DIREITO E JUSTIA: DA PR-HISTRIA CONTEMPORANEIDADE

Ftima de Lourdes Ferreira Liuti* Alcemir da Silva Moraes** * Professora Doutora e Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul Unidade de Navira. E-mail: fliuti@uems.br ** Pesquisador, extensionista e discente do 5 ano do Curso de Direito da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul Unidade de Navira; estagirio da Defensoria Pblica Estadual na urbe de Navira; membro do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos e Sociedade Brasileira de Estudos Clssicos. E-mail: alcemirmoraes@yahoo.com.br

RESUMO: O conhecimento da evoluo histrica alarga a compreenso do homem como ser que constri seu tempo; ajuda-nos a compreender o que podemos ser e fazer. Assim, pretendemos com este trabalho apresentar uma viso panormica sobre a evoluo da concepo de justia no pensamento jurdico. Trata-se de uma pesquisa bibliogrfica que tem por objetivo, descrever, de forma cronolgica e sucinta, as mudanas de paradigmas da Pr-histria at a Idade Contempornea abordando os principais movimentos e autores. Palavras-chave: Histria; Direito; Justia. RESUMEN: Conocimiento del desarrollo histrico ampla la comprensin del hombre como ser que construye su tiempo, nos ayudan a entender lo que puede ser y hacer. Por lo tanto, hacemos este trabajo con una visin general sobre la evolucin del concepto de justicia en el pensamiento jurdico. Esta es una investigacin bibliogrfica que tiene por objeto describir, en orden cronolgico y brevemente sobre los cambios de los paradigmas de la prehistoria a la Edad Contempornea, que abarcan los principales movimientos y autores. Palabras clave: Historia; Derecho; Justicia.

INTRODUO
Videre, Dourados, MS, ano 1, n. 2, p. 101-122, jul./dez. 2009.

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A idia de justia certamente o ponto de partida no apenas para a Histria do Direito, como tambm para o despertar da reflexo tica, nos primeiros tempos da vida histrica. Desde as sociedades mais primitivas, sempre houve a preocupao de instaurar normas e fixar princpios que asseguram no apenas a ordem, como tambm a sobrevivncia dos grupos humanos. (PISSARRA E FABBRINI, 2007, p. VII).

O conhecimento da evoluo histrica alarga-nos a compreenso do homem enquanto ser que constri seu tempo, ajudando-nos a compreender o que podemos ser e fazer. Mas o passado no se repete em termos absolutos e, por isso, as solues de ontem no servem para os problemas de hoje, sem um processo de recriao que considere as mudanas nas condies polticas, econmicas e culturais. Em se tratando de histria, sempre h de se pesquisar e buscar algo ainda no explorado, uma vez que o historiador, quando pesquisa, no um homem isolado de sua poca, no h como se desvencilhar de seus preconceitos, de suas crenas, de suas ideias, de sua poca. Por isso, mesmo que tente ser imparcial e mais preciso possvel, ao fazer suas anlises e reflexes, no neutro. Fazendo concluir Cotrim (1999, p. 9) que a histria que ele escreve est ligada histria que ele vive. Assim, no h cultura jurdica ou cientfica, no mundo atual, que possa limitar-se ao estudo de um determinado conceito ou objeto sem investigar sua histria, origens e influncias. O estudo da histria da evoluo do direito faz-se necessrio na medida em que queiramos nos situar no tempo e no espao para orientar o presente. 1 PR-HISTRIA Na Pr-histria, para garantir sua sobrevivncia, o homem teve de aprender a cooperar e a se organizar socialmente. Da eficincia dessa cooperao dependia sua sobrevivncia. Com o incio das aglomeraes humanas, na Pr-histria, o homem iniciou, ainda que, embrionariamente, uma organizao social. Dessa organizao, Pissarra e Fabbrini (2007, p. VII) comentam que:
Primeiro, os homens descobriram suas diferenas individuais. Depois, notaram ser impossvel fundar sobre essas diferenas suas normas de conduta. E foi assim que chegaram a descobrir a necessidade
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de buscar um princpio que ficasse acima dessas diferenas. Dessa forma, a noo de justia surgiu da necessidade de instaurar normas capazes no apenas de fixar os limites do uso da fora e do exerccio do poder, como tambm de restabelecer o equilbrio nas relaes entre pessoas.

Estas regras, na lio de Jean-Jacques Rousseau (1999) em sua obra O contrato social, surgiram de um consenso estabelecido entre as pessoas, com vistas na cessao das arbitrariedades, da desigualdade e no uso desmedido da fora. Assim, a vontade geral, representada pelo pacto social, garante a condio de igualdade entre os homens, porque capaz de manter entre eles o assentamento das diferenas. Vejamos:
Suponhamos os homens chegando quele ponto em que os obstculos prejudiciais sua conservao no estado de natureza sobrepujam, pela resistncia, as foras de que cada indivduo dispe para manter-se nesse estado. Ento, esse estado primitivo j no pode subsistir, e o gnero humano, se no mudasse de modo de vida, pereceria. Ora, como os homens no podem engendrar novas foras, mas somente unir e orientar as j existentes, no tm eles outro meio de conservar-se seno formando, por agregao, um conjunto de foras, que possa sobrepujar a resistncia, impedindo-as para um s mvel, levando-as a operar em concerto. Essa soma de foras s pode nascer do concurso de muitos: sendo, porm, a fora e a liberdade de cada indivduo os instrumentos primordiais de sua conservao [...]. (ROUSSEAU, 1999, p. 69).

Como comenta Bittar (2002), O contrato social um divisor de guas entre o estado de natureza e o estado cvico no qual vivem os seres humanos. algo artificial e convencionalmente se pactua formar, o que d surgimento a uma pessoa que no se confunde com os indivduos que o compe. o Estado, que nas expresses utilizadas por Rousseau personne publique (pessoa pblica) formada por um corps collectif (corpo coletivo). Ao longo da histria do homem, nos deparamos com a edio de normas para ordenar a convivncia social, com o fim de tornar a vida em sociedade ou em comunidade mais harmnica, mesmo que essas normas, na maioria das vezes, se resumissem na vontade do mais forte. O Direito, por ser um fenmeno social, encontra-se presente onde
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houver sociedade. O prprio surgimento do direito confunde-se com o surgimento da sociedade. Direito no se confunde com leis escritas, mesmo que na maioria dos pases o direito escrito (positivado). Desse modo, embora desconhea as leis existentes na Pr-histria, no significa que no houvesse direito, ainda que exercido pela fora, logo, a concepo de justia era traduzida em fora. 2 IDADE ANTIGA A concepo de justia da Idade Antiga foi marcada pelo conhecido Cdigo de Hamurbi que, em sntese, pregava o olho por olho, dente por dente. Hamurbi, soberano do Antigo Imprio Babilnico, conhecido pelo cdigo que leva seu nome, um dos primeiros em todo o mundo. Menciona Divalte Garcia Figueira (2002, p. 28) que muito diferente dos cdigos atuais, os juzes mesopotmicos no eram obrigados a seguir seus artigos; sua principal funo era mostrar a justia e o poder do rei. Para mostrar o poder do rei, necessrio era o uso da fora. Porm, devido fora humana que, por vezes, utilizada para os mais fortes se imporem diante dos mais fracos, a justia acaba sendo inaplicada, ainda mais, quando h interesse individual inserido no contexto, mas Plato (1999) considera que a fora a negao da justia. No entanto, sem o uso da fora, a humanidade jamais teria sido capaz de descobrir o que justia e como se deve agir para ser justo. Dessa forma, notou Plato que a ideia de justia para o aspecto material preciso encontrar fora e acima do interesse individual. Para isso, o filsofo idealista, se assim podemos dizer, desenvolveu vrias concepes de justia:
A primeira destas formulaes racionais de como a justia pode ser definida bastante modesta: ser justo falar a verdade. [...] Face ao carter pouco abrangente desta primeira definio, logo aparece a segunda: ser justo devolver o que alheio, na qual persiste a referncia ao carter tico da conduta individual, em sua relao com o outro mas trazendo o conceito de justia para o plano das coisas materiais. na terceira definio que a relao social aparece, quando Plato substitui o vnculo entre os indivduos por um vnculo efetivamente social, ao dizer que ser justo dar a cada um o que lhe devido.
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[...] Na quarta definio, Plato j estabelece uma clara aproximao entre o social e a idia de bem, ao dizer que justia consiste em fazer o bem aos amigos e fazer o mal aos inimigos. [...] Neste ponto, j aparece a inteno de buscar um objeto universal (o bem e o mal) para a vontade humana. o que comea a se manifestar na quinta definio: justo fazer bem ao amigo bom e fazer mal ao inimigo mau. (PISSARRA e FABBRINI, 2007, p. 24, grifos do autor).

Entretanto, passvel de questionamento so as duas ltimas concepes, pois no se pode ser justo e, ao mesmo tempo, causar dano a outrem. preciso definir o que bem ou mal, bom e mau no contexto grego em que a cidadania era um privilgio de homens eleitos para o falar e o fazer, portanto, as mulheres, os escravos e os artesos eram excludos naturalmente pelos deuses e aceito como verdade. Plato inicia a reflexo sobre justia e sua utilidade, deixando, a partir da, o plano ideal para partir para o real, que em sua concepo o interesse dos indivduos, como fator de aglutinao social a formao das cidades nasce das necessidades humanas. Nesse ponto, continua Pissarra e Fabbrini (2007, p. 28):
Partindo da realidade, Plato inicia a construo de uma sociedade ideal. Como todas as cidades reais, esta cidade ideal ter sua fora extrada das necessidades individuais, exatamente para atenderem aos respectivos interesses naturais e individuais. Necessidades e interesses servem de laos para a formao do tecido social [...]. [...] Com efeito, toda a disperso de funes individuais converge para um ajustamento, que consiste em cada um fazer o que lhe cabe, pois nisto reside a justia. Como conseqncia, a noo de justia se torna equivalente ordem justa nesta cidade ideal, na qual cada indivduo se torna justo por fazer aquilo para que foi destinado por natureza [...]. (grifos do autor).

Logo, o emrito pensador chega concluso que, no plano real, justo quem age conforme o exemplo supracitado da cidade ideal, ou seja, justo quem faz estritamente o que lhe cabe. Assim, cabe ao governante da polis pensar em uma ordem justa para a sociedade, partindo para uma viso de justia coletiva.
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Embora Plato j explorasse, como vrios outros filsofos da poca, a concepo de justia e de injustia, permanecia, nas comunidades antigas, o predomnio da fora, sem qualquer anlise do justo ou do injusto, do mal ou do bem, do mau ou do bom. Ou seja, permanecia o homem intacto aos anseios da coletividade, fazendo imperar a vontade do mais forte e poderoso, o que faz jus a expresso contida no Cdigo de Hamurbi: olho por olho, dente por dente. Entretanto, Plato comeou a observar e verificar que o real e o ideal so totalmente contrrios. Iniciou-se, ento, a tentativa de conciliar o ideal a partir do real. Parte, para tanto, da necessidade do indivduo viver em sociedade, o que faz surgir as urbes. Desse surgimento, vai alm, retoma uma expectativa de justia universal, na qual a justia s possui utilidade na medida em que todos tragam consigo, por natureza, uma aptido que os aproxime da ideia de perfeio. Assim, a justia equivaleria ao esforo de cada individuo, passando a justia a ser vista como uma virtude, pela qual a conduta de cada um torna a conduta de todos justa. 3 IDADE MDIA Com o advento da Idade Mdia ou Idade das Trevas, quando o ltimo imperador romano do Ocidente foi destitudo pelos povos germnicos, no ano de 476, inicia-se um perodo histrico conhecido pelo feudalismo. Nesse perodo, surge o Cdigo do imperador Justiniano, conhecido como Cdigo de Justiniano que, conforme Divalte Garcia Figueira (2002, p. 77):
Justiniano obtm xito tambm no estabelecimento de leis slidas e de administrao eficaz, mais centralizada, rigorosamente vigiada pelos setores burocrticos do palcio. O imperador persegue os roubos e os abusos. Lana-se principalmente sobre os grandes proprietrios de terras que haviam pilhado ou aambarcado os antigos bens do Estado e reinam sobre imensos domnios, numerosas aldeias, comandando verdadeiros exrcitos de camponeses conduzidos por corpos de escribas e de intendentes. Mas a represso, os confiscos sob os pretextos mais diversos, que visam tambm a atingir as igrejas e mosteiros, se chocam frequentemente com bastantes obstculos [...]. O grande xito do reinado foi a reorganizao total
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da legislao, graas classificao e edio das leis romanas. Empreendimento sob o controle direto do imperador ou de seus familiares, essa obra colossal fez-se necessrio estudar mais de 2.000 obras dos antigos juristas! foi concluda satisfatoriamente em alguns anos. O Cdigo de Justiniano, publicado em 534, retomava e contemplava o cdigo j redigido sob Teodsio II (Cdex Theodosianus) e apresenta assim aos magistrados todas as Constituies imperiais editadas desde Adriano [...] Essas edies das leis antigas, em latim, [...] demonstram a ligao de Constantinopla s tradies romanas e a vontade de Justiniano em restabelecer a universalidade do Imprio.

Neste perodo, a concepo de justia influenciada pela Igreja, fazendo os filsofos da poca crerem que a lei dos homens devia obedecer lei de Deus (Lei Natural), materializada na Bblia, pelos Dez Mandamentos, por ser a mais sublime representao da justia. Assim, salienta Martins Filho (2004), a Lei Positiva, feita pelo homem, de modo a possibilitar a vida em sociedade, est subordinada Lei Natural, como se fosse uma hierarquia, no podendo contrari-la, sob pena de se tornar uma lei injusta e, consequentemente, para os povos subordinados a ela no havia obrigao de se submeter lei injusta. E finaliza conceituando justia como sendo uma disposio constante da vontade em dar a cada um o que seu, classificando-a em Comutativa, Distributiva e Legal, conforme se faa entre iguais, do soberano para os sbditos e destes para com aquele, respectivamente. Portanto, neste perodo, a ideia do justo e do injusto estava condicionada crena da Igreja, pelo forte poder que esta exercia na poca. Assim, se a Lei dos homens era incompatvel com a lei divina, esta prevalecia, como se seguisse, hodiernamente, uma hierarquia entre a Constituio Federal e as demais leis. 4 IDADE MODERNA

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Com a decadncia do feudalismo, em meados do sculo XV, deixamos a Idade Mdia para adentrarmos Idade Moderna. Era a economia feudal dando lugar ao comrcio de mbito mundial. Inicia-se um perodo marcado pelo absolutismo monrquico, que, posteriormente, ser conhecido como Antigo Regime, no qual o Estado intervm na economia e ningum limita o poder do Rei porque ele viria de Deus. O Antigo Regime mostra-se um perodo de mudanas polticas e culturais em que se inicia a centralizao poltica e a formao de sociedades nacionais. Surge o Renascimento maneira moderna de ver o mundo. O homem substitui valores da Idade Mdia, voltando-se a novos princpios ditados pelo capitalismo, como o Humanismo, o Racionalismo e o Individualismo. Surgindo, aps, a Revoluo Inglesa e, em seguida, o Iluminismo, marcado pela luta em torno da igualdade, da liberdade, da tolerncia religiosa ou filosfica e pela defesa da propriedade privada. Salienta Margarida Maria Lacombe Camargo (2003, p. 61), quanto ao pensamento jurdico deste perodo:
Detiveram suas preocupaes em torno dos valores que servem de essncia ao prprio direito. Seriam eles basicamente a justia, a certeza e a segurana. [...] no se deve afastar a idia de que a justia, como ausncia do arbtrio, sustenta-se na lei, relacionada diretamente aos valores da ordem e da segurana jurdica. a chamada justia formal, que garante a igualdade de todos perante a lei. Por isso, repassamos a histria do mundo moderno para perceber que a necessidade da segurana jurdica se sobrepe idia mais elevada de justia, fazendo com que o direito se circunscreva ordem formal.

A segurana e a ordem, para os pensadores da Idade Moderna, so os valores tpicos da poca. Deles surge o Estado de Direito, no qual se estendeu a lei a todos, sem distino, com intuito de evitar o arbtrio. Caracterstica disso a teoria do contrato social, criado pela razo e que ir fundamentar a ordem social dos iluministas. Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 65) aduz que a partir do renascimento, o direito ir perder progressivamente seu carter sagrado. E a dessacralizao do direito significar a correspondente tecnicizao do saber jurdico. Isso significa que o direito deixa, a partir do renascimento, de ser visto como algo divino, focado em princpios religiosos, para algo mais racional, mais consequente, em busca de uma teoria
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do direito com base na razo. Inicia-se, nesse perodo, uma racionalizao do direito, sob os argumentos de certeza e de segurana, na qual, os intelectuais da poca, pugnavam por um deslocamento do eixo da origem do poder, transpondo da esfera divina para a natureza humana. Thomas Hobbes, em sua obra Leviat (1999), centraliza no Soberano todas as expectativas. No Estado Leviat, interpreta Jnatas Luiz Moreira de Paula (2007, p. 151), que h a instaurao do poder civil e coercitivo, capaz de garantir o cumprimento do pacto social. Por isso, que a lei deve predominar, ainda que injusta, porque imprescindvel para a manuteno da autoridade absoluta. Ou seja, o poder do soberano uma conditio sine qua non da conservao da paz. Alm disso, Thomas Hobbes apresenta um conceito de lei como algo inerente atividade do Estado, de carter imperativo e necessrio para criar obedincia entre os sditos. John Locke (1999) v o poder legislativo, como um soberano coletivo, composto pela delegao temporria dos desejos dos homens, necessria, se faz tambm, a existncia de um poder executivo composto por magistrados capazes de aplicar com imparcialidade as leis soberanas. Danilo Marcondes (2004, p. 199) resume bem o pensamento de John Locke ao mencionar:
Segundo a concepo de Locke, a sociedade resulta de uma reunio de indivduos, visando garantir suas vidas, sua liberdade e sua propriedade, ou seja, aquilo que pertence a cada um. em nome dos direitos naturais do homem que o contrato social entre os indivduos que cria a sociedade realizado, e o governo deve, portanto, comprometer-se com a preservao destes direitos. O poder ento delegado a uma assemblia ou a um soberano para exercer essa funo em nome da unio voluntria e consentida entre os indivduos. A legitimidade desse poder reside, em sua origem, no consentimento dos indivduos que o constituram, e que podem, portanto, retir-lo daqueles que no governam no interesse da maioria ou que ameaam a liberdade e direitos dos indivduos.

Assim, a norma justa no seria mais aquela proveniente de Deus, mas aquela feita pelo povo, mesmo que indiretamente, por meio de representantes. A aplicao da norma deveria ser realizada sem intermediaes,
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devendo o magistrado apenas aplic-la. Crescia, desse modo, uma desconfiana, pois estavam em cheque todo o contedo dos discursos usados por sculos, baseado na crena divina, para manter o povo obediente s normas impostas pelo soberano e pela Igreja. Neste contexto, Charles de Secondat Montesquieu escreveu O esprito das leis, defendendo, em sntese, a separao dos poderes do Estado em legislativo, executivo e judicirio, sob o argumento que a independncia entre os poderes garante o equilbrio do Estado e a liberdade dos seres humanos. Vejamos:
A experincia mostra que todo homem que tem poder tentado a abusar dele. Para que no se possa abusar do poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder faa parar o poder. Uma Constituio pode ser de tal modo que ningum ser obrigado a fazer coisas que a lei no obriga, nem ser impedido de fazer as que a lei permite. Para o cidado, a liberdade poltica esta tranqilidade de esprito que provm da opinio que cada um possui de sua segurana. E, para que se tenha essa liberdade, preciso que o governo seja de tal modo que um cidado no possa temer outro cidado. (MONTESQUIEU, 1995, p. 118).

A partir da, a lei passa a ser vista como mecanismo de controle das aes do governo a medida que inibe o abuso do poder, e como regra que garante a igualdade (formal) entre os homens. Inspirados em ideias iluministas e contra os arbtrios dos reis, alm de repelir a diviso das pessoas em estamentos, segundo suas origens, Voltaire, Rousseau e Montesquieu tecem crticas sobre o tratamento diferenciado dado s pessoas, que, segundos estes, eram iguais, desencadeando uma corrente racionalista, capaz de explicar os fenmenos de forma racional. o incio da racionalizao que despreza as meras intuies e juzos apriorsticos no Antigo Regime francs, voltados para uma viso divina, reportando-nos concepo de justia contempornea, pois: Uma teoria da justia ser tanto mais bem-sucedida quanto menos fundamentar-se em intuies, sentimentos e juzos apriorsticos, e quanto mais tiver por base a razo, as provas e enunciados claros e explcitos sobre a concepo subjacente do homem e sociedade (KOLM, 2000, p. 40). Nascem assim, as teorias modernas da justia, na qual a racionalidade deve imperar, repelindo a justificativa do poder do rei em Deus, considerando a igualdade como intrnseca aos seres, sem justificar em intui110 Videre, Dourados, MS, ano 1, n. 2, jul./dez. 2009

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es sem comprovaes. Neste ponto, notamos que a ideia de justia contempornea, calcada na igualdade, proveniente dos ideais iluministas. 5 A IDADE CONTEMPORNEA E OS NOVOS PARADIGMAS 5.1 O POSITIVISMO JURDICO A expresso positivismo possui vrios significados, englobando tanto perspectivas filosficas e cientficas do sculo XIX, quanto outras do sculo XX. O positivismo jurdico a que nos referimos aquele paradigmtico. Isto , a doutrina pela qual no h outro direito seno aquele estabelecido diretamente reconhecido pelo poder poltico. O Direito Positivo, nas palavras de Wilson Jos Gonalves (2002, p. 81), a concepo filosfica que enfoca seus esforos no objeto, exterioriza seu grau de transparncia e racionalidade em parmetros homogneos e empricos. Mas Camargo (2003, p. 88) adverte: no foi ainda no decorrer do sculo XIX que o direito consegue firmar-se como cincia nos moldes positivistas... Ser apenas com a genialidade de Hans Kelsen que teremos uma cincia do direito de impresso francamente positivista. Nesta perspectiva, continua Camargo (2003, p. 89-90):
A vontade era de buscar na sociedade leis constantes e invariveis que a explicassesm tal como se explicavam os fenmenos da natureza. [...] Ao contrrio do que ocorreu com o cientificismo da Escola Histrica, Kelsen no admitir a criao do direito por meio da elaborao de conceitos jurdicos, limitando-se ao que se encontra prescrito em lei.

Os autores positivistas defendiam cientficamente que era importante que o direito se bastasse. A autonomia, mediante processo autonomo, evitaria a influncia de elementos externos, capazes de fragilizar os limites do direito. Disso resultaram variadas crticas. Deveras, pois em pleno sculo XXI, ser que h uma nica cincia que se esgota em si mesma? A autonomia de uma disciplica s se concebe quando esta tiver mtodos prprios e no sofrer influncias das demais reas do conhecimento? Isso, data venia, no me parece razovel, ainda mais o direito, que um fenmeno essencialmente humano-social.
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5.2 ESCOLA DA EXEGESE Em 1804, sob a influncia do racionalismo, surge na Frana, o Cdigo Civil Francs, conhecido como Cdigo de Napoleo. Em princpio, a ideia era criar um corpo sistemtico capaz de uniformizar o direito, suprimindo a obscuridade, a ambiguidade, a incompatibilidade e a redundncia. Assim, surge a Escola da Exegese. Um movimento de juristas que pregavam a interpretao gramatical da lei, quando, no mximo, a sistemtica. Camargo (2003, p. 66) resume:
Crdulos nas inmeras virtudes daquele corpo sistemtico de normas, os componentes da Escola da Exegese propugnam uma atuao restrita do poder judicirio, mediante o apego excessivo s palavras da lei. A atividade dos juzes, na Frana, ento comprometidos com o Antigo Regime, seria controlada pelo atendimento severo e restrito aos termos da lei.

A Escola da Exegese refletia o momento histrico donde se originou. Devemos nos atentar que naquela poca a Frana estava se desvencilhando do Antigo Regime, marcado pelo absolutismo, que, em sntese, refletia a autoridade do rei e o privilgio do clero e da nobreza que possuam normas distintas do restante do povo. Assim, com o desejo de um tratamento igualitrio a todos, indistintamente da classe social, influenciado pelo nascimento do Estado de Direito, quiseram, em nome da igualdade, criar um mtodo prprio interpretao das leis, quais sejam, gramatical e, no mximo, sistemtico. Com este pensamento, fecharam o direito para a influncia de outras cincias, como a filosofia, pois direito para este movimento, era o que estava escrito no Cdigo. Nas palavras de Camargo (2003, p. 68), A Doutrina da Escola da Exegese se reduz, com efeito, a proclamar a onipotncia jurdica do legislador, isto , do Estado, uma vez que, queiramos ou no, o culto do texto da lei e da inteno do legislador, levado ao extremo, apresenta o direito de uma maneira absoluta nas mos do Estado. Para este movimento, justia fazia-se com a lei, isto , era o que estava escrito no Cdigo. No diferente dos movimentos radicais, a Escola da Exegese enfrentou crticas, uma delas foi de Franois Gny.

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5.2.1 A Crtica de Franois Gny Franois Gny no desconsidera a lei como fonte principal do direito, mas defende que uma pesquisa cientfica, de base sociolgica, seria capaz de oferecer ao intrprete os critrios de justia prevalecentes na sociedade e que, na realidade, dariam ensejo ao surgimento de novas leis. Neste ponto, esclarece-nos Camargo (2003, p. 68-69):
Por meio de uma construo de base emprica feita sobre o trabalho dos juzes, que se defrontam muitas vezes com casos de lacuna, em vez de teorizar apenas no plano do abstrato ou do meramente racional, Gny faz sua defesa pela livre investigao cientfica. [...] Quando o ordenamento jurdico no apresentasse uma lei especfica para determinado caso, o juiz deveria lanar mo da anlise feita sobre os fatos sociais, bem como das leis que regem a sua estabilidade, para ento obter a regra capaz de resolver a questo. A seu turno, a investigao cientfica mostrava-se conveniente, apto a fornecer no apenas uma soluo objetiva e criteriosa, possvel de evitar qualquer arbtrio, como tambm uma soluo legtima, pois que originria dos prprios costumes e valores existentes na sociedade. Gny esclarece seu pensamento sintetizando-o na ideia da livre pesquisa cientfica.

A grande contribuio de Gny foi para a teoria das lacunas. Desta crtica surge, na Frana, a Escola da Livre Investigao (ou Pesquisa) do Direito. Essa Escola no deve ser vista como renovadora, e sim como conciliadora, pois no tenta criar novos mtodos de hermenutica, mas unir princpios da Escola Exegtica com as exigncias do mundo contemporneo. 5.3 ESCOLA HISTRICA DO DIREITO Responsvel por um movimento de reao cultural contra a filosofia das luzes, a Escola Histrica do Direito, tambm opondo-se Escola da Exegese, prega que a interpretao da lei deve evoluir, ou seja, ser adaptada s condies do meio social na poca em que seria aplicada, o que propicia nova interpretao de seu aplicador, enaltecendo, assim, a interpretao histrica.
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Com os alemes Gustavo Hugo, Puchta e, especialmente, Savigny, no incio do sculo XIX, iniciou-se este novo mtodo de entendimento, compreenso e aplicao do direito. Tercio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 76) salienta que a afirmao da historicidade do direito (como objeto e como uma cincia) foi uma resposta perplexidade gerada pela positivao. Continuando seus ensinamentos, mas agora invocando Savigny, menciona que no ser a lei, norma racionalmente formulada e positivada pelo legislador, que ser primariamente o objeto de ocupao do jurista, mas a convico comum do povo. Essa perspectiva d sentido histrico ao direito em constante transformao. O formalismo jurdico continuou, entretanto com outra roupagem. Estabelece conceitos bem definidos, que pudessem garantir segurana s relaes jurdicas (Estado de Direito), diminuindo a ambiguidade e a vaguidade dos termos legais. Para Camargo (2003, p. 91), o sentimento de justia, prprio da personalidade, o que, segundo Ihering, coloca o direito em movimento [...] o direito que interessa no tanto o direito posto, objetivo, mas o subjetivo. A partir de Ihering (2002), a ideia de que o direito liga-se a um fim, que se pretende ver realizado na prtica, faz com que o mesmo abandone o campo da abstrao e veja o caminho aberto para a Jurisprudncia dos Interesses. 5.4 A JURISPRUDNCIA DOS INTERESSES O principal expoente da Jurisprudncia dos Interesses foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no incio do sculo XX. O escopo deste movimento consiste em pregar que a deciso judicial dos casos concretos a satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspiraes, tanto de ordem material como ideal. So esses desejos e aspiraes que chamamos interesses, e a Jurisprudncia dos Interesses caracterizase pela preocupao de nunca perder de vista esse escopo nas vrias operaes a que tem de proceder e na elaborao dos conceitos. Esta corrente, em sntese, procurava harmonizar os princpios da segurana jurdica com um ideal de justia. Mas mesmo assim, foi alvo de severas crticas.

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5.5 ESCOLA DO DIREITO LIVRE A Escola do Direito Livre foi iniciada por Hermann Kantorowicz (com o pseudnimo de Gnaeus Flavius). Para os adeptos desta corrente, o ordenamento jurdico no deve estar vinculado apenas ao Estado, mas ser livre em sua realizao e constituir-se de convices numa relao de tempo e espao, ou seja, o Direito Positivo no deve ser apenas imposto pelo Estado, mas tambm legitimado pela sociedade em razo de suas necessidades. No Brasil, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil parece inclinar-se para a Escola do Direito Livre Moderada, ao prescrever, em seu art. 4, que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito, pois concede ao julgador uma certa discricionariedade, no julgamento do feito. Este movimento procurou, portanto, resolver o problema provocado pelo distanciamento entre o direito estanque e a sociedade em movimento, atitude e anseios tpicos da sociedade da poca, haja vista que a lei torna-se retrgrada, por no acompanhar as transformaes vividas pela sociedade, acabando por gerar instabilidade e injustia em lugar de segurana. 5.6 HANS KELSEN E O RETORNO DO FORMALISMO Concordamos com Camargo (2003) quando menciona que em termos de operacionalidade da ordem jurdica, naquilo que diz respeito ao seu dinamismo eficcia da lei no tempo, envolve as questes da validade e da vigncia das normas , a teoria kelsiana ainda bastante apropriada, bem como o controle de constitucionalidade. Porm, o apego exacerbado letra da lei validamente posta, sem nenhum mtodo crticovalorativo, o mesmo em que fazer com que o direito volte ao Cdigo Civil francs de 1804, conhecido como Cdigo de Napoleo e a concepo da Escola da Exegese. Pensar que o Direito um fim em si mesmo um retrocesso para o pensamento jurdico. O Direito um instrumento para resolver os conflitos de forma mais justa possvel. Caso seja o contrrio, no encontrar legitimidade na atual sociedade, pois na contemporaneidade no se pensa mais s na segurana e no formalismo, mas em um valor supremo, que justia.

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5.7 JURISPRUDNCIA DOS VALORES A Jurisprudncia dos Valores considera o direito na medida em que trabalha a cultura em sua relao com seus valores. Dessa forma, a Jurisprudncia dos Valores trabalha com valor e realidade, ser/dever ser e natureza/cultura, o que afronta diretamente o formalismo kelsiano. 6 A NOVA PROBLEMTICA DO DIREITO CONTEMPORNEO Diferentemente da noo de justia advinda de Deus extrada de Toms de Aquino (Idade Mdia), da viso positivista capitaneado pela Escola da Exegese (justia se confundia com o constante na Lei) e do Movimento do Direito Livre despreocupado com o formalismo, a problemtica da Teoria do Direito Contemporneo outra. No obstante, a discusso atual confirma a importncia da segurana jurdica e da ordem, por ser, segundo esta tendncia, princpio do Estado de Direito e a noarbitrariedade das decises, o que se discute a racionalidade, trabalhando, por vezes, com valores. Como exemplo, podemos tomar por base a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale. Para Reale (1994), o Direito se compe de trs dimenses. Primeiramente, h o aspecto normativo, em que se entende o Direito como ordenamento e sua respectiva cincia. Em segundo lugar, h o aspecto ftico, em que o Direito se atenta para sua efetividade social e histrica. Por fim, em seu lado axiolgico, o Direito cuida de um valor, no caso, a Justia. Neste contexto, o ps-positivismo se sobressaiu como movimento de reao ao legalismo, dividindo-se, segundo Camargo (2003), em duas vertentes. Uma delas desenvolvida por autores como Ronald Dworkin, Jrgen Habermas e Robert Alexy que buscam na moral uma ordem valorativa capaz de romper os limites impostos pelo ordenamento jurdico positivo, honrando o compromisso maior que o Direito tem com a justia, na qual suas insuficincias seriam resolvidas mediante o recurso aos valores humanitrios. De outro lado, autores como Friedrich Mller, Peter Hberle e Castanheira Neves, abraam o pragmatismo, cujas teorias fundamentam-se mais na realidade do intrprete e nas condies de concretude da norma jurdica, do que numa ordem de valores. Assim, estes autores trabalham mais com a realidade vivida pelo intrprete e a concretizao da norma jurdica que com valores previamente estabelecidos pela sociedade na qual ser aplicada.
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Ronald Dworkin (2000) ao criticar o positivismo por distinguir direito e moral argumenta que na prtica dos tribunais a diferena no to clara como afirmam os positivistas. A crtica da distino rgida entre o direito e a moral o objetivo fundamental de seu enfoque, conduzindo para a construo de uma teoria do direito na qual a moral e a poltica ocupam lugar relevante. No tocante aos princpios, ensina-nos que estes informam as normas concretas, de tal forma que a literalidade da norma pode ser desatendida pelo julgador quando violar um princpio que considere mais importante1. Robert Alexy (2008), a partir de inmeras crticas ao positivismo jurdico, elaborou um novo modo de pensar o direito, concedeu aos princpios status normativo (fora normativa dos princpios), buscou respostas para a coliso de princpios, aproximou a moral do direito (isso influenciado por Ronald Dworkin) e concedeu relevncia argumentao na compreenso do direito. Na fatispcie, nota-se que tanto Dworkin quanto Alexy, ao aproximarem o direito e a moral, inserem na norma jurdica um contedo valorativo. Rechaam a velha concepo de que o Direito deve se preocupar com a segurana jurdica e buscam, segundo eles, um compromisso maior que o ordenamento jurdico positivo tem com a justia. Em outra ponta, nasce uma corrente capitaneada por Friedrich Mller que com seu mtodo interpretativo concretista, desenvolvido para a interpretao constitucional, trabalha com a realidade do intrprete e com as condies de concretude da norma jurdica, do que numa ordem de valores, defendendo, o seguinte:
Diante da impossibilidade de se isolar a norma da realidade, na concretizao da norma o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do programa normativo (norma propriamente dita), quanto os decorrentes da inves-

Neste caso, podemos citar o caso da aplicao do princpio da insignificncia no Direito Penal, que afasta a incidncia de uma norma, de natureza penal, em razo do bem ofendido ser insignificante, conforme o seguinte julgado: O furto em questo, de ferramentas utilizadas na construo civil, alm de caracterizar valor nfimo (R$ 32,50), no afetou o patrimnio da vtima de forma expressiva, da incidir o princpio da insignificncia. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/4/2004; do STJ: HC 39.599-MG, DJ 22/5/2006, e REsp 663.912-MG, DJ 5/6/2006.(HC 102.869-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 3/2/2009).
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tigao do domnio normativo (realidade social que o texto intenta conformar), pois ambos fornecem de maneira complementar, ainda que de modo distinto, os componentes necessrios deciso jurdica. (MLLER, 2000, p. 63).

Desse modo, Mller defende um mtodo que leva em considerao a realidade social na qual a lei est inserida e os elementos resultantes da interpretao dada a esta. Para Castanheira Neves (2006), o direito provm sempre dos problemas jurdicos, que so concretos, historicamente situados, normativos e prticos. Toda a deciso jurdica visa determinar o que algum deve, juridicamente, fazer em um caso concreto, numa situao histrica e social concreta. Uma deciso jurdica tambm, em si mesma, uma ao. A interpretao, para Neves, pelo contrrio, nem sempre necessria e, quando o , instrumental2. Segundo Camargo (2003), Neves prope um modelo para o direito baseado na analogia, apresentando-nos trs tipos metodolgicos: o prescritivo, o descritivo, e o crtico-reflexivo, posicionando-se ao lado deste ltimo, entendendo que a metodologia jurdica deve ser a auto-reflexo da jurisprudncia, cabendo-lhe refletir criticamente antes sobre a prtica de uma normatividade assumida e realizada, em lugar de buscar o contedo prprio e imanente ao direito. Apesar de trabalhar com o mtodo concreto e histrico, Castanheira Neves e Friedrich Mller no despresam totalmente os valores, chegando a concluir Camargo (2003, p. 138) que podemos identificar o alcance distinto da dimenso tpica em ambas as vertentes. De modo que podemos visualizar na primeira corrente (Dworkin e Alexy) uma influncia maior dos valores e na segunda (Friedrich Mller e Castanheira Neves) uma menor. Tpica, segundo Aristteles, citado por Viehweg (1979, p. 26-27) so pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda parte, que se empre-

Quanto ao brocardo latino in claris cessat interpretatio, ou seja, quando a lei clara no h necessidade de interpretao, conforme defende Castanheira Neves, insurge-se a maior parte da doutrina brasileira (Rizzato Nunes, Maria Helena Diniz, Tercio Sampaio Ferraz Jr. e outros), afirmando, em sntese, que para se saber se a norma clara, necessrio interpret-la, antes de interpret-la no h como saber se clara ou no, sendo que quando for obscura, necessrio usar mtodos de interpretao para definir seu real sentido e abrangncia.
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gam a favor ou contra o que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade. Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao prefaciar a obra de Viehweg (1979) sintetiza o que vem a ser tpica:
A tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo. [...] pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados, com um carter problemtico, na medida em que jamais perdem sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas sem maior rigor lgico, assumindo significaes em funo dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras frmulas de procura de soluo de conflito.

O uso da tpica tornou-se referncia na filosofia do direito, segundo Camargo (2003). A fim de reconhecer o envolvimento do direito com os valores e, ainda, manter um controle nas relaes sociais, a argumentao dialtica moderna (tpica) preocupa-se em penetrar compreensivamente o contexto da realidade. A argumentao dialtica ao invs da analtica, segundo Viehweg (1979), prefervel pela riqueza de ideias e solues, proporcionadas pelas teses e antteses. Em resumo, busca a linha tpico-retrica, estudar e dar maior nfase aos mecanismos persuasivos que orientam e do forma ao discurso jurdico, voltado para o acordo capaz de dar suporte e legitimidade deciso da autoridade judiciria. Prope-se, ento, nas palavras de Camargo (2003, p. 148), encontrar um mtodo de raciocnio formulado a partir de opinies tomadas como proposies e montar, da, uma cadeia discursiva coerente (sem contradies), considerando todos os problemas possveis de serem apresentados. Logo, como todo problema provoca um jogo de suscitaes e contradies, o pensamento sistemtico, por ser fechado, no lhe suficiente. A ideia que, se partimos de um sistema, ou seja, um conjunto de dedues previamente dado, a partir do qual se inferem todas as respostas, corremos o risco de excluir o problema sobre o qual conjecturamos de algum outro sistema que possa ser construdo, prejudicando, assim, sua soluo. Para a busca da resposta mais adequada, faz-se mister procurar as vrias interligaes possveis daquela questo no mundo compreendido, capaz de lhe conferir um significado, isto , uma deciso mais
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adequada. Observa-se, neste caso, que, a princpio, samos da dogmtica para adentrarmos zettica3. Na realidade Viehweg no quer isso, o uso da tpica no uma ameaa dogmtica, mas sim, mais um elemento potencializador, conforme menciona Jos Lamego (1990, p. 174), que o juiz no aplica automaticamente e na sua integralidade a pauta geral situao concreta sacrifica algo daquela em virtude, precisamente, do carter concreto da situao. Por fim, surge Luis Recasns Siches (1980) com sua tese lgica do razovel, que, em sntese, sustenta a importncia da razoabilidade e/ou proporcionalidade das normas jurdicas e em sua aplicao. Assim, Siches relativisa a segurana jurdica e enaltece o valor justia. Podemos notar que em momentos distintos na histria do Direito, houve juzos e concepes diversas, influenciados, por vezes, por crenas e valores, ou mesmo ideais, demonstrando, assim, mais uma vez, que no existe verdade absoluta; paradigmas so para ser rompidos e reavaliados, caso queiramos evoluir. Gonalves (2002, p. 78) explica-nos que o contedo histrico como experincia ocorrida traduz ao mesmo tempo em que orienta as aes presentes e projees futuras. Assim, se sobressai o discurso histrico, pois propicia uma ligao dialtica do pensamento jurdico durante a histria para transpormos fronteiras e tentarmos aprimorarmos. Dessa forma, podemos olhar o passado, rever o presente e refletir sobre o futuro, pois a Cincia Jurdica no esttica nem imutvel. Por isso, interessante compreendermos o passado para avaliarmos os valores presentes para fazermos justia com base nas crenas e valores comuns partilhados.

Nas palavras de Camargo (2003, p. 151), a investigao zettica aquela que se abre continuamente para o questionamento de seus objetos, em todas as direes, sendo que a sua falta de compromisso com a soluo de conflitos torna-a nfima. Seria o caso da filosofia, da sociologia, da psicologia e da antropologia, por exemplo. Como disciplina

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Data Recebimento: 7 de agosto Data Aceite: 9 de setembro

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