CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y ADMINISTRACIN PBLICA EN VENEZUELA Jos Ignacio Hernndez G.

Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela INTRODUCCIN Una de las instituciones claves del Derecho Administrativo en Latinoamrica es, a no dudarlo, la del contrato administrativo. Se admite as, como principio general, que la Administracin, para cumplir los cometidos que le son propios, puede celebrar contratos, tanto con otros rganos del Poder Pblico como con particulares. En relacin con stos, se acepta que la Administracin puede celebrar dos contratos: unos, sometidos a Derecho Administrativo; los otros, regidos por el Derecho comn. Los primeros equivalen al concepto de contrato administrativo, caracterizados por su objeto (el servicio pblico en sentido amplio) y en ocasiones, por su contenido formal (a travs de las llamadas clusulas exorbitantes). El concepto de contrato administrativo aparece imbricado en la tesis que concibe a la Administracin obrando en sujecin al Derecho Administrativo y al servicio pblico como centro nuclear de todo ese Derecho. Servicio pblico sometido a un rgimen exorbitante del Derecho comn, que es precisamente el Derecho Administrativo, que rige al contrato administrativo, el cual adquiere de esa manera sustantividad propia respecto del contrato informado por el Derecho Civil. Contrato administrativo cuyo rgimen es tributario del rgimen aplicable a la Administracin y de all que, por tanto, se someta a reglas especiales basadas en la supremaca de la Administracin y la mutabilidad del contrato en funcin de las exigencias del inters comn. De esta tesis deriva la dualidad de contratos que puede celebrar la Administracin y, por va de consecuencia, la dualidad de jurisdicciones a las que sta se somete: contratos administrativos regidos por el Derecho Administrativo y sometidos al control de la jurisdiccin contencioso-administrativa; adems, contratos de la Administracin, sometidos a Derecho civil y sujetos a la justicia ordinaria. Dualidad de actuacin contractual que tiende a

justificarse, como quedara expuesto, en el objeto perseguido: el servicio pblico, entendido en su acepcin ms amplia posible1. De all por tanto que no todo contrato celebrado por la Administracin es contrato administrativo; sin embargo, para que exista contrato administrativo ha de actuar, siempre, una Administracin Pblica, se admite en la tesis convencional. La vigencia de la tesis del contrato administrativo en la actualidad del Derecho Administrativo del Siglo XXI puede ponerse en duda, bsicamente pues parte de una premisa vlida a finales del siglo antepasado, cuando se dictara la decisin Blanco y su corolario, la decisin Terrier, pero que hoy da, es bastante cuestionable: que la Administracin puede actuar bajo dos regmenes paralelos. La ampliacin del Derecho Administrativo a resultas del advenimiento del Estado social de Derecho; la intervencin de la Administracin en espacios otrora reservados al sector privado; la intensa participacin ciudadana, en especial, y de los consumidores y usuarios como sujetos activos, as como la interaplicacin generalizada del Derecho Pblico y del Derecho Privado, al menos, deben llevar a replantear el concepto de contrato administrativo2. En realidad, no podra decirse que la Administracin, al contratar, lo hace bajo dos regmenes paralelos en funcin al inters general perseguido, pues siempre la Administracin ha de obrar con base en su funcin vicarial: la Administracin sirve al inters

Un resumen de esta tesis clsica puede verse en Laubadre, Andr, Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, Tome Premier, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1956, pp. 7 y ss. Ms recientemente, vid. Casagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pp. 113 y ss. En Venezuela, vid. Brewer-Caras, Allan, Contratos administrativos, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1997, pp. 11 y ss. Por un lado, y como derivacin del Derecho Alemn, se entiende que la Administracin puede obrar tambin bajo un rgimen de Derecho Privado, el cual ha de moldearse, en todo caso, a las caractersticas propias de las Administraciones Pblicas y, entre ellas, su carcter vicarial. Vid. Gonzlez-Varas Ibaez, Santiago, El Derecho administrativo privado, Madrid, Montecorvo, pp. 193 y ss. En cuanto a la redimensin del Derecho Administrativo a resultas de la participacin ciudadana, vid. Rodrguez-Arana Muoz, Jaime, El Derecho administrativo constitucional, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 153 y ss. Como expone GonzlezVaras, en Europa, la aplicacin del Derecho Pblico a los contratos de las Administraciones se ha llevado a cabo, fundamentalmente, de cara a regular el ejercicio del poder de adjudicacin, que no en cuanto al rgimen sustantivo aplicable. Vid. El contrato administrativo, Civitas, Madrid, 2003, pp. 65 y ss.

general, como acota la Constitucin de Espaa en su artculo 103.1 y la Constitucin de Venezuela en su artculo 141. Administracin que sirve al inters general y lo hace, adems, con subordinacin plena a la Ley y al Derecho. Que ella acte con base en normas de Derecho Pblico o Privado no deja de ser instrumental, pues lo relevante es que cumpla con los valores superiores que han de informar, segn la Constitucin, su actuacin, de cara al estndar de buena administracin. Su sujecin al Derecho privado es siempre posible en la medida en que se ajuste a tales valores constitucionales, lo que exigir la necesaria adecuacin de aqul. Por ello, como ha afirmado recientemente Allan R. Brewer-Caras, todo contrato que celebra la Administracin se somete a Derecho Administrativo y a Derecho Privado, de manera variable. Y todo contrato, acotamos, debe celebrarse siempre para servir al inters general con subordinacin plena a la Ley y al Derecho3. A la indeterminacin del concepto siempre impreciso- de contrato administrativo, ha contribuido la indeterminacin del trmino Administracin4. Frente a la clsica nocin de la Administracin como Poder Ejecutivo, en la actualidad el concepto se ha ampliado, notablemente, a fin de abarcar a diversas realidades, incluso, en referencia a los propios particulares5. El desbordamiento

Cfr.: Nuevas consideraciones sobre el rgimen jurdico de los contratos del Estado en Venezuela, VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras. Los contratos Administrativos, Tomo II, FUNEDA, 2006, pp. 499 y ss., tambin en Estudios de Derecho Administrativo 2995-2007, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 417 y ss. La posicin de Brewer-Caras es similar a la que, en su momento, asumiera Garca de Enterra (La figura del contrato administrativo, en Revista de Administracin Pblica nmero 41, Madrid, 1963, pp. 99 y ss.). Igualmente, puede verse en este sentido a Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, El derecho Civil en la gnesis del Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1996, pp. 69 y ss. Sobre la problemtica en torno a la definicin de Administracin, nos remitimos al clsico trabajo de Martn-Retortillo Baquer, Sebastin, Presupuestos constitucionales de la funcin administrativa en el Derecho positivo espaol, en Revista de Administracin Pblica nmero 26, Madrid, 1958, pp. 11 y ss. En Venezuela, vid. Brewer-Caras, Allan, La Administracin Pblica, en El Derecho administrativo venezolano en los umbrales del Siglo XII. Libro homenaje al Manuel de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martnez, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 47 y ss. Para el caso venezolano, nos remitimos a lo que hemos expuesto en Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del

de la nocin orgnica de Administracin Pblica se proyecta, tambin, sobre el contrato administrativo, concepto que se extiende incluso a contratos en los que no participa el Poder Ejecutivo, todo lo cual contribuye aun ms si se quiere- a difuminar los contornos del contrato administrativo. Tal es, precisamente, el objeto de estas breves reflexiones, formuladas especialmente de cara al Derecho venezolano, ante los cambios recientemente incorporados en el Decreto-Ley Nmero 5.929, mediante el cual se dict la Ley de Contrataciones Pblicas, en vigencia desde el 14 de marzo de 2008. I. PRELIMINAR. SOBRE LA PRESENCIA DE UNA ADMINISTRACIN Y LA CLSICA DISTINCIN ENTRE ACTOS DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTIN

La presencia de una Administracin Pblica ha sido exigencia tradicionalmente requerida para que un contrato pueda ser catalogado como administrativo. Una de las partes debe ser, as, una Administracin Pblica. Con ello, se reconoce un hecho incontestable: la Administracin celebra contratos acuerdos de voluntades para crear, modificar o extinguir relaciones jurdicascon particulares, con otros rganos del Poder Pblico o con Estados y dems entes de Derecho Internacional Pblico. Sin embargo, afirmar que un requisito del concepto de contrato administrativo es la presencia de una Administracin Pblica en la relacin contractual, no es una expresin muy esclarecedora. Por un lado, la equivocidad del trmino Administracin Pblica ampla, excesivamente, las variantes que pueden incluirse dentro de este requisito. Adems, en tanto la presencia de una Administracin Pblica no es requisito suficiente para exista un contrato administrativo. Como ha admitido la jurisprudencia venezolana:
() no es suficiente la presencia de un ente pblico para determinar la naturaleza de un contrato administrativo, sino es necesario determinar si la finalidad de la actividad realizada es satisfacer la prestacin servicio pblico6

Derecho Administrativo venezolano, en El Derecho Pblico a los 100 nmeros de la Revista de Derecho Pblico, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 703 y ss.
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Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 21 de junio de 2000, caso Alfredo Gouveia vs. S.A.A.R, en Revista de Derecho Pblico N 82, pp. 436 y ss. La advertencia es comn en la doctrina clsica. Vase, entre otros, a Jze, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III. El Funcionamiento de

No es suficiente ese elemento subjetivo pues ha de tratarse de una Administracin que obra como tal, segn interpretara en Venezuela la sentencia de la extinta Corte Federal y de Casacin de 12 de noviembre de 1954, caso Machado-Machado. Este criterio ha sido luego reiterado, en fechas recientes, por la Sala PolticoAdministrativa:
As, cuando la Administracin Pblica, obrando como tal, celebra con otra persona, pblica o privada, fsica o jurdica, un contrato que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal inters general puede ser de la Nacin o Estado, o de las Municipalidades. La nocin de servicio pblico, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en trminos tales que, al tener el contrato por objeto la prestacin de un servicio de utilidad pblica, es y debe as admitirse su naturaleza eminentemente administrativa y, de ese modo, el objeto vinculado al inters general se constituye como el elemento propio y necesario de la definicin en cuestin(sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de 3 de agosto de 2000, caso Provenexport).

Recordar que el concepto de contrato administrativo parte de una distincin cardinal: la Administracin puede celebrar contratos administrativos o contratos regidos por el Derecho Privado. En ambos casos la Administracin obra como parte contratante, pero slo en el primer supuesto, al reunirse otros extremos adicionales, cabe emplear la expresin contrato administrativo. Es por ello que no basta con la presencia de una Administracin Pblica; adicionalmente se exige que ella obre como tal, es decir, como autoridad. De all que en la base del concepto de contrato

los servicios pblicos,Depalma, Buenos Aires, 1949, pp. 319 y ss. La posicin de Jze es ms extrema, pues ella considera que no todo contrato celebrado por la Administracin con fines de servicio pblico es un contrato administrativo, al requerir, adicionalmente, que las partes hayan acordado excluir al contrato del rgimen de Derecho Comn. La posicin de la jurisprudencia venezolana que coincide con la principal doctrina en la materia- es menos rgida: no basta la presencia en el contrato de la Administracin Pblica pues ella puede obrar con fines de inters pblico (gestin pblica) o con fines distintos a estos (gestin privada). La diferencia anotada apunta a la discusin sobre el papel que ha de jugar, en el concepto de contrato administrativo, las llamadas clusulas exorbitantes: para Jez como para otros autores, como se ver- es necesaria su presencia para conformar el concepto de contrato administrativo, mientras que para otro sector posicin que impera en Venezuela- se trata simplemente de una consecuencia de la finalidad de servicio pblico que caracteriza al contrato administrativo.

administrativo subyace una distincin tradicional del Derecho Administrativo, que ha admitido sin embargo diferentes matices. Tal y como expuso Laubadre7, la distincin entre el contrato administrativo y el contrato de la Administracin deriva de la diferenciacin entre los actos de autoridad y los actos de gestin. Se entenda, as, que la Administracin poda obrar como potentior persona, imponiendo coactivamente su voluntad a particulares (actos de autoridad) o podra obrar como un particular sin imponer su voluntad, sino por el contrario, procurando conciertos con los particulares (actos de gestin). Bajo esta primera aproximacin los contratos eran siempre actos de gestin, en tanto a travs de ellos la Administracin alcanza acuerdos de voluntades con particulares, sin imponer coactivamente su voluntad. La referencia comn al estudiar esta distincin es la obra de Laferrire sobre la justicia administrativa8. La distincin se justific, as, como una reaccin contra los excesos derivados de la etapa de la justicia retenida que deriv de la Revolucin Francesa. Len Duguit ha hecho una explicacin preclara de este aspecto9, que seguiremos en esta parte. Frente a la justicia retenida, un movimiento importante apost por abrogar la exclusin de la Administracin al juez civil, procurndose de esa manera la tutela judicial efectiva y no meramente formal- de la Administracin. En 1872 llega incluso a proponerse la supresin del rgimen de excepcin nacido con la Revolucin Francesa. El intento fracas, pero la Ley de 1872 votada por la Asamblea Nacional dio fin a la etapa de la justicia retenida, configurando al Consejo de Estado como un autntico Juez. Haba nacido la justicia delegada, pero ya el germen de reducir la exclusin al Juez civil se haba sembrado. Esa exclusin se mantuvo, especialmente, por el prurito de permitir al Juez civil conocer de las cuestiones suscitadas por el acto administrativo, que era un acto de imperio, una autntica manifestacin del poder pblico. De all que una corriente
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Vid. Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., 29 y ss. La obra del autor es Trait de la jurisdiction administrative, de 1887, que recoge sin embargo antecedentes importantes, a los que aludimos en el texto principal (cfr.: De Laubadre, Andr, Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., p. 30). Las transformaciones del Derecho Pblico, Francisco Beltrn, Madrid, 1926, pp. 216 y ss.

importante adversa, en el fondo, a la separacin entre Administracin y Juez haba sealado la necesidad de distinguir aquellas manifestaciones de voluntad de la Administracin que no resultaban del ejercicio del poder pblico, las cuales, consecuentemente, podan ser conocidas por el Juez civil. Y es sobre la base de estos antecedentes que Lafarrire distingue entre los actos de autoridad o de poder pblico y los actos de gestin, dentro de los cuales se inclua a los contratos. La intencin de esta distincin era basar, en ella, todo el Derecho Administrativo. En concreto, el alcance de lo contencioso administrativo se pretendi limitar nicamente al conocimiento de los actos de autoridad, no as a los actos de gestin10. Berthlemy, siguiendo esta distincin, apost igualmente por sostener el mbito de lo contencioso administrativo en esta distincin11. Esta posicin, en la prctica, no prosperara: lo concerniente a los contratos, aun tratndose de actos de gestin, corresponda a lo contencioso administrativo por un criterio orgnico. De all que en esta primera etapa no se distinguan entre contratos administrativos y contratos de Derecho Civil12.

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Continua Duguit su exposicin concluyendo que bien se ve con esto (es esencial retenerlo para comprender la evolucin del derecho pblico moderno) que al deseo de limitar la extensin de la competencia de la Administracin se debe esta distincin de actos de autoridad y actos de gestin. Nacida con esta finalidad, la distincin luego se extendera como autntico pivote del Derecho Administrativo, lo que demostr su fragilidad. Los tribunales administrativos sostuvo- son competentes para conocer de los litigios ocasionados por los actos de autoridad. Los tribunales civiles, por el contrario, conocern normalmente de los actos de gestin. Empero, como reconoci el mismo Berthlemy, el Consejo de Estado se inclin por una distincin basada en la finalidad perseguida. Notar que una y otra posicin llevan a soluciones enteramente diferentes. Bajo la postura de Laferrire y Berthlemy, los litigios sobre contratos deben escapar de lo contencioso administrativo, en tanto se trata de litigios sobre actos de gestin. Para la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado que arranca con la decisin Blanco, como luego apuntamos en el texto principal- lo relevante es la finalidad perseguida, de suerte tal que los contratos celebrados para la organizacin y funcionamiento del servicio pblico sern conocidos por el Consejo de Estado (vid. Berthlemy, H., Trait lmentaire de Droit Administratif, Paris, dcima tercera edicin, 1933, pp. 1099 y ss). De Laubadre, Andr, Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., p. 30. Vase tambin sobre ello a Brewer-Caras, Allan, Contratos administrativos, cit., p. 40, as como a Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo. Contratacin indebida, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, pp. 24 y ss. Expone Santofiminio como antecedente de la distincin entre actos de autoridad y de gestin a la teora del fisco, que parte a su vez de la tesis

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La aparicin del servicio pblico, con el fallo del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, en el caso Blanco, dara un giro a esta distincin. Sin necesidad de caer en lo que es ya un autntico lugar comn, basta con sealar que, a partir de esta decisin, lo relevante no es tanto determinar cuando la Administracin obra como autoridad o como particular, sino la finalidad perseguida: todo lo relacionado con el servicio pblico se rige por el Derecho Administrativo. Esta distincin sera llevada al campo contractual por las conclusiones del Comisario Romieu en el caso sentenciado por el Consejo de Estado francs en decisin de 6 de febrero de 1903, en el caso Terrier13, luego reiterado en el fallo de 4 de mayo de 1910, caso Therond. El servicio pblico se erigi en criterio clave para el Derecho Administrativo, incluso, para diferenciar al contrato administrativo del resto de contratos celebrados por la Administracin. Pero la antigua distincin entre actos de autoridad y actos de gestin no se abandon del todo, siquiera, por sus frreos adversarios, como Duguit. Sostena el autor que esa distincin carecera de fundamento pues cuando la administracin interviene, no lo hace nunca como un particular, y esto porque persigue un fin propio: el funcionamiento legal de un servicio pblico14. Esta lcida afirmacin habra bastado para echar por tierra el concepto de contrato administrativo. Sin embargo, Duguit reconoci que esa conclusin no quiere decir, sin embargo, que la administracin

que postula la doble personalidad del Estado. Sobre esta tesis del fisco vase a Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemn, Tomo I, Parte General, Editorial Desalma, Buenos Aires, 1949, pp. 59, quien sita los orgenes de la doctrina del fisco en el Derecho Romano. Pude verse de igual manera sobre ello a MartnRetortillo Baquer, Sebastin, El derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones, cit., pp. 91 y ss.
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Todo lo que concierne a la organizacin y funcionamiento del servicio pblico, incluso cuando la Administracin obre mediante el contrato, corresponde procedimiento de autoridad cuyo conocimiento debe recaer en lo contencioso administrativo. Por el contrario, si la Administracin obra ms como particular que como persona pblica, sin perseguir un inters de servicio pblico, corresponde a la gestin privada bajo condiciones de Derecho Civil. Estas reflexiones, extradas de las conclusiones de Romieu, pueden verse en De Laubadre, Andr, Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., pp. 30-31 . Ya el comisario David, en las conclusiones del fallo Blanco, haba advertido que el Estado puede obligarse como persona privada, bajo condiciones de Derecho Civil. Las transformaciones del Derecho Pblico, cit., p. 226.

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interviene siempre de la misma manera. La idea de poder pblico, otrora deslumbrante, es sustituida por la idea del fin de servicio pblico, y bajo esta nueva idea se admite sin resquemor que la Administracin puede celebrar contratos. Empero, slo los actos y contratos relativos directamente al funcionamiento de un servicio pblico correspondern a lo contencioso; por el contrario, los litigios derivados de actos y contratos que no se relacionan con el funcionamiento de un servicio pblico correspondern a los tribunales ordinarios15. Estas conclusiones, paradjicamente, fuerzan a retomar el espritu de la distincin entre actos de gestin y actos de autoridad. Aun cuando se admite que la Administracin no obra como un particular pues persigue siempre el servicio pblico, se reconoce que la Administracin puede celebrar contratos y actos- no relacionados directamente con el funcionamiento del servicio pblico, los cuales se rigen por el Derecho Civil. Fue el caso paradigmtico del fallo del Consejo de Estado francs de 1912, en el caso Granits Porphyoides des Vosges, en el cual se reconoci que la Administracin poda celebrar contratos bajo las formas del Derecho Civil16. De all que, como sostuviera Prosper Weil, esta teora oblig a adaptar la distincin entre gestin pblica y gestin privada que en su momento propuso Hauriou17. Gastn Jez retomar estas apreciaciones para aseverar que los contratos suscritos para el funcionamiento del servicio pblico pueden ser contratos regidos por el Derecho civil o contratos administrativos. En los primeros la gestin del servicio pblico es una gestin privada, bajo las reglas del Cdigo Civil; en la segunda, es una gestin de Derecho

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Las transformaciones del Derecho Pblico, cit. pp. 239 y ss. Duguit proclama, no sin cierta exaltacin, el dogma del servicio pblico: la funcin administrativa sealase nos presenta ahora como la gestin de los servicios pblicos conforme a la Ley (p. 248). Vase el fallo en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, Ediciones Librera del Profesional, Bogot, 2000, pp. 99 y ss. En tal caso se haba celebrado un contrato entre la ciudad de Lille y una empresa, el cual no fue considerado como anejo a las obras pblicas, con lo cual se rechaz que el conocimiento de la demanda incoada corresponda a la justicia administrativa. Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1994 (traduccin de la edicin de 1964), pp. 100 y ss.

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Administrativo, pues las partes deciden sustraer el contrato del Derecho Comn, sometindolo a reglas especiales18. Hubo aqu, para nosotros, una mera sustitucin de tesis. Lo que antes eran los actos de autoridad ahora pasa a ser la gestin pblica del servicio pblico: en ambos casos se pregona el monopolio de lo contencioso administrativo. Los actos de gestin ahora equivalen a la gestin privada del servicio pblico: los litigios relacionados con ellos corresponden a la justicia ordinaria. De all que la misma crtica de Duguit frente a la distincin de Lafarrirre se vuelve contra la nueva posicin de la gestin pblica y privada del servicio pblico, incluso, con mayor fuerza, pues bajo la posicin de Laffarire desarrollada por Berthlmy, parecera claro que los actos de gestin incluyendo los contratos- siempre deban corresponder a la justicia ordinaria. En definitiva, que la Administracin celebre un contrato nada dice acerca del rgimen aplicable pues ser necesario apreciar si ella obra bajo gestin pblica o gestin privada. Y aqu debe cuestionarse la validez de la solucin si, como el propio Duguit seal, la Administracin nunca obra como un particular pues siempre debe atender al inters general. Mal podra entonces admitirse que, atendiendo al inters general, la Administracin pueda acogerse enteramente al Derecho Civil, como si fuese un particular. Esta evolucin es la que ha motivado a formular un sealamiento bastante comn: la sustantividad del contrato administrativo atiende a un aspecto procesal. Es decir, que exista un concepto de contrato administrativo distinto al contrato civil es una distincin que en Francia, surge a propsito de determinar cundo la justicia administrativa puede conocer de litios relacionados con contrato. A partir de all, sin embargo, se acept que el contrato administrativo es un concepto distinto al concepto de contrato civil19.

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Jze, Gastn, Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III. El Funcionamiento de los servicios pblicos, cit., p. 320. Puede verse en este sentido a Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, TomsRamn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2002, pp. 674 y ss. Sobre ello vase tambin a Santofimio Gamboa, Jaime, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, cit., pp. 27 y ss. Entre nosotros, vid. Brewer-Caras, Allan, Contratos administrativos, cit., pp. 39 y ss., as como Caballero Ortiz, Jess, Algunas consideraciones fundamentales sobre los contratos administrativos, Rgimen legal

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De all que, como se ver, es intil el elemento subjetivo dentro del concepto de contrato administrativo. Que est presente una Administracin nada dice acerca de la naturaleza del contrato celebrado. Adems, aun en ausencia de una Administracin es posible afirmar la existencia del contrato administrativo. II. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS CON FORMA DE DERECHO PBLICO COMO PARTE CONTRATANTE

De manera predominante, cuando se aduce como primer requisito que una de las partes contratantes sea una Administracin Pblica, en realidad, se est refiriendo a Administraciones Pblicas con forma de Derecho Pblico. Es decir, los rganos del Poder Ejecutivo o los entes descentralizados creados con forma de Derecho Pblico20.

de las concesiones pblicas, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2000, pp. 47 y ss., pp. 49 y ss.
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Se ha sealado, en el Derecho Administrativo venezolano, que la Administracin Pblica puede obrar a travs de dos formas. Por un lado, bajo forma de Derecho Pblico, es decir, bajo las formas prescritas por normas de imperio exorbitantes del Derecho Comn y ajenas a los particulares. Las formas de Derecho Pblico abarcan, a su vez, dos especies: la Administracin Pblica Central, que obra a travs de la personalidad jurdica de entes poltico-territoriales, y la Administracin Pblica Descentralizada Funcionalmente con forma de Derecho Pblico, es decir, las Administraciones que obran con personalidad jurdica propia y a travs de formas ajenas al Derecho Civil: es el ejemplo, prototpico, de los institutos autnomos. Por otro lado, la Administracin puede obrar bajo formas de Derecho Privado, situacin exclusiva de la Administracin Pblica Descentralizada Funcionalmente. Aqu la Administracin acta con personalidad jurdica propia adoptando las mismas formas que el Derecho Civil reconoce para las personas morales: es el ejemplo de las sociedades mercantiles. Bajo los esquemas tradicionales, la Administracin con forma de Derecho Pblica se rige por el Derecho Administrativo mientras que la Administracin con forma de Derecho Privado se somete al Derecho Privado. Sobre la distincin, vase a Brewer-Caras, Allan, La distincin entre las personas pblicas y las personas privadas y el sentido actual de la clasificacin de los sujetos de derecho, en Revista de la Facultad de Derecho N 57, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1976, pp. 115 y ss. luego en Fundamentos de la Administracin Pblica, Tomo I, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 1984, pp-. 223 y ss. La evolucin del Estado social de Derecho y la decisiva intervencin del Estado venezolano en la economa ha modificado, al menos en parte, estas conclusiones. Ms que la forma jurdica, lo determinante ahora parece ser el objeto perseguido, y es as como la Legislacin reciente (Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico y la Ley Orgnica de la Administracin Pblica) diferencian a los rganos o entes segn tengan o no finalidad empresarial, es decir, segn ejerzan potestades administrativas o actividades econmicas regidas por el Derecho Privado. Bajo esta nueva visin, la Administracin con forma de Derecho

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En el Derecho Francs, al menos hasta 1963, se trataba de un principio de vigencia absoluta. La primera condicin exigida para que un contrato sea considerado como administrativo escribe A. de Laubadre- es que una de las partes sea una persona pblica (personne publique)21, abarcando dentro del concepto a las personas territoriales y a las llamadas personas especiales, como es el caso de organizaciones profesionales que participan en la prestacin de servios pblicos22. Marcel Waline, igualmente, indic como primer requisito del contrato administrativo la presencia de una colectividad pblica (colectivit publique)23. La exigencia de una persona moral de Derecho Pblico ha sido catalogada, pues, como necesaria, de cara a configurar el concepto de contrato administrativo24.Dentro de la teora general del contrato administrativo en el Derecho Comparado, la condicin analizada es recurrentemente utilizada. Se insiste, de esa manera, que una de las partes debe ser la Administracin Pblica obrando como tal, es decir, como entidad

Pblico se somete indistintamente a un rgimen de Derecho Pblico o de Derecho Privado. Lo propio sucede con la Administracin con forma de Derecho Privado. Vase al respecto a Brewer-Caras, Allan, La actividad administrativa y su rgimen jurdico, en II Jornadas sobre Derecho Administratiovo. Las formas de la actividad administrativa, FUNEDA, Caracas, 2005, pp. 11 y ss. Del autor, recientemente, vid. Derecho Administrativo. Tomo I, Universidad Externado de Colombia-Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, pp. 153 y ss. Vid. Tambin a Pea Sols, Jos, Manual de Derecho Administrativo, Volumen Segundo, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, pp. 27 y ss. Con todo, el principio general sigue siendo que slo la Administracin Pblica con forma de Derecho Pblico se somete a las normas de imperio del Derecho Administrativo, y de all que tradicionalmente se afirme que slo este tipo de Administraciones pueden celebrar convenios que calcen con el concepto de contrato administrativo.
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Cfr.: Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, cit., pp. 55 y ss. De Laubadre apunt algunas excepciones a este principio general. Interesa resaltar dos de ellas. La primera, que excepcionalmente los particulares que acten como persona pblica pueden celebrar contratos administrativos. La segunda, que los organismos semi-profesionales podan tambin celebrar contratos administrativos. Ms adelante volveremos sobre estas excepciones. Cfr.: Trait lmentaire de Droit Administratif, 6 edition, Sirey, Paris, 1916, pp. 562 y ss. Puede verse tambin en este sentido, entre muchos otros, a Rivero, Jean, Derecho Administrativo, traduccin de la novena edicin, Instituto de Derecho Pblico, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, 1984, pp. 126 y ss. Ntese que la doctrina francesa alude a diversos trminos: persona pblica, colectividad pblica, persona moral de Derecho Pblico. La definicin se asume en contraposicin a las personas de Derecho Privado creadas por la Administracin.

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pblica (Bielsa)25, es decir, un rgano estatal actuando en funcin administrativa (Sayagues Lasso)26. La doctrina venezolana que acepta el concepto de contrato administrativo- afirma, igualmente, que elemento consustancial a esa nocin es la participacin de la Administracin como parte y actuando como tal, esto es, una autoridad pblica actuando en funcin administrativa (Brewer-Caras)27, tesis que refrenda Luis H. Faras Mata, invocando la sentencia de la antigua Corte Federal y de Casacin de 5 de diciembre de 194428. La referencia atiende, pues, a las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Pblico, en tanto ellas obran como Poder Pblico. Planteado en estos trminos, interesa destacar que, tras esta condicin, subyace una distincin por dems relevante: se exige la presencia de una persona pblica, pues ella ejerce potestades administrativas, es decir, actan en ejercicio de prerrogativas de imperio. En el Derecho venezolano tal conclusin se resume en la expresin la Administracin Pblica obrando como tal, que es, como se vio, expresin acuada tambin por Bielsa. En relacin con ello, conviene resumir lo que, al respecto, expuso Manual Mara Diez29, al tratar la modulacin existente entre el contrato administrativo y los contratos civiles de la Administracin:
Esa modulacin se presenta con caracteres propios en el contrato administrativo, en cuanto a la prerrogativa de poder pblico con que cuenta la administracin en sus contratos administrativos, y

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Vid. Derecho administrativo, Tomo II, quinta edicin, Depalma, Buenos Aires, 1955, p. 143. Cfr.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, cuarta edicin, Montevideo, 1974, p. 541. Contratos administrativos, cit., p. 61. El autor alude en realidad, a la presencia de una persona jurdica estatal como parte y como lo ha dicho la jurisprudencia, actuando como tal. La teora del contrato administrativo en la doctrina, legislacin y jurisprudencia venezolanas, en Libro Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo II, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, 1981, p. 965. De igual manera, se exige no slo la presencia de una Administracin Pblica, sino que adems, se acota que ella ha de obrar en su carcter de tal. Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, Buenos Aires, 1972, pp. 454 y ss. Tambin en referencia al Derecho argentino, vase a Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, cit., pp. 26 y ss. y 406 y ss.

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que consiste en el privilegio de la decisin unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial () la verdadera razn que justifica la prerrogativa de la administracin est en la relacin inmediata del contrato con la satisfaccin del inters general

Hay cierta confusin tras este elemento subjetivo, pues ntese bien- ms que la presencia de una Administracin Pblica, lo relevante es que una de las partes contratantes sea una Administracin Pblica obrando como tal, como potentior persona, con lo cual este elemento subjetivo se contamina por as decirlocon un elemento objetivo, referido al ejercicio de potestades pblicas, que son las que ejercen de ordinario este tipo de Administraciones. Tan es as, que la interpretacin tradicional de este primer requisito sufre algunas inflexiones que confirman la hiptesis que se sostiene. As, los contratos celebrados por la Administraciones que no obren como personas pblicas no tienen la condicin de contratos administrativos. Adems, las personas pblicas, cuando no obran como tal, celebran contratos de Derecho Comn. Conviene en todo caso acotar que bajo la tesis convencional, el contrato administrativo no es resultado del ejercicio de una potestad administrativa: sta se basa en la manifestacin unilateral de voluntad de la Administracin; el contrato, por el contrario, atiende siempre a un acuerdo de voluntades.El contrato administrativo es, ante todo, un contrato, y como tal, es fruto de la autonoma de la voluntad de las partes contratantes30. Sin embargo, en el marco de ese acuerdo de voluntades, la Administracin Pblica debe obrar como tal, o sea, en ejercicio de las potestades o prerrogativas que le son propias y que marca la necesaria desigualdad entre las partes contratantes: la Administracin, siempre, se ubica en posicin de supremaca, pues ella puede ejercer potestades administrativas que, incluso de manera unilateral, crean, extinguen o modifican relaciones jurdicas, abarcando tambin a la propia relacin contractual31. Esta idea viene a coincidir, con alguna exactitud, con
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Vase esta acotacin es Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Thomson Civitas, Madrid, 2005, pp. 401 y ss. Como seala Sebastin Martn-Retortillo Baquer, refirindose al concepto de contrato administrativo, el uso del contrato como institucin privada deviene en insuficiente de cara a la satisfaccin del inters general. Es insuficiente escribefundamentalmente, por la necesidad de mantener en todas esas situaciones jurdicas la prerrogativa, la presencia constante y superior de la Administracin

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la tesis de las clusulas exorbitantes, en el entendido que ellas como se admite actualmente en Venezuela- no responden al ejercicio del contrato sino por el contrario, a la ejecucin de potestades administrativas unilaterales y extracontractuales. No estamos, en realidad, ante un elemento subjetivo. El nfasis no se coloca en la presencia de una Administracin Pblica tan es as que esa sola condicin no es suficiente- sino en el ejercicio de potestades pblicas. De all que la primera condicin puede reconducirse, de cara al Derecho venezolano, a la necesaria presencia de Administraciones con forma de Derecho Pblico. Y aun as, como veremos, la condicin resulta intil. III. LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS CON FORMA DE DERECHO PRIVADO

Las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Pblico, sean centralizadas o descentralizadas, pueden celebrar contratos administrativos en tanto ellas obran en ejercicio de prerrogativas pblicas, no as las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Privado (siempre referibles a entes descentralizados funcionalmente) en tanto ellas actan en un rgimen de Derecho Privado, en condiciones de igualdad con los particulares. Estas Administraciones no se rigen, pues, de manera comn, por el rgimen especial de Derecho Administrativo. ndice revelador de lo anterior es que tales Administraciones, como principio general, no se someten a las prescripciones de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos32. Partiendo de este razonamiento, y como principio general, las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Privado no pueden celebrar contratos administrativos en tanto ellas no obran en ejercicio de potestades ni dictan actos administrativos o decisiones
pblica (El derecho civil en la gnesis del Derecho Administrativo, cit., p. 97). Ntese que, en general, se alude aqu a prerrogativa o potestad, casi de manera indistinta, lo que precisa para nosotros de una debida depuracin conceptual, a la que luego nos referiremos.
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Como principio general pues existen, como se ver, algunas excepciones a tal regla. La tesis segn la cual las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Privado no se rigen por la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos ha sido tradicionalmente defendida en Venezuela. Antes nos hemos referido a este aspecto en Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano, cit., pp. 703 y ss.

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ejecutivas. Esas Administraciones no obran como tal, sino en condiciones similares a los particulares. En su inicial posicin, y como reflejo de la tesis imperante, Brewer-Caras llegar a afirmar explcitamente esta posicin: toda persona de Derecho Pblico afirm- puede celebrar contratos administrativos33. Tesis imperante manejada, como se vio, en el Derecho francs. Si el Derecho francs cre autnomamente el concepto de contrato administrativo, poda tambin introducir matizaciones a los principios generales del concepto. Y fue as como el Tribunal de Conflictos, en decisin de 8 de julio de 1963, caso T.C. Peyrot, reconoci que las empresas de economa mixtas verdaderas Administraciones Pblicas con forma de Derecho Privado- podan celebrar contratos administrativos34. En esa ocasin, deba el Tribunal de Conflictos dilucidar si la controversia entre la sociedad concesionaria de la autopista Esterel-Cte d Azur y su co-contratista, la Empresa Pierrot deba ser conocido por la justicia administrativa.

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Las instituciones fundamentales del Derecho Administrativo y la jurisprudencia venezolana, Coleccin Tesis de Doctorado, Volumen IV, Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1964, p. 165. La situacin, antes de esa decisin, es resumida as por Vedel aun en el momento en que la materia de los contratos administrativos se encontraba en la mayor confusin, es decir, antes de la sentencia Bertin, nunca haba existido duda alguna sobre el hecho de que haba una condicin que, si bien no era suficiente, era necesaria para la existencia de un contrato administrativo: una de las partes deba ser una persona jurdica de Derecho Pblico. De all que y a pesar de la importancia de los intereses que el Estado pudiese poseer en una sociedad civil, una sociedad de economa mixta o una sociedad estatal, estas sociedades, al no ser personas jurdicas de Derecho Pblico, no podan realizar contratos segn las reglas del Derecho pblico (cfr.: Derecho administrativo, cit., pp. 194 y ss). Indirectamente, Jze afirmaba que las personas privadas no podan celebrar contratos administrativos, aludiendo a la evolucin que consider que los Municipios no eran personas privadas sino personas pblicas (Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III, cit., pp. 341 y ss.). Se admita como excepcin a esta regla, y a la que luego nos referiremos, la posibilidad de considerar como contrato administrativo a aqul celebrado entre particulares o entre un particular y organizaciones de carcter profesional. Adems, y a consecuencia de las nacionalizaciones llevadas a cabo en Francia se cuestion si las empresas nacionalizadas podan celebrar contratos administrativos: como regla general no, apunta De Laubadre, salvo que se trate de establecimientos pblicos nacionalizados los cuales s podran celebrar contratos administrativos, citndose la sentencia del Consejo de Estado de 16 de junio de 1950, caso St Alba la Source (Trait Thorique et Practique des Contrats Administratifs, Tome Premier, cit., p. 63). Vase tambin la referencia en Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo II, cit., pp. 445-446.

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A tales efectos, el Tribunal de Conflictos atendi al objeto del contrato con abstraccin de la naturaleza jurdica del ente contratante: siendo la construccin de carreteras una obra pblica, los contratos suscritos con ese objeto quedan gobernados por reglas del Derecho Pblico. Se advirti adems que no era necesario:
distinguir segn que la construccin se realice en forma norma directamente por el Estado o en forma excepcional, por un concesionario actuando en tal caso por cuenta del Estado, ya sea ste una persona jurdica de derecho pblico o una sociedad de economa mixta, a pesar del carcter de persona moral de derecho privado de tal tipo de sociedad35

A fin de sortear el obstculo que impona la regla original, la sentencia comentada entendi que los entes con forma de Derecho Privado obra en ejercicio de una potestad que haba sido de cierta manera- delegada por la Administracin con forma de Derecho Pblico, aplicndose la tesis de la representacin o del mandato, admitida en todo caso con carcter restrictivo36. La extensin de esta tesis en el Derecho venezolano no ha sido clara. Henrique Iribarren, apoyndose en el criterio antes expuesto
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El fallo se basa, aun indirectamente, en la tesis del mandato, que como se ver, ha sido empleado en Francia para extender el concepto de contrato administrativo. De tal manera, se entiende que la empresa de economa mixta lleva a cabo tareas que pertenecen por su naturaleza al Estado, con lo cual la nota se coloca en el objeto del contrato y no en el sujeto contratante: era necesario hacer prevalecer la finalidad de la operacin sobre las tcnicas para su aplicacin. Vanse los comentarios del fallo en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, cit., pp. 466 y ss. La aplicacin de este criterio, sin embargo, slo se ha reducido a los contratos de obras pblicas. Asimismo, vid. Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 34 y ss. Que entidades no estatales puedan celebrar contratos administrativos supone que ellas estn habilitadas para el ejercicio de una funcin propiamente administrativa. Cfr.: Laubadre, Andr de; Venezia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Trait de Droit Administratif, Tome I., 1992, pp. 658 y ss. Adems del caso de las empresas mixtas, esta tesis se ha extendido a los concesionarios de obra (sentencia del Consejo de Estado de 30 de mayo de 1975, caso Socit dequipment de la rgion montpelliraine ). Sobre este fallo, vase tambin a Chapus, Ren, Droit Administratif general, Tome 1, 14e edition, Montchrestien, Paris, 2000, pp. 558 y ss. Para este autor, los contratos celebrados entre un particular y un ente privado tendrn la condicin de contrato administrativo si ese ente obra en virtud del mandato (expreso o implcito) conferido por un ente pblico, pues en tales casos la organizacin de Derecho Privado asume un rol de intermediario con el ente pblico. El ente privado obra por cuenta del ente de Derecho Pblico

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del Tribunal de Conflictos francs, concluye que el contrato administrativo puede existir entre personas morales privadas, cuando una de ellas obre como mandatario de una persona moral de Derecho Pblica. Adems, cita en defensa de esa posicin de la sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de 1 de abril de 1986, caso Hotel Isla de Coche I, en la cual se afirma que la presencia de una Administracin Pblica va en abono de la existencia del contrato administrativo37. Rafael Badell Madrid tambin se ha pronunciado sobre este punto. A su decir, los entes descentralizados con forma de Derecho Privado, en principio, no celebran contratos administrativos pues los fines que persiguen son de carcter privado. Sin embargo, reconoce que mediante la descentralizacin de competencias administrativas, es posible que, por intermedio de una disposicin legal, se transfiera a tales personas jurdicas de derecho privado la posibilidad de celebrar contratos en materias de servicios pblicos, en cuyo caso el eventual contrato que celebre en ejecucin de esa competencia pblica tendr carcter administrativo. Badell Madrid cita la sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de 13 de marzo de 1997, caso Inmersa C.A., en el cual se consider que una empresa pblica municipal poda celebrar contratos administrativos, en tanto la Ley le otorg la competencia para otorgar concesiones38. De manera mucho ms amplia, y partiendo de la tesis por l desarrollada, Brewer-Caras ha reconocido que todas las personas jurdicas estatales de Derecho Pblico y de Derecho Privado pueden celebrar contratos de la Administracin39. Ms especficamente ha sealado el autor que los actos administrativos dictados en ejecucin de las denominadas clusulas exorbitantes pueden emanar incluso de empresas del Estado40.

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Vase la original posicin del autor en El contencioso administrativo de los contratos administrativos, en Rgimen jurdico de los contratos administrativos, Procuradura General de la Repblica, Caracas, 1991, pp. 265 y ss., luego desarrollada en El equilibrio econmico en los contratos administrativos y la teora de la imprevisin, en VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Caras. Los contratos Administrativos, cit., 2005, p. 119. Cfr.: Rgimen jurdico del contrato administrativo, Caracas, 2002, pp. 54 y ss. Cfr.: Contratos administrativos, cit., p. 61. Cfr.: Nuevas consideraciones sobre el rgimen jurdico de los contratos del Estado en Venezuela, cit., p. 474.

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El examen de la jurisprudencia evidencia que, salvo el fallo citado por Badell Madrid, este asunto no ha sido objeto de especial estudio. Por el contrario, suele admitirse con bastante generalidad que empresas del Estado pueden celebrar contratos administrativos, por ejemplo, para determinar la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa (sentencia de la Sala PolticoAdministrativa de 12 de agosto de 1992, caso Asfapetrol)41. De igual manera, la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Pleno de 17 de agosto de 1999, caso Muoz, reconoci que los convenios de asociacin celebrados entre particulares y filiales de la empresa pblica Petrleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), son contratos administrativos. Otro ejemplo es la sentencia de la Sala Poltico-Administrativa de 21 de octubre de 2003, caso Electrnica Industriale S.P.A., en la cual se consider que un contrato celebrado por Venezolana de Televisin era administrativo, atendiendo a que esa empresa pblica es en definitiva parte del patrimonio del Estado venezolano. Ms all de la imprecisin con el cual este punto ha sido tratado en la jurisprudencia venezolana, la doctrina que ha apoyado la posibilidad de que empresas del Estado celebren contratos administrativos sigue de cerca los criterios del Derecho francs, en el sentido que, con carcter general, los contratos celebrados por esas empresas sern contratos de Derecho Privado, salvo que ellas ejerzan por mandato- prerrogativas propias de la Administracin Pblica. Notar cmo, nuevamente, el elemento subjetivo es desplazado por la valoracin objetiva de la actividad llevada a cabo por la Administracin, actividad que tiende a vincularse con el ejercicio de prerrogativas, entindase, potestades administrativas. Tal es, de hecho, la principal conclusin que se deriva de la sentencia del Tribunal de Conflictos de de 8 de julio de 1963, caso T.C. Peyrot, precitada. Cabe recordar aqu que las empresas del Estado, ad extra, se someten a un rgimen preponderante de Derecho Comn, lo que no ha impedido aceptar que, excepcionalmente, pueden obrar dentro
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Este criterio, en cuanto a la admisin de la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa para conocer contratos administrativos celebrados por empresas del Estado, fue reiterado luego de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia por la Sala Poltico-Administrativa en sentencia de 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes Card.

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de un rgimen de Derecho Pblico, en ejercicio de potestades administrativas. La jurisprudencia ha aceptado as, por ejemplo, que las empresas pueden dictar actos administrativos42 y de manera mucho ms genrica, se ha reconocido que empresas pblicas que gestionan actividades catalogadas o consideradas servicios pblicos pueden relacionarse con terceros en un rgimen de Derecho Administrativos43. En estos casos se ha admitido que empresas del Estado pueden dictar actos administrativos cuando ejercen potestades establecidas en la Ley o cuando desarrollan servicios pblicos. Aun cuando ello no se ha admitido expresamente, si se reconoce que en tales casos las empresas pblicas pueden dictar actos administrativos, entonces, podra aceptarse tambin que ellas pueden celebrar contratos administrativos. Esto es, que como regla general lo precepta as el artculo 106 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica- las empresas

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Sentencia de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 9 de diciembre de 2004, caso Hidrolara. En sentido similar se ha manifestado Linares Benzo, en, Las empresas del Estado y el artculo 7 del Cdigo de Comercio, Centenario del Cdigo de Comercio Venezolano de 1904, Tomo I, Caracas, 2004, pp. 179 y ss. Sostiene el autor que, como regla general, no pueden las empresas del Estado dictar actos administrativos, salvo en el marco del artculo 106 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. Pudiera as la Ley transferir a la empresa del Estado el ejercicio de determinadas potestades pblicas, caso en el cual la empresa quedara habilitada para dictar actos administrativos, siempre y cuando, adems, se trate de potestades de sustancia econmica y mercantil. Vanse nuestros comentarios en Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano, cit., pp. 703 y ss. Ello se ha admitido con ocasin del desarrollo jurisprudencial del llamado contencioso de los servicios pblicos, a tenor de lo previsto en el artculo 259 de la Constitucin. Se admite, as, que las empresas pblicas o privadas- que gestionan una actividad econmica declarada o considerada servicio pblico, pueden dictar incluso actos administrativos: vase la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de 6 de julio de 2001, caso Luz Elctrica de Venezuela y otros, reiterada luego en la sentencia de 3 de abril de 2002, caso C.A. Luz Elctrica de Venezuela y otros II. Quizs con menor nfasis, vase la sentencia de la Sala Constitucional de de 31 de mayo de 2004, caso Eleoriente. Antes hemos criticado estas decisiones, en tanto trasladan la nocin de potestad administrativa a la nocin mucho ms ambigua de servicio pblico, a fin de admitir que estas empresas pueden dictar actos administrativos. Cfr.: Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano, cit., pp. 703 y ss.

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pblicas se relacionan con terceros a travs de instrumentos de Derecho Privado. Sin embargo, si la Ley les atribuye el ejercicio de potestades administrativas (o el desarrollo de un servicio pblico), entonces, se relacionarn mediante instrumentos de Derecho Pblico y, entre ellos, el contrato administrativo. De manera tal que es el rgimen jurdico exorbitante aplicable, y no la condicin de las empresas del Estado como Administraciones Pblicas, el elemento que permite configurar el concepto de contrato administrativo. Es sa, recurdese, la misma conclusin a la que se lleg en el punto anterior, al abordar si la presencia de una Administracin Pblica con forma de Derecho Pblico es condicin necesaria para conformar el concepto de contrato administrativo. Entonces concluimos que era condicin necesaria pero no suficiente, pues se requera que esa Administracin obrase como tal, o sea, en ejercicio de las llamadas prerrogativas de imperio. De igual manera se ha concluido que, bajo la teora al uso, las Administraciones Pblicas con forma de Derecho Privado pueden celebrar contratos administrativos cuando ellas, igualmente, obren en ejercicio de potestades o como genricamente se ha admitido- en ejecucin de actividades catalogadas como servicios pblicos. Por lo tanto, confirmamos la observacin que antes hiciramos: ms que un elemento puramente subjetivo, la presencia de una Administracin Pblica como elemento determinante del concepto de contrato administrativo se vincula con el contenido de la actividad llevada a cabo por esa Administracin, en tanto slo sern contratos administrativos aqullos celebrados por la Administracin obrando como Poder Pblico. Razonamiento ciertamente tautolgico que tiene, como se ver ms adelante, severas inconsistencias. IV. LOS OTROS RGANOS DEL PODER PBLICO EN EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Se admite en el Derecho Venezolano que el concepto de Administracin no se reconduce a los rganos o entes insertos dentro del Poder Ejecutivo, en tanto ese concepto tiene tambin una arista funcional, en cuya virtud se considerarn Administraciones Pblicas el resto de los rganos del Poder Pblico que, a pesar de no insertarse orgnicamente dentro del Poder Ejecutivo, ejercen la

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actividad administrativa de rango sub-legal44. Administracin Pblica en sentido funcional que puede, tambin, celebrar contratos para el mejor cumplimiento de sus fines. Pues bien, no parece descabellado afirmar que los otros rganos del Poder Pblico, cuando obren como Administraciones Pblicas en ejercicio de la funcin administrativa, podrn celebrar tambin contratos administrativos. De nuevo, el solo elemento subjetivo nada dice respecto del concepto de contrato administrativo, pues es el ejercicio de la funcin administrativa el criterio que permite catalogar a estas convenciones como contratos administrativos. Resurgimiento de la idea de potestad administrativa o prerrogativa pblica como elemento definitorio del concepto de contrato administrativo. V. PUEDEN LOS PARTICULARES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS? CELEBRAR

El requisito conforme al cual es preciso la presencia de una persona pblica para catalogar a un contrato como administrativo no tuvo, en el Derecho francs, la rigidez inicialmente concebida. Otra muestra ms de esta flexibilizacin es el criterio conforme al cual puede catalogarse como administrativo al contrato celebrado por un particular que obra, sin embargo, en cumplimiento del mandato de una Administracin Pblica y ejerciendo por ello prerrogativas administrativas. Ya antes, como se sabe, la jurisprudencia francesa haba admitido que particulares podan, bajo ciertas condiciones, dictar actos administrativos. Pues bien, este criterio sera extendido para admitir que esos particulares pueden, tambin, suscribir contratos administrativos. Recurdese que desde los casos Caja primaria Ayuda y Proteccin, Monpeurt y Boguen, el Consejo de Estado francs admiti que organizaciones distintas a los establecimientos pblicos encargadas de la gestin de servicios pblicos pueden dictar actos administrativos45. Si las decisiones unilaterales de organizaciones

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Vase por todos a Brewer-Caras, Allan, La Administracin Pblica, cit., pp. 47 y ss. La decisin del Consejo de Estado de 13 de mayo de 1938, consider que en tanto la Caja Primaria Ayuda y Proteccin era un establecimiento privado encargado de la ejecucin de un servicio pblico, corresponda al Consejo decidir las controversias que se presentaran en relacin con esa actividad. Esa nocin haba

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profesionales a quienes se les confa la gestin de un servicio pblico pueden ser catalogadas como actos administrativos, entonces, los contratos celebrados por esas organizaciones, con fines de servicio pblico, constituyen tambin contratos administrativos (Laubadre)46. Ms sin embargo, la afirmacin ha sido posteriormente matizada significativamente: los contratos celebrados entre dos particulares, como regla general, no pueden ser catalogados como administrativos, aun cuando una de las partes obre en ejercicio de una misin de servicio pblico47, citndose la decisin del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 1963, caso Syndicat des praticiens de lart dentaire. La conclusin parece centrarse, sin embargo, no en la naturaleza del sujeto contratante sino en el carcter con el cual ste acta. As se decidi, por ejemplo, en el fallo del Consejo de Estado de 9 de junio de 1967. La empresa Socit des eaux de Marseille, encargada de la distribucin de agua potable, cita en garanta a uno de sus contratistas (la Compagnie gnrale d'entreprises lectriques), invocando su responsabilidad en un accidente que haba ocurrido. El Consejo de Estado concluy que el litigio sometido a su consideracin no corresponda a la justicia administrativa, en tanto

sido perfilada en la sentencia de 20 de diciembre de 1935, caso Establecimientos Vezia, en la cual el Consejo de Estado reconoce la existencia de organismos privados de inters pblico. Lo relevante de estas decisiones es que el servicio pblico pasa a concebirse bajo un criterio sustancial o funcional, disociado al carcter orgnico que le era tradicional. Luego, en el fallo de 31 de julio de 1942, recado en el caso Monpeurt, el Consejo de Estado se pronunci sobre el reclamo que haba ejercido el seor Monpeurt contra una decisin del Comit de Organizacin de las Industrias del Vidrio y de Negocios, que no era un establecimiento pblico, sino una suerte de organismo pblico profesional ubicado en la frontera del derecho pblico y del derecho privado. Ese criterio sera luego reiterado en el fallo del Consejo de 2 de abril de 1943, recado en el caso Boguen: el Consejo Superior del Orden de los Mdicos, en tanto desarrolla un servicio pblico, queda sometido a la jurisdiccin del Consejo de Estado. Vanse las decisiones en Long, Marcel, et al, Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa francesa, cit., pp. 209 y ss.; 223 y ss.; 238 y ss.; y 244 y ss.
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Cfr.: Trait lmentaire de Droit Administratif, cit., p. 57, quien cita la decisin del Consejo de Estado de 1 de julio 1949, recada en el caso Moulins de Boissy. Cfr: Laubadre, Adr de; Venezia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Trait de Droit Administratif, Tome I, cit., p- 657. En el mismo sentido vase a Rivero (Derecho Administrativo, cit., pp. 126 y ss.), para quien si un contrato es celebrado entre dos particulares, es seguro fuera de raras excepciones- que no se trata de un contrato administrativo.

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el concesionario no obra como mandatario del concedente48. Otro caso citado es el decidido por el Tribunal de Conflictos en fallo de 3 de marzo de 1969. La Societe Interprofessionnelle Du Lait et de Es Derives era una sociedad mercantil a quien se le ha confiado una misin de servicio pblico. Sin embargo, se entendi que corresponda a la justicia ordinaria el conocimiento de los contratos libremente celebrados por tal sociedad en ejercicio de su actividad comercial49. Es por ello que la jurisprudencia ha sealados que los contratos entre dos particulares, cuando uno de ellos obra en representacin o mandato de una persona pblica, pueden ser catalogados como administrativos, siempre y cuando el contrato se haya celebrado en funcin de ese mandato de representacin. As lo decidi el Consejo de Estado en decisin de 30 de mayo de 1975, al considerar que el contrato celebrado para la construccin de vialidad pblica era un contrato administrativo. En ese caso, ello se deriv del las subvenciones que las colectividades locales haban otorgado a las Societe D'equipement de la Region Montpellieraine50.

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El Consejo consider que la Socit des eaux de Marseille a demand devant le Tribunal administratif et persiste demander devant le Conseil d'Etat tre garantie par la Compagnie gnrale d'entreprises lectriques des condamnations qu'elle pourrait encourir ; que, devant le Conseil d'Etat, elle prsente des conclusions similaires diriges contre la socit "Entreprise Mino" ; que les conclusions susrappeles, qui mettent en jeu uniquement les rapports respectifs du concessionnaire et de ses entrepreneurs, concernent des litiges distincts qui, hormis le cas o le concessionnaire peut tre regard comme ayant agi en tant que mandataire du concdant, ne sont pas au nombre de ceux dont il appartient la juridiction administrative de connatre ; qu'il en rsulte, d'une part, que la Socit des eaux de Marseille n'est pas fonde soutenir que c'est tort que le Tribunal administratif a rejet pour ce motif ses conclusions diriges contre la Compagnie gnrale d'entreprises lectriques et, d'autre part, qu'il y a lieu de rejeter ses conclusions diriges contre la socit "Entreprise Mino" comme portes devant une juridiction incomptente pour en connat. Vase el fallo en http://www.legifrance.gouv.fr/[Consulta: 22.08.06]. Vanse los comentarios en Rivero, Jean, Derecho Administrativo, cit., p. 126. El fallo puede consultarse en: http:// www.legifrance.gouv.fr [Consulta: 22.08.06]. Recientemente, vid. Dupois, Georges; Gudon, Marie-Jos y Chrtien, Patrice, Droit Administratif, Sirey, Pars, 2007, p. 427. Vase el fallo en http://www.legifrance.gouv.fr/[Consulta: 22.08.06]. Los comentarios, en Laubadre, Adr de; Venecia, Jean-Claude y Gaudemet, Yves, Trait de Droit Administratif, cit., pp. 657 y ss., as como Rivero, Jean, Derecho Administrativo, cit., pp. 1256 y ss. Vase tambin a Chapus, Ren, Droit Administratif general, Tome 1, cit., p. 560.

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En resumen, para el Derecho francs, no basta que un particular obre en ejecucin de una misin de servicio pblico; antes por el contrario, se precisa que un particular obre por mandato o representacin de una persona pblica, para que pueda celebrar contratos administrativos, con la advertencia que slo los contratos celebrados en tal condicin tendrn esa calificacin. Notar cmo, nuevamente, el elemento subjetivo pasa a un segundo plano frente al elemento sustantivo relacionado con el ejercicio de potestades pblicas. En el Derecho venezolano la anterior tesis parece relacionarse, evidentemente, con el concepto del acto de autoridad, es decir, de los actos dictados por particulares en ejercicio de potestades administrativas, los cuales se equiparan a los actos administrativos. Hay, podra decirse, cierto paralelismo entre las condiciones necesarias para calificar al acto de autoridad y al contrato administrativo: la finalidad de servicio pblico y el ejercicio de prerrogativas o potestades, son, de esa manera, criterios claves en ambos conceptos51. Este aspecto tampoco ha llamado la especialmente atencin de la doctrina venezolana. Quienes se han inclinado por aceptar el concepto de contrato administrativo en referencia a particulares (Badell Madrid e Iribarren Monteverde) han aludido al estado de la cuestin en el Derecho francs, mencionando la ya comentada tesis del mandato52. La jurisprudencia, con mayor laxitud, pero siguiendo
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En general, sobre los fundamentos y estado actual de esa teora en Venezuela, vase a Prez Gmez, Augusto, Los actos administrativos de origen privado, Editorial Jurdica Venezolana, 2005, pp. 23 y ss. Afirma el autor que al igual que en Francia, los requisitos necesarios para considerar la existencia del acto de autoridad es que el particular tenga confiada una misin de servicio pblico y que ejerza las prerrogativas propias de ste. Por nuestra cuenta, y como sostenemos en el artculo antes citado, estimamos que el criterio clave para calificar a este tipo de actos el ejercicio de potestades pblicas conferidas por la Ley. A todo evento, de cara al presente trabajo interesa destacar cmo los dos criterios sobre los que ha pivotado la teora del acto de autoridad finalidad de servicio pblico y prerrogativas- son los mismos que, bajo sistemas diferentes, han permitido definir el concepto de contrato administrativo. Nos remitimos adems a lo que exponemos en Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano, cit., pp. 708 y ss. Cfr.: Badell Madrid, Rafael, Rgimen jurdico del contrato administrativo, cit., p. 56 e Iribarren Monteverde, Henrique, El contencioso administrativo de los contratos administrativos, cit., p. 266.

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en definitiva esta tesis, ha admitido que particulares pueden celebrar contratos administrativos. La afirmacin fue realizada con ocasin del examen de la relacin entre el concesionario privado (Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A) y su sub-contratista (Transportes Sicalpar, S.R.L.). Este sub-contratista prestaba servicios a la concesionaria a travs de un contrato que fue unilateralmente rescindido por la concesionaria. Aun cuando el concesionario era una empresa del Estado, al conocer de la accin de amparo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia concluy que en generallos concesionarios podan celebrar contratos administrativos con sus sub-contratistas, incluso si aquellos son particulares. La sentencia de la Sala de 8 de diciembre de 2000 seal, al socaire de recalcar el deber del Estado de defender de la libre competencia, lo siguiente:
A juicio de esta Sala, tal deber del Estado se traduce en que el o los concesionarios, al invocar el inters general o pblico para rescindir contratos, como el que trata esta causa, amparado en las clusulas exorbitantes que permiten tales rescisiones unilaterales del contrato administrativo, no pueden hacerlo con el fin de crear situaciones monoplicas o eliminar del mercado arbitrariamente a quienes realizan actividades econmicas como desarrollo del derecho de libertad econmica que contempla el artculo 112 de la vigente Constitucin y que era reconocido en la Constitucin de 1961 (artculo 96). Si el Estado debe impedir los efectos nocivos y restrictivos del abuso de la posicin de dominio, debe comenzar impidindolo con su propio proceder, cuando es l quien mantiene por s o por medio de los concesionarios un equivalente de tal posicin. Un abuso de la posicin de dominio surge, cuando la empresa que se encuentra en tal situacin cobra precios desproporcionados, sin relacin con el valor econmico de la prestacin, y procede a rescindir contratos si no le cancelan tales precios. No basta fundarse en la aplicacin de la clusula exorbitante y los derechos que ella otorga a la Administracin o a sus delegados (empresas privadas a quienes se le concedan los derechos del Estado), para sin ms razn que las clusulas exorbitantes, impedir el libre ejercicio econmico de alguna persona que realizaba -en base al contrato administrativo- una actividad econmica (destacado nuestro).

Ntese que la Sala Constitucional reconoce que particulares que obren como delegados de la Administracin pueden suscribir contratos administrativos y ejercer las llamadas clusulas exorbitantes. La expresin empleada no es muy precisa, pues ms que a la 26

concesin de derechos del Estado, la sentencia ha debido referirse a la asignacin de potestades administrativas. Lo cierto es que la Sala Constitucional, en el fallo que se cita, insiste en la posibilidad que particulares a quienes la Administracin ha transferido el ejercicio de estas potestades, puedan suscribir contratos administrativos:
Esta potestad de rescisin unilateral que, sin lugar a dudas tiene la Administracin, pudiera ser ejercida por personas de derecho privado, cuando les ha sido encomendada por Ley la gestin de un servicio pblico y con ella se les ha habilitado para hacer uso de las prerrogativas pblicas. En estos casos, estamos ante la realizacin de una funcin netamente administrativa para la satisfaccin de intereses generales o colectivos, en cuyo ejercicio las personas de derecho privado dictan actos de los que la doctrina y la jurisprudencia patria han denominado Actos de Autoridad (destacado nuestro).

El paralelismo antes sealado entre el acto de autoridad y el contrato administrativo cobra aqu pleno realce. Para la Sala Constitucional, al igual que particulares pueden dictar esta clase de actos, ellos pueden igualmente obrar como potentior persona en el marco de relaciones contractuales, y ejercer, por ello, potestades administrativas, como la rescisin unilateral del contrato. El particular, en esos casos, obra cumpliendo el mandato que le ha dado la Administracin53. Bajo el criterio sentando por la Sala Constitucional en el caso comentado, los particulares pueden celebrar contratos que calcen bajo el concepto de contrato administrativo en dos supuestos: .- En primer lugar, cuando esos particulares puedan dictar actos de autoridad. Es decir, que en las mismas condiciones en que particulares pueden dictar actos de autoridad, pueden tambin
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As lo corrobora la sentencia comentada, al exponer que en criterio de esta Sala, las clusulas exorbitantes, que incluyen la posibilidad de rescindir unilateralmente los contratos por parte de la Administracin por razones de inters general, estn incorporadas a los contratos de obras pblicas, y pueden existir en los contratos de servicio pblico; pero cuando la Administracin o quien hace sus veces, en estos ltimos contratos, acta en posicin de dominio, la rescisin unilateral slo es posible si ella atiende a serias razones que las hagan necesaria, a fin de evitar abusos en la posicin de dominio, arbitrariedades, simulaciones de libre competencia que esconden situaciones monoplicas. Mediante esta informacin previa de las causas, el contratante con la Administracin o con el concesionario, podr de inmediato incoar los correctivos administrativos o judiciales, a fin de preservar sus derechos (destacado nuestro).

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celebrar contratos administrativos. El concepto de acto de autoridad definido por la Sala Constitucional gira en torno a la atribucin, por Ley, de potestades administrativas54. De all que cuando la Ley atribuye a un particular el ejercicio de potestades administrativas, puede no slo dictar decisiones unilaterales asimilables a los actos administrativos, sino adems, puede celebrar tambin contratos administrativos55. .- En segundo lugar, los particulares pueden celebrar tambin contratos administracin cuando la Administracin les ha confiado la gestin de un servicio pblico a travs de un contrato. Es el tpico caso del contratista de la Administracin un concesionario, por ejemplo- quien para realizar el objeto del contrato celebra subcontratos con particulares Esos sub-contratos son, as, contratos administrativos. Notar que el criterio es mucho ms amplio que el anterior, en tanto parte del supuesto segn el cual la Administracin, mediante el contrato administrativo, transfiere al particular la gestin de un servicio pblico lo que permite que ese particular, para el mejor cumplimiento del objeto de servicio pblico del contrato, celebre tambin contratos administrativos con particulares. En definitiva, tras este supuesto subyace la premisa segn la cual en ejecucin del contrato administrativo la Administracin o el particular co-contratista frente a tercerospuede ejercer potestades administrativas.

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La finalidad de servicio pblico, que como vimos, ha sido apuntada por Prez Gmez como un elemento que define al acto de autoridad, est implcita en la nocin elaborada por la sentencia de la Sala Constitucional que se comenta. En efecto, para la Sala los actos de autoridad son dictados por particulares a quienes la Ley confa la gestin de un servicio pblico y con ello, les habilita para el ejercicio de prerrogativas pblicas. Todos estos conceptos pueden resumirse en la atribucin, por Ley, de potestades pblicas, las cuales siempre atienden a un fin de servicio pblico. Ntese que aludimos a actos similares a los actos administrativos, que no enteramente equiparables. Para ello, vase lo que tratamos en Hernndez G., Jos Ignacio, El objeto del procedimiento administrativo y la vis expansiva del Derecho Administrativo venezolano, cit., pp. 703 y ss.

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VI.

RECAPITULACIN. LA RELATIVIDAD DEL REQUISITO SUBJETIVO Y EL RESURGIMIENTO DEL SERVICIO PBLICO COMO CRITERIO CLAVE. EL EJEMPLO DE LA RECIENTE LEY DE CONTRATACIONES PBLICAS VENEZOLANA

Ensea la teora general que el concepto de contrato administrativo requiere la presencia de una Administracin Pblica, expresin en la cual deben incluirse distintos supuestos: .- En primer lugar, y como solucin tradicional, por Administracin Pblica habr que entender todo rgano o ente con forma de Derecho Pblico. Bajo esta primera solucin se entiende que tales rganos y entes obras en un rgimen de Derecho Pblico, con lo cual, los contratos por ellos celebrados podrn tener la consideracin de contratos administrativos. .- En segundo lugar, los entes descentralizados con forma de Derecho Privado podrn celebrar tambin contratos administrativos en dos casos: (i) cuando obren, en virtud de disposicin legal, en ejercicio de potestades administrativas o (ii) cuando exploten una actividad considerada servicio pblico. .- Por ltimo, y en tercer lugar, los particulares podrn celebrar contratos administrativos en las mismas dos condiciones mencionadas antes, a saber, (i) cuando ejerzan potestades administrativas conforme a la Ley (que es el presupuesto de los actos de autoridad) y (ii) cuando desarrollen una actividad considerada servicio pblico. De all que, en el fondo, la presencia de una Administracin pblica no es relevante, pues incluso en ausencia de ella un contrato puede ser considerado como administrativo. Nos referimos, por supuesto, al tercero de los supuestos estudiados: contratos administrativos celebrados entre particulares. Pero adems, aun en presencia de una Administracin en sentido orgnico, puede no haber contrato administrativo: el ejemplo de los contratos celebrados por entes descentralizados con forma de Derecho Privado. Ello permite matizar, significativamente, el alcance de la expresin tradicional antes citada: para que exista contrato debe haber, al menos, una Administracin Pblica. Matizacin debida pues, en definitiva, aun habiendo Administracin Pblica puede no existir contrato administrativo, y el contrato administrativo puede 29

celebrarse aun cuando Administracin Pblica.

ninguna

parte

sea,

orgnicamente,

Bajo la tesis tradicional, por ello, el elemento subjetivo del contrato administrativo se reconduce al elemento objetivo, pues lo relevante es que el contrato tenga por objeto o por fin- la prestacin de un servicio pblico, entendido en sentido amplio. Todo contrato cuyo objeto o fin sea el servicio pblico podra ser calificado contrato administrativo, sorprendentemente, aun cuando ninguna de las partes contratantes sea, orgnicamente, Administracin pblica. Irrelevancia del elemento subjetivo y preponderando del objetivo. Si a lo anterior se agrega la tradicional indeterminacin del servicio pblico, podr concluirse como hacemos nosotros- en la inutilidad del contrato administrativo como concepto jurdico. Una solucin prctica a esta problemtica la constituye, para nosotros, el Decreto-Ley Nmero 5.929, contentivo de la Ley de Contrataciones Pblicas, el cual entr en vigencia el pasado 14 de marzo de 2008. Tal Ley regula, por vez primera en Venezuela, el rgimen sustantivo de los contratos que puede celebrar la Administracin y, en general, el sector pblico. Lo relevante es que no hay, en la Ley, distincin alguna entra contratos administrativos o de la Administracin. En realidad, la Ley limita su mbito de aplicacin a tres contratos nominados en especfico, a saber, adquisicin de bienes muebles, prestacin de servicios y ejecucin de obra (artculo 1) celebrados por los rganos y entes descritos en el artculo 3. En relacin con esos contratos la Ley regula los procedimientos de seleccin de contratista y, lo que es ms relevante, el rgimen sustantivo aplicable. Al examinar la nueva Ley podr encontrarse la regulacin de las tradicionales potestades administrativas que el ente contratante puede ejercer con ocasin a los contratos administrativos: la potestad de modificacin del contrato (artculo 106); la potestad de fiscalizacin y control (artculo 112), e incluso0 la terminacin unilateral (artculo 127). Encontramos, tambin, la regulacin del equilibrio econmico financiero del contrato, en especial, por aplicacin de la teora de la imprevisin (artculos 110 y 111). Sin embargo, lo importante es que tales potestades se reconocen para todos los contratos amparados por el artculo 1 de la Ley, sean o no administrativos. 30

Es decir, que la Ley ha incorporado los principios tradicionales del contrato administrativo, aun cuando este concepto no es asumido en la nueva Legislacin, la cual, por el contrario, delimit su mbito de aplicacin en funcin a tres tipos de contrato, con abstraccin de su objeto o finalidad. Todos los contratos de adquisicin de bienes muebles, prestacin de servicios y ejecucin de obra celebrado por los sujetos enumerados en su artculo 3, se someten a la Ley y, por ende, al rgimen sustantivo desarrollado por sta, con independencia que su objeto atienda o no a la gestin de un servicio pblico. Adicionalmente, y en lo que atae a su mbito subjetivo de aplicacin (artculo 3), la Ley no aplica nicamente a rganos y entes del sector pblico: incluso particulares que manejen fondos pblico se sujetarn a la Ley (numeral 7). Es decir, que el rgimen sustantivo desarrollado por la Ley no slo rige a cualquier contrato celebrado por la Administracin, con abstraccin hecha de su objeto o finalidad; incluso, ella aplica a los contratos celebrados por particulares y sufragados con fondos pblicos. Este rgimen simplifica, muy mucho, la rida distincin entre contratos administrativos y contratos de la Administracin. Puede concluirse, entonces, que el elemento subjetivo del contrato administrativo no es, en realidad, relevante. Incluso aplicando la tesis tradicional del contrato administrativo, debe aceptarse que el criterio determinante es el objeto del contrato, referido al siempre huidizo concepto de servicio pblico. Que una de las partes sea la Administracin en sentido orgnico- no es en realidad fundamental. Lo anterior responde a que, paradjicamente, el elemento subjetivo del contrato administrativo no atiende al sujeto contratante, sino a la funcin ejercida: que una de las partes sea la Administracin ha de entenderse referido a la acepcin funcional de ese concepto, es decir, Administracin como sinnimo de funcin administrativa. As: .- Por lo que respecta a las Administraciones con forma de Derecho Pblico, el contrato slo ser administrativo si su objeto atiende al servicio pblico, es decir, a la funcin administrativa en sentido amplio. .- En relacin con las Administraciones con forma de derecho Privado, igualmente, la calificacin de administrativo del contrato se 31

condiciona al ejercicio de la funcin administrativa, incluso, en referencia al servicio pblico. .- Por ltimo, contratos celebrados entre particulares pueden ser considerados como contratos administrativos si uno de ellos obra en ejercicio de la funcin administrativa o, en sentido amplio, el servicio pblico. Hay en lo anterior, debemos insistir en ello, un uso equvoco de la expresin funcin administrativa, al equipararla al servicio pblico. Ms que el uso de la expresin funcin administrativa debera preferirse el uso de la expresin potestades administrativas, es decir, el poder-deber que permite a la Administracin, de acuerdo a la Ley, crear, extinguir o modificar relaciones jurdicoadministrativas. Estas conclusiones slo corroboran, para nosotros, la debilidad institucional del concepto de contrato administrativo, pues l parte de un binomio que hoy da no tiene ya el carcter de dogma, otrora aceptado: que la Administracin al actuar en ejercicio de la funcin administrativa se somete a Derecho Administrativo, mientras que si acta como un particular se somete al Derecho Privado. La realidad es otra: la Administracin obra con subordinacin plena a la Ley y al Derecho, sea ste Pblico o Privado. Todo contrato que celebra la Administracin se somete, siempre, a Derecho Pblico y Derecho Privado, tanto ms cuando ste recoge el rgimen del contrato como supraconcepto. Todo contrato, adems, se celebra siempre para satisfacer al inters general, pues toda la Administracin tiene, institucionalmente, una clara vocacin vicarial. La reciente Ley de Contrataciones Pblicas en Venezuela ha resuelto satisfactoriamente esa diatriba, pues ha establecido un rgimen de seleccin de contratistas y un rgimen sustantivo aplicable a ciertos contratos, abstraccin hecha de su objeto, es decir, de su calificacin o no como contrato administrativo. Rgimen extensible incluso a particulares que gestionen fondos pblicos. Tan es as que la expresin contrato administrativo no aparece en la Ley, que prefiere emplear la expresin contratos pblicos56.

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Como en Venezuela haba sostenido Brewer-Caras, Allan, Nuevas consideraciones sobre el rgimen jurdico de los contratos del Estado en Venezuela, cit.

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Ya la tesis del contrato administrativo en Venezuela haba sufrido su primer quiebre con la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2005, pues a resultas de la interpretacin dada a esa Ley, la jurisdiccin contencioso-administrativa entendi que su competencia no dependa de la naturaleza del contrato en disputa: toda pretensin deducida contra la Administracin, con ocasin de un contrato (administrativo o no) queda residenciada en la jurisdiccin contencioso-administrativa57. A ello hay que agregar, ahora, que todo contrato (administrativo o no) de adquisicin de bienes muebles, prestacin de servicios y ejecucin de obra, queda sujeto a un rgimen de Derecho Administrativo. Se abandona as no slo la dualidad de jurisdiccin sino tambin la dualidad de regmenes jurdicos, que es el signo distintivo de la tesis del contrato administrativo. La Unin, marzo de 2008

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Vid. Brewer-Caras, Allan, Algunas innovaciones en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, Crnica sobre la InJusticia Constitucional, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 120 y ss. Nuestra posicin en Hernndez G., Jos Ignacio, Subsiste la tesis de los contratos administrativos en la interpretacin jurisprudencial de la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia? en Revista de Derecho Pblico Nmero 99-100, Caracas, 2004, pp. 369 y ss.

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