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Droit administratif europen

JRGEN SCHWARZE
P R O F E S S E U R U N I V E R S I T D E D E D R O I T F R I B O U R G - E N - B R I S G A U

DROIT ADMINISTRATIF EUROPEN

VOLUME II

OFFICE DES PUBLICATIONS OFFICIELLES DES COMMUNAUTS EUROPENNES BRUYLANT 1994

Publi en 1994 par Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles et Office des publications officielles des Communauts europennes 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg Titre original : Europisches Verwaltungsrecht Nomos Verlagsgesellschaft, 1988 Waldseestrae 3-5, D-7570 Baden-Baden

Etablissements Emile Bruylant, S.A. Rue de la Rgence 67, B-1000 Bruxelles

ISBN 2-8027-0591-1
D /1994 / 0023 /10 Office des publications officielles des Communauts europennes 2, rue Mercier, L-2985 Luxembourg

ISBN 92-826-3930-4
N de catalogue CM-72-91-786-FR-C Tous droits, mme de reproduction d'extraits, de reproduction photomcanique ou de traduction, rservs.
IMPRIM EN BELGIQUE

La prsente traduction CECA-CEE-CEEA, Bruxelles Luxembourg, 1994

TABLE DES MATIRES


PAGES

VOLUME 1 CHAPITRE PREMIER


INTRODUCTION SECTION 1 . La C o m m u n a u t europenne en tant q u e C o m m u n a u t d e droit administratif SECTION 2. La notion d'administration europenne
A.
ro

7 15

.
.

.
.

L A NOTION D ' A D M I N I S T R A T I O N DANS LES TATS MEMBRES PENNE

15 25

B. L A NOTION D'ADMINISTRATION DANS LA COMMUNAUT EURO-

SECTION 3. Les d o m a i n e s d e la m i s e e n u v r e a d m i n i s t r a t i v e du droit c o m m u n a u t a i r e


A. L A MISE EN UVRE DIRECTE

29
29

I. L'administration communautaire interne I L L'administration communautaire externe


B. L A MISE EN UVRE INDIRECTE

30 32
40

I. Le march commun agricole II. La protection extrieure du march commun par le tarif commun

41 douanier 42 44
45

SECTION 4. S o u r c e s du droit administratif gnral d e la C o m m u n a u t europenne


A. L E DROIT CRIT

I. Droit primaire I L Droit driv 1. Inventaire a) Mise en uvre directe 6) Mise en uvre indirecte 2. Fondements juridiques et comptences normatives a) Mise en uvre directe 6) Mise en uvre indirecte 3. Rsum a) Texture lacuneuse de la rglementation 6) Admissibilit des analogies juridiques c) Rsultat
B. L E DROIT COUTDMIER

45 49 49 50 52 55 55 58 62 62 63 64
64

VI

TABLE DES MATIRES


PAGES

C.

L E DROIT PRTORIEN ET LES PRINCIPES GNRAUX DU DROIT

69

I. Le droit prtorien I L Les principes gnraux du droit 1. Fondement de la validit 2. Rang 3. Mthodes d'analyse du contenu 4. Rsum SECTION 5. La n a i s s a n c e d'un droit administratif europen s u r la b a s e du droit c o m p a r
A. P R I N C I P E S DE L ' T U D E COMPARATIVE DU DROIT . . . .

69 75 77 80 83 87 88
88

I. Concept I L Objectifs et fonctions 1. L'laboration d'un droit nouveau par le lgislateur . . . 2. Unification du droit 3. Dveloppement prtorien du droit et interprtation des lois I I I . Mthode
B. L A COMPARAISON EN DROIT PUBLIC

90 90 91 91 93 94
98

I. Particularits du droit public I I . La mthode comparative III. Les chances d'une unification du droit
G. UN DOMAINE PARTICULIER : L ' T U D E COMPARATIVE EN DROIT ADMINISTRATIF D. P R M I C E S D'UN JUS COMMUNE EUROPEN EN DROIT ADMINISTRA-

98 100 101
102

TIF

106

CHAPITRE II
TRAITS SAILLANTS DES SYSTMES DE DROIT ADMINISTRATIF DES T A T S MEMBRES D E LA C O M M U N A U T E U R O P E N N E SECTION l r e . France SECTION 2. Rpublique fdrale d'Allemagne SECTION 3. Italie SECTION 4. R o y a u m e - U n i SECTION 5. Belgique. SECTION 6. D a n e m a r k SECTION 7. Grce SECTION 8. Irlande . SECTION 9. L u x e m b o u r g .

113 127 142 153 168 174 180 186 193

TABLE DES MATIERES

VII
PAGES

SECTION 10. Pays-Bas SECTION 11. Portugal SECTION 12. Espagne

199 206 211

CHAPITRE III
SOUMISSION LA LOI ET LIBERT DE DCISION PARTIE I. Introduction PARTIE II. Le principe de lgalit de l'administration SECTION lre. - La lgalit de l'administration dans les Etats membres
A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF

219 223 223


223

I. Le principe de lgalit en France II. Le principe de lgalit en Rpublique fdrale d'Allemagne . 1. Prminence de la loi 2. Domaine rserv de la loi o) Champ d'application 6) Teneur des lois relevant du domaine rserv . . . . 3. L'administration face aux droits fondamentaux et aux principes gnraux du droit 4. L'action illicite de l'administration a) L'acte administratif illicite 6) L'illicit en matire de rglementation dlgue . III. Le principe de lgalit en Italie IV. Le principe de lgalit en Grande-Bretagne V. Le principe de lgalit en Belgique VI. Le principe de lgalit au Danemark 1. Nature et tendue du principe de l'galit 2. Action illicite de l'administration VII. Le principe de lgalit en Grce 1. Application du principe de lgalit 2. Action illicite de l'administration VIII. Le principe de lgalit en Irlande IX. Le principe de lgalit au Luxembourg X. Le principe de lgalit aux Pays-Bas 1. Prminence de la loi 2. Domaine rserv de la loi XL Le principe de lgalit au Portugal XII. Le principe de lgalit en Espagne
B. CONCLUSION DE LA PRSENTATION SYNOPTIQUE PAR PAYS .

224 225 226 226 226 229 230 231 231 232 232 233 235 236 236 238 238 238 239 239 240 240 240 241 242 243
244

I. Ancrage du principe de lgalit dans les systmes constitutionnels nationaux

244

VIII

TABLE DES MATIERES


PAGES

IL Les diffrentes modalits du principe de lgalit III. L'action illicite de l'administration SECTION 2. Le principe de lgalit dans le droit communautaire
A. INTRODUCTION TERMINOLOGIE B. L E PRINCIPE DE LICIT DU DROIT COMMUNAUTAIRE STRUCTURES FONDAMENTALES

244 245 246


246 247

I. La prminence du droit de rang suprieur 1. Principe 2. Vue d'ensemble du droit communautaire o) Distinction entre les actes des institutions et les dclarations informelles aa) Distinctions en droit positif bb) Critres dietinctifs de la Cour de justice 6) Effet, nullit et invalidit des actes juridiques . . . . aa) Effet des actes juridiques bb) Nullit en vertu des articles 33 du trait CECA, 173 du trait CEE et 146 du trait CEEA c) Habilitation agir et actes juridiques sources de la lgalit 3. Hirarchie des textes dans le droit communautaire . . . a) Hirarchie au sein du droit communautaire . . . . 6) Hirarchie des rgles dans le rapport entre la Communaut et les tats membres II. Le domaine rserv de la loi dans le droit communautaire . . 1. Terminologie 2. Le principe a) lie domaine rserv de l'habilitation conventionnelle . . 6) Le domaine rserv des Traits dans la rglementation drive III. Principes d'interprtation
C. L'ACTION ADMINISTRATIVE ILLGALE

247 247 248 248 248 249 252 252 252 260 260 260 265 266 266 266 266 269 270
272

I. Sources des vices II. Le principe du retrait des actes administratifs illgaux

272 272 274 274


274

PARTIE III. Assouplissements de la soumission au droit Notion juridique indtermine et pouvoir discrtionnaire SECTION l re . La libert de dcision de l'administration dans le droit des Etats m e m b r e s
A. TOUR D'HORIZON COMPARATIF

I. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en France . . . . 1. Aspects fondamentaux de la doctrine franaise du pouvoir discrtionnaire 2. Etendue du contrle des dcisions discrtionnaires . . .

274 274 276

TABLE DES MATIERES

IX
PAGES

II. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Rpublique fdrale d'Allemagne 1. Les caractristiques de la doctrine allemande du pouvoir discrtionnaire 2. Le contrle juridictionnel des dcisions discrtionnaires I I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Italie . IV. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grande-Bretagne 1. Gnralits sur le pouvoir discrtionnaire de l'administration en Grande-Bretagne 2. La doctrine de l'ultra vires 3. Le principe de la natural justice V. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Belgique VI. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Danemark . VII. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Grce. V I I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Irlande . I X . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Luxembourg X. Comptence lie et pouvoir discrtionnaire aux Pays-Bas . X L Comptence lie et pouvoir discrtionnaire au Portugal . X I I . Comptence lie et pouvoir discrtionnaire en Espagne .
B. EVALUATION RCAPITULATIVE

283 283 291 294 296 296 297 302 303 305 306 307 307 307 310 310 311 312 312 312 314 315 317 318 319 319 320

SECTION 2. L a l i b e r t d e d c i s i o n d e l ' a d m i n i s t r a t i o n a u sein des Communauts europennes


A. INTRODUCTION

I. La terminologie dans le droit communautaire I I . Pouvoirs discrtionnaires administratif et lgislatif . . . I I I . Protection judiciaire contre les dcisions discrtionnaires . IV. Lien entre le pouvoir discrtionnaire et l'obligation de motivation V. Expos de la dmarche
B. PRSENTATION ET ANALYSE DE LA JURISPRUDENCE

I. Droit de la fonction publique 1. Gnralits sur le droit de la fonction publique . . . . 2. La concrtisation de la soumission au droit dans le droit de la fonction publique europenne, l'exemple d'espces slectionnes dans diffrents domaines a) Contrle des conditions de forme d'une dcision 6) Contrle du fond des dcisions 3. Considrations rcapitulatives I I . Communaut europenne du charbon et de l'acier . . . . 1. Libert de dcision de l'administration et cadre de son contrle juridictionnel 2. Les critres du contrle juridique des dcisions discrtionnaires. a) Le critre gnral des objectifs du Trait appliqu l'excutif de la CECA 6) Le dtournement de pouvoir c) La mconnaissance patente d'une rgle de droit

321 321 324 342 343 343 345 345 347 355

TABLE DES MATIRES


PAGES

d) Les critres de contrle des autres moyens de recours . . 3. Considrations rcapitulatives III. Le droit de la concurrence dans la CEE 1. Introduction 2. Les qualifications des articles 85 et 86 du trait CEE . a) L'interdiction des ententes (article 85 du trait CEE) . . 6) L'abus de position dominante (article 86 du trait C E E ) . c) Sanctions administratives 3. L'interdiction des aides (articles 92 et suivants du trait CEE) . a) Introduction 6) L'interdiction des aides dans l'article 92, paragraphe 1, du trait CEE c) Conclusions rcapitulatives IV. Le droit communautaire du commerce extrieur et plus spcifiquement les dispositions antidumping V. Le march commun agricole 1. Introduction 2. L'uvre normative du conseil en matire d'organistation du march a) La mission politique d'amnagement 6) Les limites lgales du pouvoir d'amnagement . . . . c) Apprciation rcapitulative sur la libert d'action du Conseil en droit agricole 3. L a commission et ses textes d'application a) Limitations issues du texte d'habilitation et du Trait . 6) Limitation du pouvoir d'application par les principes gnraux du droit c) Conclusions rcapitulatives sur la libert mise en uvre dans l'adoption de dispositions d'application 4. L'application du droit agricole par les E t a t s membres. . a) Remarque prliminaire 6) Points d'attache du pouvoir de dcision au plan national c) Contraintes juridiques liant les t a t s membres dans le domaine normatif d) Exemples choisis de la jurisprudence en matire de problmes d'application du droit agricole par les autorits nationales e) Analyse rcapitulative des liens juridiques imposs la mise en uvre indirecte (nationale) du droit agricole de la Communaut europenne VI. L'union douanire 1. Importance de l'union douanire 2. Principe de lgalit appliqu aux douanes 3. Application de la nomenclature du tarif douanier commun. a) Les notes explicatives fournies relativement au tarif douanier commun par la Communaut et par les t a t s membres .

358 380 380 380 381 381 392 399 403 403 406 411 411 418 418 419 420 421 465 467 468 480 481 482 482 483 484

493

510 511 511 512 514 515

TABLE DES MATIERES

XI
PAGES

6) Contrle de l'application du tarif douanier commun par la Cour de justice 4. Considrations rcapitulatives V I L Contraintes imposes l'administration dans le droit social de la Communaut europenne 1. Introduction 2. Les comptences de la communaut en matire de politique sociale et leur structure d'application 3. Libert de dcision de l'administration dans le droit social europen, l'exemple du rglement n 1408/71 relatif la scurit sociale des travailleurs migrants P A R T I E IV. La responsabilit extracontractuelle de la c o m munaut SECTION l r e . D v e l o p p e m e n t de la responsabilit e x t r a c o n tractuelle d a n s le droit c o m m u n a u t a i r e SECTION 2. L e s conditions d ' e x i s t e n c e d e la responsabilit
A. A C T E S ADMINISTRATIFS ILLICITES

517 526 527 527 528

530

536

537 540
540

I. Principe gnral II. Les conditions proprement dites 1. Exercice des fonctions 2. Comportement des institutions ou des agents . . . 3. L' illicit du comportement 4. Caractre fautif du comportement dommageable . III. Le prjudice indemnisable 1. Nature de l'indemnisation 2. Etendue de l'indemnisation
B. CITES CARACTRE NORMATIF

. . .

540 540 540 542 543 545 547 548 550


557

L E S CONDITIONS DE LA RESPONSABILIT DU FAIT D'ACTES ILLI-

SECTION 3. A u t r e s m c a n i s m e s de responsabilit.
A. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT ILLICITE SANS FAUTE B. RESPONSABILIT DU FAIT D'UN COMPORTEMENT LICITE . RESPONSABILIT POUR RISQUE . .

563
563 564 565

C.

SECTION 4. D o m a i n e s respectifs d e s s y s t m e s de r e s p o n s a b i lit de la C o m m u n a u t et d e s E t a t s m e m b r e s . . . . PARTIE V. Rcapitulation d e s rsultats de l'tude


A. B. SITUATION ACTUELLE PERSPECTIVES

566 570
570 574

XII

TABLE DES MATIRES


PAGES

CHAPITRE IV
LE P R I N C I P E D ' G A L I T E T LE P R I N C I P E DE N O N DISCRIMINATION S'IMPOSENT TOUTE ACTION SOUVERAINE
A. INTRODUCTION 577

I. Problmatique, gnrale et volution du principe ; organisation et mthodologie de l'tude I L La notion d'galit III. Les orientations possibles du principe 1. Egalit formelle devant la loi 2. Egalit substantielle devant la loi IV. La notion d'arbitraire V. Le caractre obligatoire du principe d'galit en tant que principe de droit 1. Valeur gnrale 2. Particularits nationales a) Le droit franais 6) Le droit anglais c) Le droit danois VI. Principe d'galit et interdictions de discrimination . . . . 1. Notion de discrimination et interdiction gnrale de discrimination 2. Logique des interdictions de la discrimination dans le droit communautaire
B. L A NOTION D E DISCRIMINATION

577 580 582 582 583 586 587 588 589 589 591 593 594 594 595
596

I. Elments constitutifs d'une discrimination 1. Traitement diffrent de situations similaires 2. Traitement gal de situations diffrentes I L Discrimination et arbitraire 1. L'arbitraire et les faits 2. Arbitraire et justification HI. Autres caractristiques et formes de discrimination . 1. Existence d'un prjudice 2. Mesures ou interventions faussant la concurrence . 3. Diffrences naturelles 4. La faute contributive 5. Omission d'une mesure 6. Discriminations dissimules IV. Rsum
C. RECONNAISSANCE GNRAL DU DROIT DU PRINCIPE D'GALIT COMME

. .

. .

. .

598 598 605 608 609 619 637 638 639 643 648 652 655 664
665

PRINCIPE

. Principe fondamental du droit communautaire I L Principe de droit administratif I I I . Rsum

665 682 686

TABLE DES MATIRES

XIII
PAGES

D. L I M I T E S D E L'APPLICATION DU PRINCIPE D'GALIT

686

. Relations extrieures de la Communaut I L Comptence rglementaire des tats membres I I I . Rsum


E. G A L I T D E S T A T S MEMBRES DEVANT L E DROIT COMMUNAUTAIRE

686 691 700


700

. Application incomplte d'un acte juridique 1. Refus de l'application ou de l'excution 2. Retard dans l'application ou l'excution I I . Mesures complmentaires ou modificatives unilatrales 1. Mesures formelles 2. Mesures relatives au fond III. Rsum
F. CONCLUSION

701 701 704 706 706 710 713


713

VOLUME 2 CHAPITRE V
LE P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T A. INTRODUCTION 721 722 722 723
724

B. L E CONCEPT D E PROPORTIONNALIT I. Racines historiques I L Fonction du principe de proportionnalit


C. L E PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT DANS L E DROIT DES T A T S MEMBRES ET DANS LE DROIT INTERNATIONAL

I. Le droit des tats membres 1. France 2. Rpublique fdrale d'Allemagne 3. Italie 4. Grande-Bretagne 5. Belgique 6. Danemark 7. Grce 8. Irlande 9. Luxembourg 10. Pays-Bas 11. Portugal 12. Espagne I L Le principe de proportionnalit en droit international. . . 1. Droit international gnral 2. Le principe de proportionnalit et la convention europenne des droits de l'homme

724 724 729 736 739 741 743 743 743 744 744 746 746 747 747 749

XXV

TABLE DES MATIRES


PAGES

a) La jurisprudence de la Commission europenne des droits de l'homme 6) Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme
D. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE

749 750
752

I. Introduction I L La formulation du principe de proportionnalit 1. Les dispositions expresses du trait 2. Le principe de proportionnalit driv de celui de l'Etat de droit 3. Elaboration du principe de proportionnalit, partir des dispositions normatives des E t a t s membres 4. L'laboration du principe de proportionnalit par voie de dduction partir des dispositions des traits . . . . 5. Analyse rcapitulative III. Le principe de proportionnalit peru comme norme objective . . 1. Rang 2. Effet assimilable celui d'un droit fondamental . . . . IV. Concrtisation du principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes . . 1. Organisation des marchs agricoles a) Introduction 6) Affaires de cautionnement c) Affaires de lait crm en poudre d) Autres arrts dans les secteurs d'intervention . . . . 2. Libre circulation des marchandises a) Introduction 6) Domaine d'application de l'article 30 du trait CEE . . c) Mesures restreignant les exportations (article 34 du trait CEE) d) La jurisprudence des exigences imperatives . . e) Article 36 du trait CEE 3. Droit communautaire du commerce extrieur . . . . 4. Libre circulation des personnes 5. Libert des services et d'tablissement 6. Droit de la concurrence a) Introduction 6) Procdure administrative europenne en matire d'ententes . c) Amendes d) Droit matriel de la concurrence 7. CECA a) Introduction b) Affaires de prquation des ferrailles c) Systme des quotas de production d) Questions de procdure

752 755 755 757 759 760 761 762 762 764 772 772 772 773 792 798 818 818 821 828 830 834 852 860 872 879 879 880 883 887 888 888 889 890 895

TABLE DES MATIERES

XV
PAGES

8. Droit de la fonction publique V. Rsum 1. Contenu du principe de proportionnalit en droit communautaire a) Adquation 6) Ncessit c) Proportionnalit au sens strict 2. Diffrenciations en fonction du domaine d'application et des formes d'action des autorits
E. CONCLUSIONS

898 899 900 901 903 904 906


910

CHAPITRE VI
SCURIT JURIDIQUE E T PROTECTION D E LA C O N F I A N C E L G I T I M E SECTION l r e . F o n d e m e n t s
A. B. INTRODUCTION RECONNAISSANCE DES PRINCIPES

913
913 915

1. Reconnaissance en droit national 2. Reconnaissance en droit communautaire SECTION 2. L e s p r i n c i p e s d e s c u r i t j u r i d i q u e e t d e p r o t e c tion d e l a confiance l g i t i m e d a n s le d r o i t d e s E t a t s m e m b r e s .


A. FRANCE

915 917 920


920

I. Reconnaissance gnrale des principes II. Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation d'actes administratifs 6) Rptition de prestations indment verses . 2. Lgislation. Rtroactivit des lois et rglements .
B. ALLEMAGNE

. .

. .

. .

920 921 922 922 930 932


933

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Abrogation et retrait d'actes administratifs . . . . 6) Garanties c) Rptition de prestations accordes sans fondement juridique. 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . 3. Rtroactivit de dcisions judiciaires
C. GRANDE-BRETAGNE

933 934 934 934 941 942 945 947


948

I. Reconnaissance gnrale des principes 1. Legitimate expectations 2. Estoppel II. Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs

, .

948 949 951 952 952

XVI

TABLE DES MATIERES


PAGES

a) Annulation de dcisions administratives (rvocation) . b) Rptition de prestations accordes sans fondement juridique 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . .
D. ITALIE

952 955 958


959

I. Reconnaissance gnrale des principes I I . Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation d'actes administratifs 6) Rptition de prestations accordes sans fondement juridique 2. Lgislation rtroactivit des lois
E. BELGIQUE

959 960 960 960 963 964


966

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Annulation d'actes administratifs 2. Rtroactivit d'actes et de normes a d m i n i s t r a t i f s . . . . 3. Rptition de taxes indment perues
F. DANEMARK GRCE IRLANDE LUXEMBOURG PAYS-BAS G. H. I. K.

966 966 966 968 969


969 971 972 973 974

I. Reconnaissance gnrale des principes IL Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs a) Annulation de dcisions administratives 6) Rptition de prestations tatiques accordes sans fondement juridique c) Rptition de taxes indment perues 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . .
L. M. PORTUGAL ESPAGNE

974 976 976 976 978 979 979


980 982

I. Reconnaissance gnrale des principes I L Caractrisations particulires 1. Excution des actes administratifs annulation d'actes administratifs a) Revocacin b) Anulacin 2. Lgislation rtroactivit des lois et r g l e m e n t s . . . . SECTION 3. L e s p r i n c i p e s d e la s c u r i t j u r i d i q u e e t d e la p r o t e c t i o n d e l a confiance l g i t i m e en d r o i t c o m m u n a u t a i r e .
A. INTRODUCTION

982 982 982 983 983 985 985


985

TABLE DES MATIERES

XVII
PAGES

I. L'laboration des principes dans la jurisprudence de la Cour de Justice I L Scurit juridique et protection de la confiance lgitime en tant que principes de droit constitutionnel et administratif . . . . III. Les domaines d'application des principes 1. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime dans le cadre de la gestion administrative directe 2. Scurit juridique et protection de la condiance lgitime dans le cadre de la gestion administrative indirecte . . . . 3. Scurit juridique et protection de la confiance lgitime par rapport aux actes du lgislateur communautaire . IV. Le concept des principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime 1. Le principe de la scurit juridique 2. Le principe de protection de la confiance lgitime. 3. Droits acquis
B. GESTION ADMINISTRATIVE DIRECTE

985 988 990 990 992 993 994 994 997 1002
1005

I. L'acte administratif 1. Conditions matrielles dfinissant l'acte administratif de droit communautaire 2. Dmarcation entre acte administratif et rglement . . . 3. Typologie des actes administratifs a) Actes administratifs crateurs de droits et actes administratifs dclaratifs 6) Actes administratifs confrant des droits et actes administratifs imposant des obligations c) Actes administratifs illgaux et actes administratifs inexistants I L Rvocation d'actes administratifs 1. Introduction 2. Rgles crites relatives l'abrogation d'actes administratifs a) Rvocation au titre de l'article 65 paragraphe 2 quatrime alina du trait CECA 6) Abrogation au titre de l'article 8 paragraphe 3 du rglement n 17 (CEE) c) Abrogation dans le droit de la fonction publique . . 3. Principes gnraux de droit relatifs l'abrogation d'actes administratifs a) Abrogation d'actes administratifs lgaux 6) Abrogation d'actes administratifs illgaux c) Particularits de l'abrogation d'actes administratifs imposant des obligations d) Motifs spciaux d'abrogation e) Rsum 4. Conditions gnrales de la lgalit de la dcision d'abrogation . a) Absence de dchance

1006 1006 1014 1020 1020 1023 1025 1030 1030 1031 1032 1034 1036 1037 1038 1043 1061 1063 1077 1079 1079

XVIII

TABLE DES MATIRES


PAGES

6) Principes de forme et de procdure c) Exercice d'un pouvoir discrtionnaire et obligation lgale 5. Consquences juridiques de l'atteinte porte un E t a t de confiance lgitime par suite de l'abrogation d'actes administratifs I I I . Dlais des voies de recours et des procdures administratives . 1. Dlais de recours et efficacit dfinitive sur le plan formel . a) Conditions et effets juridiques de l'efficacit dfinitive sur le plan formel 6) Hypothses dans lesquelles le principe de l'efficacit dfinitive sur le plan formel est b a t t u en brche . . . . 2. Les dlais dans la procdure administrative TV. Rptition et redressement 1. Rptition de prestations indment octroyes . . . . a) Article 85 du s t a t u t des fonctionnaires 6) Principe de l'enrichissement sans cause 2. Redressement d'impositions indment non perues . V . Rtroactivit d'actes administratifs 1. Gnralits 2. Exemples de rtroactivit d'actes administratifs . . . . a) Pouvoir de contrle en matire d'aides 6) Habilitations prendre des mesures de sauvegarde . . . c) Rglements attaquables en t a n t que dcisions au titre de l'article 173 deuxime alina du trait CEE VI. Soumission de l'administration ses propres dcisions et protection de la confiance lgitime 1. Principes 2. Pratique administrative et actes administratifs en chane . 3. Renseignements et explications 4. Promesses ou assurances
C. G E S T I O N ADMINISTRATIVE INDIRECTE

1081 1082

1084 1086 1086 1089 1099 1108 1115 1116 1116 1123 1124 1127 1127 1128 1128 1130 1133 1134 1134 1136 1140 1145
1150

I. Principes 1. Introduction 2. Jurisprudence de la Cour de Justice I L Porte des principes de la protection de la confiance lgitime et de la scurit juridique dans le cadre de la gestion administrative indirecte 1. Introduction 2. Rptition de sommes verses en violation du droit communautaire 3. Recouvrement a posteriori de sommes non perues, en violation du droit communautaire a) Rglement (CEE) n 1697/79 6) Application titre subsidiaire du droit national . . 4. Restitution de sommes perues en violation du droit communautaire

1150 1150 1151

1153 1153 1153 1158 1158 1159 1161

TABLE D ES MATIERES

XIX
PAGES

) Rglement (CEE) n 1430/79 6) Application titre subsidiaire du droit national H I . Rsum


D. A C T E S NORMATIFS

1161 1165 1168


1170

I. Le lgislateur est tenu en principe au respect des principes de la scu rit juridique et dela protection de la confiance lgitime . . . I I . Protection de L confiance lgitime l'encontre de modifications de l'tat du droit Rtroactivit de normes 1. Principes concernant la validit temporelle et matrielle de normes juridiques a) Rtroactivit vritable 6) Pseudo rtroactivit 2. Examen dtaill des conditions d'admissibilit d'une pseudo rtroactivit 3. Les conditions d'admissibilit de la pseudo rtroactivit d'actes normatifs a) La protection de la confiance lgitime comme limite la libert de disposition du lgislateur 6) Consquences juridiques c) Cas particulier : Rtroactivit de directives III. Soumission du lgislateur aux principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime. Autres hypothses 1. Confiance dans une modification escompte de la situation juri dique 2. Clart et prvisibilit de la situation juridique . . . . SECTION IV. Synthse
A. S C U R I T J U R I D I Q U E ET PROTECTION D E LA CONFIANCE LGI TIME COMME PRINCIPES GNRAUX B. RVOCATION D 'ACTES AD MINISTRATIFS C. RPTITION DE PRESTATIONS INDMENT OCTROYES . .

1171 1175 1176 1177 1178 1179 1187 1187 1202 1205 1208 1208 1210 1211
1211 1213 1217

I. Obligation de restitution en cas d'impositions publiques illgales. I L Rptition de prestations tatiques indment octroyes
D. RTROACTIVIT DE NORMES

1219 1224
1227 1229

E. R E M A R Q U E S FINALES

CHAPITRE VII
PRINCIPES DE PROCDURE ADMINISTRATIVE INHRENTS L'TAT DE DROIT
A. INTROD UCTION 1233

I. Quant l'objet de l'tude I L Quant l'importance accrue du droit de la procdure administrative 1. Quant au concept procdural dans les E t a t s membres . .

1233 1235 1235

XX

TABLE DES MATIERES


PAGES

2. Quant l'importance du concept procdural dans le droit communautaire I I I . Aperu


B. COMPTENCE

1246 1259
1259

I. Comptence entant qu'union I L Comptence des institutions I I I . Comptence du pouvoir dcisionnel


C. L E RGIME LINGUISTIQUE D. L E S POUVOIRS ADMINISTRATIFS D'INVESTIGATION ET LEURS LIMITES JURIDIQUES

1259 1264 1270


1274 1277

I. Pouvoirs d'investigation de la Commission 1. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit primaire . 2. Pouvoirs d'investigation en vertu du droit d r i v . . . . a) Rglement n 17/62 6) Pouvoirs d'investigation dans le droit anti-dumping . I L Obligation d'tablir les faits dans leur intgralit (dfinie par la CJCE) 1. La jurisprudence ancienne a) Exemples particuliers tirs des diffrents domaines du droit . 6) La problmatique particulire dans le domaine du droit relatif aux droits de douanes et aux prlvements . . . 2. La jurisprudence rcente 3. Rsum III. Limites du pouvoir d'investigation 1. Principe de proportionnalit et legal privilege . . . . 2. Interdictions de la prise en compte de certains moyens de preuve 3. Diffrentes limites aux pouvoirs d'investigation dans le cadre de la procdure en matire d'ententes et dans le cadre de la procdure anti-dumping
E. L E S DROITS D E LA D F E N S E

1277 1277 1280 1280 1284 1286 1286 1286 1295 1301 1303 1303 1303 1306

1307
1308

I. Aperu I L Droit compar 1. Les droit de la dfense en France a) L'laboration d'un principe gnral de droit . . . . 6) L'expression des droits de la dfense par la loi . . . 2. Le droit l'audition dans la procdure administrative allemande a) Gnralits 6) Titulaire du droit l'audition c) Exceptions l'obligation d'entendre les intresss . . d) Mode et tendue de l'audition e) Droit de soulever des objections ) Droits complmentaires g) Consquences de l'omission ou du caractre vicieux de la prise en considration des droits p r o c d u r a u x . . . .

1308 1309 1309 1310 1316 1321 1321 1323 1325 1327 1328 1329 1334

TABLE DES MATIERES

XXI
PAGES

3. Les droits de la dfense en Italie 4. Les rgles de la natural justice en Grande-Bretagne. . . a) Porte actuelle du principe gnral du droit . . . . 6) Rglementations lgislatives c) Effets juridiques 5. Les droits de la dfense en Belgique 6. Le droit l'audition au Danemark 7. Les droits de la dfense en Grce 8. Le droit l'audition en Irlande 9. Les droits de la dfense au Luxembourg 10. Le droit l'audition aux Pays-Bas 11. Les droits de la dfense au Portugal 12. Le droit l'audition en Espagne I I I . Les droits de la dfense dans le droit communautaire. . . 1. Rgles normatives 2. L'existence d'un principe gnral du droit 3. Droit de la dfense des tiers 4. Limites gnrales des droits de la dfense o) Mise en pril du but de la dcision 6) Mesures relatives l'administration de la preuve . . . c) Atteintes insignifiantes d) Pril en la demeure e) Impossibilit de procder l'audition ) Demande de l'intress 5. Substance des droits de la dfense dans les diffrentes phases de la procdure a) Ouverture de la procdure b) Indication de l'objet des griefs formuls (Communication des griefs) c) Consultation du dossier d) Mode et tendue du droit l'audition TV. Rsum
F. L A PROCDURE DCISIONNELLE

1336 1340 1345 1352 1357 1359 1364 1369 1374 1379 1381 1384 1386 1390 1390 1394 1395 1398 1398 1400 1402 1402 1404 1404 1405 1405 1408 1411 1427 1440
1441

I. L'adoption de la dcision 1. Gnralits 2. Possibilits d'une clture non-formelle de la procdure . 3. Les possibilits d'arrter des mesures provisoires . . . . 4. La procdure d'adoption de la dcision 5. Rdaction de la dcision 6. Indication des voies de recours I L Obligation de motivation 1. Introduction 2. L'obligation de motivation dans les ordres juridiques des E t a t s membres a) L'obligation de motivation en France

1441 1441 1443 1448 1450 1452 1453 1455 1455 1456 1456

XXII

TABLE DES MATIRES


PAGES

6) L'obligation de motivation en Rpublique fdrale d'Allemagne c) L'obligation de motivation en Italie d) L'obligation de motivation en Grande-Bretagne . e) L'obligation de motivation en Belgique f) L'obligation de motivation au Danemark g) L'obligation de motivation en Grce h) L'obligation de motivation en Irlande i) L'obligation de motivation au Luxembourg . . . . k) L'obligation de motivation aux Pays-Bas l) L'obligation de motivation au Portugal m) L'obligation de motivation en Espagne 3. L'obligation de motivation dans le droit communautaire europen a) Quant l'importance de l'obligation de motivation . . . 6) Mesures soumises l'obligation de motivation . . . . c) Forme de la motivation d) Etendue de l'obligation de motivation III. Notification
G. CONSQUENCES JURIDIQUES DES VICES DE PROCDURE . H. RSUM .

1457 1459 1460 1461 1462 1463 1464 1466 1467 1469 1470 1472 1472 1475 1477 1478 1488
1492 1501

CHAPITRE VIII
CONCLUSION I. Droit administratif europen en devenir IL L'interdpendance des ordres juridiques administratifs nationaux (europens) et l'volution commune europenne du droit . . III. Le droit administratif europen entre droit prtorien et lgislation . IV. La fonction d'intgration du droit constitutionnel et administratif europen V. Remarque finale 1505 1506 1520 1530 1541

CHAPITRE V
LE P R I N C I P E DE PROPORTIONNALIT
A. INTRODUCTION

Le principe de proportionnalit a t trs rcemment qualifi de principe juridique gnral le plus important dans le domaine du droit conomique du march commun (1). Un coup d'il la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes confirme cette apprciation. Alors que le principe de proportionnalit, dans les dbuts de la jurisprudence de la Cour de justice, n'apparaissait que sporadiquement, de manire peu concrte (2), il a acquis une importance exceptionnelle depuis les annes 1970 dans le contrle des dcisions administratives et des textes normatifs. Il faut donc y voir un principe universel dans sa mission de limitation des charges imposes en droit communautaire (3). Bien qu'il existe un grand nombre de publications sur le principe de proportionnalit, il ne semble pas que l'on ait jusqu' ce jour suffisamment clair le contenu prcis du principe de proportionnalit en droit communautaire. On trouve certes frquemment dans les arrts de la Cour des formulations selon lesquelles il doit exister une proportionnalit entre le b u t poursuivi et les moyens utiliss, ou qu'une mesure considre n'tait pas ncessaire pour atteindre le b u t recherch.

(1) J . GNDiscH, Allgemeine Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs , in J . Schwarze (d.), Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsame/n Marides in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983, pp. 97 et ss., 108. (2) V. par exemple ff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1955/56, pp. 291 et as., 304. (3) V. ainsi trs justement G. R E S S , Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, exposs et interventions la Confrence franco-allemande des juristes, les 26 et 27 novembre 1982 Strasbourg, Heidelberg 1985, pp. 5 et ss., 38 avec d'autres rfrences ; cf. galement K.-V. SCHILLER, Der Verhltnismigkeitsgrundsatz im Europischen Gemeinschaftsrecht nach der Rechtsprechung des E u G H , RI W, 1983, pp. 928 et ss.

722

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

Or, jusqu' prsent, on n'a pas tudi sur une grande chelle quelles sont les mesures que la Cour de justice considre comme proportionnelles ou non proportionnelles dans le dtail. De mme, la rponse n'a pas encore t donne dfinitivement la question de savoir dans quelle mesure le principe de proportionnalit du droit communautaire doit trouver application dans le contrle des mesures nationales. Un tableau gnral de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes jusqu' ce jour peut fournir la comprhension ncessaire pour avancer et contribuer largement rpondre aux questions encore en suspens. L'tude de la jurisprudence sur ce point constituera donc l'essentiel des dveloppements qui vont suivre. Nanmoins, il convient au pralable d'exposer les fondements du principe de proportionnalit, son concept, sa fonction, sa reconnaissance dans d'autres systmes de droit et la manire dont il a t dgag dans le droit communautaire. Ce n'est en effet qu'en tenant compte des racines spirituelles de ce principe de droit qu'il sera possible de percevoir son volution avec la nettet et la profondeur qui s'imposent.
B. L E CONCEPT DE PROPORTIONNALIT

I. Racines historiques Le concept qui se trouve au cur du principe de proportionnalit trouve dj son origine dans l'Antiquit. Nous sortirions cependant du cadre de notre tude si nous voulions retracer dans toute leur ampleur les multiples aspects de ce principe dans l'histoire (1). Pour comprendre le principe de proportionnalit tel qu'il est utilis aujourd'hui dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, il semble suffisant de signaler l'existence de deux courants qui ont t de faon dterminante l'origine de l'volution historique du principe :

(1) Cf. sur ce point, dtaill, F. WIEACKER, Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhltnismigen Rechteanwendung , in Mlanges Robert Fischer, Berlin-New York 1979, pp. 867 et ss. ; cf. galement L. HmscHBEEQ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen 1981, pp. 2 et ss.

LE P R I N C I P E D E PROPORTIONNALIT

723

D'une part, les postulats dvelopps partir de l'ide de justice, d'une rponse proportionnelle aux faits (justitia vindicativa) et d'une justice distributive (justitia distributiva), d'autre part la conception librale de l'tat qui prend le dessus depuis la fin du sicle dernier, selon laquelle les activits de l'tat doivent se restreindre des objets limits ou au moins dlimitables. Cette source du principe de proportionnaht qui n'est plus directement circonscrite par la notion de justice repose sur l'ide que le droit doit tre utile, donc adquatement rationnel, et qu'il doit ds lors exister aussi une certaine relation quantifiable entre les moyens et les objectifs lorsqu'il s'agit d'obtenir u n rsultat souhait. La philosophie du droit qui se dissimule derrire cette ide a t dveloppe de manire dterminante p a r I H E R I N G , qui, dans ses ouvrages Der Zweck im Recht et Der Kampf um's Recht, a particulirement soulign le caractre de finalit qui est inhrent au droit (2). Selon lui, si l'action des pouvoirs publics est lgitime par les fins sociales, celle-ci doit tre limite en outre p a r sa finalit et donc p a r sa proportionnalit aux intrts poursuivis. La fin et les moyens entretiennent donc un rapport de causalit mais aussi, du fait des rgles de droit, un rapport normatif. II. Fonction du principe de proportionnalit C'est au cours des cent dernires annes, sous l'impulsion de la pense juridique naturaliste (3), que s'est dveloppe la fonction moderne de protection reconnue au principe de proportionnalit. E n fixant des limites la toute-puissance de l'tat, les droits fondamentaux et les autres lments juridiques subjectifs de l'individu doivent pouvoir jouer le rle qui est le leur. Le principe de proportionnalit sert donc avant tout rendre actuelle et efficace l'ide de protection des liberts et des droits. Comme ses effets ne sont lis aucun droit fondamental particulier mais revendiquent une validit touchant l'ensemble des droits fondamentaux, il contribue, d'un point de vue abstrait, la ralisation d'un juste quilibre, et donc du principe de justice.
(2) F . WIEAOKER, ibid, (note 1), p p . 879 et s. (3) Cf. sur ce point Das Naturrechtedenken heute und morgen , Mlanges Ren Berlin 1983.

Marcie,

724

LE PRINCIPE D E P R O P O R T I O N N A L I T
C. L E PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

DANS LE DROIT D ES TATS MEMBRES ET D ANS LE DROIT INTERNATIONAL

Pour tablir les fondements du principe de proportionnalit en droit communautaire, les auteurs font frquemment rfrence au principe commun aux systmes de droit nationaux (1) et gale ment reconnu dans le droit international (2). Avant de concrti ser le principe de proportionnalit du droit communautaire, il convient donc d'tudier, dans une perspective comparatiste, la forme et le sens revendiqus par ce principe dans les droits natio naux et dans le droit international. I. Le droit des tats membres
1. FRANCE

Le principe de proportionnalit, conu comme principe gnral du droit, n'a gure bnfici d'une vaste reconnaissance dans le monde juridique franais (3). Cependant, l'ide de maintenir une proportionnalit dans le cas d'interventions touchant aux liberts n'est pas non plus inconnue du droit franais (4). D ans le droit administratif, qui ne connat pas de principe impratif gnral d'quilibre (5), le principe de proportionnalit n'est cependant utilis que dans certains domaines. Le domaine classique d'application du contrle de proportion nalit est galement en France le droit de l'ordre et de la scurit publics. D ans la clbre affaire BENJAMIN (6), le Conseil d'tat a
(1) Cf. par exemple I. PERNICE, GrundrechtsgehaUe im Europischen Gemeinschaflsrecht, BadenBaden 1979 ; H. KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit im Recht der Europischen Gemeinschaften , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismig keit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, pp. 89 et ss., 91. (2) Cf. H. KUTSCHER, ibid. (note 1), p. 95. (3) Ainsi, expressment, F. , Le principe de proportionnalit en droit franais , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnun gen, Heidelberg 1985, p. 53 ; v. galement G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, p. 298. (4) F. , ibid. (note 3), p. 55. (5) J.M. WOEHRLINO, Die franzsische Verwaltungsgerichtebarkeit im Vergleich mit der deutschen, NVwZ, 1985, pp. 21 et ss. (25).
(6) CE 19 mai 1933, in M. LONG, P. WEIL et G. BRAIBANT, Les grands arrts de la juris

prudence administrative (ciaprs : GAJA), Shm' d., Paris 1984, pp. 214 et ss. ; sur ce point galement G. Braibant, ibid, (note 3), p. 299.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

725

dclar illgale sur le fondement de la disproportion des moyens l'interdiction d'une runion prononce par un maire. Le Conseil d'tat observe ainsi que la probabilit du trouble n'tait pas assez grande pour que la runion litigieuse doive tre interdite et que l'ordre public aurait fort bien pu tre maintenu par des mesures de police moins rigoureuses. En droit franais, une mesure de police a pour objet de prot ger l'ordre public. Elle entrane gnralement une restriction dans l'usage des liberts individuelles (7). Le droit public franais reconnat lui aussi qu'il doit exister une relation adquate entre la restriction apporte aux liberts individuelles et le risque pour l'ordre public manant de l'exercice de ces liberts (8), mme si la notion de proportionnalit n'est pas frquemment utilise dans ce sens (9). Toutefois, un coup d'il la jurisprudence du Conseil d'tat fait ressortir une impression d'incertitude dans l'application du principe de proportionnalit. Nous prendrons comme exemple la jurisprudence en matire de circonstances exceptionnelles . Selon la thorie des circonstances exceptionnelles, cellesci constituent la fois la condition et le critre de lgalit des dci sions qui seraient sinon illgales. Par exemple, le Conseil d'tat a jug dans l'affaire Dol et Laurent que les limites des pouvoirs de police dont disposent les pouvoirs publics dans l'intrt du maintien de l'ordre public sont diffrentes dans le temps de paix et dans le temps de guerre. Les intrts de la dfense nationale confrent au principe de l'ordre public une importance plus grande et autorisent pour la scurit publique des mesures plus rigoureuses que d'ordinaire (10). En l'espce, dans le contrle des mesures de police, le juge a donc d, dans le cadre de son pouvoir discrtionnaire, prendre en compte les ncessits nes de la situation de guerre, les circons tances de heu et de temps, le cercle des personnes concernes et la nature du danger. D ans ce contexte, on peut galement men tionner l'affaire Canal, o le Conseil d'tat a jug que les circons
(7) F. , ibid, (note 3), p. 55 : La mesure de police a toujours pour but d'viter que l'exercice des liberts individuelles occasionne un trouble l'ordre public. (8) F. , ibid, (note 3), p. 56. (9) En ce sens, G. BRAIBANT, ibid, (note 53), p. 299, pense que le juge franais, s'il n'uti lise pas le terme de proportion, se fonde nanmoins sur l'ide de proportionnalit. (10) Cf. aff. D ames D ol et Laurent, CE 28 fvrier 1919, GAJA, pp. 150 et as.

726

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

tances la fin de la guerre d'Algrie, tout en justifiant l'institu tion d'une juridiction d'exception, ne sauraient autoriser l'exclu sion de toute instance de recours contre ses dcisions (11). Une analyse de cette jurisprudence montre donc que l'applica tion du principe de proportionnalit, si elle existe fondamentale ment dans le contrle des mesures de protection de l'ordre public, peut varier, notamment en fonction des circonstances de l'espce. L'inscurit juridique qui en rsulte tient aussi au fait que le droit franais ne contient pas de dfinition de la notion d'ordre public. L'arrt du Conseil d'tat dans l'affaire Action franaise montre combien l'application du principe de proportionnalit dpend de la sensibilit et du pouvoir discrtionnaire du juge (12). Cet arrt fait d'abord rfrence la jurisprudence du Conseil d'tat (affaire Benjamin) et considre que l'interdiction administrative totale de la vente d'un organe de presse, compte tenu de l'impor tance de la libert de la presse, constitue, malgr l'existence de circonstances exceptionnelles, une intervention inadmissible de l'administration (13) (thorie de la voie de fait). Dans le domaine du droit de la construction, le principe de proportionnalit a galement trouv une expression nette dans la jurisprudence du Conseil d'tat. Par exemple, le plan de ralisation d'un aroport a t dclar illgal parce que les cots auraient t hors de proportion face aux moyens financiers de la commune (14). De mme, le plan de construction d'une bretelle de raccorde ment d'autoroute a t annul parce que celleci porterait atteinte aux intrts des malades d'un tablissement psychiatri que voisin (15). Tandis que les affaires prcdentes constituaient des exemples du contrle pouss du pouvoir discrtionnaire de l'administration exerc par le juge, o celuici examine le rapport entre la restric tion apporte l'usage des liberts et l'importance des intrts
(11) Aff. Canal, Robin et Godot, CE 19 octobre 1962, GAJA, pp. 511 et ss. (12) Sur les influences politiques, v. F. , ibid, (note 3), p. 60. (13) Sur la thorie de la voie de fait, cf. A. D E LAUBAD RE, Trait de droit administratif, vol. I, 9 d., Paris 1984, p. 512. (14) Aff. Grassin, CE 26 octobre 1973, Ree., 598. (15) Aff. Socit civile SainteMarie de l'Assomption, CE 20 octobre 1972, Ree, 657.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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publics poursuivis, la disproportion n'est plus reconnue que lors qu'elle est vidente lorsqu'il s'agit de ce que l'on appelle les erreurs manifestes d'apprciation (16). Le dernier exemple que nous prendrons est tir du domaine conomique et social, o l'administration peut aller jusqu' prendre des mesures discriminatoires lorsque cellesci sont justi fies par des raisons d'intrt public ou par des situations objecti vement diffrentes. D ans ce cas galement, il doit exister un rap port adquat entre la ncessit du traitement diffrenci et la nature et l'importance de la mesure proprement dite (17). Par contre, dans un domaine conomique trs important, celui des interventions conomiques, le juge administratif n'effectue pratiquement pas de contrle de la proportionnalit (18). Au contraire, le Conseil d'tat considre (jurisprudence constante) que la fixation d'un prix ou d'une taxe parafiscale est une ques tion d'opportunit qui, hormis le cas d'une erreur de droit, chappe son contrle. Cet aperu de la jurisprudence montre que le principe de pro portionnalit ne trouve application que dans certains domaines, et ne constitue pas un principe de droit dominant l'ensemble des actes administratifs en France. Il ne faut cependant pas ignorer que des lments du principe de proportionnalit, mme si c'est de manire plutt alatoire et non systmatique, peuvent appa ratre sous la forme d'aspects restreints dans une argumentation construite sur le principe gnral de justice (19). D 'ailleurs, il existe des signes indiquant que l'application du principe de pro portionnalit par les tribunaux administratifs pourrait prendre une plus grande importance l'avenir. C'est ce que laisse prsa ger une dcision du Conseil constitutionnel sur la nouvelle loi

(16) Cf. l'arrt fondamental dans l'aff. Lagrange, CE 15 fvrier 1961, Ree, 121 ; . gale ment aff. Socit Librairie Franois Maspero, CE 2 novembre 1973, Ree, 611, 612 ; sur ce point galement F. D REYFUS, Les limitations du pouvoir discrtionnaire par l'application du principe de proportionnalit , RDP, 1974, pp. 691 et se. Ce contrle de Verreur manifeste d'apprciation est galement relativement nouveau et est influenc par le droit suisse, cf. U. LETOURNEUR, L'influence du droit compar sur la jurisprudence du CE. franais, Paris 1951, p . 215. (17) Cf. G. BRAIBANT, ibid, (note 3), p. 303. (18) Cf. A. MESTRE, Le Conseil d'Etat protecteur des prrogatives de l'administration, Paris 1974, pp. 86 et s. ; v. galement M. FROMONT, Le contrle de l'apprciation des faits cono miques dans la jurisprudence administrative, AJDA, 1966, pp. 588 et ss. (19) V. ainsi H . D . JARASS, Besonderheiten des franzsischen Verwaltungsrechts im Ver gleich , DV, 1981, pp. 813 (815, note 29).

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franaise sur la presse des 10 et 11 octobre 1984 (20). Le Conseil y souligne qu'une limitation des liberts n'est admissible qu' la condition que l'intervention de la puissance publique soit effecti vement ncessaire pour garantir l'objectif constitutionnel pour suivi :
S'il est loisible au lgislateur, lorsqu'il organise l'exercice d'une libert publique en usant des pouvoirs que lui confre l'article 34 de la Constitution, d'adopter pour l'avenir, s'il l'estime ncessaire, des rgles plus rigoureuses que celles qui taient auparavant en vigueur, il ne peut, s'agissant de situa tions existantes intressant une libert publique, les remettre en cause que dans deux hypothses : celle o ces situations auraient t illgalement acquises ; celle o leur remise en cause serait rellement ncessaire pour assu rer la ralisation de l'objectif constitutionnel poursuivi.

Le fait de soumettre ainsi les actes lgislatifs au principe de proportionnahte reprsente un notable resserrement du contrle constitutionnel. Il n'est d'ailleurs pas difficile de concevoir que cette volution juridique rcente en France est le rsultat des influences du droit communautaire europen et de la pratique jurisprudentielle des institutions strasbourgeoises statuant dans le cadre de la Convention europenne des droits de l'homme. La position occupe jusqu'ici par le principe de proportionna lit dans le droit administratif franais s'explique par certaines particularits de ce dernier. E n droit administratif franais, le pouvoir discrtionnaire de l'administration joue un rle essen tiel (21). Le pouvoir discrtionnaire n'est limit que par l'inter diction du dtournement de pouvoir (22). A cet gard, la densit des contrles et des interventions des tribunaux administratifs dans les actes de l'administration est nettement infrieure ce qu'elle est en Allemagne (23). C'est particulirement vrai de l'ad ministration discrtionnaire, qui constitue plutt la rgle en France, contrairement au droit allemand. Le pouvoir discrtion naire n'est pas limit aux consquences juridiques des disposi lo) N. 84181 D C, AJDA, 1984, p. 686 ; sur ce point, M. HBRD EQEN, Pressefreiheit und
Verfassungsgerichtsbarkeit in Frankreich , ZaRV, 46 (1986), pp. 34 et es.
(21) Cf. . de LAUBAD RE, ibid. (note 13), pp. 284 et ss. ; G. VED EL et P. D ELVOLV,

Droit administratif, 9* d., Paris 1984, pp. 437 et ss. ; G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, pp. 239 et ss. ; J.M. AUBY et R. D RAGO, Trait de contentieux adminis tratif, vol. II ; 3*"" d., Paris 1984, pp. 370 et ss. (22) Sur ce point, cf. C. DEBBASCH, Contentieux administratif, S*"" d., Paris 1981, pp. 798 et ss., v. galement G. VED EL et P. D ELVOLV, ibid, (note 21), p. 441. (23) Cf. H.D . JARASS, ibid. (note 19), p. 815 ; M. FROMONT, Rpublique Fdrale d'Alle magne, L'tat de droit, RDP, 1984, pp. 1203, 1223 et s. ; du mme, D er franzsische Staaterat und sein Werk, DVBl., 1978, pp. 89 et ss., 93.

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tions lgales, mais est reconnu galement lorsque des notions juridiques indtermines fondent les lments constitutifs de la rgle de droit (24). En particulier, lorsque des mesures administratives visent le maintien de l'ordre public, la notion de liberts publiques, qui est comparable celle des droits fondamentaux allemands, ainsi que le principe de proportionnalit n'offrent qu'une protection relati vement faible et ne dbouchent que sur des restrictions timides du pouvoir discrtionnaire de l'administration (25). Comme le montrent ces exemples tirs de la jurisprudence, la fonction du principe de proportionnalit est largement assure en droit franais par d'autres rgles, notamment par le contrle sur les critres de l'erreur manifeste, de la violation de la loi et du dtournement de pouvoir. Certains lments du principe de propor tionnalit peuvent galement entrer en jeu dans l'application de ces critres de contrle (26).
2. R P U B L I Q U E F D R A L E D 'ALLEMAGNE

C'est en droit allemand que le principe de proportionnalit pos sde sa forme la plus marque, aussi bien dans la jurispru dence (27) que dans la doctrine (28). Sous une forme limite au principe de la ncessit, bien que cette terminologie ne ft pas encore utilise l'poque, il a trouv sa premire expression vers la fin du XIX e m e sicle dans la lgislation en matire de police (29). L'arrt K reuzberg de la Cour administrative d'ins tance suprieure prussienne (30) constitue la traduction dans le
(24) La problmatique des notions juridiques indtermines en droit administratif alle mand est inconnue du droit franais sous cette forme. (25) Cf. H.D . JARASS, DV, 1981, p. 815 ; F . , ibid, (note 3), p . 61. (26) H. H U B E R , ber den Grundsatz der Verhltnismigkeit im Verwaltungsrecht , ZSR, 1977, pp. 1 et ss., 2 ; G. BRATBANT, ibid. (note 3), p . 306 ainsi que plus rcemment J. P. COSTA, Le principe de proportionnalit dans la jurisprudence du Conseil d ' t a t , AJDA, 1988, pp. 434 et ss. (27) Sur l'importante jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale, v. E. GRABITZ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 98 (1973), pp. 568 et ss. (28) Cf. par exemple L. HIRSCHBERG, D er Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen 1981, pp. 2 et ss. ; M.Ch. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, CologneBerlin BonnMunich 1985. (29) V. galement sur ce qui suit L. HmscHBERO, ibid, (note 28) ; les racines du principe allemand de proportionnalit sont naturellement beaucoup plus anciennes. V. galement M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), pp. 2 et ss. (30) Arrt du 14 juin 1982, PrOVG 9, 353, qui refuse la police la possibilit de prendre en compte des intrts d'ordre esthtique en l'absence d'habilitation particulire.

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droit de l'ide selon laquelle l'tat doit agir en vertu d'une habilitation spcifique lorsqu'il intervient dans les liberts des citoyens. Dans la suite de l'volution du droit, le contrle croissant exerc par les tribunaux administratifs sur les mesures prises par l'tat a jou un rle important. Il a pu mettre en uvre indpendamment de l'administration un contrle ax sur l'objet de la rglementation souveraine et, ce faisant, donner plus de consistance au dveloppement du droit administratif. La Cour administrative d'instance suprieure prussienne a ainsi vrifi partir de ce moment si la mesure prise par la police ne dpassait pas en intensit ce que l'objectif considr exigeait (31). Pour ce faire, la Cour pouvait se fonder sur les termes mmes de la disposition gnrale de police du paragraphe 10 II 17 ALR, dans la mesure o y est confi la police le soin de prendre les dispositions ncessaires aux maintien de la paix publique et o, en consquence, les mesures non ncessaires ne relvent pas des missions de la police (32). A partir de ces premires dcisions, le principe de la ncessit a connu dans les annes suivantes une prcision progressive dans la jurisprudence (33). De mme, il a de manire gnrale trouv place dans les manuels consacrs au droit administratif (34) et la lgislation en matire de police (35). Ce n'est qu'aprs la Seconde Guerre mondiale que, paralllement au principe de ncessit, est apparu comme principe indpendant le principe de proportionnalit dans son sens plus troit (36). Paralllement s'est impose la conception selon laquelle le lgislateur tait galement tenu par ce principe (37).
(31) Cf. en particulier PrOVG du 10 avril 1886; 3 juillet 1886 PrOVG 13, 424, 426. (32) V. ainsi L. HIRSCHBERQ, ibid, (note 28), p . 3 avec d'autres rfrences. (33) PrOVG 31, 409 ; 44, 342 ; 51, 284 (288) ; 313 (314 et s.) ; 61, 255 (262) ; 78, 431 ; 79, 297 (306) ; 90, 293 : J b Sachs. OVG 7, 195 (198) ; 8, 131 (135 et s.) ; 10, 329 (331 et s.) ; 15, 42 (44). (34) Cf. O. MAYER, Deutsches Verwaltungerecht, vol. I, Leipzig 1895, p. 267 ; F . FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 2 m d., Tbingen 1912, p. 354 ; W. JELLINEK, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmigkeitserwgung, Tbingen 1913, pp. 79, 289 et ss. ; du mme, Verwaltungsrecht, 3'* d., Berlin 1931, p . 439. (35) Cf. O. VON ARNSTEDT, Das Preuische Polizeirecht, vol. I, Berlin 1905, pp. 52 et s. ; R. THOMA, Der Polizeibefehl im Badischen Recht, Tbingen 1906, p . 465 ; B. DREWS, Preussisches Polizeirecht, Partie gnrale, 3*" d., Berlin 1931, pp. 38 et ss., 82 et ss. ; K. F R I E D RICHS, Polizeiverwaltungsgesetz, Berlin 1932, 14, Eri. 33. (36) Sur ce point, dtaill, L. HmscHBERO, ibid. (note 28), pp. 9 et ss. (37) Cf. par exemple R. VON KRAUSS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in seiner Bedeutung fr die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht, Hambourg 1955 ; autres rfrences chez L. HIRSCHBERQ, ibid. (note 28), pp. 10 et ss.

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La Cour constitutionnelle fdrale, dans plusieurs de ses arrts, se fonde sur l'interdiction de la disproportion et sur l'ide qu'on ne peut quitablement exiger certaines prestations ou certains comportements (38) ; dans d'autres dcisions, l'expression principe de proportionnalit est complte par l'incise interdiction de la disproportion (39) entre parenthses, ou bien encore le principe de proportionnalit est utilis cumulativement avec l'interdiction de la disproportion (40) comme critre de contrle. Ces incertitudes terminologiques ont t clairement dgages par HIRSCHBERG dans sa monographie sur la question (41). Dans la suite de notre expos, lorsqu'il n'est pas entendu au sens troit, le principe de proportionnalit constitue une notion gnrale recouvrant les principes lmentaires de l'adquation, de la ncessit et de la proportionnalit au sens troit. De l'avis unanime de la doctrine (42), il est donc possible de distinguer trois lments normatifs dans le principe de proportionnahte : (1) Les mesures publiques doivent d'abord tre propres faciliter ou assurer l'obtention du rsultat escompt. (2) Le moyen appropri cet effet doit galement tre ncessaire, en ce sens qu'il n'existe pas de moyen moins contraignant. H A V E R K A T E (43) prcise cet aspect en disant que ce ne sont pas les moyens qui doivent tre ncessaires, mais la rigueur de l'empitement sur les liberts li au choix des moyens . (3) Enfin, une mesure ne doit pas tre hors de proportion avec les empitements qu'elle entrane (proportionnalit au sens troit) (44). Dans l'arrt publi dans le volume 48, p. 402, la Cour constitutionnelle fdrale paraphrase de la manire suivante le principe de proportionnalit :

(38) BVerfGE 21, 173 (183) ; 48, 396 et ss. (39) Cf. par exemple BVerwGE 48, 199 (302) ; 49, 36 (43). (40) BVerfGE 20, 351 (361) ; 22, 114 (123) ; 23, 127 (137) ; 28, 175 (188 et s.) ; 36, 156 (165) ; 38, 348 (368). (41) Ibid, (note 28), pp. 23 et s. (42) Ainsi, F.E. SCHNAPP, Die Verhltnismigkeit des Grundrechtseingriffs, JuS, 1983, pp. 850 et ss. (852). (43) G. HAVERKATE, Rechtsfragen des Leistungsstaate, Tbingen 1983, p. 29. (44) Sur ces aspects, dtaill, cf. M.Ch. JAKOBS, ibid. (note 28), pp. 59 et ss.

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L'intervention doit tre a d q u a t e e t ncessaire p o u r a t t e i n d r e son b u t ; elle n e d o i t p a s c o n s t i t u e r u n e c h a r g e e x c e s s i v e p o u r l ' i n t r e s s e t d o i t d o n c p o u v o i r t r e r a i s o n n a b l e m e n t e x i g e d e celuici (45).

RESS (46) souligne juste titre que les notions dsignes par les termes de charge excessive et de pouvoir tre raisonnable ment exige , qui sont utilises dans cette dfinition, ne sont que des paraphrases du principe de proportionnalit. Cette concep tion est taye par la dcision de la Cour constitutionnelle publie au volume 61, page 126 (135 et suivantes), o la Cour, aprs avoir examin l'adquation et la ncessit, poursuit ainsi :
L a mesure de dtention apparat finalement proportionne a u sens troit,

p a r c e q u e la g r a v i t d e l'intervention e t le poids d e s motifs justifiant cette d e r n i r e s o n t d a n s u n r a p p o r t r a i s o n n a b l e (47).

Malgr des diffrences terminologiques, il existe un accord gnral (48) pour confrer rang constitutionnel au principe de pro portionnalit, issu comme on l'a vu de la lgislation en matire de police. La Cour constitutionnelle a vu dans le principe de pro portionnalit et l'interdiction de la disproportion des rgles directrices gnrales de toute action tatique dcoulant ncessai rement du principe de l'tat de droit (49) ou encore relevant de l'essence des droits fondamentaux euxmmes (50), qui, en tant qu'expression du droit gnral la libert du citoyen face l'tat, ne peuvent tre restreints par la puissance publique que dans la mesure indispensable la protection des intrts publics (51). Le principe de proportionnalit joue donc un rle

(45) Cf. galement BVerfGE 63, p . 144. (46) G. R E S S , Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht , in H . Kut scher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidel berg 1985, p p . 5 e t ss., 14. (47) V. galement BVerfGE 14, 19 (27) ; 15, 226 (234) ; 18, 353 (362) ; sur ce point, E. GRABITZ, ibid. (note 27), pp. 569 et ss. (48) Cf. K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staaterechte, Strukturprinzipien der Verfassung, Munich 1979, pp. 671
e t ss. ; . D R E W S , G. W A C K E , . V O G E L e t W. MARTENS, Gefahrenabwehr, Allgemeines Polizei

recht (Ordnungsrecht) des Bundes und der Lnder, 9*m d., CologneBerlinBonnMunich 1986, p . 390. (49) BVerfGE 19, 348 ; 23, 133 ; 43, 106 ; 61, 134. (50) Jurisprudence constante de la BVerfG, cf. E 19, 242 (384 e t s.) ; 35, 401. (51) E n ce sens G. R E S S , ibid. (note 46), p . 15 ; cf. sur le point de rattachement normatif du principe de proportionnalit P . K U N I O , Das Rechtestaatsprinzip, Tbingen 1986, pp. 35 et ss. avec d'autres rfrences.

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prminent dans l'actualisation et la concrtisation de la protection constitutionnelle des liberts (52). Comme nous l'avons indiqu, tous les auteurs s'accordent dire que le principe de proportionnalit s'applique aussi bien la lgislation qu' l'application du droit (53). Si le lgislateur ne respecte pas le principe impratif de proportionnalit dans le cadre d'une loi, la consquence normale est l'invalidit du texte, moins que la loi exprime prcisment un principe de droit contraire, de force contraignante identique ou suprieure (54). Dans le domaine de l'application du droit, particulirement intressant pour notre tude, les trois lments du principe de proportionnalit dploient leurs effets mme dans l'application individuelle d'une loi par l'administration, la condition que celle-ci dispose d'une marge d'apprciation. Celle-ci peut tre restreinte par le principe de proportionnalit au point que seule une dcision dtermine est encore licite ( rduction nant du pouvoir discrtionnaire). Par exemple, des exceptions doivent pouvoir tre apportes une interdiction gnrale de police lorsque, en l'absence de risque concret, celle-ci n'est pas absolument ncessaire en l'espce (55). Cependant, la police peut prendre des mesures rigoureuses mme en cas d'infractions mineures, lorsque ces infractions se sont multiplies et qu'elles ne peuvent pas tre empches autrement (56). Rcemment, le dbat s'est anim sur la question de savoir dans quelle mesure le principe de proportionnalit doit tre pris en compte mme en l'absence d'intervention publique. L'application

(52) En ce sens E. GRABITZ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 98 (1973), pp. 568 et ss., 584 ; cf. galement R. W E N D T , Der Garantiegehalt der Grundrechte und das bermaverbot, AR 104, pp. 414 et ss. (416). (53) Sur ce point G. R E S S , ibid. (note 46), pp. 24 et ss. ; M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), pp. 127 et ss. (54) En ce sens M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), p . 134 ; cf. galement L. HDSCHBERG, ibid. (note 28), p. 218 ; P . LERCHE, berma und Verfassungerecht, Cologne 1961, p. 53 ; M. GENTZ, Zur Verhltnismigkeit von Grundrechteeingriffen, NJW, 1968, pp. 1600 et ss. (1606). (55) V. BVerfGE 34, 384 (396 et ss.) sur l'interdiction gnrale de recevoir des colis frappant certains groupes de prvenus. (56) Cf. BVerwG in NJW, 1974, p. 807 ; sur la lgislation en matire de police, dtaills, DREWS, WACKE, VOQEL et MARTENS, ibid. (note 48), p p . 389 et ss. ; v. galement BVerwGE 45, 51 (59 et ss.).

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du principe de proportionnalit est en particulier expressment prconise pour le domaine des services publics (57). Dans le domaine du droit priv qui, en Rpublique fdrale d'Allemagne, est galement marqu par le respect des droits fon damentaux assur par l'effet des dispositions gnrales, le prin cipe de proportionnalit intervient galement dans les rapports entre citoyens. Par exemple, la Cour constitutionnelle a jug dans l'arrt Lebach que le respect du principe de proportionnalit s'imposait lorsque le tribunal avait trancher entre des disposi tions contradictoires du droit priv (58). Il reste encore citer comme domaine d'application particulier du principe de proportionnalit le rle qu'il joue comme prin cipe d'interprtation (59), ce rle pouvant tre essentiel lorsque deux droits protgs consti tu tionnellement entrent en conflit. Dans cette configuration, HESSE propose pour rsoudre le conflit le principe de la concordance pratique (60), selon lequel les droits protgs constitutionnellement doivent tre ordonns entre eux de manire ce que chacun d'eux ait une ralit . Lorsque des conflits apparaissent, il ne convient pas de raliser l'un des droits au dtriment de l'autre, en procdant prcipitamment leur mise en balance ou mme d'abstraites comparaisons de valeur . Au contraire, le principe de l'unit de la constitution exige une optimisation ; il convient de tracer des limites aux deux droits pour qu'ils puissent entrer en jeu de manire optimale. Ce trac des limites, dans chaque cas d'espce concrtement tudi, doit tre proportionn ; il ne doit pas aller plus loin que nces saire pour tablir la concordance des deux droits. D ans un tel
(57) V. les rfrences cites par M.Ch. JAKOBS, ibid, (note 28), p. 155 ; cf. en particulier G. HAVERKATE, Rechtsfragen des Leistungsstaats, Tbingen 1983, p . 29. (58) BVerfGE 35, 202 (221) ; cf. sur le droit des socits BGHZ, 4, 108 (112) ; v. gale ment M E Y E R H A Y O Z et ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechteauslegung im Gesellschafterecht , in Mlanges H. Westermann, 1974, pp. 383 et ss. ; mentionnons encore l'importance particulire de la jurisprudence de la Cour fdrale du travail dans les affaires de conflits du travail, v. par exemple BAGE 23, pp. 292 et ss. ; cf. galement T. MAYER MALY, Die Grenzen des Grundsatzes der Verhltnismigkeit fr das kollektive Arbeits recht, ZfA, 1980, p p . 473 et s s . ; critique, E. W O L F , Das Recht zur Aussperrung, 1980, pp. 288 et s., 351 et ss. ; W. ZITSCHER, Der 'Grundsatz der Verhltnismigkeit' im Arbeite vertragsrecht als Blankettformel , BB, 1983, p . 1285. (59) Cf. sur ce point G. R E S S , ibid. (note 46), pp. 30 et ss. ; T. STEIN, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit , in Deutsche ffentlichrechtliche Landesberichte zum X. Internationalen Kongre fr Rechtevergleichung in Budapeet (. Madiener d.), 1978, pp. 276 et s. ; K. H E S S E , Grundzge dee Verfassungsrechte der Bundesrepublik Deutechland, IS*"" d., Heidelberg 1985, p. 27. (60) K. H E S S E , ibid. (note 59) ; cf. dj P . LERCHE, ibid. (note 54), pp. 125 et ss.

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contexte, la notion de proportionnalit prend le sens de rapport entre deux grandeurs variables et plus prcisment de rapport rpondant au mieux la ncessaire optimisation ; il ne s'agit donc pas d'un rapport entre u n objectif constant et u n ou plusieurs moyens variables . Finalement, il faut encore mentionner que l'interprtation conforme la Constitution pratique dans la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle fdrale repose sur un aspect dtermin du principe de proportionnalit (61). L a Cour a dfini de la manire suivante ce principe d'interprtation (62) :
Si toutes les interprtations possibles du t e x t e contredisent la Loi fondamentale, la norme est anticonstitutionnelle. Si le texte autorise plusieurs interprtations qui aboutissent un rsultat anticonstitutionnel pour les unes, constitutionnel pour les autres, la norme est constitutionnelle.

Le sens de ce principe d'interprtation est de reconnatre la primaut du lgislateur lorsqu'il ralise les dcisions fondamentales prises p a r la constitution elle-mme, en conservant de l'intention du lgislateur le maximum de ce qui peut tre maintenu au regard de la Constitution (63). R E S S (64) mentionne les importantes et multiples critiques exprimes l'gard du principe de proportionnalit. Notamment, le reproche est frquemment formul d'une extension excessive de ce principe (65). P a r exemple, F O R S T H O F F (66) critiquait ds 1971 le dplacement du principe, du niveau du droit administratif vers celui du droit constitutionnel, ce qu'il pinglait comme une mconnaissance du changement qualitatif ncessairement li cette promotion et une soumission inadmissible de la lgislation des catgories propres au droit administratif. Il n'est toutefois pas possible de s'tendre ici sur cette critique (67). Les dvelop-

(61) V. ainsi G. R E S S , ibid. (note 46), p. 31 avec d'autres rfrences. (62) BVerfGE 19, 1 (5). (63) BVerfGE 2, 266 (282) ; sur l'interprtation conforme la Constitution, voir les rfrences cites par G. R E S S , ibid, (note 46), p . 32, note 112. (64) G. R E S S , ibid, (note 46), p . 33. (65) Cf. E. SCHMIDT, Der Strafproze, Aktuelles und Zeitloses , NJW, 1969, pp. 1737 et ss. ; E. W O L F , ibid. (note 58). (66) E . FORSTHOFF, Der Staat der Induetriegeseltechafl, 2'" d., Munich 1971, p p . 137 et ss. ; du mme, Lehrbuch dee Verwaltungsrechte, vol. I, Partie gnrale, IO*""" d., Munich 1973, pp. 70 et s. (67) Cf. sur ce point L. HIRSCHBERQ, Der Grundsatz der Verhltniemigkeit, Gttingen 1981, p p . 251 et s. ; G. R E S S , ibid. (note 46), p. 33, spcialement sur la critique de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle.

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pements qui prcdent n'ont pu qu'indiquer les principaux problmes lis l'application du principe de proportionnalit. Il n'a ds lors pas t possible non plus de traiter dans le dtail quelle est la forme que peut revtir l'application du principe de proportionnalit dans le cas de l'activit de l'tat agissant en qualit de prestataire de services (68). Il n'a pas davantage t possible d'examiner si le recours au principe de proportionnalit aboutit au fait de recouvrir les diffrentes restrictions aux droits fondamentaux (69), donc un effet de nivellement dans le domaine des liberts fondamentales (70). Malgr tout, l'expos qui prcde doit avoir montr l'importance exceptionnelle prise aujourd'hui par le principe de proportionnalit en droit allemand.
3. I T A L I E

Il a fallu la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes pour que le principe de proportionnalit, sous cette dsignation, suscite de l'intrt en Italie (71). Alors que la jurisprudence antrieure n'avait pas gard ce principe lorsque le but poursuivi par un texte tait disproportionn avec les moyens appliqus pour l'atteindre, des dcisions rcentes du Conseil d'tat (72) en font parfaitement application, par exemple lorsqu'il est jug que la rmunration de tous les fonctionnaires de l'administration doit tre en rapport avec la qualit et la quantit de leur travail (73). Dans une dcision du 23 avril 1974, le Conseil d'tat dclare mme expressment que le niveau de la peine doit tre dtermin en tenant compte du principe de proportionnalit (74). Cependant, dans ses dcisions sur l'annulation d'actes administratifs, le Conseil d'tat se fonde gnralement sur l'abus de pou(68) Sur ce point G. HAVERKATE, ibid, (note 57). (69) Ainsi, B. SCHLINK, Abwgung im Verfassungsrecht, Berlin 1976, p. 47. (70) Cf. sur ce point R. W E N D T , ibid, (note 52). (71) G.M. UBERTAZZI, Le principe de proportionnalit en droit italien , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 79. (72) V. rcemment, sur la structure et la fonction du Conseil d ' t a t , F. MARIUZZO, Struktur und Wirkungskreis der italienischen Verwaltungsgerichtebarkeit , BayVBL, 1984, pp. 737 et ss. (73) Arrt du Conseil d ' t a t du 27 octobre 1972. Cette dcision se fonde sur l'art. 36 de la constitution italienne, qui fait expressment rfrence la notion de proportionnalit. (74) Cette affaire portait sur la proportionnalit d'une amende dans le cas d'une infraction aux rgles sur les mouvements de capitaux.

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voir et non pas sur une violation du principe de proportionnalit (75). Mme si la jurisprudence ne se focalise pas expressment sur le rapport entre le but et les moyens, on voit apparatre des concepts tels que la proportionnalit, l'adquation, la mesure, la correspondance, l'quilibre, le caractre raisonnable de charges imposes et l'quit, qui servent de critres d'apprciation dans le contrle de la lgalit aussi bien des actes administratifs que des lois (76). Dans une dcision du 21 mars 1972, le Conseil d ' t a t constate que le principe de proportionnalit a le mme rang que le principe d'galit. UBERTAZZI souligne en outre que ce principe est galement inscrit dans la Convention europenne des droits de l'homme, que l'Italie a ratifie, si bien que les lois ordinaires ne peuvent tre appliques si eUes violent le principe de proportionnalit. E n tout cas, les lois doivent tre interprtes en tenant compte de ce principe (77). Mme si le principe de proportionnalit n'est apparu que rcemment dans le droit italien sous cette dsignation, il existe d'autres principes de droit qui possdent un contenu similaire. Nous allons les prsenter brivement. a) Le principe du buon andamento (principe de la bonne marche, de la procdure rgulire) exige que les textes constituent une rglementation adquate compte tenu des exigences spcifiques du domaine considr. Ce principe doit tre pris en compte par tous ceux qui sont chargs de l'application de la loi (notamment les juges et l'administration) mme lorsque le lgislateur n'en a pas suffisamment tenu compte (78).
Il s'agit l d'une rgle d'interprtation essentielle tout systme de droit, selon laquelle l'activit et l'organisation de droit public doivent tre caractrises par les rgles d'adquation, de proportionnalit et de raison. (79)

Le domaine d'application le plus important de ce principe se trouve dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle propos du principe d'galit inscrit dans l'article 3 de la Constitution. Selon cette jurisprudence, il est possible de contrler le pou(75) G.M. UBERTAZZI, ibid, (note 71), p. 80. (77) Ibid. (78) Sur ce point E. CAPACCIOLI, Manuale di diritto amministrativo, vol. I, Padoue 1980, 126. (79) Ibid.
(76) G.M. UBERTAZZI, ibid., p. 81.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

voir discrtionnaire du lgislateur lorsque sa mise en uvre viole ce principe (80). Selon certains auteurs, il s'agirait l d'un abus des pouvoirs lgislatifs (81). b) Le principe du buon andamento doit galement tre respect par l'administration. Selon SANDULLI (82), son application est dans ce cas plus gnrale que vis--vis du lgislateur. C'est en effet une caractristique mme du pouvoir discrtionnaire de l'administration que de devoir tre exerc conformment au principe de la bonne administration . Les actions de l'administration doivent d'abord tenir compte des intrts publics primordiaux. Cela peut parfois aboutir au sacrifice de certains intrts publics ou privs secondaires. L'administration doit cependant, dans tous les cas, et malgr les possibilits de choix dont elle dispose, peser l'intrt public primordial et les intrts secondaires (83). Si le but poursuivi par les pouvoirs publics peut tre atteint par une intervention moins rigoureuse ou mme sans affecter des intrts secondaires, l'administration doit alors chercher raliser le but primordial par la mesure la moins radicale (84). c) Le principe du buon andamento exige que l'administration analyse correctement les intrts en prsence et qu'elle applique les rgles techniques et autres de la bonne administration (85), ce qui signifie que l'administration doit agir efficacement, en recherchant le rsultat optimal au moindre cot. d) Bien que l'opportunit d'un acte administratif ne soit gnralement pas contrle par les tribunaux, le non-respect du principe de buon andamento peut dboucher sur un excs de pouvoir.

(80) Cf. C. COST, arrte du 20 mai 1980, n 72, Foro it. 1980,1, 1828 ; 14 avril 1980, n" 47, Ib. 1980, I, 2673 ; 16 juillet 1979, n" 73, I b . 1979, I, 2181 ; 2 juin 1977, n 100, Ib. 1977, I, 1609 ; 29 dcembre 1976, n 264, Ib. 1977, I, 565 ; 6 mai 1976, n 104, I b . 1976, I, 2563. Sur ce point galement A.M. SANDULLI, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Dir. Soc, 1975, pp. 561 et ss. (81) Sur ce point, A. BARBERA, F . COCOZZA et G. CORSO, Le libert dei singoli e delle formazioni sociali. Il principio di egualianza , in Manuale di diritto pubblico, G. Amato et A. Barbera d., Bologne 1984, pp. 311 et ss., avec d'autres rfrences. (82) Cf. A.M. SANDULLI, ibid. (note 80). (83) Cf. A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amminietrativo, vol. I, 14*" d., Naples 1984, p. 564. (84) Sur ce point, CAPACCIOLI, ibid, (note 78), p. 285. (85) V. A.M. SANDULLI, ibid, (note 83), pp. 564 et ss.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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Les diffrentes configurations juridiques de l'excs de pou voir (86) ont t labores par la jurisprudence du Conseil d ' t a t . Sur ce point, l'volution a t marque p a r un ouvrage de CODACCI P I S A N E L L I (87), publi en 1892 et largement influenc par la jurisprudence franaise sur le dtournement de pouvoir (88). Ce sont ces figures de l'excs de pouvoir qui sont utilises p a r les tribunaux pour contrler dans certains cas la bonne marche de l'administration.
4. G R A ND E B R E T A G N E

J u s q u ' trs rcemment, on aurait cherch en vain un principe de proportionnalit dans le droit anglais. Ce principe tait inconnu aussi bien dans la jurisprudence que dans la doctrine, mais cela tient aux particularits du systme de droit anglais (89). C'est ainsi que la question spcifique de l'adquation d'une mesure n'est pratiquement pas ncessaire en droit anglais, car une mesure inadquate serait sans nul doute considre comme ultra vires (90). On sait qu'une administration agit ultra vires lorsqu'elle outrepasse ses pouvoirs lgaux (91).
(86) Les diffrentes configurations de l'excs de pouvoir, labores dans la jurisprudence Conseil d ' t a t , sont les suivantes : D formation des faits Illogisme manifeste Contradiction entre diffrents actes administratifs Ingalit de traitement Injustice manifeste Absence des conditions ncessaires Absence et insuffisance d'indications dans le cadre d'une procdure Erreurs de motivation Fait de ne pas se conformer une dcision de justice ou de l'luder. (87) Cf. COD ACCI PISANELLI, L'eccesso di potere nel contenzioso amministrativo , in Scritti di diritto pubblico, Citt di Castello 1900. (88) Cf. sur ce point PALMA, Note intorno alle nozioni di conformit alla legge ed eccesso di potere nella evoluzione della giurisprudenza, Raes. dir. pubbl., 1963 ; D ELFINO, L'eccesso di potere amministrativo e il giudice ordinario, Naples 1963. (89) Cf. sur ce point supra, chapitre 2. (90) Sur la doctrine de l'ultra vires, cf. E . C S . W A D E et A.W. BRAD LEY, Constitutional and Administrative Law, 10*" d., LondresNew York 1985, pp. 628 et ss. ; H.W.R. W A D E , Administrative Law, 5*" d., Oxford 1983, pp. 38 e t ss., 348 ; S.A. D E SMITH, Constitutional
and Administrative Law, 4*" d., Suffolk 1983, p p . 558 e t ss. ; . H O O D P H I L L I P S e t P . J A C K

du

SON, Constitutional and Administrative Law, 6*m" d., Londres 1978, pp. 595 e t ss. ; J . F . GAR NER e t B.L. J O N E S , Administrative Law, 6 m " d., Londres 1985, pp. 105, 109 e t s. ; J . BEAT SON et M.H. MATTHEWS, Administrative Law, Caeee and Materiale, Oxford 1983, p . 155. (91) Cf. sur ce point R. GLCKSMANN, Die Grenzen der Bettigung engliecher Verwaltungs behrden (The Development of the Doctrine of Ultra Vires in English Administrative Law), Francfort 1984 ; E . H . R I E D E L , K ontrolle der Verwaltung im englischen Rechtssystem, Berlin 1976, p p . 88 e t ss. ; C. VON LOEPER, Verwaltungsrechtspflege in England, Francfort 1983, pp. 74 e t ss.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

Le contrle de la proportionnalit au sens strict semble galement tranger au systme. Comme la Grande-Bretagne ne connat pas de texte constitutionnel et surtout que, par principe, les pouvoirs du parlement ne sont pas limits (92), l'quilibre entre les droits affects et les objectifs poursuivis ne s'impose pas. Cependant, il semble que, rcemment, sous l'influence du droit communautaire europen, et notamment de la jurisprudence de la Cour de justice, le principe de proportionnalit fasse lui aussi son entre dans le droit anglais. L'avocat gnral Sir GORDON SLYNN a pu constater ainsi rcemment (93) : We are just about to have a case at the European Court in which an English judge wants to know what he should do with the doctrine of proportionality, which ... may be about to slip across the Channel into the United Kingdom's legal system. D'une manire gnrale, on peut prvoir que, par l'entremise de la Cour de justice europenne, les principes du droit administratif europen continental devraient trouver l'avenir un cho plus fort en Grande-Bretagne (94). Effectivement, le principe de proportionnalit est de plus en plus cit dans les considrants des tribunaux, surtout dans les cas qui prsentent un rapport avec le droit communautaire, par exemple lorsque Lord D I P L O C K dclare, dans l'affaire R. c/ Goldstein : This would indeed be using a steam-hammer to crack a nut (95). Mme en droit anglais, les actes publics sont attaqus depuis un certain temps sur le grief de l'inquit ou de l'inadquation. L'affaire Kruse c\ Johnson (96) a acquis une certaine renomme dans ce contexte. Il s'agissait de la lgalit d'un rglement d'une autorit locale, et le Lord Chief Justice R U S S E L s'exprimait ainsi :
If, for instance, they were found to be partial and unequal in their operation as between different classes ; if they were manifestly injust ; if they disclosed bad faith ; if they involved such progressive or gratuitous interference with the rights of those subject to them as could find no justification in the (92) S.A. DE SMITH, ibid, (note 90), p. 73. (93) Sir GORDON SLYNN, in J. Schwarze et R. Bieber (d.), Eine Verfassung fr Europa, Baden-Baden 1984, pp. 121 et ss., 123. (94) Cf. C. v. LoEPER, ibid. (note 91), pp. 156 et s., avec d'autres rfrences de prises de position anglaises. (95) V. The Weekly Law Report, Vol. 1, 1983, p. 157. (96) 1898, 2 QB 91, 99-100.

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minds of reasonable men, the court might well say : 'Parliament never intended to give authority to make such rules ; they are unreasonable and ultra vires' ... A by-law is not unreasonable merely because particular judges may think t h a t it goes further than is prudent or necessary or convenient, or because it is not accompanied by a qualification or an exception which some judges may think ought to be there . AKEHURST

voit dans cette dcision un exemple du fait que

when an English judge says t h a t by-laws made by local authorities would probably be held void for unreasonableness if 'they involved such oppressive or gratuitous interference with the rights of those subject to them as could find no justification in the minds of reasonable men' ..., he reaches virtually the same result as a German lawyer would reach by applying the principle of proportionality (97).

Si la proportionnalit est entendue au sens de ncessit, elle peut tre compare sous de nombreux aspects au mcanisme de la duty of care qui a son origine dans le concept de ngligence du droit civil et qui est appliqu en liaison avec le critre de reasonableness (98). D'ailleurs, la lecture des dcisions des tribunaux anglais, on ne distingue pas toujours clairement pourquoi une mesure est injuste et donc considre comme ultra vires (99). Des critiques font remarquer que cela trahit l'absence de doctrine de droit public constitue sur les actes de l'administration en Grande-Bretagne (100).
5. BELGIQUE

Tout comme en droit franais ou en droit nerlandais, le principe de proportionnalit n'a t expressment reconnu jusqu'ici comme principe gnral du droit dans la jurisprudence du Conseil d ' t a t que dans de rares affaires relevant du domaine du droit

(97) M. AKEHURST, The application of general principles of law by the Court of Justice of the European Community, in The Britsh Yearbook of International Law, 1981, pp. 29 et ss., 38, note 4. (98) Cf. par exemple W.V.H. ROGERS, WINFIELD and JOLOWICZ, On Tort, 12*m d., Londres 1984, p. 85 : The plaintiff might overcome this hurdle by showing, for example, that the policy adopted by the Home Office was so fraught with danger or so totally unrelated to the purpose of reform of offenders that no reasonable person could have adopted it . V. galement Secretary of State for Education c/ Tameside Metropolitan Borough Council (1976), 3 All ER 665; CCSU c/ Minister for the Civil Service (1984), 3 All ER 935, 949 et s. (99) Cf. des exemples chez H. RIEDEL, ibid, (note 91), pp. 103 et ss. (100) Ibid., p. 105.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

disciplinaire (101). C'est ainsi que le Conseil d'tat a jug dans son arrt n 17 101 du 26 juin 1975, DEPELCHIN, que le juge ayant connatre d'une affaire d'excs de pouvoir doit galement vrifier si la peine disciplinaire inflige n'est pas hors de toute proportion avec la faute commise (102), cette formulation toute proportion impliquant que ce contrle de la proportionnalit ne reprsente qu'un contrle gnral et grossier. Il n'en reste pas moins que le Conseil d'tat, dans les affaires disciplinaires, va nettement plus loin que sa pratique jurisprudentielle habituelle, qui reconnat un large pouvoir d'apprciation et se contente donc de vrifier globalement si l'administration, en pesant les intrts concerns, pouvait quitablement parvenir sa dcision (103). Plus nettement encore que dans l'arrt Depelchin, le Conseil d'tat a pris position sur le principe de proportionnalit dans son arrt n 20 116 du 19 fvrier 1980, DECOCK (104), o il s'agissait de l'annulation d'une dcision de licenciement. Dans cette affaire, le Conseil d'tat a jug que, bien qu'il ne puisse se mettre la place de l'autorit comptente, il tait de son devoir de vrifier que les infractions mises la charge du fonctionnaire taient si graves qu'elles devaient tre punies et que la peine inflige n'tait pas hors de proportion avec la faute. Ce qui revient dire que l'autorit disciplinaire tait lie par le principe de proportionnalit , que la sanction devait tre dans un rapport idoine l'acte punissable, qu'elle devait tre justifie et qu'elle ne devait pas apparatre arbitraire (105).

(101) Cf. L.P. SUETENS, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de rechtspraak van de Raad van State , Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiek recht (TvB), 1981, pp. 81, 87 ; A. DHLPRE, Le principe de proportionnalit en droit public , in Centre interuniversitaire de droit compar (d.), Rapports belges au X1*" Congrs international de droit compar, Budapest, 23-28 aot 1978, Bruxelles 1978, pp. 503, 510. (102) Cf. sur cette dcision A. DELPERE, ibid, (note 101), p. 510. (103) L.P. SUETENS, ibid, (note 101), p. 87 faisant rfrence aux arrte du Conseil d'tat n 19 244 du 14 novembre 1978, Bossuyt ; n 19 271 du 21 janvier 1971, Asnong ; n 19 616 du 14 mai 1979, F. GUFFENS, cf. galement les parallles avec le principe d'quit (redelijkheidebeginsel) dans l'art. 8, 1 point c, de la loi nerlandaise AROB. (104) Reproduit in Rechtekundig weekblad 1979)1980, 2757-2762. (105) Le mme cheminement se retrouve dans l'arrt n 20 347 du 22 mai 1980, Baudrin ; cf. sur l'ensemble L.P. SUETENS, ibid, (note 101), pp. 87 et s.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 6. DANEMARK

743

En droit administratif danois, le principe de proportionnalit s'applique de manire similaire ce qui est le cas dans le droit communautaire. Ainsi, dans l'exercice de ses pouvoirs discrtionnaires, l'administration danoise doit respecter le principe de proportionnalit dans ses empitements sur les droits des particuliers (106).
7. GRCE

On rencontre parfois dans la jurisprudence du Conseil d'tat des prmisses d'un lien du pouvoir discrtionnaire administratif au principe de proportionnalit (analogiktita). Une partie de la doctrine, faisant rfrence la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale aUemande et de la Cour de justice des Communauts europennes, rclame une application et une reconnaissance plus consquentes de ce principe dans le droit grec (107).
8. I R L A N D E

Le droit constitutionnel irlandais, marqu par la jurisprudence de la Supreme Court irlandaise sur l'article 43 en liaison avec l'article 40.3.2 de la Constitution, connat un principe nonant que toute intervention irrationnelle, illogique ou excessive touchant aux droits de proprit individuels constitue une atteinte injuste (unjust attack) (108). Le droit administratif irlandais, compte tenu de ses racines traditionnelles dans la sphre juridique anglo-saxonne, a jusqu'ici moins connu de contacts avec le principe de proportionnalit (109).

(106) M.J.K. SKADHAUOE, Interaction between Community Law and National Law , in FIDE, Rapports 22*" Congres, Paris 1986, pp. 75 et ss., 89. (107) P. DAOTOOLOU, Allgemeines Verwaltungsrecht, vol. I, 1 * d., Athnes 1977, pp. 107 et s. ; du mme, Verfassung und Verwaltung , in K.-D. GROTHMANN, Sdoeteuropa-Handbuch, vol. III, Grce, Gttingen 1980, pp. 14, 44. (108) Cf. sur la jurisprudence de la Supreme Court J.M. KELLY, The lrieh Constitution, 2*" d., Dublin 1984, pp. 654 et ss. (109) Cf. J. O'REILLY, The Interaction between Community Law and National Law, in FIDE, Rapports 22*~ Congrs, Paris 1986, pp. 167 et ss., 176.

744

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

Depuis l'adhsion de l'Irlande la Communaut europenne, des principes jusque l trangers au droit anglo-saxon font galement leur entre dans le droit administratif irlandais (110). C'est ainsi que les tribunaux ont recours au principe de proportionnalit (principle of proportionality) notamment lorsqu'il s'agit d'incorporer le droit communautaire dans le systme juridique irlandais (111). L'affaire Campus 0tZ(112) constitue un exemple de ce transfert dans le droit irlandais du principe de proportionnalit consacr par le droit communautaire.
9. L U X E M B O U R G

Par analogie avec son homologue franais, le Conseil d'tat luxembourgeois examine la lgalit des actes administratifs sur le fondement des quatre griefs du recours pour excs de pouvoir (113). Cela implique que le juge contrle galement si les moyens utiliss entretiennent un rapport adquat avec le but recherch (114). Cependant, le contrle de la relation entre le but et les moyens n'est pas expressment dsign comme une application du principe de proportionnalit.
10. PAYS-BAS

Il n'existe pas en droit administratif nerlandais de principe de proportionnalit conu comme un principe unique et gnral, de rang constitutionnel, recouvrant l'adquation, la ncessit et la proportionnalit au sens strict. On ne rencontre un principe de proportionnalit, d'ailleurs appel comme tel (evenredigheidsbeginsel) que dans le domaine du droit disciplinaire. L'article 58, paragraphe 2, de la Loi de 1929 sur les fonctionnaires donne pouvoir au tribunal qui statue sur les litiges intressant la fonction
(110) R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, Dublin 1985, p. 9 ; v. galement J. O'REDLLY, ibid, (note 109), pp. 179 et s. (111) V. les exemples chez J. O'REILLY, ibid, (note 109), pp. 174 et s. et chez M.E. MCMAHON, EEC Membership and the Irish Legal System , in B.J. Drudy, Dermot McAleese (d.), Irieh Studiee No. 3, Cambridge 1984, pp. 57 et ss., 71 et s. (112) CJCE, aff. 72/83 (Campus Oil Ltd. c/ Ministre de l'industrie et de l'nergie), Recueil, 1984, pp. 2727 et ss. ; cf. par ailleurs infra le point D.IV.2.e)bb). (113) P. MAJERUS, L'Etat Luxembourgeoie, Luxembourg 1983, p. 202. (114) M.G. WrvENES, Interaction entre droit communautaire et droit national, in FIDE, Rapporte 12*" Congrs, Paris 1986, pp. 215 et ss., 227.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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pubhque d'examiner si les mesures disciplinaires sont dans un rapport adquat la faute du fonctionnaire concern (115). Ce contrle implique de repeser intgralement les intrts en opposition (116). Si l'on considre que le noyau du principe de proportionnalit est l'obligation de mettre en balance les droits et les intrts en prsence, ce principe trouve son pendant le plus proche dans ce que l'on appelle, dans la doctrine et la jurisprudence nerlan daises, l'interdiction d'une analyse inquitable des intrts en prsence (onredelijke belangenafweging) ou dans l'interdiction de l'arbitraire (verbod van willekeur). Ce principe trouve son origine dans la jurisprudence du Hoge Raad (117) et s'est traduit ensuite par diffrentes formulations dans les textes de loi (118). Par exemple, selon l'article 8, paragraphe 1, point c, de la loi AROB (119), une dcision administrative peut tre conteste lorsque l'instance administrative n'aurait pas d quitablement arriver la mesure prise si elle avait pes les intrts en prsence. Alors que l'arbitraire n'tait initialement reconnu que dans les cas o les intrts n'avaient pas t examins, le concept couvre galement aujourd'hui les cas o la pondration des intrts en prsence est manifestement inquitable (120). Plus prcisment, ce principe exige que les intrts publics et individuels confronts soient pess objectivement en tenant compte de la proportionna lit afin qu'aucun des points de vue prsents dans le htige ne soit mconnu ou nglig, ou, inversement, qu'un intrt ne se voie pas reconnu une importance excessive (121). La restriction de la formulation utilise, puisque l'inquit doit tre manifeste, a pour consquence un contrle relativement peu strict. Ce qui explique que, notamment dans les cas de contrle de dcisions
(115) Cf. Rapport van de commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht (Rapport ABAR), 5*"" d., Alphen a/d Rijn 1984, p . 157 ; cf. galement les parallles dans le droit franais de la fonction publique, voir sur ce point F . TEITGEN, Le principe de pro
portionnalit en droit franais , in K U T S C H E R , R E S S , , ERMACORA ET UBERTAZZI,

Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, pp. 53, 60. (116) W. DU K , Maatstaven voor de beoordeling van sancties, Ars Aequi 1981, pp. 231, 234. (117) H R 25 fvrier 1949, N J 1949, 558 ; cf. les autres rfrences jurisprudentielies chez A.M. D ONNER, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen Deel, 4* mc d. Alphen a/d Rijn 1974, p . 97. (118) Art. 5 de la loi ARBO ; art. 4 de la loi BAB ; a r t . 8 de la loi A R O B . (119) (Wet) Administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Loi sur la juridic tion administrative gnrale). (120) Rapport ABAR, ibid, (note 115), pp. 154 e t s. ; A.M. D ONNER, ibid., p . 98. (121) R a p p o r t ABAR, ibid, (note 115), p . 155 avec des rfrences de jurisprudence.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

discrtionnaires par le juge, on parle parfois de contrle marginal (marginale toetsing) (122). Comme l'examen des intrts publics et individuels est une mission exclusivement confie l'administration, le lgislateur, en adoptant une formulation restrictive, voulait empcher que le tribunal ne substitue son apprciation et sa dcision celles de l'administration (123).
11. PORTUGAL

Le principe de proportionnalit (princpio da proporcionalidade) est expressment mentionn dans la Constitution portugaise propos de la proclamation de l'tat de sige (article 19 VI), du maintien en dtention prventive (article 28 II) et de l'ensemble des activits de la police (article 272 II). Fondamentalement, le principe de proportionnalit est reconnu dans le droit administratif portugais (124).
12. E S P A G N E

Le principe de proportionnahte est rarement mentionn par la jurisprudence et les auteurs espagnols (125), et de toute faon sans plus de justifications doctrinales (126). Cependant, il est inscrit dans la Constitution de 1978, puisque son article 9, paragraphe 2, oblige l'tat runir toutes les conditions pour l'exercice des liberts de l'individu. Le fait que l'article 17, paragraphe 2, nonce que la dtention provisoire ne doit pas durer plus longtemps que ce qui est absolument ncessaire pour les investigations mener afin de dterminer les faits, dcoule galement de la transcription substantielle du principe de proportionnalit dans la Constitution. C'est galement dans ce sens que s'exprime la Cour constitutionnelle espagnole lorsqu'elle nonce dans un arrt que la restriction de l'exercice des droits fondamentaux frappant les personnes se trouvant dans des relations de sujtion spciales (relacin de sujecin especial) n'est licite que
(122) Rapport ABAR, ibid, (note 115), p. 154. (123) A.M. DONNEB, ibid., p. 98; Rapport ABAR, ibid, (note 115), p. 154. (124) Cf. M. ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. 1, 2* d., Almendina 1984, pp. 336 et s. ; D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. II, Lisbonne 1984, texte polycopi, p. 358. (125) V. des rfrences chez K.-P. SOMMERMANN, Der Schutz der Grundrechte in Spanien nach der Verfassung von 1978 : Ursprnge, Dogmatik, Praxis, Berlin 1984, p. 245, note 197. (126) K . P . SOMMERMANN, ibid. (note 125), p. 244.

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747

dans la mesure o elle apparat comme strictement indispensable pour l'exercice de la mission ou de la fonction dcoulant de cette situation particulire (127). Dans son arrt du 15 octobre 1982 (128), la Cour constitutionnelle a jug, en faisant rfrence la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme, qu'elle devait se contenter d'examiner si la restriction touchant les droits fondamentaux n'tait pas disproportionne au regard du droit fondamental en cause et des biens lgalement protgs pour la sauvegarde desquels elle est opre (129). IL Le principe de proportionnalit en droit international
1. D R O I T I N T E R N A T I O N A L G N R A L

Le principe de proportionnalit revendique galement une certaine validit en qualit de principe de droit international dans les relations entre les tats. Il est notamment utilis dans le cas de reprsailles, de mesures de rtorsion et en cas de refus de prestations en cas d'inexcution des traits (130). On entend par reprsailles l'intervention d'un tat, ls dans ses droits de nature internationale, sur certains biens juridiquement protgs de l'tat qui est responsable vis--vis de lui de cette situation d'injustice, afin de l'amener rtablir la situation (131). Dans l'volution historique du droit de reprsailles, le principe du talion a t remplac par les mesures de contrainte, celles-ci tant circonscrites par le principe de proportionnalit (132).

(127) Arrt du 15 juin 1981, RA-16, 92/1980, BJC 1981, pp. 259, 266 (II 15), traduction chez K . P . SOMMERMANN, ibid, (note 125), p. 244. (128) Arrte 62/1982, RA-70, 185/1980 et 402/1981, p p . 919 et ss. (129) Ibid., pp. 928 et s. ; cf. galement l'arrt 3/1983 du 25 janvier 1983, CI-8, 222/1982, BJC 1983 ; pp. 147, 152 et ss. (130) Cf. sur le principe de proportionnalit, dtaill, les rapports de Riphagen la CDI sur le contenu, la forme et les degrs de responsabilit internationale des t a t s , 1 " rapport, Annuaire CDI 1980 I I , Partie I, p p . 112 et ss., 121 et sa. ; 3* m " rapport, UN Doc. A/CN 4/354, Add. 2, du 5 mai 1982, en particulier la proposition d'art. 2 ainsi que l'art. 9 al. 2 le remplaant dans le 5*"' rapport, UN Doc A/CN 4/380 du 4 avril 1984. (131) V. ainsi la dfinition chez A. VERDROSS et B. SIMMA, Universelles Vlkerrecht, Theorie und Praxis, 3*""' d., Berlin 1984, 1342 ; cf. galement F . BERBER, Lehrbuch dee Vlkerrechts, vol. I I I , 2"" d., Munich 1977, pp. 95 et s. (132) A. VERDROSS et B. SIMMA, ibid, (note 131), 66.

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LE PRINCIPE D E

PROPORTIONNALIT

L'application de ce principe a t confirme dans ce contexte par la sentence arbitrale rendue dans l'affaire Naulilaa. Les arbitres s'y expriment de la manire suivante :
I t is g e n e r a l l y a g r e e d t h a t all c o u n t e r m e a s u r e s m u s t , in t h e first i n s t a n c e , h a v e s o m e d e g r e e of e q u i v a l e n c e w i t h t h e a l l e g e d b r e a c h ; t h i s is a well k n o w n r u l e (133).

Dans le cas de mesures de dfense contre des ingrences se situant audessous du seuil de l'agression arme, donc en cas par exemple d'incidents frontaliers ou de violations de l'espace arien par des avions, les contremesures militaires ne sont galement licites que dans le respect du principe de proportionnalit (134). Par ailleurs, les termes mmes de l'article 60 de la Convention de Vienne laissent la discrtion de chaque tat le droit de dnoncer un trait en cas de violation de ce dernier. Mais les principes universellement reconnus exigent galement que l'exer cice de cette discrtion soit soumis au principe de proportionna lit (135). Le principe de proportionnalit connat aussi un regain d'ac tualit en dehors du droit international des conflits, par exemple lorsqu'il s'agit de l'extension des zones de pche, dont la lgiti mit pourrait parfaitement s'apprcier en fonction des principes impratifs de la ncessit et de la proportionnalit (136). Ces quelques exemples suffiront montrer que le principe de proportionnahte trouve galement de nombreuses applications dans le droit international, en tant que critre de la lgalit des actions.

(133) Tribunal arbitral germanoportugais, 31 juillet 1928, I L R 54, p. 338 ; cf. sur ce point K . H . PARTSCH, article sur l'affaire de Naulilaa in Wb VR II, pp. 577 et se. avec d'autres rfrences; F . BERBER, ibid, (note 131), pp. 95 et ss. ; cf. galement E. THOMAS, article sur l'aff. du dtroit de Corfou in Wb VR II, pp. 311313, qui aborde galement la question du principe de proportionnalit ; sur l'ensemble, W.G. G R E W E , Epochen der Vlker rechtegeschichte, BadenBaden 1984, pp. 734 et s. (134) W. K E W E N I G , Gewaltverbot und noch zulssige Machteinwirkung und Interven tionemittel, in SCHAUMANN, Vlkerrechtliches Gewaltverbot und Friedenssicherung, Baden Baden 1971, p p . 201 et ss. (135) . VERD BOSS et B. SIMMA, ibid. (note 131), 816. (136) Ibid., 1091.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT 2. L E P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T E U R O P E N N E D E S D R O I T S D E L'HOMME E T LA

749 CONVENTION

Le principe de proportionnalit a connu un relief particulier dans le cadre de la Convention europenne des droits de l'homme, conclue dans le cadre du Conseil de l'Europe. Pour la dtermination du contenu du principe communautaire de propor tionnalit, la jurisprudence des deux instances de contrle insti tues, qui sont la Commission et la Cour de justice, mrite une attention spcifique en ce sens qu'elles exploitent le fonds des systmes juridiques nationaux, par exemple dans leur jurispru dence sur les mesures ncessaires au sens des articles 8 11 de la Convention et de l'article 2 du 4 eme Protocole additionnel. Un simple coup d'il la jurisprudence de la Commission europenne des droits de l'homme et de la Cour europenne des droits de l'homme rvle que le principe de proportionnalit revt une importance toute particulire pour la protection des individus dans le cadre de la Convention.
a) L A L'HOMME JURISPRUD ENCE D E LA COMMISSION EUROPENNE D ES D ROITS D E

La Commission europenne des droits de l'homme, dans l'af faire Handyside (137), a ainsi considr qu'il y avait lieu pour elle de prendre en compte le principe de proportionnalit lorsqu'elle se prononait sur des affaires de privation de la proprit. Dans la dcision X c/ Rpublique fdrale d'Allemagne du 16 octobre 1980 (138), la Commission a dclar que le rgime ins titu par la loi allemande sur l'excution des peines, selon laquelle l'autorit pnitentiaire retient une partie de l'argent de poche du dtenu pour le lui reverser titre de pcule de sortie, correspond l'intrt public et que ce pcule, qui s'levait 1818 D M, n'tait pas d'un niveau disproportionn. Dans sa dcision du 10 octobre 1979 (139), la Commission devait voquer, dans le cadre de l'article 11 de la Convention, la

(137) Publications of the European Court of Human Rights, Series B, Vol. 22, aff. Han dyside, n 167, p. 50. (138) Cf. . BLECKMANN, Rechteprechungsbersicht , in EuGRZ, 1982, pp. 309 et ss. (n 141). (139) EuGRZ, 1980, pp. 36 et ss.

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LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

proportionnalit de l'interdiction des manifestations dans le cadre du conflit jurassien. Mme si la Commission conclut en l'espce la proportionna lit de l'interdiction, elle souligne expressment que le principe de proportionnalit constitue l'un des lments prendre en compte dans le contrle du caractre ncessaire d'une intervention . Nous citerons comme dernier exemple de la jurisprudence de la Commission europenne des droits de l'homme la dcision Y c/ Italie du 18 dcembre 1980 (140). D ans cette affaire, la ques tion souleve portait notamment sur une violation de l'article 14 de la Convention, moyen dont excipaient les intresss qui, dans le cadre d'une procdure sur les pratiques de corruption de la socit amricaine Lockheed, et contrairement un ministre, galement inculp, n'avaient pas bnfici du droit de se dfendre devant le Parlement. La Commission a cependant estim que la diffrence en cause poursuivait un but lgitime, qu'il existait une relation raison nable et proportionne entre le but recherch et les moyens uti liss, et a donc finalement ni l'existence d'une violation de l'ar ticle 14.
b) L E PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT D ANS LA JURISPRUD ENCE D E LA COUR EUROPENNE D ES D ROITS D E L'HOMME

Le principe de proportionnalit a galement acquis une grande importance dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme, dans le cadre du contrle de l'article 14 de la Convention. D'aprs cette jurisprudence labore sur le fondement de l'ar ticle 14, toutes les diffrences de traitement ne sont pas inter dites, et les diffrenciations sont au contraire autorises lors qu'elles sont justifies par un motif objectif et adquat. Il convient pour ce faire d'apprcier le rapport entre l'objectif et les effets de la mesure litigieuse, les principes consacrs gnralement dans une socit dmocratique devant prvaloir cet gard (141).

(140) A. BLECKMANN, ibid, (note 138), n 43. (141) Cf. G. RESS, D er Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht, in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 45.

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Une diffrence de traitement est donc justifie lorsque la diffrenciation poursuit un objectif licite et qu'il existe un rapport adquat entre le but poursuivi et les moyens employs (142). Rcemment, la Cour a galement d examiner l'applicabilit du principe de proportionnalit en liaison avec le respect de l'article 10 de la Convention (143). Dans un arrt qui a fait sensation, elle a ainsi retenu l'existence d'une violation de ce principe. Le requrant, un vtrinaire de Hambourg, la suite d'une interview qu'il avait donne un journal rgional et dans laquelle il critiquait l'encadrement vtrinaire dans la ville hansatique, avait fait l'objet d'une ordonnance de rfr du Landgericht (tribunal de grande instance) de Hambourg rendue sur le fondement de la concurrence dloyale. Selon cette dcision de justice, il lui tait dornavant interdit de publier de nouveau des dclarations telles que celle figurant dans l'interview, sous peine d'amende ou d'emprisonnement en cas de rcidive. Cette dcision retenait comme un lment dterminant le fait que le requrant, propritaire d'une clinique vtrinaire, tait cit nommment dans l'article, avec son adresse, et mme une photo de sa personne. Aprs que le vtrinaire eut parcouru sans succs toutes les instances judiciaires jusqu' la Cour constitutionnelle fdrale pour contester l'ordonnance de rfr, il demanda que soit ouverte une procdure ordinaire. Il triompha en premire instance, mais Y Oberlandesgericht (cour d'appel) de Hambourg devait infirmer ce jugement et rtablir tous les effets de l'ordonnance de rfr. ~L'Oberlandesgericht mentionnait dans ses motifs la proportionnalit d'une disposition du rglement professionnel applicable (144) restreignant les mesures publicitaires, en nonant qu'elle n'empitait pas de manire disproportionne sur l'exercice de la libert d'opinion de l'intress au sens de l'article 5 de la Loi fondamentale, puisqu'il ne lui tait pas interdit d'exprimer librement son opinion, notamment de critiquer des
(142) Cf. arrt du 23 juillet 1968 sur la question linguistique belge, Serie A, n" 6, pp. 3334 = EuGRZ, 1975, p. 301 ; arrt sur le syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Serie A, n 19, p. 19, n 44 = EuGRZ, 1975, p. 565 ; arrt du 13 juin 1979 dans l'aff. Marckx, in EuGRZ, 1979, p. 455, n" 32 et s. (143) Arrt n 10/1983/66/101 du 25 mars 1985 (Dr Sigurd Barthold c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), in EuGRZ, 1985, pp. 170 et ss. (144) 7 Hamb. TierrztekammerG.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

situations abusives, mme si cela tait invitablement li un certain effet de publicit en sa faveur, mais que diffrents modes de comportement constituaient cumulativement une violation de l'article Ibis de la rglementation professionnelle, notamment l'indication intgrale de son nom, la reproduction de son image, l'indication qu'il tait la tte d'une clinique vtrinaire Hambourg et la dclaration selon laquelle, Hambourg, de 20 h 8 h du matin, les amis des btes pouvaient chercher en vain un vtrinaire en mesure de les aider, au moins les jours ouvrables. Un recours en constitutionnalit contre cette dcision ne fut pas retenu devant la Cour constitutionnelle fdrale cause de l'absence de perspectives de succs. La requte introduite ensuite devant la Commission europenne des droits de l'homme devait cependant prosprer sur le grief de la violation de l'article 10 de la Convention. Dans ce contexte, la Cour de justice nonce qu'une mesure au sens de l'article 10 (145) ne doit tre reconnue comme licite que lorsqu'elle est institue par la loi, qu'elle poursuit l'un des objectifs noncs l'article 10, paragraphe 2, et qu'elle est ncessaire dans une socit dmocratique pour atteindre ce but (146). En l'espce, la Cour devait constater que la mesure tait institue par la loi, qu'elle poursuivait un but lgitime, mais pour conclure que la restriction dicte outrepassait ce qui tait ncessaire pour atteindre le but lgitime compte tenu de l'importance que revt la libert d'opinion dans une socit dmocratique.
D. L E PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT DANS LE DROIT COMMUNAUTAIRE

I. Introduction Plus de trente ans aprs l'entre en vigueur du premier trait communautaire, celui de la Communaut europenne du charbon et de l'acier, le droit de l'intgration europenne n'a pas encore atteint un tat dfinitif et achev. Bien au contraire, le droit

(145) Prsuppose par la Cour, cf. EuGRZ, 1985, pp. 172 et s. (146) Cf. l'arrt Sunday Times du 26 avril 1979, Serie A, n 30, p. 41, n 65 = EuGRZ, 1979, p. 386.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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communautaire constitue un processus en dveloppement tendant l'laboration et la dcouverte du droit (1). Il y manque notamment, encore aujourd'hui, un droit administratif complet et dtaill. C'est la raison pour laquelle le contrle de l'administration et sa lgalit font intervenir en premier lieu des principes de droit gnraux et non crits. De l rsulte aussi l'importance particulire prise par le principe de proportionnalit dans le droit communautaire. On sait que les dbuts de ce dveloppement juridique ont t domins par l'influence de la pense juridique franaise (2), ce qui se traduit notamment dans le fait que les principes de l'tat de droit et de la protection juridique n'ont pas t mis en oeuvre par le biais de la protection de droits individuels, mais d'abord et surtout l'aide de principes objectifs d'administration (3). La Cour de justice, dans le processus de cration du droit qui accompagne l'laboration de ses dcisions (4), a ainsi dgag un grand nombre de principes gnraux du droit (5), dont les principaux sont analyss dans le cadre du prsent ouvrage. En ce qui concerne maintenant le principe de proportionnalit lui-mme, on peut dire qu'il a atteint la reconnaissance en tant que principe gnral de limitation des mesures communautaires d'intervention (6) au plus tard avec l'arrt rendu par la Cour de justice des Communauts europennes dans l'affaire 11/70 Internationale Handelsgesellschaft c\ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel (7). Il s'agissait de la constitution et de la perte d'une
(1) V. ainsi J . SCHWARZE, Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Einfhrung und Problemaufri , in J . Schwarze (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, BadenBaden 1982, p . 11. (2) Sur l'influence du droit franais sur la forme prise par la protection juridique dans les Communauts europennes, voir l'ouvrage, paru sous ce titre, de P. BECKER, Hambourg 1963, en particulier pp. 55 et ss. (3) Cf. E.-W. F u s s , Die Europischen Gemeinschaften und der Rechtsstaatsgedanke, Heule (Belgique) 1967, pp. 38 et s. ; G. ZIEGER, Das Grundrechtsproblem in den Europischen Gemeinschaften, Tbingen 1970, pp. 41 et s. ; H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, 41/21 et 23. Sur le dbat entre protection des droits objectifs et des droits subjectifs en Allemagne, v. H.H. R U P P , Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tbingen 1965, p. 8. (4) Sur ce point, dtaill, J. SCHWARZE, Die Befugnis zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976. (5) Cf. sur ces principes les chapitres du prsent ouvrage qui y sont consacrs. (6) Cf. 1. PERNICE, Grundrechtsgehalte im Europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1979, p . 232 ; cf. galement G. ZIEQER, Die Rechtsprechung des Europischen Gerichtshofs, Jahrbuch des ffentlichen Rechts, nouvelle srie, vol. 22 (1973), pp. 299 et ss., 319. (7) Aff. 11/70, Recueil, 1970, p. 1125.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

caution dans le cadre des certificats d'importation et d'exportation (8). La requrante avait fait valoir dans la procdure que la perte de la caution constituait une charge disproportionne par rapport un retard minime, et que le rgime en cause devait prvoir d'autres mesures, telles qu'une perte partielle, ou encore d'autres mesures de contrainte. La Cour de justice ne suit pas la requrante dans son argumentation, mais dclare lgale l'obligation de cautionnement. Elle ajoute, sur la licit de la perte de la caution, que la disposition vise est adquate pour assurer dans l'intrt gnral le fonctionnement normal de l'organisation du march des crales, sans pour autant constituer une charge excessive pour les importateurs ou les exportateurs (9). Par la suite s'est dveloppe une importante jurisprudence sur le principe de proportionnalit, dans pratiquement tous les domaines de l'intervention administrative communautaire et de la lgislation communautaire, mais avec une densit parfois variable. Avant d'analyser les divers domaines d'application de ce principe en tenant dment compte de leurs diffrences, nous allons, pour faire suite la problmatique esquisse dans l'introduction, tudier d'abord la question du cheminement suivi par la Cour pour dgager spcifiquement le principe de proportionnalit ainsi que celle du rang qu'elle attribue ce principe. En d'autres termes, nous allons d'abord nous pencher sur le fondement de la validit de ce principe du droit, et sur le rang qu'il occupe. Une remise en situation adquate dans le cadre du systme juridique communautaire permet en effet de savoir en quoi ce principe de droit peut tre utilis comme critre de contrle de l'action communautaire sous ses formes les plus varies et notamment en quoi le citoyen communautaire peut s'en servir pour sa dfense.

(8) Cf. sur cette problmatique R. BARENTS, The System of Deposits in Community Agricultural Law, Efficiency v. Proportionality , European Law Review, 1985, pp. 239 et ss. (9) Cf. pour plus de dtails sur cette dcision et le systme de cautionnement, infra le point D.IV.l.b)bb).

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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I L La formulation

du principe de

proportionnalit

1. LES DISPOSITIONS EXPRESSES DU TRAIT Dans ses conclusions pour l'affaire 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft c Einfuhr- und Vorratsstelle) (10), l'avocat gnral DuTHErLLET D E LAMOTHE aborde directement la question de la source de droit dont procde le principe de proportionnalit pour entrer dans le droit communautaire. Il s'exprime de la manire suivante :
E n effet, le droit fondamental qui est ici invoqu : celui pour l'individu de ne voir limiter sa libert d'agir que dans la mesure ncessaire l'intrt gnral, mais il est dj garanti t a n t par les principes gnraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect que par une disposition expresse du trait ! P a r les principes gnraux du droit communautaire : c'est ce qu'au moins deux de vos arrts ont formellement affirm : 29 novembre 1956, Fdration charbonnire de Belgique, Recueil, 1955-1956, p. 304 ; 13 juin 1958, H a u t s Fourneaux de Chasse, Recueil, IV-1958, p. 190. P a r une disposition expresse du trait : c'est celle qui figure l'article 40 du titre I I consacr l'agriculture et dont il rsulte que l'organisation commune des marchs tablie en vue d'atteindre les objectifs prvus l'article 39 ne peut comporter que les mesures ncessaires pour atteindre les objectifs dfinis l'article 39 ... Pour notre part, nous vous proposerons celle rsultant du droit crit, car nous pensons, d'une part, qu'il est de bonne technique juridictionnelle de ne faire intervenir le droit non crit qu'en cas d'obscurit, d'insuffisance ou de lacune du droit crit et que, d'autre part, l'article 40 du trait se rfrant non des b u t s d'intrts gnraux plus ou moins bien dfinis, mais plus prcisment aux objectifs fixs l'article 39 assure en cette matire une garantie plus prcise des droits des individus que les principes gnraux du droit communautaire (11).

On a reproch ce raisonnement de l'avocat gnral D U T H E I L de ne voir qu'un seul aspect du principe de proportionnalit, savoir celui de la ncessit (12), dans la formulation de l'article 40 du trait CEE, selon lequel seules peuvent tre prises les mesures ncessaires la ralisation des buts noncs l'article 39 du trait CEE. Une mesure pourrait ainsi parfaitement tre ncessaire en t a n t que telle pour satisfaire au droit, mais entraner pour l'intress
LET D E LAMOTHE (10) Recueil, 1970, p. 1125. (11) Recueil, 1970, pp. 1149 et s. (12) Sur cet aspect de la ncessit, v. infra le point D.V.l.b).

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LE P R I N C I P E D E PROPORTIONNALIT

un dsavantage manifestement disproportionn au rsultat recherch, savoir l'instauration du droit ou son rtablissement. Dans ce cas, cette mesure ncessaire en soi ne devrait pas tre prise (13). Il semble galement que l'avocat gnral ROEMER exprime quelques doutes, dans ses conclusions prsentes dans l'affaire 31/70, quant la mthode prconise p a r l'avocat gnral
D U T H E I L L E T D E LAMOTHE lorsqu'il dclare :
Certes, dans nos conclusions dans l'affaire 73-69 (Recueil, XVI-1970 p. 485), nous avons laiss de ct la question de savoir s'il est possible de dduire le principe de proportionnalit de l'article 40 du trait CEE ou si la formule mentionne n'est pas plutt destine postuler la libert du Conseil dans l'amnagement des organisations de marchs. Toutefois, il n'est pas douteux, bien entendu, que la grande marge d'apprciation dont le Conseil dispose, en fait, dans la lgislation des organisations de march n'est pas sans limites, mais qu'elle est lie au b u t immanent cette lgislation et qu'en consquence il doit tre permis de contrler si l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire repose sur des considrations objectives (14).

Cependant, l'arrt de la Cour suit la mthode de solution de l'avocat gnral D U T H E I L L E T D E LAMOTHE (15), bien que, par del la stricte ncessit, elle mentionne dans ses motifs que le lgislateur communautaire, en ne prvoyant l'extinction de l'obligation d'exporter et la libration du cautionnement que dans les cas de force majeure,
a pris une disposition qui, sans imposer une charge indue aux importateurs ou aux exportateurs, est approprie en vue d'assurer le fonctionnement normal de l'organisation du march des crales, dans l'intrt gnral tel que dfini par l'article 39 du trait (16) ;

Il apparat ainsi que la Cour a procd au contrle non seulement de la ncessit de la mesure, mais aussi de la proportionnalit au sens strict, si bien que la mesure litigieuse aurait certainement t dclare illgale si elle avait restreint l'intress de manire disproportionne dans l'exercice de ses droits.
(13) V. ainsi E.-W. Fuss, Der Grundrechtsschutz in den Europischen Gemeinschaften aus deutscher Sicht, Heule-Bruxelles-Namur 1975, p. 82. (14) Arrt du 15 dcembre 1970, aff. 31/70 (Deutsche Getreide- und Futtermittelhandelsgesellschaft mbH c/ Hauptzollamt Hambourg-Altona), Recueil, 1970, pp. 1055 et ss., 1071 et
8.

(15) I. PERNICE, ibid. (note 6), p. 47, souligne que la Cour a ainsi opt pour une solution qui se fonde sur la concrtisation du principe en droit crit, quand bien mme celle-ci n'ait t que parallle. (16) Recueil, 1970, p. 1140, n 25.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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2. L E P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T D R I V D E CELUI D E L'TAT D E D R O I T

Certains auteurs (17) voient dans le principe de proportionnalit du droit communautaire une expression du principe de l'tat de droit, immanent au systme juridique communautaire. Le principe de l'tat de droit est un principe constitutionnel reconnu dans tous les t a t s membres, mme s'il y prend des accents et des contenus diffrents (18). Au sens du droit allemand (19), on distingue entre un principe formel et un principe substantiel de l ' t a t de droit. E n vertu du principe formel de l'tat de droit, toutes les actions publiques doivent pouvoir tre mesures l'aune de textes de loi. Sur le plan du fond, le principe de l'tat de droit exige que l'tat soit ax sur l'ide de justice. L'article 28, paragraphe 1, de la Loi fondamentale de la Rpublique fdrale d'Allemagne couvre les deux aspects formel et substantiel du principe de l'tat de droit (20). On peut se demander si la notion d ' t a t de droit peut galement revendiquer en droit communautaire une validit comparable. J u s q u ' prsent, la Cour de justice ne l'a mentionne qu'occasionnellement (21). P a r contre, elle a trs t t commenc dvelopper dans sa jurisprudence des principes gnraux du droit dont le contenu correspond la notion d ' t a t de droit (22). Du fait que la Communaut, contrairement aux t a t s souverains, doit disposer pour tout acte juridique obligatoire d'un fondement juridique explicite dans les Traits (principe de comptence d'at-

(17) Cf. p a r exemple H . P . IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, pp. 512, 528. (18) Cf. R. v. BORRIES (D.), Europarecht von A-Z, Munich 1982, p . 360. (19) Cf. K. DOEHRTNQ, Staaterecht, 3" d., Francfort-sur-le-Main 1984, p . 2 3 4 ; K. H E S S E , Grundzge dee Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 15 m d., Heidelberg 1985, 6 , note 2 ; K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, Munich 1979, 20 ; I. VON MNCH, Grundgesetzkommentar, vol. I, 2** d., Munich 1981, art. 20, n" 21 et ss. (20) Cf. la bibliographie donne la note 19. (21) V. ainsi l'arrt du 13 fvrier 1979, aff. 101/78 (Granaria), Recueil, 1979, pp. 623, 637.
(22) Cf. B . B E U T L E R , Grundrechteschutz, in H . VON D E R G R O E B E N , H . VON B O E C K H ,

J. THIESINO et C D . EHLERMANN, Kommentar 1983, p . 1483.

zum EWG-Vertrag,

3im" d., Baden-Baden

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tribution) (23), elle se trouve limite la source mme dans l'exercice de son pouvoir souverain vis--vis des particuliers (24). L'aspect du principe de l'tat de droit que le droit allemand qualifie de formel , dans cette perspective, est donc galement reconnu dans le droit communautaire. La consquence en est que le citoyen communautaire peut se dfendre contre tout excs de pouvoir de la part de la Communaut l'aide d'une protection juridictionnelle. H A N S P E T E R I P S E N formule cet tat de choses de la manire suivante :
Il est donc justifi de comprendre le principe de la comptence d'attribution des institutions communautaires qui sous-tend les traits, comme un principe d'action impratif d'ordre gnral revtant une fonction de protection de l ' t a t de droit, d o n t la violation appelle le contrle du juge (25). I P S E N voit dans le principe de proportionnalit une manation du principe de l ' t a t de droit, surtout si l'on y voit un complment du principe de la comptence d'attribution au niveau conventionnel (26).

Mais la Communaut satisfait galement sur le fond aux exigences de l ' t a t de droit (27). Si la Cour a d'abord et surtout voulu dgager des principes objectifs de l'action administrative dans l ' t a t de droit (28), ceux-ci n'ont pas pour effet, dans leur action de protection des oprateurs conomiques, de lier le pouvoir communautaire autrement que ne le font les droits fondamentaux (29) , et placent donc les pouvoirs publics communautaires sous l'empire du principe de justice (30). L'arrt de la Cour du 13 juillet 1962 (Mannesmann c\ Haute Autorit) indique que ce dernier principe trouve application dans le droit communautaire, en qualifiant de principe de justice l'obligation faite la
(23) Cf. G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-CologneMayence 1979, p p . 43 et s., 47 ; H . P . IPSEN, ibid, (note 17), 20/21 et ss. (24) V. ainsi G. NICOLAYSEN, ibid, (note 23), p. 43. (25) H . P . IPSEN, ibid, (note 17), p p . 511 et s. ; cf. galement P . PESCATORE, Bestand und Bedeutung der Grundrechte in der Europischen Gemeinschaft, EuGRZ, 1978, p . 441. (26) H . P . IPSEN, Die Verfassungsrolle des Europischen Gerichtshofs fr die Integration , in Jrgen Schwarze (d.), Der Europische Gerichtshof ah Verfassungsgericht und Rechtsschutzinstanz, Baden-Baden 1981, pp. 29 et ss., 58. (27) Cf. M. H I L F , Mglichkeiten und Grenzen des Rckgriffs auf nationale verwaltungsrechtliche Regeln bei der Durchfhrung von Gemeinschafterecht , in Jrgen Schwarze (d.), Europisches Verwaltungerecht im Werden, ibid. (note 1), p p . 67 et ss., 84 : La validit du principe de l ' t a t de droit est reconnue dans ses diffrentes manifestations pour ce qui est du systme juridique de la Communaut. (28) E.-W. F u s s , ibid. (note 3), p . 38 ; G. ZIEOER, ibid, (note 3), p . 734. (29) H . P . IPSEN, ibid, (note 17), p. 734. (30) G. ZIEOER, ibid, (note 3), p . 40.

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Haute Autorit de poursuivre les buts recherchs dans les conditions les plus favorables et avec des sacrifices aussi faibles que possible pour les entreprises intresses (31). Dans sa jurisprudence plus rcente, la Cour a lev les doutes qui pouvaient subsister en dclarant qu'elle considrait le principe de l'tat de droit comme faisant partie intgrante de l'ordre juridique communautaire. Dans un arrt du 13 fvrier 1979 (affaire 101/78, Granaria), elle a class parmi les lments constituant le systme lgislatif et juridictionnel du trait le respect du principe de la lgalit communautaire (32).
3. LABORATION DU P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T , PART I R D E S DISPOSITIONS NORMATIVES D E S TATS MEMBRES

Pour fonder la validit du principe de proportionnalit, le droit communautaire fait rfrence aux systmes de droit des tats membres (33). La mthode utilise pour dgager les principes gnraux du droit est l'tude comparative estimative (34). Lorsque le droit communautaire crit ne contenait pas les rgles ncessaires pour trancher un litige, la Cour s'est considre comme appele les crer elle-mme dans un processus de dveloppement prtorien du droit (35). Pour la dtermination quasi normative du contenu exact d'un principe juridique applicable en droit communautaire, la Cour de justice puise dans le rservoir des concepts de valeur

(31) Aff. 19/61, Recueil, 1962, pp. 675, 705 ; v. galement dans ce sens Lord MACKENZIE STUART, The European Community and the Rule of Law, Londres 1977, p . 31 : Another rule of the same type, this time principally derived from German administrative law, but which I suggest accords with universal good sense, is t h a t an administration should not, in the exercise of discretionary power, employ means which disturb economic interest out of all proportion to the legitimate aim sought to be achieved w h a t is generally known as the doctrine of proportionality, but which is more accurately to be described as the doctrine of disproportionality. (32) Recueil, 1979, pp. 623, 637. V. un peu plus rcemment galement l'aff. 155/79 (AM Sc, S Limited c/ Commission des CE), Recueil, 1982, p p . 1575, 1610. (33) Cf. I. PERNICE, ibid, (note 6), pp. 31 et ss. ; H . KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit im Recht der Europischen Gemeinschaften , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europiechen Rechteordnungen, Heidelberg 1985, p. 9 1 . (34) V. sur cette question supra chapitre 1, section 4, C.II.3. (35) J . SCHWARZE, Die Befugnie zur Abetraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976, p. 224.

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communs aux t a t s membres et qui sous-tendent leurs systmes constitutionnels nationaux (36). On a pu constater pour le principe de proportionnalit aussi qu'il trouve application dans la plupart des systmes de droit des t a t s membres, ft-ce avec des tonalits varies (37).
4. L ' L A B O R A T I O N DU P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T PAR VOIE D E DDUCTION P A R T I R D E S DISPOSITIONS DES T R A I T S H A N S K U T S C H E R , ancien prsident de la Cour de justice des Communauts europennes, doute qu'il soit ncessaire de recourir de grands principes du droit ou aux principes gnraux du droit communs aux t a t s membres pour justifier l'application du principe de proportionnalit dans le droit communautaire (38). Selon lui, ce principe procde dj d'une dduction des seules dispositions des Traits, que l'on peut ventuellement qualifier de plus primitive , car les Traits contiennent de nombreuses rglementations de situations de fait o il est question de mesures qui sont indispensables ou justifies ou ncessaires , ou qui apportent le moins de perturbations au fonctionnement du march commun (39). Tout comme la Cour, dans son arrt Ruckdeschel d'octobre 1977, analyse l'interdiction spcifique de discrimination nonce par l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE comme une expression spcifique du principe gnral d'galit qui appartient aux principes fondamentaux du droit communautaire et constate que des dispositions d'un rglement du Conseil sont pour partie inconciliables avec ce principe d'galit, il est possible de suivre une argumentation parallle pour dclarer que les dispositions des Traits vises ci-dessus (ainsi que d'autres) constituent une expression spcifique du principe gnral de proportionnalit (40).

(36) J. SCHWARZE, Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982, p. 13 ; cf. galement G. ZIEGER, JR, vol. 22 (1973), p. 349. (37) Cf. sur ce point supra, Chapitre 2, section 1. (38) H. KUTSCHER, ibid, (note 33), p. 91. (39) H. KUTSCHER, ibid., mentionne comme exemples les art. 36, 40, 3, 48, 3, 115, 2*"" et 3*"" al. du trait CEE. (40) I. PERNICE, Grundrechtegehalte im Europischen Gemeinechafterecht, Baden-Baden 1979, pp. 231 et ss.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 5. ANALYSE RCAPITULATIVE

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Les vues exposes ci-dessus sur la drivation du principe de proportionnahte en droit communautaire, chacune dans sa perspective, contribuent de manire essentielle mieux comprendre les fondements et la signification actuelle de ce principe du droit communautaire. D'abord, certains lments essentiels du principe de proportionnalit se retrouvent directement dans le texte des Traits, ce qui ouvre la voie la reconnaissance de son statut de principe gnral du droit communautaire par le biais d'une interprtation (globale) des diffrentes dispositions pertinentes des Traits. D'autre part, aucune raison n'apparat qui interdise de recourir la mthode estimative dj applique que fournit le droit compar pour formuler plus prcisment le principe de proportionnalit en droit communautaire. E n effet, l'analyse comparative des droits des t a t s membres a montr que le principe de proportionnahte tait fondamentalement reconnu sous une forme ou sous une autre dans les systmes juridiques nationaux. Il est galement possible, mthode prfre en Rpublique fdrale d'Allemagne, de le driver du principe de l'tat de droit, dont la validit a t confirme rcemment plusieurs reprises par la Cour de justice pour la Communaut europenne. Enfin, les dispositions de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales constituent galement dans ce contexte des repres essentiels pour l'laboration du droit dans le cadre de la Communaut (41). En ce sens, la Cour, dans l'arrt Rutili, s'est fonde sur le principe gnral consacr par les articles 8, 9, 10 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, signe Rome le 4 novembre 1950, ratifie par tous les t a t s membres, et de l'article 2 du protocole n 4 la mme convention, sign Strasbourg le 16 septembre 1963, qui disposent en des termes identiques que les atteintes portes, en vertu des besoins de l'ordre et de la scurit publics, aux droits garantis par les articles cits ne sauraient dpasser le cadre de ce qui est

(41) Cf. supra le point C.II.2.

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ncessaire la sauvegarde de ces besoins 'dans une socit dmocratique' (42). III. Le principe de proportionnalit peru comme norme objective 1. RANG La question du rang du principe de proportionnalit dans la hirarchie des normes du droit communautaire a suscit tout a u t a n t de dbats que celle de son fondement. S'agit-il en effet d'un principe de nature constitutionnelle ou seulement d'un principe du droit administratif ? Se situe-t-il au niveau des Traits (droit primaire), auquel cas mme les rglements doivent tre contrls sous son empire, ou mme au-dessus, si bien qu'il serait par exemple illicite de l'ignorer pour certains domaines dans des conventions compltant ou modifiant les Traits, par exemple dans des actes d'adhsion ? Tandis qu'EHLERMANN (43) constatait encore bon droit en 1970 que le principe de proportionnaht n'tait utilis par la Cour que pour contrler certains aspects des actes des institutions communautaires, mais non pas comme critre d'examen de l'activit gnrale de la Communaut, en particulier des actes normatifs du Conseil et de la Commission, la jurisprudence a beaucoup progress depuis sur cette question. Entre-temps, le principe de proportionnaht est devenu un principe gnral et universel de limitation des actes juridiques mme normatifs pris en droit communautaire et constitutifs de charges (44). Ce qui justifie que, aujourd'hui, en accord avec H A N S K U T S C H E R , il faille rpondre clairement la question du rang de ce principe qu'il lui revient (au moins) le mme rang que les dispositions

(42) Arrt du 28 octobre 1975, aff. 36/75, Recueil, 1975, p p . 1219 et ss., 1232 ; sur ce point C. TOMUSCHAT, La libre circulation et le s t a t u t politique des ressortissants communautaires, in CDE, 1976, pp. 58 et ss., 63 ; A. BLECKMANN sur l'arrt Rutili de la CJCE, tn EuGRZ, 1976, p . 265. (43) EuR, 1970, pp. 39 et ss., 47, note 16. (44) Cf. G. R E S S , Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 38.

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des Traits, donc en tout cas un rang suprieur au droit communautaire driv (45) . P a r exemple, dans son arrt du 5 juillet 1977 (Bela-Mhle), la Cour de justice a dclar non valide le rglement du Conseil n 563/76 du 15 mars 1976 sur l'obligation d'achat de lait crm en poudre (46). Faut-il en conclure que le principe de proportionnalit est un principe constitutionnel, et non pas u n principe de droit administratif ? La diffrence entre les principes de droit constitutionnel (47) et les principes de droit administratif ne peut jusqu' prsent se retrouver nettement dans le droit communautaire. Il faut remarquer dans ce contexte que la plus grande partie des principes gnraux du droit n ' a pas t dveloppe propos d'actes administratifs individuels, mais lors du contrle de lgalit de rglements, arrts aussi bien par le Conseil que par la Commission. Dans cette mesure, les rglements du Conseil peuvent gnralement tre compars des lois, du moins selon la conception du droit allemand. P a r contre, les rglements de la Commission peuvent se situer aussi bien au plan du dcret rglementaire qu' celui d'un simple rglement administratif. L'avocat gnral R E I S C H L dcrivait cette caractristique du droit communautaire de la manire suivante : J e dirais presque ... qu'une partie tout fait considrable de l'activit de la Commission, mme lorsqu'il s'agit de rglements de porte gnrale sous la forme de rglements d'application de rglements du Conseil, se situe la limite entre la lgislation proprement dite et l'adoption de rglements administratifs (48).

(46) Aff. 114/76, Recueil, 1977, pp. 1211, 1221; cf. galement aff. 116/76 (Granaria), Recueil, 1977, pp. 1247, 1233 et s. (47) Nous entendons sous ce terme le droit constitutionnel communautaire au sens substantiel ; Bur ce point H.P. IPSEN, ibid, (note 17), 2/33 et ss. ; du mme, Zur Tragfhigkeit der Verfassungsprinzipien der Europischen Gemeinschaft, in R. Bieber (d.), Integrationskonzepte auf dem Prfstand, vol. 19 de la srie publie par 1'Arbeitekreis Europische Integration e.V., Baden-Baden 1983, pp. 9 et ss. (48) G. REISCHL, Anstze zur Herausbildung eines europischen Verwaltungsrechts in der Rechtsprechung des EuGH. Bestandsaufnahme, Einflu der unterschiedlichen nationalen Rechtsvorstellungen, in Jrgen Schwarze (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982, pp. 97 et ss., 98.

s.

(45) H. KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit , ibid. (note 33), pp. 92 et

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Il n'est donc pas superflu qu'une dcision vienne prciser si le principe de proportionnalit possde aussi rang constitutionnel, faute de quoi les rglements du Conseil ne pourraient pas tre vrifis sa lumire. Pour ce qui est des simples actes administratifs, il suffit de contrler leur validit au regard d'un principe de droit administratif correspondant (49). L'avocat gnral CAPOTORTI, dans ses conclusions pour les affaires jointes 83 et 94/76, 15 et 40/77 (50), a notamment indiqu que le principe de proportionnalit possde galement rang constitutionnel en ce sens et, en tant que principe suprieur, constitue un critre de lgalit pour toute rgle de droit communautaire. Aprs avoir rappel que toutes les normes du droit communautaire sont soumises au principe gnral d'galit, il constate propos du principe de proportionnalit : Ce principe se situe incontestablement, lui aussi, un niveau suprieur celui des normes rglementaires et il vise galement protger les particuliers, lesquels en tirent un droit subjectif de caractre fondamental . Comme nous le verrons plus loin, l'importance acquise par le principe de proportionnalit pour la protection des droits fondamentaux des citoyens communautaires parle en faveur de la thse qui y voit un principe constitutionnel.
2. E F F E T ASSIMILABLE CELUI D ' U N D R O I T FONDAMENTAL

Dans la premire phase de la jurisprudence de la Cour de justice, le principe de proportionnalit a souvent rempli, en droit communautaire, une fonction de remplacement de droits fondamentaux clairement dfinis qui faisaient dfaut. Plus tard, il a galement jou un rle essentiel de protection, notamment pour la dlimitation en droit communautaire de droits assimilables aux droits fondamentaux (51).
(49) V. ainsi le rsultat auquel parvient H.-W. RENOELINO, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtehof der Europischen Gemeinschaften , EuR, 1984, pp. 331 et ss., 342 et s. ; cf. galement J. GUNDISCH, Allgemeine Rechtsgrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtehofs , in J. Schwarze (d.), Das Wirtechaflerecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechteentwicklung, Baden-Baden 1983, pp. 114 et ss. (50) Arrt du 25 mai 1978 (Bayerische HNL c/ Conseil et Commission), Recueil, 1978, pp. 1209, 1231. (51) V. ainsi H. KUTSCHER, ber den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften , EuR, 1981, pp. 392 et ss., 404.

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Cela transparat dj dans l'arrt rendu par la Cour de justice le 14 dcembre 1962 (San Michele) (52). Dans cette affaire, plusieurs producteurs d'acier agissaient contre la demande de la Haute Autorit de lui communiquer des factures tablissant la consommation d'lectricit (afin de permettre la vrification des quantits produites) et de certifier que ces factures couvraient la totalit de l'nergie lectrique utilise. Dans ses conclusions, l'avocat gnral LAGRANGE rappelle que, dans la jurisprudence, le rapport entre la ncessit des contrles et le b u t poursuivi dtermine les limites des pouvoirs dont dispose la H a u t e Autorit dans l'application de l'article 47, mais que cela ne signifie pas que la ncessit puisse tout justifier, et qu'il appartient au juge administratif, comme en toute matire, de concilier les ncessits de l'intrt public avec le respect des droits de la personne (53). Le respect des droits de la personne est nouveau voqu dans l'arrt du 12 novembre 1969 (affaire 29/69, Erich Stauder c\ ville d'Ulm Sozialamt) (54). Cet arrt a t rendu sur une demande de dcision prjudicielle soumise par le Verwaltungsgericht (tribunal administratif) de Stuttgart, qui posait la question de savoir si tait compatible avec les principes gnraux du droit communautaire en vigueur le fait que l'article 4 de la dcision n 69/71 CEE de la Commission en date du 12 fvrier 1969 lie la cession de beurre prix rduit aux bnficiaires de certains rgimes d'assistance sociale la divulgation du nom du bnficiaire aux vendeurs. Sans dnommer plus prcisment le droit protger, la Cour de justice s'exprime de la manire suivante sur la rglementation litigieuse :
Que dans un cas comme celui de l'espce, l'interprtation la moins contraignante doit prvaloir, si elle suffit assurer les objectifs que se propose la dcision dont s'agit ; qu'on ne saurait en outre admettre que les auteurs de la dcision aient voulu, dans certains pays membres, imposer des obligations plus strictes que dans d'autres (55) ; (52) Aff. jointes 5-11, 13, 14, 15/62 (San Michele et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 859 et ss. (53) Ibid., p. 898. (54) Recueil, 1969, pp. 419 et ss. (55) Recueil, 1969, p. 425.

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qu'ainsi interprte, la disposition litigieuse ne rvle aucun lment susceptible de mettre en cause les droits fondamentaux de la personne compris dans les principes gnraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect (56);

Le principe de proportionnalit sert donc ici la Cour de rgle d'interprtation (57) ou, plus prcisment, de base d' interprtation conforme la Constitution ou conforme aux droits fondamentaux , pour reprendre le concept spcifique que connat le droit allemand (58). Dans l'affaire 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft c\ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel) (59), la Cour a tendu cette obhgation faite aux institutions communautaires de sauvegarder les droits fondamentaux, qui n'apparaissait que sous la forme d'un obiter dictum dans l'arrt Stauder. On sait que la requrante faisait valoir que le rgime de cautionnement, dans le cadre de l'organisation commune des marchs dans le secteur des crales, violait les principes de libert d'action et de disposition, de libert conomique et de proportionnalit (60). La Cour, aprs avoir soulign que
le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect (61),

ne vrifie concrtement que le point de savoir s'il y avait eu violation du principe de proportionnalit, envisag en tant que garantie de droit communautaire susceptible d'tre ventuellement mconnue. La Cour en vient ainsi conclure que la rglementation litigieuse, sans imposer une charge indue aux importateurs ou aux exportateurs, est approprie en vue d'assurer le fonctionnement normal de l'organisation du march des crales, dans l'intrt gnral tel que dfini par l'article 39 du trait (62).
(56) (57) (58) (59) (60) (61) (62) Recueil, 1969, p. 425. G. RESS, ibid, (note 44), p. 40. Cf. I. PERNICE, ibid, (note 40), pp. 45, 230 et s. Recueil, 1970, p. 1125. Ibid., p. 1134, n 2. Ibid., p. 1135. Ibid., p. 1140.

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On a object cette dcision (63) que la Cour de justice y avait abord unilatralement la question d'une charge ventuellement disproportionne pour les entreprises touches par le rgime de cautionnement, sous le seul aspect du bien public conu dans un sens paraphrasant l'article 39 du trait CEE (64) et qu'il y manquait toute rfrence aux textes pour l'apprciation des intrts confronter cet intrt gnral. L'auteur de cette critique prcisait que les droits fondamentaux constituent cette rfrence dans le systme constitutionnel allemand et fournissent simultanment le critre permettant de dterminer l'quilibre entre les intrts publics et privs, mais que, comme ces droits fondamentaux n'existent pas en droit communautaire, le contrle de la disproportion par la Cour de justice se pratique sans soutien normatif dans la prise en compte des intrts privs (65). A l'encontre de cette position, F u s s (66) a object, lui aussi bon droit, que le principe de proportionnalit est galement devenu, dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale, le critre dcisif de toutes les dispositions interessant le domaine des droits fondamentaux, si bien que la base essentielle de la critique prcite s'effondre. Il faut remarquer que, dans l'affaire Internationale Handelsgesellschaft, les droits pertinents de l'intresse possdaient tout fait le caractre de droits fondamentaux, puisqu'il s'agissait en particulier de la libert d'action et de disposition et plus gnralement de la libert conomique (67), c'est--dire de droits fondamentaux tels que ceux que nous retrouvons dans les articles 2, 9, 12 et 14 de la Loi fondamentale allemande. Il existe suffisamment de points d'ancrage dans les traits instituant les Communauts pour garantir ces hberts fondamentales au sein du droit communautaire. Qu'il suffise de citer les objectifs de libre circulation des marchandises, de libert des prestations de services, de libert d'tablissement, de libert des

(63) H. RITTSTIEG, note sur CJCE, aff. 11/60, AWD 1971, pp. 183 et ss. (64) Ibid., p. 184. (65) Ibid. (66) E.-W. Fuss, Der Grundrechtsschulz in den Europischen Gemeinschaften aus deutscher Sicht, Heule-Bruxelles-Namur 1975, p. 85. (67) Recueil, 1970, p. 1134 n 2. Sur la libert conomique, v. Gert NICOLAYSEN, Wirtschaftefreiheit , in Das Europa der zweiten Generation, Mlanges Christoph Sasse (Bieber, Bleckmann, Capotarti et al., d.), vol. II, Strasbourg 1981, pp. 651 et ss.

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investissements, de libre circulation des capitaux (68), ainsi que la rfrence faite au systme existant dans tous les t a t s membres de protection de la proprit (69). Dans l'affaire Nold (70), la Cour a eu nouveau l'occasion de se pencher sur la problmatique que nous avons aborde. Dans cette affaire, le recours poursuivait l'annulation d'une dcision de la Commission autorisant un nouveau rgime de distribution de la R u h r kohle AG. La requrante, la socit Nold, considrait que ce rgime tait illgal et qu'il lui infligeait des dsavantages. Elle allguait en particulier la violation de certains droits fondamentaux, reconnus dans les constitutions nationales et que l'on devait considrer comme ayant fait l'objet d'une rception dans le droit communautaire. Elle avanait en particulier le grief selon lequel le droit de proprit inscrit dans l'article 14 de la Loi fondamentale allemande tait viol. A cet gard, la Cour constate ce qui suit :
Attendu que, ainsi que la Cour l'a dj affirm, les droits fondamentaux font partie intgrante des principes gnraux du droit dont elle assure le respect ; qu'en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour est tenue de s'inspirer des traditions constitutionnelles communes aux t a t s membres ... attendu que si une protection est assure au droit de proprit par l'ordre constitutionnel de tous les t a t s membres et si des garanties similaires sont accordes au libre exercice du commerce, du travail et d'autres activits professionnelles, les droits ainsi garantis, loin d'apparatre comme des prrogatives absolues, doivent tre considrs en vue de la fonction sociale des biens et activits protgs ; que, pour cette raison, les droits de cet ordre ne sont garantis rgulirement que sous rserve des limitations prvues en fonction de l'intrt public ; que, dans l'ordre juridique communautaire, il apparat de mme lgitime de rserver l'gard de ces droits l'application de certaines limites justifies par les objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut, ds lors qu'il n'est pas port atteinte la substance de ces droits (71) ;

(68) Cf. art. 12 et ss., 52 et ss., 106 du trait CEE. Sur la rgle communautaire de base que constitue la libert du march , v. T. OPPERMANN, Europische Wirtechafteverfassung nach der Einheitlichen Europischen Akte , in Staat und Wirtschaft in der EG, Colloque pour le 65ime anniversaire de B. Borner, Baden-Baden 1987, pp. 53, 57 et s. (69) Cf. art. 222 du trait CEE, 83 du trait CECA, ainsi que l'art. 36 du trait CEE, qui traite de la protection de la proprit industrielle et commerciale. (70) Aff. 4/73, Recueil, 1974, pp. 491 et ss. (71) Recueil, 1974. p. 508.

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Selon cet arrt, le principe de proportionnalit joue donc galement le rle de garantie de l'essence des liberts inscrites dans le droit communautaire (72). Cet aspect a t approfondi par la Cour quelques annes plus tard dans le clbre arrt prononc dans l'affaire 44/79 (Hauer c\ Land de Rhnanie-Palatinat) (73). L'arrire-plan de cette dcision prjudicielle est le recours de Madame Lieselotte Hauer contre le refus de sa demande d'autorisation de planter des vignes sur un terrain dans la rgion de Bad Durkheim, refus prononc sur le fondement du rglement n 1162/76 du Conseil, du 17 mai 1976, portant des mesures visant adapter le potentiel viticole aux besoins du march (Journal Officiel L 135, p. 32). L'article 2 de ce rglement interdit toute plantation nouvelle de vignes pour une priode de trois ans. Sur la question de la restriction des droits de proprit de la requrante, la Cour s'exprime de la manire suivante :
Compte tenu des conceptions constitutionnelles communes aux t a t s membres, des pratiques lgislatives constantes et de l'article 1 du premier protocole joint la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, le fait, pour un acte institutionnel de la Communaut, d'apporter des restrictions la plantation nouvelle de vignes ne saurait tre considr comme incompatible, dans son principe, avec le respect d au droit de proprit. Il faut toutefois que ces restrictions rpondent effectivement des objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut et qu'elles ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention dmesure et intolrable dans les prrogatives du propritaire, qui porterait atteinte la substance mme du droit de proprit (74).

Une espce de garantie de la substance est galement offerte par le principe de proportionnalit dans la protection de certaines liberts fondamentales du droit communautaire. Citons comme exemples la libert de circulation des personnes et la libert de prestation de services (75). Le droit de libre circulation l'intrieur de la Communaut est limit par la rserve de l'ordre public. Mais il est de principe que les normes du droit communautaire se superposent l'ordre
(72) V. ainsi galement G. RESS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit , ibid. (note 44), p. 39. (73) Arrt du 13 dcembre 1979, Recueil, 1979, p. 3727. (74) Recueil, 1979, pp. 3728 et s. (75) Sur ce point, v. infra le point D.IV.4. et 5.

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public national (76). Dans la dtermination de la substance de l'intrt national, le principe de proportionnalit exerce un effet assimilable celui des droits fondamentaux. Dans ses conclusions pour l'affaire 118/75 (Watson et Belmann) (77), l'avocat gnral TRABUCCHI fait rfrence l'arrt Royer, selon lequel l'expulsion de l'tranger, qui atteint dans son essence mme les droits de circulation et de sjour qui lui sont attribus par le trait est inadmissible au regard du principe de proportionnalit (78). La Cour formule le contenu de ce principe de la manire suivante :
Que, parmi les sanctions rattaches l'inobservation des formalits de dclaration et d'enregistrement prescrites, l'expulsion serait certainement incompatible, pour les personnes protges par le droit communautaire, avec les dispositions du trait, t a n t donn qu'une telle mesure constitue la ngation du droit mme confr et garanti par le trait, ainsi que la Cour l'a dj affirm dans d'autres circonstances (79) ;

Cet aspect de la rduction nant de la libert de circulation garantie dans le trait CEE a galement t soulign par l'avocat gnral R E I S C H L dans ses conclusions prsentes dans l'affaire 8/77 (Sagulo) (80), o il constatait que les sanctions lies l'absence ou l'invalidit d'une autorisation de sjour ne devaient pas aller au-del de celles prvues par la loi nationale pour les nationaux, car une autre interprtation
conduirait appliquer des peines tout fait disproportionnes la gravit du non-respect des formalits prvues par la lgislation sur les trangers et constituerait ainsi un obstacle direct la libre circulation garantie par le droit communautaire, ce qui reprsenterait aussi une violation du trait CEE (81).

Dans ls affaires 33/74 (Van Binsbergen) (82) et 39/75 (Coenen) (83), la Cour devait juger si un t a t membre pouvait exiger du prestataire de services un domicile permanent, afin de le soumettre la rglementation professionnelle nationale (84).
(76) Cf. I. PERNICE, Grundrechlsgehalte im Europischen Gemeinschaflsrecht, Baden-Baden 1979, p. 140. (77) Recueil, 1976, pp. 1185 et ss 1201 et ss. (78) Ibid., p. 1209. (79) Ibid., p. 1199 et s., n 20. (80) Recueil, 1977, pp. 1495 et ss 1510 et ss. (81) Ibid., p. 1514. (82) Recueil, 1974, p. 1311. (83) Recueil, 1975, p. 1547. (84) Sur les dtails lis l'exigence de domicile, v. infra le point D.IV.5.

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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Du point de vue du principe de proportionnalit, P E R N I C E constate bon droit : Compte tenu de la garantie incondition nelle de la libert de prestation de services inscrite l'article 59 du trait C E E , on peut douter que la Cour de justice ait pu dclarer licite l'obligation de domicile sans nier globalement ce droit, c'estdire l'atteindre dans sa substance (85). L'avis parfois soutenu par rfrence cette jurisprudence, selon lequel le principe de proportionnaht aurait en droit com munautaire un effet d'une importance similaire celle des droits fondamentaux dans le droit national, n'a cependant pas ren contr l'assentiment gnral (86). On lui a notamment oppos que le principe de proportionnalit ne peut prendre la signification qui est la sienne pour l'individu que dans le contexte d'un droit subjectif prexistant, si bien qu'il n'est pas exact de qualifier le principe luimme de droit fonda mental (87), et qu'il ne constitue qu'une limite aux empitements sur les droits du citoyen, sans que ceuxci doivent ncessairement avoir le caractre de droits fondamentaux, ces empitements ne pouvant tre justifis que par la poursuite d'objectifs publics prioritaires (88). Cette critique est difficilement justifiable dans son principe. Personne n ' a jamais affirm que le principe de proportionnalit constituait en soi un droit fondamental vritable et autonome. KUTSCHER, notamment, a soulign que ce principe ne constitue pas un droit fondamental et ne doit pas tre qualifi non plus de droit subjectif (89). Le principe de proportionnalit, vu comme un critre de licit des interventions touchant aux droits fondamentaux et d'autres droits subjectifs, ainsi qu'aux liberts fondamentales garanties par le Trait, joue toutefois un rle important dans la protection juridique de l'individu, notamment si l'on pense sa fonction de garantie de la substance de certains droits pro
tes) I. PERNICE, ibid, (note 76), p. 162. (86) Cf. R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EG, BadenBaden
. BLECKMANN, EUGRZ,

1984, p. 151 ;

1981, p. 274 ; . E N G L E R , Die Schadenersatzklage gegen die E G

geringe Erfolgschancen fr den Einzelnen , in EuGRZ, 1979, p p . 377 et ss., 380. (87) R. BOEST, ibid. (note 86). (88) Ibid., p . 152 avec d'autres rfrences. (89) H. KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit im Recht der Europischen Gemeinschaften , in H . Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europi schen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 94.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

tgs (90). En ce sens, on ne peut qu'approuver COHEN JONATHAN (91) lorsqu'il caractrise le principe de proportionnalit comme un principe structurel trouvant son origine dans le droit communautaire lui-mme et correspondant un droit fondamental de l'individu . IV. Concrtisation du principe de proportionnalit dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes Aprs l'expos des fondements thoriques, il convient prsent d'examiner au vu de la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes quel est le contenu dtaill du principe de proportionnalit dans le droit communautaire. Il convient pour ce faire d'oprer une diffrenciation suivant les domaines dans lesquels le principe a trouv application. On peut distinguer les domaines suivants : organisation des marchs agricoles, libre circulation des marchandises, notamment article 36 du trait CEE, commerce extrieur, libre circulation des personnes, libert de prestation des services et d'tablissement, droit de la concurrence, trait CECA, droit de la fonction publique. Dans l'expos qui suit, il sera invitable que certains arrts soient mentionns dans plusieurs contextes d'application, car il existe dans les faits de trs nombreux recoupements (par exemple en ce qui concerne le commerce extrieur de produits agricoles).
1. ORGANISATION DES MARCHS AGRICOLES
a) INTRODUCTION

Dans le domaine de la politique agricole, la Communaut utilise essentiellement deux instruments d'orientation administra(90) Sur ce point G. RESS, ibid, (note 44), pp. 39 et s. (91) G. COHEN JONATHAN, La Cour des Communauts europennes et les droite de l'homme, RMC, 1978, pp. 74 et s., 86 et s.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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tive, savoir l'attribution d'avantages incitant l'adoption ou l'extension de certaines activits conomiques et les interventions pesant sur le droulement des changes conomiques en vue d'viter les errements du march. La mise en uvre administrative de la politique agricole commune est rserve aux Etats membres, qui utilisent essentiellement pour ce faire les rgles de leur droit administratif national (92). La Cour de justice a principalement connatre de litiges relatifs la mise en uvre administrative du march commun agricole dans le cadre de la procdure de dcision prjudicielle institue par l'article 177 du trait CEE, donc lorsque le fondement en droit communautaire d'une mesure administrative nationale est contest dans sa lgalit ou lorsqu'existent des doutes quant l'interprtation lui donner pour une application concrte.
b) A F F A I R E S D E C A U T I O N N E M E N T

aa)

Introduction

De telles procdures sont frquentes dans le contexte des cautionnements que les commerants doivent fournir dans certains cas comme garantie d'excution de leurs obligations, et dont ils sont dchus dans certaines circonstances en cas d'inexcution (93). Le groupe de cas le plus important de cet ensemble est celui des importations et exportations de marchandises tombant sous le coup d'organisations communes de march et soumises autorisation. Pour toutes les importations et exportations de telles marchandises, il est exig de prsenter un certificat d'exportation ou d'importation. Le but de cette rglementation est de fournir aux autorits communautaires un instrument d'observation du march et de leur permettre de formuler des prvisions fiables sur les volutions futures du march. La dlivrance des certificats est lie la constitution d'un cautionnement destin garantir l'excution du mouvement de marchandises projet au cours de la dure de validit du certificat.
(92) Cf. CJCE, aff. 39/70 (Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor GmbH c/ HZA Hambourg-St. Annen), Recueil, 1971, pp. 49 et s., 58. (93) Sur ce point, dtaill, R. BARENTS, ELR 1985, pp. 239 et ss.

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Si l'importation ou l'exportation n'est pas effectue dans ce dlai, ou ne l'est que partiellement, le cautionnement est rput acquis, totalement ou partiellement (94). Le second groupe d'affaires de cautionnement que nous envisagerons est celui de l'attribution d'aides au stockage priv. La Communaut accorde ces aides lorsque le bnficiaire s'engage stocker par des moyens privs, pendant quelques mois, certaines marchandises dont les excdents psent sur le march, afin que celui-ci puisse s'en trouver dgag. Le cautionnement constitu est perdu si l'intress ne stocke pas la marchandise, ou la stocke tardivement ou incorrectement, ou s'il la dstocke prmaturment (95). La technique du cautionnement joue galement un rle dans les cas de vente de stocks d'intervention prix rduits (96). La Communaut vend par exemple sur les stocks d'intervention du beurre qui ne doit tre utilis qu' certaines fins (par exemple, pour la fabrication de poudre pour la confection de glaces alimentaires). Une adjudication, laquelle ne peuvent participer que ceux qui ont dpos un cautionnement, permet de dterminer le prix auquel le beurre est vendu. Le soumissionnaire est dchu de son cautionnement s'il retire son offre avant l'adjudication ou s'il ne prend pas livraison du beurre aprs l'adjudication (97). La livraison est son tour lie la production d'un cautionnement de transformation qui est perdu si la transformation prvue ne se fait pas ou n'est pas effectue dans les dlais (98). Le systme de cautionnement a rcemment fait l'objet de critiques srieuses fondes sur le principe de l'tat de droit. Les sanctions inhrentes un rgime de cautionnement ne seraient pas compatibles avec les principes gnraux du droit, notamment avec le principe de proportionnalit. Ces objections se fondent
(94) Cf. art. 33 du rglement (CEE) n 3183/80 de la Commission, du 3 dc. 1980, JOCE L 338 du 13 dc. 1980, p. 1. (95) Cf. rglement (CEE) n 1091/80 de la Commission, du 2 mai 1980, JOCE L 114 du 3 mai 1980, p. 18 ; rglement (CEE) n 1092/80 de la Commission, du 2 mai 1980, JOCE L 114 du 3 mai 1980, p. 22. (96) V. par exemple rglement (CEE) n 1687/76 de la Commission, du 30 juin 1976, JOCE L 190, p. 1. (97) Cf. art. 22 du rglement (CEE) n 262/79 de la Commission, du 12 fvr. 1979, JOCE L 41 du 16 fvr. 1979, p. 1. (98) Cf. art. 23 du rglement (CEE) n 262/79, ibid, (note 97).

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sur le fait que les dispositions litigieuses sur la dchance du cautionnement ne prennent en considration que de manire rudimentaire la gravit des faits et ne tiennent nullement compte de l'ampleur de la faute (99). La question se pose de savoir si le rgime des cautionnements de la CEE doit tre considr comme un droit pnal dissimul et si la gravit des faits et l'ampleur de la faute doivent donc galement tre pris en considration lors de l'adoption d'une dcision dclarant une caution acquise.
bb) Nature juridique du cautionnement

T I E D E M A N N distingue deux types de cautionnements (100). D'une part le cautionnement de restitution, destin garantir un droit reversement d'un avantage concd, et d'autre part le cautionnement pnal, destin l'application d'une sanction ventuelle ; c'est particulirement ce dernier que visent les objections formules par TIEDEMANN sur le fondement du principe de l'tat de droit.

Par opposition ces vues, l'avocat gnral D U T H E I L L E T D E ne voit pas dans la nature juridique du cautionnement prvu en droit communautaire une sanction, mais uniquement la constitution d'une sret. Dans ses conclusions pour l'affaire 11/ 70, il s'exprime de la manire suivante :
LAMOTHE E n effet, jusqu'au milieu du X I X e m e sicle, le terme de cautionnement n'avait qu'un seul sens : celui que donne l'article 2011 du Code civil franais, l'ancienne 'fidejussio' du droit romain, c'est--dire l'engagement par lequel un tiers intervient dans des rapports entre crancier et dbiteur pour garantir au crancier qu'il excutera les obligations du dbiteur en cas de carence de celui-ci. Mais trs rapidement est apparu un autre sens du mot caution, qu'on a parfois appele caution 'administrative' et qui signifie le dpt obligatoire d'une somme d'argent avant de pouvoir effectuer certains actes ou exercer certaines fonctions pour garantir les responsabilits ventuelles qui pourraient en rsulter, notamment l'gard de la puissance publique. Cette dernire sorte de cautionnement, qui, du point de vue du droit civil, s'apparente plutt un 'nantissement', est fort diffrente de la 'fidejussio' que constitue le cautionnement pris dans son premier sens. Mais ces deux formes de cautionnement peuvent se combiner entre elles par exemple, comme c'est frquemment le cas dans la pratique, lorsque la (99) V. ainsi P. TIEDEMANN, Das Kautionsrecht der EWG ein verdecktes Strafrecht ? , in NJW 1983, pp. 2727 et ss., 2731. (100) Ibid. (note 99), pp. 2728 et s.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT 'caution nantissement', si l'on peut dire, est elle-mme garantie par un 'fidejussio', le plus souvent une banque. Mais qu'est-ce en ralit que cette 'caution nantissement' ? Ce n'est, notre avis, rien d'autre qu'une forme de sret destine garantir le respect d'engagements pralablement ou concomitamment souscrits. Or, l'institution d'une sret est l'vidence difficilement assimilable l'institution d'une sanction. Une sanction a pour objet de punir. Une sret pour objet de prvenir et ventuellement de rparer. Le moyen articul l'encontre des dispositions contestes et tir de ce que les autorits communautaires ne seraient pas comptentes pour instaurer des sanctions manque donc selon nous 'en fait' puisque ces dispositions n'ont pas institu un rgime de sanction, mais un rgime de sret (101).

L'avocat gnral CAPOTORTI soulignait galement l'absence de caractre pnal de la dchance du cautionnement dans ses conclusions du 11 fvrier 1982, o il dclarait :
Rptons tout d'abord que la non-libration de la caution, prvue par le rglement n 572/78, ne revt pas le caractre d'une pnalit, mais constitue tout au plus une forme de cessation du bnfice accord aux importateurs par le rglement n 805/68 et de mise excution de l'obligation gnrale de versement du prlvement fix par le tarif douanier commun (102).

Qualifier de sanction pnale le mcanisme de dchance du cautionnement ne tient pas compte des particularits des rglementations agricoles communautaires. Le systme de cautionnement est destin garantir qu'un commerant souhaitant oprer sur des produits agricoles excutera les engagements qu'il a librement assums lorsqu'il a t autoris pratiquer l'opration projete. Il lui est en effet loisible, aprs la dlivrance d'un certificat par exemple, d'importer ou d'exporter les marchandises, ou encore de remplir certaines conditions de transformation. L'inexcution ne s'identifie pas des conditions constitutives d'une infraction, et elle n'est donc pas punie en t a n t que telle d'une amende ou d'une peine en gnral. Le commerant perd seulement son cautionnement, ce qui doit normalement le retenir de ne pas excuter ses engagements. Avec la constitution d'un cautionnement, l'administration obtient une certaine garantie du respect des rglementations applicables au commerce des produits agricoles.

(101) Recueil, 1970, pp. 1143 et s. (102) CJCE, aff. 147/81 (Merkur Fleischimport c/ HZA Hambourg-Ericus), Recueil, 1982, pp. 1389 et ss., 1404.

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C'est dans ce sens que la Cour de justice, dans l'affaire 11/70, a reconnu la hcit du systme de cautionnement, parce que, en l'absence de rgimes de certificats d'importation et d'exportation avec cautionnement, la Commission et les autorits nationales n'auraient pas la ncessaire vue d'ensemble de la situation sur le march des crales et ne seraient pas en mesure de mettre cor rectement en uvre les diffrents instruments d'orientation du march des crales (103). Cette apprciation est tire par la Cour de justice de la motiva tion du rglement n 120/67 (104), selon laquelle les autorits comptentes doivent obtenir des donnes leur permettant d'ana lyser en permanence, correctement et rgulirement, l'volution du march, afin d'tre en mesure d'utiliser adquatement les ins truments d'intervention qui sont leur disposition. Ces donnes ncessaires doivent tre obtenues par la dlivrance de certificats d'importation et d'exportation. Pour garantir exactitude des donnes, il est ncessaire que les commerants fassent effective ment usage des certificats dlivrs, ce que garantit son tour le systme de cautionnement avec la menace de perte de ce dernier. Si l'on reconnat ainsi la lgalit du systme de cautionnement, il reste se demander, du point de vue du commerant, dans quelles conditions la perte de la caution apparat lgitime au regard du motif d'inexcution de ses obligations et de sa respon sabilit dans cette inexcution. D e plus, il est intressant de savoir jusqu' quel montant se justifie l'exigence du cautionne ment. Ces questions ont fait l'objet d'une srie de dcisions prjudi cielles par lesquelles la Cour a hiss le principe de proportionna lit au rang de critre dterminant de la lgalit du systme des cautionnements et de leur dchance. L'objection selon laquelle le droit des cautionnements prsen terait un caractre archaque (105) est contredite par le fait que la Cour de justice, en appliquant les principes gnraux du droit, et en l'espce notamment le principe de proportionnalit, a fait de ce secteur du droit une partie intgrante du droit administra

(103) Recueil, 1970, pp. 1135 et ss. (104) JOCE 1967, pp. 2269 et ss. (105) V. ainsi P. TIED EMANN, ibid. (note 99), p. 2727.

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PROPORTIONNALIT

tif europen, o la protection juridique du commerant est prcisment assure par ces mmes principes gnraux du droit (106).
ce) Montant des cautionnements

La constitution d'un cautionnement constitue gnralement une charge pour le commerant sous la forme d'intrts ou d'autres frais (107). La Cour de justice a confirm la licit de cette charge dans l'affaire 11/70. En mme temps, elle a cependant soulign que les frais de constitution du cautionnement ne devaient pas tre disproportionns par rapport la valeur globale de la marchandise et aux autres frais de distribution (108). La limite du supportable est atteinte lorsque la constitution d'un cautionnement prend l'effet d'une amende (109). En fonction des objectifs du systme de cautionnement, qui sont d'observer le march, de formuler des prvisions sur les volutions futures du march et de pouvoir ventuellement intervenir sous la forme d'une planification, le montant du cautionnement doit varier selon les ncessits de ladite planification. En particulier, un cautionnement d'un montant lev est justifi lorsqu'il existe un risque de spculations (110). Le rgime doit tre conu pour empcher que l'on puisse tirer un avantage financier de l'inexcution des obligations lies la constitution de la caution (111).
d d ) La perte de L caution

Les diffrents rglements applicables prvoient que la caution reste acquise lorsque l'obligation ainsi garantie n'est pas excute, ou ne l'est pas dans les dlais. Or, la plupart de ces rglements ne connaissent pas de perte partielle de la caution, en
(106) Cf. R. BARENTS, ibid, (note 93), p p . 239, 244. (107) Le droit des organisations communes de march prvoit trois types de cautionnements, savoir la sret en espces, la garantie bancaire et le chque. En gnral, le commerant utilise la garantie bancaire. Cf. sur ce point P . TIEDEMANN, Rechteprobleme der Agrarmarktintervention , EuR 1980, pp. 219 et ss., 236 ; sur les garanties bancaires, v. pour plus de dtails F.H.L. MYNSSEN et J.U. BOLL, De Bankgarantie, Zwolle 1984. (108) Recueil, 1970, p . 1137. (109) V. ainsi, pertinent, R. BARENTS, ibid, (note 93), p . 245. (110) CJCE, aff. 25/70 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ Koster, Beredt und Co.), Recueil, 1970, p. 1161. (111) R. BARENTS, ibid, (note 93).

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fonction de la gravit de l'infraction aux obligations assumes (112). Seule la force majeure est prvue comme cas d'extinction de l'obligation d'importation ou d'exportation et de libration du cautionnement. La Cour de justice a explicit la notion de force majeure pour la premire fois dans une dcision de 1968 (113). Selon cet arrt, les circonstances de force majeure sont celles qui se situent en dehors des possibilits d'influence de l'intress et l'empchent d'excuter ses obligations dans les dlais voulus. Il doit s'agir d'un vnement si inhabituel que quiconque agissant avec circonspection et avec le soin d'un commerant normalement diligent et prudent doit considrer sa survenance comme improbable. De plus, les consquences de cet vnement ne doivent pas pouvoir tre vites ou alors seulement au prix de sacrifices disproportionns (114). Dans la dcision qu'elle a rendue deux ans plus tard dans l'affaire 11/70, la Cour a tendu la dfinition de la force majeure dans le sens de la protection juridique des intresss. La Cour ne restreint plus cette notion l'impossibilit absolue d'excuter l'opration pendant la dure de validit du certificat, mais l'interprte dans le sens de circonstances anormales, trangres l'importateur ou l'exportateur, et dont les consquences n'auraient pu tre vites qu'au prix de sacrifices excessifs, malgr toutes les diligences dployes (115). Grce cette interprtation largie, la Cour de justice a pu constater que en limitant aux cas de force majeure l'annulation de l'engagement d'exporter et la libration de la caution, le lgislateur communautaire a pris une disposition qui, sans imposer une charge indue aux importateurs ou aux exportateurs, est
(112) Cf. cependant art. 23 du rglement (CEE) n 262/79, JOCE L 41 du 16 fvr. 1979, p. 1. (113) Aff. 4/68 (Schwarzwaldmilch GmbH), Recueil, 1968, 549 (562 et s.) ; cf. sur ce point
P. TIEDEMANN, RIW/AWD,

(114) Aff. 4/68 (Fa. Schwarzwaldmilch GmbH c/ Einfuhr- und Vorratestelle fr Fette), Recueil, 1968, p. 549. (115) Recueil, 1970, p. 1139. Sur la ncessit d'une large interprtation de la notion de force majeure, cf. G. REISCHL, Anstze zur Herausbildung eines europischen Verwaltungsrechts in der Rechtsprechung des EuGH. Bestandsaufnahme, Einflu der unterschiedlichen nationalen Rechtsvoretellungen , in J. Schwarze (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982, p. 108. E.-W. Fuss, Der Grundrechteschutz in den Europiechen Gemeinechaften aus deutscher Sicht, Heule-Bruxelles-Namur 1975, p. 80, parle d'une interprtation contra legem.

1978, pp. 8 et se.

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approprie en vue d'assurer le fonctionnement normal de l'organisation du march des crales, dans l'intrt gnral tel que dfini par l'article 39 du trait (116). Il s'agissait galement de la perte d'une caution dans le litige qui sous-tend l'affaire 186/73 (Fleischkontor c Einfuhr- und Vorratsstelle) (117). L'importateur avait constitu ce cautionnement pour garantir une importation de viande bovine congele. Avant l'expiration du certificat d'importation qui lui avait alors t dlivr, il avait soumis une certaine quantit de viande d'origine trangre l'inspection vtrinaire. Comme les conditions fixes par la lgislation allemande sur l'inspection vtrinaire de la viande d'origine trangre n'taient pas satisfaites, l'importation ne pouvait se rahser. Les services de l'Einfuhrstelle avaient alors dclar le cautionnement acquis pour la quantit manquante. La Cour de justice dclare sur ce point :
Qu'il rsulte de ces finalits a u t a n t que des dispositions positives des rglements en question, que la notion de force majeure n'est pas limite celle d'impossibilit absolue, mais doit tre entendue dans le sens de circonstances anormales, trangres l'importateur et survenues malgr le fait que le titulaire du certificat a pris toutes les prcautions que l'on est en droit d'attendre d'un ngociant prudent et diligent (118) ;

Aprs avoir constat la proportionnalit du cautionnement exig, elle aboutit la conclusion suivante :
Attendu qu'il y a lieu de relever, cependant, que l'intrt public qui exige une prvision aussi exacte que possible de l'volution des importations et justifie le dpt d'une caution lors de l'octroi d'une autorisation d'importer, doit tre concili avec la ncessit, rpondant elle aussi l'intrt public, de ne pas entraver le commerce par des obligations trop rigides (119) ;

Mais mme une interprtation librale de la notion de force majeure ne peut que fixer une limite suprieure objective, et donc une relation de proportionnalit entre l'obligation et le sacrifice. Cela revient attnuer la rigueur du rgime du cautionnement. Que penser alors de la situation o se sont produites des violations minimes des obligations, mais o le rglement applicable prescrit malgr tout que l'intgralit de la caution reste acquise, par exemple dans le cas de dpassements minimes des
(116) (117) (118) (119) Recueil, 1970, p. 1140. Recueil, 1974, pp. 533 et ss. Recueil, 1974, pp. 544. Ibid., p. 543 e t s .

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dlais ou d'infractions relativement peu importantes des obligations secondaires ou formelles ? Dans sa dcision du 20 fvrier 1979 (affaire 122/78, Buitoni c\ FORMA) (120), la Cour a prouv des doutes sur ce point. La socit Buitoni, contre constitution d'une caution, avait obtenu des certificats d'importation pour une certaine quantit de concentrs de tomate, qu'elle avait importe pendant la dure de validit des certificats. Cependant, sur dcision de l'organisme d'intervention franais, la libration de la caution avait t refuse au motif qu'elle avait omis de prsenter les preuves de l'importation dans le dlai fix par l'article 3 du rglement n 499/76, selon lequel la caution est dclare acquise lorsque les preuves, sauf cas de force majeure, ne sont pas apportes dans les six mois suivant le dernier jour de validit du certificat. Le troisime considrant du rglement n 499/76 prvoit que cette disposition est introduite pour des raisons de bonne gestion administrative . La Cour tranche ainsi :
Que, ds lors, cette sanction forfaitaire, qui frappe une violation nettement moins grave que celle, pnalise par une sanction caractre essentiellement proportionnel, du non-accomplissement de l'obligation que la caution elle-mme est destine garantir, doit tre qualifie de trop rigoureuse par rapport au b u t d'une bonne gestion administrative dans le cadre du systme de certificats d'importation et d'exportation (121) ;

La pour dont mais

Cour de justice accepte donc que la Commission, y compris une raison de bonne gestion administrative, fixe un dlai le dpassement entrane la dchance du cautionnement, avec cette rserve que la Commission

n'aurait d frapper le non-respect de ce dlai que par une sanction sensiblement moins lourde pour les administrs que celle prvoyant la perte totale de la caution et mieux adapte aux effets pratiques d'une telle omission (122) ;

Cette jurisprudence se poursuit quelques mois plus tard par l'arrt du 21 juin 1979 (affaire 240/78) (123), o la Cour dclare
que l'article 5, paragraphe 2, du rglement prcit dans son automaticit est contraire au principe de proportionnalit dans la mesure o il ne permet pas

(120) (121) (122) (123)

Recueil, 1979, p. 677. Recueil, 1979, p. 685. Ibid. Atalanta Amsterdam BV c/ Produktschap voor Vee en Vlees, Recueil, 1979, p. 2137.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT d'adapter la sanction qu'il prvoit au degr d'inexcution des obligations contractuelles ou la gravit du manquement auxdites obligations (124).

La Cour procde donc une interprtation du rglement considr dans le sens de la conformit au droit communautaire et le dclare applicable en ce sens
que l'autorit comptente peut dclarer la caution totalement ou partiellement acquise selon la gravit de la violation contractuelle (125).

L'exigence de la proportionnalit entre la perte du cautionnement et la violation considre des obligations ne doit cependant pas tre interprte en ce sens que les commerants seraient libres d'excuter leurs obligations ou de ne les excuter que partiellement et d'exiger en ce cas que la caution ne soit dclare que partiellement acquise. Il peut parfaitement exister des situations du march ncessitant d'exiger un strict respect des obligations, ne serait-ce que le respect d'un dlai. C'est en ce sens qu'il faut comprendre la dcision de la Cour de justice dans l'affaire 147/81 (126). Il s'agissait l galement de la perte d'une caution pour un dpassement minime du dlai imparti pour la transformation de viande bovine importe. Cette caution avait t constitue par la requrante pour bnficier de la suspension du prlvement l'importation de viande bovine congele. Dans les motifs de sa dcision, la Cour de justice rappelle d'abord que l'existence et l'tendue du droit au bnfice de la suspension du prlvement dpendent directement dans ce domaine de la situation et de l'volution sur le march de la Communaut, que si la suspension du prlvement est destine assurer un approvisionnement satisfaisant de l'industrie de transformation communautaire, cela ne saurait se faire au dtriment du principe fondamental de prfrence en faveur des viandes de production communautaire (127). Compte tenu de l'volution relativement rapide de la situation sur ce march, la Cour se prononce ainsi sur le grief de disproportion de la perte du cautionnement en cas de faible dpassement du dlai de transformation :
(124) (125) (126) (127) Ibid., p. 2151. Ibid., p. 2151 ; cf. galement G. REISCHL, ibid, (note 115), p. 108. Merkur Fleischimport c/ HZA Hambourg-Erieus, Recueil, 1982, p. 1389. Ibid., pp. 1396 et s.

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Un tel argument repose sur une apprciation errone des finalits pour suivies par la rglementation en cause en ce qu'elle nglige de prendre en considration la ncessit de prserver la rgle de la prfrence communau taire, qui ne pourrait, pour les raisons indiques cidessus, tre garantie si un dlai de transformation n'tait pas impos aux entreprises bnficiant d'une suspension de prlvement l'importation. La nontransformation dans le dlai imparti porte donc directement atteinte aux objectifs poursuivis par la rglementation et la sanction qui y est attache n'est en rien disproportion ne (128).

Dans ses conclusions, l'avocat gnral dans ce contexte

CAPOTORTI

rappelait

que la nonlibration de la caution, prvue par le rglement n 572/78, ne revt pas le caractre d'une pnalit, mais constitue tout au plus une forme de cessation du bnfice accord aux importateurs par le rglement n 805/68 et de mise excution de l'obligation gnrale de versement du prlvement fix par le tarif douanier commun (129).

Dans cette perspective et compte tenu des raisons conomiques qui fondent le rgime particulier du cautionnement institu par ce rglement, il arrive galement la conclusion qu'il n'y a aucune raison de moduler la mesure du prlvement en fonction du retard plus ou moins grand apport la transformation des viandes importes (130), et qu'il doit en tre naturellement ainsi galement pour la perte du cautionnement qui est lie ce retard. Il s'agissait encore de la perte totale du cautionnement la suite d'un manquement minime une obligation dans l'affaire 272/81 (Socit RU c\ FORMA) (131). Pour la dnaturation de lait, la requrante au principal s'tait lgrement carte de la norme prescrite dans le rglement cor respondant (132). L'aide spciale prvue, beaucoup plus leve pour cette dnaturation particulire (de lait crm en poudre destin l'ahmentation des animaux autres que les jeunes veaux) que celle verse pour l'utilisation dans l'alimentation des veaux, n'avait donc pas t paye, et la caution avait t dclare acquise.

(128) (129) (130) (131) (132)

Ibid., p. 1397. Ibid., p. 1404. Ibid., pp. 1404 et s. Recueil, 1982, p. 4167. Rglement n" 1844/77.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

Dans ses conclusions, Madame l'avocat gnral Rozs soulignait qu'il tait clairement contraire au principe de proportionnaht
d'imposer la mme sanction la violation d'une obligation essentielle et celle d'une obligation manifestement accessoire prvue par un mme texte (133).

Pour elle, cependant, cette problmatique n'est pas dterminante en l'espce, et la solution de cette affaire dpend son avis de la question de savoir
si l'exigence nonce ... est ou non manifestement inutile pour raliser l'objectif du rglement (134) .

Tandis que Madame l'avocat gnral Rozs rpond positivement et conclut donc une violation du principe de proportionnalit dans les dispositions en cause, les juges se rangent l'avis de la Commission et refusent d'y voir une telle violation. Dans la procdure, la Commission avait expos quels taient les autres systmes de contrle envisageables pour garantir que le produit dnatur ne soit pas utilis une fin non conforme et pourquoi elle avait opt pour le systme litigieux. Dans son arrt, la Cour de justice se prononce ainsi :
E n effet, en tenant compte du montant de l'aide octroye pour le produit destin l'alimentation des animaux autres que les jeunes veaux et du risque de dtournement du produit d'autres fins, la Commission pouvait lgitimement insister sur la dnaturation du lait crm en poudre en prvoyant des conditions rigoureuses, afin d'viter tout risque de dtournement. Si la Cour a constat, dans certains cas, la non-validit de dispositions qui frappaient d'une mme mesure le non-accomplissement de l'obligation que la caution tait destine garantir et une violation nettement moins grave, telle la non-production dans le dlai prescrit de la preuve de l'accomplissement de l'obligation principale, cette jurisprudence n'est pas d'application en l'espce. La Commission tait fonde en droit arrter des dispositions entranant la perte de l'aide et de la caution pour le non-accomplissement de l'obligation principale de l'adjudication, et n'tait pas tenue de faire varier cette mesure selon la gravit du manquement de la part du soumissionnaire. Une telle mesure ne saurait tre considre comme disproportionne au but recherch (135).

(133) Recueil, 1982, p. 4187. (134) Ibid., pp. 4189. (135) Ibid., p. 4180 ; cf. arrt du 8 octobre 1986, aff. 9/85 (Nordbutter c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), n" 12 et ss., Recueil, 1986, pp. 2831 et ss.

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Ces dcisions illustrent bien l'attitude adopte par la Cour, qui est que lorsqu'une obligation destine atteindre les objectifs fixs dans le rglement n'est pas excute, le principe de proportionnaht ne doit pas intervenir pour en attnuer les effets (136). Les diffrences de conception qui s'expriment entre les conclusions de l'avocat gnral R E I S C H L et l'arrt de la Cour de justice dans l'affaire 66/82 (Fromanais S.A. c/ FORMA) (137) vont illustrer combien il est difficile d'appliquer ce critre de lgalit dans la pratique. Dans cette affaire, la requrante au principal avait achet du beurre prix rduit pour la fabrication de produits de ptisserie et de glaces alimentaires et avait constitu une caution de transformation. Comme la socit Fromanais avait effectu la transformation trop tard, le FORMA refusait de librer la caution. Dans ce cas encore, on peut parfaitement s'associer l'avocat gnral R E I S C H L lorsqu'il dclare qu'il est ncessaire d'apprcier diffremment la gravit de la faute suivant que la transformation n'a pas eu lieu, auquel cas la perte de la caution est incontestablement justifie, ou qu'elle a seulement t tardive. L'avocat gnral conclut donc ainsi :
Dans ces conditions, on peut effectivement non seulement parler d'un rapport manifestement inadquat entre la sanction applicable en cas de nontransformation, et celle qui s'applique lorsque la transformation a t effectue, mais sans que le dlai ait t respect ... E n consquence, il y a effectivement lieu de dclarer nuls les rglements cits dans la question pose dans la mesure o ils prvoient la perte de l'intgralit de la caution de transformation dans le cas galement o cette transformation a t effectue en dpassant les dlais fixs cet effet (138).

Mais la Cour ne le suit pas en ses conclusions. Dans ses motifs, elle trace d'abord la voie suivre pour le contrle de la compatibilit d'une disposition avec le principe de proportionnalit :
Afin d'tablir si une disposition de droit communautaire est conforme au principe de proportionnalit, il importe de vrifier, en premier lieu, si les moyens qu'elle met en uvre pour raliser l'objectif qu'elle vise s'accordent avec l'importance de celui-ci et, en second lieu, s'ils sont ncessaires pour l'atteindre (139). (136) Cf. R. BARENTS, The system of deposits in Community agricultural law, ELR 1985, p. 247. (137) Recueil, 1983, p. 395. (138) Ibid., p. 414. (139) Ibid., p. 404.

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L'objet des dispositions en cause, qui prvoient la perte totale de la caution en cas de dpassement du dlai de transformation, est pour la Cour d'empcher que les adjudicataires du beurre vendu prix rduit ne puissent constituer des rserves des fins spculatives (140) ; en l'absence de dlai de transformation ou si ce dernier pouvait tre prorog de priodes assez longues, il existerait un risque que l'adjudicataire de la prime achte de grandes quantits de beurre afin de les utiliser autrement que dans le but prvu par le droit communautaire, notamment dans un but spculatif. Sur le point du caractre ncessaire des dispositions, la Cour de justice rpond de la manire suivante l'argument de la requrante, selon lequel elle n'avait pas accord d'importance au dlai de transformation parce que la Commission avait par le pass modifi plusieurs fois la dure du dlai :
E n ralit, la lumire de l'exprience acquise au cours des annes et dans le cadre du pouvoir d'apprciation qui est le sien en matire conomique, la Commission pouvait estimer que des dlais lgrement prolongs pouvaient tre accords aux oprateurs intresss, sans que cela puisse tre interprt comme une reconnaissance de l'inexistence de tout lien entre le dlai de transformation et la possibilit de spculation ... Il suit des considrations qui prcdent que la non-libration de l'entire caution dans le cas d'un dpassement des dlais prvus par la rglementation communautaire constitue une mesure qui est proportionne aux finalits poursuivies par les rglements ... (141).

La Cour de justice admet donc que la Commission puisse exiger strictement le respect des dispositions la condition qu'elle puisse dmontrer que cela est ncessaire pour exclure tout risque de spculation. Dans ce contexte, le degr de gravit du manquement de l'intress n'est pas pertinent. BARENTS expose trs clairement la problmatique qui soustend cette jurisprudence :
Although for the administration this interpretation is favourable, as it relates the decision to release a deposit to a simple test, if the various conditions have been implemented or not, it may be wondered if the efficiency argument is not carried too far (142).

(140) Ibid., p. 404. (141) Ibid., p. 406. (142) Ibid, (note 136), p. 247.

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Toutefois, on peut considrer cette jurisprudence comme fixe. Malgr les doutes exprims par les avocats gnraux, la Cour de justice est arrive sans restriction au mme rsultat dans les affaires mentionnes. Comme le constatait bon droit Madame l'avocat gnral Rozs dans ses conclusions pour l'affaire 272/81, les rglementations en matire agricole soumises au contrle de proportionnalit sont prises le plus souvent dans des domaines ncessitant
l'valuation d'une situation conomique complexe ... P a r consquent, on se trouve en prsence d'un secteur o les autorits communautaires doivent bnficier d'une grande libert d'apprciation dans la dtermination des normes appropries qui ne doit trouver de limite qu'en cas de violation patente d'une rgle de droit suprieure (143). B A R E N T S souligne t h a t this harsh regime for the trader could be mitigated, based on the obiter dictum in Case 240 from 78, that if the trader could prove beyond doubt t h a t he was not responsible for the (slight) deviations t h a t the objective in question has nevertheless been fulfilled, forfeiture could be adapted to the circumstances involved (144). Ce que la Cour de justice a confirm rcemment dans son arrt du 24 septembre 1985 dans l'affaire 181/84 (Man (Sugar) c\

IBAP).
Dans le cadre d'un litige entre la socit E. D. & F. Man (Sugar) Ltd., socit britannique de commerce et de courtage en sucre, et l'International Board for Agricultural Produce (IBAP), la question suivante avait t soumise la Cour de justice, conformment l'article 177 du trait CEE par le juge de la Queen's Bench Division de la High Court of Justice :
L'article 6, paragraphe 3, du rglement (CEE) n" 1880/83 de la Commission est-il invalide, en ce sens qu'il enfreint le principe de proportionnalit dans la mesure o il implique la perte de la totalit de la caution, sauf dans les cas de force majeure, dans toutes les hypothses o, en consquence d'une carence non intentionnelle du demandeur, une demande de certificat d'exportation n'est pas parvenue l'organisme d'intervention comptent dans le dlai prvu par la loi ? (145).

Les circonstances de fait de l'espce taient les suivantes : la socit Man Sugar, par tlex en date du 27 juillet 1983, avait prtas) Recueil, 1982, p. 4190.
(144) Ibid, (note 136), pp. 247 et s. (145) N 7 des motifs. Recueil, 1985, p. 2889.

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sent sept soumissions d'exportation de sucre dans des pays tiers, aprs avoir constitu la caution exige sous forme de garantie bancaire. Le lendemain, faisait savoir qu'il acceptait cinq de ces soumissions. En application des dispositions communau taires applicables, la socit Man Sugar tait tenue de demander la dlivrance des certificats d'exportation au plus tard le 2 aot 1983, 12 heures, heure locale. Or, les tlex de la socit ne furent reus par ce jourl qu'entre 15 h 41 et 15 h 57. Ce dpassement des dlais de quelques heures s'expliquait par le fait qu'un employ, charg de remplacer la tlexiste habituelle de l'entreprise, avait envoy les tlex avec ce lger retard cause d'une surcharge de travail. L'IBAP avait alors dclar la caution acquise pour un mon tant de 1 670 370 livres britanniques, sur quoi la socit Man Sugar avait engag une action en vue de la restitution de la cau tion. Comme il tait incontestable qu'il ne s'agissait pas d'un cas de force majeure, le principe de proportionnalit devenait le cri tre dterminant pour contrler la compatibilit de la disposition litigieuse (146) avec le droit communautaire. L'article 6, paragraphe 3, sous b, du rglement n 1880/83 est rdig comme suit :
3) Abstraction faite du cas de force majeure, la caution n'est libre : b) en ce qui concerne les adjudicataires, que s'ils ont demand leur certifi cat d'exportation dans le dlai vis l'article 12, sous b), et que pour la quantit pour laquelle ils ont rempli l'obligation d'exporter dcoulant du cer tificat vis l'article 12, sous b), les dispositions de l'article 33 du rglement (CEE) n 3183/80 restent applicables. La caution reste acquise pour la quan tit pour laquelle ces obligations n'ont pas t remplies (147).

Aprs avoir affirm la ncessit d'un dlai pour la demande d'un certificat d'exportation, l'avocat gnral MANCINI, faisant rfrence la jurisprudence antrieure, concluait ainsi sur la dis position litigieuse :
Le mcanisme automatique de la confiscation qui ne permet pas d'adap ter la sanction la gravit plus ou moins grande du retard avec lequel l'op rateur prsente la demande de certificat, et le fait qu'elle s'applique t a n t

(146) Art. 6, 3, sous b), du rglement n 1880/83 du 8 juill. 1983, JOCE L 187, p. 5. (147) Ibid., n" 13.

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l'inobservation du dlai qu'au refus dlibr d'exporter, rendent donc la rgle litigieuse incompatible avec le principe de proportionnalit (148).

La Cour devait se ranger l'apprciation de l'avocat gnral, en se fondant sur la diffrence de degr entre les obligations considres. Faisant elle aussi rfrence la jurisprudence antrieure, que l'on peut donc regarder ainsi comme fixe, elle dclare :
qu'afin d'tablir si une disposition de droit communautaire est conforme au principe de proportionnalit, il importe de vrifier si les moyens qu'elle met en uvre sont appropris et ncessaires pour atteindre le but recherch. A cet gard, lorsqu'une rglementation communautaire tablit une distinction entre une obligation principale, dont l'accomplissement est ncessaire pour atteindre l'objectif vis, et une obligation secondaire, caractre essentiellement administratif, elle ne peut, sans mconnatre le principe de proportionnalit, sanctionner aussi svrement la mconnaissance de l'obligation secondaire et celle de l'obligation principale (149).

Pour finir, aprs avoir examin les faits de la cause la lumire de la disposition litigieuse, elle conclut que
la sanction forfaitaire et automatique de la perte de la caution qui frappe une violation nettement moins grave que celle du non-accomplissement de l'obligation principale, que la caution elle-mme est destine garantir, doit tre qualifie de trop rigoureuse par rapport la fonction de bonne gestion administrative qui peut tre reconnue au systme des certificats d'exportation (150).

Si la Cour de justice reconnat la Commission le droit, dans un souci de bonne gestion administrative ... d'instituer un dlai aux fins de prsenter les demandes de certificat d'exportation (151), la sanction prvue en cas de non-respect de ce dlai aurait d tre conue de manire tre beaucoup moins grave pour l'oprateur conomique que celle entranant la perte totale de la caution. Dans la dernire affaire que nous allons examiner dans ce contexte (152), le Verwaltungsgericht (tribunal administratif) de Francfort, soumettant une question prjudicielle la Cour de
(148) Conclusions du 18 juin 1985, Recueil, 1985, p. 2896. (149) Ibid., n 20 ; cf. sur cette question galement l'arrt du 27 novembre 1986, aff. 21/ 85 (A. Maas & Co. NV c/ BALM), Recueil, 1986, pp. 3537 et ss. (150) Ibid., n" 29 ; cf. cependant galement aff. 137/85 (Maizena c/ BALM), arrt du 18 novembre 1987, Recueil, 1987, pp. 4587 et ss. (151) Ibid., n" 30. (152) CJCE, arrt du 14 novembre 1985, aff. 299/84 (Neumann e/ BALM), Recueil, 1985, p. 3663.

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justice en application de l'article 177 du trait CEE, demandait s'il tait compatible avec le droit communautaire de considrer qu'une caution dclare acquise puisse ventuellement tre rembourse sur le fondement d'un principe gnral de droit tel que celui de l'iniquit objective. Cette question, ainsi qu'une autre, taient souleves dans le cadre d'une affaire opposant la socit Karl-Heinz Neumann, requrante, au Bundesanstalt fr landwirtschaftliche Marktordnung (BALM) propos de la perte d'une caution que la demanderesse avait constitue conformment au rglement n 713/81 de la Commission, du 19 mars 1981 (153). Dans le cadre du systme montaire europen, des modifications des taux pivots des monnaies europennes taient intervenues, avec effet du 23 mars 1981. Les taux reprsentatifs applicables dans le secteur agricole ( taux verts ) n'taient pas encore modifis le 27 mars 1981, jour o la demanderesse avait dpos sa demande d'achat et constitu sa caution, et donc dterminant selon les dispositions du rglement applicable (154) pour la fixation du prix de vente et le classement des diffrentes demandes d'achat en cas d'puisement de la quantit disponible. Il avait fallu attendre le rglement n 850/81, adopt le 1 er avril 1981, publi au Journal officiel le 4 avril 1981 et entr en vigueur le 6 avril 1981 pour le secteur de la viande bovine, pour que le Conseil adapte les taux verts aux taux pivots modifis. L'quivalent du prix fix en Ecus pour la viande sur laquelle portait la demande d'achat de la demanderesse avait ainsi diminu de 10 112,68 DM 9 763,01 DM la tonne. Un jour aprs l'entre en vigueur des nouveaux taux verts, le BALM avait transmis la demanderesse une confirmation de vente au prix sur lequel la demanderesse avait bas sa demande, savoir 10 112,68 DM la tonne. A la suite des modifications des taux de change, les concurrents de la demanderesse qui avaient introduit leurs demandes partir du 6 avril 1981 et qui avaient ainsi bnfici du nouveau taux vert du DM, bnfi(153) Rglement relatif la vente prix fix forfaitairement l'avance de certaines viandes bovines dsosses dtenues par certains organismes d'intervention, JOCE 1981, L 74, p. 27. (154) Rglement n" 2173/79 de la Commission, du 4 oct. 1979, relatif aux modalits d'application concernant l'coulement des viandes bovines achetes par les organismes d'intervention, JOCE L 251, p. 12.

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ciaient d'avantages considrables. Comme la demanderesse ne voyait pas de possibilit de vendre la viande sans perte sur le march allemand, elle avait refus d'excuter son obligation de retrait et de paiement. Aprs que le BALM eut dclar acquise la caution, la demanderesse avait form un recours devant le Verwaltungsgericht en demandant le remboursement de la caution. Dans ses motifs, la Cour de justice rappelle que le systme de caution dans le cadre de l'coulement des viandes bovines a pour but de garantir le respect, par l'acheteur, des obligations contractuelles dcoulant de la demande d'achat et des conditions de vente prvues par les dispositions des rglements en cause. Parmi ces conditions figure celle de payer l'quivalent en monnaies nationales du prix de vente fix l'avance en Ecus, selon le taux vert en vigueur le jour o la demande a t complte par la constitution d'une caution. Comme les taux pivots des monnaies communautaires avaient t modifis le 23 mars 1981, il fallait prvoir que les taux verts soient ensuite adapts. En l'espce, la Cour formule donc la conclusion suivante :
Dans ces circonstances, la rglementation communautaire offrait un choix aux oprateurs conomiques aviss. Ils pouvaient soit introduire leur demande d'achat et constituer la caution tout de suite, en se basant sur le taux vert de l'poque, au risque de voir intervenir une modification de ce taux profitant ceux de leurs concurrents qui ont introduit leur demande aprs cette modification, soit attendre eux-mmes la modification du taux, au risque que les stocks soient dj puiss par les demandes de leurs concurrents. Si un oprateur conomique, ayant librement opr un tel choix, refuse de retirer la marchandise aux conditions de vente dcoulant de son choix, on ne saurait considrer comme disproportionne la perte de la caution, laquelle a prcisment pour but de garantir le respect de ces conditions (155).

Sur le point de savoir s'il existe en droit communautaire un principe gnral du droit tel que le principe de l'iniquit objective, qui autoriserait une administration publique accorder une remise de dette pour des raisons d'quit lorsque l'application
(155) CJCE, aff. 299/84, Recueil, 1985, p. 3690; dans une seconde dcision (arrt du 7 avril 1987, aff. 38/86, n 9, Recueil, 1987, pp. 1675 et ss.) rendue dans la mme affaire, la Cour souligne que la perte de la caution ne constitue pas une consquence disproportionne, d'autant plus que en collaboration avec l'organisme d'intervention, cet acheteur a obtenu un nouveau contrat portant sur la mme quantit de produite, mais au prix plus favorable rsultant de la modification du taux vert .

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d'une norme communautaire s'accompagne d'effets d'une rigueur qui n'a pas t voulue par le lgislateur communautaire, la Cour de justice, faisant rfrence sa jurisprudence antrieure (156), dclare ce qui suit :
Dans son arrt prcit, la Cour a jug qu'une administration nationale n ' a pas le droit d'appliquer, une demande de remise, pour des motifs d'quit, de redevances dues en vertu du droit communautaire, les prescriptions de son droit national dans toute la mesure o cette application affecterait l'effet des rgles communautaires relatives l'assiette, aux conditions d'imposition ou au m o n t a n t de la redevance en cause et qu'il n'existe pas de base juridique, dans le droit communautaire, permettant la remise demande pour des motifs d'quit (157).

Cette position de la Cour rsulte de la rpartition des comptences entre la Communaut et les Etats membres. En consquence, une administration nationale n'est pas autorise ne pas appliquer une disposition du droit communautaire dans un cas o elle estime qu'une telle application entranerait un rsultat que le lgislateur communautaire aurait manifestement cherch viter s'il avait envisag le cas au moment d'adopter la disposition en cause. Sinon, les dispositions du droit communautaire ne pourraient plus exercer leurs pleins effets dans les tats membres et l'on porterait atteinte au principe fondamental de l'application uniforme du droit communautaire dans l'ensemble de la Communaut (158).
c) A F F A I R E S DE LAIT CRM EN POUDRE

La problmatique de l'apprciation de situations conomiques complexes constitue galement l'arrire-plan de ce que l'on a appel les affaires du lait crm en poudre (159), o le critre essentiel d'apprciation est le principe de proportionnalit, conjointement avec les objectifs de la politique agricole commune. Le point de dpart est form par le rglement n 563/76 du Conseil, du 15 mars 1976, relatif l'achat obligatoire de lait

(156) CJCE, aff. 118/76 (Balkan-Import-Export GmbH c/ HZA Beriin-Packhof), Recueil, 1977, p. 1177. (157) Recueil, 1985, p. 3688. (158) Recueil, 1985, p. 3688. (159) Cf. sur ce point CM. SCHMITTHOFF, The Doctrines of Proportionality and NonDiscrimination , ELR 1977, pp. 329 et ss.

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crm en poudre dtenu par les organismes d'intervention et destin tre utihs dans les aliments pour animaux (160). Ce rglement avait t adopt un moment o les stocks de lait crm en poudre achet par les organismes d'intervention avaient atteint un trs haut niveau et o toutes les mesures visant rduire la surproduction de lait et accrotre l'coulement de lait crm en poudre avaient chou. Le rgime institu par le rglement n 563/76 visait rduire les stocks par une utilisation accrue des protines contenues dans le lait crm en poudre pour l'ahmentation des animaux. A cette fin, le rglement liait l'octroi des aides prvues pour certains produits vgtaux protiques, ainsi que la mise en libre pratique dans la Communaut de certaines matires fourragres importes l'obligation d'acheter certaines quantits de lait crm en poudre. Selon les textes d'application, l'achat obligatoire de lait crm en poudre tait impos un prix approximativement gal au triple de sa valeur fourragre. Dans l'affaire 114/76 (Bela-Mhle) (161), la question souleve tait celle de la validit de ce rglement. Elle avait t pose dans le cadre d'un procs civil o il s'agissait de l'excution d'un contrat de livraison d'aliments pour animaux conclu entre un producteur d'aliments enrichis pour animaux, partie demanderesse au principal, et le propritaire d'un levage de poules pondeuses spcialis dans la production d'ufs, partie dfenderesse au principal. La demanderesse rclamait, en supplment du prix convenu par le contrat, le paiement d'une somme correspondant la charge dcoulant du rglement n 563/76, dont la validit, cependant, tait conteste par la dfenderesse au principal. La Cour choisit d'examiner ensemble les griefs de violation du principe de non-discrimination et du principe de proportionnaht. Aprs avoir rappel les objectifs de la politique agricole commune inscrits dans l'article 39, elle prend la position suivante sur l'tendue du pouvoir discrtionnaire des institutions comptentes :

(160) JOCE L 67, p. 18. (161) CJCE, arrt du 5 juillet 1977, Recueil, 1977, p. 1211 ; cf. les dcisions identiques du mme jour dans les aff. 116/76 (Granaria c/ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten), Recueil, 1977, pp. 1247, et 119, 120/76 (Oelmiihle et Becher c/ HZA Hambourg et HZA Brme-Nord), Recueil, 1977, p. 1269.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT Que, si l'article 39 permet ainsi de dfinir la politique agricole commune dans le cadre d'un choix tendu de mesures d'orientation et d'intervention, il n'en reste pas moins que l'article 40, paragraphe 3, alina 2, dispose que l'organisation commune des marchs agricoles doit se limiter poursuivre les objectifs ainsi noncs ; qu'en outre, l'article 40, paragraphe 3, alina 2, prcise que l'organisation commune des marchs 'doit exclure toute discrimination entre producteurs et consommateurs de la Communaut' ; qu'ainsi, l'nonc des objectifs dfinis par l'article 39, ensemble avec les rgles de l'article 40, paragraphe 3, alina 2, fournit des critres la fois positifs et ngatifs, qui permettent d'apprcier la lgalit des mesures prises en la matire (162) ;

La Cour observe ensuite


que ce rgime se caractrisait par l'imposition, non seulement aux producteurs du secteur laitier mais aussi et notamment ceux d'autres secteurs agricoles, d'une charge conomique ayant la forme, d'une part, d'un achat obligatoire de certaines quantits d'un produit fourrager et, d'autre part, de la fixation d'un prix d'achat pour ce produit un niveau trois fois plus lev que celui des matires auxquelles ce produit se substituait ; que l'obligation d'achat un prix si disproportionn constituait une rpartition discriminatoire des charges entre les diffrents secteurs agricoles (163) ;

Sans autre approfondissement perceptible dans son examen, la Cour de justice en arrive au rsultat suivant :
Qu'au surplus, une telle obligation n'tait pas ncessaire pour atteindre l'objectif vis, savoir l'coulement des stocks de lait crm en poudre ; qu'elle ne pouvait donc pas se justifier dans le cadre de la ralisation des objectifs de la politique agricole commune (164) ;

Dans le contexte de cet arrt, la question qu'il convient de se poser est celle du contrle par le juge de l'exercice des pouvoirs discrtionnaires dont disposent le Conseil et la Commission dans la mise en uvre de la politique agricole commune. Sur ce problme, essentiel au-del mme des affaires de lait crm en poudre, comme nous avons dj pu nous en rendre compte propos des affaires de cautionnement, l'avocat gnral CAPOTORTI s'exprime de la manire suivante dans ses conclusions :
Il ne fait nul doute qu'investie d'une fonction de contrle de la lgalit des rglements, la Cour n'a pas en revanche le pouvoir de contrler l'oppor(162) Recueil, 1977, p. 1221. (163) Ibid., p. 1221. (164) Ibid., p. 1221.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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tunit des choix de politique conomique effectus par le Conseil et la Commission. Elle est appele examiner si les limites que les rgles du trait ou les principes gnraux apportent l'exercice des pouvoirs discrtionnaires confrs ces institutions communautaires ont t dpasses. Il n'appartient donc pas la Cour de dire si, en considration des circonstances conomiques, le Conseil aurait pu adopter une disposition meilleure que celle dont la validit se trouve conteste ... Cela n'exclut cependant pas radicalement la possibilit pour la Cour d'apprcier des lments conomiques, dans la mesure o cette apprciation est ncessaire au contrle de la lgalit de l'acte (165).

Plus spcifiquement sur la question du respect du principe de proportionnaht, l'avocat gnral CAPOTORTI poursuit ainsi :
Mais l'apprciation de l'opportunit d'une orientation de politique conomique adopte par le Conseil et la Commission ou l'examen de l'exactitude de prvisions conomiques sur lesquelles ces institutions ont fond certains choix dpasse videmment le domaine des comptences de la Cour. Quant l'apprciation de la ncessit d'une mesure ou de la gravit de la situation qui a men son adoption, il peut y avoir des cas dans lesquels la Cour est appele l'effectuer (166).

Sur cette base, l'avocat gnral refuse d'examiner l'argument des entreprises consommatrices d'aliments fourragers, selon lequel la fixation de prix d'intervention excessifs pour le lait, loin de contribuer la stabilisation des marchs, aurait pour consquence la surproduction et le dveloppement des stocks. L'examen de l'opportunit de cette mesure dboucherait en effet sur un contrle de l'ensemble de la conception de politique conomique du Conseil dans le secteur des produits laitiers. Au contraire, l'avocat gnral se concentre sur l'analyse comparative faite par le Conseil dans l'adoption du rglement litigieux dans le but de trouver un quilibre entre les diffrents intrts en prsence. L'une des questions essentielles est de savoir si un rglement qui va dans le sens de certains des objectifs noncs l'article 39 du trait CEE mais l'encontre d'autres est compatible avec cette disposition et ds lors valide. La rponse de l'avocat gnral est la suivante :
Il ne suffirait donc pas de constater qu'une mesure d'intervention dtermine subordonne ou sacrifie telle finalit telle autre pour qu'il y ait ipso

(165) Ibid., p. 1226. (166) Ibid., p. 1225 et s.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT facto violation du trait ; il conviendrait d'tablir que le sacrifice de cette finalit n'tait pas objectivement justifi (167).

Cette prise de position doit tre approuve. Dans le domaine des dcisions de politique conomique, on peut parfaitement imaginer des situations o un objectif considr comme de premire importance ne peut tre atteint que par des mesures qui sont objectivement incompatibles avec un autre objectif fix dans le mme texte. Cette marge d'apprciation est rgulirement reconnue aux gouvernements et aux parlements nationaux dans l'amnagement de la politique conomique et dans la fixation ainsi ncessaire des priorits. En l'espce, l'avocat gnral voit la question dcisive dans
l'admissibilit du fait d'imposer, dans l'intrt gnral de la Communaut, des charges et des sacrifices dtermins des catgories trangres un secteur en difficult (168).

Il examine ensuite la question plus spcifiquement sous l'aspect de la compatibilit de la mesure litigieuse avec le principe de proportionnalit. Aprs avoir envisag les autres mesures qui auraient pu tre prises (par exemple, la destruction des excdents de lait), l'avocat gnral en arrive au rsultat suivant : le fait que le systme dont s'agit ait impliqu un sacrifice trop grand pour certaines catgories de producteurs et de consommateurs au regard de l'avantage vis par la Communaut amne conclure que le rglement n 563/76 viole le principe gnral de proportionnalit (169). L'avocat gnral n'examine donc pas la question formule cidessus sous l'aspect de la compatibilit du rglement avec le principe de non-discrimination, car indpendamment du fait que l'on puisse en gnral imposer un groupe donn des charges et des sacrifices n'ayant rien voir avec le secteur rglementer, une telle imposition ne doit en tout cas pas tre disproportionne. Saisissant l'occasion de cette affaire, l'avocat gnral aborde galement la relation entre le principe de non-discrimination et le principe de proportionnalit, et dfinit de la manire suivante la limite entre les deux notions :

(167) Ibid., p. 1229. (168) Ibid., p. 1232. (169) Ibid., p. 1235.

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La non-discrimination regarde des rapports entre divers groupes d'administrs et se traduit par l'galit de traitement de la part des organes investis d'un pouvoir public, tandis que le principe de proportionnalit vise viter que les charges imposes aux administrs dpassent la mesure requise pour satisfaire l'intrt public qui se trouve en jeu. P a r consquent, ds lors qu'un acte comporte pour certaines catgories de sujets de droit une augmentation excessive des charges par rapport aux exigences lesquelles doivent tre considres concrtement dans le contexte de la situation conomique et sociale et compte tenu des moyens disponibles , cet acte viole le principe de proportionnalit (170).

A la suite des arrts rapports ci-dessus, la Cour a prononc le 25 mai 1978 un arrt important dans les affaires jointes 8 et 94/ 76, 4, 15 et 40/77 (171), souvent appel second arrt du lait crm en poudre . Dans cette affaire, plusieurs entreprises allemandes rclamaient la Communaut sur le fondement de l'article 215, deuxime alina, du trait CEE, la rparation du prjudice qu'elles avaient subi du fait du rglement n 573/76, dclar invalide. Selon une jurisprudence constante, la responsabilit de la Communaut n'est engage du fait des textes de politique conomique que lorsque leurs dispositions constituent une violation suffisamment caractrise d'une norme de droit de rang suprieur destine la protection des particuliers (172). Dans son arrt du 25 mai 1978, la Cour de justice, faisant rfrence aux premiers arrts du lait crm en poudre, ne mentionne comme norme viole destine la protection des particuliers que le principe de non-discrimination de l'article 40, paragraphe 3, second alina, du trait CEE, mais non pas le principe de proportionnalit. Cette circonstance a t l'occasion pour certains de se demander si la Cour considre que le principe de non-discrimination occupe un rang suprieur celui du principe de proportionnalit (173). A cette question, il convient de rpondre par la ngative, en se reportant ce qui a t dit ci-dessus sur le rang du principe de proportionnalit. Si la Cour de justice, dans les motifs de son
(170) (171) mission, (172)
(173)

Ibid., p. 1233. Bayerische HNL Vermehrungsbetriebe GmbH u. Co. KG et al. c/ Conseil et ComRecueil, 1978, p. 1209. Cf. aff. 5/71 (Schoeppenstedt), Recueil, 1971, pp. 975 (984 et s.).
B. ENGLER, EUGRZ 1979, pp. 377 (379).

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

arrt du 25 mai 1978, ne fait rfrence qu' la violation du principe de non-discrimination nonc dans le Trait, cela s'explique par le fait que lorsqu'une violation d'un principe du Trait est releve, il n'apparat plus ncessaire de recourir au principe gnral de proportionnalit. C'est que la Cour de justice a donc fait. Il ne faut pas voir une apprciation portant sur le rang occup par le principe de proportionnalit dans l'absence de rfrence la violation dudit principe qui avait t constate dans les premiers arrts du lait crm en poudre.
d) A U T R E S ARRTS DANS LES SECTEURS D'INTERVENTION

L'norme accroissement des excdents structurels et donc des charges qui y sont lies a amen la Communaut poursuivre une politique de prix assez prudente et ne plus garantir de prix ou d'aides pour des quantits de production illimites. C'est pour cette raison qu'ont t prises plusieurs mesures restrictives destines rtablir l'quilibre des marchs, notamment la cotisation de coresponsabiht des producteurs, appels participer sous la forme d'une cotisation ou d'un prlvement aux frais de stockage et de commercialisation, ainsi que des quotas de production et des seuils de garantie, entranant une rduction des prix garantis en cas de dpassement d'un certain volume de production. Dans toutes les dcisions rendues par la Cour de justice des Communauts europennes en ces matires, l'un des lments dterminants est de savoir dans quelle mesure le pouvoir discrtionnaire des institutions communautaires en matire de politique conomique peut se trouver efficacement restreint par le principe de proportionnalit.
aa) Garantie

Ainsi, dans une affaire o la Rpublique fdrale d'Allemagne avait t autorise limiter l'intervention certaines crales et o avait t souleve la question de savoir si l'habilitation accorde par la dcision de la Commission s'appliquait galement des crales qui se trouvaient en cours de transport avant le jour de l'adoption de la dcision mais pour lesquelles l'offre l'intervention n'avait t prsente qu'aprs cette date, l'avocat gnral WARNER faisait la constatation suivante :

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Dans la situation telle qu'elle se prsentait, avec la surcharge vidente des capacits de stockage de l'organisme allemand d'intervention et la menace d'effondrement du rgime d'intervention en rpublique fdrale d'Allemagne, et compte tenu des consquences qu'un tel effondrement pouvait avoir pour les producteurs allemands et, en fait, pour la politique agricole commune elle-mme, nous pensons que c'est juste titre que la Commission a estim que chaque tonne de crales avait de l'importance et qu'en ce qui concerne les ngociants en question, son seul devoir tait de sauvegarder les droits dj acquis (174). bb) Prlvement de coresponsabilit

Sur la lgalit du prlvement de coresponsabilit pour le lait, institu par le Conseil dans son rglement (CEE) n 1079/77 du 17 mai 1977 (175), la Cour va jusqu' constater ce qui suit sur la question de la proportionnalit de cette mesure, dont le requrant au principal contestait l'opportunit et l'efficacit :
Que, si l'inadquation manifeste d'une mesure l'objectif que l'institution comptente cherche poursuivre peut en affecter la lgalit, il faut cependant reconnatre au Conseil un pouvoir discrtionnaire en cette matire qui correspond aux responsabilits politiques que les articles 40 et 43 lui imposent ; que, visant freiner la production en prsence des surplus constats, le prlvement de coresponsabilit concourt promouvoir la ralisation de l'objectif d'une stabilisation des marchs ; que la hauteur du taux de prlvement ne parat pas non plus disproportionne par rapport aux circonstances invoques par le Conseil (176) ;

Les dveloppements de cet arrt, en ce qui concerne le contrle de l'adquation des mesures litigieuses, correspondent la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fdrale, selon laquelle un contrle total de l'adquation ne doit pas tre ncessairement pratiqu, mme dans le cas de lois restreignant des droits fondamentaux (177). Bien au contraire, la Cour constitutionnelle fdrale se contente rgulirement, dans son examen, de relever si la restriction lgislative est totalement (purement et simplement) inad(174) Aff. 2/75 (Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel c/ C. Mackprang), Recueil, 1975, pp. 607 (623 et s.). (175) Rglement relatif un prlvement de coresponsabilit et des mesures destines largir les marchs dans le secteur du lait et des produite laitiers, JOCE 1977, L 131, p. 6. (176) Aff. 138/78 (Stlting c/ HZA Hambourg-Jonas), Recueil, 1979, pp. 713 (722). (177) Cf. L. HIRSCHBERQ, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Gttingen 1981, p. 51.

800

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

quate(178), ou encore, plus rcemment, de constater qu'un moyen est idoine lorsqu'il permet de promouvoir le succs recherch (179). Compte tenu des mailles trs lches du contrle fond sur ce principe partiel de l'adquation, il conviendra plus loin de se demander quelle peut tre la vritable utilit d'un tel principe dans le contrle effectu dans le cadre et au regard de l'tat de droit.
ce) Fixation de prix de seuil

Le systme des prlvements, en t a n t qu'il constitue une charge variable l'importation, est destin protger le niveau de prix du march commun, gnralement suprieur celui du march mondial (180). Il est venu remplacer les multiples mesures nationales antrieures telles que droits de douane, taxes d'effet quivalent, restrictions quantitatives, prix minimaux, etc. Le montant des prlvements correspond la diffrence entre le prix de seuil, fix p a r la Communaut pour une campagne de commercialisation, et l'offre la plus favorable sur le march mondial, savoir le prix dit CIF, dtermin pour les diffrents produits sur la place de Rotterdam, le premier port d'importations cralires de la Communaut. L'importateur doit donc verser le prlvement en plus du prix de livraison. La fixation du prix de seuil a t entre autres aborde dans l'arrt d e la Cour de justice du 17 dcembre 1981 (181). Dans cette procdure, plusieurs entreprises demandaient que le Conseil et la Commission soient condamns indemniser le prjudice que ces institutions leur avaient prtendument inflig en fixant pour le bl d u r import de pays tiers un prix de seuil trop lev pour l'anne 1979 p a r rapport au prix du bl tendre. Les requrantes voyaient une violation du principe de proportionnalit dans le

(178) Ainsi par exemple BVerfGE 1 3 , 9 7 ( 1 1 3 ) : 16, 147(181); 19, 119 (126 et s.) ; 29, 402 (410 e t s.). (179) BVerfGE 30. 292 (316) ; 33, 171 (187) ; 39, 210 (230) ; 40, 196 (222). (180) Cf. H . P . IPSEN, Europiechee Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, p. 850 ; G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-Cologne-Mayence 1979, pp. 127 et
s. ; B . B E U T L E R , R. B I E B E R , J . P I P K O R N et J . S T R E I L , Die Europische Gemeinschaft

Rechtsordnung und Politik , 2""" d., Baden-Baden, 1982, p . 423. (181) Aff. jointes 197-200, 243, 245, 247/80 (Ludwigshafener Walzmhle c/ Conseil et Commission), Recueil, 1981, p . 3211 ; cf. galement CJCE, aff. 63-69/72, Recueil, 1973, pp. 1229 (1259) ; aff. 6/77, Recueil, 1977, pp. 1291 (1298) (prlvements).

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fait que le Conseil, en choisissant parmi les instruments de rgulation du march de fixer le prix du bl dur, avait opt pour un moyen qui les avait dsavantages de manire injustifie. Avant d'en venir concrtement la question de la proportionnalit, l'avocat gnral V E R L O R E N VAN THEMAAT aborde dans ses conclusions le problme du choix opr par les institutions communautaires parmi les instruments disponibles :
...mme aprs avoir opr entre les finalits de l'article 39 un choix politique en faveur de certaines priorits, cette hirarchie des priorits ainsi lue laisse habituellement encore une grande marge de manuvre sous l'angle politique tel est galement le cas sur le march des crales pour dfinir les instruments mettre en oeuvre cet effet. La Cour devra respecter cette marge d'apprciation du Conseil, sur la base des dispositions du trait. Ensuite, il y a heu de constater que selon la jurisprudence de la Cour, ... cette libert d'apprciation ... ne saurait tre considre comme outrepasse qu'en prsence d'une violation suffisamment caractrise d'une rgle 'suprieure' de droit protgeant les particuliers (182).

Mais l'avocat gnral ne voit pas ici d'atteinte aux intrts privs des requrantes. La Cour de justice arrive au mme rsultat. Elle rappelle d'abord que les institutions communautaires comptentes jouissent d'un large pouvoir d'apprciation dans la dtermination de leur politique et dans l'tablissement des bases factuelles de leur action, qu'elles dterminent largement leur discrtion les objectifs poursuivis, dans le cadre des prvisions du Trait et qu'elles peuvent choisir les instruments d'action appropris (183). Ensuite, sur la proportionnalit de la fixation du prix de seuil, elle observe que
le recours une diffrenciation des divers prix administrs par la Communaut apparat comme un moyen particulirement bien adapt au mcanisme gnral de l'organisation de march et l'objectif poursuivi en l'occurrence, savoir le dveloppement de la culture du bl dur en vue d'aboutir une meilleure structure d'ensemble de la production communautaire (184) . dd) Fixation du montant du prlvement

La Cour de justice a jug dans plusieurs affaires que la fixation des montants de prlvement ne doit pas dpasser ce qui est

(182) Recueil, 1981, p. 3267. (183) Ibid., p. 3251. (184) Ibid., p. 3253.

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ncessaire pour atteindre l'objectif, savoir la diffrence entre le prix de seuil et le prix du march mondial (185). Dans l'affaire 95/75 (Effem GmbH c\ Hauptzollamt Lneburg) (186), il s'agissait de juger s'il tait admissible de fixer un prlvement lev sur les aliments du btail sans tenir compte de leur teneur en amidon. Dans ses motifs, la Cour rappelle d'abord que diffrents facteurs conomiques doivent tre pris en considration pour la fixation d'un prlvement l'exportation en cas de perturbation du march. Les conclusions qu'elle en tire pour l'espce sont les suivantes :
Attendu que, ds lors, la fixation d'un prlvement forfaitaire indiffremment applicable quelle que soit la quantit, ngligeable ou importante, de crales incorpore dans les produits considrs ne saurait rpondre ces dispositions ; que tel serait le cas d'un prlvement de 26,25 UC par tonne applicable des produits ne comportant qu'une faible quantit de crales, alors, d'ailleurs, que le m o n t a n t forfaitaire dpasserait plusieurs fois la valeur de ces produits (187);

Dans l'affaire 73/69 (188), la Cour de justice avait notamment juger si le prlvement en vigueur la date prvue d'importation, cette fois dans le domaine du commerce intracommunautaire, devait galement tre peru si l'importation tait retarde du fait d'un cas de force majeure (retard de l'importation cause du gel des canaux). Dans ses conclusions, l'avocat gnral ROEMER souligne d'abord que
ce qui est caractristique en cette matire, c'est que les institutions communautaires disposent d'une grande latitude d'apprciation pour amnager les organisations de march

et qu'il ne peut donc s'agir que de juger si l'exercice de ce pouvoir a entran pour les intresss des restrictions et des handicaps qui doivent tre considrs comme discriminatoires ou excessifs (189). Sur la question souleve, il poursuit ainsi :
(185) Cf. galement R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EG, Baden-Baden 1984, p. 155. (186) Recueil, 1976, p. 361. (187) Recueil, 1976, p. 368 ; sur le problme du traitement forfaitaire, cf. galement aff. 87/78 (Welding c/ HZA Hambourg-Waltershof), Recueil, 1978, pp. 2457 (2466). (188) Oehlmann c/ HZA Mnster, Recueil, 1970, p. 467. (189) Recueil, 1970, p. 485.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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Toutes ces considrations nous amnent en fin de compte conclure qu'en s'abstenant de rglementer les cas de force majeure l'gard des changes intracommunautaires de crales, le lgislateur communautaire s'est maintenu l'intrieur des limites qui doivent tre reconnues son pouvoir d'apprciation dans le domaine qui nous intresse ici. Il est donc impossible de parler de violation du principe de proportionnalit (190).

Tel est le rsultat auquel parvient finalement la Cour (191). Mais si l'on tablit un parallle avec les arrts rendus dans les affaires de cautionnement exposs plus haut, o la Cour de justice retient la ncessit de prendre en compte la force majeure dans la dchance des cautionnements, il semble que cet arrt soit en contradiction avec ces dcisions. Cela explique vraisemblablement que la Cour soit revenue peu de temps aprs sur sa position en jugeant dans une espce similaire (retard de transport imputable aux services des chemins de fer) :
Attendu qu'il rsulte des sixime et septime considrants du rglement n 87/62 que l'tablissement, pour les importations de crales en provenance de pays tiers, d'une rglementation spciale concernant les cas de force majeure trouve sa justification dans des raisons d'quit ; qu'il n'apparat pas qu'une telle justification ferait dfaut dans le cas d'importation de crales provenant des E t a t s membres ; attendu que si la notion de force majeure implique, dans une hypothse comme celle de l'espce, que le non-respect du dlai prvu dans le certificat n'entrane pas la perte du droit au prlvement prfix, c'est la condition cependant que le retard de l'importation soit d des circonstances exceptionnelles et ne puisse tre imput notamment des ngligences qu'un importateur avis ne saurait commettre ... (192) ;

Auparavant, dans ses conclusions, l'avocat gnral WARNER avait fait rfrence la jurisprudence de la Cour intervenue entre-temps, selon laquelle le droit communautaire ne doit pas imposer aux ngociants des charges qui ne soient pas ncessaires pour atteindre les objectifs noncs dans le rglement (193). Notamment, poursuit l'avocat gnral, il ressort de ces arrts

(190) Ibid., p. 486 ; sur le prlvement forfaitaire dans le cas de perte de valeur de marchandises dtriores en cours de transport, cf. aff. 31/70 (Deutsche Getreide- und Futtermittelhandelsgesellschaft c/ HZA Hambourg-Altona), Recueil, 1970, pp. 1055 (1062 et ss.). (191) Recueil, 1970, pp. 476 et s. (192) CJCE, aff. 64/74 (Adolf Reich c/ HZA Landau), Recueil, 1975, pp. 261 (268 et s.). (193) Recueil, 1975, p. 275.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT que c'est un cas d'application du principe [de proportionnalit] que d'exiger, dans des cas d'espce appropris, que les ngociants soient ddommags des consquences d'vnements assimilables des cas de force majeure (194).

Sur les consquences juridiques de la violation du principe de proportionnaht, il dclare enfin :


Il est vrai que le principe de proportionnalit a gnralement t considr comme un principe dont l'effet est d'invalider les dispositions lgales ou les autres actes qui le violent, mais quant nous, nous ne pensons pas que les effets de ce principe doivent ncessairement tre limits cela. Dans nos systmes juridiques, nous connaissons tous des principes gnraux qui n'ont pas ncessairement pour effet d'invalider les dispositions lgales, mais ventuellement de les complter (195).

La Cour de justice s'est donc estime fonde considrer comme applicable le taux de prlvement fix l'avance pour l'importation, mme si l'importation n'a pas t opre dans le mois indiqu lors de la demande du certificat, la condition que le retard s'explique par des circonstances qui doivent tre analyses comme des cas de force majeure (196).
ee) Systme des quotas

Un autre exemple de rgime d'intervention dans le secteur agricole o le principe de proportionnalit a t appliqu est fourni par le systme de quotas pour la production d'isoglucose. Dans l'affaire 138/79 (SA Roquette Frres c\ Conseil des Communauts europennes) (197), la requrante demandait que soit dclare non valide la fixation de son quota de production rsultant pour elle de l'annexe 2 au rglement n 1293/79 du Conseil, du 25 juin 1979. Elle faisait notamment valoir qu'un rgime de quotas constituait le plus rigoureux des moyens envisageables, puisqu'il impliquait des restrictions de la concurrence et portait atteinte au libre exercice de l'activit conomique. La Cour de justice ne suit pas l'argumentation de la requrante, et dclare :
A ce propos, il faut relever que l'tablissement de quotas fonds sur une priode de rfrence est un procd habituel en droit communautaire et (194) Ibid. (195) Ibid. (196) Ibid., p. 269. (197) CJCE, Recueil, 1980, p. 3333 ; cf. galement aff. 230/78 (S.p.A. Eridania Zuccherifici Nazionali et al. c/ Ministre de l'agriculture et des forts et al.), Recueil, 1979, pp. 2749, 2786, et aff. 139/80 (Maizena GmbH c/ Conseil des CE), Recueil, 1980, pp. 3393 (3422).

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appropri lorsqu'il s'agit de contrler la production dans u n secteur dtermin (198).

Auparavant, l'avocat gnral R E I S C H L avait examin dans le dtail l'argumentation de la requrante et avait constat, sur le point de la restriction de la concurrence :
Le principe de proportionnalit s'applique seulement aux mesures qui imposent des particuliers une charge, et il faut considrer ce sujet que les principes de concurrence ne font pas partie des principes garantissant la libert et le patrimoine des individus (199).

Sur le point de savoir si le rgime des quotas porte atteinte au droit de libre exercice d'une activit conomique, l'avocat gnral prend la position suivante :
Il ressort de la jurisprudence que le droit au libre exercice d'une activit professionnelle ne constitue pas une prrogative absolue au sens d'une limitation des interventions de l'administration ; certaines restrictions doivent tre acceptes dans l'intrt public. Le droit en question est limit par les objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut ... E n l'espce, le rgime des quotas n'empche pas l'accs une activit au sens de libre choix d'une profession ... (200).

Ces dveloppements de l'avocat gnral prsentent des parallelismes avec l'arrt de la Cour constitutionnelle fdrale dit des pharmacies (201), o il a t jug que
la libert d'exercice de la profession ... peut tre restreinte par voie de 'rglementation' lorsque des considrations raisonnables de bien public le font apparatre opportun (202).

Ces dveloppements de l'avocat gnral REISCHL souhgnent de plus que le principe de proportionnalit produit en droit communautaire des effets similaires ceux d'un droit fondamental (203).
ff) Systme de prix minimaux

Comme dans d'autres domaines (204), la Communaut a galement institu des mesures de sauvegarde dans les organisations communes des marchs agricoles, en se fondant sur l'article 43 du

(198) (199) (200) (201) (202) (203) (204)

Recueil, 1980, p. 3359. Recueil, 1980, p. 3378. Ibid., p. 3381. BVerfGE 7, p. 377. Ibid., p. 405. Cf. sur ce point supra le point D.III.2. Cf. sur les clauses de sauvegarde dans le commerce extrieur infra le point D.IV.3.

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trait CEE et sur l'article XIX du GATT (205). Par drogation aux rgles normales, il s'agit l de restrictions apportes au commerce pour une priode limite, afin de rpondre une situation de crise conomique due aux importations. Par exemple, le rglement du Conseil n 1427/71, du 2 juillet 1971, instituant des mesures de sauvegarde dans le secteur des produits transforms base de fruits et lgumes (206), en son article 1 er , prvoit entre autres que, en cas de perturbation grave ou de menace de perturbation grave du march de certains produits dans la Communaut pouvant mettre en cause les objectifs de l'article 39 du trait CEE, des mesures appropries peuvent tre appliques dans les changes avec les pays tiers jusqu' ce que la perturbation ou la menace de perturbation ait disparu . Le rglement du Conseil n 1428/71, pris le mme jour et dfinissant les conditions d'application des mesures de sauvegarde dans le secteur des produits transforms base de fruits et lgumes (207), institue entre autres, en son article 2, paragraphe 1, un systme de prix minimaux au-dessous desquels les importations peuvent tre soumises la condition qu'elles se fassent un prix suprieur au prix minimum fix pour le produit en cause . Lorsque, en juillet 1971, la Commission fut conduite penser que le march des concentrs de tomate tait menac de graves perturbations dans la Communaut par des importations en provenance de pays tiers, elle institua un rgime de prix minimaux pour les importations de ces produits en provenance de Grce (208). Dans l'affaire 40/72 (209), les faits taient les suivants : la socit Schrder, demanderesse au principal, avait demand au Bundesamt fr Ernhrung und Forstwirtschaft (Office fdral pour l'alimentation et les forts) de lui dlivrer un titre d'importation pour du concentr de tomates en botes provenant de Grce. Cette demande avait t rejete parce que la socit n'tait pas dispose remplir les conditions nonces dans l'article 2 du
(205) Sur les rapporte entre le GATT et la Communaut europenne, voir l'ouvrage, portant ce mme titre, de M. Hilf et E.-U. Petersmann (d.), Baden-Baden 1986. (206) JOCE L 151 du 7 juiU. 1971, p. 5. (207) JOCE L 151 du 7 juiU. 1971, p. 6. (208) Rglement de la Commission n" 1643/71, du 28 juill. 1971, JOCE L 171 du 30 juill. 1971, p. 2. (209) Schrder c/ Rpublique fdrale d'Allemagne, Recueil, 1973, p. 125.

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rglement n 1643/71. La rclamation de la socit Schroeder ayant t rejete, celle-ci avait finalement saisi le Verwaltungsgericht (tribunal administratif), qui posait dans cette affaire quelques questions la Cour de justice sur la validit de ce rglement de la Commission. La socit Schrder exposait notamment, pour fonder l'illgalit du rglement, que le systme de prix minimaux institu par la Commission n'tait pas de nature amener la stabilisation du march recherche, car il existait des possibilits considrables de le tourner. La Cour de justice rpond ainsi :
Attendu que, en ce qui concerne les ventuelles possibilits de tourner le systme, il y a lieu d'observer que la lgalit d'un acte communautaire ne saurait dpendre de considrations rtrospectives concernant son degr d'efficacit ; que, s'agissant en l'occurrence de mesures conomiques complexes impliquant ncessairement un large pouvoir d'apprciation quant leur opportunit et comportant, par ailleurs, trs frquemment une marge d'incertitude quant leurs effets, il suffit qu'au moment o elles sont dictes, il n'apparaisse pas avec vidence qu'elles sont inaptes concourir la ralisation de l'objectif vis (210) ;

Aprs avoir ainsi affirm l'adquation de la mesure litigieuse, la Cour aborde la question des analyses comparatives faites par la Commission dans le cadre de son pouvoir d'apprciation :
Qu'en consquence, en mettant en balance les dsavantages du systme de prix minima pour les importateurs et l'importance de l'ensemble des mesures dictes l'gard des pays tiers par rapport aux diffrents objectifs de l'article 39, et en optant pour le systme appliqu, la Commission n'a pas excd les limites de son pouvoir d'apprciation (211) ; gg) Systme de compensation montaire

Dans une srie de dcisions, la Cour de justice des Communauts europennes a eu traiter de la lgalit du prlvement de montants compensatoires montaires (212). Le systme de la compensation montaire a t introduit lorsque, en 1971, la suite de la crise du dollar, on s'est trouv en prsence de fortes variations des taux de change et que les monnaies ont commenc flotter. Comme la fixation des prix com(210) Recueil, 1973, p. 143. (211) Recueil, 1973, p. 144; cf. galement aff. 59/72 (Wnsche c/ Commission), Recueil, 1973, pp. 791 (812) ainsi que l'aff. 92/78 (Simmenthal c/ Commission) ; Recueil, 1979, p. 777 (systme de prix minimaux pour la vente de viande bovine dsosse et congele). (212) Sur ce point, dtaill, G. NICOLAYSEN, ibid, (note 180), pp. 130 et ss.

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munautaires tait faite en units de compte, considres comme le dnominateur commun, et que le cours de l'unit de compte restait fixe (213), cette dernire s'loignait de la vritable valeur des monnaies, en fonction des fluctuations des taux de change, tandis que les prix restaient identiques. Il fallait donc instituer pour les changes intracommunautaires une compensation montaire. Son fondement juridique, le rglement n 974/71 du Conseil, du 12 mai 1971, relatif certaines mesures de politique de conjoncture prendre dans le secteur agricole la suite de l'largissement temporaire des marges de fluctuation des monnaies de certains tats membres (214) est l'objet de la dcision rendue dans l'affaire 5/73 (Balkan-Import-Export c\ HauptzoUamt Berlin-Packhof) (215). Sur la proportionnalit des mesures de compensation montaire, la Cour dclare :
Que, si les institutions doivent veiller, dans l'exercice de leurs pouvoirs, ce que les charges imposes aux oprateurs conomiques ne dpassent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs que l'autorit est tenue de raliser, il ne s'ensuit pas que cette obligation doive tre mesure par rapport la situation particulire d'un groupe dtermin d'oprateurs ; que pareille valuation, tant donn la multiplicit et la complexit des situations conomiques, serait non seulement irralisable mais constituerait en outre une source perptuelle d'inscurit juridique ; que les exigences spcialement imprieuses de la praticabilit de mesures de nature conomique, destines avoir un effet correcteur immdiat, exigences qui doivent tre prises en compte dans la balance des intrts en prsence, justifiaient, en l'occurrence, une apprciation globale des avantages et inconvnients des mesures envisages ; qu'il n'est donc pas tabli que le Conseil, en m e t t a n t en balance les avantages et les inconvnients d'un systme rattachant les montants compensatoires au rapport entre la monnaie nationale de chaque E t a t membre concern et le dollar, et en optant pour le systme appliqu, a impos, de faon manifeste, aux oprateurs conomiques, des charges disproportionnes l'objectif atteindre (216) ;

Le large pouvoir d'apprciation reconnu aux institutions communautaires dans les motifs que nous venons de citer a d'ailleurs fait l'objet d'un contrle de la Cour de justice dans l'affaire 29/77
(213) Etendre les variations de cours l'unit de compte aurait abouti des prix agricoles variables et flottante, cf. G. NICOLAYSEN, ibid, (note 180), p. 131. (214) JOCE L 106 du 12 mai 1971, p. 1. (215) Recueil, 1973, p. 1091. (216) Recue, 1973, pp. 1111 et s.

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(Roquette Frres c/ France) (217), o il tait question de la lgalit d'une modification des montants compensatoires montaires. La Cour de justice fait rfrence aux diffrents objectifs enumeres l'article 39 du trait CEE et constate :
Que, dans leur poursuite, les institutions communautaires doivent assurer la conciliation permanente que peuvent exiger d'ventuelles contradictions entre ces objectifs considrs sparment et, le cas chant, accorder tel ou tel d'entre eux, la prminence temporaire qu'imposent les faits ou circonstances conomiques au vu desquels elles arrtent leurs dcisions (218) ;

E n instituant le systme de compensation montaire, le Conseil peut donc procder une analyse comparative globale des avantages et des insuffisances lies cette institution. Faisant rfrence l'arrt Roquette de la Cour, l'avocat gnral MAYRAS, dans ses conclusions pour l'affaire 151/77 (Peiser cj Hauptzollamt Hambourg-Ericus) (219), observait peu de temps aprs que la Commission ne saurait pas non plus tre oblige, dans l'application du rglement du Conseil,
dcider, cas par cas, ou pour chaque produit sparment et en distinguant d'aprs le pays d'exportation, de l'existence d'un risque de perturbations (220).

Au contraire, l'avocat gnral reconnat donc la Commission un pouvoir d'analyse globale, car seule cette solution permet d'assurer le fonctionnement pratique du systme. Par la suite, de nombreux dtails du systme de compensation montaire ont t soumis la Cour de justice, si bien que ce systme a fait l'objet d'une concrtisation progressive. P a r exemple, les montants compensatoires montaires ne sont ncessaires que dans la mesure o des diffrences montaires doivent tre compenses. Les produits de transformation ne doivent donc tre soumis la compensation montaire que dans la mesure de l'incidence des fluctuations sur les produits de base (221). Dans le cas de produits composs, les montants com(217) CJCE, Recueil, 1977, p. 1835. (218) Recueil, 1977, p. 1844. (219) Recueil, 1979, p. 1469. (220) Recueil, 1979, p. 1500; cf. galement aff. 11/78 (Rpublique italienne c/ Commission), Recueil, 1979, p. 1527 ; aff. 95/78 (Dulciora c/ Amministrazione delle Finanze dello Stato), Recueil, 1979, p. 1549 ; aff. 157/78 (Travigo c/ Hauptzollamt Aix-la-Chapelle-Nord), Recueil, 1979, p. 1657. (221) Cf. art. 4IIb du rglement 974/71 ; CJCE, aff. 131/77, Recueil, 1978, pp. 1041 (1050 et s.) ; aff. 12/78, Recueil, 1979, pp. 1731 (1749 et s.).

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pensatoires montaires ne doivent pas dpasser la somme des montants compensatoires des constituants (222). De mme, le prlvement ne doit pas aboutir une protection supplmentaire de l'industrie de transformation (223), puisque les montants compensatoires, de par leur but mme, ne doivent tre perus que dans la mesure o la compensation des fluctuations montaires et des volutions des cours apparat ncessaire pour assurer le maintien du systme d'intervention agricole. En cas de modifications court terme dans le systme de compensation montaire, il peut se produire que des entreprises ayant souscrit des contrats en tenant compte d'un certain montant compensatoire montaire subissent un prjudice patrimonial du fait que ce montant compensatoire s'est trouv modifi leur dtriment avant la date prvue pour l'importation ou l'exportation. La Commission a tenu compte de ces circonstances, par exemple dans l'article 1 er du rglement n 1608/74 relatif des dispositions particulires en matire de montants compensatoires montaires (224) du 26 juin 1974, en habilitant les tats membres ne pas percevoir, titre gracieux ..., le montant compensatoire montaire ou la partie de ce montant correspondant la majoration . Cette clause d'quit, selon l'article 2, paragraphe 1, de ce mme rglement, ne doit s'appliquer qu'aux importations et exportations faites en vertu de contrats conclus de faon ferme avant la mesure montaire vise audit article . C'est prcisment cette rgle d'quit qui faisait l'objet de l'arrt de la Cour de justice des Communauts europennes du 20 mai 1981 dans l'affaire 152/80 (Debayser c\ FIRS) (225). La requrante considrait que ce rgime violait entre autres le principe de proportionnalit dans la mesure o il avait pour consquence d'exposer des entreprises commerciales comme elle des fluctuations imprvisibles et de grande ampleur des montants compensatoires montaires. La requrante avait conclu ses contrats postrieurement aux mesures montaires vises l'arti-

(222) Cf. aff. 4/79, Recueil, 1980, pp. 2823 (2848 et ss.) ; aff. 109/79, Recueil, 1980, pp. 2883 (2908 et ss.). (223) V. ainsi l'avocat gnral MAYRAS dans l'aff. 4/79, Recueil, 1980, pp. 2869 et ss. (224) JOCE L 170, p. 38. (225) Recueil, 1981, p. 1291.

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cle 1 er du rglement considr, mais avant l'augmentation des montants compensatoires montaires. Dans ses motifs, la Cour commence par rappeler que
les finalits auxquelles les dispositions de ce rglement obissent ne consistent pas assurer aux oprateurs engags dans l'excution de contrats comportant des conditions prtablies une protection gnralise contre l'application des montants compensatoires montaires (MCM) (226) .

Sur le grief de violation du principe de proportionnalit, elle poursuit ainsi :


Il convient sur ce point de souligner que le rglement n 1608/74, en t a n t que 'rglement d'quit', a prcisment pour b u t de pallier, dans des conditions de fait et de droit appropries, les difficults qui peuvent dcouler, pour les oprateurs, de l'application des MCM et tend viter que l'introduction de ceux-ci puisse s'avrer excessivement onreuse pour certains oprateurs. Dans ces conditions, il est exclure qu'un tel rglement puisse, en n'ouvrant pas aux oprateurs une possibilit plus large de bnficier d'une clause d'quit, enfreindre le principe de proportionnalit (227). hh) Aides, primes de dnaturation

Le dernier domaine du droit agricole que nous aborderons est celui des affaires o la Cour de justice a eu examiner la nonattribution d'aides ou de primes de dnaturation ou encore la rptition d'aides ou de primes de dnaturation accordes tort. Dans l'affaire 27/72 (Josef Aimer c\ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Getreide) (228), la requrante avait dnatur quotidiennement, pendant deux jours, plus de 70 tonnes de froment tendre, mais seulement 27,5 tonnes le troisime jour. Or, le rglement applicable (229) prvoit que la dure des oprations de dnaturation ne doit pas excder un jour pour 40 tonnes de crales mises en uvre . La question pose tait celle de savoir si ce texte devait tre interprt en ce sens qu'un entrepreneur a droit la prime lorsqu'il dnature moins de 40 tonnes de crales, qu'il s'agisse d'une quantit totale ou d'un excdent, ds lors que la dure de cette opration de dnaturation ne dpasse pas un jour, ou si les auteurs du rglement ont entendu dterminer en mme

(226) Recueil, 1981, p. 1304. (227) Ibid., p. 1307. (228) Recueil, 1972, p. 1091. (229) Rglement n 1403/69 de la Commission, du 18 juill. 1969, JOCE L 180 du 22 juill. 1969, p. 3.

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temps que la dure la quantit minimale dnaturer quotidiennement. Dans son arrt, la Cour souligne qu'il est lgitime, cause des frais de contrle non ngligeables qui sont lis la dnaturation, de chercher viter des contrles trop frquents et d'exiger cette fin un rythme de travail de 40 tonnes par jour pour la dnaturation. En l'espce, il s'agissait cependant d'une dnaturation s'tendant sur plusieurs jours. La Cour en arrive donc la conclusion suivante :
Que, par contre, lorsque les oprations de dnaturation s'tendent sur plusieurs jours, il est satisfait aux objectifs recherchs, si la dure globale des oprations n'excde pas une dure correspondant la moyenne quotidienne de 40 tonnes, ds lors que la capacit de l'entreprise a t utilise de faon rationnelle ; qu'en consquence, un reliquat quotidien, infrieur 40 tonnes, peut tre pris en considration, s'il rsulte d'une utilisation rationnelle de la capacit de dnaturation de l'entreprise et pour a u t a n t que la dure maximale de l'opration globale corresponde une moyenne d'au moins 40 tonnes par jour ; qu'une interprtation plus restrictive de l'article 4, paragraphe 3, irait audel des objectifs recherchs et doit, de ce fait, tre carte (230) ;

Il s'agissait galement de la non-attribution d'une prime dans l'affaire 273/81 (Socit Laitire de Gac c\ FORMA) (231). Le FORMA avait en effet refus de verser la requrante au principal une aide communautaire pour des casinates fabriqus par elle, car leur teneur en eau dpassait de 0,6 % le taux d'humidit maximal fix dans le rglement applicable. Madame l'avocat gnral Rozs, dans ses conclusions (232), rappelle qu'il s'agit d'une rglementation qui ncessite l'valuation d'une situation conomique complexe et implique donc l'octroi d'un large pouvoir d'apprciation aux institutions de la Communaut . Il ne serait donc possible de parler de violation du principe de proportionnalit que si l'exigence d'une teneur maximale en eau des casinates de 6 % est manifestement inutile pour raliser les objectifs des rglements organisant l'octroi d'une aide la fabrication de ces produits . Dans la procdure, la requrante avait fait valoir deux arguments importants pour l'apprciation de la proportionnalit du
(230) Recueil, 1972, p. 1098. (231) CJCE, Recueil, 1982, p. 4193. (232) Recueil, 1982, pp. 4205, 4209.

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rglement en cause. D'abord, l'objectif de garantir une bonne qualit dans la production des casinates par l'exigence du taux maximal d'humidit est d'importance secondaire par rapport l'objectif de favoriser la transformation de lait crm en casinates. P a r consquent, le refus de toute aide en cas de dpassement du taux maximal d'humidit est un moyen excessif ds lors que l'objectif principal de la rglementation communautaire est pleinement atteint. Ensuite, le respect d'une teneur en eau maximale n'est pas ncessaire pour assurer la qualit du produit, d'autant plus que les casinates destins tre utiliss pour l'alimentation ne sont pas destins un long stockage. Contrairement l'avocat gnral, la Cour rejette bon droit les deux arguments (233). Elle remarque d'abord que l'objectif d'assurer la qualit du produit est un aspect essentiel de la rglementation communautaire en question ; que cet objectif, qui est que les produits considrs se caractrisent sur le march par leur qualit, est pleinement justifi ; que, de plus, dans certains cas, on ne peut pas exclure un stockage prolong et que, dans ces circonstances, la teneur maximale en eau doit tre strictement respecte pour exclure le risque d'altration du got de ces produits. A partir de ces rflexions, la Cour dclare :
Compte tenu de l'ensemble des considrations qui prcdent, il y a lieu de conclure que les dispositions du rglement n 756/70, qui subordonne l'aide au respect intgral de la teneur maximale en eau, ne violent pas le principe de proportionnalit. En effet, la Commission tait justifie estimer que l'coulement des produits en cause ncessitait le maintien d'une qualit suprieure et que l'octroi d'une aide taux rduit pour une qualit infrieure n'tait pas conforme ce b u t (234).

Dans l'affaire 15/83 (Denkavit Nederland c\ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten) (235), la demanderesse au principal avait demand que l'aide pour les livraisons en vrac d'aliments composs pour animaux entre les Pays-Bas et la Belgique lui soit verse ds la prsentation mensuelle de la demande et des relevs de transformation et rcapitulatifs correspondants. Or, le rglement communautaire applicable en la matire (236) prvoit au
(233) Ibid., pp. 4202 et ss. (234) Ibid., p. 4204. (235) CJCE du 17 mai 1984, Recueil, 1984, p. 2171. (236) Rglement n 1725/79 de la Commission, du 26 juill. 1979, relatif aux modalits d'octroi des aides au lait crm transform en alimente composs et au lait crm en poudre destin l'alimentation des veaux, JOCE L 199, p. 1.

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contraire une procdure ayant pour effet que le retard ventuel du versement de l'aide aux exportations rsulte uniquement des conditions diffrentes lies l'exportation, savoir du fait que, dans le commerce intracommunautaire, le document ncessaire met plus longtemps circuler que le document national l'intrieur d'un Etat membre. La demanderesse au principal, pour tayer son grief de violation du principe de proportionnalit, faisait valoir que les dispositions litigieuses exposaient l'exportateur une charge dpassant ce qui tait ncessaire pour atteindre le but de contrle. Dans ses conclusions, l'avocat gnral MANCINI commence par rappeler :
Mais le principe de proportionnalit n'exclut pas il requiert mme que dans la situation litigieuse toutes les exigences du systme soient apprcies et coordonnes (237).

Puis il poursuit en disant qu'en l'espce, il est essentiel pour le fonctionnement de l'organisation commune du march de
soumettre les aliments prpars pour animaux et exports des contrles plus rigoureux que ceux prvus pour les produits qui sont vendus l'intrieur. Le sacrifice impos aux oprateurs n'est donc pas disproportionn (238).

La Cour arrive au mme rsultat, mais en soulignant dans ce contexte que :


l'objectif de cette rglementation tant d'exclure la possibilit de verser deux fois l'aide ainsi que celle de faire revenir la marchandise dans le circuit normal du march et de prvenir par l-mme les pratiques frauduleuses, le maintien rigoureux des formalits de preuve s'impose t a n t pour les exportations que pour les livraisons l'intrieur du pays (239).

La Cour rappelle galement que l'on aboutirait des charges administratives disproportionnes s'il fallait procder la rptition d'une aide accorde tort, et qu'il faut ds lors constater que
le principe de proportionnalit n'est pas viol par une rglementation prvoyant un contrle administratif pralable des conditions du versement d'une aide, s'il s'agit de montants particulirement levs et s'il existe un danger particulier de fraude (240) . (237) (23S) (239) (240) Recueil, 1984, pp. 2188, 2193. Ibid., p. 2193. Ibid., p. 2186. Ibid., p. 2187.

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La rptition de primes de dnaturation de sucre verses tort est le thme de l'affaire 77/81 (Zuckerfabrik Franken cj Rpublique fdrale d'Allemagne) (241). Cette entreprise, demanderesse au principal, avait obtenu en 1972 des titres de prime de dnaturation pour 114 500 tonnes de sucre. Aprs la dnaturation du sucre, elle avait peru les primes, puis vendu le sucre dnatur un ngociant en stipulant dans le contrat que ce sucre devait tre utilis exclusivement pour l'alimentation des abeilles et qu'il conviendrait, le cas chant, d'apporter la preuve de son bon emploi . Cependant, ce ngociant avait revendu le sucre une socit qui ne l'avait pas utilis conformment sa destination. Sur le fondement de ces faits, la BALM rclamait la demanderesse au principal la restitution de la prime. Le tribunal a quo, considrant que, en droit allemand, les primes verses tort doivent tre rembourses, voulait notamment savoir si le destinataire d'un titre de prime de dnaturation tait responsable de l'utilisation contraire la destination prvue faite par des tiers. Il s'agissait en particulier de savoir si, en prvoyant en cas d'utilisation non conforme du sucre dnatur que le titulaire de la prime de dnaturation doive restituer cette dernire lorsque l'utihsation justifiant la rptition est le fait d'un tiers, la rglementation en cause ne dpasse pas les limites de ce qui est appropri et ncessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Rpondant cette question, la Cour de justice rappelle que la prime est accorde avant tout pour permettre la vente de sucre des fins d'alimentation du btail. Dans le cas prsent intressant la Rpublique fdrale d'Allemagne, le versement de la prime devait avant tout permettre aux apiculteurs d'acheter moins cher du sucre dnatur. La Cour en conclut donc
que, lorsque le sucre dnatur a reu une autre destination, le versement d'une prime est sans cause et que la sanction prvue ... ne dpasse pas ce qui est appropri et ncessaire pour atteindre le b u t recherch (242).

Dans ses conclusions (243), l'avocat gnral R E I S C H L souligne ce rsultat en rappelant que, bien qu'informe de l'existence
(241) CJCE, Recueil, 1982, p. 681. (242) Ibid., p. 696 ; cf. galement arrt du 8 octobre 1986, aff. 9/85 (Nordbutter c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), n 12 et ss., Recueil, 1986, pp. 2831 et ss. (243) Ibid., pp. 697 et ss. (706).

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d'une ventuelle obligation de restitution, la demanderesse au principal a volontairement particip l'opration de dnaturation . Il ajoute que ce rsultat est objectivement justifi puisqu'il dcoule du fait que la demanderesse au principal pouvait se protger par des dispositions contractuelles avec le tiers en question. La rptition de primes de dnaturation indment verses, cette fois pour la dnaturation de bl, tait encore le thme de l'arrt de la Cour de justice des Communauts europennes du 6 mai 1982 dans l'affaire 54/81 (Fromme c\ BALM) (244). Dans ce cas, le BALM avait exig de la demanderesse au principal non seulement le remboursement de la prime de dnaturation, mais aussi le paiement d'intrts moratoires, calculs compter du jour du versement de la prime jusqu'au jour du remboursement, un taux suprieur de 3 % au taux d'escompte de la Banque fdrale d'Allemagne et, en tout cas, gal au minimum 6,5 %. Le tribunal a quo souhaitait que la Cour de justice examine la lgalit de cette perception d'intrts. Dans ses conclusions, l'avocat gnral V E R L O R E N VAN T H E MAAT examine cette rglementation nationale en recourant notamment au principe de proportionnalit. Il rappelle d'abord que ce principe a t dvelopp dans la jurisprudence de la Cour non seulement dans de nombreux arrts rendus dans le domaine de la politique agricole, mais aussi dans l'application des clauses de sauvegarde, et qu'il a t rgulirement appliqu par la Commission dans la politique de concurrence mene sur le fondement de l'article 85, paragraphe 3, alina a), et de l'article 92, paragraphe 3, du trait CEE (245). Il poursuit ainsi :
Il s'agissait toujours, dans ces contextes, d'une application de dispositions communautaires dont le texte ou l'interprtation, qui tait donne ce dernier dans votre jurisprudence ou dans la pratique de la Commission, contenait comme restriction que les interventions devaient tre 'ncessaires' (article 40, paragraphe 3, premire phrase) 'indispensables' (article 85, paragraphe 3) ou 'justifies et ncessaires en vue d'atteindre le but vis' (clauses de sauvegarde d'ordre public). Une telle clause figure galement au dbut de l'article 8 du rglement (CEE) n 729/70 du Conseil, qui est applicable en l'espce.

(244) Recueil, 1982, p. 1449. (245) Ibid., p. 1476.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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C'est pourquoi nous estimons que le principe de proportionnalit, tel que vous l'avez dvelopp dans un grand nombre d'arrts, reprsente aussi dans l'espce actuelle un principe gnral du droit communautaire qui impose des limitations l'excution nationale de l'article prcit (246).

L'avocat gnral que

V E R L O R E N VAN THEMAAT

est d'ailleurs d'avis

l'application d'une clause nationale de remise pour des motifs d'quit ou d'un autre pouvoir d'attnuation d'une rigueur excessive, qui est applicable dans des cas similaires, pourrait tre justifie lorsqu'il apparat que malgr une infraction marginale aux rgles communautaires concernes, le but du rgime de dnaturation, savoir l'utilisation de la quantit de bl tendre en vue de l'alimentation animale, a effectivement t atteint dans un cas concret (247).

En l'espce, la Cour en vient conclure qu'il n'est pas incompatible avec l'tat actuel du droit communautaire qu'un t a t membre prlve des intrts sur des primes de dnaturation communautaires indment verses, la condition de respecter le principe d'galit ou de non-discrimination (248). La Cour vite ainsi d'aborder la question de la proportionnalit, qui n'avait d'ailleurs pas t voque dans la procdure. Dans ses conclusions pour les affaires jointes 146, 192 et 193/81 (Bayva c\ BALM) (249), l'avocat gnral CAPOTORTI fait rfrence aux dveloppements de l'avocat gnral V E R L O R E N VAN THEMAAT dans l'affaire 54/81. Il s'agissait galement de la rptition de primes de dnaturation indment verses et, dans ce contexte, de l'importante question de savoir si un E t a t membre, sur le fondement de l'article 8, paragraphe 1, du rglement du Conseil n 729/70 sur le financement de la politique agricole commune (250), a simplement le pouvoir ou encore aussi l'obligation d'exiger la restitution des primes de dnaturation de la Communaut indment ou irrgulirement octroyes. La Cour tranche en jugeant qu'il n'est pas possible
de laisser la question de cette restitution l'apprciation, par l'autorit nationale comptente, de chaque cas d'espce (251) .

(246) (247) (248) (249) (250) (251)

Ibid., pp. 1476 et s. Ibid. Recueil, 1982, p. 1465. CJCE, Recueil, 1982, p. 1503. JOCE L 94, p. 13. Recueil, 1982, p. 1535.

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LE P R I N C I P E D E PROPORTIONNALIT

Elle considre donc que les Etats membres ont l'obligation d'exiger la restitution des primes indment verses (252). Or, l'avocat gnral CAPOTORTI exposait dans ses conclusions l'opinion que l'obligation des Etats membres de rcuprer dans tous les cas les primes irrgulirement verses n'excluait pas
que cette obligation, a y a n t sa source dans une rgle communautaire, puisse dans des cas particuliers trouver un assouplissement dans certains principes que l'ordre juridique communautaire lui-mme connat et qui sont du reste communs aux t a t s membres.

L'un de ces principes pourrait selon lui tre le principe de proportionnalit (253).
2. LIBRE CIRCULATION DES MARCHANDISES
a) INTRODUCTION

La libre circulation des marchandises reprsente plus de la moiti des affaires qui sont soumises la Cour de justice des Communauts europennes, mis part les litiges intressant les fonctionnaires et agents. A la suite du clbre arrt Cassis de Dijon (254), le principe de proportionnalit a jou un rle de plus en plus prpondrant lors de l'analyse compare des intrts et des droits en prsence dans l'affrontement entre le principe dominant de la libre circulation des marchandises et les ncessits d'un commerce bien ordonn. Le principe de proportionnalit joue galement un rle essentiel dans l'exercice par les Etats membres du pouvoir de faire usage des rserves de l'article 36 du trait CEE. La Cour de justice a en effet rappel plusieurs reprises que l'article 36 ne saurait justifier que des mesures ncessaires pour satisfaire des exigences imperatives (255) et strictement ncessaires (256) pour atteindre l'objectif recherch.
(252) Cf. sur cette problmatique 0 . GOTTSMANN, in H . v.D. G R O E B E N , H . v. BOECKH,

J . THIESINO e t C.-D. EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, S*" d., Baden-Baden 1983, a r t . 40 n 11 ; H.-W. RENOELINO, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften, EuR 1984, p p . 331 (348 et ss.) ; v. galement CJCE, aff. 205/215/82 (Deutsche Milchkontor GmbH et al. c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1983, p . 2633. (253) Recueil, 1982, p . 1547. (254) Aff. 120/78 (Rewe c/ Bundesmonopolverwaltung fr Branntwein), Recueil, 1979, p. 649. (255) Ibid. (256) Aff. 41/76 (Donckerwolcke), Recueil, 1976, p . 1921 (1922).

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Au terme d'un processus de dveloppement long et plein de fluctuations, la Cour de justice, par sa dfinition dsormais classique des mesures d'effet quivalent des restrictions quantitatives, dans l'arrt Dassonville (257), a pos les fondements d'une casuistique diffrencie dans le domaine de la libre circulation des marchandises en qualifiant
toute rglementation commerciale des t a t s membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire (258)

de mesure d'effet quivalent des restrictions quantitatives, prohibe par l'article 30 du trait CEE. Cette formulation dite Dassonville est extraordinairement large et elle couvre, par ses termes mmes, pratiquement toutes les rglementations publiques des marchs pouvant toucher galement des marchandises importes (259). Cela explique que cette large dfinition a fait l'objet d'une diffrenciation dans l'arrt trs remarqu Cassis de Dijon (260). Cette affaire portait sur l'importation de liqueur cassis de Dijon en Rpublique fdrale d'Allemagne. Selon la loi allemande sur le monopole des alcools, et le rglement pris en application de ce texte sur la teneur minimale en esprit-de-vin des alcools destins la consommation humaine, les liqueurs base de jus de fruits comme le cassis de Dijon doivent prsenter une teneur en alcool d'au moins 25 pour cent en volume pour pouvoir tre mises sur le march. En France, par contre, seules les teneurs comprises entre 15 et 20 pour cent d'alcool en volume sont autorises. La demande d'autorisation d'importation dpose par la socit Rewe, requrante au principal, avait t rejete par l'administration allemande parce que le produit ne remplissait pas les conditions de mise sur le march, cause de l'insuffisance de son titre alcoomtrique. Dans ses conclusions, aprs avoir longuement pes les intrts en prsence, l'avocat gnral CAPOTORTI observe ce qui suit :
L'objectif consistant protger les consommateurs contre les fraudes peut, en effet, tre atteint par d'autres moyens portant moins atteinte aux (257) Aff. 8/74, Recueil, 1974, p. 837. (258) Ibid., p. 852. (260) Aff. 120/78, Recueil, 1979, p. 649 = EuR 1979, pp. 417 et ss., avec une note d'E. Millarg.
(259) V. ainsi U. EVERLTNO, EUR, 1982, p. 303.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT changes ; au regard de cet objectif, les obstacles mis la libre circulation des marchandises sont excessifs et, partant, disproportionns (261).

Dans ses motifs, la Cour de justice confirme d'abord le principe selon lequel, en l'absence d'une rglementation commune, il appartient aux Etats membres de rgler, chacun sur son territoire, tout ce qui concerne la production et la commercialisation de l'alcool et des boissons spiritueuses. Les obstacles la circulation intracommunautaire rsultant de disparits des lgislations nationales doivent tre accepts
dans la mesure o ces prescriptions peuvent tre reconnues comme tant ncessaires pour satisfaire des exigences imperatives tenant, notamment, l'efficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la loyaut des transactions commerciales et la dfense des consommateurs (262) ;

Finalement, la Cour de justice, tout comme l'avocat gnral, sont d'avis qu'une information adquate du consommateur, en soi indispensable, aurait pu tre mise en uvre sans difficults en prescrivant d'indiquer sur l'emballage l'origine et le titre alcoomtrique. Par la suite, la Cour de justice a utilis dans diffrents arrts des formules restrictives pour viter une extension dmesure de la notion de mesures d'effet quivalent (263). Dans les pages qui suivent, nous allons d'abord tenter de systmatiser la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes, qui constitue un tissu de rgles trs ramifi et trs diffrenci sur la question de la libre circulation des marchandises, et de faire ressortir comment le principe de proportionnalit a t utilis pour juger les affaires de ce type. Cette dmarche n'est naturellement possible que rtrospectivement, comme c'est toujours le cas lorsque des dcisions sont prises au cas par cas et que la ligne suivie ne se dgage clairement que de manire progressive. Toutes ces affaires se focalisent sur les mesures d'effet
(261) Recueil, 1979, pp. 666 (674). (262) Ibid., p. 662. (263) Sur ce point, dtaill, H.-J. RABE, Garantien und Sicherungen des freien Warenverkehrs im Lichte der neuesten Rechtsprechung des EuGH, Cassie de Dijon und die Folgerechtsprechung , in J. Schwarze (d.), Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983, pp. 41 et es. ; M. A. DAUSES, Rechtsprobleme eines t Systeme dee freien Warenverkehre in der Europischen Gemeinschaft, Sarrebruck 1984 ; P. OLTVER, * A Review of the Case Law of the Court of Justice on Articles 30 to 36 EEC in 1984, in CMLR 22 (1985), pp. 301-328.

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821

quivalent , car ce sont elles que les t a t s membres utilisent pour entraver la libre circulation des marchandises dans une mesure non ngligeable.
b) DOMAINE D'APPLICATION DE L'ARTICLE 30 DU TRAIT CEE

Une importance particulire doit tre reconnue aux obstacles au commerce qualifis d'entraves techniques aux changes. Il s'agit des rglementations nationales sur la fabrication, la distribution, l'importation et l'exportation des marchandises, qui ont l'effet d'entraves la libre circulation des marchandises dans la Communaut, au commerce entre les E t a t s membres et dans leur sens le plus large apparaissent comme des restrictions la concurrence (264).
aa) Mesures relatives la qualit des denres alimentaires

Dans l'affaire 15/79 (Groenveld c\ Produktschap voor Vee en Vlees) (265), la Cour de justice avait juger de la lgalit d'une rglementation nerlandaise selon laquelle sont gnralement prohibes aux Pays-Bas la dtention en stock et la transformation de viande chevaline. Si la Cour ne voit pas dans ce texte de violation des dispositions sur la libre circulation des marchandises parce qu'il ne s'agit pas l de mesures ayant pour objet ou pour effet de restreindre spcifiquement les courants d'exportation (266), l'avocat gnral, dans ses conclusions, tait parvenu la conclusion que cette mesure tait incompatible avec le principe de proportionnalit. L'avocat gnral ne considrait pas cette mesure comme ncessaire pour protger la loyaut de la concurrence et les intrts des consommateurs. Il pensait que, pour surmonter les prtendues difficults des entreprises nerlandaises, le remde adquat tait dans tous les cas la claire information des consommateurs sur la nature de la marchandise, au moyen de l'tiquetage. Il poursuit ainsi :

(264) Cf. H.-J. RABE, ibid, (note 263), p. 41. (265) Recueil, 1979, p. 3409. (266) Recueil, 1979, p. 3415 ; confirm dans l'aff. 155/80 (Oebel), Recueil, 1981, p. 1993.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT E n revanche, un remde comme celui adopt aux Pays-Bas, consistant interdire, de manire absolue, la production des saucisses de cheval, est certainement disproportionn par rapport au but (267).

On peut se demander si le principe de proportionnalit n'aurait pas command de faire une diffrence entre l'interdiction de stockage et de transformation pour la consommation nationale et l'interdiction pour l'exportation (268). De plus, on peut douter que le critre d'avoir pour objet ou pour effet , introduit par la Cour dans cet arrt, soit en mesure de confrer une applicabilit suffisante l'article 34 du trait CEE. Cependant, nous ne creuserons pas davantage cette question ici (269). Dans les affaires dites du vinaigre de fruits (270), il s'agissait de la rglementation italienne interdisant la mise en circulation et l'importation de vinaigre d'origine agricole ne provenant pas de la fermentation actique du vin (en l'espce, vinaigre de fruits import de Rpublique fdrale d'Allemagne). La dsignation de vinaigre est rserve par cette rglementation au vinaigre de vin. Dans son arrt prononc le 9 dcembre 1981 dans cette affaire, la Cour en vient au rsultat suivant :
D'autre part, s'il est exact, ainsi que le confirme une jurisprudence constante de la Cour ..., qu'en l'absence d'une rglementation commune de la commercialisation d'un produit, il appartient aux t a t s membres, chacun sur son territoire, de rgler tout ce qui concerne la commercialisation dudit produit, et que les obstacles la circulation intracommunautaire qui en rsultent doivent tre accepts, encore faut-il que ces prescriptions puissent tre reconnues comme t a n t ncessaires pour satisfaire des exigences imperatives telles que la protection de la sant publique vise par l'article 36, la dfense des consommateurs, ou la loyaut des transactions commerciales, ce qui ne parat pas tre le cas en l'espce ... Pour ce qui est de la loyaut des transactions et de la protection des consommateurs, ces besoins sont susceptibles d'tre satisfaits ... par des moyens moins limitatifs de la libre circulation qu'une prohibition de commer-

(267) Recueil, 1979, p. 3421. (268) Cf. M.A. DAUSES, ibid, (note 263), p. 27. Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 m " d., Baden-Baden 1983, art. 34 n 15 et ss. (270) Dans la premire affaire (aff. 788/79, Recueil, 1980, p. 2071 Vinaigre de fruite I ), il s'agissait d'une demande de dcision prjudicielle dans une procdure pnale o un importateur italien tait inculp pour l'importation et la commercialisation de vinaigre de fruits allemand ; dans la seconde affaire (aff. 193/80, Recueil, 1981, p. 3019 Vinaigre de fruite II ), il s'agissait d'un recours en manquement d'tat form par la Commission contre la Rpublique italienne et portant sur l'abrogation de la rglementation italienne en cause.
(269) V. sur ce point R. WOENBAUR, in GROEBEN, BOECKH, THIESINQ et EHLERMANN,

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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cialiser toutes sortes de vinaigres naturels autres que le vinaigre de vin (271).

L'affaire 237/82 (Jongeneel Kaas c\ tat nerlandais) (272) portait sur toute une srie de dispositions nerlandaises sur la qualit des produits fromagers. La rglementation litigieuse contenait une enumeration limitative des types de fromages qui pouvaient tre produits aux Pays-Bas. Il s'agissait essentiellement des types de fromages nerlandais traditionnels et il tait interdit de produire des fromages non conformes ce texte. Ladite rglementation tait entreprise dans l'instance au principal par plusieurs grossistes en fromages. La Cour de justice tait notamment saisie de la question de savoir si le principe de proportionnalit avait un effet direct en l'espce. Dans ses motifs, la Cour observe :
... que rien ne s'oppose ce qu'un E t a t membre institue un organisme de contrle et permette celui-ci d'exercer une autorit sur les producteurs, ou encore les soumette l'obligation d'enregistrement ou d'affiliation auprs de cet organisme, ds lors que de telles mesures sont ncessaires pour assurer le respect des rgles adoptes en conformit avec le droit communautaire. Il est par contre contraire au droit communautaire qu'un E t a t membre ... rserve exclusivement aux personnes affilies un tel organisme la commercialisation, la revente, l'importation, l'exportation et l'offre l'exportation de la production nationale de fromage. Il incombe au juge national de vrifier si tel est l'effet de la rglementation dont il est saisi ..., parce que l'obligation d'affiliation est tendue au-del de ce qui est ncessaire pour obtenir le respect des rgles de qualit (273).

Auparavant, l'avocat gnral MANCINI avait clairement affirm l'applicabilit directe du principe de proportionnalit dans ce genre d'affaires :
Les principes gnraux que la Cour a tirs de nos rgles primaires et drives, mais surtout des grandes valeurs communes aux systmes des t a t s membres, font partie de l'ordre juridique communautaire ; elles peuvent donc tre invoques par les particuliers devant le juge national qui, comme chacun le sait, est galement juge communautaire. Avec une limite, toutefois : ils jouent uniquement l o il s'agit d'appliquer des rgles matrielles communautaires. Dit de manire plus explicite, les particuliers les invoqueront et les juges en tiendront compte non en ce qui concerne n'importe quelle espce,

(271) Recueil, 1981, pp. 3034 et s. ; cf. galement les conclusions de l'avocat gnral, Sir Gordon SLYNN, ibid., pp. 3042 et s. (272) Recueil, 1984, p. 483. (273) Recueil, 1984, p. 507.

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LE P R I N C I P E D E

PROPORTIONNALIT

mais uniquement dans les cas qui prsentent un lien avec l'ordre de la Communaut (274). bb) Mesures portant sur la commercialisation des produits

Dans leur tentative de mettre des produits sur le march, les ngociants sont exposs de multiples restrictions, qui ont souvent t soumises au contrle de la Cour de justice des Communauts europennes. Il peut s'agir de formalits au passage de la frontire, ou encore d'interdictions de vente, ou plus simplement d'entraves la distribution. Dans l'affaire prcite 8/74 (Dassonville) (275), il s'agissait notamment de savoir s'il est contraire l'article 30 du trait CEE pour une rglementation nationale d'interdire l'importation d'une marchandise portant une appellation d'origine lorsqu'il n'existe pas de document officiel tabli par le pays exportateur et certifiant le droit l'utilisation de cette dsignation. Cette question avait t souleve dans une affaire pnale contre des commerants qui avaient acquis lgalement un lot de scotch whisky en libre pratique en France, mais l'avaient import en Belgique en violation de la rglementation belge, au motif qu'ils n'taient pas en possession d'un certificat d'origine de la douane britannique. Dans ses motifs, la Cour ne mentionne pas expressment le principe de proportionnalit. Mais on en reconnat l'ide lorsque la Cour dclare ceci :
Que, t a n t que n'est pas institu un rgime communautaire garantissant aux consommateurs l'authenticit de l'appellation d'origine d'un produit, si un E t a t membre prend des mesures pour prvenir des pratiques dloyales cet gard, c'est cependant la condition que ces mesures soient raisonnables et que les moyens de preuve exigs n'aient pas pour effet d'entraver le commerce entre les t a t s membres et soient, par consquent, accessibles tous leurs ressortissants (276) ;

Dans l'affaire 104/75 (de Peijper) (277), il s'agissait galement, dans le cadre d'une affaire pnale d'importation illgale de certaines substances pharmaceutiques, de la question de la compati-

(274) (275) (276) (277)

Ibid., p. 520. Recueil, 1974, p. 837. Ibid., p. 852. CJCE, Recueil, 1976, p. 613.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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bilit des dispositions nationales considres avec le principe de la libre circulation des marchandises. Dans ses motifs, la Cour retient qu'il y aurait restriction disproportionne du commerce intracommunautaire demander un commerant de soumettre toutes les donnes considres comme indispensables pour l'examen de l'efficacit et de l'innocuit d'un mdicament alors que les autorits d'un autre Etat membre disposent dj de ces donnes et ont pu les contrler (278). Auparavant, dans ses conclusions, l'avocat gnral MAYRAS, faisant rfrence aux affaires 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft) (279) et 8/74 (Dassonville) (280), avait soulign que si les Etats membres ont par principe la plus grande libert dans la rglementation de la distribution des mdicaments, cette libert doit s'arrter lorsque les modalits choisies ne sont plus strictement indispensables pour atteindre l'objectif vis ou lorsque le mme but pourrait tre atteint par l'adoption d'une rglementation moins restrictive de la libert des changes (281). A la suite de la procdure pnale dans l'affaire Dassonville, la question de la proportionnalit de la mesure nationale litigieuse concernant les certificats d'origine pour certains produits avait galement t souleve dans une procdure en manquement d'tat introduite par la Commission contre la Belgique (282). Le royaume de Belgique faisait dpendre l'importation d'eauxde-vie portant une appellation d'origine et se trouvant lgalement en libre pratique dans d'autres tats membres que le pays d'origine, de conditions plus svres, en termes de preuve du droit l'appellation, que celles applicables aux mmes produits imports directement en provenance du pays d'origine. La Commission y voyait une violation de l'article 30 du trait CEE. Dans son arrt, la Cour observe d'abord que l'on ne saurait dire
que le contrle de l'authenticit d'un produit portant une appellation d'origine par le biais d'un examen de certificats d'origine dlivrs dans l'tat

(278) (279) (280) (281) (282)

Ibid., p. 636. Recueil, 1970, p. 1125. Recueil, 1974, p. 837. Recueil, 1976, p. 649. CJCE, aff. 2/78, Recueil, 1979, p. 1761.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT membre producteur constitue une mesure draisonnable par rapport au but d'assurer l'authenticit du produit (283) .

Bien que la Cour, logiquement, en arrive rejeter le recours parce qu'elle ne peut constater de violation de l'article 30 du trait CEE, elle ne manque pas de procder une interprtation restrictive des mesures litigieuses, inspire du principe de proportionnaht, en soulignant
que le royaume de Belgique a l'obligation de veiller ... ce que les oprateurs dsirant importer en Belgique des eaux-de-vie portant une appellation d'origine dment adopte par le gouvernement belge et rgulirement en Ubre pratique dans un tat membre autre que celui d'origine, soient mis en mesure d'effectuer de telles importations et ne soient pas dsavantags par rapport aux importateurs directs, sauf dans la mesure o cela s'avre raisonnable et strictement ncessaire pour assurer l'authenticit de ces produits (284).
ce) Sanctions

La proportionnalit d'une sanction pour une dclaration en douane irrgulire, dans laquelle l'origine de certaines marchandises n'avait pas t indique correctement selon les autorits franaises, tait la question soumise la Cour dans l'affaire 41/76 (Donckerwolcke) (285). La Cour de justice observe tout d'abord que les mesures de politique commerciale des tats membres ne peuvent affecter le commerce des marchandises en libre pratique que dans le cadre du droit communautaire, puis enchane propos de la disposition htigieuse :
Que, toutefois, les tats membres ne sauraient exiger de l'importateur cet gard autre chose que d'indiquer l'origine des produits telle qu'il la connat ou peut raisonnablement la connatre ; qu'au surplus, le fait, par l'importateur, de ne pas respecter l'obligation de dclarer l'origine premire d'une marchandise ne saurait donner lieu l'application de sanctions disproportionnes, compte tenu du caractre purement administratif de l'infraction ; qu' cet gard, serait certainement incompatible avec les dispositions du trait, puisqu'quivalent une entrave la libre circulation des marchandises, la saisie de la marchandise ou toute sanction pcuniaire fixe en fonction de la valeur de celle-ci ;

(283) Recueil, 1979, p. 1785. (284) Ibid., p. 1787.

(285) CJCE, Recueil, 1976, p. 1921.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

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que, de manire gnrale, toute mesure administrative ou rpressive dpassant le cadre de ce qui est strictement ncessaire, l'tat membre d'importation, en vue d'obtenir des renseignements raisonnablement complets et exacts sur les mouvements de marchandises relevant de mesures de politique commerciale particulires, doit tre considre comme mesure d'effet quivalent une restriction quantitative prohibe par le trait (286) ;

La question de la proportionnaht d'une sanction a finalement t pose dans une procdure pnale pendante devant le Tribunal de grande instance de Montpellier, engage par le parquet et l'administration des douanes contre les consorts Rivoira. Ces derniers, en dcembre 1970 et en dcembre 1971, avaient import en France diffrents lots de raisin de table d'origine espagnole, qui avaient t expdis depuis l'Italie, o ils se trouvaient en libre pratique. Lors de l'importation en France, ces raisins taient accompagns d'un certificat de l'Istituto nazionale per il commercio estero, attestant la conformit de la marchandise avec les normes de qualit et indiquant l'Italie comme pays d'origine. A la date de l'importation, le contingent bilatral fix par la France pour le raisin import d'Espagne tait puis. A la suite d'un contrle effectu par l'administration des douanes franaises, les consorts Rivoira avaient t prvenus d'importation de marchandises prohibes au moyen d'une fausse dclaration d'origine et sur la base de documents faux ou inexacts. A la question de savoir si le droit communautaire s'oppose ce que soient prononces des sanctions pnales pour fausses dclarations lorsqu'il est constant que ces fausses dclarations ont t fournies l'occasion d'une importation qui, en soi, ne pouvait faire l'objet ni d'une prohibition, ni d'une restriction, la Cour rpond :
Que, cependant, ainsi qu'il a t dit pour droit dans l'arrt du 15 dcembre 1976, rendu dans l'affaire 41/76 (Donckerwolcke c Procureur de la Rpublique), Recueil, p. 1921 une telle exigence tomberait sous la prohibition de l'article 30, s'il tait demand l'importateur de dclarer, au sujet de l'origine, autre chose que ce qu'il connat ou peut raisonnablement connatre, ou si l'omission ou l'inexactitude de la dclaration tait frappe de sanctions disproportionnes la nature de l'infraction ; que notamment l'application 'des sanctions pnales prvues par le Code des douanes pour les fausses dclarations qui sont faites pour excuter les impor(286) Recueil, 1976, pp. 1938 et s. ; cf. l'arrt partiellement rdig dans les mmes termes dans l'aff. 52/77 (Cayrol c/ Rivoira), Recueil, 1977, p. 2261, o tait pose la question de la proportionnalit d'une sanction dans le cadre d'un procs civil.

828

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT tarions interdites' ne saurait avoir lieu sans tenir compte du fait qu'en l'occurrence il ne s'agissait pas d'importations interdites ; attendu qu'il y a donc lieu de rpondre que, si le fait que le raisin espagnol import en France de l'Italie a t dclar comme originaire de l'Italie peut, le cas chant, donner lieu des sanctions pnales prvues contre les fausses dclarations, il serait disproportionn d'appliquer, sans distinction, les sanctions pnales prvues pour les fausses dclarations faites en vue d'effectuer des importations interdites (287) ;

c) M E S U R E S RESTREIGNANT LES EXPORTATIONS (ARTICLE 34 DU TRAIT

CEE)

Se prsentant comme le pendant de l'article 30 du trait CEE, l'article 34 interdit les restrictions quantitatives ainsi que les mesures d'effet quivalent dans les exportations entre les tats membres. Dans la ralit juridique, cette interdiction ne joue cependant pas un rle aussi important que celle de l'article 30 du trait CEE. Dans l'affaire 808/79 (Pardini) (288), la question pose dans le cadre d'une procdure engage par une entreprise italienne o il s'agissait du remplacement d'un certificat d'exportation dont la socit dclarait qu'il lui avait t vol, portait notamment sur la question du principe de proportionnalit du rglement communautaire sur lequel s'appuyait la dcision de refus (289). Dans ses motifs, la Cour de justice souligne que pour tablir si la disposition litigieuse est compatible avec le principe de proportionnalit, il convient d'abord de dterminer les objectifs de la rglementation en cause. Faisant rfrence la jurisprudence sur le rgime de cautionnement, elle mentionne comme objectif celui qui vise permettre aux autorits charges de la gestion de l'organisation commune des marchs de disposer de prvisions prcises sur les importations et les exportations venir. Cet objectif exigerait que l'observation de l'engagement d'importer ou d'exporter conformment aux certificats dlivrs soit assure par des moyens appropris. Dans le cas de certificats portant prfixation, cette ncessit est d'autant plus imprieuse qu'un double emploi de pareils certificats peut entraner des avantages injustifis pour les oprateurs et simultanment de lourdes charges financires

(287) Aff. 179/78 (Procureur de la Rpublique c/ Michelangelo Rivoira), Recueil, 1979, pp. 1147 (1157). (288) Recueil, 1980, p. 2103. (289) Rglement n 193/75 de la Commission, du 17 janv. 1975, JOCE L 25, p. 10.

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pour la Communaut. Dans cette perspective, l'interdiction faite par le rglement en cause de procder l'opration sur la base de simples duplicata constitue une mesure la fois simple et efficace, mais entranant certes d'autre part, pour les oprateurs, le risque de perdre, mme sans faute de leur part, les avantages lis aux certificats originaires. La Cour, pesant les intrts opposs en l'espce, dclare :
Dans ces circonstances, il faut examiner la situation des oprateurs sous l'empire de la rglementation en vigueur. Le risque support par ceux-ci drive, en premier lieu, du systme de prfixation qui a t cr dans l'intrt du commerce et qui, dans les cas ordinaires, donne aux oprateurs des avantages considrables. Si, en demandant la prfixation, les oprateurs se prvalent de ces avantages, il est donc justifi qu'ils supportent les inconvnients qui dcoulent de la ncessit, pour la Communaut, d'viter tout abus. Surtout, il est justifi d'attendre des titulaires des certificats qu'ils en prennent le plus grand soin possible et qu'ils s'assurent contre les risques qui ne peuvent pas tre carts, dans la mme mesure o ils s'assurent contre d'autres risques commerciaux. Pour ces motifs, le risque support par les oprateurs ... n'est pas disproportionn par rapport aux exigences de contrle (290).

Il s'agissait galement de l'exportation de produits agricoles dans l'affaire 15/83 (Denkavit c\ Hoofdproduktschap voor Akkerbouwprodukten) (291). Dans le cadre d'un renvoi prjudiciel, la question pose tait de savoir si une rglementation violait non seulement l'article 34 du trait CEE, mais aussi le principe de proportionnalit. Cette question avait t souleve parce que l'aide institue dans ce texte pour le lait crm en poudre transform en aliments composs dans un des t a t s membres et livr en conteneurs ou en citernes tait verse un mois plus tard lorsque les aliments taient exports, par rapport des ventes l'intrieur du pays. Dans son arrt, la Cour observe d'abord que l'objectif de la rglementation est d'exclure la possibilit qu'une aide soit verse deux fois ou que la marchandise revienne dans le circuit normal du march, donc de prvenir des pratiques frauduleuses. Pour la question qui nous intresse ici, ehe conclut ensuite :
Il y a lieu de constater que le principe de proportionnalit n'est pas viol par une rglementation prvoyant un contrle administratif pralable des

(290) Recueil, 1980, pp. 2121 et s. (291) Recueil, 1984, p. 2171.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT conditions de versement d'une aide, s'il s'agit de montants particulirement levs et s'il existe un danger particulier de fraude. Il en rsulte que les dispositions litigieuses, mme si elles entranent un certain retard du versement de l'aide aux exportations par rapport celui de l'aide aux livraisons l'intrieur du pays, ne violent pas le principe de proportionnalit en raison de l'existence de conditions particulires lies au transit intracommunautaire (292).

L'avocat gnral MANCINI, arriv au mme rsultat que la Cour de justice, ajoute cependant pour tre complet que, dans ses dveloppements, il est parti de la prmisse selon laquelle :
les temps plus longs prvus pour le paiement des aides aux exportateurs ne sont qu'un effet des contrles ; c'est--dire dpendent de leur nature pralable et de la coopration qu'ils requirent des autorits de pays diffrents. Toutefois, au cours de la procdure orale, on a relev et l que les carences des administrations nationales sont galement la base de ces retards. S'il en est ainsi, le problme ne peut pas tre abord dans le cadre de l'interprtation des articles 6 et 7 ; pour tre rsolu, il exige une plus grande collaboration entre les tats, ou mme des interventions de jure condendo (293).
d) L A J U R I S P R U D E N C E D E S E X I G E N C E S I M P E R A T I V E S

Nous avons dj indiqu en tte que, dans son arrt Cassis de Dijon, la Cour de justice avait apport une restriction importante l'interprtation de la notion de mesures d'effet quivalent par rapport la formule extrmement large de l'arrt Dassonville. Selon la Cour, sont compatibles avec l'article 30 du trait CEE les mesures qui sont ncessaires
pour satisfaire des exigences imperatives tenant, notamment, l'efficacit des contrles fiscaux, la protection de la sant publique, la loyaut des transactions commerciales et la dfense des consommateurs (294).

RABE (295) a justement attir l'attention sur la problmatique affrente la possibilit, pour les dispositions nationales, de dduire ces motifs de justification. En soi, les termes de l'article 30 du trait CEE ne fournissent pas d'lments pour une interprtation aussi restrictive. Il aurait t plus vident de se rattacher la restriction sans prjudice des dispositions ciaprs inscrite dans ledit article et de recourir l'article 36 qui dclare justifies certaines conditions des drogations aux dis(292) (293) (294) (295) Recueil, 1984, p. 2187. Recueil, 1984, p. 2193. Recueil, 1979, p. 662. Ibid, (note 263), p. 52.

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positions de l'article 30. Pour citer les termes mmes de Rabe, la Cour n'a pas emprunt cette voie, car elle avait opt trs tt pour une interprtation restrictive de l'article 36 et n'avait pas considr comme extensibles les lments numrs dans cette disposition. Les nouveaux motifs de justification ne pouvaient donc tre pris en compte que dans le cadre de l'article 30. Dans l'affaire 113/80 (296), la Cour a prcis que le critre de justification des mesures prises en raison d' exigences imperatives ne s'applique qu'aux rglementations nationales qui s'appliquent sans distinction aux produits nationaux et imports. Dans le cas de dispositions frappant exclusivement les produits imports, et ds lors discriminatoires, des drogations l'article 30 ne sont possibles que si elles sont justifies en vertu de l'article 36. Dans cette affaire, il s'agissait d'une rglementation irlandaise selon laquelle certains souvenirs imports devaient porter une indication d'origine ou encore le mot foreign. La Cour constate qu'une rglementation nationale s'appliquant sans distinction aux produits nationaux et aux produits imports ne peut s'carter des exigences de l'article 30 du trait CEE que si elle est justifie par le fait qu'elle est ncessaire pour rpondre des exigences imperatives, notamment en matire de loyaut des transactions commerciales et de protection des consommateurs. En l'espce, la Cour conclut cependant qu'il ne s'agit pas d'une rglementation s'appliquant sans distinction aux produits nationaux et imports, mais d'un ensemble de dispositions se rapportant exclusivement aux produits imports et revtant ds lors un caractre discriminatoire (297).

(296) Commission c/ Irlande, Recueil, 1981, p. 1625. (297) Recueil, 1981, pp. 1637 et s. ; cf. galement aff. 249/81 (Commission c/ Irlande), Recueil, 1982, p. 4005, o la Cour a prcis que la notion de mesure d'effet quivalent ne prsuppose pas une rglementation du commerce au sens formel. Au contraire, dans cette affaire portant sur une campagne de promotion des ventes et des achats des produits irlandais (Buy Irish), la Cour a jug qu'il tait constant que les activits publicitaires litigieuses, menes formellement par une socit de droit priv, devaient tre imputes au gouvernement irlandais et dployaient des effets comparables ceux d'actes gouvernementaux caractre contraignant.

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Les quatre motifs de justification indiqus, efficacit des contrles fiscaux (298), protection de la sant publique (299), loyaut des transactions commerciales (300) et protection des consommateurs (301), sont toiss par la Cour l'aune du principe de proportionnaht. Il s'ensuit que les mesures arrtes en la matire doivent effectivement tre ncessaires pour rpondre une exigence imprative . Dans l'affaire 130/80 (Keldermann) (302), il s'agissait par exemple des dispositions du Broodbesluit (arrt sur le pain) nerlandais, selon lequel la quantit de matire sche contenue dans le pain doit se situer l'intrieur d'une fourchette dtermine, qu'il s'agisse de pain import, ou fabriqu aux Pays-Bas. Ces dispositions n'taient pas satisfaites par des brioches importes de France. La Cour constate que cette mesure est susceptible de constituer une entrave aux changes entre les t a t s membres et examine ensuite si elle peut tre justifie en t a n t qu'elle constituerait une exigence imprative . D'abord, la Cour rejette l'argument selon lequel cette mesure aurait t prise pour que la population reoive des substances nutritives suffisantes (303). Elle poursuit ainsi :
E n ce qui concerne la dfense des consommateurs, il a t allgu que le Broodbesluit aurait institu une dlimitation claire entre les divers formats et poids de pain et permettrait ainsi d'viter que le consommateur ne soit induit en erreur sur la quantit relle de pain qui lui est offerte. Cependant, il importe d'observer ce sujet qu'il est facile d'assurer une information convenable du consommateur par des moyens adquats tels que l'exigence d'un tiquetage comportant par exemple le poids et les caractristiques de composition du produit import ... (304)

Auparavant, l'avocat gnral CAPOTORTI avait galement constat dans ses conclusions que l'objectif vis de protection du consommateur pouvait tre atteint par un moyen tel que l'obli-

(298) Aff. 120/78 (Cassis de Dijon), Recueil, 1979, p. 649. (299) Aff. 120/78, Recueil, 1979, p. 649; aff. 788/79 et 193/80, Recueil, 1980, p. 2071 et Recueil, 1981, p. 3019 - Vinaigre de fruits I et II ; aff. 130/80, Recueil, 1981, p. 572, matires sches dans le pain ; aff. 132/80, Recueil, 1981, p. 995, examen des poissons. (300) Aff. 120/78, Recueil, 1979, p. 649 ; aff. 788/79 et 193/80, Recueil, 1980, p. 2071 et Recueil, 1981, p. 3019; aff. 130/80, Recueil, 1981, p. 572. (301) Ibid. ; cf. en outre aff. 27/80 (Likeurbesluit), Recueil, 1980, p. 3841. (302) CJCE, Recueil, 1981, p. 527. (303) Recueil, 1981, p. 536, n 10. (304) Recueil, 1981, p. 536, n 11/12.

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gation faite aux commerants d'indiquer sur une tiquette les caractristiques essentielles du produit (305). Dans deux autres affaires (306), il s'agissait de rglementations belges, elles aussi prtendument destines protger les consommateurs. Ainsi, une rglementation belge prvoyait que les objets en mtal argent portent un poinon. Ces poinons devaient rpondre certaines conditions, afin notamment d'informer le consommateur sur l'objet acquis. Dans le cadre d'une procdure pnale ouverte contre des importateurs parce qu'ils avaient vendu des couverts en mtal argent provenant d'autres tats membres, dont le poinonnage ne rpondait pas aux exigences de la rglementation belge, la question avait t pose de la compatibilit de ces dispositions avec les articles 30 36 du trait CEE. La Cour constate d'abord
que l'obligation, pour le fabricant ou l'importateur, d'apposer sur les ouvrages en mtal argent, par leur nature susceptibles d'tre confondus avec des ouvrages en argent massif, des poinons spciaux inamovibles et insparables de l'ouvrage ... est dans son principe de nature assurer une protection efficace des consommateurs et promouvoir la loyaut des transactions commerciales (307).

Cependant, pour la Cour, la ncessit d'une protection (supplmentaire) par des dispositions nationales n'apparat plus lorsque des marchandises importes d'un autre Etat membre portent dj un poinon appos conformment la lgislation de cet tat, la condition que les indications fournies par ce poinon correspondent celles donnes par les poinons prescrits par l'tat membre importateur et qu'elles soient comprhensibles pour les consommateurs dudit tat. L'quivalence des informations pour le consommateur, en l'espce, constitue un lment de fait tablir par le tribunal a quo. Dans la seconde affaire, il s'agissait de la forme de conditionnement de la margarine distribue dans le commerce de dtail. En Belgique, la loi interdisait de mettre dans le commerce de dtail les margarines et graisses comestibles composes d'un certain
(305) Recueil, 1981, p. 592. (306) CJCE, aff. 220/81 (Roberteon), Recueil, 1982, p. 2349 et CJCE, aff. 261/81 (De Smedt), Recueil, 1982, p. 3961. (307) Recueil, 1982, p. 2361.

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poids autrement que sous forme cubique. Le sens de cette disposition tait notamment de faciliter au consommateur la diffrenciation entre le beurre et la margarine. La Cour voit dans cette disposition belge une mesure d'effet quivalent une restriction quantitative, qui ne peut donc tre oppose lgalement aux importations de margarine d'Allemagne sous forme de pots. Selon la Cour, on ne peut contester dans le principe que soient justifies des mesures lgales destines diffrencier le beurre et la margarine dans l'intrt de la protection des consommateurs. Cependant, lorsqu'un tat membre applique la margarine lgalement produite et commercialise dans un autre tat membre des dispositions lgislatives qui imposent ce produit un type d'emballage dtermin, comme la forme cubique, l'exclusion de toute autre forme de conditionnement, il
dpasse notablement les ncessits de l'objectif vis. E n effet, la protection des consommateurs peut tre assure de manire aussi efficace par d'autres mesures qui apportent moins d'obstacles la libert des changes, telles que les prescriptions relatives l'tiquetage (308).

La jurisprudence sur les problmes de protection du consommateur, reprsentative en cela d'autres domaines, illustre la conception de la Cour, selon laquelle les interventions publiques dans un secteur en attente d'harmonisation ne peuvent tre considres comme lgales que lorsqu'elles n'utilisent aucun moyen allant au-del de l'objectif vis (309).
e) A R T I C L E 36 DU TRAIT CEE

L'article 36 du trait CEE est invoqu lorsque des dispositions ou des mesures nationales constituent, mme au regard de la formulation restrictive de l'arrt Cassis de Dijon, des mesures d'effet quivalent au sens de l'article 30 du trait CEE ou lorsque ces dispositions ou mesures ne s'appliquent pas indiffremment aux produits nationaux et imports, mais visent de manire discriminatoire les importations. Or, ces dispositions n'chappent l'interdiction de l'article 30 du trait CEE que si elles sont ncessaires pour la protection des lments et des biens numrs
(308) Recueil, 1982, p. 3973. (309) V. en ce sens les conclusions de l'avocat gnral MANCINI pour l'aff. 84/82, Recueil, 1983, p. 967 ; cf. galement aff. 193/80, Recueil, 1981, pp. 3019 (3030).

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l'article 36 et si elles ne reprsentent pas des discriminations arbi traires ou des restrictions dguises aux changes entre les tats membres. Le principe de proportionnalit joue galement un rle domi nant dans ce domaine (310), en ce sens qu'il ne suffit pas qu'un tat membre se fonde sur l'un des lments ou des biens juridi quement protgs mentionns l'article 36 du trait CEE. La mesure restrictive doit de plus tre justifie. Et le contrle de la justification est effectu par la Cour au regard du principe de proportionnalit, comme les cas suivants vont le montrer.
aa) Protection de la sant publique

Ces dernires annes, une abondante jurisprudence a t labo re en matire de mesures et de prescriptions destines la pro tection de la sant publique. La Cour concde dans ce domaine aux tats membres une large libert d'apprciation et leur recon nat en particuher le droit de dterminer, en l'absence d'une har monisation et en tenant compte des exigences de la libre circula tion des marchandises, dans quelle mesure ils entendent assurer la protection de la sant publique (311). Dans une procdure en manquement d'tat contre la Rpubli que fdrale d'Allemagne (312), il s'agissait de la lgalit des dispo sitions de la loi allemande sur l'inspection des viandes, selon les quelles les importations de prparations de viande en provenance d'autres tats membres ne sont admissibles que lorsque le pro duit a t fabriqu dans un tablissement agr par le ministre fdral comptent et, de plus, situ dans le pays o ont t abat tus les animaux dont la viande a t utilise pour la fabrication des produits. Les autorits douanires allemandes exigent un cer tificat officiel en ce sens. Dans son arrt, la Cour en vient conclure que la rglementa tion litigieuse

(310) Cf. H.J. RABE, Garantien und Sicherungen des freien Warenverkehrs im Lichte der neuesten Rechtsprechung des EuGH , in J. Schwarze (d.), Dae Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, BadenBaden 1983, pp. 41 et ss. (311) . . D AUSES, Rechteprobleme etnee Systems des freien Warenverkehrs in der Euro pischen Gemeinschaft, Sarrebruck 1984, p. 30. (312) CJCE, aff. 153/78 (Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1979, p. 2555.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT n'est ncessaire ni pour diminuer le risque d'insalubrit des produits base de viande imports en Rpublique fdrale d'Allemagne en provenance d'un tablissement situ dans un autre t a t membre, ni pour assurer l'efficacit du contrle sanitaire de ces produite l'occasion de leur importation. Cette condition constitue ds lors la fois une entrave inutile, et en tout cas disproportionne p a r rapport l'objectif poursuivi, la libre circulation des prparations de viande ... (313).

La Cour voit de plus dans cette rglementation une discrimination au dtriment des tablissements de prparation de viande qui, contrairement leurs concurrents qui se ravitaillent en viandes fraches dans les abattoirs de leur propre tat, importent leur matire premire d'un autre tat membre (314). Dans l'affaire 272/80 (dsinfectants) (315), la Cour applique le mme principe. Selon elle, il n'est pas interdit un tat membre de prescrire une agration pralable pour les produits dsinfectants, dans un but de protection de la sant publique, mme lorsque le produit considr est dj autoris dans l'tat membre exportateur et s'y trouve en libre pratique. Elle prcise ensuite :
... les autorits de l ' t a t membre sont nanmoins tenues de contribuer un allgement des contrles dans le commerce intracommunautaire. Il en rsulte qu'elles ne sont pas en droit d'exiger sans ncessit des analyses techniques ou chimiques ou des essais de laboratoire lorsque ces mmes analyses et essais ont dj t effectus dans un autre t a t membre et que leurs rsultats sont la disposition de ces autorits ou peuvent sur demande tre mis leur disposition. Pour ces mmes raisons, l'tat membre qui procde une agration doit veiller ne pas provoquer de frais de contrle inutiles si les rsultats du contrle opr dans l'tat membre d'origine satisfont aux besoins de protection de la sant dans l'tat membre importateur. En revanche, la seule circonstance que ces frais psent plus lourdement sur un oprateur commercialisant des petites quantits d'un produit agr que sur son concurrent, qui en commercialise des quantits beaucoup plus importantes, ne justifie pas la conclusion que ces frais constitueraient une discrimination arbitraire ou une restriction dguise au sens de l'article 36 (316).

La licit des droits qui sont perus pour les contrles sanitaires dans le cadre des mesures vises par l'article 36 du trait CEE a galement fait l'objet de plusieurs dcisions de la Cour de
(313) Recueil, 1979, p. 2567 ; cf. sur la question de la justification d'une mesure au sens de l'art. 36 du trait CEE, aff. 251/78, Recueil, 1979, pp. 3369 (3391 et s., 3405) et aff. 53/80, Recueil, 1981, pp. 409 (430 et s.). (314) Recueil, 1979, p. 2567. (315) CJCE, Recueil, 1981, p. 3277 ; sur ce point H.-J. RABE, ibid, (note 310), p. 57. (316) Recueil, 1981, p. 3291.

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justice. Elle y a entre autres prcis qu'il n'est pas ncessaire, dans le but de la protection de la sant publique (et donc que les frais que cela reprsente ne sont pas justifis) d'examiner toutes les marchandises importes, mais qu'il suffit de contrler des chantillons prlevs au hasard (317). Dans une autre affaire, elle a t amene conclure que l'article 36 ne peut pas tre interprt comme donnant le pouvoir de prlever pour les contrles effectus lors des importations ou des exportations des droits destins couvrir les frais de ces contrles, car ces droits ne sont pas absolument ncessaires pour l'exercice des pouvoirs noncs par l'article 36 et peuvent donc constituer une entrave supplmentaire au commerce intracommunautaire (318). Pour rsumer, les droits des contrles sanitaires ne doivent donc pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour le contrle (319). Dans ses conclusions pour l'affaire 40/82 (Commission c\ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord) (320), l'avocat gnral CAPOTORTI prenait position sur les exigences auxquelles doit tre soumise la preuve fournie par un t a t pour tablir que ses mesures fondes sur l'article 36 sont justifies (321). Selon lui, l'tat ne peut pas se contenter d'indiquer qu'il s'agit d'une mesure ncessaire pour l'un des motifs enumeres l'article 36, mais
doit prouver qu'elles [les mesures] sont ncessaires pour atteindre le b u t recherch ; et qu'il n'tait pas possible de recourir une solution alternative tout aussi efficace et susceptible de provoquer des entraves moins graves aux changes. La Cour, appele apprcier la lgalit des mesures en question, devra les examiner quant au fond, du point de vue de leur ncessit et du respect du principe de proportionnalit ... (322)

(317) Aff. 35/76 (Simmenthal S.p.A. c/ Ministre des finances italien), Recueil, 1976, pp. 1871 (1887 et s.) ; cf. encore aff. 2-4/82 (Delhaize e/ Belgique), Recueil, 1983, pp. 2973 (2974, 2991 et s.) ainsi que aff. 42/82 (Commission c/ France), Recueil, 1983, p. 1013. (318) Aff. 46/76 (Bauhuis c/ Pays-Bas), Recueil, 1977, pp. 5 (15, n 12/15, 19/20, 48/50). (319) Aff. 30/79 (Berlin c/ Wigei), Recueil, 1980, pp. 151 (169) ; aff. 132/80 (United Foods et van den Abeele c/ Belgique), Recueil, 1981, pp. 995 (1025). (320) Recueil, 1982, p. 2793 ; l'objet de cette procdure en manquement d'tat tait un systme de licences d'importation que le gouvernement britannique avait institu pour les importations de produits transforms base de volailles, en se fondant sur l'art. 36 du trait CEE, parce que les mesures s'intgraient dans un systme global de dispositions prises pour la protection de la sant et de la vie des volailles menaces par la maladie de Newcastle . EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3* d., Baden-Baden 1983, art. 36, n 68 et ss. (322) Recueil, 1982, p. 2837.
(321) Cf. R. WXOENBAUR, in H. V.D. GROEBEN, H. v. BOECKH, J. THIESINO et C.-D.

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Comme dans l'affaire que nous venons de citer, le gouvernement britannique se prvalait de l'article 36 dans l'affaire 124/ 81 (323), et notamment de la protection de la vie et de la sant des animaux. Cette fois, le gouvernement dfendeur avait soumis l'importation de lait et de crme traits par la mthode UHT, ainsi que la vente de ces produits sur son territoire, des restrictions destines entre autres empcher des pizooties. Sur cette question, la Cour de justice prend la position suivante :
Si la protection de la sant des animaux est l'une des proccupations justifiant l'application de l'article 36, il convient cependant de rechercher si le dispositif, adopt en l'espce par le Royaume-Uni constitue, du fait de la possibilit ventuelle de parvenir au mme rsultat par des mesures moins contraignantes, une mesure disproportionne par rapport l'objectif recherch, ou si, l'inverse, compte tenu des contraintes techniques prcdemment exposes, un tel systme est ncessaire, et par suite, justifi en vertu de l'article 36 (324).

Finalement, la Cour nie la lgalit de la mesure, car il suffirait par exemple pour obtenir ce rsultat que les autorits du Royaume-Uni renoncent dlivrer des licences d'importation et se bornent recueillir les renseignements qui leur sont utiles, par exemple, par la voie de dclarations souscrites par les importateurs, assorties, le cas chant, de certificats appropris (325) . Dans l'affaire 155/82 (Commission cj Royaume de Belgique) (326), il s'agissait d'une rglementation belge rservant le droit de demander l'agration ou l'autorisation de pesticides usage non agricole et de produits phytopharmaceutiques aux personnes tablies en Belgique. Dans cette dcision, la Cour confirme le droit de chaque tat membre
de prendre, sur son territoire et, spcialement, dans une matire o l'objectif de l'harmonisation des mesures de contrle sanitaire n'est pas encore ralis, les dispositions appropries en vue de garantir la protection de la sant publique. Toutefois, de telles mesures ne sont justifies qu' condition qu'il soit tabli qu'elles sont ncessaires en vue d'assurer l'objectif de protection vis p a r l'article 36 et que cette protection ne puisse pas tre ralise par

(323) CJCE (Commission c/ Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord), Recueil, 1983, p. 203. (324) Recueil, 1983, p. 236. (325) Recueil, 1983, p. 236 ; sur ce point P. OLIVER, CMLR 1985, pp. 312 et ss. (326) CJCE, Recueil, 1983, p. 531.

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des moyens non restrictifs de la libre circulation des marchandises l'intrieur de la Communaut (327).

L'exigence de l'tablissement d'un reprsentant sur le territoire national ne constitue pas pour la Cour un moyen qui, compte tenu de l'objectif, qui est de protger la sant publique, offre une scurit supplmentaire, ce qui aurait pu justifier une drogation l'interdiction de l'article 30. Des difficults et des incertitudes dans l'apprciation scientifique faite dans le cadre de l'article 36 du trait CEE, peuvent galement tre prises en compte comme le montre l'arrt de la Cour du 14 juillet 1983 dans l'affaire 174/82 (Sandoz) (328). Dans la procdure pnale sous-tendant cette affaire, la socit Sandoz avait t prvenue d'avoir vendu et livr, sans l'autorisation du ministre nerlandais comptent, des denres alimentaires et des boissons destines au commerce et la consommation humaine, auxquelles des vitamines avaient t ajoutes. Dans son arrt, la Cour considre qu'une rglementation nationale qui interdit, sauf autorisation pralable, la commercialisation de denres alimentaires auxquelles de la vitamine a t ajoute, denres lgalement mises en circulation dans un autre t a t membre, est, compte tenu des incertitudes inhrentes l'apprciation scientifique de la nocivit potentielle des vitamines, fondamentalement justifie au sens de l'article 36 du trait CEE pour des raisons de protection de la sant humaine. Toutefois, le principe de proportionnalit exige
que la facult des t a t s membres d'interdire les importations des produits en cause provenant d'autres t a t s membres soit limite ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs de protection de la sant lgitimement poursuivis. Ds lors, une rglementation nationale prvoyant une telle interdiction n'est justifie que si des autorisations de commercialiser sont accordes lorsqu'elles sont compatibles avec les besoins de protection de la sant (329).

Concrtement, le principe de proportionnalit exige, selon la Cour, que la commercialisation soit autorise lorsque l'adjonction de vitamines rpond un besoin rel, notamment d'ordre technologique ou alimentaire (330).
(327) (328) (329) (330) Recueil, 1983, p. 543. Recueil, 1983, p. 2445. Recueil, 1983, p. 2463. Ibid., n 19.

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Cette affaire prjudicielle a de plus confirm que l'article 36 du trait CEE couvre aussi une politique prophylactique de la sant. Des arrts rcents ont confirm que les tats membres disposent encore pour ce faire d'une large marge d'apprciation. Dans l'affaire 97/83 (331), il s'agissait d'une rglementation nerlandaise prvoyant que les produits laitiers striliss ne devaient pas contenir de bactries coliformes et seulement un nombre maximal de micro-organismes cultivables en culture strile. La Cour de justice avait ainsi juger si cette rglementation tait compatible avec les dispositions des articles 30 et suivants du trait CEE. Dans l'instance principale, une procdure pnale ouverte contre l'importateur nerlandais de lait pasteuris en provenance d'Allemagne, il avait t constat que le lait import rpondait aux spcifications allemandes (moins svres) mais non pas aux exigences lgales nerlandaises. Selon la Cour de justice, une telle rglementation est par principe contraire l'article 30 du trait CEE. Mais la Cour la considre comme justifie au regard de l'article 36 du trait CEE, pour des raisons de protection de la sant des personnes, bien qu'il ne soit pas tabli dans quelle mesure les svres exigences nerlandaises taient vritablement ncessaires pour la protection de la sant. Compte tenu des donnes contradictoires exposes au cours de la procdure, elle en conclut que la question ne peut pas tre tranche avec certitude dans l'tat actuel des recherches scientifiques et que, dans ces circonstances, il revient aux tats membres de dterminer le niveau auquel ils entendent assurer la protection de la sant des personnes (332). Cet arrt a de remarquable qu'il permet aux tats membres de tenir compte des habitudes spcifiquement nationales et qu'il serait donc galement justifi au regard de l'article 36 du trait CEE de se fonder sur le risque couru seulement par quelques groupes de consommateurs particulirement sensibles. Dans l'affaire 178/84 (Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne, loi sur la puret de la bire), la Cour a confirm sa jurisprudence en jugeant que les obstacles la libre circulation intracommunautaire rsultant de disparits des rglementations
(331) Procdure pnale contre CMC Melkunie BV, Recueil, 1984, p. 2367. (332) Recueil, 1984, p. 2386.

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nationales doivent tre accepts lorsqu'ils s'appliquent sans distinction aux produits nationaux et imports et lorsqu'ils apparaissent ncessaires pour satisfaire des exigences imperatives tenant la dfense des consommateurs (333). Aprs avoir observ que l'interdiction de commercialiser de la bire non conforme l'exigence de la lgislation allemande en matire de puret n'est pas ncessaire, la protection des consommateurs pouvant tre garantie d'une autre manire, notamment par un rgime d'tiquetage, elle conclut que la rglementation allemande est contraire au principe de proportionnalit et n'est donc plus couverte par l'article 36 du trait CEE (334). Dans l'affaire 94/83 (Heijn) (335), la Cour avait examiner une rglementation nerlandaise interdisant tous rsidus de pesticides dans le cas des pommes mais les acceptant comme invitables, dans certaines limites de tolrance, dans le cas d'autres fruits et lgumes. La question de la compatibilit de ce texte avec les articles 30 et 36 du trait CEE avait t souleve dans une procdure pnale engage contre la socit Heijn pour avoir dtenu en stock en vue de la vente, ou du moins en vue de la hvraison, des pommes destines la consommation humaine qui pouvaient tre nocives pour la sant cause d'une teneur de 1,0 milhgramme du pesticide dnomm vinchlozoline par kilogramme de pommes. Dans cet arrt, la Cour confirme que les t a t s membres disposent d'un large pouvoir d'apprciation dans le cadre des mesures prventives de protection de la sant humaine et animale, mais prcise que les facteurs suivants doivent tre respects dans l'exercice de ce pouvoir :
En adoptant de telles mesures, les tats membres doivent tenir compte du fait que les pesticides sont des substances la fois ncessaires l'agriculture et nocives la sant humaine et animale. Le fait que les quantits absorbes par le consommateur, notamment sous la forme de rsidus sur les denres alimentaires, sont imprvisibles et incontrlables, justifie la ncessit de mesures rigoureuses afin de limiter les risques encourus par le consommateur. (336).

(333) (334) (335) (336)

Arrt du 12 mars 1987, Recueil, 1987, p. 1227 (1270), nD 28 des motifs. Ibid., n 53 des motifs. CJCE, Recueil, 1984, p. 3263. Recueil, 1984, p. 3280, n 15.

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Les tats membres, poursuit la Cour, peuvent rglementer la prsence des rsidus de ces pesticides sur les denres alimentaires d'une faon qui peut varier d'un pays l'autre en fonction des conditions climatologiques, de la composition de l'alimentation habituelle de la population ainsi que de l'tat de la sant de la population (337). Cependant, la Cour considre que les tats membres sont galement tenus dans ce domaine de relativiser la teneur maximale admissible lorsqu'il leur apparat que les raisons qui ont conduit sa fixation ont t modifies, par exemple la suite de la dcouverte d'une nouvelle utilisation d'un produit phytopharmaceutique (338). En conclusion, la Cour ne considre pas qu'elle se trouve en prsence d'une violation de l'article 36 du trait CEE (339). Une rglementation allemande, selon laquelle des mdicaments ne peuvent tre commercialiss que par une entreprise pharmaceutique ayant son sige dans la Rpublique fdrale d'Allemagne, tait soumise la Cour dans l'affaire 247/81 (Commission c\ Rpublique fdrale d'Allemagne) (340). Le gouvernement allemand justifiait cette mesure en se fondant sur l'article 36 du trait CEE et exposait notamment qu'une surveillance constante des risques mdicamenteux supposait une reprsentation par une entreprise pharmaceutique ayant son sige sur le territoire national. Dans son arrt, la Cour souligne nouveau le droit de chacun des tats membres, en l'absence d'harmonisation au niveau communautaire, de prendre des mesures aptes garantir la protection de la sant publique sur leur territoire (341). Dans ce contexte, elle rappelle cependant que ces mesures ne sont justifies que lorsqu'il peut tre tabli qu'elles sont ncessaires pour raliser l'objectif de protection de la sant publique vis par l'article 36 du trait CEE et que cet objectif ne peut pas tre ralis par des moyens moins restrictifs des changes l'intrieur de la Communaut (342). En l'espce, la Cour finit par conclure que les
(337) (338) (339) (340) (341) (342) Ibid., n 16. Ibid., n 18. Recueil, 1984, p. 3281. CJCE, Recueil, 1984, p. 1111. Recueil, 1984, p. 1120, n 6. Ibid.

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objectifs viss en ce qui concerne la surveillance des mdicaments et la disponibilit d'informations en cas d'accidents
peuvent tre pleinement satisfaits par des mesures d'organisation au stade de l'instruction des dossiers et de la dlivrance de l'autorisation de mise sur le march, sans rendre ncessaire l'tablissement d'un reprsentant et, plus forte raison, d'une entreprise pharmaceutique intermdiaire, sur le territoire national (343) . bb) Protection de la scurit et de l'ordre publics

Outre la sant et la vie de l'homme et des animaux, l'article 36 du trait CEE mentionne comme lments juridiquement protgs la scurit et l'ordre publics. Il s'agit l de concepts pour lesquels il n'existe pas au sein de la Communaut de conception uniforme. Se fonder sur l'interprtation qu'ils ont acquis dans la lgislation des t a t s membres en matire de police est problmatique dans la mesure o l'article 36 du trait CEE, constituant une exception la rgle fondamentale de la libre circulation des marchandises entre les t a t s membres, est d'interprtation stricte (344). Cette rserve tant exprime, il est possible de placer sous la notion de 'scurit et ordre publics' l'ensemble des rgles fondamentales et indispensables, adoptes en vertu d'un pouvoir souverain dans l'intrt de la structure politique et sociale de la socit (345). Comme ces intrts peuvent tre trs diffrents d'un t a t un autre, la jurisprudence de la Cour de justice prend une importance d'autant plus grande. Dans ce domaine, elle doit dterminer dans chaque espce les limites que le droit communautaire impose aux mesures litigieuses. Dans l'arrt trs remarqu Campus OU (346), la Cour de justice des Communauts europennes est alle trs loin dans la reconnaissance des intrts des t a t s . La High Court irlandaise avait pos la Cour de justice, conformment l'article 177 du trait CEE, des questions sur l'interprtation des articles 30, 31 et 36 du trait CEE, afin de juger de la compatibiht avec le trait

(343) Recueil, 1984, p. 1121, n 11. (344) Aff. 7/68 (Commission c/ Italie) ; Recueil, 1968, pp. 617 (627 et s.) ; aff. 13/68 (Salgou), Recueil, 1968, p. 661 ; aff. 46/76, Recueil, 1977, p. 5 (15). (345) V. ainsi R. WOENBAUR, ibid, (note 321), art. 36, n 30. (346) Aff. 72/83 (Campus Oil Ltd. c/ Ministre de l'industrie et de l'nergie), Recueil, 1984, p. 2727.

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CEE de rglementations irlandaises selon lesquelles les importateurs de produits ptroliers sont tenus de couvrir un certain pourcentage de leurs besoins des prix fixs par le ministre comptent auprs d'une entreprise nationale exploitant une raffinerie sur le territoire irlandais. L'arrire-plan de cette affaire est constitu du fait que l'Irlande possde une seule raffinerie, dont le fonctionnement ne peut tre maintenu que si tous les importateurs de produits ptroliers raffins couvrent auprs de cette usine 35 % de leurs besoins un prix fix par l'tat. Les rglementations adoptes dans ce contexte taient contestes dans la procdure principale par six entreprises irlandaises exerant le commerce de produits ptroliers. Le gouvernement irlandais justifiait cette mesure litigieuse en dclarant que la raffinerie tait d'une importance vitale et essentielle pour la scurit publique du pays. Dans son arrt, la Cour retient d'abord
que les produits ptroliers, par leur importance exceptionnelle comme source d'nergie dans l'conomie moderne, sont fondamentaux pour l'existence d'un t a t ds lors que le fonctionnement non seulement de son conomie mais surtout de ses institutions et de ses services publics essentiels et mme la survie de sa population en dpendent. Une interruption de l'approvisionnement en produits ptroliers et les risques qui en rsultent pour l'existence d'un t a t peuvent ds lors gravement affecter sa scurit publique que l'article 36 permet de protger (347).

Aprs examen de la compatibilit de ces mesures avec l'article 36 du trait CEE, la Cour arrive au rsultat que :
la prsence d'une raffinerie sur le territoire national peut contribuer efficacement amliorer la scurit d'approvisionnement en produits ptroliers d'un t a t qui ne dispose pas de ressources propres en ptrole brut (348).

Ayant ainsi affirm l'adquation des mesures incrimines dans le but de protger la scurit publique, la Cour vrifie finalement la question de la proportionnalit de ces mesures. Elle constate cet gard :
... qu'un t a t membre dont l'approvisionnement en produits ptroliers dpend totalement ou presque totalement des importations peut se prvaloir de raisons de scurit publique au sens de l'article 36 du trait pour imposer aux importateurs l'obligation de couvrir un certain pourcentage de leurs besoins, auprs d'une raffinerie situe sur son territoire par des achats des (347) Recueil, 1984, p. 2751. (348) Recueil, 1984, p. 2753, n 41.

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prix fixs p a r le ministre comptent sur la base des frais supports en rapport avec l'exploitation de cette raffinerie, si la production de la raffinerie en cause ne peut pas tre coule librement, des prix comptitifs, sur le march concern. Les quantits de produits ptroliers couvertes par un tel systme ne sauraient dpasser ni les limites de l'approvisionnement minimal sans lequel la scurit publique de l ' t a t concern serait affecte ni les limites du niveau de production ncessaire afin de maintenir disponible la capacit des installations de la raffinerie en cas de crise et afin de permettre en permanence la transformation du ptrole pour la livraison duquel l'tat concern a conclu des contrats long terme (349).

Dans le dtail, il revient au tribunal national a quo de juger si le systme institu par la mesure en cause respecte ces limites. L'un des problmes essentiels de l'affaire Campus OU tait de savoir si la mesure litigieuse, notamment dans son aspect de fixation rglementaire des prix, constituait une mesure de nature conomique ou une mesure prise dans le domaine de la scurit publique. Dans l'affaire 7/61 (Commission c\ Italie), la Cour a jug que l'article 36 vise des hypothses de nature non conomique n'tant pas susceptibles de porter atteinte aux principes fixs par les articles 30 34, ainsi que la dernire phrase de cet article le confirme (350) . Un tat membre ne peut donc pas prendre sous le couvert de la scurit publique des mesures servant essentiellement ses propres intrts conomiques. Oliver a soulign que, antrieurement l'arrt Campus OU, la Cour n'a jamais considr comme justifie au regard de l'article 36 une forme quelconque de contrle des prix, qualifie par elle de mesure purement conomique (351). Il en arrive ds lors la conclusion que this judgment constitutes a highly important development of the case law, especially as regards economic considerations and Art. 36 (352) . Dans cet ordre d'ides, il faut toutefois relever que les restrictions l'importation exclues de l'interdiction de l'article 30 conformment l'article 36, se situent ncessairement dans un contexte conomique, faute de quoi elles ne relveraient pas des qualifications de l'article 30 du trait CEE (353). Le meil-

(349) Recueil, 1984, pp. 2755 et s., n 51. (350) Recueil, 1961, p. 633; confirm dans l'aff. 95/81 (Commission c/ Italie), Recueil, 1982, p. 2187. (351) CMLR 1985, 312. (352) Ibid. (353) Cf. par exemple l'avocat gnral Sir Gordon SLYNN dans ses conclusions pour l'aff. 72/83, Recueil, 1984, pp. 2757 (2763).

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leur exemple en est fourni par les mesures destines la protection de la proprit industrielle et commerciale.
ce) Protection de la proprit industrielle et commerciale

Dans l'affaire 15/74 (Centrafarm) (354), la Cour a prcis que, dans le domaine de la protection de la proprit industrielle et commerciale, il convient de distinguer entre l'existence et l'exercice de ces droits :
Qu'il ressort cependant de cet article mme [l'article 36], notamment de sa deuxime phrase a u t a n t que du contexte, que si le trait n'affecte pas l'existence des droits reconnus par la lgislation d'un t a t membre en matire de proprit industrielle et commerciale, l'exercice de ces droits n'en peut pas moins, selon les circonstances, tre affect par les interdictions du trait ; qu'en t a n t qu'il apporte une exception l'un des principes fondamentaux du March commun, l'article 36 n'admet, en effet, des drogations la libre circulation des marchandises que dans la mesure o ces drogations sont justifies par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spcifique de cette proprit (355) ;

Dans le domaine du droit des marques, la Cour de justice a eu rcemment se pencher sur la problmatique des importations dites parallles (356). Dans la premire affaire que nous voquerons (357), la question tait de savoir si le titulaire d'une marque dans l ' t a t membre A peut s'opposer ce qu'un tiers importe dans ce mme t a t A un produit portant la marque du titulaire, mis dans le commerce dans un t a t membre B par le titulaire de la marque ou avec son accord, et l'y distribue aprs avoir dball le produit et avoir appos sur le nouvel emballage la marque du titulaire. Se fondant sur la fonction mme du droit des marques, la Cour en conclut que le titulaire de la marque a le droit de prvenir les risques de confusion et de s'opposer toute utilisation de sa marque pouvant fausser la garantie de provenance. Selon la Cour de justice, cette garantie implique que le consommateur ou l'acheteur final puisse tre sr qu'un produit marqu qui lui est offert
(354) CJCE, Recueil, 1974, p. 1147. (355) Recueil, 1974, p. 1162, jurisprudence depuis constante. (356) CJCE, aff. 102/77 (Hoffmann-La Roche c/ Centrafarm), Recueil, 1978, p. 1139 ; aff. 1/81 (Pfizer c/ Eurim-Pharm), Recueil, 1981, p. 2913 ; CJCE, aff. 51/80 (Dansk Supermarked c/ Imerco), Recueil, 1981, p. 181. (357) Aff. 102/77.

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n'a pas fait l'objet, un stade antrieur de la commercialisation, d'une intervention d'un tiers opre sans l'accord du titulaire de la marque et ayant atteint le produit dans son tat originaire. La Cour considre donc que le droit du titulaire de la marque de s'opposer cette pratique relve de l'existence du droit des marques et en conclut que le titulaire d'une marque est en principe en droit d'agir en interdiction contre l'importateur d'un produit marqu qui, aprs dballage de la marchandise, applique la marque sur le nouvel emballage sans le consentement du titulaire (358). Finalement, la Cour juge que le titulaire d'un droit de marque, protg simultanment dans deux t a t s membres, peut s'opposer ce qu'un produit, licitement pourvu de la marque dans un de ces t a t s , soit mis sur le march dans l'autre t a t membre, aprs avoir t reconditionn dans un nouvel emballage sur lequel le tiers a appos la marque (359). Dans l'affaire Pfizer c\ Eurim-Pharm, les circonstances taient similaires, mis part le fait qu'Eurim-Pharm, contrairement Centrafarm, n'avait pas fabriqu un conditionnement entirement nouveau portant la marque protge, mais avait seulement remplac l'tui extrieur, sans toutefois toucher l'emballage de type blisters dans lequel se trouvaient les mdicaments. Au contraire, le nouvel emballage extrieur comportait une ouverture transparente au travers de laquelle tait visible la marque originale appose sur le blister intrieur. De plus, EurimPharm exposait que le produit avait t fabriqu par une filiale du titulaire de la marque et avait t reconditionn par l'importateur. Dans son arrt, la Cour commence par rappeler ceci :
L'article 36, en t a n t qu'il apporte une exception au principe fondamental de la libre circulation des marchandises dans le march commun, n'admet en effet des drogations ce principe que dans la mesure o ces drogations sont justifies par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spcifique de cette proprit (360).

En l'espce, elle parvient concrtement au rsultat suivant, marqu par le principe de proportionnalit :

(358) Recueil, 1978, p. 1165, n 14. (359) Ibid. (360) Recueil, 1981, p. 2925; cf. dj Recueil, 1981, pp. 181 (193).

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT l'article 36 du trait doit tre interprt en ce sens que le titulaire d'un droit de marque ne peut pas se prvaloir de ce droit pour empcher un importateur de commercialiser un produit pharmaceutique fabriqu dans un autre t a t membre par la filiale du titulaire et pourvu de la marque de celuici avec son consentement, lorsque cet importateur a procd au reconditionnement de ce produit en se limitant remplacer l'emballage extrieur sans toucher au conditionnement intrieur et en rendant visible, travers le nouvel emballage extrieur, la marque appose par le fabricant sur le conditionnement intrieur, tout en indiquant clairement sur l'emballage extrieur que le produit a t fabriqu par la filiale du titulaire et remball par l'importateur (361).

dd) Evolution rcente du droit

Trs rcemment, la Cour a exclu du domaine d'application de l'article 30 les rglementations nationales pouvant entraver les importations, sans pour autant se rfrer des drogations motives par l'article 36 ou aux exigences imperatives au sens de la jurisprudence issue de l'arrt Cassis de Dijon. Par exemple, dans l'affaire 155/80 (Oebel) (362), la Cour a jug qu'une rglementation allemande restreignant les horaires de fabrication et de livraison des produits de boulangerie et de ptisserie (interdiction de cuisson de nuit) constituait une mesure de politique conomique et sociale destine amliorer les conditions de travail rpondant l'intrt gnral et donc conforme aux objectifs du Trait. Dans l'affaire Blesgen (363), il s'agissait d'une loi (belge) de lutte contre l'alcoolisme interdisant la consommation et la conservation de certains spiritueux dans tous les endroits accessibles au public, en particulier les restaurants. La Cour refuse d'y voir un rapport avec l'importation, parce que la rglementation commerciale litigieuse ne fait pas de diffrence suivant la provenance des boissons et que ses effets d'entrave au commerce ne dpassent pas le cadre des effets inhrents de telles rglementations.

(361) Recueil, 1981, p. 2927; v. galement Recueil, 1981, p. 193, o la Cour de justice observe : Or, le droit d'exclusivit garanti par la lgislation en matire de proprit industrielle et commerciale a puis ses effete lorsqu'un produit a t coul licitement sur le march d'un autre tat membre, par le titulaire mme du droit ou avec son consentement. (362) Recueil, 1981, p. 1993. (363) Aff. 75/81, Recueil, 1982, p. 1211.

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L'interprtation qui se dgage du contexte des prcdentes dcisions et selon laquelle leur fondement serait le caractre minime ou partiel des effets sur la libre circulation des marchandises (364), est devenue problmatique (365) aprs l'arrt rendu dans l'affaire Duphar (366). Il s'agissait d'une rglementation nerlandaise excluant certains mdicaments de la dlivrance aux frais de la scurit sociale, afin de rduire les charges du systme d'assurance des soins de sant. Comme les Pays-Bas importent 80 % des mdicaments consomms et que 70 % de ceux-ci sont la charge de la scurit sociale, l'exclusion d'un mdicament du systme d'assurance des soins de sant a pour effet pratique de l'exclure largement du march nerlandais. Les demanderesses au principal avaient soulev la question de savoir si l'objectif visant la prise en compte de la protection de la sant humaine n'aurait pas pu tre en tout cas atteint par des moyens affectant moins les changes intracommunautaires, donc si la rglementation violait ainsi le principe de proportionnalit. Dans ses conclusions, l'avocat gnral MANCINI observe sur ce point que la Cour ne peut pas donner la question la rponse dfinitive souhaite par les demanderesses, et qu'il convient en effet
de rappeler que le prsent litige est parvenu votre connaissance par la voie de l'article 177 ; et que cela vous empche d'examiner la rglementation nationale au-del des limites dans lesquelles la question du juge de renvoi le rend ncessaire. E n somme, il appartient ce dernier d'tablir si la rglementation interne respecte le principe de proportionnalit (367).

L'avocat gnral MANCINI n'en reste pas cette constatation, et esquisse dans la suite de ses dveloppements quelques lignes directrices destines faciliter au juge la solution du problme dans un cas du type de l'espce. Il souligne que s'il est imaginable d'abaisser les cots des soins de sant par des mesures moins prilleuses pour la libre circulation des marchandises, par
(364) V. U. EVERLINQ, Zur neueren EuGH-Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht , EuR 1982, pp. 301 (305). (365) V. ainsi H. MATTHIES, Aktuelle Rechtsentwicklungen auf dem Binnenmarkt der EG , in J. Schwarze et R. Bieber (d.), Das europische Wirtschaftsrecht vor den Herausforderungen der Zukunft, Baden-Baden 1985, pp. 25 et ss., 26 ; sur ce point galement J. SEDEMUND, Europisches Gemeinschafterecht, NJW 1985, pp. 526 (527); P. OLIVER, CM LR 1985, pp. 301 et s. (366) CJCE, aff. 238/82 (Duphar c/ Pays-Bas), Recueil, 1984, p. 523. (367) Recueil, 1984, p. 552.

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exemple une augmentation de la charge contributive, il est douteux que, dans la situation conomique actuelle de l'Europe, ces propositions ou des propositions semblables puissent recevoir un accueil quelconque (368) . Conformment la question formule par le tribunal a quo, l'arrt n'aborde pas le problme de la proportionnalit. Il reconnat au contraire le pouvoir des t a t s membres de prendre des mesures de rgulation de la consommation de mdicaments afin de maintenir l'quilibre financier de leurs systmes d'assurancemaladie. Les arrts que nous venons de citer ont dclench un dbat de doctrine sur les fondements de ces dcisions. On a ainsi essay de repenser l'interprtation donne l'article 30 par les arrts fondamentaux dans les affaires Dassonville et Cassis de Dijon, et de revenir au principe de non-discrimination pour dfinir la notion de mesure d'effet quivalent une restriction quantitative (369). Selon ces auteurs, mme une rglementation s'appliquant sans oprer de diffrenciations serait discriminatoire lorsqu'elle contraint l'importateur un certain traitement de la marchandise, puisqu'elle agit spcifiquement sur les importations. Par contre, un effet gnral sur les importations, rsultant des diffrentes lgislations des t a t s membres, serait en soi admissible parce que la marchandise importe serait soumise aux mmes conditions que les marchandises nationales. M A T T H I E S (370) a soulign bon droit que les thses de MARENCO aboutissent ramener les liberts fondamentales du march commun une assimilation aux nationaux . Les marchs nationaux, poursuit M A T T H I E S , continuent d'exister avec des rglementations diffrentes de la production et de la distribution, mais toutes les mesures de la Communaut trouvent dans un t a t membre dtermin les mmes conditions que les oprateurs conomiques nationaux qui y agissent. La cration d'un march unique, connaissant une situation analogue celle d'un march intrieur, serait donc nouveau confie dans une plus grande mesure au processus d'harmonisation des lgis(368) (369) valent (370) Ibid. Cf. G. MARENCO, Pour une interprtation traditionnelle de la mesure d'effet quiune restriction quantitative , Cahiers de Droit Europen 1984, pp. 291 et ss. Ibid, (note 366), p. 28.

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lations, mais en mme temps les t a t s membres seraient moins bien disposs y parvenir, si bien que le but poursuivi par la Communaut serait nouveau repouss dans le lointain. MATTHIES propose donc de retenir comme critre d'apprcia tion la nature de la mesure examine. Il doit exister un rapport immdiat avec les importations et les marchandises pour que l'on puisse parler de mesure d'effet quivalent des restrictions l'importation et d'une rglementation commerciale . Les rglementations prises dans le but de l'intrt gnral, couvertes par les objectifs du Trait et ne portant pas directement sur les importations et les marchandises, mais uniquement sur l'utilisa tion de ces dernires, sortiraient donc du champ d'application de l'article 30 lorsqu'une incidence sur les importations est ncessai rement lie la rglementation et apparat invitable (371). On peut se demander si un nouvel expos doctrinal des moti vations est effectivement ncessaire pour les dcisions que nous venons de mentionner et s'il ne conviendrait pas plutt de consi drer que la Cour de justice, dans ces arrts, entendait s'opposer une extension illimite de la notion de mesure d'effet quiva lent (372) et complter le domaine des exigences imperatives. Il faut relever en faveur de cette opinion que la Cour de justice a ellemme soulign dans l'arrt Duphar que l'article 36 du trait CEE ne saurait justifier une mesure visant un objectif de politi que budgtaire, puisque cette disposition concerne exclusivement des objectifs de nature non conomique (373). P a r ailleurs, l'avo cat gnral MANCINI a prcis dans ses conclusions que la rgle mentation htigieuse devait tre examine la lumire du prin cipe de proportionnalit. Comme nous l'avons vu plus haut, cette figure juridique joue un rle de plus en plus grand dans la balance des droits et des intrts entre le principe premier de la libre circulation des marchandises et les ncessits d'un bon ordre du commerce, dans le contexte des exigences imperatives . Mme si la Cour ne le dclare pas expressment, on peut consid

(371) Ibid. ; cf. galement J. RABE, Garantien und Sicherungen des freien Warenver kehrs im Lichte der neuesten Rechtsprechung des EuGH , in J. Schwarze (d.), Das Wirt schaftsrecht des Gemeinsamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, BadenBaden 1983, pp. 41 et ss. (372) Cf. ainsi .. D AUSES, Rechtsprobleme eines Systems des freien Warenverkehrs in der Europischen Gemeinschaft, Sarrebruck 1984, p. 27. (373) Recueil, 1984, p. 542.

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rer qu'elle souhaitait reconnatre l'objectif de rduction des dpenses sociales (dans l'arrt Duphar) comme une exigence imprative dans le cadre de l'article 30 du trait CEE (374).
3. D R O I T COMMUNAUTAIRE DU COMMERCE E X T R I E U R

La politique commerciale commune a pour objet les changes de marchandises et de services avec les pays tiers. Selon l'article 113 du trait CEE, elle englobe toutes les mesures souveraines, positives ou ngatives, ayant un lien spcifique avec le commerce international (375). Aprs l'expiration de la priode de transition, le transfert des comptences en matire de politique commerciale la Communaut exclut que les tats membres mnent leur propre politique commerciale. En vertu de l'article 115 du trait CEE, la Commission peut cependant autoriser les tats membres prendre des mesures de protection lorsque des disparits de politique commerciale entre les tats membres entranent des dtournements de trafic ou des difficults conomiques. Nous avons dj indiqu ci-dessus que l'article 115 du trait CEE, constituant une disposition permettant des drogations, est d'interprtation stricte (376). La Cour de justice des Communauts europennes examine les mesures de protection au regard du principe de proportionnalit. Par exemple, dans l'affaire 62/70 (Bock c/ Commission) (377), elle retient
que, dans ces conditions, la Commission, en tendant l'autorisation litigieuse une demande concernant ime opration d'importance ngligeable au regard de l'efficacit de la mesure de politique commerciale envisage par l'tat membre concern, introduite, pour le surplus, une poque o le principe de libre circulation s'appliquait sans restriction la marchandise en cause, a dpass les limites de ce qui tait 'ncessaire' au sens de l'article 115 ;

La Commission avait tendu l'autorisation litigieuse aux demandes de licences d'importation en instance auprs de la Commission la date de la demande. Comme dans d'autres cas,

(374) V. ainsi galement J. SEDEMUND, ibid. (note 366), p. 527. (375) Cf. G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschafterecht, Stuttgart-Berlin-CologneMayence 1979, p. 191. (376) Recueil, 1976, pp. 1937 et s. (377) Recueil, 1971, pp. 897 et ss.

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la Cour y interprte en quelque sorte le principe de la nonrtroactivit l'aide du principe de proportionnalit (378).
LAMOTHE

Dans cet ordre d'ides, l'avocat gnral avait soulign dans ses conclusions

DUTHEILLET

DE

que l'extension qu'elle prvoit des rgles poses pour le futur des situations prexistantes n'tait pas absolument ncessaire pour atteindre le b u t poursuivi (379).

L'avocat gnral considrait que le risque de non-application pour l'avenir des mesures adoptes, compte tenu des quantits minimes que voulaient importer les requrantes, tait trop faible pour justifier une atteinte mme lgre au principe de la nonrtroactivit. Les conditions remphr par la Commission pour l'exercice de ses pouvoirs dans le cadre de l'article 115 du trait CEE ont t dcrites de la manire suivante par l'avocat gnral W A R N E R dans ses conclusions pour l'affaire 29/75 (Kaufhof cj Commission) (380) :
Elle doit tre sre de comprendre compltement la politique de l'tat membre intress et ses raisons, car, sans cette connaissance, elle ne peut pas juger si les mesures proposes sont 'ncessaires' pour la protection de cette politique, ni si, comme l'exige le paragraphe 3 de l'article 115, elles sont celles qui 'apportent le moins de perturbations au fonctionnement du march commun' (381).

En l'espce, la Cour de justice avait examiner une dcision de la Commission par laquelle la Rpublique fdrale d'Allemagne avait t autorise exclure de la libre circulation certaines conserves de haricots verts originaires de la Rpublique populaire de Chine. La Cour juge que la Commission a viol l'obhgation qui lui est impose par l'article 115 du trait CEE de s'assurer en particulier que les mesures de protection sollicites sont ncessaires au sens de cette disposition. Pour elle, la Commission avait omis d'examiner prcisment et dans le dtail les motifs invoqus par l'tat membre considr pour justifier les mesures de politique commerciale envisages.

(378) (379) (380) (381)

V. ainsi les conclusions de l'avocat gnral DUTHEILLET DE LAMOTHE, ibid., p. 916. Ibid. Recueil, 1976, p. 431. Recueil, 1976, p. 452.

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On a rcemment dit de la clause de sauvegarde des organisations communes de marchs agricoles, pourtant standardise depuis longtemps, qu'elle constituait le plus ancien instrument d'exception pour la rglementation des importations en provenance des pays tiers (382). On la retrouve dans tous les rglements de base dans la rdaction suivante :
Si, dans la Communaut, le march d'un ou de plusieurs des produits viss l'article 1 e r subit, ou est menac de subir, du fait des importations ou des exportations, des perturbations graves susceptibles de mettre en pril les objectifs de l'article 39 du trait, des mesures appropries peuvent tre appliques dans les changes avec les pays tiers jusqu' ce que la perturbation ou la menace de perturbation ait disparu (383).

Ces clauses de sauvegarde sont compltes par des textes d'application du Conseil, selon lesquels les mesures doivent tre limites au strict ncessaire. Dans l'examen de la lgalit des mesures de sauvegarde, la Cour de justice recourt l'application du principe de proportionnalit. Dans l'affaire 112/80 (Drbeck c/ HZA Francfort) (384), il s'agissait de la validit de mesures prises par la Commission (385), selon lesquelles la mise en libre pratique de pommes de table originaires du Chili pouvait tre provisoirement suspendue. Au printemps 1979, la Commission avait constat que la situation du march des pommes de table dans la Communaut tait particulirement critique et pouvait tre aggrave par les importations prvisibles de 380 000 tonnes de pommes de table originaires de pays tiers. De ce fait, elle considrait comme runies les conditions de l'article 29, paragraphe 1, premier alina, premier tiret, du rglement n 1035/72 du Conseil (386) et, conformment

(382) C-D. EHLERMANN, Neuere Entwicklungen im Auenhandelsrecht der Europischen Gemeinechaft, Baden-Baden 1984, p. 5. (383) Cf. par exemple art. 29 du rglement (CEE) n 1035/72 Fruits et lgumes , JOCE L 118/1 du 28 mai 1972. (384) Recueil, 1981, p. 1095, pommes de table originaires du Chili. (385) Rglement n" 687/79 du 5 avr. 1979, JOCE L 86, p. 18, en liaison avec les rglements n 797/79, du 23 avr. 1979, JOCE L 101, p. 7 et n" 1152/79 du 12 juin 1979, JOCE L 144, p. 13. (386) Texte de cette disposition : Des mesures appropries peuvent tre appliques dans les changes avec les pays tiers : si, dans la Communaut, le march d'un ou plusieurs des produite viss l'article 1"' subit, ou est menac de subir, du fait des importations ou des exportations, des perturbations graves susceptibles de mettre en pril les objectifs de l'article 39 du trait ... .

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au paragraphe 2 de l'article 29 de ce rglement (387) ainsi qu' l'article 3 du rglement n 2707/72 (388), elle avait arrt les mesures de sauvegarde prvues par ces textes. Auparavant, la Commission avait cherch obtenir l'accord des principaux pays exportateurs de l'hmisphre sud, pour une limitation volontaire de leurs exportations dans la Communaut. Elle y tait parvenue avec diffrents pays, exception faite du Chili, si bien que des mesures de sauvegarde avaient d tre arrtes aprs l'chec des ngociations en ce sens. La demanderesse au principal, la socit Anton Drbeck, importatrice et ngociant en gros de fruits et lgumes, aprs avoir conclu puis rsili plusieurs contrats d'importation de pommes de table chiliennes, avait fait venir par avion deux cartons de pommes de table d'origine chilienne et en avait demand la mise en libre pratique auprs des autorits douanires allemandes. Cette demande avait t rejete par le bureau des douanes comptent, qui invoquait les mesures de sauvegarde prises par la Commission. C'est l'annulation de cette dcision que poursuivait le recours au principal. Saisie conformment l'article 177 du trait CEE d'une question relative la lgalit des mesures de sauvegarde litigieuses, la Cour retient dans son arrt que la Commission pouvait effectivement, au regard du droit communautaire, tenter d'obtenir des pays exportateurs un accord d'autolimitation de leurs exportations vers la Communaut, avant d'arrter la suspension provisoire des importations provenant du Chili. Dans ce contexte, elle effectue un rappel :
Cette tentative est d'autant plus admissible que le rglement n 2707/72, prvoyant son article 3, paragraphe 2, que les mesures de sauvegarde ventuellement dcides par la Commission 'ne peuvent tre prises que dans la mesure et pour la dure strictement ncessaires', indique implicitement que la Commission doit, lorsqu'elle estime que les conditions requises pour l'application de telles mesures sont runies, s'inspirer du respect du principe de proportionnalit sous-jacent l'ordre communautaire. La circonstance que, lors de l'adoption des rglements ..., la Commission n'ait pris en considration que les seules marchandises ayant quitt le Chili, (387) L'art. 29, paragraphe 2, est ainsi rdig : Si la situation vise au paragraphe 1 se prsente, la Commission, la demande d'un tat membre ou de sa propre initiative, dcide des mesures ncessaires ... . (388) L'article 3 dispose entre autres : (2) Ces mesures ne peuvent tre prises que dans la mesure et pour la dure strictement ncessaires .

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT l'exclusion de celles encore en cours de chargement, ne comporte pas une mconnaissance du principe de proportionnalit l'gard de ces dernires marchandises (389).

Les circonstances taient similaires dans l'affaire 245/81 (EDEKA c\ Rpublique fdrale d'Allemagne) (390). Dans ce cas, le recours au principal portait sur le refus de dlivrer des certificats d'importation pour deux livraisons de champignons provenant de Tawan et de Core du Sud. L'Office fdral de l'alimentation et de la sylviculture, en qualit de reprsentant de la Rpublique fdrale d'Allemagne, avait rejet les demandes en ce sens de la socit EDEKA au motif que la dhvrance de certificats d'importation pour les conserves de champignons en provenance de Tawan et de Core du Sud tait suspendue en application du rglement n 1102/78. A l'encontre de ce rejet, la requrante faisait notamment valoir que le blocage des importations institu par le rglement litigieux violait le principe de proportionnaht. Comme, dans cette affaire galement, des ngociations avaient t menes en vue d'obtenir une autolimitation avant l'adoption des mesures de sauvegarde, la Cour saisit l'occasion pour rappeler, en faisant rfrence l'arrt Drbeck, que
la tentative de la Commission d'obtenir, avant d'arrter des mesures contraignantes, l'accord des pays exportateurs sur une autolimitation de leurs exportations vers la Communaut ne saurait tre considre comme inacceptable au regard du droit communautaire, ds lors qu'elle traduit l'effort de la Communaut de ne recourir qu'en dernier ressort l'adoption des mesures contraignantes (391).

Dans ce contexte, la requrante faisait galement valoir que l'article 110 du trait CEE s'opposait une interdiction totale des importations en provenance de Tawan et de la Core du Sud. Cet article nonce la volont des tats membres de contribuer, conformment l'intrt commun, au dveloppement harmonieux du commerce mondial, la suppression progressive des restrictions aux changes internationaux . Cet article 110 du trait CEE constitue une dclaration d'intention qui, fondamentalement, ne cre pas d'obligations juridiques, et encore moins vis--

(389) Recueil, 1981, pp. 1118 et s. (390) CJCE, Recueil, 1982, pp. 2745 et ss. (391) Recueil, 1982, p. 2757, n" 22.

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vis de pays tiers, extrieurs au Trait (392). E n consquence, la Cour rejette l'argumentation de la requrante et constate :
Il suffit toutefois de rappeler cet gard l'arrt de la Cour du 5 mai 1981 (Drbeck, prcit), selon lequel l'article 110 du trait ne saurait tre interprt comme interdisant la Communaut d'arrter, sous peine de violation du trait, toute mesure susceptible d'affecter les changes avec les pays tiers, notamment lorsque, comme dans la prsente espce, l'adoption d'une telle mesure est rendue ncessaire par l'existence, dans le march de la Communaut, d'un risque de perturbation grave susceptible de mettre en pril les objectifs de l'article 39 du trait, et qu'elle trouve sa justification juridique dans des dispositions du droit communautaire (393).

Dans ses conclusions, l'avocat gnral SLYNN examine de plus la thse de la requrante, selon laquelle, au lieu de renoncer totalement aux importations en provenance de Core du Sud et de Tawan et de ne laisser importer que des quantits limites de Chine, la Commission aurait d instituer un systme dit de quantits de rfrence, ce qui aurait permis chaque importateur de disposer d'une chance juste. Comme la Chine, contrairement Tawan et la Core du Sud, tait prte limiter ses exportations, l'avocat gnral SLYNN considre que, compte tenu de cette disposition une autolimitation,
l'adoption de mesures de sauvegarde n'est pas strictement ncessaire pour viter une perturbation grave du march. Aussi se pourrait-il qu'il soit contraire au principe de proportionnalit d'adopter une quantit de rfrence ou un systme de quotas dans la mesure o les marchandises provenant de ce pays sont en cause (394).

Ce n'est pas le contrle de la lgalit d'un rglement instituant des mesures de sauvegarde, dans le cadre d'une dcision prjudicielle, qui tait en jeu dans l'affaire 52/81 (Faust c\ Commission) (395) mais une action en responsabilit sur le fondement de l'article 215, second alina, du trait CEE. Faute d'un accord d'autolimitation entre la Commission et Tawan, les importations de conserves de champignons en provenance de ce pays avaient t trs faibles en 1979, car les mesures de sauvegarde institues par la Commission continuaient de s'ap-

SINO et C D . EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3*m d., Baden-Baden 1983, art. 110, n 4. (393) Recueil, 1982, p. 2757, n" 24. (394) Recueil, 1982, p. 2767. (395) Recueil, 1982, p. 3745, champignons en provenance de Tawan.

(392)

V. ainsi W. ERNST et H.-F. BESELER, in H. V.D. GROEBEN, H. v. BOECKH, J. THIE-

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pliquer, prvoyant l'importation d'une quantit dtermine de conserves de champignons dans la Communaut. En 1980, Tawan se dclara prte limiter ses exportations de conserves de champignons dans la Communaut 1000 tonnes, aprs avoir constat que la Commission ne l'autoriserait pas importer davantage. La requrante exposait que, si l'volution des changes commerciaux s'tait poursuivie normalement et notamment, si le systme des quantits de rfrence avait t maintenu, elle aurait pu tabler sur une part du march de 19,12 % des importations des conserves de champignons en provenance de Tawan ; mais que la rduction draconienne de ces importations en 1979 et en 1980 lui faisait perdre des commissions prvisibles de plus de 100 000 dollars U.S. Elle imputait ces pertes aux rglements par lesquels la Commission avait pris les mesures de sauvegarde et les considrait comme inconciliables avec le droit communautaire. En particulier, la requrante reprochait la Commission d'avoir viol le principe de proportionnalit en ce sens qu'elle aurait d poursuivre ses objectifs par des moyens proportionns, par exemple en accompagnant les nouvelles mesures de sauvegarde institues en 1978 d'un systme de rfrence aux importations ralises dans les annes prcdentes en provenance de chacun des pays tiers intresss. La Cour dclare ce sujet :
Compte tenu du fait que la Commission a cherch, par les mesures attaques, atteindre deux objectifs galement lgitimes, savoir la stabilisation du march et la mise en uvre de la politique communautaire en matire de commerce extrieur, les mesures adoptes ne sauraient tre considres comme disproportionnes par rapport aux objectifs poursuivis. Il est en effet invitable qu'une modification de la politique communautaire en matire de commerce extrieur ait des rpercussions sur les perspectives commerciales des oprateurs de la branche touche (396).

La Cour de justice reconnat donc la Commission le droit de tenir compte de la politique commerciale de la Communaut dans le choix des mesures de sauvegarde prendre. Dans ses conclusions, l'avocat gnral SLYNN avait ajout ce sujet que, si la politique commerciale de la Communaut vis--vis des pays tiers ne figure pas parmi les objectifs de l'article 39, rien dans cet article aussi bien que dans l'article 40 ne signifie
(396) Recue, 1982, p. 3761, n 23.

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qu'on ne puisse pas tenir compte de la politique commerciale de la Communaut lors du choix des moyens permettant de raliser les objectifs dfinis l'article 39 (397).

Dans ses conclusions pour l'affaire 345/82 (Wnsche c\ Rpublique fdrale d'Allemagne) (398) Madame l'avocat gnral Rozs, faisant rfrence l'arrt Faust, soulignait que la Cour de justice reconnat la Commission un large pouvoir d'apprciation l'gard des conditions objectives qui sont poses par la rglementation de base pour justifier le recours la clause de sauvegarde. Dans cette espce, la Cour avait galement juger de la lgalit de mesures de sauvegarde dans le domaine des conserves de champignons, mais cette fois dans le cadre d'une procdure prjudicielle. La question pose avait t souleve dans un litige opposant la socit Wnsche au Bundesamt fr Ernhrung (Office fdral de l'alimentation) parce que celui-ci, se fondant sur les mesures de sauvegarde institues par la Commission, avait rejet une demande de certificat d'importation dpose par la requrante pour 3 500 tonnes de conserves de champignons en provenance de la Rpublique populaire de Chine sans la mention d'un montant supplmentaire de 175 cus (399). La socit Wnsche avait entre autres expos que la Commission n'tait pas habilite prendre la mesure litigieuse, parce que le rglement de base du Conseil ne prvoyait que la suspension totale ou partielle de la dlivrance des certificats d'importation ou le rejet total ou partiel des demandes de certificats d'importation d'une part, et un systme de prix minimaux, d'autre part, mais non pas la mesure effectivement dicte. Citant l'arrt prononc dans les affaires jointes 41 44/70 (International Fruit Co. et al. c\ Commission) (400) la Cour de justice observe que

(397) Recueil, 1982, p. 3770. (398) Recueil, 1984, p. 1995 (2014, 2022). (399) Le montant supplmentaire dont il est question dans la requte de la socit Wnsche tait prvu l'art. 1"' du rglement n" 3429/80, JOCE L 358, p. 66, rdig comme suit : Toute mise en libre pratique dans la Communaut de conserves de champignons de couche, relevant de la sous-position 20.02 A du tarif douanier commun, autres que celles vises l'article 4, et dpassant les quantits tablies conformment l'article 2 paragraphes 1 et 3 est assujettie, pendant la priode allant du 1er janvier au 31 mars 1981, la perception d'un montant supplmentaire de 175 cus par 100 kilogrammes net. (400) Recueil, 1971, p. 427.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT si la Commission pouvait arrter des mesures de sauvegarde ayant pour effet la cessation totale des importations en provenance de pays tiers, elle pouvait, plus forte raison, appliquer des mesures caractre moins restrictif.

Dans ses conclusions, Madame l'avocat gnral Rozs n'en tait pas reste la conclusion que les effets de la mesure litigieuse taient moins restrictifs. Pour elle, la lgalit de la mesure supposait en outre qu'elle soit approprie et que la Commission ait correctement apprci la situation du march en cause (401). Dans le contexte de la question de la proportionnalit de la mesure qui nous intresse ici, elle constate ensuite que le mcanisme de protection institu par la Commission rpond en l'espce l'exigence de proportionnalit dans la mesure o il prserve les courants d'changes traditionnels tout en protgeant le march communautaire (402).
4. LIBRE CIRCULATION DES PERSONNES

Dans les considrants du rglement n 1612/68 du Conseil pris pour l'application de l'article 48 du trait CEE, la libre circulation est qualifie de droit fondamental des travailleurs et de leur familles (403). Elle constitue un lment essentiel de la mobilit des facteurs , en crant de meilleures conditions pour un quilibre de l'offre et de la demande sur le march du travail et garantit la disponibilit du facteur travail sur le lieu d'utilit conomique maximale (404). La libre circulation s'organise autour de la libre circulation des personnes, qui n'a fait l'objet de dispositions expresses dans le trait CEE que pour les travailleurs. Selon l'article 48, paragraphe 3, les travailleurs ont le droit
a) de rpondre des emplois effectivement offerts, b) de se dplacer cet effet librement sur le territoire des t a t s membres, c) de sjourner dans un des t a t s membres afin d'y exercer un emploi conformment aux dispositions lgislatives, rglementaires et administratives rgissant l'emploi des travailleurs nationaux,

(401) Recueil, 1984, pp. 2018 et ss. (402) Recueil, 1984, p. 2022. (403) Rglement (CEE) n 1612/68 du Conseil, du 15 oct. 1968, relatif la libre circulation des travailleurs l'intrieur de la Communaut, JOCE 257/2 du 19 oct. 1968, troisime considrant. (404) V. ainsi G. NICOLAYSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Stuttgart-Berlin-CologneMayence 1979, pp. 106 et s.

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d) de demeurer, dans des conditions qui feront l'objet de rglements d'application tablis par la Commission, sur le territoire d'un t a t membre, aprs y avoir occup un emploi.

Selon ce texte, la libre circulation des personnes est donc lie un objectif conomique. Selon l'article 48, paragraphe 3, du trait CEE, ehe s'exerce sous rserve des limitations justifies par des raisons d'ordre public, de scurit publique et de sant publique (405). Enfin, l'article 48, selon son paragraphe 4, n'est pas applicable aux emplois dans l'administration publique . Les t a t s membres ont donc le droit d'appliquer des mesures particulires, justifies par des motifs d'ordre public national, l'entre et au sjour des trangers. Le risque qui en dcoule, savoir que les t a t s membres minent pratiquement la garantie de la libre circulation des personnes en abusant de la rserve autorisant les limitations (406), a rencontr une rponse de plus en plus ferme dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes (407). P E R N I C E observe juste titre dans ce contexte que la Cour de justice, qui utilise pour garantir la libre circulation des personnes le principe de proportionnalit, donc un instrument typique de la protection des droits fondamentaux et de la balance des intrts que celle-ci implique, consolide ainsi objectivement le caractre de cette garantie, devenue un facteur de valeur dterminant pour l'intrt public, de mme qu'une libert subjective pour les oprateurs du march (408). Les motifs pour lesquels il reste possible de refuser l'entre ou d'ordonner l'expulsion ont t coordonns dans la directive 64/

(405) Cf. galement art. 56, 1, art. 66 du trait CEE. Les droits noncs dans ces dispositions sont prciss dans les directives suivantes de la Communaut : directive du Conseil du 15 oct. 1968, relative la suppression des restrictions au dplacement et au sjour des travailleurs des tats membres et de leur familles l'intrieur de la Communaut (JOCE L 257, p. 13), directive du Conseil du 21 mai 1973, relative la suppression des restrictions au dplacement et au sjour des ressortissante des tats membres l'intrieur de la Communaut en matire d'tablissement et de prestation de services (JOCE L 172, p. 14), directive du Conseil du 25 fvr. 1964, pour la coordination des mesures spciales aux trangers en matire de dplacement et de sjour justifies par des raisons d'ordre public, de scurit publique et de sant publique (directive 64/221/CEE, JOCE 1964, p. 850). (406) Cf. D. SIMON, Ordre public et liberts publiques dans les Communauts. A propos de l'arrt Rutili , in RMC 1976, pp. 201 (204). (407) Cf. I. PERNICE, Grundrechtsgehalte im Europischen Gemeinschaftsrecht, BadenBaden 1979, p. 129. (408) Ibid., pp. 140 et s.

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221/CEE du 25 fvrier 1964 (409). Ce texte ne contient aucune dfinition cet effet, mais considre, conformment la jurisprudence de la Cour de justice, que la dtermination de ce qui est ncessaire pour le maintien de l'ordre public reste provisoirement de la comptence des tats membres (410). Par exemple, dans l'affaire Van Duyn, l'avocat gnral MAYRAS s'exprimait ainsi :
E n revanche, il nous parat qu'en l'tat actuel des choses et du droit les t a t s jouissent seuls ... du pouvoir de prendre les mesures qu'impose la protection de la scurit publique sur leur territoire et d'apprcier en quoi cette scurit pourrait tre mise en pril (411).

Sur la rserve de l'ordre public, il ajoutait :


Une telle notion demeure, actuellement du moins, nationale et cela est conforme la ralit des choses dans la mesure o les exigences de la scurit publique varient, dans le temps et dans l'espace d'un t a t un autre (412).

Si l'on considre la notion d'ordre public qui est couramment utilise aussi dans le droit allemand de la police, il est clair que son contenu est dtermin par les conceptions sociales et thiques du moment, donc peut varier d'un pays l'autre et d'une poque l'autre (413). Dans l'exercice de leur pouvoir discrtionnaire pour la dfinition des mesures applicables dans le domaine de la lgislation applicable aux trangers, les tats membres sont donc limits par le lgislateur communautaire et par la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes. Pour ce faire, la Cour de justice a utilis de plus en plus le rigoureux critre du principe de proportionnalit. Par exemple, dans son arrt Bouchereau (414) la Cour explique l'objet de la directive 64/221 de la manire suivante en se fondant sur ce principe :
Attendu que la directive 64/221, en coordonnant, dans la mesure o ils concernent des ressortissants des autres t a t s membres, les rgimes nationaux relatifs la police des trangers, vise protger ces ressortissants contre un exercice des pouvoirs rsultant de l'exception relative aux limita(409) Ibid, (note 405). (410) Cf. G. DRUESNE, La rserve d'ordre public de l'article 48 du trait de Rome , in RTDE 1976, pp. 229 (235) ; D. SIMON, ibid. (note 406), pp. 206 et ss. ; P. SELMER, Die ffentliche Sicherheit und Ordnung als Schranke der Arbeitnehmer-Freizgigkeit gem. Art. 48 Abs. 3 EWG-Vertrag , DV 1967, pp. 323 (330 et s.). (411) Aff. 41/74, Recueil, 1974, pp. 1337 (1358). (412) Ibid., p. 1358. (413) V. ainsi Recueil, 1974, p. 1351 ; 1977, pp. 1999, 2013 ; cf. G. NICOLAYSEN, ibid. (note 404), p. 118. (414) CJCE, aff. 30/77, Recueil, 1977, pp. 1999 (2010, n 15).

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tions justifies par les raisons d'ordre public, de scurit publique et de sant publique, qui irait au-del des ncessits qui constituent la justification d'une exception au principe fondamental de la libre circulation des personnes ;

La directive prvoit que les mesures d'ordre public ou de scurit publique (par exemple, l'expulsion) ne doivent tre prises que sur le fondement du comportement personnel de l'intress (article 3, paragraphe 1). Les mesures prises pour des motifs de prvention globale sont donc illgales. De plus, les motifs d'ordre public, de scurit publique et de sant publique ne doivent pas tre utiliss dans des buts conomiques (415). Enfin, les maladies et les handicaps justifiant un refus d'entre ou de premier permis de sjour sont enumeres hmitativement dans l'annexe de la directive. Si l'une de ces maladies ne survient qu'aprs la dlivrance du premier permis de sjour, elle ne peut plus tre prise en compte. Le contrle d'une dcision prise par l'autorit franaise comptente, par laquelle un citoyen italien demeurant en France avait obtenu un permis de sjour pour ressortissant d'un tat membre de la CEE, mais avec la restriction d'une interdiction de sjour dans certains dpartements franais, a t l'occasion pour la Cour de rappeler l'importance particuhre du principe de proportionnalit, en faisant rfrence aux normes de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme. Dans cette affaire, la Cour dclare :
Que, dans leur ensemble, ces limitations apportes aux pouvoirs des t a t s membres en matire de police des trangers se prsentent comme la manifestation spcifique d'un principe plus gnral consacr par les articles 8, 9, 10 et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, signe Rome le 4 novembre 1950, ratifie par tous les t a t s membres, et de l'article 2 du protocole n 4 la mme convention, sign Strasbourg le 16 septembre 1963, qui disposent en des termes identiques que les atteintes portes, en vertu des besoins de l'ordre et de la scurit publics, aux droits garantis par les articles cits ne sauraient dpasser le cadre de ce qui est ncessaire la sauvegarde de ces besoins 'dans une socit dmocratique' (416) ;

La Cour de justice des Communauts europennes compare donc les limitations imposes la libre circulation des personnes par la rserve d'ordre public de l'article 48, paragraphe 3, du
(415) Sur les difficults dans la dlimitation des mesures conomiques, cf. les dveloppements ci-dessus dans le contexte de l'affaire Campus OU, pp. 777 et ss. (416) Aff. 36/75 (Rutili c/ Ministre de l'intrieur), Recueil, 1975, pp. 1219 (1232, n" 32).

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trait CEE celles nonces par le second alina des articles 8 11 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme pour ce qui concerne les droits fondamentaux inscrits dans chacun des alinas premiers (417). Elle souligne ainsi une fois de plus que la libre circulation des personnes est un droit assimilable un droit fondamental ainsi que l'importance du principe de proportionnalit dans le contrle de la lgalit des mesures restreignant les liberts individuelles (418). Dans l'affaire Watson et Belmann (419) une citoyenne britannique du nom de Watson avait habit quelque temps en Italie chez un Italien nomm Belmann. Plus tard, Mademoiselle Watson avait disparu l'occasion d'un voyage Venise. Dans les recherches pour la retrouver, la police avait dcouvert que M. Belmann n'avait pas respect la rglementation italienne applicable, selon laquelle il aurait d faire la dclaration de son invite. Dans le cadre d'une procdure pnale ouverte contre lui avaient t souleves des questions de compatibilit des dispositions italiennes avec le droit communautaire, qui avaient ensuite t soumises la Cour de justice conformment l'article 177 du trait CEE. La Cour juge que les tats membres, malgr la libre circulation des personnes garantie dans le trait CEE, peuvent parfaitement instituer des obligations de dclaration pour des motifs de scurit publique et d'ordre public, la condition de ne pas fixer de dlai draisonnable pour leur excution. Sur la question de la sanction en cas d'infraction, elle observe
que ... l'expulsion serait certainement incompatible, pour les personnes protges par le droit communautaire, avec les dispositions du trait, tant donn qu'une telle mesure constitue la ngation du droit mme confr et garanti par le trait, ainsi que la Cour l'a dj affirm dans d'autres circonstances ; que, q u a n t aux autres sanctions, telles que l'amende ou l'emprisonnement, si les autorits nationales peuvent soumettre le non-respect des dispositions relatives la dclaration de prsence des trangers des sanctions comparables celles qui s'appliquent des infractions nationales de mme importance, il ne serait cependant pas justifi d'y rattacher une sanction si dispro(417) Cf. A. BLECKMANN, Die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes als Grundrechte , tn Bieber, Bleckmann, Capotarti et al. (d.), Das Europa der zweiten Generation : Mlanges Christoph Sasse, vol. II, Strasbourg 1981, p. 665. (418) Sur ce point I. PERNICE, ibid, (note 407), p. 135. (419) Aff. 118/75, Recueil, 1976, p. 1185.

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portionne la gravit de l'infraction qu'elle deviendrait une entrave la Ubre circulation des personnes (420) ;

Il s'agissait galement de sanctions pour des infractions la lgislation sur les trangers dans l'affaire 8/77 (Sagulo et al.) (421). Dans le cadre d'une procdure pnale devant un tribunal allemand, devant lequel deux citoyens italiens et un citoyen franais avaient rpondre d'une infraction l'article 47 de la loi nationale sur les trangers, des doutes avaient t exprims sur la lgalit de l'application de la sanction prvue par ce texte en cas d'absence d'autorisation de sjour aux personnes n ' a y a n t pas d'autorisation dans le cadre de la loi sur le sjour des ressortissants de la CEE. Les Itahens taient entrs sans passeport ou carte d'identit en cours de validit, tandis que le Franais avait refus d'accomplir les formalits d'obtention d'une autorisation de sjour. Si l'article 15 de la loi sur l'entre et le sjour des ressortissants de la CEE fait rfrence la loi sur les trangers, les lois allemandes ne peuvent, pour de simples raisons de terminologie, assimiler le certificat vis par la loi sur l'entre et le sjour des ressortissants de la CEE ( permis de sjour pour les ressortissants d'un t a t membre de la Communaut europenne ) et l'autorisation de sjour vise dans la loi sur les trangers. La Cour de justice avait d'ailleurs tabli antrieurement que le certificat vis par la loi sur l'entre et le sjour des ressortissants de la CEE n'avait qu'un caractre dclaratif et qu'il n'tait donc pas identique l'autorisation de sjour, effet constitutif de droits, dans le cadre du droit gnral des trangers, et que, au contraire, le droit de sjour des ressortissants des pays de la CEE dcoulait directement des dispositions correspondantes du Trait (422). Dans ses conclusions pour cette affaire (423), l'avocat gnral R E I S C H L se penche sur l'aspect de l'galit de traitement avec les nationaux et constate sur l'interprtation de l'article 47 litigieux de la loi sur les trangers :
Lorsqu'un ressortissant national mconnat son obligation d'tre titulaire d'un document d'identit, il ne peut, d'aprs le droit allemand, tre (420) Recueil, 1976, pp. 1198 et s., n" 20. (421) Recueil, 1977, p. 1495. (422) Cf. Recueil, 1976, p. 497 ; 1977, p. 1495 ; 1976, p. 1185 ; cf. galement G. NICOLAYSEN, ibid. (note 404), p. 118. (423) Recueil, 1977, pp. 1495, 1510 et ss.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT condamn qu' une amende, du chef d'une contravention. La gravit de l'infraction commise par un ressortissant d'un autre t a t membre de la CEE, qui mconnat son obligation de pouvoir prouver un droit matriel de sjour existant, ne doit pas tre apprcie diffremment. Une pareille approche se situe du reste dans la ligne de la jurisprudence actuelle de la Cour ... Une interprtation de l'article 47, paragraphe 1, alina 2, de la loi allemande sur les trangers, qui irait dans ce sens que cette disposition s'applique aussi la carte de sjour prvue l'article 4 de la directive du Conseil n 68/360, ... conduirait appliquer des peines tout fait disproportionnes la gravit du non-respect des formalits prvues par la lgislation sur les trangers et constituerait ainsi un obstacle direct la libre circulation garantie par le droit communautaire, ce qui reprsenterait aussi une violation du trait CEE (424).

Dans cette dcision, la Cour commence par confirmer la position prise dans l'arrt Watson et Belmann en observant que :
s'il appartient aux t a t s membres de sanctionner, dans des limites raisonnables, l'obligation impose aux personnes relevant du droit communautaire d'tre munies d'une carte d'identit ou d'un passeport en cours de validit, en aucun cas de telles sanctions ne sauraient avoir une gravit telle qu'elles deviendraient une entrave la libert d'entre et de sjour prvue par le trait (425) ;

Elle souligne ensuite que lorsqu'un t a t membre n'a pas adapt sa lgislation aux exigences du droit communautaire, il incombe au juge national de faire usage de la libert d'apprciation qui lui est rserve
en vue d'aboutir une pnalisation approprie au caractre et au but des prescriptions communautaires qu'il s'agit de sanctionner ... tant entendu cependant que les pnalits appliques ne sauraient dpasser la mesure de ce qui apparat proportionn la nature de l'infraction commise (426) ;

Les affaires jointes 115 et 116/81 (427) portaient sur les interdictions de sjour sur le territoire belge prononces par les autorits belges l'encontre de deux personnes de nationalit franaise. Ce refus de l'autorisation de sjour tait motiv par des infractions des requrantes au principal contre l'ordre public. Ces dames auraient t serveuses dans un bar suspect au point de vue des murs. L'avocat gnral CAPOTORTI, dans ses conclusions, observe que les critres de caractre raisonnable et proportionnel de la mesure
(424) (425) (426) (427) Ibid., pp. 1513 et s. Recueil, 1977, pp. 1507 et s., n 12/13. Ibid. Adoui c/ tat belge et Cornuaille c/ tat belge, Recueil, 1982, p. 1665.

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appliquer contribuent restreindre le pouvoir qu'ont les tats membres d'appliquer la clause de l'ordre public. Il poursuit :
A l'aide de ces critres et, partant, en tenant compte, dans chaque cas, de tous les lments qui caractrisent le comportement personnel de l'intress ainsi que de sa situation familiale et des liens ventuellement dj tablis avec le pays dans lequel il est entr, on vite le risque que le pouvoir discrtionnaire des administrations nationales aboutisse des dcisions arbitraires (428).

Outre la rserve de l'ordre public, le droit la libre circulation est galement restreint par la rserve de l'exercice de la puissance publique, nonce par l'article 48, paragraphe 4, du trait CEE (429). Tandis que la rserve de l'ordre public concerne principalement la libre circulation des personnes, la rserve de l'exercice de la puissance publique intresse en premier lieu les possibilits d'emploi des ressortissants communautaires sur la totalit du territoire du march commun. Compte tenu de la large formulation du paragraphe 4 de l'article 48 ( emplois dans l'administration publique), l'exception ne s'applique pas seulement aux fonctionnaires, mais aussi aux ouvriers et employs (430), mais uniquement pour l'accs aux emplois des services publics (431). Lorsque le travailleur est engag rgulirement, il ne doit pas tre discrimin par rapport aux nationaux dans les conditions d'emploi et de travail. Telle a t la dcision de la Cour dans l'affaire 152/73 (432). Dans la procdure principale ayant donn lieu cette demande de dcision prjudicielle, un ressortissant italien de la Deutsche Bundespost, engag comme ouvrier, agissait en paiement d'une indemnit de sparation , verse sous certaines conditions aux travailleurs affects dans un autre lieu que leur domicile, mais qui tait suprieure pour les salaris demeurant dans une autre localit du territoire de la Rpublique fdrale d'Allemagne que pour ceux dont le domicile se situait l'tranger au moment de l'embauche. La Cour applique galement dans ce cas le principe de proportionnalit et constate :

(428) Recueil, 1982, p. 1720. (429) Cf. galement art. 55, al. 1er, du trait CEE ; sur ce point, dtaill, U.H. WITTKOPP, Wirtschaftliche Freizgigkeit und Nationalstaatsvorbehalte, Baden-Baden 1977. (430) V. ainsi G. NICOLAYSEN, ibid. (note 404), p. 107. (431) Sur ce point, P. KARPENSTEIN, ibid, (note 392), art. 48, n 48. (432) Sotgiu c/ Deutsche Bundespost, Recueil, 1974, p. 153.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT Attendu que, compte tenu du caractre fondamental, dans le systme du trait, des principes de libre circulation et d'galit de traitement des travailleurs l'intrieur de la Communaut, les drogations admises par le paragraphe 4 de l'article 48 ne sauraient recevoir une porte qui dpasserait le b u t en vue duquel cette clause d'exception a t insre (433) ;

Reste se demander si l'article 48, paragraphe 4, exclut tout emploi dans l'administration publique ou seulement certaines activits. Dans l'affaire 149/79 (Commission c/ Belgique) (434) certains tats membres ont cherch interprter l'expression emplois dans l'administration publique utilise dans l'article 48, paragraphe 4, comme un renvoi aux conceptions juridiques nationales (435). C'est galement en ce sens que s'est prononc le Parlement europen en 1972 (436). Dans l'arrt prcit du 17 dcembre 1980 (437), la Cour a sursis statuer dans la procdure en manquement d'tat introduite par la Commission contre la Belgique et a tabli certains critres permettant de dterminer la porte de la rserve inscrite dans l'article 48, paragraphe 4, du trait CEE, pour les emplois qui peuvent tre offerts par l'administration publique. Dans cette espce, il s'agissait du fait qu'taient vacants plusieurs emplois auprs de la Socit nationale des chemins de fer belges et auprs de la ville de Bruxelles, et notamment des postes d'infirmires, de jardiniers, de menuisiers et de poseurs de voies, auxquels auraient galement pu se prsenter des ressortissants d'autres tats membres de la CEE si les Belges n'avaient pas refus l'embauche d'trangers pour ces postes. Dans son arrt final (438) prononc dans cette affaire, la Cour dcide que la notion d'administration publique doit tre rgie par le droit communautaire. Une activit dans l'administration publique et donc une exception la garantie fondamentale de la libre circulation des travailleurs ne peut tre envisage que dans le cas des postes qui sont lis l'exercice de la puissance publique. Cette exception n'apparat pas dans les emplois considrs,
(433) Recueil, 1974, p. 162 n 4. (434) Recueil, 1980, p. 3881. (435) Cf. J. SCHWARZE, Die Europische Gemeinschaft zwischen Kriee und Bewhrung, Hambourg 1983, pp. 12 et s. (436) JOCE 1972, n C 10, p. 4 ; sur ce point U.H. WITTKOPP, ibid, (note 429), pp. 211 et ss., ainsi que, critique, W. BONOEN, Schranken der Freizgigkeit aus Grnden der ffentlichen Ordnung und Sicherheit im Recht der EWG, Berlin 1975. (437) V. note 434. (438) CJCE, aut du 26 mai 1982, Recueil, 1982, p. 1845, en particulier n 7-11 (motifs).

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si bien qu'ils doivent galement tre accessibles aux candidats d'autres tats membres de la CEE. Cette jurisprudence a t confirme par la Cour de justice des Communauts europennes dans l'affaire 66/85 (Lawrie Blum) (439) o elle a jug que l'engagement d'un stagiaire de l'enseignement (Studienreferendar) un poste d'enseignement ne pouvait pas tomber sous le coup de la rserve de l'article 48, paragraphe 4, parce que cette activit n'impliquait pas une participation l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intrts gnraux de l'tat (440). Ces dernires annes, le principe de proportionnalit a t de plus en plus appliqu par la Cour de justice dans des cas o le litige ne portait pas sur les rserves de l'ordre public ou de l'administration publique, mais sur des dispositions de droit social ou similaires. Par exemple, Y Amtsgericht (tribunal d'instance) de Reutlingen, dans une question prjudicielle forme sur le fondement de l'article 177 du trait CEE, voulait savoir si l'atteinte l'exercice du droit de libre circulation des travailleurs nonc par l'article 48 pouvait tre constitue par les dispositions de la rglementation nationale relative la circulation routire qui exigent du titulaire d'un permis de conduire tranger rsidant sur le territoire de la Rpublique fdrale d'Allemagne depuis plus d'un an qu'il obtienne un permis de conduite allemand. Dans ce contexte, la Cour souligne que l'obtention d'un nouveau permis de conduire peut tre lie des difficults linguistiques et entraner des cots disproportionns (441). Mme si la Cour ne mentionne pas expressment le principe de proportionnalit dans ses motifs, on peroit qu'elle se laisse guider par lui lorsqu'elle dclare :
Qu'il y a donc lieu de rpondre la question pose qu'il n'est pas, en principe, incompatible avec le droit communautaire qu'un t a t membre exige des ressortissants des autres t a t s membres, pour la conduite de vhicules automobiles, en cas d'tablissement permanent sur leur territoire, l'ob-

(441) Aff. 16/78 (Procdure pnale contre Michel Choquet), Recueil, 1978, p. 2293.

(439) Recueil, 1986, pp. 2139 et ss. (440) Ibid., p. 2147.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT tention d'un permis de conduire national, mme s'ils sont titulaires d'un permis dlivr par les autorits de leur tat d'origine ; qu'une telle exigence pourrait toutefois tre considre comme portant une atteinte indirecte l'exercice du droit de libre circulation ... s'il devait apparatre que les conditions poses par une rglementation nationale, l'gard du dtenteur d'un permis de conduire dlivr par un autre tat membre, ne sauraient tre raisonnablement mises en rapport avec les besoins de la scurit de la circulation routire (442) ;

Le droit de la scurit sociale tait l'objet de l'affaire 139/78 (Coccioli c/ Bundesanstalt fr Arbeit) (443). Le Sozialgericht de Hildesheim posait la Cour, dans le cadre de l'article 177 du trait CEE, des questions relatives l'interprtation de l'article 69, paragraphe 2, du rglement (CEE) n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif l'application des rgimes de scurit sociale aux travailleurs salaris et leur famille qui se dplacent l'intrieur de la Communaut (444). Ces questions avaient t souleves dans un litige o un ressortissant italien domicili en Rpublique fdrale d'Allemagne voulait que l'assistance au chmage lui soit attribue, rclamant pour ce faire une prolongation exceptionnelle du dlai de trois mois institu par l'article 69, paragraphe 2, dudit rglement. Ce travailleur tait parti le 19 dcembre 1976 afin de rechercher du travail en Italie, o cependant, selon les renseignements du bureau de placement communal, aucune perspective d'emploi n'existait ce moment ni dans les semaines qui devaient suivre. Deux jours avant l'expiration du dlai de retour, le requrant avait t frapp d'une pylite et d'une cystite et dclar inapte au travail jusqu'au 14 mai 1977. Aprs sa gurison et son retour en Rpublique fdrale d'Allemagne, il avait dpos le 16 mai 1977 une demande de rtablissement de l'assistance au chmage, qui avait t rejete par l'administration comptente, laquelle motivait sa dcision notamment par le fait que le requrant, contrairement l'objet de l'article 69, avait dcid de prolonger son sjour en Italie et devait donc supporter le risque d'vnements imprvisibles l'empchant de rentrer en Rpublique fdrale d'Allemagne en temps voulu.
(442) Recueil, 1978, p. 2303, n" 9. (443) Recueil, 1979, p. 991. (444) JOCE L 149, p. 2.

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D'aprs l'article 69, paragraphe 1, alina c), du rglement, un travailleur en chmage complet qui a droit aux prestations d'assistance au chmage dans un t a t membre peut se rendre dans un ou plusieurs autres t a t s membres pour y chercher un emploi, tout en conservant les droits prestation pendant un dlai maximal de trois mois compter de la date laquelle il a cess d'tre la disposition des services de l'emploi de l'tat qu'il a quitt. Selon l'article 69, paragraphe 2, du rglement, l'administration du travail comptente ou les services comptents peuvent prolonger ce dlai dans des cas exceptionnels. Dans ses conclusions pour cette affaire, l'avocat gnral R E I S C H L constate :
La possibilit d'une prorogation de dlai a t prvue pour permettre aux services de l'emploi comptents de rgler de telles situations de conflit lorsque l'expiration rgulire du dlai et la disparition du droit aux prestations qu'il entrane constituerait un cas de rigueur sociale disproportionne (445).

La Cour juge en consquence :


qu'il y a donc lieu de rpondre la deuxime question que cette disposition [l'article 69, paragraphe 2, du rglement (CEE) n 1408/71] ne limite pas la libert des services et institutions comptents des t a t s membres de prendre en considration, en vue de dcider de la prolongation ventuelle du dlai prvu par le rglement, tous les lments qu'ils estiment pertinents, inhrents t a n t la situation individuelle des travailleurs concerns qu' l'exercice d'un contrle efficace (446) :

Dans les affaires jointes 41, 121 et 796/79 (Testa et al. c\ Bundesanstalt fr Arbeit) (447) il s'agissait galement de questions d'interprtation et de validit du rglement n 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971 (448). Les questions avaient t souleves dans le cadre de litiges entre la Bundesanstalt fr Arbeit et des travailleurs en chmage qui avaient fait usage de la possibilit offerte par l'article 69, paragraphe 1, du rglement pour se rendre en Italie afin de chercher du travail mais qui n'taient pas revenus en Rpublique fdrale d'Allemagne dans le dlai de trois mois prvu par ce texte. De ce fait, la Bundesanstalt fr Arbeit, se fondant sur l'article 69, paragraphe 2, du rglement prcit, avait refus de continuer de verser les prestations de chmage aux travailleurs concerns. Ceux-ci avaient alors saisi les juridic(445) (446) (447) (448) Recueil, 1979, p. 1003. Recueil, 1979, p. 999, n 9. Recueil, 1980, p. 1979. JOCE L 149, p. 2.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

tions allemandes de recours demandant voir reconnu leur droit au maintien des prestations de chmage auxquelles ils auraient encore pu prtendre en vertu du droit interne allemand (449). Dans ses conclusions, l'avocat gnral REISCHL rappelait :
... il faudrait souligner nettement que les institutions ou organismes responsables des t a t s membres doivent dans chaque cas particulier dcider, conformment au pouvoir discrtionnaire qu'il leur appartient d'exercer, si les faits cits dans une demande de prolongation du dlai indiqu l'article 69, paragraphe 2, du rglement n 1408/71 constituent un 'cas d'exception' justifiant une drogation la rgle. En exerant ce pouvoir discrtionnaire li par l'esprit et la finalit de la disposition en question, ils doivent notamment considrer la dure du dpassement dans le temps du dlai de trois mois, le motif du retour tardif, mais aussi et il nous parat trs important d'indiquer la gravit des consquences juridiques dans le cas d'un retour tardif (450).

Faisant rfrence l'objectif du rglement litigieux, il poursuit :


La disparition de tout autre droit est utile la finalit du bien commun et, comme nous l'avons dj affirm, est conforme aussi au principe de proportionnalit qu'il convient de respecter. Dans la mesure o, dans un cas particulier, des circonstances spciales s'opposent un retour en temps utile et o, compte tenu de toutes les circonstances, une perte de tous les autres droits serait disproportionne, il faut, comme nous l'avons dit, tenir compte du principe de proportionnalit en appliquant la clause de rigueur contenue dans l'article 69, paragraphe 2, phrase 2 (451).

La Cour se range l'opinion de l'avocat gnral selon lequel les autorits doivent respecter le principe de proportionnaht dans leurs dcisions sur les demandes de prolongation fondes sur la dernire phrase de l'article 69, paragraphe 2 (452).
5. L I B E R T D E S SERVICES E T D'TABLISSEMENT

Le principe de proportionnalit a galement trouv de frquentes applications dans le domaine de la libert des services et de la libert d'tablissement, parfois dans des dcisions de porte

(449) Cf. art. 106, 110 n" 3 de la loi sur la promotion du travail. (450) Recueil, 1980, p. 2009. (451) Recueil, 1980, p. 2012. (452) Recueil, 1980, p. 1997, n 21 : ...ils doivent, dans l'exercice de ce pouvoir discrtionnaire, tenir compte du principe de proportionnalit, principe gnral du droit communautaire. Cf. galement H.-W. RENGELINQ, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundstze durch den Gerichtshof der Europischen Gemeinschaften, EuR 1984, pp. 331 (351).

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considrable. Dans l'arrt Van Binsbergen (453) essentiel pour la libert des services, la Cour juge :
Que, compte tenu de la nature particulire des prestations de services, on ne saurait cependant considrer comme incompatibles avec le trait les exigences spcifiques, imposes au prestataire, qui seraient motives par l'application de rgles professionnelles justifies par l'intrt gnral notamment les rgles d'organisation, de qualification, de dontologie, de contrle et de responsabilit incombant toute personne tablie sur le territoire de l'tat o la prestation est fournie ... (454) ;

Dans cette affaire, il s'agissait d'un mandataire ad litem ou conseil nerlandais qui se voyait exclu du droit de reprsenter son client parce qu'il avait transfr son domicile en Belgique au cours d'un procs aux Pays-Bas. La Cour voit dans l'existence d'une exigence de rsidence constante sur le territoire de l'tat o les prestations doivent tre fournies le risque de priver de toute efficacit l'article 59 du trait CEE, et pose donc les conditions nonces ci-dessus pour la lgalit des restrictions. Finalement, elle conclut l'illgalit de l'interdiction d'exercice professionnel lie l'absence de domicile permanent de l'intress, parce que les services d'un mandataire ad litem, aux Pays-Bas, ne supposent pas de justificatifs de qualification et que leur prestation n'est soumise aucune discipline professionnelle (455). Cette jurisprudence a t confirme par la Cour dans l'affaire Coenen, o un courtier d'assurances nerlandais domicili en Belgique agissait contre l'interdiction qui lui tait faite d'exercer sa profession aux Pays-Bas alors qu'il y avait un bureau d'activit (456). La Cour commence par ritrer sa position, selon laquelle l'exigence d'une rsidence permanente du prestataire de services
peut, selon les circonstances, avoir pour consquence d'enlever tout effet utile l'article 59, dont l'objet est, prcisment, d'liminer les restrictions la libre prestation de services de la part de personnes qui ne rsident pas dans l'tat sur le territoire duquel la prestation doit tre fournie (457) ;

Elle met alors en balance l'intrt du prestataire de services et l'intrt de l'tat membre, qui est d'empcher

(453) (454) (455) (456) (457)

Aff. 33/74, Recueil, 1974, pp. 1299 et ss. Recueil, 1974, p. 1309, n 10/12. Recueil, 1974, p. 1310, n 15. Aff. 39/75, Recueil, 1975, p. 1547. Recueil, 1975, p. 1555, n 7.

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LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT que la libert garantie par l'article 59 soit utilise par un prestataire dont l'activit serait entirement ou principalement tourne vers son territoire, en vue de se soustraire aux rgles professionnelles qui lui seraient applicables au cas o il rsiderait sur le territoire de cet t a t (458) .

La Cour concilie les intrts ainsi confronts en recourant au principe de proportionnalit, jugeant ainsi que l'exigence d'une rsidence ne peut tre qu'exceptionnellement admise,
si l ' t a t membre ne dispose pas d'autres mesures moins contraignantes pour assurer le respect de ces rgles (459) .

souligne bon droit le paralllisme de l'argumenta tion de la Cour dans les arrts que nous venons de mentionner et dans les arrts Cayrol (460) sur la libert du commerce et Sagulo (461) sur la libre circulation des personnes, et doute que la Cour aurait pu dclarer licite l'exigence d'une rsidence sans nier radicalement ce droit, c'estdire sans l'atteindre dans sa substance. Pratiquement, l'oprateur serait contraint dans ce cas, poursuit P E R N I C E , de s'tablir dans l'tat tranger, ce qui l'empcherait en retour de fournir des services dans son t a t d'origine . P E R N I C E y voit une garantie individuelle essentielle vide de son contenu et en conclut que l'intrt gnral ne peut donc justifier en aucun cas l'exigence d'une rsidence perma nente face au principe de la libre prestation de services (462).
PERNICE

Il s'agissait galement de restrictions la libre prestation de services pour des raisons d'intrt gnral dans l'affaire 279/80 (Webb) (463). Le Hoge Raad des PaysBas voulait entre autres savoir, dans le cadre d'une demande de dcision prjudicielle, s'il tait compatible avec l'article 59 du trait CEE qu'une rglemen tation nerlandaise interdise de mettre de la maind'uvre la disposition d'un tiers sans l'autorisation du ministre des affaires sociales. La Cour de justice retient tout d'abord que la libre prestation de services,

(458) (459) (460) (461) (462) 1979, p. (463)

Recueil, 1975, p. 1555, n" 9. Ibid. Recueil, 1977, p. 2280, n 38. Recueil, 1977, p. 1506, n 12. I. PERNICE, Grundrechtsgehalte im Europischen Gemeinschaftsrecht, BadenBaden 162. Recueil, 1981, p. 3305.

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en t a n t que principe fondamental du trait, ne peut tre limite que par des rglementations justifies par l'intrt gnral et incombant toute personne ou entreprise exerant une activit sur le territoire dudit t a t , dans la mesure o cet intrt n'est pas sauvegard par les rgles auxquelles le prestataire est soumis dans l'tat membre o il est tabli (464).

Elle souligne ensuite que la mise disposition de main-d'uvre constitue un domaine particulirement sensible d'un point de vue professionnel et social, et que les t a t s membres sont donc libres d'instituer un rgime d'autorisation sur leur territoire pour cette activit, ladite autorisation devant tre dlivre selon les mmes critres que pour les propres ressortissants. Elle poursuit :
Toutefois, cette mesure dpasserait le but poursuivi au cas o les exigences auxquelles la dlivrance d'une autorisation se trouve subordonne feraient double emploi avec les justifications et garanties exiges dans l'tat d'tablissement (465).

Pour cette raison, la Cour considre qu'il est ncessaire, dans l'examen de la demande et dans la dcision sur celle-ci, que l'tat membre destinataire de la prestation tienne compte des justifications et des garanties que le prestataire de services a dj fournies dans l'tat membre d'tablissement pour l'exercice de son activit. L'arrt Debauve (466) o le contrle de lgalit portait sur le principe de proportionnalit, est important pour l'avenir du droit des mdias (467) dans la Communaut. Dans cette dcision, la Cour a jug lgitimes les restrictions la libre prestation de services lorsqu'elles sont justifies par des motifs d'intrt gnral. Dans ses conclusions, l'avocat gnral avait observ que l'objet des dispositions n'tait clairement pas d'empcher totalement la rception de ces lments des programmes (messages publicitaires) sur le territoire belge, mais qu'elles visaient seulement empcher pour chaque programme la diffusion active de ces lments au-del du groupe de personnes qui sont en mesure de recevoir les signaux directement. A son avis, le fait que ces dispo-

(464) Recueil, 1981, p. 3325, n ' 17. (465) Recueil, 1981, p. 3326, n 20 ; cf. galement aff. jointes 62 et 63/81, Recueil, 1982, p. 223, sur les problmes d'assurance sociale des salaris employs temporairement dans un autre tat membre. (466) Aff. 52/79, Recueil, 1980, p. 833. (467) Sur ce point, dtaill, J. Schwarze (d.), Fernsehen ohne Grenzen, Baden-Baden 1985. V. galement J. SEDEMTJND, Europisches Gemeinschaftsrecht, NJW 1986, pp. 632 (633).

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sitions ne poursuivaient que cet objectif limit ne s'opposait pas leur validit (468). Reprenant cet argument, la Cour constate dans ses motifs :
Comme la transmission par tldistribution permet d'tendre la diffusion des messages tlviss et d'en amliorer la pntration, les restrictions ou interdictions imposes sur son territoire par un t a t membre en matire de publicit tlvise ne perdent pas leur raison d'tre par la circonstance que les metteurs trangers peuvent tre capts galement sur tout le territoire national, ou dans certaines zones de celui-ci, sans l'intermdiaire d'un systme de tldistribution (469).

La mesure n'est donc pas qualifie de disproportionne par la Cour de justice. Dans cette dcision, la Cour considre que, en l'absence d'harmonisation des rglementations en vigueur, une telle interdiction relve de la comptence laisse chaque tat membre, sur son territoire et pour des motifs d'intrt gnral, de soumettre la publicit tlvise une rglementation, de la restreindre et mme de l'interdire totalement (470). Dans l'affaire 205/84(471), il s'agissait d'une restriction la libre prestation de services au bnfice du mcanisme public de contrle de l'assurance. La loi allemande sur le contrle des entreprises d'assurance (Versicherungsaufsichtsgesetz) soumet les compagnies d'assurance de la Communaut dsireuses d'offrir leurs services en Rpublique fdrale d'Allemagne non seulement l'obligation d'agrment, mais aussi celle d'un tablissement en Rpublique fdrale. C'est cause de ces restrictions que la Commission avait engag une procdure en manquement d'tat contre la Rpublique fdrale d'Allemagne. La Cour constate que la libre prestation de services peut tre restreinte par des rglementations qui s'appliquent de la mme manire toutes les personnes oprant sur le territoire et qui sont justifies par des motifs d'intrt gnral ; que tel n'est le cas que lorsque l'intrt gnral n'a pas dj t satisfait par la rglementation laquelle est soumis le prestataire de services dans son tat d'origine. La Cour reconnat les motifs impratifs de l'intrt gnral qui justifient l'obligation d'agrment, parce
(468) Ibid., p. 869. (469) Ibid., p. 858. (470) Ibid., p. 857. (471) Commission c/ Rpublique fdrale d'Allemagne, Recueil, 1986, pp. 3755 et ss., reproduit in RIW 1987, pp. 223 et ss.

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que seule l'exigence de l'agrment permet un contrle efficace de toutes les personnes oprant sur le march de l'assurance. Mais l'exigence de l'tablissement constitue une restriction de la libre prestation de services qui pse beaucoup plus lourd. Alors qu'un contrle efficace est dj assur p a r l'obligation d'agrment, l'obhgation d'tablissement ne se justifie du point de vue de l'galit de traitement avec les nationaux que pour les assureurs qui sont prsents en permanence sur le march allemand (472). C'est encore dans le domaine du droit d'tabhssement que la Cour a rcemment eu l'occasion de se pencher sur l'obligation de rsidence. Dans l'affaire 182/83 (Fearon c\ Irish Land Commission) (473) la Supreme Court d'Irlande soumettait la Cour de justice, conformment l'article 177 du trait CEE, une question sur l'interprtation de l'article 58 du trait CEE afin de pouvoir juger de la compatibilit de dispositions irlandaises avec le trait CEE. Cette question avait t souleve dans le cadre d'un litige portant sur une dcision de l'Irish Land Commission d'exproprier un terrain appartenant la demanderesse au principal, la socit R. Fearon & Co. Ltd., socit de droit irlandais. Le rgime de l'expropriation organis par la loi litigieuse (Land Act 1965), ne prvoit des drogations en faveur de l'expropriation des terrains agricoles que dans le cas o le propritaire, ou encore tous les associs dans le cas d'une socit, sont installs sur le terrain ou dans son voisinage immdiat. La Cour a jug dans cette affaire qu'une socit de droit irlandais, dont les associs sont des ressortissants britanniques ayant dj exerc leur droit d'tablissement par la constitution de la socit, ne bnficie d'aucune immunit contre des mesures d'expropriation si les associs britanniques n'habitent pas eux-mmes sur le terrain (474). L'avocat gnral DARMON considrait qu'il n'y avait pas violation du principe de proportionnalit parce que ce principe ne doit pas tre interprt comme une interdiction faite au lgislateur national d'adopter, sur une base non discriminatoire en raison de

(472) Ibid., pp. 225, 227, 228. (473) Recueil, 1984, p. 3677 ; cf. J. SEDEMUND, ibid, (note 466), p. 634. (474) Recueil, 1984, p. 3886, n 11.

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la nationalit, des rgles d'expropriation du type de celles de l'article 35 du Land Act 1965 (475). Dans le domaine du droit d'tablissement, le principe de proportionnalit joue son rle spcifique de critre de lgalit non seulement dans le contexte de l'exigence de rsidence, mais aussi lorsqu'il s'agit d'autres mesures ou rglementations restreignant l'activit professionnelle. Par exemple, dans une affaire prjudicielle conscutive un litige engag par un ressortissant nerlandais, titulaire d'un diplme lgal ouvrant en Belgique l'accs la profession d'avocat, aprs qu'on lui eut refus l'accs au barreau cause de sa nationalit, sur le fondement d'un arrt royal belge, la Cour a ainsi jug :
Que, compte tenu du caractre fondamental, dans le systme du trait, de la libert d'tablissement et de la rgle du traitement national, les drogations admises par l'article 55, alina 1, ne sauraient recevoir une porte qui dpasserait le b u t en vue duquel cette clause d'exception a t insre (476) ;

La Cour reprend ici la formulation qu'elle avait utilise dans l'arrt Sotgiu en ce qui concerne le principe de la libre circulation (477) et suit ainsi l'ide de l'avocat gnral MAYRAS, qui tait de se laisser guider dans l'interprtation de l'article 55 par les mmes principes que pour celle de l'article 48, paragraphe 4 (478). Dans l'arrt Thieffry (479) il s'agissait cette fois de l'admission au barreau en France d'un avocat belge. Dans l'affaire principale, l'accs au barreau de la Cour d'appel de Paris avait t refus l'intress alors qu'il tait titulaire d'un diplme belge de docteur en droit dont l'quivalence avait t reconnue par une universit franaise. La Cour de justice en arrive la conclusion que ce refus constitue une restriction incompatible avec la libert d'tablissement (480) parce que, malgr l'absence des directives

(475) (476) (477) (478) (479) (480)

Recueil, 1984, p. 3690. Aff. 2/74 (Reyners c/ Belgique), Recueil, 1974, pp. 631 (654). Cf. note 432. Recueil, 1974, p. 665. Aff. 71/76, Recueil, 1977, p. 765. Ibid., p. 779.

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prvues par l'article 57 du trait CEE, seules sont licites les rglementations professionnelles justifies par l'intrt gnral (481). Le principe de proportionnalit se retrouve encore dans le dernier cas que nous mentionnerons dans ce contexte, lorsque la Cour dclare que le principe de l'unicit du domicile professionnel, selon lequel un avocat ne saurait avoir plusieurs cabinets, n'implique pas
que la lgislation d'un t a t membre puisse exiger qu'un avocat n'ait qu'un seul tablissement sur l'ensemble du territoire communautaire. Une telle interprtation restrictive aurait en effet pour consquence que l'avocat, une fois tabli dans un t a t membre dtermin, ne pourrait plus invoquer le bnfice des liberts du trait, en vue de s'tablir dans un autre t a t membre, qu'au prix de l'abandon de son tablissement dj existant (482). 6. D R O I T D E LA CONCURRENCE
a) INTRODUCTION

Dans l'exercice de ses fonctions administratives vis--vis des ressortissants communautaires, la Commission dispose certainement des pouvoirs d'intervention de loin les plus considrables dans le domaine du droit des ententes (483). L'tendue de ces pouvoirs apparat clairement si l'on pense que, en raison de l'interprtation extensive des articles 85 et 86 du trait CEE, les contrats typiques du droit des affaires, contrats d'approvisionnement, conventions de distribution, accords de licence, entreprises en participation, fusions et autres contrats de coopration de grande importance conomique, dpendent de plus en plus souvent de l'autorisation de la Commission (484). De mme, les dcisions d'exonration de l'interdiction de principe des accords restreignant la concurrence relvent de la comptence exclusive de la Commission. Les entreprises peuvent tre tenues par ses dcisions obligatoires de fournir toutes les informations ncessaires et d'accepter des vrifications de tous ses dossiers. Enfin, la Com-

(481) Ibid., p. 777. (482) Aff. 107/83 (Ordre des Avocats au Barreau de Paris c/ Klopp), Recueil, 1984, pp. 2971 (2989, n 18); sur ce point J. SEDEMUND, Europisches Gemeinschaftsrecht, NJW 1985, pp. 526 (529). (483) Hormis le droit de la fonction publique. Cf. sur ce point infra le point D.IV.8. (484) V. ainsi J. SEDEMUND, Allgemeine Prinzipien des Verwaltungsverfahrensrechts dargestellt am Beispiel des europischen Verwaltungsverfahrensrechte in Kartellsachen , in J. Schwarze (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982, p. 46.

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mission peut infliger en cas d'infraction aux articles 85 et 86 du trait CEE des amendes d'un montant maximal de 10 % du chiffre d'affaires total de l'entreprise. A la lumire de ces larges pouvoirs d'intervention, il est clair que le principe de proportionnalit revt la plus grande importance, prcisment dans le domaine du droit de la concurrence (485). Comme le souligne justement IPSEN (486) la libert de la concurrence ne doit pas tre entendue seulement dans un sens conomique et utilitaire, mais comme un lment du droit priv mettant en uvre les principes constitutionnels de la libert et de l'galit . Comme la Cour de justice l'a reconnu depuis, elle revt donc le caractre d'un droit fondamental, et on sait que le principe de proportionnalit revt une importance particulire dans le domaine des droits fondamentaux (487).
b) P R O C D U R E ADMINISTRATIVE EUROPENNE EN MATIRE D'ENTENTES

La procdure administrative europenne en matire d'ententes (488), qui a pour but de protger la concurrence dans le march commun contre toutes les altrations et de combattre toutes infractions, est marque en plusieurs endroits par le principe de proportionnalit. Par exemple, l'article 11 du rglement n 17 prvoit que la Commission, dans l'exercice des missions qui lui sont confies par l'article 89 et par les textes pris en application de l'article 87 du Trait, peut obtenir des gouvernements et des autorits comptentes des tats membres, ainsi que des entreprises et associations d'entreprises, toutes les informations ncessaires . Les renseignements demands par la Commission ne doivent pas tre disproportionns au regard de l'objectif poursuivi (489). De l'avis gnral, il convient de mettre en balance l'intrt de la Commission claircir la question et le travail ncessaire l'entreprise pour rpondre (490). Le critre pour juger si les renseignements sont disproportionns par rapport
(485) Sur les droits de la dfense dans les procdures en matire d'ententes devant la Commission de la CEE, cf. l'article d'A. v. W I N T E R F E L D in RIW 1981, pp. 801 et ss. (486) H . P . IPSEN, Europisches Gemeinechafterecht, Tbingen 1972, p . 608. Sur ce point galement, T. OPPEBMANN, Europische Wirtschafteverfassung nach der Einheitlichen Europischen Akte . ibid. (eupra, note 68), pp. 59 et s. (487) Cf. supra pp. 701 et ss. (488) V. rglement (CEE) n 17 du 6 fvr. 1962, JOCE L 1962, p. 204. (489) CJCE, Recueil, 1962, pp. 859, 885. (490) A. G L E I S S / M . HIRSCH, Kommentar zum EWG-Kartellrecht, 3*"" d., Heidelberg 1978, rglement 17, point 11, n 13.

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l'objectif repose donc sur l'opinion de la Commission, tant entendu qu'il suffit que les informations demandes puissent tre pertinentes pour l'objectif de la procdure (491). E n vertu de l'article 14 du rglement n 17, la Commission peut, pour les mmes raisons que celles inscrites l'article 11 du mme texte, procder toutes les vrifications ncessaires . Cette large qualification des interventions de la Commission doit galement tre interprte du point de vue de la proportionnaht. E n effet, selon cette disposition, la Commission peut entre autres, par des dcisions immdiatement excutoires, procder des vrifications dans les locaux de l'entreprise, ce que l'on peut comparer aux perquisitions du droit allemand de l'instruction, sans ncessiter d'autorisation du juge (492). E n droit allemand, cause de l'article 13 de la Loi fondamentale, il se pose l un problme affrent un droit fondamental, car la garantie constitutionnelle de l'inviolabilit du domicile a pour consquence que les perquisitions ne peuvent tre effectues par principe que sur ordonnance d'un juge et, titre exceptionnel, lorsqu'il y a pril en la demeure, sur une ordonnance des autorits comptentes en matire de concurrence (493). Dans l'affaire 136/79 (National Panasonic c\ Commission) (494) la requrante avait form sur le fondement de l'article 173 du trait CEE un recours en annulation contre une dcision de la Commission l'obligeant tolrer des vrifications fondes sur l'article 14, paragraphe 3, du rglement n 17 du Conseil. A l'appui de son recours, l'entreprise exposait notamment que la dcision de la Commission violait le principe de proportionnalit parce que, selon la jurisprudence de la Cour de justice, une dcision de vrification prise sans procdure pralable ne pouvait tre proportionne que si la situation tait particulirement grave, s'il existait une urgence extraordinaire et si une discrtion absolue s'imposait avant le dbut des oprations de contrle. La Cour devait cependant rejeter le recours. Dans son arrt, elle dclare propos du principe de proportionnalit :

(491) (492) (493) (494)

V. ainsi CJCE, Recueil, 1960, pp. 151 (173), cf. galement JOCE 1971, L 34/13, 15. Sur ce point, J. SEDEMUND, ibid, (note 484), p. 60. Ibid. CJCE, Recueil, 1980, p. 2033.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT Le choix de la Commission entre la vrification par simple mandat et la vrification ordonne par voie de dcision ne dpend pas des circonstances invoques par la requrante mais des ncessits d'une instruction adquate, eu gard aux particularits de l'espce. Considrant que la dcision attaque visait uniquement permettre la Commission de runir les lments ncessaires pour apprcier l'existence ventuelle d'une violation du trait, il n'apparat donc pas que la Commission ait en l'espce agi de manire disproportionne par rapport au but poursuivi et ait de ce fait mconnu le principe de proportionnalit (495).

De mme, l'invocation par la requrante de l'inviolabilit du domicile, garantie par l'article 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme, ne lui a t d'aucune aide. La Cour de justice considre au contraire que l'intervention constitue par la vrification est couverte par l'article 8, paragraphe 2, de la Convention, parce qu'elle trouve son fondement lgal dans l'article 14 du rglement n 17 et qu'elle est destine lutter contre des actes faussant la concurrence au dtriment de l'intrt gnral (496). Dans cet ordre d'ides, S E D E M U N D (497) se rfre l'article 17, paragraphe 2, du Code allemand de l'artisanat, selon lequel, en Allemagne, les prposs de la chambre des mtiers sont en droit, pour la surveillance des entreprises artisanales, de pntrer sur les terrains et dans les locaux des intresss tenus de fournir les informations et d'y procder des contrles et inspections. La Cour constitutionnelle fdrale ne qualifie pas de perquisitions ces droits d'accs et d'inspection du type de ceux de l'article 17, paragraphe 2, du Code de l'artisanat, et cause des pouvoirs troitement circonscrits qui s'y rapportent, refuse d'y voir une atteinte et une restriction l'inviolabilit du domicile (498). Comme les pouvoirs dont la Commission est investie par l'article 14 du rglement n 17 vont beaucoup plus loin, il convient, lors de la mise en balance de l'intrt de la Commission l'lucidation des faits et de l'intrt de l'entreprise considre la protection de sa sphre prive d'appliquer un critre de ncessit

(495) Recueil, 1980, p. 2060, n 29/30. (496) Ibid., p. 2057, n 19/20. (497) Ibid, (note 484), pp. 60 et s. (498) BVerfGE 27, 1 ; DVB1. 1971, p. 892 ; critique sur ce point, LEPA, Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichte, JR 1972, p. 192.

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strict, en tout cas plus strict que pour ce qui est des demandes d'informations vises par l'article 11 du rglement n 17 (499). On peut se demander si la Commission est tenue d'instruire le dossier en recourant d'abord au moyen moins draconien des demandes d'informations avant de procder une vrification sur place. Tel n'est pas le cas, pour la majorit de la doctrine (500). E n effet, tandis que la Commission, sur le fondement de l'article 11 du rglement n 17, ne peut exiger par une dcision que les informations demandes , la dcision de vrification selon l'article 14 du rglement n 17 n'est pas lie une telle condition pralable. La Cour l'a confirm dans une affaire en ce sens (501), en jugeant propos de l'article 47 du trait CECA que la Commission pouvait choisir entre la demande d'informations et la vrification selon des critres d'opportunit. Ce rsultat est galement justifi par le fait que l'objectif de l'instruction ne peut parfois tre atteint que par une vrification effectue inopinment (502).
c) A M E N D E S

Les amendes que la Commission peut prononcer en cas d'infractions au droit de la concurrence constituent gnralement un moyen particulirement efficace. Elles sont prvues l'article 15 du rglement n 17 afin de sanctionner des infractions intentionnelles ou par ngligence aux interdictions des articles 85 et 86 du trait CEE, aux dcisions de la Commission en matire d'ententes (conditions imposes) et afin de prmunir la procdure administrative contre les dclarations fausses ou inexactes (503). Dans le cadre de son contrle absolu du pouvoir discrtionnaire (504), la Cour de justice des Communauts europennes examine la gravit des infractions et le niveau des amendes selon
(499) Cf. A. GLEISS et M. HmscH, ibid. (note 490). Rglement n 17, art. 14, n 7 ;
H. SCHRTER, in H. V.D. GROEBEN, H. v. BOECKH, J . T H I E S I N O et C.-D. EHLERMANN, Kom-

mentar zum EWG-Vertrag, 3 e " " d., Baden-Baden 1983, art. 87, n 38. (500) Cf. A. GLEISS et M. HIRSCH, ibid, (note 490), rglement n 17 art. 14, n 4 et ss. (501) CJCE, aff. 35/59 (Acciaieria e tubificio di Brescia c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1960, pp. 151 (171 et s.). (502) H. SCHRTER, ibid, (note 499), art. 87 n" 38, avec d'autres rfrences la note 182. (503) Cf. A. GLEISS et M. HIRSCH, ibid. (note 490), rglement n" 17, art. 15, n 1 et ss. ; H. SCHRTER, ibid. (note 499), n 12 et s., 32 et ss., ainsi que N. KOCH, in Eberhard Grabitz (d.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Munich 1986, aprs l'art. 87, sur l'art. 15 du rglement 17, n 1 et ss. (504) Cf. art. 17 du rglement n 17.

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les mmes critres que la Commission. Mme si la Cour confirme gnralement les dcisions d'amende attaques, il arrive qu'elle rduise le montant de l'amende en se fondant sur le principe de proportionnaht ou sur une ide gnrale d'quit (505). Le montant maximal de l'amende fix par l'article 15, paragraphe 2, du rglement n 17 est galement une expression du principe de proportionnalit. La Cour de justice a ainsi jug, dans son arrt du 7 juin 1983 (506) :
La seule rfrence expresse au chiffre d'affaires de l'entreprise concerne donc la limite suprieure d'une amende dpassant un million d'UC. Dans ce cas, cette limite vise viter que les amendes soient disproportionnes par rapport l'importance de l'entreprise ... (507).

Dans la mme dcision, la Cour numre en outre les facteurs qui doivent tre considrs pour juger de la gravit d'une infraction :
Parmi ces lments peuvent, selon le cas, figurer le volume et la valeur des marchandises faisant l'objet de l'infraction ainsi que la taille et la puissance conomique de l'entreprise et, partant, l'influence que celle-ci a pu exercer sur le march (508).

Sur l'argument expos dans cette affaire par l'une des requrantes, selon laquelle les amendes prononces auraient l'effet d'une expropriation et pourraient causer la ruine de l'entreprise, l'avocat gnral SLYNN dclarait dans ses conclusions :
La Cour a montr une certaine rticence dans le pass rduire des amendes pour des motifs similaires ... Nanmoins, il est juste (et conforme l'conomie de l'article 15, paragraphe 2, du rglement n 17) de fixer l'amende en tenant compte de la capacit des entreprises de la payer. Sous ce rapport, il semble tabli que l'amende fixe par la Commission dpasse le fonds de roulement de M D F ; les comptes soumis la Cour par MDF font tat d'une forte proportion d'emprunts court terme ; en outre, contrairement aux autres entreprises impliques dans la prsente affaire, MDF reste indpendante. Ces facteurs justifient, nos yeux, une certaine rduction de l'amende (509).

La Cour suit les indications de l'avocat gnral et ramne l'amende prononce l'encontre de MDF de 800 000 UCE
(505) Cf. les exemples chez N. KOCH, ibid, (note 503), nD 79. (506) Aff. jointes 100 103/80 (SA Musique Diffusion Franaise et al. c/ Commission), Recueil, 1983, p. 1825 (1908). (507) Ibid., p. 1908, n" 119. (508) Ibid., p. 1909, n 120. (509) Ibid., pp. 1951 et s.

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600 000 UCE, en se fondant sur la dure relativement brve des infractions, sur le chiffre d'affaires global de l'entreprise et sur les autres critres pertinents pour juger de la gravit des infractions (510). Dans l'affaire 107/82 (AEG c\ Commission) (511) l'avocat gnral R E I S C H L exposait les considrations suivantes en faveur d'une rduction de l'amende qui avait t inflige :
A cet gard, il est dterminant qu'une partie trs importante des griefs de la Commission ne rsiste pas l'examen et que la Commission n'a pas dress un tableau fiable des incidences effectives de certaines infractions sur le march et les consommateurs (512).

Pour la distribution dans le march commun de certains articles relevant de l'lectronique de divertissement, la requrante avait notifi auprs de la Commission un systme de distribution slective pour les produits de marque Telefunken dont le fondement lgal tait constitu par des accords types (appels EG-Verpflichtungsscheine) conclus avec des revendeurs qualifis aux diffrents stades de la distribution. Sur demande de la Commission, certaines modifications avaient ultrieurement t apportes ces conditions de distribution. Sur ce, le directeur gnral de la concurrence avait inform la requrante dans une lettre qu'il n'avait pas, au regard de l'article 85, paragraphe 1, du trait CEE, d'objections contre la version notifie de l'accord de distribution slective. Au fil des annes, la suite de nombreuses plaintes de commerants contre la requrante, la Commission tait parvenue la conviction que la mise en uvre effective du systme de distribution slective par la requrante et ses filiales ne correspondait pas au modle d'accord qui avait fait l'objet de la notification. P a r la dcision attaque, la Commission avait constat que la requrante appliquait de manire abusive son systme de distribution slective en discriminant certains distributeurs et en influenant directement ou indirectement les prix de vente apphqus par les distributeurs agrs, et cela dans le but d'exclure en principe certaines formes de distribution et de maintenir les prix un niveau dtermin. E n outre, la Commis-

(510) Ibid., pp. 1911 et s . , n 130 et s. (511) CJCE, Recueil, 1983, p. 3151. (512) Ibid., p. 3270.

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sion avait inflig la requrante une amende d'un montant d'un million d'cus. La Cour ne se range pas l'avis de l'avocat gnral pour ce qui est d'une rduction de l'amende. Elle observe au contraire :
Il ressort des considrations qui prcdent que la preuve du comportement systmatique d'AEG dans l'application abusive du systme de distribution slective doit tre considre comme tablie suffisance de droit. Le fait qu'un certain nombre de cas particuliers n'ont pas t prouvs par la Commission ne remet pas en cause le caractre systmatique du comportement abusif d'AEG et n'affecte pas la porte de l'infraction telle qu'elle a t constate par la Commission dans sa dcision du 6 janvier 1982. La Cour entend souligner la gravit d'une telle infraction qui consiste, aprs qu'un systme de distribution slective a t admis par la Commission, appliquer ce systme de manire contraire aux engagements qui ont t pris par l'intress et qui conditionnent la compatibilit de la distribution slective avec l'article 85 du trait. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de fixer l'amende un montant autre que celui retenu par la Commission (513).

Dans l'affaire 86/82 (Hasselblad c\ Commission) (514), la Cour a par contre jug que les preuves de la Commission n'taient pas toutes constitues et a donc rduit le montant de l'amende dans son arrt. Il s'agissait dans cette affaire d'un grief de pratique concerte par laquelle la requrante et six de ses distributeurs exclusifs avaient empch, restreint ou entrav des exportations des marchandises de la requrante au sein de la CEE. La requrante exposait que le montant de l'amende qui lui avait t inflige tait hors de proportion avec l'infraction constate et surtout, compte tenu des chiffres d'affaires respectifs, disproportionne par rapport celle inflige la socit Victor Hasselblad. La Cour prend ainsi position :
Le chiffre d'affaires de l'entreprise n'est qu'un des lments qui peuvent tre pris en considration. La pratique concerte constate par la Commission visait carter toute importation au Royaume-Uni des appareils Hasselblad destins Camera Care et ce titre constituait une violation flagrante des rgles de concurrence du trait. Toutefois, il apparat que la Commission a fix l'amende en fonction de diverses considrations, parmi lesquelles ..., ce que la Commission n'a pas tabli dans la procdure devant la Cour ... P a r consquent, les infractions constates ne sont retenues qu'en partie. A cette circonstance s'ajoute le fait que la requrante n'est pas une entre-

(513) Ibid., p. 3220, n 136/138. (514) CJCE, Recueil, 1984, p. 883.

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prise de grande taille. Dans ces circonstances, la Cour dcide de ramener l'amende de 165 000 cus 80 000 cus (515).

Les motivations laconiques de la Cour de justice ne permettent de discerner que malaisment le processus d'analyse et les motifs finalement retenus pour la rduction et l'ampleur de cette rduction. Il resterait savoir dans quelle mesure la Cour, pour juger du montant de l'amende, utilise des critres prcisment dterminables ou si elle se contente d'un vague contrle de proportionnalit et s'efforce de trouver dans chaque cas d'espce une solution quitable. Il n'y a pas lieu d'approfondir davantage cette question dans le prsent contexte.
d) D R O I T MATRIEL DE LA CONCURRENCE

Les affaires suivantes vont montrer que le principe de proportionnalit n'intervient pas seulement dans la procdure administrative en matire d'ententes et en particulier dans le contrle des sanctions, mais aussi dans l'apprciation des infractions aux dispositions de fond rgissant la concurrence. Dans les affaires jointes 56 et 58/64 (Consten et Grundig c\ Commission) (516) il s'agissait du fait que la socit Consten avait la distribution exclusive des appareils Grundig en France. Aprs que la socit Consten eut engag plusieurs actions en justice contre d'autres distributeurs d'appareils Grundig sur le fondement du contrat de distribution exclusive la liant Grundig, cette socit avait notifi le contrat d'exclusivit la Commission. Celle-ci avait dcid que le contrat constituait une infraction l'article 85 du trait CEE et avait simultanment interdit toute action destine gner ou entraver des entreprises tierces dsireuses d'importer ou d'exporter en France les produits viss au contrat. C'est contre cette dcision que les requrantes avaient form leur recours en annulation. La Rpublique fdrale d'Allemagne, partie intervenante dans la procdure, s'tait fonde sur le principe de proportionnalit, exposant que la Commission l'avait viol en refusant une exemption conditionnelle. La Commission avait object ce grief que le principe de proportionnalit, en droit administratif allemand, avait t dvelopp pour le choix des moyens de coercition et ne pouvait nullement
(515) Ibid., p. 911, n 57. (516) CJCE, Recueil, 1966, p. 429.

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s'appliquer au cas de refus d'un avantage. La Cour de justice ne devait pas prendre position sur cette question, car elle avait dj pu constater l'illgalit de la dcision un stade antrieur de son examen. Il s'agissait finalement du refus d'une exemption dans l'affaire 258/78 (Nungesser cf Commission) (517). Dans cet arrt, la Cour retient que, selon l'article 85, paragraphe 3, du trait CEE, une exemption de l'interdiction prvue l'article 85, paragraphe 1, ne peut tre octroye que pour les accords entre entreprises qui contribuent amliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrs technique,
sans pour a u t a n t imposer aux entreprises intresses des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs (518) .

E n l'espce, les requrants rclamaient une protection territoriale absolue sur le territoire de la Rpublique fdrale d'Allemagne pour des semences de mas hybride mises au point par l'Institut national de la recherche agronomique (INRA). La Cour considre cependant que, lorsqu'il s'agit de semences destines la production de mas, produit important pour l'alimentation humaine et animale,
une protection territoriale absolue va manifestement au-del de ce qui est indispensable l'amlioration de la production ou de la distribution ou la promotion du progrs technique (519) . 7. CECA
a) INTRODUCTION

Bien que notre tude soit centre sur le droit de la CEE, on ne peut viter de jeter galement un coup d'il la jurisprudence de la Cour de justice des Communauts europennes dans le domaine du trait CECA. Les racines de la jurisprudence qui nous intresse s'y retrouvent en effet. P a r exemple, l'avocat gnral D U T H E I L L E T DE LAMOTHE, dans ses conclusions pour le clbre arrt Internationale Handelsgesellschaft, a trs justement fait rfrence un arrt de la Cour du 29 novembre 1956 (520)
(517) CJCE, Recueil, 1982, p. 2015. (518) Ibid., p. 2073, n 76. (519) Ibid., n" 77. (520) Aff. 8/55 (Fdration Charbonnire de Belgique c/ Haute Autorit), Recueil, 1955/ 56, p. 291.

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dans l'examen de la question du fondement de la validit du principe de proportionnalit. D ans cette affaire, le recours portait sur la dernire d'une srie de dcisions par lesquelles la Haute Autorit, conformment au paragraphe 26 de la Convention rela tive aux dispositions transitoires, avait agr ou fix certains barmes de prix pour la vente et l'achat de charbon en Belgique. Le recours portait sur la question de savoir si la H a u t e Autorit pouvait fixer ellemme les prix ou si elle devait se limiter accepter ou refuser les propositions de prix des entreprises concernes. La requrante, au cours de la procdure orale, avait expos que la Haute Autorit, dans la mesure o les entreprises refusaient d'abaisser leurs prix dans les conditions fixes dans la Convention relative aux dispositions transitoires, disposait de moyens indirects pour atteindre l'objectif fix dans le para graphe 26 (intgration du march belge dans le march commun, alignement de la diffrence de prix). Un tel moyen aurait par exemple t de priver les entreprises dfaillantes des versements de prquation. Comme ces moyens auraient t suffisamment efficaces, la fixation des prix par la H a u t e Autorit ellemme ne pouvait pas tre considre comme indispensable. L'arrt dclare cet gard (521) :
La Cour ne peut pas admettre cet argument, car, en application d'une rgle de droit gnralement admise, une telle raction indirecte de la H a u t e Autorit un acte illicite des entreprises devrait tre proportionne l'en vergure de celuici. Pour cette raison, la H a u t e Autorit ne saurait tre habi lite qu' rduire la prquation dans une mesure quivalente celle dans laquelle les entreprises n'auraient pas abaiss leurs prix dans les limites pr vues. Or, dans ce cas, les entreprises auraient toujours un intrt certain risquer une telle rduction de la prquation et prfrer le profit des prix relativement trop levs au bnfice d'une plus grande prquation corres pondant l'abaissement des prix si elles l'avaient consenti, et cela d'autant plus que les fonds de prquation disponibles sont dgressifs. rsulte de ce qui prcde qu'une intervention indirecte de la Haute Autorit telle qu'une rduction de la prquation est insuffisante pour assu rer la ralisation de l'objectif ... de la Convention.
b) A IB SO D JE* E PRQUATION ES K> J A iF i rF rr lU VE Jl r i l I V r j l ^ U A l I W n D Lf EJO FERRAILLES . .. 1 I , 1 , !',,>

Le principe de proportionnalit se retrouve galement dans les dcisions rene cisions rendues au sujet de la caisse de prquation des fer

(521) Ibid., p. 304.

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railles de la CECA. Par ce rgime de prquation, la Commission avait tent de grer l'emploi de ferrailles dans la production d'acier et de fonte brute et de l'isoler du march mondial afin d'ainsi protger la Communaut des effets indsirables des fluctuations du prix mondial. La Cour souligne dans ces dcisions la ncessit de faire la balance entre les intrts de la puissance publique et ceux des entreprises prives. Par exemple, elle dclare dans son arrt du 12 juillet 1958 (522) :
Toute rglementation conomique a ncessairement des rpercussions, mme sur les intrts des administrs qui les mesures ne s'adressent pas directement ... L'autorit est soumise l'obligation d'agir avec prudence et de n'intervenir qu'aprs avoir soigneusement pes les diffrents intrts en jeu, en limitant a u t a n t que possible les prjudices prvisibles pour des tiers.

Appliquant ces principes, la Cour vrifie ensuite si la Haute Autorit a tenu suffisamment compte en l'espce des intrts des producteurs de fonte brute, et finit par apporter une rponse positive. Dans une dcision ultrieure (523) sur la prquation des ferrailles, la Cour a appliqu le principe de proportionnalit en ce sens qu'elle a approuv le choix de la Commission d'opter pour des mthodes indirectes d'action sur le march parce que, contrairement des interventions directes de la puissance publique, la hbert de dcision des oprateurs conomiques tait ainsi prserve (524). Dans ses conclusions, l'avocat gnral avait exprim sa prfrence pour les formes indirectes d'action sur le march en dclarant :
...le Trait, si nous l'avons bien compris, prvoit toute une gradation, une vritable hirarchie de moyens destins agir sur la production, le recours l'action directe qui suspend totalement le jeu de l'conomie de march n'tant envisag qu'en dernire analyse (525).
c) SYSTME DES QUOTAS DE PRODUCTION

Plus rcemment, la Cour a eu l'occasion, dans une srie d'affaires, d'examiner la lgalit du systme des quotas de produc(522) Aff. 15/57, Recueil, 1958, p. 155 (187). (523) Aff. 8/57 (Groupement des Hauts Fourneaux et Aciries Belges c/ Haute Autorit), Recueil, 1958, p. 223. (524) Ibid., p. 261. (525) Ibid., p. 337 ; cf. galement aff. 15 et 29/59 (Socit Mtallurgique et al. c/ Haute Autorit), Recueil, 1960, pp. 9 et ss.

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tion d'acier prvu l'article 58 du trait CECA (526) ainsi que des sanctions qui lui sont lies. Ce systme de quotas de production a t instaur pour la premire fois par la Commission en octobre 1980 (527), aprs avoir mis en place pour les entreprises sidrurgiques en 1975 une obligation de dclaration et de notification des quantits d'acier produites dans la Communaut. Ce rgime a t institu dans le contexte de la crise de l'industrie sidrurgique rsultant de ses surcapacits depuis le milieu des annes 70. Les limites du pouvoir discrtionnaire reconnu la Commission dans l'amnagement du systme de quotas de production sont dfinies, outre l'objectif mme de l'article 58, par le principe de proportionnalit (528). Dans l'affaire 276/80 (Ferriera Padana c\ Commission) (529) o le htige portait sur la fixation des quotas de production, les parties s'taient longuement tendues sur la question des limites dans lesquelles le respect du principe de proportionnalit peut tre contrl par le juge. La requrante avait expos que ce principe nonait que les interventions de la puissance publique restreignant les droits des entreprises n'taient lgales que si elles entretenaient un rapport adquat avec l'objectif poursuivi et que, si cela ne pouvait tre le cas parce que la mesure ne s'y prtait pas, celle-ci tait prcisment entache d'illgalit. Ehe poursuivait donc en dclarant que le contrle de l'adquation de l'acte juridique atteindre le b u t poursuivi constituait une condition pralable et indispensable pour juger de la question de savoir si la restriction impose aux droits de l'entreprise tait dans un rapport adquat au bnfice recherch. Par opposition, la Commission considrait que le respect du principe de proportionnalit ne pouvait tre contrl que dans le cadre d'un seul et mme acte juridique ou, au plus, de plusieurs actes juridiques interdpendants visant la mme matire, que toute autre conception aboutissait une paralysie des institutions communautaires charges de lgifrer, puisque la validit de chaque acte juridique pourrait ds lors tre remise en cause sur les plans les plus divers
(526) Cf. sur ce point F.J. SCKER et C.W. NEUMANN, Rechtliche Grenzen fr die Ausgestaltung von Erzeugerquotensystemen nach Art. 58 EGKS-Vertrag , RIW 1985, pp. 946 et ss. (527) Dcision gnrale de la Commission n" 2794/80/CECA, instaurant un rgime de quotas de production d'acier pour les entreprises de l'industrie sidrurgique. (528) F.J. SCKER et C.W. NEUMANN, ibid, (note 526), p. 947. (529) Recueil, 1982, p. 517.

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(relations extrieures, aides, politique sociale, politique conjoncturelle, etc.) et mme sur le fondement de faits postrieurs l'adoption de la mesure. Elle poursuivait en dclarant que, en application l'espce de la jurisprudence constante de la Cour sur le principe de proportionnalit, il suffisait la Cour de dcider si le rgime de quotas de production imposait en t a n t que tel aux entreprises des charges excessives et injustifies au regard des objectifs poursuivis. Dans ses conclusions, l'avocat gnral R E I S C H L examine sous l'aspect d'une violation ventuelle du principe de proportionnalit le grief d'inadquation des mesures prises pour atteindre les buts poursuivis, et dclare (530) :
...dans une affaire comme en l'espce, des considrations rtrospectives ne sauraient jouer un rle dcisif au regard de la lgalit de l'acte. Aux fins d'apprcier l'efficacit des mesures prises, il y a lieu, au contraire, de vrifier si l'on pouvait supposer, lors de leur adoption, qu'elles taient manifestement inadquates au regard des objectifs qu'elles poursuivaient.

Sur la question de la proportionnalit du systme de quotas de production, l'avocat gnral V E R L O R E N VAN THEMAAT a rcemment pris position, dans ses conclusions pour les affaires jointes 140, 146, 221 et 226/82 (531). Il commence par souligner que le principe de proportionnalit joue de toute manire un grand rle dans la jurisprudence de la Cour, savoir, comme nous l'avons vu plus haut, dans le contrle des exceptions aux principes fondamentaux d'un systme de libre circulation des marchandises o la concurrence n'est pas fausse. Il poursuit ainsi :
Dans les rglementations relatives aux quotas, il a t tenu compte de ce principe de proportionnalit de diverses manires. Pour commencer, la premire rglementation des quotas est partie, comme on le sait, d'un taux d'abattement gal pour tous les producteurs de certains types d'acier, par rapport leurs meilleurs rsultats de production d u r a n t une priode de rfrence qui tait prcise. Diffrentes corrections ont t apportes ce systme, pour tenir compte de restrictions volontaires de la production, de restructurations et d'investissements, conformes l'orientation communautaire. E n dehors de ces corrections, l'ide de base tait toutefois de geler les parts de march relatives. Il n'est pas possible de nier que les dcisions attaques s'cartent de cette optique et qu'elles augmentent la part de march des monoproducteurs de ronds bton, au dtriment de celle des entreprises intgres qui produisent galement des ronds bton.

(530) Ibid., p. 551. (531) Walzstahl-Vereinigung et Thyssen c/ Commission, Recueil, 1984, pp. 951 (987, 994).

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Dans les dcisions gnrales suivantes, il a de plus t tenu compte des rsultats du mcanisme de march en ne considrant plus seulement la production au cours des douze meilleurs mois de la priode de base, mais en prenant en considration aussi les rsultats de production depuis l'instauration du rgime des quotas ... Cette diminution, conforme au march, de l'effet de blocage du march produit par le rgime des quotas a de l'importance entre autres en rapport avec les possibilits, qui ont toujours t maintenues depuis l'article 8 de la dcision de base 2794/80, d'un dpassement limit du quota et d'un report d'un quota non puis totalement un trimestre suivant, ainsi qu'avec la possibilit d'acheter, d'changer ou de vendre un quota. C'est surtout de cette manire que les dcisions de la Commission ont tenu compte du principe de proportionnalit que nous avons dduit de l'article 2 et de votre jurisprudence sur les exceptions au systme d'une concurrence non fausse (532).

Pour les entreprises, les sanctions que la Commission prononce en cas d'infraction au systme des quotas de production se rvlent particulirement graves. Dans plusieurs cas (533), les entreprises intresses ont expos que l'excution des sanctions pcuniaires mettrait en danger leur existence, parce qu'elles ne possdaient pas les rserves ncessaires cet effet et qu'elles n'avaient pas la dimension permettant de supporter la charge des amendes infliges. Conformment sa jurisprudence constante, la Cour dclare cet gard :
qu'une entreprise ne saurait invoquer les difficults conomiques auxquelles elle doit faire face pour s'exempter des restrictions imposes en fonction de l'tat de crise et dpasser son gr le quota de production qui lui a t allou. Une telle manire d'agir aurait pour effet de crer des difficults accrues pour toutes les autres entreprises et, en fin de compte, de contribuer l'effondrement de tout le systme de quotas. La requrante doit donc subir les consquences, pour elle parfaitement prvisibles, de son manquement une discipline impose dans l'intrt gnral (534).

Dans l'affaire Queenborough (535) la requrante exposait qu'une amende de 75 Ecus par tonne d'acier produit en infraction au rgime des quotas avait pour une entreprise de transformation des consquences proportionnellement plus lourdes que pour une entreprise intgre. La Cour de justice exprime au contraire l'avis que cet tat de fait ne peut tre considr comme une circonstance attnuante et ne constitue pas d'ailleurs une
(532) Ibid., p. 994. (533) Cf. par exemple aff. 263/82 (Klckner c/ Commission), Recueil, 1983, p. 4143 ; aff. 10/83 (Metalgoi c/ Commission), Recueil, 1984, p. 1271. (534) Recueil, 1984, pp. 1279 et s. (535) Aff. 64/84, Recueil, 1985, pp. 1829 et ss.

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situation exceptionnelle frappant individuellement une entreprise, ce qui empche de rduire l'amende. Selon la Cour, le systme des quotas perdrait largement son efficacit si la Commission devait dans chaque cas dterminer la catgorie laquelle appartiennent les diffrentes entreprises et les diffrences qui les distinguent. Des amendes sont galement prvues dans le cas d'infractions aux prix ou prix minimaux prvus par les articles 60 et 61 du trait CECA. Leur lgalit a t contrle par la Cour, en particulier sous l'aspect de la proportionnalit. Les affaires jointes Valsabbia et al. (536) portaient sur des recours forms par diffrentes entreprises productrices de ronds bton contre des dcisions individuelles par lesquelles la Commission leur avait inflig des amendes pour infraction au rgime des prix minimaux. Les requrantes faisaient notamment valoir que le respect du systme de prix minimaux aurait constitu une charge disproportionne pour les entreprises les plus productives et que les sacrifices qui leur taient imposs de cette manire taient hors de proportion cause des insuffisances et des lacunes de la dcision n 962/77. La Commission rpondait cette argumentation des requrantes que la validit d'une dcision gnrale ne pouvait pas tenir l'existence d'autres dcisions, formellement indpendantes de la premire. Cependant, la Cour estime dnu de pertinence l'argument de la Commission. Elle se voit au contraire amene contrler si les lacunes constates ont abouti imposer aux requrantes des charges qui, au regard des objectifs fixs dans la dcision n 962/ 77, doivent tre considres comme disproportionnes. La Cour fait d'abord rfrence son arrt du 24 octobre 1973 dans l'affaire 5/73 (537), o elle observait :
Que, si les institutions doivent veiller, dans l'exercice de leurs pouvoirs, ce que les charges imposes aux oprateurs conomiques ne dpassent pas ce qui est ncessaire pour atteindre les objectifs que l'autorit est tenue de raliser, il ne s'ensuit cependant pas que cette obligation doive tre mesure par rapport la situation particulire d'un groupe dtermin d'oprateurs ;

(536) Aff. jointes 154, 205, 206, 226 228, 263 et 264/78 ainsi que 31, 39, 83 et 85/79, Recueil, 1980, p. 907. (537) Recueil, 1973, pp. 1091 (1111 et s.).

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Sur la base de cette libert d'apprciation, la Cour constate en l'espce (538) :


Il apparat que le systme instaur par la dcision 962/77/CECA a globalement fonctionn malgr les lacunes rvles et a atteint finalement les objectifs poursuivis par cette dcision. S'il est exact que la lourdeur des sacrifices demands aux requrantes a pu tre aggrave par les lacunes du systme, il n'en reste pas moins que cette dcision n'a pas constitu une intervention dmesure et intolrable au regard du but recherch. Dans ces circonstances et prenant en considration que l'objectif fix par la dcision 962/77/CECA rpond l'obligation faite la Commission d'agir dans l'intrt commun, que la nature mme de l'article 61 du trait CECA entrane ncessairement comme consquence que certaines entreprises doivent consentir, en vertu de la solidarit europenne, davantage de sacrifices que d'autres, il ne peut tre reproch la Commission d'avoir impos des charges disproportionnes aux requrantes.

Sur l'argument des requrantes selon lequel la mesure litigieuse serait inadquate parce que d'autres mesures auraient d tre prises, argument sans cesse avanc dans diffrentes affaires, l'avocat gnral CAPOTORTI prend position de la manire suivante (539) :
... si l'on fonde la thse de la violation du principe de proportionnalit sur le caractre inadquat de la dcision, il ne suffit pas d'affirmer que le systme devait tre complt au moyen d'autres mesures, mais il faudrait prouver que ce systme n'a pas t oprant aussi longtemps que ces mesures faisaient dfaut.
d) QUESTIONS DE PROCDURE

Finalement, nous allons mentionner deux dcisions rendues par la Cour de justice des Communauts europennes propos de questions de procdure, que nous avons dj voques dans le contexte de la procdure administrative en matire d'ententes (540). Il s'agit d'affaires portant sur le droit d'information et de vrification de la Commission. Dans l'affaire 31/59 (Acciaieria c\ Haute Autorit) (541) l'objet du recours tait une dcision de la H a u t e Autorit obligeant la requrante fournir aux contrleurs et inspecteurs de la Haute Autorit tous renseignements ncessaires l'accomplissement
(538) (539) (540) (541) Recueil, 1980, pp. 1018, n 119 et s. Ibid., p. 1058. Cf. supra le point D.IV.6.b). Recueil, 1960, p. 151.

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de leur mission et leur soumettre aux mmes fins tous documents et comptes de la socit, notamment les factures, les oprations passes par la banque ainsi que les lments du compte des profits et pertes, tels que les comptes produits des ventes et frais gnraux . La socit concerne opposait principalement cette dcision l'argument selon lequel la dcision allait trop loin, puisque la Haute Autorit avait seulement le pouvoir de contrler le compte de profits et pertes et des documents similaires dans la mesure o ils concernaient le domaine du charbon et de l'acier, mais que, dans la mesure o d'autres secteurs taient concerns, le contrle de la Haute Autorit tait illicite. Dans ses conclusions, l'avocat gnral ROEMER tudie de faon trs dtaille les conditions matrielles et l'tendue du droit d'information et de vrification. Pour lui, l'article 47 du trait CECA donne la Haute Autorit la possibilit de procder aux vrifications ncessaires et de recueillir les informations ncessaires (542), mais il existe aussi dans le droit communautaire un principe gnral selon lequel l'autorit est tenue, en cas d'immixtion dans la sphre prive, d'utiliser d'abord les moyens les moins rigoureux, ce principe tant consign l'article 5 du trait CECA (543). Faisant rfrence au paragraphe 46, I de la loi allemande contre les restrictions la concurrence, l'avocat gnral poursuit ainsi (544) :
Nous estimons donc qu'en rgle gnrale le droit de vrification de la Haute Autorit, qui constitue une immixtion trs pousse dans la sphre des entreprises, ne peut tre exerc que si sa ncessit est spcialement dmontre dans un cas concret, c'est--dire, par exemple, en cas de refus de fournir des informations ou s'il y a un soupon motiv que les informations donnes sont insuffisantes ou inexactes.

En ce qui concerne la dcision attaque, qui exige la production de tous les dossiers et comptes de la socit, il observe (545) :
Avec cette formule extrmement vaste, la H a u t e Autorit exige donc la production de documents qui lui ont t communiqus et dont une seconde prsentation n'tait donc pas ncessaire, au sens de l'article 47.

(542) (543) (544) (545)

Ibid., Ibid., Ibid., Ibid.,

p. p. p. p.

187. 189. 190. 197.

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L'avocat gnral est de plus d'avis que les conditions de fond d'une demande d'informations ne doivent pas tre interprtes aussi strictement que celles du droit de vrification. Sur la question de savoir s'il existe une gradation entre le droit d'information et le droit de vrification, la Cour dclare dans son arrt :
Que ni les termes, ni l'esprit, ni le b u t de l'article 47, alina premier, ne s'opposent l'exercice concomitant de l'information et de la vrification ; que l'article 7 n'a donc pas t viol et que la requrante ne peut prosprer dans sa prtention de les voir exercer en deux phases distinctes et successives, subordonnes l'une l'autre selon une prsance que le texte ignore (546) ;

Dans l'affaire San Michele (547) il s'agissait d'une dcision de la Haute Autorit par laquelle plusieurs entreprises sidrurgiques avaient t invites, pour le contrle des quantits produites, fournir des factures d'nergie lectrique consomme, en certifiant que ces factures couvraient la totalit de l'nergie lectrique utilise. Dans ses conclusions pour cette affaire, l'avocat gnral LAGRANGE indique que ce sont les ncessits du contrle par rapport au but poursuivi qui dterminent la limite des pouvoirs de la Haute Autorit pour l'application de l'article 47 et se demande si la ncessit peut tout justifier. Il apporte la rponse suivante (548) :
Comme en toute matire, il appartient au juge administratif de concilier les ncessits de l'intrt public avec le respect des droits de la personne. Mais, en l'espce, compte tenu des circonstances, nous ne pensons pas qu'on puisse voir une exigence excessive dans le fait de demander la production des factures ainsi qu'une attestation ... confirmant que les documents fournis couvrent bien toute l'nergie lectrique consomme par l'entreprise pendant la priode considre.

Plus loin, l'avocat gnral aborde la question de savoir si les autorits fiscales ne peuvent vrifier les pices du contribuable que sur place et observe :
A cet gard, il semble que la rglementation en vigueur ne soit pas exactement la mme dans les divers pays de la Communaut. [...] On nous a affirm qu'en Italie les agents du fisc taient en droit d'exiger la comparu(546) Ibid., p. 173. (547) Aff. jointes 5-11 et 13-15/62, Recueil, 1962, pp. 859 et ss. (548) Ibid., p. 898.

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tion en personne du contribuable ou de son reprsentant. Dans la Communaut, nous n'avons pas de rgle. C'est, notre sens, une question de mesure. Il ne faut pas que les exigences du contrle se rvlent abusives et hors de proportion avec le but atteindre (549).

En consquence, la Cour examine dans son arrt si les mesures d'investigation prises par la Haute Autorit n'taient pas excessives et parvient au rsultat suivant (550) :
Qu'en l'espce, et en raison des circonstances, la demande de production des factures Luxembourg n'tait pas abusive et hors de proportion avec le but atteindre ; que les contrles effectus antrieurement sur place par les agents de la Haute Autorit et de la Socit fiduciaire suisse autorisaient mettre srieusement en doute la sincrit des dclarations faites par certaines entreprises au sujet de leur consommation de ferraille ; que, ds lors, la vrification sur pices dans les bureaux de la Haute Autorit constituait une mesure plus adquate, et d'ailleurs moins gnante pour le fonctionnement des entreprises intresses que de nouvelles inspections dans les locaux de cellesci ; 8. DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

Il arrive galement que le principe de proportionnalit joue un rle dcisif dans des litiges en matire de statut du personnel. Qu'il suffise ici titre de documentation de mentionner l'arrt de la Cour de justice des Communauts europennes dans l'affaire 18/63 (Schmitz c\ Commission) (551). L'objet du recours tait une dcision de la Commission de ne pas proroger le contrat avec une infirmire, motif pris d'une faute de comportement de la requrante en ce sens que celle-ci s'tait refuse d'intervenir lors d'un accident qui s'tait produit proximit du btiment des services. Par contre, la Cour de justice avait constat que la requrante tait seule de garde au poste de secours au moment considr et ne pouvait l'abandonner sans prendre de mesures pour se faire remplacer. La consistance relle des faits n'avait cependant pas pu tre dtermine intgralement. La Cour de justice en vient conclure qu'il est disproportionn de licencier un agent cause d'un comportement unique, dont le caractre fautif est trs douteux, et qu'il en est ainsi mme si le
(549) Ibid., p. 899. (550) Ibid., p. 885. (551) Recueil, 1964, pp. 163 et

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licenciement a eu lieu sous la forme d'une non-prorogation d'un contrat antrieurement renouvel plusieurs reprises (552). V. Rsum Les dveloppements qui prcdent ont montr que le principe de proportionnalit est utilis dans pratiquement tous les domaines du droit communautaire comme critre de contrle pour examiner la lgalit des actes des institutions communautaires et des autorits nationales, souvent en fonction des circonstances de l'espce, et cela aussi bien pour l'activit lgislative que pour l'exercice d'attributions executives. On peut donc bon droit le qualifier de principe suprieur de limitation de la lgislation et de l'administration conomiques dans la Communaut (553). Il est toutefois apparu galement qu'il n'existe pas une clart suffisante dans la terminologie utilise par la Cour de justice des Communauts europennes propos du principe de proportionnalit. De plus, il n'apparat pas toujours nettement pour quelles raisons la Cour a jug une mesure proportionne ou disproportionne dans un arrt. Il convient donc, dans la suite de l'expos, de tenter d'extraire du tableau d'ensemble de la jurisprudence en la matire des points de repre pour une concrtisation du principe de proportionnalit et de lui donner ainsi une configuration plus prcise pour l'application du droit. A cet effet, il convient d'abord d'tudier dans quelle mesure certains aspects partiels du principe peuvent tre dgags (554), savoir ceux de l'adquation, de la ncessit et de la proportionnalit au sens strict, tels que nous les connaissons en droit allemand (555). La question sera ensuite de savoir dans quelle mesure des diffrences existent dans l'application du principe de proportionnalit comme critre de contrle des actions normatives, d'une part, et des activits administratives (556), d'autre part. E n consquence, il convien-

(552) Ibid., pp. 188 et s. (553) Cf. note 3. H.-W. RENQELINQ, Der Rechtsschutz bei der Subventionierung von Konkurrenten im EWG-Recht, in D. Wilke et H. Weber (ed.), Mlanges F. Klein, Munich 1977, pp. 416 et es., 432 et ss. (555) Cf. supra le point C.1.2. (556) Cf. sur ce point supra le point D.III.l.
(554) Cf. K.-V. SCHILLER, RIW 1983, p. 928 ; R. BOEST, ibid. (note 245), pp. 151 et ss. ;

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dra de rechercher si des diffrences sont pratiques suivant les domaines administratifs dans lesquels le principe est appliqu.
1. CONTENU D U P R I N C I P E D E P R O P O R T I O N N A L I T COMMUNAUTAIRE EN D ROIT

La doctrine a soulign diverses reprises que la Cour de justice des Communauts europennes fait usage du principe de propor tionnalit en variant dans la terminologie employe (557). Elle donne la prfrence des expressions telles que ncessaire ou adquat et considre si une mesure donne est celle ayant les effets les moins restrictifs sur la libert de l'oprateur conomi que. On peut se demander si la Cour de justice, pour ce faire, reconnat par analogie avec la jurisprudence consti tu ti onnelle allemande les principes partiels de l'adquation, de la ncessit et de la proportionnalit au sens strict (558) ou si l'utilisation de ces notions ne constitue qu'une concrtisation pour le moment encore insuffisamment prcise du principe gnral de propor tionnalit (559). Mme si l'on peut considrer que le principe de proportionna lit est issu du droit allemand avant de prendre sa place dans le systme juridique communautaire (560), il serait prmatur de poser l'galit du principe de proportionnalit en droit commu nautaire et en droit allemand jusqu'au niveau des aspects par tiels du principe. Il faut d'abord retenir que le principe allemand possde une trs ancienne tradition et que, au cours d'un sicle, il a connu une large concrtisation, y compris dans ses aspects partiels (561). Par opposition, le principe de proportionnalit communautaire ne trouve une application croissante dans la
(557) Sur ce point H.P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht in Einzelstudien, Baden Baden 1984, p. 358. (558) Cf. K.V. SCHILLER, RIW 1983, p. 929, qui considre que le principe de proportion nalit du droit communautaire prsente le mme contenu que le principe de proportionnalit du droit allemand. . EHLERMANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3 m " d., Baden-Baden 1983, p. 1477; cf. galement H.-W. RENGELINO in Mlanges Klein, ibid. (note 554), pp. 432 et ss. (560) Lord MACKENZIE STUART, The European Community and the Rule of Law, Londres 1977, p. 31 : ... derived from German administrative law ... ; cela s'explique notamment par le fait que ce sont avant tout des tribunaux administratifs allemands qui ont soumis la CJCE des affaires o il tait fait grief du caractre disproportionn des mesures en cause. (561) Encore qu'il subsiste, mme en droit allemand, des conceptions tout fait opposes et des incertitudes terminologiques ; v. sur ce point, dtaill, M.Ch. JAKOBS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1985.
(559) V. ainsi B. BEUTLER, in H. v.D . GROEBEN, H. v. BOECKH, J. THIESING et .

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jurisprudence de la Cour de justice que depuis le dbut des annes 70, ce qui lui confre un autre degr de concrtisation, moins marqu, que le principe allemand. D 'autre part, il faut rappeler que la Cour de justice se compose de juges et d'avocats gnraux qui ont t forms dans des systmes juridiques diff rents. Par exemple, un juriste anglais ne connat pas le principe de proportionnalit dans la forme concrtise qui est familire son collgue allemand, ce qui ne l'empche pas, en qualit d'avo cat gnral par exemple, d'appliquer un principe de proportion naht communautaire. Lorsque la Cour de justice utilise donc des notions courantes en droit allemand, comme adquation ou la ncessit (562), cela se fait rgulirement la seule fin de concrtiser le principe gnral de proportionnalit, sans qu'il faille y voir une correspondance totale avec la terminologie et la doctrine allemandes (563). Bien que les motifs des arrts ne mentionnent souvent qu'un aspect du principe de proportionnaht, il est possible de distin guer nettement dans le tableau gnral de la jurisprudence, en particulier dans les conclusions des avocats gnraux, certains aspects partiels d'un contrle de proportionnalit.
a) A D QUATION

La Cour de justice des Communauts europennes a certes jug dans certains arrts qu'une mesure n'est conforme au principe de proportionnalit du droit communautaire que lorsque le moyen employ permet adquatement d'atteindre le but poursuivi (564). Cependant, le critre de l'adquation n'est que d'intrt secon daire, car il concerne uniquement le rapport entre le but et le moyen. D ans la doctrine, on a juste titre soulign dans cet ordre d'ides que les moyens fournis par exemple par l'article 40, paragraphe 1, du trait CEE pour atteindre les objectifs de l'ar ticle 39, paragraphe 1, du trait CEE, doivent tre considrs comme adquats et que, d'ailleurs, le lgislateur communautaire

(562) A noter que le traducteur peut galement dans certaines circonstances exercer une influence sur la slection des termes dans les motifs d'un arrt. (563) V. ainsi, fort justement, B . BEUTLER, ibid. (note 559), p . 1477 ; H.W. RENGELING, Mlanges K lein, ibid, (note 554), pp. 432 et ss. (564) Cf. par exemple Recueil, 1970, pp. 1161 (1177, n 28) ; 1980, pp. 2103 (2120, n 17) ; arrt du 11 mars 1987, aff. jointes 279, 280, 285 et 286/84 (Beurre de Nol), n 34, Recueil, 1987, pp. 1069 et ss.

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dispose sur ce point d'une large marge d'apprciation dans ses prvisions et ses analyses (565). En ce sens, la Cour de justice a d'ailleurs jug plusieurs fois
que, s'agissant en l'occurrence de mesures conomiques complexes impliquant ncessairement un large pouvoir d'apprciation quant leur opportunit et comportant, par ailleurs, trs frquemment une marge d'incertitude quant leurs effets, il suffit qu'au moment o elles sont dictes, il n'apparaisse pas avec vidence qu'elles sont inaptes concourir la ralisation de l'objectif vis (566) ;

Ou encore, un avocat gnral souligne


que, dans une affaire comme en l'espce, des considrations rtrospectives ne sauraient jouer un rle dcisif au regard de la lgalit de l'acte. Aux fins d'apprcier l'efficacit des mesures prises, il y a lieu, au contraire, de vrifier si on pouvait supposer, lors de leur adoption, qu'elles taient manifestement inadquates au regard des objectifs qu'elles poursuivaient (567).

On trouve dans ces formulations l'expression de la rserve de la Cour de justice des Communauts europennes, notamment l'gard du contrle de mesures normatives qui recourt au critre de l'adquation. La Cour est consciente des difficults qu'il y a prvoir de manire exacte l'efficacit de mesures prises par les autorits. Elle se borne donc, dans son contrle, vrifier si, au moment de leur adoption, les mesures n'taient pas manifestement inaptes atteindre le but fix. Mme s'il apparat par la suite qu'une mesure aurait ncessit des dispositions complmentaires pour dployer toute son efficacit, cela ne dbouche pas ncessairement sur la constatation de son inadquation. C'est galement en ce sens que s'exprime l'avocat gnral CAPOTORTI dans ses conclusions pour l'affaire Valsabbia (568) :
Nous doutons donc que cette mesure puisse tre considre comme contraire au principe de proportionnalit cause du fait que d'autres mesures n'ont pas t prises, qui taient ncessaires pour mettre sur pied un systme conomiquement efficace ... Autrement dit, si l'on fonde la thse de la violation du principe de proportionnalit sur le caractre inadquat de la dcision, il ne suffit pas d'affirmer que le systme devait tre complt au moyen d'autres mesures, mais il faudrait prouver que ce systme n'a pas t oprant aussi longtemps que ces mesures faisaient dfaut ... (565) Cf. R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EG, Baden-Baden 1984, p. 152. (566) Recueil, 1973, p. 143 ; 1979, p. 722 ; cf. galement, sur le pouvoir d'apprciation de la Commission, l'arrt du 21 mai 1987, aff. 133-136/85 (Beurre de Berlin), n" 36 et se., Recueil, 1987, pp. 2289 et se. (567) Recueil, 1982, p. 551. (568) Recueil, 1980, p. 1058.

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Il ressort de ce que nous venons de dire que rares sont les cas o l'on peut parler de l'inadquation d'une mesure. Le contrle de l'adquation ne peut donc exclure que des cas extrmes d'inaptitude atteindre l'objectif poursuivi.
b) NCESSIT

Il en va autrement pour ce qui concerne le contrle de la ncessit. Il domine dans la plupart des cas o la Cour de justice a recouru au principe de proportionnalit et il est apparu ds les premires annes de la Cour, lorsque celle-ci se limitait vrifier si une mesure tait ncessaire et ne concluait ngativement que lorsque cette dernire entranait une charge excessive pour les intresss (569). La Cour a soulign dans de nombreux arrts que les mesures communautaires ne doivent pas aller au-del de ce qui est ncessaire pour le contrle (570) . Le critre de ncessit signifie qu'une mesure n'est licite que lorsqu'il n'existe pas de moyen moins rigoureux pour atteindre le b u t vis (571). Parmi plusieurs instruments possibles (et adquats), on ne peut donc choisir que celui qui entrane les consquences les moins svres (572). La Cour de justice a par exemple jug que l'obligation de remboursement de primes de dnaturation en cas d'utilisation non conforme du sucre ne dpasse pas ce qui est appropri et ncessaire pour atteindre le but recherch (573) ou que l'article 36 ne saurait justifier que des mesures ncessaires pour satisfaire des exigences imperatives et strictement ncessaires (574) pour atteindre l'objectif recherch. Ailleurs, il a t jug qu'une prescription relative l'emballage outrepasse ce qui est ncessaire pour atteindre le but vis (la protection du consommateur) et que ce b u t pourrait tre atteint t o u t aussi efficacement par d'autres mesures apportant moins d'obstacles la libert des changes (575).
(569) R. BOEST, Die Agrarmrkte im Recht der EG, Baden-Baden 1984, p . 157. (570) Recueil, 1977, pp. 801 (873, n 11) ; 1979, pp. 677 (694, 695, n 16, 18) ; 1980, pp. 833 (857 et s., n 18 et s.) ; pp. 1083 (1093, n 6) ; pp. 2103 (2112, n 22) ; pp. 2171 (2187, n 19) ; 1981, pp. 1291 (1307, n 23 et s.) ; 1982, pp. 1389 (1397, n 11 et s.). (571) V. ainsi R. BOEST, ibid, (note 569), p . 152. (572) H.-W. RENGELING, Mlanges Klein, ibid, (note 554), p. 433. (573) Recueil, 1982, p. 696. (574) Recueil, 1976, p. 1921. (575) Recueil, 1982, p . 3973.

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Le contrle de la ncessit connat une restriction du fait que les autorits, pour les mesures normatives qu'elles adoptent dans le domaine de la politique conomique, disposent d'un large pouvoir d'apprciation. La Cour fait donc preuve de la plus grande rserve dans son contrle. L'avocat gnral ROEMER dcrit cette problmatique de la manire suivante :
Bien plus, nous nous trouvons ici dans un domaine o le pouvoir d'apprciation des autorits intresses joue un rle important. Il y a lieu d'examiner en l'occurrence la situation d'ensemble l'intrieur de la Communaut et c'est l qu'apparat de nouveau l'aspect financier il y a lieu d'examiner s'il est plus dfendable de dpenser de l'argent pour des rserves de stockage que pour rduire les stocks existants ; ce qui est en outre en jeu, ce sont des considrations conomiques et commerciales qui tiennent compte de la situation du march mondial ainsi que des intrts commerciaux des autres t a t s . Ce sont l des raisons qui recommandent a priori de faire preuve de la plus grande rserve lors du contrle juridictionnel et de n'exercer de censure qu'en cas de dtournement manifeste de pouvoir (576).

Il est donc tout fait possible que la Commission, en cas d'adoption de mesures de politique conomique, aprs avoir pes les diffrents aspects, considre comme adquat un moyen qui n'est pas le moins draconien mais qui, dans la situation concrte, est le plus apte raliser les objectifs dtermins, par exemple dans le domaine de la politique agricole commune.
c) PROPORTIONNALIT AU SENS STRICT

Enfin, la Cour de justice procde galement, depuis peu, un contrle de la proportionnalit au sens strict, c'est--dire une mise en balance de l'utilit d'une mesure pour la collectivit, d'une part, et de la restriction apporte aux droits protgs des ressortissants communautaires, d'autre part (577). Cet aspect trouve pour la premire fois une expression claire dans l'arrt Hauer (578) o il s'agissait d'une restriction au libre exercice de la profession et la garantie de la proprit du fait de l'interdiction de plantation de vignes nouvelles. Aprs avoir reconnu la ncessit des mesures, la Cour de justice exige pour leur lgalit :
(576) Conclusions de l'avocat gnral ROEMER pour l'aff. 72/72, Recueil, 1973, p. 400. (577) V. ainsi R. BOEST, ibid. (note 569), p. 157 ; cf. Recueil, 1977, p. 873, p. 1221, p. 1264 ; Recueil, 1979, pp. 684 et s. ; Recueil, 1981, p. 1095 ; Recueil, 1982, p. 1397. (578) Aff. 44/79, Recueil, 1979, pp. 3727, 3747 et ss.

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que ces restrictions rpondent effectivement des objectifs d'intrt gnral poursuivis par la Communaut et qu'elles ne constituent pas, au regard du b u t poursuivi, une intervention dmesure et intolrable dans les prrogatives du propritaire, qui porterait atteinte la substance mme du droit de proprit (579) .

Le rapport entre le moyen et le b u t doit donc tre adquat. Dans cette logique, la Cour conclut dans les affaires de cautionnement qu'il est disproportionn de dclarer le cautionnement acquis sans avoir gard la gravit de l'inexcution. Elle parle dans ce contexte d'un rapport manifestement inadquat entre la sanction applicable en cas de non-transformation et celle qui s'apphque lorsque la transformation a t effectue, mais sans que le dlai ait t respect (580) ou encore dclare que la dchance totale du cautionnement doit tre qualifie de trop rigoureuse par rapport au but de bonne gestion administrative (581). Dans l'affaire Cassis de Dijon, l'avocat gnral CAPOTORTI, aprs un examen approfondi des intrts en prsence, parvient ainsi la conclusion que l'objectif consistant protger les consommateurs contre des erreurs pouvait tre atteint par d'autres moyens portant moins atteinte aux changes. Au regard de cet objectif, les obstacles mis la libre circulation des marchandises sont excessifs et, partant, disproportionns (582). P E R N I C E (583) voit dans la mise en balance pratique par la Cour, d'une certaine manire, un cas d'application du principe d'tablissement de la concordance pratique (584). La libert du commerce, le libre exercice de la profession ou la libert de la concurrence, en t a n t qu'intrts collectifs et individuels, doivent prendre rang parmi les intrts temporairement nationaux ou individuels face l'ordre public, la scurit publique et la sant publique, face la protection de la proprit industrielle et commerciale ou face l'intrt de surmonter des difficults conomiques soudaines. C'est dans ce sens que s'exprime la Cour en relevant :
(579) Recueil, 1979, p. 3728. (580) Recueil, 1983, p. 414. (581) Recueil, 1979, p. 685. (582) Recueil, 1979, pp. 666 et 674. (583) Grundrechtsgehalte im Europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1979, p. 232. (584) Sur ce point K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16'""' d., Heidelberg, 1988, pp. 127 et s.

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LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT que l'intrt public qui exige une prvision aussi exacte que possible de l'volution des importations et justifie le dpt d'une caution lors de l'octroi d'une autorisation d'importer, doit tre concili avec la ncessit, rpondant elle aussi l'intrt public, de ne pas entraver le commerce par des obligations trop rigides (585) .

Cependant, il faut rappeler que le principe de proportionnalit ne doit pas tre assimil au principe de la concordance pratique. Au contraire, car le principe de proportionnalit vient au-dessous de ce principe prconis par Konrad HESSE. Comme le souligne justement JAKOBS, on peut parfaitement imaginer qu'une mesure soit proportionne mais que l'on puisse aboutir, par une restriction plus pousse des droits de la collectivit, une mise en uvre beaucoup plus tendue des droits individuels concerns (586). Cette rflexion conserve galement toute sa validit en droit communautaire.
2. DIFFRENCIATIONS EN FONCTION DU DOMAINE D'APPLICATION ET DES FORMES D'ACTION DES AUTORITS

Le tableau que nous avons dress de la jurisprudence a montr que le principe de proportionnalit ne constitue pas seulement un critre de contrle lorsque la Cour de justice exerce un contrle de lgalit des actes normatifs du droit communautaire driv dans tel ou tel type de procdure. Elle l'invoque au contraire de plus en plus comme un critre d'apprciation des actions administratives des institutions communautaires (587) et, avec des restrictions, des administrations des tats membres. Ces dernires sont en effet celles qui exercent l'essentiel de l'activit administrative pour la Communaut. Si l'on veut oprer une diffrenciation dans l'application du principe de proportionnalit en fonction de la forme que revt l'action des autorits, on rencontre le problme dj trait en dtail supra (588) savoir que la plus grande partie des mesures contrles est constitue de rglements de la Commission, difficiles catgoriser en droit, plusieurs lments permettant cependant de dire qu'elles se situent sur la frontire entre la vritable
(585) Recueil, 1974, pp. 543 et s. (586) V. ainsi M.Ch. JAKOBS, Der Grundeatz der Verhltnismigkeit, Cologne-BerlinBonn-Munich 1985, p. 85. (587) Cf. dj l'arrt rendu dans l'aff. 18/63 (Schmitz), Recueil, 1964, pp. 175 (204). (588) Point C III 1.

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lgislation et l'adoption de dispositions administratives (589). De toute manire, il est possible de les diffrencier en disant que l'importance du principe de proportionnalit est normalement d'autant plus marque que le pouvoir d'apprciation des institutions concernes est tendu, et corrlativement d'autant plus restreinte que la dcision prendre est prvue avec prcision dans des textes (590). Par exemple, dans les affaires en matire de rgime de cautionnement, la Cour de justice se contente d'indiquer une limite extrme, comparable au cas de force majeure, que les autorits doivent respecter lorsqu'elles dclarent la caution acquise, tandis que, lors de l'imposition d'amendes dans le droit de la concurrence, elle procde concrtement un contrle de proportionnalit en analysant toutes les circonstances de l'espce. Si l'on repart de la finalit mme du principe de proportionnaht, qui est de protger la hbert de l'individu contre des restrictions imposes par la puissance publique, il est clair que le respect de la proportionnalit dans l'application du droit par l'administration appelle le mme contrle que les activits normatives car, aux deux niveaux, on peut assister des restrictions aux liberts (591). Outre la diffrenciation selon les niveaux d'activit lgislation ou application du droit il convient donc de mnager dans le contrle de proportionnalit une gradation en fonction du rang de la libert protge, de l'intensit de l'atteinte porte cette dernire et du poids de l'intrt public en jeu. Car la question de la compatibilit d'une mesure avec le principe de proportionnaht ne doit pas recevoir en premier lieu une rponse he la qualification formelle de l'action de l'tat, mais la gravit de l'atteinte aux liberts. Cela explique que la Cour de justice, dans le contrle de la lgalit d'une mesure en fonction du principe de proportionnalit, ne diffrencie pas nettement la nature et la forme de l'action de l'autorit considre. Cela apparat nettement dans les conclu-

(589) G. REISCHL, Anstze zur Herausbildung eines europischen Verwaltungsrechte in der Rechtsprechung des EuGH , in J. Schwarze (d.), Europisches Verwaltungsrecht im Werden, Baden-Baden 1982, pp. 97 et ss., 98. (590) Cf. M.Ch. JAKOBS, ibid. (note 586), p. 138. (591) Cf. G. HAVERKATE, Rechtsfragen des Leistungsstaats, Tbingen 1983, p. 15, n" 51.

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

sions de l'avocat gnral son et Belmann) (592) :

TRABUCCHI

pour l'affaire 118/75 (Wat-

Le domaine d'application de ce principe [de proportionnalit] ne se limite pas en effet au seul domaine d'action drogatoire ; il a une porte gnrale, tant donn qu'il est du nombre des principes qui doivent prsider l'action des autorits publiques, communautaires et nationales ... D'une manire plus gnrale, il faut considrer que, lorsque les autorits publiques d'un t a t membre se livrent l'gard des ressortissants des autres t a t s membres des ingrences, dans la vie prive de ceux-ci et dans leur libert de mouvement, plus graves que celles auxquelles sont lgalement soumis les ressortissants de cet t a t sans que cela puisse se justifier par des exigences objectives, de telles ingrences injustifies constitueraient une entrave illicite au droit des particuliers, de nature par consquent en entraver l'exercice.

Aprs avoir tabli des critres de lgalit indpendamment de la nature de l'action des autorits, l'avocat gnral poursuit en oprant une diffrenciation en fonction de l'importance ou du rang de la libert protge et souligne :
Tel serait plus forte raison le cas s'il fallait constater que l'action de l'tat viole un droit fondamental de la personne humaine (593).

Dans ses conclusions, l'avocat gnral reconnat que les exigences de la vie en socit et l'accomplissement des missions incombant l'tat peuvent exiger des adaptations dans la dlimitation de ce domaine de libert que constitue le droit subjectif, qu'il ne suffit pas qu'il y ait limitation pour qu'il y ait violation, mais que le droit en question doit tre atteint dans son essence mme (594). Le principe de proportionnalit revt donc en ce sens le caractre d'une garantie de l'essence des liberts fondamentales dans le droit communautaire (595). Dans l'affaire 44/79 (Hauer c\ Land de Rhnanie-Palatinat) (596) o il s'agissait d'une atteinte au droit de proprit (interdiction de plantation nouvelle de vignes), la Cour de justice examine si les restrictions apportes par le rglement litigieux rpondent effectivement des objectifs d'intrt gnral poursui(592) Recueil, 1976, p. 1208. (593) Ibid. (594) Ibid., p. 1208. (595) V. ainsi G. RESS, Der Grundsatz der Verhltnismigkeit im deutschen Recht , in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, pp. 39 et s. (596) Recueil, 1979, pp. 3727 et ss.

LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

909

vis par la Communaut et si elles ne constituent pas, au regard du but poursuivi, une intervention dmesure et intolrable dans les prrogatives du propritaire, portant ainsi atteinte la substance mme du droit de proprit (597). Pour le savoir, la Cour dclare :
Il convient donc d'examiner quel est l'objectif poursuivi par le rglement contest et d'apprcier s'il existe un rapport raisonnable entre les mesures prvues par le rglement et l'objectif poursuivi en l'occurrence par la Communaut (598).

Lorsqu'il s'agit de restrictions la libert d'action conomique individuelle garantie par le systme juridique communautaire, imposes pour des raisons de bien public, les intrts des oprateurs conomiques doivent par principe tre mis en balance avec les moyens envisags et les objectifs viss (599). Une analyse comparative doit tre faite entre les droits de la collectivit qui mritent protection et le droit individuel atteint, la ncessaire protection du public devant tre d'autant plus imprieuse que la mesure rglementaire restreint svrement la libert d'action conomique de l'individu (600). Dans le droit communautaire, le principe de proportionnalit revt une signification similaire celle des droits fondamentaux en droit allemand (601). Il puise son importance dcisive dans sa qualit de critre d'examen du rapport tablir entre les objectifs communautaires de bien public d'une part et la garantie de la substance des droits fondamentaux d'autre part (602). En dehors des atteintes des autorits communautaires aux droits fondamentaux, le principe de proportionnalit dploie aussi ses effets dans le cas d'atteintes aux intrts effectifs des oprateurs conomiques et des tats membres. De la mme manire, les autorits nationales sont lies par ce principe, dans sa teneur spcifique au droit communautaire, lorsqu'elles agissent dans des

(597) Ibid., p. 3728 ; cf. galement Recueil, 1974, pp. 507 et s. (598) Recueil, 1979, p. 3747. (599) Cf. D. PEGEK, Die Grundrechte im Recht der EG Bestand und Entwicklung , Berne 1984, p. 119. (600) V. ainsi H. CLAUDI, Die Bindung der EWG an Grundrechte, Munich 1976, p. 420. (601) Cf. sur ce point supra le point D.III.2., H.P. IPSEN, Europisches Gemeinschaftsrecht, Tbingen 1972, p. 734 : les principes du droit administratif assurent aux oprateurs conomiques allemands une protection similaire celle des droits fondamentaux . MANN, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3im d., Baden-Baden 1983, p. 1477, n" 31.
(602) B. BEUTLER, in H. v.D. GROEBEN, H. v. BOECKH, J. THIESING et C.-D. EHLER-

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LE PRINCIPE DE PROPORTIONNALIT

domaines qui prsentent un lien avec l'ordre de la Communaut (603) .


E. CONCLUSIONS

Notre tude a montr que le principe de proportionnalit constitue un instrument de contrle d'une trs grande souplesse. Son utilisation est malaise, parce qu'il peut trouver application, en t a n t que correctif des cas d'espce , dans pratiquement tous les domaines juridiques et qu'il apparat difficile d'en prvoir strictement les effets. L'extension de son domaine d'application recle de plus un risque que le juge ne s'arroge un rle de lgislateur de remplacement dans un domaine assimilable celui des droits fondamentaux (604). Cependant, lorsque, comme en droit communautaire, il n'existe pas de droit administratif dvelopp et dtaill ni de normes de droits fondamentaux bien tablies, la soumission de l'administration au droit et son contrle ne peuvent prendre une tournure concrte que sous la forme d'exigences de proportionnalit entre les buts poursuivis et les moyens utiliss (605). Le principe de proportionnaht est donc bon droit qualifi de principe juridique gnral le plus important dans le domaine du droit conomique du march commun (606). Il revt en outre une autre importance, toute particulire, dans le dveloppement d'un droit administratif europen. Ce principe, comme le souligne Hans K U T S C H E R , ancien prsident de la Cour de justice des Communauts europennes, constitue un bon exemple du fait que les systmes juridiques europens, dans le domaine du droit administratif, se fructifient mutuellement, s'harmonisent et croisent ensemble (607) . Nous ne citerons comme preuve que les paroles suivantes de Lord DIPLOCK, lors(603) Cf. les conclusions de l'avocat gnral MANCINI, Recueil, 1984, p. 520. (604) V. ainsi G. RESS, ibid, (note 595), p. 9. (605) Cf. B. SCHLINK, Abwgung im Verfassungsrecht, Berlin 1976, p. 459. (606) J. GNDISCH, Allgemeine Rechtegrundstze in der Rechtsprechung des Europischen Gerichtehofes , in J. Schwarze (d.), Das Wirtschaftsrecht des Gemeineamen Marktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, Baden-Baden 1983, pp. 99 et ss., 108. (607) H. KUTSCHER, Zum Grundsatz der Verhltnismigkeit im Recht der Europischen Gemeinschaften, in H. Kutscher (cod.), Der Grundsatz der Verhltnismigkeit in europischen Rechtsordnungen, Heidelberg 1985, p. 95 ; cf. galement J. SCHWARZE, Entwicklungsstufen des Europischen Gemeinschafterechte , in B. Borner, H. Jahrreiss et K. Stern (d.), Einigkeit und Recht und Freiheit, Mlanges Karl Carstens, vol. 1, Cologne-Berlin-Bonn-Munich 1984, pp. 259 (266).

LE PRINCIPE D E PROPORTIONNALIT

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qu'il dclare possible que le droit anglais intgre le principe de proportionnaht l'exemple de certains des t a t s membres de la CEE : My Lords, I see no reason why simply because a decision-making power is derived from a common law and not a statutory source it should for that reason only be immune from judicial review. Judicial review has I think developed to a stage today when, without reiterating any analysis of the steps by which the development has come about, one can conveniently classify under three heads the grounds on which administrative action is subject to control by judicial review. The first ground I would call 'illegality', the second 'irrationality' and the third 'procedural impropriety'. That is not to say that further development on a case by case basis may not in course of time add further grounds. I have in mind particularly the possible adoption in the future of the principle of 'proportionality' which is recognized in the administrative law of several of our fellow members of the European Economic Community ; but to dispose of the instant case the three already wellestablished heads that I have mentioned will suffice. Cette influence rciproque du droit national et du droit communautaire a produit, selon l'exemple du principe de proportionnaht, une harmonisation, ou, comme K U T S C H E R (608) l'exprime remarquablement, un dveloppement rjouissant du jus commune europaeum dans le domaine du droit constitutionnel et administratif.

(608) Ibid. (note 607), p. 95.

CHAPITRE VI
SCURIT JURIDIQUE ET PROTECTION DE LA CONFIANCE LGITIME SECTION l re . Fondements
A. INTRODUCTION

Les principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime appartiennent aux principes fondamentaux du droit communautaire (1). Mais il s'agit seulement de principes gnraux, dduits de la qualit d'Etat de droit de la Communaut, et ncessitant une concrtisation en principes de droit excutoires dans le cadre du cas d'espce. Dans cette hypothse, les intrts de la scurit juridique et de la confiance lgitime se trouvent le plus souvent confronts d'autres principes, ce qui exige une apprciation de l'importance respective des intrts en cause. Sur le plan de la lgislation communautaire, il arrive par exemple que l'exigence de la souplesse lgislative se heurte la confiance dans la persistance d'une situation juridique existante, de personnes touches par une modification lgislative (2). Dans le cadre de l'excution administrative du droit communautaire, en cas de retrait d'actes administratifs illgaux, crateurs de droits, les intrts respectifs des principes de la lgalit de l'administration d'une part, de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime d'autre part, doivent faire l'objet d'une apprciation comparative (3). En outre, on peut imaginer des situa-

ti) CJCE, aff. jointes 42, 49/59 (SNUPAT c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, p. 101 (159) Scurit juridique. CJCE, aff. 112/80 (Drbeck, Hauptzollamt Frankfurt, Main Flughafen), Recueil, 1981, p. 1095 (1120 et s.) Protection de la confiance lgitime. (2) Pour plus de dtails, v. infra, section 3,D. (3) Cela vaut en particulier pour la question de la lieit du retrait d'actes administratifs illgaux ; cf. sur ce point p. ex. aff. 42, 49/59, ibid. (note 1).

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SCURIT J U R I D I Q U E

tions de fait dans lesquelles le principe d'galit de traitement rclame la priorit sur le principe de la scurit juridique (4). Alors que l'on fait rgulirement valoir le principe de la confiance lgitime, au seul profit d'un citoyen communautaire concern, d'une entreprise ou d'un fonctionnaire communautaire, le principe de la scurit juridique peut agir tant en leur faveur comme par exemple l'encontre du retrait d'un acte administratif, crateur de droits qu' leur dsavantage par exemple sous forme de l'efficacit juridique formelle d'un acte administratif engendrant des obligations. Dans cet ordre d'ides, l'tude de la jurisprudence de la Cour de Justice permet d'identifier un nombre important de cas d'espce diffrents, ayant peine plus en commun que l'ide de la scurit juridique ou de la protection de la confiance lgitime (5). Ceci a pour consquence que les problmes traiter ici sont trs complexes. C'est pourquoi il convient avant tout, dans cette premire section, d'examiner la valeur de principe des deux principes juridiques, tant dans les Etats membres que dans la Communaut. Dans la deuxime section, l'tude en dtail des rglementations juridiques des Etats membres permettra de dire avec prcision si, et dans quelle mesure, la scurit juridique et la protection de la confiance lgitime sont appliques comme critres de lgalit, tant de la fonction lgislative que de l'action administrative. La troisime section poursuit cette analyse pour l'ordre juridique communautaire. L'tude de droit compar qui prcde facilitera cet gard le traitement dogmatique de l'abondante jurisprudence. Dans la quatrime section, il s'agit finalement de rsumer les rsultats obtenus, et de les apprcier sous l'angle de la formation d'un droit administratif europen.

(4) Ainsi, lorsque la Cour de Justice constate, dans l'hypothse d'une rclamation relative au versement de contributions qui tort n'ont pas encore t perues au mcanisme de prquation de la ferraille, qu'il faut faire prvaloir dans la matire le principe de la justice distributive sur ceux de la scurit juridique . Aff. 2/70 (Riva c/ Commission), Recueil, 1971, p. 97 (109). (5) Cf. sur ce point la contribution de P. PESCATORE au 12 Congrs - F I D E Paris, 1986 : Les principes gnraux du droit en t a n t que source du droit communautaire , rapport communautaire, FIDE - Report, pp. 17 et 55, ainsi que J . BOULOUIS, Quelques observations propos de la scurit juridique , in F. CAPOTORTI et autres (d.), Mlanges Pierre Pescatore, Baden-Baden 1987, pp. 53 et 55.

FONDEMENTS . RECONNAISSANCE D ES PRINCIPES

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1. RECONNAISSANCE EN DROIT NATIONAL

Dans les Etats membres de la Communaut, le principe de la scurit juridique jouit d'une large reconnaissance, en tant que principe gnral de droit. Cela vaut d'abord, sans exception, pour les six Etats membres fondateurs. Mais en Espagne et au Portu gal galement, le principe de la scurit juridique est reconnu comme principe gnral du droit administratif. Par contre, la GrandeBretagne et l'Irlande ne connaissent pas de principe gnral de droit comparable, mais on y trouve pourtant quelques principes administratifs concrets, dvelopps par la jurispru dence, analogues certaines rgles dduites, dans le droit admi nistratif franais ou allemand par exemple, du principe de la scurit juridique. On peut formuler une remarque semblable pour le D anemark et la Grce (6). C'est en Rpublique fdrale d'Allemagne et aux PaysBas que le principe de protection de la confiance lgitime, en tant que principe autonome de droit administratif et constitutionnel, res sort le plus manifestement. D ans les Etats nonmembres de la Communaut, il a atteint une position privilgie en Suisse (7). C'est surtout dans les annes cinquante que le principe de la pro tection de la confiance lgitime est apparu comme principe juridi que autonome dans la jurisprudence des Etats, et cela, tant sur le plan du droit administratif que sur celui du droit constitution nel (8). Dans les autres Etats membres fondateurs, le principe de la protection de la confiance lgitime a pu accder une certaine position en Italie en s'appuyant notamment sur le droit administratif allemand et en Belgique, encore expose cepen

(6) Cf. sur ce point, infra, section 2. (7) Cf. sur ce point l'tude dtaille de B. W E B E R D R L E R , Vertrauensschutz im ffentli chen Recht, Bie 1983. (8) Pour plus de dtails, cf. infra, section 2 ; pour la jurisprudence en Allemagne, cf. p . ex. l'arrt de la Cour fdrale administrative du 28 oct. 1959, BVerwGE 9, pp. 251 et ss. = NJW 1960, p p . 692 et ss. Retrait d'actes administratifs illgaux, crateurs de droite ; arrte de la Cour constitutionnelle fdrale du 19 dc. 1961, BVerfGE 13, p . 261 ; 13, p . 274 = NJW 1962, p. 291 ; pour les PaysBas, cf. p. ex. l'arrt du CRvB du 2 oct. 1951, Ars Aequi I I , p. 116 ; arrt des 28 oct. 1952/16 dc. 1952 et 30 dc. 1952, A A I I I , p . 44, avec obs. de A.M. D ONNER ; pour la Suisse, cf. les rfrences de W E B E R D R L E R , ibid, (note 7), pp. 5 et s., 48 et ss.

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SCURIT J U R I D I Q U E

dant, dans ce pays, de nombreuses contestations (9). En France par contre, on peut constater que le principe de protection de la confiance lgitime ne joue pratiquement aucun rle ce jour. En rattachement au principe de la scurit juridique, trs important ici, les questions relatives l'apprciation comparative des intrts de la communaut une modification juridique, d'une part, et de l'intrt individuel la sauvegarde de la scurit juridique, d'autre part, sont plutt examines la lumire de critres objectifs, et sans prendre en considration les composantes subjectives. Dans le groupe des Etats qui ont adhr ultrieurement la Communaut, on peut par contre observer de trs nets lans en faveur d'une reconnaissance du principe de protection de la confiance lgitime, englobe dans l'volution. Ainsi, en Grande-Bretagne, la rfrence l'importance de legitimate expectations , dcelable dans certains arrts rcents, ainsi que dans certaines parties de la doctrine (10), permettent de supposer que la jurisprudence et la doctrine allemandes, ont exerc une certaine influence sur le systme juridique anglais. En Irlande par contre, on n'observe pas ce jour d'volution analogue. Au Danemark et en Grce, il existe galement un mouvement prudent en faveur de la prise en compte de considrations relatives la protection de la confiance lgitime (11). Au Portugal galement, le principe a rencontr une certaine reconnaissance, notamment en ce qui concerne le retrait d'actes administratifs (12). Si le droit administratif espagnol ne recle pas de concept comparable, les principes de loyaut et bonne foi comme de sauvegarde des droits acquis y ont cependant une certaine importance (13). Dans l'ensemble, on constate que les principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgi(9) Sur ce point, pour plus de dtails infra, section 2. (10) Cf. p. ex. Lord MACKENZIE STUART, Legitimate expectations and estoppel in Community Law and English administrative law , in Legal Issues of European Integration, 83, 1, pp. 53 et ss. (65 et ss.), avec des rfrences jurisprudentielles. (11) Pour le Danemark, cf. J . K . SKADHAUOE, Danish Report on General Principles derived from the Law of the Member States as Source of Community Law and National Law , Rapport FIDE 1986, p . 75 (86) ; pour la Grce, J . ILIOPOULOS-STRANQAS, Rckwirkung und Sofortwirkung von Gesetzen eine verfassungsrechtliche Untersuchung unter Bercksichtigung des deutschen und griechischen Steuerrechts, Baden-Baden 1986, p . 201 avec d'autres rfrences. (12) Cf. D. FREITAS DO AMARAL, Direito administrativo, Tome 3, Lisbonne 1985, p. 348. (13) Sur ce point, infra, section 2.

FONDEMENTS

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time, ne jouissent pas, en tant que principes gnraux de droit, de la mme considration dans tous les Etats membres. D'autre part, comme nous le montrerons en dtail ultrieurement, il existe dans de nombreux Etats membres, des rglementations gnralement dveloppes par la jurisprudence, comparables ces principes, et destines rsoudre des problmes concrets de droit administratif, comme par exemple le retrait ou l'annulation d'actes administratifs. Si ces rglementations se distinguent souvent par le dtail, elles fonctionnent gnralement avec des dlais clairs ou alors avec une mise en balance des intrts en prsence, rahse in abstracto ou entreprendreconcrtement dans certains cas. Certes, ces rglementations sont souvent regardes comme l'expression du principe de la scurit juridique, ou plus rarement de celui de la protection de la confiance lgitime, mais en partie, ces Etats membres parviennent s'arranger sans recourir ces principes gnraux de droit.
2. RECONNAISSANCE E N D R O I T COMMUNAUTAIRE

La Cour de Justice des Communauts europennes a reconnu assez tt le principe de la scurit juridique dans sa jurisprudence (14), sans pour autant que ses arrts ne laissent apparatre des tentatives de motivation fondes thoriquement, ou des considrations de droit compar. C'est ainsi qu'un arrt de 1961 s'exprime comme suit, sur la question de l'admissibilit du retrait d'un acte administratif illgal ayant engendr des droits :
Cette allgation mconnat que le principe du respect de la scurit juridique, tout important qu'il soit, ne saurait s'appliquer de faon absolue, mais que son application doit tre combine avec celle du principe de la lgalit^).

Le principe a t qualifi de rgle de droit respecter dans l'application du Trait (16), de principe gnral ... inhrent l'ordre juridique communautaire (17), ainsi que de principe

(14) Cf. p. ex., aff. jointes 42, 49, 59, ibid. (note 1), p. 159 ; aff. jointes 14, 16, 17, 20, 24, 27/60, 1/61 (Meroni et autres c/ Haute-Autorit), Recueil, 1961, p. 319 (338) et aff. 13, 61 (Kledingverkoopbedrijf de Geus en Uitdenbogerd. c/ Robert Bossh GmbH et autres), Recueil, 1962, p. 89 (104). (15) Aff. jointes 42, 49, 59, ibid, (note 1). (16) Aff. 13/61, ibid, (note 14). (17) Aff. jointes 66, 127 128/79 (Amministrazione delle Finanze dello Stato e/ Salumi), Recueil, 1980, p. 1237 et s. (1261).

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SCURIT J U R I D I Q U E

fondamental (18) (19) ou encore de principe gnral de droit (20). C'est avant tout dans le cadre de l'examen de l'admissibilit du retrait d'actes administratifs crateurs de droits, que le principe de la scurit juridique a jou un rle. La Cour considre en outre que le systme des voies de recours, institu par le Trait, s'inspire (21) du principe de la scurit juridique. Dans ce domaine, la Cour a eu recours ce principe, pour le jugement de questions relatives la validit formelle d'actes administratifs crateurs d'obligations (22). Ceci vaut galement pour le dveloppement de divers dlais de la procdure administrative (23). Le principe de la scurit juridique agit aussi comme limite l'admissibilit de la vritable rtroactivit de normes (24) ou d'actes administratifs (25). Ce principe reoit une expression particulire sous la forme d'une obligation gnrale de clart des normes et de prvisibilit du droit applicable, cet appel s'adressant tant au lgislateur qu' la Cour de Justice. Le principe de la protection de la confiance lgitime n'a t reconnu expressment dans la jurisprudence de la Cour qu'aprs celui de la scurit juridique. En rattachement au principe de la scurit juridique, ou au principe de la sauvegarde des droits acquis , l'ide de protection de la confiance lgitime apparat cependant assez tt, notamment dans les premiers arrts importants, relatifs la question de l'admissibilit du retrait d'actes administratifs. Ainsi, dans l'affaire Algera , la Cour considre que c'est prcisment la ncessit de sauvegarder la confiance dans la stabilit de la situation ainsi cre (26) qui exclut le retrait d'un acte administratif lgal, crateur de droits. De manire analogue, la Cour a considr dans l'arrt SNUP AT
(18) Avocat gnral ROEMER, dans l'aff. 48/72 (Brasserie de Hecht c/ Wilkin-Janssen), Recueil, 1973, p. 77 (99). (19) Avocat gnral ROEMER, dans l'aff. 59/70 (Pays-Bas c/ Commission), Recueil, 1971, p. 639 (659). (20) Avocat gnral ROEMER, aff. 48/72, ibid, (note 18), p. 97. (21) Aff. 52, 83 (Commission c/ France), Recueil, 1983, p. 3707 (3715) ; cf. galement aff. 59, 70, ibid., (note 19), p. 653. (22) Infra, section 3, B. III. (23) Infra, section 3, B. III. 2. (24) Pour plus de dtails, infra, section 3, D. (25) Pour plus de dtails, infra, section 3, B V. (26) Aff. jointes 7, 56, 3 7/57 (Algera et autres c/ Assemble Commune), Recueil, 1957, p. 81 (115) ; sur ce point, infra section 2, A. II. 3. a.

FONDEMENTS

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que lors de l'apprciation comparative des intrts rsultant des principes de scurit juridique d'une part, et du principe de la lgalit applicable l'administration d'autre part, indispensable lors du retrait d'un acte administratif illgal crateur de droits, il faut prendre en considration au bnfice des entreprises concernes dans quelle mesure elles pouvaient grer leurs affaires en se fiant la stabilit de cette situation (27). En outre, le principe de protection de la confiance lgitime a acquis une importance particulire dans le cadre de la juris prudence qui a commenc se dvelopper au dbut des annes soixante-dix, propos du problme de la pseudo rtroactivit de certaines rglementations. Depuis, ce principe est expressment reconnu par la Cour de Justice (28). Il est actuellement considr par la Cour comme principe fondamental de la Communaut (29), faisant partie de l'ordre juridique de la Communaut (30), et constituant, selon les termes de l'Avocat gnral Trabucchi, une des rgles suprieures de l'ordre juridique communautaire, destines protger les particuliers (31). Selon l'arrt de la Cour dans l'affaire CNTA , le non-respect de la confiance lgitime galement par le lgislateur communautaire peut constituer la violation d'une rgle de droit suprieure (32), justifiant ventuellement la responsabilit de la Communaut, conformment l'article 215 deuxime alina du trait CEE. Une analyse systmatique des diffrents cas d'espce, dans lesquels la protection de la confiance lgitime a jusqu' prsent jou un rle dans la jurisprudence de la Cour de Justice, permet de mettre en vidence de multiples champs d'application. Le principe ne lie pas seulement l'administration lors du retrait d'actes
(27) Aff. jointes 42, 49/59 (SNUPAT c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, p. 101 (159). (28) Aff. 81/72 (Commission c/ Conseil), Recueil, 1973, p. 575 (584) ; aff. 1/73 (Westzucker c/ Einfuhr-und Vorratestelle fr Zucker), Recueil, 1973, p . 723 (729 et ss.) ; aff. 74/74 (CNTA c/ Commission), Recueil, 1975, p. 533 (548 et ss.) sur ce point infra, section 2, B.I.2. (29) Aff. 112/80 (Drbeck c/ Hauptzollamt Main-Flughafen), Recueil, 1981, p . 1095 (1120 et ss. (30) Aff. jointes 205 215/82 (Deutsche Milchkontor et autres c/ Rpublique fdrale d'Allemagne), Recueil, 1983, p . 2633 (2669) ; ainsi que aff. 112/77 (A. Tpfer et Co. G m b H c/ Commission), Recueil, 1978, p. 1019 (1033). (31) Avocat gnral TRABUCCHI dans l'aff. 5/75 (Deuka c/ Einfuhr- und Vorratestelle fr Getreide und Futtermittel), Recueil, 1975, p. 759 (777). (32) Aff. 74/74, ibid. (note 28), p. 549.

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SCURIT J U R I D I Q U E

administratifs. Sous l'angle des rgles concernant la vritable ou pseudo rtroactivit, il tablit galement des obligations pour le lgislateur et se manifeste aussi comme un principe de droit constitutionnel. SECTION 2. Les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime dans le droit des Etats m e m b r e s
A. FRANCE

I. Reconnaissance gnrale des principes Dans l'chelle des intrts publics, la ralisation du principe de lgalit occupe la premire place (1). Au-del, c'est l'intrt gnral qui commande de faire disparatre des situations illgales et inopportunes (2). C'est ce qui justifie le retrait d'actes administratifs illgaux (3). La reconnaissance d'un droit de retrait illimit se heurte au principe de scurit des situations juridiques reconnu comme principe gnral dont se dduisent par ailleurs le principe de non-rtroactivit des actes administratifs, le principe du respect des droits acquis, et celui de l'intangibilit des dcisions individuelles (4). Il convient donc galement dans le droit administratif franais, de concilier les deux principes contradictoires de lgalit et de scurit juridique, en particulier lors du retrait d'actes administratifs illgaux (5). Le principe de non-rtroactivit commande qu'un acte administratif (acte individuel ou acte rglementaire) ne peut dvelopper aucun effet juridique avant son entre en vigueur, sans l'ap-

(1) M. W A L I N E , Le retrait des actes administratifs, Mlanges Mestre, Paris 1956, pp. 563, 564 ; J.-Y. VINCENT, Le retrait des actes administratifs unilatraux , R.T.D.E. 1974, pp. 3 1 , 32. (2) J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p . 32. (3) J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p . 32. (4) J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p . 3 2 ; G. V E D E L , P. DELVOLV, Droit administratif, 9 dition, Paris 1984, pp. 269 et ss. ; cf. galement A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, Trait de droit administratif, vol. I, 9 dition, Paris 1984, n" 559. (5) P. AUVRET, La notion de droit acquis en droit administratif franais , R.D.P. 1985, pp. 53, 54 ; M. W A L I N E , Mlanges Mestre, ibid, (note 1), p. 566 ; M. NAOWELAERS, L. FABIUS, Chronique gnrale de jurisprudence administrative franaise, A.J.D.A. 1976, p. 557.

DROIT DES TATS MEMBRES

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probation du lgislateur (6) (7). A cet gard, ce principe ne rsulte pas de l'article 2 du Code civil, qui concerne uniquement les lois, mais constitue l'un des principes gnraux auxquels la jurisprudence reconnat le caractre d'une norme juridique (8). Il joue un rle dterminant pour rsoudre la question de savoir si un acte administratif peut tre annul avec effet rtroactif (9). Le respect des droits acquis est galement issu du principe de la scurit juridique. Il suffit, pour la reconnaissance d'un droit acquis, que l'acte administratif cre une situation juridique au profit de son destinataire ou d'un tiers, le particulier concern ayant un intrt son maintien (10). Sur ce point, il existe une diffrence entre les droits rsultant d'un acte individuel, et ceux qui ont t acquis au titre d'un acte rglementaire (11). Dans le premier cas, le principe du respect des droits acquis a la mme valeur que celui de l'intangibilit des effets produits par un acte administratif constitutif de droits ; dans le deuxime cas, la protection des situations juridiques acquises se limite aux effets passs d'un acte rglementaire (12). IL Caractrisations particulires Pour l'abolition d'actes administratifs, le droit administratif franais offre trois instruments : le retrait, l'abrogation et l'annulation. Il n'opre pas, l'inverse du droit administratif allemand de distinction en fonction de la lgalit ou de l'illgalit de l'acte, mais en fonction de l'effet dans le temps des possibilits d'abolition. C'est ainsi que le retrait dsigne l'abolition par l'administration (13), qui fait disparatre l'acte administratif depuis sa nais(6) Cf. C E . du 15 fvrier 1949, Socit civile de l'cole Gerson, Ree, 98.
(7) Cf. A. D E L A U B A D R E , J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), n 728 ; G. V E D E L ,

P. DELVOLV, ibid, (note 4), p . 269. (8) A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), n" 728 avec des rfrences jurisprudentielies supplmentaires. (9) Pour un examen fondamental de toute la question, cf. M. LETOURNEUR, Le principe de la non-rtroactivit des actes administratifs , Etudes et Documents du Conseil d'Etat, 1955,

pp. 37 et ss.

(10) Cf. M. W A L I N E , Droit administratif, 9 e dition, Paris 1963, n" 949 ; P . AUVRET, ibid. (note 5), p . 60. (11) P . AUVRET, ibid, (note 5), p . 67. (12) P . AUVRET, ibid. (note 5), p . 67. (13) Cf. G. BRAIBANT, Le droit administratif franais, Paris 1984, p . 256 ; A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), n " 776.

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sance (ab initio) et supprime ses effets juridiques tant pour l'avenir que pour le pass (14). Lors du retrait, c'est l'autorit administrative qui a pris l'acte qui agit (15). Par contre, l'abrogation (16) n'abolit l'acte administratif que pour le futur, sans affecter les effets dj produits (17). Le droit d'annuler l'acte appartient une autorit hirarchiquement suprieure l'autorit cratrice, une autorit de tutelle (18) ou, dans le cas des recours pour excs de pouvoir, au juge (annulation contentieuse) (19). L'annulation abolit elle aussi l'acte administratif pour le pass (20). Les rgles qui la rgissent sont en principe les mmes que pour le retrait.
1. EXCUTION DES ACTES ADMINISTRATIFS
a) ANNULATION D'ACTES ADMINISTRATIFS

Pour rpondre la question de savoir si et dans quelle mesure un acte administratif est susceptible d'tre retir ou abrog, il faut dterminer si l'acte administratif abroger est un acte individuel ou un acte rglementaire, ce dernier tant soumis galement, en tant qu'acte administratif, au contrle des instances administratives ou juridictionnelles (21). De plus, il est important de savoir si l'acte administratif est rgulier ou irrgulier et finalement, s'il est ou non constitutif de droits (22). Un acte administratif constitutif de droits est celui par lequel l'autorit publique exerce un pouvoir qu'elle tient de la loi, en vue du service public dont elle a la responsabilit et d'o rsulte l'tablissement d'un

(14) G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid, (note 4), p . 272. (15) Cf. R. ODENT, Contentieux administratif, Paris 1970-71, p. 882 ; A. DE LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid, (note 4), n" 776. (16) Pour plus de dtails sur ce concept, J.-M. AUBY, L'abrogation des actes administratifs, A.J.D.A. 1967, pp. 131 et s. (17) J.-M. AUBY, ibid. (note 16), p . 131 ; G. VEDEL, P . DELVOLV, ibid. (note 4), p . 272 ; G. BRAIBANT, ibid, (note 13), p . 256.
(18) Cf. R. O D E N T , ibid. (note 15), p . 882 ; A. DE L A U B A D R E , J.-C. VENEZIA, Y. G A U D E -

MET, ibid. (note 4), n" 788, qui parlent aussi ce propos, de retrait hirarchique . (19) Cf. G. BRAIBANT, ibid, (note 13), p . 257. (20) G. BRAIBANT, ibid, (note 13), p. 256. (21) Cf. ce sujet G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid, (note 4), p. 253. (22) Au contraire du droit communautaire et du droit administratif allemand, la terminologie franaise ne parle pas de droits subjectifs, mais uniquement de < droite . Quant son contenu, ce concept correspond cependant pour l'essentiel celui du droit subjectif', pour une confrontation dtaille des deux concepts, cf. J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p. 35.

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rapport juridique entre l'administration et l'administr (23). A titre d'exemple, la nomination d'un fonctionnaire ou l'octroi d'une autorisation appartiennent cette catgorie relativement vaste. Dans ces hypothses, le droit (subjectif) est n de l'acte en soi (24). La catgorie des actes administratifs ne confrant pas de droits comprend non seulement tous les actes administratifs imposant des obligations, mais aussi des actes constitutifs de droits, ds lors qu'ils n'ont qu'un effet dclaratif (25). La jurisprudence distingue traditionnellement les dcisions attributives des dcisions rcognitives (26). En ce qui concerne les actes administratifs rcognitifs, le droit rsulte exclusivement de la loi ou de l'acte rglementaire, l'acte administratif se limitant leur application, le cas chant en les interprtant (27). Il s'agit notamment de dcisions purement pcuniaires (28) et d'actes administratifs constatant l'existence de certains faits (29). Les actes administratifs rcognitifs n'engendrent pas de droits subjectifs dont le maintien pourrait tre revendiqu (30). De mme, les actes administratifs conditionnels (31) ne donnent naissance aucun droit subjectif dans le chef du destinataire.
aa) Retrait

1) A c t e s i n d i v i d u e l s

Les actes administratifs qui n'engendrent pas de droits peuvent tre retirs ex tune tout moment, et ceci sans autre condi-

(23) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 485 (534) (conclusions de l'avocat gnral LAORANQE). (24) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 485 (534) (conclusions de l'avocat gnral LAORANQE). (25) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962, pp. 485 (534) (conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE), cf. galement W . DABLER, Der Widerruf von Verwaltungsakten im Recht der Europischen Gemeinschaften, NJW 1965, pp. 1646,1649. (26) M. NAUWELAERS, L. FABIUS, ibid. (note 5), p . 557 avec des rfrences jurisprudentiellee. (27) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962, pp. 485,(534) (conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE). (28) C E . du 15 octobre 1976, BUISSIRE, Ree, 419 avec les observations de M. N A U W E LAERS, L. FABIUS, ibid. (note 5), p . 557 avec d'autres rfrences jurisprudentielles. (29) C E . du 15 janvier 1943, THOMET, Ree., 9. (30) M. NAUWELAERS, L. FABIUS, ibid, (note 5), p . 557. (31) C E . du 10 mars 1967, Ministre de l'Economie et des Finances c. Socit Samat et Cie, Ree., 113.

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tion (32). Cela se vrifie de la mme faon pour les actes administratifs, qu'ils soient rguliers (33) ou illgaux (34). La distinction parfois non systmatique, et contradictoire, entre actes administratifs constitutifs et non constitutifs de droits, entrane de diverses manires des rsultats peu quitables (35). Le seul palliatif rside dans l'action en responsabilit pour faute de l'administration, admise dans des conditions assez larges par la jurisprudence (36). En ce qui concerne les actes administratifs constitutifs de droits, on distingue entre actes rguliers et illgaux. Le retrait d'un acte administratif rgulier, constitutif de droits, est en principe exclu (37). C'est le principe de non-rtroactivit qui sert de fondement cette rgle (38). Des considrations d'opportunit ne suffisent pas justifier le retrait (39), moins qu'une loi ne prvoie expressment cette possibilit (40). Le retrait est indispensable pour garantir l'excution d'une annulation judiciaire. Il peut aussi tre exig par le destinataire lui-mme (41). Dans ce dernier cas, le retrait ne peut ni placer le destinataire dans une situation moins favorable, ni entraner un inconvnient pour les tiers (42). Le retrait d'actes administratifs illgaux, constitutifs de droits est soumis indpendamment de l'obligation de motivation qui

(32) G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid. (note 4), p . 273 ; J . RIVERO, Droit administratif, 11 e ""' dition, Paris 1985, n" 103. (33) Cf. C E . du 27 juin 1947, Socit Duchet et Cie, Ree., 283 ; C E . du 20 mai 1955, Syndicat national autonome du cadre de l'administration gnrale des colonies, Ree, 273. (34) Cf. C E . du 10 mars 1943, THOMET, Ree, 9 ; C E . du 17 juin 1955, SILBERSTEIN, Aec, 334 ; C E . du 15 octobre 1976, BUISSIRE, Ree, 419 avec les observations de M. NAUWELAERS, L. FABIUS, ibid, (note 5), p. 557. (35) Cf. F . BATAILLES, Les Beati Possidentes du droit administratif, R.D.P. 1965, p. 1072 : Une situation est cratrice de droite lorsque le juge le dclare ; cf. ce sujet galement J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p . 38 ; CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 485, 535 (conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE). (36) CJCE, aff. 14/61 (Hoogovens c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962, pp. 485, 537 (conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE). (37) Jurisprudence constante, cf. C E . du 23 avril 1948, VEILLAND, Ree, 175 ; C E . du 23 juillet 1976, St Algco, A.J.D.A. 1977, p . 380 avec les observations de P. THVENIN.
(38) Cf. A. D E L A U B A D R E , J.-C. V E N E Z I A , Y. G A U D E M E T , ibid, (note 4), n" 778.

(39) Cf. C E . du 21 mars 1947, Dame INGRAND, Recueil, 430 ; G. VEDEL, P. DELVOLV, ibid, (note 4), p . 274. (40) C E . du 29 mars 1968, Manufacture franaise des Pneumatiques Michelin, A.J.D.A. 1968, p . 342. (41) M. LONG, Y. WEDL, G. BRAIBANT, Les grande arrte de la jurisprudence administrative, 8" dition, Paris 1984, p . 172. (42) C E . du 23 juillet 1974, Ministre de l'Intrieur c/ Gay, Ree, 441.

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est de rigueur cet gard (43) aux deux conditions suivantes, formules par le Conseil d ' E t a t dans la dcision de principe Dame Cachet du 3 novembre 1922 (44). D'abord, le retrait de l'acte administratif pour des motifs d'illgalit ne peut avoir d'effet que pour le pass. Ensuite, le retrait n'est permis que dans le dlai du recours en annulation, c'est--dire pendant une priode de deux mois compter de la publication ou de la notification de l'acte administratif. Ce dlai est prolong si au pralable un recours gracieux a t engag, un recours hirarchique form (45), ou une action introduite devant une juridiction incomptente (46). Si un recours a dj t form, le dlai est prolong jusqu'au prononc d'une dcision coule en force de chose juge (47). A l'expiration du dlai, l'acte administratif devient valide. Un retrait est alors exclu (48). Ces conditions s'expliquent par le fait que le retrait constitue le succdan d'une annulation judiciaire (49). Dans l'intrt de la scurit juridique, les actes administratifs crateurs de droits doivent tre considrs comme tant en principe rguliers ds leur adoption. Nanmoins, il parat souhaitable du point de vue de l'administration de pouvoir annuler les dcisions illgales qu'elle a prises. A cet gard on ne peut cependant lui reconnatre des pouvoirs plus tendus qu'au juge, appel en premier lieu surveiller le respect du principe de lgalit. C'est pour cette raison que l'irrgularit dont la constatation a servi de fondement au retrait doit tre d'une nature telle qu'elle justifierait galement l'annulation judiciaire. E n d'autres termes, le retrait doit se fon(43) Art. 1 " loi n 79 587 du 11 juillet 1979, Motivation des actes administratifs, Code administratif, 18*" dition, Paris 1985, p. 558. (44) M. LONG, Y. W E I L , G. BRAIBANT, ibid. (note 41), p . 169 ; Ree, Sirey 1925, 3.9 avec les observations de HAURIOU ; R.D.P. 1922, p. 552 avec les conclusions de R I V E T ; depuis, jurisprudence constante qui a vritablement acquis par sa stabilit le caractre d'une norme juridique ; CJCE, aff. 14, 61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, pp. 485, 535 (avec les conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE). (45) C E . du 23 novembre 1962, Association des anciens lves de l'Institut Commercial de Nancy, A.J.D.A. 1962, p . 677 ; A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), n 783. (46) C E . du 25 mai 1928, REYNAUD, Recueil, 1928 ; C E . du 28 avril 1950, DRUARD, Ree, 243. (47) Cf. C E . du 12 juin 1936, KREMER, Ree, 638, avec les conclusions de l'avocat LAGRANGE ; C E . du 19 janvier 1938, Dlle Achille FOULD, Recueil, 55. (48) Cf. galement C E . du 12 juin 1959, Syndicat chrtien du ministre de l'Industrie et du Commerce, A.J.D.A. 1960, I I , p. 62 avec conclusions MAYRAS.
(49) A. DE L A U B A D R E , J.-C. VENEZIA, Y. G A U D E M E T , ibid, (note 4), n 783.

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der sur l'incomptence, sur un vice de forme, sur un dtournement de pouvoir ou sur toute autre violation de la loi. En outre, il n'est admissible qu'aussi longtemps que l'annulation par le juge serait elle-mme possible (50), c'est--dire aussi longtemps que le citoyen par exemple, en raison de l'ventualit d'un recours d'un tiers ne peut tre sr de la validit de l'acte administratif. Il existe trois exceptions cette solution axe sur le respect d'un dlai : les actes administratifs dont l'adoption a t obtenue par dol (51) ou qui sont affects d'un vice d'une telle gravit qu'ils doivent tre considrs comme inexistants, ou nuls et non avenus (52), peuvent toujours tre retirs. Une prorogation de dlai aura lieu galement, si l'illgalit d'un acte administratif se rvle aprs l'annulation judiciaire d'un autre acte administratif, en consquence duquel il avait t adopt. Cet acte-consquence peut tre retir nonobstant l'ventuelle expiration du dlai de deux mois. C'est ainsi que l'annulation judiciaire d'un licenciement (illgal) d'un fonctionnaire autorise (voire impose) le retrait de la nomination de son successeur (53). Dans ces cas exceptionnels, le juge franais a la facult d'assouplir la relative rigidit des dispositions en matire de retrait (54). Des dcisions qui n'ont pas encore t publies, ou communiques (55), peuvent toujours tre retires (56). A ce propos, il convient d'observer en outre, que la notification d'un acte individuel ne fait courir le dlai qu' l'gard du destinataire. En ce qui concerne les tiers intresss, le dlai ne commence courir pour eux que lorsque l'acte administratif leur a galement t formellement communiqu ou a fait l'objet d'une communication publi-

(50) Pour l'ensemble de la doctrine, voir l'tude dtaille, de G. VEDEL, P. DELVOLV, ibid, (note 4), pp. 274 et s. (51) C E . du 17 juin 1955, SILBERSTEIN, R.P.D.A., 1955, p. 3 1 0 ; C E . du 10 mars 1976, BAILLET, R.P.D. 1976, p . 1373. (52) C E . du 17 juillet 1953, CONSTANTIN, Ree, 381 ; C E . du 3 fvrier 1956, D E FONTBONNE, R.P.D. 1956, p. 859 avec les observations de M. W A L I N E ; ce sujet, trs dtaill, G. BRAIBANT, ibid, (note 13), pp. 260 et s. (53) C E . du 6 fvrier 1948, Dlle MOLLET ; 20 janvier 1939, HOLLENDER, Ree, 20 ; cf. galement A. D E LAUBADRE, J.-C. VENEZIA, Y. GAUDEMET, ibid, (note 4), n 784. (54) Cf. P . W E I L , Une rsurrection ; la thorie de l'inexistence en droit administratif , D. 1958, Chronique, pp. 56 et ss. (55) C E . du 6 mai 1966, Ville de Bagneux, A.J.D.A. 1966, p. 498 avec les observations
de PUISSOCHET, LECAT, CHRONIQUE, A.J.D.A. 1966, p. 485.

(56) Cf. galement M. NAUWELAERS, L . F A B I U S , ibid. (note 5), p . 557.

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que (57). Dans la mesure o la publication de dcisions individuelles n'est nullement prescrite de manire gnrale, l'administration peut, le cas chant, faire usage de son droit de retrait pendant plusieurs annes, t a n t qu'un tiers peut faire valoir l'atteinte ses droits par la voie du recours en annulation (58). De plus, il est intressant de noter ici que l'intrt agir, condition ncessaire du droit pour les tiers d'ester en justice est interprt largement par la jurisprudence. Ainsi par exemple, dans le cadre du droit des subventions, les entreprises concurrentes et groupements conomiques autoriss attaquer en annulation les octrois de subventions sont beaucoup plus nombreux que par exemple en Rpublique fdrale d'Allemagne (59). Dans l'ensemble, une comparaison entre les rgles de retrait franaises et communautaires, sous l'angle de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime ne serait pas dfavorable aux secondes. La clart juridique premire vue suprieure de la solution formaliste franaise, doit tre relativise si on l'examine de plus prs. Sa supriorit n'apparat finalement que dans les cas o des dcisions illgales, constitutives de droits, ont t publies (60). Les critiques mises propos de la jurisprudence de la CJCE relative au dlai raisonnable essentiellement le reproche selon lequel elle constituerait une pe de Damocls au point de vue de la scurit juridique (61) s'avrent peu justifies eu gard aux impondrabilits inhrentes au systme franais. Ds lors que l'acte administratif est illgal, et le dlai de recours non encore coul, l'administration peut le retirer ; en d'autres termes, le retrait est laiss sa hbre apprciation (62). Dans une telle hypothse, l'intrt public la lgalit de l'administration et l'intrt priv du destinataire au maintien de l'acte
(57) C E . du 6 mai 1966, Ville de Bagneux, A.J.D.A. 1966, p. 498. (58) C E . du 6 mai 1966, ViUe de Bagneux, A.J.D.A. 1966, p. 498 ; C E . du 23 juillet 1974, Ministre de l'Amnagement du territoire, de l'Equipement, du Logement et du Tourisme c/ Thooris, Ree, 442 ; cf. J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p. 49. (59) Cf. par exemple C E . du 26 novembre 1954, Syndicat de la raffinerie du soufre franais et Socit franaise des tablissements Koch et Reis, Ree, 620 ; C E . du 6 octobre 1967, Syndicat des sylviculteurs du Sud-Ouest, Ree, 356. (60) J.-Y. VINCENT, ibid. (note 1), p. 50. (61) Conclusions de l'avocat gnral LAORANQE, dans l'aff. 14, 61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), CJCE, Recueil, 1962, pp. 485, 539. (62) Cf. par exemple J . RIVERO, ibid. (note 32), n 103 ; A. D E LAUBADRE, J.-C. V E N E ZIA, Y. GAUDEMET, ibid. (note 4), n" 782.

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doivent tre mis en balance (63). La facult de retirer l'acte se mue en obligation, lorsque le destinataire ou un tiers dont les intrts sont lss et qui obtient par l le droit d'agir contre l'acte, en rclame le retrait. Ceci rsulte du fait que le retrait est une sanction comparable l'annulation judiciaire et qui doit autant que possible tre rgie par des rgles analogues. C'est pourquoi le destinataire ou tout tiers habilit agir sont autoriss exiger le retrait dans le dlai du recours. Le refus d'accder cette demande constituerait un cas d'excs de pouvoir (64).
2) Actes rglementaires/rglements

On a vu plus haut que les actes rglementaires sont galement soumis en droit administratif franais, au contrle administratif ou au contrle juridictionnel (65). En principe, ces actes rglementaires au contraire des actes individuels ne peuvent avoir directement pour effet de fonder des droits au profit des particuliers (66). On entend plutt par l, que personne n'a droit au maintien d'un acte rglementaire, ou en d'autres termes, que personne ne peut s'opposer avec succs son abolition pour l'avenir, c'est--dire son abrogation. A l'inverse, les actes rglementaires peuvent trs bien confrer des droits subjectifs pour le pass. Leur retrait est alors soumis aux rgles rgissant le retrait des actes administratifs constitutifs de droits (67). En rgle gnrale cependant, la cration d'une situation juridique digne de protection requiert l'existence d'un acte individuel bas sur le rglement (68). En ce qui concerne le retrait, l'acte rglementaire est donc soumis pour l'essentiel aux mmes rgles que l'acte individuel. Il est pour lui aussi dterminant de savoir s'il est rgulier ou illgal et s'il a ou non un effet crateur de droits.

(63) M. W A L I N E , Mlanges Mestre, ibid, (note 1), p. 566. (64) C E . du 13 fvrier 1948, Syndicat national des statistiques, Ree, p. 74 ; A. DE LAUBAD R E , J.-C. V E N E Z I A , Y. GAUDEMET, ibid, (note 4), n" 788.

(65) Cf. supra vol. I, p p . 104 et ss. (66) Voir cependant, p . ex. L. ROLAND, Prcis de droit administratif, 11* d., Paris 1957, p. 54. (67) G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid. (note 4), pp. 272 et s. ; idem P . L E MIRE, L a stabilit des situations juridiques, A.J.D.A. 1980, p p . 203,204 avec d'autres rfrences (note 12). (68) Cf. P . L E M I R E , ibid. (note 67), p. 204.

DROIT DES TATS MEMBRES bb) Abrogation

929

Dans la mesure o l'abrogation agit uniquement ex nunc, produisant par l moins d'effets dterminants, ehe est galement soumise des conditions de moindre porte. Cependant, il n'en faut pas moins respecter des exigences prcises de comptence et de procdure, ainsi que certaines conditions matrielles. L'abrogation doit tre ordonne par la mme autorit, soit l'autorit qui a adopt l'acte litigieux. Elle doit s'effectuer sous la mme forme que la dcision abroger (en respectant la rgle du paralllisme des formes) (69). En outre, l'abrogation doit tre motive (70). En ce qui concerne les conditions matrielles, la question de savoir s'il s'agit d'actes individuels ou de rglements et si ceux-ci ont ou non un effet constitutif de droits, est ici encore dterminante. Au contraire des rgles prsidant au retrait, l'illgalit de l'acte ne constitue pas une condition d'admissibilit de l'abrogation (71).
1) Les actes individuels

Les actes individuels qui n'engendrent pas de droits ou ne confrent pas de droits dfinitifs (72) peuvent toujours tre abolis avec effet pour l'avenir (73). Par contre, si l'acte administratif attribue des droits un particulier, il pourra exclusivement tre ananti ex nunc, dans les cas prvus par la loi, au moyen d'un actus contrarius (74). Ainsi par exemple, l'abrogation d'une nomination d'un fonctionnaire ne pourra intervenir que par le biais de sa rvocation ou de sa mise la retraite (75). Aprs expiration du dlai du recours en

(69) Cf. ce sujet G. VEDEL, P . DELVOLV, ibid. (note 4), p p . 276 et s. ; J . RIVERO, ibid. (note 32), n 103 ; propos du principe du paralllisme des formes et de ses limites cf. C E . du 10 avril 1959, FOURR-CORMRY, Ree, 233 avec les observations de M. W A L I N E , R.D.P. 1959, p. 1223. (70) Art. 1 " de la loi n 79 587 du 11 juillet 1979. (71) G. VEDEL, P . DELVOLV, ibid, (note 4), p p . 278 et s. (72) P a r exemple, des autorisations prcaires. (73) J . RIVERO, ibid. (note 32), n" 103 ; M. LONG, Y. W E I L , G. BRAIBANT, ibid, (note 41), p. 171 ; G. VEDEL, P. DELVOLV, ibid, (note 4), p . 279.
(74) G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid. (note 4), p. 278 ; M. L O N G , Y. W E I L , G. BRAIBANT,

Und. (note 41), p. 172. (75) ibid.

930

SCURIT

JURIDIQUE

annulation, l'acte administratif ne peut plus tre abrog, puisque cela aboutirait luder les rgles rgissant le retrait (76).
2) A c t e s r g l e m e n t a i r e s

Les rglements peuvent tout moment tre abrogs ex nunc ou modifis. Car mme s'ils ont engendr des droits pour le pass certaines conditions, ils ne fondent jamais de droits pour l'avenir (77). De plus, l'autorit administrative qui a arrt un acte rglementaire illgal ou celle qui lui est suprieure, est mme oblige de l'abroger ds lors qu'on lui en fait la demande (78). Une telle obligation n'existe cependant que dans les limites du dlai de recours (79). Aprs l'expiration de celui-ci, il est nanmoins possible (80), voire recommand (81) dans certaines circonstances, de ne pas appliquer l'acte rglementaire illgal qui n'a pas t abrog.
b) R P T I T I O N DE PRESTATIONS INDMENT VERSES

La question de la rptition d'impositions tatiques perues indment est rgle en France au moyen des dispositions des articles 1235 et 1376 du Code Civil, relatifs l'enrichissement sans cause (82). Tout d'abord, il existe cet gard un dlai de prescription gnral de 30 ans. Dans le domaine du droit douanier et du droit fiscal, en cas de perception d'impt, non fonde juridiquement, ce dlai de prescription gnral se voit cependant cart par des rgles spciales qui limitent le dlai deux ou trois ans (83).

(76) C E . du 7 fvrier 1973, Ministre de l'Education et Nguyen Van Nang, A.J.D.A. 1975, p . 248 ; G. V E D E L , P. DELVOLV, ibid, (note 4), p . 279. (77) Jurisprudence constante, cf. par exemple C E . du 25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie seigle, Ree, 3 7 9 ; 26 janvier 1973, Socit Leroi et autres, A.J.D.A., 1973, p. 152. (78) C E . du 12 mai 1976, LEBOUCHER et TARENDON, Ree, 246 ; avec les observations de CEDARA, A.J.D.A. 1977, p . 261. (79) Cf. C E . du 30 janvier 1981, Ministre du Travail c/ Socit Afrique Europe Transaction, Ree, 32 avec les conclusions de Mme HAGELSTEEN. (80) C E . du 8 novembre 1960, Laiterie Saint-Cyprien, Ree, 10. (81) C E . du 8 nov. 1968, Ministre des Finances c/ Meyer, Ree, 557. (82) Pour un aperu gnral : G. V E D E L , P. DELVOLV, Droit administratif, 9" dition, Paris 1984, pp. 371 et s. ; M.-F. F U R E T , L'enrichissement sans cause d'aprs la jurisprudence administrative , Recueil, Dalloz Sirey 1967, pp. 42 et ss. (83) M. FROMONT, La restitution de taxes perues indment par l'Etat , Lnderbericht Frankreich, Genve, 1976, p . 101 (114 et ss.) ; K . E . HuTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaflsrechts bei indirekten Kollisionen, Cologne, Berlin, Bonn, Munich 1985, pp. 260 et se.

DROIT DES TATS MEMBRES

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A la diffrence des droits allemand et nerlandais, la validit formelle de l'acte d'imposition n'est pas dterminante pour la question de la rptition d'impts tatiques indment perus. En France aussi, l'annulation d'actes administratifs imposant des obhgations est exclue au-del d'un dlai de recours de deux mois. Nanmoins, les actions poursuivant la restitution de droits de douane ou d'impts perus tort y relvent en rgle gnrale de la comptence des tribunaux civils. Ceux-ci ne sont pas lis par le dlai de recours en annulation qui s'impose aux juridictions administratives, de sorte que le contribuable peut dans le cadre des dlais de prescription mentionns ci-dessus se prvaloir de l'illgalit de l'acte d'imposition (84), mme aprs qu'il a cess d'tre susceptible d'annulation par les juridictions administratives. L'acte administratif illgal, mais inattaquable, ne constitue pas la cause juridique de la perception de l'impt, de sorte qu'une rptition de la part du contribuable n'est pas exclue. Le principe de la rptition de l'enrichissement sans cause trouve galement s'appliquer dans l'hypothse inverse d'une demande de restitution de prestations tatiques indment octroyes (85). Ceci vaut avant tout dans le domaine des relations contractuelles (vicies) entre le citoyen et l'Etat. Cependant, dans la mesure o le versement d'une subvention, par exemple est effectu par un (ou sur la base d'un) acte administratif constitutif de droits, la question de la recevabilit de la demande de restitution de la subvention se ramne essentiellement celle de l'annulabilit de l'acte administratif constitutif de droits (86). C'est pourquoi la demande de restitution d'une subvention concde par un acte administratif constitutif de droits mme si celui-ci est illgal n'est recevable que dans le dlai de deux mois prvu pour le recours en annulation et prenant cours au moment soit de la notification, soit de la publication de l'octroi de la subvention. Mais comme les dcisions accordant des subventions ne sont gnralement pas portes la
(84) M. FROMONT, ibid. (note 83) ; K . E . HUTHMACHER, ibid, (note 83). (85) Cf. aussi ce sujet M.-F. F U R E T , ibid, (note 82). (86) Cf. ce sujet M. FROMONT, in B. BORNER, M. BULLINOER, Subventionen im Gemeineamen Markt, KSE Vol. 29, Cologne 1978, pp. 92 et s. ; H.-W. RENOELING, Das Beihilferecht der Europischen Gemeinschaften , in B. BORNER, K. NEUNDRFER, Recht und Praxis der Beihilfen im Gemeinsamen Markt, KSE, vol. 32, Cologne 1984, p. 23 (49).

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SCURIT J U R I D I Q U E

connaissance des tiers concerns, l'annulation l'initiative de ceux-ci et par consquent aussi le retrait d'octrois illgaux de subventions par l'autorit restent en pratique possibles, sans limitation dans le temps (87). La rptition de subventions accordes est galement recevable sans restriction, lorsque leur octroi tait fond sur de fausses dclarations du bnficiaire (88).
2. LGISLATION R T R O A C T I V I T D E S LOIS E T R G L E M E N T S

L'article 2 du Code Civil interdit la rtroactivit des lois (89). Etant donn qu'il s'agit d'une prescription simplement lgale, susceptible d'tre modifie tout instant par le lgislateur, cette disposition est considre moins comme une rgle interdisant au lgislateur d'adopter des lois rtroactives, que comme une norme dfendant au juge de reconnatre par voie d'interprtation, effet rtroactif une loi, pour autant que le lgislateur n'ait pas expressment prvu cette facult (90). Si le lgislateur n'a pas expressment prvu d'autre solution, les actes rglementaires et les rglements qui, en droit administratif franais ont leur place parmis les actes administratifs, doivent obir la rgle de la non-rtroactivit (91). Cette rgle est considre par la doctrine dominante comme un principe gnral du droit (92), trouvant son fondement thorique dans le principe de la scurit juridique (93), ceci l'encontre d'une conception qui, dfendue partiellement dans la doctrine ancienne, invoquait comme fondement l'art. 2 du Code Civil (94). On opre cet gard une distinction entre les cas de rtroactivit au sens strict et les hypothses dans lesquelles une nouvelle mesure agit sur des situations de fait nes dans le pass, mais non encore dfinitives. Alors que la rtroactivit au sens strict est
(87) (88) (89) (90) (91)
(92)

Cf. supra notes 55 et ss. Cf. supra note 51. La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n ' a point d'effet rtroactif. M. W A L I N E , Droit administratif, ibid, (note 10), n 221. Cf. supra La
B. J E A N N E A U , ibid. (note 92), p. 98 ; A. DE L A U B A D R E , J.-C. VENEZIA, Y. G A U D E -

MET, ibid. (note 4), n 728 ; G. V E D E L , P . DELVOLV, ibid. (note 82), p. 269 ; (avec chaque fois des rfrences jurisprudentielies). (93) G. BRAIBANT, ibid, (note 13), p. 229. (94) M. W A L I N E , Droit administratif, ibid. (note 10), n" 221 ; cf. les autres rfrences chez B. JEANNEAU, Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence administrative, Paris 1954, pp. 97 et s.

DROIT D ES TATS MEMBRES

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toujours prohibe, de rares exceptions prs (95), la limite de l'admissibilit de la rtroactivit pour les normes relevant de la seconde catgorie est atteinte l o s'impose le respect des droits acquis.
B. ALLEMAGNE

I. Reconnaissance gnrale des principes Les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime sont considrs dans le droit de la Rpublique fdrale d'Allemagne comme des principes constitutionnels. Les tentatives les plus diverses sont entreprises pour dterminer leur source dans la thorie juridique (1). En doctrine, les deux prin cipes sont le plus souvent dduits du principe de l'Etat de droit (2), ancr soit dans l'article 20 de la loi fondamentale (3), soit dans ses articles 20 et 28 (4). On constate ainsi, un premier niveau, que le principe de l'Etat de droit implique la scurit juridique (5). Le principe de la protection de la confiance lgitime est luimme driv du principe de la scurit juridique, bien qu'il soit parfois fond directement sur le principe de l'Etat de droit (6). La jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle fd rale (Bundesverfassungsgericht) et de la Cour fdrale adminis trative (Bundesverwaltungsgericht) considre galement le prin

(95) G. V E D E L , P . D ELVOLV, ibid, (note 8), p. 269 et s. (1) Pour les diffrentes tentatives de drivation cf. en particulier B. W E B E R D R L E R , Vertrauensschutz im ffentlichen Recht, Bale, FrankfortsurleMain 1983, pp. 36 et ss. ; G. PTTNER, G. K I S K E R , in VVDStRL 32 (1974), pp. 149 et ss. et 200 et ss. (2) F.E. SCHNAPP, in Ingo v. Mnch (d.), GrundgesetzK ommentar, vol. 1, 3 e d., Munich 1985, n 21 en marge de l'art. 20 avec d'autres rfrences ; cf. en plus des auteurs cits dans les notes 2 et 3, les nombreuses rfrences de B. W E B E R D R L E R , ibid, (note 1), p. 47 (note 1) ; pour un regard critique sur l'ancrage dans l'art. 20 P. K U N I G , Das Rechteetaatsprin zip, Tbingen 1986, pp. 72 et ss. (3) Cf. par exemple K.A. SCHACHTSCHNEID ER, Das Rechtsstaatsprinzip des Grundge setzes , JA 1978, p. 185. (4) Comme par exemple D . EHLERS, Rechtestaatliche und prozessuale Probleme des Ver waltungsprivatrechte , DVBl. 1983, pp. 422, 425. (5) Cf. F.O. K O P P , Verfassungrecht und Verwaltungsverfahrensrecht, Munich 1971, p . 131 ; . W E B E R D R L E R , ibid. (note 1), pp. 49 et s. (6) Cf. Th. MAUNZ, Selbstbindung der Verwaltung, DV 1981, pp. 497 et s s . ; F. OSSENBHL, Vertrauensschutz im sozialen Rechtsstaat, DV 1972, pp. 25, 27 ; V. GTZ, Bundesverfassungsgericht und Vertrauensschutz , in Bundeeverfassungericht und Grundge setz, Festgabe aus Anla des 25jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichte, vol. 2, Tbingen 1976, pp. 421, 423.

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SCURIT JURIDIQUE

cipe de la scurit juridique et de la paix juridique, ct de celui de la lgalit de l'administration, comme un des lments constitutifs essentiels du principe de l'Etat de droit, dont on peut dduire le principe de la protection de la confiance lgitime (7). A cet gard, la Cour constitutionnelle se rfre l'enchanement des concepts principe de l'Etat de droit scurit juridique stabilit de l'ordre juridique prvisibilit des interventions tatiques protection de la confiance dans la continuit juridique (8). Tant la jurisprudence des juridictions suprmes que le courant prpondrant de la doctrine voient dans les principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime, en rattachement l'article 20 de la Loi fondamentale, des principes de rang constitutionnel, de mme niveau et de mme valeur que le principe de la lgalit de l'administration (9). Si le rang constitutionnel qu'occupent les deux principes leur confre autorit, mme l'gard des actes du lgislateur (10), leur place au mme niveau que le principe de lgalit implique, dans l'hypothse d'un conflit, une mise en balance des intrts en cause, en tenant compte de toutes les circonstances propres chaque cas d'espce (11). IL Caractrisations particulires
1. EXCUTION DES ACTES ADMINISTRATIFS
a) ABROGATION ET RETRAIT D'ACTES ADMINISTRATIFS

En Rpublique fdrale d'Allemagne, l'abrogation et le retrait d'actes administratifs sont rglements par la loi. A ct de nombreuses normes spciales contenues dans des lois fdrales (12), ce sont avant tout les lois de procdure administrative de la Fdra(7) Cf. BVerfGE 8, 155, 172, 30, 367, 386, 30, 392, 401 e t es. ; 45, 142, 167 e t s. ; 59, 128, 164 e t ss. ; 60, 253, 267 ; BVerwGE 10, 282, 288 ; 11, 136, 137 e t s. ; 56, 254, 257 e t 260 ; 65, 174, 176 ; 67, 206, 209. (8) BVerfGE 45, 142, 167 e t s.
(9) Cf. H.-U. E R I C H S E N , W. M A R T E N S , in E R I C H S E N , M A R T E N S (d.), Allgemeinee Verwal-

tungerecht, 1 dition, Berlin, New York 1986, pp. 247 e t s. (10) F . OsSENBHL, ibid, (note 6), pp. 29 e t s. ; cf. galement BVerfGE 63, 343, 356 et s. ; 67, 1, 14, avec d'autres rfrences. (11) H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), p . 248, cf. galement F . OSSENBHL, ibid, (note 6), p . 30. (12) Cf. les exemples de H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), pp. 232 e t 247 et de N. ACHTERBERG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2* dition, Heidelberg 1986, pp. 596 e t 605.

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tion et des Lnder (VwVfG) qui contiennent une vaste rglementation des conditions auxquelles des actes administratifs peuvent tre abrogs ou retirs (48, 49 VwVfG). Il s'agit ici pour l'essentiel d'une codification des critres dvelopps jusque l par la jurisprudence et la doctrine (13). Abrogation et retrait dsignent deux possibilits d'annulation d'actes administratifs, celle-ci constituant le concept gnrique (14). On appelle abrogation (49 VwVfG) l'annulation d'un acte administratif lgal et retrait celle d'un acte administratif illgal (48 VwVfG). Pour l'apprciation de la lgalit ou de l'illgalit de l'acte annuler, ce sont les situations de fait et de droit existant au moment de son adoption qui sont dcisives (15). Dans le cadre des rglementations respectives en matire d'abrogation ou de retrait, il s'agit en outre de dterminer si, dans ses effets, l'acte annuler est constitutif de droits ou d'obligations (16). Ce faisant, il faut tenir compte du fait qu'un acte administratif qui engendre des droits pour son destinataire peut crer des obligations charge d'un tiers (acte administratif avec effet l'gard des tiers) ou alors s'avrer en partie constitutif de droits et en partie crateur d'obligations pour le destinataire (acte administratif double effet) (17).
aa) Abrogation

1) Abrogation d'actes administratifs imposant des obligations

Un acte administratif lgal, crateur d'obligations, peut en principe tre abrog totalement ou en partie avec effet pour l'avenir, mme aprs tre devenu inattaquable ( 49 alina premier VwVfG). Une interdiction d'abrogation n'existe conformment au 49 alina premier VwVfG que lorsque l'autorit est tenue d'adopter un nouvel acte au contenu identique ou lorsque d'autres raisons, telle l'assurance donne un tiers que l'acte
(13) Cf. ce sujet D. GLDNER, Die Rcknahme begnstigender Verwaltungsakte nach dem neuen Verwaltungsverfahrensgesetz, DV 1979, pp. 805, 807. (14) Cf. 43 deuxime alina, 46 et 51 premier alina VwVfG. (15) Cf. par exemple U. BATTIS, Allgemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg 1985, n 197. (16) 48 premier alina (phrases 1 et 2), 49 premier et deuxime alinas VwVfG. (17) H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), p. 231 ; U. BATTIS, ibid, (note 15), n 200.

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SCURIT

JURIDIQUE

administratif ne sera pas abrog (18), l'empchent de ce faire. En plus, la dcision relative l'abrogation relve du pouvoir discrtionnaire de l'autorit.
2) A b r o g a t i o n d ' a c t e s a d m i n i s t r a t i f s c o n s t i t u t i f s d e d r o i t s

Alors que les actes administratifs lgaux imposant des obligations peuvent en principe tre librement abrogs, ceux qui engendrent des droits sont en principe irrvocables (19). Ceci est conforme tant au principe de la lgalit de l'administration qu' celui de la protection de la confiance lgitime, qui tous les deux oprent ici au profit du bnficiaire de l'acte (20). Le conflit entre l'intrt du destinataire au maintien de l'acte administratif et l'intrt gnral, poursuivi par l'administration, l'anantissement de l'acte administratif, a t rgl par le lgislateur en ce sens que l'abrogation n'est autorise que moyennant le respect des conditions numres limitativement dans le 49 alina 2 de la VwVfG (21). Un acte administratif constitutif de droits peut tre abrog si l'abrogation est autorise par des prescriptions juridiques ( 49 alina 2, n 1, point 1 de la VwVfG). On entend ici par prescriptions juridiques toutes les normes ayant un effet externe, telles les lois, les dcrets d'application et les statuts, l'exception des prescriptions administratives (22). Une abrogation est galement permise lorsque l'acte administratif rserve cette possibilit ( 49 alina 2, n" 1, point 2 de la VwVfG). A cet gard, l'admissibilit de la rserve d'abrogation est apprcie selon le 36 de la VwVfG. Ici n'entreront pas en ligne de compte des considrations de protection de la confiance lgitime en faveur du citoyen, puisque celui-ci devait, en raison de la rserve expressment formule, envisager depuis le dbut l'ventualit d'une abrogation. L'abrogation est galement permise lorsque l'acte administratif est assorti d'une condition licite (23) et que le bnficiaire ne l'a
(18) H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), p. 255 ; cf. galement F.O. K O P P , Verwaltungsverfahrensgesetz, 4 dition, Munich 1986, 49 n 17 et s. (19) Cf. H.-U. ERICHSEN, W. MAKTENS, ibid, (note 9), p . 234. (20) N. ACHTERBERG, ibid, (note 12), p. 606 ; U. BATTIS, ibid, (note 15), n" 220. (21) F.O. K O P P , VwVfG, ibid, (note 18), 49 n 19 avec d'autres rfrences. (22) C.H. U L E , H.-W. LAUBINGER, Verwaltungsverfahrensrecht, 2 dition, Cologne, Berlin, Bonn, Munich 1979, 63 I I 1 a ; N. ACHTERBERG, ibid, (note 12), p. 6 0 6 ; H.-U. ERICHSEN, W. MAKTENS, ibid, (note 9), p. 235. (23) H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), p. 235 avec d'autres rfrences.

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pas ralise, ou l'a ralise en dehors du dlai qui lui tait imparti (49 alina 2 n 2 de la VwVfG). Sur ce point, il n'est pas requis que le bnficiaire soit fautif (24). Le principe de proportionnaht peut cependant s'opposer l'abrogation dans certaines circonstances, lorsque la condition n ' a qu'une importance minime par rapport l'avantage accord (25). L'abrogation est galement admise lorsque l'autorit serait habilite ne pas arrter l'acte administratif, en raison de faits intervenus postrieurement, et que l'intrt gnral serait menac en l'absence d'abrogation (49 alina 2 n 3 de la VwVfG). La modification de la situation de fait peut concerner des circonstances internes ou externes (26). La condition supplmentaire de mise en pril de l'intrt pubhc exige que l'abrogation soit ncessaire pour supprimer ou viter un dommage imminent pour l'Etat, pour la communaut ou pour des biens collectifs essentiels (27). En outre, l'autorit peut abroger l'acte administratif dans l'hypothse o elle serait habilite, au titre d'une prescription juridique modifie, ne pas l'adopter, pour a u t a n t que le bnficiaire n'ait pas encore fait usage de l'avantage accord ni bnfici de prestations fondes sur ledit acte et si l'intrt gnral devait tre mis en pril dfaut de cette abrogation ( 49 alina 2, n 4 de la VwVfG). Enfin, un acte administratif peut tre abrog afin d'liminer ou d'viter de graves inconvnients pour le bien public ( 49 alina 2, n 5, de la VwVfG). On aura recours au droit matriel pour dterminer ce qui constitue un inconvnient grave pour le bien public, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, relative la possibilit d'une restriction de la libert de l'exercice de la profession (article 12 GG), pouvant offrir des lments de rfrence quant la notion de biens collectifs essentiels (28). La notion juridique indtermine d' inconvnient grave doit faire
(24) Cf. F.O. K O P P , VwVfG, ibid. (note 18), 49 n" 33 ; W. KLAPPSTEIN, in H.J. Knack (d.), Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 2" dition, Cologne, Berlin, Bonn, Munich 1982, 49 n 13. (25) W. KLAPPSTEIN, in H.J. Knack (d.), VwVfG, ibid. (note 24), 49 n 6.2 ; H. MEYER, in H. MEYER, H. BOROS-MACIEJEWSKI, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2" dition, Francfort-surle-Main 1982, 49 n" 25. (26) F.O. K O P P , VwVfG, ibid, (note 18), 49 n 38 avec des exemples. (27) BVerwG, DVB1. 1982, pp. 1004, 1005 ; F.O. K O P P , VwVfG, ibid. (note 18), 49 n" 39. (28) F.O. K O P P , VwVfG, ibid. (note 18), 49 n 47 avec d'autres rfrences.

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l'objet d'une interprtation restrictive eu gard au caractre exceptionnel de la disposition, afin de ne pas vider les autres motifs d'abrogation de leur contenu (29). Suivant le 38 alina 2 VwVfG, ces motifs d'abrogation valent aussi pour l'assurance donne par l'administration quant au maintien d'une situation, le 38 alina 3 VwVfG prvoyant cependant que l'obligation de respecter cette garantie s'teint dans l'hypothse d'une modification de la situation matrielle ou juridique, postrieure l'expression de la garantie, s'il s'avre que l'autorit, ayant eu connaissance de cette modification ultrieure, n'aurait pas donn ladite assurance, ou n'aurait pas, pour des raisons juridiques, t habilite la donner. Mme si les conditions reprises au 49 alina 2 de la VwVfG sont runies, l'autorit n'est pas tenue de procder l'abrogation. Il s'agit au contraire d'une dcision relevant de son pouvoir discrtionnaire, comme l'indique le terme peut (darf).
bb) Retrait

Pour le retrait d'actes administratifs illgaux, le principe de hbre abrogeabilit est d'application, ce qui signifie que les actes administratifs illgaux peuvent en principe toujours tre abrogs partiellement ou en entier, avec effet pour le pass (ex tune) ou pour l'avenir (ex nunc).
1) R e t r a i t d ' a c t e s a d m i n i s t r a t i f s i m p o s a n t d e s o b l i g a t i o n s

Le principe voqu ci-dessus s'applique sans exception au retrait d'actes administratifs illgaux engendrant uniquement des obligations (30). Un acte administratif est crateur d'obhgations notamment lorsqu'il sert de fondement des obligations, donne des injonctions ou impose des interdictions, supprime des droits ou les modifie dans un sens dfavorable, fonde d'autres inconvnients juridiques importants ou, l'inverse, supprime le fondement d'avantages juridiques substantiels (31). La dcision quant au retrait relve de la libre apprciation de l'autorit ( 48 alina 1 er phrase 1 de la VwVfG : peut kann ). Il peut arriver
(29) W. KLAPPSTEIN, in H . J . Knack (d.), VwVfG, ibid. (note 24), 49 n" 6.5 ; N. ACHTERBERG, ibid, (note 12), p. 607 ; H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, ibid, (note 9), p. 239. (30) H.M. ; cf. par exemple F.O. K O P P , VwVfG, ibid, (note 18), 48 n" 32. (31) F.O. K O P P , VwVfG, ibid, (note 18), 49 n 42.

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que l'autorit soit oblige de retirer l'acte administratif au profit du destinataire. Tel est le cas par exemple, si l'illgalit de l'acte administratif est manifeste, ou si le maintien de l'acte initial est tout simplement intolrable ou encore si le fait d'invoquer l'inattaquabilit de l'acte administratif constitue une violation du principe de la bonne foi (32). Le retrait d'actes administratifs crateurs d'obhgations n'est soumis aucune condition de dlai, comme il ressort du 48 alina 1 er phrase 2 de la VwVfG.
2) Retrait d'actes administratifs constitutifs de droits

Alors que par rfrence au principe de la lgalit de l'administration, la conception traditionnelle en jurisprudence et en doctrine considrait le principe de hbre abrogeabiht comme s'appliquant aux actes administratifs illgaux imposant des obligations (33), l'ide selon laquelle la confiance du destinataire dans le maintien de l'efficacit juridique de l'acte administratif constitutif de droits tait digne de protection, a t prise en considration de manire croissante, depuis une dcision du Tribunal administratif suprieur (OVG) de Berlin du 14 novembre 1956 (34). Par la suite, la doctrine et la jurisprudence n'ont plus admis le retrait d'un acte administratif illgal constitutif de droits que lorsque l'intrt gnral la lgalit de l'administration l'emportait sur la confiance du bnficiaire dans le maintien de la situation juridique engendre par l'acte administratif (35). Aujourd'hui, c'est le 48 VwVfG qui admet dans ses alinas 2 4 l'application du principe de libre abrogeabilit des actes administratifs illgaux crateurs de droits, mais seulement moyennant d'importantes restrictions. Celles-ci rsultent des principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime, qui ont trouv dans cette disposition leur reconnaissance en droit positif. Chacun de ces principes se voit accorder une importance diffrente suivant le type de l'acte administratif crateur de droits. Pour les actes administratifs illgaux qui
(32) Cf. ce sujet BVerwGE 28, 122, 127 ; 44, 333, 336 et s. ; BVerfGE 27, 297, 306 et s. (33) Ainsi E. FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, vol. I, partie gnrale, 10e dition, Mnchen 1973, p. 261. (34) DVB1. 1957, p. 503 ; cf. galement BVerwGE 9, 251 et ss. (Confirmation de la dcision du Tribunal administratif suprieur de Berlin). (35) BVerwGE 19, 188, 189 avec d'autres rfrences ; F. OSSENBHL, ibid, (note 6), pp. 28 et ss.

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accordent des prestations matrielles ou pcuniaires, la protection de la confiance lgitime s'identifie au maintien de la situation cre. Par contre, pour d'autres actes administratifs illgaux, crateurs de droits, la confiance n'est protge que par le biais d'une compensation financire. Les actes administratifs illgaux qui accordent des prestations pcuniaires uniques ou permanentes, ou des prestations matrielles divisibles, ou qui constituent la condition d'octroi de ces prestations, ne peuvent tre retirs, pour autant que le bnficiaire se soit fi au maintien de l'acte administratif et que cette confiance se rvle digne de protection, au terme d'une mise en balance avec l'intrt gnral au retrait ( 48 alina 2 phrase 1 de la VwVfG). La confiance est digne de protection si le bnficiaire a puis la prestation accorde, ou s'il a pris des dispositions patrimoniales telles qu'un retour la situation antrieure ne serait ralisable qu'au prix de dsavantages que l'on ne saurait raisonnablement exiger de lui ( 48 alina 2 phrase 2 de la VwVfG). Par contre, la confiance n'est pas digne de protection si le bnficiaire a obtenu l'acte administratif par dol, menace ou corruption a obtenu l'acte administratif par des dclarations essentiellement inexactes ou incompltes avait connaissance de l'illgalit de l'acte, ou ne la connaissait pas par suite de sa faute lourde ( 48, alina 2 phrase 3 de la VwVfG). Ds lors que l'acte administratif est retir, les prestations dj accordes doivent tre restitues ( 48 alina 2 phrase 5 de la VwVfG). Ceci n'est vrai dans l'hypothse d'un retrait partiel, que pour les prestations concdes sur base de la partie de l'acte ayant fait l'objet du retrait. Selon le 48 alina 2 phrase 6 de la VwVfG, l'tendue de l'obligation de restitution est dtermine conformment aux dispositions relatives la restitution de l'enrichissement sans cause. Celui qui, en vertu du 48 alina 2 phrase 3 de la VwVfG, ne bnficie pas de la protection de sa confiance et qui connaissait les circonstances ayant men l'illgalit de l'acte administratif ou ne les connaissait pas en raison de sa faute lourde, ne peut pas exciper de la suppression de l'enrichissement (48 alina 2 phrase 7 de la VwVfG). Ceci reprsente une diver-

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gence par rapport aux dispositions du Code Civil relatives l'enrichissement sans cause. Pour les actes administratifs crateurs de droits et ne visant pas de prestations matrielles ou pcuniaires, le 48 alina 3 de la VwVfG assure la protection de la confiance lgitime, non pas par le maintien de la situation cre, mais uniquement par l'indemnisation des dommages patrimoniaux subis. Une obligation de compensation n'existe que lorsque la confiance du destinataire s'avre digne de protection, suite une mise en balance avec l'intrt gnral. Pour apprcier si la confiance est digne de protection, on s'en rfre aux mmes principes que pour les actes administratifs viss au 48 alina 2 de la VwVfG (36). La prtention une compensation doit faire l'objet d'une demande et ceci dans un dlai d'un an ( 48 alina 3 phrase 5 de la VwVfG). Le retrait d'un acte administratif constitutif de droits n'est autoris que dans un dlai d'un an, compter du moment o l'autorit a eu connaissance des faits justifiant le retrait. Si le bnficiaire a obtenu l'adoption de l'acte administratif par dol, menace ou corruption, l'autorit n'est pas lie par ce dlai ( 48 alina 4 de la VwVfG).
b) GARANTIES

En ce qui concerne les garanties, c'est--dire les promesses de l'autorit d'adopter ou de ne pas adopter un acte administratif dtermin (37), le 38 alina 2 de la VwVfG prvoit que les dispositions sur le retrait d'un acte administratif illgal ( 48 de la VwVfG) et sur l'abrogation d'un acte administratif lgal ( 49 de la VwVfG) s'appliquent mutatis mutandis. Cela signifie que l'assurance donne par l'administration qu'elle adoptera un acte administratif constitutif de droits peut tre retire moyennant le respect des conditions du 48 alinas 2-4 ou rvoque en application des dispositions du 49 alinas 2-5. La rserve faite au profit du 38 alina 3 de la VwVfG ( sans prjudice de l'alina 3 ) tend les possibilits de retrait par rapport au 49 alina 2 n os 3 et 4 de la VwVfG. Les conditions de recevabilit cites dans ces dispositions ne doivent pas tre runies. D'aprs le 38 alina 3 de la VwVfG, l'autorit est dlie de sa promesse ds lors que la situa(36) F.O. K O P P , VwVfG (note 18), 48 n 89 avec des rfrences. (37) Cf. 38 alina 1 e r phrase 1 de la VwVfG.

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tion de fait et de droit s'est modifie de telle sorte aprs que cette assurance a t fournie, qu'elle ne l'aurait pas donne si elle avait eu connaissance de la modification intervenue postrieurement, ou n'aurait pas pu la donner, pour des motifs juridiques (38).
c) R P T I T I O N D E PRESTATIONS ACCORDES SANS FONDEMENT J U R I D I Q U E

aa) Rptition de prestations

tatiques

Pour autant que des prestations tatiques aient t accordes par un acte administratif constitutif de droits ou sur la base d'un tel acte, il est tout d'abord essentiel pour leur restitution que l'acte administratif d'octroi ait t rgulirement retir ou abrog, ou que le retrait ou l'abrogation interviennent en mme temps que la demande de restitution. Seule l'annulation ex tune de l'acte administratif ayant accord la prestation anantit la cause juridique du payement et peut ainsi justifier sur le plan du droit public une demande de restitution de droit public, s'inspirant des principes de droit civil relatifs la restitution d'un enrichissement sans cause (39). Comme on l'a dit plus haut, les dispositions des lois de procdure administrative de la Fdration et des Lnder n'autorisent le retrait ex tune d'un acte administratif constitutif de droits que s'il est illgal (48 alinas 1,2 et 49 alina 2 de la VwVfG) et si la confiance lgitime du particulier concern a t suffisamment prise en considration. Le 48 alina 2, 5 eme phrase de la VwVfG prvoit pour cette hypothse une demande de restitution, et renvoie pour son amnagement plus prcis aux dispositions du Code Civil. Tant qu'un tel retrait de l'acte administratif d'octroi n'est pas intervenu ou si celui-ci est illgal en raison de la violation du principe de protection de la confiance lgitime exprim dans le 48 alina 2 de la VwVfG, une demande de restitution est exclue. Comme la Cour fdrale administrative l'a encore rcemment confirm, une disposition telle que le Rglement Subventions
(38) Sur ce point trs dtaill cf. F.O. KOPP, VwVfG, ibid, (note 18), 38, notes n " 25 et es. sen, Martens (d.), Allgemeines Verwaltungsrecht, V dition, Berlin 1986, 18 II 3 avec d'autres rfrences ; cf. ce sujet galement : J. Schwarze, Rapport allemand au 12 Congrs de la F.I.D.E., Paris 1986, vol. II, pp. I l i et ss.
(39) BVerwGE 8, 261, 264 et ss. ; 67, 305, 312 ; H.-U. ERICHSEN, W. MARTENS, in Erich-

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lait crm adopt en Allemagne en excution des dispositions de la politique agricole commune peut effectivement exclure le pouvoir discrtionnaire relatif au retrait que l'administration tient du 48 alina 1, l ere phrase VwVfG et en principe la contraindre dans des cas dtermins, au retrait d'un acte administratif illgal accordant une prestation, mais une telle disposition ne peut cependant pas dcharger l'administration de son obhgation de respecter la confiance lgitime protger conformment au 48 alina 2 de la VwVfG (40). A ct de cette rglementation gnrale du 48 de la VwVfG, le 44 a de la loi de finances publiques prvoit pour les subventions issues de crdits budgtaires ( 23 de la BHO rglement sur le budget fdral) de la Fdration, une extension des possibilits de restitution (41). Ici galement, l'annulation de l'acte administratif accordant la prestation constitue une condition pralable la rptition. C'est elle seule qui supprime la cause juridique du droit de rtention de la prestation. Pour l'amnagement plus dtaill de la demande de restitution, cette loi renvoie elle aussi avec des restrictions aux dispositions du Code Civil relatives la rptition d'un enrichissement sans cause. Une extension de la facult de rptition existe cependant ici, en raison du fait que le 44 a alina 1 de la BHO autorise galement, certaines conditions, l'abrogation rtroactive de dcisions lgales allouant des subventions, ce qui n'est en principe pas possible (42) suivant la rglementation du 49 alina 2 de la VwVfG, carte sur ce plan. La disposition dudit 44 a permet une telle abrogation, si les subventions ne sont pas utihses conformment au but prvu ou si les obligations dont est assortie la subvention n'ont pas t remplies ou l'ont t en dehors du dlai imparti au bnficiaire de la prestation.
(40) BVerwG, arrt du 14 aot 1986, DVBl. 1986, p. 1205. (41) Les subventions au sens de cette disposition sont seulement les prestations pcuniaires auxquelles le bnficiaire n'a pas un droit fond directement sur des dispositions juridiques. Cf. ce sujet P. W E I D E S , Widerruf und Rckforderung von Zuwendungen des Bundes und der Lnder , NJW 1981, p. 841 ; sur ce point, en gnral, cf. aussi R. GRA WERT, Widerruf und Erstattung im Recht der Zuwendungen Die haushaltsrechtlichen nderungen des Verwaltungsverfahrens , DVBl. 1981, pp. 1029 et ss. ; R. STOBER, Zur Problematik des 44 a Abs. 1 BHO und des entsprechenden Lnderrechte, DV 1984, pp. 265 et ss. (42) Cette circonstance fut aussi la raison essentielle de l'insertion du 44 a alina 1 de la BHO ; voir ce sujet : P . W E I D E S , ibid, (note 41), pp. 843 et s.

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En tant que rgle spciale, cette disposition carte galement de son champ d'application du moins partiellement la rglementation en matire de droit restitution ( 48 alina 2 phrases 5-8 de la VwVfG), en cas de retrait d'une dcision octroyant illgalement une subvention (43). Pour certains domaines dtermins, le droit administratif allemand connat des rgles de restitution spciales ct des dispositions communes les premires supplantant les secondes sur ce point ( 1 alina 1 er de la VwVfG) comme par exemple le 12 de la BBesG (Bundesbesoldungsgesetz) et le 53 alina 2 de la BRRG pour la restitution d'appointements de fonctionnaires et les 45, 47, 50 SGB-X pour le droit de l'assistance sociale.
b b ) Rptition de taxes tatiques indment perues

Pour autant qu'une taxe tatique ait t fixe par un acte administratif, il faut considrer pour la demande de restitution forme par un citoyen contre l'Etat, que c'est l'acte administratif imposant des obligations, efficace mme s'il est illgal, qui constitue ici galement la cause juridique du payement (44). Le citoyen se voit ds lors exclu, sur le plan du droit public de toute prtention visant obtenir restitution, et calque sur celle du droit civil relative l'enrichissement sans cause, tant que subsiste l'efficacit juridique de l'acte administratif imposant des obligations (45). Si (conformment au 44 de la VwVfG) l'acte administratif imposant des obligations n'est pas exceptionnellement frapp de nullit en raison de vices particulirement graves, le citoyen concern ne peut en principe obtenir l'limination de cette efficacit mme d'un acte administratif illgal que par la voie du recours en annulation form contre l'acte administratif devant le tribunal administratif ( 42, 40 de la VwGO). Le dlai de forclusion prvu pour une telle action est seulement d'un mois, compter de la communication de l'acte administratif ou de la dcision de l'autorit statuant sur un contredit ( 74 de la VwGO), pour
(43) Cf. 44 a alina 2 de la BHO ; voir ce sujet P . W E I D E S , ibid, (note 41), pp. 845, 847 et s. ; F . K O P P , VwVfG, ibid. (note 18), 48 n 119 ; R. GRA WERT, ibid, (note 41), p. 1036. (44) G. LANOER, G. THEUERICAUF, R a p p o r t allemand , in La restitution de taxes perues indment par l'Etat, Genve 1976, p p . 9 (25) ; K. E. HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollisionen, Cologne, Berlin, Bonn, Munich 1985, p. 52. (45) H.-U. ERICHSEN, W. MAKTENS, ibid. (note 39), 30 I I I .

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autant que ladite action ait t prcde d'un recours gracieux ou hirarchique ( 68 de la VwGO), galement soumis une condition de dlai ( 70 de la VwGO). En principe, aprs l'expiration du dlai du recours en annulation et l'intervention subsquente, sur le plan formel, de l'efficacit dfinitive de l'acte administratif imposant des obligations, une demande de restitution est galement exclue. C'est uniquement des conditions troitement circonscrites que l'autorit est tenue de supprimer par une dcision de retrait, mme aprs l'expiration du dlai d'annulation, un acte administratif illgal, imposant des obligations (46). Mme dans l'hypothse o la loi sur le fondement de laquelle ils ont t adopts est dclare nulle par la Cour constitutionnelle fdrale, les actes administratifs dfinitivement efficaces imposant des obligations ne deviennent pas inefficaces ou annulables. Conformment au 79 alina 2 de la BVerfGG (loi sur la Cour constitutionnelle fdrale), de tels actes administratifs imposant des obligations ne sont pas affects par l'annulation de la loi (47). Ladite disposition interdit uniquement une excution ultrieure sur la base de ces actes administratifs. E t a n t donn que l'acte administratif dfinitivement efficace qui a dcrt la perception demeure, en dpit de l'annulation de son fondement lgal, la cause juridique du payement effectu, les demandes en restitution de taxes perues indment restent exclues, conformment au 79 alina 2 phrase 4 de la BVerGG.
2. L G I S L A T I O N R T R O A C T I V I T D E S L O I S E T R G L E M E N T S

L'admissibilit de la rtroactivit de normes juridiques cratrices d'obligations est l'exception de l'interdiction expresse de la rtroactivit des lois pnales, prvue l'article 103 2 de la loi fondamentale (GG) (48) apprcie dans une jurisprudence constante, par la Cour constitutionnelle fdrale et par la Cour fdrale administrative, au regard du principe de l'Etat de droit et des principes, inhrents celui-ci, de la scurit juridique

(46) H.-U. ERICHSEN, W. MAKTENS, ibid, (note 39), 19 II ; P. BADURA, in ERICHSEN,

MARTENS, ibid, (note 39), 41 V 3 ; K.E. HUTHMACHER, ibid, (note 44), pp. 48 et s. (47) BVerfG, arrt du 11 oct. 1966, BVerfGE 20, 230 ; G. LANGER, G. THEUERKAUF, ibid. (note 44), pp. 20 et s. (48) Cf. ce sujet P. KUNIG, ibid, (note 4), pp. 417 et s.

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et de la protection de la confiance lgitime (49). En partie, la Cour constitutionnelle considre galement la protection contre les lois imposant des obligations et agissant avec effet rtroactif, comme tant ancre directement dans les droits fondamentaux protgs du citoyen, surtout lorsque la proprit au sens de l'ar ticle 14 de la GG (50) ou l'admission l'exercice d'une profession et cet exercice mme, au sens de l'article 12 de la GG (51), sont menacs d'tre dprcis ou restreints par des lois rtroac tives (52). A cet gard, la Cour constitutionnelle distingue la rtroactivit vritable de la pseudo rtroactivit. La rtroactivit est vritable lorsqu'une norme juridique intervient a posteriori dans des tats de fait dfinitifs et apparte nant au pass, en les modifiant (53). D es normes rtroactives en ce sensl sont en principe nulles en raison de la violation du principe de l'Etat de droit et ne sont regardes comme admis sibles que dans certaines situations de fait exceptionnelles (54). Ainsi par exemple, l'on n'accordera pas la protection de la confiance lgitime l'encontre de lois rtroactives, si le citoyen devait s'attendre l'instauration du nouveau rgime, eu gard la situation juridique qui existait au

(49) P a r exemple BVerfGE 13, 261, 271 ; 38, 139, 148 et s. ; 45, 142, 168 et 174 ; 48, 1, 25 avec chaque fois des rfrences ; BVerwGE 18, 254, 261 et sa. ; 37, 293, 300 ; 67, 129, 131. (50) Cf. par exemple BVerfGE 45, 142, 168. (51) Cf. par exemple BVerfGE 32, 1, 22 et s. (52) Cf. ce sujet galement E.W. F u s s , Der Schutz des Vertrauens auf Rechtskonti nuitt im deutschen Verfassungsrecht und im europischen Gemeinschafterecht, in Euro pische Gerichtsbarkeit und nationale Verfassungegerichtsbarkeit, Mlanges H. K utscher, Baden Baden 1981, pp. 201, 206 et s. (53) BVerfGE 30, 367, 386 ; 57, 361, 391 ; d'aprs une dcision de la deuxime chambre du BVerfG (E 63, 343, 353), une norme juridique est rtroactive lorsque le dbut de son champ d'application ratione temporis est fix de faon normative un moment, antrieur celui o la norme a commenc exister juridiquement ; id. BVerfG, RI W 1986, pp. 651,652 et s. ; propos des modifications dans l'approche dogmatique de la rtroactivit du BVerfG, cf. galement H. BAUER, Neue Tendenzen in der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtspre chung zum Rckwirkungsverbot, NVwZ 1984, p . 220 ; . PIEROTH, Die neuere Rechtspre chung des Bundesverfassungsgerichte zum Grundsatz des Vertrauensschutzes, JZ 1984, pp. 971, 9 7 3 ; cf. galement J . F I E D L E R , Neuorientierung der Verfassungsrechteprechung zum Rckwirkungsverbot und zum Vertrauensschute ? , NJW 1988, pp. 1624 et ss. (54) BVerfGE 13, 261 270 et ss. ; 18, 429, 439 ; 30, 367, 387 et ss. ; 45, 142, 173 et s., 48, 1, 25 avec chaque fois des rfrences ; sur ces situations exceptionnelles, cf. trs dtaill J . ILIOPOULOSSTRANGAS, Rckwirkung und Sofortwirkung von Gesetzen, BadenBaden 1986, pp. 54 et ss.

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moment auquel la loi fait remonter l'intervention de l'effet juridique ; (55) si le droit en vigueur est flou et embrouill ; (56) si l'atteinte porte la confiance est limite et ne fait pas le poids par rapport l'importance de l'intrt accord par le lgislateur au bien-tre de la collectivit (57). Par contre, on parlera de pseudo rtroactivit (qualifie de rtrospective ) lorsqu'une norme juridique, quoique n'agissant immdiatement que sur des situations de fait et des rapports juridiques actuels non encore dfinitifs, dgrade ou dprcie pourtant par l, et ce a posteriori, des positions juridiques dj acquises (58). En principe, les normes juridiques ayant un pseudo effet rtroactif ne prsentent pas d'inconvnient au regard du droit constitutionnel, mais peuvent exceptionnellement s'avrer anticonstitutionnelles si la norme en question affecte une situation de confiance, et que l'intrt accord par le lgislateur au bien-tre commun ne l'emporte pas sur l'intrt du particulier au maintien de la situation existante (59). La protection de la confiance lgitime ne va cependant pas jusqu' prserver le particulier concern de tout dsappointement (60). Bien au contraire, il est possible que l'intrt gnral exige l'adoption de normes se rattachant dans une mesure importante des circonstances appartenant au pass (61). Mais le lgislateur peut tre tenu mme dans l'hypothse d'une pseudo rtroactivit , admissible en soi d'adopter le cas chant une rglementation transitoire, en raison du principe de la proportionnalit caractristique de l'Etat de droit (62).
3. R T R O A C T I V I T DE DCISIONS J U D I C I A I R E S

Par rapport un revirement de la jurisprudence des Cours suprmes, provoquant une dgradation de la position juridique du destinataire d'une norme, surgit la question controverse connue sous le nom de limites d'un revirement de jurisprudence
(55) (56) (57) (58) (59) (60) (61) (62) BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE BVerfGE 13, 261, 272. 13, 261, 272 ; 30, 272, 285. 30, 367, 389. 11, 139, 146 ; 55, 185, 203 et s. ; 59, 128, 164 et s. ; 67, 1, 15. 36, 73, 82 ; 63, 312, 329 ; 67, 1, 15 ; cf. galement BVerfGE 71, 255, 273. 43, 242, 286; 67, 1, 15. 63, 343, 357 ; 67, 1, 15. 43, 242, 288 avec des rfrences ; 67, 1, 15.

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avec effet rtroactif de savoir si et dans quelle mesure, le principe de protection de la confiance lgitime est de nature garantir le citoyen contre un changement d'orientation de la jurisprudence des Cours suprmes (63). La doctrine considre que le citoyen est fond se fier la continuit de cette jurisprudence, et que cette confiance mrite protection. On dduit alors de cette vision des choses l'exigence selon laquelle le principe de non-rtroactivit des lois doit tre transpos la jurisprudence, de telle sorte que celle-ci soit empche, en se liant temporairement elle-mme, d'appliquer une modification de sa conception juridique, dsavantageuse pour le justiciable concern des situations de fait appartenant au pass (64). On trouve des exemples de garantie d'une telle protection de la confiance lgitime dans la jurisprudence des hautes juridictions fiscales (65) et sociales (66). Par contre, la position de la Cour Constitutionnelle fdrale et de la Cour fdrale administrative s'avre plutt hostile une transposition pure et simple la jurisprudence des principes dvelopps en matire de rtroactivit des lois. Dans la mesure o un revirement de la jurisprudence ne constituerait pas une modification de l'tat du droit, mais une rectification de l'apprhension du droit, les tribunaux ne pourraient pas se trouver tout simplement lis par une certaine jurisprudence, si celle-ci se rvlait dsormais indfendable, en raison de connaissances rcentes ou de circonstances modifies (67).
C. GRANDE-BRETAGNE

I. Reconnaissance

gnrale des principes

E n droit britannique, on ne trouve pas de concept correspond a n t au principe de la scurit juridique ou de la protection de la confiance lgitime, reconnu comme principe gnral de droit

(63) Cf. les nombreuses rfrences doctrinales de J. BURMEISTER, Vertrauensschutz im Prozerecht, Berlin, New York 1979, p. 26 note 38. (64) J. BURMEISTER, ibid. (note 63), p. 28 avec de nombreuses rfrences. (65) BFHE 137, 202, 205. (66) BAG, NJW 1984, pp. 2374, 2376. (67) Cf. par exemple BVerfGE 18, 224, 240 et s. ; 38, 386, 397 ; 59, 128, 165 ; BVerwGE 28, 122, 126.

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dans la plupart des Etats d'Europe continentale (1). Cependant, on peut dceler plus souvent dans la jurisprudence rcente des juridictions suprmes, en particulier de la House of Lords et du Privy Council, des dcisions dont les motifs accordent une importance dterminante aux expectatives lgitimes (legitimate expectations) des parties (2). De plus, certains cas d'estoppel consacrent des conceptions juridiques tout le moins analogues (3). Enfin, des lments tenant la protection de la confiance lgitime apparaissent dans le principe selon lequel les dcisions de l'administration ne peuvent pas avoir t prises de manire draisonnable (unreasonably) (4). La mme observation peut tre faite pour l'exigence d'une procdure loyale ainsi que pour la rgle suivant laquelle la communication de fausses informations par l'administration, la suite d'une ngligence, peut justifier une obligation d'indemnisation.
1. L E G I T I M A T E EXPECTATIONS

Le concept de legitimate expectations a fait son apparition pour la premire fois dans la jurisprudence administrative anglaise, en relation avec la garantie d'tre entendu en justice (audi alteram partem), dduite de la rgle de natural justice (5). Dans l'affaire Regina v. Liverpool Corporation ex parte Liverpool Taxi Fleet Operator's Association (6) des expectatives lgitimes l'ont emport sur une autorit administrative communale. Celle-ci avait augment le nombre de licences de taxi, et ceci l'encontre d'une promesse diffrente et des intrts des dtenteurs de licences. La Court of Appeal a dcid que l'autorit, si ehe tait en principe libre de poursuivre la politique de son choix, devait nanmoins se comporter loyalement ( fair ) l'gard de
(1) L. COLLINS, European Community Law in the United Kingdom, 3 dition, London 1984, p. 210. (2) Cf. par exemple O'Reilly v. Mackman, (1982) All England Law Reports 1124, Attorney-General of Hongkong v. Ng Yuen Shiu, (1983) 2 Weekly Law Reports 735 ; Regina v. Home Secretary, ex parte Khan, (1984) 1 Weekly Law Reports 1337 ; cf. ce sujet galement Lord MACKENZIE STUART, Legitimate Expectations and Estoppel in Community Law and English Administrative Law , Legal Issues of European Integration 1983, I, pp. 53, 66 ; P. CANE, An Introduction to Administrative Law, Oxford 1986, p. 112. (3) H.W.R. WADE, Administrative Law, 5 e dition, Oxford 1982, p. 231 ; L. COLLINS, ibid, (note I), p. 210 ; Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p. 66. (4) Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p. 66. (5) Schmidt v. Home Secretary, (1969) 2 Chancery Division (Law Reports) 149 (Lord Denning, M.R.). (6) (1972) Weekly Law Reports 1262.

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SCURIT J U R I D I Q U E

tous les particuliers concerns. Elle pouvait certes se dgager de sa promesse initiale, mais non sans avoir pralablement permis l'Operator's Association d'tre entendue (7). Depuis peu, on peut galement faire valoir des expectatives lgitimes l'encontre d'autorits du gouvernement central. C'est ainsi que dans l'affaire Council of Civil Service Union v. Minister f or the Civil Service (8), la House of Lords a considr le fait que depuis 1947 les fonctionnaires des syndicats avaient t consults pralablement toute modification des conditions de travail, comme le fondement d'une legitimate expectation tre consult (9). Les dicta dans lesquels le concept de legitimate expectations a t appliqu se caractrisent par une certaine ambigut. Ainsi, on ne voit pas toujours clairement si l'expectative se rapporte uniquement l'audition loyalement octroye en tant que telle, ou si elle se rapporte galement audel, l'obtention de l'avantage poursuivi (10). La jurisprudence rcente tend pouser la seconde conception plus tendue sans que l'on puisse nanmoins parler de jurisprudence bien tablie (11). C'est ainsi que le concept de legitimate expectations est appliqu de telle sorte dans le domaine du droit public, qu'une personne rclamant un avantage ou un privilge auquel elle n'a pas de legal right , c'est--dire un droit fond sur les rgles de Common Law, peut trs bien avoir l'expectative lgitime, digne de protection juridictionnelle, d'obtenir l'avantage ou le privilge en question (12). Il ne s'agit pas ici en premier lieu de la protection du patrimoine ou d'autres droits acquis (vested rights), mais bien de la garantie d'un exercice loyal et prudent du pouvoir tatique (13).
(7) Cf. ce sujet galement H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), pp. 493 et s. ; J.A. USHER, General Principles derived from the laws of the Member States as a source of Community Law The Interaction between Community Law and National Law , Rapport britannique pour le 12' congrs F.I.D.E., Paris 1986, pp. 303, 314 et s. (8) (1984) 3 All England Reports 935, 3 Weekly Law Reporte 1174. (9) Cf. ce sujet galement P. CANE, ibid. (note 2), p . 73 ; J.A. USHER, ibid, (note 7), pp. 315 et s. (10) H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p. 465 ; cf. galement P . CANE, ibid, (note 2), pp. 112 et a. (11) Cf. par exemple Schmidt v. Home Secretary, (1969) 2 Chancery Division (Law Reports) 149 ; Mc Inns v. Onslow-Fane, (1978) 1 Weekly Law Reports 1520 ; CCSU v. Minister for the Civil Service, (1984) 3 All England Reports 935. (12) Lord FRASER, in CCSU v. Minister for the Civil Service, (1984) 3 All England Reports 935, 943 et a. (13) H.W.R. W A D E . ibid, (note 3), p . 465.

DROIT DES TATS MEMBRES 2. E S T O P P E L

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Le principe de l'estoppel contient galement des lments de protection de la confiance lgitime. L'ide fondamentale de ce principe issu du droit priv, mais liant galement les pouvoirs publics, est d'empcher une personne qui par une certaine prsentation des faits en amne une autre agir en se fiant la ralit de ces informations, de se prvaloir a posteriori de leur inexactitude (14). Dans son expression la plus gnrale, le principe signifie que celui qui agit contractuellement en se fiant un tat de fait voit sa confiance protge l'encontre de celui qui a fix cet tat de fait (15). Dans le domaine du droit public, le principe d'estoppel est limit par la doctrine de l'ultra vires (16). En rattachement au principe de lgalit, cette doctrine considre comme un principe central du droit administratif britannique, dispose qu'une autorit agit illgalement (ultra vires) lorsque son action n'a pas de fondement juridique. Lorsqu'une autorit administrative a des obligations, un estoppel ne peut ni faire obstacle l'excution de ces obhgations, ni l'amener agir ultra vires. De mme, ce principe n'autorise pas une autorit lier un pouvoir discrtionnaire qui lui est confr, en prenant un engagement quant son comportement futur (17). Dans la jurisprudence relative l'estoppel, il n'y a que trs peu d'exemples o l'on a fait exception la doctrine de l'ultravires (18). En gnral, il s'agit alors de cas dans lesquels les personnes concernes ont subi un prjudice en raison de fausses informations donnes par l'administration. Sur ce point, on peut distinguer deux catgories de situations (19). Dans la premire catgorie il s'agit de la dlgation de comptences. Ainsi, des autorits comptentes en matire de programmation peuvent-elles confier des fonctionnaires dtermins la
(14) H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p . 232 ; Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p . 68. (15) Ainsi dj H. P. ISPEN, Widerruf gltiger Verwaltungsakte, Hambourg 1932, p . 100. (16) H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p. 233 : ... no estoppel can legitimate action which is ultra vires. ; Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p . 68 ; cf. galement P. CANE, ibid. (note 2), pp. 228 et s. (17) Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p. 68 ; cf. galement MEGAW, L.J., in Western Fish Products Ltd. v. Penwith District Council and another, (1981) 2 All England Reports 204. (18) Sur lea motifs de l'attitude rticente de la jurisprudence, cf. en dtail, P . CANE, ibid. (note 2), pp. 229 et s. (19) Sur cette distinction : cf. MEGAW, L.J., in Western Fish Products Ltd. v. Penwith District Council and another, (1981) All England Reports 204.

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SCURIT JURIDIQUE

comptence de trancher seuls certaines questions, comme par exemple l'octroi d'une autorisation faisant suite une demande. La dcision prise par le fonctionnaire lie les autorits, mme si le transfert de comptences n'a pas eu lieu en fait, mais aurait t admissible en droit, de sorte que la dcision a donc t prise within the ostensible authority du fonctionnaire et que son incomptence n'tait pas apparente pour le particulier (20). La deuxime catgorie concerne des exigences formelles. C'est ainsi qu'une autorit comptente en matire de programmation qui renonce dans le cadre d'une procdure d'autorisation des exigences de procdure lgalement imposes, ne peut se prvaloir a posteriori d'un vice de forme (21). Une exception la doctrine de l'ultra vires est donc concevable, lorsqu'il s'agit uniquement de formalits (technicalities). IL Caractrisations particulires
1. EXCUTION DES ACTES ADMINISTRATIFS
a) ANNULATION DE DCISIONS ADMINISTRATIVES (REVOCATION)

En droit anglais, on ne constate pas d'avantage, l'existence de rgles obligatoires erga omnes relatives l'annulation (22) de dcisions administratives. Il n'y a pas davantage de lgislation gnrale sur la question et la jurisprudence comme la doctrine ne donnent gure plus de renseignements ce sujet. Il existe bien une rgle concernant l'interprtation de comptences et d'obligations lgales, selon laquelle l'exercice des comptences et l'excution des obligations devraient se raliser
(20) Lever Finance Ltd. v. Westminster Corporation, (1971) 1 Queen's Bench Division (Law Reports) 222 ; cf. aussi Robertson v. Minister of Pensions, (1949) 1 King'e Bench Division (Law Reports) 227. (21) Wells v. Minister of Housing and Local Government, (1967) 1 Weekly Law Reports 1000 ; cf. galement Re L (AC) (an infant), (1971) 3 All England Law Reporte 743 ; sur les deux catgories de cas et les affaires exposes, cf. aussi Lord MACKENZIE STUART, ibid. (note 2), pp. 68 et s. ; D. FOULKES, Administrative Law, 5 dition, London 1982, pp. 184 et se. ; P . CANE, ibid. (note 2), pp. 230 et ss. (22) On ne distingue pas entre retrait et abrogation sur le plan de la terminologie. On emploie le mme terme revocation pour les deux ralits. On procde cependant une distinction en fait, afin de dterminer s'il s'agit d'une annulation avec effet pour le futur (with effects as to the future) ou pour l'avenir (with retroactive effect).

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pour autant que la loi n'en dispose autrement from time to time as occasion requires (23). L'objet de cette rgle d'interprtation est de combattre l'ide suivant laquelle une comptence serait puise par le fait d'avoir t exerce une seule fois (24). Ceci ne vaut pourtant pas pour toutes les comptences permettant de statuer sur des droits du citoyen. Il existe cet gard des exceptions objectivement fondes (25). On avance afin de justifier l'irrvocabilit des dcisions dans ces hypothses, des considrations relatives soit la scurit juridique, soit la protection de la confiance lgitime (26). C'est du pouvoir to decide once and once only qu'il s'agissait galement dans la dcision de principe Re 56, Denton Road, Twickenham : (27) lors de la fixation d'une indemnit destine rparer la destruction, pendant la guerre, d'une maison du demandeur, la Commission pour les dommages de guerre l'avait classe en perte totale . Ultrieurement, cette dtermination fut change en perte partielle , ce qui signifiait pour le demandeur une indemnit suprieure (frais de remise en tat au lieu du remboursement de la valeur). Lorsqu'aprs plusieurs mois, la Commission en revint au classement initial en perte totale , le propritaire introduisit un recours. Le Tribunal dcida que la seconde classification tait dfinitive : ... where Parliament confers on a body such as the War Damage Commission the duty of deciding or determining any question, the deciding or determining of which affects the rights of the subject, such decision or determination made and communicated in terms which are not expressly preliminary or provisional is final and conclusive, and cannot, in the absence of express statutory power or the consent of the person or persons affected, be altered or withdrawn by that body (28) .

(23) Interpretation Act 1978, section 12. (24) Cf. D. FOULKES, ibid, (note 21), p . 191. (25) H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), pp. 225 et s. (26) Cf. H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p. 226 : Citizens whose legal rights are determined administratively are entitled to know where they stand. (27) (1953) CHANCERY DIVISION (LAW REPORTS) 51 = (1952) 2 All England Reports 799 ; en ce sens aussi Employment and Immigration Commission v. Macdonald Tobacco Inc., (1981) 121 Daily Law Reports (3 d) 546. (28) VAISEY, J., in Re 56, Denton Road, Twickenham, (1952) 2 All England Reports 799, 802.

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SCURIT J U R I D I Q U E

En doctrine galement, il est gnralement admis qu'il n'y a pas de pouvoir d'annulation rtroactive, lorsqu'une dcision administrative se voit confrer un caractre dfinitif par une rglementation lgale particulire (29). A l'inverse, une annulation rtroactive sera possible si une norme juridique prvoit de manire expresse ou implicite un pouvoir dans ce sens (30). L'annulation rtroactive est encore possible lorsque le destinataire d'une dcision administrative prise en sa faveur a suscit celle-ci par dol ou en induisant l'autorit en erreur. Dans une telle hypothse, la dcision peut toujours tre retire (31). Cette exception joue surtout un rle dans le domaine du droit de l'immigration. Si une autorisation de pntrer sur le territoire est en principe irrvocable une fois accorde, elle pourra nanmoins tre dclare nulle si l'immigrant l'a obtenue par dol ou par la dissimulation de renseignements essentiels (32). Une autorit qui exerce des attributions continues (continuing powers) peut rvoquer une dcision avec effet pour l'avenir (33). Ceci est particulirement vrai lorsqu'elle a pris la dcision pour un temps indtermin ou en raison d'une erreur (34), comme dans l'affaire Rootkin v. Kent County Council (35), o l'autorit communale comptente en matire d'ducation s'tait dclare prte prendre en charge les frais affrents au transport d'une fillette par le car scolaire. La dcision fut prise partir du prsuppos que la fillette en question habitait plus de trois miles de l'cole, de sorte que l'administration tait tenue de prendre les frais sa charge. Lorsqu'il s'avra par la suite que la distance tait infrieure trois miles et qu'il s'agissait ds lors non pas d'une dcision lie, mais simplement discrtionnaire, l'autorit annula la dcision ex nunc. La Court of Appeal confirma l'annulation et
(29) H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p. 225 : ... the decision, once validly made, is an irrevocable legal act and cannot be recalled or revised. ; cf. galement Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p . 71 ; P . CANE, ibid, (note 2), p . 237. (30) Ainsi par exemple la Section 36 4 du Road Traffic Act de 1960. (31) Cf. Lord DENNING, L.J., in Lazarus Estates Ltd. v. Beasley, (1956) 1 Queen's Bench Division (Law Reports) 702, 712 : No judgement of a court, no order of a Minister, can be allowed to stand if it has been obtained by fraud. F r a u d unravels everything. ; cf. ce sujet galement H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p . 228. (32) Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p . 71 faisant rfrence R. v. Home Secretary, ex parte Khawaja, (1983) 2 Weekly Law Reports 321 ; cf. galement R. v. Home Secretary, ex parte Zamir, (1980) Appeal Cases (Law Reports) 930. (33) Lord MACKENZIE STUART, ibid, (note 2), p. 71. (34) Ibid. ; cf. galement H.W.R. W A D E , ibid, (note 3), p . 226. (35) (1981) 1 Weekly Law Reports 1186.

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dclara inapplicable le principe formul dans l'affaire Re 56, Denton Road lorsque comme en l'espce, les conditions requises pour un droit la prise en charge des frais n'taient pas runies et que seule existait une prtention une participation discrtionnaire de l'autorit. Dans un tel cas, l'autorit administrative tant autorise exercer from time to time as occasion requires , le pouvoir discrtionnaire dont elle disposait ne pouvait ds lors tre empche ( cannot be estopped ) de modifier sa dcision aprs la dcouverte de l'erreur (36). Mais l'annulation ex tune est galement possible lorsqu'est impose l'autorit une obligation qu'elle est imprativement tenue de remplir. C'est d'une telle obligation qu'il tait question dans l'affaire Maritime Electric Co. Ltd. v. General Dairies Ltd (37). Pendant plus de deux ans, la Maritime Electric Co., une entreprise de droit priv soumise toutefois galement des rgles de droit public, avait factur par erreur la dfenderesse, des redevances sous-values pour sa consommation d'lectricit. Il fut alors question de corriger a posteriori la facture de redevances, en se fondant sur une rglementation interdisant l'entreprise distributrice d'lectricit, de rclamer des redevances d'un montant suprieur ou infrieur celles prvues lgalement. Le Privy Council dcida que l'on ne pouvait exciper de la facturation sous-value par inadvertance afin d'empcher la Maritime Electric de se prvaloir a posteriori des redevances effectivement dues, une obligation lgale ne pouvant tre abroge ni par un contrat ni par une mprise.
b) R P T I T I O N DE PRESTATIONS ACCORDES SANS FONDEMENT JURIDIQUE

En Grande-Bretagne, les demandes de restitution du citoyen contre l'Etat ne dpendent pas en principe de l'introduction, dans un certain dlai d'un recours en annulation de l'acte administratif ordonnant la perception. En principe, le fait qu'un acte administratif imposant des obligations ait acquis une forme quel-

(36) LAWTON, L.J., in Rootkin v. Kent C.C., (1981) 1 Weekly Law Reports 1186, 1195; cf. galement Southend-on-Sea Corporation v. Hodgson (Wickford) Ltd. (1962) 1 Queen's Bench Division (Law Reports) 416, Lord PARKER, C.J. : ... an estoppel cannot be raised to prevent or hinder the exercice of the discretion . (37) (1937) 1 All England Reports 748.

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conque d'efficacit ne peut empcher les tribunaux anglais de soumettre cet acte au contrle de lgalit (38). Cependant, en droit anglais et cossais galement, la facult de rclamer la restitution d'impts pays tort est limi te. Pour autant que des prescriptions spciales ne soient pas applicables en l'espce, la demande en restitution est fonde sur le principe galement reconnu ici de la rptition d'un enri chissement sans cause (39). A cet gard, on distingue selon le motif de la perception non fonde (40). Une demande en restitu tion n'est concevable que si le payement initial a t effectu en raison d'une erreur de fait (mistake of fact). S'il s'agit par contre d'une erreur de droit ( mistake of law ) notion qui recouvre galement l'interprtation errone du droit communau taire (41), une demande en restitution formule par le citoyen est en principe exclue (42). Ce principe souffre cependant deux exceptions en faveur du particulier concern : mme en cas de mistake of law , la restitution n'est pas exclue si le dbiteur n'a pay qu'aprs protestation ou si le crancier bnficiaire tait tenu d'informer le dbiteur de la situation juridique (43). Le droit anglais prvoit nanmoins aussi une limite dans le temps pour faire valoir des demandes en restitution. Il s'agit d'un dlai de prescription, gnralement de 6 ans (44) (5 ans en Ecosse (45)). Ce dlai de prescription applicable aux prtentions de nature contractuelle a t tendu par la jurisprudence aux

(38) D .G. VALENTINE, The Recovery of D ues improperly levied by a State , Rapport britannique, in La restitution de taxes perues indment par l'Etat, Genve 1976, pp. 39 et ss. (41). (39) Cf. sur ce point et pour la suite : A.A. D ASHWOOD , J.W.G. BLACKIE, J.C. MINOR, Rapporte anglais et cossais , in J.V. Louis (d.), Regime juridique des relations entre les oprateurs conomiques et les organismes d'excution du droit communautaire, Rapport hectogra phi, Bruxelles 1982, p p . 592 et ss. (619 et ss.). (40) Cf. ce sujet D .G. VALENTINE, ibid, (note 38), p p . 42 et s. ; Jugement dans l'affaire Bilbie v. Lumley, (1802) 2 East 469 ; A.A. D ASHWOOD E.A., ibid, (note 39), pp. 619 et ss., 626 et ss. (41) Suivant la section 3 (1) de European Communities Act de 1972. (42) Cf. ce sujet : P . CANE, ibid. (note 2), pp. 225 et s. ; P. AUBIN, Die Haftung der Euro pischen Wirtschaftsgemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten bei gemeinschaftsrechtswidrigen nationalen Verwaltungsakten, BadenBaden 1982, p p . 91 et s. (43) D .G. VALENTESE, ibid. (note 38) ; cf. sur ce point, le jugement dans l'aff. Kiriri Cot ton Co. Ltd. v. Bewani, (1960) A.C. 192. (44) Suivant la section 9 (1) du Limitation Act de 1980. (45) Suivant le Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973, p. 6 et Schedule I ; cf. ce sujet : A.A. D ASHWOOD e.a., ibid, (note 39), pp. 653 et s.

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demandes rsultant de la condictio indebiti (46). Ce dlai est pro long, ou commence seulement courir partir de la connais sance du caractre erron du payement, si et pour a u t a n t que l'absence de fondement juridique de celuici n'aurait pu tre dcele plus tt, mme en faisant montre de toute la diligence requise (47). De mme, pour l'hypothse inverse de la demande de restitu tion de prestations fournies par l'Etat, il y a d'abord en Grande Bretagne une srie de dispositions spciales fondant l'octroi de l'aide, de la subvention ou de toute autre prestation de l'Etat. Alors que Industrial D evelopment Act 1982 par exemple, habilite l'autorit concdante assortir le cas chant l'octroi d'une subvention d'une disposition prvoyant la possibilit de rclamer sa restitution certaines conditions, notamment en cas de nonrespect d'obligations qui s'y rattachent (48), diverses dis positions lgales concernant les aides l'agriculture prvoient des rglementations plus prcises pour la rptition d'aides octroyes tort. C'est ainsi que l'autorit administrative peut rclamer la restitution, (a) si des conditions imposes n'ont pas t respec tes, (b) si l'objectif du payement n'a pas t atteint, ne l'a t que partiellement ou tardivement, ou ne le sera probablement pas, (c) si l'octroi de l'aide a t suscit par de fausses informa tions du bnficiaire ainsi que (d) dans l'hypothse o la demande de restitution d'une aide l'agriculture octroye sur la base du droit communautaire mane du Conseil ou de la Commis sion (49). Pour a u t a n t que la possibilit de demandes de restitution rela tives des prestations tatiques concdes tort n'ait pas t rglemente plus en dtail sur la base de telles dispositions lgales, la demande de restitution est amnage suivant les prin
(46) Sur l'tat du droit en Angleterre : A.A. D ASHWOOD e.a., ibid. (note 39), p. 646 ; Re Diplock, (1948) Ch. 465, 514. (47) A.A. D ASHWOOD u.a., ibid. (note 39), p . 646 (pour l'Angleterre) ; solution analogue pour l'Ecosse, ibid. p. 645. (48) Industrial D evelopment Act 1982, sect. 4 (1) ; cf. ce sujet : J . F L Y N N , Rapport britannique , 12' Congrs F.I.D.E., Paris 1986, vol. I I , pp. 355 (357 et s.) ; T.C. D AINTITH, T.A.E. SHARPE, Rapport britannique , in B. Borner, M. Bullinger (d.), Subventionen im Gemeinsamen Markt, K SE vol. 29, Cologne 1978, pp. 138 et s. (49) Ainsi par exemple : Rglement n 5 des Agricultural Products Processing and Marke ting Improvement Grant Regulations 1977, S. I. 1977, 2112 ; v. ce sujet A.A. D ASHWOOD E.A., ibid. (note 39), p. 607 ; cf. dj : Agriculture Act 1970 P a r t I I I , p. 29 (4) (l'hypothse vise sous (d) tant exclue ici).

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SCURIT J U R I D I Q U E

cipes gnraux de Common Law , en particulier ceux qui rgis sent les quasicontracts (50). De sorte que les principes dj voqus de estoppel et de la doctrine ultravires, de la condictio indebiti (51) et des legitmate expectations sont galement d'application ici. Cependant, tant la pratique administrative anglaise que la juris prudence ne laissent apparatre actuellement que trs peu de ten dances homognes et bien tablies sur ce point.
2. LGISLATION R T R O A C T I V I T D E S LOIS E T R G L E M E N T S

Des lois ou rglements sont rtroactifs (retrospective) s'ils sup priment des droits acquis sous l'empire du droit en vigueur jus quel (vested rights) ou s'ils y portent atteinte, s'ils fondent de nouvelles obligations ou imposent de nouvelles charges avec effet pour le pass (52). Mais une rglementation n'est pas ncessaire ment rtroactive parce qu'elle se rattache des vnements appartenant au pass (53). Il rsulte de la parliamentary supremacy que les lois adop tes par le Parlement (statutes) peuvent en principe agir rtroac tivement (54). De mme, le lgislateur parlementaire peut habili ter l'administration adopter des rglementations rtroac tives (55). Nanmoins, une lgislation rtroactive est en soi contraire au principe du rule of law (56). C'est pourquoi un acte lgislatif ne devrait en principe, en raison de considrations relatives la protection de la confiance lgitime, s'tendre qu' des situations de fait futures (57). Aussi une lgislation rtroac tive estelle ds lors rare dans la pratique.
(50) J. F L Y N N , ibid. (note 48) ; A.A. D ASHWOOD e.a., ibid, (note 39), pp. 619 et ss., 625 et ss. (51) A.A. D ASHWOOD e.a., ibid. (note 39), pp. 619 et ss., 625 et ss., 642 et sa. (52) Cf. P . B . MAXWELL, On the Interpretation of Statutes, Himt d. adapte de R. Wilson et B. Galpin, Londres 1962, p . 206 ; D . FOULKES, ibid, (note 21), p . 193. (53) D . FOULKES, ibid. (note 21), p . 193 ; cf. ce sujet galement Master Ladies Taylors Organisation v. Minister of Labour and National Service, (1950) 2 All England Reports 525. (54) Il n'en va pas de mme aux EtatsUnis o la lgislation rtroactive est soumise des limites constitutionnelles ; sur ce point, cf. l'ouvrage de droit compar de G. K I S K E R , Die Rckwirkung von Gesetzen. Eine Untersuchung zum angloamerikanischen und deutechen Recht, Tbingen 1963. (55) Cf. D . FOULKES, ibid. (note 21), pp. 193 et s. (56) E.C.S. W A D E , A. BRAD LEY, ibid. (note 54), p . 614. (57) E.C.S. W A D E . A. BRAD LEY, ibid. (note 54), p. 67 rfrence W I L L E S , J., in Phillipe v. Eyre, (1870) 6 Queen's Bench Division (Law Reports) 1, p. 23 : Retrospective laws are, however, prima facie of questionable policy and contrary to the general principle t h a t legis

DROIT DES TATS MEMBRES D. ITALIE

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I. Reconnaissance gnrale des principes Jusqu' ce jour, les principes de loyaut et bonne foi et de protection de la confiance lgitime, reconnus en droit priv (art. 1153, 1175, 1337, 1414, 1433 et 1445 du Codice Civile [ = Code Civil]) (1) n'ont pas encore t concrtiss dans des textes en droit public positif italien. En doctrine, les avis divergent quant la question de savoir si le principe de protection de la confiance lgitime constitue un principe de droit public. Une opinion de plus en plus rpandue (2), s'appuyant sur la doctrine allemande, soutient que le principe de loyaut et bonne foi constitue un principe constitutionnel non crit, dont se dduit le principe de protection de la confiance lgitime des citoyens l'encontre de la puissance publique (lgislation et administration) (3). Un courant minoritaire se montre cependant encore et toujours trs critique ce propos (4). Il considre que la jurisprudence relative l'annulation d'actes administratifs, telle qu'elle existe ce jour n'est pas suffisamment univoque dans ses enunciations pour en dduire un principe gnral de protection de la confiance lgitime, s'appliquant aux rapports entre le citoyen et l'administration (5). Par contre, le principe de protection de la confiance lgitime est gnralement reconnu comme applicable quand l'administralation by which the conduct of mankind is to be regulated ought ... to deal with future acts and ought not to change the character of past transactions carried on upon the faith of the then existing law ... Accordingly the court will not ascribe retrospective force to new laws affecting rights unless by express words or necessary implication it appears t h a t such was the intention of the legislature . (1) V. ce sujet R. SACCO, Affidamento , EdD, Vol. I, p . 660. (2) Cf. en particulier F. MERUSI, L'affidamento del cittadino. Milan 1970 ; du mme auteur, Buona fede e tutela dell'affidamento nella programmazione economica , in Studi sulla buona fede, Milan 1975, pp. 731 et ss. (3) Cf. G. GUARINO, Sul regime costituzionale delle leggi di incentivazione e di indirizzo, in Scritti di diritto pubblico dell'economia e di diritto dell'energia, Milan 1962, p . 125 ; V. BACHALET, Legge e attivit amministrativa netta programmazione economica, Milan 1975, pp. 47 et ss. ; pour un avis critique sur ce point A. BARBERA, Leggi di piano e sistema delle fonti, Milan 1968, pp. 58, 61 et s., 71, 83 ; L. BENADUSI, Attivit di finanziamento pubblico, Aspetti costituzionali e amministrativi , Riv. trim. dir. pubbl. 1966, pp. 931 et ss. ; C. MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, voi. I, 9 e dition, Padoue 1975, p . 285 ; oppos l'application au domaine lgislatif : F . CAPELLI, Rapport italien pour le 12' Congrs F.I.D.E., Paris 1986, pp. 183, 208. (4) Cf. A. MANTERO, Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, Padoue 1979. (5) Cf. A. MANTERO, ibid, (note 4), p. 59.

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SCURIT JURID IQUE

tion conclut des contrats de droit priv. A l'encontre de concep tions dfendues antrieurement (6), doctrine et jurisprudence reconnaissent aujourd'hui une responsabilit prcontractuelle dans le chef de l'administration, si celleci viole au cours des ngociations contractuelles les principes de loyaut et bonne foi ou de protection de la confiance lgitime (7). IL Caractrisations particulires
1. EXCUTION D ES ACTES AD MINISTRATIFS
a) ANNULATION D 'ACTES AD MINISTRATIFS

Le droit administratif italien ne comprend pas ce jour de rglementation lgale expresse quant l'annulation d'actes admi nistratifs, la doctrine et la jurisprudence ayant pour leur part dvelopp entretemps un systme bien tabli pour le rglement de cette question. Il existe essentiellement deux instruments d'annulation d'actes administratifs : annullamento dsigne le retrait d'un acte administratif entach d'un vice, et par cons quent illgal, et la revoca l'abrogation d'un acte administratif lgal en soi, mais inopportun (8). Seuls quelques auteurs font une distinction, en s'appuyant sur le droit public allemand, entre actes administratifs constitutifs de droits et actes administratifs imposant des obligations (9).
a a ) Retrait d'actes administratifs illgaux (annullamento)

L'illgalit (vizi di legittimit) d'un acte administratif entrane son inapplicabilit (inapplicabilit) ou son annulabilit (annulla

le) Cf. par exemple VELA, Riflessi giurisprudenziali in tema di responsabilit precontrat tuale della pubblica amministrazione, Riv. giur. edil. 1963, I., pp. 855 et ss. (7) A.M. SAND ULLI, Manuale di diritto amministrativo, voi. I I , 14 dition, Naples 1984, p. 1116 ; M.S. GIANNINI, La responsabilit precontrattuale dell'amministrazione pubblica, in Raccolta di scritti in onore di A.C. Jemolo, Milan 1963, vol. I l l , pp. 263 et ss. ; SANTUCCI, Considerazioni in tema di culpa in contrahendo t della pubblica amministrazione, Florence 1964 ; J u r . constante depuis Cass, arrt du 8 mai 1963, n 1142 ; cf. aussi arrt du 11 janvier 1977, n" 93 ; arrt du 1 " dcembre 1978, n" 5831 ; F . CAPELLI, ibid, (note 3), p. 208. (8) Cf. M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. 2, Milan 1970, p. 1083 ; G. PERICU, Le sovvenzioni come strumento di azione amministrativa, 1971, p . 304 ; A.M. SAND ULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), p p . 694 et s. ; G.LAND I, G.POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, T d., Milano 1983. (9) Cf. par exemple F. MERSI, ibid. (note 2), pp. 80 et ss. et 146 et ss.

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bilit) (10). Le concept d'inapplicabilit (11) ressort de l'art. 5 de la loi n 2248 du 5 mars 1865, supplment E (12), suivant lequel le tribunal applique les actes administratifs et les prescriptions gnrales ou locales, pourvu qu'ils soient conformes la loi . L'annulabilit dsigne par contre la possibilit de supprimer un acte administratif illgal par un acte d'annulation arrt par l'administration ou par une dcision d'annulation manant d'une juridiction administrative (13). Il existe essentiellement trois motifs d'illgalit d'un acte administratif en droit italien : incomptence (incompetenza), excs de pouvoir (eccesso di potere) et violation de la loi (violazione di legge) (14). L'acte administratif illgal en raison de l'un de ces vices peut tre supprim par l'autorit administrative dont il mane (autoannullamento), ou par une instance hirarchiquement suprieure (annullamento gerarchico) au moyen de l'annulation d'office (annullamento d'ufficio) (15). Il s'agit sur ce point d'une dcision discrtionnaire (16). Dans la mesure o l'annullamento d'ufficio constitue un moyen de protection des intrts administratifs, une telle dcision dpend avant tout de la constatation qu'il existe effectivement un intrt gnral actuel au retrait de l'acte. A cet gard, le fait que l'acte administratif s'avre illgal ne suffit pas. Il convient au contraire, dans le cas d'espce, de mettre en balance l'intrt du public au retrait de l'acte administratif et l'intrt du citoyen concern son maintien (17). Pour des raisons de scurit juridique, le retrait de l'acte administratif illgal n'est plus possible aprs expiration d'un dlai raisonnable ; ds ce moment, l'acte administratif est considr

(10) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 264.

( 1 1 ) Cf. ce sujet E. CANNADA BARTOLI, L'inapplicabilit degli atti amministrativi, Milan 1950. (12) Legge abolitiva del contenzioso amministrativo Loi pour l'abolition du contentieux administratif.
(13) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 264.

(14) A ce sujet trs dtaill, G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), pp. 255 et ss. (15) M.S. GIANNINI, ibid. (note 8), p. 1057 ; G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 264 ; sur les autres types d'annullamento, cf. galement M.S. GIANNINI, ibid, (note 8), p. 1057. (16) Conception dominante, cf. par exemple G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 265 ; A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), p. 707 ; M.S. GIANNINI, ibid, (note 8), p. 1059 ; CdS, Section VI, arrt du 27 septembre 1963, n 475 ; CdS, Section VI, arrt n 279 de 1972. (17) Cf. ce sujet G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 265 avec des rfrences jurisprudentielles ; cf. galement CJCE, aff. 14, 61 (Hoogovens c/ Haute autorit), Recueil, 1962,
pp. 485, 538 (Conclusions M. LAGRANGE).

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SCURIT

JURIDIQUE

comme lgal (18). Pour la dtermination de ce dlai, il faut galement procder dans le cas d'espce, une mise en balance des intrts en prsence (19). L'annullamento annulant l'acte administratif depuis le moment de son entre en vigueur opre donc ex tune (20). Ds lors qu'il est considr comme tant nul et non avenu, depuis son adoption l'acte administratif retir ne peut en principe engendrer aucune sorte de droits subjectifs (21). C'est notamment en ce qui concerne des prestations perues indment (salaires, subventions, ...) que la rtroactivit est cependant limite. D'aprs la jurisprudence du Consiglio di Stato, de telles prestations ne peuvent donner lieu rptition qu' certaines conditions (22). Si elles ont t perues de bonne foi et utilises conformment leur but, elles ne doivent pas tre restitues (23). Le cas chant, les effets patrimoniaux du retrait doivent tre compenss par la restitution (restituzione) ou l'indemnisation (risarcimento) (24).
b b ) Abrogation d'actes administratifs inopportuns (revoca)

Un acte administratif entach du vice d'inopportunit (viziato nel merito) peut tre annul par voie de rvocation (revoca) par l'autorit administrative ou par un organe juridictionnel (25). Un acte administratif est inopportun, lorsqu'il est vici pour des raisons autres que de droit matriel par exemple sous des aspects techniques ou conomiques, ou lorsqu'il est contraire une rgle de bonne administration (regola di buona amministrazione) (26). La rvocation d'actes administratifs n'agit en principe qu'ex
(18) A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), pp. 690 et 711 ; cf. galement CdS, Section VI, 30 septembre 1984, n 654 avec observations de E. CANNADA BARTOLI, Foro amm. 1964, I I , pp. 143 et ss. ; CdS, Section V, 8 juin 1979, n 296. (19) A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I., ibid, (note 7), p . 711 ; cf. ce sujet galement W. DUBLER, Der Widerruf von Verwaltungsakten im Recht der Europischen Gemeinschaften, NJW 1965, pp. 1646, 1649. (20) A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid. (note 7), pp. 703 et s. ; G. LANDI, G. POTENZA, ibid. (note 8), p . 268 ; R. ALESSI, La revoca degli atti amministrativi, 1956, p . 56 ; M.S. GIANNINI, ibid, (note 8), p . 1062. (21) A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), p. 703 ; Cass., arrt du 5 juin 1956, n 1907 ; arrt du 10 octobre 1956, n" 3471. (22) CdS, Section IV, arrt du 23 novembre 1971, n 1036. (23) CdS, sigeant en assemble plnire, arrt du 28 novembre 1970, n 12 et du 5 octobre 1971, n" 7. (24) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 268. (25) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 271. (26) Cf. A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), pp. 575 et s. ; G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 272.

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nunc, c'est--dire qu'elle laisse intacts les effets dj produits par l'acte en question (27). On peut nanmoins s'carter de la rgle prohibant la rtroactivit lorsque la rvocation est avantageuse pour le particulier concern et n'affecte pas les intrts des tiers (28).
b) RPTITION DE PRESTATIONS ACCORDES SANS FONDEMENT JURIDIQUE

En ce qui concerne la question des demandes en restitution de taxes, droits de douane et autres impositions perues indment, doctrine et jurisprudence considrent les rgles sur l'enrichissement sans cause, rsultant des art. 2041, 2042 du Code Civil (actio de in rem verso), comme applicables dans le champ du droit public (29). A cet gard, le courant dominant de la doctrine et de la jurisprudence considre manifestement la loi fiscale ellemme comme le fondement juridique de la perception de l'impt (30). En consquence, la question de l'annulabilit de l'acte administratif n'est pas dterminante pour le succs de la demande en restitution du contribuable. Bien qu'en Italie galement, un acte administratif accde l'efficacit formelle et dfinitive aprs expiration du dlai d'annulation qui doit aussi tre respect par les tribunaux civils, comptents en principe pour statuer sur une demande en restitution seule une partie de la doctrine en infre sur le plan du droit fiscal, que l'exercice d'une action en restitution par le particulier serait exclu aprs que l'acte administratif a acquis sa pleine efficacit formelle et dfinitive. D'aprs la conception dominante, l'exercice d'actions en restitution contre l'Etat n'est limit dans le temps que par le dlai de prescription de 10 ans pour le recours civil commun (art. 2946 code civil) ou par les dlais de prescription plus courts, prvus par une srie de dispositions spciales en droit fiscal.

(27) Cf. Cass., arrt du 7 octobre 1954, n 3357 ; CdS, Section V, arrt du 14 novembre 1958, n 857 ; Section VI, arrt du 9 fvrier 1979, n 72 ; v. ce sujet A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), pp. 699 et s. ; M.S. GIANNINI, ibid, (note 8), p. 1083 ; R. ALESSI, ibid, (note 20), p . 56. (28) V. ce sujet A.M. SANDLLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), p. 695. (29) A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), p . 166 avec des rfrences, (note 115). (30) Sur ce point et sur la suite : F. CAPELLI, Rapport italien , in La restitution de taxes perues indment par l'Etat, Genve 1976, pp. 127 (131 et ss.) ; G. GUARINO, P. DE CATERINI, ibid., pp. 135 et ss. ; K . E . HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechte bei indirekten Kollisionen, Cologne, Berlin, Bonn, Munich 1985, pp. 263 et s.

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A chaque fois qu'une taxe ou un impt italiens se sont avrs contraires au droit communautaire, dans le cadre du march intrieur de la Communaut, le dlai de prescription gnral de 10 ans a toujours occasionn dans le pass des difficults pour l'Etat italien, au regard du droit communautaire. L'Etat tait confront des actions en restitution intentes par des contri buables et remontant assez loin dans le temps (31). Ce fut mani festement cette circonstance qui amena le lgislateur italien intgrer au droit national la thorie de la rpercussion estime en principe compatible avec le droit communautaire par la CJCE, dans l'affaire Just (32) (concernant un litige danois). Comme il sera expos plus loin, la CJCE a cependant prcis dans l'affaire San Giorgio (33) que, pour le droit communautaire, une disposi tion juridique nationale ne peut comme le prvoyait la loi ita lienne en cause imposer au citoyen communautaire concern de faire la preuve qu'il n'avait pas dj rpercut sur ses clients l'impt contraire au droit communautaire. Par consquent, on ne peut rejeter une demande de restitution pour la seule raison que le particulier concern n'a pas russi rapporter la preuve exige. La recevabilit de l'action en rptition de prestations tati ques indment accordes est avant tout apprcie en Italie au regard des principes dj voqus cidessus (34), relatifs la rvo cation d'actes administratifs. D e sorte que sous l'angle de la pro tection de la confiance lgitime, une demande en restitution de prestations tatiques perues indment n'est recevable que de faon restrictive si le bnficiaire les a touches de bonne foi et utilises conformment au but prvu (35).
2. LGISLATION R T R O A C T I V I T D ES LOIS

Les lois entrent en vigueur le 15 eme jour aprs leur publication dans la Gazetta ufficiale della Repubblica italiana (36), sauf si la loi dtermine un autre moment pour son entre en vigueur
(31) Cf. pour de telles hypothses, section 3, ., note 23bis, 23<er. (32) CJCE, aff. 6879 (Just c/ Ministerium fr das Steuerwesen, Recueil, 1980, p . 501. (33) CJCE, aff. 19982 (Amministrazione delle Finanze dello Stato c/ San Giorgio), Recueil, 1983, p . 3595 (3613). (34) Voir cidessus a) aa). (35) Cf. les arrte cits dans les notes 22 et 23. (36) G. LAND I, G. POTENZA, ibid, (note 8), p . 21 ; G. TREVES, Principi di diretto pubblico, e 2 d., Turin 1973, p . 99 ; cf. en outre LUPO, La Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti e la Gazzetta ufficiale della Repubblica Italiana, Riv. trim. dir. pubbl. 1981, pp. 650 et ss.

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(art. 73 de la Constitution de la Rpublique italienne) (37). Les mmes principes s'appliquent aux rglements (Art. 10 disp. prel. cod. civ.). L'art. 11 disp. prel. cod. civ. comporte une interdiction de rtroactivit des lois (38). Cette interdiction, qui trouve son origine dans la tradition du droit romain et dans le principe de la scurit juridique, signifie qu'une loi ne peut s'appliquer des situations de fait antrieures son entre en vigueur (39). Dans la mesure o elle est prvue par une simple loi, cette interdiction, si elle vaut incontestablement pour les normes infrieures la loi (rglements et autres normes juridiques dictes par l'excutif), ne he aucunement le lgislateur lui-mme (40). Pourvu qu'aucun obstacle juridique d'ordre constitutionnel ne l'en empche, celuici peut faire chec cette interdiction et prvoir la rtroactivit d'une loi (41). Seules les lois pnales se voient interdire un effet rtroactif par une rgle constitutionnelle (art. 25 deuxime alina de la Constitution) (42). Par analogie, on applique galement cette interdiction aux prescriptions disciplinaires (43). La conception dominante dans la doctrine (44) et dans la jurisprudence administrative (45) considre que le lgislateur n'est pas li par l'interdiction de rtroactivit dicte par la Constitution, ds lors qu'il se trouve hors du champ du droit pnal. Une loi peut cependant tre vicie si la rtroactivit entrane une violation d'une autre disposition constitutionnelle (46).

(37) Cf. ce sujet G. TREVES, ibid, (note 36), p. 99. (38) Dans la teneur : la loi dispose exclusivement pour l'avenir : elle n'a pas d'effet rtroactif. (39) G. TREVES, ibid, (note 36), p . 99. (40) V. ce sujet C. MORTATI, vol. I, ibid. (note 3), pp. 350, 366 ; vol. II (1976), p . 738 ; A.M. SANDULLI, Manuale, vol. I, ibid, (note 7), pp. 93 et s. ; G. TREVES, ibid, (note 36), p . 99. (41) G. TREVES, ibid, (note 36), p . 9 9 ; G. LANDI, G. POTENZA, ibid., (note 8), p. 2 2 ; cf. ce sujet galement CdS, Section IV, arrt du 30 avril 1955, n" 297, Cons. Stato 1955, I, p. 440 ; CdS, Section VI, arrt du 11 juillet 1956, n 508, Cons. Stato 1956, I, p. 1002 ; G. GROTTANELLI DE SANTI, Profili costituzionali della irretroattivit delle leggi, Milan 1970, pp. 13 et ss. (42) Cependant, les normes prescrivant une condamnation plus lgre, peuvent retroagir ; cf. ce sujet F . SORRENTINO, Le fonti del diritto , in G. AMATO, A. BARBERA, Manuale di diretto pubblico, Bologna 1984, pp. 127 et ss., 156 et s. (43) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p. 22 avec des rfrences. (44) G. GROTTANELLI DE SANTI, ibid, (note 41), pp. 13 et ss. ; F . SORRENTINO, ibid. (note 42), p. 156 avec d'autres rfrences. (45) C. COST., arrt du 8 juillet 1957, n 118. (46) G. TREVES, ibid, (note 36), p. 100.

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SCURIT J U R I D I Q U E

E n ce qui concerne les effets de l'interdiction de la rtroactivit, certaines thories ont t dveloppes et synthtises sous le terme gnrique de protection des diritti quesiti ( = droits acquis). On entend par diritti quesiti les positions juridiques acquises, sous l'empire d'une loi dtermine, sur la base de certains faits (47). Pour tre dignes de protection, ces positions juridiques doivent tre relativement bien tablies. Ainsi n'y a-t-il pas de diritto quesito lorsque le droit antrieur n'a reconnu qu'une simple expectative (aspettativa) ou un intrt lgitime (interesse legittimo) dans le chef du destinataire (48). P a r contre, si une loi antrieure a engendr un diritto quesito au profit de celui-ci, ce droit ne peut plus tre affect par une loi ultrieure (49). Autrement dit, la situation de fait qui est la base du droit ne peut tre apprcie sous l'empire du droit nouveau autrement que sous celui du droit ancien (50). Ainsi par exemple, la nomination d'un fonctionnaire reste valable, mme si les conditions gnrales d'accs la fonction publique sont modifies (51).
E. BELGIQUE

I. Reconnaissance

gnrale des principes

Dans le droit administratif belge galement, les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime jouent un rle essentiel surtout en rapport avec le retrait et l'abrogation d'actes administratifs le principe de scurit juridique constituant le principe suprieur en la matire (1). I L Caractrisations particulires

1. ANNULATION D'ACTES ADMINISTRATIFS La terminologie utilise pour l'annulation d'actes administratifs se fonde pour l'essentiel sur la distinction dveloppe par la
(47) Cf. ce sujet G. T R E V E S , ibid, (note 36), p. 100. (48) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p . 23. (49) G. LANDI, G. POTENZA, ibid, (note 8), p . 23. (50) Sur les difficults d'application de ce principe : C. MORTATI, vol. I, ibid, (note 3), pp. 365 et es. (51) G. TREVES, ibid, (note 36), p. 100. (1) L.P. SUETENS, Algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Belgisch administratief recht , Tijdschrift voor bestuurswetenschappen en publiek recht (T. v. B.) 1970, pp. 379, 387.

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doctrine franaise, entre retrait et abrogation (2). Il convient de noter ici que la doctrine flamande ne procde pas cette diffrenciation, utilisant l'instar de la doctrine nerlandaise le terme unique de intrekking (3). Comme en droit franais, le retrait dsigne une action juridique par laquelle une autorit administrative annule ab initio la dcision qu'elle a adopte (4), tandis que l'abrogation dsigne la mise nant ex nunc d'un acte administratif (5). La rglementation spcifique de l'annulation s'inspire pour l'essentiel de la doctrine fonde sur les enseignements du Conseil d ' E t a t franais (6). E n ce qui concerne le retrait, on distingue comme suit : (1) Les actes administratifs n'engendrant pas de droits pour les tiers peuvent tre retirs, si l'administration considre que l'intrt gnral le rclame (7). (2) Les actes administratifs lgaux, rcognitifs de droits, ne peuvent tre retirs pour des motifs de scurit juridique (8), sauf si la loi prvoit expressment cette possibilit (9). (3) Les actes administratifs illgaux, rcognitifs de droits, peuvent tre retirs certaines conditions. A cet gard, la jurisprudence tente de concilier le principe de scurit juridique, s'opposant la remise en question de positions juridiques bien tablies, avec le principe de lgalit, c'est--dire le souci des pouvoirs pubhcs de mettre fin des situations illgales : (a) Un retrait est toujours possible, indpendamment d'une rglementation lgale, lorsque le beneficiane a obtenu l'acte administratif par subreption, ou lorsque l'illgalit est grave tel point que l'acte administratif doit tre considr comme inexistant.
(2) Cf. par exemple J . DEMBOUR, Droit administratif, 3 dition, Lige 1978, n* 223 et s. (3) Cf. A. MAST, J. DUJARDIN, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, 9 e dition, Gand 1984, n 494. (4) J. DEMBOUR, ibid. (note 2), n 224 ; A. MAST, J . DUJARDIN, ibid, (note 3), n 494. (5) J. DEMBOUR, ibid. (note 2), n" 223 ; ce sujet, trs dtaill, v. galement P. LEWALLE, L'abrogation des actes administratifs unilatraux , in Annales de la Facult de Droit de Lige 1970, pp. 63 et ss. (6) Cf. en particulier, C E . franais, 3 novembre 1922, Dame CACHET, R.D.P. 1922, p. 552. (7) A. MAST, J. DUJARDIN, ibid, (note 3), n 494. (8) A. MAST, J . DUJARDIN, ibid, (note 3), n" 494, faisant rfrence aux arrts du Conseil d'Etat n" 1339 et 1340 du 3 mars 1952, D E TROYER ; n 6091 du 21 fvrier 1958, H U B E R T ; n 20561 du 17 septembre 1980, C.G.R. Benelux. (9) J . DEMBOUR, ibid. (note 2), n 224, 2 ; une telle disposition lgale figure par exemple l'art. 86 de la Loi communale.

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(b) Un retrait est encore possible si et pour autant qu'une disposition lgale le prvoie explicitement (10). (c) Un retrait est en plus possible, mme en l'absence d'une disposition lgale en ce sens, s'il intervient dans le dlai du recours en annulation devant le Conseil d'Etat ou si un tel recours est dj exerc avant le prononc de l'arrt (11). En ce qui concerne l'abrogation, on distingue comme suit : (1) Les actes administratifs qui n'ont engendr aucune sorte de droit (12) peuvent tre retirs tout moment et avec effet pour l'avenir (13). (2) Un acte illgal constitutif de droits, qui pourrait tre annul par le Conseil d'Etat en raison de son illgalit, peut tre ananti ex nunc, durant le dlai de recours en annulation. Si un recours a dj t form, l'abrogation est galement autorise jusqu'au prononc d'une dcision (14). (3) L'abrogation d'un acte administratif lgal constitutif de droits viole le principe de l'intangibilit des effets individuels des actes administratifs, lui-mme dduit de celui de la scurit juridique (15).
2. R T R O A C T I V I T D'ACTES E T D E NORMES ADMINISTRATIFS

En droit administratif belge comme en droit administratif franais, on dduit du principe de la scurit juridique une interdiction de rtroactivit des actes administratifs, y compris, dans le prsent contexte, les actes rglementaires (16) (17). Cela signifie que les actes administratifs ne peuvent en principe produire
(10) Ainsi, l'art. 86 de la Loi communale. (11) A. MAST, J . DUJARDIN, ibid. (note 3), n 494 ; J . DEMBOUR, ibid, (note 2), n 224, 3 ; jurisprudence constante, cf. par exemple Conseil d ' E t a t arrt du 6 juin 1969, D E LANNOY, publi in R.J.D.A., 1970, p. 149. (12) A ce sujet, cf. J . DEMBOUR, ibid, (note 2), n 210. (13) J . DEMBOUR, ibid. (note 2), n" 223, 2. (14) Conseil d ' E t a t , arrt du 22 avril 1964, PTRON, A.A.C.E. (Recueil des arrte et avis du Conseil d ' E t a t Section d'administration s t a t u a n t au contentieux), p . 375 ; J . DEMBOUR, ibid. (note 2), n" 223, 2. (15) J . DEMBOUR, ibid. (note 2), n 223, 2 faisant rfrence J.M. AUBY, L'abrogation des actes administratifs, A.J.D.A. 1967, pp. 131, 138. (16) J . DEMBOUR, ibid, (note 2), n 210. (17) Jurisprudence constante cf. par exemple Conseil d ' E t a t , arrt du 13 mars 1950, VANHAEVERBEKE, R.J.D.A., p . 129 ; arrt du 3 janvier 1968, A.S.B.L. Enseignement moyen de l'vch de Lige, A.A.C.E., p. 5 ; cf. galement J . DEMBOUR, ibid, (note 2), n 218 ; ce sujet, trs dtaill, P . LEWALLE, Contribution l'tude de l'application dee actes administratifs unilatraux dans le temps, Lige 1975, pp. 135 et ss. et 179 et se.

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aucun effet juridique pour le temps prcdant leur entre en vigueur (publication ou notification) (18). Cette interdiction ne se fonde pas sur l'article 2 du Code civil, cette dernire disposition se rapportant la seule interprtation des lois (19).
3. R P T I T I O N D E T A X E S I N D M E N T P E R U E S

Les demandes formes par le citoyen contre l'Etat, pour la rptition de taxes, impts ou droits de douane perus tort sont rgies par les principes relatifs la restitution en cas d'enrichissement sans cause (art. 1235, 1376, 1377 du Code civil), pourvu que des dispositions spciales ne prvoient pas d'autres rglementations (20). E n Belgique, c'est le plus souvent le cas des lois fiscales, de sorte que les dispositions gnrales du droit civil sont surtout appliques en cas d'action en rptition de droits de douane indment perus. Alors que les dispositions spciales du droit fiscal prvoient gnralement des dlais de prescription plus courts pour les demandes en restitution, le dlai gnral pour les actions fondes sur l'enrichissement sans cause est de 30 ans. Les tribunaux civils sont comptents pour connatre de telles actions, mais ne sont pas lis par l'expiration du dlai du recours en annulation, qui serait de rigueur pour un recours exerc devant le Conseil d ' E t a t , de sorte qu'ici aussi, l'exercice de l'action en rptition n'est pas limit dans le temps par l'entre en vigueur d'une efficacit formelle de l'acte de perception, mais uniquement par l'coulement du dlai de prescription.
F. DANEMARK

En droit danois, la scurit juridique est considre comme un lment fondamental du systme dmocratique. Elle n'est cependant pas reconnue comme un principe gnral de droit de faon que s'en dduiraient des exigences dtermines pour l'activit
(18) J. DEMBOUR, ibid, (note 2), n 218, qui renvoie sur ce point la doctrine et la jurisprudence franaise (ibid, note 4). (19) J. DEMBOUR, ibid. (note 2), n 218 ; d'opinion divergeante M. SOMERHAUSEN, Les principes gnraux du droit administratif, in Perspectivas del Derecho Publico en la segunda mitad del siglo XX, Mlanges Enrique Sayagues-Laso, vol. IV, Madrid 1969, pp. 463, 480. (20) Cf. sur ce point et pour la suite : C.A. GOUTHIER, Rapport belge , in La restitution de taxes perues indment par l'Etat, Genve 1976, pp. 77 et ss. ; K.E. HUTHMACHER, Der Vorrang des Oemeinschaflsrechts bei indirekten Kollisionen, Cologne/Berlin/Bonn/Munich 1985, pp. 264 et s. ; P. KARPENSTEIN, Zur Wiedergutmachung von Vertragsversten der Mitgliedstaaten gegen das Gemeinschafterecht, DVBl. 1977, pp. 61 et ss.

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SCURIT

JURIDIQUE

lgislative ou administrative (1). C'est ainsi qu'une lgislation rtroactive n'est pas prohibe par la Grundloven, qu'est la Constitution danoise (2). Bien que les principes reconnus en droit communautaire relatifs la protection des droits acquis et de la confiance lgitime n'existent pas en droit danois en tant que principes gnraux de droit, la conception sur laquelle ils se fondent lui est tout fait familire. L'objectif de ladite conception est cependant atteint grce d'autres rgles. C'est ainsi que des demandes d'indemnisation en raison de la perte d'un droit acquis ou d'agissements trahissant des expectatives lgitimes peuvent se fonder sur l'art. 73 de la Grundloven, qui rgle l'indemnisation en cas d'expropriation publique, ou sur des principes rgissant la responsabilit dlictuelle (3). Il n'existe pas en droit danois de dlais gnralement applicables pour les recours en annulation d'actes administratifs (4). En cas de taxes tatiques perues indment, le particulier dispose d'un droit restitution, qui se prescrit par 5 ans (5). La dcision de la CJCE dans l'affaire Just (6) dmontre combien il peut tre difficile d'obtenir effectivement rparation par ce biais, la jurisprudence danoise ne reconnaissant un tel droit que si le particulier concern n'a pas rpercut par ailleurs les taxes perues indment. Pour l'hypothse inverse de la demande de restitution de prestations tatiques accordes tort, des rglementations spciales sont prvues, notamment par les dispositions danoises adoptes en apphcation du droit agricole de la Communaut europenne (7). Pour autant qu'un droit restitution ne soit pas rgl de manire spare, les principes gnraux de la condictio inde(1) J . K . SKADHAUOE, Danish report on general principles derived from the law of Member States as source of Community law and national law , Rapport danois pour le 12imt congrs F.I.D.E., Paris 1986, pp. 75, 86. (2) ibid. (3) ibid. (4) Cf. ce sujet : K . E . HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechte bei indirekten Kollieionen, Cologne/Berlin/Bonn/Munich 1985, p. 270. (5) Suivant la loi danoise n" 274 du 22 dcembre 1908. (6) CJCE, aff. 68/79 (Just c/ Ministre des finances), Recueil, 1980, p. 501 ; cf. ce sujet galement : P . GERMER, Landesbericht Dnemark , in J.-V. Louis, Regime juridique des relations entre les oprations conomiques et les organismes d'excution du droit communautaire, rapport hectographi, Bruxelles 1982, pp. 244 (259). (7) Sur ce point et pour la suite : P. GERMER, ibid. (note 6), pp. 254 et sa.

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biti trouvent s'appliquer, une distinction tant faite cet gard entre les erreurs de fait et les erreurs de droit, comme c'est le cas en Grande-Bretagne. La question de savoir si le bnficiaire pouvait raisonnablement escompter avoir le droit de conserver le payement peut aussi prendre de l'importance. Cependant la jurisprudence danoise fait montre d'une certaine retenue par rapport la reconnaissance de la protection de la confiance lgitime contra legem (8). Sauf disposition spciale diffrente, de tels droits se prescrivent aussi par 5 ans.
G. GRCE

Le retrait d'un acte administratif imposant des obligations (1), au sens de sa mise nant ex tune, est toujours possible, dans certains cas mme impos juridiquement (2). Pour les actes administratifs illgaux, constitutifs de droits, le retrait n'est concevable que dans un dlai raisonnable , moins que l'illgalit ne soit due un comportement intentionnel du bnficiaire ou que le retrait s'impose dans l'intrt gnral (3). L'abrogation d'un acte administratif lgal imposant des obligations (mise nant ex nunc) est toujours possible, tandis qu'un acte administratif lgal constitutif de droits ne peut tre annul avec effet pour l'avenir que si l'abrogation est expressment prvue dans l'acte administratif ou dans la loi, ou commande par des motifs d'intrt gnral (4). A p a r t les interdictions constitutionnelles de rtroactivit des lois pnales (art. 7 paragraphe 1) et fiscales (art. 78 paragraphe 2), la Constitution grecque n'impose aucune sorte de limitation en ce sens au lgislateur. On ne peut non plus dduire une interdiction gnrale de rtroactivit de l'article 77 paragraphe 2 de la Constitution, aux termes duquel les lois ( l'exception des lois interprtatives) n'entrent en vigueur qu' partir de leur
(8) Cf. C. BOYE JACOBSEN, Rapport danois , 12* Congrs FIDE, Paris 1986, vol. II, pp. 101 (103 et s.). (1) La notion grecque d'acte administratif imitant sur ce point le modle franais comprend galement les actes rglementaires de l'administration, ct des actes administratifs individuels. Le terme acte administratif ne dsigne pour la suite que les actes administratifs individuels. (2) P. DAGTOGLOU, Verfassung und Verwaltung , in K.-D. Groth (d.), SdosteuropaHandbuch, vol. Ill, Griechenland, Gttingen 1980, pp. 13, 45. (3) ibid. (4) ibid.

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SCURIT J U R I D I Q U E

publication, cette disposition s'adressant en premier lieu au praticien du droit (5). Si l'article 2 du Code Civil dit effectivement que la loi ne dispose que pour l'avenir et ne dveloppe aucun effet rtroactif, il ne lie cependant pas, en t a n t que rgle simplement lgislative, le lgislateur, mais uniquement les tribunaux et l'excutif (6). Pour contrler les lois rtroactives, le Conseil d ' E t a t fait appel depuis peu, ct des dispositions constitutionnelles, au principe de protection de la confiance lgitime. De la sorte, une atteinte ce principe n'est tenue pour admissible que pour des motifs d'intrt gnral (7). Sauf dispositions spciales contraires, la restitution de taxes perues indment est rgie par les principes en matire de restitution d'un enrichissement sans cause (8). De tels droits doivent tre invoqus devant les tribunaux civils et se prescrivent par 20 ans. Il est vrai que la Grce dispose d'un ensemble de juridictions administratives autonome, o le dlai du recours en annulation d'actes administratifs est de 60 jours ; ce dlai n'a cependant aucune influence sur l'exercice de recours fonds sur un enrichissement sans cause.
H. IRLANDE

Pas plus que le droit britannique, le droit irlandais ne connat la scurit juridique et la protection de la confiance lgitime en t a n t que principes gnraux de droit. A l'instar de ce qui se passe en Grande-Bretagne, des considrations de protection de la confiance lgitime sont prises en compte la rigueur par exemple en cas de rvocation (revocation) d'autorisations dans le cadre de l'exigence d'une procdure rgulire, surtout par rapport la garantie d'tre entendu en justice (1), mais ne sont pas caractrises comme telles.

(5) A ce sujet, trs dtaill J . ILIOPOULOS-STRANGAS, Rckwirkung und Sofortwirkung von Gesetzen Eine verfassungsrechtliche Untersuchung unter Bercksichtigung des deutschen und griechischen Steuerrechts, Baden-Baden 1986, p. 189. (6) J . ILIOPOULOS-STRANOAS, ibid. (note 5), pp. 191 et s. (7) J . ILIOPOULOS-STRANGAS, ibid. (note 5), p. 201 avec des rfrences. (8) Cf. ce sujet : K . E . HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschafterechts bei indirekten Kollisionen, Cologne/Berlin/Bonn/Munich 1985, p . 267. (1) Cf. R.M. STOUT, Administrative Law in Ireland, Dublin 1985, pp. 363 et ss.

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L'article 15.5 de la Constitution irlandaise interdit la rtroacti vit des lois pnales (2). Bien que cette disposition se limite expli citement aux lois pnales, les tribunaux irlandais ont tendance se prononcer contre une rtroactivit dfavorable (injurious retrospection) des lois (3). Ceci ne correspond pas cependant une interdiction gnrale de rtroactivit pour les lois engendrant des obligations. Au contraire, un effet rtroactif est admis s'il est formellement prvu ou clairement voulu par le lgislateur (4). La rtroactivit d'actes rglementaires (statutory instruments) est admise en tout tat de cause si la loi d'habilitation (parent sta tute) comporte une autorisation expresse en ce sens (5). Dans une affaire tranche par la Supreme Court (6), dans laquelle certaines dispositions de la loi relative l'impt sur les revenus de 1967 avait t dclares anticonstitutionnelles, et o il s'agissait de dterminer le champ d'application ratione tempo ris de l'arrt, ainsi que les consquences financires d'ventuelles actions en restitution, la Cour suprme irlandaise s'est rfre en bloc la motivation de la CJCE dans la deuxime affaire Defrenne (7) , et en particulier aux points n o s 7175 des motifs. Au point n 74, la CJCE avait constat,
que dans l'ignorance du niveau global auquel les rmunrations auraient t tablies, des considrations imprieuses de scurit juridique tenant l'ensemble des intrts en jeu, t a n t publics que privs, empchent en principe de remettre en cause les rmunrations pour des priodes passes .

I. LUXEMBOURG Le principe de la scurit juridique est appliqu dans l'ordre juridique luxembourgeois de la mme manire que dans le droit administratif franais ou belge. Ici aussi, il joue un rle dtermi

(2) Art. 15.5 de la Constitution irlandaise : The Oireachtas shall not declare acts to be infringements of the law which were not so at the date of their commission . (3) Cf. ce sujet J.M. KELLY, The Irish Constitution, d., D ublin 1984, pp. 87 et s., avec des rfrences jurisprudentielles. (4) En ce sens par exemple O'BYRNE, J. in Irish Land Commission v. Dolan, (1930) Irish Reports 235 ; cf. galement section 21 (1) (c) de l'Interprtation Act, 1937. (5) Cf. 1(3) Seanad Resolution de 1978 propos d'un Select Committee on Statutory Ins trumente, reproduit in R.M. STOUT, ibid, (note 1), p. 51. (6) Murphy v. Attorney General, (1982) Irieh Reporte 241. (7) Arrt du 8 avril 1976, aff. 43/75, Recueil, 1976, pp. 455, 480 ; cf. sur ce point, ainsi que sur l'aff. Murphy J. O'REILLY, The Interaction between Community Law and National Law, Rapport irlandais pour le 12e Congrs de la F.I.D.E., Paris 1986, pp. 167, 177 et ss.

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nant par rapport la suppression rtroactive d'actes administra tifs (retrait) et la rtroactivit des lois (1). La jurisprudence constante du Conseil d'Etat luxembourgeois autorise l'annulation rtroactive d'un acte administratif vici ou illgal et engendrant des droits, lorsqu'elle intervient dans le dlai du recours en annulation devant la juridiction administra tive (2). Pour l'adoption des lois, il existe un principe de nonrtroacti vit, galement dduit du principe de la scurit juridique. Ici aussi une jurisprudence constante considre que dans le cadre du droit administratif, tant les lois que leurs rglements d'applica tion ne peuvent dvelopper d'effets pour le pass, moins que le lgislateur ne prvoie expressment une exception (3).
K. PAYSBAS

I. Reconnaissance gnrale des principes La rgle selon laquelle la puissance publique ne peut dcevoir par son comportement la confiance qu'elle a fait natre, relve en droit nerlandais des principes gnraux d'une administration rgulire (1). Ce principe ne vaut pas seulement pour toutes les formes de l'activit administrative (2), mais s'adresse galement au lgislateur (3). Sur le plan de la thorie du droit, ce principe

(1) Cf. G. WrvENES, Les principes gnraux communs aux droite des E t a t s membres en t a n t que source du droit communautaire. Interaction entre droit communautaire et droit national , Rapport luxembourgeois pour le 12' Congre de la F.I.D.E., Paris 1986, pp. 215, 222. (2) Cf. par exemple C E . lux., arrt du 6 aot 1956, Bull, de doc. communale, n 4, p . 26, Ree, C E . , 1956 ; arrt du 17 dcembre 1975, Bull, de doc. communale, n 16, p. 163, Ree C E . , 1975 ; G. W I V E N E S , ibid. (note 1), p . 222. (3) Cf. C E . lux., arrt du 13 juin 1978, Ree, C E . 1978; G. W I V E N E S , ibid. (note 1), pp. 222 et s. avec d'autres rfrences. (1) R a p p o r t van de Commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht (Rapport ABAR), 5" d., Alphen a/d Rijn 1984, p. 187 ; A.M. D ONNER, Nederlands Bestuurs recht, Algemeen D eel, 4 m d., Alphen a/d Rijn 1974, p . 104 ; M. SCHELTEMA, Enkele gedachten over het vertrouwensbeginsel in het publiekrecht , RMT (Rechtsgeleerd Magazijn Themis) 1984, p. 538 ; S. PRECHAL, T. H E U K E L S , Algemene beginselen in het Nederlandse recht en het Europese recht : rechtsvergelijking en interactie, SEW 1986, pp. 287, 293 ; J . MERTENS D E WrLMARS, De Europese Gemeenschappen en het Administratief Recht , SEW 1962, pp. 660, 677 ; un aperu dtaill de la jurisprudence et de la doctrine est repris dans les conclusions de l'avocat gnral M.R. , sous H R (Hoge Raad), arrt du 23 juin 1982, AB (Administratiefrechterlijke beslissingen) 1982, p. 121. (2) Cf. M.R. , ibid. (note 1), p. 121. (3) M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p . 543.

DROIT DES TATS MEMBRES

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reconnu depuis longtemps (4) par la jurisprudence surtout le Centrale R a a d van Beroep (CRvB) est dduit de l'ide de l'Etat de droit (5). Il existe cependant une divergence de vues quant la question de savoir si et dans quelle mesure il faut distinguer les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime (6). Dans la jurisprudence ancienne, la solution de cas de modification dfavorable de positions juridiques (par exemple des rductions de salaires dans la fonction publique) relevait sans exception de l'application du principe de la scurit juridique (7). Une partie de la doctrine considre le principe de protection de la confiance lgitime comme dcoulant de celui de la scurit juridique. D'autres auteurs justifient une diffrenciation par le fait que les deux principes poursuivraient des objectifs distincts. P a r ailleurs, on soutient que le principe de protection de la confiance lgitime ne laisserait pas de place un principe spcifique de scurit juridique (8). Dans les dcisions les plus rcentes de la section du contentieux du Raad van State, les deux principes sont pratiquement utiliss comme synonymes (9). La controverse sur le plan dogmatique quant l'opportunit d'une distinction a ds lors perdu de son intrt. La question de savoir quel moment la confiance est suscite et dans quelles circonstances elle est digne de protection ne peut recevoir de rponse allant dans le sens d'une gnralisation. La jurisprudence a labor une srie de critres dterminants pour apprcier et trancher cette question (10) : a) La confiance doit avoir t suscite par l'action d'une autorit comptente en la matire. Il est fait exception cette rgle, dans les hypothses o le particulier pouvait se fier juste titre une apparence de comptence.

(4) Cf. par exemple CRvB (Centrale Raad van Beroep), arrt du 2 octobre 1951, AA(Ars Aequi) I I , p. 116 ; arrt du 28 octobre 1952, 16 dcembre 1952 et 30 dcembre 1952, AA I I I , pp. 44 et ss. avec les observations de A.M. DONNER. (5) M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), pp. 545 et s. (6) Cf. ce sujet Rapport ABAR, ibid, (note 1), pp. 188 et s. (7) Cf. les rfrences jurisprudentielles in Rapport ABAR, ibid, (note 1), p . 189, notes 167 et s. ainsi que A.M. DONNER, ibid. (note 1), p . 103, note 1. (8) Sur l'tat de la controverse cf. Rapport ABAR, ibid, (note 1), pp. 188 et ss. avec de nombreuses rfrences. (9) Cf. AR (Afdeling Rechtspraak van de Raad van State), arrts du 17 mai 1982, du 13 mai 1985 et du 24 mai 1982, De Gemeentestem 6729. (10) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p. 190.

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SCURIT JURIDIQUE

b) On retient comme sources de la confiance : les dcrets administratifs, les contrats de droit public, les promesses, les renseignements et prescriptions administratives (pseudo-wetgeving) (11). c) La diligence dont le particulier est tenu de faire preuve en vrifiant le fondement de la confiance est l'objet d'exigences moyennes, les capacits individuelles devant tre prises en considration cet gard. d) Il convient de dterminer en outre dans quelle mesure les expectatives suscites par l'administration ont eu un effet dcisif sur le comportement du particulier. Elles seront prsumes avoir eu un tel effet s'il a pris des dispositions en faisant fond sur ces expectatives. Cet lment d'initiative de la part de l'intress est une condition ncessaire pour assurer l'applicabilit de la protection de la confiance lgitime contra legem. e) Il est concevable que, dans des cas d'espce, des intrts pubhcs prpondrants s'opposent la reconnaissance d'expectatives du particulier, pourtant lgitimes en elles-mmes (12). IL Caractrisations particulires
1. EXCUTION DES ACTES ADMINISTRATIFS
a) ANNULATION DE DCISIONS ADMINISTRATIVES

La terminologie ne distingue pas entre retrait et abrogation. On utilise le terme gnrique intrekking pour les deux concepts. Lorsque les pouvoirs publics arrtent des dcisions administratives, les droits qui en rsultent pour le destinataire sont en principe intangibles (13). A certaines conditions, une annulation ou une modification a posteriori est cependant admissible. Il s'agit ici galement de dterminer le rapport adquat entre les principes opposs de la lgalit et de la scurit juridique, c'est--dire de dcider lequel de ces deux principes mrite la prminence dans le cas d'espce (14).
(11) Cf. galement M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p. 539 ; S. PRECHAL, T. HEUKELS, ibid. (note 1), p. 294. (12) Sur ce point, cf. galement Rapport ABAR, ibid, (note 1), pp. 196 et s. (13) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p. 191 ; A.M. DONNER, ibid. (note 1), p. 266.
(14) Cf. P. DE H A A N , Th. G. DRUPSTEEN, R. FERNHOUT, Bestuursrecht in de sociale

Rechteetaat, 2' d., Deventer 1978, p. 283 ; A.M. DONNER, ibid. (note 1), p. 266.

DROIT DES TATS MEMBRES aa) Annulation de dcisions administratives lgales et constitutives de droits

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L' intrekking ex tune de dcisions administratives lgales engendrant des droits, par suite d'une modification ultrieure de la pratique administrative o de la situation de fait originaire, est en principe exclue pour des raisons de scurit juridique (15). Mme l'annulation ex nunc n'est qu'exceptionnellement admise : tel est le cas si l'adoption de la dcision administrative aurait pu tre refuse au moment de l'abrogation, donc aprs la survenance d'une modification de la situation de fait (16), et si l'intrt gnral l'emporte nettement sur celui du partieuher concern (17). Le cas chant une indemnisation doit en outre tre verse.
b b ) Annulation de dcisions administratives illgales, constitutives de droits

Un comportement illicite du destinataire permet en principe l'annulation d'une dcision administrative constitutive de droits, mme avec effet pour le pass (18). Diverses lois spciales autorisent expressment l'annulation titre rectificatif (19). Selon celles-ci, les conditions d'annulation sont remplies si les informations fournies par le bnficiaire s'avrent ce point inexactes ou incompltes que sa demande aurait donn lieu l'adoption d'une dcision diffrente si l'on avait eu connaissance lors de son apprciation, des informations exactes et compltes (20). En ce qui concerne les dcisions administratives ayant un effet permanent, le bnficiaire peut ventuellement tre tenu de communiquer toute modification des conditions initiales. Le non-respect de cette obligation peut entraner une annulation avec effet rtroactif, jusqu'au moment de l'intervention de la modification (21).

(15) Cf. P . DE H A A N , Th. G. DRUPSTEEN, R. Frenhout, ibid, (note 14), p. 284 faisant rfrence M. SCHELTEMA, Gebondenheid van overheid en burgers aan eigen voorafgaand handelen , VAR (Vereniging voor Administratief Recht) Geschrift LXXIV (1975), p. 20 ; S. PRECHAL, T. H E U K E L S , ibid, (note 1), p. 295. (16) S. PRECHAL, T. H E U K E L S , ibid. (note 1), p . 295 (note 72).
(17) P. DE H A A N , Th. G. D R U P S T E E N , R. F E R N H O U T , ibid. (note 14), p . 285 ; M. SCHEL-

TEMA, Gebondenheid , ibid, (note 15), p. 25. (18) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p. 220. (19) P . ex. art. 9 de la loi sur les importations et exportations, art. 98 du rglement gnral sur les fonctionnaires de l'Etat ; art. 12 lit.a de la loi sur les trangers. (20) Cf. Rapport ABAR, ibid, (note 1), p . 221. (21) CRvB, arrt du 19 dcembre 1977, AB 1978, p. 285 ; K B (Koninklijk Besluit) du 23 juin 1978, AB 1979, p . 9.

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SCURIT J U R I D I Q U E

L'habilitation dcider l'annulation ne doit cependant pas tre prvue expressment par une rglementation lgale (22). En tout tat de cause, il est de rgle que le retrait ex tune d'une dcision administrative illgale constitutive de droits est admis, lorsque l'illgalit rsulte d'un comportement reprehensible du bnficiaire et que la dcision n'aurait pas t arrte si les informations exactes et pertinentes aux fins de son adoption avaient t connues (23). On fait une exception pour les cas o l'on ne peut formuler aucun reproche quant au comportement du bnficiaire et o une annulation entranerait pour lui un prjudice excessif (24). Il est possible dans ce cas-l de maintenir la dcision administrative, mme avec effet pour l'avenir (25). Les possibilits d'annulation sont trs limites lorsque la responsabilit de l'illgalit de la dcision administrative incombe l'autorit. Dans ces hypothses, on applique le principe que la dcision ne peut tre retire avec effet rtroactif si le bnficiaire avait pu se fier sa lgalit (26). P a r contre, l'annulation ex nunc est en principe possible (27). Mais des exceptions sont galement admises cet gard, si le bnficiaire devait subir un prjudice excessif en raison de l'annulation (28).
b) R P T I T I O N D E PRESTATIONS TATIQUES ACCORDES SANS FONDEMENT J U R I DIQUE

La rptition de prestations accordes sans fondement juridique est apprcie suivant les mmes principes que l'annulation de dcisions administratives constitutives de droits (29). Dans le cadre du droit de la fonction publique par exemple, un droit de l'administration obtenir la restitution de salaires pays en trop n'est pas reconnu par la jurisprudence, pour des raisons de scu(22) CBB (College van Beroep voor het Bedrijfsleven), arrt du 27 dcembre 1977, AB 1978, p. 334. (23) Cf. Rapport ABAR, ibid, (note 1), pp. 220 et s. (24) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p . 221 ; CRvB, arrt du 18 fvrier 1975, AB 1976, p. 68. (25) ibid. (26) Cf. Rapport ABAR, ibid, (note 1), p. 223 ; A.M. DONNER, ibid. (note 1), p. 266 ; P . DE H A A N , Th. G. DRUPSTEEN, R. FERNHOUT, ibid. (note 14), p. 283 ; id. pour la jurisprudence, cf. par exemple K B du 4 juin 1976, AB 1976, p . 182 ; K B du 29 novembre 1979, AB 1980, p. 177. (27) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p . 224. (28) Rapport ABAR, ibid, (note 1), p. 225 faisant rfrence CRvB, arrt du 24 novembre 1971, AB 1972, p. 269. (29) Cf. A.M. DONNER, ibid. (note 1), p. 265.

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rite juridique (30). La lgislation sur les pensions (art. 132 de la loi sur les pensions) prvoit une possibilit de rptition de pensions de retraite payes en trop dans le cas o le bnficiaire a volontairement suscit le trop-peru par de fausses informations. La mme ide juridique apparat aussi dans le droit de la scurit sociale (31).
C) RPTITION DE TAXES INDMENT PERUES

Comme c'est le cas en droit allemand, la rptition de taxes tatiques perues indment, comme par exemple des impts et droits de douane, est aussi exclue ici, aprs expiration du dlai prvu pour l'exercice du recours en annulation de la dcision d'imposition, dlai comportant gnralement 30 jours. L'efficacit dfinitive de l'acte administratif crateur d'obligations vaut aussi l'encontre de l'action en rptition de droit commun (32).
2. L G I S L A T I O N R T R O A C T I V I T D E S L O I S E T RGLEMENTS

L'art. 16 de la Loi fondamentale nerlandaise prvoit expressment une interdiction de rtroactivit pour les lois pnales. A part ceci, il n'existe pas d'interdiction gnrale de rtroactivit. Mme la rgle de l'art. 88 de la Loi fondamentale, aux termes duquel les lois n'entrent en vigueur qu'aprs leur publication, n'empche pas le lgislateur de confrer un effet rtroactif une disposition lgale (33). Un principe de non-rtroactivit des actes rglementaires a d'abord t dduit par le Centrale Raad van Bevoep (CRvB) de l'art. 4 de la loi sur les dispositions communes de la lgislation du Royaume (34) (35). Bien que la formulation de cette prescription semble claire, on ne peut en infrer un principe gnral de non-rtroactivit (36) puisque, selon l'interprta(30) A.M. DONNER, ibid. (note 1), pp. 265 et s. faisant rfrence CRvB, arrt du 25 mars 1937, AB 1937, p . 497. (31) A.M. DONNER, ibid. (note 1), p . 266. (32) J.S. BurrrNO, Rapport nerlandais , in La restitution de taxes perues indment par l'Etat, Genve 1976, pp. 159 et ss. ; K . E . HUTHMACHER, Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts bei indirekten Kollisionen, Cologne/Berlin/Bonn/Munich 1985, pp. 259 et s. (33) Cf. C.A.J.M. KORTMANN, De Grondsweteherziening, Deventer 1983, p. 248 ; M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p. 541. (34) Wet houdende algemene bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk du 26 avril 1852, art. 4 : La loi n'a force obligatoire que pour l'avenir et n'a pas d'effet rtroactif. (35) CRvB arrt du 31 octobre 1935, AB 1936, p . 168 ; arrt du 3 avril 1963, AB 1964, p. 75. (36) C.W. VAN DER P O T , Handboek t>a het Nederlandee Staaterecht, remani par A.M. DONNER, l l m e d., Zwolle 1983, p. 445 avec d'autres rfrences.

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SCURIT JURIDIQUE

tion du CRvB, des rglementations accordant a posteriori des avantages au citoyen auraient aussi d tomber sous le coup de l'interdiction (37). Entre-temps, le CRvB, l'instar des autres juridictions (38), est pass un contrle des actes rglementaires qui applique directement le critre dfini par le principe de la scurit juridique (39). C'est ainsi qu'une disposition prvoyant une rduction des pensions fut annule, dans la mesure o elle devait agir avec effet rtroactif et violait ainsi le principe de scurit juridique. L'applicabilit du principe de la protection de la confiance lgitime et de celui de la scurit juridique n'implique pas ici une interdiction absolue de toute rtroactivit. Ainsi le CRvB considre-t-il des dispositions rtroactives comme admissibles si le lgislateur formel l'a expressment prvu (40). De mme, le principe de protection de la confiance lgitime ne s'oppose pas une modification de la lgislation avec effet pour l'avenir (41).
L. PORTUGAL

Le principe de la scurit juridique ( princpio da segurana ou certeza nas relaes jurdicas ) est reconnu en droit administratif portugais (1). Pour l'annulation d'actes administratifs, on utilise le terme de revogao. La revogao se dfinit comme la mise nant (extino) a posteriori totale ou partielle des effets produits par un acte administratif illgal ou inopportun (2). E n ce qui concerne l'annulation, on distingue selon qu'elle intervient d'office (revogao oficiosa) ou sur demande,
(37) M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p . 541. (38) Cf. par exemple H R (Hoge Raad), arrt du 7 mars 1979, N J (Nederlandse Jurisprudentie) 1979, p. 319. (39) Cf. CRvB, arrt du 20 octobre 1983, AB 1984, S 100, avec obs. v. E I J C K ; v. cependant la jurisprudence de la section du contentieux du conseil d ' E t a t (Raad van State), cf. ce sujet M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p. 543. (40) M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p. 541 faisant rfrence CRvB, arrt du 11 dcembre 1980, AB 1981, p . 200 avec obs. VAN DER N E T . (41) M. SCHELTEMA, ibid. (note 1), p . 544. (1) Cf. D. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol. I l l , Lisbonne 1985, pp. 346, 353. (2) M. ESTEVES D E OLIVEIRA, Direito Administrativo, vol. I, Combre 1984, pp. 603 et s. ; pour d'autres dfinitions, conformes pour l'essentiel, cf. M. CAETANO, Direito Administrativo, vol. I, 10" d., Combre 1984, pp. 531 et s. ; D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), p. 327.

DROIT D E S TATS MEMBRES

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qu'elle est entreprise par l'autorit qui a dict l'acte administratif, ou par une autre autorit, qu'elle est base sur l'illgalit de l'acte administratif, ou seulement sur son inopportunit et selon qu'elle est ordonne avec effet pour l'avenir (revogao abrogatria) ou pour le pass (revogao anulatria) (3). Un acte administratif lgal mais inopportun ne peut tre annul qu'ex nunc, tandis que pour l'acte administratif illgal, l'annulation ex tune est galement admise (4). Pour des raisons de protection de la confiance lgitime (princpio geral da proteco da confiana) et de respect des droits acquis (respeito pelos direitos adquiridos), les actes administratifs constitutifs de droits ne peuvent en principe tre annuls, moins d'tre illgaux (5). Par contre, les actes administratifs non constitutifs de droits sont toujours annulables (6). Les actes administratifs constitutifs de droits sont les actes confrant de nouveaux droits subjectifs autrui, tendant de tels droits existants, ou supprimant des limitations l'exercice de droits existants (7). Les actes administratifs illgaux constitutifs de droits peuvent tre annuls par l'autorit qui a adopt l'acte ou par une instance suprieure, pendant le dlai lgal du recours en annulation ou jusqu' l'exercice de ce recours (8). Le dlai lgal comporte de trois mois un an, selon que l'acte a t dict par une autorit de l'administration dcentralise locale ou par l'administration centrale (9). La non-rtroactivit des lois moins qu'il ne s'agisse de rgles d'interprtation constitue un principe t a n t de droit public que de droit priv (10). La Constitution de 1976 (11) comprend aussi, ct d'une interdiction spciale de rtroactivit
(3) D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), pp. 334 et s. (4) D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), p . 339. (5) D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), p. 348. (6) Art. 18 n 1 de la loi organique de la Cour administrative suprme (Lei Orgnica do Supremo Tribunal Administrativo LSTA) ; D. FREITAS DO AMARAL, ibid. (note 1), p. 348. (7) D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), p. 349. (8) Art. 83 n 2, 357 et 411 du Code administratif (Cdigo Administrativo) ; art. 18 n" 2 de la LSTA (cf. note 6) ; v. ce sujet M. Caetano, ibid. (note 2) ; M. ESTEVES DE OLIVEIRA, ibid, (note 2), p. 608 ; D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), pp. 358 et ss. (9) D. FREITAS DO AMARAL, ibid, (note 1), pp. 361 et s. (10) M. CAETANO, ibid, (note 2), p. 139. (11) Dans la version rvise de 1982.

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SCURIT J U R I D I Q U E

pour les lois pnales (art. 29), une interdiction gnrale de rtroactivit pour les lois cratrices d'obligations. Ainsi, l'art. 18 paragraphe 3 de la Constitution dispose : Les lois restrictives des droits, liberts et garanties doivent tre de caractre gnral et abstrait et ne peuvent avoir d'effets rtroactifs, ni restreindre l'tendue et la porte du contenu essentiel des dispositions consti tutionnelles .
M. E S P A G N E

I. Reconnaissance

gnrale des principes

E n droit administratif espagnol, le principe de la scurit juri dique (seguridad jurdica) (1), le principe de loyaut et bonne foi (buena fe) (2) et celui selon lequel les droits acquis (derechos adquiridos) doivent tre pris en considration (3), sont gnrale ment reconnus. Le principe de la scurit juridique a mme acquis rang d'impratif constitutionnel depuis 1978. L'art. 9 paragraphe 3 de la Constitution de 1978 garantit expressment la scurit juridique, ct d'autres principes fondamentaux inh rents l ' E t a t de droit. I I . Caractrisations
1. E X C U T I O N D E S ACTES D'ACTES A D M I N I S T R A T I F S

particulires
ANNULATION

AD MINISTRATIFS

E n ce qui concerne l'annulation d'actes administratifs, on dis tingue en Espagne entre anulacin et la revocacin . U existe des opinions diverses quant la signification de ces termes. Une partie de la doctrine parle d'anulacin, lorsque l'acte admi nistratif est annul par l'autorit qui l'a adopt. P a r contre, elle parle de revocacin lorsque l'annulation est le fait d'une autorit suprieure (4). Selon une autre conception, l'anulacin se rap porte, quelle que soit l'autorit qui la dcide, l'annulation
(1) Cf. F. CARRID O FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I (partie gnrale),
9 d., Madrid 1985, p. 407 ; E. GARCIA D E ENTERRIA, T.R. FERNAND EZ, Curso de Derecho

Administrativo I, 4 d., Madrid 1984, p. 603. (2) Tribunal Supremo, arrt du 31 mars 1975 ; cf. galement R. ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 8* d., Madrid 1983, p. 156.
(3) E. GARCA D E ENTERBA, T.R. FERNAND EZ, ibid, (note 1), p. 602.

(4) Cf. R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p. 254.

DROIT DES TATS MEMBRES

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d'actes administratifs dj vicis au moment de leur adoption, alors que la revocacin vise les actes administratifs devenus illgaux ou inopportuns en raison de circonstances intervenues postrieurement (5). Mme dans la jurisprudence, l'opinion dominante opre une distinction selon que l'annulation rsulte de motifs tenant l'illgalit de l'acte anulacin ou de considrations d'opportunit en ce cas : revocacin (6). C'est cette dernire distinction qui sera suivie ici.
a) REVOCACIN

Pour rpondre la question de savoir si l'administration peut rvoquer d'office un acte administratif lgalement adopt dont les effets sont contraires l'intrt gnral, il convient de dterminer au pralable si l'acte est constitutif de droits dans le chef du destinataire ou de tiers, ou s'il a servi de fondement une dcision judiciaire. S'il ne revt aucune de ces deux caractristiques, rien ne s'oppose la revocacin (7). Par contre, si l'existence de l'une d'entre elles se vrifie, le principe de l'irrvocabilit est d'application (8). L'art. 16 du Reglamento de servicios de las Corporaciones locales contient une exception ce principe. Cette disposition permet l'autorit de procder la revocacin d'une autorisation, lorsqu'elle dtermine de nouveaux critres d'apprciation de l'intrt gnral. Si l'autorit fait usage de cette facult, elle doit indemniser le bnficiaire.
b) ANULACIN

Comme pour la revocacin, on opre ici galement une distinction entre actes administratifs constitutifs et non constitutifs de droits. Si l'acte administratif n'engendre pas de droits pour le destinataire, rien ne s'oppose une annulation pour des motifs juridi(5) ibid.
(6) R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p. 255 ; F . GARRIDO FALLA, ibid, (note 1), pp. 719 et s. ; Tribunal Supremo, arrt du 21 avril 1961. (7) Cf. art. 369 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (L.R.J.) ; art. 27, 1 L.R.J. ; art. 109 et 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo ; cf. galement F. GARRIDO FALLA, ibid. (note 1), pp. 723 et s. ; R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p . 255 ; J. GONZALEZ P R E Z , La revocacin de los actos administrativos en la jurisprudencia espaola, Revista de Administracin Pblica 1950, pp. 149, 361. (8) F. GARRIDO FALLA, ibid, (note 1), p. 2 7 4 ; cf. galement R. ENTRENA CUESTA, ibid. (note 2), p. 255.

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SCURIT JURIDIQUE

ques et cela que l'autorit administrative agisse d'office ou la suite d'un recours administratif (recurso) (9). En revanche, pour les actes administratifs constitutifs de droits, il est dterminant de savoir si l'anulacin intervient d'office ou sur base d'un tel recours. Dans ce dernier cas, l'autorit peut en principe annuler l'acte illgal attaqu. A l'inverse, en cas d'anulacin de oficio, des raisons de scurit juridique imposent la prise en considration des droits que le destinataire tire de l'acte administratif (10). Les art. 109 et ss. de la Loi de procdure administrative (Ley de Procedimiento Administrativo [L.P.A.]) prvoient une rglementation fondamentale de l'anulcion de oficio. Selon ces dispositions l'administration peut toujours rectifier les erreurs matrielles et de calcul (art. 111 L.P.A.) (11). L'administration peut galement, sur avis pralable et favorable du Consejo de Estado, dclarer la nullit d'un acte administratif (acto nulo de pleno derecho) (art. 109 L.P.A.). Les actes administratifs illgaux non frapps de nullit sont simplement annulables. Il s'agit alors de dterminer si l'illgalit est ou non manifeste (manifiesto). Dans le dernier cas, on parle d'ilegalidad ordinaria. Si l'illgalit est manifeste, en d'autres termes si elle ne doit pas dcouler seulement d'une interprtation, mais rsulte clairement et incontestablement (12) d'une simple confrontation de l'acte administratif et du texte de loi (13), l'autorit administrative peut dcider l'anulacin, aprs assentiment pralable du Consejo de Estado et dans un dlai de quatre ans (art. 110 paragraphe 2 L.P.A.) (14). Si l'illgalit n'est pas manifeste, l'acte administratif ne peut tre annul d'office, lors mme que le Consejo de Estado aurait constat son illgalit. L'annulation ncessite dsormais une dclaration selon laquelle l'acte administratif porte atteinte des intrts publics et un recours en annulation devant la juridiction admi(9) R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p. 256. (10) Ibid. ; cf. galement E. GARCA DE ENTERRA, T.-R. FERNNDEZ, ibid, (note 1), pp. 602 et s. (11) Cf. galement Tribunal Supremo, arrt du 15 mars 1971. (12) Tribunal Supremo, arrt du 6 avril 1963. (13) Tribunal Supremo, arrt du 26 janvier 1961.
(14) Cf. ce sujet F. GARRIDO FALLA, ibid. (note 1), p. 731 ; E. GARCA DE ENTERRA, T.-R.

FERNANDEZ, ibid, (note 1), p. 607 ; R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p. 259.

DROIT COMMUNAUTAIRE

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nistrative (art. 110 paragraphe 1 L.P.A.). Cette procdure s'effectue en deux tapes. Dans un premier temps, l'autorit administrative constate l'atteinte porte par l'acte administratif l'intrt public. Ici galement le dlai est de quatre ans. Dans un deuxime temps, elle doit former le recours en annulation devant la juridiction administrative, dans un dlai de deux mois partir de la dclaration constatant l'atteinte l'intrt public (15). Cette juridiction statue alors sur l'annulation ventuelle de l'acte attaqu.
2. L G I S L A T I O N R T R O A C T I V I T D E S LOIS E T R G L E M E N T S

L'art. 2 paragraphe 3 du Cdigo civil prvoit que : Les lois n'ont pas d'effet rtroactif, moins de dispositions contraires . Comme en droit franais (16), il s'agit ici d'une rgle d'interprtation : pour autant que la loi ne s'exprime pas expressment cet gard, elle est prsume n'avoir aucun effet rtroactif. La loi peut s'accorder un effet rtroactif, sans tre soumise quelque restriction que ce soit (17). La Constitution en vigueur depuis 1978 a cependant limit la porte de cette rgle extensive d'interprtation. Ainsi l'art. 9 paragraphe 3 de la Constitution garantit le principe de non-rtroactivit (irretroactividad) de dispositions prvoyant des sanctions et ayant un effet dfavorable ou restrictif sur les droits des particuliers (18). On entend ici par dispositions, les rgles juridiques de toute espce. SECTION 3. Les principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime en droit communautaire
A. INTRODUCTION

I. L'laboration des principes dans la jurisprudence de la Cour de Justice Les principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime ont pris pied dans la jurisprudence de la Cour
(15) Cf. ce sujet F . GARRIDO FALLA, ibid. (note 1), p . 731. ; E . GARCA D E E N T E R R A ,

T.-R. FERNANDEZ, ibid, (note 1), pp. 606 e t s. ; R. ENTRENA CUESTA, ibid, (note 2), p . 259. (16) Cf. a r t . 2 du Code Civil ; v. galement ce sujet M. W A L I N E , Droit administratif 9' dition, Paris 1963, n 221. (17) F . GARRIDO FALLA, ibid, (note 1), p . 336. (18) A ce sujet trs dtaill F . GARRIDO FALLA, ibid, (note 1), pp. 337 et s.

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SCURIT J U R I D I Q U E

de Justice, comme principes gnraux de droit, sans que les juges ou avocats gnraux se soient vus obligs de dvelopper dans les arrts, ou dans les conclusions, une motivation explicite, reconnaissable au plan dogmatique ou reposant sur un fondement de droit compar. Cependant, ceci ne vaut pas pour le dveloppement de principes concrets de droit constitutionnel et administratif [telles les rgles sur l'admissibilit de l'abrogation d'actes administratifs constitutifs de droits (1), le libre choix entre la rvocation ex nunc et ex tune (2), le dlai pour l'exercice du droit de rvocation (3) et les consquences d'une simple illgalit partielle d'un acte administratif (4)] qui ont trouv s'appliquer en tant que branches drives des principes gnraux de droit. A cet gard, il existe en droit compar des motivations plus dtailles, comme c'est le cas pour les questions relatives la porte temporelle et matrielle de modifications de rglementations, savoir la rtroactivit des normes (5), la soumission du lgislateur ses propres rgles (6) ainsi que les droits acquis des fonctionnaires (7). Le dveloppement des principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime a t influenc de manire dterminante par les facteurs suivants, conditionns par le systme considr : d'une part, la reconnaissance par la Cour de Justice de ces principes de droit, ou des principes administratifs qui s'en dduisent, est rgulirement une raction des observations des parties en ce sens ainsi qu' des questions poses par la juridiction de renvoi dans la procdure prvue l'art. 177 du trait instituant la Communaut conomique europenne. La question de savoir si l'adoption d'un acte rglementaire dtermin, d'un
(1) Aff. jointes 7/56, 3 7/57 (Algera et autres c/ Assemble Commune), Recueil, 1957, pp. 81, 114 et s. ainsi que l'avocat gnral LAORANQE, ibid., p . 154. (2) Avocat gnral LAORANQE dans l'aff. 14/61 (Hoogovens c/ Haute Autorit), Recueil, 1962, p . 485 (545). (3) Avocat gnral ROEMER dans l'aff. 111/63 (Lemmerz-Werke c/ Haute Autorit), Recueil, 1965, p p . 835 (880). (4) Ainsi aff. 7/56, 3 7/57, ibid. (note 1), p p . 112 et s. (5) Avocat gnral W A R N E R dans l'aff. 7/76 (IRCA c/ Staatliche Finanzverwaltung), Recueil, 1976, p p . 1213 (1235 et s.) ; avocat gnral ROEMER dans l'aff. 1/73 (Westzucker c/ Einfuhr- und Vorratsstelle fr Zucker), Recueil, 1973, p p . 723 (736 e t ss.) ; id. dans l'aff. 17/ 67 (Neumann c/ Hauptzollamt Hof/Saale), Recueil, 1967, p p . 571 (608). (6) Avocat gnral W A R N E R dans l'aff. 81/72 (Commission c/ Conseil Rmunration des fonctionnaires), Recueil, 1973, p p . 575 (592 et sa.). (7) Avocat gnral CAPOTORTI dans l'aff. 127/80 (V. Grogan c/ Commission), pp. 869 (900).

DROIT C O M M U N A U T A I R E

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rglement ou toute autre action d'une institution communautaire doit tre contrle au regard des principes de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime rsulte le plus souvent du grief ou de la question prjudicielle soumis la Cour. Depuis le milieu des annes soixante-dix, c'est essentiellement au principe de la protection de la confiance lgitime que l'on a eu trs souvent recours de la sorte (8). Le grand nombre d'arrts dans lesquels ce concept est voqu ne doit pas dissimuler le fait que la Cour de Justice n'a que rarement retenu, en fin de compte, un motif justifiant la reconnaissance d'une confiance digne de protection. D'autre part, on constate que les conclusions des avocats gnraux sont quelquefois fortement imprgnes des diffrents systmes juridiques des E t a t s membres, qui leur sont personnellement familiers. Tel est le cas p a r exemple, aussi bien de l'influence du droit administratif franais sur les conclusions de l'avocat gnral LAGRANGE dans les premires procdures poursuivant l'annulation d'actes administratifs (9), que de celle de la jurisprudence allemande relative la protection de la confiance lgitime dans l'hypothse de rglementations rtroactives, sur les conclusions des avocats gnraux R O E M E R et R E I S C H L dans les affaires Westzucker (10) ainsi que dans les arrts Isoglucose (11). De la mme manire, l'influence de la pense juridique anglaise est manifeste dans les conclusions de l'avocat gnral Warner dans l'arrt Commission c\ Conseil (rmunrations des fonctionnaires), de l'anne 1973 (12). La jurisprudence primitive relative l'admissibilit du retrait d'actes administratifs illgaux constitue cependant aussi un bon exemple de compromis entre diverses tentatives de solution

(8) Cf. galement ce sujet P . PESCATORE, Les principes gnraux du droit en t a n t que source du droit communautaire , Rapport Communautaire, F.I.D.E.-Report 1986, p p . 17 et ss. (35 et s). (9) Notamment aff. jointes 7/56, 3 7/57 (Algera et autres c/ Assemble commune), Recueil, 1957, pp. 81 (154 et ss.) ; aff. jointes 42, 49/59 (SNUPAT c/ Haute Autorit), Recueil, 1961, pp. 101 (179 et ss.), aff. 14/61 (Hoogovens c/ H a u t e Autorit), Recueil, 1962, pp. 485 (535 et ss.). (10) Avocat gnral ROEMER, dans l'aff. 1/73, 6<. (note 5), p p . 738 et ss. (11) Avocat gnral REISCHL dans l'aff. 108/81 (Amylum c/ Conseil), Recueil, 1982, pp. 3107 (3144). (12) Avocat gnral WARNER dans l'aff. 81/72, ibid. (note 6), p p . 592 et ss. ; dans cette affaire, la Cour de Justice n'a cependant p a s suivi dans son arrt la proposition de son avocat gnral.

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SCURIT J U R I D I Q U E

empruntes aux diffrents droits administratifs des Etats membres, atteint par la voie d'une valuation de droit compar . Tandis que la jurisprudence relative au retrait d'actes administratifs constitutifs de droits s'inspirait plutt du droit administratif franais (13), la Cour de Justice, en prenant en considration, pour l'hypothse d'un acte administratif dclaratif, des intrts relatifs la protection de la confiance lgitime l'encontre du retrait ex tune d'un acte administratif constitutif de droits (14), s'est manifestement inspire, dans l'affaire SNUPAT, de concepts emprunts au droit administratif allemand. L'avocat gnral Lagrange s'est flicit de cette manire d'agir diffrente :
Ainsi la jurisprudence de la Cour, dans la mesure, trs large, o elle fait appel a u x droits nationaux pour dgager les rgles de droit relatives l'application du trait, ne se contenterait pas de puiser ses sources dans une sorte de moyenne plus ou moins arithmtique entre les diverses solutions nationales, mais choisirait dans chacun des pays membres celles qui, compte tenu des objets du trait, lui paratraient les meilleures ou, si l'on veut employer ce mot, les plus progressistes. Tel est bien, d'ailleurs, l'esprit qui a guid la Cour jusqu' prsent (15).

IL Scurit juridique et protection de la confiance lgitime en tant que principes de droit constitutionnel et administratif Comme la Cour de Justice l'a prcis dans l'affaire CNTA, dj cite, les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime constituent des rgles de droit suprieures (16), qui peuvent aussi fonder la responsabilit de la Communaut en cas d'injustice rsultant de dispositions normatives. Ces principes faisant partie de l'ordre juridique communautaire (17), peuvent toutefois aussi servir au contrle de validit de rgles de droit communautaire. En tant que principes gnraux du droit constitutionnel et administratif de la Communaut, ces principes se voient gnralement reconnatre la pri(13) Aff. jointes 7/56, 3 7/57, ibid. (note 1). (14) Aff. jointes 42, 49/59, ibid, (note 9). (15) Avocat gnral LAORANQE dans l'aff. 14/61, ibid, (note 9), p. 539. (16) Aff. 74/74 (CNTA c/ Commission), Recueil, 1975, pp. 533 (548 et s.). (17) Aff. 112/77 (A. Tpfer c/ Commission), Recueil, 1978, pp. 1019 (1032). Dans l'aff. 170/86 (Deetzen c/ HZA Hamburg/Jonas), Recueil, 1988, p. 2555, la Cour de Justice a dclar partiellement invalide pour violation du principe de la confiance lgitime un rglement du Conseil, dans sa version telle que complte par un rglement de la Commission.

DROIT COMMUNAUTAIRE

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maut, t a n t par rapport aux normes juridiques communautaires que par rapport aux actes administratifs. On ne distingue pas non plus du moins pas fondamentalement entre les diffrents types de rglements tels que les rglements du Conseil et les rglements autonomes ou drivs de la Commission (18). Suivant la jurisprudence de la Cour de Justice, les diffrents actes juridiques des institutions communautaires sont tous susceptibles de faire l'objet, sans exception, d'un contrle de lgalit exerc par la Cour au regard des principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime. Nanmoins, des diffrences apparaissent quant la manire dont ces principes oprent l'gard des actes individuels communautaires et plus prcisment des actes administratifs d'une part, et des normes juridiques communautaires d'autre part. Ce sont les rgles juridiques dveloppes par la Cour de Justice partir des principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime dans le domaine de la gestion administrative directe, qui se trouvent tre des principes du droit administratif. Dans le clbre arrt de la Cour de Justice dans l'affaire Algera, la Cour tait confronte au problme pos par l'absence de rglementation dans le droit communautaire crit, relativement la question de l'admissibilit de la rvocation d'actes administratifs. La mthode employe pour rsoudre le problme pos par cette lacune fut dfinie comme suit par la Cour de Justice : (19) :
La Cour, sous peine de commettre un dni de justice, est donc oblige de le rsoudre en s'inspirant des rgles reconnues par les lgislations, la doctrine et la jurisprudence des pays membres.

Toutefois, les principes administratifs dvelopps selon cette mthode n'accdent pas au mme rang que les principes gnraux de la scurit juridique et de la protection de la confiance lgitime. Une lacune comble par la Cour de Justice en recourant la concrtisation des principes gnraux de droit peut tre comble d'une manire diffrente par le lgislateur communautaire, ds lors qu'il dcide de lgifrer dans le domaine en question. Le principe de droit rig par la Cour de Justice par exemple,

(18) M. AKEHURST, The Application of General Principles of Law by the Court of Justice of the European Community, in The Britieh Yearbook of International Law 1981 (1982), pp. 29 (45 et ss.). (19) Aff. jointes 7/56, bie 7/57, ibid, (note 1), p. 115.

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pour la rvocation d'actes administratifs illgaux constitutifs de droits n'a que valeur de projet. A dfaut de l'adoption de textes par le lgislateur communautaire, un tel projet peut videmment avoir un effet permanent (20). Si ces principes administratifs concrets labors par la Cour de Justice en recourant aux principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime peuvent, en tant que tels, lier l'administration dans l'excution du droit communautaire dans le cas d'espce, il n'en va pas de mme du lgislateur communautaire. Nanmoins, celui-ci doit, en instituant des normes juridiques crites, respecter les principes gnraux de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime dans leur caractrisation en tant que principes constitutionnels suprieurs du droit communautaire. III. Les domaines d'application des principes Pour les principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime, on distingue trois domaines d'application, par lesquels se trouvent concomitamment dlimits les secteurs de l'examen ci-dessous.
1. S C U R I T J U R I D I Q U E E T P R O T E C T I O N D E LA CONFIANCE LGITIME DANS L E CADRE D E LA GESTION ADMINISTRATIVE D I R E C T E

Le domaine de la gestion administrative directe, savoir l'excution des actes administratifs par les autorits communautaires, constitue le centre de l'analyse. On peut constater sur ce plan l'existence d'une srie de principes administratifs qui entretiennent un rapport avec les principes gnraux de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime. Il s'agit notamment des rgles relatives l'abrogation ou au retrait d'actes administratifs (21), o il convient en particulier d'oprer une distinction entre la rvocation d'actes lgaux et illgaux, la rvocation d'actes administratifs constitutifs de droits et d'actes imposant des obligations ainsi que la rvocation d'actes constitutifs de

(20) J. SCHWARZE, Die Befugnie zur Abstraktion im europischen Gemeinschaftsrecht, Baden-Baden 1976, p. 120. (21 ) Les arrte de la Cour de Justice ne permettent pas le plus souvent, d'tablir une distinction nette entre ces deux concepts usits en droit administratif allemand. Dans le cadre de la prsente tude, on n'utilisera ds lors en gnral que le terme abrogation.

DROIT COMMUNAUTAIRE

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droits et d'actes simplement dclaratifs. S'ajoute cela un grand nombre de rgles relatives des motifs spciaux de rvocation. En outre, les principes relatifs l'efficacit formelle dfinitive d'actes administratifs imposant des obligations ainsi que certaines rgles rgissant les dlais dans des procdures administratives dtermines, appartiennent galement ce domaine. De mme, la Cour de Justice a d statuer dans le domaine de la gestion administrative directe sur des affaires relatives la rptition de prestations indment octroyes, ou au recouvrement a posteriori de taxes qui, tort, n'avaient pas t perues (22). Enfin s'y ajoute encore une srie de principes, runis sous le concept de la soumission de l'administration ses propres dcisions, spcialement l'obligation lui imposant de respecter les assurances qu'elle a fournies. Quant la question gnrale de la rtroactivit d'actes administratifs, elle s'est aussi pose occasionnellement la Cour de Justice. En raison du nombre restreint de domaines dans lesquels les autorits communautaires sont elles-mmes comptentes en matire d'excution administrative, la porte des principes administratifs labors par la Cour de Justice dans le domaine de la gestion directe est reste plutt limite jusqu'ici. En matire de gestion directe, il s'agit notamment de parties du droit de la CECA, et surtout de l'ancienne Caisse de prquation de la ferraille supprime entre-temps mais aussi, plus rcemment, des rgimes de quotas pour les produits sidrurgiques ainsi que du droit de la concurrence du trait CEE. Enfin, une srie de cas relevant du domaine du droit communautaire de la fonction publique sont, numriquement, particulirement bien reprsents. Malgr la diversit de ces matires, la jurisprudence de la Cour de Justice laisse apparatre entre-temps, travers une srie d'amnagements particuliers des principes de scurit juridique et de protection de la confiance lgitime, une orientation relativement homogne, qui peut se prvaloir d'une force obligatoire gnrale. C'est ainsi que les principes dgags par la Cour de Justice relativement la rvocation d'actes administratifs constituent des principes administratifs gnraux, en ce sens qu'ils ne sont pas limits un domaine prcis du droit administratif com(22) Pour plus de dtails infra,