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JEAN CARBONNIER ET LA QUERELLE DE LA SOURCE OU DE

LAUTORIT : PERMANENCE DUN VIEUX DBAT ?


PAR CHRISTIAN CHNE,
PROFESSEUR LUNIVERSIT PARIS DESCARTES

Selon Josserand, la jurisprudence constitue la matire premiresur laquelle doivent
sexercer nos recherches . Mais Jean Carbonnier rfutera par la suite cet engagement trs
fort pour la jurisprudence. Il estimera au contraire quil faut rtablir la primaut de la loi, ce
qui ne lempchera pas de rester critique vis--vis du travail du lgislateur.

La querelle de la source ou de lautorit voque bien videmment la position du doyen
Carbonnier qui, dans son Thmis (Carbonnier J ., Droit civil, Introduction, PUF, 27
e
d., 2002,
n 32), considre la jurisprudence non comme source du droit mais, modeste pour elle
(Carbonnier J ., RTD civ. 1992, p. 341), comme une autorit, analyse dans le mme
dveloppement que la doctrine. Cest une position propre lauteur que lon ne retrouve
gure que chez ses mules (voir par exemple, Cornu G., Droit civil, Introduction, les
personnes, les biens, Montchrestien, 12
e
d., 2005, n 440). Historien du droit, jai dabord
pens relativiser cette originalit, en faisant lEcclsiaste aurait peut-tre ironis J ean
Carbonnier (in En lanne 1817, Mlanges Raynaud P., Dalloz, 1985, p. 94) puisque depuis
toujours, cest--dire le droit romain, la question est domine par la contradiction entre deux
textes fameux, les lois nam imperator (D. I. 3. 38) et nemo judex (C. VII. 45. 13). Si cette
dernire impose au magistrat de ne pas se dterminer sur des exemples, mais sur des lois, la
premire accepte lautorit de ce qui a toujours t jug dans le mme sens (Chne C.,
Arrtistes et enseignement languedocien sous lAncien Rgime, in Les recueils darrts et
dictionnaires de jurisprudence, XVIe-XVIIIe sicles, par Dauchy S. et Demars-Sion V.,
CNRS, 2005, p. 141). Depuis, en droit savant comme chez les arrtistes de lAncien Rgime
ou la doctrine du XIXe et du XXe sicle (Hakim N., Lautorit de la doctrine franaise au
XIXe sicle, LGDJ , 2002, p. 327 ; Znati F., La jurisprudence, Dalloz, 1991, p. 75), on a
cherch, en labsence de loi ou dans lobscurit du texte, justifier la dcision par une
prtendue coutume judiciaire, sauf prfrer admettre une interprtation plus extensive
mettant ainsi laccent sur lautorit du raisonnement du juge. Plus rcemment, faute de
solution vraiment satisfaisante, la jurisprudence a t reconnue comme une source autonome
de droit. Le choix du doyen Carbonnier ne serait-il ds lors que nostalgie rudite dun dbat
dj banal pour J ean Boulanger (in Notations sur le pouvoir crateur de la jurisprudence
civile, RTD civ. 1961, p. 417 ; expos nostalgique dun pass rvolu pour Bandrac M.,
RTD civ. 1992, p. 340 ; exprimant une schizophrnie de la doctrine pour J estaz Ph. et
J amin Ch., in La doctrine, Dalloz, 2004, p. 138), en tout cas bien thorique devant
limportance du fait jurisprudentiel comme le fait remarquer Mme Saluden (in La
J urisprudence, phnomne sociologique, Archive de philosophie du droit, t. XXX, p. 192) ?
Mais il ne suffit pas de lire un grand auteur, on doit aussi lcouter. Ainsi, lors dune
confrence prsente la Facult de Poitiers en 1990 (l o il fut doyen de 1950 1954 ; sur
son dcanat, voir Gojosso E., J ourne J ean Carbonnier, lhomme, la pense, la spiritualit,
Association Henri Capitant, 6 oct. 2005, paratre), devant ses anciens tudiants dont les
cours, enregistrs sur le ruban dun gros magntophone, servirent dbauche son manuel, il
accepta, entre autres souvenirs, de se confier sur ce point : En ce temps-l, lengouement
pour la jurisprudence tait dj trs fort, plus peut-tre mme quaujourdhui, parce que lon
navait pas encore dcel les infirmits du droit jurisprudentiel. Un symptme en tait
louvrage de Josserand qui avait tout de suite conquis une grande vogue : Cours de droit civil
positif, ainsi lavait-il intitul. Positif, ses yeux, parce que la jurisprudence y avait t
pousse au premier plan, refoulant la loi, celle-ci nayant plus dautre fonction que
dexpliquer, justifier la jurisprudence. Jaurais voulu, mais jignore si jai su faire passer le
message, ragir contre ce courant et rtablir la loi dans sa primaut *.
Voil donc qui ranime le dbat et nous convie quelques commentaires.
En ce temps-l : le manuel de J osserand sert de rfrence. Il parat en 1930 et sera
rdit en 1932, puis 1939, peu avant la mort de lauteur. Cest bien louvrage succs de
cette poque. Mais ce sont aussi les annes de Bordeaux pour J ean Carbonnier, n en 1908.
lve prcoce (certainement stimul par des matres exigeants comme ce professeur de latin
qui fait traduire ses lves le rcit de lducation dun certain puer Hugo Donellus ; ce
dernier devint dsormais un ami, voir Dfense et illustration de lhumanisme calviniste, in
J acques Godefroy (1587-1652), sous la dir. de Schmidlin B. et Dufour A., Ble et Francfort-
sur-le-Main, 1991, p. 254), tudiant schant ses cours pour lire davantage (voir la
communication du prsident Legeais, J ourne J ean Carbonnier, prcite ; voir sur cette
poque : Malherbe M., La Facult de droit de Bordeaux (1870-1970), 1996), il nen coute
pas moins Duguit et admire J ulien Bonnecase, ce torrent dides , qui soutient ses premiers
essais historiques (Essais sur les lois, 1979, p. 21 ; en fait, il semble bien ne pas rsister au
plaisir dun mot, adaptant la formule aux Pyrnes : Bonnecase ce gave dide ! ,
souvenir de factie tudiante ? Ce dernier lui permet de publier une premire scolie sur
Victor Hugo la Revue historique de droit franais en 1928). Puis la lecture de La morale et
la science des murs de Lucien Lvy-Bruhl lui fait dcouvrir la sociologie juridique (Andrini
S. et Arnaud A.-J ., J ean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie du droit, archologie
dune discipline, LGDJ , 1995, p. 27). Voil pour le premier acquis, avant mme la soutenance
de sa thse en 1932 (Carbonnier J ., Le rgime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport
des notions de socit et dassociation, thse Bordeaux, 1932 ; voir son analyse en forme
dhommage par Gridel J .-P., D. 2004, n 28, p. 2723). Il soriente alors vers lenseignement,
prpare lagrgation de droit. En 1937, il sera nomm professeur la Facult de Poitiers.
Ainsi, selon ses propres dires, J ean Carbonnier sengage trs tt contre la position que
symbolise J osserand, lminent professeur, le conseiller influent la Cour de cassation (I),
afin de contribuer rtablir la primaut de la loi (II), un choix trs personnel qui nous ouvre
deux perspectives.

I - Le symptme Josserand

Entre celui pour qui labsence de passion est lessence mme du droit et celui qui nous
confiera quelques dcennies plus tard sa Passion du droit , il y a plus quun simple choix
dcriture. La vision du droit jurisprudentiel de J osserand me parat heurter J ean Carbonnier
de deux faons.

A - Du point de vue de la science sociale

Louis J osserand, face aux transformations de son poque, envisage le droit comme
lexpression dune science sociale, qui doit moins Durkheim qu une tradition de
philosophie volutionniste qui lui fait considrer, la manire dAuguste Comte, un principe
dvolution qui entrane le droit en trois ordres successifs, le religieux, le moral puis
dsormais lconomique (pour une analyse moins schmatique, Deroussin D., Louis
J osserand : le droit comme science sociale ?, Colloque La Facult de droit de Lyon et le
renouveau de la science juridique sous la IIIe Rpublique, Universit Lyon III, 4-5 fvr.
2005, actes paratre). La loi de solidarit et dinterdpendance exprime, elle, le sens gnral
de ce mouvement, le passage de lindividuel au collectif. Au juriste de comprendre que le
droit nest que linstrument de cette volution : ainsi en acceptant la thorie du risque, a-t-on
rendu hommage au progrs. Si inquiet de trop dutilitarisme, il recherche une superlgalit,
cest une sorte danticipation, de rfrence au droit positif de demain. J osserand reste un
optimiste.
J ean Carbonnier est dj certainement plus sceptique. Lui aussi est marqu par ce dbut du
XXe sicle, ces annes dangoisse historique , nous dit-il (in Flexible droit, Textes pour
une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ , 5
e
d., 1983, p. 154). La crise allemande de 1923
orientera durablement sa vision du droit montaire comme de tout le droit des biens (in Droit
et passion du droit dans la Ve Rpublique, Flammarion, 1996, p. 185 ; voir galement
lanalyse de Libchaber R., J ourne J ean Carbonnier, prcite). Lvolution nest pas que
progrs. Mais il ne peut se contenter de cette vision volutionniste trop globale. Dmocrite
nous lavait dit, quatre sicles avant notre re , Montesquieu et Durkheim lont rappel, la
belle affaire (Droit et passion, prcit, p. 9) ! Ce sont plus prcisment les rapports qui se
nouent entre une poque et son droit qui sont intressants. La rfrence aux sciences sociales
devient plus prcise, plus exigeante. Mme sil avoue pratiquer la sociologie comme une
scientia amabilis (in Flexible droit, prcit, prface, p. 5), privilge des prcurseurs, il est
l dans un autre rle : il y a plusieurs demeures dans la maison du droit, dira-t-il plus tard ( Il
y a plus dune dfinition dans la maison du droit , Droits 11, 1990, p. 9, mais aussi bien
sr J ean, 14. 2 !). Il parat, de fait, plus laise par rapport la pense scientifique. J osserand
nhsitait pas invoquer rien moins quEinstein et la thorie de la relativit pour justifier par
analogie labus de droit ! Lui peut loccasion se rfrer Henri Poincar (Flexible droit,
prcit, p. 9), mais cest pour souligner la ncessit dune mthode, la formulation de
lhypothse pralable toute investigation. Aussi est-il plus libre de refuser lide dun
positivisme sociologique qui, selon Auguste Comte, Spenser, Durkheim ou Duguit qui les
suit, ne rend compte du droit que comme du produit dun dterminisme social. Cest ignorer
sa dimension spcifique.

B - Une conception diffrente du droit positif

Les deux auteurs ont donc une faon diffrente de concevoir le droit positif. Le matre
lyonnais sexplique dans la prface de son manuel : Le droit que nous avons pris pour objet
de notre tude est avant tout le droit jurisprudentiel Cest la jurisprudence qui constitue la
matire premire sur laquelle doivent sexercer nos recherches ; le droit est tel quelle le
comprend et lamnage, les documents lgislatifs ntant que des matriaux dont
lassemblage et la mise en uvre lui sont confis (J osserand L., Cours de droit civil positif,
1
re
d., 1930, prface).
Cette conception a surtout le mrite dexprimer clairement lopinion qui saffirme depuis la
fin du XIXe sicle. Cest dans cet esprit quAdhmar Eismein a ouvert la Revue trimestrielle
de droit civil en 1902 (Eismein A., La jurisprudence et la doctrine, RTD civ. 1902, p. 5), que
le Premier prsident Ballot-Beaupr a salu le centenaire du Code civil (in Le centenaire du
Code civil, 1804-1904, rd. 1969, p. 27). Puis ont suivi les crits de Planiol, dEdouard
Lambert, pour ne citer que les noms les plus clbres. Ainsi conclut J osserand : il faut aller
par la jurisprudence, au-del de la jurisprudence (J osserand L., Cours de droit civil
positif, prcit, n 94), une formule qui dcouvre ses origines !
Faut-il rappeler que cette attention nouvelle pour la jurisprudence correspond de fait nombre
davances importantes de la Cour de cassation (Malaurie Ph., Les ractions de la doctrine
la cration du droit par les juges, Travaux Association Henri Capitant, t. XXXI, 1980, p. 81,
qui parle des annes 1930 comme de lge dor de la jurisprudence). La responsabilit du
fait des choses et larrt J an dHeur, dont J osserand fait le commentaire inspir, en sont les
tmoignages les plus clatants. J ean Carbonnier sait tout cela. Ce qui peut le gner, cest
moins lapprciation du travail jurisprudentiel (bien quil manque singulirement
denthousiasme : Un immense gaspillage dintelligence et de temps, cest peut-tre le bilan
que lon dressera un jour de notre clbre jurisprudence. Une bonne loi sur la responsabilit
des accidents dautomobiles, lexemple de lAllemagne (loi du 3 mai 1909) ou de la Suisse
(loi du 15 mars 1932), aurait permis sans doute de faire lconomie dune construction aussi
ambitieuse , in Droit civil, t. IV, 1986, p. 456) que les effacements corrlatifs quentrine
J osserand. Ce dernier marque nettement sa mfiance par rapport la lgislation, expression
dun droit de la force il renvoie Ihering , ou rsultat de pressions corporatives. Ltat est
en crise, le rgne de la loi est une idologie que lexprience na pas su instruire , dit-on
alors (Aillet G., La dmocratie et la loi, Rev. de mtaphysique et de morale, t. XVII, 1909,
p. 570). Et que reste-il pour le travail doctrinal ? J ean Carbonnier est trop hellniste pour ne
pas remarquer ce terme dassemblage, sustema, systme : la mise en cohrence des solutions
juges ne serait-elle plus lapanage de la doctrine ? Dailleurs, J osserand ne se gne pas pour
dclarer avoir vit autant que possible toute dialectique ou toute rfrence historique : la
critique ninterviendra que sil est utile de rappeler au juge le besoin social. Le reste nest que
roman, Gagnons de la place pour lexpos des dcisions !
Une poque fascine par la Cour de cassation commente J ean Carbonnier (Usus
hodiernus pandectarum, in Ml. Zajtay I., Tubingen, 1982, p. 111), lui qui a compris que les
racines ne prcdent pas forcment larbre, mais grandissent avec lui (in Coligny ou les
sermons imaginaires, PUF, 1982, p. 15). Il est dj bien trop historien (voir Lefebvre-Teillard
A., J ourne J ean Carbonnier, prcite), trop curieux de philosophie, trop amoureux du dbat,
pour ne pas tre heurt par un tel engouement. Loccasion lui est donne, ds 1935, de
prciser sa position sur la nature de la jurisprudence. Il sagit dun problme dapplication de
la loi franaise par un juge suisse (in Loi trangre et jurisprudence trangre, propos de
larrt Sauthier, Clunet 1935, p. 473). J ean Carbonnier critique la solution adopte par le
tribunal fdral qui parat reconnatre la jurisprudence comme source formelle de droit. Lui
dfend lide, conformment la pense de Niboyet, selon laquelle le juge devant appliquer
une loi trangre, na pas forcment suivre linterprtation donne dans le pays dorigine de
la loi, surtout si, dans ce pays, ici la France, le juge peut toujours oprer un revirement de
jurisprudence. De faon gnrale, on ne saurait imposer davantage au juge tranger qu celui
du pays dorigine ! Le juge peut seulement tre sensible lautorit de ce qui a t
constamment jug dans le mme sens . Cest la dfinition du Digeste comme cest lopinion
dAubry et Rau : La jurisprudence la plus constante ne peut tre considre chez nous
comme constituant un lment du droit (in I, 39 bis, note 11, cite dans Loi trangre et
jurisprudence trangre, prcit ; auparavant, J ean Carbonnier traduit une partie de la loi nam
imperator, prcite).
Dailleurs, J osserand lui-mme admet la ncessit dun dtour : la jurisprudence constitue,
de nos jours, le mode de rvlation par excellence de la coutume, le creuset dans lequel celle-
ci slabore et cest par elle que lon voit souvent le droit voluer sous une lgislation
immuable (J osserand L., Cours de droit civil positif, prcit, n 99 ; il cite louvrage de
Cruet J ., La vie du droit et limpuissance des lois, 1908).
J ean Carbonnier rfutera point par point cette rfrence la coutume. Il sait que Franois
Gny a ouvert la porte et permis de rhabiliter la coutume comme source de droit (in Le
procs et le jugement, Cours de sociologie juridique, 1960-1961, polycopi 1962, p. 46). Mais
encore faut-il respecter la logique de cette notion. Marcel Planiol, bon historien, fait du juge le
rvlateur dune rgle prexistante. J ean Carbonnier concde ici, sans trop le dire, lexistence
dune coutume dorigine savante, faite de principes gnraux du droit prenant, pour les plus
anciens, la forme de maxime. Mais pour le reste, il ne saurait trouver ni llment rptitif ni
lopinio necessitatis. Il reprend son compte lapostrophe dHenri Poincarr aux
durkheimiens : un million dindicatifs ne feront jamais un impratif (Le procs et le
jugement, prcit, p. 132). La tradition ny peut rien. Dailleurs, le juge le sait bien, lui qui
accepte toujours lventualit dun revirement de jurisprudence (on peut ajouter son souci
dapprofondir la rflexion dans des tudes comme Sur le caractre primitif de la rgle de droit
et Gense de lobligatoire dans lapparition de la coutume crits en 1961, et repris dans
Flexible droit, prcit, p. 87 et 99).
Plus encore, sous linfluence du juriste autrichien Eugne Ehrlich (Flexible droit, prcit, p.
21), il ne saurait admettre lassimilation entre le besoin social rel et celui quexprime le
tribunal. Les procs filtrent la ralit juridique, crant des discriminations surtout en labsence
dassistance judiciaire. Au fond, le droit jurisprudentiel est laspect clinique du droit, sa
pathologie, exprimant selon Demolombe, la partie dramatique de la lgislation , la
souffrance de la loi. Ce serait prodigieuse idoltrie que de confondre les deux (voir dans
le mme esprit, Durand P., La connaissance du phnomne juridique et les tches de la
doctrine moderne du droit priv, D. 1956, chron., p. 74). Cest un souci mthodologique de
sociologue. Mais plus encore, on peut y voir une mfiance contre les thories du Freies Recht,
dun droit libre qui laisse au juge, son intuition, le soin de remdier aux dysfonctionnements
sociaux quil est amen constater. En cette priode de doutes et daventures que sont les
annes trente, na-t-on pas avantage savoir rappeler quelques rgles ?
Il faut donc ragir

II - Pour rtablir la primaut de la loi

Dans cette deuxime perspective, nous navons qu rappeler ce qui peut servir dalternative
lomniprsence de la jurisprudence. Mais peut-tre parce quil sagit l de ce qui lui tient le
plus cur, nous apercevons J ean Carbonnier tel quen lui-mme, entre passion et doute.

A - La passion de la loi

Lactivit la plus sublime, entre toutes les activits juridiques, est celle du lgislateur
(Droit et thologie chez Calvin, in Berner Universittsschriften, J ohannes Calvin, n 13,
Berne, 1965, p. 3). Conforte par lanalyse des sources du droit de Montesquieu (Lgislation
et religion mles dans la sociologie de Montesquieu, Revue dhistoire et de philosophie
religieuse, oct-dc. 1982, n 4, p. 364), cette passion se nourrit de deux attachements.

1 - La conviction religieuse

Parce quelle voque lharmonie aussi bien que la toute puissance, on ne peut nier que la
loi ne soit une notion naturellement religieuse (Droit et thologie chez Calvin, prcit, p. 4).
Pour le chrtien intransigeant quest J ean Carbonnier (voir Revet Th., J ourne J ean
Carbonnier, prcite), la loi est dabord commandement divin (Carbonnier J ., La loi en soi
est-elle un mal ? Lhypothse du non-droit, Archives de philosophie du droit, 1963, n 8, p.
299), evangelion, bonne nouvelle, tendant la perfection, chante au psaume 119 et fonde
sur la promesse des Batitudes : Heureux ceux qui ont faim et soif de justice, car ils seront
rassasis (Mathieu 5, 6). Mais la loi humaine est dj bien diffrente puisque, par son
humanit, elle est marque par le pch. Toute loi en soi est un mal, pressent lauteur qui finit
par avouer : mme la meilleure des lois porte en elle sa part de violence et de rigueur parce
quelle contraint ; elle est dmesure et orgueil par son ambition duniversalit et de
perptuit ; par son assurance dtre juste, elle distribue au mrite et non par grce. Son objet
nest plus la perfection comme pour la loi divine, mais seulement le bien qui est multiforme
donc sujet apprciations, variations. Il y a dans le droit une sorte de gnie de la
contradiction, de la discorde et de la division. Saint Augustin, Luther ou les trs jansnistes
Domat et dAguesseau (ce dernier, encore magistrat, nhsite pas dire ses collgues dans
une mercuriale : Gotez le plaisir dpuiser chaque jour le fonds diniquit que chaque jour
a produit , cit in La loi en soi est-elle un mal ?, prcit, p. 308) tiennent le mme langage,
quelle quen soit la coloration thologique. Le juriste, parce quil participe de la promesse
divine ou si lon prfre, touche aux tats les plus forts de la conscience humaine , doit
admettre la relativit de son action. Cest ainsi quil pourra retourner le jugement tomb des
lvres de Luther : Juristen, bse Christen et par sa modration, sa sobrit, son
autolimitation, rpondre avec le pnaliste allemand Carpsov : Juristen gute Christen
(Dfense et illustration de lhumanisme calviniste, p. 251, Benot Carpzov (1595-1666)
passait pour avoir lu 53 fois la Bible dun bout lautre ! : Michaud, Biographie universelle).
Ne lgifrez, ne jugez quen tremblant !
La loi, cet idal ou cette invention si pratique (remarques ironiques sur le repos du chef
lorsquil dcouvre la loi : Le Calvinisme entre la fascination et la nostalgie de la loi, tudes
thologiques et religieuses, 65
e
anne, 1990, p. 507), est donc moins ordre que conseil,
comme le dit dj Montesquieu. Est-ce une vision daristocrate (Sriaux A., Question
controverse, la thorie du non-droit, RRJ 1995, n 1, p. 29) ? Non, car il ny a aucune
connotation litiste, mais cest assurment la meilleure, la plus noble faon dassurer le rgne
de la loi que de lintgrer dans sa conscience. Le triomphe de la loi est de devenir coutume.
Voil le vrai fondement de la tradition. Cest lidal religieux du protestant Carbonnier, cest
aussi un idal dmocratique.

2 - Le souci de lunit nationale

Son got pour lhistoire porte plus particulirement J ean Carbonnier vers la priode
rvolutionnaire parce quelle fonde, en France, une sorte de psychologie de refus du
conservatisme, du moins le croit-on. Elle sut, en tout cas, ouvrir des perspectives que le
lgislateur puise peine deux sicles plus tard. Mieux, la Rvolution eut plus
particulirement le mrite de savoir engendrer le Code civil. Ainsi nous dit-il, toujours dans sa
confrence poitevine : Javais pour le Code civil un amour que lon aurait pu juger
bonapartiste, sil ne stait adoss, plutt qu luvre napolonienne, locan de
coutumes, de rvolution, de virtualits futures que les rdacteurs avaient enfermes dans ce
livre .
Tout nous est dit : le got des juristes anciens, lambition rvolutionnaire qui sut vouloir (Le
Code civil, in La Nation, le territoire, ltat, le patrimoine, t. II, Nora P. (dir.), 1986, p. 296) et
le plaisir intellectuel de trouver les pierres dattente, autant dinvites linterprtation (voir
par exemple au sujet de laction paulienne, Usus hodiernus pandectarum, p. 111). Au-del, il
y a la signification du Code : cette loi unique est le cur mme du message rvolutionnaire,
lunion de la nation contre les privilges. Comment ne pas transposer, comprendre la crainte
de notre auteur face au renouveau contemporain des particularismes, des communautarismes ?
Ainsi est-il attentif de ne pas abandonner le mariage aux mains des religieux ; si chacun
dfinit le sien, la nation perd un lment important de ce dnominateur commun quest le
mariage lac. La loi doit tre anticipation (Carbonnier J ., Variations sur la loi pdagogue, p.
6). Cest cette gnralit de la loi, cette pdagogie, qui sduit J ean Carbonnier. Le juge, lui, ne
peut donner a posteriori que des leons particulires (Variations sur la loi pdagogue, prcit,
p. 5 et 19).
Mais il nest pas dupe de son idal.

B - Le doute

Je ne sais si jai su faire passer le message , do quelques inflchissements tirs de son
exprience de la deuxime moiti du XXe sicle (il enseigne depuis 1955 la Facult de droit
de Paris et y restera jusquau terme de sa carrire professionnelle en 1976).

1. Il ne peut dabord que constater lchec du lgislateur tenir son rle, devant cette inflation
qui dnature la loi en faisant un procd de gouvernement ou de gestion, une sorte de note
de service (Droit et passion du droit, prcit, p. 110). J ean Carbonnier y voit les
consquences du keynsianisme qui a faonn les nouveaux milieux dirigeants. Pire encore, il
doit bien constater laffirmation de nouvelles Cours, du Conseil constitutionnel ou des
juridictions europennes dont la passion du droit se traduit surtout par lapptit den rajouter
(Droit et passion du droit, prcit, p. 34). Le constat nest pas discutable, sous la Ve
Rpublique, la place de la jurisprudence na cess de se conforter : elle a conquis la parit
avec la loi, mme si la dgradation de la loi y a concouru non moins que sa propre
ascension , admet-il dans Droit et passion du droit (prcit, p. 62). Ainsi, devant trop peu ou
trop de lois, malgr les infirmits du droit jurisprudentiel quil ne manque pas de dtailler
dans son manuel (Droit civil, prcit, n 34, p. 183), malgr le silence de la constitution (Droit
et passion du droit, prcit, p. 27 : la jurisprudence ny est traite que comme une
transparence de la loi ), on est toujours ramen au magistrat, ou selon le mot de J ean
Boulanger, cette cuisine du pauvre (in Notations sur le pouvoir crateur de la
jurisprudence civile, prcit, p. 433 : il reprend une formule que Paul Gide avait applique au
droit romain), nourrie de la dmission des autres pouvoirs, qui abandonne au juge ce que lon
ne sait autrement dcider. Pouvoir autonome donc, constat du bout des lvres, non sans
dcouragement (sensible dans RTD civ. 1992, p. 341 : se soucie-t-on du justiciable ?), mais
toujours avec humour : La parit, reprend-il, et peut-tre mieux. Dissquer les arrts et les
jugements pour ou contre, plutt pour, tout compte fait est, de nos jours, la principale
activit de lintelligence juridique .

2. Alors douter devient de plus en plus indispensable. Cest un doute critique. Les auteurs ne
doivent pas tre aveugls : pousser les arrts un rang quasi-lgislatif , la doctrine
sexpose ne plus pouvoir les critiquer (Carbonnier J ., Notes sur les notes darrts, D. 1970,
chr., p. 137). Aussi, celui qui a tenu vingt ans une chronique la Revue trimestrielle de droit
civil, fait une dernire confidence, toujours tire de notre indit : Depuis 1940, je tenais la
Revue trimestrielle de droit civil la chronique des contrats spciaux. Les commentateurs y
jouissaient de plus de latitude que dans les notes darrts que publiaient les priodiques
destins aux praticiens. Mais je poussais trs loin, tout de mme, de temps en temps, la
libert. Il marrivait dinvoquer le non-droit comme une oasis dans le dsert. Pis encore,
javais introduit dans mes chroniques un personnage de comdie, que je nommais le
sophiste : Mais dira le sophiste, le sophiste pourra rpondre que. En gnral, il
disait le contraire de ce que la Cour de cassation avait affirm. Les Sophistes, Thrasimaque
et Cie, engeance dcrie chez les philosophes, et non moins chez les juristes. Les sociologues,
eux, Dohrendorf en tte, les rhabilitaient : ctaient les prcurseurs de la sociologie. Henri
Solus, juriste rigoureux, qui dirigeait la Revue trimestrielle, fronait les sourcils ; Henri
Lvy-Bruhl, sociologue qui lisait les chroniques de la Revue, applaudissait !
Le voil donc dans le rle du drangeant Thrasymaque (rle quil conservera jusqu sa
dernire chronique comme le remarque le doyen Cornu dans son hommage la RTD civ.
2003, n 4, p. 1). Mais la malice du ton nous montre aussi combien J ean Carbonnier
apprciait de trouver chez le juge lintelligence du dbatteur (voir la conclusion de la prface
du Thmis : Mme quand il arrive ce livre de paratre reflter un parti pris (qui nen a
pas ?), que lon veuille bien sous-entendre, au-del de ce parti pris, une sympathie profonde
pour toutes les opinions qui divisent la doctrine, pour tous les sentiments qui font la France ,
Droit civil, prcit, t. I, 1
re
d., 1955, p. 12).

* Lauteur remercie Me D. Carbonnier, le prsident Legeais et le professeur Lefebvre qui ont permis laccs
tout ou partie du texte indit de la confrence, intitul Arcades sur fond de droit.