T Utc 0086

UNIVERSIDAD TECNICA DE COTOPAXI CONVENIO UNIVERSIDAD DE LA CUENCA DEL PLATA
UNIDAD ACADEMICA DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y HUMANISTICAS CARRERA: ABOGACIA TESIS DE GRADO LA MALA PRAXIS MDICA, ENCUADRE Y CONSECUENCIAS EN EL DERECHO PENAL Y DERECHO CIVIL
Tesis presentada previa la obtencin del ttulo de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador Autoras: Tapia Jara Tania Elizabeth Tapia Tapia Viviana Ximena Directores: r! "arco "olero r! #ergio "artnez
$orrientes%Argentina &'('
Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
AVAL DE LOS DIRECTORES DE TESIS
En calidad de irectores del Traba)o de *nvestigacin sobre el tema+
MALA PRAXIS MEDICA!" ENCUADRE Y CONSECUENCIAS EN EL DERECHO PENAL Y DERECHO CIVIL!#$ de Tapia Jara Tania Elizabeth y Tapia Tapia Viviana Ximena, postulantes de la Especialidad de Abogaca,
consideramos, -ue dicho *n.orme *nvestigativo, cumple con los re-uerimientos metodolgicos y aportes cient.ico%t/cnicos su.icientes para ser sometidos a la evaluacin del Tribunal de Validacin de Tesis, -ue el ecanato de la 0acultad de
$iencias #ociales, de la 1niversidad de la $uenca del 2lata, designe, para su correspondiente estudio y cali.icacin!
$orrientes, Agosto &'('
3os irectores 0irman+
r! "arco Antonio "olero
r! #ergio "artnez
AUTORIA
3os criterios emitidos en el presente traba)o de investigacin 4 MALA PRAXIS M%DICA$ ENCUADRE Y CONSECUENCIAS EN EL DERECHO PENAL Y DERECHO CIVIL!#$ son de e5clusiva responsabilidad de las autoras!
Ta&ia 'ara Ta(ia E)i*a+et, CI: /0/121345"/
Ta&ia Ta&ia Vi-ia(a Xi.e(a CI: /0/12501/"4
AGRADECIMIENTO
Agradezco a
ios por haberme otorgado el don de la vida y
permitirme e5istir! A mis -ueridos abuelitos 6lan-uita y 0ernando, por todo su amor y por ser mis guas en el camino de la vida! A mi padre #ergio y amado hermano Ale)andro, por todo el apoyo y cari7o incondicional -ue me han brindado! A mis maestros -uienes me .ormaron acad/micamente para alcanzar el /5ito pro.esional!
Tania Tapia Jara
AGRADECIMIENTO
Al culminar esta etapa de mi vida, agradezco a dios por ser mi gua espiritual, a mis padres -uienes con su es.uerzo, dedicacin y amor incondicional siempre han apoyado y guiado mi camino para lograr todas las metas planteadas en mi vida!
A mis pro.esores y a mi 1niversidad+ 2or brindarme el tiempo y la dedicacin necesaria para obtener el conocimiento necesario en mi preparacin pro.esional y humana
Viviana Ximena Tapia Tapia
AGRADECIMIENTO ESPECIAL
Agradecemos a nuestra 1niversidad, en cuyas aulas .uimos acogidas para .ormarnos en nuestra carrera universitaria! Agradecemos a nuestros se7ores docentes -uienes, durante nuestra .ormacin estudiantil, nos impartieron sus
conocimientos! Agradecemos a la 1niversidad de la $uenca del 2lata y a la 0acultad de $iencias #ociales, la colaboracin brindada a nuestro traba)o! e manera especial agradecemos a nuestros se7ores directores de tesis, por la colaboracin y apoyo cient.ico% t/cnico,
prestados para la realizacin del traba)o .inal, a la culminacin de nuestra carrera!
Tania Tapia Jara
Viviana Tapia Tapia
DEDICATORIA
Este traba)o est8 dedicado al amor y paciencia de mis abuelitos 0ernando y 6lan-uita y al sacri.icio material y espiritual de mi padre #ergio y de manera especial a m adorado hermano
Ale)andro, -uienes han hecho posible culminar mi .ormacin acad/mica!
Tania Tapia Jara
DEDICATORIA
Este traba)o en primer lugar lo dedico, a mis padres -uienes da a da me han dado su amor y con.ianza, han inculcado valores en mi persona, -ue guiaron mi camino permitiendo mi superacin personal logrando todas las aspiraciones planteadas en mi vida! A mis hermanos -uienes con sus sabios conse)os me han apoyado induci/ndome a seguir mis metas y conseguir mis ob)etivos!
Viviana Ximena Tapia
INTRODUCCIN
El derecho no se puede ale)ar de la salud, por cuanto este ltimo es inherente al ser humano, constituy/ndose en el bien m8s preciado -ue integra el valor humanidad, la salud como un derecho del hombre .undamentalmente, se halla establecido en la eclaracin 1niversal de los erechos 9umanos, siendo tutelado y garantizado por promocin y
las legislaciones del mundo, cada estado ha creado un sistema integrado de salud cuyo ob)etivo, es proveer prestaciones de salud, tendientes a su
proteccin generalmente ba)o la creacin de hospitales y centros de salud pblicos 3a "ala 2ra5is en el campo de la medicina ha tomado tal importancia, -ue merece un especial trato, puesto -ue varias vidas de seres humanos se han perdido por la actuacin los m/dicos, -ue violan el deber de cuidado, aun-ue en ocasiones la responsabilidad se e5tiende hasta a-uellos subordinados a los mismos! A nivel internacional la mala pr8ctica m/dica, se enmarca en la proteccin a dos derechos humanos .undamentalmente, el derecho a la vida y el derecho a la salud, los casos -ue iniciaron el debate sobre el an8lisis de las sanciones a la mala pra5is m/dica, surgieron en 0rancia, en el caso del r! :icol8s Epou5, la resolucin de este
caso marco las pautas para una amplia discusin sobre la mala pra5is m/dica! esde comienzo de los a7os ochenta, en la repblica argentina se procedi al debate y posterior legislacin de las posibles respuestas normativas a con.licto )urdico generado por los da7os causados en las intervenciones m/dicas, de car8cter terap/utica o no, -ue resultaran violatorias de los respectivos deberes ob)etivos de cuidado, es decir de la 3EX ART*# "E *$A! En el Ecuador, se ha iniciado una discusin pro.unda sobre la mala pra5is en el campo de la medicina, debido a -ue hasta hace poco tiempo atr8s, la .alta de conocimiento de derechos y la consideracin e5agerada al m/dico como intocable, no permitan la aplicacin de sanciones a -uienes, en el e)ercicio de su pro.esin,
cometan actos de mala pr8ctica m/dica, en la actualidad debido al incremento de casos por mala pr8ctica m/dica es necesario su estudio! 3a importancia de nuestra investigacin, se .undamenta en la determinacin de las sanciones aplicables a la mala pra5is m/dica, para de esta .orma trans.ormar esos conocimientos tericos, en una solucin aplicable en nuestra legislacin a la impunidad en el e)ercicio de la medicina! El problema a investigar, siendo una alternativa de aplicacin de sancin a la mala pr8ctica m/dica en la legislacin ecuatoriana, ha establecido los siguientes ob)etivos, como Objetivo General: *nvestigar cuales son las sanciones aplicables en materia civil y penal a la mala pr8ctica m/dica en la legislacin Argentina, para reducir la impunidad, mediante una propuesta de aplicacin de sancin a la mala pr8ctica m/dica, en materia civil y penal en la legislacin Ecuatoriana, y como Objetivos Especficos: (!% eterminar -ue es la mala pr8ctica m/dica, los aspectos civiles y penales,
considerados para sancionarla, realizando un an8lisis comparativo, de la legislacin argentina y ecuatoriana! &!% Analizar doctrina y )urisprudencia en materia civil y penal, sobre mala pr8ctica m/dica, en la legislacin argentina! ;!% Elaborar la propuesta, de la aplicacin de sanciones a la mala pra5is m/dica en base a la legislacin argentina, al articulado de los $digos $ivil y 2enal de la legislacin ecuatoriana! 3a presente investigacin emplea la variable independiente, -ue es el estudio investigativo de la mala pr8ctica m/dica y las sanciones aplicables en materia civil y penal la variable dependiente propuesta de sancin a la mala pr8ctica m/dica para reducir la impunidad!
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Esta investigacin se realiza a trav/s de un an8lisis -ue contiene in.ormacin de tipo bibliogr8.ico y documental, empleando un dise7o descriptivo de investigacin< debido a -ue no e5iste manipulacin de variables! 3os m/todos de investigacin, empleados son el inductivo, analtico y sint/tico, y las t/cnicas -ue se utilizan son la observacin y el an8lisis de documentos! 0inalmente /sta tesis se encuentra compuesta de tres captulos, distribuidos dentro del siguiente orden+ CAPITULO I: Abarca todo lo re.erente al contenido Terico de la mala pra5is encuadre y consecuencias civiles y penales, derecho a la vida!% la salud< la mala pra5is m/dica< las consecuencias civiles y penales! CAPITULO II: $omprende el Traba)o de $ampo< dentro del cual se realiza un an8lisis de )urisprudencia de casos sancionados por mala pra5is! CAPITULO III+ ise7o de la propuesta, -ue contiene introduccin, el ob)etivo
general y los ob)etivos espec.icos, la )usti.icacin, para .inalmente llegar a la propuesta de aplicacin de la sancin a la mala pra5is -ue se halla tipi.icada en el $digo 2enal Ecuatoriano!
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TEMA: MALA PRAXIS M%DICA!" ENCUADRE Y CONSECUENCIAS EN EL DERECHO CIVIL Y PENAL# Autoras: Tapia Jara Tania Elizabeth Tapia Tapia Viviana Ximena RESUMEN El presente traba)o de tesis abarca tres captulos, el marco terico o re.erencial, la investigacin de campo, y la propuesta! En el primer captulo las tesistas abarcamos, como primer tema el derecho a la vida y a la salud, siendo /stos los bienes )urdicos -ue se tutelan, en la mala pr8ctica m/dica, en el segundo tema, ya realizamos un estudio de lo -ue es la mala pr8ctica m/dica, con re.erentes histricos de culturas antiguas donde se establecieron las primeras sanciones al e)ercicio de la medicina y la conceptualizacin de la misma! El tercer tema las consecuencias civiles y penales, abarca todo el contenido doctrinario terico, de las responsabilidades en materia civil y penal, y de los delitos de lesiones y homicidio culposo, -ue encontramos en el traba)o de campo como re.erente de sancin a la mala pr8ctica m/dica! En el segundo captulo, el traba)o de campo se realizo en base al an8lisis de .allos tanto civiles como penales, de casos en $orrientes $apital y 6uenos Aires, donde se sancionan a m/dicos -ue causaron la muerte de sus pacientes, por homicidio culposo, los .allos muestra .ueron escogidos debido a -ue en la mayora de casos -ue se han presentado en nuestro pas, se ha perdido la vida de personas, adem8s -ue son la .undamentacin en la pr8ctica del marco terico! El tercer captulo, la propuesta contiene, la introduccin, ob)etivos, .undamentacin terica y un es-uema representativo, donde la sancin se encamina m8s a la aplicacin de sanciones en base de los articulados del $digo 2enal, m8s all8 de una re.orma legal!
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TOPIC: BAD MEDICAL PRAXIS CIVIL AND PENAL CONSE6UENCES
Aut,ors: Tapia Jara Tania Elizabeth Tapia Tapia Viviana Ximena
ABSTRACT
The .ollo= investigation contained three mind topics, the .irst is theory base, second is camp>s =or?, and third is the proposition! *n the .irst chapter, =e described, the li.e and health ho= rights that are protected in the bad medical practice, in the second topic, =e established historical re.erences o. olds cultures, =hom castigated the medical@s e5ercise, and concepts o. bad medical practice! The third topic, study the penal and civil conse-uences in the doctrine contained! *n the second chapter, in the camp@s =or?, =e analyzed cases o. $orrientes $apital and 6uenos Aires, =here the doctors caused the death o. the people, because they don>t precautions in the medical e5ercise, =e choose his cases because in o=n country, in the ma)ority o. the cases o. bad medical practice, people die, besides it is the base o. theory contained! The third chapter, contained introduction, ob)ectives, base theory and representative diagram, o. the penalty>s proposition o. the bad medical pra5is!
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INDICE GENERAL
TEMA: PRELIMINARES!" 2ortadaAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA Aval de los irectores de TesisAAAAAAAAAAAAAAAA AutoraAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA AgradecimientoAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!! edicatoriaAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA! *ntroduccinAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA ResumenAAAA!!!AAAAAAAAAAAAAAAAAAAA
P78!
i ii iii iv%vi vii%viii i5%5i 5ii%5iii
CONTENIDO!" CAPITULO I MARCO TEORICO
3!"EL DERECHO A LA VIDA!" LA SALUD 3!3!"BeneralidadesAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA! P78! 35 3!1!" :aturaleza JurdicaAAAAAAAAAAAAAAAAAA! P78! 32 3!4!"$aracteristicasAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA! P78! 13
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1!"LA MALA PRAXIS M%DICA 1!3!" BeneralidadesAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 11 1!1!" Rese7a 9istricaAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 14 1!4!%$onceptosAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78!19
4!" CONSECUENCIAS CIVILES Y PENALES 4!3!" BeneralidadesAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA! P78! 10 4!1!"Materia Ci-i) 4!1!3! Responsabilidad $ivilAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 10 4!1!1!"El a7oAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!! P78! 41 4!1!4!" Reparacin del da7oAAAAAAAAAAAAAAAAAA! P78! 44 4!4!"Materia Pe(a) 4!4!3!" Teora del elitoAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 4: 4!4!3!3!"AccinAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 45 4!4!3!1!"TipicidadAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 93 4!4!3!4!"Anti)uricidadAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!! P78! 99 4!4!3!9!"$ulpabilidadAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!!! P78! 9; 4!4!1!" 3esiones $ulposasAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!! P78! 9:
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4!4!4!" 9omicidio $ulposoAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 92
CAPITULO II TRABA'O DE CAMPO 1!"BeneralidadesAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!!!P78!03 1!3!"'uris&ru<e(cia 1!3!3!"=a))o Ci-i)" Corrie(tes Ca&ita) 1!3!3!3!" 0allo :!% $'( &('C'DCEF&AAAAAAAAAAAAAAA P78!01 1!3!1!" =a))o Pe(a)" Bue(os Aires 1!3!1!3!" 0allo!% ;'F'GF&''DAAA!AAAAAAAAAAAAAAA P78!;1 1!3!1!1!" 0allo!% &EF(&F&''HAAA!AAAAAAAAAAAAAAA P78!;; 1!1!"Analisis de los .allosAAAAAAAAAAAAAAAAAAA!!P78!59
CAPITULO III DISE>O DE LA PROPUESTA 4!3!"I(tro<uccio(??????????????????????!! P78!5: 4!1!"O+@eti-os???????????????????????? P78!52 4!1!3!"O+@eti-o Ge(era)???????????????????? P78!52 4!1!1!"O+@eti-os Es&ecABicos??????????????????! P78!52
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4!9!"'ustiBicaciC(???????????????????????P78!2/ 4!0!"Pro&uesta <e sa(ciC( e) CC<i8o Pe(a) Ecuatoria(o res&ecto a )a (e8)i8e(cia .D<ica??????????????????????????? P78!23
CONCLUSIONES?????????????????????!!!! P78! 2: RECOMENDACIONES???????????????????!! P78! 25 BIBLIOGRA=IA??????????????????????!! P78! 22 ANEXOS??????????????????????????!P78!3/3
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CAPITULO I
MARCO TEORICO
3!" EL DERECHO A LA VIDA!" LA SALUD
3!3!" GENERALIDADES
Tras la #egunda Buerra "undial, los
erechos 9umanos se establecieron en el
erecho *nternacional con La Declaracin Universal de los Derechos Hu anosI, aprobada por la Asamblea Beneral de las :aciones 1nidas el (' de diciembre de (GHE, en 2ars< donde recopilaron derechos b8sicos, del ser humano cuya .inalidad es el desarrollo en el 8mbito social! 3a eclaracin 1niversal de los erechos 9umanos, abarca un con)unto de
postulados propuestos, para garantizar el amparo y proteccin de derechos b8sicos inherentes al ser humano, -ue le permiten desempe7arse dentro de la sociedad! $uando tratamos el tema de los derechos humanos, se hace re.erencia a la irrenunciabilidad e intangibilidad, puesto -ue al pertenecerle, alcanza valor, por lo tanto, no pueden ser violentados o puede e5istir .alta de aplicacin de los mismos! El derecho a la vida se halla consagrado como un derecho .undamental, cuya proteccin la han adoptado, las legislaciones del mundo en cada estado, debido al grado de importancia -ue tiene, por ser la base del e)ercicio de otros derechos .undamentales, por lo -ue violacin del derecho a la vida no implica el hecho de la
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muerte en si, sino tambi/n las acciones y omisiones, -ue se encaminen a la destruccin de la misma! 3a salud como derecho del ser humano, tambi/n se halla en la de eclaracin 1niversal
erechos 9umanos, el e)ercicio de este derecho .undamental, lo asumen los
gobiernos, mediante la proteccin de la misma a trav/s de polticas estatales, con la creacin de centros de atencin m/dica generalmente pblicos, para la accesibilidad de las personas, aun-ue tambi/n e5isten los centros de atencin privada, donde el paciente a cambio de la prestacin del servicio, paga por el mismo! 2or ello la importancia de -ue el ordenamiento )urdico de los estados, regulen el e)ercicio de la medicina, puesto -ue se tutela b8sicamente dos bienes )urdicos, la vida y la salud!
3!1!" NATURALEEA 'URIDICA!
2ara la autora "atilde Javala de Bonzales, entre los bienes inherentes al ser humano cuya proteccin es competencia del erecho se halla la vida, puesto -ue se constituye la base de aplicacin de otros derechos, en e.ecto el derecho a la vida es el soporte necesario para el goce de los dem8s derechos de los -ue el ser humano se ha hecho titular! Etimolgicamente vida procede del latn vita! conceptualmente se de.ine como la .uerza o actividad interna sustancial, mediante la -ue obra el ser -ue la posee! "ilosfica ente es la unin del alma y del cuerpo, teol#ica ente se considera a la vida como el estado de la gracia y proporcin para el m/rito de las buenas obras! $iol#ica ente, es el con)unto de actividades -ue establecen la cone5in del organismo vivo con el ambiente!
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El 2acto de #an Jos/ de $osta Rica establece en el art H+ Derecho a la Vida %& 'oda persona tiene derecho a (ue se respete su vida& Este derecho estar) prote#ido por la le* *, en #eneral, a partir del o ento de la concepcin& +adie puede ser privado de la vida arbitraria ente& 3a actual $onstitucin de la Repblica del Ecuador, en el art HD, establece+ 4El estado reconocer) * #aranti,ara la vida incluido el cuidado * proteccin desde la concepcin,- posteriormente en el art KK :!(!%se7ala+I se reconoce * #aranti,ara a la personas: %&. El Derecho a la inviolabilidad de la vida& +o habr) pena de uerte-& El primer bien )urdico -ue se tutela a .inalidad de la presente investigacin es indiscutiblemente la vida, debido a la importancia -ue posee, )urdicamente el valor vida, inicia desde la concepcin siendo garantizada y protegida por los estados, mediante normativas tanto internacionales, como internas! #alud proviene del latn salutis, es el estado en -ue el ser org8nico e)erce normalmente todas sus .unciones, la Lrganizacin "undial de la #alud, de.ine a la salud como el co pleto bienestar ps(uico, ental * social& 3a actual $onstitucin de la Repblica del Ecuador, en los arts! ;DE al ;KG, tutela la salud mediante un sistema integral de promocin y prevencin con participacin ciudadana! El segundo bien )urdico -ue se tutela es la salud, -ue se deriva de la vida, el cual al igual -ue el primero se halla en la legislacin internacional e interna!
3!4!"CARACTERISTICAS!"
Entre las caractersticas de los derechos humanos son+
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I(,ere(tes: 2or-ue son innatos a todos los seres humanos sin distincin alguna, pues se asume -ue nacemos con ellos! 2or tanto, estos derechos no dependen de un reconocimiento por parte del Estado! U(i-ersa)es: 2or cuanto se e5tienden a todo el g/nero humano en todo tiempo y lugar< por tanto, no pueden invocarse di.erencias culturales, sociales o polticas como e5cusa para su desconocimiento o aplicacin parcial! A+so)utos: 2or-ue su respeto se puede reclamar indistintamente a cual-uier persona o autoridad! I(a)ie(a+)es: 2or ser irrenunciables, al pertenecer en .orma indisoluble a la esencia misma del ser humano< no pueden ni deben separarse de la persona y, en tal virtud, no pueden trasmitirse o renunciar a los mismos, ba)o ningn ttulo! I(-io)a+)es+ 2or-ue ninguna persona o autoridad puede actuar legtimamente en contra de ellos, salvo las )ustas limitaciones -ue puedan imponerse de acuerdo con las e5igencias del bien comn de la sociedad! I.&rescri&ti+)es: 2or-ue no se pierden por el transcurso del tiempo,
independientemente de s se hace uso de ellos o no! I(<iso)u+)es+ 2or-ue .orman un con)unto inseparable de derechos! Todos deben ser e)ercidos en su contenido esencial, al tener igual grado de importancia I(<i-isi+)es: 2or-ue no tiene )erar-ua entre s, es decir, no se permite poner unos por encima de otros ni menos sacri.icar un tipo de derecho en menoscabo de otro! Irre-ersi+)es: 2or-ue todo derecho .ormalmente reconocido como inherente a la persona humana -ueda irrevocablemente integrado a la categora de derecho humano, categora -ue en el .uturo no puede perderse! Pro8resi-os: 2or-ue dado el car8cter evolutivo de los derechos, en la historia de la humanidad, es posible -ue en el .uturo se e5tienda la categora de derecho humano a otros derechos -ue en el pasado no se reconocan como tales o aparezcan otros -ue en Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
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su momento se vean como necesarios a la dignidad humana y, por tanto, inherentes a toda persona!
1!"LA MALA PRAXIS MEDICA
1!3!" GENERALIDADES
El
erecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad
inspirado en postulados de )usticia, cuya base son las relaciones sociales e5istentes -ue determinan su contenido y car8cter! En otras palabras, es el con)unto de normas -ue regulan la convivencia social y permiten resolver los con.lictos interpersonales! 3a mala pr8ctica m/dica es la .alta de precaucin en el deber de cuidado en el e)ercicio de su arte o pro.esin, la discusin en el tema de la mala pra5is m/dica surge a partir de la necesidad de garantizar la tutela de los dos bienes )urdicos protegidos ob)eto de este estudio, la salud y la vida! #e ha iniciado con la presente investigacin pautas para la aplicacin de las sanciones a la mala pr8ctica m/dica en el Ecuador, a trav/s de un an8lisis comparativo con la legislacin Argentina debido a su avance en la tem8tica planteada, lo -ue ha permitido ampliar nuestro panorama respecto de la mala pra5is m/dica en nuestro pas, de esta manera se busca proporcionar una solucin viable para la impunidad medica!
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1!1!" RESE>A HISTORICA
En la antigMedad, las causas de las en.ermedades eran atribuidas a castigos divinos, por lo -ue el sacerdote realizaba las labores del m/dico, siendo considerado como un intermediario de ios, por lo tanto e5istiendo o no mala pra5is, no se aplicaba
sancin alguna para los emisarios de ios en la tierra! 3os Egipcios, otra cultura -ue realizo un interesante aporte de la ciencias a la humanidad, estableci la pena de muerte a a-uel m/dico -ue en el e)ercicio de sus labores cometiere alguna .alta en la vida de sus seme)antes! En la cultura Briega, donde predominaba la mitologa, atribuan a los dioses del Llimpo sus males, cat8stro.es y su.rimientos por castigos -ue les imponan a su comportamiento, por lo -ue la mala pra5is no tenia sancin alguna! Registros histricos sobre la sanciones a la mala pr8ctica m/dica, aparecen en el $N *BL E 9A""1RA6* -ue en relacin al e)ercicio de la medicina y los
mismos m/dicos estableca O#i un m/dico hizo una operacin grave con el bistur de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo opero de una catarata en el o)o y destruy el o)o de este hombre, se cortar8n sus manosO! urante el Bobierno del con-uistador Ale)andro "agno, el tema de la mala pra5is m/dica toma un sentido m8s dr8stico debido a -ue se ordenaba la cruci.i5in de a-uel m/dico -ue haya abandonado voluntariamente al en.ermo! En el Ecuador registros histricos de la e5istencia de una legislacin 2enal, se remonta a los habitantes del Reino de Puito, se condenaba por delitos como los golpes, la ociosidad, la mentira, el hurto y el robo, el adulterio con castigos
generalmente dolorosos para el criminal! En la /poca de la $olonia, los considerados
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delitos eran b8sicamente a-uellos -ue atentaban contra la seguridad del Estado y la *glesia, siendo castigados severamente! $on el avance de la ciencia y la tecnologa, poco a poco se .ueron descubriendo nuevas en.ermedades como la .orma de curarlas, adem8s de nuevas t/cnicas -ue garantizan resultados seguros para el paciente, pero as tambi/n los m/dicos menos prestos a salvar vidas, provocan por el contrario el deceso de seres humanos debido a la mala pr8ctica de la medicina, consecuentemente generando la impunidad, por la di.icultad para comprobar la responsabilidad m/dica!
1!4!" CONCEPTO+
3a conceptualizacin de la mala pra5is m/dica re-uiere de un an8lisis proli)o, debido a la importancia del tema! En un primer sentido, encontramos al m/dico en el e)ercicio de su pro.esin, misma -ue debe realizar con la mayor responsabilidad posible, debido a -ue seres humanos entregan sus vida al cuidado del m/dico, ba)o el principio de confian,a, consistente en el cuidado -ue debe tener a-uel, -ue e)erce el arte de la medicina, .rente al paciente, puesto -ue la actuacin m/dica curativa consiste siempre en una actuacin con)unta de varios su)etos, -ue asumen diversas tareas, en relacin de igualdad, superioridad o subordinacin, 3a mala pra5is .inalmente se de.ine como la .alta del deber de cuidado en el e)ercicio de arte o pro.esin del m/dico!
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4!"CONCECUENCIAS PENALES Y CIVILES
4!3!" GENERALIDADES
3a responsabilidad ha e5istido y convivido con la sociedad, pero es a partir de la edad moderna y el desarrollo de las ciencias -ue se ha buscado regular y establecer compensaciones en .uncin del avance de dicha responsabilidad! $onceptualmente responsabilidad rendir cada uno cuenta de sus actos frente a las consecuencias de los da/os ocasionados a otros, de ah nace el deber de reparar o resarcir los perjuicios causados& 3a mala pra5is m/dica al igual -ue otros delitos tipi.icados en las legislaciones penales debe ser sancionado, y con mayor razn si se trata de la tutela de derechos como son la vida y la salud, pero adem8s de a-uello tambi/n la reparacin del da7o implica consecuencias de tipo civil, por lo -ue en el presente tpico se va a analizar las consecuencias tanto civiles como penales de la mala pra5is m/dica!
4!4!"MATERIA CIVIL
4!4!3! RESPONSABILIDAD CIVIL
3a responsabilidad civil es de.inida como la su)ecin de una persona -ue vulnera un deber de conducta impuesto en inter/s de otro su)eto a la obligacin de reparar el da7o producido! Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
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Esta puede ser contractual, cuando la norma )urdica transgredida es una obligacin establecida en una declaracin de voluntad particular como el contrato, o.erta unilateral, o e5tracontractual cuando la norma )urdica violada es una ley la cual, a su vez, puede ser delictual, si el da7o causado .ue debido a una accin tipi.icada como delito, o cuasi%delictual o no dolosa, si el per)uicio se origin en una .alta involuntaria! 2or otra parte, e5isten casos en -ue una norma o un contrato slo obligan al deudor a actuar con prudencia y diligencia, la obligacin es considerada de medios! En esta categora recae la obligacin -ue tiene un m/dico respecto a su paciente, el m/dico no tiene la obligacin de sanarlo, sino de poner sus me)ores o.icios y conocimientos al servicio del mismo, es decir, de actuar en .orma prudente y diligente! En caso de mala pra5is m/dica la responsabilidad es sub)etiva, debido a -ue tiene su .undamento en la culpa, esta constituye un elemento psicolgico de naturaleza sub)etiva, consistente en la intencin de obrar con negligencia o descuido! 3a teora sub)etiva de la responsabilidad, se7ala a la culpa como esencial, debido a -ue sin ella no e5istira responsabilidad, cuyo ob)etivo principal es procurar la reparacin de lo ocasionado, lo cual consiste en restablecer el e-uilibrio, entre el patrimonio del autor del da7o y el patrimonio de la vctima antes de su.rir el per)uicio, por lo -ue posee un aspecto preventivo, -ue lleva a la sociedad a actuar con prudencia para evitar comprometer su responsabilidad< y un aspecto punitivo, la pena pecuniaria! 3a responsabilidad tiene aspectos comunes -ue son+ la accin, la relacin de causalidad y el .actor de atribucin! La accin es la voluntariedad del acto, y se receptan las ense7anzas de la doctrina penal! 2ara -ue la imputacin se lleve a cabo hay -ue investigar si el agente obr voluntariamente, con prudencia intencin y voluntadO< es decir, se considera accin cuando hay voluntariedad, y autora cuando hay accin voluntaria!
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entro de la relacin de causalidad es necesaria la cone5in .8ctica -ue debe e5istir entre la accin humana y el resultado da7oso, vincula materialmente, de manera directa, el incumplimiento obligacional o al acto ilcito con el da7o y en .orma suced8nea e indirecta, a este con el .actor de atribucin, se trata de resolver si un resultado da7oso determinado puede ser materialmente atribuido a una persona! 3a causalidad )urdicamente relevante no apunta a un mecanismo material, sino al hombre como art.ice y protagonista de los procesos y las situaciones a trav/s de sus actos! 3a nocin de causalidad tiene dos .unciones, la primera, determinar la autora, esto es, si un hecho es materialmente imputable a un autor< y la segunda .i)ar la e5tensin del da7o resarcible, es decir, hasta -u/ punto se repara, este aspecto es importante debido a -ue dispone un criterio para establecer -ui/n es responsable y hasta -u/ punto lo es siempre, -ue este no constituya un delito penal
e todos los presupuestos, el -ue asume mayor importancia en el tratamiento del tema de .ondo de este traba)o, es el .actor de atribucin$ -ue se constituye en el .undamento del deber de reparar, ayuda argumentar la motivacin o la razn -ue impone reparar los per)uicios causados!
3os .actores de atribucin son sub)etivos u ob)etivos, en los sub)etivos encontramos la culpa, -ue e5ige un comportamiento voluntario y reprochable! 3os .actores ob)etivos, son un catalogo m8s abierto, entre los -ue puede mencionarse al riesgo creado, la e-uidad, la garanta, la seguridad social, el seguro, los criterio econmicos!
3a culpa es considerada como variacin de la anti)uridicidad, este tipo de obligaciones indemnizatorias tienen su causa y .uente en los delitos y cuasidelitos, y es natural entonces -ue se considere -ue la culpabilidad Qya sea por dolo o la culpaR debe e5istir para el nacimiento del resarcimiento del per)uicio!
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3a imputabilidad es indispensable puesto -ue no hay responsabilidad sin culpa, en una concepcin basada en el deudor, es natural -ue los da7os ocurran slo por el hecho propio y, consecuentemente, no sean admisibles otras .ormas de imputabilidad -ue las vinculadas al obrar humano, para -ue un hecho sea imputable a un autor debe e5istir un vnculo ob)etivo -ue es el ne5o causal y uno sub)etivo, -ue importa culpa o dolo, la concepcin de la culpa es pro.undamente personal y s-uica!
3a negligencia es considerada como la omisin, .alta de preocupacin o cuidado en lo -ue hace en negocios, las pro.esiones, en las relaciones con las personas, en el mane)o o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones, En el tema -ue desarrollamos, el argumento de la obligacin viene determinado por el contenido de la relacin e5istente entre el m/dico y el paciente, ya -ue la vulneracin por parte del m/dico a los derechos del paciente, constituyen sus obligaciones, es causa de responsabilidad! 3a obligacin legal en la mala pra5is m/dica tiene su origen desde el momento -ue un .acultativo de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento de salud pblico o privado, o desde -ue comienza la atencin de un paciente as nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes! El derecho del paciente a recibir la atencin debida y la correspondiente obligacin de los pro.esionales de la salud a prest8rsela, a su vez nace el derecho de los pro.esionales a percibir una retribucin por sus servicios y la obligacin del paciente o del 9ospital o del #anatorio a satis.acer dichos honorarios o retribucin mensual convenida! 3a doctrina engloba solidariamente como agentes de la mala pra5is, a todos los pro.esionales de la salud desde *nstituciones "/dicas y m/dicos hasta en.ermeras y au5iliares, -ue hayan participado en la atencin del paciente per)udicado,
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entendi/ndose tan solo la gravedad de la pena o sancin econmica, de acuerdo al grado de participacin -ue los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la e.ectiva produccin del da7o! #olidaridad implica, -ue todos y cada uno de los agentes intervinientes, son individualmente responsables por la totalidad del da7o ocasionado, siendo .acultad del Juez, de acuerdo a la prueba -ue se produzca en el )uicio, atribuir o e5ceptuar a cada uno de los agentes de la salud intervinientes, de un mayor o menor grado o porcentual de responsabilidad en el hecho da7oso sea en materia 2enal como $ivil, mientras las *nstituciones 9ospitalarias o los #anatorios responden con su patrimonio para a.rontar la indemnizacin dineraria en la reparo $ivil, en cambio no tienen una sancin 2enal -ue les alcance, por ser 2ersonas Jurdicas de e5istencia ideal no .sica! 3a responsabilidad civil en la mala pra5is m/dica en su inicio .ue tratada como una responsabilidad e5tracontractual ya -ue se deca -ue no e5iste un contrato previo para prestar el servicio dando origen al deber )urdico gen/rico pree5istente de no da7ar a terceros! 6orda considera -ue la responsabilidad m/dica es de naturale,a e0tracontractual, pues ella no surge de la celebracin de un contrato, sino de las obligaciones -ue impone el e)ercicio de la medicina, e5ista o no contrato! *turraspe, 3orenzetti y Bhersi, han establecido como regla general -ue la responsabilidad civil m/dica es contractual, sin importar -ue se trate de un contrato oneroso o gratuito En la legislacin argentina la mala pra5is m/dica es tratada como una
responsabilidad civil contractual, se entiende -ue al e5istir relacin individual entre m/dico y paciente e5iste un contrato, por ende si el .acultativo no satis.ace las prestaciones a su cargo la responsabilidad es contractual y al surgir la violacin de una obligacin nacida de un contrato comprende tambi/n todas las indemnizaciones -ue nacen de una obligacin pree5istente!
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$onsideran tambi/n
-ue en ciertos casos e5isten e5cepciones -ue )usti.ican la
aplicacin de las normas -ue rigen la responsabilidad e5tracontractual como son, los servicios m/dicos solicitados por una tercera persona a .in de -ue se preste atencin a un paciente -ue se encuentra imposibilitado para consentir, siempre -ue no obligue a este ltimo en virtud de una representacin legal o voluntaria! $uando la in.raccin civil del .acultativo con.igura al mismo tiempo un delito, si el contrato entre el m/dico y paciente es invalido por algn elemento esencial o vicio! $uando los servicios m/dicos .ueron prestados con espontaneidad, no medie la voluntad del paciente o de sus representantes! 3a atencin prestada a un incapaz, sin autorizacin del representante legal, servicios m/dicos proporcionados en contra de la voluntad del paciente, los per)uicios -ue padece la victima .uera del cumplimiento de la obligacin principal, el reclamo e.ectuado por los herederos del paciente .allecido, en relacin con el valor de la vida humana, los reclamos de los herederos por da7o moral! El $digo $ivil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala pra5is y la obligatoriedad de su resarcimiento econmico Qarts& %123 ) %141 del 5di#o 5ivil6 *7o de la prestacin asistencial reparadora, inclu*8ndola dentro de los 'tulos de las Obli#aciones, de los Hechos 9urdicos * de las Obli#aciones (ue nacen de hechos ilcitos (ue no son delitos, esto :lti o especial ente, a trav8s de los artculos %%14 * %%%3 del 5di#o 5ivil& En particular, el art& 41; del 5di#o 5ivil nos dice+ O5uanto a*or sea el deber de obrar con prudencia * pleno conoci iento, a*or
ser) la obli#acin (ue resulte de la consecuencia posible de los hechos& El art& 413 dice: <Las consecuencias in ediatas de los hechos libres, son i putables al autor de los hechos&<& El art& 41=: <Las consecuencias ediatas son ta bi8n
i putables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, * cuando e pleando la debida atencin * conoci iento de la cosa, ha*a podido preverlas<& El art& 41>: <Las consecuencias pura ente casuales no son i putables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, se#:n las iras (ue tuvo al ejecutar el hecho&<
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3as consecuencias inmediatas son a-uellas -ue acostumbran a suceder segn el curso normal y ordinario de las cosas< es decir el hecho y la consecuencia se ligan sin la mediacin de otro hecho -ue produzca la unin o les sirva de lazo! 3a previsibilidad siempre est8 implcita en ellas, pues con.orma al principio de regularidad siguen de manera natural y ordinaria a un hecho, situacin -ue determina su necesaria representacin en la mente de un hombre normal! 3as consecuencias mediatas son las -ue resultan de la cone5in de un hecho con acontecimiento distinto< es decir, el vnculo con el hecho causal no es directo, pues en la cadena causal se produce la inter.erencia de otro hecho -ue coadyuva al resultado 3os hospitales y dem8s establecimientos m/dicos en caso de mala pr8ctica m/dica, asumen una obligacin t8cita de seguridad por la cual garantizan al paciente -ue no su.rir8 da7o alguno con motivo de la atencin m/dica y param/dica, esta obligacin es de resultado aun en el caso en -ue vaya re.erida a los actos m/dicos! En caso de comprobarse la culpa y responsabilidad del pro.esional a ttulo individual, el deber de responder del establecimiento surge en .orma autom8tica o m8s bien ob)etiva, de ah -ue el centro m/dico para e5imirse de responsabilidad deber8
demostrar la ruptura de la relacin causal, siendo insu.iciente la prueba de su no culpa! #in per)uicio de ello, y en razn de -ue la obligacin de seguridad va re.erida a un deber de medios, ser8 necesaria la comprobacin de la culpa del pro.esional a ttulo individual, de manera -ue el establecimiento podr8 e5imirse de responsabilidad si colabora con el m/dico en la demostracin de su no culpa, para patentizar la transgresin de la obligacin de seguridad por parte del ente asistencial! $on respecto a los hospitales pblicos se ha sostenido -ue el deber gen/rico de
asistencia se concreta en una prestacin particularizada, propia de una relacin de naturaleza obligacional, caracterizada por la e5istencia de derechos y deberes
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recprocos, sin per)uicio de -ue en lo -ue respecta al su)eto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria! El criterio contractual se sustentaba en -ue la utilizacin del servicio asistencial no es obligatorio para el particular, sino -ue necesita de su consentimiento< y la relacin entre el paciente y el Estado esta mas all8 del car8cter legal o reglamentario en -ue se asienta la misma, por-ue la relacin se desenvuelve a lo largo de la prestacin de comn acuerdo, segn las modalidades del servicio y las circunstancias del caso! e all -ue la relacin )urdica entre el Estado y el paciente derivara en -ue el pro.esional no tiene responsabilidad .rente al paciente por-ue acta como rgano de la estructura estatal, sin per)uicio de la -ue le corresponde .rente a la Administracin! El sustento obligacional de la responsabilidad del hospital pblico, de modo similar a la de los centros privados, es la obligacin t8cita de seguridad!
4!4!1!"EL DA>O
En el
erecho civil el da7o es el primer elemento constitutivo de la responsabilidad
civil y de la consecuente obligacin de repararlo, a este se lo puede de.inir como todo -uebranto en los bienes )urdicos de una persona y, para -ue sea tomado en cuenta, debe ser verdadero con una certeza relativa, no eventual! entro del da7o se derivan dos caractersticas como son el da7o emergente y lucro cesante, el primero consiste en la disminucin patrimonial directa derivada de la actuacin da7osa, mientras -ue el segundo se re.iere a la ganancia de)ada de obtener por ella o la p/rdida de algo -ue habra llegado a .ormar parte del patrimonio si no se produca acontecimiento da7oso, as tambi/n reconocen los llamados da7os morales, -ue son los -ue lesionan los derechos derivados de la personalidad y entre ellos se
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destacan a-uellos -ue a.ectan a la salud, la libertad, al derecho al honor, la intimidad personal y .amiliar ! El da7o puede ser consecuencia de una accin negligente de alguien con -uien la vctima no estaba unida por ningn tipo de relacin contractual anterior, dando lugar a la responsabilidad civil e5tracontractual, o ser producto en concreto de un incumplimiento de contrato, donde se tratara de contractual! una responsabilidad civil
4!4!4!" REPARACIFN DEL DA>O
$onsiste en el cumplimiento de una obligacin a cargo del responsable y a .avor del damni.icado, -ue tiene por ob)eto resarcir el da7o in)ustamente causado al acreedor! 3a reparacin se constituye en el restablecimiento del e-uilibrio pree5istente alterado por el hecho da7oso, y al mismo tiempo, una e5igencia de estricta )usticia y de e-uidad! 3a accin resarcitoria tiene como .inalidad la reparacin del da7o causado< y en el orden estrictamente pro.esional, compete al )uez de la causa establecer el -uantum indemnizatorio, tomando en consideracin los distintos rubros en -ue se descompone /sta, privilegiando a-uellos -ue hacen al hecho mismo, causante de lesin y origen de la promocin )udicial! Esta accin por da7os y per)uicios no siempre responde a otro aspecto -ue no sea el patrimonial, no lleva como .inalidad la recurrencia a una sancin por mal desempe7o pro.esional, sino slo busca una compensacin! 2ara procedencia indemnizatoria debe tratarse de conductas atpicas ya -ue se la puede computar como viable y e5igible< de otro modo, la aceptacin lisa y llana de
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toda promisin resarcitoria traera apare)ada una inestabilidad institucional -ue en los hechos no debe suscitarse! 2ara 2izarro dentro de la perspectiva resarcitoria dice -ue a la vida humana no se puede atribuirle un valor econmico o espiritual, con independencia de la
consideracin del damni.icado por su perdida, aclarando -ue damni.icado no es la vctima en el caso del homicidio, puesto -ue ya no es su)eto de derecho y no puede su.rir un p/rdida patrimonial o espiritual a raz de su propia muerte, en este caso los per)udicados pueden ser las personas -ue le sobreviven y -uedan privadas del valor econmico y espiritual -ue para ellas signi.icaba la vida de la victima llamados tambi/n damni.icados indirectos! 3a accin resarcitoria en el caso del homicidio, puede ser e)ercida por ciertos en calidad de herederos, o a ttulo personal, estos no
parientes del muerto,
necesitaran demostrar un per)uicio propio, ya -ue estaran reclamando el resarcimiento patrimonial del da7o debido al causante, lo -ue es transmisible en el contenido patrimonial de la herencia, y la indemnizacin debera ser distribuida del mismo modo -ue los restantes bienes hereditarios! E5isten da7os -ue emergen del homicidio, -ue no re-uieren de la demostracin de ningn vnculo en particular, como por e)emplo cuando la accin resarcitoria se orienta a reclamar los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su .uneral, basta con -ue acredite -ue e.ectu dichas erogaciones! En materia civil las lesiones a la integridad psico.sica de la persona constituyen una .uente importante de da7o patrimonial y moral, sin importar si proviene de una rbita contractual o e5tracontractual, a di.erencia -ue en materia penal es cali.icada como delito y sancionado con una pena! *ncurren en esta conducta -uien causa a otro un da7o en el cuerpo o en la salud, el primero a.ecta la composicin anatmica del su)eto< y el segundo su normal .uncionamiento!
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entro de este tema el bien )urdico protegido es el derecho a la salud, y goza de un reconocimiento supranacional Qas, por e)emplo el art! D de la convencin Americana sobre derechos humanosR, y constitucional a nivel nacional< dentro de esta tem8tica ocupa un lugar importante el da7o derivado de la transmisin de en.ermedades comprendiendo .undamentalmente dos grandes supuestos el da7o gen/ticamente transmitido Qpor de.iciencia del material empleado al tiempo de la .ecundacin asistida, o como consecuencia de causas atribuibles a la accin de los padres o donantes portadores de la en.ermedadR, y el derivado del contagio de en.ermedades Qsida, s.ilis, hepatitis, etc!R, en las relaciones .amiliares o .uera de ella! El da7o est/tico y da7o ps-uico tambi/n tienen suma importancia el plano del resarcimiento del da7o patrimonial y moral! 3a indemnizacin del da7o patrimonial en caso lesiones la puede reclamar el
damni.icado directo como tambi/n los damni.icados indirectos -ue e5perimenten un da7o propio a raz del hecho lesivo -ue ha tenido como vctima a un tercero Qas, por e)emplo -uien debe de)ar de traba)ar por cuidar al herido mientras est8 convalecienteR! 3os da7os resarcibles en caso de las lesiones son los #astos terap8uticos * de curacin, dentro de este tema se encuentran comprendidas todas las erogaciones -ue el damni.icado realizo o tenga -ue realizar para su me)ora o curacin, tales como honorarios m/dicos, sueldos de en.ermeras, costo de internacin hospitalaria y operaciones, trans.usiones de sangre, traslados, aparatos ortop/dicos, prtesis y dem8s elementos para la rehabilitacin .uncional etc! 3a victima tiene derecho a elegir el m/dico y los establecimientos asistenciales -ue )uzgue m8s convenientes para su me)ora< los gananciales de)ados de percibir! El 3ucro $esante, en este tema el responsable de las lesiones debe indemnizar al lesionado por todas las ganancias -ue este de)o de percibir hasta el da de su completo restablecimiento, como tambi/n los damni.icados indirectos pueden reclamar la
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reparacin del da7o propio e5perimentado -ue bien puede consistir en un lucro cesante, la prueba del per)uicio pesa sobre el damni.icado! 3as valoraciones hechas del da7o causado o emergente superan las posibilidades econmicas, muchas veces, del m/dico comprometido en la emergencia, cuya responsabilidad pro.esional puede ser ninguna, pero por arti.icios legales del recurrente o por una apreciacin sub)etiva del rgano de aplicacin, puede alcanzar a-u/lla la responsabilidad una gradacin -ue opaca la labor o actividad, -ue an a)ustada a ciencia y t/cnica, es .actible de ser distorsionada y llegar esta a su procedencia de la accin y vala en el orden )udicial! 2ara evitar estos desaciertos -ue persiguen un enri-uecimiento indebido, debe ahondarse la investigacin hasta sus ltimas consecuencias< y en el supuesto de ser la demanda .alseada en sus t/rminos, debe generar una responsabilidad solidaria entre -uienes, a despecho de toda ob)etividad, se condu)eron con una mendacidad reprochable+ primero por ser inmoral el uso de la .alacia, y segundo por la temeridad con -ue conlleva la promocin de acciones -ue no admiten si-uiera la apoyatura de la presuncin! 3a actividad m/dica debe estar regida por una reglamentacin, pero -ue a-uella aparezca protegida, no inde.ensa de derechos, y donde las pretensiones ilegtimas de los demandantes por ala pra0is se sancionen tambi/n de modo e5preso y con la
severidad -ue de las circunstancias se desprenda! En el caso de la legislacin argentina ya e5isten seguros de responsabilidad civil -ue ayudan a los .acultativos a desempe7ar normalmente sus actividades sin tener
constantemente el temor de -ue sus actuaciones impli-uen una p/rdida en su patrimonio! 2or ende permiten, una mayor con.ianza en las actuaciones -ue estos van a llevar a cabo ya -ue si en alguna de ellas causan un da7o a un tercero, tendran el medio necesario para -ue cubrir cual-uier compensacin econmica -ue las autoridades determinen segn el caso!
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4!1!"MATERIA PENAL
4!1!3!" TEORIA DEL DELITO
A-uellos con.lictos en -ue se re-uiere el e)ercicio del poder punitivo, suele resolverlos el erecho 2enal, el r! Ral Ja..aroni, QDerecho ?enal ?arte General, elito como un sistema de .iltros -ue permiten abrir
cap&%16! analiza a la Teora del
sucesivos interrogantes acerca de la respuesta habilitante de un poder punitivo por parte de la agencias )urdicas! 6ueres y Ja..aroni, Q@esponsabilidad A8dica, Bspectos ?enales6, a.irman -ue la Teora del elito, es la elaboracin de categoras analticas, en orden de las cuales se
re.le5iona en cada caso la e5istencia o no del delito! Ambas acepciones coinciden en ubicar a la teora del delito como un medio t/cnico )urdico de categorizacin, para establecer el hecho y la responsabilidad en los delitos, por lo tanto cumple una importante .uncin pr8ctica, permitiendo .acilitar el planteo y decisin de las causas! El es-uema general de la teora del delito va del g/nero Qconducta accin o actoR< a los caracteres espec.icos Qtipicidad, anti)uricidad y culpabilidadR< Q@a:l Caffaroni, Derecho ?enal ?arte General, cap&%1! pa#&;D46& En este sentido la Teora del elito, respondera al interrogante de la e5istencia o no
del delito as como la responsabilidad del imputadoFacusado, segn corresponda al caso en particular, ahora bien, todo delito a criterio de los rs! 6ueres y Ja..aroni,
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presupone como re-uisito b8sico, -ue e5ista una accin humana, es decir -ue el delito ante todo es una conducta! "8s, no basta con -ue el delito se halle tipi.icado en la legislacin, o -ue tal o cual conducta sea atribuida al accionar de una persona, el otro punto de an8lisis en la teora del delito es determinar la con.lictividad -ue la conducta pueda causar, constituy/ndose inclusive en una conducta no enmarcada en un tipo penal o atpica o se encuentre abarcada por un precepto permisivo -ue conlleve al su)eto activo actuar en virtud de ellos autorizados por el Estado! En la mala pra5is m/dica, la Teora del elito, )uega un papel .undamental, para la
determinacin de -u/ clase de delitos se enmarcan y son sancionables, estableci/ndose a a-uellas -ue se presenten en virtud del e)ercicio concreto de la medicina, pro.undizando en las categoras de la Teora del elito, -ue a continuacin se analizan!
4!4!3!3!"AcciC( En el transcurso de la historia penal, en las di.erentes teoras del delito, el concepto de accin se mani.est en distintas versiones, con sus respectivas .uncionalidades, recibiendo di.erentes denominaciones, como conducta y acto! 2ara 9egel la pena era la rea.irmacin del derecho, por aplicacin del principio lgico de -ue la negacin de la negacin es la a.irmacin+ 4el delito es la ne#acin del derecho * la pena es la ne#acin del delito, o sea, la afir acin del derecho-, EDerecho ?enal ?arte General, ?)#& =116! En el es-uema planteado por 9egel, lo anti)urdico es la accin, -ue se concibe como libre, puesto -ue no admite la posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado -ue no sera una negacin del derecho!
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2or ende, la premisa de -ue slo las acciones libres pueden ser anti)urdicas era una consecuencia de la teora de la pena del hegelianismo, -ue e5tendi su criterio m8s all8 de los autores hegelianos a los autores de la teora de los imperativos, cuyas ideologas tenan un concepto predominantemente ontolgico de accin, donde los contenidos normativos le ser8n a7adidos por los restantes elementos del delito< an8logo! 2osteriormente se abandon la teora hegeliana de la pena, el derecho penal -ued en libertad para construir un concepto de accin adecuado a otras teoras de la pena o a ninguna, segn se asuma la .uncionalidad en una construccin teleolgica o bien se la de)e latente, desde entonces, el derecho penal construy el concepto de accin de modo .uncional con teoras preventivas de la pena, lo -ue contina casi hasta los ltimos a7os, en -ue se replantea debidamente su .uncin mani.iesta! El inicio del establecimiento de nuevos criterios para la conceptualizacin )urdica de la accin, inicia con la sistem8tica positivista y la neo?antiana, el periodo comprendido desde .ines del siglo X*X hasta mediados del XX, se pliegan a un concepto causal de accin, en versin pretendidamente naturalista o descriptiva primero y como construccin conceptual )urdica luego, -ue naci como resultado de la recepcin penal del concepto de anti)uridicidad ob)etiva de Jhering! El enunciado de este concepto causal de accin, en su versin pretendidamente descriptiva o naturalista, correspondi a von 3iszt, -uien la de.ina como la realizacin de una mutacin en el mundo e5terior atribuible a una voluntad humana, con esta conceptualizacin Von 3iszt divide a la accin en dos partes, de un lado el movimiento corporal y del otro el resultado, ambos unidos por la relacin de causa y e.ecto! 3a teora del conocimiento neo?antiana permite construir una accin a la medida del derecho penal, aun-ue no tenga nada -ue ver con la realidad ni con el mundo, el neo?antismo sigui manteniendo las im8genes y representaciones -ue mueven a la voluntad separadas de su contenido!
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En el 8mbito del mar5ismo analtico la discusin sobre el contenido de la accin se debate en torno al concepto de eleccin racional, -ue tambi/n presupone un componente .inal a trav/s de la idea de accin guiada por la programacin del resultado en base a los medios m8s ptimos, la accin es un proceso en el tiempo -ue se apro5ima a un .inal determinado anticipadamente! Seber entendi por accin una conducta humana, siempre -ue el su)eto de la accin enlace a ella un sentido sub)etivo, lo -ue posteriormente se denomin modelo ideolgico, al -ue adhiri 2arsons! 3a accin desde el punto de vista .inalista no es un concepto -ue se pueda inventar a gusto del derecho penal, sino )ustamente lo contrario, por lo -ue se impone como premisa el respeto a su estructura ntica, pues de otro modo no obtendr8 ningn ob)eto de valoracin sino apenas un valor valorable! El concepto .inalista de accin provoc un largusimo debate y, en particular, las ob)eciones del causalismo se dirigieron hacia su capacidad para servir de elemento .undante comn con la omisin y con la culpa, pretendiendo -ue el concepto .inalista slo serva para la accin en los delitos dolosos activos, y algunos agregaban -ue slo en los de esa naturaleza y de resultado material! 3a accin en el derecho penal, es un concepto )urdico y debido a esta naturaleza, no puede inventar lo -ue en el mundo no e5iste, sino -ue debe seleccionar datos de la realidad, cual-uier ciencia -ue se ocupa de la conducta humana lo hace de la misma manera, pues no hay un concepto de accin real, sino una realidad de la conducta humana! E5isten diversos criterios acerca de la .uncin -ue debe cumplir el concepto )urdico penal de accin, suele asign8rsele la .uncin de sustento comn para cual-uier .orma de aparicin de punibilidad, lo -ue algunos llaman .uncin clasi.icatoria, otros elemento .undante y otros concepto abarcativo!
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El ser de la conducta humana no impone ningn concepto sino -ue o.rece los elementos con -ue le derecho penal debe construirlo!
4!4!3!1!"Ti&ici<a< #e consideran tipos, a las .rmulas -ue usa la ley para se7alar los pragmas con.lictivos cuyas acciones amenaza con pena, para el poder punitivo es la tipi.icacin de una ley mediante la seleccin de acciones! #e7ala el r! Eugenio Ja..aroni< &''K 4la tipicidad, debe verse co o un terreno de
conflicto en el (ue colisionan el poder punitivo * el derecho penal, el pri ero pu#na por la a*or habilitacin de su ejercicio arbitrario! el se#undo, por su a*or
li itacin racional-& #e puede a.irmar -ue el tipo penal es la .rmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su e)ercicio .ormal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de pragmas con.lictivos, valorando limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a decisin )urdica, en tanto -ue la tipicidad es una caracterstica de la accin y el )uicio de tipicidad es la valoracin )urdica -ue, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la accin! #e7ala el autor r! Ral Ja..aroni EDerecho ?enal ?arte General, ;11F, pa#&=3;,
=336, tradicional ente, se entiende por tipo la palabra ale ana 'atbestand, se trata de una traduccin slo apro0i ativa, o un error, pues eti ol#ica ente tipo reconoce, tanto en s)nscrito co o en #rie#o, el sentido de #olpe o huella de un #olpe-& Tatbestand en sentido literal signi.ica apro5imadamente supuesto de hecho y, por ello, admite dos claras signi.icaciones, el supuesto de hecho .8ctico Qel acontecimiento particular y concreto -ue se da en la vida y en el mundoR y el
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supuesto de hecho legal Qel modelo general y abstracto -ue la ley crea para su se7alizacinR! 3a interpretacin de los tipos penales est8 ligada al )uicio por el cual se determina si una accin real y concreta es tpica, o sea, si constituye materia prohibida, lo -ue tambi/n es un )uicio valorativo )urdico acerca de una accin y de su obra! El tipo es una .igura de imaginacin creada por el poder poltico QlegisladorR en el acto de criminalizacin primaria< es un dise7o legal abstracto -ue .orma parte de la ley! 3a tipicidad es la cualidad -ue marca una prohibicin, de una conducta, su antinormatividad, por ello los tipos penales describen de manera distinta las conductas! Tomando en cuenta la .orma en -ue la conducta, ob)etivamente al resultado, e5isten tipos activos y omisivos y desde el punto de vista sub)etivo e5isten tipos dolosos y culposos!
Tipicidad objetiva 3a tarea de crear tipos penales es del legislador, mientras -ue la tarea de determinara si una conducta rene las condiciones en abstracto de un tipo penal, corresponde l Juez, lo -ue se pretende analizar con la tipicidad ob)etiva en el marco de la mala pr8ctica m/dica, es si la conducta realizada por el su)eto pasivo, coincide con la descripcin del tipo legal, y si esa accin genera lesividad cuyo resultado pueda ser imputado al autor! 3o -ue se pretende determinar si esa conducta descrita, se halla en un tipo, e5istiendo un ne5o de causacin entre la accin y el resultado, puesto -ue no se di.erencia al m/dico en el -uir.ano realizando un corte con el bistur en medio de una ciruga al paciente, del -ue clava un cuchillo en el cuerpo de otro!
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#e analiza adem8s si esa accin -ue realiz el m/dico es susceptible de ser penada por la 3ey, puesto -ue si por un lado el Estado y el mismo paciente autorizan al galeno, una intervencin -uirrgica, por el otro se debe penar su conducta! El an8lisis entonces es determina si esa conducta tpica, no solo este abarcada en un tipo penal, sino -ue a.ecte a alguien de manera tal -ue no pueda intervenir el Estado, es decir -ue se a.ecte un bien )urdico en este caso la vida!
Tipicidad Subjetiva Tipo Doloso olo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo ob)etivo necesarios para su con.iguracin, en el dolo, este conocimiento es siempre e.ectivo y recae sobre los elementos del tipo sistem8tico ob)etivo Qincluyendo los elementos normativos de recorteR y tambi/n sobre los imputativos del tipo conglobante! En general la doctrina no distingue entre el dolo como una .inalidad concreta y tpica dada en el mundo Qla .inalidad como parte del supuesto de hecho .8cticoR, el dolo como e5igencia tpica perteneciente a la ley Qel dolo como re-uisito del supuesto de hecho legalR y el dolo como caracterstica de la accin tpica dolosa, aun-ue en ocasiones se hace re.erencia a la dolosidad para indicar esta ltima! Tipo Culposo 3a caracterstica esencial del tipo culposo, radica en su peculiar .orma de individualizacin de la accin prohibida a di.erencia del tipo doloso, en -ue /sta se individualiza mediante su descripcin, en el tipo culposo permanece inde.inida y slo es posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta -ue origina el resultado relevado penalmente!
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Esto obedece a -ue los tipos culposos no criminalizan acciones como tales, sino -ue las acciones se prohben en razn de -ue el resultado se produce por una particular .orma de realizacin de la accin! El tipo culposo no castiga al autor por la .orma en -ue un .in es perseguido, sino por-ue el resultado distinto al .inal presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable!
4!4!3!4!"A(ti@urici<a< e la legislacin no slo se desprenden normas, pues el orden )urdico no se agota con el orden normativo, la )urisdiccin debe e5presarse siempre en .orma no contradictoria y, por ende, debe interpretar de ese modo toda la legislacin y no slo la parte -ue permite deducir normas! 3a previsin de in)erencia del poder punitivo .rente a ciertos con.lictos generados por la violacin de esas normas, criminalizados mediante tipos, no puede menos -ue ser recortada por las leyes cuando en determinadas circunstancias se hace necesario reconocer -ue la realizacin de la accin anti normativa es, precisamente, un derecho -ue no puede negarse al agente como parte de su e)ercicio de libertad social -ue disuelve el con.licto! 3a anti)uridicidad, es un )uicio acabado de prohibicin o de mandato es el reverso o el recorte de los permisos en general, derivados del principio de reserva mismo, .rente a un indicio de prohibicin la anti)uridicidad no interroga sobre la ausencia de un permiso sino -ue, por el contrario, el )uicio de anti)uridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a trav/s de un permiso legal, -ue de a.irmarse, de)a a la accin inmune a cual-uier inter.erencia de la norma de coercin, por prohibicin o mandato, impide -ue se habilite e)ercicio de poder punitivo sobre el agente!
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Adoptar el criterio de la anti)uridicidad como )uicio de.initivo acerca de la prohibicin de una conducta, presupone considerar al orden )urdico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lcita o ilcita, lo -ue es generalmente admitido en la doctrina! :ada impide -ue una accin considerada lcita por una rama del derecho no pueda generar obligaciones en otra, sobre la base de di.erentes .undamentos de responsabilidad, toda vez -ue estos .undamentos son di.erentes! 3a anti)uridicidad sera el paso a lo anti)urdico merecedor de pena, sin -ue el )uicio negativo de necesidad de pena determine la e5clusin de la ilicitud para el resto del ordenamiento )urdico, lo -ue sera coherente con la .uncin de proteccin de bienes )urdicos del derecho penal! Este concepto de unidad, al pasar por alto los di.erentes .undamentos de la responsabilidad en las respectivas ramas )urdicas, lleva a consecuencias -ue tambi/n son inadmisibles el -ue salva su vida a costa de la propiedad de otro, completamente a)eno al con.licto y al -ue de)a en situacin de desamparo, aun-ue posea una .ormidable .ortuna, no estara obligado a reparar< la necesidad de anestesiar a un preso para salvarle la vida legitimara la prueba obtenida por declaraciones involuntarias hechas ba)o el e.ecto de la droga suministrada! #e puede concluir entonces -ue la anti)uridicidad, es un )uicio de prohibicin o mandato, -ue a su vez es material y .ormal, la primera en el sentido de -ue implica una e.ectiva a.ectacin del bien )urdico, para cuya determinacin a veces no tiene el legislador otro camino -ue remitirse a pautas sociales de conducta, y es .ormal, por-ue su .undamento, a veces no toda su determinacin, no puede partir m8s -ue del te5to legal!
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4!4!3!9!"Cu)&a+i)i<a< 3a culpabilidad es el )uicio -ue permite vincular en .orma personalizada el in)usto a su autor y de este modo operar como el principal indicador -ue, desde la teora del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo -ue puede e)ercerse sobre /ste! ebido a la di.erencia entre los seres humanos y a la mutabilidad -ue es de su esencia, el derecho penal siempre necesit un puente entre el in)usto y la pena, por lo -ue la culpa se convirti en el ne5o! En el positivismo alem8n, no e5ista una culpabilidad en el sentido de la /tica tradicional, sino -ue se llamaba culpabilidad a la imputacin sub)etiva, la teora psicolgica de la culpabilidad, aun-ue hiciese concesiones a la /tica tradicional al considerar a la imputabilidad como presupuesto de la imputacin sub)etiva! 3as modernas concepciones sist/micas mantienen la culpabilidad en la teora del delito, -ue derivan de las necesidades -ue imponen su particular teora legitimante del poder punitivo! 3a vie)a peligrosidad no pretenda ser m8s -ue un c8lculo de probabilidades sobre la conducta .utura de una persona, .undado en ley de grandes nmeros, -ue poda .allar en el caso concreto, pero se desentenda de esas .allas en aras de la pretendida necesidad de controlar a los sectores o clases peligrosas de la sociedad! 3a moderna prevencin general positiva no es m8s -ue la necesidad de valerse del mal in.ligido a una persona para .ortalecer la con.ianza del resto en el sistema y re normalizar la situacin o provocar consenso! 3a culpabilidad entendida como el )uicio -ue permite vincular en .orma personalizada el in)usto a su autor y, en caso de operar esa vinculacin, proyectarse desde la teora del delito como principal indicador del m85imo de la magnitud de poder punitivo -ue puede .utrarse sobre /ste, tomando en cuenta el dato de la selectividad y constatando
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-ue el poder punitivo selecciona con.orme a la vulnerabilidad del su)eto y no a su autodeterminacin! 2ara ello debe tener en cuenta los siguientes conceptos< el vnculo personal del in)usto con el autor se establece teniendo en cuenta la .orma en -ue opera la peligrosidad del sistema penal, -ue puede ser de.inida como la mayor o menor probabilidad de criminalizacin secundaria -ue recae sobre una persona< el grado de peligrosidad del sistema penal para cada persona est8 dado, en principio, por los componentes del estado de vulnerabilidad de /sta al sistema penal< el estado de vulnerabilidad, se integra con los datos -ue hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o pro.esional, renta, estereotipo -ue se le aplica, es decir, por suposicin dentro de la escala social< la relacin entre poder y vulnerabilidad al poder punitivo es inversa, puesto -ue el poder opera como garanta de cobertura .rente al sistema penal, el poder punitivo no se distribuye slo por el estado de vulnerabilidad! En sntesis, la culpabilidad es el )uicio necesario para vincular en .orma personalizada el in)usto a su autor y, en su caso, operar como principal indicador del m85imo de la magnitud de poder punitivo -ue puede e)ercerse sobre /ste!
4!1!1!" LESIONES CULPOSAS El derecho Argentino, adopt en el $digo vigente desde el a7o (G&(, con re.ormas correspondientes, tanto en el modo de situar las lesiones dentro de los delitos contra las personas! 0ontan 6alestra, EDerecho ?enal ?arte Especial6 se7ala -ue el delito de lesiones, ob)etivamente, consiste en cual-uier da7o causado en el cuerpo o en la salud! 3a legislacin 2enal Argentina para determinar la entidad penal de las lesiones, la ley se vale de un doble criterio la primera, a-uellas -ue han causado un da7o irreparable,
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la magnitud y naturaleza de ese da7o a la luz de .actores anatmicos como .isiolgicos, econmicos, y sociales< y en las -ue el da7o es reparable, prevalece el tiempo de incapacidad para el traba)o y el peligro para la vida del o.endido! En el delito de lesiones, se7ala 0ontan 6alestra, EDerecho ?enal ?arte Especial, p)#ina 4F6, es el ser humano desde -ue comienza el nacimiento y mientras la persona tiene vida, esta se constituira en la e5tensin de la proteccin del delito de lesiones en la persona! El artculo GH inciso primero del $digo 2enal Argentino contempla las lesiones culposas -ue establece+ 4Ge i pondr) prisin de un (uince es a tres a/os o ulta de il a
il pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro a/os, al (ue por
i prudencia o ne#li#encia, por i pericia en su arte o profesin o por inobservancia de los re#la entos o deberes a su car#o, causare a otro un da/o en el cuerpo o en la salud Gi las lesiones fueran de las decriptas en los arts& 41 o 4% * concurriera al#una de las circunstancias previstas en el se#undo p)rrafo del art D=, el ni o de la pena prevista en el pri er p)rrafo ser) de seis inhabilitacin especial por dieciocho eses-& 6a)o estas concepciones se puede establecer dos directrices .undamentales para la aplicacin del delito de lesiones en la mala pra5is m/dica, el da/o en el cuerpo * en la salud, al primero se lo caracteriza como cual-uier modi.icacin m8s o menos duradera en el organismo de la vctima, el da7o en la salud se lo considera como la modi.icacin .uncional del organismo, en ambos casos el da7o causado debe ser perdurable! eses o ulta de tres il pesos e
4!1!4!" HOMICIDIO CULPOSO
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3a .igura del homicidio se tipi.ica en la mayora de legislaciones del mundo debido a -ue es una de las .ormas de sancionar, de manera especial de los delitos contra la vida! El homicidio culposo no procede la mal llamada compensacin de culpas, -ue es en realidad responsabilidad de cada cual en proporcin de su culpa, tan propia del erecho $ivil, en materia 2enal, la culpa de la vctima, no compensa en principio, la imprudencia o la negligencia determinante del hecho -ue haya habido de parte del autor! 3a 3egislacin 2enal Argentina tipi.ica en el art! EH inciso primero, del $digo 2enal, prev/ el 9omicidio $ulposo en los t/rminos+ 4ser) repri ido con prisin de seis eses a cinco a/os, e inhabilitacin especial, en su caso por cinco a die, a/os el (ue por i prudencia, ne#li#encia, i pericia, en su arte o profesin o inobservancia de los re#la entos o deberes a su car#o, causare a otro la uerte& El ni o de la pena se elevara a dos a/os si fueren )s de una las vcti as fatales, o si el hecho hubiese
sido ocasionado por la conduccin i prudente, ne#li#ente, ine0perta o antirre#la entaria de un vehculo auto otor-& e las concepciones re.erentes, se deriva -ue en el homicidio e5iste delito cuando se ha causado por culpa la muerte de un ser humano, por medio de distintas .ormas de culpabilidad, i prudencia, ne#li#encia, i pericia, tipi.icadas en la legislacin penal! 2recisa el an8lisis de la .ormas establecidas por el $digo 2enal de las .ormas de culpabilidad! 3a primera negligencia se entiende como la falta de precaucin o indiferencia por el acto (ue se reali,a-, es decir -ue implica .alta de cautela en el e)ercicio de una actividad, en el tema analizado, la medicina! $abe destacar -ue todos los casos de negligencias no deben se )uzgan de la misma .orma, pues tanto mayor es la negligencia, cuanto mayor es la diligencia del acto, como e)emplo e5plica 0ontan 6alestra EDerecho ?enal ?arte Especial, p)#& F3, par#o& %6- no son las mismas condiciones de asepsia a -uien lleva a cabo una intervencin -uirrgica en el -uir.ano de un sanatorio de ciudad, -ue a -uien la realiza, por motivos de urgencia, en el medio del campo!I 1n e)emplo citado es del
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caso donde se consider negligente de la neonatologa, -ue tuvo a su cargo, el tratamiento de una reci/n nacida a.ectada de neumotra5, a -uien realizo una determinada puncin tres horas despu/s del nacimiento, la -ue .ue )uzgada por los peritos m/dicos, como tarda y constitutiva, solamente, de un paleativo dadas las circunstancias del caso! E5& 5ri & 5apital, Gala ?ri era, causa "lorio, Gloria-, del %;7HHH7%44D,L&L&, t& %444.5, pa#&F=F6 3a i prudencia implica un obrar -ue lleva consigo un peligro )urdicamente se la de.ine como falta de ejercicio, de la condicin de prever * evitar los peli#ros-! Es decir -ue mientras el negligente no hace algo -ue la prudencia indica hacer, el imprudente realiza un acto -ue las reglas de la prudencia indican no hacer! 2ara e5plicar de me)or manera la imprudencia, 0ontan 6alestra EDerecho ?enal ?arte Especial, p)#& F3, par& %6-! cita el caso del .armac/utico respecto de -uien se probo -ue vendi, sin la receta e5igida, el medicamento -ue produ)o la muerte de la vctima! E5& 5ri & 5apital, Gala Iuinta, causa ?etruf, Daniel B&-, del ;;7JHHH7;113, @evista de Derecho ?enal * ?rocesal ?enal, B#osto ;11=, ?a#&%11, con nota de Gustavo " 'rovato6& 3a i pericia, se vincula al e)ercicio de una pro.esin, arte o industria -ue e5igen determinados conocimientos y habilidades y por ello suponen la su)ecin de las reglas -ue impone la ciencia o pr8ctica y e5periencia!
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CAPITULO II
TRABAJO DE CAMPO
1!"GENERALIDADES
3os romanos empleaban la voz ius, para re.erirse al derecho, etimolgicamente, proviene de la voz latina directus, -ue signi.ica lo derecho, lo recto, )urdicamente, se conoce como el con)unto de normas o reglas -ue rigen la actividad humana en la sociedad, una de la .uentes del erecho, la constituye la )urisprudencia, -ue son las
reiteradas interpretaciones -ue hacen los tribunales en sus resoluciones de las normas )urdicas! En la antigMedad, Roma, dio valor reverencial a las sentencias de los )ueces, -ue contenan tanto el .allo )udicial como la e5posicin razonada del mismo, la edad media, caracterizada, por ser una etapa de absolutismo, el )uzgador era el Rey, predominando su dominio! En el Ecuador, )urisprudencia son los .allos de triple reiteracin, dictados por la $orte :acional de Justicia! En de.initiva, la Jurisprudencia, constituye una .uente importante del debido a -ue sirve de .undamento para dictar sentencias en casos similares! En la presente, investigacin se plantea el an8lisis de .allos civil y penal sobre mala practica m/dica en la legislacin argentina, siendo escogidos por las tesistas para .undamentar el traba)o de investigacin debido a -ue se analiza, las sanciones -ue erecho,
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.ueron aplicadas en los correspondientes casos, a la mala pr8ctica m/dica, lo -ue servir8 de re.erente para la aplicacin de sanciones en la legislacin ecuatoriana! En la presente investigacin se tomaron como muestra cuatro .allos civiles, y dos penales los cuales en.ocan la tem8tica planteada en el marco terico!
1!3 'URISPRUDENCIA
1!3!3!"=ALLO CIVIL" CORRIENTES CAPITAL
1!3!3!3! =ALLO N!" C/3 13/:/0:5G1
En la ciudad de $orrientes, a los
diecinueve das del mes de )unio de dos mil
nueve, estando reunidos los se7ores "inistros del #uperior Tribunal de Justicia, octores Buillermo 9oracio #emhan y 0ernando Augusto :iz, con la 2residencia del r! Eduardo Antonio 0arizano, asistidos de la #ecretaria Jurisdiccional ra!
:orma 2lano de 0idel, tomaron en consideracin el E5pediente :T $'( %&('C'DCEF&, caratulado+ RUIE PEREE BERNARDITA Y OTROS YGO Y OTRO CG MARCIANO MORENO 6UIEN O 6UIENES RESULTEN
DIAE
RESPONSABLES SG
DA>OS Y PER'UICIOS#! 9abi/ndose establecido el octores Eduardo Antonio 0arizano, Buillermo 9oracio
siguiente orden de votacin+
#emhan y 0ernando Augusto :iz!
E3 #12ER*LR TR*61:A3 E J1#T*$*A #E 23A:TEA 3A #*B1*E:TE+
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$1E#T*L: UP1V 2RL:1:$*A"*E:TL $LRRE#2L: E *$TAR E: A1TL#W A 3A $1E#T*L: 23A:TEA A E3 #EXLR 2RE#* E:TE E 1AR L A:TL:*L 0AR*JA:L, dice+ I!" $ontra el pronunciamiento de la E5cma! $8mara Q.s! HDHFHDER -ue al revocar el de primer grado rechaz la demanda de da7os por una pretensa mala pra5is m/dica de la -ue habra resultado la muerte del hi)o de los actores, estos )usticiables deducen recursos e5traordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley Q.s! HK&FHKGR! II!" El primer medio de gravamen Qconcedido a .s! HG&R resulta inadmisible! Es -ue el vicio -ue se denuncia ba)o la cali.icacin de 4incongruenciaI, se apontoca en un pretenso desconocimiento de la regla res ipsa lo-uitur, materia -ue es propia del recurso e5traordinario de inaplicabilidad de ley! *gual conclusin debe predicarse respecto del segundo error en -ue el -ue)oso .unda la nulidad, esto es la 4ausencia de .undamentacinI pues en rigor lo -ue se est8 denunciando es 4.alencia de los argumentosI! As las cosas, el recurso deducido ba)o el nombre de nulidad e5traordinario no est8 .undado en motivo legal de este medio de impugnacin! III!" El segundo embate s supera el )uicio de admisin en tanto se dirige contra sentencia de.initiva dictada en proceso de conocimiento y se han cumplido las e5igencias t/cnicas de la e5presin de agravios! Adem8s el -ue)oso goza del bene.icio del litigar sin gastos por lo -ue est8 e5ento de cumplir con el depsito de la carga econmica! IV!" En este proceso los padres de la vctima demandaron la reparacin de da7os por mala pra5is m/dica con .undamento en un error de diagnstico del m/dico demandado! El Tribunal de en)uiciamiento penal lo absolvi considerando -ue no hubo culpa! El )uez civil de primer grado, en cambio, acogi la demanda y la $8mara revoc el pronunciamiento con base en los siguientes argumentos+ L$TLR
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3!" :o resulta de la prueba de autos conducta alguna del m/dico demandado -ue pueda cali.icarse de culposa pues trat al paciente como todo otro m/dico lo hubiera hecho! 1!" Es descali.icable el )uicio del )uez de primer grado en el sentido -ue la
negligencia del m/dico radica en no haber indicado Qo por lo menos advertido al paciente -ue deba practicarseR un hepatograma previo al suministro de los medicamentos contra la tuberculosis QT6$R los -ue le habran provocado una complicacin renal -ue lo llev a la muerte! Agreg -ue el error del )uez primigenio deriva del hecho de -ue ese es un razonamiento posterior a la sucesin de los hechos -ue, para ser evaluados correctamente, se deben analizar y 4circunscribirseI al a7o &''' pues segn el irector de Epidemiologa de la 2rovincia el presente .ue el
primer caso de desenlace .atal por suministro del medicamento QRi.aterR! 4!" Resalt -ue surge de algunos de los testimonios de los m/dicos -ue e5iste un porcenta)e en el cual no se puede demostrar clnicamente la presencia de T6$ Qpor el an8lisis de esputoR pero -ue igual lo padece, y segn esos mismos testigos cuando hay sospecha igualmente debe iniciarse el tratamiento, lo -ue se )usti.ic en el caso dado los antecedentes del paciente Qprogenitor in.ectado, tos persistente durante m8s de diez dasR y el lugar de la consulta Qelevada presencia de tuberculosisR! 9!" El hepatograma no es un estudio e5igido como previo al suministro de remedios contra la T6$! 0!" 2or esa /poca la conducta del m/dico se adecu al procedimiento previsto por el 2rograma :acional de $ontrol de la Tuberculosis! V!" El recurrente e5traordinario denuncia absurdo y violacin de la ley! Enrostra absurdo a la sentencia impugnada en tanto slo se bas en lo declarado por algunos testigos t/cnicos! Aduce -ue esos m/dicos son pasibles del reparo de ser compa7eros de traba)o del demandado lo -ue le resta e.icacia probatoria< sobre el punto critica tambi/n -ue la $8mara hipervalu esos testimonios e-uipar8ndolos a
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una verdadera prueba pericial!
Aduce -ue no basta un catarro persistente para
diagnosticar tuberculosis Qen adelante T6$R y agrega -ue resulta dogm8tica la asercin de la $8mara en el sentido -ue se trata de un medio geogr8.ico en -ue dicha patologa est8 muy arraigada! Argumenta -ue no est8 probado -ue se haya realizado al paciente radiogra.a de tra5 ni baciloscopa seriada de esputo como pasos previos del diagnstico y la indicacin del Ri.ater! E5pone adem8s -ue la $8mara no interpret adecuadamente el $riterio ; del Es-uema del 2rograma :acional de $ontrol de Tuberculosis pues si bien segn esa normativa se sospecha -ue una persona pueda padecer la en.ermedad cuando presenta tos y catarro persistente por m8s de -uince das, a rengln seguido indica -ue la radiogra.a es un paso previo del diagnstico y -ue la sospecha debe con.irmarse con la bacteriologa! Recalca adem8s -ue segn esas mismas reglas 4en estos pacientes se deben agotar las medidas de diagnstico di.erencial para descartar otras patologas pulmonares antes de indicar el tratamientoI! VI!" El recurso ha de prosperar! E5plico por -u/! VII!" 3iminarmente destaco -ue no obsta a un pronunciamiento de ese tenor la cali.icacin -ue de la conducta del demandado hiciera la $8mara del $rimen, pues si no est8 en )uego la e5istencia del hecho imputado al demandado y por el cual .ue absuelto, sino la cali.icacin -ue al mismo le cuadra, el pronunciamiento penal no hace cosa )uzgada, pudiendo el )uez civil admitir sobre la base de una nueva cali.icacin la accin resarcitoria Q33A"6*A#, J!J!, Tratado de erecho $ivil,
Lbligaciones, Abeledo 2errot, 6s!As! (GE', V! *V%6, p8g! EG, y sus citasR! VIII!" e entrada se advierte -ue la $8mara no respet las reglas de la sana crtica al
valorar los testimonios en base a los cuales e5imi de responsabilidad al galeno! El r! 2ila Q.s! ('E, E';R declara en .orma gen/rica sin re.erirse al caso concreto sin per)uicio -ue no atendi a #8nchez y slo lo vio cuando ya estaba grave< igual reproche puede .ormularse a los dichos del m/dico $hurruarin Q.s! E'DR sin per)uicio -ue su declaracin denota un .uerte espritu corporativo! 3as contradicciones del
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testimonio prestado por el m/dico Espndola en la instruccin Q.s! &(H, respuesta la cuarta preguntaR con lo declarado en el debate Q.s! E'D vta!R #on groseras, primero di)o -ue #8nchez no tena tuberculosis luego se desdice a.irmando -ue tena sndrome compatible con T6$! El r! Bnocchi coincide en la prioridad de la clnica m/dica pero tambi/n lo hace en
.orma gen/rica< di)o -ue el medicamento debe indicarse si el paciente no re.iere sntomas hep8ticos, hecho negativo -ue no resulta probado por el hecho positivo contrario< esto es -ue el demandado en una correcta anamnesia haya interrogado al paciente sobre trastornos de esa naturaleza, circunstancia -ue no consta en la historia clnica del 9ospital "uniagurria de la ciudad de Boya, en la -ue, por el contrario se de) constancia -ue el paciente ingiere alcohol slo 4ocasionalmenteI Q.s! K;R! 0rente a tales vicios resulta aplicable al caso la doctrina de la $orte 0ederal segn la cual es arbitraria la sentencia en la cual la interpretacin de la prueba se limita a un an8lisis parcial y aislado de los elementos de )uicio obrantes en la causa, y no los integra ni armoniza debidamente en su con)unto, de.ecto -ue lleva a desvirtuar la e.icacia -ue, segn las reglas de la sana crtica, corresponde a los dem8s medios probatorios Q$!#!J!:!< otrosR! IX!" 3as constancias comprobadas de la causa indican -ue, por el contrario, el m/dico demandado cometi un grosero error al diagnosticar T6$! X!" En e.ecto! Al declarar como imputado en la )usticia penal el r! "oreno di)o, con valor de con.esin para este .uero Qver este #uperior Tribunal+ 4Verdn, 2asin cF"aconsa #!R!3!I, #entencia :Y DG del &KFKFGDR -ue diagnostic Tuberculosis QT6$R en base a los antecedentes clnicos y a una placa radiogr8.ica en la -ue habra observado congestin en hlio derecho mas in.iltrado comenzante en la regin subclavicular derecha del v/rtice pulmonar Q.s! ECFEE, ver tambi/n .s! K(DFK(KR! Ltro par8metro utilizado, segn esa declaracin, lo constitua la baciloscopia< sin embargo esa prueba arro) resultado negativo! 0allos ;(G%;'(, ;'&&< ;&(%('GG, ;H&;< ;&&%(;&D, entre
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XI!" Respecto de la aludida placa radiogr8.ica el m/dico demandado di)o -ue no la tena, -ue 4tal vezI se la habran dado al paciente y -ue en el 9ospital no se archivan Q.s! EER< el r! 2ila, a la sazn, irector asociado del 9ospital di)o -ue 4no sabe -ue
pas con ellasI Q.s! ('E vta!R! As las cosas no habiendo aportado ni el m/dico ni el 9ospital 2blico demandado ese decisivo recaudo no puede hacerse recaer sobre la vctima las consecuencias de esa omisin probatoria Q$!#!J!:!+ in re 42ynheiroIR, m8s an cuando no se prob -ue esa placa haya sido entregada al paciente o sus .amiliares! XII!" Especial re.erencia merece la nota Q.s! (;CR remitida por la autoridad sanitaria al irector del 9ospital demandado la -ue da cuenta -ue 4se devuelve R5 de Tra5 r! 2ascual Je.e del
con an8lisis para el archivo del servicioI! #obre su contenido el
epartamento de Epidemiologa sostuvo Q.s! (&&R -ue 4si bien no recuerda con e5actitudI la placa a -ue re.iere la aludida nota sera de otro paciente y no de #8nchez! Esa interpretacin es del todo insostenible! Ello es as por-ue sin per)uicio del car8cter con)etural de lo e5puesto por el .uncionario, los t/rminos en -ue est8 redactado ese instrumento no de)a dudas -ue se re.iere a la radiogra.a de aniel
#8nchez desde -ue esa mencin se encuentra como un p8rra.o m8s de las -ue se hacen en relacin a /l y a rengln seguido de su nombre! XIII!" $oncluyendo sobre el punto! #e trata de una negligencia m/dica el no haber archivado la radiogra.a! Es -ue no cabe el argumento -ue trat8ndose de paciente de consultorio e5terno no se archiva o -ue habiendo dado negativo el an8lisis de esputo tampoco se conservan< la conclusin se impone pues era responsabilidad del m/dico conservarla en vista a la grave en.ermedad -ue estaba diagnosticando pues si segn su criterio m/dico el paciente padeca T6$ carece de relevancia el resultado del an8lisis de esputo! Viol as un elemental deber de prudencia -ue las circunstancias del caso le imponan Qart! G'& $d! $iv!R, lo -ue obliga a cargar sobre sus espaldas el d/.icit probatorio -ue importa no traer al proceso un elemento de prueba tan valioso
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Qver in.orme de 1niversidad de 6uenos Aires, .s! &(CR Qart! (K;, inc! D, &do! 28rra.o $!2!$! y $!R, valor -ue el galeno no poda desconocer! XIV!" 2rueba corroborante de error lo constituye el hecho probado -ue el nico m/dico, a parte del demandado, -ue pudo observar esa radiogra.a, la ra! Zarina
Bonz8lez, di)o -ue no observ en ella signos de T6$, 4solo una especie de catarro, o sea una in.iltracin bilateral, -ue no es T6$I Q.s! ('C vta!R! [ ese testimonio resulta con.irmado por lo e5puesto por el irector del 9ospital 3lano, r! $achase 9unter,
Q.s! &(&R en el sentido -ue no se le in.orm -ue de los estudios -ue se realizaron en ese nosocomio al paciente #8nchez llevaran a la conclusin -ue /l su.riera de T6$! XV!" [ la relacin de causalidad entre el obrar m/dico y el desenlace .atal resulta de la autopsia realizada por e5pertos de la Justicia :acional, la -ue da cuenta -ue la muerte se produce por una hepatopata crnica, cirrosis portal a la -ue se agrega una lesin hep8tica medicamentosa -ue llevan a una insu.iciencia hep8tica aguda causante del deceso Qver in.orme pericial de .s! H'KR! Vale decir -ue no solo no est8 probado -ue #8nchez haya padecido T6$ cuando se recetaron los medicamentos, sino -ue adem8s los e5pertos in.orman -ue esas drogas ingeridas en vistas a esa en.ermedad le provocaron la insu.iciencia hep8tica! Entonces si el diagnstico .ormulado a la ligera no hubiese e5istido, no se habra dado la condicin para la into5icacin -ue desemboc en la muerte del paciente! XVI!" En suma no habiendo trado los demandados al proceso la placa radiogr8.ica sobre la -ue el m/dico di)o haber diagnosticado T6$, lo -ue genera un indicio contrario a la procedencia de su de.ensa Qart! (K;, inc! D, &do! p8rr!R< estando probado -ue el resultado del an8lisis de esputo dio negativo, y -ue la nica pro.esional -ue adem8s del demandado observ la aludida radiogra.a di)o -ue a su )uicio #8nchez no padeca de esa en.ermedad, debe concluirse -ue el diagnstico .ue .ormulado a la ligera, contrariando la le5 artis!
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Adem8s las mismas reglas -ue "oreno Ruiz
az di)o acatar indican en estas
situaciones se aconse)a agotar las medidas para descartar otras patologas pulmonares Q.s! K&'R< recaudos todos de los -ue la $8mara prescindi sin dar razn plausible! XVII!" As analizadas las constancias comprobadas de la causa se evidencia el absurdo en la conclusin a la -ue arrib la $8mara pues si bien la $orte #uprema tiene dicho -ue los )ueces no est8n obligados a ponderar e5haustivamente una por una todas las pruebas agregadas a la causa Q0allos &D(%&HH y sus citasR, tambi/n es cierto -ue el mismo Tribunal $imero ha puntualizado -ue si la prueba preterida por la sentencia reviste el car8cter de decisiva, e5iste motivo para descali.icar el pronunciamiento! Ello as por-ue la prescindencia de esos elementos probatorios esenciales, decidiendo en contrario de lo -ue ine-uvocamente surge de ellos importa menoscabo directo de la garanta de la de.ensa en )uicio Q$!#!J!:!< 0allos &H;%D''< &DH%K''< ;';%&'E'< ;'H% ('GC< ;(H%C(D, entre otrosR! XVIII!" 2or lo -ue si este voto resultare compartido por la mayora de mis pares corresponder8 declarar inadmisible el recurso de nulidad e5traordinario! 9acer lugar al de inaplicabilidad de ley deducido a .s! HK&FHKG y en su m/rito de)ar sin e.ecto la sentencia de $8mara con.irmando parcialmente la de primer grado slo en cuanto declara la responsabilidad del m/dico demandado, con remisin al tribunal a -uo para -ue se e5pida sobre los agravios re.eridos al monto de condena y la cuestin constitucional! $ostas del recurso e5traordinario de nulidad al actor recurrente! Regular los honorarios pro.esionales del r! aniel 2orretti, como vencedor en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! Jorge Ad8n $ardozo, como vencedor en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios de la ra! $armen omnguez, como vencida, en el &D\ de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! $ostas del recurso e5traordinario de
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inaplicabilidad de ley a los demandados vencidos! Regular los honorarios pro.esionales de la ra! $armen omnguez, como vencedora, en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! aniel 2orretti, como vencido en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! Jorge Ad8n $ardozo, como vencido en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! A los honorarios -ue perciba el r! aniel 2orretti deber8 adicionarse el &(\ en concepto de *!V!A!, dada
su condicin de responsable inscripto ante la A!0!*!2!< a los dem8s pro.esionales se les regula en la condicin de monotributistas Q.s! HGCR! A 3A $1E#T*L: 23A:TEA A E3 #EXLR "*:*#TRL L$TLR B1*33ER"L 9LRA$*L #E"9A:, dice+ Pue adhiere al voto del #r! 2residente sus .undamentos! A 3A $1E#T*L: 23A:TEA A E3 #EXLR "*:*#TRL A1B1#TL :*J, dice+ Pue adhiere al voto del #r! 2residente sus .undamentos! En m/rito del precedente Acuerdo el #uperior Tribunal de Justicia dicta la siguiente+ r! Eduardo Antonio 0arizano, por compartir L$TLR 0ER:A: L r! Eduardo Antonio 0arizano, por compartir
SENTENCIA NH 00
3IJ
eclarar inadmisible el recurso de nulidad e5traordinario!
&YR 9acer lugar al recurso e5traordinario de inaplicabilidad de ley deducido a .s! HK&FHKG y en su m/rito de)ar sin e.ecto la sentencia de $8mara con.irmando
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parcialmente la de primer grado slo en cuanto declara la responsabilidad del m/dico demandado, con remisin al tribunal a -uo para -ue se e5pida sobre los agravios re.eridos al monto de condena y la cuestin constitucional! 4IJ $ostas del recurso e5traordinario de nulidad al actor recurrente! 9IJ Regular los honorarios pro.esionales del r! aniel 2orretti, como vencedor en el
&D\ de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! Jorge Ad8n $ardozo, como vencedor en el &D\
de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios de la ra! $armen omnguez, como vencida, en el &D\ de lo -ue
oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! 0IJ $ostas del recurso e5traordinario de inaplicabilidad de ley a los demandados vencidos! ;IJ Regular los honorarios pro.esionales de la ra! $armen omnguez, como
vencedora, en el &D\ de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencedor en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! aniel 2orretti, como vencido
en el &D\ de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! Regular los honorarios pro.esionales del r! Jorge Ad8n $ardozo, como vencido en
el &D\ de lo -ue oportunamente se .i)e para el vencido en primera instancia! A los honorarios -ue perciba el r! aniel 2orretti deber8 adicionarse el &(\ en concepto
de *!V!A!, dada su condicin de responsable inscripto ante la A!0!*!2!< a los dem8s pro.esionales se les regula en la condicin de monotributistas Q.s! HGCR! :IJ *ns/rtese y noti.-uese! 0do+ res! :iz%#emhan%0arizano!
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1!3!1!" =ALLOS PENALES" BUENOS AIRES
1!3!1!3!" =ALLO!" 4/G/2G1//0
Voces: DEBER DE CUIDADO K HOMICIDIO K HOMICIDIO CULPOSO K MEDICO K PROCESAMIENTO TRIBUNAL: CLMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL$ SALA MCNCRIMYCORRECJ MSALAIJ =ec,a: ;'F'GF&''D Partes: Llivera, "ario $! Pu+)ica<o e(: 3A 3E[ &''D%0, CH;
SUMARIOS: $abe con.irmar el procesamiento en orden al delito de homicidio culposo, respecto del m/dico -ue habra incurrido en una violacin al deber ob)etivo de cuidado, pues en atencin a la patologa y los sntomas -ue presentaba la vctima desde el ingreso al centro de asistencia m/dica al -ue pertenece, debi haber dispuesto su inmediato traslado a un lugar con la in.raestructura adecuada para su atencin!
TEXTO COMPLETO:
&] *nstancia! % 6uenos Aires, septiembre ;' de &''D!
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$onsiderando+ *! 3a intervencin del Tribunal se circunscribe a resolver sobre el recurso de apelacin interpuesto por la de.ensa, contra la resolucin de .s! ;&;F;&E vta!, en cuanto dispuso el procesamiento de "ario $/sar Llivera en orden al delito de homicidio culposo Qart! EH del $!2!R! II! Hec,o atri+ui<o: e acuerdo a la intimacin dirigida a "ario $! Llivera, se le imput no haber dispensado, en su calidad de m/dico, el tratamiento adecuado al cuadro -ue present la vctima, J! A! 6!, -uien ingres el (D de )unio de &''H en el O$entro "/dico AtenasO, ubicado en la calle $onstitucin (D&K de esta ciudad, y no haber ordenado el traslado inmediato de la paciente a otra institucin, al no poseer en el lugar la in.raestructura necesaria para tratar su dolencia, III! Va)oraciC( <e )a &rue+a: aR 3uego de haber ingresado el Tribunal a valorar el .ondo del asunto a estudio, ha de concluir -ue comparte el temperamento procesal dictado por el #r! Juez de grado, en razn de las cuestiones de hecho y de derecho -ue, a continuacin, se pasar8n a e5poner! En e.ecto, puede sostenerse en esta etapa del proceso, de acuerdo a los elementos de prueba reunidos en el lega)o, -ue se encuentra acreditada, prima .acie, la violacin al deber ob)etivo de cuidado en -ue incurri el encausado Llivera, puesto -ue en atencin a la patologa y los sntomas -ue evidenci la vctima desde su ingreso a la clnica, debi haber dispuesto su inmediato traslado a otro lugar con la in.raestructura adecuada para su atencin! Resultan categricas, en tal sentido, las conclusiones de la pericia practicada por el $uerpo "/dico 0orense y -ue luce agregada a .s! &;(F&;&, en cuanto a -ue el traslado de la vctima a una institucin de mayor comple)idad debi haberse implementado de manera inmediata< -ue durante el tiempo -ue permaneci en la O$entro "/dico AtentasO no se le aplic el tratamiento adecuado y -ue a-u/lla .alleci a causa de un
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in.arto agudo de miocardio de cara anterior e5tenso, con.orme lo revela el electrocardiograma -ue le .ue realizado en ese lugar, opinando el perito actuante, -ue medi por parte del personal m/dico, negligencia e inobservancia de las reglas m/dicas, situacin -ue pudo haber incidido en la muerte de J! A! 6!! 3o e5puesto, a su vez, coincide con el testimonio del r! L! E! $!, -uien cumple
.unciones de director del Registro de 0iscalizacin y #anidad de 0ronteras del "inisterio de #alud y "edio Ambiente, en cuanto a -ue ante la carencia de un servicio de emergencia, terapia intensiva o medicina crtica y la imposibilidad de mane)ar situaciones -ue impli-uen riesgo inminente de vida, debi el pro.esional a cargo de la paciente, derivarla, con car8cter urgente, a otro lugar Qc.r! .s! ;(&F;(HR! 2or su parte, se suma lo e5presado por ! 2! 6! y 3! E! $!, los -ue mani.estaron al
imputado sus in-uietudes, dado lo precario -ue les pareci el lugar, respecto a la conveniencia de trasladar a la vctima a otra institucin o, en su caso, re-uerir la inmediata intervencin del #A"E, precisando, adem8s, el testigo nombrado en primer t/rmino, -ue la mu)er se hallaba e5citada, ta-uipneica sudorosa y con cambios de temperatura! 2or lo tanto, si la gravedad del caso pudo ser advertida por personas no especializadas en la materia, tal como result del caso de los testigos 6! y $!, -ue ocasionalmente via)aban en el mismo colectivo -ue la vctima y la acompa7aron hasta el lugar, siendo sus pro.esiones las de ?inesilogo y t/cnica de laboratorio respectivamente, los argumentos de la de.ensa relativos a -ue el primer electrocardiograma -ue se le realiz a la paciente, no re.le) la patologa -ue s lo hizo el segundo estudio practicado, de todos modos, ello no )usti.ica la demora en -ue incurri Llivera en re-uerir la atencin del #A"E! En sntesis, la urgencia del caso -ue present Angomas 6eltre era evidente desde su ingreso a la institucin, y ello, -ued plasmado con los elementos de prueba ya detallados y con las precisiones e.ectuadas por el testigo 6!, acerca de los sntomas
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-ue e5terioriz a-u/lla, lo cual, resulta su.iciente, con.orme se adelant, para proceder en relacin al imputado Llivera con los alcances del art! ;'K del $!2!2!:!! bR #in per)uicio de ello, considera esta $8mara procedente la realizacin de las medidas de prueba propuestas por la de.ensa en sus di.erentes presentaciones, razn por la -ue el #r! Juez de grado deber8 establecer, mediante el listado de llamadas correspondientes, los horarios en -ue desde la clnica a la -ue pertenece el imputado, se e.ectuaron comunicaciones a la central del #A"E, como tambi/n los horarios en -ue .ueron recibidos los reiterados pedidos -ue el encausado di)o haber realizado a esa entidad! [ es este aspecto el -ue no pude pasarse por alto, puesto -ue, no obstante la homologacin por parte de esta Alzada del procesamiento de Llivera, debe, de todos modos, ahondarse la investigacin a los e.ectos de determinar la presunta responsabilidad derivada de la demora en -ue habra incurrido el personal m/dico del #A"E en llegar al lugar, a .in de atender el cuadro de urgencia -ue present la paciente y su paralelo traslado a un centro de mayor comple)idad! Adem8s, corresponde or en declaracin testimonial a #usana #acz?os?i y practicarse una nueva pericia a .in de dar cumplimiento a los puntos propuestos por la de.ensa, previa noti.icacin a las partes en .uncin de los arts! &DC, &DE y sgtes! del $!2!2!:!, y establecerse, si el imputado podra haber trasladado a la vctima, por sus propios medios a otra institucin, dado el cuadro -ue present la paciente! En consecuencia, el tribunal resuelve+ *! $on.irmar la resolucin de .s! ;&;F;&E, en cuanto .uere materia de recurso< **! cumplimiento a lo ordenado en la presente! evu/lvase, y pract-uense las comunicaciones correspondientes en la instancia de origen! #irva lo provedo de atenta nota! % Bustavo A! 6ruzzone! % Al.redo 6arbarosch! % Jorge 3! Rimondi! isponer -ue el #r! Juez de grado de
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1!3!1!1!" =ALLO!" 15G31G1//9
Voces: ABORTO K HOMICIDIO K HOMICIDIO CULPOSO K MALA PRAXIS MEDICA TRIBUNAL: CLMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL$ SALA VII MCNCRIMYCORRECJMSALAVIIJ =ec,a: &EF(&F&''H Partes: "acias, #ilvina :! y otros Pu+)ica<o e(: E % 3A 3E[ HECHOS: 3a $8mara de Apelaciones con.irm la resolucin -ue haba dictado el procesamiento de una m/dica obstetra, por el delito de homicidio culposo, debido al nacimiento sin vida de un beb/, luego de -ue la madre comenzara con el traba)o de parto, ocurrido por la omisin de a-u/lla de convocar a un anestesista en tiempo oportuno! SUMARIOS: (! $orresponde procesar a un m/dico por el delito de homicidio culposo y no por el delito de aborto, ante la muerte de un ni7o al momento del parto %en el caso, se omiti convocar a un anestesista en tiempo oportuno%, si el traba)o de parto ya se haba iniciado, con el beb/ con vida pues, el proceso del nacimiento haba comenzado, de ah -ue con.erirle al ni7o la calidad de .eto desde la perspectiva )urdica importa una demasa en la interpretacin de la ley -ue in)usti.icadamente elimina la subsuncin en la categora del OotroO a -ue hacen alusin los arts! CG y EH del $d! 2enal! &! $orresponde con.irmar el procesamiento de un m/dico obstetra por el delito de homicidio culposo, si el ni7o, pese a -ue al momento de comenzar la madre el traba)o de parto se encontraba con vitalidad, naci muerto ante la omisin de convocar a un Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
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anestesista en tiempo oportuno %en el caso, .alleci por .alta de o5igenacin ante la tardanza en realizar la ces8rea%, pues si bien no puede a.irmarse -ue la concurrencia del anestesista hubiera evitado con seguridad el luctuoso .inal, en el delito imprudente, concretamente derivado de la pra5is m/dica, la omisin o violacin al deber espec.ico de cuidado no se vincula con dogm8ticas certezas sino con la potencial capacidad de evitacin del resultado o cuanto menos con la disminucin del riesgo -ue tal resultado se produzca 'URISPRUDENCIA VINCULADA $8mara :acional de Apelaciones en lo $riminal y $orreccional, sala V, &;F((F(GG;, OLrtuondo, #ilvio $! 0!O, 3A 3E[ (GGH% , &DH, con nota de Jorge ! 3pez 6olado % J (GGH%&, CHK! TEXTO COMPLETO: &] *nstancia! % 6uenos Aires, diciembre &E de &''H! $onsiderando+ *! 3os elementos de conviccin arrimados al lega)o permiten homologar el criterio asumido por el )uez de grado en cuanto a -ue e5iste responsabilidad penal de la imputada aniela Andrea "igliori en los t/rminos del
artculo ;'K del $digo 2rocesal 2enal, norma -ue, como se recordar8, no re-uiere certidumbre apodctica acerca de los e5tremos de la imputacin, sino una categora menor de convencimiento, -ue estriba en la probabilidad Qcon.! >Albora, 0rancisco,
$digo 2rocesal 2enal de la :acin, Abeledo%2errot, 6uenos Aires, (GG;, p8g! &GDR! icho temperamento no se e5tender8 al imputado V! R!, por las razones -ue luego se e5plicitar8n! En e.ecto, y en el aspecto -ue se considera central en orden a de.inir las responsabilidades de los nombrados "igliori y Romeo, liminarmente cabe recordar -ue R! "! V! ingres en la noche del mi/rcoles (G de )unio de &''& al 9ospital Espa7ol de esta $iudad, con un embarazo a t/rmino, -uedando internada a partir de las &(+;' con diagnstico de Otraba)o de partoO, para .inalmente practicarse una
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operacin ces8rea apro5imadamente a las H+'' del da siguiente, a consecuencia de la cual se estableci -ue el ni7o haba su.rido una as.i5ia intrauterina y por tanto haba encontrado el bito, luego de detectarse una bradicardia severa! "igliori habra demorado la convocatoria a un m/dico anestesista para comenzar la intervencin, mientras -ue Romeo, como director m/dico del hospital, habra inobservado los reglamentos y deberes a su cargo, al no contar el nosocomio con un servicio de guardia activa de anestesistas! En ese orden de ideas, de trascendencia resultaron los dichos de R! "! V! Q.s! (HKF(HCR, al se7alar -ue Odurante todo el martes y mi/rcoles tuvo contracciones al internarse .ue atendida por el e-uipo -ue se encontraba a la noche, recuerda -ue haba un m/dico de nombre Juan 2ablo y -ue las dem8s eran doctoras y una practicante las contracciones .ueron aumentando, pero -ue ^Juan 2ablo^ le di)o ^yo me voy a dormir, esto viene para largo^ las contracciones comenzaron a aumentar, mientras el e-uipo m/dico se haba dirigido a otro lugar por otra urgencia, ella -ued sola con la practicante, habi/ndose dirigido todos los m/dicos a la urgenciaO! el relato de Juan 2ablo *nchausti Q.s! (KGF(CHR, surge -ue a partir de las &(+;' se decidi por la ra! "igliori la internacin de V! ante el diagnstico de Otraba)o de
partoO, con sucesivos controles desde las &&+'', mientras -ue a las &+'' del da siguiente la ra! "igliori procedi a la rotura arti.icial de membranas, observ8ndose
-ue el l-uido amnitico se encontraba claro Ohasta ese momento hablaban a las claras de la buena vitalidad .etalO Q.s! (C'R! *nchausti dio cuenta -ue reci/n a las ;+;D la residente "acas le avis Ode la necesidad de urgencia y me dice -ue los latidos .etales est8n alterados y -ue la ces8rea intrapartoO! Es importante se7alar tambi/n -ue segn *nchausti, ya decidida la ces8rea, a las ;+DD, cuando ingresa la paciente al -uir.ano y la revisa la ra! "igliori, Ose encuentra con cuello borrado y E cm de dilatacinO Q.s! (C'R! ra! "igliori haba decidido realizar operacin
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e los dichos de la residente Bisela "azaira 2ulsen se desprende -ue V! .ue revisada a las &&+'' por "igliori, O-uienes decidieron %en razn de la dilatacin y el ritmo de las contracciones% internarla! 3uego de ello, se .ueron haciendo los controles respectivos sobre la paciente, sin detectarse ninguna alteracin, siempre ba)o la supervisin de la m/dica interna Q"iglioriRO! #egn "azaira, apro5imadamente a las ;+'' del da siguiente, mientras se encontraba con la ra! "acas y /sta tuvo -ue
dirigirse a la guardia, es -ue not la alteracin de la .recuencia cardaca, de ah -ue .uera a buscar inmediatamente a "igliori, -uien a las ;+&D decidi practicar la ces8rea! A su vez, del relato de #ilvina :ancy "acas Q.s! (GDF(GGR, emerge -ue tambi/n como residente, a las &'+;' "igliori le indic realizar un monitoreo .etal, -ue arro) signos de bienestar! A las &&+'' se decidi la internacin Ocon diagnstico de traba)o de partoO y a las &+'' del da siguiente Ola m/dica interna procedi con la ruptura arti.icial de membranas obteni/ndose l-uido amnitico claro, estando los latidos .etales dentro del rango normalO! 3uego, a las ;+&D, la ra! "igliori decidi realizar
ces8rea de urgencia con diagnstico de bradicardia .etal severa! "acas de) debidamente establecido a .s! (GE vta! -ue a partir de las &&+'' haba comenzando a con.eccionar la historia clnica )unto a la controlaba el traba)o de parto de la pacienteO! aniela Andrea "igliori sostuvo -ue V! se encontraba en observacin desde las (G+;'! A las &'+;' indic -ue se conectara el monitor .etal y en la evaluacin de las &(+;', realizada )unto con la obst/trica 2/rez y el r! *nchausti, se estableci -ue V! ra! "azaira, Oa la vez -ue
presentaba una Odin8mica uterina de & contracciones de &' segundos de duracin en diez minutos, tono uterino normal, movimientos .etales presentes, (H& latidos .etales por minuto, sin p/rdidas por genitales e5ternos! % ecid su internacin con diagnstico de traba)o de parto%O! Agreg "igliori -ue a las &H+'' Oindi-u/ iniciar la conduccin del traba)o, mediante la colocacin de una va endovenosa Qa la '(+'' hs realic/ a la paciente un tacto
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vaginal, encontrando el cuello uterino totalmente borrado y con una dilatacin de K cm, las membranas ntegras y la presentacin ce.8lica insinuada en variedad L**A! Asimismo pude veri.icar -ue la paciente presentaba una din8mica uterina de tres contracciones en diez minutos y de ;D segundos de duracin cada una de ellas! Adem8s, se veri.ic -ue la .recuencia cardaca .etal era de (HE latidos por minuto, con movimientos .etales presentesRO! 2rosigui sosteniendo "igliori -ue Oa las &+'' hs siempre con monitoreo electrnico de la .recuencia cardaca .etal, realic/ nuevamente tacto vaginal, encontrando el cuello totalmente borrado con C cm de dilatacin decidiendo realizar la ruptura arti.icial de la membrana, observ8ndose, -ue el l-uido -ue .luye por los genitales e5ternos era claroO, lo -ue daba cuenta de una buena vitalidad .etal! Agreg -ue en el tacto vaginal de las ;+'' encontr un cuello de E cm de dilatacin y Ola paciente continuaba con el monitoreo electrnico de la .recuencia cardaca .etal, sin observaciones -ue realizar al respecto a la mismaO! "igliori apunt -ue reci/n a las ;+(D se constat la disminucin de los latidos cardacos .etales, recuper8ndose el ritmo a las ;+(E aun-ue a las ;+&D se produ)o un nuevo descenso! OAnte la persistencia de la bradicardia, decid realizar una ces8rea de urgencia intrapartoO! A partir de ese momento se dispuso convocar a un anestesista, con las particularidades .8cticas -ue se relatan en el pronunciamiento apelado, en derredor a la ine5istencia de una guardia activa y las instancias para concretar la concurrencia del r! "eza! E5plcitamente, "igliori haba sostenido -ue Oa eso de las && horas, se intern a la paciente, comenz8ndose a conducir el parto a las &H horas! En orden a ello, tal como consta en el escrito -ue antecede, se le .ueron suministrando los medicamentos respectivosO!
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3a instrumentadora -uirrgica Andrea 0abiana Amberes Q.s! &E&R , ba)o )uramento, dio cuenta -ue antes de -ue llegara el anestesista "eza y mientras estaban en el -uir.ano "igliori e *nchausti, Ointentan los nombrados tratar de sacar el beb/ pues se le vean apenas los pelitos de la cabeza, y paralelamente a la madre le hacen maniobras convencionales para tratar de e5poner el cuello del tero y de ah, con los dedos y para evitar desgarros, liberar el cuello y as ayudar a la parturienta! Arribado "eza en esos momentos se da comienzo con la ces8reaO! Este tramo de la secuencia coincide con lo e5presado por el m/dico anestesilogo $arlos Alberto "eza Q.s! (DCF(K'R, en el sentido de -ue recibi el llamado de urgencia a las ;+HH para concurrir al hospital en razn de -ue se deba practicar una operacin ces8rea, Odado -ue no se escuchaban latidos .etalesO, -ue arrib pocos minutos antes de las H+'' y encontr en el -uir.ano a una mu)er embarazada a t/rmino, advirtiendo -ue los m/dicos obstetras Opareca -ue estaban tratando de sacar el neonatoO! 3uego consult si se hara la ces8rea y la a.irmativamente e inici su labor! e los dichos de Juan Jos/ Barca ocio Q.s! &DEF&C(R, se desprende -ue la ra! ra! "igliori le respondi
"igliori, al disponer la ruptura de la bolsa a las &+'' del da del suceso, en tanto ello provoca la aceleracin del parto, debi disponer la convocatoria del anestesista, -ue no se encontraba .sicamente en el hospital, lo -ue tampoco ocurri cuando se advirti bradicardia, de modo -ue slo reci/n a las ;+&D dispuso realizar la operacin ces8rea Q.s! &K; y vta!R! $on.orme el protocolo de autopsia agregado a .s! K;FKC, la muerte del ni7o se produ)o por as.i5ia intrauterina! Al consultarse al $uerpo "/dico 0orense si hubiera sido recomendable la ces8rea con anterioridad, se respondi+ O3a indicacin de la terminacin del traba)o de parto por medio de una ces8rea .ue la indicacin correcta! $onsideramos -ue el tiempo transcurrido entre la indicacin de la ces8rea y el comienzo de la misma Qestando internada en un servicio especializadoR, -ue .ue de ;D minutos para el comienzo y D'
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minutos para la e5traccin .etal, han sido prolongados, con respecto al tiempo -ue debe transcurrir en estos casos O1na vez detectada la bradicardia .etal con las caractersticas del caso, era necesaria la e5traccin .etal en el menor tiempo posibleO Q.s! E(FEHR! En la ampliacin de .s! EK, se sostuvo -ue Ola relacin de causalidad con la muerte .etal se establece con la as.i5ia intrauterina -ue llev al bito al .eto! 3a realizacin de la ces8rea tuvo por .in la e5traccin del .eto sometido a .alta de o5geno! Lbviamente cuanto menor resulte el tiempo de e5posicin del .eto a la no5a, menor sera su a.ectacin! 2or lo tanto el e5cesivo tiempo transcurrido entre la determinacin de realizar la ces8rea y la e5traccin .etal, consideramos -ue ha sido prolongado y ha in.luido en .orma negativa en su evolucinO! 2or su parte, .rente a los nuevos interrogantes planteados, el r! $arlos 0ernando
2oggi dio cuenta a .s! &EKF&EE -ue Osegn los autores la amniotoma Qrotura arti.icial de membranasR acelera la .ase activa del traba)o de parto! Tambi/n describen algunos autores -ue la amniotoma precoz en un traba)o de parto normal puede+ reducir en el .eto la o5igenacin cerebral y al 29 sanguneo, aumenta la desaceleracin precoz del ritmo cardaco Q ip Tipo *R, aumenta la compresin de la cabeza .etal, puede producir el prolapso del cordn, cuando es prolongada produce riesgo potencial de in.eccin post%parto y neonatalO! Asimismo y preguntado si e5iste alguna reglamentacin -ue indi-ue el momento desde el cual debe contarse con un m/dico anestesilogo en los casos de inicio de traba)o de parto, 2oggi indic -ue Oen todo centro asistencial donde se realizan pr8cticas obst/tricas, se debe contar con un anestesista -ue est/ presente en la institucin o en un breve lapso, luego de realizada la indicacinO! **! escripta sucintamente la base .8ctica de lo ocurrido, no puede dudarse -ue el
caso presenta algunas aristas -ue ine5orablemente conducen a interrogarse en torno a la proteccin -ue el derecho penal acuerda al ni7o cuyo proceso de nacimiento %como en el caso% se haba evidentemente iniciado!
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6a)o tal perspectiva, no pueden caber ya hesitaciones, inclusive en nuestro derecho, en cuanto a -ue el .ruto de la concepcin es persona! En tal sentido, el art! C' del $digo $ivil reconoce -ue las personas .sicas comienzan a e5istir Odesde la concepcin en el seno maternoO! A su vez, el art! CD de la $onstitucin :acional, por su inciso &; estatuye, en las atribuciones asignadas al $ongreso, las de Odictar un r/gimen de seguridad social especial e integral en la proteccin del ni7o en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la .inalizacin del perodo de ense7anza elementalO! 2or su parte, el inciso && de nuestra $arga "agna, otorga rango constitucional a la $onvencin sobre los erechos 9umanos! 3a primera, en su art! (, entiende por ni7o a Otodo ser humano menor de dieciocho a7osO, aun-ue al suscribir el tratado respectivo Qley &;!GHGR, nuestro pas sostuvo -ue deba entenderse por ni7o a Otodo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los dieciocho a7os de edadO! El art! K de la $onvencin estipula -ue Otodo ni7o tiene derecho intrnseco a la vidaO! 3a $onvencin Americana sobre erechos 9umanos Q2acto de #an Jos/ de $osta erechos del :i7o y a la $onvencin Americana sobre
RicaR, prev/ en su art! H, inciso (, -ue Otoda persona tiene derecho a -ue se respete su vida! Este derecho estar8 protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcinO! Esta amplia proteccin de nivel constitucional ha sido receptada en el derecho )udicial, puntualmente en el caso O2ortal de 6el/nO tal sostener la $orte #uprema de Justicia de la :acin -ue la concepcin se produce con la .ecundacin sin re-uerir implantacin o anidacin del vulo .ecundado Q0allos ;&D+;';R! Ello, sin per)uicio de anotar -ue el andamia)e tpico previsto en la legislacin represiva de nuestro pas no parece responder e5actamente a los lineamientos -ue se
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han asumido e5plcitamente a partir de la re.orma constitucional de (GGH Qal respecto, ver Anzo8tegui, Javier, O1na pena Qre.le5iones acerca del delito de abortoRO, en El erecho, (ED%(('ER! En orden a lo -ue a-u interesa puntualmente, dable es recordar -ue cuando se da muerte in)ustamente a una persona despu/s del nacimiento se comete el delito de homicidio, mientras -ue el aborto se tipi.ica cuando se da muerte a esa persona antes del nacimiento! :o es del caso a-u ingresar en el tpico de las razones de la di.erencia punitiva entre una y otra .igura! # es pertinente plantear el interrogante en torno al delito -ue se comete cuando la muerte se produce durante el nacimiento, o en otras palabras, cuando la vida intrauterina pr8cticamente ha .inalizado sin -ue la e5trauterina haya comenzado! $laro -ue ello abarcar8 la discusin en derredor al momento a partir del cual e5iste el OotroO a -ue se re.ieren tanto la .igura del homicidio doloso como la del homicidio culposo Qarts! CG y EH del $digo 2enalR, puesto -ue se da por superada la circunstancia de -ue la vida se encuentra protegida desde su inicio, ello es, desde la concepcin, con.orme el e5plcito mandato constitucional! El problema estriba en -ue el aborto culposo Qverbigracia, el -ue podra importar a partir de una mala pra5is m/dicaR no est8 contemplado en la legislacin penal argentina, a di.erencia, por caso, de la espa7ola Qart! (HKR! Tradicionalmente, en la doctrina nacional se ha sostenido -ue la razn de ser del castigo atenuado por intermedio de la .igura del aborto estriba en -ue no puede ser e-uiparado en gravedad con el homicidio, pues la vida en a-u/l caso no puede considerarse de.initivamente ad-uirida, en tanto es una esperanza m8s -ue una certeza< de ah la di.erencia de penalidades Qas, siguiendo a $arrara, 0rancesco, 2rograma de erecho $riminal! 2arte especial, Temis, 6ogot8, apartado (&D(<
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:nez, Ricardo, Tratado de erecho 2enal! 2arte especial! 3erner, $rdoba, tomo ***, vol! *, p8gs! (K' y (K(R! 9a .ormado parte tambi/n de la tradicin )urdica argentina, con sustento en la norma del art! CH del $digo $ivil, la tesis segn la cual era necesaria la completa separacin del seno materno para aludir al OotroO del homicidio Qver por caso "oreno, Rodol.o Qh!R, El $digo 2enal y sus antecedentes, Tommasi Editor, 6uenos Aires, (G&;, p8g! ;&(R! 3a discusin se nutri cuando por intermedio de la ley &H!H(' Q(GGDR, se derog la .igura del in.anticidio -ue estableca el art! E(, inciso &, del $digo 2enal, -ue contena el giro Odurante el nacimientoO! Es -ue antes de la re.orma de la citada ley haba cierto consenso acerca de -ue la proteccin a la persona era alcanzada an antes de la separacin del seno materno en t/rminos de la legislacin civil anotada! cuestin vuelve a plantearse! #in embargo, se suscribe el criterio segn el cual la aludida derogacin no llev a producir modi.icacin alguna, en tanto Odurante el nacimientoO se mata tambi/n a una persona, particularmente al OotroO a -ue se ha aludido! Justamente, la .igura del in.anticidio haba sido tomada para dirimir la cuestin suscitada, en .uncin de -ue contena la .rase Odurante el nacimientoO en el tipo! [ a partir de la sancin de la citada ley &H!H(', Aguirre Lbarrio ha argumentado -ue, derogado el in.anticidio, slo parece posible sostener -ue hay aborto mientras el ser naciente no ha respirado y hay homicidio desde -ue respir! E5presa as -ue Osi suprimimos esta cl8usula, eliminamos tambi/n la pauta de interpretacin y, a nuestro )uicio, la nica posibilidad es, de a-u en m8s, sostener -ue ese lmite se ha corrido! Ahora deberemos aplicar el criterio civil, es decir -ue hay su)eto pasivo de homicidio cuando el ser naci, cuando tiene vida independiente! Antes habr8 aborto! 3a consecuencia es -ue matar durante el nacimiento ser8 un delito de aborto y no un erogada la .igura del in.anticidio, la
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homicidioO Q"olinario, Al.redo, 3os delitos, te5to preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Lbarrio, TEA, tomo *, p8g! (DKR! Empero, al criticar la distincin entre la doctrina espa7ola entre vida humana dependiente e independiente, 6acigalupo hubo de sostener -ue durante el nacimiento ya se es persona Q6acigalupo, Enri-ue, Estudios sobre la parte especial del 2enal, "adrid, (GG', ps! (KF(CR! Es -ue el nacimiento resulta ser un proceso y como tal abarca secuencias -ue son naturalmente previas a la completa separacin del seno materno! onna se inclina por pensar, en esa direccin, -ue Oel comienzo de la vida humana coincide con el comienzo del nacimiento, lo -ue ocurre con las contracciones e5pulsivas o con el comienzo de la primera incisin de la ces8reaO Q onna, Edgardo A! erecho 2enal 2arte especial! &da edicin actualizada, Rubinzal%$ulzoni, #anta erecho
0e, &'';, tomo *, p8g! (GR! $reus critica la tesis civilista relativa a la completa separacin del ni7o del cuerpo de la madre, -ue Oolvida -ue no se re-uiere -ue se mate al ya nacido, sino -ue basta -ue se mate al su)eto durante el nacimiento, por lo cual la mayor parte de la doctrina ha considerado -ue el nacimiento, como momento a partir del cual estaremos en presencia de un homicidio, se da con el Ocomienzo del partoO lo -ue puede ocurrir con los primeros dolores -ue indican el comienzo del parto natural o, cuando .altan esos dolores, con el inicio del procedimiento de provocacin arti.icial de a-u/l o de e5traccin -uirrgica del .etoO Q$reus, $arlos, erecho 2enal! 2arte Especial, KY
edicin actualizada y ampliada, &Y reimpresin, Astrea, 6uenos Aires, (GGG, tomo *, p8g! ('R! As, se ha sostenido -ue como tal, el proceso de nacimiento abarca todo el perodo -ue va desde el comienzo de la e5pulsin hasta su .inalizacin, resultando contraria a la naturaleza de las cosas y arbitraria la posicin -ue atiende solamente a la culminacin de este acontecimiento QBoerner, Bustavo, OEl su)eto pasivo del delito
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de homicidioO, en
elitos contra las personas %(, Revista de
erecho 2enal, &'';%(,
Rubinzal%$ulzoni, #anta 0e, &'';, p8gs! ;((F;&&! El autor cita a Bonz8lez Roura, -uien sostiene -ue cuando el .eto empieza a nacer, como -uien dice a Ocambiar de residenciaO, es para la ley penal algo m8s -ue una simple esperanza+ es ya una vida en actividad, una vida cierta, y desde ese momento cabe el homicidioR! En apoyo de lo e5puesto, es evidente -ue con la derogacin del in.anticidio por la ley &H!H(' se ha dado prevalencia al bien )urdico vida por sobre la honra de la mu)er! $omo dice Boerner, Ose advierte as -ue la idea de la re.orma, al derogar un tipo penal privilegiado o atenuado, .ue la de otorgar una mayor proteccin a la vida y no una menor! Es claro -ue de seguirse la interpretacin -ue postula un retorno a la denominada ^tesis del $digo $ivil^, el tipo penal de homicidio no abarcara todo el proceso del nacimiento, sino slo su culminacin, disminuyendo de este modo la aludida proteccinO QBoerner, Bustavo, opus citR! As, cuando se abordaba la signi.icacin Odurante el nacimientoO, #oler interpretaba -ue comprende desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separacin, lo -ue no se .unda en consideraciones naturalista o biolgicas, sino en el siguiente principio )urdico+ Osi a alguna .igura cali.icada o privilegiada se le suprime el elemento -ue la cali.ica o privilegia, subsiste la .igura simple correspondiente! #i el in.anticidio es una .orma de homicidio cometido por mvil de honor, es indudable -ue si, manteniendo las dem8s condiciones, se supone -ue el mvil atenuante no concurre, la .igura remanente ser8 la de homicidio Qo parricidioR, de la cual habamos partido pero no una .igura distinta como la del abortoO Q#oler, #ebasti8n, erecho 2enal Argentino, TEA, 6uenos Aires, (GE;, tomo ***, p8g! CDR! e ah -ue se concluya en -ue la derogacin del in.anticidio Q.igura privilegiadaR no pueda producir alteracin alguna en los elementos ob)etivos -ue con.orman el tipo penal del homicidio, entre los -ue se encuentran el su)eto pasivo+ -uien mata Odurante el nacimientoO mata a una persona y cometer8 el delito de homicidio en cual-uiera de sus .ormas QBoerner, Bustavo, opus cit!R!
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Es cierto -ue para esta tesis, -ue podra reputarse de amplia en el sentido de proteccin de la persona y -ue resulta m8s a.n a los postulados constitucionales re.erenciados -ue a la legislacin civil del siglo X*X, es e5igible al menos el Otraba)o de partoO en aras de considerar punible la conducta a ttulo de homicidio culposo y en el marco de observacin del principio de legalidad penal! En ese entendimiento, deben comprobarse al menos el inicio de las contracciones -ue llevan al nacimiento! esde esta perspectiva y con.orme la ciencia m/dica, el parto
principia con las contracciones -ue habr8n de culminar en la dilatacin completa Qcuello borradoR y de all a la e5pulsin! Acorde a esta tesitura, a la -ue se adhiere, el proceso de parto comienza con las contracciones de dilatacin -ue ponen al ni7o por nacer en una posicin de la -ue luego ser8 e5pulsado por las contracciones de pu)e Qver 3uttger y el Tribunal 0ederal Alem8n, citados por onna, Edgardo Alberto, en
erecho 2enal, parte especial, Rubinzal%$ulzoni, #anta 0e, &da edicin actualizada, Rubinzal%$ulzoni, #anta 0e, &'';, tomo *, p8gs! &EF&G y nota nY ;'R, posicin -ue es la -ue haba sostenido 6acigalupo, en cuanto a -ue Oel comienzo de la vida humana Qen relacin con la .igura del homicidioR coincide con el momento del comienzo del nacimiento y esto tiene -ue ver con las contracciones e5pulsivas o con el comienzo de la primera incisin en el caso de la operacin llamada ces8reaO! $omo trae $arlos "ara Romeo $asabona, el nacimiento Oes un proceso -ue se inicia con el comienzo del parto %las labores del parto% y concluye con el total desprendimiento del .eto del vientre de la madreO y -ue Oalgunos autores .i)an en torno al comienzo del parto el de la vida humana independiente, bien identi.ic8ndolo con el comienzo de las labores del parto, -ue, en su repeticin, conducen a la e5pulsin del .eto, bien con el comienzo de la e5pulsin, o cuando a-u/l sea ya visible y pueda actuarse contra /l directamente desde el e5terior< es decir, momentos completa o parcialmente intrauterinos de la vida humanaO! El autor reporta sentencias del Tribunal #upremo Espa7ol, por las -ue se ha adelantado ese momento al inicio de las labores del parto, al entender -ue Oel comienzo del parto pone .in al estadio .etal y ese comienzo surge con el llamado perodo de dilatacin y contina con el perodo de Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
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e5pulsin, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzadoO y -ue Oel nacimiento ya se haba iniciado y la vctima, por consiguiente, era una personaO Q#T# del && de enero de (GGG< en sentido similar ya las #T# del D de abril de (GGD y &( de noviembre de &''(R QRomeo $asabona, $arlos "ara, O3os delitos contra la vida humana+ el delito de homicidioO, en elitos contra las personas 6*, Revista de
erecho 2enal, &'';%(, Rubinzal%$ulzoni, #anta 0e, &'';, p8gs! (FC&R! 2or lo dem8s, se comparten las apreciaciones .ormuladas por el se7or )uez de grado Q.s! DDER, puesto -ue sin es.uerzo puede concluirse en la e5istencia de un muy estrecho recorrido -ue importa la transicin -ue va desde la .inalizacin de la vida intrauterina hasta el comienzo de la vida e5trauterina, acorde a los avances de la ciencia m/dica y de la tecnologa! Ello as, menester es recordar -ue el embarazo de V! se encontraba a t/rmino! #obre este punto no hay hesitaciones! 3a paciente no .ue slo a consultar a un galeno al 9ospital Espa7ol, sino -ue aludi a la e5istencia de contracciones ya desde el da anterior! :o -ued internada en observacin sino por Otraba)o de partoO! 3a propia historia clnica lo re.iere! El OprocesoO del nacimiento se haba iniciado, de ah -ue, en el caso -ue ilustra el sub e5amen, con.erirle al ni7o la calidad de .eto desde la perspectiva )urdica, importa una demasa en la interpretacin de la ley -ue in)usti.icadamente elimina la subsuncin en la categora del OotroO a -ue hacen alusin las normas de los arts! CG y EH del $digo 2enal, adem8s de usar ya a esta altura un Olengua)e escondedorO -ue no permite llamar las cosas por su nombre QAnzo8tegui, Javier, opus cit!R! $omo colo.n en este aspecto, conviene e5aminar las .otogra.as -ue obran a .s! ;& para aleccionarse de -ue bien podemos encontrarnos .rente al OotroO a -ue alude el artculo EH del $digo 2enal, m8s -ue un O.etoO! ***! El caso del sub lite e5hibe una violacin del deber de cuidado por parte de la m/dica "igliori y -ue se vincula con la omisin de convocar a un anestesista en tiempo oportuno!
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[a no pueden caber hesitaciones, en .uncin de las constancias acumuladas al proceso y al criterio e5puesto para di.erenciar cu8ndo hay su)eto pasivo del delito de aborto y cu8ndo del delito de homicidio, respectivamente, en torno a -ue a partir de las &(+;' del da (G de )unio de &''&, R! "! V! -ued internada con diagnstico de Otraba)o de partoO! Esto es tambi/n lo -ue surge de los propios dichos de "igliori! 3iminarmente, la historia clnica acompa7ada es elocuente Q.s! HDR, como tambi/n son dignos de atender los dichos de la propia V! en el sentido de -ue ya tena contracciones al tiempo de tal diagnstico! Este e5tremo vinculado al diagnstico aludido se ha visto con.irmado por los dichos de los galenos -ue se encontraban a la sazn en el hospital! *nchausti alude a la e5istencia de traba)o de parto a partir de las &(+;'! "azaira habla de dilatacin, ubic8ndola a las &&+'' y -ue .rente al ritmo de las contracciones es -ue V! -ued internada! "acas corrobora -ue la internacin obedeci a un diagnstico de traba)o de parto, lo -ue ubica a las &&+''! 3a propia "igliori, puntualmente, invoca la e5istencia de contracciones a partir de las &(+;' y de ah -ue decidiera la internacin de la paciente, siempre por Otraba)o de partoO! A las &H+'' indic iniciar la Oconduccin del traba)oO! A la (+'' V! present el cuello Ototalmente borradoO, con una dilatacin de K centmetros y a un ritmo de ; contracciones en diez minutos, mientras -ue a las &+'', cuando realiza la ruptura arti.icial de membrana, el cuello persista Ototalmente borradoO y la dilatacin alcanzaba a los C centmetros, para sumar un centmetro una hora despu/s, es decir a las ;+'', -uince minutos antes de detectarse bradicardia! 3a secuencia permite demostrar no slo -ue el proceso de parto se haba iniciado y -ue el ni7o se encontraba con vida, sino -ue la necesidad de contar con un anestesista para asegurar una pronta intervencin en su caso ocurri cuanto menos a partir de las
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&+'', -ue es precisamente la hora en -ue "igliori produ)o la amniotoma, e5tremo -ue segn el categrico dictamen del $uerpo "/dico 0orense, Oacelera la .ase activa del traba)o de partoO, adem8s de -ue puede importar las consecuencias aludidas en el dictamen volcado a .s! &, particularmente, Oreducir en el .eto la o5igenacin cerebral y al 29 sanguneo, aumenta la desaceleracin precoz del ritmo cardaco %aumenta la compresin de la cabeza .etal%O! 3a pertinencia de la convocatoria del anestesista ha -uedado demostrada tambi/n con lo dictaminado por el $uerpo "/dico 0orense, en la respuesta .inal obrante a .s! &EE, de la -ue se desprende -ue la presencia es necesaria Qsea en el lugar o convocado en un breve lapsoR, Oluego de realizada la indicacinO alusiva al inicio del traba)o de parto! En ese orden de ideas, lo ocurrido con ulterioridad slo tiende a corroborar el actuar desidioso de la ra! "igliori, -ue tuvo como se di)o principio a las &+'' del (G de
)unio de &''&, en tanto no dispuso la convocatoria del anestesista, cuando ninguna duda puede caber -ue el ni7o se encontraba con vida! En e.ecto, cuando el $uerpo "/dico 0orense alude al e5cesivo tiempo transcurrido entre la determinacin de realizar la ces8rea y la e5traccin .etal, -ue por su prolongacin ha in.luido en .orma negativa en su evolucin, no hace sino con.irmar el modo negligente en -ue se dispens la atencin -ue la paciente V! re-uera! $omo se di)o, cierto es -ue "igliori debi convocar a un anestesista a partir de las &+'' del da &' de )unio de &''& y no lo hizo! e lo actuado surge entonces -ue, m8s
all8 de las di.icultades -ue se suscitaron en torno al llamado tele.nico al anestesista respectivo, lo cierto es -ue un pro.esional de esa especialidad a partir de las &+'' del da &' de )unio de &''& bien pudo contribuir a evitar el resultado, puesto -ue, con.orme las e5plicaciones de los propios galenos intervinientes, lo -ue emerge del dictamen .orense y lo -ue surge de la historia clnica, al menos hasta las ;+(D el ni7o se encontraba con vida!
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En ese orden de ideas, dable es destacar -ue el lapso -ue va desde la ruptura de las membranas Q&+''R hasta la primera deteccin de bradicardia Q;+(DR es mayor -ue a-uel determinado entre la decisin de concretar la ces8rea Q;+&DR y el comienzo de la intervencin Qapro5imadamente a las H+''R, lo -ue permite presumir -ue el anestesista bien pudo haber estado antes de las ;+(D en el nosocomio, an con el sistema de guardia pasiva! 3o e5puesto no signi.ica a.irmar -ue la concurrencia de un anestesista hubiera evitado con seguridad el luctuoso .inal! #in embargo, en el delito imprudente, concretamente derivado de la pra5is m/dica, la omisin o violacin al deber espec.ico de cuidado no se vincula con dogm8ticas certezas sino con la potencial capacidad de evitacin del resultado o cuanto menos con la disminucin del riesgo de -ue tal resultado se produzca! 0inalmente, en cuanto a la situacin de "igliori, cabe desechar la argumentacin -ue transita por el aspecto .ormal relacionado con las pericias cumplidas en la causa y cuya invalidez parece pretenderse, por tratarse de opiniones de los .acultativos sobre aspectos -ue pueden en su caso volverse a plantear y tratar, es decir, por revestir notas de reproducibilidad Qcon.! de esta #ala causa nY &&!'GE, OAracri, 0/li5O, del &K% E%&'';R! Tambi/n es cierto y -ued demostrado con las constancias proli)amente enunciadas por el )uez de la instancia anterior, -ue, an tomando como situacin urgente para tal convocatoria al momento de la bradicardia Q;+(DR, -ue supona la e5traccin .etal en el menor tiempo posible, el nosocomio slo contaba con guardias pasivas de m/dicos anestesilogos! En ese marco, el se7or )uez de instruccin .und la responsabilidad de V! R! a m/rito de lo in.ormado a .s! D;H por el "inisterio de #alud de la :acin, -ue como organismo de .iscalizacin, habilita y autoriza el .uncionamiento de establecimientos asistenciales privados con.orme la Resolucin "inisterial nro! &;EDFE'! As, se in.orm en tal ocasin, el 9ospital Espa7ol se corresponde con la comple)idad y
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categora de OhospitalO, de modo -ue debe adecuar las guardias activas y pasivas a las normas sanitarias obligatorias, adem8s de e5istir la Resolucin "inisterial nro! H&EF'( por la -ue se establecen las normas de OLrganizacin de #ervicios de Buardia de Emergencia de los Establecimientos AsistencialesO, de ndole complementaria! Acorde a ello, un OhospitalO debe contar con un servicio de guardia permanente activo las &H horas del da y entre otros pro.esionales, debe incluirse a un anestesista! Empero, el mentado in.orme de .s! D;H aparece controvertido con la nota certi.icada acompa7ada a .s! KGG y ampliada a .s! CD(, con.orme a la cual y segn las Resoluciones &;EDFE' y H&;FEC del "inisterio de #alud de la :acin, el denominado O9ospital Espa7olO en verdad est8 encuadrado en la .igura de O#anatorioO, por manera tal -ue la argumentacin desarrollada en el auto puesto en crisis no parece )usti.icar el agravamiento de la situacin procesal de Romeo, a lo -ue debe adunarse en el marco de lo dispuesto en el art! ;'H del $digo 2rocesal 2enal, -ue pertinente resultar8 establecer la veracidad de sus dichos volcados en indagatoria Q.s! KK&FKK;R, en torno a -ue el director m/dico se limita a elevar las propuestas al directorio Oen el caso, en relacin a la conveniencia de contar con una guardia activa de anestesistasO, pero es el mismo directorio -uien decide! ebe dictarse entonces auto de .alta de m/rito para procesar o sobreseer al imputado V! R! Qart! ;'G del $digo 2rocesal 2enalR! Adem8s de ello y en aras de pro.undizar la investigacin, pertinente aparece la convocatoria a prestar declaracin testimonial de -uien o.iciara como neonatloga en el parto y esclarecer la e5istencia de otros registros de monitoreo .etal, siempre -ue los agregados a .s! DK, K( y K& dataran slo de los das (E y (G de )unio de &''&! El monto .i)ado a ttulo de embargo en relacin a la imputada "igliori resulta desproporcionado, con.orme los par8metros a -ue alude el artculo D(E del $digo 2rocesal 2enal, pues en .uncin de las caractersticas del suceso, en particular .rente a
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su modalidad culposa, se entiende -ue la suma de ciento cincuenta mil pesos satis.ace los re-uerimientos de la norma aludida! 2or ello, el tribunal resuelve+ *! $on.irmar .s! DH;FDK;, punto *, en cuanto dicta el procesamiento de aniela "igliori por considerarla prima .acie coautora penalmente
responsable del delito de homicidio culposo, reduci/ndose el embargo a la suma de ciento cincuenta mil pesos Q_ (D'!'''R! *! Revocar .s! KKGFKEG punto * y declarar la .alta de m/rito para procesar o sobreseer a V! R!! % Abel 6onorino 2er! % Jos/ "! 2iombo! % Juan E! $icciaro!
1!1!" ANALISIS DE LOS =ALLOS
En el .allo civil, se determina la e5istencia de responsabilidad por da7os y per)uicios al .acultativo, por probarse la violacin del deber de cuidado, se dice -ue durante la atencin al paciente no actuaron con.orme la le5 artis! En el caso, se produ)o la muerte del hi)o de los recurrentes, donde se concluye segn prueba testimonial y documental, -ue la muerte se produ)o por el suministro de medicamentos para la tuberculosis, sin un e5amen de hepatograma o radiogra.a de tra5 ni baciloscopa seriada de esputo como pasos previos del diagnstico y la indicacin del galeno, lo -ue aduce -ue no basta un catarro persistente para
diagnosticar tuberculosis, adem8s no consta en la historia clnica -ue se hayan realizado dichos e58menes al paciente, aun-ue en el proceso se han mencionado, lo -ue demuestra -ue el m/dico .alto a su deber de cuidado y por ende provoco la muerte del paciente! entro del tr8mite de recurso e5traordinario de inaplicabilidad de ley, se rati.ica la sentencia dictada por el )uez civil en primera instancia, ordenando -ue se reconozca
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los da7os y per)uicios, ocasionados a los recurrentes por mala pr8ctica m/dica, tomando en cuenta, -ue adem8s deben cancelar el &D por ciento del monto .i)ado, para los vencedores en el tr8mite del recurso antes mencionado y sus costas procesales! 3o -ue demuestra -ue se aplico el art G'& del $digo $ivil Argentino, donde mani.iesta -ue cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento, mayor es la obligacin -ue resulte de la consecuencia, pues en este caso, el m/dico .ue negligente, ya -ue suministro los medicamentos al paciente, sin realizar e58menes previos para pronosticar un diagnostico e.icaz y seguro, y solo se baso en la sntomas del paciente! Adem8s se aplica el art G';, por-ue la conducta del .acultativo recae en una consecuencia inmediata, por-ue los da7os se produ)eron en el curso normal y ordinario e)ercicio del arte o pro.esin! Respecto de los .allos podemos establecer -ue, para determinar la e5istencia del delito, deben con)ugarse los aspectos previamente establecidos en el marco terico, de la teora del delito+ accin, tipicidad, anti)uricidad y culpa! El los .allos penales analizados, se enmarcan los aspectos de la teora del delito, debido a -ue los imputados de ambos casos han .altado principalmente al deber de cuidado, sin tomar las debidas precauciones para salvaguardar, la vida de las vctimas, en el primer caso la .alta de cuidado, respecto de la mu)er cuyo cuadro clnico implicaba -ue el director del centro, ordenar el traslado de la misma a una dependencia -ue pudiera atender de me)or manera a la paciente! En el segundo caso de la ginecloga, -uien re-uiri r8pidamente, al anestesista para realizar la ces8rea a la paciente! En ambos casos incurren, en homicidio culposo -ue se encuentra tipi.icado en el art!EH del $digo 2enal, debido a -ue en ambos casos por .altar al deber de cuidado terminaron con las vidas de sus pacientes, siendo negligentes al no tomar la debida
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precaucin en el cuidado de los pacientes, en el primer caso el traslado inmediato a otra casa de salud y en el segundo el re-uerimiento del anestesista!
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CAPITULO III III
DISEO DE LA PROPUESTA
4!3!"INTRODUCCION
3a vida es el derecho .undamental -ue poseemos los seres humanos, tutelado por el Estado, a trav/s de preceptos )urdicos QleyesR, -ue regulan el obrar de los
ciudadanos! En el erecho *nternacional el mayor e5ponente de proteccin del bien )urdico vida, la eclaracin 1niversal de erechos 9umanos, en cuyo
lo encontramos en
articulado se7ala+ ArtAcu)o 4!" 'odo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad * a la se#uridad de su persona! la $onvencin *nteramericana de erechos 9umanos,
establece+ ArtAcu)o 9!% Derecho a la Vida 3!" 'oda persona tiene derecho a (ue se respete su vida& Este derecho estar) prote#ido por la le* *, en #eneral, a partir del o ento de la concepcin& +adie puede ser privado de la vida arbitraria ente& Ambos Tratados *nternacionales, parte integrante de nuestro ordenamiento )urdico, coinciden en, la proteccin de la vida garantiz8ndolo como un derecho .undamental de los seres humanos! En el ordenamiento )urdico ecuatoriano encontramos, articulados creados con visin a proteger la vida< as, la $onstitucin, en el ArtAcu)o 90$ establece+ 4El estado
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reconocer) * #aranti,ara la vida incluido el cuidado * proteccin desde la concepcin,- posteriormente en el ArtAcu)o ;; N!3!%se7ala+I se reconoce * #aranti,ara a la personas: %&. El Derecho a la inviolabilidad de la vida& +o habr) pena de uerte-, el $digo 2enal reprime las conductas V*, De los delitos contra
las #ersonas, $apitulo * al V< De los delitos contra vida!
3a salud es el bien )urdico derivado de la vida -ue es ob)eto de estudio del presente traba)o, la mala pra5is, la eclaracin 1niversal de erechos 9umanos establece+
ArtAcu)o 10!"3!%'oda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado (ue le ase#ure, as co o a su fa ilia, la salud * el bienestar, * en especial la ali entacin, el vestido, la vivienda, la asistencia 8dica * los servicios sociales necesarios! tiene
asi is o derecho a los se#uros en caso de dese pleo, enfer edad, invalide,, viude,, veje, u otros casos de p8rdida de sus independientes de su voluntad& A nivel nacional, nuestra $onstitucin garantiza la salud a trav/s de un sistema integral de promocin y prevencin con participacin ciudadana, -ue se halla en los artculos! ;DE al ;KH, la legislacin penal tambi/n protege la salud en el Titulo V! De los Delitos contra la Ge#uridad ?:blica< $apitulo X, De los delitos contra la salud p:blica! $on.orme lo se7ala el r! Ral Eugenio Ja..aroni, la mala pra5is o practica medica, edios de subsistencia por circunstancias
es la violacin del deber de cuidado, en el e)ercicio de la pro.esin, o arte, .altando al principio de la 3EX ART*#! #e denomina 3EX ART*#, al con)unto de .ormas y procedimientos adoptados en diversos documentos -ue constituyen los protocolos a -ue deben su)etarse los m/dicos en el desempe7o pro.esional, adem8s del respeto al principio de con.ianza, por medio del cual la responsabilidad se vuelve con)unta entre el m/dico y su e-uipo de traba)o!
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Al igual -ue las dem8s ciencias, la medicina re-uiere de preparacin y dominio de los conocimientos, pero mayor cautela debido a -ue las vidas de seres humanos, dependen de la actuacin m/dica! En el Ecuador e5isten normas tipi.icadas en el $digo 2enal, -ue anteriormente se mencionaron, las cuales se en.ocan en la sancin al mal actuar medico como es el caso del art! H;K, donde se sanciona el despacho y suministro de medicamentos indebidos, ya sea el m/dico u otros!
4!1!"OB'ETIVOS
4!1!3!" O+@eti-o Ge(era)
Elaborar una propuesta de aplicacin de sancin para la mala pra5is en base a los arts! H;H y H;K del $digo 2enal, en concordancia con los artculos HDG y HC& ibdem,
4!1!1!" O+@eti-os Es&ecABicos eterminar la .undamentacin terica de la propuesta de aplicacin de sancin a la mala pr8ctica m/dica en el Ecuador, mediante un an8lisis comparativo con la legislacin Argentina! Establecer un es-uema modelo de sancin con.orme la legislacin ecuatoriana!
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4!9!"'USTI=ICACIFN
:uestra $onstitucin tutela y protege la vida y la salud como un deber primordial del Estado, procurando el desarrollo social comunitario y participativo, de esta manera se busca el e-uilibrio .sico y ps-uico del ser humano, denominado salud en su acepcin literal, adem8s de la proteccin -ue realiza la misma legislacin penal! 3a motivacin del presente traba)o es, proponer una sancin lgica a la impunidad por los delitos de mala pr8ctica m/dica en el Ecuador, enmarcados en otros delitos ya tipi.icados, sin necesidad de incrementar mas articulados, pues el problema central no es la .alta de ley sino la aplicacin de la misma! Es de inter/s para las tesistas, por ser un tema novedoso a tratarse en el derecho ecuatoriano, y el auge -ue los casos de mala pr8ctica m/dica han tenido durante los ltimos a7os! 3a presente investigacin es .actible debido a la ri-ueza cognoscitiva sobre el tema -ue tiene la legislacin argentina tanto en )urisprudencia como en doctrina! $on el presente traba)o se propone generar directrices para la aplicacin de las sanciones a los casos de la mala pr8ctica m/dica en nuestro pas, en base a un an8lisis proli)o del delito su estructura y enmarcacin en otros delitos tipi.icados en el $digo 2enal!
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4!0!"PROPUESTA DE SANCION A LA MALA PRLCTICA M%DICA CON=ORME A DELITOS TIPI=ICADOS EN EL CFDIGO PENAL ECUATORIANO!
4!0!3!"=UNDAMENTACIFN TEFRICA
Est8 de.inido, -ue mala pr8ctica m/dica es la violacin del principio del deber de cuidado, -ue incurre en la violacin de la 3EX ART*# "V *$A, por lo -ue una vez de.inido el concepto de mala pr8ctica m/dica, adem8s de la determinacin de los bienes )urdicos -ue se protege, es preciso se7alar -ue, en el $digo 2enal Ecuatoriano, no se halla tipi.icado como delito, la "ala 2ra5is "/dica, en su
acepcin literal, sin embargo, e5isten otros delitos, en los -ue se puede encuadrar al momento de sancionarlos! Este re.erente lo hemos encontrado en la legislacin Argentina, donde se sanciona la mala pra5is enmarcada en delitos como el homicidio culposo Qart!EHR y las lesiones culposas Qart!GHR del $digo 2enal vigente! Adem8s -ue doctrinariamente encontramos un avance, en la visin del delito, no solo como el hecho ilcito, sancionado por el Estado, sino -ue desde la perspectiva de la 'eora del Delito, proporciona elementos para un an8lisis del delito, ba)o categoras relacionadas, estableciendo su e5istencia y la responsabilidad o autora del imputado! En nuestra legislacin 2enal, en el Titulo V! De los Delitos contra la Seguridad #$blica< $apitulo X, De los delitos contra la salud p$blica, encontramos, artculos en los cuales se enmarcara la mala pra5is m/dica en concordancia con las lesiones y el homicidio inintencionales tipi.icados en el Titulo V*, De los delitos contra las #ersonas, $apitulo * y **< De los delitos contra vida, por lo -ue es importante realizar un an8lisis del articulado+
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Art! 949!" %ctos co etidos por i prudencia, negligencia, i pericia, o inobservancia de nor as!" $uando los actos previstos en los artculos anteriores .ueren cometidos por imprudencia, o por negligencia o por impericia en el propio arte o pro.esin, o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas se impondr8 la multa de ocho a setenta y siete dlares de los estados unidos de :orteam/rica, sino resultare en.ermedad o muerte de alguna persona< y prisin de seis meses a cinco a7os, si resultare en.ermedad o muerte! Art! 94;!" Despacho o su inistro de edica entos indebidos!" 3os m/dicos,
boticarios, o cual-uier persona, -ue, por .alta de precaucin o de cuidado recetaren, despacharen o suministraren medicamentos -ue comprometan gravemente la salud, ser8n reprimidos con prisin de seis meses a un a7o< si hubieren causado en.ermedad -ue parezca o .uere incurable, la prisin ser8 de uno a tres a7os< y en caso de haber producido la muerte, la prisin ser8 de tres a cinco a7os! CC<i8o Pe(a) Ecua<or! Art! 902!" &o icidio inintencional!" Es reo de homicidio inintencional el -ue ha causado el mal por .alta de previsin o de precaucin, pero sin intencin de atentar contra otro! Art 9;/!" #ena del &o icidio inintencional!" El -ue inintencionalmente hubiere causado la muerte de otra persona, si el acto no estuviere m8s severamente reprimido ser8 penado con prisin de tres meses a dos a7os y multa de ocho a treinta y un dlares de los estados unidos de :orteam/rica! CC<i8o Pe(a) Ar8e(ti(o! Art! 59!" &o icidio Culposo!" #er8 reprimido con prisin de seis meses a cinco a7os, e inhabilitacin especial, en su caso por cinco a diez a7os el -ue por imprudencia, negligencia, impericia, en su arte o pro.esin o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte! El mnimo de la pena se elevara a dos a7os si .ueren m8s de una las vctimas .atales, o si el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, ine5perta o anti reglamentaria de un vehculo automotor!
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CC<i8o Pe(a) Ecua<or! Art! 9:1!" Lesiones inintencionales!" Es reo de heridas o lesiones inintencionales el -ue las ha causado por .alta de previsin o de precaucin, ser8 reprimido con prisin de ocho das a tres meses y multa de seis a doce dlares de los Estados 1nidos de :orteam/rica, si el acto no estuviere m8s severamente castigado como delito especial! CC<i8o Pe(a) Ar8e(ti(o! Art! 29!" Lesiones culposas!" #e impondr8 prisin de un mes a tres a7os o multa de mil a -uince mil pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro a7os, al -ue por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o pro.esin o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un da7o en el cuerpo o en la salud! #i las lesiones .ueran de las descriptas en los arts! G' o G( y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el segundo p8rra.o del art EH, el mnimo de la pena prevista en el primer p8rra.o ser8 de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitacin especial por dieciocho meses! e los artculos precedentes, se puede establecer, -ue en nuestra legislacin, en comparacin a la legislacin 2enal Argentina, se mantiene la .ormula+ 'el (ue por i prudencia, negligencia, i pericia, en su arte o pro)esin o inobservancia de los regla entos-! pero en el $digo 2enal Ecuatoriano se enmarca en los delitos contra la se#uridad p:blica, donde se establece penas privativas de la libertad y sanciones pecuniarias, a di.erencia del $digo 2enal Argentino -ue lo tipi.ica en los delitos contra la vida, donde adem8s de la pena de privacin de libertad y pecuniaria, inhabilitan al causante del da7o! Ltro aspecto -ue importa al presente an8lisis, son las sanciones, para estos delitos en la 3egislacin penal Argentina, poseen mayor rigurosidad debido a -ue primordialmente se protege el bien )urdico, vida< lo -ue se re.le)a en el $digo 2enal, donde inicia el estudio con los delitos contra la vida, a di.erencia de nuestro $digo 2enal, donde se inicia con la tutela delitos contra la seguridad del Estado!
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3a re.orma b8sicamente se encamina al incremento en el tiempo de las penas privativas de la libertad ora estos delitos, y la insercin de la inhabilitacin para el e)ercicio del arte o pro.esin de a-uel -ue cause las lesiones o muerte de una persona! En el 8mbito civil, e5isten sanciones a la mala pr8ctica m/dica, debido a la relacin contractual siempre y cuando medien las categoras de accin, tipicidad y
anti)uricidad, ya -ue en ese momento la obligacin de indemnizar se hace e5igible al responsable o autor del da7o causado! 3a legislacin argentina considera la responsabilidad emergente de la mala pra5is y la obligatoriedad de su resarcimiento en los arts! 3/:4 a 3/2/ del $digo $ivil y de la prestacin asistencial reparadora, incluy/ndola dentro de los Ttulos de las Lbligaciones, de los 9echos Jurdicos y de las Lbligaciones -ue nacen de hechos ilcitos -ue no son delitos, a trav/s de los artculos 33/2 y 3334, y en particular, el art! G'& ibdem -ue trata sobre el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento, identi.icando -ue en este caso, mayor ser8 la obligacin -ue resulte de la consecuencia posible de los hechos! As tambi/n el art! 2/4 establece, -ue las consecuencias inmediatas de los hechos libres, pueden ser imputables al autor de los hechos< mientras -ue el art! 2/9 sostiene -ue las consecuencias mediatas son tambi/n imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas! En el tema estudiado, dentro de nuestro $digo $ivil ecuatoriano encontramos artculos en los cuales se enmarcara la accin indemnizatoria por mala pra5is m/dica como es en el Libro IV De las Obligaciones en *eneral + De los Contratos Titulo
,,,II De los Cuasicontratos! 3a violacin de los deberes de cuidado del m/dico
enmarcara en el hecho culpable causado, sin intencin de da7ar, establecido en el Art! 1359!" =ue(tes (o co(-e(cio(a)es <e )as o+)i8acio(es literal c, constituyendo un cuasidelito conocido como el acto negligente imprudente -ue causa da7o a otro, dando lugar a una indemnizacin obligatoria establecida en el art 1139!% EBectos <e)
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,ec,o i)Acito sin per)uicio de la pena -ue le impongan las leyes, as tambi/n en los artculos 1/3:!" Res&o(sa+i)i<a< so)i<aria &or e) ,ec,o i)Acito N 1/1/!" res&o(sa+i)i<a< &or ,ec,os a@e(os, -ue tratan sobre la responsabilidad solidaria y deber de cuidado, de varias personas en un hecho sea este ilcito o culpable, puesto -ue la actuacin m/dica se basa el principio de confian,a -ue el m/dico y su
e-uipo de traba)o deben mantener dentro del e)ercicio de su arte o pro.esin! Es de aplicacin, adem8s de los mencionados, el art! 114;!" AcciC( &o&u)ar &or <aOo co(ti(8e(te$ donde se concede el derecho de accin, a -uienes .ueron
vctimas de un da7o para pedir indemnizacin ya sea en .orma con)unta cuando el da7o sea provocado a varias personas, e individual cuando la vctima es solo una persona siempre y cuando esta pueda reclamarla personalmente la vctima o su representante legal< si se produ)o la imposibilidad .sica aplicara el articulo art! 1144 De) <erec,o a )a acciC( &or <aOo .ora), donde dicha accin podr8n e)ercitarla su representante legal, cnyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad! 2ero si en el hecho ilcito se produ)o la muerte de la vctima, podr8n intentarla sus derechohabientes!
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4!0!1!" ES6UEMA REPRESENTATIVO MALA PRACTICA M%DICA

VIDA
6ien )urdico protegido

SALUD
"/dico #ancin penal con.orme a los artculos+ Relacin contractual 2aciente Art 949!" Actos cometidos por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de normas Art 94;!" indebidos espacho o suministro de medicamentos El da7o causado en materia civil Reparacin del da7o
Art! 902!" 9omicidio inintencional
Art! 9:1!% 3esiones inintencionales
1359!" 0uentes no convencionales de las obligaciones
Art! 114;!" Accin popular por da7o contingente
Re.orma respecto del incremento de la pena Universidad Tcnica de Cotopaxi - Universidad de la Cuenca del Plata
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CONCLUSIONES
3a mala pr8ctica m/dica consiste en la .alta del deber de cuidado, -ue en materia civil es sancionada por da7os y per)uicios ocasionados a la vctima o damni.icados indirectos, en materia penal en cambio es sancionada por lesiones cuando se provoca un da7o corporal, -ue puede ser leve o permanente paciente! En los procesos analizados, pudimos observar la aplicacin de las sanciones tanto en materia civil como penal, a la mala pr8ctica m/dica, concluyendo -ue se busca no de)ar en la impunidad estos delitos! 3a propuesta -ue las tesistas realizaron, para la aplicacin de las sanciones a la mala pr8ctica m/dica en la legislacin ecuatoriana, mas all8 de una re.orma al $digo 2enal, se en.oca en la aplicacin de sanciones en base a los articulados ya e5istentes, tipi.icados en los delitos contra la salud pblica! u homicidio cuando el .acultativo provoca la muerte del
RECOMENDACIONES
3a re.orma al $digo 2enal Ecuatoriano, debera estar en.ocada al incremento de la pena en los casos de homicidio y lesiones inintencionales, tutelando espec.icamente, en la sancin de los casos por mala pr8ctica m/dica, los bienes )urdicos vida y salud! Adem8s de las sanciones tipi.icadas en el $digo 2enal, en las -ue se enmarca la mala pr8ctica m/dica, adicional se podra sancionar, con la aplicacin del
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art D( numeral K, de nuestro $digo 2enal, respecto de la privacin del e)ercicio, de pro.esiones artes u o.icios!
RE=ERENCIAS BIBLIOGRA=ICAS:
LEGISLACION!"
Ecuador! 5O+G'H'U5HK+ ?OLL'H5B DEL EG'BDO E5UB'O@HB+O! Registro L.icial del Estado, H de Lctubre de &''E, nm! (, p! ((;! Ecuador! 5ODHGO ?E+BL! Registro L.icial del Estado, && de enero de (GC(, nm! (HC, p! (;&! Argentina, 5ODHGO ?E+BL& Argentina, 5ODHGO 5HJHL&
TEXTOS:
BUERES$ A)+erto! EA==ARONI$ RaP)Q @EG?O+GB$HLHDBD AMDH5B& Bspectos 5iviles * ?enales-! 6uenos Aires< Editorial 9amurabi< &''G< 2rimera Edicin< *#6:+ GCE%GD'%CH(%;G(%GFGCE%GD'%CH(%;G&%K! DREE$ Luis< DE@E5HO DE DBNOG-< "adrid%Espa7a< $ivitas Editorial< (GGG< 2rimera Edicin< pg, CK%EH< EC%GK, ;&&%;&H, ;&C%;;;< *#6:+ EH%HC'% (&KG%C!
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=ONTAN$ Ba)estra Car)os< 4DE@E5HO ?E+BL, ?arte EspecialI< 6uenos Aires< Editorial Abeledo 2errot< &''E< ecimo #/ptima Edicin< pg!K(%C'< GH%(''< ((&,((;< *#6:+ GCE%GD'%&'%(EHE%D! PIEARRO$ Ra.C($ VALLESPINOS$ Car)os< 4H+'H'U5HO+EG DE DE@E5HO ?@HJBDO, Obli#aciones 'o o HJI< 6uenos Aires< Editorial 9ammurabi< &''E< p8g! &&G%&;C< &HD%&HG< &C'%&CC< *#6:+ GCE%GD'%EG(% &'(%D, *#6:+ GCE%GD'%EG(%&'&%&! EA==ARONI$ Eu8e(io RaP)Q DE@E5HO ?E+BL ?B@'E GE+E@BL-< 6uenos Aires%Argentina< Editorial Ediar< &''&< actualizado a &''K< *#6:+ GCE%GD'%DCH%(GD%;, pg! &EC%HC&! EAVALA$ Mati)<eQ @EGB@5HAHE+'O DE DBNOG& 5uanto por da/o oral-! 6uenos Aires< Editorial 9amurabi! &''D< 2rimera Edicin< Tomo D< *#6:+ GD'%CH(%&'&%KF GD'%CH(%&'(%E! iciembre de
'URISPRUDENCIA
Argentina, $orrientes< #entencia :!%'E< #uperior Tribunal de Justicia de $orrientes< E5pediente+ $'&&(';;;D;F(< ; p8ginas! Argentina, $orrientes< #entencia :!%(G< #uperior Tribunal de Justicia de $orrientes< E5pediente+ $'(;('&EK;;FGG< (D p8ginas! Argentina, $orrientes< #entencia :!%DD< #uperior Tribunal de Justicia de $orrientes< E5pediente+ $'(&('C'DCEF&< (' p8ginas! Argentina, $orrientes< #entencia :!%GC< #uperior Tribunal de Justicia de $orrientes< E5pediente+ $'KD(&(F'< E p8ginas!
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Argentina, 6uenos Aires< $8mara :acional de Apelaciones en lo $riminal y $orreccional #ala *< :!% ;'F'GF&''D< 3a 3ey &''D%0 CH;, ( p8gina! Argentina, 6uenos Aires< $8mara :acional de Apelaciones en lo $riminal y $orreccional #ala V**< :!% &EF(&F&''H< 3a 3ey Editorial, D p8ginas!
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AVAL DE LOS DIRECTORES DE TESIS

En calidad de irectores del Traba)o de *nvestigacin sobre el tema+

$orrientes, Agosto &'('

3os irectores 0irman+

r! "arco Antonio "olero

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Ta&ia 'ara Ta(ia E)i*a+et, CI: /0/121345"/

Ta&ia Ta&ia Vi-ia(a Xi.e(a CI: /0/12501/"4

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ios por haberme otorgado el don de la vida y

Tania Tapia Jara

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Viviana Ximena Tapia Tapia

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prestados para la realizacin del traba)o .inal, a la culminacin de nuestra carrera!

Tania Tapia Jara

Viviana Tapia Tapia

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Ale)andro, -uienes han hecho posible culminar mi .ormacin acad/mica!

Tania Tapia Jara

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Viviana Ximena Tapia

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TOPIC: BAD MEDICAL PRAXIS CIVIL AND PENAL CONSE6UENCES

Aut,ors: Tapia Jara Tania Elizabeth Tapia Tapia Viviana Ximena

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i ii iii iv%vi vii%viii i5%5i 5ii%5iii

CONTENIDO!" CAPITULO I MARCO TEORICO

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4!4!4!" 9omicidio $ulposoAAAAAAAAAAAAAAAAAAA P78! 92

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CONCLUSIONES?????????????????????!!!! P78! 2: RECOMENDACIONES???????????????????!! P78! 25 BIBLIOGRA=IA??????????????????????!! P78! 22 ANEXOS??????????????????????????!P78!3/3

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3!" EL DERECHO A LA VIDA!" LA SALUD

Tras la #egunda Buerra "undial, los

erechos 9umanos se establecieron en el

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erechos 9umanos, el e)ercicio de este derecho .undamental, lo asumen los

3!1!" NATURALEEA 'URIDICA!

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Entre las caractersticas de los derechos humanos son+

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1!"LA MALA PRAXIS MEDICA

erecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad

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1!1!" RESE>A HISTORICA

generalmente dolorosos para el criminal! En la /poca de la $olonia, los considerados

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4!"CONCECUENCIAS PENALES Y CIVILES

4!4!3! RESPONSABILIDAD CIVIL

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-ue en ciertos casos e5isten e5cepciones -ue )usti.ican la

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