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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO

PARECER/ MP /CONJUR /FB/N.º 0036 - 3.21 / 2008

PROCESSO Nº: 03090.001851/2007-81

EMENTA: EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41, DE 2003.


ART. 190, DA LEI Nº 8.112, DE 1990. APARENTE
INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO 278/2007 DO TRIBUNAL
DE CONTAS DA UNIÃO. NOVA INTERPRETAÇÃO.
LIMITES. PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 167
DE 2004.

1. Em razão da NOTA TÉCNICA Nº 118/2007/COGES/DENOP/SRH, a Coordenação-


Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação das Normas da Secretaria de Recursos Humanos
deste Ministério solicitou manifestação desta Consultoria Jurídica diante de suposta divergência de
entendimentos entre a Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério e o Tribunal de Contas da
União, no que tange à aplicabilidade do art. 190 da Lei nº 8.112, de 1990, após o advento da Emenda
Constitucional nº 41, de 2003.

2. Frise-se que a consulta formulada teve como origem o MEMORANDO Nº


199/CGU/AGU/2007, lavrado pela Consultoria-Geral da União (fls. 01 destes autos).

3. Ao compulsar os autos, nota-se que a problemática aqui enfrentada versa sobre os


limites temporais de aplicação do art. 190 da Lei nº 8.112, de 1990, em face da alteração dos antigos
parâmetros para aposentação do servidor público, com a edição da Emenda Constitucional nº 41, de
2003.

4. Reza o art. 190 da Lei nº 8.112, de 1990:


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Art. 190. O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se acometido
de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1o, passará a perceber provento integral.

5. Tal dispositivo prevê a possibilidade de conversão da aposentadoria proporcional,


antes fundamentada na proporcionalidade do tempo de serviço, para a aposentadoria integral, caso o
servidor venha a contrair moléstias especificadas no art. 186, § 1º da mesma norma.

6. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, os proventos de


aposentadoria deixaram de ser calculados unicamente em razão do tempo de serviço do servidor para
também ser compreendido no cálculo deste benefício o tempo de contribuição. Por sua vez, a
Emenda Constitucional nº 41, de 2003, estabeleceu nova forma de cálculo dos proventos a serem
pagos na inatividade, devendo ser consideradas as remunerações utilizadas como base de
contribuição pelo servidor.Leia-se:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência
de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão
aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e
17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição,


exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa
ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de


contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no
serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as
seguintes condições: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

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a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos
de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
20, de 15/12/98)

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão
consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos
regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no §


3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº
41, 19.12.2003)”

7. Da leitura dos dispositivos acima colacionados, conclui-se que restou sufragada a


paridade de valores percebidos na atividade para com os proventos a serem recebidos na inatividade.

8. Com o intuito de melhor disciplinar esta questão, a Emenda Constitucional nº 41, de


2003, trouxe em seu corpo normas com o escopo excepcionar as situações já consolidadas sob a
legislação anterior. Leia-se:

Ec 41, de 2003

Art. 3º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos,


bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta Emenda, tenham
cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios, com base nos critérios da
legislação então vigente.

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Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de


aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus
dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os
proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art.
3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se
modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos
aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão
da pensão, na forma da lei.

9. Com a finalidade de densificar o disposto no § 3º do art. 40 da Constituição Federal,


com a nova redação conferida pela EC nº 41, de 2003, foi editada a Provisória nº 167, de 19 de
fevereiro de 2004, convertida na Lei nº 10.887, de mesmo ano, a qual veio a estabelecer os
parâmetros de cálculo para os proventos de aposentadoria, nos moldes dos novos preceitos
constitucionais, verbis:

“Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média
aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta
por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do
início da contribuição, se posterior àquela competência.

§ 1o As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus


valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a
atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime
geral de previdência social.

§ 2o A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas
competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime
próprio.
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10. Convém frisar que o texto constitucional abandonou a nomenclatura relativa a


“aposentadoria com proventos integrais” para fazer referência à aposentadoria proporcional ao
tempo de contribuição.

11. Diante desta alteração, o disposto no art. 190, da Lei 8.112, de 1990, deve ganhar
nova interpretação do operador do direito, de modo a adequar este dispositivo à máxima efetividade
constitucional, uma vez que o termo “aposentadoria integral” deixou de integrar o texto de nossa
Carta Magna.

12. Nesta vertente, o Tribunal de Contas da União, quando do julgamento do Acórdão nº


278/2007 (fls. 13/37), consignou que o art. 190 do RJU não havia perdido sua eficácia com a
promulgação da EC nº 41, de 2003, motivo pelo qual não deveria ser aplicada a Orientação
Normativa nº 1, de 05 de abril de 2006, da SRH/MP, a qual determinou não ser devida a
integralização dos proventos de aposentadoria proporcional por conflitar com o disposto na Emenda
Constitucional em cotejo. Leia-se:

“1. O art. 190 da Lei 8.112/1990 não perdeu sua eficácia com a promulgação da EC n.
41/2003, não devendo ser observado o que dispõe o art. 1º da Orientação Normativa n. 1, de
05/04/2006, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão.

2. No caso de conversão do provento proporcional em integral na hipótese prevista pelo art.


190 da Lei n. 8.112/1990, o fundamento legal do ato concessório não deverá ser modificado,
bastando acrescentar o art. 190 da Lei n. 8.112/1990 no ato de alteração da concessão de
aposentadoria, o qual deverá ser submetido ao Tribunal.

3. O servidor aposentado que, com amparo nos arts. 3º e 7º da EC n. 41/2003, percebe


provento proporcional calculado com base na totalidade da remuneração do cargo efetivo e
atualizado de acordo com a regra de paridade entre o provento de aposentadoria e a
remuneração do servidor em atividade, caso venha a ser acometido de doença que justifique a
incidência do art. 190 da Lei n. 8.112/1990, em seus termos atuais, fará jus à integralização do
provento, calculada segundo a mesma sistemática pela qual vinha recebendo o seu provento
proporcional, não se aplicando a metodologia disciplinada na Lei n. 10.887/2004.

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4. O servidor aposentado com provento proporcional, não alcançado pelo disposto nos arts. 3º
e 7º da EC n. 41/2003, que tenha sido acometido até 19/02/2004 de doença que justifique a
incidência do art. 190 da Lei n. 8.112/1990, em seus termos atuais, comprovada por laudo
médico oficial emitido até 19/02/2004, tem direito à conversão de seu provento de proporcional
para integral segundo a sistemática de cálculo vigente até a publicação da MP n. 167/2004, em
20/02/2004.

5. Excepcionalmente, no caso de laudo médico expedido após a data de 19/02/2004, deve haver
expressa consignação no referido documento acerca da época do acometimento da moléstia,
que, sendo predita ao limite temporal de 19/02/2004, aproveitará ao servidor o direito à
conversão de seus proventos nos moldes estipulados no item precedente.

(...)

9.1.1. o art. 190 da Lei 8.112/1990 não perdeu sua eficácia com a promulgação da EC n.
41/2003, não devendo ser observado o que dispõe o art. 1º da Orientação Normativa n. 1, de
05/04/2006, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão”

13. Após a lavratura do Acórdão em comento, foi encaminhado o Aviso nº 832-Seses-


TCU-Plenário à Advocacia-Geral da União, para que fosse dirimida a dúvida relativa aos limites da
aplicação do art. 190 da Lei nº 8.112, de 1990.

14. Foi então elaborada a NOTA Nº 41-2007/DEAX/CGU/AGU, pelo Departamento de


Assuntos Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União, onde restou assentado que o entendimento
esposado pelo Tribunal de Contas da União é mais favorável ao servidor do que a orientação da
Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério, devendo ser ofertado ao servidor público o pleno
atendimento de seus direitos em âmbito administrativo (fls. 50/54).

15. Nesta seara, Aa Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério, por meio da
NOTA TÉCNICA Nº 118/2007/COGES/DENOP/SRH, esclareceu que corrobora com o novo
posicionamento do TCU, apenas sendo ressalvado que as determinações contidas no art. 190 do RJU
não poderão suplantar a estrutura remuneratória dos servidores beneficiados por tal disposição.

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16. Tal ressalva foi feita em razão da existência de Gratificações, em especial as de


desempenho, nas quais o percentual pago aos servidores em atividade é maior do que o recebido
pelos inativos. Citou-se, como exemplo, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-
Administrativa e de Suporte – GDPGTAS, instituída pela Medida Provisória nº 304, de 2006, ora
convertida na Lei nº 11.357, de 2006.

17. Convém ressaltar que nestas situações peculiares, o servidor ativo, mesmo antes da
Edição da Ec nº 41, de 2003, não levava para a inatividade a integralidade de sua remuneração, em
função da natureza especial da gratificação recebida na atividade.

18. De certo, a aplicação do art. 190 do RJU nos termos propostos pelo TCU não poderá
configurar alteração na estrutura remuneratória de servidores inativos, de modo que estes passem a
recebem mais do que aqueles que se aposentaram com proventos integrais, antes do advento da EC
nº 41, de 2003.

19. Seguindo-se, o § 3º do art. 40, da Constituição Federal, com a redação dada pela Ec nº
41, de 2003, veio a estabelecer no ordenamento jurídico pátrio novo parâmetro de cálculo dos
proventos de aposentadoria, de modo a considerar as remunerações utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência, quando em atividade.

20. O aludido preceito dispôs que a implantação de tal modificação se daria na forma da
lei. Ora, está-se diante de norma constitucional de eficácia limitada, dependente de integração
normativa para a produção de seus efeitos plenos, eis que os efeitos mínimos, tais como a revogação
das normas colidentes, bem como a impossibilidade de elaboração de normas contrárias, operam-se
com a publicação da norma.

21. Assim, enquanto o § 3º do art. 40 da CF não foi regulamentado pela Medida


Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2004, o novo método de cálculo previsto na referida norma
constitucional carecia de amparo para ser aplicado.

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22. Desta feita, corrobora-se o entendimento exarado pelo Tribunal de Contas da União,
no item 4 do Acórdão 278/2007, de que o marco para a aplicabilidade do art. 190 do RJU, nos
moldes da “antiga integralidade”, é a data de publicação da MP nº 167, que se deu em 19 de
fevereiro de 2004, sendo feita a ressalva de que esta data deve ser considerada para o acometimento
da moléstia grave e não da apresentação do laudo pericial.

23. Após este prazo, eventual conversão de aposentadoria proporcional (ainda prevista
no art. 40, § 1º, III, b) deverá respeitar as disposições previstas na Lei nº 10.887, de 2004.

24. Por todo o exposto, sugere-se a revisão da Orientação Normativa nº 1/2006, nos
termos aqui expostos, que estão em consonância com o disposto na NOTA TÉCNICA Nº
118/2007/COGES/DENOP/SRH.
À superior apreciação.
Brasília, 11 de janeiro de 2008.

FLÁVIA DO ESPÍRITO SANTO BATISTA

Aprovo. I – Encaminhe-se o presente à Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e


Aplicação das Normas da SRH deste Ministério, em atenção à consulta formulada às fls. 58/61
destes autos. II – Por fim, remeta-se cópia desta manifestação ao Departamento de Assuntos
Extrajudiciais da Consultoria-Geral da União, para ciência.
Em /01/2008.

WILSON DE CASTRO JUNIOR


Consultor Jurídico