apenas perante o scio ostensivo e na conformidade com os respectivos
termos do contrato social (CC, art. 991, pargrafo nico); e o scio ostensivo, quando em
atuao regular, responde perante terceiros na exata conformidade com a natureza jurdica e
as disposies clausulares da sociedade que exerce a atividade constitutiva do objeto social. J
na sociedade comum antiga sociedade irregular ou de fato os scios, por um lado, nas
relaes com terceiros, somente por escrito podem provar a existncia da sociedade; e os
terceiros, por sua vez, podem prov-la por qualquer meio (CC, art. 987). Alm disso, na
sociedade em comum, todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obrigaes

325
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 224.
248
sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no artigo 1.024, aquele que contratou pela
sociedade (CC, art. 990).
Quanto prova oral, alm disso, deve-se ver que, alm vedada, na hiptese de se
desconfiar da possibilidade de existncia de uma sociedade em comum, e no de uma conta
de participao, continua vlida a ponderao de Carvalho de Mendona acerca de aspecto
significativo: O juiz deve ter extrema reserva na prova testemunhal, hoje em dia muito
desmoralizada
326
. Se tal advertncia se fazia de mister um sculo atrs, no difcil imaginar
a nfase com que deve ser proclamada na poca de hoje, de reconhecida dissoluo dos
costumes e relaxamento dos padres de conduta moral.
Em sntese, de todo aconselhvel cuidar bem na caracterizao documental das
sociedades em conta de participao, para que no venham a ser tidas como sociedades
irregulares, do que resultar o alto preo da responsabilidade ilimitada de seus scios.
327
Em outras palavras, se, por um lado, por sua prpria natureza, a sociedade em conta
de participao tem como trao distintivo a discrio da intervenincia dos scios ocultos, de
modo que no se leva a registro o respectivo contrato, extremamente aconselhvel que a
inteno das partes e as normas de regncia fiquem bem definidas em contrato escrito, o qual
configure instrumento perfeitamente vlido entre as partes, onde se prevejam os modos de
deliberao, a maneira de ratear as despesas e dividir as receitas, bem como a atribuio de
encargos e responsabilidades concernentes empresa comum.

326
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p.
234.
327
Cf. ROCHA, Joo Luiz Coelho da, Conta de participao, consrcio e parceria: formas associativas no
personalizadas, cit., p. 40.
249
20 A CONTA DE PARTICIPAO E O FISCO
20.1 Consideraes iniciais
Pelas prprias caractersticas de sociedade despersonalizada, sem registros prprios,
que existe internamente entre seus partcipes e vive incrustada na figura do scio ostensivo,
de fcil percepo que no to simples verificar a extenso de uso da conta de participao
nem sua exatido estatstica. Pode-se concluir por indcios, todavia, que sua presena na rea
dos negcios deve ser expressiva, sobretudo, como lembra Francisco Chagas de Moraes, se se
considerar que a administrao fazendria dela no se esqueceu, ao regular-lhe tributao
especfica.
328
Como se h de ver com maiores mincias a seguir, essa modalidade societria,
durante muito tempo, no teve tributao autnoma. Em determinada poca, contudo, houve
sua equiparao s demais sociedades, mediante concesso de personalidade jurdica para
efeitos fiscais. de todo importante realar que tal equiparao se deu to-somente para fins
fiscais.
Lembra Fbio Ulhoa Coelho que, quando despersonalizada tambm para fins
tributrios, ela no pagava imposto. Por essa razo, a modalidade de investimento comum
apresentava, em relao s sociedades empresrias, uma vantagem, do ponto de vista do
planejamento fiscal. Alguns empreendimentos de vulto foram explorados sob a forma de
conta de participao. O empreendedor preservava o seu patrimnio, por meio de um
expediente simples: constitua uma sociedade limitada, com um ou mais parceiros, e esta
celebrava os contratos, na condio de scia ostensiva
329
. Quando, em 1986, passou a ser
tributada como pessoa jurdica, houve a eliminao dessa vantagem fiscal.
Ante a realidade de hoje, com tais modificaes na forma de sua considerao
perante o Fisco, no to fcil perceber o alcance de seu emprego. Mas parece intuitivo poder

328
MORAES, Francisco Chagas de, A equiparao da sociedade em conta de participao pessoa jurdica, cit.,
p. 363-364.
329
COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 477.
250
afirmar que a sociedade em conta de participao perdeu, entre ns, muito de sua fora e de
seus atrativos, em razo do complexo e instvel tratamento fiscal a que vem sendo submetida
ao longo dos tempos.
Rubens Requio, com toda a sua autoridade no assunto, leciona que essa modalidade
societria at mesmo teria sido praticamente extinta pelo Decreto-Lei n. 2.303, de 21.11.1986,
que alterou a legislao tributria, ferindo a fundo essa sociedade, ao equipar-la pessoa
jurdica para efeitos da legislao do Imposto de Renda.
330
Por suas prprias caractersticas peculiares e pelas profundas vantagens que oferece,
mesmo ao largo de sua considerao sob o ponto de vista fiscal, o que se d com a conta de
participao, todavia, , por um lado, uma aplicao perene, em determinada escala, que se
acredita intensa, mas cuja exata extenso no possvel avaliar, em razo de sua ausncia de
personalidade jurdica (e, portanto, de registro) e de sua natureza oculta, valendo as
disposies clausulares de seu contrato apenas entre os scios. Por outro lado, vive ela de
alguns sobressaltos, como o que lhe causou o citado Decreto-Lei n. 2.303/86, que a equiparou
pessoa jurdica para fins de Imposto de Renda. Todavia, em demonstrao de que o
tratamento legislativo que lhe conferido atravs dos tempos compara-se a verdadeiro
movimento pendular, pode-se ver que, antes do diploma legal por ltimo referido, fora ela de
certo moto reativada pela implantao dos incentivos fiscais, sobretudo porque grande parte
das empresas formadas com esse intuito voltou-se para a rea do desenvolvimento florestal.
331
20.2 Premissas importantes
Na vigncia do ordenamento anterior, conforme lio j posta neste estudo, os
fundos sociais de uma sociedade em conta de participao, nos termos dos artigos 327 e 328
do Cdigo Comercial, no pertenciam sociedade, porquanto, ou eram transferidos pelos
scios participantes ao gerente, em cujo patrimnio particular se integravam, ou eram

330
REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 423.
331
PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Sociedade em cota de participao. Scio oculto. Imposto sobre a renda
na fonte. Suplemento Tributrio LTr, So Paulo, v. 14, p. 83, 1983.
251
simplesmente confiados por aquele a este para os fins da sociedade, conservando, porm, cada
scio a sua propriedade sobre os bens conferidos.
332
Excepcionava-se, mesmo na vigncia do direito anterior, a postura de alguns, para os
quais, todavia, com base na exegese dos referidos dispositivos do Cdigo Comercial, a
transferncia da propriedade dos fundos sociais ao scio ostensivo era elemento essencial para
a qualificao jurdica desse tipo societrio, de modo que, se essa transferncia no se
efetivasse, o ajuste no mais seria considerado como sociedade em conta de participao.
333
De todo modo, entretanto, era assente o entendimento de que, sob o prisma jurdico,
os fundos sociais, na estrutura dessa espcie de sociedade, no se confundiam com o capital
dos demais tipos societrios, onde o titular de sua propriedade o scio que trouxe sua
colaborao, e no um terceiro, no caso, o scio ostensivo.
Com base nesses argumentos e com fundamento na premissa de que a sociedade em
conta de participao no tem personalidade jurdica, tem-se normalmente extrado, em tese e
na doutrina, para efeitos fiscais e de tributao, a concluso de que no est ela sujeita ao
pagamento do imposto de renda sobre o lucro de pessoa jurdica
334
. Assinala firmemente essa
posio, por exemplo, Jos Lus Bulhes Pedreira, com a corroborao de numerosas decises
administrativas.
335
Para essa corrente, que conta com a corroborao das vigas mestras do Cdigo Civil
de 2002, agora mais explcitas, apenas o scio ostensivo que exerce a atividade constitutiva
do objeto social unicamente em nome prprio e por sua exclusiva responsabilidade (CC, art.
991), de modo que o contrato social s produz efeito entre os scios (CC, art. 993) estaria
sujeito tributao normal, quer como pessoa fsica, quer como pessoa jurdica, sobre os
lucros auferidos do empreendimento para o qual se constituiu a sociedade em conta de
participao.

332
BORGES, Joo Eunpio, Curso de direito comercial terrestre, cit., p. 329.
333
RTJ 106/651.
334
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 14.
335
Ibidem, mesma pgina.
252
Em realidade, por existir a sociedade em conta de participao apenas entre os
scios, seus atos e sua escriturao contbil se deram totalmente em nome e sob integral
responsabilidade do scio ostensivo. Nada mais normal, portanto, que, aps regular
escriturao, venha ele a pagar os impostos devidos em seu prprio nome e que, em seguida,
proceda partilha dos lucros. Em tal hiptese, duas concluses podem ser extradas quanto ao
scio participante: I) se pessoa fsica, deve incluir os lucros provenientes da conta de
particular nos rendimentos; II) se pessoa jurdica, inclui os lucros recebidos do scio
ostensivo nos seus prprios lucros sujeitos tributao.
Em corroborao, de se ver que o Cdigo Civil de 2002, de modo taxativo, inseriu
a sociedade em conta de participao no rol das sociedades no personificadas, de onde se
extrai a noo de que ela no adquire personalidade jurdica nem mesmo aps o incio das
operaes. Alm disso, ela no registrada em rgo algum ou serventia, nem Junta
Comercial, nem Cartrio. E mesmo que venha a obter registro, ainda assim no adquirir
personalidade jurdica (CC, art. 993).
Ante esse quadro, parece cristalino o entendimento doutrinrio de que a taxativa
posio da sociedade em conta de participao no Cdigo Civil de 2002 retira em definitivo
da norma tributria a legitimidade para exigir a apurao dos resultados desse tipo de
sociedade em separado daqueles obtidos por seus scio ostensivos, como deflui de uma atenta
leitura das disposies da nova legislao civil.
Veja-se, assim, que, num primeiro momento, a seo da sociedade em conta de
participao encartada pelo Cdigo Civil de 2002 no subttulo que trata das sociedades no
personificadas. Dessa taxativa ausncia de atribuio de personalidade, que, em princpio, h
de valer para todos os efeitos, nasce a concluso de que no faz sentido exigir que uma
sociedade assim tenha registro prprio perante a Receita Federal, nem que se filie ao Cadastro
Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ).
Em segundo aspecto, o artigo 991 no apenas traz o taxativo modo de atuar dessa
espcie de sociedade, em que o scio ostensivo exerce a atividade em seu exclusivo nome e
responsabilidade. Vai mais alm e, no pargrafo nico, aprofunda a determinao, para fixar:
Obriga-se perante terceiro to-somente o scio ostensivo. Ou seja, o Cdigo no faz
restrio alguma a essa determinao, nem qualifica quais so tais terceiros, nem excepciona
253
desse rol quem quer que seja. Assim, se atua em seu prprio nome perante terceiros dentre
os quais o Fisco no h como obrigar que tal scio ostensivo apure os resultados tributveis
da sociedade em conta de participao separadamente daqueles por ele obtidos no mesmo
perodo.
Alm disso, sendo a sociedade em conta de participao, por conceito e natureza,
uma sociedade que no existe perante terceiros, mas cujo contrato produz efeito apenas entre
os scios (CC, art. 993), verdadeiramente no h respaldo jurdico para a posio do Fisco, ao
impedir que no se compensem os resultados positivos da sociedade em conta de participao
com eventuais prejuzos fiscais do scio ostensivo, ou vice-versa. Fixe-se aqui o princpio de
que, por expressa dico do artigo 993 do Cdigo Civil, o contrato social somente produz
efeito entre os scios, de modo que, inversamente, no produz efeitos perante terceiros, em
cujo rol se posta o Fisco.
E ainda: mesmo que, por percia contbil, se possa individualizar o patrimnio de
uma sociedade em conta de participao, determina o Cdigo que essa especializao
patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios (art. 994, 1), de modo que
nenhum terceiro, nem mesmo o Fisco, pode pretender privilgio nesse campo, separando
acervos patrimoniais para fins de exao.
Em sntese: o Cdigo Civil de 2002 operou inovao de vulto na regulamentao da
sociedade em conta de participao, como instituto de direito privado, ao classific-la, de
modo expresso, como sociedade destituda de personalidade jurdica e, como tal, definindo-
lhe a essncia, o funcionamento e a capacidade de obrigar-se perante terceiros, dentre os quais
o Fisco, determinando, sem privilgios nem excees, que seu nico operador e responsvel
o scio ostensivo, que exerce a atividade constitutiva do objeto social em nome individual e
sob sua prpria e exclusiva responsabilidade.
No h esperana alguma, todavia, de que, doravante, com a vigncia do Cdigo
Civil de 2002, a exegese da lei, o entendimento fazendrio e mesmo a jurisprudncia de
nossas cortes venham a confluir para respaldar essa concluso.
254
20.3 Evoluo legislativa
Em anlise histrica que, para evitar maiores delongas, comea na segunda metade
do sculo passado, nota-se, como primeiro diploma legal de interesse, o Decreto n. 40.702, de
31.12.56, que ento aprovou o regulamento para a cobrana e fiscalizao do imposto de
renda, cujo artigo 12, a, mandava classificar na cdula H os rendimentos de todas as
ocupaes lucrativas no includas nas demais cdulas e, mais especificamente, os advindos
de sociedade em conta de participao. Da exegese conjunta dos artigos 8 e 10, a, desse
diploma, podia-se inferir que, para efeitos de imposto de renda, a sociedade em conta de
participao no era tida como pessoa jurdica, pois, no sistema brasileiro, os rendimentos
recebidos desta, livres de tributo cedular, se computavam na cdula F.
Posteriormente, a tributao dos rendimentos advindos dessas sociedades pelo
imposto de renda passou a ser feita na forma esclarecida pelo Parecer Normativo CST n.
345/71, cuja ementa assim era redigida: O imposto de renda incide, nas sociedades em conta
de participao, sobre a parte da receita que tocar a cada scio, devendo o scio ostensivo
contabilizar, em separado dos lanamentos de sua atividade normal, todas as operaes e
resultados do empreendimento comum, e efetuar a diviso do que couber a cada participante.
Aps a diviso, os resultados sero incorporados ao lucro operacional de cada um. Como se
v, o controle e a fiscalizao do imposto se fazia por intermdio do scio ostensivo, e a
cobrana do imposto sobre o lucro operacional era feita de modo especfico.
Em 1980, os lucros distribudos pela sociedade em conta de participao eram
tributados na fonte, nos termos da legislao aplicvel aos lucros, dividendos e outros
interesses distribudos pelas demais pessoas jurdicas (art. 544 do RIR/80 e legislao
posterior).
Em seqncia, sem maiores alteraes estruturais, o Decreto-Lei n. 1.979, de
22.12.1982, artigo 2, determinava: Ficam sujeitos incidncia do imposto de renda na fonte,
alquota de 15%, como antecipao do devido na declarao de rendimentos, os lucros
atribudos ao scio oculto de sociedade em conta de participao.
255
Em 1986, todavia, deu-se a grande alterao legislativa, em verdadeiro divisor de
guas para a questo, porquanto o Decreto-Lei n. 2.303, de 21.11.1986, em seu artigo 7,
passou a equiparar as sociedades em conta de participao, para os efeitos da legislao do
imposto de renda, s pessoas jurdicas, de modo que deveriam observar-se as normas
aplicveis s demais pessoas jurdicas na apurao dos resultados e na tributao dos lucros
apurados (art. 7, pargrafo nico).
Desse novo regime fiscal, diversas conseqncias advieram, como a possvel
tributao da totalidade do lucro na declarao do scio ostensivo, mediante apresentao de
declarao em separado. Por outro lado, a distribuio do lucro para o scio oculto teria a
incidncia do imposto de renda na fonte, alquota de 23% ou 25%, conforme se tratasse de
pessoa jurdica ou de pessoa fsica, em vez da alquota de 15% fixada pelo artigo 2 do
Decreto-Lei n. 1.979/82. Esse imposto deixaria de ser compensvel na declarao do scio
oculto, quando pessoa jurdica, porque o lucro seria excludo na determinao do lucro real.
Tratando-se de scio oculto pessoa fsica, o lucro distribudo seria tributado na cdula F da
declarao de rendimentos, com direito opo de compensar o imposto retido, ou considerar
o rendimento tributado exclusivamente na fonte.
336
O referido Decreto-Lei n. 2.308/86 foi regulamentado pela Instruo Normativa n.
49, de 15.04.1987, editada pelo Secretrio da Receita Federal. Previu-se, ento, que a
sociedade em conta de participao deveria apurar os resultados de suas atividades em cada
perodo-base, observados os artigos 16 e 27 da Lei n. 7.450, de 23.12.1985, e demais regras
fiscais aplicveis s pessoas jurdicas. O scio ostensivo seria o responsvel pela apurao dos
resultados, no encerramento de cada perodo-base, observado o regime de competncia, a
apresentao da declarao de rendimentos e o recolhimento do imposto devido.
Alm disso, a sociedade em conta de participao deveria ter inscrio prpria no
Cadastro Geral de Contribuintes do Ministrio da Fazenda (CGC-MF). Para efeito dessa
inscrio, deveria ser apresentado o contrato de constituio da sociedade, que seria
identificado pelo nome do scio ostensivo, acrescido da sigla sociedade em conta de
participao e do nome do empreendimento objeto da sociedade, o que vale dizer que o scio

336
Cf. Boletim Planto Fiscal, 2 quinzena de novembro de 1986, p. 370.
256
ostensivo teria duas ou mais inscries no mencionado cadastro, conforme participasse, nessa
qualidade, de uma ou mais sociedades.
A escriturao da sociedade em conta de participao, por seu lado, deveria ser feita
em livros prprios, registrados nos rgos da Secretaria da Receita Federal de jurisdio do
scio ostensivo, neles devendo ser contabilizadas todas as suas operaes, inclusive com a
transcrio das demonstraes financeiras ao final de cada perodo-base. Em todos os
documentos relacionados s atividades da sociedade em conta de participao, o scio
ostensivo deveria apor indicao, de modo a identificar sua vinculao com as operaes da
sociedade.
Cuidados deveriam ser tomados para evitar a confuso dos resultados da sociedade
em conta de participao com os de seus scios, exceto quanto aos lucros distribudos, j que
estes sofreriam a tributao na fonte, nos termos da legislao aplicvel aos lucros, dividendos
e outros interesses distribudos pelas pessoas jurdicas.
Os valores entregues ou aplicados na sociedade em conta de participao pelos
scios pessoas jurdicas deveriam ser por eles classificados em conta do ativo permanente,
como investimentos, ficando sujeitos aos critrios de avaliao previstos na legislao
comercial e na fiscal. Tais valores constituiriam o capital da sociedade em conta de
participao e deveriam ser classificados no patrimnio lquido.
O regime fiscal assim instaurado no durou muito, porquanto, em 20.12.87, foi
editada a Instruo Normativa n. 179 (publicada no DOU de 21.12.87, p. 23.056/23.057), a
qual, sem alterar as pilastras de alterao anteriormente referidas, estabeleceu novas normas
de tributao das sociedades em conta de participao e revogou expressamente o regime
legal anterior.
Pelo novo regime, atribuiu-se ao scio ostensivo a responsabilidade de apurar os
resultados, apresentar a declarao de rendimentos e recolher o imposto devido pela sociedade
em conta de participao, cujo lucro real seria informado e tributado na mesma declarao de
rendimentos do scio ostensivo.
257
Alm disso, a escriturao das operaes da mencionada sociedade poderia, opo
do scio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros da referida sociedade. Se
utilizados os livros do scio ostensivo, os registros contbeis deveriam evidenciar os
lanamentos referentes sociedade em conta de participao.
Os resultados e o lucro real correspondentes referida sociedade deveriam ser
apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do scio ostensivo,
ainda que se fizesse a escriturao nos mesmos livros.
Ora, a equiparao da conta de participao s demais pessoas jurdicas, para efeitos
de legislao do imposto de renda, no recebeu o bafejo de bons ventos nem a melhor
orientao jurdica
337
. Se o objetivo era evitar a evaso fiscal, despicienda era a medida, pois
bastava alterar a legislao que disciplinava a matria, para fazer recair a tributao sobre o
resultado integral apurado na declarao do scio ostensivo. Com isso se evitariam
transtornos e dificuldades para a sociedade, sobretudo quando de vida efmera, quando
idealizada com o escopo de realizar um ou alguns negcios em comum, que se concluam em
breve lapso temporal.
Em realidade, a pretexto de exercer sua competncia legislativa com base no artigo
55, II, da Constituio Federal ento vigente, no atentou o legislador ao fato de que, ao
equiparar a sociedade em conta de participao pessoa jurdica, para efeito de legislao de
imposto de renda, o que fez, em realidade, foi invadir seara alheia, pois toda a disciplina
regulamentadora subseqente ingressou no campo do direito privado, mais especificamente,
no que ento era domnio do direito comercial. Em ltima anlise, se a peculiaridade dessa
espcie de sociedade reside exatamente no aspecto de no ter personalidade jurdica, no
possuindo firma ou denominao social, sua essncia reduz-se ao contrato entre duas ou mais
pessoas, que se obrigam a explorar certa atividade em exato acordo com as disposies
clausulares aceitas entre os scios. E, como conseqncia dessa peculiaridade essencial, a
figura do scio ostensivo ocupa toda a moldura do quadro societrio, de modo que as relaes
negociais somente por ele so efetivadas, e as responsabilidades so exclusivamente por ele
assumidas.

337
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 59-60.
258
Alm disso, a despeito de no ter personalidade jurdica, a sociedade em conta de
participao sociedade regular perante o ordenamento jurdico brasileiro, e as regras de seu
funcionamento e as normas para sua atuao so muito claras e especficas, postas uma a uma
como dispositivos de lei pelo legislador civil. Assim, o que se fez, no campo da legislao
fiscal, nesse passo, foi desnatur-la, em afronta ao ordenamento em vigor, pois,
contrariamente a sua natureza (de ausncia de personalidade jurdica) e a suas caractersticas
(de sociedade oculta, existente apenas entre os scios), exigiu-se que ela se exteriorizasse
mediante certo registro e, em ltima anlise, atuasse como se provida fosse de personalidade
jurdica.
Ora, a exigncia de apresentao do contrato de constituio da sociedade,
constante do item 3 da Instruo Normativa n. 49/87, e a prpria inscrio obrigatria da
sociedade em conta de participao no Cadastro Geral de Contribuintes contrariavam
frontalmente o estatudo pelo artigo 325 do Cdigo Comercial, ento vigente: esta sociedade
no est sujeita s formalidades prescritas para a formao de outras sociedades, e pode
provar-se por todo o gnero de provas admitidas nos contratos comerciais. E contraria, ainda
hoje, o disposto no artigo 992 do Cdigo Civil de 2002, de dico similar. Em termos de
anlise estrutural, quanto gnese das normas em nosso ordenamento, estranho que uma
regra estritamente administrativa venha a criar obrigao tpica de direito comercial, isto ,
venha a ferir a formalizao de um contrato.
Mas no s: a mesma instruo normativa, no item 1, determinava que, na apurao
de seus resultados, as sociedades em conta de participao, alm de outras regras, atendessem
s normas fiscais aplicveis s pessoas jurdicas em geral, tributadas pelo imposto de renda,
criando, assim, nova categoria de contribuinte. De conformidade com o disposto nos artigos
95 e 96 do RIR/80, eram contribuintes do imposto de renda as pessoas jurdicas (art. 95, I), e,
por seu turno, consideravam-se tais (art. 96, I), as pessoas jurdicas de direito privado
domiciliadas no pas, sejam quais forem seus fins, nacionalidade ou participantes no capital,
conceito esse que remetia a anlise ao artigo 16 do Cdigo Civil de 1916 (atual art. 44). Entre
as sociedades regidas pelo artigo 96, I, do RIR/80, porm, no se encartava a sociedade em
conta de participao, que no possui firma social, e em cujo regime o scio ostensivo quem
se obriga para com terceiros.
259
De h muito, perante a legislao tributria, fixou-se a idia de que a sociedade em
conta de participao no cria contribuinte do imposto distinto dos scios, pois a lei no
lhe atribui personalidade jurdica, tendo em vista suas caractersticas de sociedade eventual,
acidental ou transitria, sem firma social. Bem por isso, porque contrato de sociedade sem
personalidade jurdica, no est sujeita ao imposto de renda sobre o lucro de pessoa jurdica.
Em outras palavras: na conta de participao, o scio oculto e o ostensivo conservam suas
individualidades, sem constiturem nova pessoa jurdica, e so tributados apenas como
contribuintes distintos.
338
Assim, a posio da referida instruo normativa, na esteira do prprio decreto que a
antecedeu, postou-se em flagrante contrariedade com o ordenamento jurdico (primeiramente
o Cdigo Comercial, e, ainda agora, o Cdigo Civil), no tocante, mais uma vez,
caracterstica dessa espcie de sociedade, cuja peculiaridade marcante a ausncia de
personalidade jurdica. Em razo de sua singularidade em relao s demais espcies
societrias, a prestao ou ajuste de contas a forma por cujo intermdio os scios (ostensivo
e participantes) apuram os resultados positivos ou negativos dos negcios ajustados. Se
apurado lucro, cabe ao scio ostensivo, como pessoa jurdica, efetuar a reteno na fonte do
imposto de renda, no importando seja seu beneficirio pessoa fsica ou jurdica. Ou seja: a
sociedade em conta de participao no tem interferncia alguma, no paga rendimento a
quem quer que seja e no distribui lucros, pois toda a administrao dos fundos sociais de
inteira responsabilidade do scio ostensivo, que se submete disciplina do recolhimento do
imposto na fonte.
E, para resumir a evoluo histrica da questo tributria como um todo, de se
dizer que, at o ano de 1986, a sociedade em conta de participao no era considerada
contribuinte para fins de apurao dos lucros tributveis pelo IRPJ. Em dezembro daquele
ano, contudo, o Decreto-Lei n. 2.303/86 passou a dispor de modo diverso.
E, em seqncia ao referido decreto-lei, os Regulamentos do Imposto de Renda que
se seguiram, passaram a exigir reiteradamente da sociedade em conta de participao: a) que
tenha registro prprio junto Secretaria da Receita Federal (CNPJ); b) que apure seus

338
MORAES, Francisco Chagas de, A equiparao da sociedade em conta de participao pessoa jurdica., cit.,
p. 363-364.
260
resultados tributveis separadamente daqueles obtidos no mesmo perodo pelo scio
ostensivo; c) que no compense seus resultados positivos com eventuais prejuzos fiscais do
scio ostensivo ou vice-versa, nem com os de outra sociedade em conta de participao.
20.4 Debate importante
Mesmo a jurisprudncia mais recente tem firmado, sem sombra de dvidas, que, at
o advento do Decreto-Lei 2.303, de 1986, a sociedade em conta de participao no era
equiparada, para fins tributrios, pessoa jurdica, motivo por que, se se discute tributo
anterior referida data, a sociedade em conta de participao no possua capacidade
tributria passiva.
339
Assim, a atribuio de personalidade jurdica sociedade em conta de participao
para fins tributrios teve como fundamento legal primeiro o artigo 7 do Decreto-Lei n. 2.303,
de 21.11.1986.
Como conseqncia direta dessa norma, a Secretaria da Receita Federal passou a
exigir o registro das sociedades em conta de participao no Cadastro Nacional de Pessoas
Jurdicas (CNPJ), como se pessoas jurdicas efetivamente fossem. Por conseqncia, conferiu
a essa espcie de sociedade o atributo de sujeito passivo tributrio, de modo que sua
existncia no mundo jurdico passou a independer da do seu scio ostensivo para efeito de
clculo de tributos.
Da por diante, cada Regulamento de Imposto de Renda passou a repetir os conceitos
e a proclamar as exigncias: a) as sociedades em conta de participao so equiparadas s
demais pessoas jurdicas tributveis; b) pode-se fazer a escriturao contbil das operaes
dessa sociedade na prpria contabilidade do scio ostensivo, ou, opo deste, em livros
prprios, mas os resultados da sociedade em conta de participao devero ser demonstrados
separadamente daqueles pertencentes ao scio ostensivo; c) veda-se completamente a

339
Cf. STJ RE n. 193.690/PR, rel. Min. Franciulli Netto, j. 4.6.2002, RSTJ 164/192.
261
compensao de prejuzos e lucros entre a sociedade em conta de participao e seu scio
ostensivo e entre aquela e outra sociedade do mesmo gnero.
Ao exigir o Fisco que haja o registro da sociedade em conta de participao no
Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas e ao conferir-lhe o atributo de sujeito passivo
tributrio, cuja existncia no mundo jurdico independe da do seu scio ostensivo para efeito
de clculo de tributos, a legislao tributria e a respectiva regulamentao aproveitavam-se,
na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, de uma falta de explicitao jurdica acerca da
natureza dessa espcie societria, o que pode ser considerado um defeito da antiga norma de
direito privado sobre a matria. Ou seja: ante a inexistncia de declarao expressa de que a
sociedade em conta de participao no tinha personalidade jurdica, a legislao tributria
trilhava o caminho mais lucrativo para os cofres pblicos, sentido esse em que tambm se
postavam as decises dos rgos administrativos de primeira e segunda instncias.
De igual modo, a jurisprudncia administrativa anterior ao Cdigo Civil de 2002
prestigiava integralmente o Decreto-Lei n. 2.303/86.
J a jurisprudncia judiciria, em maioria, acatava a idia da inexistncia de
personalidade da sociedade em conta de participao. Assim, em acrdo que relatou quando
integrava o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o Ministro Gilson Dipp reconheceu, de
modo expresso, que a sociedade em conta de participao no tem capacidade tributria
passiva
340
. Veja-se que no se limitou o julgado a reconhecer a ausncia de personalidade
jurdica da sociedade em conta de participao, mas, em decorrncia da falta desse atributo,
determinou-lhe a falta de capacidade tributria passiva.
Em um de seus julgados, todavia, o Superior Tribunal de Justia, de modo
equivocado, admitiu que, a contar da vigncia do Decreto-Lei n. 2.303/86, a Unio Federal
tinha competncia para considerar a sociedade em conta de participao como detentora de

340
TRF-4 Regio AC n. 9104041917/PR, 1 T., rel. Des. Gilson Dipp, DJU, 13.8.1997, p. 62.845.
262
capacidade tributria passiva, apenas no podendo faz-lo antes do incio da vigncia da
referida norma.
341
Em maioria, porm, a jurisprudncia de ambas as cortes, ao contrrio da
administrativa, tem aceitado o conceito de que a sociedade em conta de participao no
detm personalidade jurdica, de modo que apenas seu scio ostensivo adquire direitos e
contrai obrigaes em seu prprio nome. E somente um aresto isolado, anterior ao novo
Cdigo Civil, de modo equivocado, aceitou a possibilidade de reconhecimento de sua
capacidade tributria passiva, mesmo na ausncia de personalidade jurdica. Repita-se,
contudo, que essa deciso anterior vigncia da nova legislao civil.
20.5 O Cdigo Civil de 2002 e o Decreto-Lei n. 2.303/86
Deve-se fixar, por premissa, que o conceito de sociedade em conta de participao
advm das determinaes do direito privado e no pode ser modificado nem marginalizado
pela legislao fiscal.
Com essa premissa em mente, de se ver que dispe o artigo 121 do Cdigo
Tributrio Nacional que o sujeito passivo da obrigao tributria a pessoa obrigada ao
pagamento do tributo. Ora, pessoa assim a natural como a jurdica um conceito de
direito civil, e, por determinao especfica da legislao em vigor, a sociedade em conta de
participao figura entre as sociedades desprovidas de personalidade jurdica, a qual at
mesmo se encontra impedida de adquirir tal qualificao, no importando as circunstncias,
ainda que seu instrumento de constituio venha a ser inscrito em qualquer registro (CC, art.
993). Desse modo, no configurando pessoa nem fsica nem jurdica, falta-lhe um requisito
essencial para transformar-se em sujeito passivo de obrigao tributria.

341
Cf. STJ RESP n. 193690/PR (1998/0080766-7), rel. Min. Franciulli Netto, j. 4.6.2002, DJU, de 7.10.2002,
p. 210, RSTJ 164/192.
263
Alm disso, se, na sociedade em conta de participao, o scio ostensivo quem
realiza as operaes, obtm o lucro, arca com o prejuzo e o nico com legitimidade para
adquirir direitos e contrair obrigaes, no h como negar ser ele a nica pessoa (fsica ou
jurdica) que poder ser escolhida pela norma tributria como sujeito passivo das obrigaes
principais e acessrias.
Reitere-se que, em realidade, o Decreto-Lei n. 2.303/86, aproveitando-se da omisso
do antigo Cdigo Comercial quanto personalidade jurdica dessa espcie societria,
equiparava a sociedade em conta de participao s demais sociedades e lhe atribua a
condio de sujeito passivo da obrigao tributria. Essa equiparao, todavia, j no tinha
suporte constitucional luz do Cdigo Comercial de 1850, porquanto, quela poca, a
sociedade em conta de participao j no era registrada em nenhum rgo competente para
adquirir personalidade jurdica. A inconstitucionalidade de tal equiparao patenteou-se ainda
mais com o advento da nova codificao, por afrontar os princpios da tipicidade e da estrita
legalidade, j que o Cdigo Civil de 2002 estabeleceu novos conceitos para o referido
instituto e deixou expresso que essa espcie societria no tem e no pode adquirir
personalidade jurdica em circunstncia alguma nem mesmo se houver eventual inscrio de
seu instrumento em qualquer registro (CC, art. 993) de modo que opera e se obriga perante
terceiros exclusivamente por intermdio de seu scio ostensivo.
Em aspecto que s vezes pode passar despercebido aos doutrinadores, afigura-se
cristalino que o Cdigo Civil de 2002, na redao dos novos dispositivos, em realidade,
passou a classificar, de modo expresso, a sociedade em conta de participao como sociedade
no personificada e, com isso, revogou tacitamente o Decreto-Lei n. 2.303/86, concluso essa
que tem respaldo no artigo 2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no mnimo por
incompatibilidade entre as disposies. Trata-se de concluso que obedece melhor exegese
dos dispositivos de ambos os diplomas. Resta ver como vai portar-se doravante a
jurisprudncia de nossos tribunais, sobretudo os superiores, que podem fixar o definitivo
modo de decidir.
264
20.6 Luta sem fim
O certo que ainda continua, sem perspectiva de trgua ou fim, o embate entre o
Fisco com sua voracidade arrecadadora e os conceitos jurdicos e pilastras de exegese que
determinam o perfil e a natureza jurdica dessa sociedade.
Fruto dessa voracidade, ainda recentemente, entendeu o Fisco que a explorao de
flats adquiridos por diversas pessoas ou entidades, desenvolvida nos empreendimentos
administrados sob o regime de pool hoteleiro, caracteriza uma sociedade em conta de
participao e como tal deve ser tributada separadamente em cada empreendimento. O Ato
Declaratrio Interpretativo (ADI) do Secretrio da Receita Federal, de 14.04.04, entendeu
exatamente desse modo, assentando que essa atividade do pool constitui uma sociedade em
conta de participao, independentemente de qualquer formalidade. Fixou o Fisco o
entendimento de que, nesse contexto, h objetivo de lucro comum, e nele a empresa hoteleira
a scia ostensiva, enquanto os proprietrios das unidades imobilirias integrantes do pool
so os scios participantes.
20.7 Tributao dos lucros
Em que pese fundamentao legal para todas essas concluses favorveis ao scio
ostensivo e sociedade em conta de participao, o Fisco mantm na atualidade e, ao que
tudo indica, continuar mantendo, mesmo na vigncia do Cdigo Civil de 2002 a posio
anterior de considerar a sociedade em conta de participao uma sociedade personificada,
ainda que somente para efeitos fiscais, de modo que o contribuinte que queira fazer valer seu
direito, rol esse em que se inclui o de compensao, fatalmente dever deduzir
administrativamente sua pretenso e, na hiptese de provvel indeferimento, dever recorrer
ao Poder Judicirio, onde, tambm no h garantia de que obter sucesso.
265
Nessa esteira, segundo as Instrues Normativas da Secretaria da Receita Federal
de ns. 179/87 e 31/01, na tributao da sociedade em conta de participao, sero
observadas, dentre outras, as seguintes regras: a) compete ao scio ostensivo a
responsabilidade pela apurao dos resultados, apresentao de declarao de rendimentos e
recolhimento do imposto devido pela referida sociedade; b) o lucro real dessa sociedade
ser informado e tributado na mesma declarao de rendimentos do scio; c) o recolhimento
de tributos e contribuies devidos pela sociedade ser efetuado em nome do scio
ostensivo; d) os lucros da sociedade em conta de participao no sero computados na
determinao do lucro real dos scios, pessoas jurdicas, das referidas sociedades; e)
eventual opo da sociedade em conta de participao pelo regime de tributao com base no
lucro presumido no implica a simultnea opo do scio ostensivo, nem a opo efetuada por
este implica a opo daquela.
21 O TRMINO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAO
21.1 Observao inicial
Constitui lei da vida a afirmao de que os entes vivos nascem, desenvolvem sua
atividade vital e chegam a um fim. Com as sociedades, a situao no diversa. Ainda que
feitas para durar e mesmo que, quando de sua constituio, o intento seja de longa vida,
tendendo perpetuidade, pode ocorrer, em futuro prximo ou distante, por circunstncias as
mais diversas, desde uma natural obsolescncia at um desastre administrativo ou gerencial,
que ela chegue a seu trmino.
No que respeita sociedade empresria, sua personalidade jurdica se finda com o
que se pode denominar procedimento dissolutrio, que pode ser judicial ou extrajudicial e
compreende trs fases: a dissoluo propriamente dita, a liquidao e a partilha.
Numa dissoluo social regular, instaura-se um procedimento especfico, judicial ou
extrajudicial, para pr fim sociedade, em que se distinguem trs fases bsicas: I) a
dissoluo propriamente dita, em que se apura a causa da dissoluo; II) a liquidao, em que
se apura o ativo e se paga o passivo, com a observao de que, em relao a esse ltimo item,
no pode a dissoluo servir de pretexto para calote (CC, art. 1.001), alm do que a dissoluo
e a liquidao da sociedade no figuram no rol das hipteses de extino de responsabilidade;
III) a partilha, em que se destina a cada scio eventual sobra, promovendo-se,
adicionalmente, no caso das sociedades personalizadas, o arquivamento no registro
empresarial. Comparando com a pessoa natural, equivale a sepultar regularmente o cadver,
averbar o bito ao registro de nascimento e proceder ao regular inventrio e partilha.
Diz-se, todavia, irregular a dissoluo social, quando a sociedade simplesmente fecha
as portas, pra de atuar, paralisa as atividades sem a devida formalizao, sem baixa alguma
no registro empresarial, e ento se d o que alguns autores denominam golpe da praa
342
. Em

342
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 175.
267
comparao com a pessoa natural, equivale a deixar um cadver insepulto, sem certido de
bito e sem inventrio.
Ora, se na dissoluo regular no pode remanescer dbito no pago, no h motivo
para no se conferir igual tratamento dissoluo irregular, sob pena de se conferir maior
vantagem ao descumprimento da lei do que a seu cumprimento.
E, a essa altura, aspecto importante precisa ser aclarado. Muito embora, por definio
legal, seja uma sociedade no personificada, a conta de participao no , contudo, uma
sociedade clandestina, escusa ou que se erige margem da lei. Embora seu contrato valha
apenas entre os scios, e o scio ostensivo, por determinao legal, exera a atividade social
em nome prprio e sob sua responsabilidade, todos esses caracteres e atributos emanam do
prprio ordenamento, o qual lhe confere possibilidade para constituir-se como sociedade com
essas qualidades e posturas. Bem por isso, sobre ela incidem, quando sua natureza permitir, os
princpios de uma normal dissoluo, que tambm pode ser regular ou irregular na conta de
participao.
21.2 Dissoluo da sociedade
Em norma destinada, em princpio, sociedade simples, o Cdigo Civil discrimina
os casos em que se dissolve extrajudicialmente uma sociedade: a) pelo vencimento do prazo
de sua durao (CC, art. 1.033, inc. I); b) pelo consenso unnime dos scios (CC, art. 1.033,
inc. II); c) por deliberao dos scios, por maioria absoluta, na sociedade por prazo
indeterminado (CC, art. 1.033, inc. III); d) pela falta de pluralidade de scios, no
reconstituda no prazo de cento e oitenta dias (CC, art. 1.033, inc. IV); e) por cassao de
autorizao para seu funcionamento, em virtude de lei (CC, art. 1.033, inc. V); f) por outras
causas de dissoluo previstas em contrato, a serem verificadas judicialmente, quando
contestadas (CC, art. 1.035).
268
A par das causas de dissoluo extrajudicial da sociedade, o artigo 1.034 determina
que a sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos scios: a)
quando anulada a sua constituio (inc. I); b) quando exaurido o fim social, ou verificada a
sua inexeqibilidade (inc. II).
Oportuno salientar, como de importncia para este estudo, que, no que concerne s
causas de sua ocorrncia, a sociedade em conta de participao tambm se dissolve pelos
mesmos motivos de dissoluo das demais sociedades, uma vez que, embora em princpio
destinados sociedade simples, os dispositivos alinhados se aplicam subsidiariamente conta
de participao por determinao expressa da lei (CC, art. 996).
Como lio assente que a liquidao dessa modalidade societria se d por via da
prestao de contas, alguns acabam tendo dificuldades para definir se h possibilidade de sua
dissoluo. Fixe-se, todavia, que a dissoluo existe como momento e como fase, no
importando o modo como h de viabilizar-se. E tal dissoluo, em no havendo consenso
entre os scios, pode ocorrer at mesmo por via judicial
343
, caso em que poder ser total, ou
mesmo parcial, e, nesse ltimo caso, para a excluso do scio oculto, j que o scio ostensivo
responde com seu patrimnio individual pelo empreendimento.
344
A jurisprudncia, alis, j teve oportunidade de assentar no ser juridicamente
invivel que os scios de sociedade em conta de participao busquem o Judicirio para
dissoluo da entidade. E se decidiu que, se podem faz-lo mais discretamente, atravs de
simples pedido de prestao de contas, nada obsta a que tambm o faam mediante ao dita
de dissoluo.
345
Acrescente-se, apenas, que ao mesmo tempo em que declara a dissoluo social, uma
sentena num feito dessa natureza deve determinar que a liquidao posterior se faa
mediante prestao de contas, por intermdio da prevalente iniciativa dos scio ostensivo
346
.
E isso porque a dissoluo de sociedade em conta de participao no seguida de

343
Cf. RT, 573/104.
344
Cf. JTJ, 177/161.
345
Cf. RT, 573/104.
346
Cf. RT, 573/104.
269
liquidao e partilha, mas as relaes entre os scios se liquidam por ajuste de contas ou
prejuzos de negcios empreendidos.
347
21.3 Prestao de contas
Em uma sociedade, a regra geral que, ocorrida a dissoluo, providencia-se, de
imediato, a investidura do liquidante (CC, art. 1.036), o qual, se no estiver designado em
contrato social, ser eleito por deliberao dos scios, podendo a escolha recair em pessoa
estranha sociedade (CC, art. 1.038). Para eventual hiptese de no haver acordo entre os
scios para essa etapa, uma vez dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o scio requerer,
desde logo, a liquidao judicial (CC, art. 1.036, pargrafo nico).
De modo especfico para a conta de participao, lecionava Carvalho de Mendona,
na vigncia do Cdigo Comercial de 1850, que, nessa espcie de sociedade, no havia
dissoluo da sociedade com subseqente partilha, como nas outras sociedades, mas tal se
dava mediante mera prestao de contas
348
. E isso assim ocorria, porque, desdobrando-se o
seu funcionamento em atos praticados pelo scio ostensivo, que os dever lanar,
regularmente, em sua contabilidade, praticado o ltimo ato e lanado, mais no haver do que
apurao do saldo e a verificao dos lucros ou das parcelas. Em sntese: No cabe a
liquidao judicial, processo esse incompatvel com tal espcie de sociedade.
349
E, assim na doutrina estrangeira como na ptria, era pacfica essa posio de que a
liquidao da conta de participao se resumia a uma simples prestao de contas, amigvel
ou judicial, dela partilhando Waldemar Ferreira, Pontes de Miranda, Mauro Brando Lopes e
Vivante, Marghieri, Houpin et Boisvieux, Escarra, Molirac e De Frederick, entre outros
350
.
Nesse sentido tambm era expresso o Cdigo Civil italiano, em seu artigo 2.552, 3 alnea, e
no havia discrepncia em nosso meio a esse respeito.
351

347
Cf. RT, 342/205.
348
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, n. 1.441,
p. 237.
349
FERREIRA, Waldemar, Tratado de direito comercial, cit., v. 3, n. 594, p. 547.
350
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
351
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 8.
270
No que concerne conta de participao, h, entre ns, disposio expressa e
inovadora, erigida no artigo 996 do Cdigo Civil: sua liquidao rege-se pelas normas
relativas prestao de contas, na forma da lei processual. A doutrina posterior ao Cdigo
Civil de 2002 tem acatado a determinao sem discusses maiores nem outros comentrios
352
.
Fala-se em liquidao por meio de prestao de contas, porquanto os negcios realizados pelo
scio ostensivo so negcios apenas dele. Somente ele, assim, o competente para liquid-
los, bem como para prestar contas aos demais scios dos resultados sociais obtidos ou dos
prejuzos verificados. E, assim, no h, por conseqncia, liquidantes, pois no h gerentes
sociais.
Nessa prestao de contas, o liquidante divide o lucro, o patrimnio, as despesas e os
prejuzos entre os scios, na proporo de suas respectivas partes e responsabilidades dentro
do quadro societrio. As normas procedimentais para a prestao de contas na esfera judicial
inserem-se nos artigos 914/919 do Cdigo de Processo Civil.
O scio oculto da conta de participao, que no se incumbe dos negcios, mas,
quando muito, os fiscaliza, que no administra a sociedade, mas apenas partilha de seus
resultados, tem o natural direito de se ver aclarado acerca da real situao da sociedade ad
intra de que participa
353
. A ele, por via de regra, cabe exigir as contas daquele que administra
a sociedade
354
, sendo ele, desse modo, quem normalmente detm legitimidade ativa para tal
medida.
355
E o dever de prestar contas incumbe ao scio ostensivo, que quem exerce a
atividade constitutiva do objeto social unicamente em seu nome individual e sob sua prpria e
exclusiva responsabilidade (CC, art. 991). Ele quem tem a incumbncia de prestar tais
contas e quem se acha legitimado a compor o plo passivo em eventual pedido judicial de
prestao de contas aforado pelo scio participante. Na hiptese de ser o scio ostensivo uma
pessoa jurdica, esta se acha obrigada a prestar as mencionadas contas.
356

352
Cf. REQUIO, Rubens,Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 422.
353
Cf. JTJ, 272/141.
354
Cf. RT, 684/147.
355
Cf. JTJ, 208/141.
356
Cf. STJ, 3 Turma, REsp 23502/SP, j. 13.09.93, DJ 27.09.93, p. 19.819, rel. Min. Eduardo Ribeiro.
271
A prestao de contas, todavia, deve ser vista sob dois prismas: similarmente ao que
se d na consignatria, em que o devedor no apenas tem o dever de pagar o dbito, mas
tambm o direito de se exonerar da dvida e de suas conseqncias, na prestao de contas, ao
mesmo tempo em que ao scio ostensivo incumbe o dever de prest-las, tambm lhe assiste o
direito de se exonerar desse dever. Com essa observao, muito embora normalmente se
ressalte, na figura do scio participante, o direito de exigir as contas, tambm no se pode
olvidar sua obrigao de receb-las. Por isso, na hiptese de negativa do scio participante em
receb-las, pode o scio ostensivo ir a juzo para desincumbir-se dessa tarefa. Vale dizer: se,
nos casos normais, a legitimao ativa para a prestao de contas do scio participante,
enquanto a legitimao passiva para a demanda judicial do scio ostensivo, nada impede
que, excepcionalmente, essas posies se invertam.
Para a prestao de contas do scio ostensivo, trata-se de dever que deve ser
observado em trs aspectos: I) existe em qualquer tempo, independentemente dos termos do
ajuste e do prprio trmino, ou no do prazo estabelecido para a sociedade; II) diz respeito,
principalmente, aos recursos que foram colocados disposio do scio ostensivo; III) no se
condiciona a prestao de contas existncia de saldo, que pode favorecer qualquer dos
litigantes.
357
Alm disso, reveste-se essa obrigao da maior amplitude. No a satisfaz, por
exemplo, a mera permisso concedida pelo scio ostensivo para que o scio participante
examine a contabilidade ou balano; indispensvel que haja exposio pormenorizada das
parcelas componentes do dbito e do crdito, de forma a permitir a apurao do saldo credor,
acaso existente.
358
Num outro aspecto, certo que o artigo 996 do Cdigo Civil, ao tratar da liquidao
da conta de participao, determina que ela h de dar-se pelas normas relativas prestao
de contas, na forma da lei processual. E, por conta da determinao desse dispositivo, alguns
querem concluir que, em qualquer hiptese, a dissoluo, a liquidao e a extino da
sociedade em conta de participao s poder ocorrer mediante processo judicial.

357
Cf. RT, 684/147.
358
Cf. JTJ, 212/139.
272
Ora, assim como pode ser extrajudicial a prestao de contas de outra espcie
societria (e o mesmo se d com qualquer outra modalidade de prestao de contas), desde
que os scios e interessados estejam acordes em seu procedimento e em seu resultado, no h
motivo para se pensar diferentemente no que concerne conta de participao. Num sentido
bem abrangente, no haveria razo em judicializar procedimentos desnecessrios, e afrontaria
o bom-senso pensar que, mesmo em se avindo os scios de uma conta de participao quanto
aos resultados trazidos pelo scio ostensivo, fosse de mister uma prestao judicial de contas,
a pretexto de que tal adviria de determinao judicial especfica.
Em continuao, em outra inovao da novel codificao civil, o artigo 996,
pargrafo nico, determina: Havendo mais de um scio ostensivo, as respectivas contas
sero prestadas e julgadas no mesmo processo. Partindo da premissa representada por essa
disposio da lei, conclui-se que, para a hiptese de necessidade de ajuizar ao em meio
pluralidade de scios ostensivos, todos eles sero litisconsortes na demanda de prestao de
contas que se h de aforar para a liquidao da sociedade, segundo as normas do processo
civil.
359
Observe-se que essa determinao da lei por ltimo mencionada no despida de
relevo ou de possibilidade de ocorrncia na prtica. Em caso j explorado em outros aspectos
neste estudo, viu-se que, nos anos trintas do sculo XX, para enfrentar a crise e a concorrncia
nas vendas, diversos torrefadores de caf estudaram a possibilidade de um acordo tendente a
estabelecer uma tabela comum de vendas, que vigorasse, temporria e obrigatoriamente, entre
eles, lutando, assim, contra a concorrncia excessiva e o aviltamento dos preos. Na estrita
observncia do contrato, cada qual deles continuaria testa de sua indstria e,
semestralmente, haveriam de fazer um balano de suas operaes e prestariam contas
recprocas, para a diviso dos lucros ou prejuzos, na proporo estabelecida na minuta. Ou
seja: pelo contrato, agiriam os contratantes singularmente perante os terceiros, e nesse
relacionamento assumiriam responsabilidade exclusiva; ao depois, prestar-se-iam contas
recprocas ao fim de cada semestre
360
. Se houvesse um caso similar na atualidade, com
pluralidade de scios ostensivos, em caso de eventual necessidade de ajuizamento de ao de

359
Cf. REQUIO, Rubens, Curso de direito comercial, 25. ed., 2003, cit., v. 1, p. 422.
360
BABO, J. Sandoval. A sociedade em conta de participao. Seus caractersticos. Quebra de um dos scios,
cit., p. 153.
273
prestao de contas, haveria de incidir em plenitude o disposto no artigo 996, pargrafo nico,
do Cdigo Civil.
Por fim, indagando se, no caso de morte do scio ostensivo, pode o scio participante
ser o liquidante dos negcios sociais e fazer a subseqente partilha, Carvalho de Mendona
invoca lio de Teixeira de Freitas e responde pela negativa, sem prejuzo de alguma
disposio testamentria em contrrio.
361
21.4 Apurao de haveres na conta de participao
de consenso que a conta de participao normalmente se liquida por prestao de
contas. No se discute essa possibilidade. Todavia, embora virtual e sui generis, ela no deixa
de ser verdadeira sociedade. E, como em toda e qualquer sociedade, pode muito bem ocorrer
que, por exemplo, em se tratando de sociedade por prazo indeterminado, venha a ocorrer a
supresso da affectio societatis por parte do scio participante, que no quer o fim da
sociedade entre o scio ostensivo e os demais scios participantes, mas apenas quer retirar-se
do grupo com seus haveres. Se, numa situao como a retratada, contudo, v ele esse intento
barrado pela vontade dos demais, nada impede que, em vez de simples prestao de contas,
ajuze ele demanda em que vise dissoluo e apurao de haveres.
362
Numa situao como essa, ao scio oculto assiste at mesmo o aforamento de
medida cautelar preparatria, na busca e apreenso de documentos comuns, aos quais no teve
acesso. Essa busca, entretanto, h de limitar-se exibio do livro dirio, do razo e dos
balancetes contbeis, vale dizer, dos documentos que digam respeito participao do
requerente da medida no negcio
363
, e no a outros, como, por exemplo, aqueles que digam
respeito unicamente s operaes da empresa do scio ostensivo, no integrada pelo scio
participante.

361
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, n. 1.441,
p. 237.
362
Cf. TJSP, 6 Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel 71.485-4, j. 25.03.99, rel. Des. Munhoz Soares.
363
Cf. RT, 768/221.
274
21.5 Falncia da conta de participao
Mais uma vez, preciso partir de cinco premissas, para que se possa chegar a uma
adequada concluso: I) a sociedade em conta de participao, embora efetiva sociedade,
tipifica um ente despersonalizado; II) nela, o contrato social produz efeito apenas entre os
scios (CC, art. 993); III) nessa modalidade societria, a atividade constitutiva do objeto
social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e
exclusiva responsabilidade, participando os demais apenas nos resultados correspondentes
(CC, art. 991); IV) assim, obriga-se perante terceiro to-somente o scio ostensivo (CC, art.
991, pargrafo nico); V) alm disso, embora se refira a lei existncia de um patrimnio
especial constitudo pela contribuio dos scios participantes (CC, art. 994, caput), essa
especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1).
Ora, dessa inexistncia de personalidade jurdica e, muito mais, da ausncia de
patrimnio prprio, decorre a impossibilidade de falncia
364
da sociedade em conta de
participao. Assim sustentam Carvalho de Mendona, Spencer Vampr, Octvio Mendes e
Bonelli, este a lembrar que esta associao no pessoa jurdica, nem ente coletivo
patrimonial de modo algum, j que no existe patrimnio social
365
. Esse entendimento
remansoso em nosso ordenamento, na esteira do direito comparado.
366
Nesse ponto e para os efeitos especficos do aspecto aqui considerado, a conta de
participao difere na base e na essncia da sociedade em comum (antiga sociedade de fato), a
outra das duas sociedades no personificadas previstas pelo Cdigo Civil de 2002. Apesar de
eventuais semelhanas e de pontos comuns, o que se d que, na conta de participao, a
responsabilidade perante os terceiros to-somente do scio ostensivo (CC, art. 991,
pargrafo nico), de modo que o scio participante apenas responde solidariamente com o
scio ostensivo perante terceiros, e isso pelas obrigaes em que intervier, se tomar parte nas

364
Por no ser o alvo deste estudo, deixa-se de ingressar no mrito e na anlise da recente Lei de Recuperao
Judicial, que, nos aspectos fundamentais aqui comentados, no sofreu alterao. Tambm por facilidade de
entendimento nesse alvorecer legislativo de ambos os diplomas, preferiu-se usar, ao longo do estudo, o nome
concordata, embora o tratamento legislativo especfico e a prpria terminologia do legislador tenham sido
modificados.
365
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 55-56.
366
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 8.
275
relaes do scio ostensivo com tais terceiros (CC, art. 993, pargrafo nico). J na sociedade
irregular, ou de fato, hoje regrada pelo ordenamento sob o nome de sociedade em comum, e
assim posta no rol das sociedades no personificadas (CC, art. 986 e seguintes), alm do nus
de somente por escrito poderem os scios provar a existncia da sociedade entre si ou com
terceiros (CC, art. 987), todos os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas
obrigaes sociais (CC, art. 990).
Por isso, oportuno ressaltar que a prova da existncia de uma sociedade em conta
de participao muito importante, sobretudo para no ser confundida com a sociedade
irregular ou de fato. Avulta a necessidade dessa distino na eventual hiptese de falncia,
porquanto, se vier a dar-se essa confuso, fundamentalmente diversa e onerosa podem vir a
ser as conseqncias no que tange responsabilidade dos scios.
Por fim, exatamente pelos mesmos motivos por que no pode ser declarada falida
fundamentalmente, porque no detm personalidade jurdica nem patrimnio social a
sociedade em conta de participao tambm no pode invocar os favores decorrentes da
concordata.
367
21.6 Falncia do scio participante
Torne-se, ainda outra vez, s premissas: I) na conta de participao, o contrato social
produz efeito apenas entre os scios (CC, art. 993); II) alm disso, a atividade constitutiva do
objeto social exercida unicamente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
prpria e exclusiva responsabilidade, participando os demais apenas nos resultados
correspondentes (CC, art. 991); III) assim, quem se obriga perante os terceiros to-somente
o scio ostensivo (CC, art. 991, pargrafo nico); IV) confira-se adicionalmente que a
especializao patrimonial dessa modalidade societria somente produz efeitos em relao aos
scios (CC, art. 994).

367
MLEGA, Luiz, As sociedades em conta de participao e o imposto sobre a renda, cit., p. 56.
276
Em resumo: o scio participante apenas contribui com capital, no tem seu nome no
exerccio da atividade constitutiva do objeto social, no se responsabiliza por atuao alguma
e, por via de regra, no se obriga perante terceiro. O scio contratante, em tal hiptese, to-
somente o scio ostensivo.
Do posicionamento conceitual do scio participante em relao sociedade, ao scio
ostensivo e aos terceiros, deflui a forosa concluso de que no pode ele ser declarado falido
por dbitos da sociedade, a menos que se tipifique a conduta de tomar parte nas relaes do
scio ostensivo com terceiros, quando, ento, h de responder solidariamente com este pelas
obrigaes em que intervier (CC, art. 993, pargrafo nico).
E, assim, ainda que comerciantes, os scios ocultos, no podero ser declarados
falidos por obrigaes assumidas pela sociedade, j que somente os scios ostensivos figuram
nas relaes desta com terceiros.
368
Anote-se, por fim, que o scio participante, ao largo de seu vnculo na sociedade em
conta de participao, pode ser comerciante e exercer seu comrcio, condio essa que h de
situ-lo no risco de vir a falir. Nesse caso, a falncia ser dele como comerciante, e no da
sociedade em conta de participao ou do scio ostensivo.
Pois bem. Na hiptese de falncia do scio participante nas condies referidas, o
contrato social fica sujeito s normas que regulam os efeitos da falncia nos contratos
bilaterais do falido.
369
21.7 Falncia do scio ostensivo
As premissas no podem ser postas margem: I) a sociedade em conta de
participao sociedade despersonalizada; II) seu contrato social produz efeito apenas entre
os scios (CC, art. 993); III) quem nela exerce a atividade constitutiva do objeto social

368
Cf. MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, 30. ed., 2005, cit., p. 222.
369
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 476-477.
277
unicamente o scio ostensivo, que assim age em seu nome individual e sob sua prpria e
exclusiva responsabilidade (CC, art. 991); IV) ou seja, quem se obriga perante terceiro to-
somente o scio ostensivo (CC, art. 991, pargrafo nico); V) em termos complementares,
embora se refira a lei existncia de um patrimnio especial constitudo pela contribuio dos
scios participantes (CC, art. 994, caput), essa especializao patrimonial somente produz
efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1).
Ante tais premissas, de fcil percepo que apenas os scios ostensivos ou gerentes
podem incorrer em falncia, porque somente eles so os contratantes, e no a sociedade em
conta de participao
370
. Sustentam com profundidade essa posio, entre outros, Carvalho de
Mendona, Spencer Vampr, Otvio Mendes e Lyon Caen et Renault
371
. Assim tambm tem
acatado a jurisprudncia ptria
372
. Anote-se, todavia, que, em tal caso, a falncia no ser da
sociedade em conta de participao, mas da empresa do scio ostensivo.
Por fim, do mesmo modo que pode falir, o scio ostensivo, uma vez preenchidos os
requisitos legais para tanto, pode tambm invocar os favores da concordata.
21.8 Reflexos da falncia do scio ostensivo
Num primeiro aspecto, a falncia do scio ostensivo traz para seus prprios credores,
com os quais contratou no importando se em seu prprio interesse ou no da sociedade em
conta de participao os efeitos normais dos credores de qualquer falncia: abre-se o
concurso de credores, os crditos so verificados e ordenados de acordo com a hierarquia
legal para recebimento, os bens so avaliados, as dvidas so pagas, conforme a
disponibilidade patrimonial da falida, de acordo com a ordem legal e as respectivas
determinaes.

370
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 8.
371
ACETI JNIOR, Luiz Carlos; REIS, Maria Flvia Curtolo, Sociedade em conta de participao, cit., p. 736.
372
Cf. Archivo Judicirio, Rio de Janeiro, Jornal do Commercio, v. 35, p. 384, 1935.
278
J em relao sociedade em conta de participao, a falncia do scio ostensivo
acarreta a necessidade de dissoluo da sociedade e a liquidao da respectiva conta, cujo
saldo contra o scio ostensivo constituir crdito quirografrio, ou seja, destitudo de
privilgio algum ou preferncia
373
. Essa conseqncia traduz normal corolrio da situao,
que a nova codificao civil fez questo de erigir em disposio legal (CC, art. 994, 2).
Na hiptese de vrios serem os scios ostensivos, a falncia de um deles dever ser
considerada autonomamente, como o nico responsvel perante seus prprios credores,
mantendo a conta de participao seu carter e sua natureza oculta, com seu contrato social
tendo validade apenas entre seus scios e com toda a responsabilidade sendo lanada aos
ombros do scio ostensivo.
Por fim, nesse aspecto, traz-se importante e oportuna do sempre adequado Carvalho
de Mendona: o scio participante pode requerer a falncia do scio ostensivo, exibindo, para
tanto, o contrato social.
374
21.9 Os bens do scio participante na falncia do ostensivo
A anlise da natureza da contribuio do scio participante de grande importncia,
no caso de sobrevir a falncia do scio ostensivo. Observa-se, nesse campo, de incio, a
possibilidade de duas situaes: I) os bens levados pelo scio participante como contribuio
social podem continuar sob seu domnio, mas com administrao do scio ostensivo; II)
podem tais bens caracterizadores da contribuio social ser transferidos para o domnio e
posse do scio ostensivo.
Ora, se a contribuio do scio participante se faz a ttulo de transferncia de
propriedade, o scio ostensivo passa a ser o nico e integral titular de seu domnio. Assim, a
forosa concluso que, na hiptese de ocorrer a falncia deste, o bem participa da norma

373
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., 2002, cit., v. 2, p. 476.
374
MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. 235.
279
geral dos bens sujeitos aos seus efeitos, j que passou a integrar-lhe o patrimnio. Por
concluso lgica, o bem entregue pelo scio participante, ento, fica sujeito par conditio
creditorum.
Todavia, em segunda hiptese, se o scio participante conservou a propriedade do
bem, conferindo ao scio ostensivo apenas seu uso, gozo e administrao, ou se sobre ele se
estabeleceu uma comunho, a situao, ento, diversa. Na hiptese de haver transferido
unicamente o uso ou o gozo ou administrao, o scio participante pode reivindicar o bem
no fungvel, cuja propriedade se reservou totalmente. Por outro lado, se se estabeleceu sobre
o bem uma comunho, poder reivindicar o scio participante a parte que lhe pertence. Nesses
dois ltimos casos, o scio ostensivo ser considerado um mandatrio, comissrio ou
depositrio de tais bens, e vivel ser sua restituio, como lecionam Escarra e, entre ns,
Waldemar Ferreira e Mauro Brando Lopes.
375
A esse respeito, o entendimento majoritrio (Ripert, Escarra, Vivante e Molirac, e,
entre ns, Carvalho de Mendona) o de que a contribuio do scio participante
geralmente feita a ttulo de propriedade, integrando-se os bens que a compem no patrimnio
do scio ostensivo. Mesmo tais autores, porm, na pioneira viso de Ripert, admitem que
nada impede que, por disposio especfica do contrato de sociedade, o scio participante
conserve o domnio do bem, transferindo ao scio ostensivo apenas o seu uso ou gozo ou
administrao, ou que estabelea, a respeito do bem, um regime de comunho com o scio
ostensivo, posio essa que se entendia vlida perante o ordenamento do Cdigo Comercial
de 1850
376
. No parece haver razo para outro entendimento, aps a vigncia do Cdigo Civil
de 2002.
Bem por isso, uma disposio clausular dessa natureza extremamente salutar no
contrato de constituio da conta de participao, sobretudo em virtude dos efeitos que a
falncia do scio ostensivo gera sobre os bens com que para a sociedade contribuem os scios
participantes.

375
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 13.
376
Ibidem, mesma pgina.
280
Anote-se, por fim, que, se os bens se transferem para o domnio do scio ostensivo,
ou se apenas lhe so entregues para uso, gozo ou administrao, tudo questo de anlise do
caso prtico e das disposies clausulares do contrato que constitui a sociedade em conta de
participao, cuja formao por escrito mais uma vez se aconselha.
CONCLUSO
1. Como sistematizao apartada do direito civil, nascida dos usos e costumes dos
comerciantes, o direito comercial se formou na baixa Idade Mdia, a partir do sculo XII,
inicialmente com carter subjetivista, que levava em conta a condio de comerciante como
base para sua aplicao. Essa orientao, todavia, foi perdendo terreno, e o Cdigo
Napolenico de 1807 definiu-se pela orientao de carter objetivista, segundo a qual os atos
de comrcio passaram a figurar como sustentculo para incidncia do direito comercial. Ao
depois, esse conceito objetivista que via o comrcio de forma isolada evoluiu para a figura
do empresrio, e, assim, para a empresa mercantil, sendo o Cdigo Comercial alemo o
pioneiro nesse aspecto.
2. O Cdigo Comercial brasileiro de 25.06.1850 afastou-se do modelo francs, no
enumerou os atos de comrcio e filiou-se, assim, corrente subjetivista do direito mercantil.
Todavia, pouco depois, o Regulamento n. 737, de 25.11.1850, no artigo 19, arrolou os atos de
comrcio, num rasgo de viso objetivista. Com o Cdigo Civil de 2002, eliminou-se o rol
enumerativo das atividades que caracterizavam o empresrio comercial e passou-se a fazer do
efetivo exerccio de uma atividade econmica com escopo lucrativo a tipificao da figura
legal da atividade empresarial (CC, art. 966), uma vez implementados os requisitos da
habitualidade no exerccio com vistas produo ou circulao de bens ou servios, o intuito
de lucro e a organizao.
3. Ao unificar o direito das obrigaes e enfeixar em seu bojo o direito de empresa, o
Cdigo Civil de 2002 acolheu o mister de proteger os empresrios e, por via de conseqncia,
a empresa. E o fez mediante a adoo da teoria subjetiva moderna, de modo que, por via do
direito de empresa, os acolhe a ambos como foco e deixa de camuflar-se sob a tipificao dos
atos de comrcio, como se dava at ento, para estabelecer um eixo central histrico, em que
tutela assim os empresrios em suas normais relaes e a prpria empresa como resultado
(CC, art. 966).
4. Se se indagar se, com esse retorno do direito comercial ao sistema subjetivista,
houve perigoso retrocesso que afronta a necessidade de segurana no trfico do direito
comercial, a resposta h de ser afirmativa, e no se compreende por que o artigo 131 do
Cdigo Comercial de 1850 foi mutilado em uma de suas principais bases, a saber, no
282
reconhecimento de que o comportamento das partes o melhor indcio (objetivo, por
conseguinte) da vontade que tiveram quando da celebrao do negcio. Fugiu, nesse ponto, a
nova codificao da salutar disposio do artigo 1.362 do Codice Civile da Itlia, que
menciona a inteno comum das partes e liga sua determinao ao comportamento geral
inclusive posteriormente ao contrato. Uma anlise textual do artigo 112 do nosso Cdigo
Civil evidencia que ele se impregna de subjetivismo, cuja superao demandar de todos um
grande esforo, quando se tratar da interpretao dos negcios mercantis, dos respectivos
contratos e relaes.
5. Nascido do direito civil, onde hauriu conceitos de base, o direito comercial foi, ao
longo do tempo, adquirindo autonomia, com o surgimento de aspectos novos. Ao se chegar
personalidade jurdica da sociedade, distinta da de seus scios, pensou-se haver chegado a sua
definitiva consagrao, como rea independente do Direito. O legislador brasileiro, contudo,
preferiu, mesmo assim, proceder unificao. Como razo dessa ocorrncia, alguns
doutrinadores levantam a hiptese de que o principal motivo teria sido a necessidade
premente de atualizar o Cdigo Comercial, aproveitando os esforos de elaborao e
aprovao do novo Cdigo Civil brasileiro. Porm, se, em termos histricos, o Cdigo Civil
de 2002 bebe claramente nas guas do Cdigo Civil italiano de 1942, o certo que,
diferentemente do modelo, no arrola as atividades consideradas empresariais ou
mercantilistas, mas deixa a cargo do intrprete o exerccio de enquadrar as diversas hipteses
de fato no conceito geral do artigo 966.
6. Uma questo importante que se pe em face da nova codificao civil se os
novos arranjos introduzidos cumprem uma funo realmente importante, que aumentar o
bem-estar social, ou se eventual disperso ou deslocamento dos custos dessas mudanas
cumprem igual ou semelhante funo social.
7. Querem alguns ver, na insero do direito de empresa no Cdigo Civil de 2002, o
fim da histrica dicotomia do direito privado e sua total unificao, ao extinguir a noo de
comerciante, a dualidade de tratamento das obrigaes e dos diversos tipos contratuais e, por
fim, ao extinguir as sociedades comerciais no figurino antigo
377
. Para tais autores, a teoria da

377
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 44.
283
empresa teria posto fim dicotomia civil e comercial
378
. Uma atenta anlise, porm, revela
que no se realizou propriamente a unificao do direito privado, mas se uniu to-somente o
direito das obrigaes, acabando-se com a dicotomia entre as obrigaes civis e as obrigaes
comerciais. No houve a unificao do direito privado, mas do direito das obrigaes, sob o
argumento de obsolescncia do Cdigo Comercial de 1850
379
. Consistiu a unificao, assim,
na simples justaposio formal da matria civil e da matria comercial, reguladas em mesmo
diploma.
8. Distintos, porm, so tais ramos do direito, quer em natureza, quer nos atributos. O
direito civil surge do convvio entre os homens, da necessidade de regulao de suas mltiplas
relaes, e estas, mesmo quando de carter patrimonial, no deixam de estar impregnadas de
uma preocupao moral e altrusta. J o direito comercial nasce do exerccio da mercancia,
em que as regras de natureza econmica tm valor preponderante, campo esse em que a
vinculao jurdica entre os empresrios parte de dois pressupostos fundamentais: a) a certeza
de que a contratao os colocar em situao mais vantajosa do que aquela em que
presentemente se encontram; b) a contratao se faz na esperana de que se atinjam
determinados objetivos, com predominncia do intuito de lucro.
9. Quanto ao mrito da unificao, a discusso no nova, nem novas so as razes
levantadas para obstar a juno desses dois ramos do Direito. Ao final do sculo XIX,
conforme interessante relato de Joo Eunpio Borges, Cesare Vivante, na Itlia, j propusera
essa unificao; mas, na quinta edio de seu trabalho, desaconselhou-a por fora dos
seguintes argumentos: a) direito civil e direito comercial guardam profundas diferenas de
mtodos, pois, enquanto aquele lana mo do mtodo dedutivo (partindo da premissa geral e
chegando concluso individual), este se vale do mtodo indutivo (extrai a regra a partir dos
fatos); b) o direito comercial de ndole cosmopolita, que decorre do prprio comrcio; c) o
direito comercial regula os negcios de massa, que do origem a institutos tpicos (ttulos de
crdito, circulao, portador de boa-f, etc.). A esses aspectos, outros podem acrescer-se: I)
reside no direito comercial o esprito de especulao, o intuito de lucro; II) a velocidade
com que se operam as tendncias no direito comercial constitui obstculo fuso das matrias
em um nico cdigo de obrigaes, sendo mais aconselhvel que se reserve ao cdigo

378
CAVALLI, Cssio Machado, O direito da empresa no novo Cdigo Civil, cit., p. 58 e 74.
379
Cf. REALE, Miguel, Viso geral do novo Cdigo Civil, cit., p. 13
284
comercial a funo de tecer livremente o ordenamento das regras que lhe so prprias, as
quais, com o tempo, podem ser repassadas ao cdigo civil.
10. De qualquer modo, no importando a diversidade de naturezas de ambos os
direitos e a necessidade de diversa aplicao de normas e de hermenutica, o certo que, em
termos de direito positivo, as matrias foram unificadas em tratamento, e, assim, doravante,
cabe ao operador do Direito legislador para aperfeioamento legislativo, advogado para ver
com acuidade as situaes adversas, e magistrado para aplicar com propriedade a lei e os
princpios de exegese s situaes submetidas a sua apreciao conciliar as situaes e ver a
real extenso do Direito no caso concreto.
11. Ante a consumada juno entre o direito civil e o direito comercial, defendem
alguns que o mvel da unificao no foi o direito civil, mas a crescente influncia do direito
comercial, que invadiu decididamente aquele e o dominou, de modo que, com a unificao do
direito das obrigaes, teria havido uma comercializao do direito. Por esse prisma, assim,
dever-se- ter cautela, para no se reduzir o problema obrigacional a uma simples equao
econmica. Por outro lado, o direito civil tem-se impregnado mais e mais de duas
preocupaes adicionais o meio ambiente e o consumidor e um enfoque demasiado nessas
duas questes h de inviabilizar o desenvolvimento da atividade comercial. Ou seja: uma
proteo excessiva a qualquer dos dois setores h de abafar as conquistas que vm sendo
arduamente galgadas no outro. Se no houver uma efetiva viso sistmica das matrias
unificadas, o caminho ser uma possvel deteriorao exegtica, com prejuzo para ambas e
sem as melhorias pretendidas pela unificao. Se em outras pocas se afirmou que, por ser o
Cdigo Civil de 1916 mais moderno que o Cdigo Comercial de 1850, teria havido, em nosso
pas, uma civilizao do direito comercial, preciso tomar cuidado para que no se repita a
ocorrncia no presente sistema, sobretudo se se trocar a palavra civilizao por
consumerizao, ou, ainda, por ambientalizao, ou por qualquer outra preocupao maior ou
influncia exercida sobre o direito civil ptrio, com reflexos prejudiciais sobre o direito
comercial.
12. Ante o fato certo da consumada unificao das obrigaes em um s cdigo em
nosso ordenamento, com a correspondente autoridade de direito posto, resta esperar, em prol
do direito comercial (aparentemente o mais prejudicado com a unificao), por um lado, que o
Legislativo ptrio possa estar sensvel s necessidades de mudana desse ramo, de modo que
285
no venha a engess-lo, quer na esfera nacional, quer no plano internacional. Por outro lado,
do Judicirio, espera-se igual sensibilidade na aplicao e na exegese da lei, que, embora una,
tem por destinao dois ramos bem diversos do Direito, movidos por necessidades distintas e
caminhos diferentes.
13. Aspecto que preocupa significativamente, neste alvorecer de vigncia de
tratamento unificado para o direito das obrigaes, o da exegese a ser conferida aos mesmos
dispositivos de lei, quando aplicados a ramos to distintos do Direito. Nessa esteira, por
primeiro, ante os trs princpios que nortearam a redao do Cdigo Civil de 2002 o da
eticidade, o da socialidade e o da operabilidade inquieta como se dar a adoo deste
ltimo. O operador do Direito posto diante de uma novidade, pois, de um sistema
positivista, v-se transferido para um esquema algo similar ao sistema anglo-norte-americano.
Num sistema como o nosso, em que se d reiterada remessa de questes ao Judicirio e este
tem assumido o papel de guardio e avaliador de condutas j tipificadas a indagao que se
pe se seus membros esto preparados para essas novas funes de agir similarmente aos
magistrados dos sistemas de common law. Em verdade, atribuir aos juzes poder para arbitrar
relaes sem regras objetivas e definidas, contrariamente tradio do nosso Direito, alm de
resultar em um tempo inicial de interpretaes individuais distintas, pode demandar um
significativo perodo de assentamento e uniformizao, para que se tenham reaes mais
previsveis, com a conseqente segurana maior do jurisdicionado. E vem o que mais
desassossega: se prejuzos podem decorrer no campo de aplicao do direito civil, imagine-se
na esfera do direito comercial, em que a dinmica, a segurana e a certeza so aspectos de
crucial importncia.
14. Nesse novo sistema, dois pontos devem ser postos, quando se pensa em
hermenutica das normas de direito comercial: a) mesma lgica do direito comercial no pode
e no deve ser aplicada s relaes jurdicas de que participem terceiros no empresrios, e
no pode o direito comercial ser alvo nem de uma civilizao, nem de uma consumerizao;
b) mesmo nas relaes entre empresrios sem que isso signifique proteo civilista ao
hipossuficiente ou premissa de que o direito comercial tenha por funo corrigir os erros
praticados por empresrios preciso coibir os abusos propiciados pela dependncia
econmica de um em relao ao outro, sob pena de se consagrar igualdade meramente formal,
de se comprometer a concorrncia e de se minguar a possibilidade de sobrevivncia das
empresas menos poderosas ou em posio de sujeio.
286
15. Ainda no campo da hermenutica, grave ponderao a ser tambm feita que, no
direito comercial, o respeito ao princpio da boa-f no pode conduzir a uma excessiva
proteo de uma das partes, sob pena de desestabilizao do sistema. Nesse campo, um erro
de clculo do agente instrumento que premia a eficincia do outro, de modo que, no
processo de interpretao dos contratos mercantis, a boa-f no pode ser confundida com
eqidade ou com consumerismo, erro em que incidem vrios autores no habituados
dinmica do mercado. E isso porque a boa-f que rege as relaes mercantis parte de uma
realidade diversa e desempenha funo distinta daquilo que cerca a maioria dos negcios
celebrados entre no comerciantes.
16. Outra observao no menos importante que a regra da boa-f, que se estampa
no artigo 422 do Cdigo Civil, merece reparo, j que insuficiente para a completa disciplina
dos negcios regidos pelo direito comercial. O dispositivo fala da necessidade de guardarem
os contratantes os princpios de probidade e de boa-f na concluso do contrato e na sua
execuo. Olvida-se, assim, a meno ao perodo de negociaes que antecede a contratao e
aquele posterior execuo do contrato. Sem que signifique sua excluso para os negcios de
natureza civil, inegvel que a boa-f h de abranger todo o procedimento do negcio de
natureza comercial, incluindo as tratativas que antecedem sua efetiva celebrao e o perodo
que se segue aps serem adimplidas todas as prestaes das partes.
17. Nessa unificao do direito obrigacional, ainda preocupa, no alvorecer do Cdigo
Civil de 2002, a introduo da noo de funo social do contrato. Uma viso distorcida do
contedo semntico dessa expresso tem feito com que a concepo de funo social de
qualquer instituto jurdico venha a servir para justificar a interveno do Estado nas relaes
entre particulares, quando no para determin-la: facilitam-se as desapropriaes,
incrementam-se as alquotas de tributos, ou mesmo se impe nus sobre um imvel, a
pretexto de no atender a sua funo social. No campo obrigacional, o novo sistema confere
ao magistrado, sob o manto da finalidade social do Direito, a faculdade de determinar, por
exemplo, a equivalncia das prestaes e de aplicar conceitos ticos na integrao dos
negcios. Todavia no se pode esquecer que o Direito se assenta na certeza e na segurana
trazidas pela observncia da norma. Essa certeza e essa segurana podem, eventualmente, no
campo do direito comercial, ficar comprometidas em razo desse arbtrio ou dessa margem
conferida aos juzes para, com base na funo social do Direito, determinar a resoluo dos
287
contratos. Imagine-se o verdadeiro desastre que pode resultar de um quadro como o
desenhado no que concerne ao direito comercial.
18. O artigo 157 do Cdigo Civil de 2002 introduziu em nosso sistema civil o
instituto da leso, tendo como base um de dois requisitos: a) premente necessidade; b)
inexperincia. Com a unificao do direito obrigacional, difcil saber como nossos tribunais
avaliaro, no campo dos negcios comerciais, a questo da inexperincia. Pode-se at mesmo
temer pela adoo de uma viso consumerista, que veja no outro contratante a parte frgil,
sempre que contratar com profissional, seja este comerciante ou no. O temor maior, quando
se sabe que, at por conceito, o empresrio impregna-se do atributo da profissionalidade.
Assim, fundada a preocupao sobre a aplicao desse dispositivo, quando se tratar de
negcio celebrado entre empresrios. Se no houver cuidado na diferenciao de tratamento
entre os negcios comerciais e os relacionamentos civis, so fundados os receios de
insegurana de que um negcio possa ser futuramente desfeito a pretexto de leso. Que
parceiro haver de contratar com uma empresa em difcil situao econmica, a qual, como
atrativo de captao, resolva conceder grandes vantagens? Ou, ento, como considerar, sob o
foco do instituto da leso, a hiptese do atacadista que comercializa produtos perecveis e
resolve liquidar seus estoques com data de vencimento prxima, vendendo-os a preos
excessivamente baixos?
19. Da nova estruturao das sociedades, surgem duas concluses em corolrio: I) a
unificao da matria eliminou do ordenamento as sociedades civis, regidas pelos artigos
1.363 e seguintes do antigo Cdigo Civil, para classificar as sociedades em empresrias e
simples (ou seja, empresrias e no-empresrias); II) substituiu-se a figura do comerciante
pela do empresrio, assim considerado o sujeito que exera profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios, salvo aquele que
exera profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda que com o
concurso de auxiliares ou colaboradores.
20. Pelo artigo 983 do novo Cdigo, a sociedade empresria deve constituir-se com
um dos seguintes perfis: sociedade em nome coletivo (art. 1.039/1.044), sociedade em
comandita simples (arts. 1.045/1.051), sociedade limitada (arts. 1.052/1.087), sociedade
annima (arts. 1.088/1.089) e sociedade em comandita por aes (arts. 1.090/1.092). Ressalva
o artigo 983, pargrafo nico, as disposies concernentes sociedade em conta de
288
participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exerccio
de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo determinado tipo.
21. Quanto sociedade em conta de participao, tal como tratada pelo Cdigo Civil
de 2002, nada impede que ela tenha durao determinada ou indeterminada, at porque a
redao do artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850, que falava em sociedade em conta de
participao acidental, momentnea e que gerou longa discusso na doutrina anterior acerca
de seu prazo de durao, foi alterada pelos dispositivos que trataram da matria, em que se
percebe haverem sido excludos os vocbulos acidental e momentnea, de modo a pr um
fim referida polmica. Assim, em nosso atual sistema, a sociedade em conta de participao
pode ser momentnea ou duradoura, pode ter por objeto no s uma ou mais operaes
comerciais certas e determinadas, mas at mesmo a explorao de determinado ramo de
comrcio, apenas sendo essencial que fique concentrada nas relaes internas.
380
22. Se o conceito que se tem de sociedade empresria coincide com a extenso do
conceito de pessoa jurdica, incorreto considerar a conta de participao uma espcie
destas
381
. Faltar-lhe-ia a personalidade jurdica para anuir s obrigaes perante terceiros, e
apenas haveria diviso dos lucros entre os scios. Por outro lado, porm, se se considerar que,
na conta de participao, o scio ostensivo exerce a atividade constitutiva do objeto social, em
seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva responsabilidade, enquanto os demais
participam dos resultados correspondentes (CC, art. 991), ento se h de ver que, em termos
de natureza, a sociedade em conta de participao ser o que seu scio ostensivo: se a
atividade por ele desempenhada for de natureza empresarial, ento a conta de participao
ser uma sociedade empresria; em caso contrrio, diversa h de ser sua natureza. Nessa
mesma esteira, como sociedade que atua pela figura de seu scio ostensivo, sob
responsabilidade deste, tambm nada impede que se constitua uma sociedade em conta de
participao com carter no-empresarial. Basta, para tanto, que o scio ostensivo no seja
empresrio.

380
Cf. MENDONA, Jose Xavier Carvalho de, Tratado de direito commercial brasileiro, cit., v. 4, livro II, p. p.
230-231.
381
Cf. COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito comercial, 5. ed., cit, v. 2, p. 476.
289
23. cedio o ensino de que a sociedade em conta de participao no tem
legitimao para estar em juzo, ativa ou passivamente. Tal afirmao, todavia, no chega s
reais causas do problema. Tambm a lio de que ela no um daqueles entes
despersonalizados a que o ordenamento confere personalidade judiciria, com excepcional
capacidade para estar em juzo, posio que no justifica nem explica, por exemplo, o
motivo de conceder personalidade judiciria a alguns entes despersonalizados (como a massa
falida, a herana jacente ou vacante, o esplio, as sociedades sem personalidade jurdica e o
condomnio) e neg-lo sociedade em conta de participao. De igual modo, fundamentar
com a ausncia de patrimnio da conta de participao tambm constitui argumento frgil,
que esbarra na realidade de existncia de outros entes despersonalizados e faltos de
patrimnio, como as mesas dos corpos legislativos, aos quais se concede personalidade
judiciria para aes de mandado de segurana. Em realidade, a conta de participao uma
sociedade voltada para seus scios e existente apenas entre eles, enquanto a atividade social
centraliza-se na figura do scio ostensivo. Assim, se os scios participantes so credores ou
devedores, so-no em nome pessoal e individual, alheando-se a sociedade desse
relacionamento. Desse modo, nunca se pode afirmar, tecnicamente, a existncia de um
interesse jurdico da sociedade a ser defendido como tal em juzo, ou a ser exercitado contra
ela. Mas no s: o artigo 12, VII, do Cdigo de Processo Civil determina que a sociedade
sem personalidade jurdica ser representada em juzo, ativa ou passivamente, pela pessoa a
quem couber a administrao de seus bens. Na conta de participao, porm, embora se fale
na existncia de um patrimnio especial, essa especializao patrimonial somente produz
efeitos em relao aos scios (CC, art. 994, 1), no se estendendo aos terceiros. Ou seja: a
conta de participao, alm de sociedade ad intra, uma sociedade sem bens. Por isso, falar
de administrao de bens em relao a ela ser, em ltima anlise, falar de gerenciamento de
bens inexistentes, vale dizer, uma contradio nos termos da prpria afirmao. De invivel
aplicao, assim, a regra do artigo 12, VII, do Cdigo de Processo Civil.
24. O contrato de constituio da sociedade em conta de participao no solene e
no depende de forma especial, mas de natureza consensual, de modo que basta to-somente
a manifestao de vontade para sua formao. Assim, pode ela constituir-se por avena
verbal. Tambm pode dar-se sua constituio por instrumento particular escrito. No h
empecilho para tanto, e at mesmo grandemente aconselhvel que, em razo de sua natureza
oculta, o contrato preveja de modo minucioso todos os aspectos e circunstncias da vida
social. Por fim, pode a sociedade ter seu contrato de constituio celebrado at mesmo por
290
escritura pblica, no havendo bice algum conceitual ou legal para tanto. Sua natureza oculta
diz respeito aos efeitos jurdicos que da possam emanar, e no ao eventual conhecimento
especfico que terceiros possam dela vir a ter. Essa concluso mais se impe, quando se pensa
na possibilidade de se impregnar a natureza da conta de participao de um carter
condicional, e deix-la, assim, na total dependncia da discrio dos scios. Se assim no for,
a concluso ser a seguinte: se estes se mantm em silncio acerca de sua existncia, ento
sociedade em conta de participao; se entre eles se pe um boquirroto, no momento em que
venha a pblico a existncia dessa sociedade, d-se sua forosa desclassificao para algum
outro tipo de sociedade. Como se v, de total inconsistncia jurdica tal entendimento, quer
pela fluidez conceitual, quer pela fragilidade de sua estrutura, tangendo as raias da
inviabilidade prtica.
25. Por no ser pessoa jurdica, a sociedade em conta de participao no possui
nome comercial e age, em relao com terceiros, mediante a firma ou a denominao do scio
ostensivo, seja este empresrio individual ou sociedade empresria. No pode ela adotar nome
empresarial, em virtude de sua natureza de sociedade secreta. O gerente usa de sua firma
individual ou da denominao de sua prpria sociedade na realizao dos negcios sociais.
Nada impede, todavia, que, no contrato escrito, os scios lhe atribuam um nome pelo qual a
sociedade h de ser conhecida ad intra e singularizada em suas conversas, reunies e atos
sociais, na prpria correspondncia entre eles, ou mesmo na rubrica da escriturao contbil.
E mais: nenhuma conseqncia advir do fato de que terceiros venham a ter conhecimento
dessa circunstncia, desde que no sejam enredados em equvoco, nem pensem estar tratando,
quanto aos atos objetivos, com uma sociedade especfica, e no com a figura do scio
ostensivo. E bvio est que, se tal se der e os terceiros forem enredados em tratamento com
scios participantes, estes respondero solidariamente com o scio ostensivo pelas obrigaes
em que, desse modo, intervierem (CC, art. 993, pargrafo nico).
26. A sociedade em conta de participao no tem sede nem domiclio especial, mas
pode ter um endereo que sirva de centro de operaes, at mesmo diverso do domiclio ou da
sede social do scio ostensivo. Essa escolha vale para os scios e inexiste para os terceiros, e
no tem o condo de alterar o domiclio ou a sede social do scio ostensivo. No campo
processual, vale dizer que, para todos os efeitos, as regras a serem seguidas para eventual
ajuizamento de demanda continuaro levando em conta o domiclio do scio ostensivo, e no
291
o endereo escolhido pelos scios no contrato de constituio da sociedade em conta de
participao.
27. A lei no restringe as atividades passveis de exerccio pela sociedade em conta
de participao. Desse modo, respeitados os pressupostos genricos para atuao em qualquer
setor, quaisquer atividades podem ser por ela executadas, assim de natureza empresarial,
como de cunho no-empresarial, a menos que exista no ordenamento especfica norma
proibitiva ou restritiva para determinada atividade, como se d, por exemplo, com os
consrcios, com as instituies financeiras e com os planos de sade.
28. Em termos de tcnica jurdica, na conta de participao, para todos os efeitos, o
estabelecimento, tal como o conceitua o artigo 1.142 do Cdigo Civil, o do scio ostensivo,
de modo que no tem ela estabelecimento prprio, concluso essa que resulta da circunstncia
de que essa espcie societria ad intra e seu contrato de constituio no produz efeitos com
relao a terceiros.
29. Entendido o vocbulo foro como a extenso territorial em cujos lindes uma causa
possa ser intentada ou por onde tramitar certa ao, o foro da sociedade em conta de
participao confunde-se com o foro do scio ostensivo, que quem exerce a atividade
constitutiva do objeto social em nome prprio e sob sua exclusiva responsabilidade (CC, art.
991). certo que os scios da cota de participao podem escolher um foro onde discutam as
causas entre si. Nesse caso, o foro eleito pode ser diverso do domiclio ou do foro eleito no
contrato social do scio ostensivo. Por outro lado, em decorrncia do carter oculto da conta
de participao e por sua natureza que a faz existente e vlida apenas entre os scios e
inexistente perante terceiros, a eleio desse foro h de valer com exclusividade para os
efeitos internos entre os scios, de modo que no ter o condo de alterar o foro legal ou de
eleio do scio ostensivo.
30. Embora o mais comum seja que as contribuies para o exerccio da atividade
social da conta de participao se dem em dinheiro, nada impede se faam em direitos, como
se d com as patentes de inveno. E, muito embora o Cdigo Civil de 2002, tenha abolido o
modelo nominado da sociedade de capital e indstria do antigo ordenamento (CCo, art. 317),
parece possvel concluir que, mesmo com a abolio da figura tpica dessa espcie societria,
292
no se inviabilizou a participao de um scio apenas com servios, o que se comprova por
disposio aplicvel sociedade simples (CC, art. 997, V), extensiva aos diversos tipos de
sociedades de pessoas, salvo a sociedade limitada, em que expressamente vedada (CC, art.
1.055, 2). Tambm o artigo 981 do Cdigo Civil, ao conceituar um contrato de sociedade,
menciona a possibilidade de que a contribuio dos scios se d com bens ou servios para
o exerccio de atividade econmica.
31. A corrente doutrinria dominante tem asseverado firmemente que a propriedade
dos fundos sociais, na conta de participao, passa ao scio ostensivo
382
, de modo que, nessa
modalidade societria, o patrimnio especial, ao invs de configurar um crculo
independente, apenas setor do crculo compreensivo do patrimnio geral desse scio
383
.
Para os dessa corrente, ao scio oculto s cabem os lucros obtidos na proporo fixada no
respectivo contrato. No parece, todavia, que a transferncia da propriedade dos fundos
sociais ao scio ostensivo seja elemento essencial para a qualificao jurdica da conta de
participao
384
. Em verdade, consoante viso pioneira de Ripert, nada impede que, por
disposio clausular especfica, o scio participante conserve a propriedade do bem e transfira
ao scio ostensivo apenas o seu uso ou gozo, ou que estabelea, a respeito do bem, um regime
de comunho com o scio ostensivo, posio vlida no ordenamento do Cdigo Comercial de
1850
385
e perante o sistema do Cdigo Civil de 2002. certo que o Cdigo Civil de 2002
mencionou a constituio de um patrimnio especial, objeto da conta de participao relativa
aos negcios sociais (CC, art. 994). Tal especializao de patrimnio, todavia, diz respeito
destinao do patrimnio, e no necessariamente transferncia de seu domnio. Confirma
essa tese um exemplo bem prtico, em que um dos scios participantes traz para a sociedade a
possibilidade de explorao de um invento, patente ou frmula, no a ttulo de mero aluguel
ou mediante pagamento de royalties, mas em estrutura de real conta de participao, at
mesmo com o acompanhamento de suporte de trabalho e de tecnologia. Em tal situao, no
normal que esse scio participante repasse ao scio ostensivo todos os direitos relativos
inveno, a ttulo de domnio. No mnimo, no se pode vedar a possibilidade de contratao
de uma da conta de participao em tais circunstncias, simplesmente pelo fato de no querer

382
Cf. GALIZZI, Gustavo Oliva, A sociedade em conta de participao como subespcie do gnero joint
venture, cit., p. 213.
383
Cf. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil, cit., p. 146.
384
RTJ 106/651.
385
Cf. ALMEIDA, Carlos Guimares de, A virtuosidade da sociedade em conta de participao, cit., p. 13.
293
o inventor trazer a inveno para a sociedade a ttulo de domnio, mas apenas como
possibilidade de explorao temporria.
32. Num sentido terico, o patrimnio especial da conta de participao (CC, art.
994) no responde pelas dvidas sociais, porquanto ela no pode contrair obrigaes, j que
despersonalizada, e, assim, no pode ter a correspondente responsabilidade patrimonial.
Anote-se, todavia, por um lado, que se os bens especializados pelo scio participante
ingressam no patrimnio do scio ostensivo para a realizao dos fins sociais, ento tais bens
ho de responder por todas as dvidas do scio ostensivo, incluindo-se nesse rol as da conta de
participao. Acresa-se que, se o scio ostensivo, nos termos da lei, respondeu com bens
prprios perante terceiros pelas dvidas da conta de participao, pode ele voltar-se contra os
scios da conta de participao para, nos termos das disposies clausulares, reaver, em
rateio, o que despendeu com as dvidas sociais (CC, art. 991, pargrafo nico).
33. Quanto extenso da responsabilidade pelas dvidas sociais, uma primeira
situao possvel ser o caso de que o capital social da sociedade em conta de participao
seja menor do que o capital social do scio ostensivo e neste esteja integrado. Nessa hiptese,
pode ser que o scio ostensivo se obrigue perante terceiros por mais do que o valor do capital
social da conta de participao. Como esta sociedade no existe perante terceiros e como a
atividade exercida pelo scio ostensivo, em nome prprio e por sua conta e
responsabilidade, ento ele no pode alegar perante terceiros que a dvida especfica da
conta de participao, nem com isso pretender a limitao de responsabilidade ao montante do
capital desta. Responder, assim, pela dvida perante o terceiro, nas foras do capital de sua
empresa j acrescido pelo da conta de participao. A questo entre ele, scio ostensivo, e os
scios participantes da conta de participao h de solucionar-se, nos termos do contrato
social desta, em discusso interna, da qual o terceiro estar ausente na ntegra.
34. No caso do exemplo anterior, se no houve transferncia da propriedade dos bens
trazidos para constituir o capital da conta de participao, de modo que estes no passaram a
integrar o capital do scio ostensivo, ento, pela prpria regra de que a conta de participao,
como sociedade ad intra, vale apenas entre seus scios, seu capital no responder pelas
dvidas assumidas pelo scio ostensivo, continuando vlida a premissa de que a conta de
participao vale entre os scios.
294
35. Ainda quanto responsabilidade pelas dvidas sociais, outra situao possvel a
hiptese de que o capital da sociedade em conta de participao seja maior do que o capital
social do scio ostensivo. Essa hiptese apenas parece possvel, quando os bens no so
transferidos para o patrimnio do scio ostensivo, porquanto, em caso contrrio, haveria um
acrscimo de capital, e a hiptese no seria vivel. Em tal caso, se o scio ostensivo obriga-se
por mais do que o capital prprio e menos do que o capital da conta de participao,
perfeitamente invocvel , perante terceiro, a alegao de limitao de responsabilidade, que
h de fixar-se nos lindes do capital do scio ostensivo. A faculdade de tal alegao de
limitao de responsabilidade advm das prprias caractersticas essenciais da conta de
participao: apenas vale entre os scios e inexiste perante terceiros, e o scio ostensivo atua
em nome prprio e por sua conta e responsabilidade.
36. Embora sem personalidade jurdica e sem capital prprio, a constituio da conta
de participao funda-se na affectio societatis que, embora diversa do sentimento associativo
que bafeja as demais espcies societrias, sobretudo as de pessoas, no deixa de significar um
sentido de vinculao que passa pela confiana mtua e pela escolha das pessoas que se
associam. Bem por isso, nenhum de seus scios pode ceder sua parte sem anuncia dos
demais. Corrobora esse entendimento, alis, a regra inovadora do artigo 995, pela qual o
scio ostensivo no pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. Ora,
se no pode ele admitir outro scio sem o consentimento dos demais, lgico concluir que
um scio participante tambm no pode transferir a terceiros sua parte de interesse na
sociedade sem o consentimento dos demais.
37. Quanto a sua natureza, em tese, os direitos sobre um patrimnio entregue como
contribuio sociedade em conta de participao e j integrado no patrimnio do scio
ostensivo, no so, na essncia, bens imveis por natureza (CC, art. 79) nem por fico legal
(CC, art. 80), motivo por que no incidem na obrigatoriedade de obteno de outorga conjugal
para sua alienao (CC, art. 1.647, I). Refora esse entendimento o fato de que, ao contrrio
do que fixava a legislao anterior, o empresrio casado pode, sem a outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, at mesmo alienar imveis que integrem o patrimnio da
empresa, ou grav-los com nus real (CC, art. 978). Mas preciso tomar dois cuidados, cuja
anlise pode inviabilizar at mesmo as concluses extradas. Um primeiro que, se h
transferncia da propriedade de tais bens para o scio ostensivo, perde o scio participante, no
que tange a eles, qualquer possibilidade de ingerncia ou de titularidade, no se podendo falar
295
em efetiva participao dele no capital social perante terceiros, nem mesmo em fatia de
capital prprio. Um segundo que, se no houve transferncia de tais bens para o patrimnio
do scio ostensivo, permanecem eles no domnio do scio participante, de modo que no se
tornaram efetivo patrimnio social quanto natureza, mas meramente como destinao, e
mesmo assim com validade ad intra por disposio da lei (CC, art. 994, 1), de modo que,
para efeitos de domnio, continuam tais bens como propriedade do scio participante.
38. Quanto responsabilidade pelas dvidas sociais na conta de participao, no h
possibilidade mnima de que o scio participante venha a ser por elas responsabilizado, nem,
muito menos, se poder falar sequer em tentativa de sua responsabilizao a ttulo de
solidariedade. Excetua-se, to-somente, a hiptese de ele haver tomado parte nas relaes do
scio ostensivo com terceiros, caso em que responder solidariamente pelas obrigaes em
que intervier (CC, art. 993, pargrafo nico).
39. Eventual publicidade da existncia da sociedade em conta de participao no
torna os scios ocultos responsveis perante terceiros. Alm da regra genrica de que os
scios participantes so obrigados apenas perante o scio ostensivo, pelos resultados dos
negcios e obrigaes sociais nos termos do contrato (CC, art. 991), essa concluso se
corrobora, quando se considera a excepcionalidade da situao haurida na exegese dos arts.
993, caput, e 991, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
40. Quanto ao scio participante, em suma, sua responsabilidade limita-se
importncia posta disposio do scio ostensivo para a realizao dos fins sociais. No tem
ele responsabilidade ilimitada nem mesmo para com o scio ostensivo. Lembre-se, porm,
que, por determinao da lei (CC, art. 993, pargrafo nico), ele se tornar solidariamente
responsvel pelas obrigaes contradas pelo ostensivo em nome da sociedade, se atuar em
conjunto com este em contratos pr-negociais ou na negociao de contratos. Em mesma
situao se encontra o scio oculto que se faz passar por scio ostensivo.
41. aceita em nosso ordenamento, para a sociedade em conta de participao, a
validade da clusula que limita a responsabilidade do scio participante pelos prejuzos
sociais ao montante de seu aporte, o que faz aproximar, nesse aspecto, a referida modalidade
societria da sociedade em comandita por aes.
296
42. Quanto aos poderes comuns do administrador (intra vires), conferidos para os
atos normais de administrao, devem ser entendidos, na conta de participao, como aqueles
conferidos pelo contrato da sociedade do scio ostensivo, que quem se obriga perante
terceiros (CC, art. 991, pargrafo nico, 1 parte). Qualquer disposio ampliativa do contrato
da conta de participao no tem validade perante os terceiros, que no tm obrigao alguma
de a ele se submeter. Sempre internamente e entre os scios, porm, nada impede que o
contrato da conta de participao seja mais restritivo do que o da sociedade do scio
ostensivo. Em tal caso, ainda que, perante terceiros, se deva obedecer s regras da sociedade
empresria do scio ostensivo, este h de responder perante os scios participantes na exata
medida do contrato da sociedade em conta de participao (CC, art. 991, pargrafo nico, 2
parte).
43. Quanto aos poderes especiais (ultra vires), para os atos que transcendem a
normal administrao, em qualquer sociedade, existe a necessidade de outorga expressa, regra
essa que vale para qualquer mandato, seja para negcio (CC, art. 661, 1 e 2), seja para
demanda judicial (CPC, art. 38, 2 parte). Vale aqui a mesma observao de que, perante o
terceiro, no que tange conta de participao, o contrato social a ser levado em considerao
o da empresa do scio ostensivo, que exerce a atividade em nome prprio e sob sua
responsabilidade. E o contrato da conta de participao no pode ter maior amplitude, embora
possa ser mais restritivo, com validade e possibilidade de questionamento, a esse respeito,
apenas entre os respectivos scios.
44. Quanto extenso da responsabilidade do scio ostensivo perante terceiros,
ensinam alguns que ela ilimitada nesse eixo, em virtude de realizar as operaes sociais em
seu nome empresarial e ser a responsabilidade do empresrio sempre ilimitada. No parece
adequado que essa afirmao se faa assim, de modo genrico, para significar, sempre e em
qualquer circunstncia, a responsabilidade ilimitada do scio ostensivo perante terceiro. Em
verdade, se ele exerce a atividade social em seu nome e por prpria conta e risco, e se a conta
de participao simplesmente inexiste perante terceiros, o mais adequado concluir que ele
responde perante terceiros na conformidade com a natureza de sua responsabilidade perante o
credor de si prprio, abstrada desse raciocnio a conta de participao. Vale dizer: se a
atuao da sociedade que efetivamente contrata com terceiros daquelas que acarreta, por
natureza, a responsabilidade ilimitada do administrador, ento o scio ostensivo estar em tal
297
posio de responsabilidade ilimitada; se, ao revs, a sociedade do tipo que limita a
responsabilidade do administrador ao capital da sociedade, ento dessa natureza ser a
responsabilidade do scio ostensivo da conta de participao.
45. Na conta de participao, os scios ostensivos ou gerentes respondem
pessoalmente para com terceiros pelas obrigaes contradas, de modo que os credores que
com eles trataram tm ao direta somente contra eles, e no contra os scios participantes. E
o scio gerente responsabiliza-se para com os terceiros no na qualidade de scio ou de rgo
da conta de participao, mas como empresrio que obra por sua conta e risco. Acresa-se
que, em decorrncia de sua atuao testa da sociedade em conta de participao, o scio
ostensivo tem a obrigao de repartir entre os scios participantes os resultados das
operaes, o que h de dar-se na forma ajustada em contrato social. Tambm lhe cabe o
direito de exigir deles o rateio na contribuio por eventuais perdas, sempre na exata
conformidade com o disposto no contrato.
46. Como toda modalidade societria, a atividade na conta de participao tem por
alvo o lucro. Se este efetivamente ocorre, so os investidores remunerados na proporo de
seus investimentos. Como normal risco da associao, todavia, pode advir prejuzo, que os
investidores tambm havero de ratear em similar proporo. Se fixada no contrato a
proporo do scio participante, quer nos lucros, quer nos prejuzos, a tal determinao se
dar cumprimento. Se no fixada, o clculo h de seguir a proporo do quinho do scio
participante, e isso por aplicao do que j dispunha o artigo 302, n. 4, do Cdigo Comercial
de 1850, em princpio tambm erigido em disposio legal pelo Cdigo Civil de 2002, no
artigo 997.
47. Na sociedade em conta de participao, possvel aplicar a regra genrica, que
permite excluir judicialmente o scio por iniciativa da maioria, na hiptese de cometimento de
falta grave no cumprimento das obrigaes ou por incapacidade superveniente (CC, art. 1.030,
caput). A exigncia da via judicial obviamente na hiptese de real excluso, ou seja, de
eliminao contrria vontade do scio excludo visa a garantir a este ampla possibilidade de
defesa e a vedar a prtica de abusos pela maioria. E a natureza oculta e ad intra da conta de
participao no incompatvel com a publicidade advinda de uma discusso judicial acerca de
suas clusulas e do respectivo descumprimento por algum de seus scios.
298
48. Em linhas gerais, a Instruo Normativa n. 49, de 15.04.1987, do Secretrio da
Receita Federal, repetida nesse ponto pelo artigo 254 do Decreto n. 3.000, de 26.03.1999,
determinou que a escriturao das operaes da sociedade em conta de participao poder,
opo do scio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros prprios, com a
observncia dos critrios ali enumerados. Para qualquer dos diplomas legais referidos, porm,
o raciocnio o mesmo: pressups a autoridade administrativa que sociedade em conta de
participao possa ter livros mercantis, quando, por exigncia legal, somente aos
comerciantes explcitos (a ttulo singular ou em sociedade) se concede o uso de tais registros
(cf. Decreto-Lei n. 486, de 03.03.1969). Mas essa questo que deve ser analisada com todo
cuidado no caso prtico, sobretudo quando se tem boa parte da doutrina e muito da
jurisprudncia em acordo no com os princpios puros, emanados de uma isenta exegese dos
princpios que norteiam a existncia e o regramento jurdico dessa modalidade societria, mas
alinhadas com uma poltica de maior arrecadao de tributos.
49. Por disposio de lei, a constituio da sociedade em conta de participao no se
sujeita a formalidades maiores, como regrava o artigo 325 do Cdigo Comercial de 1850, e
como repete, basicamente, o artigo 992 do Cdigo Civil de 2002, podendo ser provada por
todos os meios permitidos em direito, como documentos pblicos ou particulares, notas de
corretores, correspondncia epistolar, livros e at por testemunhas.
50. A prova de existncia da sociedade em conta de participao fator dos mais
relevantes, sobretudo para no venha a ser confundida com uma sociedade irregular ou
comum. Em verdade, se se tornar impossvel a prova de sua existncia, da decorrer a
responsabilidade solidria e ilimitada de todos os scios pelas dvidas sociais, e no apenas do
scio ostensivo. De modo mais especfico, se, eventualmente, vier a dar-se essa confuso, em
caso de declarao de falncia da sociedade agora reconhecida como sociedade comum a
responsabilidade dos scios ser solidria e ilimitada (CC, art. 990).
51. A conta de participao, durante muito tempo, no teve tributao autnoma.
Com o Decreto-Lei n. 2.303, de 21.11.1986, todavia, foi equiparada, para efeitos da lei do
imposto de renda, s pessoas jurdicas (art. 7), inclusive e sobretudo para apurao dos
resultados e tributao dos lucros apurados (art. 7, pargrafo nico). Quando
despersonalizada tambm para fins tributrios, ela no pagava imposto, e parece intuitivo
poder afirmar que, depois, ela perdeu, entre ns, muito de sua fora e de seus atrativos, em
299
razo do complexo e instvel tratamento fiscal a que vem sendo submetida, havendo at
mesmo quem afirme que teria sido praticamente extinta pelo Decreto-Lei n. 2.303, de
21.11.1986, que alterou a legislao tributria.
52. O que fez a lei fiscal, que a equiparou s pessoas jurdicas para fins de tributao,
foi desnatur-la, em afronta ao ordenamento em vigor, pois, contrariamente a sua natureza
(despida de personalidade jurdica) e a suas caractersticas (de sociedade oculta, existente
apenas entre os scios), exigiu-se que ela se exteriorizasse mediante certo registro e, em
ltima anlise, atuasse como se provida fosse de personalidade.
53. Alm disso, a exigncia de apresentao do contrato de constituio da
sociedade (Instruo Normativa n. 49/87) e a prpria inscrio obrigatria da conta de
participao no Cadastro Geral de Contribuintes contrariavam frontalmente o estatudo pelo
artigo 325 do Cdigo Comercial e contrariam, ainda hoje, o disposto no artigo 992 do Cdigo
Civil de 2002, de dico similar. Em termos de anlise estrutural, quanto gnese das normas
em nosso ordenamento, estranho que uma regra estritamente administrativa venha a criar
obrigao tpica de direito comercial, isto , venha a ferir a formalizao de um contrato.
54. Em sntese, tal equiparao da conta de participao s pessoas jurdicas, para
efeitos de legislao do imposto de renda, no recebeu o bafejo dos bons ventos e da melhor
orientao jurdica. Se o objetivo era evitar a evaso fiscal, desnecessria era a medida, pois
bastava alterar a lei que disciplinava a matria, para fazer recair a tributao sobre o resultado
integral apurado na declarao do scio ostensivo. Com isso se evitariam transtornos e
dificuldades para a sociedade, sobretudo quando de vida efmera e idealizada com o escopo
de realizar um ou alguns negcios em comum, que se concluiriam em breve lapso temporal.
55. Em aspecto que s vezes pode passar despercebido aos doutrinadores, cristalino
que o Cdigo Civil de 2002 passou a classificar, de modo expresso, a sociedade em conta de
participao como sociedade no personificada e, com isso, pode-se concluir que at mesmo
revogou tacitamente o Decreto-Lei n. 2.303/86, concluso essa que tem respaldo no artigo 2,
1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no mnimo por incompatibilidade entre as
disposies. Trata-se de concluso que obedece melhor exegese dos dispositivos de ambos
os diplomas. Resta, porm, ver como vai portar-se doravante a jurisprudncia de nossos
tribunais, sobretudo os superiores, que podem fixar o modo definitivo de decidir esse conflito
300
que ainda continua sem perspectiva de trgua ou fim, esse embate entre o Fisco com sua
voracidade arrecadadora e os conceitos jurdicos e pilastras de exegese, que determinam o
perfil e a natureza jurdica dessa sociedade.
56. Ante a natureza e as caractersticas da sociedade em conta de participao, parece
cristalino o entendimento doutrinrio de que sua posio no Cdigo Civil de 2002 retira em
definitivo da norma tributria a legitimidade para exigir nela a apurao dos resultados em
separado daqueles obtidos pelo scio ostensivo: I) tal modalidade societria foi encartada no
subttulo que trata das sociedades no personificadas, de modo que no faz sentido exigir-lhe
registro prprio perante a Receita Federal, nem filiao ao Cadastro Nacional de Pessoas
Jurdicas (CNPJ); II) alm de exercer o scio ostensivo a atividade em nome prprio e sob
prpria responsabilidade, apenas ele se obriga perante terceiros, dentre os quais, at por
ausncia de restrio, inclui-se o Fisco, de modo que no h como obrigar que tal scio
ostensivo apure os resultados tributveis da sociedade em conta de participao
separadamente daqueles por ele obtidos no mesmo perodo; III) se a conta de participao no
existe perante terceiros, mas apenas entre os scios (CC, art. 993), verdadeiramente no h
respaldo jurdico para a posio do Fisco, ao impedir que no se compensem os resultados
positivos da sociedade em conta de participao com eventuais prejuzos fiscais do scio
ostensivo, ou vice-versa; IV) mesmo que, por percia contbil, se consiga individualizar o
patrimnio de uma sociedade em conta de participao, determina o Cdigo que essa
especializao patrimonial somente produz efeitos em relao aos scios (art. 994, 1), de
modo que nenhum terceiro, nem mesmo o Fisco, pode pretender privilgio nesse campo,
separando acervos patrimoniais para fins de exao. Todavia, apesar de concluses
doutrinrias to claras, no h esperana alguma de que, doravante, com a vigncia do Cdigo
Civil de 2002, a exegese da lei, o entendimento fazendrio e mesmo a jurisprudncia de
nossas cortes venham a confluir para respaldar essa concluso.
57. Na sociedade empresria, de um modo geral, a personalidade jurdica se finda
com o que se pode denominar procedimento dissolutrio, que pode ser judicial ou
extrajudicial e compreende trs fases: a dissoluo propriamente dita, a liquidao e a
partilha. Muito embora seja uma sociedade no personificada, a conta de participao no ,
contudo, uma sociedade clandestina, escusa ou que se erige margem da lei. Bem por isso,
sobre ela incidem, quando sua natureza permitir, os princpios de uma normal dissoluo, que,
como nas demais sociedades, tambm pode ser regular ou irregular. Quanto s causas de sua
301
ocorrncia, a conta de participao tambm se dissolve pelos mesmos motivos de dissoluo
das demais sociedades, uma vez que, embora destinados em princpio sociedade simples, os
dispositivos da lei sobre a matria se aplicam subsidiariamente conta de participao por
dico legal expressa (CC, art. 996).
58. Sendo lio assente que sua liquidao se d por via da prestao de contas,
alguns acabam tendo dificuldades para entender a possibilidade de dissoluo da conta de
participao. Fixe-se, todavia, que a dissoluo existe como momento e como fase, no
importando o modo como h de viabilizar-se. Nesse sentido, no h dvida de que vivel a
dissoluo da conta de participao. Na hiptese de no haver consenso entre os scios, tal
dissoluo pode ocorrer at mesmo por via judicial
386
, posio essa j afirmada pela
jurisprudncia
387
, caso em que poder ser total ou parcial. Nesse ltimo caso, somente poder
haver a excluso de um scio oculto, j que o scio ostensivo responde com seu patrimnio
pelo empreendimento
388
. Acresa-se apenas que, ao declarar a dissoluo social, a sentena
deve determinar que a liquidao se faa mediante prestao de contas, por intermdio da
prevalente iniciativa do scio ostensivo
389
. E isso porque a dissoluo de sociedade em conta
de participao no seguida de liquidao e partilha, mas as relaes entre os scios se
liquidam por ajuste de contas ou prejuzos de negcios empreendidos.
390
59. Entre ns, h disposio expressa e inovadora do artigo 996 do Cdigo Civil, a
determinar que a liquidao da conta de participao rege-se pelas normas relativas
prestao de contas, na forma da lei processual. A doutrina recente tem acatado a
determinao legal sem discusses maiores nem outros comentrios. Fala-se em liquidao
por meio de prestao de contas, porquanto os negcios realizados pelo scio ostensivo so
negcios apenas dele. Somente ele, assim, o competente para liquid-los, bem como para
prestar aos demais scios as contas dos resultados sociais obtidos ou dos prejuzos
verificados. Nesse caso, no h liquidantes, pois no h gerentes sociais.
60. O scio oculto da sociedade em conta de participao tem o regular direito de ver
aclarada a real situao da sociedade ad intra de que participa, de modo que normalmente

386
Cf. RT, 573/104.
387
Cf. RT, 573/104.
388
Cf. JTJ, 177/161.
389
Cf. RT, 573/104.
390
Cf. RT, 342/205.
302
detm a legitimidade para a ao de prestao de contas. E o dever de prest-las incumbe ao
scio ostensivo, que quem, normalmente, haver de integrar o plo passivo em eventual
demanda dessa natureza aforada pelo scio participante. Mas o scio ostensivo, ao mesmo
tempo em que tem o dever de prestar as contas, tambm tem o direito de se exonerar desse
dever. E o scio oculto, ao mesmo tempo que tem o direito de exigir as contas, tambm tem a
obrigao de receb-las. Por isso, se, nos casos normais, a legitimao ativa para a prestao
de contas do scio participante, enquanto a legitimao passiva para a demanda judicial do
scio ostensivo, nada impede que, excepcionalmente, a iniciativa da demanda e as posies
processuais se invertam.
61. Embora, em razo de seu carter sui generis, normalmente a conta de
participao se liquide por prestao de contas, no deixa ela, todavia, de ser verdadeira
sociedade. Como tal, pode muito bem ocorrer que, por exemplo, em se tratando de sociedade
por prazo indeterminado, venha a ocorrer a supresso da affectio societatis por parte de um
dos scios participantes, o qual no quer o fim da sociedade entre o scio ostensivo e os
demais participantes, mas apenas retirar-se do grupo com seus haveres. Se, em tal situao,
contudo, v ele esse intento barrado pela vontade dos demais, nada impede que, em vez de
simples pedido de prestao de contas, ajuze ele demanda em que vise dissoluo e
apurao de haveres.
391
62. Da inexistncia de personalidade jurdica e, muito mais, da ausncia de
patrimnio prprio, decorre a impossibilidade de falncia da sociedade em conta de
participao. E, exatamente pelos mesmos motivos por que no pode ser declarada falida,
tambm no pode invocar os favores da concordata.
63. O scio participante apenas contribui com capital, no tem seu nome no exerccio
da atividade constitutiva do objeto social, no se responsabiliza por atuao alguma e no se
obriga perante terceiro. Desse seu posicionamento conceitual em relao sociedade, ao scio
ostensivo e aos terceiros, deflui a forosa concluso de que no pode ele ser declarado falido
por dbitos da sociedade, ainda que seja, por natureza, empresrio.

391
Cf. TJSP, 6 Cmara de Direito Privado, Apelao Cvel 71.485-4, j. 25.03.99, rel. Des. Munhoz Soares.
303
64. Se o scio participante, ao largo de seu vnculo na sociedade em conta de
participao, empresrio, tal condio o expe ao risco de falir. Nesse caso, a falncia ser
dele como empresrio, e no da sociedade em conta de participao ou do scio ostensivo.
Nessa hiptese de sua falncia nas condies referidas, o contrato social fica sujeito s normas
que regulam os efeitos da falncia nos contratos bilaterais do falido.
65. Se a contribuio do scio participante se faz a ttulo de transferncia de
propriedade, o scio ostensivo passa a ser o nico e integral titular de seu domnio. Assim, na
hiptese de falncia deste, o bem participa da norma geral dos bens sujeitos aos seus efeitos,
j que passou a integrar-lhe o patrimnio. Por isso, o bem entregue pelo scio participante
fica, ento, sujeito par conditio creditorum.
66. Se, todavia, o scio participante conservou a propriedade do bem, conferindo ao
scio ostensivo apenas seu uso, gozo e administrao, ou se sobre ele se estabeleceu uma
comunho, a situao, ento, diversa. Na hiptese de haver transferido unicamente o uso, o
gozo ou administrao, o scio participante pode reivindicar o bem no fungvel, cuja
propriedade se reservou totalmente. Por outro lado, se se estabeleceu sobre o bem uma
comunho, o participante poder reivindicar a parte que lhe pertence. Em ambos os casos, o
scio ostensivo ser considerado um mandatrio, comissrio ou depositrio de tais bens, e
vivel ser sua restituio. Para que se assegure uma situao dessa natureza, todavia, uma
disposio clausular extremamente salutar no contrato de constituio da conta de
participao, sobretudo em virtude dos efeitos que a falncia do scio ostensivo gera sobre os
bens com que para a sociedade contribuem os scios participantes.
67. Para resumir, apenas os scios ostensivos ou gerentes podem incorrer em
falncia, porque somente eles so os contratantes, e no a sociedade propriamente dita. Anote-
se, todavia, que, em tal caso, a falncia no ser da sociedade em conta de participao, mas
da empresa do scio ostensivo. Por fim, do mesmo modo que pode falir, o scio ostensivo,
uma vez preenchidos os requisitos legais para tanto, pode tambm invocar os favores da
concordata.
68. A falncia do scio ostensivo acarreta a seus credores os efeitos normais dos
credores de qualquer falncia: abre-se o concurso de credores, os crditos so verificados e
ordenados de acordo com a hierarquia legal para recebimento, os bens so avaliados, as
304
dvidas so pagas, conforme a disponibilidade patrimonial da falida, de acordo com a ordem
legal e as respectivas determinaes.
69. Em relao conta de participao, a falncia do scio ostensivo acarreta a
necessidade de dissoluo da sociedade e a liquidao da respectiva conta, cujo saldo contra o
scio ostensivo constituir crdito quirografrio, ou seja, destitudo de privilgio algum ou
preferncia, conforme normal corolrio da situao, que a nova codificao civil fez questo
de erigir em disposio legal (CC, art. 994, 2).
70. Na hiptese de vrios serem os scios ostensivos, a falncia de um deles deve ser
considerada autonomamente. A dissoluo social de que fala a lei ser parcial, no que diz
respeito aos dbitos contra o ostensivo falido, que ser o nico responsvel perante seus
prprios credores. Quanto ao mais, nada impede a continuidade normal da conta de
participao, com seu contrato social perdurando em validade apenas entre seus scios
remanescentes, quer os demais ostensivos, quer os participantes.
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