La Responsabilidad Patrimonial Derivada Del Adelanto de La Edad de Jubilación Del Personal Estatutario de Los Servicios de Salud. Análisis Del Caso en Cataluña
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La responsabilidad patrimonial derivada del adelanto de la edad de jubilación del personal estatutario de los Servicios de Salud. Análisis del caso en Cataluña
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La Responsabilidad Patrimonial Derivada Del Adelanto de La Edad de Jubilación Del Personal Estatutario de Los Servicios de Salud. Análisis Del Caso en Cataluña
ESTATUTARIO DE LOS SERVICIOS DE SALUD. Anlisis del caso en Catalua. 1udit Florensa Miguel Letrada de la Comissio Juridica Assessora de Catalunya Sumario: I. INTRODUCCIN. II. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACIN AL ADELANTO DE LA EDAD DE 1UBILA- CIN FORZOSA. III. LA1URISPRUDENCIADELTRIBUNALSUPREMO SOBRE LA CUESTIN. LA SENTENCIA DE 30 DE NOVIEMBRE DE 1992. IV. LA1UBILACIN FORZOSAEN ELESTATUTO MARCO Y SU DESARROLLO AUTONMICO. V. LA SITUACIN EN CATALUA. AVALANCHA DE RECLA- MACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. A). Introduccin. B). Anlisis de las diferentes reclamaciones presentadas. 1. Accin ejercida por personal mdico que no manifest la voluntad de continuar en situacin de servicio activo. 2. Accin ejercida por personal mdico que manifest la voluntad de continuar en situacin de servicio activo. 3. Otras situaciones. VI. RECAPITULACIN. I. INTRODUCCIN. La entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 17 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (BOE num. 301, de 17 de diciembre) ha supuesto, en terminos generales y en la materia objeto de este trabajo, el adelanto de la edad de jubilacion de los setenta a los sesenta y cinco aos para el personal estatutario que desempee su Iuncion en los centros e instituciones sanita- rias de los servicios de salud de la Administracion General del Estado y de las Comu- nidades Autonomas. En este sentido, su articulo 26.2 establece la jubilacion Iorzosa a los sesenta y cinco aos, sin perjuicio de la posibilidad del personal de solicitar una prolongacion de la situacion en servicio activo en determinados supuestos regulados 123 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 en los apartados 2 y 3 del articulo 26 y en la disposicion transitoria septima. De este modo, el Estatuto Marco ha dado lugar a la derogacion o, en su caso, inaplicacion, de los estatutos preconstitucionales aplicables al personal medico, sanitario no Iacul- tativo y no sanitario y sus disposiciones de desarrollo 1 . Sin embargo, lo establecido en el articulo 26.2 del Estatuto Marco no es nuevo, puesto que el adelanto de la edad de jubilacion ya se establecio en los aos 80 para los Iuncionarios del Estado, los Jueces y Magistrados y los Iuncionarios del Cuerpo de ProIesores de Educacion General Basica 2 . Esta circunstancia planteo un intenso revuelo social por la gran cantidad de aIectados por la medida y un gran debate doctrinal que propicio que se eIectuaran los primeros pronunciamientos juris- prudenciales acerca de la responsabilidad del Estado Legislador por los presuntos perjuicios patrimoniales causados a los Iuncionarios por el adelanto de su edad de jubilacion 3 . Cabe destacar, a diIerencia de los supuestos anteriormente citados, que el ambito de aplicacion del Estatuto Marco se circunscribe principalmente al personal Lsludios 124 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 1 Nos reIerimos al Estatuto Juridico del personal medico de la Seguridad Social, aprobado por el Decre- to 3160/1966, de 23 de diciembre (BOE num. 312, de 30 de diciembre); al Estatuto Juridico del personal auxiliar sanitario titulado y auxiliar de clinica de la Seguridad Social, aprobado por la Orden de 26 de abril de 1973 (BOE num. 102, de 28 de abril) -y que posteriormente desde la aprobacion de la Orden Ministe- rial de 26 de diciembre de 1986 se denominaria personal no Iacultativo- y al Estatuto Juridico del perso- nal no sanitario al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por la Orden de 5 de julio de 1971 (BOE num. 174, de 22 de julio). Dichos estatutos establecian todos ellos la edad de jubilacion Iorzosa a los setenta aos y se dictaron en virtud de lo establecido en el Decreto 907/1966, de 21 de abril, que aprobo el texto articulado de la Ley de la Seguridad Social (BOE num. 96, de 22 de abril). Observese que la disposicion derogatoria unica del Estatuto Marco establece la derogacion o, en su caso, inaplicacion de cuantas disposiciones se opongan o contradigan a lo dispuesto en el Estatuto Marco, entre las que se encuentran los tres estatutos juridicos citados. Dicha redaccion responde a la prerrogativa del personal medico de cupo y zona de integrarse voluntariamente en el regimen juridico establecido en el Estatuto Marco, de acuerdo con su disposicion transitoria tercera, de modo que, de no hacer eIectiva dicha integracion, este personal continuaria sujeto a la edad de jubilacion establecida en el estatuto preconstitu- cional de reIerencia. En consecuencia, debemos entender que la derogacion, en la materia que ahora nos ocupa, solo hace reIerencia a los estatutos juridicos del personal no Iacultativo y del personal no sanitario al servicio de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. 2 La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reIorma de la Funcion Publica; la Ley Organica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y el Real-Decreto Ley 17/1982, de 24 de septiembre tambien redu- cieron la edad de jubilacion de los setenta a los sesenta y cinco aos. 3 Para hacernos una idea del alcance de la medida, poner de relieve que R. GALAN VIOQUE, citado por E. GARCIA DE ENTERRIA en La responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en el Derecho Espaol, Civitas, 2007, p. 86, llego a aIirmar que de haber tenido que indemnizar a los 200.000 Iuncionarios que el estimo que eran los aIectados por esas Leyes restrictivas 'el aumento del deficit publico que hubiese cau- sado la efecucion de todas las Sentencias de este tipo podria haber alefado a Espaa de la moneda unica y hasta causar 'una agravacion seria de la crisis economica iniciada fustamente en 1992. Sin embargo, segun GARCIA DE ENTERRIA 'en realidad eran die: veces mas el total de los funcionarios publicos de Espaa que hubiesen ido reclamando a medida de sus sucesivas fubilaciones, sin contar las reclamacio- nes dirigidas por la ampliacion del regimen de incompatibilidades v otras limitaciones. El ilustre admi- nistrativista se reIiere a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servi- cio de las Administraciones Publicas, que comporto que aquellas personas que ocupaban dos puestos de trabajo en el sector publico y percibian, por ello, dos retribuciones, hubieran de optar por un solo de ellos. Se calcula que este cambio de regulacion aIecto a mas de cien mil Iuncionarios. estatutario, aunque en determinadas circunstancias tambien puede resultar de aplica- cion al personal sanitario Iuncionario y al personal sanitario laboral de acuerdo con el apartado 3 de su articulo 2. Por este motivo, centraremos nuestro trabajo en el colectivo estatutario, concretamente en el personal medico, puesto que ha sido este quien ha reclamado con Iervor una indemnizacion por los perjuicios patrimoniales causados por la declaracion de su jubilacion. Ahora bien, por la indudable identidad material existente con el adelanto de la edad de jubilacion del personal Iuncionario anteriormente mencionado, este estudio tiene por objeto eIectuar un analisis de los principales pronunciamientos jurisprudenciales eIectuados hasta el momento en rela- cion al adelanto de la edad de jubilacion de este personal; asi como analizar los eIec- tos que estos pueden tener en relacion a la avalancha de reclamaciones presentadas en la actualidad por el personal medico estatutario ante el servicio de salud catalan por lo dispuesto en el Estatuto Marco. Asi mismo, tambien se tendra la oportunidad de examinar el desarrollo nor- mativo realizado por los diIerentes servicios de salud autonomicos en relacion al regimen de jubilacion establecido en la Ley y el tratamiento que estos han realizado entorno al adelanto de la edad de jubilacion, para abordar, con posterioridad, las cir- cunstancias que han propiciado en Catalua la avalancha de reclamaciones presenta- das contra el Instituto Catalan de la Salud. II. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACIN ALADELANTO DE LAEDAD DE 1UBILACIN FORZOSA. Todo parece indicar que el adelanto de la edad de jubilacion establecido en el articulo 26.2 del Estatuto Marco no ha suscitado dudas remarcables acerca de la constitucionalidad de la medida. En este sentido, destacar que no se ha planteado ningun recurso de inconstitucionalidad contra la norma y, aunque en su momento se insto al planteamiento de alguna cuestion de inconstitucionalidad contra lo estableci- do en el mencionado precepto, lo cierto es que estas no tuvieron mayores consecuen- cias. Yello porque los organos judiciales no llegaron a plantear la cuestion ante el Tri- bunal Constitucional, en no tener dudas acerca de su constitucionalidad 4 . Esta situa- cion se debe, sin lugar a dudas, a los pronunciamientos que eIectuo en su momento el alto interprete de la Constitucion y a los que a continuacion nos reIerimos. Las primeras consideraciones en relacion al adelanto de la edad de jubila- cion las realizo el Tribunal Constitucional en Pleno en las sentencias de 29 de julio de 1986, 11 de junio de 1987 y 1 de abril de 1988, emitidas en relacion al personal La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 125 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 4 El Sindicato Medico Andaluz-Federacion insto el planteamiento de una cuestion de inconstitucionalidad ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia en el marco del proceso contencioso seguido contra la resolucion de la Direccion General y Desarrollo ProIesional del Servicio Andaluz de Salud, de Iecha 16 de noviembre de 2004, por la que se declaro la jubilacion Iorzo- sa del personal estatutario dependiente del organismo incluido en el ambito de aplicacion del articulo 26.2 del Estatuto Marco. En la Sentencia num. 261/2006, de 15 de mayo, el Tribunal rechazo el planteamien- to de la cuestion puesto que en ningun momento se habia producido 'un fuicio de posible inconstitucio- nalidad, sino un fuicio positivo de constitucionalidad del articulo 26.2 del Estatuto Marco (FJ 5). reIerido en la introduccion a este trabajo: Iuncionarios del Estado, Jueces y Magis- trados y Iuncionarios del Cuerpo de ProIesores de Educacion General Basica 5 . Como es por todos conocido, el Tribunal desestimo todas y cada una de las pretensiones de los recurrentes despejando cualquier duda sobre la inconstitucionalidad de las medi- das. Ahora bien, de sus consideraciones podemos extraer, en sede de responsabilidad patrimonial y para lo que ahora nos interesa, una conclusion interesante: el recono- cimiento que la modiIicacion legal podria originar 'una frustracion de las expectati- vas existentes, v en determinados casos, perfuicio economico que puede merecer algun tipo de compensacion 6 . En eIecto, en la sentencia de 26 de julio de 1986 el Tribunal Constitucional sustento la denegacion del recurso en el regimen que conIigura la relacion Iunciona- rial: en el momento que el Iuncionario entra al servicio de la Administracion acepta dicho regimen y este puede ser revisado a lo largo de su carrera administrativa sin que ello suponga una vulneracion del articulo 9.3 CE. Por ello, la jubilacion a los setenta aos se concibe como una mera expectativa y no como un derecho adquiri- do, la cual puede ser revisada por el legislador cuantas veces se estime 7 . Asi mani- Iesto que 'la existencia de una carrera fudicial o de un derecho a la fubilacion de sus integrantes (.) son elementos que no estan en la disponibilidad del legislador, que si puede, en cambio, modificar sus condiciones v, entre ellas, el momento en que ha de producirse la fubilacion. De todo ello resulta que quien accede a la funcion publica como Jue: no es titular de un derecho subfetivo a ser fubilado a la edad esta- blecida para ello en el momento de su acceso, sino de una expectativa a ser a tal edad (FJ 16). Tampoco el Tribunal aprecio que la norma vulnerara el articulo 33.3 CE, por la Ialta de prevision legislativa de una indemnizacion ante la privacion de un derecho a jubilarse a los setenta aos, puesto que la medida no era constitutiva de ninguna expropiacion al no existir tal derecho: 'Mas aun, la doctrina v la furis- prudencia consideran, casi unanimemente, que solo son indemni:ables las priva- ciones de derechos ciertos, efectivos v actuales, pero no eventuales o futuros. En la medida en que, como se ha dicho reiteradas veces, no existe un derecho adquirido Lsludios 126 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 5 SSTC 108/1986, de 26 de julio; 99/1987, de 11 de junio y 70/1988, de 19 de abril. 6 STC 108/1986, de 26 de julio (FJ 22). 7 Por lo que se reIiere a la teoria de los derechos adquiridos de los Iuncionarios, resultan muy ilustrativas las SSTS de 12 de abril de 1984 y de 20 de Iebrero de 1990. La primera de ellas establece que 'para que un derecho adquirido pueda considerarse existente dentro de una relacion intemporal o de sucesion de normas, tiene que haberse producido la consolidacion de una situacion furidica bafo el imperio del orde- namiento anterior, consolidacion que requiere la concurrencia de cuantos requisitos sean necesarios para el perfeccionamiento del acto segun la anterior normativa`. La segunda de las sentencias citadas oIrece un concepto negativo y residual de derechos adquiridos al aIirmar que no lo son 'las nuevas condiciones reglamentarias o las situaciones de ventafa que pudieran derivarse potencialmente del derecho obfetivo, va que tales derechos por definicion, solo pueden ser derechos subfetivos o situaciones furidicas indi- viduali:adas de poder concreto cuando havan ingresado en el patrimonio de la persona que las detenta, v no solo a consecuencia de la existencia de una norma obfetiva, sino a traves de un acto furidico singu- lar que los confiere, no entraando meras posibilidades o expectativas v, siempre nacidas v constituidas durante la vigencia de dichas normas furidicas`. a que se mantenga una determinada edad de fubilacion, debe concluirse de que lo que se ha privado a fueces v magistrados es de una expectativa, pero no de un dere- cho actual consolidado, con la consecuencia que esa expropiacion no es expropia- toria (FJ 20) 8 . Asi las cosas, parece evidente que no existia para los Iuncionarios un dere- cho a jubilarse a los setenta aos en virtud de la edad de jubilacion establecida en el momento de ingresar en la Iuncion publica. Por la equiparacion que ha realizado el Tribunal Supremo de la relacion del personal estatutario con la Administracion sani- taria como una relacion Iuncionarial especial, estos pronunciamientos tambien podrian entenderse eIectuados en relacion al personal estatutario 9 , pese a la STS de 10 de marzo de 2010 en relacion a la materia concreta de este trabajo y a la inter- pretacion del articulo 26.2 EM que eIectua, y que mas adelante comentaremos. Nos encontramos, por lo tanto, y en terminos generales, ante una medida legal que no tiene un contenido ablativo del derecho a la jubilacion, ni tampoco un caracter expro- piatorio. El legislador conIigura una situacion juridica preexistente de acuerdo con las posibilidades de reIorma del ordenamiento propias de un Estado social y democratico de derecho teniendo en cuenta que, la aIirmacion contraria, podria dar lugar a una petriIicacion del derecho. La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 127 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 8 Pese a la rotundidad de la aIirmacion, parte de la doctrina, entre los que destaca F. GARRIDO FALLA, con- sideran el adelanto de la edad de jubilacion una expropiacion de derechos adquiridos y, en consecuencia, deIienden la responsabilidad del Estado legislador por la inconstitucionalidad de la ley, al no prever un mecanismo de resarcimiento de acuerdo con el articulo 33.3 CE. De hecho, GARRIDO FALLA sostiene que solo deberian dar lugar a indemnizacion los daos ocasionados por aplicacion de leyes declaradas incons- titucionales. Por otro lado, en relacion al deslinde entre expropiacion Iorzosa y responsabilidad patrimo- nial resulta muy clariIicadora la delimitacion eIectuada por O. MIR PUIGPELAT, en La responsabilidad patrimonial de la Administracion. Hacia un nuevo sistema. Civitas, 2002, pp. 71 y ss. En sintesis, entien- de que en la institucion de la expropiacion Iorzosa (art. 33.3 CE) el dao consiste en un menoscabo patri- monial causado deliberadamente por el poder publico por exigirlo el interes general. En cambio, la deli- mitacion de derechos (art. 53.1 CE) engloba todas aquellas medidas destinadas a conIormar el contenido de los derechos individuales respetando principios como el de igualdad, proporcionalidad o conIianza legitima y dichos principios hacen exigible, en ocasiones, una indemnizacion. Por su parte, la responsabi- lidad patrimonial (art. 106.2 CE) cubre los daos derivados incidentalmente de la actuacion administrati- va, no exigidos directamente por el interes general y constituye, segun MIR PUIGPELAT 'una institucion de garantia residual, que opera solo en defecto de la delimitacion de derechos v la expropiacion afustadas a derecho. De acuerdo con este deslinde, el adelanto de la edad de jubilacion constituye una medida de delimitacion de derechos, puesto que conIiguraria el derecho de jubilacion, conIiguracion que modiIica la situacion normativa anterior pero que no tiene que conllevar necesariamente una indemnizacion en sede de responsabilidad patrimonial. De hecho, asi lo considero el Tribunal Constitucional en relacion a las delimitaciones de derechos operadas por la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en las SSTC 227/1988 y 149/1991, entendiendo suIicientes las compensaciones pecuniarias previstas por el legislador. 9 En el Auto num. 8/2005, de 20 de junio, emitido en relacion al conIlicto negativo de competencia sus- citado entre la Jurisdiccion Social y la Contenciosa Administrativa a razon de la demanda interpuesta por un medico contra el Servicio Andaluz de Salud, el Tribunal abordo las particularidades del regimen juri- dico del personal estatutario. Previo analisis del Estatuto Marco, en especial su articulo 1 que reconoce que el objeto de la Ley es 'establecer las bases reguladoras de la relacion funcionarial especial del per- sonal estatutario`, ha maniIestado: '(.) La referida Lev 55/2003, configura la relacion del personal estatutario con la Administracion sanitaria a traves de los distintos Servicios de Salud, como una rela- cion funcionarial, es decir, una relacion de naturale:a claramente administrativa, cuva generacion, desa- rrollo, efectos v extincion se sufeta al derecho administrativo` (FJ 3). Sin embargo, el TC reconocio la existencia de determinadas frustraciones y la posibilidad que estas Iueran compensadas: 'Su finalidad evidente es la de paliar los efectos negativos que el adelanto de la edad de fubilacion pueda producir en cuanto origine una frustracion de las expectativas existentes v, en muchos casos, perfuicios economicos. Es posible, incluso, que esta finalidad no quede suficiente- mente asegurada v que esos efectos negativos, de no ser corregidos, puedan merecer algun genero de compensacion 10 . Por consiguiente, el TC dejo abierta la puerta a obtener algun tipo de 'com- pensacion. La duda que podria plantearse en relacion a la naturaleza de este tipo de compensaciones en relacion a si podrian tratarse de simples indemnizaciones com- plementarias a las medidas legislativas adoptadas, como habia ocurrido con anterio- ridad 11 , o a autenticas indemnizaciones derivadas de la responsabilidad del Estado legislador por los perjuicios economicos causados por la medida, aun siendo esta constitucional, Iueron resultas en la STC 70/1988, de 19 de abril, relativa al Cuerpo de ProIesores de Educacion General Basica. En ella el TC se reIirio por primera vez y en terminos generales, puesto que no hizo una reIerencia expresa, a la responsabi- lidad del Estado legislador 12 y considero que el Real Decreto-Ley, aun siendo ajusta- do a la Constitucion, podia crear perjuicios economicos susceptibles de ser resarci- dos. Para ello se valio de la doctrina del Tribunal Supremo, concretamente de dos sentencias de 15 de julio de 1987 y una de 25 de septiembre de 1987 13 . Aunque en las tres sentencias citadas el Tribunal Supremo desestimo las pretensiones indemnizato- rias por no haber acudido ante el organo competente, la importancia de estas radica en que se reconocio que la cuestion planteaba 'la responsabilidad del estado por los Lsludios 128 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 10 Sentencia 108/1986, de 26 de julio, FJ 22. Para GARRIDO FALLA, gran deIensor de la inconstituciona- lidad de la Ley ante su Ialta de prevision de una indemnizacion por la expropiacion del derecho a pres- tar servicio activo hasta los setenta aos, este parraIo obedece a la 'mala conciencia del Alto Tribu- nal que le invita a sustituir la hipotesis expropiatoria por la tesis de la indemni:acion por daos. Regi- men furidico v procedimiento de las Administraciones Publicas (Un estudio de la Lev 30/1992), Civitas 1995, p. 367. 11 El legislador habia mostrado cierta sensibilidad en relacion a los Iuncionarios que habian sido aIecta- dos por el adelanto de su edad de jubilacion y, en determinados supuestos, habia previsto ayudas com- pensatorias. Me remito a lo establecido en la disposicion transitoria 5 de la Ley 50/1984, de 30 de diciem- bre, de Presupuestos Generales del Estado para 1985; la disposicion transitoria sexta de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y la disposicion adicional primera del Real Decreto-Ley 17/1982, de 24 de septiembre. 12 Resulta relevante destacar la importancia de dicha sentencia puesto que no Iue hasta aproximadamen- te 9 aos despues, en la STC 28/1997, de 13 de Iebrero, sobre la legislacion balear de ordenacion y pro- teccion de areas naturales, que el Tribunal Constitucional no reconocio expresamente que las indemniza- ciones derivadas de ley constitucional se vehicularian a traves de la responsabilidad patrimonial del Esta- do legislador. El Tribunal Supremo, en cambio, declaro Iormalmente la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes de cuya constitucionalidad no se cuestionaba mucho antes. Concretamente, nos reIeri- mos a las SSTS 5 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1997, las tres sobre daos causados a empresas pesqueras por el Tratado de Adhesion de Espaa a las Comunidades Europeas, Tra- tado que Iue ratiIicado por la Ley Organica de 2 de agosto de 1985. 13 Dichas sentencias resolvieron los recursos interpuestos por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se declaro la jubilacion Iorzosa de Jueces y Magistrados y las peticiones subsidiarias de indemnizacion por daos y perjuicios. Los recursos Iueron interpuestos una vez el TC hubo reconoci- do la constitucionalidad del adelanto de la edad de jubilacion previsto en el articulo 386 LOPJ. actos del legislador 14 . Al ser citadas por el Tribunal Constitucional en su Sentencia num. 70/1988, de 19 de abril, no cabe duda pues que el Alto interprete constitucio- nal hacia reIerencia a compensaciones indemnizatorias en concepto de responsabili- dad del Estado legislador. Asi, en la mencionada Sentencia maniIestaba: 'quede, por tanto, la Sala proponente de la cuestion -se reIeria a la Audiencia Territorial de Alba- cete-, de modo semefante a lo resuelto en las citadas Sentencias del Tribunal Supre- mo, enfuiciar v resolver lo que estime procedente en orden a la peticion compensa- toria articulada subsidiariamente en la demanda (FJ 3) 15 . III. LA1URISPRUDENCIADELTS SOBRE LACUESTIN. La Sen- tencia de 30 de noviembre de 1992. El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasion de pronunciarse sobre las reclama- ciones de responsabilidad patrimonial presentadas por Iuncionarios que se vieron aIec- tados por el adelanto de su edad de jubilacion Iorzosa. En las primeras sentencias -las dos de 15 de julio de 1987 y la de 25 de septiembre de 1987 anteriormente citadas- el Tribunal se mostro a Iavor de una hipotetica estimacion de las reclamaciones de res- ponsabilidad planteadas en aplicacion de una Ley conIorme a la Constitucion y, ante la ausencia de regulacion especiIica, aplicaba analogicamente los articulos 9 CE y 40 de la Ley de Regimen Juridico de la Administracion del Estado 16 . Sin embargo, nos reIe- rimos a una hipotetica estimacion porque acabo desestimando los recursos presentados por declararse incompetente, al considerar que los reclamantes debian dirigirse previa- mente ante el Consejo de Ministros 17 . Con posterioridad, cuando eIectivamente se tuvo La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 129 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 14 STS de 15 de julio de 1987, FJ 6. 15 LEGUINA VILLA, sin embargo, no esta de acuerdo con esta aIirmacion. LEGUINA, citado por MIR PUIGPELAT en op. cit. p. 104, considera que las compensaciones a las que se reIiere el Tribunal Constitucional se Iundan mas 'en motivos de equidad que en autenticos principios indemni:atorios. El propio MIR PUIGPELAT aIirma discrepar de este parecer y, despues de un analisis comparativo del texto de las sentencias del Tribunal Supre- mo y del Tribunal Constitucional, considera diIicil negar que el Tribunal Constitucional no haga suya la doc- trina del Tribunal Supremo. Tambien GARCIA DE ENTERRIA en op. cit., p. 79, entiende que el Tribunal Cons- titucional se apoyo en estas sentencias para aIirmar que las leyes perIectamente validas podian dar lugar a una responsabilidad del Estado legislador. Sin embargo, para el ilustre administrativista, uno de los principa- les argumentos contrarios al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho espaol es la Ialta de jurisdiccion de los Tribunales de lo contencioso-administrativo para conocer de estas reclamaciones al interponerse por actos dictados por organos administrativos que se limitan a apli- car la ley. Por este motivo, se muestra especialmente critico con la STC 70/1988, puesto que es el propio Tri- bunal quien insta a la jurisdiccion ordinaria para conocer y pronunciarse sobre este tipo de pretensiones indemnizatorias cuando solamente este Tribunal es quien ostenta jurisdiccion sobre la ley, ni que solamente sea para declarar su nulidad. 16 Segun la STS 15 de septiembre de 1987 no reconocer la responsabilidad patrimonial del Estado por Ialta de regulacion '(...) implicaria una absoluta falta de etica en sus actuaciones v el desconocimiento de unos valores v principios reconocidos en la Constitucion al inspirar preceptos concretos de la misma, (...) si a nadie le es licito daar a otro en sus intereses sin venir obligado a satisfacer la pertinente indem- ni:acion, menos puede hacerlo el Estado al establecer sus regulaciones generales mediante normas de cualquier rango, incluso leves (...)` (FJ 4). 17 El Tribunal Constitucional entendio que los acuerdos del Pleno del Consejo General del Poder Judicial Iueron emitidos como actos de la Administracion publica, sujetos al Derecho administrativo y, por lo tanto, de conocimiento de la jurisdiccion contenciosa administrativa, previa impugnacion ante el Consejo de Ministros, por ser el organo superior de la Administracion. que pronunciar sobre la cuestion por no poder empararse en una Ialta de competencia, cambio sus argumentos y denego la procedencia de cualquier indemnizacion. Nos reIerimos a la STS de 30 de noviembre de 1992, la cual Iue corrobora- da por cuantas sentencias ulteriores se produjeron sobre los miles de recursos de los que ha llegado a conocer en relacion al adelanto de la edad de jubilacion de Iuncio- narios. En ella el Tribunal realizo un examen comparativo del tratamiento especiIico en la Constitucion de la responsabilidad por actos de aplicacion de las leyes Irente a la responsabilidad por actos de la Administracion (art. 106.2 CE) y la derivada de la Administracion de Justicia (art. 121 CE), sin encontrar ninguna reIerencia expresa a la responsabilidad del Poder legislativo en ella, sino simplemente un enunciado gene- rico en el articulo 9.3 CE, pero que no considero de aplicacion inmediata. Asi mismo, estimo que si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administracion o de organos de la Administracion de Justicia hacian necesario un desarrollo legislati- vo -tal y como preven los preceptos constitucionales enunciados-, mas aun cabia esperar de la responsabilidad de actos de aplicacion de las leyes, que no contaba con un antecedente historico en nuestro Derecho. La Ialta de prevision constitucional y desarrollo legal, junto con la publicacion en el Boletin OIicial del Estado de la nueva Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del procedimiento administrativo comun (la cual en su articulo 139.3 exige, para el reconocimiento de la responsabilidad, la Iijacion de la indemnizacion en el propio acto legislativo) Iundamento la postura desestimatoria del Tribunal Supremo 18 . De acuerdo con lo expuesto, la STS de 30 de noviembre de 1992 no solo nego la responsabilidad en este supuesto objeto de nuestro trabajo, sino que eIectuo una generica negacion de la responsabilidad del Estado legislador llegando a la con- Lsludios 130 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 18 Observese que el tratamiento atorgado por el Tribunal a la cuestion no obedece a la responsabilidad del Estado legislador por la reduccion de la edad de jubilacion Iorzosa, sino a la responsabilidad por actos de aplicacion de las leves. Es decir, existe cierta conIusion terminologica e incluso conceptual de modo que no se reIiere propiamente a la responsabilidad del Estado legislador por declarar este en una ley un sacriIicio especial que requiera ser indemnizado, sino que hace recaer la responsabilidad en la Adminis- tracion por ejecutar lo que previamente ha previsto el legislador, cuando ejecutar la ley no es mas que a lo que esta obligada la Administracion publica en virtud del articulo 103 de la Constitucion. El articulo 139.3 LRJPAC tambien ha realizado el mismo tratamiento sobre la cuestion y por ello ha sido objeto de numerosas criticas. De entre los autores que han denunciado abiertamente la inconstitucionali- dad del precepto, mencionar GARRIDO FALLA en Responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en la nueva Lev 30/1992 v en la Sentencia de 30 de noviembre, Revista Espaola de Derecho Administrativo, 1993, num. 77, pp. 125-132 y V. GARRIDO MAYOL en La responsabilidad patrimonial del Estado. Espe- cial referencia a la responsabilidad del Estado legislador, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 218-226. Destacar por su sistematica en el analisis del articulo 139.3 la realizada por M.A. ARRONIZ MORERA DE LA VALL en la Revista Espaola de la Funcion Consultiva, num. 10, julio-diciembre de 2008, pp. 60-65. Finalmente, poner de relieve que para GARRIDO FALLA, Regimen furidico v procedimiento de las Administraciones Publicas (Un estudio de la Lev 30/1992), Civitas 1995, p. 373, de todos los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 1992 para excluir la responsabilidad del Estado legislador la mencion del articulo 139.3 LRJPAC es el 'menos aceptable, puesto que caliIica al citado precepto de 'cicatero, involucionista v dificilmente constitucional. Por ello, estima que el Tribunal debio guardar silencio respecto al mismo y no utilizarlo como un argumento mas Irente a la desestimacion de la reclamacion. clusion de que procede la obligacion de indemnizar a los particulares en dos supues- tos: por aplicacion de leyes inconstitucionales y cuando el propio acto legislativo asi lo establezca (art. 139.3 LRJPAC). Cabe poner de maniIiesto, sin embargo, que en pronunciamientos posterio- res el Tribunal Supremo ha realizado matizaciones, considerado que pese a la redac- cion del articulo 139.3 LRJPAC, los tribunales pueden indagar la voluntad tacita del legislador para poder determinar asi si ante daos y perjuicios causados por la apli- cacion de un acto legislativo no expropiatorio que no preve expresamente un resar- cimiento, procede declarar la obligacion de indemnizar 19 . Segun esta doctrina, la intervencion del juez no tiene como objetivo corregir la ley, que debe aplicarse segun la voluntad del legislador, sino que su mision es establecer una indemnizacion liga- da a la ejecucion de la norma 20-21 . Asi mismo, ha surgido lo que la doctrina ha denominado una tercera via de indemni:acion: no se descarta la responsabilidad cuando la produccion del dao es lo suIicientemente singularizada e imprevisible como para que pueda considerarse relacionada con la actividad de la Administracion que ha de aplicar la ley. Se trata pues de daos o perjuicios que supongan un sacriIicio patrimonial singular de dere- chos e intereses legitimos que pueden considerarse aIectados de manera especial 22 . La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 131 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 19 Por todas, vid. la STS de 13 de junio de 2000 en reclamacion de indemnizacion por daos y perjuicios oca- sionados por la aprobacion por el Parlamento Balear de la Ley 1/1991, de 30 de enero, sobre Espacios Protegi- dos y por la que se declaran los terrenos propiedad de los recurrentes como Area Rural de Interes Paisajistico. 20 Esta no es una doctrina paciIica. GARCIA DE ENTERRIA en op. cit p. 123, se muestra especialmente con- trario a esta y aIirma que '(...) cuando un Tribunal condena al pago de una indemni:acion por un acto del Legislador esta sustituvendo la voluntad de este, voluntad que la Constitucion es inequivoca en definir como la voluntad del pueblo. (...) Esta operacion esta absolutamente fuera del alcance de los poderes de cualquier fue:, incluso, por supuesto, del fue: constitucional (...). En resolucion, pues, no resulta simple- mente posible, en elementales terminos furidicos, que un fue: (ni ordinario ni con furisdiccion de consti- tucionalidad, pero sobre todo el primero) puede condenar al pago de indemni:aciones al Estado Legisla- dor sin poner gravemente en cuestion las bases mismas del Estado democratico. 21 No opina lo mismo M.J. GALLARDO CASTILLO en su trabajo 'Seis aos de furisprudencia sobre fubila- ciones anticipadas. la consagracion de la impunidad del legislador (comentario a la sentencia del Tribu- nal Supremo de 30 de noviembre de 1992), en RAP, num. 133, enero-abril de 1994. Entiende que aunque anticipar la edad de jubilacion no supone una privacion de un autentico derecho, la expectativa de jubi- larse a los setenta aos es lo bastante cualiIicada y cercana a un derecho como para merecer algun tipo de proteccion y respeto por los Tribunales. En este sentido cita la STS de 27 de enero de 1990 en relacion a la nulidad de la disposicion transitoria de la Ordenanza sobre normas constructivas para la prevencion de incendios de la ciudad de Barcelona, donde se establece que '(..) los principios de buena fe, seguridad furidica e interdiccion de la arbitrariedad, proclamados en el articulo 9 de la Constitucion obligan a otor- gar proteccion a quienes legitimamente han podido confiar en la estabilidad de ciertas situaciones furi- dicas regularmente constituidas en base a las cuales pueden haberse adoptado decisiones que afecten no solo al presente sino tambien al futuro condicionando este, lo cual no solo es legitimo hacerlo sino que es lo que cabe esperar de eso que se ha dado en llamar la conducta del buen padre de familia. De aqui que lo que rotundamente no puede aceptarse es que una norma ni reglamentaria ni legal, produ:ca una brusca alteracion en una situacion regularmente constituida al amparo de una legislacion anterior, desar- ticulando por sorpresa una situacion en cuva perdurabilidad podia legitimamente confiarse. Y por ello esos cambios solo pueden admitirse cuando asi lo imponga el interes publico v, en todo caso, ofreciendo medios v tiempo ra:onable para replantear las situaciones individuales afectadas (FJ 2). 22 Vid. STS de 11 de octubre de 1991; de 5 de marzo de 1993; de 27 de junio de 1994; de 16 de septiembre de 1997; de 17 de Iebrero de 1998; de 26 de noviembre de 1999 y de 16 de mayo de 2000. Precisamente en este sentido se pronuncio el Magistrado Madrigal Garcia cuando eIectuo un voto particular en la STS 30 de noviembre de 1992; voto particular al que se adhirieron otros tres magistrados. Sin embargo, este voto particular no parece haber tenido mas consecuencias en relacion al adelanto de la edad de jubilacion pues- to que, como ya se ha adelantado, todas las sentencias emitidas a lo largo de estos aos con posterioridad a la comentada han reproducido los Iundamentos de la STS de 30 de noviembre de 1992, con un tratamiento unitario y constante, desestimando las indemnizaciones solicitadas 23 . IV. LA 1UBILACIN FORZOSA EN EL ESTATUTO MARCO Y EL DESARROLLO AUTONMICO. La entrada en vigor del Estatuto Marco del personal estatutario de los ser- vicios de salud, ha uniIicado y sustituido los diIerentes regimenes juridicos aplica- bles a este personal por un nuevo marco regulador homogeneizador. Pese a prever el adelanto de la edad de jubilacion Iorzosa, el legislador ha Ilexibilizado el rigor de la norma recogiendo la posibilidad que los interesados prolonguen voluntariamente la permanencia en el servicio activo hasta cumplir como maximo los setenta aos de edad (art. 26.2 parraIo segundo) o hasta completar el periodo de cotizacion exigido en la Seguridad Social para causar pension de jubilacion (art. 26.3) o para alcanzar, aunque solo transitoriamente, los treinta y cinco aos de cotizacion (disposicion tran- sitoria septima); supuestos, estos ultimos, sujetos al limite de un maximo de cinco aos sobre la edad de jubilacion Iorzosa. Resulta de importancia destacar que la pro- longacion en el servicio activo prevista en el parraIo segundo del articulo 26.2, a diIerencia de los otros dos supuestos, no opera de Iorma automatica, sino que exige una autorizacion del servicio de salud 'en funcion de las necesidades de la organi- :acion articuladas en el marco de los planes de ordenacion de recursos humanos. Es decir, requiere de la existencia de razones de interes general de caracter organiza- tivo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal 24 . Precisamente, el establecimiento de un procedimiento de autorizacion y de un plan de ordenacion de recursos humanos que determine los objetivos a conseguir en materia de personal y los eIectivos que se consideran adecuados para cumplir tales objetivos, ha dado lugar a un desarrollo autonomico del articulo 26.2 dispar, insuIi- ciente en algunas Comunidades Autonomas e, incluso, inexistente en otras. Esta situacion ha contribuido aun mas, si cabe, al conIlicto y a la inseguridad juridica, si Lsludios 132 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 23 Existe una multiplicidad de sentencias sobre este asunto. Asi, de las mas recientes: SSTS de 28 de junio de 2006, de 28 de junio de 2004, de 30 de enero de 2001, de 18 de enero de 2000, de 22 de septiembre de 2000, de 9 de Iebrero de 1999, 8 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998, etc. 24 El parraIo segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco requiere cuatro requisitos para obtener la pro- longacion en el servicio activo mas alla de los sesenta y cinco aos: 1) la voluntariedad del interesado de continuar en servicio activo una vez alcanzada la edad de jubilacion Iorzosa; 2) la limitacion temporal de solicitar la prolongacion, como maximo, hasta los setenta aos de edad; 3) reunir la capacidad Iuncional necesaria para ejercer la proIesion o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento y 4) la autorizacion por el servicio de salud correspondiente en Iuncion de las necesidades de la organizacion articuladas en un plan de ordenacion de recursos humanos. tenemos en cuenta la Iuerte oposicion que el personal estatutario ha mostrado, de manera mayoritaria, al adelanto de su edad de jubilacion. De hecho, el desarrollo del regimen de jubilacion se ha realizado solo en una ocasion mediante norma con rango reglamentario 25 , de modo que el resto de comunidades que han realizado cierto desa- rrollo normativo han optado por otros instrumentos, como la publicacion de instruc- ciones o la adopcion de una resolucion. Casos aparte son los de las comunidades del Pais Vasco y Navarra, que cuentan con legislaciones especiIicas anteriores a la pro- mulgacion del Estatuto Marco que ya establecian como edad de jubilacion Iorzosa los sesenta y cinco aos 26 . Pues bien, una vez analizados los diIerentes instrumentos normativos apro- bados por las respectivas Comunidades Autonomas, y aun siendo conscientes de la posibilidad de caer en una excesiva simpliIicacion, se podrian establecer dos posi- cionamientos diIerenciados. Unas comunidades se han mostrado a Iavor de las jubi- laciones del personal estatutario a los sesenta y cinco aos independientemente de la voluntad del personal de permanecer en servicio activo, y para ello se han servido de sus correspondientes planes de ordenacion de recursos humanos. Este ha sido el caso de La Rioja, Andalucia, Cantabria, Castilla-La Mancha, Catalua y Illes Balears 27 . Otras, sin embargo, de acuerdo con sus necesidades organizativas para la prestacion del servicio y mas conscientes, tal vez, de la realidad social en relacion al aumento La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 133 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 25 En el B. O. Cantabria num. 74, de 16 de abril de 2008, se publico la Orden de 4 de abril de 2004, por la que se regulo el procedimiento de autorizacion de la prolongacion de la permanencia en servicio acti- vo al personal estatutario del Servicio Cantabro de Salud. Por otro lado, si bien es cierto que la Comuni- dad de Castilla y Leon ha eIectuado un desarrollo normativo del Estatuto Marco mediante la promulga- cion de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Juridico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y Leon (BOE num. 80, de 3 de abril de 2007), esta en su articulo 52 se ha limitado a reprodu- cir, en relacion al regimen de jubilacion del personal, aquello establecido en el Estatuto Marco, restando pendiente tanto la regulacion del procedimiento de autorizacion de las prorrogas como la aprobacion de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos. 26 Nos reIerimos a la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenacion Sanitaria de Euskadi (B.O. del Pais Vasco num. 138, de 21 de julio de 1997) y la Ley Foral 10/2003, de 5 de marzo, sobre regimen transitorio de los derechos pasivos del personal Iuncionario de los montepios de las administraciones publicas de Navarra (BOE num. 99, de 25 de abril de 2003), que establecen la edad de jubilacion a los sesenta y cinco aos, pero permiten solicitar la prorroga del servicio ante la direccion de personal del centro hasta, como maxi- mo, los setenta aos, sin hacer mencion alguna a las necesidades de los respectivos servicios de salud. En este sentido, el articulo 32.2 de la Ley Foral establece que 'solamente se podra denegar dicha solicitud si el interesado no cumple el requisito de edad o presenta la solicitud fuera de pla:o. 27 El primer Plan de Ordenacion de Recursos Humanos del Servicio Riojano de Salud de 10 de Iebrero de 2005 en su punto 5.2 declaro expresamente que no se contemplaba la posibilidad de permanecer volun- tariamente en el servicio activo en Iuncion de las necesidades del Servicio Riojano de Salud, salvo en los supuestos del articulo 26.3 y de la disposicion transitoria septima del Estatuto Marco, y que era perIecta- mente asumible y compatible con la garantia de las necesidades asistenciales y organizativas de los cen- tros e instituciones del Servicio aplicar lo regulado en el Estatuto Marco en orden al establecimiento de la edad de jubilacion a los sesenta y cinco aos 'en todas las categorias profesionales, sin que Iuera nece- sario autorizar la continuidad en la prestacion de los servicios de los proIesionales que hubieran cumpli- do los sesenta y cinco aos en ninguna categoria. Lo mismo en relacion con el Servicio Andaluz de Salud declara el punto 7.1.2 del Plan de Ordenacion de Recursos Humanos del organismo, aprobado por la Reso- lucion de 9 de noviembre de 2004 de la Direccion Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, despues de analizar el grado de impacto de la anticipacion de la edad de jubilacion a los sesenta y cinco aos en el Servicio, en el punto 7.1.1. de la esperanza de vida o en atencion a la presion ejercida por gran parte del colec- tivo aIectado, han preIerido retrasar las jubilaciones y conceder las prorrogas a todo el personal que lo solicitase. En relacion a las primeras, la negacion de necesidades de personal estable- cida en los respectivos planes de ordenacion de los servicios de salud, y que ha aca- bado desaconsejando la continuacion en situacion de servicio activo, no parece haber sido cuestionada por los Jueces y Tribunales, en gran medida por no haber tenido la oportunidad de valorar su legalidad. Si han valorado, no obstante, la legalidad de resoluciones de jubilacion Iorzosa Iundamentadas en la existencia de estos. En este sentido, la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la Sentencia de 17 de enero de 2007, maniIesto que el Plan de Ordenacion de Recursos Humanos de la Comunidad se ajustaba al articulo 26.2 parraIo segundo del Estatuto Marco, y ello pese a que establecia en su punto 5.2 la Ialta de posibili- dades de permanecer en servicio activo en ninguna categoria proIesional 28 . Tambien el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, en la Sentencia de 24 de marzo de 2009 y en relacion al Plan de Ordenacion respectivo, entendio que se trataba 'de una potestad de autoorgani:acion con respaldo legal v Constitucional que aunque criti- cable desde un punto de vista de la oportunidad (al prescindirse de numerosos medi- cos v sanitarios con alta cualificacion profesional v academica), no es censurable desde un punto de vista furidico v por tanto, fuera de los supuestos legales expresos art. 26.2 v disposicion transitoria 7, la Administracion no esta obligada a prolon- gar el servicio activo de los que ha|n| cumplido la edad legal de fubilacion for:o- Lsludios 134 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 Pero quizas una de las Comunidades Autonomas que mas exhaustivamente ha justiIicado la innecesarie- dad de prolongar la permanencia del personal estatutario en servicio activo ha sido Cantabria. Mediante el 'Acuerdo integral para la mefora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cantabro de Salud del Consejo de Gobierno de Cantabria de 11 de enero de 2007 se publico el Plan de Ordenacion de Recursos Humanos respectivo y se establecio expresamente que se autorizaria la prolongacion cuando concurriesen 'necesidades asistenciales plenamente probadas, entendidas estas como 'la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la fubilacion del solicitante (apartado 4, letra I del Plan). Ahora bien, previamente a la realizacion de un estudio en los diIerentes centros que permitio valorar, tanto en terminos cuantitativos como cualitativos, el impacto a medio plazo (2005-2009) de tal medida se aadio: 'se observa la inexistencia actualmente de problemas funcionales, organi:ativos o de otro tipo (.) no existiendo ninguna evidencia que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia en el servicio activo a los profesionales que voluntariamente lo solicitasen (.) no siendo necesario, por tanto, autori:ar la continuidad en la prestacion de servicios en ninguna cate- goria, de los profesionales que han cumplido los sesenta v cinco aos de edad, a salvo las previsiones v excepciones legales citadas en el apartado f) del apartado 4 de este Plan` (apartado 5 in fine del Plan). La Comunidad de les Illes Balears, sin embargo, en su reciente Plan ha permitido a determinados proIe- sionales continuar su prestacion de servicios pero con limitaciones. El Acuerdo de 17 de abril de 2009 ha aprobado su Plan de ordenacion de recursos humanos y ha previsto que para el personal estatutario que tuviera un nombramiento en cualquiera de los centros y de las instituciones ubicados en Formentera, para los pediatras en la atencion primaria y para los Iacultativos especialistas del Area de Salud de Menorca se les conceda la prolongacion de la permanencia en el servicio activo siempre y cuando la soliciten y cum- plan sesenta y cinco aos en el ao 2009. No obstante, dicha prorroga solo se concede hasta el 31 de diciembre de 2009, si tenemos en cuenta que para este personal el Plan tiene eIecto a partir de 1 de enero de 2010 y que este establece expresamente la no autorizacion de la prorroga de la permanencia en servi- cio activo prevista en el articulo 26.2 del Estatuto Marco. 28 STSJ de La Rioja num. 1/2007, de 17 de enero (FJ 5). En el mismo sentido, las SSTSJ de La Rioja num. 2/2007, de 17 de enero, num. 18/2007, de 29 de enero y num. 54/2007, 20 de Iebrero. sa 29 . Mencion especial merece, sin embargo, el caso de Catalua, donde si existio una impugnacion directa del Plan de Ordenacion de Recursos Humanos de 2004 aprobado por el Instituto Catalan de la Salud y al que nos reIeriremos con mayor pro- Iundidad en el apartado siguiente. En relacion a las Comunidades que han retrasado la edad de jubilacion del personal estatutario y han concedido las prorrogas en servicio activo, destacar el caso de la Region de Murcia y la Comunidad de Madrid. A pesar de haber transcurrido mas de seis aos desde la entrada en vigor del Estatuto Marco, estas no cuentan todavia con un plan de ordenacion de recursos humanos que establezca las necesida- des de personal que permita motivar adecuadamente el sentido de la resolucion. De este modo, aunque el Servicio Murciano de Salud guarda silencio en relacion a la publicacion del correspondiente plan de ordenacion de personal en su Anuncio de 1 de marzo de 2004, por el que se dictan las instrucciones relativas al procedimiento a seguir para la concesion de la continuidad en servicio activo, este concede prorrogas a aquel personal que lo solicita y los mantiene en activo hasta que cumplen setenta aos 30 . La Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid, por su parte, preve en la actualidad que hasta que no se determinen las necesidades de la organizacion articuladas en el marco del correspondiente Plan de Ordenacion, las solicitudes de permanencia en el servicio activo se entenderan conIorme a aquellas 31 . La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 135 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 29 STSJ de Andalucia num. 497/2009, de 24 de marzo (FJ 3). De acuerdo con las consideraciones que realiza el Tribunal a lo largo de la sentencia, todo parece indicar que este incurrio en un error material en el parraIo citado. De este modo, la mencion eIectuada al articulo 26.2 debe entenderse realizada al articu- lo 26.3 del Estatuto Marco. 30 Nos reIerimos al Anuncio del Servicio Murciano de Salud de 1 de marzo de 2004, publicado en el B.O. de la Region de Murcia num. 66, de 20 de marzo de 2004. Segun la inIormacion aparecida en prensa, el Ser- vicio Murciano de Salud ha concedido desde el mes de enero hasta principios de diciembre de 2009 un total de 157 prorrogas de permanencia en servicio activo, de las cuales 83 hacen reIerencia a personal medico, 44 a personal sanitario y 30 a otros proIesionales (www.laopiniondemurcia.es, de 8 de diciembre de 2009). 31 Instruccion sexta de la Resolucion de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid (B.O. Comunidad de Madrid num. 284, de 29 de noviembre de 2004). Resulta destacable mencionar que esta Comunidad aprobo recientemente una nueva Resolucion, de 24 de noviembre de 2009 (B.O. Comu- nidad de Madrid num. 282, de 27 de noviembre de 2009), reguladora del procedimiento para la prolonga- cion de la permanencia en el servicio activo del personal estatutario, pero que Iue dejada sin eIectos a los 14 dias por la posterior Resolucion de 10 de diciembre de 2009 de la Direccion General de Recursos Humanos del Servicio Madrileo de Salud (B.O. Comunidad de Madrid num. 294, de 11 de diciembre de 2009), 'ante las expectativas que se han podido generar entre los profesionales v atendiendo al caracter esencial del servicio publico sanitario de la Comunidad de Madrid, segun consta en su exposicion de motivos. Todo parece indicar, sin embargo, que el Servicio Madrileo de Salud ha acabado sucumbiendo a la Iuerte presion ejercida por el personal estatutario dejando sin eIectos el estricto regimen de autoriza- cion previsto en su reciente Resolucion. En ella se establecia el sometimiento del personal no solo a un inIorme de la Unidad de Evaluacion constituida por Resolucion conjunta de los Directores Generales de Ordenacion e Inspeccion y de Recursos Humanos del Servicio Madrileo de Salud para analizar las con- diciones psicoIisicas del solicitante, sino tambien a un inIorme propuesta de la Gerencia del centro donde prestara servicios con un pronunciamiento respecto a las causas organizativas y Iuncionales de la autori- zacion y previa evaluacion objetiva del desempeo personal del solicitante en atencion a criterios asisten- ciales, Iormativos, docentes y investigadores. Asi mismo, tambien era necesario el pronunciamiento del Consejo de Administracion del Servicio Madrileo de Salud en relacion a la procedencia de la prolonga- cion en el servicio activo. Finalmente, la autorizacion de la prorroga no suponia necesariamente la conti- nuacion en el mismo destino o puesto que venia ocupando el solicitante antes de cumplir la edad de sesen- ta y cinco aos, circunstancia que, muy posiblemente, desincentivaba la presentacion de la solicitud. Sin embargo, el hecho que el servicio de salud respectivo no cuente con un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos parece que no siempre dara lugar a la autorizacion de la permanencia en el servicio activo. La Agencia Valenciana de Salud ha entendido que, ante la inexistencia de un Plan de Ordenacion de Recursos Huma- nos, las resoluciones de concesion o denegacion de la prorroga solicitada se enten- deran conIormes con las necesidades de la organizacion de la Agencia 32 . Sin duda, si bien la Administracion sanitaria ostenta una potestad discrecional en la toma de sus decisiones organizativas, esta Ialta de regulacion contribuye seriamente a la insegu- ridad juridica, mas aun si se tiene en cuenta la problematica interpretativa surgida entorno a la redaccion del articulo 26.2 del Estatuto Marco, de modo que para valo- rar la motivacion de las resoluciones de jubilacion, el personal estatutario ha acudi- do en ocasiones a los tribunales ordinarios. En este sentido, resulta interesante dete- nerse en la regulacion establecida por las Islas Canarias, puesto que el Tribunal Supe- rior de Justicia de esta comunidad ha tenido ocasion de maniIestarse en relacion a la Ialta de un plan organizativo que justiIique la denegacion de las prorrogas solicita- das. El Servicio Canario de Salud dicto la Instruccion 9/2003, de 18 de diciembre, y supedito la concesion de la autorizacion a las necesidades de organizacion articula- das en el marco de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos y, hasta tanto no se dispusiera de uno, a la evacuacion de un inIorme por el correspondiente centro de salud 33 . En la Sentencia de 21 de septiembre de 2007, la Sala Contenciosa Adminis- trativa del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas aIirmo que ante la inexisten- cia de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos, no procedia la prorroga solici- tada por el interesado. Aunque la Sentencia es parca en argumentaciones, de ella se deduce que la improcedencia de la prorroga se debia, no tan solo por interpretar que ante la Ialta de un plan no existian necesidades del servicio que aconsejaran la pro- longacion de su situacion en activo, sino tambien por no existir derecho alguno a la prorroga por el pretendida, de acuerdo con la regulacion establecida en el Estatuto Marco: '(.) Y es que respecto del pretendido defecto de inexistencia de un plan de ordenacion de recursos humanos, fustamente, como puso de relieve la administra- cion apelada en su escrito de oposicion a la apelacion, si no hav tal plan o si en dicho plan no se aprecian necesidades de organi:acion, no cabe la prorroga preten- dida. (.) En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que la sentencia impugnada desestima correctamente el recurso interpuesto (.) al no existir derecho alguno en el apelante a la prorroga por el mismo pretendida 34 . Finalmente, y a modo de conclusion, si tenemos en cuenta las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia citadas con anterioridad, asi como determina- das sentencias de la Sala Contenciosa Administrativa de los Tribunales Superiores de Lsludios 136 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 32 Instruccion quinta, apartado quinto de la Instruccion de 3 de abril de 2006, de la Agencia Valenciana de Salud (D.O. de la Generalitat Valenciana num. 5274, de 6 de junio de 2006). 33 Posteriormente, mediante la Resolucion de 9 de octubre de 2007 el Servicio Canario de Salud Ilexibi- lizo la regulacion contenida en la Instruccion de 2003 en relacion al personal especialista, exigiendo una justiIicacion suIiciente ante el inIorme denegatorio de la concesion de la autorizacion. Y todo ello con la Iinalidad de 'paliar el deficit de especialistas, segun se reconoce en la propia Resolucion. 34 STSJ de Canarias num. 129/2007, de 21 de septiembre, FJ 2 y 3. En el mismo sentido, STSJ de Cana- rias num. 1/2008, de 18 de enero. Justicia de Andalucia o de Castilla-La Mancha 35 , hasta este momento parece que se ha reconocido la legalidad de la actuacion de los servicios de salud en relacion a las resoluciones de jubilacion Iorzosa emitidas. Y ello con independencia de la existen- cia o no de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos que articule las necesida- des de personal de la organizacion. No obstante, esta no ha sido la postura que ha adoptado el Tribunal Superior de Justicia de Catalua y que ha sido conIirmada por el Tribunal Supremo. Analicemos, a continuacion, la situacion en la reIerida Comu- nidad Autonoma. V. LA SITUACIN EN CATALUA. AVALANCHA DE RECLAMA- CIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A). Introduccin. Una de las Comunidades Autonomas donde, sin duda, el adelanto de la edad de jubilacion ha suscitado un mayor numero de impugnaciones ha sido Catalua. A partir de la entrada en vigor del Estatuto Marco, el Instituto Catalan de la Salud, pese a la oposicion de gran parte del colectivo, declaro la jubilacion Iorzosa del personal que resultaba aIectado una vez que hubiera alcanzado los sesenta y cinco aos de edad. Asi mismo, tambien Iueron desestimadas todas las solicitudes de prolongacion en servicio activo presentadas en virtud de lo establecido en el parraIo segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco, y ello pese a no contar con un procedimiento regu- lador de la mencionada prorroga, a diIerencia de otras Comunidades. Sus decisiones se Iundamentaban en la Ialta de necesidades de personal para todas las categorias proIesionales de la organizacion, de acuerdo con el Plan de Ordenacion de Recursos Humanos aprobado en el ao 2004. Ante esta situacion, el personal medico que, pese a su voluntad de continuar en situacion de servicio activo maniIestada mediante la presentacion de la corres- pondiente solicitud, vio desestimada su pretension y Iue jubilada Iorzosamente, acu- dio ante los Jueces y Tribunales para hacer valer, segun su propia argumentacion, su derecho a prestar servicio hasta los setenta aos. De este modo, el Tribunal Superior de Justicia de Catalua tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la prolongacion y, en deIinitiva, sobre el apartado segundo del articulo 26.2 del Esta- tuto Marco. Pues bien, desde principios de 2008 la Sala Contenciosa Administrativa ha declarado nulas las resoluciones de jubilacion Iorzosa impugnadas y ha reconoci- do el derecho de los recurrentes a continuar en situacion de servicio activo hasta la edad de setenta aos, asi como el abono de las retribuciones que legalmente les correspondiesen de haber continuado en servicio activo 36 . Para el Tribunal, la dene- gacion de las prorrogas solicitadas exige de la existencia de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos que exprese las razones organizativas de interes general que La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 137 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 35 Nos reIerimos a las sentencias TSJ de Andalucia num. 261/2006, de 15 de mayo; SSTSJ de Castilla - La Mancha num. 135/2007, de 5 de junio y num. 148/2007, de 14 de junio. 36 SSTSJ de Catalua de 30 de enero de 2008, 28 de marzo de 2008, 4 de abril de 2008, 23 de abril de 2008, 30 de mayo 2008, 24 de octubre de 2008, 29 de octubre de 2008, entre otras. desaconsejen la permanencia en el servicio activo. Al poner seriamente en duda la existencia de un Plan debidamente aprobado y publicado que justiIique la innecesa- riedad de mantener en servicio activo al personal mas alla de la edad de jubilacion Iorzosa, dicho personal tiene derecho a continuar en situacion de servicios hasta cumplir los setenta aos de edad de acuerdo con el apartado segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco. Este pronunciamiento ha sido conIirmado por la Sala Conten- ciosa del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 10 de marzo de 2010, que reconoce el derecho subjetivo del personal estatutario a la prolongacion del servicio activo hasta los setenta aos. Simultaneamente, la misma Sala y Tribunal, en virtud de la impugnacion directa del Plan de Ordenacion de Recursos Humanos por parte de un sindicato de medicos, declaro en la Sentencia de 7 de julio de 2008 la inexistencia de dicho Plan por deIectos Iormales. El Tribunal entendio que no habia prueba alguna de su publi- cacion en Iorma que pudiera garantizar su conocimiento por parte de los posibles aIectados y considero su aprobacion realizada por un organo incompetente, en no tener asignada la competencia para la aprobacion del Plan 37 . Sin lugar a dudas, han sido los pronunciamientos jurisprudenciales mencio- nados los que han dado lugar a la situacion de avalancha de reclamaciones de res- ponsabilidad patrimonial 38 . Estas han sido presentadas por personal medico que, aun no habiendose maniIestado especialmente contrario a su jubilacion Iorzosa -sola- mente en algunos casos la resolucion Iue recurrida en via administrativa-, ha sido tes- tigo del reconocimiento judicial a terceros del derecho a continuar en la situacion de servicio activo una vez alcanzada la edad de sesenta y cinco aos, asi como de la declaracion de inexistencia del instrumento de organizacion en virtud del cual se vie- ron desestimadas sus solicitudes de prolongacion en servicio activo. Para los recu- rrentes, la declaracion de jubilacion Iorzosa les ha causado un dao patrimonial -e incluso moral para alguno de ellos- que no tienen el deber juridico de soportar, de acuerdo con la declaracion de inexistencia del Plan de Ordenacion de 2004. Obser- vese que en ningun caso se reclama la presunta responsabilidad del Estado Legisla- dor por el adelanto de la edad de jubilacion, como si se planteo en los aos 80 por determinados Iuncionarios. Alegan, asi mismo, la existencia de un perjuicio compa- rativo respecto de compaeros de proIesion que en via judicial vieron reconocido un Lsludios 138 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 37 '(.) en cuanto a la competencia del organo administrativo para la aprobacion del mencionado Plan de Ordenacion, del articulo 6 del Decreto 276/2001, de 23 de octubre, del Institut Catala de la Salut, v dentro de los organos de asistencia v apovo, el Comite de Direccio de lInstitut Catala de la Salut, tiene como funcion esencial el apovo v asistencia en aspectos vinculados con la planificacion de obfetivos estrategicos v operativos del ICS, pero no tiene competencia para la aprobacion del mencionado Plan de Ordenacion. Al tratarse de una norma de caracter general debe ser obfeto de la publicacion, al menos en la forma que [en] cada Servicio de Salud se determine (articulo 13.2 de la Lev del Estatuto Marco). No hav prueba de su publicacion en forma, que pueda garanti:ar su conocimiento por parte de los posi- bles afectados, lo que impide que los interesados lo hubiesen podido impugnar en su momento, tanto de forma directa como indirecta, lo que puede suponer una situacion de indefension` (FJ 4). 38 En la Iecha de redaccion de este trabajo, la Consellera de Salud de la Generalitat de Catalunya ha soli- citado el dictamen de la Comissio Juridica Asesora en relacion a mas de 80 reclamaciones de responsabi- lidad patrimonial Iundamentadas en los hechos descritos. derecho a continuar en servicios activos hasta los setenta aos y de otros que pro- longaron su situacion en servicio activo en virtud de nuevas necesidades de personal y de pactos posteriores de negociacion con el Instituto Catalan de la Salud 39 . Por todo ello, solicitaron los importes retributivos de los que consideran se han visto privados desde su cese Iorzoso hasta su reingreso al servicio activo o hasta su eIectiva jubila- cion a los setenta aos. Finalmente, con anterioridad al analisis de las reclamaciones presentadas, se cree necesario, por un lado, poner de maniIiesto la debilidad del argumento utiliza- do por el Tribunal Superior de Justicia para declarar la inexistencia del Plan y, por el otro, analizar la interpretacion realizada por el Tribunal Supremo respecto al aparta- do segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco. Y es que, los deIectos Iormales ale- gados para considerar el Plan inexistente parecen de diIicil sustentacion. En primer lugar porque aunque el articulo 13.2 del Estatuto Marco no exige su publicacion en un boletin oIicial, puesto que permite que cada servicio de salud determine el meca- nismo de diIusion que considere mas oportuno, el Instituto Catalan de la Salud hizo publica la existencia del Plan el 23 de junio de 2006, mediante la insercion de un edicto en el Diario OIicial de su Comunidad 40 . En segundo lugar, tampoco la Ialta de competencia del Comite de Direccion en la aprobacion del Plan parece un argumen- to de peso para declarar su inexistencia, si tenemos en cuenta que el Director Geren- te, organo con competencia para aprobar el Plan, es el presidente del Comite, segun el Decreto 276/2001, de 23 de octubre, de reestructuracion del Instituto Catalan de la Salud. Por otro lado, en cuanto al articulo 26.2 del Estatuto Marco y aunque se pueda estar o no de acuerdo con la oportunidad de la nueva regulacion, lo cierto es que el legislador ha previsto como norma general la jubilacion del personal estatutario a los sesenta y cinco aos, de modo que la prolongacion en situacion de servicio activo se La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 139 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 39 Los recurrentes se hicieron eco en sus reclamaciones de la Ilexibilizacion del criterio adoptado por el Instituto Catalan de la Salud hasta ese momento. Las nuevas necesidades de personal permitieron a deter- minados medicos -obviamente nos reIerimos a aquellos que aun no se habia visto aIectado por el cambio de regimen de jubilacion eIectuado por el Estatuto Marco- continuar prestando servicios activos una vez alcanzados los sesenta y cinco aos. De este modo, a partir del 1 de octubre de 2007, mediante el Pacto de la Mesa Sectorial de 26 de julio de 2007, se permitio que determinados Iacultativos especialistas y medicos de Iamilia pudieran prolongar su situacion en servicio activo, previa presentacion de la corres- pondiente solicitud ante el Instituto Catalan de la Salud y contaran con capacidad Iuncional acreditada. Posteriormente, mediante la Resolucion de 25 de junio de 2008 del Director Gerente, se publico un nuevo Plan de Ordenacion de Recursos Humanos con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010. Dicho Plan, entre otras cuestiones y para lo que ahora nos interesa, incorporo el Pacto de 26 de julio de 2007, asi como unas pautas en relacion a la tramitacion de la autorizacion (DO Generalitat de Catalua num. 5174, de 16 de julio de 2008). Recientemente, mediante la Resolucion de 2 de septiembre de 2008 del Director Geren- te se inscribio y publico la propuesta de modiIicacion del Plan de Ordenacion de 2008 y se regulo el pro- ceso de prolongacion en la situacion de servicio activo de personal Iacultativo especialista con posteriori- dad al cumplimiento de los sesenta y cinco aos (D.O. Generalitat de Catalua num. 5232, de 9 de octu- bre de 2008). Apartir de ese momento y hasta el Iin de la vigencia del Plan, se abrio la posibilidad de pro- longar el servicio activo de todos los Iacultativos especialistas que lo solicitasen, aun habiendo alcanzado estos los sesenta y cinco aos. 40 D.O. Generalitat de Catalua num. 4160, de 23 de junio de 2004. establece como una excepcion que solo podra materializarse ante la existencia de nece- sidades organizativas que lo requieran; necesidades que se justiIicaran en un docu- mento especiIico: un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos. Por lo tanto, todo pareceria indicar que solo seria necesaria la existencia de un Plan de Ordenacion en aquellos supuestos en que la Administracion sanitaria autorizara la permanencia en ser- vicio activo una vez cumplidos los sesenta y cinco aos, y no asi en aquellos supues- tos de denegacion de la prolongacion por parte de la Administracion. Segun esta inter- pretacion, el legislador no habria creido necesario establecer los mismos requisitos para la aplicacion de la regla general que la operatividad de su excepcion. De hecho, esta ha sido la interpretacion que realizo la Sala Social del Tribunal Superior de Justi- cia de Catalua cuando en 2005 conocio del asunto en virtud de la equiparacion por parte de los recurrentes de la resolucion de jubilacion con un despido improcedente 41 . Aunque en el mismo sentido que el expresado se maniIesto la Abogacia del Estado y la Fiscalia en el Tribunal Supremo en los recursos de casacion en interes de ley interpuestos por el servicio de salud contra las sentencias dictadas por el Alto Tri- bunal Autonomico de Catalua, la reciente Sentencia de la Sala Contenciosa Admi- nistrativa del Tribunal Supremo de Iecha 10 de marzo de 2010 considera que, de acuerdo con una interpretacion -tanto literal como sistematica- del articulo 26.2 EM, existe un derecho subjetivo del personal estatutario que ha solicitado la prolongacion en servicio activo restar en esa situacion hasta los setenta aos. Sin embargo, el TS matiza esta consideracion y aIirma que no se trata de un derecho absoluto, sino con- dicionado a que las necesidades organizativas de la Administracion hagan posible su ejercicio mediante la existencia, tanto para la concesion como para la denegacion de la prorroga, de un Plan de Ordenacion de Recursos Humanos. Este pronunciamien- to, supone, en consecuencia, la matizacion de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua anterior, en tanto que sera necesaria la existencia de necesi- dades de servicio y de un Plan de Ordenacion no solo para denegar la prorroga sino tambien para autorizarla; circunstancia que dara lugar, paradojicamente, a que tam- bien sea necesaria la existencia de necesidades de servicio para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, que declaraba en el Iallo el reingreso del recurrente en servicio activo. Asi mismo, teniendo en cuenta la concepcion que eIectua el TS del derecho a la jubilacion a los setenta aos establecida en el articulo 26.2 EM como un derecho relativo, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administracion hagan posible su ejercicio, parece Irancamente diIicil que esta STS de 10 de marzo de 2010 pueda eIectuar un cambio en la jurisprudencia sobre la responsabilidad deri- vada del adelanto de la edad de jubilacion, anteriormente comentada en este trabajo. B). Anlisis de las diferentes reclamaciones presentadas. Aunque las causas de atribucion de responsabilidad alegadas han sido, con caracter general, coincidentes en todas las reclamaciones, cabe destacar que Lsludios 140 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 41 Sentencias de 5 de mayo, 3 y 15 de junio de 2005, entre otras. no todos los reclamantes se encontraban en la misma situacion personal en el momento de ser jubilados con caracter Iorzoso. Existia personal medico que, pre- vio aviso de su inminente jubilacion, mostro conIormidad y, ni maniIesto su voluntad de continuar en situacion activa una vez alcanzados los sesenta y cinco aos, ni se opuso tampoco, con posterioridad, a la resolucion de jubilacion dicta- da por el servicio de salud. Otros aIectados, sin embargo, si presentaron con ante- rioridad suIiciente al cumplimiento de la edad de jubilacion una solicitud para per- manecer en servicio activo, asi como la documentacion acreditativa de reunir la capacidad Iuncional necesaria para el ejercicio de su proIesion. Estas circunstan- cias, sin duda, deben ser tenidas en cuenta, puesto que plantean reclamaciones sus- tancialmente diIerentes. Analicemos, a continuacion, cada uno de los supuestos enumerados. 1. Accin ejercida por personal mdico que no manifest la voluntad de continuar en situacin de servicio activo. Este tipo de reclamaciones se caracterizan por el consentimiento de la reso- lucion de jubilacion Iorzosa de modo que, es a partir de la STSJC de 7 de julio de 2008, de declaracion de inexistencia del Plan de Ordenacion y de las Sentencias del mismo Tribunal de reconocimiento a terceros del derecho a continuar prestando ser- vicios activos, que los aIectados alegan haber tenido conocimiento de la antijuridici- dad de la conducta de la Administracion en su declaracion de jubilacion y ejercitan la correspondiente accion de responsabilidad patrimonial por el perjuicio causado. En algunos casos, ni siquiera presentaron un recurso administrativo contra la resolu- cion de jubilacion Iorzosa del Instituto Catalan de la Salud y, en otros, presentaron un recurso administrativo de reposicion pero sin acudir, en ningun caso, a la via judi- cial. Varios son los argumentos por los que diIicilmente estas reclamaciones pueden prosperar. En primer lugar, la mayoria de las reclamaciones, por no decir todas, podran ser desestimadas por criterios estrictamente Iormales en atencion al tiempo transcu- rrido en el ejercicio de la accion. En eIecto, entre la Iecha en que se hizo eIectiva la resolucion de jubilacion para cada uno de los reclamantes y la interposicion de la reclamacion de indemnizacion, transcurrio con creces el plazo legal de un ao pre- visto en el articulo 142.5 LRJPAC, lo cual permitira la desestimacion de estas por prescripcion. Algunos aIectados, sin embargo, aIirmaron haber tenido conocimiento de la antijuridicidad del dao a partir de la Sentencia del TSJC de 7 de julio de 2008, de declaracion de inexistencia del Plan de Ordenacion, en virtud del cual se les jubilo Iorzosamente. Alegaban por ello la oportunidad temporal de la reclamacion al deter- minar la Sentencia el dies a quo y haber ejercitado la accion de responsabilidad en el plazo de un ao desde su conocimiento. Cierto es que en relacion al computo del plazo de prescripcion el Tribunal Supremo ha maniIestado que el perjudicado no tiene posibilidad de ejercitar la accion de responsabilidad hasta que no dispone de los elementos que caracterizan la lesion, es decir, hasta que no tiene conocimiento del La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 141 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 dao y de su ilegitimidad 42 . Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa esta juris- prudencia no puede ser aplicada por dos motivos. Por un lado, porque la declaracion de jubilacion Iorzosa resulta de la aplicacion directa de la edad de jubilacion esta- blecida en el articulo 26.2 del Estatuto Marco, y no de la aplicacion del Plan de Orde- nacion de Recursos Humanos declarado posteriormente inexistente. En consecuen- cia, resulta completamente irrelevante la declaracion judicial de inexistencia del Plan. Por el otro, porque la Sentencia mencionada ha sido objeto de un recurso de casacion ante el Tribunal Supremo y, en consecuencia, condicionar la Iijacion del dies a quo al pronunciamiento judicial deIinitivo en relacion a la existencia o validez del Plan de Ordenacion no daria ya lugar a la caliIicacion de las reclamaciones como temporaneas, como pretenden los instantes, sino todo lo contrario, a considerarlas extemporaneas por prematuras. Asi mismo, tampoco el reconocimiento que el Tribunal eIectuo a otros com- paeros en relacion al derecho a continuar prestando servicios activos hasta los setenta aos parece que tenga una vinculacion con el supuesto analizado. En ningun caso se podra aIirmar que el Instituto Catalan de la Salud creo un perjuicio comparativo entre los que consintieron su declaracion de jubilacion Iorzosa y los que maniIestaron su voluntad de prolongar su situacion en servicio activo y, ante la denegacion administrativa, recu- rrieron la declaracion de jubilacion ante los tribunales y consiguieron un reconocimiento judicial. Para ello seria necesario que existiera una desigualdad discriminatoria entre situaciones juridicas identicas y no es asi, en tanto que resulta evidente que los recla- mantes no se encontraban en la misma situacion que los compaeros que acudieron a la via judicial. Asi lo ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 26 de octubre de 2007: 'Las situaciones furidicas deben ser no iguales o equivalentes, sino identicas. Y no son identicas cuando una persona interpuso recurso contencioso-administrativo, v el ahora recurrente no lo hi:o v cuando conoce que el recurso promovido habia prospera- do, pretendio conseguir los mismos efectos que si hubiese impugnado en tiempo (.). Otro de los argumentos que conduciria a la desestimacion de las acciones de responsabilidad interpuestas gira entorno a la determinacion del dao. Si el articulo 139.2 LRJPAC exige la existencia de un dao eIectivo, evaluable economi- camente e individualizado para que se pueda generar un derecho a ser indemnizado por las Administraciones Publicas, la mera existencia de este en el supuesto Iactico que nos ocupa sera, como poco, dudable. Por un lado, puesto que la declaracion de jubilacion puede no constituir un dao segun la percepcion que cada individuo ostente en relacion a la situacion de jubilacion. De hecho, tal y como puso de mani- Iiesto la administracion sanitaria, si se eIectua un estudio global del cambio de situacion experimentada por los interesados, hay quien podria llegar a la conclusion Lsludios 142 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 42 La reciente STS de 16 de Iebrero de 2009 establece: 'con arreglo a un criterio furisprudencial bien asentado (veanse las sentencias de 22 de febrero de 1993, 18 de abril de 2000, 27 de febrero de 2001 v 9 de abril de 2007), en virtud del principio de la actio nata (nacimiento de la accion) el computo para su efercicio solo puede comen:ar si se conocen con plenitud los aspectos de indole factica v furidica que constituven presupuestos para determinar su alcance, esto es, cuando se manifiestan al afectado en su pre- cisa dimension los dos elementos del concepto de lesion. el dao v la comprobacion de su ilegitimidad`. que no se ha producido dao alguno. Simplemente se paso de una situacion de ser- vicio activo, y por la que recibia una remuneracion salarial, a una nueva situacion en la que se percibe una pension de jubilacion de acuerdo con su cotizacion a la Seguridad Social, pero con disIrute de su tiempo de ocio o, incluso, de la posibili- dad de obtener otros beneIicios economicos mediante el desempeo de actividades compatibles con la jubilacion. Por otro lado, porque el ahora reclamante no maniIesto su voluntad de con- tinuar en servicio activo, accion que podia haber ejercido de conIormidad con lo esta- blecido en el parraIo segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco, mediante la pre- sentacion de la correspondiente solicitud de prorroga. En no hacerlo, la administra- cion sanitaria se limito a aplicar la Ley. En modo alguno el dao alegado existe, pues- to que este es consecuencia de los propios actos del reclamante 43 . Finalmente, y en el hipotetico caso de existir un dao, todo parece indicar que este no seria antijuridico, puesto que el TSJC ya ha reconocido la legalidad de las declaraciones de jubilacion dictadas por el Instituto Catalan de la Salud ante la Ialta de presentacion de la prorroga del interesado: 'aplicant al cas la referida nor- mativa i furisprudencia, el recurrent havia assolit (.) ledat de seixanta cinc anvs sense haver presentat sollicitud de prorroga o perllongament en el servei actiu per alguna de les causes previstes, sempre que acredites al mateix temps la capacitat funcional necesaria. De manera que la resolucio (.) que va declarar la fubilacio forosa (.) es afustada a dret 44 . 2. Accin ejercida por personal que manifest la voluntad de continuar en situacin de servicio activo. Se trata de las reclamaciones de responsabilidad presentadas por aquellos que aunque presentaron la correspondiente solicitud y el resto de documentacion necesaria para prolongar su situacion de servicio activo mas alla de los sesenta y cinco aos, con- sintieron tanto la desestimacion de sus solicitudes como la declaracion de jubilacion Ior- zosa. Cierto es que en algunos casos se impugno en via administrativa la resolucion de jubilacion e incluso, en otros, se llego a presentar recurso ante los tribunales ordinarios, aunque extemporaneamente. En cualquier caso, no llegaron a obtener el mismo recono- cimiento que obtuvieron sus compaeros, en haber acudido estos ultimos a la via judicial. Dos son los aspectos novedosos a tener en cuenta en estas reclamaciones. En primer lugar, las resoluciones de jubilacion Iueron adoptadas en virtud de la Ialta La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 143 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 43 En este sentido se pronuncio la Comissio Juridica Assessora cuando tuvo ocasion de conocer de la mul- titud de reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas por el mismo supuesto Iactico que el ahora analizado (dictamenes 130/09, 145/09, 146/09, 148/09, 149/09,150/09, 155/09, 156/09, 157/09, 158/09, entre muchos otros). Tambien en un sentido parecido se pronuncio el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja en a las Sentencias num. 1/2007, de 17 de enero, 2/2007, de 17 de enero, 18/2007, de 29 de enero y 54/2007, de 20 de Iebrero, emitidas en relacion a la peticion de anulacion de las resoluciones de jubilacion dictadas por el Servicio Riojano de Salud y a las solicitudes de indemnizacion derivadas de la anulacion. 44 STSJ de Catalua num. 118 /2009, de 10 de Iebrero. de necesidades de personal articuladas en el correspondiente Plan de Ordenacion de Recursos Humanos de 2004, el cual Iue posteriormente declarado inexistente por STSJ Catalua de 7 de julio de 2008. Este hecho, y a diIerencia del supuesto ante- rior, si pudo poner de maniIiesto una conducta antijuridica de la Administracion, en haber emitido resoluciones de jubilacion Iorzosa sin contar con un Plan debidamen- te aprobado y publicado. Para el aIectado, la declaracion judicial de inexistencia determino la ilegitimidad de la conducta del servicio de salud y, en consecuencia, el dies a quo. Sin embargo, aunque esta argumentacion parece correcta y ajustada a la STSJC 118/2009, de 10 de Iebrero, tampoco en este supuesto se podria aIirmar que las reclamaciones Iueron presentadas dentro del plazo legal de ejercicio de la accion debido a la Ialta de Iirmeza de la resolucion judicial. De acuerdo con ello, y desde un punto de vista Iormal, las reclamaciones podrian ser consideradas extemporaneas por prematuras. En segundo lugar, cabe tener en cuenta que los interesados consintieron la declaracion de jubilacion y, en consecuencia, diIicilmente se podra considerar que el dao no tenga el deber juridico de ser soportado. En eIecto, en este supuesto, el consentimiento de las resoluciones de jubilacion no solo dara lugar a la imposibi- lidad de aIirmar que el Instituto Catalan de la Salud creo un perjuicio comparativo entre los ahora reclamantes y los que vieron reconocido en via judicial el derecho a continuar en la prestacion de servicios hasta los setenta aos -por encontrarse en situaciones juridicas distintas-, sino tambien a la desestimacion de las acciones de responsabilidad por Ialta de antijuridicidad del dao. Asi lo maniIesto ya en 1983 la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo en un supuesto de orde- nacion urbanistica (STS de 10 de mayo de 1983) y, mas recientemente en la Sen- tencia de 12 de mayo de 2009, en virtud de la reclamacion de un militar contra el Ministerio de DeIensa. Esta ultima sentencia conIirma la resolucion judicial de ins- tancia , de 22 de julio de 2004 de la Audiencia Nacional, donde se aIirmaba que 'el actor se limita a relatar su vida profesional v defar constancia de una serie de actos administrativos dictados con relacion a su etapa militar profesional que fue- ron firmes v consentidos, por lo que no se puede deducir en ningun caso antifuri- dicidad alguna, por mucho que ahora intente, desde su puro criterio subfetivo, aducir que eran contarios a derecho. Al no haber sido recurridos, eran firmes v go:an de presuncion de valide:, no procediendo que ahora, muchos aos despues de dictarse se acuda a ellos para intentar fustificar una conducta voluntaria de dicha parte v asi fustificar una reclamacion patrimonial como la presente. La STS aIirma que el reclamante trata de obtener la reparacion de unos perfuicios que atribuve a actuaciones administrativas cuvos efectos tiene el deber furidico de soportar en cuanto se trata de actos administrativos firmes v consentidos en su momento, lo que llevo a la Sala de instancia >@ a la desestimacion del recurso, que debe mantenerse (F1 3) 45 . Lsludios 144 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 45 Tambien los Tribunales Superiores de Justicia del Pais Vasco, en la Sentencia num. 87/2001, de 9 de Iebrero y de la Comunidad Valenciana, en la Sentencia num. 241/2004, de 26 de marzo establecen la obli- gatoriedad de soportar el dao causado por un acto que, pese a su eventual invalidez, ha sido consentido por el reclamante. En un sentido parecido se pronuncio la Comissio Juridica Assessora cuando tuvo ocasion de conocer las reclamaciones que ahora nos ocupan: 'En nuestro orde- namiento, la firme:a del acto por ra:ones de seguridad furidica constituve un obsta- culo practicamente insalvable. Por lo tanto, se hace imposible conseguir una indem- ni:acion por unos daos que provienen de un acto inatacable, daos que, como se ha dicho, no tienen el caracter de infustos por derivar de un acto plenamente efica:, cuva valide: era, pero va no es, cuestionable 46 . EIectivamente, la seguridad juridica es uno de los principios basicos no solo del Derecho espaol, sino tambien del Dere- cho comunitario, que tiene multiples maniIestaciones en nuestro ordenamiento juri- dico: el articulo 102. 4 LRJPAC; el articulo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccion Contenciosa-Administrativa (LJCA) y en el Derecho procesal, el articulo 110 LJCA. El acto Iirme y consentido, aun habiendose dictado en virtud de una disposicion posteriormente anulada, no solo no sera atacable ni revi- sable por razones de seguridad juridica, sino que la jurisprudencia niega la posibili- dad de obtener una indemnizacion por los daos y perjuicios causados por este, al tener el deber juridico de soportarlos. Parece poco probable, en consecuencia, que puedan prosperar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial interpuestas por quienes consintieron tanto la desestimacion de su solicitud de prorroga como su declaracion de jubilacion. 3. Otras situaciones. Entre el personal medico que no maniIesto su voluntad de prorrogar su situacion en servicio activo y los que si lo hicieron, existian dos circunstancias diIe- rentes que merecen ser mencionados, por las consecuencias que estas pueden tener en las reclamaciones presentadas, y pese a que, con caracter general, no Iueron ale- gadas por los interesados. Nos reIerimos al hecho que, por un lado, existia personal que, pese haber sido jubilado Iorzosamente, podia regirse por el regimen juridico anterior y, en consecuencia, tal vez no le era de aplicacion el articulo 26.2 del Esta- tuto Marco. Se trata del llamado personal de cupo y zona. Por otro, el Instituto Catalan de la Salud jubilo Iorzosamente no solo a aquel personal que alcanzara los sesenta y cinco aos a partir de la vigencia de la Ley, sino tambien a aquel personal que ya hubiera alcanzado esa edad en el momento de la entrada en vigor, situacion que podria plantear una presunta aplicacion retroactiva de la norma. En relacion a los primeros, y pese a la complejidad de la determinacion del regimen juridico del personal de cupo y zona jubilado Iorzosamente por el ICS cuestion que no corresponde abordar ahora-, lo cierto es que, pese a la mas que posi- ble invalidez de algunas de la resoluciones de jubilacion por la imposibilidad de apli- cacion del regimen de jubilacion establecido en el Estatuto Marco, tampoco parece posible el reconocimiento del derecho a obtener una indemnizacion resarcitoria. Y ello por el mismo motivo que el expuesto en el supuesto analizado en el apartado anterior: por la inexistencia de un dao antijuridico al haber consentido la declara- La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 145 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 46 Dictamenes 199/09, 182/09, 183/09, 184/09, 185/09, 224/09, 287/09, 341/09, entre muchos otros. cion de jubilacion o la resolucion de integracion en el regimen establecido en el Esta- tuto Marco, segun el caso, y haber alcanzado estas Iirmeza. En el segundo de los supuestos mencionados la problematica se suscita por- que el Estatuto Marco no establecio un regimen transitorio de jubilacion que permi- tiera una aplicacion paulatina de la Ley, como si se regulo en otras ocasiones en las que se adelanto la edad de jubilacion. Sin embargo, parece diIicil aIirmar que el ICS realizo una aplicacion retroactiva del Estatuto Marco y, en consecuencia, tampoco en base a esta alegacion podrian prosperar las reclamaciones de responsabilidad patri- monial presentadas. En base a la interpretacion del principio de irretroactividad rea- lizada por el TC, el principio queda circunscrito a la prohibicion de regular 'hacia atras situaciones perIectamente acabadas. Por lo tanto, todas aquellas latentes, aun- que hayan sido producidas antes de la entrada en vigor de la nueva ley, -como pare- ce que ser el caso que nos ocupa- podran ser reguladas, modiIicadas por esta, sin que ello suponga una vulneracion del principio de irretroactividad de las normas 47 . VI. RECAPITULACIN De acuerdo con lo expuesto a lo largo de este trabajo, y a modo de conclu- sion, podemos aIirmar que el adelanto de la edad de jubilacion para el personal esta- tutario de los servicios de salud establecido en la Ley 55/2003, de 17 de diciembre, planteo una Iuerte oposicion del personal aIectado, como ya ocurrio con la reduccion de la edad de jubilacion eIectuada en los aos 80 para determinados cuerpos de Iun- cionarios. En el caso de Catalua, y a diIerencia de las otras Comunidades, los pro- nunciamientos realizados por el Tribunal Superior de Justicia en relacion al apartado segundo del articulo 26.2 del Estatuto Marco propiciaron una avalancha de reclama- ciones de responsabilidad patrimonial, al entender los aIectados que tenian derecho a prestar servicios hasta los setenta aos y que la privacion a continuar en situacion de servicios por parte del Instituto Catalan de la Salud les causaba un perjuicio que no tenian el deber juridico de soportar. Pese al esclarecimiento eIectuado por el Tribunal Supremo en relacion al regimen de jubilacion del personal estatutario de los servicios de salud y el recono- cimiento a la existencia de un derecho subjetivo de los recurrentes a prestar servicios hasta los setenta aos, no parece que ello pueda producir un cambio en los pronun- ciamientos realizados hasta el momento en relacion a la responsabilidad derivada del adelanto de la edad de jubilacion, los cuales constan recopilados en este trabajo. Y ello por la matizacion eIectuada por el Alto Tribunal en relacion al condicionamien- to del ejercicio del derecho a las necesidades organizativas de la Administracion, tanto para la concesion como para la denegacion de la prorroga en servicio activo. En este contexto, parece Irancamente diIicil que puedan prosperar las recla- maciones de responsabilidad planteadas en la actualidad por el personal estatutario del Instituto Catalan de la Salud en Catalua, mas todavia si tenemos en cuenta el Lsludios 146 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147 47 SSTC citadas en la nota 5, entre otras. consentimiento que mostraron ante las declaraciones de jubilacion Iorzosa y la Iir- meza alcanzada por los actos que declararon la jubilacion. 5(680(1 Este estudio pretende analizar las posibilidades de exito de las acciones de responsabilidad patrimonial ejercidas por el personal estatutario de los servicios de salud por su jubilacion Iorzosa en virtud de la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 17 de diciembre. Para ello, se realiza una recopilacion de los principales pronuncia- mientos jurisprudenciales realizados hasta el momento sobre el adelanto de la edad de jubilacion y se esboza el desarrollo autonomico y el estado de la cuestion en las diIerentes comunidades autonomas, prestando especial atencion a la situacion en Catalua. 3$/$%5$6 &/$9( Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad patri- monial del Estado Legislador. Indemnizacion por actos administrativos. Dao anti- juridico. Seguridad juridica. $%675$&7 This study attempts to analyse the possibilities oI success Ior actions oI patrimonial responsibility executed by statutory personnel in the health service due to their Iorced retirement in accordance with the coming into Iorce oI Law no. 55/2003, oI 17 th December. To this end, a compilation is made oI the main jurispru- dential pronouncements that have taken place up to the present day regarding early retirement and the autonomous development as well as situation in the diIIerent auto- nomous regions is outlined, paying particular attention to the situation in Catalonia. .(< :25'6. Patrimonial responsibility. Patrimonial responsibility oI the State as legislature. Indemnity Ior administrative acts. UnlawIul damage. Legal certainty. La iesponsaliIidad paliinoniaI deiivada deI ... 147 5HYLVWD (VSDxROD GH OD )XQFLyQ &RQVXOWLYD ISSN: 1698-6849, nn. 13, eneio-junio (2O1O), pgs. 123-147