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ENRON: ESCANDALO Y TRAGEDIA* Andrs Betancor Catedrtico de Derecho Administrativo Universitat Pompeu Fabra

Escndalo empresarial y tragedia personal. Al final, el caso Enron queda resumido en estos dos extremos: un escndalo para el sistema de mercado y una tragedia para las personas. Aunque el mercado siempre ha convivido con los escndalos. Es ms, siempre los ha habido y siempre los habr. Basta reparar en el parecido que el escndalo Enron ha tenido con otras situaciones del pasado. Por qu? Se ha dicho y siempre es conveniente reiterarlo que no hay mercado sin Derecho, sin reglas. Pero tambin hay que decir que para algunos, violentar estas reglas es una ventaja competitiva y econmica en el mercado respecto de aqullos que las cumplen. Se produce una extraa paradoja: el mercado precisa de reglas pero violentarlas supone una ventaja en el mercado mismo. El denominado dumping social y, tambin el ambiental, son ejemplos sobresalientes de lo que decimos. Aqullos que compiten en el mercado tienen la tentacin de incumplir las reglas para obtener una ventaja que les permita ganar ms. sta es, por lo tanto, una ley universal del mercado: todo mercado precisa de reglas, mas genera al mismo tiempo el comportamiento oportunista de violentarlas. La tragedia personal es la que ms nos conmueve. Es la que ms se aproxima a nosotros mismos; es la tragedia, el dolor de personas como nosotros. El da 5 de julio falleca, segn parece, de un infarto, Kenneth L. Lay, el fundador y gran artfice de Enron Corporation, la empresa norteamericana que ha sido ejemplo, para unos, de la innovacin y del xito en los negocios, y, para otros, del escndalo, de la estafa y de la avaricia desenfrenada de unos arrogantes. Una y otra caracterstica confluyen en otra que paradjicamente les da sentido tanto al xito como al fracaso: la liberalizacin de los mercados, singularmente, de los energticos.
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Los datos necesarios para la elaboracin de este artculo han sido obtenidos de distintos trabajos publicados, tanto en revistas acadmicas como en prensa, en U.S.A. Sin embargo, queremos dejar constancia, por su inters, utilidad y calidad, del magnifico libro del periodista de Houston, Texas, Robert Bryce titulado Pipe Dreams. Greed, Ego, and The Death of Enron, PublicAffairs, New York, 2003. 1

Enron fue posible, tanto en su xito como en su fracaso, por la liberalizacin de los mercados. No quiero caer en el tpico de afirmar que un mercado regulado es menos proclive a los escndalos. El oportunismo se produce tanto en los mercados regulados como en los liberalizados. Es ms, probablemente en aqullos ste ser mayor porque mayor ser la ventaja de violentar las reglas; porque, a mayor intensidad regulatoria, mayor beneficio se obtiene de su incumplimiento. Como siempre, en el equilibrio est la virtud. Pero no es fcil establecer ese punto de equilibrio entre regulacin y liberalizacin, porque al final son tan necesarias la regulacin como la liberalizacin. Como ya hemos dicho, la liberalizacin est muy presente a lo largo de la vida de Enron. Nacida a fines de los aos ochenta, la liberalizacin energtica facilit que una pequea empresa de gaseoducto de Texas se transformase, primero, en una enorme empresa energtica; posteriormente, a partir de 1997 e impulsada por la liberalizacin de los mercados financieros, en un trader que lleg a negociar (o a intermediar, como les gustaba decir) ms de 800 productos y servicios; y, por ltimo, en virtud de la liberalizacin de las telecomunicaciones y, en general, del fenmeno de Internet, tuvo lugar la re-creacin de Enron a fines de 1999 en una empresa de Internet (EnronOnline) y, a principios de 2000, en otra de telecomunicaciones (Enron Broadband Services) en la creencia de que Internet expandira el negocio de banda ancha. El cctel estaba servido: energa+trader+Internet hasta alumbrar una trading company en el nuevo siglo de Internet. A partir de mediados del 2000, Enron ya era una trading company que utilizaba Internet como plataforma de negociacin de una infinidad de productos y servicios (como electricidad, gas, carbn, petrleo, productos refinados, papel, plstico, petroqumicos, derechos de emisin y bancha ancha en cables de fibra ptica, hasta un total de 800 productos). En los cinco primeros meses del ao 2000, EnronOnline realiz ms de 110 mil transacciones por un valor de 45.000 millones de dlares. Y cuando en enero de 2000 anunci que se incorporaba al negocio de telecomunicaciones, el valor de las acciones se dispar subiendo ms de un 25 por 100 en un solo da. En su momento cumbre, Enron empleaba a 21.000 trabajadores y presentaba unas ganancias de ms de 100.000 millones de dlares. Haba sido calificada por la revista Fortune durante seis aos como la empresa americana ms innovadora y fue unnimemente aclamada por su capacidad de re-creacin hasta abarcar casi todos los negocios que pudieran dar muchos, muchos, millones de beneficio.

Se ha dicho que Enron supo sintetizar las ideas del negocio tejano del petrleo, con las de Wall Street y las de Silicon Walley. En definitiva, el viejo negocio del petrleo y el gas, con el desarrollo tecnolgico y las ideas econmicas del mercado, incluso, las ms agresivas y especulativas, tales como el uso de instrumentos muy sofisticados de gestin de riesgos, como los derivados y futuros. La matrcula del coche de Jeff Skilling llevaba las siglas WMM, o sea, We Make Markets. Este poder para hacer mercados es la combinacin de la vieja aspiracin de todo agente de mercado hecha realidad por el desarrollo tecnolgico. En definitiva, Enron fue la muestra ms excelente y depurada de la denominada Nueva Economa basada en lo intangible en donde lo importante eran los traders, la intermediacin electrnica en la compraventa de bienes y servicios que daba lugar a una ganancias virtuales. EnronOnline, la mayor plataforma de negociacin electrnica de tantos y tantos bienes y servicios fue vendida a USB por 1 dlar. En ese mundo de lo virtual, lo realmente importante eran las ganancias, los beneficios, virtuales. Aunque para alcanzar ese resultado era necesario ocultar las deudas reales y tangibles que en forma de crditos era necesario contraer para sostener la imagen resplandeciente de Enron y su valor en bolsa, para enriquecimiento de sus directivos. ste es el comportamiento oportunista. Se sortean las reglas, ms o menos relajadas, para obtener una ventaja. En este caso, los que patrimonializaban las ventajas eran los directivos que se embolsaron ms de 1.000 millones de dlares ejecutando sus stock options, al tiempo que cargaba a Enron con todas sus extravagancias como los gastos de Lou Pai en sus visitas regulares a los clubs de strippers de Houston. Los directivos podan patrimonializar esta ventaja si el valor se mantena alto. A tal fin, haba que eliminar todo aquello que ensombreciera la cuenta de resultados, mxime cuando Enron a partir de 1997 tena unas enormes ganancias pero poca liquidez. Ganaba mucho, segn los papeles, pero ingresaba poco dinero lquido (en comparacin con los beneficios declarados). En cambio, sus obligaciones, cada vez ms elevadas, s exigan el pago en dinero lquido, por ejemplo, de los salarios y dems gastos de funcionamiento de una empresa de ms de 20.000 empleados con unos salarios muy importantes que, adems, no se privaban de nada. Por ejemplo, segn Bryce, el autor del mejor libro sobre el caso Enron, en el ao 1997, una de las divisiones de Enron se gast ms de 2 millones de dlares en flores. Aqu est uno de los problemas profundos de Enron: el gap entre ganancias (revenue) y cash. Muchas ganancias pero poco cash, cuando las exigencias de pago (los gastos) crecan pero slo podan ser liquidados en cash. Enron

era una mquina de presentar beneficios que se multiplicaban cada ao. Otra cosa, como hemos comentado, era el cash. Grandes beneficios y poco dinero. Adems, Enron era una cash-hungry business. As, por ejemplo, EnronOnLine necesitaba mucho dinero lquido para comprar todas las ofertas de bienes que se le ofrecan, an cuando no tuviese asegurado en ese momento un comprador. Esto exiga disponer de una gran cantidad de dinero lquido para afrontar las compras y soportar la espera hasta efectuar la venta. O sea, cada vez ms necesidad de cash pero cada vez con menos cash disponible. Adems, Enron se embarc en operaciones desastrosas que produjeron grandes prdidas econmicas, como un proyecto de central elctrica en la India (proyecto Dabhol), la gestin de los servicios de abastecimiento de agua en Inglaterra y Argentina (Azurix), que costaron ms de 2.000 millones de dlares. Enron era una cash-hungry machine. Cmo obtener la liquidez necesaria para afrontar los pagos? Si el negocio no la facilita, la alternativa son los crditos. Ahora bien, para evitar que estos crditos quedasen reflejados en la contabilidad inmaculada de Enron, perjudicando gravemente su imagen y el credit rating, los crditos se cargaban a nuevas sociedades creadas a tal efecto pero bajo el subterfugio de llevar a cabo nuevos negocios con Enron. Estas sociedades instrumentales eran las denominadas Special Purpose Entities (SPE), que no consolidan su balance con el de Enron a pesar de estar bajo su control. Estas SPE cumplan varias misiones muy importantes. Aportaban, por un lado, cash a Enron mediante distintos acuerdos por los que las SPE adquiran, por ejemplo, activos o negocios, usualmente ruinosos de Enron a un precio muy ventajoso. Las SPE pagaban a Enron con el dinero que previamente obtenan, va crdito, de los bancos. Los bancos participaban en este negocio, no slo por los fees que obtenan, sino adems por la promesa de que haran importantes negocios con Enron. As, SPE de escaso capital y an ms confuso negocio, pudieron recibir crditos cuantiosos de todos los grandes bancos de inversin porque estaban manejadas por Andrew Fastow, el Chief Financial Officer de Enron y, a cambio, de continuar con sus negocios con Enron. As, otra misin de las SPE era impedir que los crditos que Enron necesitaba se contabilizasen en su cuentas. Los crditos de las SPE no se consolidaban en las cuentas de Enron porque, segn las normas de contabilidad, no era obligatorio si un tercero tena, al menos, un 3 por 100 de su capital. Que Enron tuviese un 97 por 100 o que el control recayese en su Chief Financial Officer no era suficiente para obligar a la consolidacin. De esta manera no se perjudicaba el credit ranking de Enron, lo que era imprescindible para seguir sosteniendo la burbuja por la necesidad de seguir recibiendo crditos.

Enron utiliz ampliamente unas reglas de contabilidad que le permitan multiplicar los eventuales (y ficticios) beneficios futuros como beneficios presentes. Estas reglas son las denominadas mark-to-market accounting. Poda, por ejemplo, contabilizar los beneficios futuros derivados del contrato de suministro de gas a una empresa elctrica durante 20 aos sobre la base de la estimacin del futuro precio del gas durante tal perodo de tiempo pero con un alto grado de incertidumbre (especulacin) porque si la evolucin del precio es al alza (por encima del precio pactado), los beneficios se esfumaran e, incluso, daran lugar a prdidas muy cuantiosas. Para utilizar tan sofisticado (pero al mismo tiempo, engaoso) sistema de contabilidad (mark-to-market accounting), Enron obtuvo, tras una intensa labor de lobby, la aprobacin por parte de la Securites and Exchange Commission (SEC) en el ao 1992, convirtindose en la primera empresa no financiera que obtena la aprobacin del uso de tan singular sistema. Si a este engaoso sistema de contabilidad sumamos, como hemos dicho, que las cuentas de las SPE no se consolidaban con las de Enron, el resultado no poda ser ms ilusorio. Se ha calculado que slo en el ao 1999 los acuerdos entre Enron y las SPE manejadas por Fastow aportaron la cuarta parte del total de los beneficios declarados por Enron. En los aos siguientes, esta cantidad se increment. Esto significa que un porcentaje de los beneficios eran, en realidad, dinero procedente de prstamos. La evolucin de la empresa fue incrementando el agujero que creca bajo sus pies: la distancia entre ganancias (revenue) y el dinero efectivo en manos de la empresa (cash). A mayores ganancias, menor efectivo. La lgica nos dice que esta situacin no puede ser sostenida mucho tiempo. Al final, las leyes de la fsica se imponen a las leyes virtuales de la economa virtual. Poco a poco fue cundiendo la sospecha. El volumen y la importancia de los acuerdos entre Enron y sus SPE no se podan ocultar. Si, adems, sumamos que el cash flow de la empresa era negativo, el valor de la empresa fue cayendo poco a poco a lo largo del ao 2001. Las leyes de la fsica, como hemos dicho, se imponen. Las leyes del sentido comn. Al final todo se desmorona. La mentira no se pudo mantener mucho ms tiempo, mxime cuando se necesitaba seguir generando cantidades cada vez ms grandes de dinero lquido para sostener la confianza. As por ejemplo, se ha estimado que EnronOnLine llevaba a cabo transacciones diarias de ms de 800 bienes por valor de miles de millones de dlares. Sin embargo, cada hora o da que Enron sostena tales bienes sin venderlos le supona el pago de los intereses del dinero prestado para financiar aquella adquisicin y sostener su posicin compradora en el mercado. De esta forma, en los seis primeros meses de 2000, Enron necesit ms de 3.400 millones de dlares en crditos para financiar estas operaciones. En consecuencia, el cash flow de la compaa fue negativo en ms de 547

millones de dlares. A fines de junio de 2000, Enron pagaba ms de 2 millones de dlares diarios en intereses a los prestamistas. Pero qu eran esas cifras frente a los ms de 30.000 millones de revenue que Enron haba declarado en el mismo periodo de seis meses!. Minucias ciertamente. La grandeza de lo virtual no poda compararse con la miseria de lo real. Era imprescindible adems consolidar las deudas de las SPE porque a su vencimiento, las SPE no tenan ni dinero ni activos suficientes, slo acciones o activos ruinosos de Enron. El resultado es que se dispararon las deudas. La confluencia de las dos fuerzas negativas mataron definitivamente a Enron: la necesidad, por un lado, de ms crdito para obtener la liquidez de la que careca y, por otro, el peso de toda la deuda acumulada desde el ao 1997 para mantener una falsa tasa de beneficio. Los ms de 600 millones de dlares que falsamente haban sido presentados desde el ao 1997 como beneficios se haban obtenido sobre la base de mltiples engaos que al final se desmoronaron como un castillo de naipes. Esta ltima fuerza increment el coste de los nuevos crditos, aumentando el peso de la deuda. Enron no lo pudo soportar. El final era inevitable. El da 1 de diciembre de 2001, Enron present la declaracin de bancarrota ante un juzgado federal de New York. En julio de 2003 el total de las reclamaciones de los acreedores ascenda a 310.000 millones de dlares. Cmo explicar todo este proceso? Como casi siempre, es la combinacin de un contexto favorable con la avaricia desenfrenada de sus protagonistas. El contexto favorable era el de la liberalizacin pero, sobre todo, el de la f ciega en la revolucin tecnolgica e Internet, lo que confluy en un nuevo El Dorado: la Nueva Economa. La irresponsabilidad de los directivos es indudable y la avaricia es su principal motor. Esta se ve facilitada y alentada por alguna de las caractersticas del gobierno empresarial de las sociedades norteamericanas. En Estados Unidos, segn lo ha estudiado por ejemplo el profesor Coffee, no existen, a diferencia de Europa, accionistas que controlan la gestin de las empresas. El capital est muy repartido y los mayores accionistas son fondos de inversin que no participan en la gestin. Son accionistas que slo estn preocupados por los resultados, las ganancias. El cmo se obtienen, es responsabilidad de los gestores. Si hay ganancia, continan como accionistas, en caso contrario, se producen las ventas. Nos encontramos, en consecuencia, con unas empresas, por un lado, cuyo capital est en Bolsa muy repartido y, por otro, con unos gestores que soportan el peso del control difuso de los accionistas traducido en la bsqueda de la rentabilidad. Estos gestores, son gestores profesionales, no gestores dominicales. No son gestores-propietarios, sino gestores fiduciarios.

El sistema se completa con un sistema de retribucin de los gestores que pretende vincular sus intereses con los intereses de los accionistas. En consecuencia, entre ms gane la empresa, ms gana el accionista y ms gana el gestor. En teora se trata de un sistema perfecto para alinear todos los intereses. Sin embargo, hay dos quiebras importantes: por un lado, los sistemas de retribucin de los gestores pueden acordarse en un momento en que el valor de la accin est bajo pero se sabe, por la propia evolucin del negocio, que ese valor va a subir razonablemente; por lo tanto, se puede acordar dando por sentado que los gestores van a obtener un beneficio seguro. Por otro, este sistema premia la rentabilidad ms inmediata e, incluso, financiera de la empresa, con el riesgo de incurrir en la despreocupacin por el negocio e, incluso, de la evolucin a medio y largo plazo de dicho negocio. Este sistema de retribucin tiene en las denominadas stock options el elemento estrella que tambin ha estado presente, incluso decisivamente, para la condena de nuestros protagonistas, como veremos ms adelante. En los ltimos das la prensa norteamericana se haca eco del importante nmero de compaas, todas ellas muy importantes, que estaban siendo investigadas por la SEC en aspectos relacionados con los pagos a sus directivos por la va de los programas de Stock Options. Es una muestra ms de la dudas (e irregularidades) que suscita este sistema de pagos. Un control accionarial difuso, un sistema de retribucin manipulable y que incentiva los aspectos financieros sobre los del negocio, son aspectos que facilitaron y alentaron la avaricia. Como hemos dicho, los directivos de Enron ejecutaron sus programas de stock options para embolsarse la cifra de ms de 1.000 millones de dlares. Adems, Enron pagaba todos sus gastos, incluidos los ms estrafalarios y deshonestos; avaricia a costa de los accionistas de Enron. El nico sistema de control era el del propio mercado. Los fondos de inversin, los bancos, los analistas, las agencias de calificacin, sin embargo, estos controles tambin fallaron. El papel de los bancos fue decisivo. Hasta el ltimo minuto mantuvieron la falsedad. El otro elemento del contexto es la conexin entre Enron y la liberalizacin que a su vez estableci una importante conexin entre aquella empresa y el poder pblico. Enron era consciente de la importancia de la variable regulatoria en el xito de su negocio. Por esta razn, Enron era un importante donante a los polticos tanto locales como federales, republicanos y demcratas, aunque ms a aqullos en un 73 por 100, para sufragar los importantes gastos de las campaas electorales. Se ha calculado que desde 1989 hasta 2000, Enron haba hecho donaciones polticas por casi 6 millones de dlares. Pero tambin cultiv otro tipo de relaciones (fundamentalmente personales) con, por ejemplo, la familia Bush.

Esta conexin es importante en sectores donde la regulacin es una parte sustancial del negocio (caso de la energa y las telecomunicaciones) porque muchos de sus aspectos son objeto de un control intenso y extenso pblico. Esta conexin creaba una relacin de confianza entre regulador y regulados (amigos) que permita obtener reglas favorables, reducir el riesgo regulatorio y, por ltimo, escapar de la atencin de los reguladores. En este escenario hace acto de presencia la tragedia de Enron Corporation. El escndalo empresarial est unido a la tragedia personal. La muerte del fundador y gran artfice de Enron cuando descansaba en Aspen, Colorado, una de las zonas tursticas ms exclusivas de Estados Unidos, mientras esperaba su ingreso en prisin probablemente por muchos aos, tantos que incluso se deca que podra acabar sus das entre rejas. A la espera, por lo tanto, de una condena a perpetuidad. Pero no se puede olvidar la tragedia personal de inversores y trabajadores que han perdido, en algunos casos, lo nico que tenan. El otro da los vimos desfilar en la televisin estadounidense contndonos sus tragedias personales. Seres humanos que han perdido su jubilacin y que tienen que volver a trabajar, los que pueden o subsistir como puedan. Tambin esta es la otra tragedia del caso Enron: la tragedia de los inocentes, como se dira en trminos bblicos, la de aqullos que confiaron en los gestores y en la empresa Enron. Algunos dicen que este sufrimiento es regenerador. El sistema no puede subsistir sin premios y sin castigos. Unos y otros son la base ms importante del inters. El inters de cada uno en obtener los premios y en evitar los castigos nos conducir, segn la economa clsica, a la mejor eleccin. Este es el corazn de la denominada eleccin racional. No es el momento de entrar a discutir sobre su correccin. El sentido comn nos dice que nuestras elecciones no son, al menos, siempre racionales. En todo caso, socialmente entendemos que hay ciertos premios y ciertos castigos que sera preferible evitar. El sentido ltimo del Derecho y del Estado radica precisamente en esto: evitar la ganancia derivada de, por ejemplo, saltarse las reglas o el castigo como consecuencia de ciertos fallos del mercado como el reparto asimtrico de la informacin. Por no es justo que aqul que no tiene toda la informacin ni tiene medios razonables a su alcance para tenerla pueda sufrir los castigos derivados de la prdida, por ejemplo, de sus ahorros cuando prefiri confiar en la solidez econmica de una entidad financiera cuando luego result que no era as. Ahora bien, no todos los agentes del mercado han sido vctimas del engao. Algunos participaron en el mismo, muy destacadamente, los bancos, las auditoras y los abogados. Ya conocemos lo sucedido con Arthur Andersen cuya colaboracin fue esencial certificando unas cuentas falsas. El castigo ha sido muy superior a su responsabilidad: la desaparicin. Los abogados han

desarrollado una labor esencial en la formalizacin jurdica de las operaciones de ocultacin, aunque su responsabilidad queda pendiente de determinacin. En cambio, el papel de los bancos, tal vez porque el patrimonio es mayor, ha sido objeto de una especial persecucin por las autoridades norteamericanas no slo por considerarlos responsables de haber participado en el fraude sino porque, incluso, no hicieron nada por evitarlo siendo as que tenan ms y mejor informacin que cualquier otro agente del mercado dado que lo son y muy cualificados. Por este ltimo concepto, hasta 10 bancos han sido acusados por el Gobierno federal. Estos bancos deben hacer frente a estas responsabilidades. As, por ejemplo, leemos en la prensa norteamericana que Merrill Lynch (da 6 de julio) ha aceptado pagar a Enron 29,5 millones de dlares como parte de la demanda interpuesta contra 10 bancos acusados por no haber evitado el fraude. Ya con anterioridad (ao 2003), el mismo banco haba pagado 80 millones de dlares precisamente por su participacin activa en el fraude. En todo caso, estos pagos siempre se llevan a cabo con una clusula jurdica casi de estilo: en ningn caso el banco reconoce ningn comportamiento errneo, incorrecto o ilegal. Otros, como los directivos de la empresa, se lucraron, como ya hemos dicho. Porque en el momento en que la accin comenzaba a perder sus mximos histricos comenzaron a vender sus acciones, al mismo tiempo que alentaban al mercado a seguir comprando porque decan que el valor seguira subiendo hasta alcanzar los 130 o 140 dlares. Lay, por ejemplo, vendi acciones por valor de ms de 100 millones dlares durante este perodo. Estas ventas fueron decisivas para avalar el comportamiento criminal de Lay y, por consiguiente, su condena. Segn el clculo de Bryce, los beneficios de la ejecucin de las stock options de los directivos de Enron alcanz la cifra total de 1.190.479.472 millones de dlares. Ms de mil millones de dlares. A fines del ao 2001 todo se vino abajo. La mentira no se poda sostener ms. Las acciones de Enron cayeron en poco tiempo desde los 80 dlares hasta los 0,30 dlares a lo largo de ese ao 2001. La bancarrota era inevitable. La solicitud fue presentada en diciembre de 2001 y se inici el proceso de quiebra ms importante de la historia americana. Pero tambin se inici el proceso para depurar las responsabilidades civiles y penales por los hechos acaecidos. El 25 de mayo de 2006, un jurado federal en Houston, Texas, emiti un veredicto de culpabilidad contra Kenneth L. Lay y Jeffrey K. Skilling. El jurado los ha encontrado culpables de diversos delitos relacionados con el fraude de Enron tales como conspiracin para delinquir, fraude burstil, fraude postal utilizando interstate wire (o sea, cualquier medio de comunicacin interestatal tal como la televisin, la radio, Internet) y falsedad documental. Estos cargos llevan aparejados la imposicin de penas que pueden suponer

como mximo 45 aos. A esta cifra se le deba aadir los ms de 120 aos que se podran imponer por otros cargos que se les han reconocido por fraudes relacionados con los bancos. En fin, la suma de aos a los que podra haber sido condenado Kay es espectacular. En el caso de Skilling, la cifra no es menos espectacular, al contrario. Skilling podra hacer frente a una condena de ms de 185 aos. Aunque no deberemos esperar hasta septiembre para conocer la cifra exacta de los aos de prisin, no parece exagerado pensar que estamos hablando de autnticas condenadas de por vida. 165 aos y 185 aos. Son condenas espectaculares. Increble. Ciertamente, son penas mximas de modo y manera que la pena definitiva ser menor. No obstante, incluso contando con la rebaja, el castigo es terrible. Sin embargo, an faltan ms procesos provocados por ms de 100 demandas. El veredicto que comentamos ha tenido uno de sus pilares ms relevantes en la falta de confianza o credibilidad de los condenados. Los periodistas que han seguido el juicio en Houston comentaban la actitud que para algunos era desafiante e, incluso, arrogante de los dos condenados. Una vez superados los primeros das de perplejidad, Kay y Skilling mostraban una actitud de incredulidad: por qu estaban ah sentados siendo juzgados por unos desconocidos que ni entendan el negocio ni las maravillas que haban hecho?. En definitiva, por qu eran juzgados cuando nunca haban hecho nada mal, al menos, decan, conscientemente?. La merma de la credibilidad se bas, lgicamente, en los testimonios de los expertos y de los testigos aportados por la acusacin. Aqu es importante la participacin de aquellos testigos que han llegado a un previo acuerdo con el Gobierno federal. En virtud de estos acuerdos, los testigos se declaran culpables de los delitos que se les imputa pero consiguen una reduccin de la pena por su colaboracin. Casi todos los ms importantes responsables de la creacin y destruccin de Enron se acogieron a esta posibilidad, bien voluntariamente o bien bajo presin. El objetivo de los fiscales era reunir testimonios para conseguir la condena de los dos principales acusados. A stos no se les ofreci la posibilidad del acuerdo. Se buscaba, por razones polticas, entre las que debemos incluir la de la ejemplaridad, el castigo y entre ms importantes fueran los inculpados, mejor. Se produce la paradoja siniestra de que el principal artfice de la trama de manipulacin contable de Enron, Andrew Fastow est entre los acusados con los que se ha llegado a un acuerdo por lo que su condena se ver sensiblemente reducida. Su intervencin fue fundamental para la condena de Lay y Skilling, por qu. Porque era el brazo ejecutor de la operacin de ocultacin de la situacin econmica y financiera real de Enron. Bajo su direccin y gestin se crearon las distintas sociedades que fueron utilizadas para llevar a cabo aquella operacin. Adems, las controlaba directamente y

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reciba importantes emolumentos por tal funcin (hasta un total de 45 millones de dlares). De esta forma, el colaborador necesario, el artfice material de las conductas luego reputadas delictivas ser condenado a una pena sensiblemente inferior a la de Lay y Skilling porque ha llegado a un acuerdo. Este acuerdo deba suponer que deba prestar testimonio en contra de Lay y Skilling, como as fue. En el otro polo, todos aquellos otros directivos que han tenido una participacin directa en los acontecimientos que no han sido perseguidos. Unos porque su incompetencia y falta de tica les llev a abandonar la empresa antes del desastre, ejecutando sus stock options y obteniendo unos beneficios millonarios, caso de Rebecca Mark y de Lou Pai. Otros, como los miembros del Consejo de Administracin que aprobaron todas las transacciones que Enron llev a cabo con las SPE de Fastow que no han sido investigados, ni acusados. A cambio, todo se enfoc en las personas de Lay y Skilling. Porque no se ha buscado el castigo de todos los culpables. Se ha buscado la notoriedad meditica y poltica, lo que no es incompatible con otro de los fines del sistema punitivo: la ejemplaridad. El ejecutor, supuestamente, slo material de los delitos ms relevantes, presta testimonio decisivo para condenar al artfice, a lo sumo, intelectual de los delitos. El ejecutor y los ideadores de la trama delictiva. Aqul obtiene el beneficio de la reduccin de la condena mientras que stos sufren el castigo, incluso, brutal que comentamos. Unos y otros son imprescindibles para producir los hechos delictivos, pero el sistema punitivo como parte del sistema poltico ha preferido a los ideadores, a los intelectuales, a riesgo de que no se tengan pruebas fsicas y slo evidencias dbiles para considerarlos los responsables en sentido jurdico y penal de la produccin de los hechos delictivos. Incluso, la participacin de Lay y Skilling era muy distinta. El primero era como el emperador, como era conocido internamente, mientras que este ltimo era como el gobernante, el ideador y director de todas las operaciones. Salvando las distancias, se puede decir que aqul era el Jefe del Estado y este ltimo, el Presidente del Gobierno. Lay como imperator dej hacer, se abstuvo de intervenir, lo suyo eran las relaciones exteriores, las relaciones con el poder. En cambio, Skilling llevaba la direccin de la compaa. Por lo tanto, era ms fcil implicar a ste que a aqul. Las pruebas que implicaban a Lay eran ms indiciarias que en el caso de Skilling. Pero era lo de menos. Esta debilidad se compensaba con la notoriedad. La notoriedad de Lay lo convirti en objetivo importante para ejemplarizar la determinacin del sistema de castigar este tipo de prcticas.

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El peso de la poltica se hace notar: el objetivo es mandar una seal a todos los directivos de las grandes empresas de que son los responsables ltimos de todo lo que acontece en ellas y esta responsabilidad ser exigida incluso en ausencia de pruebas fsicas y con evidencias dbiles. Se pretende establecer una suerte de responsabilidad objetiva. Los directivos de las empresas estn en una situacin objetiva que les permite conocer qu es lo que hace la empresa que gestionan. Tienen el deber de conocerlo. Por lo tanto, para excluir su responsabilidad se encuentran ante la prueba diablica de su inocencia, o sea, la prueba de que no lo conocan ni podan conocerlo, lo que es materialmente casi imposible. Las reformas legislativas (Sarbanes-Oxley Act de 2001) van en esta direccin: incrementar la responsabilidad de los directivos de modo y manera que son ellos los responsables de todo lo que acontezca. Pero tambin ha incrementado la carga regulatoria que soportan las empresas para mantener bajo control la gestin de las mismas y evitar que se vuelvan a repetir estas situaciones de falsedad que engaan al mercado. Este peso ha sido calificado de excesivo tanto para las grandes empresas como para las pequeas. Se est estudiando la reduccin para stas. En cambio, las grandes, para escapar incluso pueden optar por una solucin ms drstica: huir del mercado de valores y protegerse en la oscuridad del no-mercado. Estamos tal vez ante uno de los casos, de efectos perversos de la legislacin, que puede llegar a ser incluso peor que los que ha pretendido conjurar. No lo sabemos. Para mandar esta seal se han debido forzar muchas cosas y muchas reglas bsicas del Estado de Derecho. Ya comienza a surgir la crtica, no slo en los medios y en la academia, sino, lo que es ms importante, en los Tribunales. El Tribunal Supremo Norteamericano se pronunci en contra de los procedimientos utilizados por el Gobierno federal que llevaron a la desaparicin de Arthur Andersen (Sentencia Arthur Andersen v. United States, de 31 de mayo de 2005). Adems, la prensa da cuenta de que algunos jueces federales han sentenciado en contra del Gobierno federal por considerar que sus prcticas violentan los derechos constitucionales de empresas como KPMG, otra consultora, que ha sido igualmente perseguida por ciertas prcticas relacionadas con servicios ofrecidos a sus clientes para reducir la carga tributaria. Los jueces rechazan las tcticas basadas en presionar a testigos o a investigados para obtener pruebas. En este captulo se ha llegado hasta situaciones como mantener en prisin a la mujer de uno de los acusados, caso de la mujer de Fastow, o cambiar el rgimen penitenciario de otro, para doblegar cualquier resistencia y conseguir el testimonio deseado. El Gobierno federal ha sido muy agresivo en la persecucin de estos delitos de white collar. La visin simplificada de los acontecimientos choca con la evidencia de que la Administracin federal est en manos republicanas. La

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inclinacin pro business del partido republicano parecera hacerlo poco propicio para alentar este tipo de polticas. Sin embargo, esto no ha sido as. No puede ponerse en duda su inclinacin bsica, pero la presin social suscitada por estos escndalos y su comparacin, lgica, con otros delitos ms cotidianos, hace que los polticos, muy sensibles a estas cuestiones, renuncien e, incluso, traicionen anteriores compromisos para encabezar esta nueva cruzada contra los delincuentes econmicos. Como una tragedia griega se ha desarrollado la relacin entre la familia Bush y Kenneth boy, apodo con el que era conocido Lay por los Bush. Sus lazos personales pero tambin econmicos y polticos eran muy estrechos. Sobre esto, mucho se ha hablado y no cabe duda de la existencia de estos lazos que tantos beneficios ha reportado a ambos. Al final, el amigo Bush ayud al amigo hasta donde pudo. Se ha documentado la presin desplegada ante el Gobierno indio para resolver el problema de la central de Dabhol en la India, un agujero negro en el que Enron perdi millones de dlares. Sin embargo, una vez estall el escndalo, haba que romper cualquier lazo que habra perjudicado al Presidente. Este poco o nada puede hacer para salvar a su amigo una vez iniciadas las actuaciones penales. Los Bush ven impotentes, como en la tragedia, cmo su amigo se hunda e, incluso, mora. Al final, el viejo Bush asisti al funeral del amigo. La complejidad de las instituciones y de las relaciones entre ellas, as como las reglas que las regulan, dejan un limitado margen a los deseos humanos, mxime cuando el foco de la atencin pblica se ha colocado sobre ellas. Tragedia humana, muchas tragedias humanas y mucho escndalo pblico. Ken Lay ha fallecido, su responsabilidad penal desaparece pero y la pecuniaria? sta queda en el aire. Sern los jueces los que decidan, especialmente en los procesos civiles en marcha, si esta responsabilidad podr ejecutarse sobre los bienes en poder de sus herederos. La dificultad radica en que estos procesos civiles, a diferencia del penal, no han alcanzado a determinar la responsabilidad civil de Lay, por lo que, si ste ha fallecido, no ser posible establecerla y, por consiguiente, la posibilidad de ejecutar las deudas sobre los bienes de Lay y, en su caso, de sus herederos, se complica o, incluso, se dificulta definitivamente. La situacin, como se ve, es muy complicada. Al final que es lo que queda, qu lecciones debemos aprender para evitar que se vuelva a repetir el escndalo y la tragedia de Enron? La primera leccin es la posibilidad de que se vuelvan a repetir casos similares, como ha sucedido con WordComm, Tyco, y tantos y tantos otros, includos los casos europeos tales como Parmalat. Se volvern a repetir porque son casi inevitables los comportamientos oportunistas. Si el

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Derecho es imprescindible para el mercado, siempre existir el oportunista que vulnerndolo pretender obtener una ventaja. La segunda leccin se refiere a la liberalizacin. Ha resultado muy fcil echar la culpa a la liberalizacin de lo sucedido. Se dice que con mayor regulacin y control estos casos no se habran producido. Sin embargo, para llegar a esta conclusin es necesario negar la corrupcin. Cuando el Derecho es imprescindible para el mercado, da lugar al oportunismo, pero cuando adems es la regulacin la que lo es, la corrupcin es inevitable. No sabemos lo que es peor, un sistema de mercado oportunista o un sistema de mercado oportunista y corrupto. Cuando el oportunismo alcanza la esfera pblica (dando lugar a la corrupcin) no slo no hemos solucionado-evitado el problema sino que lo hemos multiplicado. Porque se socava el sistema de castigo de los oportunistas. Y cuando ste se socava, el oportunismo s que se ve alimentado porque sabe que su comportamiento no ser objeto de castigo. El Derecho desaparece y se instala la ley de la selva. Ahora bien, no puede negarse que la liberalizacin cre un clima y un marco favorable a los oportunistas. Precisamente porque no hay mercado sin Derecho y, en algunas actividades, no hay negocio sin regulacin y reguladores, cuando la carga jurdica y regulatoria disminuyen, el oportunismo se ve facilitado. As, por ejemplo, que el regulador (SEC) autorizase en 1992 a Enron a utilizar el denominado mark-to-market accounting que permita a Enron contabilizar como beneficios reales y presentes, beneficios ficticios y futuros, facilit, e incluso, hizo posible el escndalo. Si adems, las normas de contabilidad permitan que no se consolidase en las cuentas de Enron las de las SPU cuando aqulla tena una participacin mayoritaria y de control de su capital, tambin facilit e, incluso, hizo posible el escndalo. Adems, la Commodity Futures Trading Commission la excluy en el ao 1993 de cualquier supervisin y sujecin a las reglas en su actividad en el mercado de derivados. Por ltimo, la SEC no analiz las cuentas de Enron por la confianza que despertaba, cuando un anlisis de las mismas habra levantado la sospecha a partir del reconocimiento que en las mismas se haca de la importancia de las relaciones de Enron con las SPE. Estas decisiones regulatorias indudablemente contribuyeron al escndalo. Al igual que los problemas de la liberalizacin energtica de California facilitaron que Enron pudiese, junto con otros, manipular el mercado y obtener unos beneficios astronmicos. As la relacin entre el escndalo Enron y la liberalizacin es contradictoria. En un plano general y estructural, la liberalizacin ni contribuye ni impide estas situaciones, porque los comportamientos oportunistas son consustanciales a la importancia del Derecho y de la regulacin; sin embargo, en un plano ms concreto, ciertas decisiones jurdicas y regulatorias facilitaron el escndalo.

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La tercera leccin se refiere especficamente a la regulacin y al regulador. Estos escndalos han producido nueva legislacin que intenta prevenir que se vuelvan a producir. Esta nueva legislacin tiene por objetivo resolver los conflictos de intereses que se han puesto de manifiesto en Bancos, auditores, analistas, , al mismo tiempo que incrementa la transparencia en la gestin de las empresas. El regulador debe ser ms vigilante y ms activo en la persecucin de las irregularidades. A tal fin, debe, por un lado, tener una actitud menos complaciente hacia los regulados, por muy increbles que sean sus ratios financieros y de rentabilidad. Y, por otro, debe contar con los instrumentos adecuados para la prevencin de las conductas irregulares. En este captulo debemos subrayar la importancia de instituciones como las empresas auditoras. stas tiene una responsabilidad tan importante como se puso de manifiesto en el caso Enron y en tantos otros. El regulador no tiene capacidad ni medios para examinar con detalle a todas las empresas importantes. Las auditoras deben ser las colaboradoras del regulador y, por consiguiente, del mercado, ms que prestadoras de servicios para las empresas. Desde nuestro punto de vista debera aclararse esta situacin, este conflicto de intereses para que puedan desempear adecuadamente el papel que les corresponde. En algn otro lugar hemos propuesto que estas empresas no cobren de las empresas auditadas sino de un fondo constituido al efecto por las aportaciones de las empresas cotizadas en funcin de su volumen. Slo de esta manera podr resolverse el conflicto de intereses. La cuarta leccin se refiere al sistema de retribuciones de los directivos de las empresas, al menos, norteamericanas. Este sistema ha facilitado que los directivos estn ms preocupados de sus ganancias que de la buena gestin de la sociedad. Este sistema alimenta la codicia, la avaricia de los directivos, como se ha podido ver en el escndalo Enron. Como hemos comentado, segn el clculo de Bryce, los beneficios de la ejecucin de las stock options de los directivos de Enron alcanz la cifra total de 1.190.479.472 millones de dlares. Con estos beneficios, el inters principal de los directivos era mantener alto el valor de las acciones para obtener mayores beneficios ejecutando sus programas de opciones sobre acciones. Es necesario, por lo tanto, un adecuado sistema de retribucin de los directivos que elimine estos incentivos perversos. Una quinta y ltima leccin se refiere al papel de los ciudadanos. La teora clsica habla del comportamiento racional como elemento central del mercado. Se supone que todos los agentes del mercado persiguen racionalmente lo que ms les interesa. Sin embargo, la realidad desmiente que esto sea as, no slo porque los agentes del mercado deciden y actan llevados por mltiples criterios e impulsados por distintas circunstancias, sino porque, adems, no tienen toda la informacin relevante. Aunque es de sospechar que an tenindola pudieran o quisieran actuar racionalmente, es

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indudable que el Derecho y el regulador deben garantizar que esto sea as. En ltima instancia, la disponibilidad de esa informacin hara posible y exigible la actuacin de los poderes pblicos para la proteccin de los ciudadanos, incluso, en el absurdo de tenerlos que proteger de s mismos. En definitiva, cada cierto nmero de aos se reproducen casos ms o menos parecidos. Los agentes del mercado, las personas, no son agentes racionales y, adems, tienen un recuerdo muy limitado, como mucho, a aquel de su propia vivencia. Pero, adems, la avaricia de unos y la de otros, alimenta la burbuja que tarde o temprano explotar como escndalo y como tragedia. Hasta la prxima.

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