La legitimacin y justificacin de la pena Teora de la prevencin especial Versin moderna de la prevencin especial.

La resocializacin Aspecto mas relevante de la teora de la pena: los fines de la pena Desde antiguo, el Estado, la Iglesia o los pensadores han buscado una teora que cumpla con el objetivo de justificar, ante la sociedad civil y sus conciencias, la ejecucin, histricamente atroz e inhumana, del castigo penal De este modo, la justificacin, la idea de la funcin y del fin, ha sido el motor que ha movido a la humanidad a buscar la teora que justifique la causacin del mal que implica la pena penal, puesto que, como bien se seala, de ello depende, en definitiva, el sentido y la tarea del Derecho !enal"# La teora de la prevencin especial las teoras que postulan la denominada prevencin especial o individual del delito a trav$s del castigo penal, conciben la pena como un medio, como un mecanismo o instrumento, que slo se justifica en la medida que se emplee para la lucha contra el delito y su proliferacin en la sociedad# Prevencin general Est% dirigida a la generalidad o conjunto de los ciudadanos Prevencin especial Esta dirigida al autor del delito, al delincuente, al sujeto individual que soporta la carga o mal que constituye la pena, en este caso, especfica e individualizada# 'e dirige al propio reo (pera en los momentos de de imposicin y ejecucin de la pena

&spira a prevenir el delito en relacin con la totalidad de los ciudadanos (pera en el momento de la en el momento de la conminacin legal

)a idea de la prevencin especial aparece como posicin con posterioridad al auge de las teoras de la retribucin y a las teoras de la prevencin general, esto es, a fines del siglo *I* con la Escuela !ositiva Italiana# Estas ideas se difunden a trav$s de las posiciones ecl$cticas, especialmente con la Direccin polticocriminal de +ranz von )iszt, y actualmente son defendidas, constituyendo pr%cticamente su n,cleo ideolgico, por la denominada -ueva defensa social del jurista franc$s .arc &ncel +ranz von )iszt 'ent las bases de una nueva doctrina de la prevencin especial !rodujo una profunda transformacin del sistema de sanciones en el Derecho !enal alem%n, lo que tuvo una gran repercusin a nivel internacional# /olvi a situar el Derecho !enal en cone0in con una poltica jurdica inspirada en criterios racionales /on )iszt orient su trabajo hacia la realidad de la criminalidad, utilizando para ello la metodologa emprico1causal de las ciencias de la naturaleza# 2on ello, de paso, acerc dicha metodologa cientfica a la ciencia del Derecho, abriendo una serie de nuevas posibilidades en el campo de la investigacin jurdica# 3racias a ello, /on )iszt demostro las m,ltiples deficiencias contenidas en el Derecho !enal vigente en su $poca

!or todo esto, se ha establecido que fue /on )iszt quien logr universalizar la idea de la prevencin especial o individual, al sostener que la pena estaba destinada a educar, proteger y corregir al sujeto delincuente con el fin de evitar que volviese a delinquir, esto es, para resocializarlo o rehabilitarlo# .%s que un castigo dotado de rasgos punitivos, la pena asume para $l la idea de tratamiento o terapia destinada a adaptar al delincuente a las e0igencias de la sociedad organizada# &s von )iszt consider que la pena slo poda justificarse por su finalidad preventiva De ah que el concepto de pena final de /on )iszt, sea una propuesta que busca probar que es posible realizar el principio de determinacin de la medida de la pena, promovido en ella, sin que se resientan los principios fundamentales del Derecho !enal y sin suprimir la individualizacin judicial de la pena, ni a $sta misma# /on )iszt distingue una doble naturaleza en la pena4 la motivacin o coaccin indirecta, mediata o psicolgica y la fuerza o coaccin directa, inmediata y mec%nica# 2on ello, y consecuente con los efectos de la pena propuestos, /on )iszt crea un nuevo sistema de penas dirigida no en contra del delito sino contra el delincuente, distinguiendo al efecto tres clases de delincuentes y penas4 5# la correccin del delincuente capaz de corregirse y necesitado de correccin 6# la intimidacin del delincuente que no requiere correccin y 7# la inocuizacin del delincuente incapaz de correccin# )a pena debe servir, esencialmente, para evitar el delito, ya que nada se puede hacer respecto del ya cometido 8ugalda Espinar ha propuesto una subdivisin de la prevencin especial en dos modalidades9 positiva y negativa, atendiendo, en t$rminos similares a los planteados por /on )iszt, a la funcin o fin que la pena pretende cumplir respecto del individuo delincuente# La prevencin especial positiva, sera aquella a trav$s de la cual se tiende a evitar la recada del autor en el delito haciendo que la pena desarrolle respecto de $l una funcin resocializador, asi cumplira con la finalidad de evitar la reiteracin del delito por parte del sujeto, d%ndole a la pena una funcin de aviso, advertencia o llamada de atencin respecto del delincuente, para que se abstenga de delinquir en el futuro# 2on la funcin resocializadora de la pena se pretende, mediante un tratamiento individualizado cientficamente, hacer del autor una persona con la intencin y la capacidad de vivir respetando la ley penal, as como de subvenir a sus necesidades# En la prevencin especial negativa, en cambio, se trata de evitar que el autor e0prese su mayor o menor peligrosidad en sus relaciones sociales# !or ello, debe utilizarse aqu la pena inocuizadora o de eliminacin , que produce sus efectos especialmente respecto de aquellos delincuentes que no necesitan ser resocializados, los accidentales o coyunturales, y sobre aquellos que no pueden ser resocializados, como los habituales y los delincuentes por conviccin, pena inocuizadora que, a su vez, puede ser temporal o definitiva

La prevencin especial en la actualidad: el ppio o ideal resocializador En la actualidad el denominado principio de resocializacin, fruto del posmoderno ideal resocializador, se ha constituido y estructurado como un lmite al ius puniendi estatal caracterstico del Estado social y democr%tico de Derecho# &dem%s, se ha consolidado como un lmite material al ius puniendi estatal que restringe la creacin o produccin de normas penales# El erec!o penal "#$%ET&V'9 +acultad que tiene el Estado para determinar las conductas que se prohben y las penas o medidas de seguridad que se deben aplicar en cada caso# Es el Ius Puniendi estatal erec!o penal '$%ET&V' (&us poenali)* 2onjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia# :+# von )iszt;# Evolucin del principio o ideal resocializador y su relacin con la ejecucin de la pena En el Estado li+eral cl,sico la idea de resocializacin no tena cabida, puesto que la pena era la respuesta adecuada al delito como hecho, sin que la personalidad del sujeto pudiese verse implicada, ni siquiera a los efectos de tratamiento# En el Estado social, al tener un signo intervensionista, se admite tomar en consideracin al sujeto, en las medidas de seguridad y dentro del marco de la ejecucin de la pena, pero, lamentablemente, ello se concibi al margen de la participacin del sujeto, que fue considerado como mero objeto de la accin del Estado# El Estado democrtico y social de Derecho debe completar esta evolucin concibiendo la participacin del sujeto como base del contenido de la reaccin penal# &s, para cumplir con este objetivo, el Estado democr%tico debe imponer una concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena, en especial de la pena privativa de libertad, que tienda a crear en el condenado posibilidades de participacin en los sistemas sociales, ofreciendo alternativas al comportamiento criminal# De igual forma, para alcanzar la meta democrtica la concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena no debera imponerse al condenado sin contar con su participacin, sino que debera constituir el producto de un permanente dilogo entre el Estado y el condenado <odo lo anterior trae aparejado, adem%s, un deber para el Derecho !enal de un Estado democr%tico, que consistira en que $ste debe evitar a toda costa la marginacin indebida de aquel sujeto condenado a una pena o sometido a una medida de seguridad Este deber implica, a su vez, no slo que deben evitarse 1en lo posible1 las penas o medidas que entraen una separacin de la sociedad, sino adem%s que, cuando la privacin de libertad sea inevitable, debe configurarse su ejecucin de forma tal que evite 1tambi$n en lo posible1 sus efectos desocializadores, principalmente, fomentando cierta comunicacin con el e0terior y facilitando una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad# De esta forma, al estar efectivamente constituida por un proceso de interaccin entre el individuo y la sociedad, la resocializacin se constituye en un proceso que no est% determinado unilateralmente por ninguno de ellos# !recisamente, tanto la aplicacin del fin resocializador sin cuestionar previamente los valores supuestamente dominantes, los fines del mismo o el orden social vigente, como la absolutizacin de su aplicacin, centrada de modo e0clusivo en la reinsercin del individuo, prescindiendo de toda referencia al hecho cometido o a

las necesidades de prevencin general, han posibilitado un importante debate doctrinal que ha determinado la superacin del ideal resocializador como fundamento b%sico o ,nico de la legitimidad de la intervencin penal# Influyendo en ello, fuertemente adem%s el descr$dito en que ha cado la doctrina que serva de sustento al planteamiento resocializador, esto es, la ideologa del tratamiento Principales presupuestos de la resocializacin !uede sealarse que en la actualidad la resocializacin parte de los siguientes presupuestos4 Es el preferente pero no el ,nico fin de la pena# -o es un derecho subjetivo, sino un principio program%tico que ha de orientar toda la poltica penal y penitenciaria# 'u alcance no debe limitarse slo a las penas privativas de libertad, sino tambi$n al resto de penas y no ha de limitarse e0clusivamente al momento de la ejecucin, sino tambi$n a los de previsin legal y de determinacin judicial de la pena !or ello, en sntesis, se puede e0presar que lo que ha cambiado es el sentido de la referencia al fin resocializador, que ahora se entiende en t$rminos claramente garantsticos# Esto es, no como imposicin de un determinado esquema de valores u orden social, sino como la creacin de las bases para la autorrealizacin o auto1 desarrollo libre del individuo o, al menos, como la remocin de las condiciones que impidan que el sujeto vea empeorado, a consecuencia de la intervencin penal, su estado de socializacin# Esta es la finalidad a la que el Derecho !enal debe tender# )a humanizacin de la ejecucin penal, adem%s de moverse en el %mbito de los Derechos =umanos del recluso, supone un apoyo indirecto al propio mantenimiento del orden social o la seguridad del Estado, ya que lo que realmente atenta contra la seguridad estatal y el orden social es, precisamente, la deshumanizacin e indignidad que se refleja en la masificacin e ineficientes condiciones de salubridad o higiene de las c%rceles# >azn por la que, adem%s, la resocializacin debe enlazarse con el principio de humanidad, en el sentido de que deben ser entendida como el esfuerzo en suprimir o atenuar la nocividad de la prisin# El principio de resocializacin e0ige la adopcin de medidas que van m%s all% de la ejecucin de la pena, por ejemplo, el t$rmino del sistema de antecedentes penales y otros que impliquen efectos estigmatizantes y discriminadores# .%s a,n, a mi juicio, muchos de los problemas de prevencin de la criminalidad 1en general1 y de la imposibilidad pr%ctica de efectuar una real resocializacin de los delincuentes en los pases en vas de desarrollo, tenderan a solucionarse si e0istiese en ellos un acceso m%s democr%tico a los servicios sociales b%sicos 1salud, educacin y vivienda1 as como una real justicia social 1 redistribucin de los ingresos, por ejemplo1 que posibiliten el acceso a los bienes y servicios de consumo, como demuestra la situacin, en estos aspectos, de los pases que gozan de un Estado social y democr%tico de Derecho efectivo# Principales crticas a las teoras de la prevencin especial y al ideal resocializador la prevencin especial puede ser objeto de serias impugnaciones, sobre todo por no dar una justificacin de las medidas estatales necesarias para el logro de sus objetivos Aportes prevencion especial: 2ontribuyo a la superacin y el destierro de las doctrinas absolutas de la pena y el sealamiento de nuevos rumbos a la teora y funcin de la pena#

Estas teoras han aportado un importante giro hacia el estudio de lo concreto, resaltando el gran abismo que e0iste entre la teora y la pra0is, e impulsando el estudio de la pena como un proceso total con gran incidencia en el hombre real# >acionalizacin y desmitificacin de la pena, conceptualizacin con car%cter ?instrumental@ as como su nueva

) validez del ideal resocializador" como alternativa v%lida para el futuro de la pena#

'in embargo, a la prevencin especial se le impugna el hecho que, al igual que la prevencin general negativa, cosifica al delincuente y lo instrumentaliza para ponerlo al servicio de los fines del Estado, atentando con ello en contra de su dignidad# El problema de la instrumentalizacin del ser humano puede llegar, e0tremando esta teora, a niveles terriblemente inhumanos y contrarios a toda racionalidad porque, m%s all% de la mera idea de terapia social :tratar al delincuente como un enfermo que requiere ser reeducado para vivir en sociedad; que ya constituye una forma de coaccin se presenta histricamente el caso del tratamiento penal, propio de los gobiernos totalitarios, donde el disidente poltico 1enemigo del pueblo, terrorista o humanoide simplemente queda a merced de los designios de la autoridad policial, dada su condicin, polticamente incorrecta, de pertenecer a un sector social, ser inadaptado, peligroso o derechamente un no persona# !or el contrario, en un Estado realmente democr%tico, con un Derecho !enal garantista, respetuoso de los derechos humanos y alejado del Derecho !enal de autor, no debe caber la manipulacin penal de las personas y menos la represin del otro slo por ser diferente o discrepante, o la imposicin coercitiva de determinados estilos de vida, valores o formas de pensar# La prevencin especial no es idnea para justificar el erec!o Penalpor.ue no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias- no e/plica la puni+ilidad de los delitos sin peligro de repeticin- y por.ue la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no contiene- en s misma- su legitimacin sino .ue necesita de una fundamentacin jurdica a partir de otras consideraciones. Esto significa que la prevencin especial no logra el fin de delimitar el contenido del ius puniendi estatal, lo que trae como consecuencia que deja al ciudadano totalmente entregado al poder penal estatal# -o limita dicho contenido, adem%s, porque depende Aa mi juicio1 de la definicin de ?adaptacin social@ que acepte la autoridad y sancione como obligatoria en la respectiva sociedad# .%s a,n, aunque se tenga un concepto de adaptacin social" consensuado y cientficamente" correcto, siempre 1en mi opiniones tender% a la aplicacin de medidas o tratamientos temporalmente ilimitados, donde la intervencin penal estatal encubierta se efectuar% a trav$s de dichos tratamientos indefinidos, hasta que se consiga la correccin, y no a trav$s de penas fijas y limitadas en el tiempo, con todas las inseguridades y falta de garantas que ello implica# Especficamente- respecto de las crticas en contra del principio o ideal resocializador- de+e se0alarse .ue !an reci+ido su fundamentacin general!istricamentetanto desde posturas conservadoras1 retri+ucionistas como desde posturas progresistas- por ello- .uienes

sostienen la co1responsa+ilidad social en el fenmeno de la delincuencia niegan el derec!o de la sociedad a resocializar al autor y proponen la 2resocializacin de la sociedad3 y .uienes su+rayan el fracaso de la idea del tratamiento postulan el retorno a las ideas penales cl,sicas- esto es- a las teoras a+solutas de la pena. &s, se critica que la meta de la resocializacin sea la transformacin total" de la personalidad del delincuente y no el mero cambio de una parte de $sta o de un comportamiento determinado del individuo, ideal que claramente rompe con el principio de la responsabilidad penal proporcionada a la gravedad del hecho cometido# &dem%s se cuestiona a estas teoras el que pongan un e0cesivo acento en la dignidad" del delincuente, olvidando los no menos dignos intereses de la vctima# &simismo, a estas teoras se les reprocha el que planteen como el fin de la pena al tratamiento y no lo justifiquen claramente#BC &l respecto, se seala que el punto m%s crtico del ideal resocializador consiste, justamente, la determinacin del para qu$ y a qu$ sociedad" se apunta con ella# 'e afirma que este punto d$bil es estructural y viene predeterminado por la necesidad que tiene esta teora de sostener un modelo o una referencia previa a la cual debe apro0imarse o identificarse el individuo bajo tratamiento, cuestin que resulta altamente compleja# !or ello, adem%s, se les cuestiona a estas teoras el hecho que no presenten un acuerdo en cuanto al grado de apro0imacin que han de e0igirle al individuo respecto del grupo, esto es, que no tengan un concepto general y eficaz para el cumplimiento de su fin socializador#BD !or otra parte, tambi$n se cuestionan los presupuestos y los medios de las teoras resocializadoras# >especto de los primeros, esto es, el concepto de ?inadaptacin@ y el de ?necesidad de resocializacin@, se critica su absoluta dependencia de los pronsticos, siempre relativos y circunstanciales, sobre la peligrosidad del sujeto# 'obre todo, cuando las probabilidades estadsticas no permiten e0presar proporciones sobre la medida del peligro de reincidencia del autor concreto, suponiendo que permaneciera impune, as como tampoco es posible determinar, por tales medios, los efectos que son de esperar de $l con la aplicacin de una pena"# Esto es, que a,n hoy, los conocimientos empricos son insuficientes para determinar la pena preventivo1 especial necesaria, resultando m%s oscuro todava, por lo mismo, establecer si la pena es necesaria para la prevencin de la reincidencia o si slo es idnea en general# En cuanto a los medios, esto es, la pena yEo el tratamiento, se critica su aplicacin por imposicin coactiva# &dem%s, se seala que la pena, por sus efectos destructivos, irreversibles y estigmatizadores, no es el instrumento m%s adecuado para cumplir el fin resocializador# )a pena, se afirma, no resocializa, sino todo lo contrario# !or ello, el ideal resocializador debera llevar a un Derecho de medidas y no de penas, donde el Estado utilice, antes que la pena, todos los otros medios, eficaces y adecuados, para la consecucin de dicho fin# &simismo, como crticas a la resocializacin, se sealan tanto razones metodolgicas empricas y dificultades pr%cticas, como de realidad penal y penitenciaria, seg,n las cuales dicha teora, y en general las teoras de la prevencin especial, adoleceran de problemas irresolubles, dado el tipo de penas

que se contienen en los distintos ordenamientos como el modo en que ellas se ejecutan# !or ,ltimo, desde la teora de los fines de la pena, se cuestiona que el sentido de la pena, en cuanto institucin y control social, no se justifica por razones de resocializacin, pues no se castiga para resocializar, ni $ste es el motivo por el que se criminalizan ciertos comportamientos desviados# .%s a,n, si se le otorgara un fin e0clusivamente resocializador a la pena, se tendera a perder o minimizar su funcin de prevencin general, dado que, en ese caso, la resocializacin debera ocuparse no slo de los delincuentes necesitados de correccin", sino de los que no la requieren, los ya resocializados y de los que, en potencia, pueden llegar a serlo#