El Derecho Como Campo de Lucha. Orientación Sexual e Identidad de Género

La dignidad, la igualdad y la libertad parecen deformarse en un pas cuyo Estado no reconoce los derechos de las personas lesbianas, gays,
bisexuales, transexuales, transgnero e intersex; stas se convierten en figuras jurdicas endebles que solo existen para aquellos o aquellas que se adecan al ejercicio de una sexualidad hegemnica que es impuesta por un Estado que no sabe, ni quiere, desligarse de la jerarqua eclesial catlica y de los grupos conservadores en los que se apoya polticamente. Las reflexiones de esta publicacin buscan denunciar esta situacin as como establecer herramientas para que cada uno de estos principios/derechos puedan realmente realizarse.
El derecho como campo de lucha: orientacin sexual e identidad de gnero
DEMUS Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer Jr. Caracas 2624 Jess Mara Telfonos: 463-1236 / 460-0879 demus@demus.org.pe www.demus.org.pe Primera edicin Coordinacin y edicin: Jeannette Llaja Villena Correccin de estilo: Cecilia Heraud Diseo de cartula y diagramacin: Marisa Godnez Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2008-01722 El desarrollo de este trabajo, as como su publicacin ha sido posible gracias al apoyo de Entrepueblos, la Diputacin de Granada e HIVOS. Enero, 2008 Lima, Per
PRESENTACIN
PRLOGO Samuel Abad Yupanqui Avances hacia el reconocimiento de derechos para las personas LGBT: sobre cmo el Tribunal Constitucional Peruano ha contribuido a ello Marisol Fernndez Revoredo Dicen que la justicia es ciega pero no hay peor ciego que el no quiere ver. Comentarios sobre las resoluciones primera y segunda del caso Supermercados Peruano S.A. (Santa Isabel) Marcelo Ernesto Ferreyra Caso Karen Atala Riffo. Algunas consideraciones sobre el inters superior del nio que el sistema interamericano de derechos humanos debe tener en cuenta. Jeannette Llaja Villena Crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero en el Per Crissthian Manuel Olivera Fuentes ANEXO I: Extractos de las sentencias del Tribunal Constitucional ANEXO II: Extractos de la Resolucin emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI
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PRESENTACIN
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. Art. 1 de la Constitucin Peruana. La dignidad, la igualdad y la libertad parecen deformarse en un pas cuyo Estado no reconoce los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales o transgnero (LGBT); se convierten en guras jurdicas endebles que solo existen para aquellos o aquellas que se adecuan al ejercicio de una sexualidad hegemnica que es impuesta por un Estado que no sabe, ni quiere, desligarse de una jerarqua eclesial fuerte y de los grupos conservadores en los que se apoya polticamente. En el Per hay varios ejemplos de esta realidad, algunos de los ms recientes son la aprobacin del Plan Nacional de Derechos Humanos (diciembre de 2005) o la promulgacin de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres (marzo de 2007), procesos que en su construccin invisibilizaron los derechos de las personas LGBT. Sin embargo, tambin existe jurisprudencia y doctrina que sigue aportando en la visibilizacin de estos derechos. Esta Gaceta pretende dar cuenta de esa plataforma que poco a poco se va generando y de la que es necesario apropiarse. Los dos primeros artculos comentan las pocas resoluciones existentes en el Per sobre los derechos de las personas LGBT. Marisol Fernndez nos ayuda a revisar la jurisprudencia, que an con ambivalencias, ha emitido el Tribunal Constitucional peruano en este tema; y, Marcelo Ferreyra agudamente analiza las resoluciones del INDECOPI en un caso de discriminacin por orientacin sexual, resolucin nal que proscribe la discriminacin por orientacin sexual pero deja en desamparo al denunciante. Los artculos siguientes pretenden discutir conceptos que son utilizados a favor o en contra del reconocimiento de los derechos de personas no heterosexuales. Jeannette Llaja, a travs del anlisis de un caso chileno que se encuentra en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, busca resignicar el concepto del inters superior del nio comnmente utilizado para restringir los derechos de la comunidad LGBT; y Crissthian Olivera, utilizando criterios jurdicos y psicolgicos que le ayudan a revisar casos de violacin de derechos humanos coloca en el debate los conceptos de homofobia y crmenes de odio comnmente utilizados para visibilizar la violacin de derechos de las personas LGBT.
6 Son varias las estrategias que el activismo ha desarrollado para el reconocimiento de derechos de las personas LGBT; esperamos que la reexin que congrega este documento pueda ser de utilidad a varias de ellas. Es importante reconocer lo ya avanzado, para no empezar siempre de cero; y es importante desaar el sistema conceptual existente, pues solo as los valores de libertad, igualdad y dignidad podrn realizarse plenamente. Lima, noviembre de 2007. DEMUS, Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer
PRLOGO
El constitucionalismo, a lo largo de la historia, se ha caracterizado por establecer lmites al poder a n de garantizar los derechos de las personas. En su desarrollo se ha ido ampliando paulatinamente el universo de personas titulares de derechos humanos, se han creado nuevos derechos y, en palabras de Germn Bidart, se ha dado nuevos contenidos a viejos derechos. Uno los contenidos nuevos de un clsico derecho como la igualdad, es la prohibicin de discriminacin por razn de orientacin sexual. As lo seala expresamente el reciente Cdigo Procesal Constitucional, que entr en vigencia en diciembre del ao 2004. Dicha norma recoge por primera vez en nuestro pas tal prohibicin, inspirndose en lo dispuesto por el Tratado de msterdam, rmado el 2 de octubre de 1997 (artculo 6 a)1, en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (artculo 21.1) suscrita el 7 de diciembre del 20002 y en la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos rmada el 26 de julio del 20023. Desde ese momento, se ha abierto una puerta importante para eliminar la discriminacin que existe en nuestro pas y que ha encontrado en el derecho un instrumento de represin. En efecto, un rpido repaso histrico evidencia que la homosexualidad ha sido considerada primero pecado, ms tarde enfermedad y anomala psiquitrica y casi siempre delito4.
Como se sabe el referido Tratado modic el Tratado de la Union Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos. En su artculo 6 a) seal que Sin perjuicio de las dems disposiciones del presente Tratado y dentro de los lmites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo, podr adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminacin por motivos de sexo, de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. 2 El citado dispositivo precisa que Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por razn de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoria nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual. 3 En este sentido el artculo 53 dispone que los pases miembros de la Comunidad Andina Combatirn toda forma de discriminacin a individuos por motivos de su orientacin u opcin sexuales, con arreglo a las legislaciones nacionales y, para ello, prestarn especial atencin a la prevencin y sancin de la violencia y discriminacin contra las personas con diversa orientacin u opcin sexual, y la garanta de recursos legales para una efectiva reparacin por los daos y perjuicios derivados de tales delitos. La referida carta fue suscrita en la ciudad de Guayaquil por los Presidentes Jorge Quiroga (Bolivia), Andrs Pastrana (Colombia), Gustavo Noboa (Ecuador), Alejandro Toledo (Per) y Hugo Chvez (Venezuela). 4 REY MARTNEZ, Fernando, Homosexualidad y Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid: CEPC, N 73, 2005, pp. 112-113.
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8 En el esfuerzo por ir eliminando todo tipo de discriminacin vemos cmo desde las ciencias sociales y particularmente del derecho se vienen efectuando investigaciones y estudios a n de evaluar los desarrollos jurisprudenciales y administrativos existentes, promover precedentes ante los organismos internacionales de derechos humanos y evidenciar la escasa atencin que se brinda a graves violaciones de los derechos humanos, tal como sucede con los crmenes de odio en nuestro pas. Precisamente, la presente publicacin El derecho como campo de lucha: orientacin sexual e identidad de gnero, que tenemos el agrado de prologar, aborda esta temtica a travs de cuatro interesantes e ilustrados ensayos que contienen aportes signicativos. As, Marisol Fernndez Revoredo analiza exhaustivamente las tres sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional (TC) en las cuales el supremo intrprete de la Constitucin ha abordado la orientacin y la identidad sexuales. Concluye que el TC ha efectuado importantes aportes al entender la identidad como el derecho de todo ser humano a ser reconocido por lo que es y por el modo como es, aunque considera que otros tribunales, como la Corte Constitucional de Colombia, han contado con mayores desarrollos jurisprudenciales. As por ejemplo, en una reciente sentencia la Corte colombiana ha reconocido que la pareja homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular, mantenida por un periodo de al menos dos aos, accede al rgimen de proteccin all dispuesto, de manera que queda amparada por la presuncin de sociedad patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta, acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando as lo consideren adecuado (C 075/07). Es interesante resaltar que dos de las tres sentencias dictadas por el TC han estado referidas a sanciones establecidas por el Cdigo de Justicia Militar o impuestas en el marco del rgimen disciplinario policial. Es decir, el mbito militar policial ha sido uno de los sectores tradicionales que ha calicado como delitos estas conductas. Basta como ejemplo recordar el artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar, segn el cual El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido con expulsin de los Institutos Armados si fuese Ocial y con prisin si fuese individuo de tropa, que fue declarado inconstitucional por el TC (Exp. 023-2003-AI/TC). No obstante, subsisten infracciones calicadas como graves por la Ley del Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Ley 29131, cuando se realizan actos deshonestos que afecten el decoro y la imagen institucional y que se sancionan con arresto de rigor. Por su parte, Marcelo Ernesto Ferreyra estudia las resoluciones dictadas por la Comisin de Proteccin al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI que desestimaron la denuncia presentada por discriminacin contra dos personas del mismo sexo que mostraron su afecto en un supermercado y que por ello fueron obligados a retirarse. Dicho estudio evidencia las dicultades para probar y convencer a las autoridades de la existencia de actos
9 discriminatorios y la presencia de prejuicios que bajo el argumento del inters superior del nio pretenden limitar la autonoma de una pareja en un establecimiento abierto al pblico. De otro lado, Jeannette Llaja plantea argumentos y criterios que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos debera tomar en cuenta al resolver una denuncia presentada por una abogada y jueza contra el Estado chileno. En efecto, la Corte Suprema de dicho pas decidi que el cuidado de sus tres hijas deba quedar en manos del padre debido a que ella haba explicitado su condicin homosexual y porque consideraba que con tal medida protega el inters superior de las hijas. Jeannette rebate rmemente tales argumentos. Finalmente, Crissthian Olivera examina los crmenes de odio por razn de orientacin sexual y efecta una investigacin a partir de las noticias que reportan los diarios. Aplicando criterios efectuados en otros estudios concluye que durante el ao 2006 se habran cometido, por esta razn, aproximadamente 55 homicidios, la mayora ocurridos en Lima. Asimismo, plantea la necesidad de contar con polticas pblicas tanto preventivas como reparadoras en el contexto de una sociedad inclusiva que respete la diferencia y donde nadie tenga que ser eliminado por ser distinto. Estos cuatros ensayos tienen como comn denominador la lucha contra la discriminacin por orientacin sexual y por identidad de gnero cometida por particulares lo ocurrido en un conocido supermercado es una muestra de ello, o por los poderes pblicos que dictan normas inconstitucionales por ejemplo, el Cdigo de Justicia Militar o aplican sanciones arbitrarias la polica cuando sancion a uno de sus miembros por tener relaciones con un transexual o no implementan polticas pblicas para erradicar los crmenes de odio. Esta situacin, como lo demuestran los ensayos citados, no se agota en el plano normativo pues lamentablemente en nuestro pas subsiste una cultura de la discriminacin que es preciso erradicar. Para ello, es importante que existan precedentes que contribuyan a revertir esta situacin, tal como ha ocurrido en Europa con las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de setiembre de 1999 recadas en los casos Smith y Grady y Lustig-Prean y Beckett contra el Reino Unido precisamente sobre el mbito militar y que han supuesto la inequvoca negacin de la discriminacin en virtud de la orientacin sexual5. En efecto, en tal ocasin la Sra. Jeanette Smith y el Sr. Graeme Grady, ambos de la Royal Air Force fueron expulsados de las Fuerzas Armadas debido a su orientacin sexual y por ello el Tribunal Europeo conden al Reino Unido y concedi a los denunciantes una importante indemnizacin. Lo mismo ocurri con los seores Duncan Lustig-Prean y John Beckett en la Royal Navy. En este esfuerzo resulta importante que existan normas, como el Cdigo Procesal Constitucional, que expliciten la orientacin sexual como un supuesto especco de
COTINO HUESO, Lorenzo, La singularidad militar y el principio de igualdad: las posibilidades de este binomio ante las Fuerzas Armadas del siglo XXI, Madrid: CEPC, 2000, p. 110.
10 discriminacin, evidenciando que no se trata de una relacin taxativa sino abierta a aquellas interpretaciones que pretendan ampliar los mrgenes de proteccin de los derechos para incluir todo otro supuesto de discriminacin, tal como sucede con la identidad de gnero. No obstante, todava queda mucho camino por recorrer pues las normas son importantes pero no sucientes. Por ello, resulta de especial relevancia esta publicacin pues contribuye al debate y al aporte de ideas y sugerencias que resultan cruciales para vivir en una democracia que respete las diferencias y donde todos seamos verdaderamente iguales. En denitiva, publicaciones de esta naturaleza son importantes para seguir avanzando en este proceso de cambio cultural donde la discriminacin pueda ser nalmente erradicada. Lima, noviembre de 2007 Samuel B. Abad Yupanqui Profesor Principal de Derecho Constitucional Ponticia Universidad Catlica del Per
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Avances hacia el reconocimiento de derechos para las personas LGBT: sobre cmo el Tribunal Constitucional peruano ha contribuido a ello
Marisol Fernndez Revoredo1 La Encuesta Nacional sobre Discriminacin y Exclusin Social2 realizada en nuestro pas en el ao 2005 abord el tema de la homosexualidad/lesbianismo, arrojando como resultado que el 75% de los encuestados opinaron que estaba mal que entre dos varones tuvieran relaciones sexuales, as como entre dos mujeres; aproximadamente el 50% consider que los homosexuales no deberan formar parte de las Fuerzas Armadas ni de la institucin policial. Estas cifras, bastante recientes, dan cuenta de un contexto social de discriminacin por orientacin sexual. Esta realidad social ha nutrido a nuestro ordenamiento jurdico que ha sido tradicionalmente excluyente y discriminatorio por razones de identidad u orientacin sexual. A ello hay que agregar las concepciones de marcado rechazo a lesbianas, gays, bisexuales, transexuales y transgneros (en adelante LGBT) que los/las operadores/as del derecho han volcado en sus fallos. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano en los ltimos aos, nos muestra que ste ha sido particularmente riguroso en la defensa de los derechos fundamentales de las/los ciudadanas/os. Esta generalizacin, sin embargo, debe ser evaluada respecto de determinados derechos cuya vulneracin en nuestro pas no se da de manera aislada, sino que por el contrario son sistemticas. En el presente artculo nos proponemos evaluar cunto se ha avanzado hacia la proteccin de las personas LGBT, gracias a los fallos del Tribunal Constitucional. Para ello, trabajaremos con tres sentencias, vinculadas a la temtica:
Abogada. Profesora del Departamento Acadmico de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Miembro de CLADEM-Per y la Red Alas. 2 La Encuesta fue realizada por DEMUS-Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer y el anlisis de los resultados se pueden encontrar en: www.demus.org.
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AVANCES HACIA EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PARA PERSONAS LGTB...
1.- Sentencia de 9 de junio del 2004, en la accin de inconstitucionalidad promovida por la Defensora del Pueblo contra diversos artculos del Cdigo de Justicia Militar y de la Ley Orgnica de Justicia Militar; 2.- Sentencia del 24 de noviembre del 2004, en el caso Jos Antonio lvarez Rojas contra la Sentencia de la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de ncash, y 3.- Sentencia del 20 de abril del 2006, en el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas contra la Sentencia de la Sala Penal Superior de Emergencia para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Lima. Siendo el propsito de este artculo el que acabamos de sealar, nuestro anlisis de las sentencias se circunscribir a los argumentos vinculados a la identidad sexual u orientacin sexual y no a la totalidad de los fallos.
La Inconstitucionalidad del Cdigo de Justicia Militar y la Ley Orgnica de Justicia Militar

La Defensora del Pueblo interpuso una accin de inconstitucionalidad contra diversos artculos del Cdigo de Justicia Militar (en adelante CJM) y la Ley Orgnica de Justicia Militar. Para efectos del presente trabajo, importa sealar que entre las disposiciones impugnadas se encontraba el artculo 269 del CJM, que estableca lo siguiente: Artculo 269 del CJM: El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido con expulsin de los Institutos Armados si fuese Ocial y con prisin si fuese individuo de tropa. Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido, adems, si fuese ocial con pena de prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr esa circunstancia como atenuante. (nfasis aadido) Las Fuerzas Armadas evocan en el imaginario social la idea de masculinidad: fortaleza fsica y emocional, valenta, honor, etc. Las Fuerzas Armadas, adems, han sido percibidas como un espacio de masculinizacin, es decir, quien ingresa y forma parte de ellas se vuelve hombre. Estas valoraciones y percepciones determinaron, por ejemplo, que las mujeres por mucho tiempo queden excluidas de la posibilidad de ser parte de un instituto armado, y con la misma razn los homosexuales. En esta primera sentencia que vamos a comentar se cita, entre otros, un argumento planteado por los demandados para defender la constitucionalidad del artculo antes citado, y que apunta a sostener lo que acabamos de describir: la homosexualidad es expresin de una escala de valores que no resulta adecuada a las exigencias de la vida militar. Pues bien, creemos que el Tribunal ha sido bastante tmido al sustentar su fallo en la parte que concierne al tema de la homosexualidad en las Fuerzas Armadas
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pues una disposicin como la contenida en el primer prrafo3 artculo 269 del CJM, ameritaba abordar derechos que el Tribunal no invoc como sustento de la declaracin de inconstitucionalidad. Una primera cuestin que nos llama la atencin es que el Tribunal no adopt una posicin directamente cuestionadora del concepto de actos deshonestos. El Tribunal sostiene que es inconstitucional que el juzgamiento y la sancin por la prctica de acto deshonesto y contra natura se haya conado a la justicia militar la calicacin y enjuiciamiento de conductas de esa naturaleza no puede estar conada a un rgano al cual se ha encargado el juzgamiento y la sancin de los delitos de funcin. Ms adelante dice: con la expresin acto deshonesto no se precisa la conducta considerada como prohibida. Sobre el particular, nos parece bastante evidente que la expresin acto deshonesto en el marco del artculo 269 del CJM alude a las relaciones homosexuales adems de tener un contenido moralizante, y en tal sentido es una expresin estigmatizante y que, como tal, debi ser rechazada por el Tribunal. De otro lado, el Tribunal no invoc como sustento de la inconstitucionalidad ni el derecho a la identidad ni al libre desarrollo de la personalidad, que resultaban a nuestro entender fundamentales para evaluar la constitucionalidad del primer prrafo del artculo 269 del CJM. En efecto, ste castigaba las relaciones sexuales consentidas de un miembro de las Fuerzas Armadas con personas de su mismo sexo, lo que implicaba una injerencia inaceptable por parte de la autoridad en la vida privada, que converta esa disposicin en inconstitucional. La Sentencia C-507/99 del Tribunal Constitucional de Colombia en un caso muy similar al nuestro4 estableci lo siguiente: En realidad, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y al buen nombre forman parte esencial del ser humano, pues permiten su reconocimiento e individualizacin social, por lo que cualquier limitacin de los mismos debe obedecer a verdaderos intereses constitucionales que, en ningn caso, podran llegar a afectar a su ncleo esencial entendido por tal aquellas decisiones que una persona tome durante su existencia y que son consustanciales a la determinacin autnoma de un modelo de vida y de una visin de su dignidad como persona (nfasis aadido) A ello, aadi: Concretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y a su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno ms ntimo. La prohijada proteccin constitucional del individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad e intimidad, incluye entonces, en su ncleo esencial, el proceso de autodeterminacin en materia de preferencias sexuales. (nfasis aadido)
Nos circunscribiremos a analizar la respuesta del Tribunal en relacin al primer prrafo en la medida que se reere a las relaciones sexuales consentidas, mientras que el segundo hace alusin a un delito contra la libertad sexual. 4 En Colombia exista una disposicin semejante al artculo 269 del CJM, que deca que eran faltas al honor militar C) Asociarse o mantener notoria relacin con personal que registre antecedentes penales o sean considerados como delincuentes de cualquier gnero o antisociales como drogadictos, homosexuales, prostitutas y proxenetas; d) Ejecutar actos de homosexualismo o practicar o propiciar la prostitucin.
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Esta sentencia colombiana hace el razonamiento que creemos debi hacer nuestro Tribunal. En efecto, creemos que el argumento de fondo para declarar la inconstitucionalidad del primer prrafo del artculo 269 del CJM debi ser la consideracin que la decisin de un militar sobre su sexualidad est protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y que castigar su inclinacin sexual constitua una injerencia en la vida privada de una persona y en la conformacin de una cuestin tan ntima como lo es la identidad. Lo que hizo el Tribunal Constitucional fue concentrarse en alegar la inconstitucionalidad invocando el principio de igualdad formal. Ntese que asumir este camino en la argumentacin implicaba no cuestionar directamente que el ejercicio de la autodeterminacin sexual poda ser sujeto de sancin. Esto queda en evidencia cuando nuestro Tribunal sostiene que para que no se afecte la igualdad tendra que haberse contemplado como conducta deshonesta tambin las relaciones heterosexuales, y no slo los actos contra natura en sede militar sino cualquier relacin sexual. Ahora bien, adoptar el argumento de la igualdad formal para sustentar la inconstitucionalidad de la disposicin no slo supone pasar por alto que en la esfera de la sexualidad de una persona no cabe intromisiones sino que, adems, se dejan de lado aspectos de la inconstitucionalidad que estn ms bien vinculadas a una evaluacin de la disposicin impugnada a la luz del mandato de no discriminacin. Evaluar el caso a la luz del mandato de no discriminacin hubiera implicado identicar la orientacin sexual como un motivo prohibido de discriminacin o como una categora sospechosa y las personas homosexuales como un grupo altamente vulnerable sujeto a una sistemtica e histrica discriminacin, y como consecuencia de ello, sostener que deba aplicarse un test de razonabilidad riguroso. En este punto es pertinente destacar que en el momento en que se expide el fallo de nuestro Tribunal Constitucional, exista ya un consenso internacional en considerar la orientacin sexual como factor prohibido de discriminacin. As por ejemplo, en el ao 1994 se aprobaron las observaciones del Comit de Derechos Humanos5, relativas al caso Nicholas Toonen contra Australia, en la que se seal que a su juicio, se debe estimar que la referencia al sexo, que gura en el prrafo 1 del artculo 26 y en el artculo 267, incluye la inclinacin sexual8.
El Comit de Derechos Humanos es el rgano encargado de la vigilancia del pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que entr en vigor en el Per en el ao 1978. 6 Cada uno de los Estados Parte en el presente pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 7 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derechos sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social. 8 CCPR/c/50/D488/1992.
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Frente a nuestra crtica se podra decir que invocando la igualdad formal se lleg al mismo resultado declarar la inconstitucionalidad del artculo 269 del CJM pero a donde queremos llegar es que utilizar el mandato de no discriminacin hubiera dado pie a tener una jurisprudencia constitucional que genere un impacto mayor y ms favorable para el ejercicio de los derechos de este grupo altamente vulnerable. En trminos generales, creemos que una sentencia del Tribunal Constitucional es importante no slo por el fallo nal sino por el desarrollo que pueda dar sobre los derechos fundamentales y que sienta la jurisprudencia ms relevante del pas. En ese sentido, si bien esta primera Sentencia es positiva porque el resultado nal fue la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, no lo fue tanto en su fundamentacin, dado que no defendi la autodeterminacin sexual de los homosexuales.
El caso lvarez Rojas contra una sentencia de la Corte Superior de Justicia de ncash
El Sr. lvarez Rojas era miembro activo de la Polica Nacional del Per (en adelante PNP) y auxiliar de enfermera, cuando decidi contraer matrimonio con la seorita Keli Michelli Rojas Minchola. Para ese entonces exista una disposicin en la PNP que obligaba a los miembros de la institucin policial a solicitar permiso para contraer matrimonio, disposicin que no fue acatada por el Sr. lvarez Rojas. El Sr. lvarez fue sancionado a ocho das de arresto simple por haber cometido faltas contra el decoro como consecuencia que el recurrente era padre biolgico de un no nato de seis meses de gestacin y falta contra la obediencia debido a que no haba cursado la solicitud correspondiente ante sus superiores pidiendo la autorizacin respectiva para contraer matrimonio con la seora antes mencionada. De manera posterior esa sentencia fue modicada y se increment la sancin de arresto a 18 das. Aunado a lo anterior, mediante Resolucin Regional fue pasado de la situacin de actividad a la de disponibilidad, por habrsele encontrado responsable de la comisin de faltas contra el decoro y el espritu policial. Finalmente, por Resolucin Directoral, el recurrente fue pasado de la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria a la de retiro por lmite de permanencia en disponibilidad. As las cosas, el Sr. lvarez interpone una accin de amparo contra el Ministerio del Interior solicitando su reincorporacin al servicio de la Polica Nacional con el reconocimiento de su tiempo de servicios, sin embargo la demanda es declarada improcedente. Como consecuencia de lo anterior, el Sr. lvarez acude al Tribunal Constitucional mediante recurso extraordinario contra la resolucin que declar improcedente el amparo. La sentencia del Tribunal Constitucional aborda cuestiones de especial relevancia en relacin al tema que nos ocupa y, en ese sentido, contrasta con la que anteriormente comentamos. Una primera cuestin est vinculada al derecho al libre desarrollo de la personalidad, respecto del cual el Tribunal sostiene que garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de
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la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres. As pues, el contenido que el Tribunal le atribuye al derecho al libre desarrollo de la personalidad, permite incluir dentro de ste las decisiones que una persona pueda adoptar sobre cmo vivir su sexualidad o las consecuencias de una determinada identidad sexual, cuestiones sobre las cuales el Estado no puede tener ningn tipo de injerencia, a no ser, obviamente, que con ello se est vulnerando otros derechos fundamentales. En esa lnea, el Tribunal Constitucional seala que las parcelas de libertad que quedan garantizadas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad son todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales. El Tribunal invoca el derecho al libre desarrollo de la personalidad con el propsito de sustentar que el Estado no puede interferir en el ius connubii, es decir, slo compete a cada persona decidir cundo y con quin contraer matrimonio, con lo cual la sancin impuesta al Sr. lvarez Rojas por no solicitar autorizacin para contraer matrimonio resulta inconstitucional. Creemos que el desarrollo constitucional que hace el Tribunal sobre el ius connubii, al ubicarlo bajo el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, invita a que se evalen las limitaciones impuestas por el legislador al derecho a contraer matrimonio, para homosexuales y lesbianas. Nos referimos al Cdigo Civil Peruano, que a travs de las llamadas condiciones necesarias para contraer matrimonio o los impedimentos matrimoniales se limita el ius connubii y, en ltima instancia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Otra cuestin vinculada al tema de la identidad sexual desarrollada en la sentencia es el de la relacin entre moral y Derecho. La referencia a sta es casi siempre inevitable para resolver un caso de limitacin a la identidad y orientacin sexual. Como lo sostiene Vzquez9, la relacin entre moral y Derecho nos remite a dos posiciones bsicas, que son la tesis de la separacin y la tesis de la vinculacin, siendo que la tesis adoptada por el Tribunal es esta ltima. Pero, la vinculacin entre moral y Derecho puede verse desde diferentes perspectivas, por ello es til volver al debate que se dio a inicios de la dcada del sesenta entre Lord Devlin y Herbert Hart, a propsito de una disposicin que exista en el Reino Unido mediante la cual se penalizaba las relaciones sexuales consentidas entre homosexuales adultos. Resulta que una Comisin encargada de evaluar tal disposicin lleg a la conclusin que deban despenalizarse tales relaciones, lo que gener la polmica y las posiciones contrapuestas de Devlin y Hart, las cuales a pesar de
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VZQUEZ, Rodolfo. Entre la Libertad y la Igualdad. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Madrid. Editorial Trotta, 2006, p. 17.
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haber trascurrido ms de cuarenta aos desde su formulacin10, siguen vigentes en el contexto en el que vivimos. Ronald Dworkin11 seala que los principales argumentos de Devlin fueron dos. El primero se basa en el derecho de la sociedad a proteger su propia existencia, y el segundo consiste en el derecho de la mayora a sostener sus propias convicciones morales, defendiendo su medio social de aquellos cambios a los que se opone. As entonces, el Derecho Penal deba recoger la moral de la mayora, y ello deba ser as para proteger la integridad de la sociedad12, pues la sociedad no se mantiene por lazos fsicos, sino por lazos invisibles de pensamiento comn. Si esos lazos se relajaran sus miembros quedarn a la deriva13. Frente a estos argumentos Hart plante una moral crtica para el Derecho, es decir, en respuesta a Devlin sostuvo que el principio (crtico) central de la discusin moral es que la miseria, el sufrimiento humano y la restriccin a la libertad son malos. As, el derecho de una sociedad libre y democrtica comienza a fundamentarse en ese criterio, o sea, en la disminucin de la miseria, del sufrimiento y de las restricciones a la libertad. La preservacin del orden y de la sociedad, as como el mantenimiento de una moralidad comn, no pueden ser evaluadas en s mismas, sino sometidas al principio de una moral crtica14. As pues, mientras que por un lado la moral positiva es la moral de la mayora que pretende ser impuesta a travs del Derecho, la moral crtica es aquella fruto de un consenso y de un ltro de racionalidad. Estas dos versiones de la moral nos permiten reconocer que las posturas que se resisten a cambios en el ordenamiento con el propsito de reconocer derechos a las personas LGBT pretenden consciente o inconscientemente una moral positiva para el Derecho, cuestin que es incompatible con un Estado garantista. Nuestro Tribunal Constitucional, entonces, apunta a reforzar la idea de que nuestro ordenamiento debe basarse en una moral crtica y ello le sirve de sustento para sealar que resulta inaceptable que se imponga una sancin sobre la base de lo que a una mayora le parece moralmente inaceptable.
Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas

La tercera sentencia corresponde al caso de Karen Mauca Quiroz Cabanillas quien interpuso una accin de hbeas corpus contra el jefe del RENIEC por consideDE LIMA LOPES, Jos Reinaldo. El derecho al reconocimiento para gays y lesbianas. En: SUR Revista Internacional de Derechos Humanos. Ao 2, Nmero 2, 2005, p. 71. 11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, cuarta reimpresin, 1999, p. 352. 12 MALEM, Jorge. La relacin entre el derecho y la moral. La disputa Devlin-Hart. En: AA.VV. Sexualidad y derechos ciudadanos. Lima. Centro de la Mujer Peruana Flora Tristn, 2001, p. 87. 13 DEVLIN, Patrick. Morals and the Criminal Law. En: Dworkin, Ronald (ed), The Philosophy of Law. Oxford, Oxford University Press, 1991, p. 74. Citado por: DE LIMA LOPES, Jos Reinaldo. Op. cit., p. 69. 14 DE LIMA LOPES, Jos Reinaldo. Op.cit., p. 71.
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rar que con la demora injusticada (aproximadamente cuatro aos) en la expedicin del duplicado de su Documento Nacional de Identidad (en adelante, DNI) se afectaban sus derechos constitucionales a la vida, a la libertad, a la integridad psquica y fsica, al libre desarrollo de la personalidad y bienestar y a la libertad personal. La demanda de amparo fue declarada improcedente, por lo que Karen Mauca Quiroz Cabanillas interpuso recurso de agravio constitucional contra la resolucin judicial que declar la improcedencia. Resulta que la parte demandante se inscribi dos veces en el Registro Electoral. La primera vez fue el 4 de mayo de 1976, bajo el nombre de Manuel Jess y la segunda el 26 de junio de 1989 con el nombre de Karen Mauca. Adems obtuvo una resolucin judicial de fecha 22 de marzo de 1989 que ordenaba la recticacin de sus nombres consignados en la partida de nacimiento. En el ao 2000 en el marco de un proceso de depuracin del padrn electoral se cancel la segunda inscripcin (bajo el nombre Karen Mauca). En el ao 2001 la demandante solicit, ante la autoridad administrativa, la recticacin de los nombres del primer registro, recticacin que fue hecha. Sin embargo, al extravirsele su DNI solicit la expedicin de un duplicado, pedido que a la fecha de interposicin del recurso ante el Tribunal Constitucional haba cumplido cuatro aos sin respuesta. El Tribunal Constitucional consider que era de su competencia establecer si la demandante, al no contar con documento de identidad, era lesionada en su derecho a la identidad y, en ese sentido, se pronunci sobre la relacin entre el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del DNI. En este punto es importante recordar que la prensa dio a conocer algunos casos de personas cuyo sexo biolgico no coincide con su sexo social o psicolgico y que, por ejemplo, luego de haberse sometido a una intervencin quirrgica de cambio de sexo, no se les ha permitido la modicacin de su Documento de Identidad. Consideramos que esta tercera sentencia que comentamos debera contribuir en el futuro a resolver casos como los que acabamos de ejemplicar y as mejorar el escenario, al menos jurdico, para la reivindicacin de algunos derechos de las personas trans. La sentencia del Tribunal interpreta el derecho a la identidad de las personas sealando que debe ser entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido efectivamente por lo que es y por el modo como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.) (nfasis aadido) Creemos que el desarrollo que hace el Tribunal del derecho a la identidad es un importante avance en la medida que resalta que, a travs de ste no slo se protegen datos objetivos sino una dimensin de carcter subjetivo, respecto de la cual hay una tradicin de desproteccin por parte de los operadores del derecho. Si nos trasladamos a la esfera de la sexualidad, es importante destacar que si bien las personas al nacer somos clasicadas como mujeres o varones a partir de las caractersticas geni-
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tales, nuestro ser masculino o femenino no es producto de la naturaleza, sino de lo social y cultural. Esta dimensin es protegida no slo por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino por el de identidad, bajo la denicin del Tribunal. Tambin es importante reconocer la multiplicidad de identidades que se pueden dan en el plano de la sexualidad y que no son asumidas ni reconocidas por la sociedad, adems de ser concebidas por los terceros de una manera distorsionada al aplicar concepciones reduccionistas y simplistas de la identidad. En relacin a esto, el Tribunal ha dado un paso importante al sostener que el derecho a la identidad debe ser concebido de una manera integral tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identicar del modo ms adecuado a determinadas personas. Otra cuestin relevante a comentar de esta sentencia es el haber retomado el principio-derecho a la dignidad, a propsito de la cuestin de identidad. El Tribunal Constitucional sostiene que la dignidad ocupa una posicin preferente en el ordenamiento jurdico as como que da direccionalidad a ste. En esa medida, entonces, la dignidad le da sustento al derecho a la identidad. As pues, sostiene que en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. (nfasis aadido) Bajo el paraguas del derecho a la identidad sustentado en la dignidad, en los trminos arriba expuestos, el Tribunal evalu si la negativa al otorgamiento del duplicado del DNI era lesiva del derecho a la identidad, concluyendo que efectivamente lo era porque a travs del DNI se hace efectivo el derecho a la identidad y otros derechos en especial civiles y polticos. Nos parece evidente que lo que estaba detrs de la negativa a otorgar el duplicado del DNI era que los nombres de Karen Mauca no correspondan con el sexo masculino consignado como dato objetivo en la partida de nacimiento, cuestin que a la luz de las consideraciones del Tribunal Constitucional no podran ser una justicacin razonable dada las complejidades que estn alrededor de la formacin de las personas y que el derecho a la identidad protege. Esta ltima sentencia es muy valiosa por las consideraciones y conceptos que aporta en torno al derecho a la identidad sexual y que contribuye a una mayor proteccin de las personas LGBT.
Cunto se ha avanzado hacia el reconocimiento de los derechos de las personas LGBT, a travs de las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano?
A modo de conclusin, creemos que el Tribunal a travs de la segunda y tercera sentencia que hemos comentado, ha generado un contexto importante que puede
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generar avances para estos grupos vulnerables y desventajados. En esta lnea, es importante destacar lo siguiente: 1. Se ha dejado establecido que no podemos permitir, en nuestro ordenamiento, normas a travs de las cuales se trate de imponer conductas en la esfera de la sexualidad consideradas como las moralmente correctas para la mayora. Es decir, son inadmisibles todas las normas que imponen como un modelo de virtud, que todos debemos seguir, la heterosexualidad. 2. Ha quedado sentado que la autodeterminacin en materia de sexualidad, que implica entre otras cosas la decisin personal sobre la orientacin sexual o cmo vivir sta, est garantizada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad y que tales aspectos no pueden decidirse ni formarse bajo la compulsin del Estado. 3. Se ha desvirtuado las concepciones simplistas que otorgaban al derecho a la identidad una dimensin meramente objetiva. Queda claro que en nuestro ordenamiento el derecho a la identidad recoge dimensiones subjetivas dentro de las cuales entra la sexualidad. As, entonces el cmo soy en materia sexual queda protegido y garantizado por el derecho a la identidad personal. 4. El Estado queda obligado a garantizar el derecho a la identidad a aquellas personas cuya sexualidad no se enmarca en la predominante. Por ello las personas transexuales, homosexuales, bisexuales, transgnero, etc., tienen como tales el derecho a la proteccin de su identidad. 5. Finalmente, ha quedado establecido tambin que la negativa al reconocimiento de derechos para las personas lesbianas, gays y trans, los lmites al ejercicio de los mismos, y en general, la exclusin social hacia ellas, es una afrenta a la dignidad del ser humano y al Estado constitucional y de derecho. Es preciso recordar esa denicin del Derecho que contempla a las normas, las instituciones y la cultura y que nos dice que hay una permanente implicancia entre esas tres dimensiones. Bajo esta lgica, esperamos que la actuacin de nuestro Tribunal Constitucional genere importantes cambios en el Derecho.
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Dicen que la justicia es ciega pero, no hay peor ciego que el que no quiere ver
Comentarios sobre las resoluciones primera y segunda del caso Supermercados Peruanos S.A. (SANTA ISABEL)
Marcelo Ernesto Ferreyra1 El 11 de agosto del 2004 mientras Crissthian Manuel Olivera Fuentes se encontraba con su pareja en la cafetera Dulces y Salados del local del Supermercado Santa Isabel, ubicado en el distrito de San Miguel de la Ciudad de Lima, Per, personal de seguridad de la empresa le indic que su comportamiento no era adecuado, debido a las muestras de afecto tanto del seor Olivera como de su pareja, siendo advertidos de que si no cambiaban su comportamiento tendran que retirarse del local. El 1 de octubre del 2004, el seor Olivera present denuncia contra Santa Isabel por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor por considerar el acto en cuestin motivado por razones discriminatorias hacia su orientacin sexual. La lectura de las resoluciones de la Comisin de Proteccin al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, resultantes del procedimiento iniciado por el seor Olivera, nos lleva, luego de sortear tortuosos derroteros, al punto muerto constituido por no contar con los elementos probatorios necesarios para demostrar el acto discriminatorio en cuestin, razn por la cual se considera infundada la denuncia. Sin embargo, ante tanta deriva, es reconfortante poder comprobar que los votos en discordia con la resolucin de la Sala, de los seores vocales Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta, abren la puerta al recurso de tomar en cuenta sucedneos de las pruebas, es decir, los indicios y las presunciones. En sus argumentos, los seores vocales sealan, con acierto, que la gestin de Supermercados Peruanos al involucrar personal de la Polica Nacional en el suceso denunciado, muestra un claro propsito de perturbar al denunciante mucho ms all de lo que lo hara un simple pedido de cambio de comportamiento.
Coordinador del Programa para Amrica Latina y el Caribe de la Comisin Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas IGLHRC.
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DICEN QUE LA JUSTICIA ES CIEGA, PERO NO HAY PEOR CIEGO QUE EL QUE NO QUIERE VER
Profundizando en las posibilidades que el recurso sugerido por los vocales brinda y sin contar con otra informacin ms que la mera lectura atenta de ambas resoluciones, no es difcil identicar varios otros indicios y presunciones. Sin embargo, a pesar de que stos constituyen una amplia y notoria coleccin de prejuicios, conceptos, enunciados y cuadros discriminatorios que maniestan un contexto ideolgico en el que es altamente probable que el acto denunciado haya efectivamente tenido lugar, ni la Comisin ni la Sala parecen haberlos percibido, o al menos considerado que constituan prueba suciente para que quedaran persuadidas de la existencia de los hechos discriminatorios citados en la denuncia. Es ms, sus reexiones maniestas en las resoluciones frente a la existencia de muchos de esos sucedneos de las pruebas, nos dejan la idea de una tcita connivencia entre la Comisin, la Sala y la Prestadora de Servicios. A continuacin pasaremos a comentar los que a nuestro parecer son los ms notables entre estos indicios.
El extrao caso del acta desaparecida

En su escrito de descargo, Santa Isabel present como medio probatorio una Acta de Intervencin, en la que dejaba constancia del hallazgo de una persona, sin ninguna relacin con la causa, teniendo relaciones homosexuales en uno de sus baos pblicos. Segn la Comisin, con dicho documento, Santa Isabel pretenda probar que las quejas de sus clientes no slo se circunscriban a los hechos materia de denuncia, sino a situaciones ms graves. Con muy buen criterio la Comisin considera que la divulgacin del contenido del acta presentada por Santa Isabel afectara la intimidad de terceros, que no son parte del procedimiento, toda vez que el acceso de terceros al expediente causara un grave perjuicio a personas que no se encuentran involucradas en la denuncia. Sin embargo, cualquier observador imparcial no puede dejar de preguntarse cul es el compromiso con la tranquilidad y el bienestar de sus consumidores de una prestadora que no repara en divulgar un documento que no slo podra afectar la intimidad, sino tambin causar un grave perjuicio a terceros no involucrados en la causa. A continuacin, la Comisin estima que el acta presentada por Santa Isabel no constituye un medio probatorio que aporte elementos de juicio al procedimiento, rechazando el medio de prueba presentado al considerar que no guarda relacin con el fondo del asunto, es improcedente e innecesaria. Por medio de ese acto, la Comisin resuelve la desaparicin del Acta de Intervencin presentada por Santa Isabel en su escrito de descargos y el tema no vuelve a ser tratado en ninguna de las dos resoluciones. Las explicaciones dadas por la Comisin a las intenciones de Santa Isabel al presentar ese documento no nos parecen sucientes. Dejan sin respuesta preguntas
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tan importantes para un caso de discriminacin como por ejemplo: Qu procuraba verdaderamente demostrar la Prestadora al presentar semejante evidencia como prueba de descargo? Cul es la relacin que pretenda establecer entre los hechos documentados en el Acta de Intervencin y las muestras de afecto entre el seor Olivera y su pareja, ms all de la homosexualidad en s misma? La nica respuesta posible se resume en la sintaxis de una frase cuyas variantes han sido desde siempre la piedra angular de justicacin de todos los actos discriminatorios. Todos los, negros, judos, indios, pobres, homosexuales son. La decisin de la Comisin, en lo relativo a la desaparicin del tema del Acta, nos ha privado de muchas reexiones concernientes a la actitud denitivamente prejuiciosa de una prestadora que pretende, por este medio, probar no haber cometido un acto discriminatorio. Reexiones que, tampoco sabemos por qu, primero la Comisin y luego la Sala, no supieron, no pudieron o quisieron apenas esbozar.
La sorprendente paradoja de la tutela del inters superior del nio

Uno de los temas que la Comisin pareci haber considerado como fundamental para su resolucin, por la extensin y minuciosidad con que fue tratado, es el de la tutela del inters superior del nio. La Comisin se pregunta si es justicado exigir mayor prudencia a las parejas homosexuales, respecto de sus conductas afectivas cuando en el escenario en que stas se desarrollan existe la presencia de nios. La principal preocupacin de la Comisin es la salud en la integridad psquica del nio, concretamente su desarrollo psicosexual. Para abordar el tema, la Comisin se interna en un intrincado debate cientco sobre las causas de la homosexualidad, su tratamiento y sus consecuencias con el n de dilucidar si el origen de la homosexualidad se debe principalmente a factores biolgicos o ambientales. Aunque la Comisin reconoce estar tocando una de las cuestiones ms complejas y discutidas en materia de la sexologa mdica, soslaya la difcil situacin seleccionando estratgicamente citas de uno y otro bando. Como acertadamente menciona en su apelacin el seor Olivera, la Comisin fundamenta su decisin en artculos de personas cuestionables, por estar a contracorriente de la ciencia y claramente vinculadas a la religin cristiana y los opone tcticamente a enunciados intencionalmente descontextualizados de sus oponentes. Ante la necesidad de tomar una decisin prudente, aun ante informes cientcos contradictorios (que la Comisin se ha encargado de armonizar a travs de su hbil seleccin) sobre la posibilidad de la existencia o inexistencia de dao en la salud de los nios, la Comisin razonablemente encuentra que la determinacin o el descarte del dao no es un tema de controversia jurdica sino de evidencia cientca. Por lo cual, y para ajustar su resolucin al contexto jurdico, ya que al parecer el cientco
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es tan poco claro, la Comisin procede a continuacin a analizar la naturaleza del Inters Superior del Nio y si su defensa justicase la diferenciacin en el trato, en contraposicin con otros derechos. Para resolver este tema, la Comisin plantea una hipottica colisin de dos bienes que merecen tutela jurdica, en este caso, la igualdad de derechos frente al inters superior del nio. Por supuesto, ante esta colisin, no cabe duda de cul debe ser la opcin del juzgador. Naturalmente, lo que la Comisin se propone a travs del planteo de esta colisin de derechos es evaluar si es posible limitar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de parejas homosexuales en aras de la tutela del Inters Superior del Nio, en caso de que represente una afectacin a su desarrollo integral. Evidentemente, el n de la Comisin es demostrar que el tratamiento diferenciado no siempre constituye un caso de discriminacin, pues al confrontarse con otro bien jurdico de valor superior, como la tutela al Inters Superior del Nio, quedaran justicadas objetivamente las limitaciones de dichos derechos. Es interesante destacar que por medio de este planteo la Comisin hace un previo reconocimiento de la existencia de un trato diferenciado en la causa, factor que luego tanto la Comisin como la Sala niegan tener evidencias para probar. Para zanjar el presunto conicto de derechos, la Comisin recurre al mecanismo de un Test de Razonabilidad, con el que por n, luego de tanta tortuosa evasiva, resuelve la preeminencia de un derecho por sobre otro. Lo verdaderamente paradjico de los razonamientos de la Comisin es que, como se desprende de la secuencia y del modo de seleccionar sus argumentos, tena decidido desde un principio que la conducta del denunciante era contraria a las buenas costumbres, afectaba la tranquilidad de la clientela y la salud mental de los menores de edad. En ningn momento la Comisin se interroga sobre si, en lugar de indagar sobre las causas de la homosexualidad (biolgicas o sociales, o incluso una conjuncin de ambas), no hubiera sido lgico tambin indagar sobre las causas de la heterosexualidad o ms bien de las elecciones sexuales en general. Al basar su resolucin en el argumento de que el entorno no es neutro y, que si no determina, al menos condiciona las conductas psicosexuales de las personas, pudiendo darse una mayor inuencia en los nios expuestos a las conductas homosexuales, la Comisin implcitamente tambin acepta el concepto discriminatorio de que las conductas heterosexuales tienen un valor superior a las homosexuales, y al sostener que la salud psicosexual de los nios podra verse afectada, tambin arma que la homosexualidad queda inscripta dentro del campo de las enfermedades. Por otro lado este razonamiento pareciera implicar que el desarrollo psicosexual de los nios es mucho ms inuenciable por los ejemplos circunstanciales de intercambios de afecto en una pareja homosexual que por la innidad de ejemplos de in-
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tercambios de afecto en parejas heterosexuales a los que los nios estn diariamente expuestos. Frente a la falacia prejuiciosa de estos argumentos resulta ms sensato destacar los fundamentos del voto en discordia de los seores miembros de la Comisin, Doctores Adriana Giudice y Uriel Garca, cuando arman que la informacin precisa sobre la homosexualidad es doblemente importante para las personas jvenes quienes estn descubriendo y procurando comprender su sexualidad, sea homosexual, bisexual o heterosexual. Segn sus argumentos, los temores a que tal informacin provoque un aumento de la poblacin homosexual carecen de validez. La informacin acerca de la homosexualidad no convierte a nadie en homosexual o heterosexual. Por ltimo, arman que si la opcin sexual dependiera de lo que los nios observan, cmo se explica entonces que haya miles de homosexuales en todo el mundo que han sido criados en una familia con padres heterosexuales? Por otro lado, nos gustara aadir que la informacin sobre la diversidad sexual tambin es fundamental para el desarrollo psicosexual, afectivo, social y humano de los nios y nias, cualquiera sea la orientacin sexual por la que opten en el futuro. En el caso en que sus preferencias sean heterosexuales, tendrn conciencia de que existen otras opciones sexuales con tanta validez, respetabilidad y derecho a manifestarse como la propia, y en el caso en que sus preferencias sean homosexuales o bisexuales, sabr que tendr la posibilidad de desarrollarla con todo derecho, sin temor a sanciones socioculturales o de otro tipo. De esta manera se eliminarn dos soportes fundamentales de la discriminacin, como son los sentimientos injusticados de superioridad y los sentimientos injusticados de culpa relativos a determinada condicin humana, como lo es en este caso la sexualidad, generando as la posibilidad de una sociedad ms inclusiva y justa. Desde estos argumentos, resulta claro que el derecho a no ser discriminado por orientacin sexual no se contradice con la proteccin de los Derechos del Nio. Al reconocerse jurdicamente el derecho de las personas de no ser discriminadas por su orientacin sexual, se est otorgando un trato igual a las personas heterosexuales y homosexuales, lo que hace ilegal y prohibido abordar de una manera diferenciada los derechos de libre expresin de las parejas, en funcin a la orientacin sexual de sus integrantes. Por esas mismas razones, la proteccin al derecho de los nios de desarrollar libremente su personalidad, su orientacin sexual y una conciencia cvica libre de conceptos discriminatorios no se contrapone como paradjicamente sostiene la Comisin, sino que armoniza con el derecho de las parejas homosexuales al libre desarrollo de su personalidad.
No aclares que oscurece

Para culminar su resolucin, la Comisin considera que en el presente caso, la dicultad probatoria se presenta cuando el denunciante invoca trato diferenciado
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sobre la base de indicios insucientes que no son corroborados sino, ms bien, negados por la parte denunciada. Tambin la Sala, en su posterior resolucin, opina que el tema clave en esta materia estar dado por la posibilidad de acreditar los hechos materia de la denuncia. Esta situacin es otra condicin que deriva de la misma naturaleza de los hechos denunciados, y que ciertamente puede dicultar la actuacin probatoria de los consumidores afectados. Como ha sido sealado, tanto por la Comisin como por la Sala, la atribucin de responsabilidad objetiva en la actuacin del proveedor debe analizarse conforme a la norma que regula la carga de la prueba; es decir, primero corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en el producto o servicio, y luego ser el proveedor quien debe demostrar que aquel defecto no le es imputable debido a la existencia de circunstancias que lo eximen de responsabilidad. Sin embargo, cabe considerar que acreditar la discriminacin requiere del consumidor una carga probatoria ms exigente que un problema de simple informacin o de idoneidad. La exigencia prescrita por el artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor que seala que la carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado () debera tenerse en cuenta a la luz de la idea directriz de la debilidad del consumidor en el mercado, buscando restablecer en lo posible el equilibrio de las relaciones de consumo entre empresario y consumidor. En caso de duda, se debera priorizar siempre la interpretacin ms favorable para el consumidor. La aplicacin de este principio y de las leyes del consumidor es un deber expresamente impuesto a las instituciones tutelares de los derechos del consumidor. El caso especco de la carga probatoria de un acto de discriminacin requiere un elemento adicional: demostrar que los requisitos que fueron exigidos a una determinada persona no fueron igualmente exigidos a otro consumidor. En el ejemplo, por lo tanto, deba probarse que en el momento de impedir el ingreso a un consumidor, se permiti el ingreso a personas de otros rasgos raciales sin exigirles dichos requisitos. Aun as, bajo el argumento de que la imputacin por discriminacin es ms grave y no puede basarse en prejuicios, indicios insucientes o contradictorios, la Comisin no concuerda en atribuir fcilmente a una conducta diferenciada el carcter discriminatorio si los hechos no estn claros. Ante estos argumentos nos gustara destacar que en un sistema regido por el principio pro consumidor, se tiene en cuenta que la capacidad probatoria de una prestadora ante una acusacin de discriminacin es mucho ms amplia que la frecuente situacin desvalida del denunciante. En estos contextos, las empresas o los organismos de control pertinentes comprometidos con los derechos de los consumidores cuentan con la posibilidad, y de hecho buscan, establecer previamente polticas antidiscriminatorias claras y maniestas para prevenir acusaciones
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infundadas y que a la vez les permitan ofrecer pruebas indiscutibles de un tico accionar diario. El declarar estas polticas en documentos hacia su personal, letreros visibles para sus clientes o de alguna otra forma previene situaciones confusas. Frente a la contundencia de esta clase de pruebas, cualquier tipo de acreditacin de un hecho discriminatorio por parte de un denunciante particular resultara circunstancial. Ante estos ejemplos, cabe preguntarse: Cmo es posible que an as se solicite acreditacin de los hechos al denunciante? Qu tipo de pruebas se espera que provea el denunciante? Como bien seala el seor Olivera en su apelacin, nadie acude a un lugar pblico con el afn premeditado de colectar pruebas porque sospeche que va a ser maltratado. Sin embargo, en este caso, no nos consta que Santa Isabel tuviera una poltica antidiscriminatoria previa hacia las personas de orientacin sexual diferente. Es ms, en contraposicin a semejante poltica, Santa Isabel presenta como medio probatorio en su escrito de descargo una Acta de Intervencin, en la que deja constancia del hallazgo de una persona teniendo relaciones homosexuales en uno de sus baos pblicos con el objeto de probar que las quejas de sus clientes no slo se circunscriban a los hechos materia de denuncia, sino a situaciones ms graves. Ms adelante, y con mucha posterioridad a su escrito de descargos, Supermercados Peruanos justica su actitud discriminatoria hacia las muestras de afecto entre personas del mismo sexo con una supuesta preocupacin por la proteccin del inters superior del nio, lo que luego da sustento a que la Comisin de Proteccin del Consumidor se base en este argumento para declarar infundada la denuncia. La Sala, en cambio, destaca que los argumentos de la denunciada Supermercados Peruanos, en el sentido de que la conducta del denunciante y su pareja afectaban la presencia de nios en la cafetera, carecen de pertinencia. En consecuencia, la Sala resuelve que todas las alegaciones en cuanto al inters superior del nio no se corresponden con los hechos objeto de la denuncia, ni siquiera como prueba de la existencia de un acto discriminatorio a travs de su reconocimiento y consiguiente justicacin aclaratoria. Ante estas resoluciones, nos surge el siguiente interrogante: si una aceptacin o deberamos decir confesin? de los hechos discriminatorios por parte de la prestadora, y la consiguiente pretensin de justicacin aclaratoria de los mismos en sus alegatos, con argumentos cuyos fundamentos refuerzan las evidencias de un proceder discriminatorio como lo es la presentacin del Acta y la argumentacin de la defensa del inters superior del nio, no persuaden a la Sala de los hechos discriminatorios que son objeto de la imputacin, qu otras pruebas lo harn? Si ciertamente la denunciada slo realiz una intervencin pidiendo al denunciado y su pareja modicar su conducta frente a actos de intimidad que consideraron excesivos para ser realizados en pblico, sin tener en cuenta su orientacin sexual, por qu crey necesario justicar esos actos con argumentos discriminatorios, como
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lo es la presentacin del Acta y la argumentacin de la defensa del inters superior del nio segn lo hemos visto mas arriba? Aun as, la Sala considera que no queda demostrado que el seor Olivera fuera injusticadamente perturbado al hacer uso de los servicios ofrecidos por Supermercados Peruanos. Resulta sorprendentemente contradictorio que, luego de que la prestadora y la Comisin aceptan la existencia de un trato desigual y de que intentaran justicarlo con los ms variados argumentos discriminatorios, primero la Comisin y luego la Sala consideren que no existan medios probatorios que corroboren directamente que, bajo las mismas circunstancias y con ocasin de las mismas conductas, la denunciada desarrolle un trato desigual en contra del denunciante. A esto an nos falta agregar que, como bien destacan los seores vocales de la Sala, Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta, la presencia policial es obviamente un exceso, y en esencia denota ya un trato diferenciado, injusto, inequitativo, y sobre todo, discriminatorio, que incluso atenta contra el trato digno que todo consumidor merece. Este detalle constituye una clara prueba de que el denunciante fue perturbado durante su permanencia en las instalaciones de Supermercados Peruanos, lo que incluye que haya sido expuesto a la vergenza y al desaire del pblico. Los seores vocales de la Sala consideran este tema como uno de los puntos de partida para establecer la existencia del trato discriminatorio al consumidor. En el caso en debate, los votantes en disidencia de la Sala arman que el solo hecho de ser amedrentado y perturbado para ser desalojado, con simulacin y bajo presin, de un local comercial a vista y paciencia del pblico, slo por el hecho de ser homosexual, constituye un trato indigno. Ante la negacin de tanta evidencia, nos cabe armar que no slo el supermercado da pautas claras de su criterio prejuicioso por medio de sus alegatos y acciones, sino que, tanto la Comisin primero como luego la Sala, a travs de sus resoluciones y omisiones, nos inducen a suponer una fe prejuiciosa que impide que se administre justicia.
Conclusiones
Si bien creemos que el acto discriminatorio no pudo ser ms claro, tanto la Comisin como la Sala destacan el tema de la dicultad probatoria y la posibilidad de acreditar los hechos materia de la denuncia. Para superar estas dicultades en el futuro, la Sala ha ordenado a la primera instancia el desarrollo permanente de acciones de ocio, con operativos previamente diseados, que permitan obtener vlidamente pruebas respecto de actos de discriminacin. Es loable la resolucin de la Sala de suponer que la Comisin de Proteccin al Consumidor, en ejercicio de sus competencias, organice y realice operativos destina-
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dos a identicar posibles conductas discriminatorias por opciones sexuales en establecimientos abiertos al pblico, especialmente supermercados, cines, restaurantes, cafeteras y similares. Pero identicar no es suciente, es funcin de las autoridades pertinentes, y tambin de las prestadoras de servicios, no slo aclarar sino adems impedir y prevenir las situaciones confusas en materia de actos discriminatorios. Los rganos de proteccin al consumidor y/o prestadoras verdaderamente comprometidos con brindar servicios en forma no discriminatoria establecen polticas claras y maniestas, no solamente para los consumidores, sino tambin para sus empleados, directivos y para la sociedad en general, promoviendo valores ideolgicos que realmente sustentan y a la vez previenen situaciones confusas, por lo general bastante frecuentes en los casos de discriminacin, como las que pareceran justicar las resoluciones de la Comisin y de la Sala relativas al presente caso. La intervencin de los empleados del establecimiento no slo debe estar guiada por la prudencia, sino tambin por normas transparentes y evidentes que reejen la poltica del establecimiento y los mandatos de los rganos de proteccin al consumidor. Expresar estas polticas en documentos para su personal, letreros visibles para sus clientes o de alguna otra forma previene situaciones confusas. La justa sancin de los casos de violacin a las normas antidiscriminatorias es muy importante para evitar interpretaciones alambicadas y fuera de contexto en materia de proteccin del consumidor, que podran dejar eventualmente en indefensin a las personas respecto de los tratos discriminatorios que suelen presentarse en mercados imperfectos. Es en este contexto que se vuelve importante citar lo que sealan los seores vocales de la Sala, Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta, al armar que aunque el INDECOPI siga imponiendo multas, el tema de la no discriminacin seguir probablemente en debate, porque es una cuestin cultural, que pasa por modicar una serie de conductas colectivas de intolerancia, que crean cismas en una sociedad pluricultural y heterognea como la peruana, que no respeta la diversidad. Por esa misma razn, es fundamental honrar la obligacin normativa y preventiva de los rganos pblicos y las autoridades pertinentes, en el mbito de su competencia, de llevar a cabo, entre otras, medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades. No creemos que sta haya sido la situacin en el presente caso.
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Caso Karen Atala Riffo. Algunas consideraciones sobre el inters superior del nio que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos debe tener en cuenta1
Jeannette Llaja Villena2 Karen Atala es una abogada y jueza chilena que denunci, en nombre propio y el de sus hijas, al Estado chileno ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, pues ste, representado por su Corte Suprema, decidi quitarle la tuicin de las nias en base a argumentos directamente relacionados al ejercicio de su sexualidad lsbica. Como veremos ms adelante, el argumento central de la decisin de la Corte es el inters superior del nio. A continuacin, discutiremos la forma en que se utiliz el inters superior del nio en este caso, y evidenciaremos cmo la arbitrariedad de la Corte no slo es incongruente con la lgica de proteccin de derechos humanos, sino que contraviene los derechos de los nios y las nias.
1. Algunos datos sobre el caso

Karen Atala contrajo matrimonio en el ao 1993 con Jaime Lpez y producto de esta relacin nacieron sus tres hijas, quienes en el ao 2004 tenan 10, 6 y 5 aos de edad. En el ao 2000, en el marco de una terapia iniciada para salvar su matrimonio, Karen asumi su condicin de lesbiana, la que inconscientemente haba reprimido desde su niez.
Documento basado en el Amicus Curiae que la autora redact para el Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) en el presente caso y que fue presentado ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 2 Abogada de DEMUS.
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CASO KAREN ATALA RIFFO
En marzo del 2002, Karen y Jaime decidieron poner fin a su relacin acordando que la madre tenga la tuicin y cuidado de sus hijas, establecindose un rgimen de visitas para el padre. En junio del 2002 Karen inici una relacin con Emma de Ramn y en noviembre del mismo ao decidieron convivir junto a las hijas de Karen. En enero del 2003, Jaime interpuso demanda de tuicin ante el Juzgado de Villarrica, instancia que el 29 de octubre del 2003 rechaza su demanda y regula un rgimen de visitas a su favor. En esta instancia las tres nias sealaron su voluntad de que sus padres vuelvan a vivir juntos; sin embargo, sus hijas de 5 y 6 aos de edad expresaron su deseo de volver a vivir con su madre y en el caso de la menor de 10 aos se detect una leve preferencia por la gura materna3. El 30 de marzo del 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco confirm por unanimidad la sentencia apelada. El 31 de mayo del 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema acogi el recurso de queja interpuesto por Jaime e invalid las sentencias anteriores, declarando que la tuicin de las nias correspondan al padre. Desde el 2 de mayo del 2003 las nias fueron separadas de Karen en virtud de medidas provisionales solicitadas por Jaime, quien se hizo cargo de ellas junto a su nueva pareja. Nunca antes se haba separado la madre de sus hijas. En noviembre del 2004 Karen Atala denunci su caso ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En la peticin se acusa la infraccin a los artculos 1.1. (Obligacin de respetar derechos); 2. (Obligacin de adoptar disposiciones de derecho interno); 5.1. (Derecho de integridad personal); 11.1. y 11.2. (Proteccin de la honra y de la dignidad); 17.1. y 17.4. (Proteccin de la familia): 19. (Derechos del nio) y 24. (Igualdad ante la ley) de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
2. Razonamiento de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile

La sentencia emitida el 31 de mayo del ao 2004 por la Corte Suprema de Chile presentara una presunta colisin entre los derechos de la seora Karen Atala y los derechos de sus tres menores hijas. Ello es evidente cuando seala: DCIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible desconocer que la madre de las menores en autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por
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Sentencia de primera instancia.
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ello reprobacin o reproche jurdico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas. DCIMO SPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, congura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas; DCIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situacin situar a las menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia signicativamente del que tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal. La Corte Suprema de Chile establece que existe contradiccin entre el derecho de la seora Karen Atala de explicitar su condicin de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el gnero sexual (que incluye su decisin de iniciar una convivencia con otra persona de su mismo sexo), y los derechos de sus hijas al bienestar y desarrollo psquico y emocional y a no ser colocadas en un estado de vulnerabilidad en su medio social. Segn el Estado chileno, esta aparente contradiccin sera resuelta aplicando el principio de Inters Superior del Nio reconocido en el inciso segundo del artculo 222, artculo 242 y artculo 225 del Cdigo Civil4, as como en los primeros prrafos de los artculos 3 y 9 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, tratado internacional raticado por el Estado chileno el 13 de agosto de 1990. Este razonamiento es conrmado en la respuesta del Estado chileno a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, del 20 de mayo del 2005, en la que seala: Ese fallo se bas en el imperativo de proteger el inters superior de sus hijas De esta manera, la necesidad de proteccin de los nios, en que se inspiran las normas pertinentes de las Convenciones Americanas sobre Derechos Humanos y de los Derechos de la Niez es, justamente, el basamento principal de la sentencia materia de la denuncia5. Como veremos ms adelante, el Estado Chileno, pese a su discurso, no ha demostrado la existencia de una colisin de derechos y no ha actuado conforme al principio del inters superior del nio.
4 Considerandos noveno, dcimo y undcimo de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso de Karen Atala vs. Juan Lpez sobre tuicin. 5 Punto V de la contestacin del Estado chileno en el presente caso P-1271/04-CHILE.
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3. La colisin de derechos en la Convencin Americana de Derechos Humanos

El eventual conicto de derechos esbozado por el Estado Chileno debe ser analizado de acuerdo a los criterios establecidos en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. En este caso son fundamentalmente dos: El artculo 32.2. de la Convencin contiene una clusula general en cuyos trminos los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. Respecto a este artculo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva OC-5/85, ha sealado que esta disposicin contiene un enunciado general que opera especialmente en aquellos casos en que la Convencin, al proclamar un derecho, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legtimas6. En ese sentido es una norma aplicable a este caso, en el que segn el Estado chileno existira un presunto conicto de derechos. De acuerdo a esta norma, los derechos de la seora Karen Atala estaran limitados por los derechos de sus hijas y viceversa. El anlisis de estas limitaciones debe darse conforme a los valores y principios de una sociedad democrtica. La Opinin Consultiva OC-17/20027 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos seala: 1. Que de conformidad con la normativa contempornea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los nios son titulares de derechos y no slo objeto de proteccin. 2. Que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio. Pese a que la Convencin Americana de Derechos Humanos no lo reconoce explcitamente, el inters superior del nio es un criterio de ponderacin de derechos legtimo en el sistema interamericano de derechos humanos. Una interpretacin sistemtica de estas disposiciones nos obliga a establecer, en el presente caso, una adecuada ponderacin de los derechos de Karen Atala y los derechos de sus hijas, de acuerdo al inters superior del nio en el
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/85. La colegiacin obligatoria de periodistas (artculo 13 y 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). Prrafo 65. 7 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio.
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marco de una sociedad democrtica. Para este anlisis se tomar en cuenta la Convencin sobre los Derechos del Nio, tratado internacional del sistema universal de proteccin de derechos humanos suscrito por el Estado chileno, y al que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido con anterioridad, a travs del anlisis de los artculos de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en especial de su artculo 198.
4. El inters superior del nio en una sociedad democrtica

De acuerdo a lo establecido por el artculo 3.1. de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el inters superior del nio es un criterio de actuacin de los rganos del Estado: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. Respecto a esta obligacin, el Comit de Derechos del Nio ha establecido que Todos los rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del inters superior del nio estudiando sistemticamente cmo los derechos y los intereses del nio se ven afectados o se vern afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una poltica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisin de los tribunales, incluyendo las que no se reeren directamente a los nios pero los afectan indirectamente9. Por lo antes mencionado, la importancia del principio del inters superior del nio es tal, que no puede ser utilizado burdamente como excusa para cualquier accin del Estado, sino que debe ser producto de un estudio sistemtico sobre la forma en que los derechos de los nios se ven afectados. Se busca prevenir que el uso inadecuado de este principio termine perjudicando a la poblacin que busca proteger. En ese sentido, el inters superior del nio no exonera al Estado de realizar en el caso concreto un examen serio sobre la vericacin de la afectacin a la infancia; la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que halla el nio10. Estos criterios se hacen ineludibles cuando el inters superior del nio es el criterio fundamental para decidir sobre un eventual conicto de derechos humanos, el que
Caso Villagrn Morales. Nios de la Calle, sentencia del 19 de noviembre de 1999 o la Opinin Consultiva OC-12/2002. 9 COMIT DE DERECHOS DEL NIO. Observacin General N 5. Medidas generales de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio (artculo 4 y 42 y prrafo 6 del artculo 44). Prrafo 12. 10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Op. cit. Prrafo 61.
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adems debe resolverse, no en abstracto, sino en el marco de una sociedad democrtica (conforme a lo establecido en el artculo 32.2. de la Convencin Americana de Derechos Humanos). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sealado que una sociedad democrtica debe tener en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y n de la Convencin11. Sobre el objeto y el n de la Convencin deberamos recordar que la suscripcin de este tratado internacional tiene como propsito consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre12. Ello ha sido rearmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha sealado que el n principal del Estado democrtico es la proteccin de los derechos esenciales del hombre y la creacin de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en adelante Declaracin Americana, Considerandos, prr. 1)13. El respeto y la proteccin de los derechos esenciales del hombre (entendiendo como tal al ser humano) son el parmetro sobre el que debe aplicarse el inters superior del nio, consolidando una sociedad democrtica y sentando las bases para que los nios se desarrollen impregnados de los valores reconocidos en un Estado de Derecho. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, comparte esta opinin cuando seala que la observancia del inters superior del nio permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento en sus potencialidades14, las que slo pueden ser entendidas en el marco del respeto por las otras personas rechazando cualquier tipo de discriminacin. Sobre este punto, es la misma Convencin sobre los Derechos del Nio la que se pronuncia sobre los valores en los que tendra que sustentarse la aplicacin del inters superior del nio en una sociedad democrtica; ella establece que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad15. Sobre el punto, el Tribunal Europeo ha establecido que una sociedad democrtica debera responder a las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura, sin las cuales sta no existe16.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/85. Op. cit. Prrafo 67. Prembulo de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. 13 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/86. La expresin leyes en el artculo 30 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Prrafo 30. 14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Op. cit. Prrafo 59. 15 Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 16 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Handyside v. UK, sentencia de 26 de abril de 1976.
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5. La invocacin del inters superior del nio como un pretexto para discriminar
De acuerdo a lo mencionado, no es suciente que el Estado seale que acta conforme al inters superior del nio para que efectivamente lo haga y por lo tanto proteja realmente los derechos humanos de nios y nias. Esa armacin es especialmente importante en las situaciones en las que se ven involucradas personas de una orientacin no heterosexual, ya que es muy comn la restriccin de sus derechos en base a este criterio supranacional. A continuacin demostraremos cmo en el presente caso, la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado chileno no acta conforme al principio del inters superior del nio sino, por el contrario, lo violenta al convertirlo en una excusa para vulnerar derechos esenciales de las personas: tanto de la seora Karen Atala como de sus tres hijas, derechos que analizaremos en el acpite siguiente. 5.1. La Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado chileno, aplic el inters superior del nio, sin ningn estudio serio sobre la forma en que los derechos de las tres hijas de Karen Atala se vean afectados El Comit de Derechos del Nio ha sealado que para la aplicacin del principio del inters superior del nio deben hacerse estudios sobre la forma en que los derechos y los intereses del nio se ven afectados17. En el presente caso, la Corte Suprema de Chile contradice esa indicacin, e incluso desvaloriza los pocos estudios existentes y los que se realizaron a propsito del presente caso. El tribunal chileno seal en su sentencia: Que, en el juicio de tuicin de las menores Lpez Atala se hizo valer la opinin de diferentes psiclogos y asistentes sociales acerca de que la condicin de homosexual de la madre no vulnerara los derechos de sus hijas, ni la privara de ejercer sus derechos de madre, pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicolgico y psiquitrico (documentos tomados en cuenta en primera y segunda instancia en el proceso judicial de tuicin). En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuicin denitiva como del cuaderno de tuicin provisoria, que se han tenido a la vista, respecto del deterioro experimentado por el entorno de las menores, desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar comn han disminuido y casi han cesado de un ao a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad
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COMIT DE DERECHOS DEL NIO. Observacin General N 5. Op.cit. prrafo 12.
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materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja18. (resaltado nuestro) Es interesante observar que la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile descarta las pericias psicolgicas y sociales invocando pruebas testimoniales que nalmente no le generan conviccin. Los testimonios antes reseados no le permiten a este tribunal establecer el dao que supuestamente sufren las tres hijas de Karen Atala; de lo contrario, el fundamento de su resolucin (esbozado en el dcimo sptimo y dcimo octavo considerando) hubiera sido en sentido asertivo y presente y no especulativo y futuro. Como observamos en el acpite 1.1. del presente documento, el Tribunal fundamenta su decisin en los efectos que la convivencia de dos personas del mismo sexo puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las nias y a su eventual confusin de roles sexuales, as como en la forma en que esta situacin situar a las menores Lpez Atala en un estado de vulnerabilidad en su medio social. 5.2. La Cuarta Sala de la Corte Suprema del Estado chileno, al aplicar el inters superior del nio, no analiz el caso concreto de la seora Karen Atala, el seor Jaime Lpez y sus tres hijas La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que para aplicar el inters superior del nio es preciso ponderar las caractersticas particulares de la situacin en la que halla el nio19. En el presente caso, pese a que la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile aparenta haber apreciado las circunstancias concretas de Karen Atala, Jaime Lpez y sus tres menores hijas, un anlisis exhaustivo demuestra que ello no ha sido as. Ello es evidente cuando no hace referencia alguna a la idoneidad del seor Jaime Lpez para obtener la tuicin de sus hijas. Al encontrarnos en este tipo de proceso, la Corte Suprema chilena debi fundamentar las razones por las que no daba este derecho a la seora Karen Atala, pero adems debi establecer las razones por las que se las otorgaba al seor Jaime Lpez, de acuerdo a sus propias caractersticas y condiciones. El hecho de ser heterosexual no lo convierte per se en la persona idnea para tener la tuicin de sus hijas. Adems, la inexistencia de un anlisis del caso concreto es evidente cuando guarda silencio sobre el impacto concreto que existe en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las tres nias Lpez Atala, as como del estado de vulnerabilidad en su medio social. Por el contrario, la Corte Suprema de Chile, basndose slo en hiptesis sin base real, establece:
Considerando Dcimo Quinto de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan Lpez sobre tuicin. Caso que se analiza en el presente documento. 19 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Prrafo 61.
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aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, congura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas. dicha situacin situar a las menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia signicativamente del que tienen su compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal. (resaltado nuestro) La Corte Suprema de Chile no hace mencin alguna, en sus fundamentos, al dao al que las tres nias se han visto sometidas en la realidad. A este tribunal no le causaron conviccin las pruebas que aparentemente respaldaran su decisin nal (pruebas recogidas en la clusula dcimo quinta de la sentencia), pues si bien las menciona no le permiten dar opiniones asertivas sobre el dao; son slo especulaciones, tal como hemos mencionado. El razonamiento de la Corte Suprema de Chile parte del supuesto general que en todos los casos de tuicin, sta debe otorgarse al padre heterosexual si es que la madre es lesbiana y decide hacer explcita su homosexualidad al convivir con otra persona de su mismo sexo. 5.3. La Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, al aplicar el inters superior del nio, contradice los principios y valores de una sociedad democrtica, pues su decisin est basada en estereotipos y legitima la discriminacin por orientacin sexual Como se haba sealado, el inters superior del nio debe ser utilizado de acuerdo a los principios de una sociedad democrtica, en la que se tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y n de la Convencin20, entendiendo como tal la consolidacin de un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre21. Es en ese contexto que el inters superior del nio tiene como objetivo permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento en sus potencialidades22. Nada ms contrario a lo descrito es la actuacin arbitraria del Estado que utiliza el inters superior del nio, en base a prejuicios, para resolver una supuesta colisin de derechos. En esta situacin el Estado restringe derechos de los adultos y de los nios sin mayor fundamento.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-5/85. Op. cit. Prrafo 67. Prembulo de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. 22 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Op. cit. Prrafo 59.
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Esta situacin se da en el presente caso, pues no existe prueba alguna de lo establecido en la fundamentacin del veredicto de la Cuarta Sala de la Corte Suprema Chilena (la afectacin de los derechos de las tres hijas de Karen Atala), pero adems en las armaciones que se vierten a lo largo de l.
a. Prejuicios sobre las mujeres lesbianas y el ejercicio de su maternidad
La sentencia de la Corte Suprema de Chile seala: no es posible desconocer que la madre de las menores en autos, al tomar la decisin de explicitar su condicin de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito de sus derechos personalsimos en el gnero sexual, sin merecer por ello reprobacin o reproche jurdico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas23. La armacin vertida por la Corte Suprema de Chile establece como criterio general (pues no da ningn argumento adicional que conrme esta situacin) que la seora Atala, al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo, es una mujer egosta y ajena a las necesidades e intereses de sus hijas. Este estereotipo, muy comn en sociedades caracterizadas por discriminar a personas con diferente orientacin sexual, se encuentra vigente pese a que hace aos que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) ha eliminado a la homosexualidad de su lista de enfermedades mentales. Este estereotipo es parte del prejuicio de que todas las lesbianas, gays y trans, como grupo, no son capaces para desempear la funcin materna o paterna. Situacin que, segn la Comisin Internacional de Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHR) no est comprobada por ningn estudio serio24. Esta institucin seala que los estudios proporcionan datos que refutan esta conclusin y que en general la evidencia emprica indica que la forma de la familia afecta menos a la nia o nio, y tiene menor relacin con su bienestar, que los procesos el grado de armona o desarmona que imperan en esa estructura. Esta institucin, adems, hace referencia al estudio de Fiona Tasker y Susan Golombok quienes han sealado que son los procesos (como por ejemplo, los conictos), y no tanto la estructura familiar,
Considerando Dcimo Sexto de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan Lpez sobre tuicin. Sentencia que se analiza en el presente caso. 24 COMISIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA GAYS Y LESBIANAS (IGLHRC). Concebir la mater/paternidad: Ser madres, ser padres, y los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgnero, sus hijas e hijos. <http://www.iglhrc.org/site/spanish/section.php?id=69> (citado el 4 de enero del 2006) Pgs. 33 y 34. En el texto se hace referencia a ms de 16 trabajos de investigacin.
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(la orientacin sexual de los padres, madres, y su nmero), los que ejercen la mayor inuencia sobre la adaptacin psicolgica de las nias y nios25. Asimismo, el informe presentado el 6 de junio del 2000 a la Asamblea del Consejo de Europa sobre la situacin de gays y lesbianas en el viejo continente dice textualmente: han tenido lugar multitud de estudios en este sentido, ninguno ha podido determinar que el hecho de ser educado por padres que sean gays o lesbianas perjudique a esos nios ni que los padres homosexuales seran peores padres que los heterosexuales26.
b. Prejuicios sobre el impacto de la convivencia de personas del mismo sexo, sobre la orientacin sexual de los nios con los que viven
La sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile seala: aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, congura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas. Existe el prejuicio generalizado de que las madres lesbianas y los padres gays pueden inuir en la orientacin sexual de sus hijos hacia la homosexualidad. En el presente caso, es necesario tener en cuenta que: -La Corte Suprema de Chile se adhiere a ese prejuicio sin fundamento alguno. Por el contrario, existen estudios empricos que han demostrado que no hay diferencia estadstica en el nmero de hijas e hijos de madres lesbianas y padres gays que al crecer se consideran a s mismas lesbianas y gays, comparado con las hijas e hijos de heterosexuales27. -La Corte Suprema de Chile, al adherirse a este prejuicio, valora ms a las personas heterosexuales que a las personas homosexuales, por lo que inconsistentemente busca que stos no aumenten. Ello implica armar que las personas homosexuales carecen de dignidad y la vala que se les atribuye a las personas heterosexuales, que alcanzar la heterosexualidad vale casi cualquier sacricio, in-
Fiona TASKER y Susan GOLOMBOK. The Rule of Co- Mothers in Planned Lesbian-Led Familias. En Gillian Dunne ed. Living Difference: Lesbian Perspectives on Work and Family Life, New York and London: The Haworth Press, 1998, pp. 50-51. Citado en: Comisin Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Op. cit., p. 34. 26 G.D., Mnica. El derecho a formar familias. 18 de julio del 2001. En: http://www.naciongay.com/editorial/opinion/7180119359.asp 27 COMISIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA GAYS Y LESBIANAS (IGLHRC). Op. cit., p. 35. En el texto se hace referencia a ms de 10 trabajos de investigacin.
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cluso la prdida de una madre, un padre o un hogar28. Esta preferencia es abiertamente contraria al ejercicio de derechos de los nios o nias homosexuales. Ambas consideraciones son cruciales al momento de apreciar el estereotipo que se encuentra detrs de uno de los principales fundamentos de la sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Chile. Pero adems, al suscribir este estereotipo la Corte Suprema de Chile olvida que no se encuentra ante un caso de adopcin por parte de una pareja homosexual, sino en uno de tuicin, en el que la pareja de la madre no tiene por qu reemplazar la gura paterna. Las tres hijas de Karen Atala seguirn teniendo un padre de sexo masculino y de orientacin heterosexual, con el que no deberan perder contacto, en tanto el padre no incurra en causales de suspensin o prdida de su derecho establecidas por ley. El artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que Los Estados Parte respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
c. Legitimacin de una sociedad en la que no se respeta las diferencias
Al fundamentar su resolucin, la Corte Suprema de Chile seala29: dicha situacin situar a las menores Lpez Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia signicativamente del que tienen sus compaeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal. (resaltado nuestro) Se suele restringir los derechos de paternidad o maternidad de personas no heterosexuales bajo la excusa de que el ejercicio de stos materializar el estigma social que con frecuencia rodea la homosexualidad. Este razonamiento, aparentemente coherente, contradice abiertamente los principios de una sociedad democrtica, debido a que: - Legitima la discriminacin por orientacin sexual que cotidianamente se reproduce en la sociedad. En ese sentido, apuesta por una sociedad antidemocrtica, contraria al respeto de los derechos humanos de las personas. - Separar a una nia de su madre porque sus amigos, conocidos y vecinos rechazan a su progenitora porque es lesbiana y vive como tal, equivale a quitarle la custodia de sus hijos a un hombre negro o a una mujer discapacitada porque sus vecinos se caracterizan por ser racistas o consideran que las discapacitadas son un lastre con el que la sociedad no debe cargar.
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Ibidem. Considerando Dcimo Sptimo de la Sentencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile en el caso Karen Atala v. Juan Lpez sobre tuicin. Sentencia que se analiza en el presente documento.
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- Determinar que una nia sea separada de su madre lesbiana porque sus vecinos y amigos la cuestionan, no implica que los nios dejen de ser violentados o marginados, dado que su madre (que no dejar de cumplir ese rol simblico) seguir siendo lesbiana. En ese sentido es importante recordar lo sealado por Julie Shapiro30: Aun cuando haya evidencia de que algn dao resulta de las bromas o del hostigamiento, los tribunales deberan evaluarlo en el contexto general de la vida de la nia o nio, y no en forma aislada. Virtualmente todas las nias y nios sienten alguna vez vergenza por cmo son sus madres o padres, y son objeto de bromas por ello, por parte de sus compaeras/os. Pocas/os, si es que alguna/o, sufren por ello un dao duradero o signicativo. Los tribunales deben realizar su anlisis entendiendo que a menos que se rescindan los derechos mater/paternales, la nia o nio seguir teniendo una madre lesbiana o unida de hecho, un padre gay o concubino y puede muy bien sufrir el mismo estigma. Por lo tanto, aun si se le otorga la custodia a la parte que ms se adapte al ideal social, la nia o nio puede ser igualmente objeto de estigmatizacin. Como podemos observar, el Estado chileno no aplica el inters superior del nio ante un conicto de derechos humanos, tal y como se debe esperar en una sociedad democrtica. Por el contrario, este criterio y principio es manipulado burdamente para legitimar la limitacin de los derechos humanos de la seora Karen Atala.
6. La manera como la Cuarta Sala de la Corte Suprema chilena aplica el inters superior del nio se contradice con los derechos reconocidos a las nias Lpez Atala
El prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio seala que los menores de edad deben criarse en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como que la familia debera ser un ambiente que garantice el crecimiento y el bienestar de todos sus integrantes. Este tratado supranacional sugiere que el desarrollo del nio ser adecuado si los otros integrantes de su familia (su madre y padre por ejemplo), hacen tambin lo mismo. En ese sentido, el desarrollo de cada uno de ellos redunda en el desarrollo personal del otro. En el presente caso, el Estado chileno argumenta que la actuacin de la Corte Suprema de Chile responde a la proteccin del inters superior del nio, pues posiblemente en el futuro se veran afectados algunos de los derechos de las tres hijas de Karen Atala. Sin embargo, no toma en cuenta que su forma de concebir el inters superior del nio vulnera otros derechos de las mismas nias. Se debe tener en cuenta que el artculo 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, al
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Citado por Comisin Internacional de los Derechos Humanos para Gays y Lesbianas (IGLHRC). Op. cit.
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establecer que Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado da la posibilidad de que se analicen algunos de los derechos que la Convencin sobre los Derechos del Nio, del sistema universal de derechos humanos, reconoce. 6.1. Sobre el derecho de las tres nias, que estn separadas de su madre, de mantener relaciones personales y contacto directo con ella El Estado chileno, bajo el pretexto de aplicar el inters superior del nio en el presente caso, conforme a criterios ilegtimos tal y como lo hemos sealado anteriormente, omiti establecer un rgimen de visitas a favor de la seora Karen Atala, separando a sus hijas de su madre y por ende rompiendo con el vnculo emocional generado desde el momento en que cada una de ellas se desarrollaba en su vientre. El Estado chileno, obnubilado por los prejuicios antes mencionados, olvida que tiene el deber establecido en el artculo 9.3. de la Convencin sobre los Derechos del Nio, de garantizar el derecho de las hijas de Karen Atala a mantener relaciones personales y contacto directo con su madre, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Esta decisin la toma sin fundamentacin alguna. La Corte Interamericana de Derechos Humanos31, recordando a su similar en el continente europeo ha sealado: La Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los padres estn separados de sus hijos la convivencia debe estar garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una injerencia en el derecho protegido en el artculo 8 de la Convencin. El Tribunal seal que el contenido esencial de este precepto es una proteccin del individuo frente a la accin arbitraria de las autoridades pblicas. (notas omitidas). Esta situacin se agrava si tenemos en cuenta que la Corte Suprema de Chile debi observar el artculo 229 del Cdigo Civil Chileno y fundamentar las razones por las que se suspende el derecho de las nias y de su madre, a mantener una relacin directa y regular, pese a que ella no tiene su tuicin. Conforme a la ley 18711, que modica el artculo 48 de la Ley de Menores (Ley 16618) el juez debi pronunciarse de ocio sobre este punto. 6.2. Sobre el derecho de las tres nias a que se le imparta direccin y orientacin adecuada para que ejerza los derechos reconocidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio El artculo 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que:
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC-17/2002. Op. cit. Prrafo 72.
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Los Estados Parte respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. Es decir, todo nio o nia tiene derecho a que sus padres le impartan direccin y orientacin para que evolucione hacia el ejercicio de la ciudadana democrtica. Como hemos mencionado, el nio debe ser preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad32. Desarrollando esta idea el Comit de los Derechos del Nio ha sealado que La familia se convierte en el marco ideal para el primer estadio de la experiencia democrtica de todos y cada uno de sus miembros individuales, incluidos los nios33. En el presente caso, cuando la Corte Suprema de Chile legitima los estereotipos que un padre maniesta sobre las mujeres con diferente orientacin sexual, castiga a la madre por ser explcitamente lesbiana, quitndole la tuicin de sus hijas; el Estado termina condenando a estas nias a desarrollarse en un espacio en el que se legitiman y reinventan criterios anti democrticos y evidentemente discriminatorios. 6.3. Sobre el derecho a la educacin de las tres nias El artculo 29 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que la educacin del nio debe estar encaminada a: b) Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; d) Preparar al nio para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena; la educacin del nio deber estar encaminada a la preparacin del nio para una vida responsable en una sociedad libre, con espritu de comprensin, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos tnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indgena. Respecto a este artculo, el Comit de los Derechos del Nio ha establecido que la Convencin sobre Derechos del Nio reconoce la necesidad de un enfoque equilibrado de la educacin que permita conciliar valores distintos por medio del dilogo y el respeto a las diferencias (). Una educacin que promueva el entendimiento y
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Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio. COMIT SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO, Informe de la Sexta Sesin, Septiembre Octubre 1994, CRC/C/34. Prrafo 183.
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aprecio de los valores que se expone en el prrafo 1 del artculo 29 (de la Convencin de los Derechos del Nio), entre ellos el respeto a las diferencias, y que ponga en tela de juicio todos los aspectos de la discriminacin y los prejuicios constituir un antdoto duradero y seguro contra todos estos extravos34. En esa medida, el Estado chileno vulnera el derecho a la educacin de las tres hijas de Karen Atala cuando adopta una decisin que, en vez familiarizarlas con la diversidad y la eliminacin de todo tipo de discriminacin (incluida la basada en la orientacin sexual de las personas), estigmatiza esta realidad tomando decisiones en su vida privada basndose en estereotipos.
7. A modo de conclusin: la nocin del inters superior del nio del Estado chileno
Inicialmente sealamos que la Corte Suprema de Chile establece que existe contradiccin entre el derecho de la seora Karen Atala de explicitar su condicin de homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el mbito personalsimo en el gnero sexual (que incluye su decisin de iniciar una convivencia con otra persona de su mismo sexo), y los derechos de sus hijas al bienestar y desarrollo psquico y emocional y a no ser colocadas en un estado de vulnerabilidad en su medio social. Adems, habamos sealado que el Estado chileno resuelve esta aparente contradiccin de derechos conforme al principio de Inters Superior del Nio. Como se ha observado a lo largo de este documento, ni la contradiccin de derechos ha sido probada fehacientemente, ni la aplicacin del inters superior del nio ha sido adecuada y conforme a criterios establecidos por el Comit sobre Derechos del Nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como al n y objeto de la Convencin Americana de Derechos Humanos, o a la lgica de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Como se ha observado en el presente documento, la Corte Suprema de Chile aplic el inters superior del nio sin ningn estudio serio sobre la forma en que los derechos de las nias se vean afectados, no analiz el caso concreto y se bas en estereotipos o premisas que legitiman la discriminacin en la sociedad chilena. Ello evidencia que el Estado chileno ha utilizado el principio del inters del nio como un pretexto que legitime la violacin de otros derechos. Finalmente, el Estado chileno no slo no ha actuado conforme el principio del Inters Superior del Nio, sino que por el contrario su actitud reeja un menosprecio por los derechos humanos de las hijas de Karen Atala, quienes son menores de edad.
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COMIT DE LOS DERECHOS DEL NIO. Observacin General N 1. Propsito de la educacin, prrafo 1 del artculo 29, 2001. Prrafos 4 y 11.
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Crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero en el Per

Crissthian Manuel Olivera Fuentes1
1. Definicin de crimen de odio

En el ao 2006 el Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) present el Informe Anual de los Derechos Humanos de Lesbianas, Trans, Gays y Bisexuales en el Per, en el cual se calculaba en 70 los crmenes de odio cometidos contra estas poblaciones durante el 20052. Sin embargo, poco se ha discutido y teorizado en el Per sobre este concepto. En nuestro pas, como en muchos otros, los crmenes de odio no tienen existencia jurdica formal, pero los activistas de la diversidad sexual han venido trabajando el concepto como crimen de odio homofbico desde hace algn tiempo, sobre todo a partir del trabajo de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin (CVR), en donde se rescat para la historia y la memoria colectiva los asesinatos cometidos por los grupos subversivos contra la poblacin gay y travesti de la zona oriental principalmente. El trmino crimen de odio, segn los investigadores James B. Jacobs y Kimberly Potter, apareci a mediados de los ochenta y fue incorporndose progresivamente al lenguaje jurdico gracias al trabajo del movimiento de derechos humanos3. En este documento se preere hablar, desde el punto de vista poltico-jurdico, de crimen de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, al ser ste un concepto ms exacto sobre las causas que originan los asesinatos cometidos contra personas gays, lesbianas, bisexuales (hombres o mujeres) y trans (masculinos o femeninos).
Comunicador social. Miembro de la Asamblea del Movimiento Homosexual de Lima MHOL. La investigacin fue hecha en base a diarios de circulacin nacional (tres) y local (dos), as como a algunos reportes de grupos de gays, lesbianas, bisexuales y trans (GLBT) en provincias. Los homicidios reportados fueron 14. Los coeditores estiman que hay un subregistro de las denuncias legales sobre estos casos, tambin un subregistro de lo que reportan los medios, y nalmente un subregistro regional (pues slo aparecen en el estudio Lima, Cusco, Chiclayo, Juliaca y Jan). Es por eso que se determin que habran cuatro casos ms por cada uno de los encontrados, aunque no queda claro por qu exactamente cuatro y no otro nmero que se podra haber calculado o estimado. 3 CHVEZ REYES, Jorge Alberto, El odio tiene mil caras, tomado el 17/05/07 de http://www.peruesgay. com/calaveradelanoche/enmiopinion24.htm.
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CRMENES DE ODIO POR ORIENTACIN SEXUAL O IDENTIDAD DE GNERO EN EL PER
En Estados Unidos, la Suprema Corte (en el caso Wisconsin versus Mitchell, de 1993) indic que un crimen de odio es el que ha sido motivado por la raza, religin, color, incapacidad, orientacin sexual, nacionalidad o ancestros de la vctima4. La argumentacin de la Corte olvida sin embargo la categora gnero, desconociendo as los crmenes cometidos contra las mujeres por la misoginia, el patriarcado y el machismo. Recordemos que la feminista mexicana Marcela Lagarde y de los Ros seala que el feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones histricas generan prcticas sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres... todos tienen en comn que las mujeres son usables, prescindibles, maltratables y desechables. Y, desde luego, todos coinciden en su innita crueldad y son, de hecho, crmenes de odio contra las mujeres5. (el resaltado es nuestro) En el caso de los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, stos tienen como mvil el rechazo y odio hacia las personas que por alguna razn no tienen o no evidencian una sexualidad hegemnica y tradicional (en el sentido de heterosexual, matrimonial y reproductiva). El agente que comete el crimen de odio sanciona as la disidencia sexual (incluso supuesta) de su vctima, al salirse sta del sistema inequitativo de poder (binario y dicotmico) hombre-mujer, masculinofemenino, en donde adems cada identidad tiene valores, comportamientos y roles asignados culturalmente6. En el caso de Matthew Shepard, un estudiante gay de 21 aos asesinado brutalmente en Estados Unidos por dos sujetos que lo atacaron entre la noche del 6 y la madrugada del 7 de octubre de 1998, el proceso judicial concluy que el mvil del acto criminal estuvo vinculado directamente con el rechazo hacia la orientacin sexual de la vctima. Sobre estos hechos de violencia hay diversos estudios los cuales por lo general coinciden que los mismos se producen al existir un conjunto de valores asociados al machismo y al patriarcado7. En este documento se entender como crimen de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, al homicidio cometido contra una persona en funcin de estas caractersticas personales. Esto debido a que as es como han venido desarrollando el tema lo/as activistas del movimiento gay, lsbico, bisexual y trans8 (GLBT) nacional
http://www.senate.state.tx.us/75s/senate/members/dist13/pr01/p050701a.htm (tomado el 22/01/07). Citada en Segundo informe sobre la situacin de los derechos humanos en Argentina. Gobierno Kirchner/2005, p. 33, tomado el 12/09/07 de http://www.nodo50.org/americalibre/novedades/alertaargentina2005-01.pdf. 6 El salirse de este sistema tradicional sexo-gnero no implica necesariamente que la persona alcance autonoma y respeto; al contrario, muchas veces esta situacin la coloca en una posicin de vulnerabilidad an mayor, ms an si se entrecruza con variables como la raza/etnia, la posicin socio-econmica, la condicin de salud, etc. 7 MONTALVO Cifuentes, Jos, Construccin de la Memoria Sobre los Crmenes de Odio en el Per, tomado el 25/01/07 de http://www.raiz.org.pe/reporte2005ddhh.html. 8 Con el trmino trans hacemos referencia a las distintas identidades y conductas travestis, transgneros y transexuales.
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e internacional; adems, porque poltica y jurdicamente es imprescindible nombrar, denir y contextualizar las razones por las que matan a integrantes de estas poblaciones o grupos. Creemos que esto ayudar a prevenir estos homicidios, sancionar correctamente a los culpables y reparar de manera especca a las personas afectadas. En ese sentido, no se considerar crimen de odio, como algunos lo hacen, a la discriminacin, la tortura, las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, as como el desplazamiento forzado, ya que estos delitos tienen su propia lgica jurdica, tanto en la legislacin nacional como en la internacional. De hecho, un crimen de odio puede ser, como lo advierte Amnista Internacional (AI), la mxima expresin de un trato cruel, inhumano y degradante, pero es el homicidio en s mismo lo que se est considerando crimen de odio y lo que se entiende que debera ser la accin a sancionar. Indicamos que Marcela Lagarde considera al feminicidio como genocidio. Al respecto, tambin cabra hacer la pregunta de si los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero son un tipo de genocidio. Consideramos que no porque () constituyen genocidio los actos perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, a travs de la matanza de los miembros del grupo, de la lesin grave a la integridad fsica y mental de los miembros del grupo, el sometimiento del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera total o parcial, medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y la transferencia forzada de nios a otro grupo9. Las vctimas de los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero no renen las caractersticas de un grupo nacional, tnico, racial o religioso. El genocidio se tipica en funcin de la especicidad del grupo dentro de estos supuestos, as como la afectacin total o parcial del grupo.
2. La heteronormatividad como mvil de los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero
Hemos dicho que estos crmenes tienen como mvil el rechazo y odio hacia quienes pertenecen (real o supuestamente) a las personas gays, lesbianas, bisexuales o trans. Es una sancin social puesto que se castiga, reprime y ordena desde un determinado punto de vista cultural e ideolgico que tiene sobre su base la idea que la heterosexualidad es lo correcto y lo debido, y a partir de ello se reglamenta y organiza a todo nivel la sociedad. A eso se llama heteronormatividad. Lauren Berlnad y Michael Warner entienden por heteronormatividad a ...las instituciones, estructuras de pensamiento y orientacin de prcticas que hacen ver a la
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DEMUS-Estudio Para la Defensa de los Derechos de la Mujer, Feminicidio en el Per. Expedientes Judiciales, Lima-Per, setiembre del 2006, p. 8.
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heterosexualidad como algo no slo coherente es decir, organizado como sexualidad sino tambin privilegiado o correcto10. La heteronormatividad es entonces ...un sistema rector de dinmicas sociales en el marco de la modernidad occidental, caracterizado por tres (i)lgicas: a) la heterosexualidad como nica forma de ser/estar en el campo de la sexualidad y la afectividad; b) la diferenciacin/discontinuidad de gnero; y c) la dominacin masculina11. Sin embargo, hasta el momento hay una fuerte tendencia a considerar a la homofobia como la razn que fundamenta el origen de estos crmenes. En este documento daremos algunas razones por las cuales creemos que esto no es lo ms conveniente y advertiremos, previa indagacin sobre sus pro y contra, sobre la puerta que se abre con este concepto a la impunidad de los crmenes de odio. La homofobia tiene su origen dentro de la Psicologa desde 1971 gracias al estadounidense George Weinberg, quien la plasm y le dio contenido en su libro publicado ese ao, llamado Sociedad y el homosexual sano. Weinberg, en una entrevista en el 2002 arm sobre el concepto de homofobia lo siguiente: es simplemente eso: una fobia. Un temor que provoca un comportamiento irracional de huida o el deseo de destruir el estmulo de la fobia o cualquier cosa que lo recuerde12. (el resaltado es nuestro) No estamos de acuerdo con que se siga asimilando la homofobia como un tipo de fobia. Sustentamos nuestra posicin en la siguiente evidencia: a) La dcima versin de la Clasicacin Estadstica Internacional de Enfermedades y Otros Problemas de Salud (CIE-10) de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) clasica a una fobia especca (como sera el caso de la homofobia) dentro de los trastornos neurticos, secundarios a situaciones estresantes y somatomorfos. En dicho texto se establece que aunque la situacin desencadenante sea muy especca y concreta (en el caso que nos ocupamos sera la presencia de una persona sexualmente diversa), su presencia puede producir pnico pero el temor tiende ms bien a ser estable. Tambin arma que el grado de incapacidad de la fobia especca depende de lo fcil que sea para la persona evitar la situacin fbica. Precisamente una de las pautas para el diagnstico de una fobia especca es que la situacin sea evitada, en la medida de lo posible13. b) Este mismo documento establece que el trastorno de pnico (ansiedad paroxstica episdica) puede considerarse como una expresin grave de una fobia, pero es secundaria a sta. Sus sntomas varan de un caso a otro, pero es habitual la
BERLAND, Lauren y Warner, Michael, Sexo en Pblico, tomado el 12/09/07 de http://www.fractal.com. mx/F12berla.html. 11 COSME, Carlos; JAIME, Martn; MERINO, Alejandro y ROSALES, Jos Luis, La Imagen In/Decente: Diversidad sexual, prejuicio y discriminacin en la prensa escrita peruana, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), (Serie: Lecturas Contemporneas 7), primera edicin abril del 2007, Lima-Per, p. 21. 12 http://es.wikipedia.org/wiki/Homofobia (tomado el 25/06/07). 13 http://www.psicoactiva.com/cie10/cie10_24.htm (tomado el 25/06/07).
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aparicin repentina de palpitaciones, dolor precordial, sensacin de asxia, mareo o vrtigo y sensacin de irrealidad (despersonalizacin o desrealizacin)14. c) Por su parte, la cuarta versin del Manual Diagnstico y Estadstico de los Trastornos Mentales (DSM-IV, del ao 2000) de la Asociacin Psiquitrica Americana (APA) cataloga una fobia especca como un trastorno de ansiedad. Dicho documento establece que una fobia es un miedo intenso, persistente, excesivo e irracional, desencadenado por la presencia o anticipacin de un objeto o situacin especcos15. La persona presenta, ante una situacin fbica, una reaccin de ansiedad inmediata, por lo tanto generalmente suele evitar tales situaciones ya que es capaz de reconocer que su miedo es irracional. Se diagnostica una fobia especca cuando el miedo desproporcionado interere signicativamente en la vida cotidiana del individuo o provoca un malestar clnicamente signicativo16. El DSM-IV menciona como uno de los criterios para el diagnstico de una fobia especca el que los comportamientos de evitacin, la anticipacin ansiosa o el malestar provocados por la situacin temida intereran acusadamente con la rutina normal de la persona, con las relaciones laborales (o acadmicas) o sociales, o bien provocar un malestar clnicamente importante. d) Finalmente, el Manual Merk de Diagnstico y Teraputica seala que una neurosis fbica (trastornos fbicos, reacciones fbicas) es un trastorno neurtico caracterizado por la presencia de temores irracionales y exagerados hacia objetos, situaciones o funciones corporales que no son inherentemente peligrosas ni la fuente real de la ansiedad17. Seala tambin que los trastornos fbicos afectan a menos del 1% de la poblacin. Al igual que en los otros dos manuales destaca que las personas con este trastorno tienen maniobras o mecanismos de evitacin de la situacin fbica como medida defensiva, ya que a menudo conduce a una limitacin incapacitante en sus vidas cotidianas y en sus capacidades de funcionamiento normal. Por todos estos parmetros conceptuales, creemos que la homofobia no es un tipo de fobia. Si probablemente sta existiera en algn caso, tendra que cumplir con los requisitos mnimos reportados: que sea irracional, que tienda ms bien a la evitacin o la huida de la situacin fbica y que si causa ataque de pnico se presenten los sntomas que ya han sido descritos. Y no slo cientcamente, sino tambin etimolgicamente la palabra homofobia es incorrecta por lo poco rigurosa; as lo reconoce el Programa Conjunto de las Naciones Unidas Sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) al armar que En realidad, etimolgica http://www.psicoactiva.com/cie10/cie10_25.htm (tomado el 25/06/07). http://www.psicoarea.org/dsmiv_7.htm (tomado el 25/06/07). 16 http://es.wikipedia.org/wiki/Fobia (tomado el 25/06/07). 17 MERK & CO., Inc, El Manual Merk de Diagnstico y Teraputica, octava edicin espaola correspondiente a la 15 edicin original, 1989, director editorial: Robert Berkow, coordinador de la octava edicin espaola: J. Soler-Argilaga, Barcelona-Espaa, Traduccin, edicin y distribucin: Ediciones Doyma S.A., p. 1666.
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mente el trmino homofobia es inexacto... Sin embargo, porque fue popularizado a travs de los movimientos sociales y agencias en un contexto globalizado, o por otras razones, este trmino fue adoptado en lugar de otros ms precisos conceptualmente pero de menor popularidad18. En los casos reportados y evaluados en este informe, es evidente que la homofobia no es la motivacin que est tras los crmenes de odio, pues los asesinos no huyeron de su supuesto factor de ansiedad fbica que sera la persona GLBT, sino que ms bien lo enfrentaron. Es ms, en casi todos los casos haba una relacin previa entre asesino y vctima; en otros casos fue el homicida quien busc intencionalmente a la persona para matarla, incluso con planes de por medio. El rechazo, el odio, la agresin y la eliminacin en estos casos son producto de las creencias de orgenes culturales y religiosos judeo-cristianos, que generan un prejuicio instalado en las sociedades y difundido para su ejecucin a travs de actores como la escuela, los medios de comunicacin, la iglesia, etc. Esto de ninguna manera constituye entonces una fobia ni un ataque de pnico producto de una fobia. Tales homicidios son ms bien el resultado de la heteronormatividad llevada al extremo. Incluso, la propia Psicologa ha alzado ya algunas voces disidentes y cuestionadoras respecto a la homofobia. Por ejemplo, Andrs Kishimoto nos proporciona algunos alcances de lo que signica e implica la homofobia. En su tesis arma que Kon19 explica que el trmino homofobia en s es inadecuado, en la medida en el cual es asociado con psicopatologa individual con la homosexualidad reprimida o latente del propio individuo, con neurosis, temores sexuales y otras cosas parecidas. Pero, mientras la homofobia puede existir en muchos de tales individuos, una actitud adversa hacia la homosexualidad es primariamente el resultado de actitudes negativas en la cultura y en la conciencia pblica prejuicios y estereotipos hostiles similares al racismo, sexismo o antisemitismo y podemos llegar a entenderlo slo en ese contexto sociopsicolgico. Las predilecciones individuales son derivadas de normas culturales en intereses sociales20. (el resaltado es nuestro) Siguiendo a Kishimoto, l arma que algunos autores como White21, Herek22 y
Gua de acciones estratgicas para prevenir y combatir la discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero. Derechos humanos, salud y VIH, ONUSIDA, documento revisado y compilado por Mario Pecheny y Daniel Jones sobre la base de la construccin colectiva y participativa de diversas organizaciones en julio del 2006 en Ro de Janeiro-Brasil. 19 KON, I. S., The sexual revolution in Russia. Fom the age af the Czars to today. New York: The Free Press, 1995, p. 246. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs (2002). Adaptacin de la Escala de Comportamiento Homofbico de Estudiantes (HBSS) de Van de Ven, Bornholt y Bailey en un grupo de universitarios de Lima Metropolitana, Tesis para optar por el Ttulo de Licenciado en Psicologa, Facultad de Psicologa de la Universidad Ricardo Palma, Lima-Per. 20 KISHIMOTO KANNA, Andrs, Op. cit., p. 37. 21 WHITE, T., Homophobia: a misnomer. Transactional Analysis Journal, 29, 1999, pp. 77-83. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 22 HEREK, G. M., Gay people and government security clearance: a social perspective. American Psychology, 45, 1990, pp. 1035-1042. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit.
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Hudson y Ricketts23 han propuesto usar otros trminos como homoagresin u homonegatividad para reejar la idea de que los comportamientos en contra de las personas homosexuales o en general contra la diversidad sexual no tienen que ver con el miedo sino con la condena cultural y con los juicios de valor que se tienen sobre estas poblaciones y temas. Estos autores consideran que presuponer homofobia como motivacin, en algunos casos de discriminacin o crmenes de odio por ejemplo, no es una perspectiva cientca. La homofobia no es, entonces, un trmino o concepto clnico o que se deba entender clnicamente, desde un enfoque cientco de la Psicologa. Sin embargo, es un trmino que ya se ha posicionado dentro del movimiento GLBT y que desde un punto de vista vivencial ha demostrado asimilar las distintas experiencias de discriminacin de violencia de gays, lesbianas, bisexuales y trans, teniendo incluso sus variantes identitarias: lesbofobia, bifobia y transfobia, segn la identidad a la que se haga referencia. En cualquier caso, hay que ser conscientes de que cualquier alusin a homofobia o sus variantes identitarias, debe ser comprendida como parte de un contexto social que privilegia la heterosexualidad y la hace un mandato cultural, pero no como una manifestacin patolgica. Nosotros preferimos hablar de heteronormatividad, pero cualquier mencin de homofobia (en tanto es difcil ignorar de plano tal concepto) debe ser entendida en este texto en el sentido que le acabamos de dar, al n y al cabo es una categora que como otras puede resignicarse y dotarse de un contenido que ayude a entender los procesos de estigmatizacin y discriminacin. Kishimoto arma que hay algunos estudios que ya han hecho evidente las diferencias culturales que dan cabida a los prejuicios y el consecuente rechazo y agresin hacia los gays y las lesbianas de manera diferenciada. Por ejemplo, en el caso de las lesbianas, la lesbofobia que sufren puede estar ms asociada al hecho de que subvierten el sistema tradicional de poder centrado en los hombres al establecer sus vidas sin ellos, mientras que en el caso de los gays la homofobia est ms vinculada a la asociacin con la propagacin de VIH/SIDA, as como a la renuncia simblica al poder que deberan detentar los hombres. No sabemos de estudios especcos de trans femeninos o masculinos, pero nos atrevemos a mencionar que en el caso de las primeras la transfobia se expresa por el hecho de transgredir visiblemente las normas de la masculinidad que se esperara respecto al sexo biolgico con el que nacieron (muchas veces rompen la dicotoma hombre-mujer), as como a su asociacin con el escndalo y la prostitucin. Como se puede notar, en cualquier caso, todas las motivaciones para rechazar y agredir a una persona GLBT son derivadas de lo que crea la cultura heteronormativa.
23 HUDSON, W. W., RICKETTS, W. A., A strategy for the measurement of homophobia. Journal of Homosexuality, 5, 1980. Pgs. 357-372. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit.
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A pesar de las diferencias que podran existir tras el homicidio de un gay, una lesbiana, una persona bisexual (hombre o mujer) o una persona trans, el ncleo sigue siendo el mismo: el rechazo por ser lo que se es, por manifestar de alguna forma una sexualidad no hegemnica y tradicional. Carlos Bonl, cita a Carlos Monsivis, quien dice respecto de lo que le ocurre a los homosexuales lo siguiente: El siglo XX, nada ms por ser lo que son y como son, les ha deparado, adems del vandalismo judicial, razzias, extorsiones, golpizas, muertes a pualadas, asesinatos, choteos rituales, trato inmisericorde24. Es por eso que para muchos y muchas la invisilibidad es un recurso/imposicin bsico para la sobrevivencia social y a veces fsica. Diversos estudios corroboran la idea que la discriminacin y la violencia ejercida contra las personas y comunidades GLBT provienen de factores culturales. En una investigacin en el Per, se encontr que el 75.3% y 73.3% de encuestados opinaba que siempre estaba mal que dos hombres o dos mujeres, respectivamente, tuvieran relaciones sexuales. As mismo, el 11.7% y 46.4% estaba muy de acuerdo o de acuerdo, respectivamente, con que la homosexualidad era un sntoma del deterioro de valores25. Kishimoto reere que en el 2000 Rajevic public su libro llamado El libro abierto del amor y el sexo en Chile, en el que expone los resultados de una encuesta realizada en 1996. Se hall que el 54.8% de los entrevistados consider que la homosexualidad debera prohibirse debido a que atenta contra la naturaleza. Bajo estas consideraciones, entonces, un crimen de odio por orientacin sexual o identidad de gnero tendra que ser cometido, en principio, por una persona heterosexual para que encaje dentro del supuesto de heteronormatividad. Otra posibilidad es que fuera cometido por otra persona GLBT con o sin identidad asumida (e independientemente del vnculo con la persona asesinada) pero que presente las caractersticas de una heteronormatividad internalizada, es decir, personas que aun sintiendo de forma distinta a la impuesta por la sociedad o teniendo conductas fuera de la regla convencional en determinados contextos, actan un discurso pblico y social heteronormativo.
3. La estrategia de la defensa por pnico

Pero la pregunta es por qu es inconveniente patologizar a la homofobia? por qu bajo un entendimiento clnico podra abrir las puertas de la impunidad? El Cdigo Penal (artculo 2, inciso 1) establece como supuesto de inimputabilidad
BONFIL, Carlos, Homofobia y sociedad. La disidencia sexual y los misioneros del odio. En: De Amores y Luchas. Diversidad Sexual, Derechos Humanos y Ciudadana, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristn, Lima-Per, 2001, pp. 260-261. 25 DEMUS-Estudio Para la Defensa de los Derechos de la Mujer, Encuesta Nacional Sobre Exclusin y Discriminacin Social, realizada entre agosto y setiembre del 2004, fue aplicada a 1600 hombres y mujeres entre 18 y 70 aos, entrevistados en 14 departamentos, tanto en zonas rurales como urbanas.
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(exento/a de responsabilidad penal) la anomala psquica, es decir, que pueden considerarse a las enfermedades psquicas, los desrdenes y los trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad altere de tal forma la psique de la persona que trastoque su sentido de realidad. Y es que el derecho penal tiene como requisito la consciencia de culpabilidad del delito para declarar a alguien culpable del mismo. La culpabilidad se fundamenta en la capacidad de las personas para comprender los mensajes normativos penales y de actuar segn este anlisis. Entonces, la inimputabilidad deviene de no comprender, por las razones estipuladas en la norma, la criminalidad de la accin cometida. Por consiguiente, cualquier alteracin de esta capacidad har inimputable al procesado y resultar en la atenuacin o exclusin de su culpabilidad26. Por consiguiente, los profesionales de la psicologa forense, como agentes del sistema de justicia, deben determinar si una psicosis, una esquizofrenia, una fobia, una neurosis, etc. constituyen o no, en cada caso particular, exclusin de culpabilidad o atenuante. Si argumentamos que los crmenes de odio son cometidos por la homofobia, sera peligroso en tanto en trminos rigurosos se estara asumiendo que es un tipo de fobia y como tal representa un trastorno susceptible de generar atenuacin o exclusin de culpabilidad. Creemos que argumentar heteronormatividad sera ms seguro para sancionar al homicida, aunque quiz ms difcil. Siempre queda desde luego la opcin de seguir usando homofobia, pero, para que sea consecuente con la persecucin de la justicia, deber ser entendida, y no nos cansaremos en insistir en ello, como una manifestacin social de discriminacin y violencia, como algo que la sociedad ensea y valida, como un mandato cultural incluso. La estrategia de la defensa por pnico (homofobia y sus variantes identitarias) ha sido usada en varios casos de crimen de odio, como por ejemplo el de Matthew Shepard. sta consiste en la defensa legal usada en el sistema de justicia ante un crimen de odio hacia una persona GLBT, generalmente basada en provocaciones o propuestas hechas por la vctima, previas al homicidio. Se culpa a las vctimas y se sugiere que una insinuacin (usualmente no comprobable) justica una respuesta violenta e incluso homicida. El proceso judicial seguido contra los asesinos de Shepard (Aaron McKinney y Russell Henderson27) sent un precedente jurisprudencial en lo que respecta a lo que se puede admitir como vlido en la defensa de este tipo de casos. Los acusados dijeron al principio que ignoraban que Matthew Shepard fuese gay. Uno de los acusados, Henderson, confes enseguida y se libr de la pena de muerte acusando a su compaero. Sobre McKinney pesaba entonces la conde26 27
http://www.demus.org.pe/Menus/caso2.htm (tomado el 28/05/07). Ellos tenan en el momento del crimen 22 y 21 aos, respectivamente. Chastity Pasley (20), una de las novias de los asesinos, y su amiga Kristien Price (18) fueron acusadas de cmplices del crimen porque los ayudaron a esconder sus ropas ensangrentadas.
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na a muerte. Aleg como atenuante pnico gay. Segn esta estrategia de sus abogados, Matthew intent ligar con l y l, que haba sido abusado de pequeo por un vecino, sinti esta clase de pnico y esa fue la razn de que le matara. Si el juez hubiese aceptado esta lnea de defensa, hubiera servido de atenuante en muchos juicios de este tipo, pero no lo hizo28. Validar el trmino homofobia (y sus variantes identitarias) desde una perspectiva clnica no es entonces una estrategia adecuada dentro del propio movimiento GLBT, por el contrario, ayuda a generar impunidad al amparo de la estrategia de la defensa por pnico. El riesgo es que si consideramos a la homofobia como una enfermedad estaremos avalando la impunidad como una de las formas en las que la sociedad expresa el poco o nulo valor de los derechos de las personas homosexuales, incluyendo el principal: su propia vida29.
4. Resultados de la investigacin en diarios

La investigacin est hecha en base a las noticias aparecidas durante el 2006 en los diarios de circulacin nacional El Comercio, La Repblica, Per 21, Ojo y Aj. Se considerarn los casos ocurridos durante el 2006 en el territorio nacional. Se elabor una cha de recojo de datos, en la cual se cruzaba la informacin de los distintos diarios en relacin a cada caso reportado. Previamente al reporte de dichos casos, se har un resumen de los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero que tuvieron seguimiento informativo durante el 2006, o que pese a ocurrir durante el 2005, fueron descubiertos y difundidos recin el ao siguiente.
a) Caso Luis Francisco Echeanda Chiappe
l fue un abogado probablemente gay o bisexual (casado con una mujer y que al momento del crimen tena un hijo y su esposa estaba embarazada de cuatro meses) de 41 aos. Su homicidio ocurri el 9 de octubre del 2004 de un balazo en la zona lateral izquierda del crneo. El 13 de mayo del 2006 la Divisin de Homicidios de la Polica captur a Jos Enrique Aguirre Zapata (27), quien fue sindicado como autor material e intelectual del crimen por sus cmplices ya detenidos Hugo Ral Castilla Apaza (joven de 22 aos vinculado sentimentalmente a Echeanda) y Janko Troha Nieto (19). Aguirre fue encontrado con un DNI y pasaporte falsos, con los cuales pretenda huir del pas. Aguirre confes el crimen y debido a ello se ubic nalmente el cadver de
28 ESPINOZA BEJARANO, Ivn, El caso de Matthew Shepard, en Conducta Impropia (Tercera Generacin), Ao I, N 1, pp. 6-7. 29 OLIVERA FUENTES, Crissthian Manuel, La Homofobia es una Fobia?, en Semanario El Bho, Arequipa-Per, 1 de noviembre del 2005, Opinin, p. 8.
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Echeanda, el cual haba sido enterrado como NN en el cementerio de San Vicente de Caete. l fue puesto a disposicin del 52 Juzgado Penal de Lima. Se determin que luego del homicidio, el cadver fue sacado del lugar de los hechos (la ocina de la vctima) y trasladado hasta aproximadamente el kilmetro 75.2 de la Panamericana Sur. Los cuatro criminales (Luis Andrs Orbezo Tejada, de 23 aos, an est prfugo) lo sepultaron la maana del 10 de octubre en un arenal cerca al puente del anexo de San Andrs, en Caete. Una mujer recicladora que vio lo sucedido denunci el hecho y la Polica encontr el cuerpo el 12 de octubre con las manos atadas, el que tras esperar en la morgue sin que ningn familiar lo reclame fue enterrado como NN en el pabelln San Miguel, nicho B-14, del cementerio de San Vicente. El odontograma, el tiro en la cabeza, la ropa que llevaba puesta y las huellas dactilares fueron los elementos que permitieron reconocer plenamente el cuerpo de la vctima. Los diarios consultados reportan, en relacin a la investigacin policial, que se concluy tambin que Echeanda fue torturado antes de matarlo debido a los golpes y heridas punzocortantes en cuello, espalda, antebrazo y rodillas. Adems le luxaron el dedo medio de la mano derecha. El perl psicolgico de Aguirre determin rasgos de ambivalencia, ambicin, incertidumbre, ansiedad, agresividad, impulsividad, descontento de s mismo, sentimientos de culpabilidad, impulsividad emocional e inmadurez sexual. A pesar de que el mvil del crimen fue presentado como un robo (su automvil y celular fueron vendidos, tambin sustrajeron 14 computadoras, una impresora, un DVD, una agenda electrnica y vaciaron las cuentas bancarias de la vctima) y que el diario La Repblica informara que los asesinos hicieron creer que Echeanda era homosexual pues todas las pruebas biolgicas y forenses demuestran lo contrario, lo cierto es que en el atestado policial figura que el abogado pagaba a los muchachos (quienes aparentemente eran tambin sus compaeros de diversin) para tener sexo. Todos parecen haber sido pareja sentimental de la vctima, aunque se le vincul ms concretamente con su portapliegos Hugo Castilla. Nos preguntamos qu pruebas biolgicas demuestran que alguien es o no homosexual?, le habrn practicado a Echeanda las pruebas que demuestran la predisposicin gentica a una orientacin homosexual?, creemos que las pruebas forenses pueden demostrar algn tipo de actividad sexual reciente pero no la orientacin sexual; adems qu ganaban los acusados con ser vinculados con actividad homosexual? La verdad sobre la orientacin sexual slo la poda saber a ciencia cierta el propio Echeanda, pero su homicidio cumple con el patrn de un crimen de odio por orientacin sexual. El abogado de la familia de la vctima consider que los implicados deban ser acusados de homicidio calicado y no por robo agravado con subsecuentes lesiones seguidas de muerte. Hugo Castilla, esperaba la respuesta de un hbeas corpus que haba solicitado su abogado al Tribunal Constitucional. Adems, el 4 de abril la Segunda Sala Penal deba decidir sobre su libertad, tras nueve meses de encierro.
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b) Caso Jorge Casanova Velsquez
Su homicidio ocurri presumiblemente el 30 de diciembre del 2005 en su casa. l era catedrtico de la UNMSM y tena 55 aos al momento de su muerte. Su hermana Mercedes, preocupada porque no lo vea desde Navidad, fue a visitarlo y ya en la puerta del domicilio de Jorge sinti un fuerte y desagradable olor por lo que pidi ayuda a la Polica. El cuerpo de Casanova en estado de descomposicin (con los pies y manos atados, el rostro cubierto con una chompa y su pantaln y ropa interior a la altura de la ingle, dejando al descubierto sus rganos sexuales) fue hallado la noche del 2 de enero del 2006 tendido en el suelo y presentaba una herida en el crneo, ocasionada por un ladrillo que se encontraba metros ms all. No se encontraron evidencias de huellas de forcejeo en las cerraduras de puertas o ventanas, por lo que se presume que el agresor perteneci al entorno de la vctima. Casanova era soltero y no tena pareja mujer conocida, ni hijos. Las versiones iniciales de los vecinos y la posterior investigacin policial indican que l era homosexual y sola llevar frecuentemente a jvenes, con los cuales haca reuniones. En su habitacin encontraron prendas femeninas. Se presume que algn alumno suyo est implicado en el crimen. El homicida haba robado adems el televisor, el monitor de la computadora, dinero, restos arqueolgicos de pertenencia de la vctima y algunos documentos.
c) Caso Guillermo Gmez Huambachano
Gmez tena 58 aos al momento del crimen, haba sido asesor legal del Ministerio de Relaciones Exteriores. Se sabe que los implicados en el homicidio visitaron por ltima vez a la vctima la madrugada del 3 de diciembre del 2005, luego el abogado fue encontrado muerto. Uno de los homicidas fue capturado el 22 de junio del 2006 y responde al nombre de Csar Alexander Soto Ramos (31), quien dijo ser la pareja sentimental del abogado asesinado. l acus a Marlon (o David) de ser el autor intelectual y material del crimen. Dijo haberle propuesto semanas antes asesinar al abogado para robarle pero, segn manifest, se neg. La noche del crimen Marlon at (boca abajo) las manos y pies de la vctima a la cabecera y los pies de la cama con ayuda de Soto. Cuando el primero sostena relaciones sexuales con la vctima aprovech para ahorcarlo con lo que sobraba de la cuerda de nylon. La Polica comprob evidencia de la culpabilidad de Soto y lo puso a disposicin del Ministerio Pblico. Se cree que Marlon podra haber participado de otros asesinatos a homosexuales, y que los dos cmplices tenan la modalidad de relacionarse con hombres homosexuales profesionales para extorsionarlos.
d) Caso Manuel Gilberto Rivera Contreras
Rivera era un profesor jubilado de 70 aos. Fue asesinado, segn parece, el 1 de
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agosto del 2005 por Luis Alberto Snchez Lpez La Richi, Carlos Fernando Castaeda Ayala (25) Joel y un tal Luis. La vctima fue estrangulada con su correa de cuero en su vivienda. Los dos primeros son los autores materiales del asesinato y fueron capturados aproximadamente el 12 de mayo del 2006. Se supo que Luis sostena una relacin sentimental con la vctima y que fue el autor intelectual, hizo que sus cmplices se ganaran la conanza de su pareja pues los llevaba a su casa con frecuencia antes del homicidio.
e) Hallazgos de los casos ocurridos durante el 2006
Cifras Fueron 11 crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero cometidos durante el 2006 en el Per, segn los diarios investigados. Siguiendo los criterios y clculos de la investigacin del MHOL habra ocurrido en realidad un aproximado de 55 homicidios. Nuestro pas es uno de los que en Latinoamrica recientemente tiene cifras disponibles al respecto. Hay dos pases que debido a su densidad demogrca y a la capacidad de registro, anlisis y demanda del movimiento GLBT, tienen cifras ms elevadas que el Per. En Mxico por ejemplo, de 1995 a 2004 se han cometido, cuando menos, 332 asesinatos contra personas homosexuales, segn el seguimiento hemerogrco que desde hace una dcada realiza la Comisin Ciudadana contra Crmenes de Odio por Homofobia. De acuerdo con la metodologa que rige tal seguimiento, detrs de cada deceso registrado por la nota roja puede haber hasta tres asesinatos ms, lo que dispara la cifra a casi mil personas ejecutadas por su orientacin sexual30. En Brasil, entre 1980 y el 2005 fueron asesinadas 2.511 personas GLBT, en su mayor parte vctimas de crmenes de odio. Regin donde ocurrieron los hechos reportados En relacin al departamento donde ocurrieron los homicidios, nueve de los once casos fueron cometidos en Lima. Creemos que este dato se debe a factores mltiples. El primero tiene que ver con varios niveles de subregistro. En primer lugar no se ha investigado en diarios regionales; en segundo lugar, los diarios de circulacin nacional no necesariamente reportan los casos conocidos en las provincias; en tercer lugar, los crmenes de odio cometidos en otras regiones no son denunciados por la vergenza de los familiares de las vctimas. Estas razones ya haban sido esbozadas por el informe del MHOL.
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MEDINA, Antonio, Sealados para morir. Crmenes do odio por homofobia, en Letra S. Salud, Sexualidad y SIDA, N 118, Mxico, 4 de mayo del 2006, tomado el 22/01/07 de http://www.jornada.unam. mx/2006/05/04/ls-reportaje.html.
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Advertimos que otro factor, al igual que en Mxico, de mayor incidencia en zonas urbanas como lo es Lima se da debido a que buena parte de los homosexuales dejan sus lugares de origen motivados por el anonimato brindado por las grandes ciudades31. Si consideramos tambin el contexto de violencia poltica del Per y la particular violacin a los derechos humanos de la que fue vctima la poblacin gay y trans (principalmente en la zona nororiental), no debemos olvidar entonces que las personas que se vieron afectadas tuvieron que desplazarse forzadamente a lugares como Lima o ciudades importantes para huir de la violencia homicida y las torturas. Identidad sexual de la vctima y gnero del agresor La identidad sexual de la vctima es un aspecto muy difcil de determinar ya que las personas estn muertas y aun vivas probablemente no se habran autoidenticado como gay, lesbiana, bisexual o trans pese a que sus conductas tal vez se hubieran calicado como tales. Por otro lado, los diarios ofrecen datos muy escuetos o confusos (calican a una misma persona indistintamente de gay o travesti). Consideramos relevante, sin embargo, establecer a partir de algunos indicios la identidad sexual de la vctima, pues este dato es muy importante para revelar cmo la violencia homicida se concentra en algunas poblaciones sexualmente diversas. Tenemos que cinco casos fueron de personas gays, uno de una persona trans y en cuatro casos (todos de hombres legales) no se pudo identicar su identidad, ya sea porque tal vez se hubiese tratado de una persona bisexual o trans o porque incluso no hubiese sido siquiera una persona de alguna de estas comunidades. Este fue el caso de un par de profesores a los que su asesino mat porque crey que eran homosexuales debido a que les vio jugueteando con las manos. No hubo ningn caso de vctimas mujeres, lo cual est en concordancia con lo que ya han reportado diversos estudios. La invisibilidad de las lesbianas y de las mujeres bisexuales, as como el considerar que la sexualidad de las mujeres no puede ser ejercida (al menos plenamente) sin un hombre, contribuye a que la reprobacin social y la agresin fsica se dirijan principalmente hacia varones no-heterosexuales. Adems, debido a que la heteronormatividad est directamente relacionada con la masculinidad, la violencia se ejerce principalmente y en mayor intensidad desde los hombres hacia los hombres, una violencia intragnero en muy pocas ocasiones visibilizada. De hecho, los agresores fueron, en todos los casos en que fue posible su identicacin, hombres (nueve). Slo en un caso no se ha podido determinar la identidad de la persona agresora. Cabe aclarar que pese a que fueron 11 los homicidios, slo
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REYES, Mario Alberto, Necesario tipicar crmenes de odio, sealan activistas gays, tomado el 22/01/07 de http://www.notiese.org/interior.shtml?sh_itm=73143fe280ba767cc3b665685bc3a3c2.
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existen 10 posibles agresores debido a que uno de los asesinos mat a tres personas, mientras que en otro caso dos personas cometieron un mismo crimen. Estos datos corresponden a los autores materiales de los crmenes de odio, varios de los cuales tuvieron a su vez cmplices o autores intelectuales, que en todos los casos fueron hombres tambin. Estos hallazgos estn en sintona con al menos algunas de las conclusiones de estudios como los de Berriell32 y Harry33, quienes arman, entre otras cosas, que los agresores suelen actuar en grupo y son principalmente hombres34. Andrs Kishimoto encontr en su tesis que hay mayores niveles de homofobia entre los hombres que entre las mujeres, tanto en el total de homofobia como en cada uno de los 3 factores que identic (interaccin social con homosexuales, derechos de los homosexuales y aceptacin de la homosexualidad). En una investigacin del Grupo Gay de Baha (Brasil) se encontr que las vctimas de crmenes de odio son 72% gays, 25% travestis y 3% lesbianas35. Edad de la vctima y del agresor En cuanto a la edad de la vctima, la mayor parte se ubica en el rango de 26 a 35 aos (seis casos), seguida del rango de 36 a 45 aos (cuatro casos). Slo un caso ocurri en el rango de edad entre los 16 y 25 aos. Mientras tanto, los agresores se concentraron principalmente en el rango de edades de entre 26 y 35 aos (cuatro homicidas). Un segundo grupo se ubica en el rango de entre 16 y 25 aos con tres homicidas, de los cuales uno es menor de edad. En tres casos no se ha podido identicar la edad del agresor. Vemos entonces que los agresores suelen ser menores que sus vctimas. Esta particularidad tambin ha sido ya identicada en estudios como los de Simoni36, en donde se indica que generalmente, las actitudes negativas hacia la homosexualidad se relacionan con la menor edad, con tener una baja instruccin, con ser hombres, y con el nivel educacional bajo de los padres37.
32 BERRIELL, K. T., Anti-gay violence and victimization in the United States: an overview. Journal of interpersonal Violence, 5, 1990, pp. 274-294. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 33 HARRY, J., Conceptualizing anti-gay violence. Journal of Interpersonal Violence, 5, 1990, pp. 350-358. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 34 KISHIMOTO KANNA, Andrs, Op. cit., p. 45. 35 Brasil: desde 1980 han asesinado a ms de 2.500 homosexuales, en su mayor parte vctimas de crmenes homofbicos, 14/06/06, tomado el 01/02/07 de http://noticiasglbt.com/ultimas_noticias_glbt/ ?p=694. 36 SIMONI, J. M., Pathways to prejudice: Predicting students heterosexist attitudes with demographics, self-esteem, and contact with lesbians and gay men. Journal of College Student Development, Jan-Feb, Vol. 37(1), 1996, pp. 68-78. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 37 KISHIMOTO KANNA, Andrs, Op. cit., p. 45.
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Pero uno se pregunta por qu si los jvenes suelen tener mayores niveles de aceptacin a los homosexuales, son precisamente personas jvenes las que aparecen como las principales agresoras en estos casos de extrema violencia, como lo son los crmenes de odio?38. Insistiendo una vez ms en las contradicciones del concepto de homofobia y que en el mejor de los casos, es un trmino que est dentro de una problemtica social y cultural, encontramos una pista particularmente interesante en relacin a esta inquietud en la investigacin de Bregonzio y Soria39, en donde se establece que los hombres fueron ms homofbicos que las mujeres; y que los jvenes son menos homofbicos, pero los jvenes que s son homofbicos, presentan ndices ms altos de homofobia que sus mayores40 (el resaltado es nuestro). Es ms, si bien hay estudios estadsticos que apuntan a que los jvenes son los que aceptan mejor a gays y lesbianas, investigaciones especcas en adolescentes demuestran que este grupo etreo maniesta contundentes niveles de rechazo hacia la actividad homosexual. Una encuesta realizada por la Universidad de Lima arroja que un 76.4% y un 74.5% est en desacuerdo con las relaciones sexuales entre hombres y mujeres, respectivamente. Esta abierta intolerancia no implica una ruptura total con la comunidad homosexual. Un 40.7% de los encuestados conesa que si descubriese que uno de sus mejores amigos es homosexual, le costara aceptarlo pero seguira con la amistad. Un 28.6% dice que no tendra problemas en seguir siendo su amigo y un 13.4% rompera su amistad. Un minsculo 7.4% hablara con su amigo para que reexione41. En Brasil el 20% de los sospechosos son menores de edad y el 50% tiene menos de 21 aos. Entre ellos predominan policas, jvenes estudiantes, motociclistas, comerciantes, practicantes de artes marciales y desempleados42. En nuestro pas, muchos homicidas de los casos cometidos durante el 2006 o que tuvieron repercusin meditica ese ao, estn vinculados directa o indirectamente a las Fuerzas Armadas o a la Polica.
El perl social de las personas ms favorables a la igualdad de derechos o menos prejuiciosas hacia gays y lesbianas es el siguiente: jvenes, habitantes de zonas urbanas, con mayores niveles de educacin, poco religiosos o con opiniones favorables a cambios en la Iglesia Catlica para adaptarse a las transformaciones sociales contemporneas. En SULMONT HAAK, David, Encuesta Nacional Sobre Exclusin y Discriminacin Social. Informe Final de Anlisis de Resultados, Lima-Per, febrero del 2005, p. 39. 39 BREGONZIO, E., Soria, S., Causas de la homofobia. Relaciones. Revista al tema del hombre (Montevideo), N 198, 2000b, pp. 9-12. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 40 KISHIMOTO KANNA, Andrs, Op. cit., p. 62. 41 Encuesta de la Universidad de Lima aplicada del 9 al 11 de agosto del 2004 a 308 personas entre 12 y 18 aos en Lima Metropolitana y Callao. Informacin tomada de CHIRINOS, Maricarmen, Sexo s, pero con amor, en La Repblica, suplemento Domingo, 15 de agosto del 2004, p. 23. 42 MOGROVEJO, Norma, Homofobia en Amrica Latina. Parte 2: Tcnicas del odio. Del asesinato al silenciamiento absoluto, 21/04/03, tomado el 01/02/07 de http://www.thegully.com/espanol/articulos/gay_ mundo/030421_homofobia_amer_lat2.html.
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Razones expresadas por el agresor Lamentablemente, en la mayor parte de casos (cinco) no existe informacin disponible de las razones por las cuales se ha asesinado a las 11 personas identicadas en esta investigacin, todas vctimas de crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero. Llama la atencin que dentro de estos cinco casos, hay dos en los cuales el propio diario atribuye alguna razn: econmica en un caso, y en el otro se presenta el homicidio como un crimen pasional. Aunque no existen investigaciones sobre expedientes judiciales de crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, creemos que la idea del crimen pasional difundida por los medios podra estar representando lo que en trminos generales piensa la sociedad en su conjunto (incluidos los operadores de justicia) sobre este tipo de crmenes; este clich se colude con los estereotipos y prejuicios en el sistema de justicia. En Mxico por ejemplo, el doctor Raymundo Mier, catedrtico de la Universidad Autnoma Metropolitana, campus Xochimilco, considera que los procesos jurdicos se desarrollan con base en estereotipos establecidos, es decir, en guras que se imponen a todos los casos, sin importar que con ello se violente an ms a las vctimas. De ah que muchas de las investigaciones sobre ejecuciones de homosexuales an se manejen como crmenes pasionales. El saber jurdico establece Mier parece no tener ningn tipo de criterios cuando aplica las leyes que resultan aberrantes por aplicar criterios estereotipados, que en realidad violentan la lgica del hecho mismo, lo que produce un conjunto de acciones inecientes en la imparticin de justicia. () Para Mier, hay una modelacin del estereotipo del sujeto, una especie de restauracin de un estereotipo, conrmado como perversin cclica, es decir: un perverso que mata perversos, lo que produce un efecto de tranquilizar a la sociedad, pues el mensaje desde la institucin judicial es el mismo de siempre: se matan entre ellos; un asesino que mata a sujetos ya marcados por una relativa, aunque soterrada o vergonzante, estigmatizacin43. En nuestra investigacin conrmamos que de los 10 presuntos homicidas, seis fueron la pareja sexual y/o sentimental de la vctima (actual o pasada, eventual, discontinua o estable44). En dos casos era una persona conocida (alumno y sobrino) y slo en un caso se trataba de una persona que no tena vnculo con las tres personas a las que asesin. Hay un caso en donde no se ha identicado al agresor o agresores. Sin embargo, este dado aparentemente neutro, (con cargo a un mayor anlisis que excede las pretensiones de este texto) podra estar actuando de la misma forma en que lo plantea Mier debido al estigma y el prejuicio hacia estas poblaciones.
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MEDINA, Antonio, Op. cit. A un cliente, en el caso que haya una relacin de comercio sexual, se le est considerando como una pareja sexual eventual u ocasional.
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Destaca de manera muy particular el hecho de que en tres casos (todos cometidos por una misma persona) el mvil de los homicidios haya sido explicitado como odio a los homosexuales, aunque esta alternativa no haya estado considerada en la cha de levantamiento de informacin bajo el supuesto de que no sera una de las posibilidades admitidas pblica u ocialmente por los propios asesinos. En este caso, el homicida fue presentado como una persona mentalmente perturbada por los traumas que haba vivido de nio (violacin sexual, la misma excusa que uno de los asesinos de Shepard, as como travestismo forzado), aunque lo cierto es que nunca se supo de los resultados de las pericias psicolgicas y/o psiquitricas. La prensa desliz la idea de la enfermedad mental porque el asesino admiti haber cometido los crmenes (se le atribuyeron 25 asesinatos en total, tres de los cuales entran en esta investigacin debido a que el mvil es el rechazo hacia las personas sexualmente diversas) bajo la excusa de la limpieza social y la puricacin de la tierra de prostitutas, homosexuales, drogadictos y asaltantes. Probablemente porque tal nivel de violencia y criminalidad no quiere ser aceptado por nuestra sociedad, la prensa excusaba al homicida como un enfermo. La oportuna amnesia sac de la discusin que lo que este sujeto admita como parte de sus creencias y convicciones religiosas no distaba en nada del planteamiento poltico y cultural de grupos subversivos como Sendero Luminoso y el MRTA, los cuales tambin cometieron torturas y crmenes de odio bajo esta misma lgica. Incluso actualmente, algunos gobiernos municipales, como el de Lima Metropolitana, actan tambin en funcin de una supuesta tolerancia cero a la delincuencia y con sus equipos de seguridad ciudadana terminan por aplicar tambin una poltica persecutoria y violenta contra poblacin trans y gays principalmente. Qu diferencia entonces el pensamiento de este asesino individual (pero serial en su accionar) del pensamiento y la accin ms sistemtica de los grupos terroristas o de los gobiernos municipales? Sendero Luminoso tuvo una estrategia de agresin hacia las personas que calicaba como indeseables (en especial a homosexuales y trabajadoras sexuales) () Sin embargo, no debemos caer en la tentacin de pensar que los crmenes por homofobia que cometi Sendero Luminoso fueron productos puros de la ideologa o de su especial interpretacin del marxismo leninismo maosta, sino que en su accionar tambin encontramos muchos mandatos culturales. Su visin de lo incorrecto, anormal o indeseable, se vea reforzada por su paradigma ideolgico pero tambin encontraba sintona con los sentidos comunes existentes en las propias comunidades. () Adems, el Informe de la CVR arma que en el departamento de Ucayali, el MRTA organizaba las denominadas cruzadas contra el vicio, producto de las cuales se castigaba y asesinaba a homosexuales, prostitutas y maridos ineles45.
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MONTALVO CIFUENTES, Jos, Op. cit.
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Si bien el estado de salud mental del asesino en cuestin, puede haber alterado profundamente su sentido de la realidad, creemos que esto no es as y que ms bien sus crmenes se deben a la repulsin que l mismo ha admitido tiene contra los homosexuales y que no dista, como hemos visto, de otras formas ms organizadas y colectivas del odio. El correlato entre el odio y la religiosidad, evidenciado en este caso, tampoco puede perderse de vista. Este asesino serial se autodenominaba apstol de la muerte y se crea un enviado de dios. Proulx46 encontr que la religiosidad est relacionada con altos niveles de homofobia y heterosexismo, este dato fue tambin corroborado por Berkman y Zinberg47 quienes estudiaron a trabajadoras sociales48. Considerando las razones expresadas por los agresores, tenemos que en un caso se adujo negacin sexual (a tener relaciones sexuales), en otro insinuacin/propuesta sexual (se dijo propuesta indecente) y en otro intento de violacin. Si juntamos estas tres razones nos damos cuenta de que, a la par que el odio, los crmenes cometidos en funcin al ejercicio de la sexualidad de los gays y trans asesinados es el otro gran motivo de los homicidios. La manifestacin y evidencia de una sexualidad diferente y disidente a la tradicional, hegemnica y heterocentrada es lo que lleva a los criminales a cometer los asesinatos, en suma, el odio y el rechazo que ya hemos explicado. Cabe advertir que en el caso de intento de violacin, esta excusa no se considera creble por el contexto en el que se desarrolla el crimen: la vctima se encontraba en un hostal con dos personas que conoci previamente; antes del crimen agresores y vctima haban tenido relaciones sexuales. Creemos que los homicidas llaman intento de violacin a algn tipo de insinuacin sexual de su vctima (en el contexto de un encuentro sexual) y que usaron de excusa esta situacin para matarlo. Algunos homicidas, y sobre todo la prensa, en muchos casos deslizan la idea de un supuesto mvil econmico en el homicidio. Consideramos que es slo un pretexto que esconde tras de s cualesquiera de las posibilidades y niveles de interaccin de la heteronormatividad. La evidencia nos demuestra que particularmente en estos casos la dinmica establecida entre la persona agresora y la vctima es de utilidad, en donde precisamente por el desprecio que se tiene de la persona GLBT hay una suerte de usufructo econmico (y de otro tipo) que deviene del vnculo establecido.
46 PROULX, R., Homophobia in northeastern Brazilian university students. Journal of Homosexuality, 34, 1997, pp. 47-56. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 47 BERKMAN, C. ZIMBERG, G., Homophobia and heterosexism in social workers. Social Work, 42, 1997, pp. 319-332. Citado en: KISHIMOTO KANNA, Andrs. Op. cit. 48 KISHIMOTO KANNA, Andrs, Op. cit., p. 43.
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mbito de la agresin La mayora de vctimas (tres) fueron asesinadas en sus propias casas. Las opciones se dividen igualitariamente, con dos casos cada una, entre una zona desolada, un hotel y el centro laboral de la vctima. En este ltimo caso se trata de las peluqueras de propiedad de las vctimas. Hay un caso en donde la vctima es asesinada en la casa del agresor y en otro caso no se ha determinado el lugar del crimen. Estos datos son parecidos a los disponibles en Brasil, en donde se ha revelado que usualmente los trans son asesinados en las calles y los gays en sus propias casas. Forma de someter a la vctima Este es un tem que tuvo respuestas mltiples, es decir, que una misma persona pudo haber sido vctima de varias formas de sometimiento antes del homicidio. Los golpes aparecen en un 30.78% (cuatro veces) como la principal forma de someter a la vctima de crimen de odio por orientacin sexual o identidad de gnero. El maniatar (amarrar, atar) a la vctima es otra de las formas frecuentes con un 15.38% (dos veces). El engao como estrategia para matar a la vctima aparece slo una vez, representando el 7.69% Tres veces aparece como dato el hecho que no hubo ningn tipo de sometimiento previo (23.08%), es decir, en estos casos la vctima fue asesinada de forma directa. Hay dos casos (15.38%) en que no hay informacin sobre si hubo o no sometimiento previo. Formas de asesinar a la vctima En cuatro casos las vctimas fueron asesinadas con arma de fuego (baleadas), en otros tres fueron estranguladas (ahorcadas). El acuchillamiento es otra de las formas en las que el homicida acaba con su vctima (dos casos). En un caso la vctima fue asxiada y en otro fue muerta a golpes. Vemos entonces cmo el acto homicida se congura como un crimen de odio debido a que la mayora de los casos no slo se mat, sino que hubo una especial crueldad y tortura con la vctima. Al respecto, el escritor mexicano Carlos Monsivis, arma que estos crmenes son un acto de placer homicida, porque el propsito ltimo, evidente, era destruir a la especie representada por la persona indefensa; el odio explica la cuanta y la profundidad de la saa; y los delincuentes carecen de remordimientos49.
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MONSIVIS, Carlos, El sdico y los crmenes de odio, en El Universal, 29 de enero del 2005.
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Jorge Bracamonte, historiador e integrante del MHOL, explic en declaraciones para el diario Per 21 que el ensaamiento es uno de los rasgos comunes en este tipo de homicidios50. La peruana Norma Mogrovejo reere que la Comisin Ciudadana Contra Crmenes de Odio por Homofobia (de Mxico) hall en sus investigaciones que la mayora de las vctimas fueron ultimadas con extrema violencia y saa. Ella asegura que A diferencia de otros homicidios, estos son verdaderas ejecuciones. Los victimarios necesitan no slo iningir un dao a las vctimas, sino castigarlas hasta el exterminio. A su vez, el brasileo Marcelo Cerqueira dijo a la revista estadounidense The Advocate que Gran parte de los homicidios fueron cometidos con rasgos de crueldad, tortura, uso de armas y elevado nmero de golpes51.
5. Algunas reflexiones finales

Creemos que los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero deben ser, antes que contabilizados, comprendidos en el contexto en el que se producen. La capacidad argumentativa que tengamos al momento de demandar soluciones a esta problemtica ser crucial para encontrar salidas adecuadas que atiendan las necesidades especcas de la poblacin GLBT. Consideramos que la heteronormatividad es el concepto ms preciso y conveniente desde todos los puntos de vista para poder explicar los procesos de estigmatizacin y discriminacin hacia personas GLBT. En el caso concreto de los crmenes de odio servir para lograr la sancin correspondiente y no dejara suras, puertas abiertas ni argumentos endebles que puedan ir en contra de este propsito. El trmino homofobia debera ser entendido slo como un constructo social y no como una patologa. En todo caso, hasta cundo y en qu contextos se aplica, debera ser un punto en la agenda del movimiento GLBT, llegar a un consenso que nos permita hablar sobre lo mismo cuando hacemos referencia a l, y sobre todo que nos sea til. El dilogo con disciplinas como el Derecho y la Psicologa ser crucial si no queremos seguir mirndonos el ombligo o que slo los activistas puedan entenderse entre ellos, sino tambin los dems actores sociales y polticos. Respecto al caso concreto de los crmenes de odio, las medidas que se tomen tienen que ser, desde luego, en todo orden de cosas. Los cambios deben ser, adems de legislativos, culturales, pues de nada servir una norma justa que no pueda ser adecuadamente aplicada debido a los prejuicios de los operadores de justicia, que se nutren del sistema heteronormativo presente e instalado en la sociedad en su conjunto, y que se expresa de diversas formas, siendo los crmenes de odio su mxima expresin.
50 Cada cinco das, un gay es asesinado en el pas, seccin Ciudad, Per 21, Lima-Per, jueves 29 de junio del 2006., p. 12. 51 MOGROVEJO, Norma, Op. cit.
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Si bien una poltica pblica y cambios legislativos que promuevan y garanticen los derechos humanos de gays, lesbianas, bisexuales y trans, puede ser promovida desde la propia comunidad GLBT y la sociedad civil organizada, lo cierto es que el Estado (a travs de sus diversas instancias: Congreso, Ministerios de Justicia, Educacin y Salud principalmente, Defensora del Pueblo, Gobiernos Municipales y Regionales, Polica Nacional, etc.) es el encargado de aplicar, en base a su voluntad poltica, tales polticas y/o normas. Lamentablemente, el Per ha demostrado en este aspecto una sistemtica negacin a reconocer y promover sus derechos; as ocurri con el Plan Nacional de Derechos Humanos, la reforma constitucional y con diversas iniciativas legales sin aprobar. En el caso de los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, antes que una modicacin legislativa especca sobre este asunto, creemos que es prioritario el desarrollo de una poltica pblica que contenga aspectos como la promocin, atencin, educacin, defensa, investigacin, sancin y reparacin. En sntesis, debera implicar al conjunto del ordenamiento estatal, a los diferentes sectores. Una vez que esto se logre, hay varios aspectos puntuales que abordar. Uno de ellos es el tema de los crmenes de odio por orientacin sexual e identidad de gnero. Con una ley marco sera mucho ms fcil avanzar hacia una mejor y mayor sensibilizacin sobre la violencia hacia las personas GLBT (particularmente los crmenes de odio), as como un marco jurdico adecuado que responda a esta realidad concreta, tanto desde la prevencin como desde la sancin y reparacin. Sabemos que si bien se ha discutido el tema al interior del movimiento GLBT, nunca se ha presentado una propuesta ocial al respecto52. Como primer punto, planteamos que si bien debe existir una sancin para los homicidas, esta medida por s sola no solucionar el problema. Debe haber una sostenida campaa que plantee datos y argumentos slidos respecto a los crmenes de odio por orientacin sexual o identidad de gnero, la cual debera estar dirigida fundamentalmente a la prensa y los operadores de justicia. En Australia por ejemplo, se hall que la prevencin de los malos tratos debe centrarse en las actitudes de la sociedad en su conjunto y no slo en el autor del
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El proyecto de ley promovido por el MHOL entre diversas organizaciones GLBT, feministas y de derechos humanos, en su versin de mayo del 2005, contempla originalmente una Tercera Disposicin Final que deca La Comisin encargada de la reforma del Cdigo Penal tendr que incorporar en un artculo especial los crmenes motivados, en todo o en parte, por el odio, los prejuicios o las falsas asunciones acerca de la orientacin sexual o la identidad de gnero de la vctima, sancionndolos como un agravante del delito de Homicidio. Sin embargo, la versin que acogi el congresista Javier Diez Canseco Cisneros obvia este texto (Proyecto de Ley N 14231-2005-CR, presentado el 23 de diciembre del 2005). El MHOL ha presentado en mayo de este ao su ltima versin modicada (la que incorpora identidad de gnero) a la bancada del Partido Nacionalista Peruano (PNP) en el Congreso, a travs de la parlamentaria Hilaria Supa. Sin embargo, otra vez se soslaya la propuesta en relacin a los crmenes de odio.
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delito87, pues la violencia es la manifestacin de unos prejuicios profundamente enraizados que a menudo refuerzan las leyes o polticas ociales que estigmatizan la conducta homosexual53. Luego de este marco previo, la propuesta jurdica (titubeante an en el movimiento GLBT nacional, pero ya una realidad en otros pases como Mxico y Estados Unidos), es colocar los crmenes de odio por orientacin sexual e identidad de gnero como un agravante del delito de homicidio (Cdigo Penal, Libro Segundo, Parte Especial Delitos, Ttulo I: Delitos Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, Captulo I: Homicidio, artculo 108: homicidio calicado-asesinato). Diversas organizaciones civiles mexicanas con trabajo en materia de derechos humanos, derechos sexuales y reproductivos, y de la diversidad sexual se han manifestado en favor de la tipicacin de los crmenes de odio. En un acto de repudio a los crmenes de Marroqun Reyes se dio a conocer una carta rmada por decenas de intelectuales y activistas que consider: Asumir como crmenes de odio este tipo de delitos permite colocarlos en un contexto social y cultural, e impide que se les considere como delitos aislados, perpetrados por individuos desquiciados y perturbados sin relacin alguna con su entorno54. En Estados Unidos existe en la mayora de estados una legislacin especca sobre crmenes de odio, que progresivamente incorpora a los perpetrados por la orientacin sexual e identidad de gnero de las vctimas. El que las autoridades policiales y judiciales entiendan cabalmente lo que es y lo que implica un crimen de odio por orientacin sexual e identidad de gnero, ayudar a evitar que estos delitos queden sin sancin por la desatencin que regularmente suelen tener al ser tratados como crmenes pasionales, y evitara tambin la extorsin y revictimizacin a la que, al menos en otros pases, se ha reportado en la investigacin policial y los procesos judiciales. Karla Prez Portilla, investigadora del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), considera que la homofobia institucional opera porque muchas de las personas que se encargan de administrar la justicia no comprenden el fenmeno del odio criminal y no le dan la importancia que merece dentro de sus pesquisas55. Ms all del mbito penal, al Estado peruano le corresponde enfrentar este problema que afecta a los ciudadanos GLBT, as como a sus familiares, amigos, parejas,
53 AMNESTY INTERNACIONAL PUBLICATIONS, Crimes oh hate, conspiracy of silence. Torture and ill-treatement based on sexual identy, 2001, Londres-Reino Unido, (edicin espaola a cargo de Editorial Amnista Internacional Crmenes de Odio, Conspiracin del Silencio. Tortura y Malos Tratos Basados en la Identidad Sexual, Madrid-Espaa, p. 60). MEDINA, Antonio, Op. cit. 54 Ibidem. 55 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 172. Tomado el 13/09/07 de http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.doc.
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y en general a su entorno. El Estado demuestra su inaccin al no contar con medidas preventivas adecuadas, con una actuacin policial indiferente, con un sistema de justicia prejuicioso que no sanciona adecuadamente (o incluso deja impunes estos crmenes), as como con vacos normativos. La carencia de informacin ocial estatal es verdaderamente preocupante. Una poltica pblica orientada a las poblaciones GLBT tendra que considerar esta falencia, que en el caso de Brasil se ha convertido ya en una demanda especca al Ministerio de Justicia y la Secretara Nacional de Derechos Humanos. Marcelo Cerqueira, presidente del Grupo Gay de Baha (GGB), ha solicitado la creacin de un departamento especco para recabar con rigurosidad la informacin sobre los crmenes de odio contra las minoras raciales y sexuales. El Estado debe aplicar entonces, como uno de sus deberes para garantizar los derechos de todos los ciudadanos, el principio de debida diligencia. Si bien, muchos de los crmenes de odio son cometidos por particulares, el Estado se vuelve cmplice de ellos a travs de una lectura integral de derechos humanos. El principio de la debida diligencia fue desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Velsquez Rodrguez, en la que seal lo siguiente: Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violacin a los derechos reconocidos por la Convencin cumplida por un acto del poder pblico o de personas que actan prevalidas de los poderes que ostentan por su carcter ocial. No obstante, no se agotan all las situaciones en las cuales un Estado est obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesin a esos derechos. En efecto, un hecho ilcito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identicado al autor de la transgresin, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en s mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin56. En virtud de caractersticas tan bsicas de los derechos humanos como lo son, entre otras, la interdependencia e indivisibilidad, si el Estado no promueve y garantiza la no violencia y discriminacin a las personas GLBT, as como la proteccin de sus derechos sexuales (que no son ms que la aplicacin de derechos como la dignidad y la libertad aplicados al mbito de la sexualidad), entonces est vulnerando en general la adecuada realizacin personal y ciudadana de estas poblaciones al no poder ejercer plenamente sus derechos fundamentales.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 172. Tomado el 13/09/07 de http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.doc.
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La idea es que si un derecho se ve restringido, negado o vulnerado, los dems tambin se ven afectados. As, si el Estado no promueve los derechos que le demandan acciones positivas de orden econmico o social, por ejemplo, denitivamente tambin est restringiendo el cabal cumplimiento de los dems derechos que suponen el ejercicio de derechos y libertades fundamentales57. No slo la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el deber de proteger e investigar del Estado. La ONU lo ha hecho tambin desde marzo del 2000, cuando la Relatora Especial de Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias de la Comisin de Derechos Humanos, Asma Jahangir, incluy en su informe por primera vez en la historia de esa comisin el vnculo entre la vulneracin del derecho a la vida y la orientacin sexual. En el informe la relatora exhorta a los Estados miembros a redoblar sus esfuerzos para proteger la seguridad y el derecho a la vida de las personas que pertenecen a minoras sexuales. Deberan investigarse rpida, y rigurosamente los asesinatos y las amenazas de muerte, con independencia de la orientacin sexual de las vctimas. Deben adoptarse polticas y programas encaminados a superar el odio y los prejuicios contra los homosexuales y a sensibilizar a las autoridades y al pblico en general ante los delitos y actos de violencia dirigidos a miembros de las minoras sexuales58. En una sociedad que se jacte de democrtica, nadie tiene por qu ser eliminado por ser distinto. Ya que la democracia es un ideal que en general todos tenemos, los crmenes de odio constituyen un asunto que debera implicar a todos, desde luego en distintos niveles y compromisos exigibles. Las personas GLBT, con diversos grados de visibilidad (o sin ella), existen en muchos contextos y condiciones; es probable entonces que la mayora de personas (sabindolo o no) tengan algn tipo de relacin con un gay, una lesbiana, una persona bisexual o trans (pariente, amigo, compaero de trabajo o estudio, vecino, etc.). Creemos que adems del reconocimiento de la heteronormatividad como lo que motiva la discriminacin y violencia hacia las personas GLBT, la implicacin es un concepto clave que permitir vernos (individualmente, como sociedad, Gobierno, Estado, etc.) como parte del problema, pero tambin de la solucin.
VARGAS CUNO, Mery, Ejercicio de los derechos reproductivos en contextos de exclusin social, DEMUS, Lima-Per, febrero del 2001, pp. 14-15. 58 Informe de la Relatora Especial de Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Comisin de Derechos Humanos, 57 periodo de sesiones, E/CN.4/2001/9, 11 de enero del 2001, Recomendacin N 10. Tomado el 13/09/07 de http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/29a9fce4de24aa52c1256a0d0 0345a28/$FILE/G0110159.pdf.
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ANEXO I
Extractos de las sentencias del Tribunal Constitucional
I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Cdigo de Justicia Militar EXP. N 0023-2003-AI/TC Fundamento 87, perteneciente a la seccin El artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar y el derecho fundamental a la no discriminacin: Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es inconstitucional por las razones siguientes: () c). En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que slo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en el sentido de naturaleza disciplinaria o como gura delictiva la prctica de un acto deshonesto contra una persona del mismo sexo, y no por el contrario, con igual razn, la prctica deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurdico es la prctica de una conducta deshonesta, no existe razn objetiva ni base razonable, para que se sancione slo las efectuadas entre personas del mismo sexo. () g). Y, nalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que se haya previsto que los actos sexuales contra natura, realizados en sede militar, sean considerados como faltas disciplinarias y/o delitos (segn se trate de un ocial o miembro de la tropa), y no se haya previsto en iguales trminos en rigor, como un supuesto de falta disciplinaria, la prctica, en general, de cualquier relacin sexual en sede militar, no destinada a esos nes. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Jos lvarez Rojas (EXP. N. 2868-2004-AA/TC) Fundamentos 23 y 24, pertenecientes a la seccin transexuales, principio de dignidad y exceso de poder administrativo: 23. () el Tribunal debe destacar que, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona
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ANEXO I
se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuacin estatal. Para tales efectos, la Constitucin peruana no distingue a las personas por su opcin y preferencias sexuales; tampoco en funcin del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona. El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de aceptacin de la mayora. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana, Estos asuntos, relativos a las ms ntimas y personales decisiones que una persona puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal, son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el derecho a denir el propio concepto de la existencia, el signicado del universo y el misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la denicin de los atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado [Planned Parenthood of Southeastern v. Casey, 505 US 833 (1992)]. Pero si no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado, tampoco pueden considerarse ilcitos desde el punto de vista del derecho, a no ser que con su ejercicio se afecten bienes jurdicos. Forman parte de aquello que el derecho no puede regular. De ah que cuando el Estado, a travs de uno de sus rganos, sanciona a un servidor o funcionario por tener determinado tipo de relaciones con homosexuales o, como en el presente caso, con un transexual, con independencia de la presencia de determinados factores que puedan resultar lesivos a la moral o al orden pblico, se est asumiendo que la opcin y preferencia sexual de esa persona resulta ilegtima por antijurdica. Es decir, se est condenando una opcin o una preferencia cuya eleccin solo corresponde adoptar al individuo como ser libre y racional. 24. Asimismo, considerando ilegtima la opcin y determinada preferencia sexual de una persona, con la consecuencia de sancionarla administrativamente, si es un servidor pblico, simultneamente el Estado, de modo subrepticio, est imponiendo como jurdicamente obligatorio lo que l, autoritariamente, o una mayora, juzga como moralmente bueno. En tales casos, el asunto es, como nuevamente lo ha expresado la Corte Suprema Norteamericana [Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)], si la mayora puede usar el poder del Estado para reforzar estos puntos de vista en la sociedad entera a travs de operaciones en la ley [...]. Es decir, si el Estado puede declarar ilegal la eleccin de una persona, conforme a sus propios criterios, sobre qu es lo bueno o lo moralmente aceptable para l. Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo ar-
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ma Gustavo Radbruch, El derecho sirve a la moral no por los deberes jurdicos que ordena, sino por los derechos que garantiza; est vuelto hacia la moral por el lado de los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que siempre va unido a lo que el hombre se da a s mismo, va ligado en los derechos subjetivos a lo que uno aporta a los dems; el impulso y el inters, encadenados siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es, en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad [Gustavo Radbruch, Filosofa del derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63]. Con tales armaciones, el Tribunal no alienta que al interior de las instalaciones de la Polica Nacional del Per, sus miembros puedan efectuar prcticas homosexuales; tampoco, por cierto, heterosexuales [cf. ordinal g del fundamento jurdico 85 de la STC 0023-2003-AI/TC]. Lo que juzga inconstitucional es que, inmiscuyndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegtima la opcin y preferencia sexual de una persona y, a partir de all, susceptible de sancin la relacin que establezca con uno de sus miembros. Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya sido sancionado por sus supuestas relaciones sospechosas con un transexual. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas (EXP. N 2273-2005-PHC/TC) Fundamentos 5, 6, 7, 8 y 9, pertenecientes a la seccin El Principio Derecho Dignidad y sus alcances: 5. Conforme a la Constitucin Poltica del Per, la dignidad del ser humano no slo representa el valor supremo que justica la existencia del Estado y de los objetivos que ste cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento. Desde el artculo 1 queda maniesta tal orientacin al reconocerse que La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el n supremo de la sociedad y del Estado, y complementarse dicha lnea de razonamiento con aquella otra establecida en el artculo 3, que dispone que La enumeracin de los derechos establecidos (...) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga que se fundan en la dignidad del hombre (...). 6. Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecera de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional (). 7. () As, dada la esencial correlacin entre derechos fundamentales y digni-
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ANEXO I
dad humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una vida no slo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna. Por tal razn, la identidad personal constitucionalmente protegida slo ser aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. 8. En ese sentido, este Tribunal debe establecer que la realizacin de la dignidad humana constituye una obligacin jurdica, que no se satisface en la mera tcnica de positivizacin o declaracin por el Derecho, sino que lo poderes pblicos y los particulares deben garantizar el goce de garantas y niveles adecuados de proteccin a su ejercicio; y es que la proteccin de la dignidad es slo posible a travs de una denicin correcta del contenido de la garanta (). Pues, en la dignidad humana y desde ella, es posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano. 9. () Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica (). Fundamento 13, perteneciente a la seccin Elementos de la partida de nacimiento : nombre del individuo al nacer 13. El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le permite distinguirse de los dems. () Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos tales como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin de una partida de nacimiento, entre otros. Fundamento 15, perteneciente a la seccin El sexo del individuo 15. Es la identicacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos: cromosmico, gonadal, anatmico, sicolgico, registral y social, los mismos que interactan en el sujeto de tal forma que lo conguran. Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar a desarrollarse. Fundamentos 21 y 23, pertenecientes a la seccin El derecho a la identidad
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21. Este Tribunal considera que entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artculo 2 de la Carta Magna, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cmo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carcter objetivo (nombres, seudnimos, registros, herencia gentica, caractersticas corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, ms bien de carcter subjetivo (ideologa, identidad cultural, valores, reputacin, etc.). 23. Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distincin pueda percibirse con suma facilidad a partir de datos tan elementales como el nombre o las caractersticas fsicas (por citar dos ejemplos), existen determinados supuestos en que tal distincin ha de requerir de referentes mucho ms complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto ms cuando de por medio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identicar del modo ms adecuado a determinadas personas. Fundamento 26, perteneciente a la seccin El Documento Nacional de Identidad y su importancia 26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del Documento Nacional de Identidad depende no slo la ecacia del derecho a la identidad, sino de una multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modicacin, renovacin, o supresin de tal documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso de una persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identicacin y del documento de identicacin que lo avala. Fundamento N 34, el que pertenece a la seccin Anlisis del caso concreto 34. En todo caso, importa sealar que este Tribunal no est desconociendo las competencias con que cuenta la emplazada. En efecto, si bien es cierto, las autoridades del RENIEC gozan de facultades para efectuar scalizaciones en los registros a n de detectar irregularidades o duplicidad de inscripciones, en su calidad
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ANEXO I
de Titular del Registro nico de Identicacin, conforme a lo dispuesto por los artculos 176 y 177 de la Carta Magna, sin embargo, lo que no puede hacer es ejercer dichas atribuciones en forma lesiva a los derechos fundamentales a la dignidad e identidad, como ha ocurrido en el caso de autos debido al excesivo tiempo transcurrido.
ANEXO II
Extractos de la Resolucin emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI
El 1ro de octubre del ao 2004 Crissthian Olivera denunci a Supermercados Peruanos S.A. (Supermercados Santa Isabel) ante la Comisin de Proteccin del Consumidor de INDECOPI por haber vulnerado los artculos 5, 7, 9 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor. El 31 de agosto del 2005, la Comisin de Proteccin al Consumidor declar infundada la denuncia por falta de pruebas; sin embargo lleg a establecer que era legtimo el trato diferenciado a las personas homosexuales cuando se trataba de garantizar la integridad psicosexual del menor, aceptando implcitamente el argumento de que los nios se ven afectados en su desarrollo cuando observan a dos gays que evidencian que son pareja. El 17 de mayo del 2006, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI conrm la resolucin dada por la Comisin de Proteccin al Consumidor, sealando que no se haba probado la discriminacin, sin embargo modic la argumentacin relacionada al reconocimiento de derechos a las personas homosexuales. A continuacin transcribiremos algunos extractos de la resolucin emitida por la Sala de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual del INDECOPI, que consideramos importantes de resaltar. Es necesario sealar que las citas al pie de pgina mantienen los nmeros consignados en la resolucin, es por ello que no son correlativos. La resolucin fue suscrita por los vocales Juan Francisco Rojas Leo, Sergio Alejandro Len Martinez, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena y el voto discordante suscrito por los vocales Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta. Resolucin N 0665-2006/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia: Dentro del anlisis de la resolucin, en el subcaptulo III.2 de LOS ACTOS DE DISCRIMINACIN, el tribunal sostiene entre sus fundamentos, lo siguiente: En el artculo 2 numeral 2) de la Constitucin Poltica del Per se establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole.
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La ley de Proteccin al Consumidor establece una serie de derechos de los consumidores, entre los que se encuentra expresamente el derecho de acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que le permitan libremente elegir lo que deseen, debiendo adems ser tratados justa y equitativamente en toda transaccin comercial7. Esta norma desarrolla el principio fundamental de igualdad de trato y no discriminacin de acuerdo al cual todo consumidor tiene derecho a un trato de equidad y justicia. Especcamente, la ley seala que, en los locales abiertos al pblico, los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen. nicamente se permitira una prctica de seleccin o trato diferenciado en los casos donde medie una causa objetiva y justicada para ello, como la seguridad o tranquilidad del resto de los consumidores8. La restriccin establecida por la Constitucin y la Ley no contraviene el derecho a la libertad de contratacin tambin consagrado en el inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per y de acuerdo con el cual, los proveedores se encuentran en libertad para decidir con qu personas contratar, es decir, diferenciando de la masa de consumidores al pblico objetivo del cual dirigirn sus opciones de consumo. Tal como se establece de la propia Constitucin, este derecho a la libertad de contratar puede ejercerse siempre que no se contravengan leyes de orden pblico9, una de las cuales es precisamente, la que consagra el derecho a la no discriminacin. En otras palabras, el trato diferenciado o la segmentacin del mercado es una conducta lcita siempre que exista una razn objetiva que justique dicha diferenciacin. Por el contrario, constituir un trato discriminatorio y, por tanto,
LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: (). c) derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen; d) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transaccin comercial (). 8 LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, Artculo 7-B.- Los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros en locales abiertos al pblico. Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones justicadas. La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administracin cuando sta acte de ocio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justicada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justicada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que sta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para todos estos efectos, ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios. (Artculo adicionado por el artculo 2 de la Ley N 27049) 9 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER, Artculo 2.- Toda persona tiene derecho (): 14. A contratar con nes lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
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ilcito el trato diferenciado que se sustente en razones meramente subjetivas e injusticadas. Un ejemplo de conducta ilcita de seleccin de consumidores de un servicio es el utilizado por las discotecas en la ciudad de Lima, permitiendo el acceso a consumidores de una caracterstica racial y dejando de lado a otros de caracterstica racial distinta. En estos casos, tanto la Comisin como esta Sala, han declarado que esas conductas constituyen comportamientos discriminatorios inaceptables para el sistema jurdico y, consiguientemente, infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor. El impedimento de ingreso o la negativa de venta no es la nica forma en la que se puede producir un trato discriminatorio a los consumidores. El trato diferenciado tambin puede vericarse durante la prestacin de servicios vinculados a la venta de productos en establecimientos abiertos al pblico, en cuyo caso, para los efectos del anlisis de la justicacin de la conducta diferenciada tendr que tenerse en consideracin la seguridad y tranquilidad de los dems consumidores. () En el caso de las conductas de pareja o vinculadas con la intimidad de las personas, resulta vlido que el establecimiento reprima, entre otras, manifestaciones como el nudismo, las relaciones sexuales, o las manifestaciones de pareja que no sean acordes con el carcter pblico del establecimiento y con la intimidad de las conductas. En estos supuesto, dado su carcter vinculado con las costumbres socialmente aceptadas, el establecimiento deber tener mucho cuidado con no trasladar a la prohibicin de la conducta condiciones de tipo subjetivo o discriminatorio Dentro del anlisis de la resolucin, en el subcaptulo III.3 de LOS HECHOS DENUNCIADOS, el tribunal sostiene entre sus fundamentos, lo siguiente: () en el artculo 2 numeral 2) de la Constitucin Poltica del Per se establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. En ese sentido, no existe motivo ni justicacin alguna en un estado de derecho para un trato diferenciado entre las personas nicamente teniendo en cuenta su opcin sexual. En consecuencia, constituye un acto de discriminacin que, ante similares circunstancias, se establezca un trato o pautas de comportamientos prohibitivas distintas en funcin de que las personas protagonistas sean heterosexuales u homosexuales. Es un hecho pblico y notorio que en los establecimientos abiertos al pblico se permiten las muestras de afecto entre parejas, siempre que stas no sean exacerbadas ni evidencien una excesiva intimidad susceptible de generar incomodidad
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entre los dems clientes. Esta circunstancia plantea la necesidad de evaluar, caso por caso, los hechos que podran dar lugar a una intervencin justicada del establecimiento, cuando la conducta desarrollada por las parejas exceda lo aceptable para el establecimiento abierto al pblico. Esta sala considera importante destacar que la evaluacin, caso por caso, de las conductas que podran dar lugar a una intervencin del establecimiento, es una consecuencia del tipo de conducta que es evaluada, relativa a la intimidad de las personas y a aquellas circunstancias en las que socialmente una conducta de este tipo podra ser considerada excesiva. Asimismo, la intervencin de los empleados del establecimiento debe estar guiada por la prudencia, en la medida que dada su condicin de representantes de la autoridad y depositarios de las percepciones de los dems consumidores, son quienes denen en cada caso si corresponde una intervencin y el llamado al cambio de conducta o comportamiento. Adicionalmente, es tambin al establecimiento y sus empleados a los que les corresponde garantizar en dicho espacio abierto al pblico el respeto de los derechos fundamentales de todos sus clientes. Denido el marco conceptual, queda claro tambin que el tema clave en esta materia estar dado por la posibilidad de acreditar los hechos materia de la denuncia. Esta situacin es otra condicin que deriva de la misma naturaleza de los hechos denunciados y que, ciertamente puede dicultar la actuacin probatoria de los consumidores afectados. Precisamente, para superar estas dicultades la Sala ha ordenado a la primera instancia el desarrollo permanente de acciones de ocio, con operativos previamente diseados que permitan obtener vlidamente pruebas respecto de actos de discriminacin y, en el presente caso, har lo propio para que la primera instancia proceda a desarrollar operativos institucional para identicar conductas discriminatorias contra homosexuales. No obstante lo anterior, el presente procedimiento es un procedimiento sancionador, por lo que esa Sala slo podra imponer una sancin al establecimiento denunciado en la medida que quedara persuadida de los hechos discriminatorios que son objeto de la imputacin. En caso contrario, prevalecer el tambin derecho constitucional a la presuncin de inocencia de la denunciada. Esta Sala ha cuidado de interpretar las normas asignadas a su competencia en clave constitucional y es conciente que la proteccin al consumidor exige una intervencin tuitiva del Estado en defensa de los derechos constitucionales de los consumidores y que, parte de dicha exigencia, determina la necesidad de interpretar las normas de proteccin al consumidor en los sentidos ms favorables a los derechos de los consumidores. Sin embargo, dicha obligacin constitucional no permite efectuar una interpretacin de hechos sobre la perspectiva de inducir afectaciones al consumidor en la medida que los hechos son, precisamente, los que justicarn la imposicin de una infraccin a otro sujeto del estado de derecho. ()
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(), ni la simple proximidad fsica ni el intercambio de miradas entre dos personas puede considerarse como una conducta que perturbe la tranquilidad, seguridad o un adecuado uso de las instalaciones de un establecimiento. Estas son conductas permitidas en los establecimientos de Supermercados Peruanos y, en la mayor parte de establecimientos comerciales, a las parejas heterosexuales, por lo que no existe justicacin para que, la misma conducta se prohba a parejas homosexuales. La igualdad de trato exige los mismos niveles de tolerancia con las parejas homosexuales y, frente a este tipo de conductas, resulta discriminatorio exigirles alguna modicacin de conducta. () () esta Sala quiere destacar que los argumentos de la denunciada Supermercados Peruanos en el sentido de que la conducta del denunciante y su pareja afectaban la presencia de nios en la cafetera carecen de pertinencia, carecen de pertinencia en la medida que, como ya se ha sealado, si la conducta hubiera sido excesiva la afectacin se habra producido para todos los dems clientes, sean adultos o nios. En consecuencia, todas las alegaciones en cuanto al inters superior del nio no se corresponde con los hechos de la denuncia. Dentro del anlisis de la resolucin, en el subcaptulo III.4 de LA IDONEIDAD DEL SERVICIO, el tribunal sostiene entre sus fundamentos, lo siguiente: El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor10 establece un supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado. Ello no impone al proveedor el deber de brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o implcitamente. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante la Resolucin N 085-96-TDC11 precis que el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor contiene la presuncin de que todo proveedor ofrece una garanta
LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde. 11 La Resolucin N 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Ocial El Peruano el 30 de noviembre de 1996, conrm la resolucin por la cual la Comisin de Proteccin al Consumidor declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L., a propsito de la comercializacin de un par de zapatos que se rompieron dos meses despus de haber sido adquiridos. En dicha resolucin, se estableci el siguiente precedente de observancia obligatoria: a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el consumidor es idneo para los nes y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contactados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si
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implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben resultar idneos para los nes y usos previsibles para los que normalmente se adquieren en el mercado. Ello, segn lo que esperara normalmente un consumidor razonable considerando las condiciones en las cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados. Tal como se ha sealado, un servicio de cafetera no se agota en la oferta de alimentos y bebidas, sino tambin de un espacio adecuado para su consumo, que adicionalmente propicie la tranquilidad y la comodidad, as como un trato respetuoso a los clientes. En el captulo IV sobre la RESOLUCIN DE LA SALA se concluye: PRIMERO: conrmar la Resolucin N 1039-2005/CPC emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor el 31 de agosto de 2005 que declar infundada la denuncia contra Supermercados Peruanos S.A. por presunta infraccin a los artculos 7-B y 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, modicndola en sus fundamentos. SEGUNDO: disponer que la Comisin de Proteccin al Consumidor, en ejercicio de sus competencias, organice y realice operativos destinados a identicar posibles conductas discriminatorias por opciones sexuales en establecimientos abiertos al pblico, especialmente supermercados, cines, restaurantes, cafeteras y similares. Voto en Discordia de Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta Dentro del anlisis del Voto en discordia de la resolucin, en el captulo 1. de DERECHO DEL CONSUMIDOR Y RELACIN DE CONSUMO, los vocales sostienen entre sus fundamentos, lo siguiente: El derecho del consumidor se ha estructurado y desarrollado sobre la base del Derecho de las Personas14, porque no olvidemos que la persona humana es en
las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de ste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de una defecto, sino simplemente que ste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo. 14 La condicin de consumidor es intrnseca a la condicin misma de persona humana en toda su esencia y sin condicin alguna, por que el hombre antolgicamente hablando es sujeto de necesidades desde su nacimiento, e inclusive desde antes, y como tal tiene el derecho de gozar de todas las prerrogativas y facultades que en materia de consumo el sistema jurdico ha creado para l.
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esencia un sujeto de necesidades de distinta naturaleza y para satisfacerlas realiza un acto de consumicin que debe estar regulado para que pueda elegir y ejercer su opcin de consumo libremente, sin presiones, lo que comprende varias prerrogativas para el ciudadano-consumidor, entre las cuales est obviamente el derecho a no ser discriminado, pero cuando se habla de no discriminacin no slo nos referimos al hecho que se le niegue el acceso a consumir, sino que nos referimos tambin al trato que subyace en todo acto de consumo propiamente dicho, es decir, al trato desplegado antes, durante y despus del acto. () Resulta necesario destacar que la relacin de consumo no es solamente una relacin formal directa, es decir, un mero acto traslativo cosa-precio, sino que va mucho ms all, ya que es, en esencia, una relacin de correspondencia entre quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o recibe el servicio. En el presente caso, es obvio que Supermercados Peruanos no ha cuidado esa relacin, toda vez que no ha actuado con altura y tolerancia en este tipo de situaciones, de manera que no se puede considerar que, por el hecho de haber efectivamente atendido a los denunciantes en su acto de consumo en el restaurante, se han cumplido las obligaciones que la ley impone y se les ha dado un trato digno, cuando todo parece indicar lo contrario. Dentro del anlisis del Voto en discordia de la resolucin, en el captulo del DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN / DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO, los vocales sostienen entre sus fundamentos, lo siguiente: Si un establecimiento abierto al pblico niega a un consumidor el acceso por razones de raza o color, nacionalidad, religin, sexo, etc. lo est privando de un elemental derecho a consumir, adems de constituir obviamente una grave ofensa a la dignidad de la persona. Es necesario recordar que no hace mucho tiempo (1998) se vena produciendo una situacin por dems irregular y abusiva, severamente sancionada por INDECOPI con fuertes multas15. Pero no es slo el acceso lo que debe analizarse para identicar un acto discriminatorio, sino que se debe analizar todo el contexto de la relacin de consumo, es decir, todas las circunstancias del antes, durante y despus del acto de consumo. En efecto, en el caso materia de este voto, el restaurante no
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Conocidas discotecas de Lima, bajo la excusa de reservarse el derecho de admisin, impedan el ingreso a jvenes que no tenan rasgos caucsicos, con alegaciones por dems conocidas como usted no tiene reserva, el local est lleno, usted no tiene tarjeta de invitacin o esta es una esta privada, se les negaba el acceso a miles de jvenes que no tenan los rasgos fsicos predeterminados por la casa.
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slo ofrece caf, sino tambin un espacio de conversacin y tertulia en sus instalaciones, por lo que, los clientes suelen quedarse un tiempo ms despus de consumir. Una cafetera no es nicamente un lugar de venta de caf, sino un espacio de interaccin social. Tomando en consideracin el contexto sealado, se debe analizar si el denunciante fue perturbado durante su permanencia en las instalaciones de Supermercados Peruanos, lo que incluye que haya sido expuesto a la vergenza y al desaire pblico. Es este tema el que consideramos como uno de los puntos de partida para establecer la existencia del trato discriminatorio al consumidor. Desde el punto de vista jurdico, EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO O DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO como una prerrogativa del Derecho de las Personas es, a su vez, una condicin general del mercado, y como tal merece toda la atencin, prevaleciendo incluso frente al derecho de contratar. El derecho a no ser discriminado o a la igualdad de trato es inherente a la persona, en su condicin de ser humano y de consumidor por excelencia, y como tal constituye un derecho primigenio. El hombre es sujeto de necesidades desde que nace y, por tanto, consumidor en esencia. () Cuando una persona realiza un acto de consumo, lo hace en su condicin de consumidor-persona, ciudadano-consumidor; por lo tanto, no interesan sus condiciones personales frente a quien ofrece bienes o servicios, porque quien est en el mercado para ofertar bienes y servicios no puede discriminar. A l le debe dar lo mismo que quien consuma sea un blanco, negro, asitico, varn, mujer, peruano, extranjero, discapacitado, catlico, protestante, ateo, homosexual, heterosexual, etc. Al respecto, cabe apreciar que toda persona es libre de permitir el acceso o no a su residencia y proteger su intimidad y, en ese orden de ideas, un club privado puede tambin restringir el acceso nicamente a sus socios. Sin embargo, el problema surge cuando se trata de locales abiertos al pblico y que operan en un mercado que se supone libre. () El tema de la homosexualidad es una expresin de la libertad de la persona que abraza una opcin sexual minoritaria y quienes pertenecen a estos grupos de personas son seres humanos que tienen derecho de ser amparados por la Ley. El Derecho no puede negar ni puede discutir una realidad; slo tienen que regularla. En este sentido, tiene que regular los hechos y devolverle a la sociedad una norma que sea funcional y que permita a cada uno ejercer sus derechos y su libertad, sin afectar el derecho de los dems. Adems el mercado del cual tanto se habla en materia de consumo es, en esencia, el resultado de la interaccin dinmica de las per-
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sonas que acuden a comprar y vender, y donde la discriminacin no tiene lugar bajo ningn punto de vista. Dentro del anlisis del Voto en discordia de la resolucin, en el subcaptulo de TRATO DIGNO, los vocales sostienen entre sus fundamentos, lo siguiente: Hablar de trato digno implica una referencia al aspecto social, es decir, al honor, respeto o consideracin que se debe a la persona. La dignidad humana es un principio elemental de Derecho Natural, y es de carcter supraestatal. El honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos, e inseparables de ella y no se pierde ni por el pecado ni por el delito, no interesa por ello su opcin sexual. Son de carcter humano indeleble, independiente de la situacin concreta en que el individuo se halle. En ese sentido Santos Britz seala: El derecho de contratacin, como el derecho privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de desenvolvimiento de la personalidad del individuo, lo cual no puede darse sin el reconocimiento de los derechos y las libertades fundamentales19. () El autor Juan M. Farina22 expresa al respecto que el honor y la dignidad corresponden a toda persona, como derechos inalienables, innatos e inseparables de ella y no se pierde ni por el pecado ni por el delito. Son de carcter humano indeleble, independientemente de la situacin concreta en la que el individuo se halle. Esta armacin sin duda es de gran contenido, porque establece claramente que cuando en una relacin de consumo, la dignidad de un consumidor es mellada, quien ofende y adems est premunido de una condicin de proveedor en el mercado, debe ser sancionado independientemente de que exista de por medio una relacin contractual concreta. En el caso en debate, el solo hecho de ser amedrentado y perturbado para ser desalojado, con simulacin y bajo presin, de un local comercial a vista y paciencia del pblico, slo por el hecho de ser homosexual, constituye un trato indigno. Como conclusin del Voto en Discordia de la resolucin, los vocales Julio Baltasar Durand Carrin y Jos Alberto Osctegui Arteta, se maniestan: Por todo lo expuesto, nuestro voto es porque se revoque la resolucin de primera instancia y se declare fundada la denuncia.
19 22
BRITZ, Santos. Derecho Civil, Teora y Prctica, Madrid, Editorial Revista de derecho Privado, 1978. FARINA M, Juan. Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires; editorial Astrea , 1995.
Impresin: Editorial Lnea Andina Lloque Yupnqui 1640, Jess Mara Telefax: 4719481 gerencia@lineandina.com Lima-Per

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