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Cours : Droit constitutionnel de la Vme Rpublique Auteur : Michel VERPEAUX Leon n 10 : La constitution et la hirarchie des normes juridiques

Table des matires


Section 1. La supriorit de la Constitution dans l'ordre juridique national...................................... p. 3
1. La hirarchisation des normes juridiques.............................................................................................................. p. 3 2. La supriorit de la Constitution ........................................................................................................................... p. 4
A. Le principe de supriorit de la Constitution................................................................................................................................. p. 4 B. La rvision de la Constitution, illustration de la supriorit........................................................................................................... p. 5
1. La procdure de rvision prvue par la Constitution..................................................................................................................................................p. 5 a) Les procdures de larticle 89................................................................................................................................................................................... p. 5 b) Les limites fixes la rvision constitutionnelle....................................................................................................................................................... p. 7 c) Les applications de larticle 89.................................................................................................................................................................................. p. 7 2. Lutilisation controverse de larticle 11 pour rviser la Constitution..........................................................................................................................p. 9

3. Le contrle de constitutionnalit ......................................................................................................................... p. 10


A. La difficile mise en place du contrle de constitutionnalit......................................................................................................... p. 10 B. Le contrle de constitutionnalit en France.................................................................................................................................p. 12
1. Les normes de rfrence du contrle de constitutionnalit......................................................................................................................................p. 12 a) Le contenu de la norme constitutionnelle .............................................................................................................................................................. p. 12 b) Une constitution complte....................................................................................................................................................................................... p. 13 2. Les mcanismes du contrle de constitutionnalit................................................................................................................................................... p. 16 a) Le contrle de constitutionnalit opr par le Conseil constitutionnel.................................................................................................................... p. 16 b) Le contrle de constitutionnalit opr par les juges ordinaires ........................................................................................................................... p. 20

Section 2. La place des engagements internationaux dans la hirarchie des normes....................p. 22


1. Le contrle de la constitutionnalit des traits par le conseil constitutionnel....................................................... p. 22
A. Le contrle direct des engagements internationaux.................................................................................................................... p. 22 B. Le contrle indirect des engagements internationaux................................................................................................................. p. 23

2. L'absence de contrle de conventionnalit des lois par le conseil constitutionnel............................................... p. 24 3. Le contrle de la place des traits dans l'ordre juridique interne par les juridictions ordinaires........................... p. 26
A. Le contrle de conventionnalit des lois par le juge ordinaire.................................................................................................... p. 26 B. La question du contrle de la constitutionnalit des traits par le juge ordinaire........................................................................ p. 27

4. La place spcifique du droit de lUnion europenne............................................................................................p. 29


A. Ladjonction dun titre de la Constitution consacr au droit communautaire................................................................................p. 29 B. Le Conseil constitutionnel et les rapports entre la Constitution et le droit communautaire ........................................................ p. 29 C. Les juges ordinaires et les rapports entre la Constitution et le droit communautaire .................................................................p. 30

Section 3. La loi et les normes et infra-lgislatives............................................................................p. 31


1. La hirarchie interne aux normes lgislatives......................................................................................................p. 31
A. Les diffrentes catgories de texte valeur de loi ordinaire.......................................................................................................p. 31
1. Les lois votes selon une procdure particulire..................................................................................................................................................... p. 31 a) La loi rfrendaire....................................................................................................................................................................................................p. 31 b) Les lois de finances et les lois de financement de la scurit sociale................................................................................................................... p. 34 2. Les lois dont l'objet n'est pas directement normatif..................................................................................................................................................p. 34 a) Les lois d'habilitation................................................................................................................................................................................................p. 35 b) Les lois de plan et les lois de programmation........................................................................................................................................................ p. 35 3. Les actes en forme lgislative.................................................................................................................................................................................. p. 36

B. Les normes lgislatives suprieures la loi ordinaire : les lois organiques................................................................................ p. 36

2. Les rapports entre la loi et le rglement..............................................................................................................p. 37


A. Le pouvoir rglementaire............................................................................................................................................................. p. 37 B. La rpartition des comptences entre la loi et le rglement....................................................................................................... p. 38
1. La rpartition avant 1958.......................................................................................................................................................................................... p. 38 2. Les articles 34 et 37 de la Constitution....................................................................................................................................................................p. 39

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a) Le nouveau critre matriel de la loi...................................................................................................................................................................... p. 39 b) Le rglement "autonome"........................................................................................................................................................................................ p. 41 3. La rpartition relle des comptences entre la loi et le rglement.......................................................................................................................... p. 42 a) Une lecture extensive de l'article 34 ......................................................................................................................................................................p. 42 b) La protection du domaine de la loi......................................................................................................................................................................... p. 44

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Si des textes constitutionnels de droit positif se rfrent la notion de loi, expression de la volont gnrale (art. 3 implicitement, et art. 6 de la Dclaration de 1789), et si la loi garde un rle essentiel dans la protection des droits et liberts, elle n'est cependant plus la norme fondamentale. Deux sources de droit sont venues la fois la concurrencer et la supplanter, la Constitution dans l'ordre interne, et les traits dans l'ordre international. Cette volution s'est opre dans un contexte de droit compar favorable l'irruption des normes supra-lgislatives dans l'ordre juridique des tats. A cela, il existe, deux raisons essentielles. D'une part, la protection des droits de l'homme a supplant le principe de dmocratie reprsentative, c'est--dire qu'au-del de la volont des reprsentants de la Nation s'est impose l'ide selon laquelle il importait de protger un certain nombre de droits, ft-ce contre les dcisions des assembles parlementaires. Ces droits qu'il importe de prserver sont issus de textes constitutionnels nationaux et de conventions internationales (en particulier, la Convention europenne des droits de l'homme). D'autre part, l'ide d'Etat nation s'est peu peu dilue dans un ensemble europen dont la construction exigeait le dveloppement d'un systme normatif propre, susceptible de s'imposer aux tats.

Section 1. La supriorit de la Constitution dans l'ordre juridique national


La supriorit de la Constitution sur les autres normes juridiques s'inscrit dans une logique formelle, celle de la hirarchie des normes juridiques, et a une logique substantielle, celle lie au principe de souverainet nationale. La Constitution de 1958 assure la ralit de cette supriorit constitutionnelle en mettant en place un contrle de constitutionnalit, c'est--dire un contrle du respect de la Constitution par l'ensemble des normes juridiques.

1. La hirarchisation des normes juridiques


Si la notion de hirarchie des normes est issue pour l'essentiel de la doctrine constitutionnaliste, elle implique naturellement la supriorit de la Constitution sur les autres normes juridiques. La hirarchie des normes intresse tous les actes de la vie en socit, qu'il s'agisse de droit public ou de droit priv. Mais elle intresse surtout les actes produits par des organes publics ou des autorits publiques car ce sont eux qui dfinissent le droit applicable. La hirarchie implique l'ide d'un classement. Celui-ci se fait par le degr d'autorit que possde chaque acte : il y a ainsi des normes suprieures dont dpendent des normes infrieures ou subordonnes. Elle renvoie l'image d'une pyramide due au juriste autrichien Hans Kelsen, mais cette pyramide est renverse car les normes fondamentales, qui constituent la base, sur le plan juridique, sont moins nombreuses que les normes d'application. Le sommet de la hirarchie, c'est--dire en ralit la norme la plus importante, est la norme mre, qui commande tout le systme juridique, qui toutes les autres sont subordonnes. Pour H. Kelsen, il existerait au dessus de la Constitution, une norme suprieure (Grundnorm en allemand) qui une rgle juridique initiale qui signifierait que chaque Etat a le droit de se donner les formes dorganisation politique quil veut. Kelsen appartient l'cole de la thorie pure du droit, selon laquelle le droit ne peut pas sortir du non-droit. La norme suprieure est, selon elle, obligatoirement juridique.
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Cette conception "normativiste" a ses limites : car, force de remonter de degr en degr, on bute toujours sur la question de philosophie politique de l'origine du pouvoir. Il faut examiner la ralit politique et penser que la socit concrte et un certain nombre de principes dont l'existence est prsuppose sont le fondement de cette premire rgle. La pyramide juridique n'a point de sommet, et on ne peut pas remonter l'infini dans le droit, car on finit par buter sur la vie sociale ses ralits et ses reprsentations. Remarque Il s'agit d'un dbat de philosophie politique : faut-il aussi imaginer au-dessus du droit positif, un droit naturel prexistant toute autre rgle de droit, tir de la volont divine ou de la Nature, synonyme de Raison, qui s'imposerait tout auteur de constitution ?C'est en tout cas en droit positif une ralit qui ressort tant de la Dclaration de 1789, dans laquelle les reprsentants du Peuple franais rappellent des droits naturels, inalinables et sacrs et qui seraient tombs dans l'oubli, que du Prambule de 1946 o le Peuple raffirme des droits inalinables et sacrs consacrs par la Dclaration de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. En toute hypothse, le droit ne peut reposer en dernier analyse sur le droit, il repose ncessairement sur un systme de valeurs extra-juridiques. Quelle que soit l'origine du droit, cette construction ou "formation du droit par degrs" a le mrite de mettre l'accent sur la subordination des rgles juridiques d'autres rgles juridiques et d'riger la Constitution, l'intrieur d'un Etat, comme la rgle commandant toutes les autres alors que, notamment l'poque de Kelsen, le droit tait assimil la loi et non la Constitution. Cette construction doit aussi tre relativise par le foisonnement des sources normatives. En effet, aux normes juridiques s'ajoutent des normes qui ne sont pas assorties de sanctions et qui ne sont pas dictes par des autorits habilites dicter des normes impratives et qui pourtant produisent des effets normatifs en ce qu'elles sont reues par leurs destinataires comme s'imposant eux. Ce phnomne s'est traduit en droit international, par la soft law, ou droit mou , ensemble de rgles dictes par des organisations intergouvernementales ne disposant pas d'un pouvoir de dcision ou par des organisations non gouvernementales, l'on rencontre galement ces normes en droit interne sous forme d'avis ou de recommandations d'organismes, tel le Comit consultatif national d'thique, charg d'mettre des avis sur les questions intressant la biothique. Il en est galement ainsi des rgles dontologiques. Remarque En matire de droits fondamentaux, le rle jou par le droit compar, interne et international, dans linterprtation par les juges des normes juridiques relativise le mcanisme de la pyramide kelsnienne.

2. La supriorit de la Constitution
A. Le principe de supriorit de la Constitution
La Constitution est non seulement la premire norme, au sens o elle est suprieure, mais elle est aussi la norme qui commande les autres, qui les organise ou les " distribue " entre les diffrents pouvoirs. Tel est le sens de l'ide de hirarchie des normes selon Kelsen. Cette hirarchisation des normes se manifeste par un empilement de normes qui partant de la norme suprieure conduit jusqu'aux normes infrieures en passant par des normes de valeur intermdiaire. Au sommet de cette construction figure la Constitution. De manire gnrale, il est rare qu'une Constitution indique prcisment et totalement comment les normes sont articules les unes par rapport aux autres. Il est rare de trouver un titre consacr la hirarchie des normes et les dispositions relatives cette question sont souvent clates au sein d'un
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texte constitutionnel. Celles-ci fournissent en outre des informations parcellaires. La Constitution de 1958 n'chappe pas cette constatation. Ainsi, les articles 61, 61-1 et 62 sont surtout procduraux et prvoient la saisine du Conseil constitutionnel en ce qui concerne diffrents types d'actes et l'autorit des dcisions du Conseil sur les autres autorits. Il ne pose pas de manire solennelle le principe de la supriorit absolue de la Constitution sur tous les autres actes. De la mme faon, les articles 54 et 55, qui sont insrs au Titre VI " Traits et accords internationaux ", disposent, pour l'article 54, que les traits " peuvent " faire l'objet d'un contrle, puisque la saisine n'est pas obligatoire, et qu'en cas de non conformit, la Constitution doit tre rvise pour que le trait puisse tre ratifi, ce qui n'implique pas ncessairement un rapport de supriorit du trait, puisqu'il n'est pas obligatoire de le ratifier. Seul l'article 55 pose un principe de supriorit des traits rgulirement ratifis sur les lois. D'autres dispositions intressent les normes dans la Constitution (les articles 34, 37 et 38), sans pour autant apporter des indications sur la valeur respective des normes concernes, les lois, les ordonnances et les rglements : l'article 37 pourrait laisser entendre que les rglements se situent sur le mme plan que les lois (" les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire '). Ce n'est pourtant pas l'interprtation qui a t retenue. En revanche, l'article 21 affirme que le Premier ministre est charg de l'excution des lois : cette formule renvoie traditionnellement au pouvoir rglementaire. Elle laisse entendre que la loi se situe au-dessus des rglements, au moins pour ceux qui excutent la loi. De cet ensemble, il ressort que les traits se situent au-dessus des normes de droit interne, sous rserve de leur place par rapport la Constitution, que les lois sont places au-dessus des autres rgles de droit interne, mais en dessous des traits.

Ainsi, se dessine, imparfaitement, une hirarchie des normes, sans que celle-ci organise prcisment les mcanismes de contrle entre toutes ces normes : la Constitution est ainsi muette sur un ventuel contrle des lois par rapport aux traits et elle ne dit rien quant au contrle des actes du pouvoir excutif.

B. La rvision de la Constitution, illustration de la supriorit


Rviser la Constitution reprsente par excellence la manifestation de la souverainet du Peuple. Alors mme que le Peuple nintervient pas toujours dans la procdure propre la rvision. Il nen reste pas moins que le pouvoir constituant est un pouvoir souverain. Les articles utiliss pour la rvision : Larticle 89 forme le titre XVI de la Constitution prvoyant la rvision. Mais, de fait, la premire et pendant longtemps la principale rvision constitutionnelle (llection du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct) a t prise en application dun autre article, larticle 11 ; lutilisation de cet article pour rviser la Constitution a fait lobjet dun certain nombre de controverses. Lautre observation relative la pratique de la rvision constitutionnelle est lacclration du nombre des rvisions ou des propositions de rvision, ces dernires annes.

1. La procdure de rvision prvue par la Constitution


a) Les procdures de larticle 89
La procdure de larticle 89 se subdivise en deux, une procdure normale et une procdure abrge

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La procdure normale

La procdure abrge

Le choix de la procdure par le Prsident de la Rpublique Cest le Prsident de la Rpublique qui peut seul dcider du recours la procdure abrge, sans quun dlai soit fix pour quil fasse son choix. De la mme manire, le Prsident de la Rpublique nest pas oblig dannoncer lavance quelle procdure il utilisera pour la dernire partie de la rvision (normale ou abrge). Sa dcision doit tre contresigne par le Premier ministre. Mais le choix de lune ou lautre branche de lalternative interdit de recourir, en cas dchec de la premire, la seconde.

Linitiative appartient concurremment au Prsident de la Rpublique, sur proposition du Premier ministre (projet) et aux membres du Parlement (proposition). Le projet ou la proposition sont alors soumis pour discussion et vote lAssemble nationale et au Snat (dans un ordre indiffrent) qui doivent ladopter en termes identiques la majorit des suffrages exprims. Ensuite, le texte adopt par les deux assembles est soumis lapprobation du peuple par voie de rfrendum. Si la rponse du peuple est positive, le Prsident de la Rpublique promulgue la loi constitutionnelle. Cette procdure na t utilise quune fois en 2000 pour rduire la dure du mandat prsidentiel (LC 2 octobre 2000).

Le rfrendum est une opration trs lourde qui demande la participation de lensemble des citoyens. Lide est que certaines modifications mineures ou portant sur des problmes techniques peuvent ne pas sensibiliser la population. Cest pourquoi une procdure abrge est possible. Cest le Prsident de la Rpublique qui peut seul dcider du recours la procdure abrge, mais sa dcision doit tre contresigne par le Premier ministre. La procdure abrge ne peut tre utilise que pour un projet de rvision et non une proposition afin de ne pas laisser le Parlement totalement matre de la procdure. La discussion et le vote devant chaque assemble parlementaire se droulent dans les mmes conditions que dans le cadre de la procdure normale. En revanche, ce texte ne sera pas adopt par le peuple mais par le Congrs, cest--dire la runion des deux assembles sigeant conjointement Versailles. Pour tre adopt, le projet de loi constitutionnelle doit obtenir les trois cinquime des suffrages exprims. On relvera quil y a ici une distinction entre le Parlement lgislateur et le Parlement constituant dans sa formation, son lieu de runion, ses conditions de suffrage. Mais le respect du principe dmocratique et de ladquation entre le pouvoir constituant et le peuple exigerait que cette procdure abrge soit rserve des modifications mineures, ce qui nest pas le cas.
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b) Les limites fixes la rvision constitutionnelle


Ces limites sont de deux ordres.Dune part, elles interdisent la rvision constitutionnelle dans certaines circonstances. Aucune procdure de rvision ne peut tre ainsi engage ou poursuivie dans les cas suivants : atteinte lintgrit du territoire (art. 89 ), vacance de la Prsidence de la Rpublique ou intrim (art.7 ) ; priode dapplication de larticle 16 C (dcision 93-312DC du 2 septembre 1992 : le rle du Prsident de la Rpublique est de rtablir lordre constitutionnel normal et non de le modifier). Dautre part, la forme rpublicaine du gouvernement ne peut faire lobjet daucune rvision (art. 89 ). Cette notion de forme rpublicaine du gouvernement soulve des difficults dinterprtation. Sagit-il de la forme du rgime politique (rpublique, monarchie, empire) ou des principes rpublicains tels quils sont noncs larticle 1er de la Constitution ?

La rdaction est diffrente de celle de la loi constitutionnelle du 14 aot 1884 qui prvoyait que la forme rpublicaine du gouvernement ne pouvait faire lobjet dune proposition de rvision . La Rpublique prvue larticle 1 qui vise les principes rpublicains est-elle la mme que celle envisage dans lart 89 ? Le Conseil constitutionnel a cit cette disposition dans la dcision 93-312DC du 2 septembre 1992, sans en tirer une quelconque interprtation. La rfrence textuelle la forme du rgime et lhistorique de la formule renvoient logiquement une interprtation stricte qui ne vise que la forme du rgime et non les principes substantiels qui en constituent le fondement. Pourtant, si lon se place dans le contexte contemporain de lEtat de droit matriel et du rle constructif du juge dans linterprtation de la norme constitutionnelle, il est concevable que lon fasse prvaloir la seconde de ces interprtations. Quant la porte de cette limitation apporte au pouvoir de rvision, elle renvoie la question de la hirarchisation des normes constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel dans sa dcision 469 DC sest estim incomptent pour contrler le respect de ces exigences par le Constituant, fut-il parlementaire.

c) Les applications de larticle 89


Il faut dresser la liste des rvisions opres par application de larticle 89, que la procdure soit normale ou quelle soit abrge : Rvision du 30 dcembre 1963 modifiant les dates douverture des sessions du parlement (art 28). Cette rvision a t de fait abroge par celle du 4 aot 1995. Rvision du 29 octobre 1974 en vue de permettre la saisine du Conseil constitutionnel par 60 dputs ou 60 snateurs (art 61) Rvision du 18 juin 1976 fixant les dispositions prendre en cas de dcs ou empchement dun candidat, lors de llection prsidentielle (art 7) Rvision du 25 juin 1992 afin de permettre la ratification du Trait de Maastricht sur lUnion europenne (art 88-1 88-4) Rvision du 25 juin 1992 afin de permettre la ratification du Trait de Maastricht sur lUnion europenne (art 88-1 88-4) Rvision du 27 juillet 1993 crant la Cour de justice de la Rpublique (art 68-1 68-3 nouveaux) et modifiant le rle et la composition du Conseil suprieur de la magistrature (art 65) Rvision du 25 novembre 1993 (ajout dun article 53-1C) permettant la France de confier lexamen des demandes dasile un autre pays, notamment dans le cadre des accords de Schengen. Rvision du 4 aot 1995, tendant le champ dapplication du rfrendum (art 11), introduisant la session unique du Parlement (art 28), modifiant le rgime des immunits parlementaires (art 26) et procdant la suppression des dispositions obsoltes de la Constitution Rvision du 22 fvrier 1996 (ajout dun article 47-1) sur la comptence du Parlement pour voter les lois de financement de la scurit sociale Rvision du 20 juillet 1998 recrant un Titre XIII intitul Dispositions transitoires relatives la Nouvelle-Caldonie
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Rvision du 25 janvier 1999, afin de permettre la ratification du Trait dAmsterdam sign le 2 octobre 1997 (art 88-2 et 88-4) Rvision du 8 juillet 1999 autorisant la ratification par la France du trait instituant la Cour pnale internationale (art 53-2). Rvision du 8 juillet 1999, introduisant la parit en matire lectorale (art 3 et 4) Rvision du 2 octobre 2000, rduisant le mandat du Prsident de la Rpublique 5 ans (art. 6) Rvision du 25 mars 2003, relative au mandat darrt europen (art 88-2) Rvision du 28 mars 2003, relative lorganisation dcentralise de la Rpublique (essentiellement le titre XII) Rvision du 1er mars 2005 modifiant le titre XV de la Constitution (trait tablissant une Constitution pour lEurope) Rvision du 1er mars 2005 relative la Charte de lenvironnement Rvision du 23 fvrier 2007 relatif au corps lectoral de la Nouvelle-Caldonie (art 77) Rvision du 23 fvrier 2007 portant modification du titre IX (statut du Prsident de la Rpublique) Rvision du 23 fvrier 2007 relative linterdiction de la peine de mort (art 66-1) Rvision du 23 juillet 2008 relative la modernisation des institutions de la VRpublique

De cette numration, il convient de retenir, dune part, quune seule rvision a t effectue en respectant la procdure normale et que, dautre part, le rythme des rvisions sest singulirement acclr ces dernires annes. Ces deux lments marquent incontestablement une banalisation de la Constitution comme norme juridique. En effet, les rvisions incessantes de la Constitution font perdre de son unit au texte, y introduisent des dispositions dingale porte, en fonction des priorits du moment (parit entre les sexes, projet de Charte de lenvironnement, adaptation au jour le jour la construction europenne...). Par ailleurs, le texte est, par ces ajouts successifs, assez largement modifi sans que le Peuple ne soit amen se prononcer, ce qui participe galement au phnomne de dvalorisation de la Constitution.

Remarque A ces rvisions, il faut ajouter celle opre selon la procdure de larticle 85, du 4 juin 1960, ajoutant un second alina cet article 85C (procdure drogatoire de rvision en ce qui concerne la Communaut). Ce fut la premire en date des rvisions de la Constitution de 1958. Il faut aussi y adjoindre celle du 6 novembre 1962, relative llection du Prsident de la Rpublique qui fut opre selon une autre procdure que celle prvue larticle 89.

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2. Lutilisation controverse de larticle 11 pour rviser la Constitution


Larticle 11 de la Constitution, relatif au rfrendum lgislatif, a t utilis pour oprer, en 1962, la rforme la plus importante de la Constitution : llection du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct. Le Gnral de Gaulle, sur proposition du gouvernement, dcida de soumettre directement au peuple un projet de loi constitutionnelle modifiant les articles 6 et 7 . Le rfrendum permit ladoption de ce texte par le peuple franais une majorit de 62% des suffrages exprims. En 1969, le Gnral de Gaulle dcida de soumettre directement au peuple, donc toujours selon la procdure de lart. 11, un projet de loi constitutionnelle ayant deux objets : la cration des rgions et une modification importante de la structure et du rle du Snat. Le projet fut repouss, et le Gnral de Gaulle, qui avait inscrit le rfrendum dans une logique plbiscitaire, dmissionna, comme il sy tait engag avant le scrutin. Remarque Cette utilisation du rfrendum lgislatif pour rviser la Constitution a fait lobjet de nombreuses controverses tant juridiques que politiques. Larticle 11 concerne le rfrendum. Le rfrendum est une procdure qui permet de faire adopter directement un texte par le peuple. Alors que larticle 89 concerne les lois constitutionnelles, larticle 11 vise les lois ordinaires. Le recours au rfrendum lgislatif est possible dans un certain nombre de cas, son utilisation est la discrtion du Prsident de la Rpublique mais sur linitiative du Premier ministre ou du Parlement. En 1962, le recours la procdure de larticle 11 pour rviser la Constitution a t jug contraire la Constitution par de nombreux juristes. En effet, la Constitution prvoit en son article 89 une procdure et une seule pour sa rvision. Le recours direct au rfrendum a pour but de passer outre lopposition des chambres au projet (en 1962, les assembles et lensemble des partis politiques taient hostiles llection du Prsident de la Rpublique au suffrage universel direct ; en 1969, il tait peu probable que le Snat acceptt de se saborder). Si la dcision du Prsident de la Rpublique de recourir au
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rfrendum dans cette hypothse peut en effet tre considre comme inconstitutionnelle, il nen reste pas moins que le vote du Peuple couvre, au cas par cas, lirrgularit ainsi commise. En effet, le recours au rfrendum manifeste lide selon laquelle le Peuple, quelle que soit la valeur juridique de la procdure suivie pour linterroger, exprime une puissance suprme qui nest autre que celle du souverain. Les dcisions du Conseil constitutionnel, lune (62-20 DC) portant sur un rfrendum constituant, lautre (92-313 DC) sur un rfrendum lgislatif, marquent trente ans dintervalle et au-del de quelques diffrences de rdaction, une conception identique de la souverainet du Peuple. En 1962, comme en 1992, le Conseil constitutionnel considre quil est incomptent pour apprcier la constitutionnalit des lois adoptes par rfrendum, quil sagisse dune loi ordinaire ou dune loi constitutionnelle. Son argumentation est, pour lessentiel, appuye sur une raison de fond, dont la substance est identique dans les deux dcisions. Selon le Conseil, il rsulte de lquilibre des pouvoirs tablis par la Constitution que les lois adoptes par le Peuple franais la suite dun rfrendum constituent lexpression directe de la souverainet nationale . Selon cette logique, il nexiste pas de diffrence de nature entre le Parlement lgislateur et le Peuple lgislateur. Lintervention du Peuple, organe souverain, dans le domaine lgislatif, est un exercice de sa puissance souveraine. Cest pourquoi la constitutionnalit de la loi rfrendaire ne peut tre contrle. Le Peuple peut ainsi violer la Constitution, sans que cette violation soit susceptible dtre sanctionne. Il en est ainsi lorsque larticle 11 est utilis pour rviser la Constitution. Linconstitutionnalit plausible, que commet le Prsident de la Rpublique en demandant au Peuple de rviser la Constitution par la voie de larticle 11 est purge, en cas de rponse affirmative, par le Peuple, titulaire du pouvoir souverain, alors mme que le peuple ne se prononce pas directement sur la validit de la procdure employe. Lorsquil modifie la Constitution par la voie du rfrendum de larticle 11, le Peuple fait acte de souverainet et uvre de constituant. En revanche, lorsquil adopte une loi, conformment la procdure et au domaine de comptence de larticle 11 et dans le respect des principes constitutionnels, il fait uvre de lgislateur. Toutefois, cette distinction nentrane pas de consquences au regard du rgime contentieux de lacte dict. En effet, lacte adopt par voie rfrendaire, ft-il lgislatif, ne peut tre contrl, car le Conseil constitutionnel na pas comptence pour censurer une violation de la Constitution par le Peuple. Lun de moyens de trancher cette question serait de rendre obligatoire un contrle pralable de la constitutionnalit du projet de loi rfrendaire. Le refus dinstituer une telle procdure, lors de la rforme de larticle 11, opre en 1995, pourrait tre interprt dans le sens de la manifestation dune volont de prenniser cette facult de rvision constitutionnelle par la voie de larticle 11. Linstauration dun contrle obligatoire des propositions de loi rfrendaire en 2008 (art. 11 al. 4) peut, en sens inverse, conduire un contrle du contenu de ces lois rfrendaires, au moins pour celles qui sont dinitiative partage. En revanche, le Conseil dEtat distingue le rfrendum lgislatif de larticle 11 et le rfrendum constitutionnel de larticle 89 (arrt du 30 octobre 1998, Sarran).

3. Le contrle de constitutionnalit
La Constitution de la Vme Rpublique a notamment pour objet de limiter la prminence du Parlement ; cette limitation a t organise autour d'un renforcement de l'excutif, principalement du Prsident de la Rpublique, et d'une dtermination constitutionnelle des domaines de comptence de la loi et du rglement.

A. La difficile mise en place du contrle de constitutionnalit


Mais, en fait, la disparition de la souverainet du Parlement va rsulter de sa soumission la Constitution, rendue effective par le contrle de la constitutionnalit des lois. Le Conseil constitutionnel, institu pour assurer le respect de la rpartition des comptences normatives entre le lgislateur et le gouvernement, va galement assurer le respect par le lgislateur de l'ensemble des textes constitutionnels et donc le respect de la rpartition des comptences normatives entre le lgislateur et le constituant.
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En France, le lgicentrisme qui prvalait sous la IIIme Rpublique s'opposait l'ide mme de l'existence d'un contrle juridictionnel de constitutionnalit. La confusion des pouvoirs, qui concerne l'excutif et le lgislatif, et qui s'opre au profit de ce dernier, concerne galement les pouvoirs lgislatifs et constitutionnels. Sous la IIIme Rpublique, la Constitution, ou plutt les lois qui en tiennent lieu, sont l'oeuvre du Parlement. Ainsi le Parlement lgislateur est aussi Parlement constituant. Par ailleurs, cette ralit s'appuie sur une idologie fonde sur le mythe de la loi expression de la volont gnrale. Or, le Parlement est de fait le seul reprsentant de la volont gnrale, ainsi que le laissait entendre le Prsident Grvy, dans son discours qui marque la fin de la crise du 16 mai 1877. Ainsi la souverainet parlementaire ne peut laisser place un contrle de constitutionnalit externe au Parlement. Par ailleurs, comme le relve Carr de Malberg, la mise en place d'un mcanisme de contrle de constitutionnalit ne serait pas vraiment oprante partir du moment o les lois constitutionnelles ne contiennent aucune disposition relative aux droits et liberts fondamentaux. Cette situation explique galement le refus du juge administratif d'examiner l'exception d'inconstitutionnalit consacre dans l'arrt du Conseil d'Etat du 6 novembre 1936, Arrighi (Rec., p. 966), compte tenu de " l'tat actuel du droit public ". La Constitution de 1946 a mis en place un organe charg de contrler la constitutionnalit des lois mais ne lui a donn aucun moyen pour exercer cette fonction. Sous la IVme Rpublique, le Comit constitutionnel est un organe politique prsid par le chef de l'Etat et compos des prsidents des assembles et de dix membres lus la proportionnelle par les assembles mais en dehors d'elles (Assemble Nationale : 7 membres, Snat : 3 membres). Si la loi apparaissait contraire la Constitution, et "supposait une rvision de la Constitution" (art. 91 de la Constitution de 1946), elle ne pouvait tre promulgue qu'aprs que la Constitution avait t rvise dans les formes. En cas de conflit entre les deux normes, c'tait la Constitution qu'il fallait rviser et non la loi. Ainsi celle-ci ne perdait rien de sa suprmatie et elle ne pouvait tre ni annule, ni censure. Ce contrle ne portait ensuite que sur les titres 1 10 de la Constitution, et ne pouvait donc pas tre opr au regard du Prambule qui contenait l'essentiel des droits fondamentaux sous la IVme Rpublique. Enfin les conditions de saisine de cet organe taient particulirement difficiles runir. Le Comit constitutionnel n'est intervenu qu'une seule fois, en 1948, propos du dlai d'examen des textes par le Conseil de la Rpublique, et il est d'ailleurs parvenu obtenir un accord entre les deux assembles. C'est sous la Vme Rpublique qu'a t instaur en France un vritable contrle de constitutionnalit des lois, mais le dveloppement de ce contrle tient plus la jurisprudence du Conseil et des modifications ultrieures de la Constitution qu' la volont des rdacteurs du texte initial de la Constitution. Selon l'article 3 de la Constitution, "la souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses reprsentants et par la voie du rfrendum". Cette formule a le mrite de dsigner le titulaire de la souverainet, c'est--dire le peuple. Elle exprime cependant, de manire insuffisamment claire, le principe majeur du constitutionnalisme europen contemporain. En effet, la souverainet du peuple s'exprime par un principe juridique, celui selon lequel le peuple dtient, en dernier ressort, le pouvoir souverain, c'est--dire le pouvoir constituant, et par un principe politique, celui selon lequel les gouvernants (pouvoirs constitus) tiennent leur lgitimit du peuple, par la voie de l'lection. C'est en fait la Constitution qui est vritablement l'expression de la souverainet nationale. Jurisprudence Le passage du systme de la "souverainet" de la loi celui de la "souverainet" de la Constitution, ou de l'tat lgal l'tat de droit, est cristallis par cette formule employe par le Conseil constitutionnel : " la loi n'est l'expression de la volont gnrale que dans le respect de la Constitution" (dcis.85-197 DC du 23 aot 1985, Evolution de la Nouvelle-Caldonie). Pour tre effective, cette suprmatie de la Constitution exige, ainsi que l'explicite Carr de Malberg dans son ouvrage La loi expression de la volont gnrale que deux conditions soient remplies : d'une part, un contrle de constitutionnalit des lois, et d'autre part, la Constitution doit respecter certaines exigences quant son contenu.
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Avec, pendant longtemps, comme seule rvision constitutionnelle celle relative aux conditions de sa saisine en 1974, le Conseil constitutionnel a considrablement dvelopp son rle, en assurant la sparation du pouvoir constituant et du pouvoir lgislatif, et en garantissant, le cas chant l'encontre du lgislateur, la protection des droits et liberts fondamentaux valeur constitutionnelle. Par ailleurs, les juridictions ordinaires ont t conduites oprer une certaine forme de contrle de constitutionnalit. La rvision du 23 juillet 2008 a renforc le rle du Conseil constitutionnel et de ces juridicitions dans la protection de la Constitution. Avant d'analyser les mcanismes du contrle de constitutionnalit la franaise , il convient de rappeler que d'autres modles ont t adopts dans d'autres systmes juridiques(cf. leon 2 du Cours Thorie gnrale de lEtat-Histoire constitutionnelle). Par ailleurs, et de manire gnrale, le dveloppement du contrle de constitutionnalit traduit, dans l'ensemble des systmes juridiques, le dveloppement d'un contrle juridictionnel du respect de la Constitution au dtriment d'un contrle politique. Cette volution s'inscrit la fois dans le sens d'une certaine forme de dvalorisation du politique et de survalorisation du juridictionnel. Elle traduit galement le passage de l'Etat lgal, marqu par la prminence du Parlement l'Etat de droit marqu par la prminence du juge.

B. Le contrle de constitutionnalit en France


L'existence d'un rel contrle de constitutionnalit en France tient autant l'existence de mcanismes permettant la mise en oeuvre de ce contrle qu' l'existence de normes de rfrences adquates. L'article 16 DDHC proclame que "toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution". La ralit d'un contrle de constitutionnalit exige, pour renverser cette proposition, que la Constitution contienne non seulement des rgles relatives la sparation des pouvoirs constitus, mais aussi des rgles relatives aux droits et liberts fondamentaux. La Constitution ne s'intresse plus seulement aux rapports entre les organes de l'Etat, mais aussi aux rapports entre l'Etat et les citoyens, en assurant leur protection. Jurisprudence Ainsi, par exemple, le droit pour le lgislateur de dfaire ce qu'il a fait, selon le principe selon lequel ce qu'une loi a fait, une autre loi peut le dfaire, n'est plus absolu, en effet le Conseil constitutionnel a prcis que l'exercice de ce pouvoir de modification ne devait pas aboutir priver de garanties lgales des exigences constitutionnelles (par exemple, la libert d'expression, dcis. 84-185 DC du 18 janvier 1985). Si la lgitimit de ce contrle n'est en principe plus conteste, sa mise en uvre rencontre des limites dont certaines ont t partiellement leves par la rvision du 23 juillet 2008.

1. Les normes de rfrence du contrle de constitutionnalit


a) Le contenu de la norme constitutionnelle
Depuis 1791, la Constitution franaise est une constitution crite, mme si beaucoup de textes ont connu des volutions coutumires trs fortes (cf la " Constitution " Grvy de 1879) et si le contenu de celles-ci a souvent t oubli dans la pratique. La Constitution franaise a souvent t prcde d'une Dclaration des droits ou d'un Prambule dont la valeur juridique a t conteste. La question se pose dans des termes nouveaux depuis 1958, du fait de l'existence d'un contrle de constitutionnalit. Celui-ci, pour tre utile, devait porter sur une Constitution au contenu dvelopp et complet. Pour que le Conseil assure le respect effectif de la sparation entre pouvoir constituant et pouvoirs constitus, c'est--dire essentiellement le pouvoir lgislatif, la Constitution doit contenir des normes relatives aux droits fondamentaux des citoyens. En effet si le contrle de constitutionnalit s'tait
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born, ainsi que l'envisageaient les initiateurs du texte constitutionnel, veiller au respect par le lgislateur de ses comptences et des rgles de procdure constitutionnelles, seule la sparation des pouvoirs constitus, excutif et lgislatif, aurait t garantie. Ainsi la Constitution n'est plus uniquement le texte qui organise le fonctionnement des pouvoirs publics, mais un ensemble de textes de valeur constitutionnelle qui contiennent galement des droits et principes de valeur constitutionnelle. Arriver cette conclusion exigeait, dans le cas de la Constitution de 1958, que l'on considre que le texte de la Constitution ne se borne pas aux articles numrots, mais inclue galement son Prambule qui fait rfrence des textes fondamentaux relatifs des droits et liberts. Les travaux prparatoires de la Constitution montrent nanmoins qu'il n'tait pas envisag que la constitutionnalit des lois soit vrifie au regard du Prambule de la Constitution, dont l'objet n'tait en fait que d'insrer la nouvelle Constitution dans la continuit rpublicaine. En la matire les "crivains de la Constitution" ont cr l'instrument mais ne souhaitaient pas lui donner les moyens d'assurer vritablement son rle. Le dveloppement de ce rle est le fruit de deux lments, l'un concerne l'extension des conditions de saisine du juge constitutionnel par la rvision du 29 octobre 1974, l'autre rsulte d'une dcision du Conseil constitutionnel lui mme. Jurisprudence Par une dcision fondatrice 71-44 DC du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel reconnat la valeur constitutionnelle du Prambule de la Constitution et des textes auxquels il se rfre. Ces textes forment ce que beaucoup qualifient de bloc de constitutionnalit qui contient diffrents lments partir du texte de la Constitution de 1958 et de son Prambule. Les raisons de la conscration de cet ensemble constitutionnel permettent de comprendre ses lments et de s'interroger sur son caractre htrogne.

b) Une constitution complte


La Constitution du 4 octobre 1958 prsente la particularit de ne pas tre un ensemble homogne, du moins dans sa prsentation formelle. Elle a t adopte, l'origine, sous la forme d'un texte de 92 articles, prcds d'un court Prambule. Ces articles contiennent essentiellement des dispositions consacres aux pouvoirs publics, leur organisation et leurs relations. Ce texte tait quasiment muet quant l'nonc de droits fondamentaux ou de liberts publiques; si l'on met de ct les articles 2, 3 et 4 qui sont intgrs dans le Titre 1er consacre la souverainet et qui intressent, de ce fait, les relations entre les gouvernants et les gouverns, il faut considrer que seul l'article 66 proclame une libert fondamentale, la libert individuelle, associe d'ailleurs au principe de sret puisqu'il prvoit que "nul ne peut tre arbitrairement dtenu". De la mme manire, l'article 72 pose le principe de libre administration, qui concerne indirectement les citoyens par l'intermdiaire des collectivits territoriales. Une telle situation n'tait sans doute pas compatible avec un vritable contrle de constitutionnalit de la loi tel qu'il s'est mis progressivement en place, timidement aprs 1958 avec quelques dcisions relatives des lois organiques, dans le cadre d'un contrle obligatoire de la loi prvu l'article 61 alina 1. Ces dcisions manifestent cependant l'intention du Conseil constitutionnel d'exercer un contrle au fond, c'est--dire du contenu de la loi et pas seulement de la rpartition matrielle entre le domaine de la loi et celui du rglement. ce titre, elles constituent un signe trs fort adress par le Conseil, et la dcision 39 DC du 19 juin 1970 est une tape, parfois mconnue, de la reconnaissance d'une dfinition large de la notion de constitution en droit franais. Dans les visas de cette dcision, figure en effet la mention "Vu la Constitution, et notamment son Prambule", ce qui semblait impliquer que ce dernier faisait partie du texte constitutionnel.
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La question avait dj t pose sous l'empire de la Constitution de 1946, puisque celle-ci tait aussi prcde d'un prambule, mais les rponses avaient t plus que nuances. Alors que l'article 92 al. 3 de la Constitution avait exclu le prambule du timide contrle de constitutionnalit des lois qui avait t instaur au profit du Comit constitutionnel, le Conseil d'Etat avait paru hsiter avec l'arrt Dehaene du 7 juillet 1950, propos du droit de grve ( Rec., p. 426) , ou l'arrt du 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris (Rec., p. 317) qui reconnaissait l'existence de la libert d'association comme principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, reconnatre une pleine valeur constitutionnelle du Prambule de la Constitution. Le Conseil d'Etat avait prfr avoir recours la technique des principes gnraux du droit "applicables mme sans texte" qui permettait de consacrer, vis--vis de l'administration, des rgles positives ayant un contenu similaire celui des droits fondamentaux contenus dans le Prambule de 1946, sans avoir se prononcer sur la valeur de ce texte (voir l'arrt du 9 mars 1951, Socit des concerts du conservatoire, Rec., p. 151). Jurisprudence Au dbut de la Vme rpublique, le juge administratif, tout en continuant de se rfrer aux principes gnraux, a paru considrer que le Prambule de 1958 pouvait avoir valeur de rgle positive, sans indiquer clairement que ce Prambule avait valeur constitutionnelle (CE 26 juin 1959, Syndicat des ingnieurs-conseils, intressant par sa date parce qu'il se situe aux dbuts de la Vme Rpublique mme si les faits de l'espce concernaient un problme juridique de la IVme Rpublique, et CE, 12 fvrier 1960 Socit Eky).

Ce mouvement de conscration du Prambule a donc rencontr les efforts du Conseil constitutionnel vers l'intgration (ou la rintgration?) de celui-ci dans la Constitution.

Jurisprudence L'tape dcisive fut franchie avec la dcision 44 DC du 16 juillet 1971, Libert d'association, du Conseil constitutionnel, vritable point de dpart du contrle de constitutionnalit au fond en France. Le Conseil ne se contente pas de citer, comme en 1970, dans ses visas, "la Constitution et notamment son Prambule", mais considre "qu'au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique et solennellement raffirms par le Prambule de la Constitution, il y a lieu de ranger le principe de la libert d'association". Cette dcision assimile donc le Prambule la Constitution et, indirectement, range dans celle-ci les lments contenus dans le Prambule. Il y est en effet affirm que "le peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souverainet nationale tels qu'ils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme par le Prambule de la Constitution de 1946".Dans sa dcision de 1971, le Conseil constitutionnel donne, par l'intermdiaire du Prambule de1958, une valeur constitutionnelle certaine ces deux textes fondateurs du droit franais qui pouvaient apparatre comme tant seulement "cits" dans le Prambule. Cette jurisprudence considre en ralit qu'ils sont contenus dans ce dernier, comme s'ils avaient t crits, en ralit rcrits, en 1958. La Constitution franaise, qui n'a pas pu, ni voulu consacrer un Titre spcifique aux droits fondamentaux, la diffrence, par exemple, du Titre 1 de la Loi fondamentale allemande de 1949, est cependant dote, de cette manire, d'un ensemble de textes qui s'apparente un nonc de droits fondamentaux. Pour tablir une unit entre ces lments pars, la doctrine a forg le concept contestable de "bloc de constitutionnalit", englobant l'ensemble des rgles de valeur constitutionnelle. Parmi celles-ci, figure en premier lieu la Dclaration des droits de 1789, depuis la dcision 51-DC du 27 dcembre 1973, Taxation d'office, propos du principe d'galit devant la loi "contenu dans la Dclaration des droits de l'homme de 1789". Le Conseil constitutionnel a accord valeur constitutionnelle toutes les dispositions de la Dclaration de 1789 en affirmant que, par les rfrendums du 13 octobre 1946 et du 28 septembre 1958, "le peuple franais a approuv des textes confrant valeur constitutionnelle aux principes et droits, proclams en 1789" (dcision 81-132 DC du 16 janvier 1982, Loi de nationalisation). Chaque article a donc valeur constitutionnelle et le Conseil a accept de statuer sur tous les moyens tirs de la violation d'un article de la Dclaration, quel qu'il soit.

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Le Conseil constitutionnel a procd de la mme manire avec le Prambule de la Constitution de 1946, alors mme que le contenu de ce texte est plus htrogne. Le Prambule de la Constitution de 1946 se voulait en effet un texte qui se rattache la tradition franaise, en matire de droits fondamentaux, tout en proclamant des droits nouveaux, qualifis de "particulirement ncessaires notre temps". Il consacrait dj la reconnaissance de la Dclaration des droits de 1789, faute d'avoir voulu crire une nouvelle Dclaration. Il fait aussi rfrence aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique ou PFRLR, qui expriment, eux aussi, la volont du constituant de 1946 de se rattacher un pass en matire de droits de l'homme et de liberts. La conscration de la valeur juridique du Prambule de 1946 entrane par l-mme conscration de ces principes. La difficult rside dans l'absence de leur identification a priori, ce qui conduit le juge "dcouvrir" ces "PFRLR", non sans tre accus parfois de faire preuve d'inventivit. Jurisprudence La premire dcouverte remonte la dcision 71-44 DC du 16 juillet 1971: le Conseil constitutionnel a vu, dans la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association, le principe valeur constitutionnelle de la libert d'association. Depuis cette date, il a reconnu neuf autres principes, dont l'indpendance de la juridiction administrative (dcision 119-DC du 22 juillet 1980), l'indpendance des professeurs d'universit (dcision 165 DC du 20 janvier 1984), la comptence exclusive de la juridiction administrative en matire d'annulation d'actes administratifs (dcision 224 DC du 23 janvier 1987), les attributions spcifiques confres l'autorit judiciaire en matire de protection de la proprit immobilire (dcision 256 DC du 25 juillet 1989) et la spcificit d'un droit pnal des mineurs fond sur diverses lois de la IIIme Rpublique consacres la justice des mineurs (dcision 2002-461 DC du 2002). Sans exagrer l'importance quantitative de ces principes fondamentaux, il faut constater que leur fonction est sans doute de combler certaines lacunes entre les deux textes fondateurs de 1789 et de 1946 et de considrer qu'il existe une continuit constitutionnelle ou lgislative depuis deux sicles en matire de droits fondamentaux. A cte de ce rattachement des principes plus ou moins anciens, le Prambule de 1946 a proclam des principes nouveaux, "politiques, conomiques et sociaux", qualifis de particulirement ncessaires notre temps . Ces principes concernent aussi bien l'galit des sexes (alina 3) que les relations externes de la France (alina 4 relatif au droit d'asile, alina 14 qui pose le respect par la France des rgles du droit international public, et l'alina 15 qui prvoit que la France consent aux limitations de souverainet ncessaires l'organisation et la dfense de la paix). Le Prambule dfinit donc un ensemble de droits, parfois qualifis de "socialisants" ou sociaux par opposition aux droits "libraux" de 1789, qui se prsentent comme des "droits-crances" impliquant des prestations positives de la part de l'Etat et non plus un abstention et qui s'expliquent dans le contexte politique de l'immdiat aprs-guerre. Comme pour la Dclaration de 1789, le Conseil constitutionnel n'a pas hsit reconnatre valeur constitutionnelle toutes ces dispositions, ds la dcision 54 DC du 15 janvier 1975, Interruption volontaire de grossesse, sans qu'il soit possible de faire une distinction entre elles, ni de considrer que certaines d'entre elles ne pourraient pas tre invoques l'encontre d'une loi. Jurisprudence Le Conseil constitutionnel a mme utilis l'expos des motifs du Prambule pour reconnatre le principe "de la sauvegarde de la dignit de la personne humaine", ce qui illustre la fois sa volont de se rattacher systmatiquement une disposition crite, mme formule en termes gnraux, et celle d'utiliser toutes les possibilits offertes par ces textes (dcision 343-344 DC du 27 juillet 1994, Lois de biothique).

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Remarque Mais, compte tenu de la rdaction parfois imprcise de certains principes, qui ressemblent parfois un programme ou une incantation, le Conseil laisse au lgislateur une assez grande libert pour mettre en uvre ces principes dont quelques uns ont ainsi une porte pratique assez limite. Jurisprudence Cela explique qu'il n'y a, dans la jurisprudence du Conseil, que trs peu de dcisions sanctionnant la violation d'un principe tir du Prambule de 1946 : dcisions 105 DC du 25 juillet 1979 et 230 DC du 28 juillet 1987 propos du droit de grve et dcision 325 DC du 13 aot 1993, relative au droit d'asile. Le Conseil constitutionnel ne dispose pas non plus d'un pouvoir d'injonction l'gard du lgislateur. pour obliger ce dernier traduire concrtement les diffrents droits-crances contenus dans le Prambule. Alors que le Prambule de 1958 tait rest inchang depuis l'origine, la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a ajout la liste des textes auxquels il renvoie la Charte de l'environnement de 2004., catalogue de droits et de devoirs nouveaux, dont le Conseil n'a pas hsit faire utilisation, ds sa dcision 2005-514 DC, Registre international franais, propos de l'article 6 de la Charte relatif la promotion du dveloppement durable.Il a aussi affirm que l'ensemble des droits et devoirs dfinis dans la Charte de l'environnement ont valeur constitutionnelle (dcision n 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes gntiquement modifis). Si, dans la trs grande majorit des cas, le juge constitutionnel s'attache n'utiliser que des principes directement ou plus directement rattachs aux textes constitutionnels, il a cependant parfois fait rfrence des principes noncs sans fondement textuel direct. Il en est ainsi des objectifs de valeur constitutionnelle qui sont des normes de conciliation, car ils servent notamment nuancer le caractre absolu de certains droits fondamentaux, en permettant au lgislateur d'imposer des limites ces droits. Il en est ainsi par exemple de la possibilit pour toute personne de disposer d'un logement dcent (dcision 359 DC du 19 janvier 1995, Loi relative la diversit de l'habitat) et de l'accessibilit et de l'intelligibilit de la loi (dcision 99-421 DC du 16 dcembre 1999), ou de la lutte contre la fraude fiscale (dcision 86-209 DC du 3 juillet 1986), ou de la bonne administration de la justice (dcision 2009-595 DC du 3 dcembre 2009). Il s'agit, de manire globale, de chercher un compromis entre l'affirmation de ces droits et la dfense d'intrts collectifs ou gnraux matrialiss par ces objectifs. Il s'agit de normes qui n'ont pas d'effet direct, c'est--dire qui ne sont pas directement invocables par un particulier devant un juge. Il faut cependant considrer que les objectifs valeur constitutionnelle font partie de la Constitution et ont un rang constitutionnel dans la hirarchie des normes.

2. Les mcanismes du contrle de constitutionnalit


La France a longtemps refus le contrle des lois par la voie de l'exception d'inconstitutionnalit. C'est donc un contrle par la voie d'action qui a t organis, partir de 1958, au profit du Conseil constitutionnel. Ce contrle n'empche pas, bien entendu, les juridictions ordinaires, administratives et judiciaires, d'exercer un contrle de constitutionnalit des actes pour lesquels elles sont respectivement comptentes, sous rserve de la thorie de la loi-cran. La rvision de 2008 a modifi considrablement ce rle.

a) Le contrle de constitutionnalit opr par le Conseil constitutionnel


La France a organis pendant longtemps un contrle qui n'tait qu'a priori, concentr, des lois, sur la seule saisine d'autorits politiques, l'exclusion des citoyens. La forme de la saisine permet de distinguer les contrles obligatoires et les contrles facultatifs. Elle a introduit, par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, un contrle a posteriori des lois.

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L'ide mme d'un contrle de la loi va l'encontre de toute l'histoire politique franaise car la sacralisation de la loi, consacre en 1789, l'article 6 de la Dclaration des droits, qui dispose que "la loi est l'expression de la volont gnrale", voulait que le lgislateur compos de reprsentants du peuple souverain ne puisse pas se tromper. La loi devait tre incontestable (" la volont gnrale ne peut errer " disait J.J. Rousseau). Certes, on peut considrer que les auteurs de la Dclaration ont conu celle-ci, et la Constitution qu'elle devait prcder, comme un texte suprieur aux lois mais ils n'ont aucunement prvu un mcanisme concret capable d'assurer cette supriorit. Sous la Vme Rpublique, le contrle de la constitutionnalit de la loi s'inscrit dans la volont d'un affaiblissement du Parlement. En outre, il ne parat plus choquant d'opposer la loi la Constitution, expression encore plus solennelle de la volont gnrale, puisqu'elle est entoure d'une procdure destine lui donner le maximum de garanties, notamment lors de sa rvision. Jurisprudence C'est cette ide qu'exprime la dcision 85-197 DC du 23 aot 1985 : la loi vote "n'exprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution" (consid 27). Cette conscration de la Constitution en tant que norme suprme est justifie par le fait que celle-ci doit tre considre comme l'expression directe de la souverainet nationale exprime par le peuple franais. La limite de son pouvoir s'inscrit dans la Constitution elle-mme car il se refuse contrler la loi constitutionnelle de rvision de la Constitution, y compris lorsqu'elle est adopte par le Congrs, estimant qu'aucune disposition de la Constitution, ni l'article 61 alina 2, ni l'article 89, ne lui donne cette comptence (dcision 2003-469 DC). Remarque Le respect des limites au pouvoir de rvision, prvues notamment l'article 89, n'est ainsi pas contrl par le Conseil constitutionnel. Le contrle obligatoire des lois organiques, des rglements des assembles et des propositions de loi rfrendaires Il intresse, comme le prvoit l'alina 1er de l'article 61, les lois organiques et les rglements des assembles. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit d'viter que le Parlement ne retrouve des comptences que la Constitution de 1958 lui a refuses. Dans le troisime cas, il s'agit d'encadrer une forme nouvelle de dmocratie rfrendaire. Le contrle obligatoire des lois organiques Le contrle obligatoire intresse les lois organiques, avant leur promulgation et le Conseil est obligatoirement saisi par le Premier ministre (articles 61 al. 1 et 46). Ces lois sont des textes prvus par la Constitution et sont destines complter et dtailler celle-ci. Le constituant a voulu garantir, par ce contrle obligatoire, que toutes ces lois soient conformes la Constitution. Jurisprudence Pour chapper dsormais au contrle, les lois organiques devraient tre adoptes sous forme de lois rfrendaires, puisque ces lois ne sont pas susceptibles de contrle, qu'il s'agisse de lois constitutionnelles ou de lois organiques, ou mme des lois ordinaires (dcisions 62-20 DC du 6 novembre 1962, Election du prsident de la Rpublique et 92-313 DC du 23 septembre 1992.) Mais le contrle obligatoire impose en revanche que la procdure des ordonnances de l'article 38 ne puisse pas tre utilise (dcision 81-134 DC du 5 janvier 1982, Loi d'orientation sociale, consid. 4), ce qui se comprend car les garanties particulires offertes par les lois organiques, contrle obligatoire et droit de veto du Snat pour les lois le concernant et pour la loi organique prvue l'article 88-3, ne peuvent jouer en cas d'application de l'article 38.

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Jurisprudence La diffrence entre les rapports ordonnance / lois organiques et lois rfrendaires / lois organiques tient au fait que le Conseil constitutionnel ne peut pas contrler l'expression directe de la souverainet nationale (consid. 2 de la dcision 62-20 DC). Le contrle obligatoire de rglements des assembles Les rglements des assembles ont pour rle de dterminer la vie de chacune des assembles qui adopte des rsolutions pour organiser ou modifier ces rgles de fonctionnement. Avant 1958, les assembles tablissaient librement leur rglement intrieur, ce qui entranait des excs illustrs par la technique de l'interpellation qui permit de renverser des gouvernements en dehors des formes constitutionnelles.Les assembles pouvaient tre tentes de contourner, par leur rglement, les rgles contraignantes fixes par la Constitution dans le cadre du parlementarisme rationalis.L'article 61 alina 1 organisant un contrle obligatoire, sur saisine du prsident de chaque assemble concerne, aucune disposition du rglement ne peut plus chapper au respect de la Constitution. Si l'on avait pu avoir un doute, la dcision 59-2 DC des 17, 18 et 24 juin 1959 relative au Rglement de l'Assemble nationale apporte la preuve que le Conseil constitutionnel na pas hsit, ds sa premire dcision, se comporter en vritable juge et censurer des dispositions contraires la Constitution (en l'espce, mconnaissance de l'art. 4 de la Constitution, des art. 29 al. 2, 31 etc.). La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a prvu un troisime cas de contrle obligatoire des propositions de loi rfrendaires sur initiative du Parlement et des lecteurs (cf art 11 al 3 et art 61 al 1). Ce contrle est soumis des conditions qui seront fixes par une loi organique prvue l'alina 4 de l'article 11. le contrle facultatif des lois ordinaires : cest le rle le plus important du Conseil constitutionnel et il reprsente le contentieux le plus abondant Il faut dsormais distinguer le contrle a priori et le contrle a posteriori. L'article 61 alina 2 traite de la "Conformit des lois la Constitution".Il est parfois un enjeu politique et fait l'objet de dbats et les alternances ont favoris ce contrle. Elles ont pu chercher le politiser mais le Conseil constitutionnel a su garder une ligne jurisprudentielle neutre. Jurisprudence Ce contrle, instaur en France en 1958, c'est--dire assez tardivement, ne s'est surtout dvelopp qu' partir des annes 1970, avec la dcision 71-44 DC du 16 juillet 1971, Libert d'association. Le contrle intervient entre le vote et la promulgation, ce qui peut poser des difficults car le moment de la promulgation n'est pas fix prcisment dans la Constitution. Si le Prsident dcide de promulguer la loi dans un dlai plus ou moins bref, il peut priver les autorits de saisine de leur possibilit d'utiliser cette comptence (cf. la dcision 97-392 DC du 7 novembre 1997, Loi portant rforme du service national). Le contrle intervient sur saisine de quatre autorits politiques, le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre ou les prsidents des assembles auxquels s'ajoutent, depuis la rvision constitutionnelle du 29 octobre 1974, 60 dputs ou 60 snateurs.Cette rforme, voulue pour donner un statut l'opposition, a t juge ngativement en 1974, mais les critiques taient, l'poque, mal fondes. Jusqu' cette date, en effet, les autorits susceptibles, sur le plan politique, de saisir le Conseil, se limitaient au Prsident du Snat, le seul ne pas appartenir l'ensemble homogne compos du Prsident de la Rpublique, du Premier ministre et du Prsident de l'Assemble nationale lorsque concident les majorits prsidentielle et parlementaire. Le Prsident du Snat notamment a utilis ce droit, en 1962, et en 1971, sans doute de faon trop timide. Depuis 1974 et l'ouverture de la saisine, l'essentiel des saisines du Conseil constitutionnel sont des saisines parlementaires.

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Jurisprudence Le Conseil constitutionnel exerce un contrle sur toutes les lois, quel que soit leur contenu, qu'il s'agisse de lois de finances ou d'autorisation de ratification de traits (art. 53) ou autres. Seules les lois rfrendaires, du fait de leur origine, chappent ce contrle, car elles sont l'expression directe de la souverainet nationale (dcisions 62-20 DC du 6 novembre 1962 et 92-313 DC du 23 septembre 1992). Une dclaration d'inconstitutionnalit empche le Prsident de la Rpublique de promulguer une loi, soit partiellement, soit totalement. Si les dispositions inconstitutionnelles sont juges sparables par le Conseil constitutionnel, le texte peut tre promulgu sans ces dispositions. En principe, une loi promulgue ne peut faire l'objet d'un contrle : mais la rgularit d'une loi peut tre conteste l'occasion de l'examen de dispositions lgislatives qui la modifient ou la compltent ou affectent son domaine.

Jurisprudence Cet objet entrane la ncessit de prendre en compte la loi antrieure pour apprcier la constitutionnalit de ltat de la lgislation, mais ce contrle na pas dincidences sur le sort de la loi promulgue (dcision 85-187 DC du 25 janvier 1985, Etat durgence en Nouvelle Caldonie). Linconstitutionnalit de dispositions dj promulgues ne sert qu mettre en cause la rgularit de la loi (non promulgue) qui est conteste. Il n'y a eu quelques cas dapplication de cette jurisprudence jusqu prsent, entre 1989 et 1999. Dans la dcision 99-410 DC du 15 mars 1999, le Conseil a, pour la premire fois, dclar linconstitutionnalit de dispositions lgislatives dj promulgues, ce qui n'est pas sans soulever des difficults d'apprciation. Le contrle a priori de la loi par le Conseil constitutionnel en cours de promulgation doit se faire dans un dlai d'un mois ou de huit jours, en cas d'urgence et la demande du Gouvernement. Mais la doctrine semble considrer que le Conseil constitutionnel n'est pas tenu de rpondre cette urgence, qui serait ainsi une obligation sans sanction. Le Conseil constitutionnel s'estime saisi de toute la loi qui lui est dfre et pas seulement des articles ventuellement contests. Il arrive d'ailleurs que les requrants, notamment le Premier ministre, ne motivent pas leur saisine et n'invoquent pas d'arguments spcifiques l'gard de dispositions particulires. Jurisprudence Le Conseil constitutionnel peut ainsi se saisir de "conclusions et de moyens d'office" l'encontre de dispositions qu'il estimerait inconstitutionnelles, reprenant une technique utilise par le juge administratif (pour un exemple, cf. la dcision 82-146 DC du 18 novembre 1982, Quotas par sexe, dans laquelle le Conseil s'est saisi de la question des quotas de personnes de sexes diffrents sur les listes de candidats aux lections municipales, alors que ce grief n'tait pas soulev). Le contrle a posteriori et la question prioritaire de constitutionnalit (QPC) Ce contrle constitue une profonde modification du rle du Conseil. Larticle 61-1 permet toute partie de soulever, dans le cadre dun procs port devant les juridictions ordinaires (judiciaires ou administratives), la question de linconstitutionnalit dune loi dj promulgue et en vigueur, mme adopte avant 1958. La question ne peut porter que sur le respect des droits et liberts , ce qui exclut les questions de procdure lgislative ou celles ayant trait la rpartition des comptences normatives entre la loi et le rglement. Pour autant, il ne sagit pas dune vritable exception dinconstitutionnalit sur le modle amricain, car le juge du fond doit saisir le Conseil constitutionnel par une question prjudicielle, et non pas carter lapplication de la loi au litige en cours. Cette question doit en outre franchir le barrage, ou le filtre, de la Cour de cassation ou du Conseil dEtat, selon lordre juridictionnel concern, qui seuls, peuvent saisir le Conseil.Ce dernier a trois mois pour statuer.

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Le lgislateur organique comptent pour complter larticle 61-1 a souhait qualifier cette procdure de question prioritaire de constitutionnalit (vite dsigne sous le nom de QPC ) afin dinciter les juridictions ordinaires traiter dabord la question de la conformit des lois la Constitution nationale avant de procder lexamen de la compatibilit de ces mmes dispositions avec les engagements internationaux, dont ceux rsultant de lUnion europenne, afin de limiter les effets de la supriorit des traits et engagements sur les lois nationales. Dans la pratique juridictionnelle, la priorit du contrle ne signifie nanmoins pas primaut et les juridictions restent tenues de faire prvaloir ces engagements sur le droit national, e,n dehors de la Constitution elle-mme. La rforme est entre en vigueur au 1er mars 2010 et a suscit le dpt de nombreuses QPC et labrogation de plusieurs dispositions lgislatives inconstitutionnelles, dont celle qui a fait lobjet de la premire dcision QPC (dc 2010-1 QPC, Consorts L. cristallisation des pensions). Le Conseil constitutionnel a conduit ainsi le lgislateur modifier le rgime de la garde vue et celui des hospitalisations d'office. Ce sont plus de deux cents soixante dcisions dites QPC qui ont t rendues par le Conseil constitutionnel depuis le 1er mars 2010, sur les sujets les plus divers, le droit fiscal arrivant en tte des matires ayant fait l'objet de ces dcisions. L'article 62 de la Constitution a t aussi modifi pour permettre au Conseil, dans le cadre de ce contrle a posteriori, dabroger, pour lavenir, les dispositions lgislatives juges inconstitutionnelles, soit compter de la publication de sa dcision, soit compter dune date ultrieure et selon des modalits quil dtermine. Dans plusieurs cas, le Conseil constitutionnel a repouss lapplication de sa dcision plusieurs mois aprs cette dernire, afin de laisser le lgislateur le temps de modifier la loi sans porter trop atteinte la scurit juridique. Le contrle facultatif des engagements internationaux Il est prvu l'article 54 et il s'effectue sur saisine des quatre plus hautes autorits politiques que sont le Prsident de la Rpublique, le Premier ministre ou les prsidents des assembles, et auxquelles se sont ajouts, depuis la rvision constitutionnelle du 25 juin 1992, 60 dputs et 60 snateurs, sur le modle de ce qui existe pour le contrle des lois ordinaires. (pour plus de dveloppement sur le contrle des engagements internationaux, voir le chapitre 2 ci-dessus). Le contrle particulier des lois du pays de Nouvelle-Caldonie Depuis la rvision constitutionnelle du 20 juillet 1998 ayant introduit un article 77 nouveau et la loi organique n 99-209 du 19 mars 1999 portant statut de la Nouvelle-Caldonie, le Conseil constitutionnel est comptent pour connatre des lois adoptes par le Congrs de NouvelleCaldonie lorsqu'elles interviennent sur des matires numres par la loi organique. Ce contrle ne peut intervenir qu'aprs une double dlibration du Congrs, aprs laquelle des autorits politiques que sont le Haut-commissaire ou reprsentant de l'Etat, le Prsident du Congrs, le prsident d'une des trois assembles de province et dix-huit membres du Congrs peuvent saisir le Conseil constitutionnel dans un dlai de dix jours. La dclaration d'inconstitutionnalit, totale ou partielle, empche la promulgation et les lois promulgues ne peuvent faire l'objet d'aucun recours. Alors que les actes des collectivits territoriales d'outre-mer ou des collectivits spcifiques sont tous considrs comme des actes administratifs, ces lois du pays de Nouvelle-Caldonie illustrent la situation trs particulire de cette nouvelle collectivit, ce qui manifeste le passage d'une autonomie administrative une autonomie politique. Le contentieux des lois du pays de Nouvelle-Caldonie ne connat, jusqu' prsent, que deux cas de contrle de ces lois.

b) Le contrle de constitutionnalit opr par les juges ordinaires


L'ide selon laquelle les juge ordinaires pourraient tre juges constitutionnels heurtent l'ide fortement ancre en France selon laquelle le Conseil constitutionnel est le seul juge constitutionnel. Mais le juge constitutionnel peut tre dfini par sa fonction, qui est d'interprter la Constitution. Si l'on retient cette hypothse, il convient de considrer que les juridictions judiciaires comme les juridictions administratives interviennent dans le contentieux constitutionnel. En effet, les missions qui sont confies au Conseil constitutionnel ne sont pas suffisantes pour assurer le respect des exigences constitutionnelles dans l'ensemble de l'ordonnancement normatif.
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Il est gnralement admis que le juge ordinaire peut contrler la constitutionnalit dun acte administratif ou dun acte de droit priv. Dailleurs, ce contrle de constitutionnalit ne reprsente pas pour les juridictions administratives comme pour les juridictions judiciaires une vritable nouveaut. Lon en trouve en effet des traces sous les Rpubliques prcdentes tant dans la jurisprudence judiciaire que dans la jurisprudence administrative et il faut considrer que la mise en place dun mcanisme de rfr-libert fondamentale par la loi du 30 juin 2000 (article L-521-2 du Code de justice administrative) reprsente une acclration considrable, dans lexercice par le juge administratif, dun contrle indirect de constitutionnalit, beaucoup de liberts tant consacres dans la Constitution largement entendue. Jurisprudence Mais le juge administratif se refuse carter l'application d'une loi inconstitutionnelle. A l'appui de cette jurisprudence est avanc l'argument selon lequel il n'appartient pas au Conseil d'Etat, statuant au contentieux, d'apprcier la conformit de la loi un principe constitutionnel (CE 6 fvrier 1936 Arrighi et plus rcemment CE 5 janvier 2005, Deprez et Baillard). Selon cette thorie de la loi-cran, le juge ordinaire ne peut carter lapplication dune loi contraire la Constitution, car cette loi fait cran entre lacte que le juge doit contrler ou appliquer et la Constitution. Certes, un juge, autre que le juge constitutionnel, ne peut annuler ou dclarer, de manire gnrale, inapplicable un texte lgislatif. En effet, aucun texte ne confre aux juges judiciaires ou administratifs de telles prrogatives. Mais, dans le cadre de la QPC introduite par la rvision de 2008, les juridictions ordinaires sont amenes exercer une sorte de contrle ngatif de constitutionnalit lorsquelles refusent de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalit dune loi souleve devant elles. Elles semblent alors considrer que la loi nest pas contraire la Constitution. Remarque Lintroduction en 2008 dun contrle a posteriori des lois par le seul Conseil constitutionnel, dont le monopole du contrle de la loi est ainsi conserv, est cependant de nature empcher les juridictions ordinaires dabandonner la thorie de la loi-cran.

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Section 2. La place des engagements internationaux dans la hirarchie des normes


Cette place est dtermine par les articles 54 et 55. SI le premier confie au Conseil constitutionnel la facult de se prononcer sur la compatibilit des engagements avec la Constitution, le second proclame la supriorit des traits sur les lois dont le respect est assur, en l'tat, par les juridictions ordinaires.

Remarque Quelle est la diffrence entre un trait et une convention ?

1. Le contrle de la constitutionnalit des traits par le conseil constitutionnel


Il existe deux formes possibles de contrle des engagements internationaux, l'un direct, par application de l'article 54, l'autre indirect, au titre de l'article 61 alina 2, l'occasion du contrle de la loi autorisant la ratification de l'engagement international. Dans un cas comme dans l'autre, il ne peut s'agir que d'un contrle facultatif, sur saisine d'autorits politiques.

Remarque Compte tenu des nombreux intrts, politiques, conomiques et stratgiques qui s'attachent la ratification par la France de certains traits et accords, la saisine directe ou indirecte du Conseil constitutionnel leur propos est toujours un acte dlicat, ce qui explique sans doute le faible nombre de cas de contrle des engagements internationaux.

A. Le contrle direct des engagements internationaux


L'article 54 prcise que si le Conseil constitutionnel a dclar qu'un engagement international comporte une clause contraire la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'aprs rvision de la Constitution . Nul ne pouvant contraindre le constituant (Peuple ou Congrs) rviser la Constitution, cette formulation implique la subordination des Traits la Constitution. De mme, l'article 11 ne prvoit l'intervention du rfrendum que pour autoriser la ratification de traits conformes la Constitution. Le contrle de constitutionnalit prvu l'article 54 peut tre effectu sur saisine facultative des quatre autorits dj cites propos de l'article 61, plus 60 dputs ou 60 snateurs depuis la rvision constitutionnelle du 25 juin 1992. La saisine se fait avant la ratification de cet engagement, mais aprs la signature. L'article 54 prvoit que si le Conseil constate qu'une clause de cet engagement est contraire la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver celui-ci est soumise une rvision de la Constitution. Les engagements concerns comprennent les traits ngocis, signs et ratifis par le Prsident de la Rpublique et les accords qui sont approuvs par le Gouvernement.

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Exemple Le Conseil constitutionnel a t saisi une douzaine de fois, partir de 1970. Deux fois par le Premier ministre (en 1970 et 2006), sept fois par le Prsident de la Rpublique (1976, 1985, 1992, 1999, 2004, 2005 et 2007), une fois par 60 snateurs en 1992, une fois par les dputs en 2006 et deux fois par le Prsident de la Rpublique et le Premier ministre de faon conjointe en 1997 et 1999. Dans presque tous les cas, ce contrle a concern lEurope, la Communaut ou l'Union europenne en 1970, 1976, 1992, 1997, 2004 et 2007, soit propos de la Convention europenne des droits de lHomme pour la dcision du 22 mai 1985 et en 2005 propos dun protocole additionnel relatif linterdiction de la peine de mort, soit propos de la Charte europenne sur les langues rgionales et minoritaires en 1999. Le cas du Trait instituant la Cour pnale internationale, en 1999, constitue une exception notable.

Jurisprudence Parmi les dclarations dinconstitutionnalit partielle, quatre concernaient la construction communautaire dans les dcisions 92-308 DC du 9 avril 1992, Maastricht I, 97-394 DC, Trait d'Amsterdam, 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope et 2007-560 DC du 20 dcembre 2007, Trait de Lisbonne modifiant le trait sur lUnion europenne et le trait instituant la Communaut europenne, propos des transferts de comptences qui portaient atteinte au principe de la souverainet nationale. Les dcisions 98-408 DC du 22 janvier 1999 et 99-412 DC du 15 juin 1999 ont galement considr que certaines stipulations des engagements internationaux concerns mconnaissaient la Constitution.Il en fut partiellement de mme dans la dcision 2005-524/525 DC du 13 octobre 2005, Engagements relatifs labolition de la peine de mort. L'objet du contrle est relativement large et n'est pas dfini par l'article 54. Compte tenu de l'insertion de cet article dans le titre VI de la Constitution consacr aux Traits et accords internationaux , tous les actes internationaux mentionns l'article 53 qui doivent faire l'objet d'une ratification ou d'une approbation en vertu d'une loi peuvent tre soumis au Conseil constitutionnel, qui doit prcisment dterminer si l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause peut intervenir aprs la rvision de la Constitution : il s'agit des traits de paix, de commerce, des traits ou accords relatifs l'organisation internationale, de ceux qui engagent les finances de l'Etat, de ceux qui modifient des dispositions de nature lgislative, de ceux relatifs l'tat des personnes, de ceux qui comportent cession, change ou adjonction de territoire. Pour ces derniers, le Conseil constitutionnel a ajout le cas des traits qui emportent scession de territoire de la Rpublique (cf. dcision 75-59 DC du 30 dcembre 1975). cette lecture de la comptence du Conseil en matire de contrle des engagements internationaux, le Conseil a lui-mme ajout d'autres hypothses, estimant qu'il pouvait tre saisi aussi de traits ou accords non soumis ratification parlementaire : il a en effet accept de contrler la dcision du Conseil des Communauts europennes relative l'lection du Parlement europen au suffrage universel direct, alors que cette dcision n'tait qu'une mesure d'excution d'une disposition du Trait de Rome et qu'elle ne ncessitait pas une nouvelle ratification parlementaire (cf. dcision 76-71 DC des 29 et 30 dcembre 1976). Il faut alors dduire de cette dcision que la comptence du Conseil constitutionnel s'tend au-del de la seule liste des traits et accords prvus l'article 53. Jurisprudence Par sa dcision 70-39 DC du 19 juin 197O, le Conseil avait dja t conduit tendre sa comptence au-del des seuls traits et accords mentionns l'article 53, ce qui tait logique. D'une part, l'article 54 vise les engagements internationaux et pas seulement les traits et accords .

B. Le contrle indirect des engagements internationaux

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Jurisprudence Le Conseil constitutionnel a accept d'tre saisi d'engagements internationaux l'occasion du contrle qu'il peut exercer sur des lois autorisant la ratification d'un trait ou d'un accord par sa dcision 78-93 DC du 29 avril 1978 relative une loi qui tendait autoriser l'augmentation de la quote-part de la France au Fonds montaire international, mais dont l'examen ne pouvait tre dissoci de celui de la modification des statuts du FMI.Il a justifi de faon explicite sa position dans la dcision 80-116 DC du 17 juillet 1980, Convention franco-allemande d'entraide judiciaire. Il a estim, en effet, aprs l'avoir laiss entendre dans la dcision 76-71 DC du 29-30 dcembre 1976 que la saisine des dputs devait s'entendre comme concernant la loi autorisant la ratification et (entranait), par voie de consquence, l'examen de la Convention franco-allemande additionnelle signe le 24 octobre 1974 . La seule condition pose dans cette dcision tait que la loi autorisant la ratification n'ait pas t encore promulgue, mais ce qui n'est que l'application des rgles de saisine qui ne prvoient qu'un contrle avant la promulgation de la loi (cf supra). Seules les lois ayant cet objet et adoptes par le Parlement peuvent tre cependant contrles, puisque le Conseil se refuse vrifier la constitutionnalit des lois rfrendaires. Remarque On sait cependant que l'article 11 de la Constitution prvoit que la loi rfrendaire est possible pour autoriser la ratification de traits qui aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Jurisprudence Le nombre de saisines relatives des lois d'autorisation de ratification ou d'approbation est faible, comme le montrent les dcisions 78-93 DC du 29 avril 1978, 80-116 DC du 17 juillet 1980, 88-247 DC du 17 janvier 1989 ou la dcision 91-294 DC du 25 juillet 1991 affrente la loi autorisant l'approbation de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985, toutes rendues sur saisine de parlementaires. Aucune de ces dcisions n'a conclu une dclaration de nonconformit de la loi qui sert de support l'engagement international, parce que ce dernier aurait comport une clause contraire la Constitution. Il a fallu attendre la dcision n 2010-614 DC du 4 dcembre 2010, Loi autorisant l'approbation de l'accord entre la France et la Roumanie relatif une coopration en vue de la protection des mineurs roumains isols sur le territoire franais, pour que la loi soit dclare contraire la Constitution, sans que le Conseil ne se prononce sur la validit du trait lui-mme. Du fait de la rvision de la Constitution ouvrant la saisine du Conseil constitutionnel au titre de l'article 54 soixante dputs ou soixante snateurs, l'utilit de cette jurisprudence, qui allait peut-tre audel de la lettre des textes, a perdu cependant de son importance.

2. L'absence de contrle de conventionnalit des lois par le conseil constitutionnel


Si le Conseil constitutionnel se refuse contrler la conventionnalit des lois dans le cadre du contrle de leur constitutionnalit, cette position est contestable s'agissant des conventions relatives aux droits fondamentaux.

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Jurisprudence Dans sa dcision relative l'I.V.G. du 15 janvier 1975, le Conseil a pos la rgle selon laquelle il ne contrlait pas la conventionnalit des lois dans le cadre du contrle de constitutionnalit. Considrant que si ces dispositions (article 55C) confrent aux traits, dans les conditions qu'elles dfinissent une autorit suprieure celle des lois, elles ne prescrivent ni n'impliquent que le respect de ce principe doive tre assur dans le cadre du contrle de la conformit des lois la Constitution prvu l'article 61 de celle-ci ; considrant, en effet, que les dcisions prises en application de l'article 61 de la Constitution revtent un caractre absolu et dfinitif, ainsi qu'il rsulte de l'article 62 de la Constitution qui fait obstacle la promulgation et la mise en application de toute disposition dclare inconstitutionnelle ; qu'au contraire, la supriorit des traits sur les lois, dont le principe est pos l'article 55 prcit, prsente un caractre la fois relatif et contingent, tenant, d'une part, ce qu'elle est limite au champ d'application du trait et, d'autre part, ce qu'elle est subordonne une condition de rciprocit dont la ralisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires et le moment o doit s'apprcier le respect de cette condition ; considrant qu'une loi contraire un trait ne serait pas, pour autant, contraire la Constitution ; considrant qu'ainsi le contrle du respect du principe nonc l'article 55 de la Constitution ne saurait s'exercer dans le cadre de l'examen prvu l'article 61, en raison de la diffrence de nature entre ces deux contrles ; considrant que dans ces conditions, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformit d'une loi aux stipulations d'un trait ou d'un accord international . (Dcision 74-54 DC). Les consquences de cette dcision sont nombreuses. Fragile sur le plan thorique, cette jurisprudence rpond cependant des considrations pratiques non ngligeables. Largumentation retenue en 1975 par le Conseil constitutionnel tient essentiellement deux considrations. Lune tient lexigence de rciprocit. Or, cette argumentation ne peut pas tre retenue, car elle est inapplicable, en ce qui concerne les traits relatifs aux droits fondamentaux (Cf. la dcision 98-408 DC), quen ce qui concerne le droit communautaire ou de lUnion europenne. En revanche, sur le plan technique, le contrle par le Conseil constitutionnel du respect du droit conventionnel europen par les lois nationales se heurte notamment la question du renvoi prjudiciel devant les juridictions europennes qui ne peut tre opr dans les dlais dexamen que la Constitution impose au Conseil, un mois ou huit jours en cas durgence (art 61). Les conditions techniques, de dlai notamment, du contrle a posteriori nont pas chang lapprciation du Conseil sur ce point. Elle a t au contraire renforce par le constat de la coexistence parallle de deux contrles distincts, celui de constitutionnalit confi au Conseil constitutionnel, et celui de conventionalit exerc par les juridictions ordinaires (dcision 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative l'ouverture la concurrence et la rgulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne). Jurisprudence Le Conseil constitutionnel renvoie implicitement au juge ordinaire le soin de mettre en uvre les exigences de l'article 55 C en faisant prvaloir le trait ou l'accord international sur la loi nationale contraire(dcision 93-321 DC). Cette position a t dans l'ensemble maintenue (les dcisions 94-347 DC, 96-375 DC, et 98-399 DC), alors mme que certaines dcisions prsentent quelques ambiguts (cf infra propos du droit europen). En revanche, il accepte de sanctionner la violation directe, c'est--dire, par exemple, une disposition lgislative rservant l'application des seules conventions internationales dment ratifies, alors que l'article 55 rend opposable la loi aussi bien les conventions ratifies que les conventions approuves (86-216 DC du 3 septembre 1986). Le refus du Conseil dapprcier la constitutionnalit des lois au regard du respect des exigences de larticle 55 a t, en ce qui concerne le droit communautaire, sujet contestation, du fait de lexistence de larticle 88-1 proclamant le principe de la participation de la France lUnion europenne pour la mise en commun de certaines comptences(cf. infra).Il pose aussi des difficults au regard du droit conventionnel des droits de lhomme et notamment de la Convention europenne des droits de lhomme. En effet, le refus du Conseil de prendre en compte ce droit dans le cadre du contrle de constitutionnalit est susceptible daffaiblir la position du Conseil, non seulement au regard des
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juridictions europennes, mais aussi au regard des juridictions administratives ou judiciaires. Plus gravement, cest lefficience des rgles constitutionnelles qui est ici en cause. La rvision de 2008 et lintroduction de la QPC ont refus, par voie de consquence, de confier au Conseil constitutionnel la comptence pour juger de la compatibilit des lois aux engagements internationaux, laissant donc cette fonction aux juridictions ordinaires.

3. Le contrle de la place des traits dans l'ordre juridique interne par les juridictions ordinaires

Il rsulte de la jurisprudence du Conseil qu'il appartient au juge ordinaire, en vertu de l'article 55, d'carter l'application des lois nationales contraires un trait. N'est cependant pas directement rsolue par la Constitution, la question de savoir si le juge ordinaire doit faire prvaloir cette dernire ou le trait en cas de conflit entre ces deux normes.

A. Le contrle de conventionnalit des lois par le juge ordinaire


L'article 55 reprend le principe, pos par la Constitution de 1946 de l'autorit suprieure des traits mais aussi des accords sur les lois et pose trois conditions : la premire est celle de la ratification ou de l'approbation des traits et accords. la deuxime est relative la condition de rciprocit qui est surtout envisageable pour les traits bilatraux et pas pour les traits multilatraux, la troisime tient de manire vidente la publication. Ces accords internationaux sont particulirement nombreux. Exemple Parmi ceux-ci, la Convention europenne des droits de l'homme et le droit communautaire, puis le droit de lUnion europenne occupent une place dterminante : la premire en ce qu'elle concerne les droits fondamentaux, le second, en ce qu'il se traduit par un foisonnement considrable de rgles, et en ce que la Constitution lui consacre un titre spcifique , le Titre XV. En outre, l'une et l'autre de ces conventions ont cr des juridictions internationales (la Cour europenne des droits de l'homme et la Cour de justice de lUnion europenne) charges, notamment, d'assurer leur respect par les tats contractants.

Remarque La supriorit des traits sur la loi tant affirme, c'est aux juges nationaux, et le cas chant aux juridictions internationales comptentes, qu'il appartient de faire prvaloir le trait sur la loi contraire. La soumission de la loi au trait est rendue particulirement forte par le contrle diffus qu'exerce le juge d'application de la loi, administratif ou judiciaire, puisque le Conseil constitutionnel ne sest pas reconnu comptent, dans la dcision prcite 54-75 DC du 15 janvier 1975, I.V.G. Ce contrle a cependant mis du temps tre consacr et exerc par les juridictions ordinaires. Confront une loi qui serait contraire une disposition internationale, le juge ordinaire avait toujours admis de faire prvaloir le trait sur la loi antrieure contraire, ou encore de trouver une interprtation des deux normes les rendant compatibles.Le trait ayant t ratifi aprs le vote d'une loi, le juge estimait que le lgislateur avait souhait introduire en droit franais une disposition d'un trait qui tait contraire des dispositions lgislatives et qu'il fallait appliquer la rgle de la supriorit de la loi nouvelle sur la loi ancienne.En revanche, lorsqu'une loi postrieure un trait tait incompatible avec celui-ci, le problme restait pos, car le lgislateur avait adopt un texte dont il savait qu'il tait contraire un trait et sa volont devait tre alors respecte (exemple de la confrontation de la loi du 13 juillet 1983 sur les conditions d'accs la fonction publique territoriale et de l'article 48 du trait de Rome sur la libre circulation des travailleurs). Les juridictions ordinaires estimaient qu'elles n'avaient pas apprcier la loi, en application de la thorie de la loi cran aux traits, et ce malgr la lettre et l'esprit de l'article 55. La dcision de 1975 du Conseil constitutionnel a cependant renvoy au juge d'application de la loi (judiciaire, administratif, ou lui-mme en matire lectorale) le soin de faire prvaloir le trait sur la loi.
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Remarque C'est donc aux juges d'application de la loi, essentiellement donc les juges judiciaires et administratifs, qu'il appartient de donner l'article 55 C toute sa porte. Jurisprudence Ce juge ordinaire a ragi de manire diffrente et dcale dans le temps. Si la Cour de cassation a trs vite rpondu l'appel du Conseil constitutionnel (cf Cass. chbre mixte du 24 mai 1975, St des cafs J. Vabre) le Conseil d'Etat s'est montr rticent pendant plus longtemps (CE, 1er mars 1968, Syndicat gnral des fabricants de semoule, jurisprudence souvent dite " des semoules ", confirm par la dcision du CE 22 octobre 1979, Union dmocratique du travail). Cette jurisprudence prudente suscitait un certain nombre de critiques. Le Conseil constitutionnel, en tant que juge lectoral, donc en tant que juge ordinaire, a montr la voie par une dcision du 21 octobre 1988, 5me circonscription du Val d'Oise, en acceptant d'examiner la compatibilit d'une loi avec un trait. Mais il faut attendre l'arrt du CE 20 octobre 1989, Ass, Nicolo, pour que le juge administratif revienne sur sa position, par une dcision particulirement implicite, le Conseil d'Etat se contentant de dire que la loi de 1977 relative l'lection au Parlement europen n'est pas incompatible avec les dispositions du trait de Rome de 1957, ce qui concerne bien le rapport d'une loi postrieure un trait antrieur ! Cette jurisprudence a t tendue aux rglements communautaires (CE 24 septembre 1990, Boisdet) et aux directives communautaires (CE 28 fvrier 1992, Rothmans). Elle n'a pas t tendue en revanche la coutume internationale (CE Ass 6 juin 1997, M. Aquarone), ni aux principes gnraux du droit international (CE 28 juillet 2000, Paulin), mais elle a en revanche t applique aux principes gnraux du droit communautaire (CE 3 dcembre 2001, Syndicat national de l'industrie pharmaceutique). Elle a t aussi applique la Convention europenne des droits de l'homme(CE 21 dcembre 1990, Confdration nationale des associations familiales catholiques). Ce sont donc tous les traits et toutes les normes drives du droit de lUnion europenne qui sont concernes par le principe pos larticle 55 et par les jurisprudences qui en font dsormais application. Le juge considre qu'il n'opre pas un vritable contrle de la loi mais que, plac face deux normes incompatibles, il carte la norme infrieure, au nom de la hirarchie des normes impose par l'article 55. La norme lgislative n'est ni abroge et encore moins annule, son application est temporairement carte au cas d'espce. Elle reprend toute sa place ds la solution du litige, ... jusqu' la prochaine contestation. En matire de normes internationales, et la diffrence de la Constitution, il y a ainsi abandon de la thorie de la loi cran : le contrle de conventionnalit est la fois plus diffus, car confi toutes les juridictions, et plus efficace. C'est cependant, entre autres raisons, pour viter que le contrle de conventionnalit ne se substitue au contrle de constitutionnalit, que la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a donn plus de poids ce dernier en introduisant un contrle a posteriori des lois au profit du seul Conseil constitutionnel.

B. La question du contrle de la constitutionnalit des traits par le juge ordinaire


Pour les juridictions ordinaires, la place des normes dans l'ordre juridique interne est fixe par la Constitution. Jurisprudence Le Conseil d'Etat (Ass, 30 octobre 1998, Sarran, Levacher et autres) comme la Cour de cassation a opr une distinction entre l'ordre interne et l'ordre international en prcisant que la suprmatie de la Constitution sur les engagements internationaux ne vaut que dans l'ordre interne.

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Le Conseil d'Etat a en effet ainsi estim que : Considrant que si l'article 55 de la Constitution dispose que les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par l'autre partie, la suprmatie ainsi confre aux engagements internationaux ne s'applique pas dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ; qu'ainsi le moyen tir de ce que le dcret attaqu, en ce qu'il mconnatrait les stipulations d'engagements internationaux rgulirement introduits dans l'ordre interne, serait par l mme contraire l'article 55 de la Constitution, ne peut lui aussi qu'tre cart . Dans une dcision du 2 juin 2000, Demoiselle Fraisse, la Cour de cassation, en Assemble plnire, a repris son compte cette jurisprudence, en reprenant mot mot la formulation du Conseil dEtat, selon laquelle la suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle . Le Conseil constitutionnel a enfin repris son compte cette jurisprudence dans sa dcision 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Trait tablissant une Constitution pour lEurope. Remarque Est ainsi remise en question la thorie, communment admise, selon laquelle le systme juridique franais est un systme moniste en ce qui concerne les rapports entre le droit international et le droit interne. En effet, le systme ne peut tre moniste que dans l'ordre infra constitutionnel. Lorsqu'il s'agit d'examiner les rapports entre la Constitution et le droit international, ce rapport ne peut tre que dualiste. Dans l'ordre interne, et si l'on raisonne en termes de hirarchie des normes juridiques, la Constitution ne peut avoir qu'une place suprieure aux traits. En effet, il rsulte, du fait mme que la Constitution est un acte qui est l'uvre du titulaire du pouvoir souverain au sein d'un Etat souverain, que la place des traits dans la hirarchie des normes juridiques est fixe par la Constitution elle-mme. C'est-dire que, quelle que soit la place que la Constitution fixe au trait, ft-elle situe au dessus du texte de la Constitution elle-mme, cette place est fixe et ne peut tre modifie que par la Constitution. Toute analyse contraire implique une remise en question du systme sur lequel est construit le droit constitutionnel, savoir la souverainet des Etats. Cependant, il existe un ordre juridique international, auquel des Etats se sont volontairement soumis. Lorsqu'un systme international s'est dot d'un mcanisme permettant de sanctionner le manquement aux rgles qu'il dicte, l'Etat peut tre justiciable. Il en est ainsi, en particulier, en ce qui concerne le respect de la Convention europenne des droits de l'homme. Si le Constituant est libre d'agir sa guise, car nul ne peut le contraindre, son action est susceptible d'engager la responsabilit de l'Etat devant une juridiction internationale. En effet, il est constant, du point de vue du droit international public, qu'un Etat ne peut se soustraire ses engagements internationaux en invoquant sa Constitution (CJCE, 15 juillet 1964, Costa c./ Enel, Rec. p. 1141). Pour conclure, il faut nanmoins indiquer que la place des normes internationales dans l'ordre juridique interne n'est pas seulement fixe par l'article 55. Pour les deux juridictions suprmes franaises, l'article 55 ne vise donc que la supriorit des engagements internationaux sur les lois ordinaires ou organiques, et non les lois constitutionnelles. Cependant, en ne se rfrant qu' cette disposition constitutionnelle, les juges suprmes de l'ordre judiciaire et de l'ordre administratif oublient, semble-t-il, d'autres textes constitutionnels. Elles cartent en effet de leur l'examen l'alina 14 du Prambule de 1946, selon lequel la France se conforme aux rgles du droit public international. Ce texte ne vise pas directement les traits mais seulement les principes fondamentaux rgissant le droit public international. Or, parmi ces principes figure le principe pacta sunt servanda (c'est--dire la rgle selon laquelle les traits doivent tre appliqus) auquel le Conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle dans sa dcision 92-308 DC. Ainsi, c'est la Constitution elle-mme, qui interdit au juge judiciaire ou administratif, d'carter l'application d'un trait, ft-il inconstitutionnel.
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4. La place spcifique du droit de lUnion europenne


]Larticle 88-1 consacre une place particulire au droit de lUnion europenne en proclamant le principe de la participation de la France lUnion europenne. Celui-ci peut tre compris comme imposant une forme de primaut de ce droit sur les normes de droit franais, autorisant les juridictions franaises traiter de manire spcifique le droit de lUnion.

A. Ladjonction dun titre de la Constitution consacr au droit communautaire


Ladjonction dun titre spcifique dans la Constitution consacr aux Communauts et lUnion europenne, puis lUnion europenne seule est significative de la place spcifique de ce droit dans lordre constitutionnel. Ce titre a t introduit en 1992, lors de la ratification du trait de Maastricht relatif lUnion europenne et il a t plusieurs modifi depuis cette date, afin de suivre les diffrentes tapes de la construction europenne. Ce titre XV a conduit le juge constitutionnel et le juge administratif modifier les normes de rfrence et les mcanismes de prvalence dans le cadre du contrle de constitutionnalit des lois transposant des directives europennes. Le Titre XV comporte quatre types de dispositions : dabord, une clause gnrale dappartenance de la France lUnion europenne (art 88-1), ensuite des dispositions plus prcises destines principalement lever linconstitutionnalit de traits pralablement jugs inconstitutionnels (art 88-2 et 88-3), des article visant associer davantage le Parlement franais au processus dcisionnel europen et communautaire (art 88-4, 88-6 et 87). Une quatrime disposition impose le recours au rfrendum en cas de nouvelles adhsions lUnion europenne (art 88-5). Selon larticle 88-1, la Rpublique participe aux Communauts europennes et l'Union europenne, constitues d'Etats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont institues, d'exercer en commun certaines de leurs comptences . Les consquences du Titre XV portent largement sur la hirarchie des normes. Car, dsormais, une partie du droit de lUnion, en tant quil est inscrit dans la Constitution, entre dsormais dans la Constitution. Pour le reste, la constitutionnalisation de la participation de la France lUnion europenne engendre un certain nombre de consquences. Sans remettre en cause la primaut de la Constitution sur le droit communautaire, le juge pourra faire prvaloir une exigence communautaire sur une norme constitutionnelle au nom de la Constitution elle mme.

B. Le Conseil constitutionnel et les rapports entre la Constitution et le droit communautaire


Dans une dcision 2006-540 DC du 27 juillet 2006, qui prenait appui sur des dcisions rendues en juin et juillet 2004, le Conseil a accept de contrler la compatibilit de la loi la directive europenne quelle transpose. Dune part, si la Constitution fait obligation au lgislateur de transposer les directives europennes en droit national, le Conseil doit ncessairement veiller au respect de cette exigence. Cette obligation ne joue que si les dispositions de la directive sont inconditionnes et prcises et si aucune disposition constitutionnelle inhrente lidentit constitutionnelle de la France ny fait obstacle. Dautre part, les dlais que la Constitution fixe au Conseil constitutionnel pour lexamen de la loi (un mois ou 8 jours) interdisent au Conseil dinterroger la Cour de justice des communauts europennes, charge de veiller linterprtation uniforme du droit communautaire. Ainsi le Conseil ne peut censurer que les dispositions lgislatives manifestement incompatibles avec la directive.
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Le Conseil reconnat que les dispositions dune directive peuvent, en vertu de larticle 88-1 de la Constitution, prvaloir sur des exigences constitutionnelles, sauf si ces exigences concernent lidentit constitutionnelle de la France. Un certain nombre de questions restent cependant pendantes. La premire concerne le champ dapplication de cette jurisprudence. Elle pourrait en effet tre tendue aux lois qui entrent dans le champ dapplication dune directive europenne, sans avoir pour objet de la transposer et aux rapports entre la loi nationale et lensemble des normes de droit communautaire driv, notamment les rglements communautaires. Il convient galement de sinterroger sur la porte de la notion de disposition constitutionnelle inhrente lidentit constitutionnelle de la France . De telles dispositions ne sont, en principe, pas protges au niveau communautaire. Exemple Lon peut par exemple penser au principe de lacit ou celui de la libre administration des collectivits territoriales.

Remarque Reste cependant savoir si une reconnaissance formelle du principe concern par le droit communautaire suffit carter lexercice du contrle de constitutionnalit ou si, de manire plus contraignante, ce principe doit faire lobjet dune interprtation identique, ou au moins compatible, dans le champ europen et dans le champ national. Ainsi, par exemple le principe de dignit humaine fait lobjet dinterprtations divergentes et non communes dans lespace europen.

C. Les juges ordinaires et les rapports entre la Constitution et le droit communautaire


La jurisprudence du Conseil dEtat Dans un arrt dAssemble du 8 fvrier 2007, Socit ARCELOR, le Conseil dEtat sest align sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Tout en raffirmant le principe de la supriorit des principes et dispositions valeur constitutionnelle , il considre quil nexerce pas un contrle de constitutionnalit des rglements assurant directement la transposition dune directive si les principes constitutionnel invoqu ont, en droit communautaire, une porte garantissant leffectivit de leur respect. Il ajoute quen revanche, sil nexiste pas de rgle ou de principe gnral du droit communautaire garantissant leffectivit du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqu, il revient au juge administratif dexaminer directement la constitutionnalit des dispositions rglementaires contestes . IL y a, ainsi, une uniformisation des positions des juridictions nationales. La jurisprudence de la Cour de cassation Bien avant que le Conseil constitutionnel ait opr ce revirement jurisprudentiel et que le Conseil dEtat sy soit ralli, la Cour de cassation avait implicitement ouvert la porte un traitement spcifique du droit communautaire. La Cour de cassation, dans larrt Fraisse du 2 juin 2000, navait en effet repris le raisonnement du Conseil dEtat sur la prvalence de la Constitution sur le droit international quaprs avoir relev quen lespce le droit communautaire ne trouvait pas sappliquer.

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Section 3. La loi et les normes et infra-lgislatives


La Constitution de 1958 donne une double dfinition de la loi : la loi est un acte vot par le Parlement (dfinition formelle) et elle porte sur des matires dont la liste est fixe dans la Constitution, notamment par l'article 34, les matires qui ne relvent pas du domaine de la loi, relevant de celui du rglement par l'article 37 (dfinition matrielle). Malgr l'affaiblissement de la place de la norme lgislative au sein de l'ordonnancement juridique, la loi reste l'expression d'une puissance suprieure. Par ailleurs, il existe diffrentes formes de lois qui peuvent tre hirarchises. La Constitution de 1958 a introduit une rpartition nouvelle des comptences normatives entre la loi et le rglement.

1. La hirarchie interne aux normes lgislatives


Si l'on veut tablir une typologie des lois, plusieurs critres peuvent tre retenus. L'un tient la procdure d'adoption du texte, critre formel, l'autre au contenu du texte, ou son degr de normativit, critre matriel. Mais cette classification, ncessaire, ne suffit pas rendre compte du concept de loi en droit constitutionnel franais. En effet, les lois sont elles-mmes hirarchises. Ainsi, ct, ou plus exactement au-dessus, des lois ordinaires, il existe des lois de valeur suprieure, mais qui restent cependant des normes infra-constitutionnelles. La premire classification permettra de rendre compte de la varit des lois ordinaires. La seconde servira analyser les dispositions lgislatives affectes un rang suprieur dans la hirarchie des normes juridiques.

A. Les diffrentes catgories de texte valeur de loi ordinaire


Les deux critres, formel et matriel, vont permettre de distinguer des lois qui occupent une place identique dans la hirarchie des normes juridiques, mais qui se distinguent, soit par les spcificits de leur procdure d'adoption, soit par leur contenu. Ces deux critres peuvent tre retenus propos d'une mme catgorie de loi, ainsi une loi rfrendaire peut avoir pour objet d'habiliter le Gouvernement intervenir dans le domaine de la loi, de mme qu'une loi de finances, soumise une procdure spcifique, ne contient pas seulement des dispositions normatives, mais aussi de simples autorisations. Le classement de certains textes selon l'un ou l'autre des critres peut donc parfois paratre arbitraire. C'est l'aspect principal qui a t retenu pour appliquer, une catgorie de textes, un critre dtermin de classification. Enfin, il existe des textes qui ont valeur lgislative, mais qui ne sont que formellement des lois.

1. Les lois votes selon une procdure particulire


Cette catgorie regroupe deux types de loi que rien ne runit, si ce n'est que la procdure applique carte ou limite l'intervention du Parlement. La loi rfrendaire exclut quasiment le Parlement de la procdure, les conditions d'adoption de la loi de finances visent brider le rle du Parlement.

a) La loi rfrendaire
Le referendum lgislatif est un procd de dmocratie semi-direct. C'est une alternative l'adoption de la loi par le Parlement. Le peuple n'intervient pas pour donner son avis sur une question, mais pour adopter un texte, un projet ou une proposition de loi. Le rfrendum jouissait d'un prjug dfavorable du fait de son utilisation plbiscitaire, c'est--dire comme instrument de pouvoir personnel, sous les deux Empires. Sous la IIIme Rpublique, Carre
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de Malberg, notamment, considrait cette procdure comme le seul moyen propre viter que l'expression de la souverainet ne soit confisque par le Parlement. Politiquement, il est conu ds l'laboration de la Constitution de 1958 comme un moyen pour le Prsident de la Rpublique d'assurer par son arbitrage le fonctionnement continu des pouvoirs publics. Bien que selon le texte retenu en 1958, cela ne soit pas juridiquement l'objet du rfrendum, en 1968, le Gnral de Gaulle avait envisag dans un premier temps de recourir au rfrendum pour sortir de la crise politique et sociale. Il a finalement choisi la voie de la dissolution de l'Assemble nationale semblant ainsi considrer les deux procdures comme alternatives. Mais cette utilisation plbiscitaire du rfrendum, ou comme mcanisme permettant de faire trancher par le peuple un conflit, n'a pas t reprise par les successeurs du Gnral de Gaulle. Ce rfrendum est prvu par l'article 11. Remarque On notera que l'article 53 prvoit que nulle cession, nul change, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intresses. Il s'agit alors d'un rfrendum local et non lgislatif. L'adoption de lois directement par le peuple, concurremment la procdure parlementaire, est inscrite dans l'article 6 de la Dclaration de 1789 selon lequel "tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leur reprsentant sa formation...". L'article 3 de la Constitution de 1958 prvoit la mise en uvre de cette alternative, en prcisant que "la souverainet nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses reprsentants et par la voie du rfrendum". En matire lgislative ordinaire, c'est l'article 11 qui organise le rfrendum. Cet article 11 a t profondment remani d'abord par la loi constitutionnelle du 4 aot 1995, puis surtout par celle du 23 juillet 2008 La procdure d'adoption de la loi rfrendaire

L'initiative du rfrendum appartient au Gouvernement pendant la dure des sessions, pour que le Parlement soit inform ou puisse renverser le Gouvernement, comme en 1962, ou aux deux assembles par une proposition conjointe sur un mme texte. L'accord entre les deux assembles est parfois difficile comme le montre l'chec de la proposition en 1984 propos de l'cole prive. C'est un exemple de bicamralisme galitaire. Le Gouvernement ou les assembles saisissent le Prsident de la Rpublique d'une proposition de rfrendum. De fait, c'est le plus souvent le Prsident de la Rpublique qui a eu l'initiative relle, la demande tant formule par le Gouvernement afin d'assurer formellement le respect des dispositions de l'article 11. Le Prsident de la Rpublique dispose alors d'un pouvoir de dcision discrtionnaire. Cependant, le respect des conditions exiges par l'article 11 fait que le Prsident ne peut pas esprer utiliser le rfrendum pendant une priode de cohabitation, ni durant un intrim (art. 7). Si les propositions lui sont faites, le Prsident n'a plus qu' dcider s'il poursuit ou non la procdure (le Prsident de la Rpublique "peut" soumettre, selon l'article 11). Il a un pouvoir discrtionnaire ou un droit de veto. Concernant la procdure d'adoption de la loi rfrendaire, la loi constitutionnelle du 4 aot 1995 a ajout l'article 11 une disposition selon laquelle "lorsque le rfrendum est organis sur proposition du Gouvernement, celui-ci fait, devant chaque assemble, une dclaration qui est suivie d'un dbat". Ainsi, la loi est adopte directement par le peuple. L'intervention pralable du Parlement, bien que dpourvue de toute sanction, a le mrite de permettre un dbat public, susceptible d'clairer la dcision des lecteurs. En cas de rponse positive du Peuple relativement l'adoption du texte qui lui a t soumis, le Prsident de la Rpublique promulgue la loi dans les 15 jours qui suivent la proclamation des rsultats. C'est le mme dlai que pour les lois "parlementaires" (cf. art. 10), mais il n'y a pas de possibilit de seconde dlibration. Le domaine de la loi rfrendaire :
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Le domaine du rfrendum lgislatif est assez rduit et ambigu. Le texte de 1958 prvoyait trois cas dutilisation du rfrendum : pour lorganisation des pouvoirs publics, la ratification dun trait non contraire la Constitution et lapprobation dun accord de Communaut franaise. Cette dernire possibilit a t supprime par la rvision de 1995, car la Communaut qui unissait la Rpublique franaise et les Etats qui lui taient associs a disparu ds 1960. Mais cette mme rvision a ajout en 1995 la possibilit d'organiser un rfrendum pour les rformes relatives la politique conomique ou sociale de la nation et aux services publics qui y concourent. L'organisation des pouvoirs publics est une formule vague, volontairement ambigu en 1958 dans le cadre de la politique de dcolonisation, et qui est susceptible d'interprtations diverses et contradictoires, soit restrictives (mais englobant la loi lectorale ou des lois comme la loi du 2 mars 1982 relative la dcentralisation), soit au contraire larges et synonymes de " dispositions constitutionnelles " (cette deuxime interprtation fut celle de 1962 et 1969). En matire d'autorisation de ratification de traits, l'article 11 voque "l'incidence sur le fonctionnement des institutions". Cette disposition s'inscrit en rfrence aux traits europens de 1957 et la bataille sur la Communaut Europenne de Dfense en 1954. Elle est rapprocher de l'article 54 qui prvoit la rvision obligatoire de la Constitution pralablement la ratification d'un trait contraire la Constitution. Ce type de rfrendum a t utilis trois fois depuis 1958, en 1972, pour le trait d'largissement de la Communaut europenne, en 1992, lors de la ratification du Trait sur l'Union europenne et en 2005 propos du trait tablissant une Constitution pour lEurope. En tout hypothse, l'organisation d'un rfrendum sur des sujets de socit comme la peine de mort ou l'avortement serait inconstitutionnelle, comme toute question trangre l'approbation d'un texte de loi. En juillet 1984, F. Mitterrand a tent d'largir le domaine de l'article 11 aux projets de loi relatifs "aux garanties des liberts publiques", mais il s'est heurt l'opposition du Snat. Le contrle des oprations rfrendaires :

L'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, relative au Conseil constitutionnel, prcise que le Conseil constitutionnel doit tre consult sur l'organisation du rfrendum : "Il est avis sans dlai de cette mesure prise ce sujet" (art. 46). Le Conseil constitutionnel peut aussi (art. 47 de l'ordonnance) prsenter des observations concernant la liste des formations politiques habilites participer la campagne, en ce qui concerne les moyens de propagande. Dans la pratique, le Gouvernement a pris l'habitude de soumettre au Conseil constitutionnel le texte du projet de loi rfrendaire. Mais le Conseil constitutionnel n'est pas sollicit pour un avis. Le Conseil peut dsigner des dlgus, choisis parmi les magistrats administratifs ou judiciaires chargs de suivre sur place les oprations (art. 48 de l'ordonnance). Il veille la rgularit du scrutin et proclame les rsultats. Tout lecteur a le droit de contester devant le Conseil constitutionnel la rgularit du scrutin, dans les 48 heures suivant la clture du scrutin. La conformit de la loi rfrendaire la Constitution n'est pas contrle :

En ce qui concerne les textes adopts par le peuple en vertu de l'article 11, le Conseil constitutionnel (dcisions 62-20 DC du 6 novembre 1962 et 92-313 DC du 23 septembre 1992) considre qu'il est incomptent pour apprcier leur constitutionnalit. Ses motivations rsultent d'abord d'arguments formels. Mais l'affirmation de son incomptence est galement appuye sur une raison de fond : il rsulte de "l'quilibre des pouvoirs tablis par la Constitution que les lois adoptes par le peuple franais la suite d'un rfrendum constituent l'expression directe de la souverainet nationale". Ainsi, il existe une diffrence de nature entre le Parlement lgislateur et le Peuple lgislateur. L'intervention du Peuple, organe souverain, dans le domaine lgislatif, est un exercice
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de sa puissance souveraine. C'est pourquoi la constitutionnalit de la loi rfrendaire ne peut tre contrle, selon cette logique qui peut faire lobjet de critiques.Le Peuple peut ainsi violer la Constitution, sans que cette violation soit susceptible d'tre sanctionne. La diffrence entre ces deux dcisions rside dans le contenu des lois concernes dans les dcisions 20 DC et 313 DC : alors quen 1962, il sagissait dune loi constitutionnelle, la loi de 1992 ntait quune loi ordinaire autorisant la ratification dun trait. Mais dans les deux cas, le caractre rfrendaire empche le Conseil constitutionnel de statuer ces lois. La loi rfrendaire d'initiative parlementaire et citoyenne La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a prvu un nouveau cas de loi rfrendaire l'alina 3 de l'article 11 afin, la fois, de donner plus de poids au Parlement et de renforcer la dmocratie participative. L'objet de la proposition doit tre le mme que celui prsent ci-dessus pour les rfrendums qui sont l'initiative du prsident de la Rpublique (voir ci-dessus). La procdure en est originale. L'initiative provient en effet d'un cinquime des membres du Parlement, ce qui signifie que peuvent tre additionnes les voix des dputs et des snateurs, mais elle soit tre soutenue, ou ratifie, par au moins un dixime des lecteurs inscrits sur les listes lectorales, ce qui est un chiffre considrable, par rapport d'autres pays qui pratiquent le rfrendum d'intitiative populaire comme l'Italie. C'est donc une proposition double initiative qui sera soumise au vote des lecteurs. Cette proposition ne pourra pas, cependant, avoir pour objet l'abrogation d'une disposition lgislative promulgue depuis moins d'un an, afin d'viter que les lecteurs ne puissent trop rapidement supprimer l'oeuvre du Parlement lgislateur. Cette proposition est, en premier lieu, soumise l'examen des deux assembles, ce qui n'implique pas le vote du Parlement qui peut se contenter de rejeter une telle proposition. Si l'examen n'a pas eu lieu dans un dlai qui sera fix par la loi organique, c'est le Prsident de la Rpublique qui doit la soumettre au rfrendum, sa seule libert tant le choix de la date. La particularit de cette procdure totalement nouvelle en droit franais rside dans le contrle obligatoire qui sera exerc par le Conseil constitutionnel la fois sur les conditions de prsentation, par exemple le respect du nombre de membres du Parlement et celui des lecteurs, mais aussi le respect de l'objet de la proposition de loi (art 11 al 4 et art 61 al 1). Ce qui a t prsent comme une avance importante de la dmocratie citoyenne est entour de tellement de conditions et de prcautions que ce type de rfrendum aura cependant bien du mal trouver sa place dans la vie politique franaise.

b) Les lois de finances et les lois de financement de la scurit sociale


La catgorie des lois de finances regroupe en fait trois catgories de lois : la loi de finances de l'anne qui comprend les conditions gnrales de l'quilibre financier et les moyens des services pour une anne civile (Loi organique du 1er aot 2001) ; les lois de finances rectificatives, qui doivent tre adoptes au moins une fois par an, et dont l'objet est essentiellement de modifier les dispositions de la loi de finances initiale et de ratifier les ouvertures de crdit opres en cours d'anne ; les lois de rglement qui constatent le montant dfinitif des encaissements de recettes et des ordonnancements de dpenses. C'est en fait la procdure spcifique aux lois de finances qui traduit le caractre born de l'intervention du Parlement (cf leon 6). La loi constitutionnelle du 22 fvrier 1996 modifie l'article 34 et ajoute un article 47-1. Elle prvoit que le Parlement vote les lois de financement de la scurit sociale, lois qui dterminent chaque anne les conditions gnrales de l'quilibre financier, compte tenu des prvisions de recettes et fixent les objectifs de dpenses. Ces dispositions constitutionnelles sont compltes par une loi organique qui prvoit, notamment, une procdure d'adoption similaire celle des lois de finances(cf. leon 6).

2. Les lois dont l'objet n'est pas directement normatif


Ces lois ne fixent pas, proprement parler, des rgles, mais dterminent un cadre, plus ou moins rigoureux ou impratif, dans lequel des rgles pourront tre prises. Il s'agit, d'une part, des lois d'habilitation, qui autorisent le Gouvernement intervenir dans le domaine lgislatif, et d'autre part, d'un certain nombre de lois qui se bornent dterminer pour l'avenir, et dans un domaine particulier, un programme plus ou moins prcis.
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De cette catgorie de loi relvent galement des lois qui constituent des autorisations : autorisation de dclarer la guerre (art. 35), de proroger l'tat de sige (art. 36), de ratifier un trait (art. 53) ou encore d'engager des dpenses (lois de finances, cf. supra). D'autres lois se bornent modifier le rgime contentieux d'un acte administratif comme certaines lois de validation.

a) Les lois d'habilitation


Afin de permettre que perdure la pratique des dcrets-lois en vigueur sous les IIIme et IVme Rpubliques, mais aussi pour l'encadrer, l'article 38 permet au lgislateur d'autoriser le Gouvernement intervenir dans le domaine lgislatif. Le Parlement attribue au Gouvernement, sous le contrle du Conseil constitutionnel, un mandat que ce dernier devra exercer dans le respect de la Constitution et des rgles de droit suprieures, sous le contrle des juges constitutionnel et administratif et avec l'accord du Prsident de la Rpublique. L'autorisation est accorde par le Parlement, au Gouvernement, la demande de ce dernier. Le Parlement ne peut qu'accepter, refuser, ou limiter la porte de l'habilitation demande. Cette habilitation est accorde pour une dure limite (dans la pratique, de un mois plus de trois ans). La jurisprudence du Conseil constitutionnel a contribu ce que l'autorisation parlementaire encadre strictement les comptences du Gouvernement (cf. dcision 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986 et 86-208 DC des 1 et 2 juillet 1986). Ainsi, le Conseil, s'il indique que le Gouvernement n'est pas oblig de faire connatre la teneur des ordonnances qu'il prendra, exige cependant que la finalit des mesures qui doivent tre prises, ainsi que le domaine d'intervention, soient dfinis avec une prcision suffisante. Par ailleurs, au moyen de directives d'application, le Conseil peut interprter la Constitution et la loi d'habilitation, en prcisant ce que le Gouvernement pourra et ne pourra pas faire, afin de respecter ces deux textes. Les ordonnances ainsi prises peuvent modifier, dans le cadre de l'habilitation, les lois en vigueur. Elles ont cependant valeur rglementaire, c'est--dire que le juge administratif pourra apprcier leur lgalit. Dans un dlai fix par la loi d'habilitation, le Gouvernement devra dposer un projet de loi de ratification. Si le dpt du projet de loi est obligatoire, le vote ne l'est pas, et nombre d'ordonnances n'ont jamais t ratifies. La ratification consiste pour le Parlement reprendre son compte les mesures prises par ordonnances. Elle rintgre par l mme, dans le domaine de la loi, des dispositions dont le lgislateur avait temporairement dlgu l'diction au pouvoir excutif. Les ordonnances ainsi ratifies ont valeur lgislative. Le contrle par le lgislateur des ordonnances, l'occasion de leur ratification, est assez faible. D'une part, la ratification pouvait tre implicite (dcision 87-224 DC du 23 janvier 1987), jusqu' la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a prvu que les ordonnances ne peuvent tre ratifies que de manire expresse afin de revaloriser le rle du Parlement (al 2 de l'art 38), d'autre part, le lgislateur n'a, de fait, que la possibilit d'amender les textes Gouvernementaux car un refus de ratification entranerait la caducit de l'ordonnance, ce qui ne manquerait pas de crer un vide juridique que les parlementaires hsiteraient creuser. L'ordonnance ratifie chappe au contrle du juge administratif, mais sa constitutionnalit peut tre apprcie par le juge constitutionnel au travers de l'examen de la loi qui la ratifie (dcision 84-176 DC du 25 juillet 1984). On relvera que le renforcement des contrles prventifs et a posteriori, exercs sur le recours aux ordonnances, peut restreindre l'intrt pour le Gouvernement de recourir l'article 38.

b) Les lois de plan et les lois de programmation


Ces lois ont en commun de fixer un cadre, le plus souvent financier, une action future. Elles ne crent pas, proprement parler, de rgles. Le plan est voqu l'article 70, relatif aux comptences du Conseil conomique et social. Dans une dcision 82-42 DC du 27 juillet 1982, le Conseil constitutionnel a reconnu la nature lgislative du plan, bien qu'il n' y soit pas fait rfrence l'article 34. Les lois de plan ont cependant beaucoup perdu de leur actualit, pour des raisons politiques, la planification ntant plus vraiment au cur des proccupations actuelles.
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En revanche, les lois de programmation sont prvues aux alinas 30 et 31 de larticle 34 et larticle 70. Elles doivent dfinir les objectifs de lacton de lEtat et dfinir les orientations plusriannuelles des dpenses publiques. Ces lois sinscrivent dans lobjectif dquilibre des comptes des administrations publiques. Ces lois doivent recueillir lavis du Conseil conomique, social et environnemental.

3. Les actes en forme lgislative


La rfrence ces actes figure dans l'article 37 alina 2. Il s'agit de textes de loi qui sont intervenus dans le domaine lgislatif. La loi peut, sans tre contraire la Constitution, contenir des dispositions relevant du domaine rglementaire, le Gouvernement peut alors rcuprer sa comptence en la matire, en demandant au Conseil constitutionnel de dclarer le caractre rglementaire de ces dispositions.Cette procdure nest ncessaire que pour les textes intervenus postrieurement lentre en vigueur de la Constitution de 1958. C'est ainsi que le Gouvernement peut demander au juge constitutionnel de reconnatre la nature rglementaire de dispositions contenues dans une loi ordinaire, sauf si la comptence lgislative a dj t reconnue par le Conseil dans le cadre des articles 41 et 61. Peuvent galement faire l'objet d'un tel dclassement des dispositions contenues dans une ordonnance ratifie (dcision 73 L du 20 fvrier 1972) ou dans une ordonnance de l'article 92 (article permettant au Gouvernement de prendre par ordonnances, et pendant le dlai ncessaire la mise en place des institutions, des mesures relevant notamment du domaine de la loi, soit entre octobre 1958 et fvrier 1959). Enfin, le Conseil constitutionnel a considr que certains mcanismes de validation lgislative ont pour effet de confrer forme lgislative l'acte valid, et ainsi, de le faire entrer, le cas chant, dans le champ d'application de l'article 37 alina 2 (dcision 140 L du 24 juillet 1985). En ce qui concerne les dispositions contenues dans une loi rfrendaire, il est permis de se demander si elles peuvent tre soumises la procdure de dlgalisation de l'article 37 alina 2. Une rponse affirmative ne peut tre, a priori, carte partir du moment o elles ont valeur de loi ordinaire et ne diffrent des lois parlementaires que par leur rgime contentieux.

B. Les normes lgislatives suprieures la loi ordinaire : les lois organiques


Au sein des normes lgislatives, la Constitution reconnat un type de lois qui se singularisent par leur objet, leur procdure d'adoption et leur place dans la hirarchie des normes, ce sont les lois organiques. L'existence de lois organiques est prvue par l'article 46 qui dtermine leur procdure. Certains articles de la Constitution (notamment les articles 6, 13, 23, 25, 34, 47, 57, 63, 64, 65, 67, 71, 72-1, 72-2, 72-4, 74, 88-3...) renvoient une loi organique, pour prciser leurs conditions d'application. C'est en ce sens que l'on a pu considrer que les lois organiques taient matriellement constitutionnelles. Cependant, elles sont formellement des lois, votes par le lgislateur, selon une procdure qui connat quelques amnagements par rapport la procdure de droit commun. Ces particularits sont, pour l'essentiel, procdurales (cf leon 6). Ces lments de procdure donnent quelques indications sur la place des lois organiques dans la hirarchie des normes juridiques. D'abord, ces lois sont incontestablement subordonnes la Constitution, tant en ce qui concerne leur domaine d'intervention que leur contenu. Elles sont galement, en vertu de l'article 55, soumises au respect des traits. C'est leur rapport avec la loi ordinaire qui a soulev le plus d'ambiguts. L'on s'est parfois interrog sur la soumission de l'ensemble des lois ordinaires l'ensemble des lois organiques, car les lois organiques ne peuvent tre intgres dans lensemble des normes de valeur constitutionnelle. La rponse semble pouvoir tre formule ainsi : une loi ordinaire contraire une disposition d'une loi organique viole la Constitution, en ce qu'elle empite sur le domaine de comptence rserv la loi organique par la Constitution.
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Jurisprudence En revanche, la prsence de dispositions lgislatives ordinaires dans une loi organique, n'entache pas cette loi d'inconstitutionnalit, le Conseil se bornant dclasser les dispositions en cause (dcision 76-62 DC du 28 janvier 1976). Parmi ces lois organiques, la loi organique relative aux lois de finances occupe une place particulire et le juge constitutionnel a essentiellement contrl le respect par les lois de finances des dispositions de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959, puis de celles de la loi organique relative aux lois de finances du 1er aot 2001 (cf. dcision 2001-448 DC du 25 juillet 2001). La mme jurisprudence s'applique propos de la loi organique relative aux lois de financement de la scurit sociale du 22 juillet 1996 remplace par la loi organique du 2 aot 2005.

2. Les rapports entre la loi et le rglement


Remarque Les rglements sont des actes pris par l'Excutif dans son domaine de comptence. Ces rglements sont eux-mme hirarchiss. Cette hirarchie est essentiellement fonde sur la place hirarchique de l'autorit qui prend l'acte : dcrets en Conseil des ministres, dcrets du Prsident de la Rpublique, dcrets du Premier ministre, arrts ministriels....). L'tude du pouvoir rglementaire est difficile distinguer de celle du pouvoir lgislatif, tant l'histoire de leurs rapports conditionne leur dfinition. On sait que la Constitution de 1958 a souhait instaurer un pouvoir rglementaire "autonome" ct du domaine lgislatif et en plus du pouvoir rglementaire d'application. La pratique et les jurisprudences du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat ont tout fait cependant pour que ces innovations constitutionnelles soient effaces, et il n'y a pratiquement pas de diffrences au sein du pouvoir rglementaire.

A. Le pouvoir rglementaire
Il y a, dans la Constitution de 1958, un partage des comptences entre les titulaires de ce pouvoir, que sont le Premier ministre et le Prsident de la Rpublique, en vertu des articles 21 et 13 de la Constitution, qui illustre les particularits mais aussi les difficults de l'Excutif bicphale qui caractrise la Vme Rpublique. Il en ressort que les "rglements", sont des actes pris par des autorits excutives suprmes, situes la tte de l'Excutif et seules investies par la Constitution du pouvoir de prendre des actes gnraux et impersonnels ayant vocation s'appliquer sur l'ensemble du territoire franais. Sur le plan formel, ces rglements sont dicts par voie de dcrets, terme qui dsigne les actes pris par les autorits excutives, quel que soit le contenu de ces dcrets. Il y a ainsi des dcrets rglementaires et des dcrets caractre individuel, comme les dcisions de nomination des hauts fonctionnaires. En ce qui concerne leur place dans la hirarchie des normes, les actes rglementaires sont considrs comme des actes administratifs, au mme titre que les actes des autres autorits administratives, et soumis, en tant que tels, au contrle des juridictions administratives. En pratique, il s'agit du seul Conseil d'Etat, comptent en premier et dernier ressort pour connatre des dcrets, en application de l'article 2 du dcret du 30 septembre 1953 portant rforme du contentieux administratif. Quant leur rgime juridique et contentieux, les rglements des autorits constitutionnelles ne se distinguent pas des rglements dicts par d'autres autorits, ministrielles ou locales, de l'Etat ou de collectivits dcentralises, telles que les collectivits territoriales, ou les tablissements publics. Au sein des rglements dicts par les autorits excutives, existe cependant une hirarchie entre les dcrets pris en Conseil des ministres, les dcrets pris en Conseil d'Etat et les dcrets simples, qui interdit surtout qu'une mesure soit prise indiffremment sous une forme ou sous une autre, sans quune vritable hirarchie ne soit instaure entre ces diffrents actes.

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Jurisprudence Les ministres susceptibles de prendre sous forme d'arrts des dispositions rglementaires ne disposent de ce pouvoir que sur habilitation ou dans le cadre de l'organisation de leur service, ils ne disposent pas d'un pouvoir rglementaire gnral (CE, 7 fvrier 1936, Jamart, Rec., p. 172).

B. La rpartition des comptences entre la loi et le rglement


La question des rapports entre la loi et le rglement se prsente d'une faon tout fait spcifique sous la Vme Rpublique. En effet, depuis 1958, l'interprtation des dispositions constitutionnelles a beaucoup volu, sous l'influence des jurisprudences des juridictions suprmes et grce la rflexion d'une partie de la doctrine. Remarque La Constitution du 4 octobre 1958 contient une innovation apparemment essentielle, par rapport aux textes constitutionnels antrieurs, en prvoyant une dfinition matrielle de la loi.

1. La rpartition avant 1958


Jusqu'en 1958, prvalait ce qu'il est convenu d'appeler le culte de la loi, emprunt Jean-Jacques Rousseau, selon lequel la loi, expression de la volont gnrale, pouvait tout faire, c'est--dire intervenir sur toute matire. Le Parlement, auteur de la loi, mme si celle-ci avait pour origine une initiative du pouvoir excutif, tait ainsi assimil la nation et bnficiait de la mme souverainet qu'elle. Il tait nanmoins difficile de parler d'abus, puisque le Parlement tait, du moins pour l'une de ses chambres, le seul organe lu au suffrage universel direct, et pouvait donc bnficier d'une lgitimit politique indiscutable. Remarque Si la loi pouvait tout faire, elle ne pouvait matriellement pas exercer toute sa comptence, parce qu'elle ne pouvait pas lgifrer sur l'ensemble des matires : elle ne pouvait rgler tous les dtails d'une question, faute de temps et en raison du caractre technique de certaines questions. Trs tt et malgr la sparation des pouvoirs, le pouvoir excutif, quel que soit son titulaire, a pris l'habitude de complter la loi par des actes permettant l'excution de celle-ci, baptiss d'abord dans la pratique, puis dans la Constitution du 22 frimaire an VIII, du nom de "rglements". Mais ce pouvoir est abord parfois de faon implicite ou, du moins, peu explicite, par les Constitutions rpublicaines de la IIIme et de la IVme Rpubliques. Ces interventions, ncessaires, du pouvoir excutif taient obligatoirement soumises la loi, pour appliquer la loi et dans le respect de celle-ci. Elles taient videmment subordonnes, la loi primant tout autre acte juridique. La hirarchie des organes, justifie par la supriorit de la lgitimit du Parlement sur celle de l'Excutif entranait une hirarchie des actes et la loi tait suprieure au rglement. Le principe de lgalit exprimait bien cette ide, l'ensemble des actes administratifs tant soumis la loi. Le dveloppement la fois du recours pour excs de pouvoir et des juridictions administratives, dans la deuxime moiti du XIXme sicle, a permis de soumettre ces actes administratifs la loi. Remarque L'omnipotence de la loi avait subi cependant quelques failles.

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Jurisprudence Le juge administratif avait reconnu la validit de rglements spontans (pris en dehors de toute habilitation lgislative) et autonomes (non soumis au respect d'une loi, par principe inexistante) dans certaines matires comme le fonctionnement des services publics (cf. CE 4 mai 1906, Babin, Rec., p. 365 et CE 28 juin 1918, Heyris, Rec., p. 651) et le pouvoir de police administrative (CE 9 aot 1919, Labonne, Rec., p. 737). Le lgislateur, aprs la Ire Guerre mondiale, avait autoris le Gouvernement prendre des dcrets ayant force de loi, c'est--dire susceptibles de modifier des lois en vigueur. Le paralllisme des formes, qui voulait que seule une loi puisse modifier une loi, tait ainsi battu en brche. La pratique des dcrets-lois, dveloppe durant toutes les priodes de crise qu'a connues la IIIme Rpublique aprs la Ire Guerre mondiale, est devenue presque un procd normal de gouvernement aprs 1930, mme si elle tait contraire au texte des lois constitutionnelles de 1875 qui interdisait les dlgations de comptence. La IVme Rpublique avait d'ailleurs ragi en interdisant, l'article 13 de la Constitution de 1946, toute forme de dlgation ("L'Assemble nationale vote seule la loi. Elle ne peut dlguer ce droit"). Mais le procd de la loi-cadre, prvu par la loi du 17 aot 1948, permettait de rserver la loi les principes gnraux d'une rforme et de laisser au rglement les dtails d'application. En outre, cette mme loi (dite "loi Andr Marie") avait introduit la notion de "pouvoir rglementaire autonome" en affirmant que certaines matires avaient par nature un caractre rglementaire. Des rglements pouvaient modifier des lois existantes, sur des matires qui taient ainsi dlgalises. Consult sur sa rgularit, le Conseil d'Etat a valid le procd par l'avis du 6 fvrier 1953, en considrant toutefois que certaines matires sont rserves la loi "en vertu des dispositions de la constitution, soit par la tradition constitutionnelle rpublicaine". C'tait le Parlement qui tait matre de cette procdure et il avait la possibilit de revenir sur ces matires qu'il avait places lui-mme dans le domaine rglementaire, en rcuprant en quelque sorte ce qu'il avait abandonn. Le Parlement ne perdait nullement la possibilit d'intervenir dans les matires numres par la loi de 1948. Remarque En ralit, il y eut une extension de la comptence normative du pouvoir excutif et la plupart des rformes opres l'ont t par voie de dcret, comme par exemple le dcret du 30 septembre 1953, portant rforme du contentieux administratif. La Constitution du 4 octobre 1958 s'inscrit dans ce contexte. Elle consacre un partage des comptences normatives entre la loi et le rglement, partir de la pratique suivie lors des rgimes prcdents : ce partage, inscrit dans la Constitution, est apparu aux yeux de beaucoup, comme une vritable rvolution juridique. Avec le recul et en raison de l'attitude du Gouvernement et du Parlement, et de l'interprtation retenue par les juridictions, et notamment le Conseil constitutionnel, cette rvolution n'a pas eu lieu.

2. Les articles 34 et 37 de la Constitution


Ces articles renversent totalement la perspective : les matires qui forment le domaine de la loi sont limitativement numres par l'article 34 de la Constitution. La comptence du lgislateur est devenue cette fois une comptence d'attribution, car elle n'existe que dans le cadre limitativement attribu au Parlement par la Constitution. Par opposition, le domaine du rglement "autonome" parat infini.

a) Le nouveau critre matriel de la loi

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La loi est ainsi dfinie, pour la premire fois, par un critre matriel (cf. alina 1 et suivants). Le critre formel et organique (cf. ancien alina 1 de l'article 34 qui disposait que La loi est vote par le Parlement ) a t dplac par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Lensemble de fonctions du Parlement est dsormais nonc larticle 24 al 1er (vote de la loi, contrle du gouvernement, et valuation des politique publiques). La liste de l'article 34 distingue nanmoins deux niveaux diffrents d'intervention du lgislateur puisque la loi est habilite fixer les rgles et dterminer les principes fondamentaux. Le Parlement dispose, d'aprs les termes de l'article 34, d'une plus grande marge d'intervention pour les premires que pour les secondes. De la premire catgorie, relvent les droits civiques et les liberts publiques, l'tat et la capacit des personnes, les crimes et les dlits, le rgime fiscal. Pour la deuxime catgorie, qui ressemble la technique de la loi-cadre de la IVme Rpublique, la loi se contente en principe de fixer les grandes lignes (enseignement, collectivits territoriales, rgime de la proprit). Des dcrets d'application doivent complter la loi dans ces matires. En outre, l'article 34 renvoie une loi organique le soin de prciser et complter ses dispositions.Deux propositions de loi ont chou, en 1967 et en 1987, pour tendre, par l'intermdiaire d'une loi de cette nature, le domaine de l'article 34 et la seconde a t censure par le Conseil constitutionnel dans la dcision 87-234 DC du 7 janvier 1988. Elle visait permettre le contrle du Parlement sur les dpenses de scurit sociale. Il est intressant de remarquer que la premire extension de la liste de l'article 34, ralise par la rvision constitutionnelle du 22 fvrier 1996, a concern les lois de financement de la scurit sociale.Depuis cette date, larticle a connu dautres extensions du domaine de la loi par la rvision de 2008. La diffrence essentielle avec l'tat du droit antrieur 1958 est que le Parlement, depuis 1958, n'est plus matre de la dfinition de ses propres comptences, celles-ci tant dfinies par un texte suprieur la loi, la Constitution. Pour que cette supriorit soit pleinement respecte, une juridiction particulire et nouvelle, le Conseil constitutionnel, cr lui aussi en 1958, est charge d'examiner la conformit des lois au texte constitutionnel. Le Conseil constitutionnel est habilit, dans le cadre de la rpartition des comptences entre la loi et le rglement, intervenir dans deux hypothses : l'article 41 prvoit tout d'abord qu'il peut tre saisi par le Premier ministre ou le prsident de l'assemble intresse, si une proposition de loi ou un amendement parlementaire n'est pas du domaine de la loi, en cas de dsaccord entre les deux autorits sur ce point. Cet article 41 a t modifi par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 pour permettre au prsident de l'assemble d'opposer lui aussi l'irrecevabilit, introduisant un quilibre entre le Gouvernement et les prsidents des assembles. Dans ce cas, le Conseil constitutionnel a huit jours pour se prononcer. Cet article 41 n'a donn lieu qu' onze dcisions de 1959 1979, dont trois dans les annes 1960. La dernire dcision est la dcision 79-11 FNR du 23 mai 1979. Ce sont des dcisions FNR comme "fin de non-recevoir". Les onze saisines l'ont t sur initiative du Prsident de l'Assemble nationale. Mais cela ne veut pas dire que les Prsidents des assembles ne dclarent pas irrecevables des propositions des amendements, ce qui revient donner raison au Gouvernement (6 fois en 1994 l'Assemble nationale, par exemple ou en 2005 pour s'opposer de trs nombreux amendements lors du dbat de la loi sur les activits postales). Cette procdure est une simple possibilit pour le Gouvernement. L'article 37, alina 2, permet au Gouvernement de modifier une loi antrieure si celle-ci a t adopte dans une matire ne relevant pas de la comptence du lgislateur, et ce mme si cette loi est ancienne. Il s'agit du processus de dlgalisation, qui n'est pas trs loign du mcanisme mis en place par la loi du 17 aot 1948, mais avec la diffrence que l'initiative de la dlgalisation appartient dsormais au Premier ministre, alors que c'est le Parlement qui disposait de cette comptence sous la IVme Rpublique.
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Cette procdure concerne les textes de forme lgislative, c'est--dire ceux qui ont fait l'objet d'un vote parlementaire et qui ont t adopts sous la forme de lois, mais qui sont intervenus dans le domaine du rglement. On distingue de cette faon la forme et le contenu. Si le Gouvernement veut modifier une telle loi adopte dans un domaine qui n'est pas le sien, il ne peut le faire librement. Si la loi est postrieure 1958, c'est--dire la rpartition nouvelle entre les articles 34 et 37, il doit obtenir l'autorisation du Conseil constitutionnel (article 37 al. 2). Mais si le texte lgislatif est antrieur 1958, l'avis du Conseil d'Etat suffit pour que le texte soit "dlgalis", c'est--dire que le contenu soit qualifi de rglement (article 37 al. 2). Cette procdure ne peut tre dclenche que par le Premier ministre, qui dtient le pouvoir rglementaire, et elle peut l'tre tout moment, aprs la promulgation de la loi contenant des dispositions caractre rglementaire. Elle peut porter sur certaines dispositions d'un texte que le Gouvernement veut modifier par rglement et pas forcment sur toute la loi. Le Conseil constitutionnel ne se prononce pas sur la constitutionnalit de la loi, mais sur le contenu lgislatif ou rglementaire de la loi. Elle est utilise assez rgulirement par le Gouvernement depuis 1959 et elle donne lieu des dcisions L (comme Lgislatives). Le nombre de ces dcisions, qui tait en diminution dans les annes quatre-vingt dix, a connu un regain d'activit ces dernires annes (six dcisions pour l'anne 2006, une seule pour l'anne 2007, cinq pour l'anne 2008. Le Conseil constitutionnel tait ainsi rig, dans la conception initiale du texte constitutionnel, et comme l'indiquait Michel Debr dans le discours de prsentation devant le Conseil d'Etat du 27 aot 1958, comme un instrument de la rationalisation du rgime parlementaire, puisqu'il devait veiller viter que le Parlement ne sorte de son domaine, considr et peru comme un ensemble ferm dont le Conseil aurait t le gardien.

b) Le rglement "autonome"
Le pouvoir lgislatif tant cantonn dans des limites prvues par la Constitution, les autres rgles de droit devaient tre dictes par voie de rglement, c'est--dire par des actes pris par des autorits excutives, Prsident de la Rpublique et Premier ministre selon un partage spcifique la Vme Rpublique. L'article 37, qui forme donc un tout avec l'article 34, dispose en effet dans son alina 1 : "Les matires autres que celles du domaine de la loi ont un caractre rglementaire". La rdaction de ce texte laisse entendre que le pouvoir rglementaire possde, la diffrence du pouvoir lgislatif, une comptence de droit commun. Le domaine du rglement n'est pas limit et il est constitu de tout ce qui n'est pas attribu la loi. C'est la raison pour laquelle le domaine rglementaire tait qualifi d' "autonome" car il n'est pas subordonn la loi : le rglement, oeuvre du pouvoir excutif, intervient en dehors du domaine de la loi, et sans qu'une loi soit ncessaire. Ce type de rglement serait ainsi distinct du rglement subordonn, qui reste "d'excution" pour les lois. On pouvait alors opposer l'article 21 de la Constitution, qui prvoit que le Premier ministre "assure l'excution des lois" et qu'il "exerce le pouvoir rglementaire", ce qui correspondait au pouvoir rglementaire d'excution l'article 37 qui dfinissait le pouvoir rglementaire "autonome". Le premier type de pouvoir correspond une sparation de valeur entre la loi et le rglement d'excution, ce dernier tant second par rapport la loi. Le second type de pouvoir rglementaire correspond une sparation matrielle entre les deux, les deux catgories d'actes tant alors situes sur le mme plan. Comme on l'a vu, la protection du domaine rglementaire contre d'ventuels empitements du Parlement est organise de manire efficace et rapide et passe par des interventions du Conseil constitutionnel. En revanche, dans l'hypothse o un rglement est pris dans le domaine de la loi, seules les juridictions administratives, en pratique le Conseil d'Etat, sont comptentes pour l'annuler, rtroactivement, aprs un recours pour excs de pouvoir dirig contre ce rglement et exerc par toute personne qui a un intrt agir. Compte tenu des dlais de recours (deux mois au plus tard aprs la publication du rglement) et des dlais d'instruction et de jugement devant le juge administratif (plusieurs mois ou parfois mme ... plusieurs annes), l'annulation ventuelle du rglement intervient fort tard et elle peut apparatre bien peu efficace.
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Remarque Ainsi apparat un dsquilibre, en ce qui concerne le protection de leur domaine respectif, entre la loi et le rglement.

3. La rpartition relle des comptences entre la loi et le rglement


Plusieurs facteurs se sont ligus pour "gommer" les aspects les plus dfavorables au Parlement contenus dans les articles 34 et 37 et pour interprter ces dispositions dans le sens qui soit le moins loign possible de la situation existant rellement avant 1958 : ont t laisses au Parlement les comptences dans les matires les plus importantes, le rglement se limitant complter la loi dans ces matires. Parmi ces facteurs, figurent la tradition parlementaire hrite des Rpubliques prcdentes, dans laquelle avaient t formes et avaient vcu les hommes politiques et les juristes de la Vme Rpublique, cette tradition s'tant perptue bien aprs 1958, le Gouvernement laissant souvent le Parlement voter des textes en dehors de la dfinition matrielle de la loi, soit parce qu'il lui importe peu qu'une disposition soit une loi ou un rglement puisqu'il est, diffrence profonde avec la IVme Rpublique, assur du soutien sans faille de la majorit parlementaire, soit parce qu'il est parfois prfrable, dans un souci d'efficacit politique aux yeux de l'opinion, qu'une disposition nouvelle fasse l'objet d'une loi plutt que d'un rglement, parce que la loi sera discute publiquement, au Parlement, et donc connue dans l'opinion. A ces raisons, s'ajoutent les jurisprudences convergentes du Conseil constitutionnel et du Conseil d'Etat qui ont tout fait pour que les aspects les plus novateurs de la "rvolution des articles 34 et 37" disparaissent. Le Parlement de la Vme Rpublique dispose donc, dans la ralit constitutionnelle, d'autant d'attributions que le Parlement des Rpubliques prcdentes. Remarque Par le biais de la thorie de l'incomptence ngative, le Parlement dispose mme d'une protection particulirement efficace contre les empitements du rglement. D'une certaine faon, c'est la revanche du critre organique sur le critre matriel.

a) Une lecture extensive de l'article 34


La jurisprudence, notamment du Conseil constitutionnel, ne s'en est pas tenue la lettre du texte de l'article 34. Elle a supprim les distinctions entre rgles et principes fondamentaux, elle a interprt largement les dispositions de l'article 34 et elle a tendu la comptence du lgislateur en dehors de l'article 34. L'absence de distinction vritable entre les rgles et les principes fondamentaux

Jurisprudence Cette distinction a t rejete ds la dcision 59-1 L du 27 dcembre 1959, qui a admis que, mme dans les matires o le Parlement pouvait fixer les rgles, c'est--dire la "mise en cause" selon la terminologie habituelle, le pouvoir rglementaire d'excution avait toujours la possibilit d'agir, pour "mettre en uvre" les dispositions lgislatives, c'est--dire pour les complter par des mesures de dtail. Il y a toujours une zone de comptence rglementaire et la loi ne fixe pas toutes les rgles. Le Conseil constitutionnel a donc privilgi le critre distinguant les mesures importantes et les mesures de dtail, plutt que le critre de l'objet, et il a maintenu une distinction de niveau entre les domaines de la loi et du rglement. Dans la pratique, le lgislateur n'a pas non plus distingu nettement les domaines pour lesquels il devait fixer les rgles et ceux dans lesquels il devait dterminer les principes fondamentaux, c'est-dire qu'il n'est pas all plus loin dans le dtail pour les "rgles" que pour les "principes fondamentaux". Il a en quelque sorte trac une voie moyenne entre les deux catgories d'intervention du Parlement.
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Cette jurisprudence et cette pratique semblent, de prime abord, dfavorables au Parlement, puisqu'elles autorisent le pouvoir rglementaire intervenir, par des mesures de dtail, dans des matires en principe rserves la loi. En ralit, elles refltent une conception conforme une certaine tradition constitutionnelle faisant de la loi l'acte principal de la vie juridique. L'interprtation large des comptences numres l'article 34 :

Le Conseil constitutionnel aurait pu lire de faon trs stricte les comptences du lgislateur numres l'article 34 et limiter considrablement les attributions du Parlement. Telle n'a pas t son attitude. Jurisprudence Il a, au contraire, l'occasion de ses interventions au titre de l'article 37 alina 2, considr par exemple que la notion d' ordres de juridiction qui peuvent tre crs par la loi, ne renvoyait pas seulement aux ordres juridictionnels, tels que l'ordre juridictionnel administratif ou l'ordre juridictionnel judiciaire, mais tout ensemble nouveau de juridictions ou toute juridiction nouvelle par rapport celles existant au moment de cette cration, ce qui tend considrablement les comptences du lgislateur (cf. les dcisions 64-31 L, 65-33 L, 77-99 L, 85-141 L, 91-166 L). Est considre ainsi comme un ordre de juridiction la cration des Cours administratives d'appel que seule la loi peut crer(loi 87-1127 du 31 dcembre 1987 portant rforme du contentieux administratif). Jurisprudence Il a procd de la mme manire extensive propos de la cration des catgories d'tablissement public (cf. les dcisions 59-1 L, 64-27 L , 67-47 L, 68-50 L, 76-93 L, 82-127 L, 89-162 L). De la mme faon, propos d'une question qui n'a plus d'intrt en droit positif depuis l'entre en vigueur du nouveau Code pnal, le Conseil constitutionnel avait considr qu'il fallait, pour dterminer si le pouvoir rglementaire pouvait fixer des peines contraventionnelles susceptibles d'entraner des peines de prison, interprter largement la Constitution, en considrant ensemble l'article 8 de la Dclaration des droits, l'alina 2 de l'article 34 qui confie la loi le soin de fixer les garanties fondamentales pour l'exercice des liberts publiques et l'article 66 relatif la libert individuelle. Jurisprudence Selon lui, il ne fallait pas se contenter d'une lecture troite du seul alina 54 de l'article 34 qui semble ne confier la loi que la dtermination des peines en matire de crimes et de dlits et rserver au pouvoir rglementaire le soin de dterminer toutes les peines contraventionnelles, quelles qu'elles soient (cf. dcision 73-80 L du 28 novembre 1973, Peines privatives de liberts ). Cette interprtation large de l'article 34 se double d'une conception extensive de la comptence du lgislateur. Le domaine de la loi et le domaine de l'article 34

L'article 37 ne confre pas un caractre rglementaire aux matires qui ne figurent pas l'article 34, mais aux matires "autres que celles qui sont du domaine de la loi". Une telle rdaction ouvre des perspectives considrables car elle conduit penser que le domaine de la loi dpasse, de faon plus ou moins large, celui de l'article 34. Il est assez facile de faire remarquer que la Constitution prvoit plusieurs reprises, l'intervention de la loi, en dehors de l'article 34 (cf. surtout les articles 3, 35, 36, 47, 47-1, 53, 66, 72, 72-1 et 74). A cette liste, un peu htroclite, il faut ajouter tous les articles qui prvoient l'intervention d'une loi organique, et par consquent du Parlement, sous rserve de celles adoptes sous la forme rfrendaire. Le Conseil constitutionnel a aussi considr que seule la loi pouvait carter un principe gnral du droit, c'est--dire une rgle non crite "applicable mme sans texte", ce qui confre ces principes une valeur certes infra lgislative mais aussi suprieure au rglement, puisque celui-ci ne peut intervenir dans les matires pour lesquelles un principe gnral a t dgag (cf. dcision 69-55 L du 26 juin 1969, Protection des sites ). Parmi ces principes, figure notamment celui de la nonrtroactivit des actes administratifs : en application de cette jurisprudence, seule une loi peut carter ce principe, c'est--dire dclarer qu'une disposition peut tre rtroactive.
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Si l'on ajoute cette lecture largie de la comptence du lgislateur, le fait que les matires numres l'article 34 concernent l'essentiel des matires dans lesquelles un texte juridique peut intervenir, et notamment toutes celles intressant les relations entre les pouvoirs publics et les citoyens (liberts publiques, droit pnal, impositions, juridictions, monnaie, droit lectoral...) et le fait qu'il est assez difficile de trouver des matires qui ne figurent pas, un titre ou un autre, dans la liste de l'article 34 (tout au plus peut-on y ranger la police administrative, la dconcentration, la fixation des contraventions qui ne prvoient pas de peines privatives de libert, et les rgles de procdure contentieuse, civile et administrative, qui ne concernent pas l'exercice d'une libert publique), on voit que le domaine de la loi est non seulement tendu mais qu'il englobe les principales activits des citoyens. La loi, comme en tmoigne l'interprtation dont fait l'objet son champ d'application, est la rgle fondamentale de la vie juridique. A ce titre, elle doit tre protge.

b) La protection du domaine de la loi


De faon paradoxale, c'est le Conseil constitutionnel qui a dvelopp cette protection, au fil de sa jurisprudence, alors qu'il avait t institu pour "surveiller" le Parlement. Au vu de cette jurisprudence, il est possible d'affirmer qu'une loi adopte en dehors de son domaine n'est pas inconstitutionnelle et que la loi ne doit pas laisser au rglement un champ d'intervention trs vaste, sous peine de mconnatre sa propre comptence. La loi peut chapper son domaine

Jurisprudence Cette affirmation rsulte d'une lecture combine des dispositions de la Constitution, pratique par le Conseil constitutionnel dans sa dcision 82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et revenus.La procdure prvue larticle 61 alina 2 ne peut plus servir, selon le Conseil, au contrle de la rpartition des domaines lgislatif et rglementaire, du moins pour faire dclarer quune loi a empit sur le domaine du rglement (dcision 82-143 DC du 30 juillet 1982, Blocage des prix et revenus). Par cette dcision, qui constituait un revirement, le Conseil a considr en effet que lempitement du lgislatif dans le domaine rglementaire nest pas contraire la Constitution, car il existe des procdures prvues cet effet, aux articles 41 et 37 al. 2, qui ont un caractre facultatif et qui sont la discrtion du Gouvernement. Celui-ci peut faire assurer par ces techniques la protection de son domaine contre dventuels empitements de la loi. En ce qui concerne le contrle de la rpartition entre le domaine de la loi et celui du rglement, le recours larticle 61 n tait donc pas possible, selon cette jurisprudence pour sanctionner les empitements du pouvoir lgislatif sur le domaine du gouvernement. Des signes dvolution semblaient perceptibles sur cette question. La dcision 2005-512 DC du 21 avril 2005, Loi dorientation et de programme pour lavenir de lcole, a permis de dclasser certaines dispositions de la loi parce quelles avaient un caractre rglementaire, sans les dclarer pour autant contraires la Constitution. La procdure de larticle 61 est alors utilise la place de larticle 37 al 2. Cette jurisprudence a suscit de nombreuses interrogations et na pas connu de plus amples dveloppements. Au contraire, la dcision n 2012-649 DC du 15 mars 2012, Loi relative la simplification du droit et l'allgement des dmarches administratives a raffirm la jurisprudence Blocage des prix en disposant que la Constitution n'a pas pour autant entendu frapper d'inconstitutionnalit une disposition de nature rglementaire contenue dans une loi ; que, par suite, les requrants ne sauraient se prvaloir de ce que le lgislateur est intervenu dans le domaine rglementaire pour soutenir que la disposition critique serait contraire la Constitution ou pour demander que soit dclar son caractre rglementaire . Dsormais, le fait qu'une loi comporte des dispositions caractre rglementaire n'entrane pas l'inconstitutionnalit de la loi. La jurisprudence de 1982 tire les leons tant de la lecture "parlementaire" de la rpartition des domaines lgislatifs et rglementaires que de la pratique adopte par les pouvoirs publics qui consiste faire voter des lois sur des matires qui ne sont pas
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lgislatives, mais avec l'accord de tous. En tout tat de cause, le Gouvernement, s'il le souhaite, peut toujours revenir sur ces "textes de forme lgislative" en les modifiant par dcrets (art. 37 al. 2). La loi peut ainsi avoir un domaine indfini, avec l'accord du Gouvernement. Le fait que celui-ci dispose, au moins au sein de l'Assemble nationale, d'une majorit fidle, lui permet de "laisser faire". Cette jurisprudence inaugure en 1982 supprime en fait toute rfrence une distinction matrielle des domaines de la loi et du rglement. On peut penser, l'instar d'une partie de la doctrine, que la catgorie des "rglements autonomes" n'existe plus puisque le lgislateur a toujours la possibilit d'intervenir dans des matires qui n'taient pas matriellement lgislatives. La frontire entre les deux est mouvante et elle est laisse la seule apprciation du Gouvernement. Sur ce point, il y a une diffrence fondamentale avec la IVme Rpublique sous laquelle c'tait le Parlement qui tait matre de la rpartition. Du Parlement au Gouvernement, telle est sans doute l'volution majeure, qui marque sur cette question, le passage de la IVme la Vme Rpublique. Si la distinction matrielle semble avoir vcu, la sparation de niveau entre la loi et le rglement est plus relle que jamais. La loi ne peut pas abandonner des comptences au pouvoir rglementaire

Non seulement la loi peut intervenir, mais, dans un certain nombre de cas, elle doit intervenir. Elle ne doit pas laisser au rglement une place trop importante, en renvoyant par exemple de faon trop tendue aux dcrets d'application le soin de complter une disposition lgislative. Faute de quoi, elle mconnatrait sa propre comptence et commettrait ce qu'il est convenu d'appeler une "incomptence ngative". Jurisprudence Le Parlement est protg contre lui-mme, ou contre ses "propres faiblesses", lorsqu'il n'puise pas ses comptences. La jurisprudence a t inaugure par la dcision 67-31 DC du 26 janvier 1967, Conseillers rfrendaires, et elle a t utilise une bonne douzaine de fois pour censurer le lgislateur qui ignore la comptence qu'il a reue de l'article 34. Dans la dcision 93-322 DC du 28 juillet 1993, Statut des universits, le Conseil a mme t jusqu' invalider l'ensemble de la loi pour ce motif. L'interdiction d'abandonner sa comptence n'empche bien sr pas le lgislateur, dans les cas et les conditions prvus l'article 38 de la Constitution, d'habiliter le Gouvernement lgifrer par ordonnances. Remarque Sujet complmentaire : Quant est il de la loi sur l'immigration ?

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