BELO HORIZONTE FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS 2007
1 BERNARDO PRADO DA CAMARA
O DIREITO DE RETIRADA DA SOCIEDADE LIMITADA Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de concentrao: Direito Empresarial
Orientador: Professor Aroldo Plnio Gonalves
BELO HORIZONTE FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS 2007
2 Dissertao intitulada "O DIREITO DE RETIRADA DA SOCIEDADE LIMITADA, de autoria do mestrando Bernardo Prado da Camara, aprovada pela banca examinadora constituda pelos seguintes professores:
Professor Aroldo Plnio Gonalves Faculdade de Direito Milton Campos (Orientador)
Professora Nanci de Melo e Silva
Professor Bruno Wanderlei
Professor Wille Duarte Costa Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito Faculdade de Direito Milton Campos
Belo Horizonte, de de 2007.
3
minha famlia e Vanessa, minha lindinha, obrigado por todo o apoio. "No me preocupa se real, o que importa se verdadeiro."
4
Ao pessoal da secretaria da Ps- Graduao: Agradeo por terem sido to amigos e atenciosos.
5 RESUMO
Titular da preferncia de empresrios e no-empresrios para o exerccio de negcios de pequeno, mdio e grande porte, a sociedade limitada est regulada pelo Cdigo Civil brasileiro em seus arts. 1.052 a 1.087. Derivado do art. 15 do antigo Decreto 3.708/19, o direito de retirada , conforme entendimento da doutrina nacional, a prerrogativa legal do scio de deixar a sociedade quando divergir de alterao do contrato social, bem como quando, por vontade prpria, no mais deseja fazer parte do seu quadro social. O procedimento relativo formalizao desta operao, contudo, sofreu alteraes aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil. Enquanto existem correntes que entendem que a matria estaria regulada concomitantemente pelos artigos 1.029 e 1.077 do Cdigo Civil, outras defendem que, como o primeiro destes dispositivos refere-se apenas resoluo da sociedade simples em relao a um scio, o mesmo no seria aplicvel sociedade limitada, j que o ltimo dispe expressamente sobre o assunto. Existe, ainda, a posio que considera o artigo 1.029 mais amplo que o 1.077, razo pela qual este seria ineficaz e dispensvel. O presente trabalho demonstra, contudo, principalmente levando em considerao a presena de dispositivos alternativos que, junto do artigo 1.077 o art. 1057 , conduzem ao desligamento do scio, que o art. 1.029 no pode ser aplicado, sob pena de ofensa ao art. 1.053 do Cdigo Civil brasileiro.
6 ABSTRACT
Bearer of the preference of entrepreneurs and non-entrepreneurs for businesses of small, medium and big sizes, the limited liability company is regulated by the Brazilian Civil Code pursuant to arts. 1,052 to 1,087. Derivative of art. 15 of the old Decree 3,708/19, the withdrawal right is, in accordance with the national scholarship, the legal prerrogative of the quotaholder to leave the company in the event of disagreeing with any amendment of its articles of association, as well as when, voluntarily, he does not intend to be a component its board of quotaholders anymore. The procedure regarding the legalization of such an operation, however, changed after the new Civil Code entered in force. While some scholars understand that the procedure would be regulated by articles 1,029 and 1,077 of the Civil Code, others defend that, as the first one deals only with the termination of the relationship between a single quotaholder and the outstanding partnership (sociedade simples), it is not applicable to the limited liability company. t is also important to consider that the position considering article 1,029 wider than 1,077 still exits, a situation that could make the latter useless.The aim of this paper is, therefore, to demonstrate, taking into account the existence of alternative devices leading to the withdrawal of a quotaholder in addition to article 1,077 art. 1057 , that art. 1.029 cannot be applied, in order to prevent any offence to art. 1.053 of the Brazilian Civil Code.
7 SUMRIO
1 INTRODUO .............................................................................................. 9 2 DIREITO EMPRESARIAL: BREVE HISTRICO ......................................... 11 3 AS PESSOAS JURDICAS NO DIREITO BRASILEIRO .............................. 14 4 SOCIEDADES LIMITADAS: ORIGEM E EVOLUO ................................. 16 4.1 Precedentes no Direito Comparado......................................................... 18 4.1.1 A contribuio do direito ingIs............................................................ 18 4.1.2 Fontes do direito aIemo....................................................................... 19 4.1.3 Precedentes do direito portugus........................................................ 21 4.1.4 Dos refIexos na IegisIao de outros pases....................................... 22 4.2 A EvoIuo das Sociedades Limitadas no Direito BrasiIeiro................ 23 5 A CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES .................................................... 28 5.1 Empresrias ou SimpIes........................................................................... 28 5.2 Personificadas e no-Personificadas...................................................... 30 5.3 De ResponsabiIidade IIimitada, Mista ou Limitada................................ 32 5.4 Contratuais ou Institucionais.................................................................. 33 5.5 De Pessoas ou de CapitaI......................................................................... 35 6 O DIREITO DE RETIRADA NA SOCIEDADE LIMITADA............................. 37 7 O DIREITO DE RETIRADA E SEUS INSTITUTOS AFINS........................... 43 7.1 O Direito de Retirada e a DissoIuo ParciaI.......................................... 43 7.2 O Direito de Retirada e a ExcIuso de Scio.......................................... 46 7.3 Direito de Retirada e Morte de Scio....................................................... 51 7.4 Diferenas entre Direito ContratuaI de Retirada e Exerccio do Direito ContratuaI de Retirada Decorrente da Lei..................................................... 52 7.5 A ResoIuo Da Sociedade (SimpIes) Em ReIao Aos Scios........... 55 8 A APURAO DE HAVERES COMO CONSEQUNCIA DO DIREITO DE RETIRADA DA SOCIEDADE LIMITADA................................................ 57 8.1 A Ao de Apurao de haveres......................................................... 62
8 8.2 Apurao de haveres: Critrios............................................................... 63 8.3 Breve Histrico da Ao de Apurao de Haveres Decorrente do Exerccio do Direito de Retirada no Direito BrasiIeiro.......................... 65 8.4 Aspectos Processuais Atinentes Ao de Apurao de Haveres.... 73 8.4.1 Foro Competente.................................................................................... 78 8.4.2 Condies da Ao................................................................................ 78 8.4.2.1 PossibiIidade Jurdica do Pedido...................................................... 81 8.4.2.2 Interesse de Agir................................................................................. 81 8.4.2.3 Legitimidade ..................................................................... 83 8.4.3 Pedido e VaIor da Causa........................................................................ 86 8.4.4 Contestao............................................................................................ 87 8.4.5JuIgamento Antecipado da Lide............................................................ 88 8.4.6Antecipao de TuteIa............................................................................. 89 8.4.7 Sentena.................................................................................................. 92 8.4.8 Liquidao de Sentena......................................................................... 96 8.4.9 Execuo................................................................................................. 98 8.4.10 Medidas CauteIares.............................................................................. 98 9 DA PERDA DA CONDIO DE SCIO........................................................ 99 9.1 A ResponsabiIidade do Scio Aps o seu DesIigamento da Sociedade..................................................................................................102 10 CONCLUSO..............................................................................................107 11 REFERNCIAS...........................................................................................109
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1 INTRODUO
Titular da preferncia de empresrios e no-empresrios para o exerccio de atividades de pequeno, mdio e grande porte, a sociedade limitada est regulada pelo Cdigo Civil brasileiro em seus arts. 1.052 a 1.087. Segundo Waldo Fazzio Junior: [...] a enorme aceitao da sociedade limitada no meio empresarial se deve a dois fatores que determinaram seu surgimento na Europa (Alemanha e nglaterra), em fins do Sculo XX: garante os scios contra os indesejveis efeitos patrimoniais suscetveis de ocorrer nas sociedades ilimitadas; e ao mesmo tempo, dispensa a complexa estruturao das sociedades por aes, podendo traduzir-se, em determinadas situaes, numa sociedade simplificada de capitais. 1
Um dos temas mais polmicos presentes no atual Cdigo Civil brasileiro refere- se ao direito de se retirar da sociedade limitada e suas repercusses na sobrevivncia, ou no, da instituio. Alguns doutrinadores entendem que a matria estaria regulada concomitantemente pelos arts. 1.029 e 1.077 deste diploma legal 2 . Outra corrente defende que, como o art. 1.029 refere-se resoluo da sociedade simples em relao a um scio, o mesmo no seria aplicvel sociedade limitada, j que o art. 1.077 dispe expressamente sobre a matria e as regras da primeira s seriam pertinentes nas hipteses de omisso legal, o que no ocorre na prtica 3 . Existe, ainda, a posio que considera o art. 1.029 mais amplo que o art. 1.077, razo pela qual este dispositivo seria ineficaz e dispensvel 4 .
1 FAZZO JUNOR, W. Manual de direito comercial. 3. ed. atual de acordo com o novo Cdigo Civil, lei n. 10.406, de 10-1-2002. So Paulo: Atlas, 2003. p. 193 2 CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao cdigo civil: parte especial: do direito de empresa; artigos 1.052 a 1.195. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 13, p. 244. 3 PENTEADO, Mauro Rodrigues. Dissoluo parcial da sociedade limitada; da resoluo da sociedade em relao a um scio e do scio em relao sociedade. n: RODRGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 281 4 REQUO, Rubens. Curso de direito comercial. 25. ed. atual por Rubens Edmundo Requio. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1, p. 492
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No que se refere ao direito de retirada e sua sistemtica legal, portanto, as opinies se dividem. Existe omisso legal quanto ao seu exerccio imotivado ou o legislador restringiu o seu exerccio apenas quanto s hipteses previstas no art. 1.077?
O esclarecimento deste ponto ser de crucial importncia para se determinar, ou no, a aplicabilidade do art. 1.029 do Cdigo Civil Brasileiro. O tema da presente dissertao ser, portanto, esclarecer as regras pertinentes ao exerccio deste direito na sociedade limitada.
Antes de se adentrar, porm, no cerne do estudo do direito de retirada, facultado ao scio que se desvincula da sociedade limitada, necessrio descrever as regras bsicas e institutos fundamentais desta espcie de pessoas jurdicas.
Assim, de forma a tornar a dissertao a mais completa possvel, e como a sociedade limitada uma espcie do gnero "pessoas jurdicas de direito privado, sero apresentadas as origens e as respectivas caractersticas destas ltimas, incluindo a lei (ou conjunto de leis) que as regulamenta, as formas de constituio e naturezas jurdicas.
Ultrapassado este ponto, passaremos a explicar o conceito e as noes fundamentais do direito de retirada na sociedade limitada, bem como a compar-la com seus institutos afins.
Por fim, descreveremos o procedimento para formalizar a sada do scio, isto , se seria necessrio alterar o contrato social ou no, e a forma de apurao de seus haveres.
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2 DIREITO EMPRESARIAL: BREVE HISTRICO
Conforme reconhecido por doutrinadores e filsofos da cincia jurdica, as relaes econmicas decorrentes da economia de mercado so as bases do Direito Comercial Moderno. A ordem econmica e financeira ter, na atividade econmica, a incluindo o trabalho humano e a livre iniciativa, os pilares da to desejada justia social.
Referida circunstncia consagrada, inclusive, pelo Direito Brasileiro. Segundo previso do art. 170 da Constituio Federal de 1988, as relaes econmicas, ou a atividade econmica, devero estar devidamente fundadas na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da reduo das desigualdades regionais e sociais e da busca do pleno emprego, dentre outros.
O Direito Comercial chegou a ser considerado, no incio, um direito excepcional, com normas aplicveis apenas aos prprios comerciantes e s suas relaes jurdicas. Com o passar dos tempos, contudo, ele conquistou seu lugar ao lado do direito civil e criou sua prpria matria, isto , o seu campo de atuao especfico.
Verifica-se, inclusive, com a promulgao do atual Cdigo Civil, uma mudana de paradigma no direito comercial brasileiro. O seu contedo deixa de ter uma orientao meramente subjetiva (corporativa) do comerciante da dade Mdia, cuja evoluo histrica passa, com o cdigo comercial napolenico de 1807, a ter um sentido objetivo, extensivo ao exerccio dos atos de comrcio, para, hoje, se concentrar na atividade, critrio decorrente da organizao, que est implcita e subjacente na prtica reiterada destes atos. O elemento primordial
12 passa a ser, desta forma, a empresa, ou seja, a organizao dos fatores da produo com a finalidade de se obter lucro.
A matria comercial passa, neste diapaso, a ser definida pela atividade, exercida por meio de uma empresa. A teoria jurdica da empresa, fenmeno socioeconmico que , aparece como desafio na tarefa de sua transposio para o plano jurdico. A tarefa que cabe ao estudioso, perante a teoria jurdica da empresa, a de reconhecendo a importncia desse fenmeno, captar sua essencialidade, transpondo-o para o plano legal, no intuito de se estabelecer um regime normativo especfico, que regule os direitos e determine as obrigaes das pessoas jurdicas.
Assim, apesar de receber profunda influncia do direito pblico, principalmente no que se refere a certas regras proibitivas do exerccio do comrcio, ao Direito Comercial Moderno deve ser conferido o status de ramo autnomo do direito privado, coexistindo ao lado do direito civil.
O direito comercial tambm apresenta caractersticas que o distanciam do direito civil. Destinado a reger relaes econmicas recorrentes no mbito do mercado (lato sensu), ele apresenta um mtodo prprio e caracterstico, que parte da observao da realidade (fatos econmicos), chegando aos princpios gerais (mtodo indutivo). Ao revs, o direito civil consagra, a partir do momento em que se parte do geral para o particular, um mtodo diferente, denominado dedutivo.
Desta forma, enquanto no direito civil as normas so estticas e raramente modificveis, no direito comercial elas so dinmicas, estando freqentemente a sofrer as influncias da interao entre a realidade econmico-social e seus desdobramentos jurdicos.
Saliente-se, em tempo, que a interpretao se apresenta como forma criativa de regras novas, conjugando a historicidade com a evoluo, e,
13 conseqentemente, a certeza e a segurana com a efetividade. O direito, neste sentido, deve se preocupar em conjugar a estrutura formal e a funo normativa resultante do processo complexo de valorao dos fatos. Ser, portanto, a partir da vinculao entre a experincia concreta e as necessidades conceituais que o Direito Comercial ir se integrar ao sistema geral do Direito. A empresa, portanto, apresentar-se- como o centro do Direito Comercial (modernamente chamado de Direito Empresarial), responsvel por influenciar, transformar e definir a civilizao contempornea.
Este ramo da cincia jurdica, portanto, ao atender atividade empresarial, deixou de ser um mero regulador dos comerciantes e dos atos de comrcio. Como a empresa pressupe uma organizao que, por meio de uma srie coordenada de atos, destina-se obteno de resultado econmico-financeiro favorvel, pode-se consider-lo um sistema de normas jurdicas que regula as relaes derivadas das atividades privadas de produo e circulao de bens e servios destinados ao mercado.
14 3 AS PESSOAS JURDICAS NO DIREITO BRASILEIRO
O ser humano um animal social. Ele, instintivamente, se rene com seus semelhantes para constituir uma famlia e criar seus filhos, desenvolver atividades sociais e at mesmo para obter os meios de sua subsistncia.
Em decorrncia desta idia fundamental, a teoria realista (ou da realidade) apresentou a primeira explicao para a existncia das pessoas jurdicas. Segundo ela, [...] as pessoas naturais instintivamente renem-se para desenvolver, em conjunto, determinadas atividades, manifestando inequvoca inteno de que o grupo por elas formado constitua entidade diferenciada de seus integrantes, que s nasce e existe da reunio de vontades, esforos e contribuies destes 5 .
Como o direito o reflexo dos fenmenos sociais de uma comunidade durante determinado perodo histrico, a existncia destes grupos de indivduos e da necessidade de conced-los o carter de organismos autnomos, personalizados, inconfundveis com seus integrantes, sujeitos de direitos e responsveis pelas obrigaes contradas fez com que a ordem jurdica estivesse devidamente adequada a esta realidade.
O direito material reconhecer, conseqentemente, estes grupos e atribuir- lhes- personalidade, os considerando pessoas para os fins legais. Eles no sero, entretanto, pessoas naturais. Como s existiro e s sero reconhecidos luz da lei, eles sero considerados pessoas jurdicas.
Referido instituto, contudo, vem sofrendo uma constante evoluo. Admite-se, atualmente, que uma pessoa jurdica seja decorrente at mesmo da reunio de outras pessoas jurdicas, que seriam scias entre si.
5 BARB FLHO, Celso. A dissoluo parcial das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Belo Horizonte: Ed. UFMG, 2000. p. 1
15 A lio de Caio Mrio da Silva Pereira bastante esclarecedora sobre o tema. De acordo com ele: [...] dentro da expresso genrica pessoas jurdicas tm cabida todas as espcies de entes abstratos a que o direito reconhece personalidade e atribui capacidade. O direito as distingue, atendendo aos objetivos a que se prope originariamente, natureza de sua atuao, rbita de seu funcionamento. Os fins a que visam as pessoas jurdicas so uma circunstncia preponderante no seu estudo e na incidncia do impacto da lei sobre sua existncia e sua atividade 6 .
O atual Cdigo Civil divide, no artigo 44, as pessoas jurdicas em trs classes; as pessoas jurdicas de direito pblico, interno e externo, e as pessoas jurdicas de direito privado.
No que se refere s pessoas jurdicas de direito pblico interno, o maior exemplo ser a Unio. Os Estados estrangeiros, bem como todas as demais entidades regidas pelo direito internacional pblico, sero considerados pessoas jurdicas de direito pblico externo.
As associaes, as fundaes e as sociedades, como a sociedade simples, a sociedade limitada, a sociedade annima e a sociedade em comandita simples so modalidades de pessoas jurdicas de direito privado, titulares de personalidade e patrimnios prprios e distintos dos de seus scios, capazes de direitos e obrigaes e da faculdade de modificar sua estrutura jurdica e/ou econmica 7 .
Como o objeto do presente estudo ser a sociedade limitada, passamos, a partir de agora, a descrever os seus atributos e caractersticas fundamentais.
6 PERERA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v.1, p.233 7 FAZZO JNOR, 2003, p.156
16 4 SOCIEDADES LIMITADAS: ORIGEM E EVOLUO
Em primeiro lugar, e no intuito de facilitar a compreenso do exerccio do direito de retirada, fundamental que se apresente um breve histrico e que se explique as particularidades relativas ao surgimento da sociedade limitada, que se caracteriza por ser um tipo societrio muito atual. Ele foi introduzido apenas recentemente no ordenamento jurdico nacional.
A origem histrica das sociedades mercantis, dentre as quais a limitada apenas uma de suas espcies, remonta dade Mdia, devido necessidade de se oferecer uma resposta efetiva s exigncias comerciais apresentadas pelas cidades italianas. Referidas instituies funcionavam, inclusive, como alternativa represso cannica usura 8 .
Neste mesmo diapaso, destaque-se que naquele tempo, e principalmente em decorrncia da influncia dos princpios e institutos do direito romano, todos os prottipos de sociedades comerciais j existiam, exceto as sociedades de responsabilidade limitada 9 .
Em sendo assim, insta ressaltar que as sociedades criadas naquele perodo apresentavam caractersticas especficas, e at mesmo, enquadrveis em plos distintos.
Existiam as sociedades de carter pessoal e contratual, cujas caractersticas mais marcantes eram a limitao da responsabilidade dos scios diante das obrigaes sociais e a ndole personalista da instituio, dirigida para a identidade de seus componentes. Seus maiores expoentes eram a sociedade de nome coletivo e a em comandita simples.
8 BARB FLHO, 2000, p. 24. 9 LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. p.3.
17 Em contrapartida, existia tambm a sociedade annima, que s se consolidaria efetivamente na dade Moderna, durante o perodo colonialista. Ela era, inicialmente, voltada para os empreendimentos de elevado apelo econmico, e exigia a participao do pblico para a captao de capital, nos mesmos moldes do que ocorreu com as grandes navegaes. 10 Suas caractersticas principais eram, dentre outras, o carter capitalista da reunio de capital, onde a contribuio econmica dos scios era indispensvel, no sentido de se formar uma "massa annima 11 , e a limitao da responsabilidade dos scios, de acordo com a quantia disponibilizada para o montante do capital social. Esta particularidade, inclusive, era fundamental para atrair investimentos de terceiros em empreendimentos conduzidos por pessoas desconhecidas.
A necessidade de se harmonizar o aspecto pessoal e contratual caracterizador das sociedades em nome coletivo, de estrutura mais simples, com a limitao da responsabilidade consagrada pelas sociedades annimas, foi o principal fator que conduziu ao nascimento da sociedade limitada. sto s ocorreu no passado recente, em virtude das prprias exigncias do desenvolvimento econmico.
Outra circunstncia que acelerou o processo de desenvolvimento terico desta modalidade de sociedade comercial aconteceu no final do Sculo XX. A Revoluo ndustrial provocou o aprimoramento do instituto para atender aos anseios de pequenos e mdios empreendimentos.
Assim, ao contrrio do que normalmente ocorre, a sociedade limitada foi criada pelo legislador para depois ser utilizada na prtica. O ordenamento jurdico alemo, graas a uma legislao promulgada em 1892, foi o primeiro a prever a existncia das sociedades limitadas.
A sociedade; por quotas de responsabilidade limitada, desta forma, que se caracteriza por ter sido desenvolvida pelo legislador para depois ser introduzida
10 BARB FLHO, 2000, p. 25. 11 BARB FLHO, 2000, p. 25
18 no Direito Comercial, surgiu para atender s exigncias do empresariado de mdio e pequeno portes no final do sculo passado 12 .
4.1 Precedentes no Direito Comparado
Apesar de os doutrinadores serem unnimes quanto origem estrangeira da sociedade (por quotas de responsabilidade) limitada, o local efetivo de seu surgimento ainda alvo de dvidas. O mrito de ter desenvolvido, pela primeira vez, pleiteado por diferentes pases, e merece explicao.
4.1.1 A contribuio do direito ingIs
A presena de um modelo de sociedade, criado pelos pequenos comerciantes ingleses e denominado private company, a primeira idia que deve ser levada em considerao. Elas teriam sido desenvolvidas com base nos princpios norteadores das sociedades annimas, no intuito de se limitar responsabilidade dos scios quanto s obrigaes sociais e, concomitantemente, fugir das complicaes operacionais que caracterizam as sociedades de capital. Trata-se, contudo, de uma proposta que contraria a afirmao de que as sociedades limitadas teriam sido frutos da atividade legislativa.
Destacamos, contudo, que este modelo de sociedade no era autnomo. A private company surgiu a partir da sociedade annima. Celso Barbi Filho, citando Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto 13 , esclarece que suas nicas e principais diferenas residiam na forma atravs da qual o capital era integralizado, na limitao do nmero de scios e na cesso das partes que correspondiam s suas participaes.
12 MARTNS, Fran. Das sociedades por quotas no direito brasileiro e estrangeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v.1, p. 13. 13 BARB FLHO, 2000, p. 26.
19 Apesar de se observar um elevado grau de similitude entre as private companies e a sociedade limitada, em decorrncia da limitao do nmero de scios e do processo de subscrio das aes 14 , a maior atuao pessoal da primeira em relao sociedade annima o fator que mais lhes diferenciam.
A suposta ligao das sociedades limitadas exempt private company, uma espcie do gnero private company, outro argumento utilizado por comercialistas para tentar explicar as origens do instituto. Apesar de serem semelhantes do ponto de vista estrutural, a curta durao deste modelo societrio ingls, de 1948 a 1967 apenas, o principal motivo que prejudica a sua admissibilidade.
A tentativa de se relacionar o surgimento das sociedades limitadas s private partnerships, um outro modelo societrio ingls, tambm carece de substrato legal 15 . A partnership e a limited partnership, de acordo com Celso Barbi Filho, citando Nelson Abro, correspondem, respectivamente, sociedade em nome coletivo e sociedade em comandita. 16
O Direito ngls, portanto, no capaz de fornecer dados concretos a ponto de pleitear o desenvolvimento e/ou criao da sociedade limitada.
4.1.2 Fontes do direito aIemo
Conforme mencionado acima, decorre do direito alemo, em virtude do exerccio das atribuies legislativas do seu rgo competente, o desenvolvimento do primeiro modelo de sociedades limitadas que mais se aproxima daquele que conhecemos hoje.
14 ABRO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. 6. ed. rev. e atual. por Carlos Henrique Abro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 23. 15 CUNHA PEXOTO, Carlos Fulgncio da. A sociedade por cota de responsabilidade limitada; doutrina, jurisprudncia, legislao e pratica. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, p.8. 16 BARB FLHO, 2000, p. 27.
20 Segundo Celso Barbi Filho 17 , citando Bernard Saintourens: A doutrina europia contempornea anota que 'a origem da forma sociedade de responsabilidade limitada certamente encontrada na legislao alem. Uma lei de 29 de abril de 1892 criou a Gesellschaft mit beschrakter Haftung, com as iniciais Gm.b.H., que conheceu um real sucesso imediato, notadamente no domcio das sociedades familiares.
O modelo de sociedade de responsabilidade limitada, portanto, foi desenvolvido no intuito de conciliar a limitao da responsabilidade das sociedades annimas com as facilidades de constituio e funcionamento das de pessoas, uma exigncia econmica da sociedade alem, que acabara de sair da Revoluo ndustrial.
Referido projeto de lei, elaborado pelo Deputado Oechelhaeuser e com participao efetiva das Cmaras de Comrcio contemporneas, foi promulgado em abril de 1892 e reformado pela Lei de ntroduo ao Cdigo Comercial de 1897, consolidada em 1898.
Cumpre destacar, tambm, que as caractersticas e atributos da sociedade limitada foram aperfeioados pelas Leis de 28 de junho de 1926; 25 de maro de 1930; 6 de agosto de 1931; 26 de maio de 1933; 30 de janeiro de 1937; 10 de agosto de 1937 e, por ltimo, 4 de julho de 1980, que admitiu, inclusive, a sua forma pessoal.
A difuso das sociedades limitadas pelos demais pases europeus, no entanto, ocorreu de forma lenta. O segundo pas que introduziu este tipo societrio em seu ordenamento jurdico foi Portugal, mas isso s ocorreu em 1901. A Frana, por sua vez, s inseriu a sociedade limitada em sua legislao no ano de 1925.
17 BARB FLHO, 2000, p. 27.
21 4.1.3 Precedentes do Direito Portugus
O principal referencial do legislador brasileiro para a criao e desenvolvimento da legislao que introduziria a sociedade limitada em nosso ordenamento jurdico, atravs do decreto outorgado em 1919, foi a Lei portuguesa.
Referido entendimento demonstrado atravs da identificao, na lei nacional, das possibilidades de delegao da gerncia a pessoas estranhas ao corpo social, do uso da escritura pblica para a constituio da sociedade e da sua formao para fins no comerciais. 18 A utilizao do termo "quota, como representativo de frao do capital social, outra contribuio oferecida pela Lei lusitana.
Celso Barbi Filho, citando Raul Ventura, destaca a existncia de antecedentes da Proposta de Lei, datada de 22 de fevereiro de 1901, que regulou pela primeira vez as sociedades limitadas naquele ordenamento jurdico. Segundo ele: Seriam tais antecedentes compostos, segundo o relatrio que acompanhou a referida Proposta de Lei, pelo 'regulamento de 27 de Agosto de 1896, para execuo da Lei de 3 de Abril do mesmo ano sobre regime bancrio, que previa no artigo 1 a introduo da nova forma de sociedades, quando se referia a `sociedades annimas ou quaisquer sociedades de responsabilidade limitada`. Alm disso, a Associao ndustrial Portuguesa aludia sociedade de responsabilidade, por quotas, na resposta a uma circular do Ministrio das Obras Pblicas sobre fomento nacional, e, em um bem elaborado parecer de 7 de julho de 1899, uma ilustre comisso apresentava umas bases para o estabelecimento da nova forma de sociedade, que geralmente aclamada. 19
O objetivo deste novo tipo societrio, no entanto, de acordo com as condies scio-econmicas de Portugal no perodo, era funcionar como uma opo para
18 TEXERA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. So Paulo: Max Limonad, 1956. p. 14. 19 BARB FLHO, 2000, p. 29.
22 aqueles que desejavam investir em algum empreendimento que no estava regulado pelo Cdigo Comercial.
A Lei portuguesa no sofreu muitas alteraes aps a sua edio. As principais mudanas foram o aumento do valor do capital mnimo e da quota mnima, at ento exigidos pelos arts. 2, 4, 1, 5 e 39, 2, forando a entrada inicial de um mnimo de 50% (cinqenta por cento) das contribuies convencionadas, a convocao judicial de assemblias gerais (art. 37) e a suspenso das deliberaes sociais (art. 46, 2 e seguintes). Enquanto a primeira foi decorrente do Decreto-Lei n 43.843, de 5 de agosto de 1961, as duas ltimas foram efeitos do Cdigo de Processo Civil, nos seus arts. 396 e 1.496.
A formao de uma sociedade por quotas por acordo de credores, depois de passar pelos Cdigos de Processo Comercial, de Falncias e de Processo Civil, hoje regulada nos arts. 26 e seguintes, do Decreto-Lei n 177, de 2 de julho de 1986, tambm possvel (art. 54 e seguintes) 20 .
O Decreto-Lei n 262 (Cdigo de Sociedades Comerciais), de 2 de setembro de 1986, fruto de um longo processo de desenvolvimento e elaborao, o responsvel por regular, atualmente, as sociedades por quotas no direito portugus. Referidas disposies esto contidas no Ttulo do documento.
4.1.4 Dos refIexos na IegisIao de outros pases
Como se tratava de um instituto de grande utilidade prtica, a sociedade limitada foi inserida no ordenamento jurdico de diferentes pases.
A ustria, por exemplo, no incio do sculo passado (1906) e de forma indita, promulgou uma lei sobre sociedades de responsabilidade limitada, porm bastante diferente da desenvolvida na Alemanha. Suas principais mudanas
20 BARB FLHO, 2000, p. 29.
23 consistiam na limitao da funo de gerente aos scios, que estavam proibidos de comerciar no mesmo segmento, e na introduo obrigatria do Conselho Fiscal em situaes especficas, como nas sociedades com capital superior a um milho de coroas ou com mais de cinqenta scios. 21
A verdadeira expanso do prottipo legal das sociedades limitadas, contudo, s iria ocorrer aps a Primeira Guerra Mundial, no intuito de facilitar a recuperao e consolidao das atividades econmicas e comerciais dos pases envolvidos no conflito.
Esclarea-se, ainda, que as sociedades limitadas ingressaram no direito francs em 1924, em decorrncia da recuperao dos territrios da Alscia e da Lorena, que estavam, at ento, sob domnio alemo. Como estes territrios faziam parte da Alemanha at o trmino da Primeira Guerra Mundial, e principalmente em decorrncia da aplicabilidade da Lei publicada em 1892, neles estavam localizadas inmeras sociedades de responsabilidade limitada. O governo francs, portanto, no poderia ignorar esta realidade, razo pela qual a edio de legislao que regulasse este tipo societrio tornou-se obrigatria.
Aps descrevermos as suas origens no direito comparado, passamos a explicar a evoluo das sociedades limitadas no direito brasileiro.
4.2 A EvoIuo das Sociedades Limitadas no Direito BrasiIeiro
Conforme entendimento unnime da doutrina ptria, a histria da sociedade (por quotas de responsabilidade) limitada no direito brasileiro iniciou-se em 1919, com o Decreto n 3.708.
21 BARB FLHO, 2000, p. 30.
24 A tentativa de se atribuir s razes da sociedade limitada no ordenamento jurdico nacional a projeto desenvolvido em 1865, sob a influncia das leis inglesa e francesa, de 1862 e 1863, respectivamente, no pode prosperar. Referido projeto pretendia, apenas, criar as regras de uma eventual sociedade annima livre, que funcionaria independentemente de autorizao governamental. 22
O verdadeiro marco inicial relativo introduo da sociedade limitada, no direito brasileiro, remonta ao Projeto de Cdigo Comercial de autoria de nglz de Souza (1912). Referido documento, todavia, no chegou a ser aprovado, o que provocou o adiamento temporrio da adoo deste tipo societrio no ordenamento jurdico nacional.
O projeto que pretendia, efetivamente, inserir a sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi apresentado perante o Congresso na data de 20 de setembro de 1918, sendo fruto da iniciativa do Deputado Joaquim Osrio. O tempo entre sua propositura e aprovao foi relativamente curto, visto que aps transformar-se no Decreto n 3.708, passou a vigorar, com fora de lei ordinria e segundo o sistema constitucional vigente poca, a partir de 1 de janeiro de 1919.
O decreto que inseriu a sociedade (por quotas de responsabilidade) limitada no direito positivo brasileiro, contudo, no era to completo a ponto de disciplinar todos os seus institutos conexos. Assuntos relativos, por exemplo, sua classificao como comercial ou civil em funo do objeto; possibilidade de participao de scios menores e incapazes, desde que fora da gerncia e com o capital integralizado; possibilidade da sociedade entre cnjuges; alterao dos seus atos constitutivos por iniciativa da maioria, exceto no que se refere ao objeto social; transferibilidade e penhorabilidade da participao societria e possibilidade de sua dissoluo parcial, motivada ou imotivada, com sada de um scio e continuao dos demais, ficaram submetidas ao exerccio de
22 TEXERA, 1956, p. 7.
25 atividade doutrinria pelos comercialistas e da construo jurisprudencial de nossos tribunais 23 . Os principais elementos de referncia utilizados, devido ao grau de semelhana que lhes caracterstico, foram as regras e princpios das sociedades annimas.
Celso Barbi Filho, citando Nelson Abro, esclarece que: [...] o trao marcante comum nesses diplomas legais consiste em configurar a sociedade limitada como uma annima em miniatura, geralmente diferenciada por um nmero mximo de scios, e tendo em comum com a sociedade annima: a limitao da responsabilidade do scio ao valor da contribuio para o capital; a administrao por estranhos; a possibilidade de deliberaes assembleares por maioria e a existncia de conselho fiscal; a maior facilidade para a cesso das quotas 24 .
A utilizao supletiva das regras e princpios da sociedade annima, inclusive, surgiu como uma espcie de reao ao Cdigo Comercial de 1850, de forte influncia romanstica. Ele concedeu s sociedades reguladas por seus artigos uma estrutura que se baseava no aspecto intuito personae das relaes entre os scios, vinculando o destino da instituio vontade dos membros do seu quadro social.
O prprio artigo 18 do Decreto n 3.708/19 confirmava esta tendncia. Ele determinava, in verbis: Art. 18. Sero observadas quanto s sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, no que no for regulado no estatuto social, e na parte aplicvel, as disposies da lei das sociedades annimas.
No h dvidas, portanto, de que a utilizao efetiva das figuras tpicas das sociedades annimas, em relao s limitadas, foi devidamente consagrada pelo ordenamento jurdico brasileiro.
A separao dos destinos dos scios em relao ao da pessoa jurdica criada por eles, contudo, no foi imediata. Ela ocorreu de forma lenta e gradativa,
23 BARB FLHO, 2000, p. 31. 24 BARB FLHO, 2000, p. 31.
26 decorrente de razes de ordem socioeconmica e da prpria evoluo do conceito de sociedades comerciais. Desta forma, e no intuito de se garantir a subsistncia da segunda em virtude de eventuais problemas com os primeiros, e vice versa, vrias regras foram criadas. A principal delas foi o Decreto-Lei n 7.661/45 (antiga Lei de Falncias e Concordatas) que estabeleceu, por exemplo, que a falncia do scio no provoca a dissoluo e, muito menos, a falncia da sociedade.
Destaque-se, ainda, que a independncia da sociedade limitada em relao aos scios se desenvolveu concomitantemente aproximao prtica e filosfica da primeira com as companhias. A maior prova desta tendncia est, principalmente, no "reconhecimento da autonomia e mobilidade patrimonial das quotas que, a despeito das restries contratuais, podem ser penhoradas e alienadas em hasta pblica, consagrando apenas a eventual preferncia dos scios e da prpria sociedade para sua aquisio 25 , conforme inmeras vezes decidido pelo Superior Tribunal de Justia. Tudo isso decorrente da interpretao subsidiria do art. 36 da Lei das Sociedades Annimas (Lei n 6.404/76), que estabelece que as aes das companhias fechadas podem sofrer restries estatutrias quanto sua circulao, desde que no se proba a sua negociao.
Neste mesmo diapaso, at mesmo os instrumentos administrativos da sociedade annima foram, e ainda esto sendo, incorporados s sociedades por quotas. As assemblias, conselho de administrao, diretoria e at acordo de quotistas, fruto da adaptao do instituto previsto no artigo 118 da Lei n 6.404/76, so seus mais fiis exemplos.
Diante disso, no h como se negar que o atual Cdigo Civil brasileiro, na parte relativa s sociedades limitadas, segue esta tendncia.
25 BARB FLHO, 2000, p. 32.
27 De acordo com o atual regime jurdico das limitadas sociedades, a lei adota uma soluo intermediria, que prestigia tanto o exerccio motivado do direito de retirada (artigo 1.077 do Cdigo Civil), quanto o direito potestativo de sada do scio, atravs da cesso de sua participao social (artigo 1.057).
A dissoluo parcial, que durante a vigncia do Decreto n 3.708/19 era o mecanismo utilizado pelo scio para justificar a sua sada da instituio, restringiu-se s hipteses de falncia e morte de scios, dentre outras. Saliente-se, ainda, que tanto o direito de retirada, quanto a dissoluo parcial, requerem a liquidao das quotas do scio retirante, falido ou morto, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado, nos exatos termos do artigo 1.031 do Cdigo Civil. No existem regras especficas em relao ao procedimento de cesso de quotas, que somente ir se formalizar quando as exigncias legais tiverem sido devidamente cumpridas.
28 5 A CLASSIFICAO DAS SOCIEDADES
De acordo com o atual direito societrio brasileiro, e conforme prev o art. 981 do Cdigo Civil: Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.
As sociedades, segundo a lei e a doutrina, podem ser classificadas em: A) Empresrias ou simples; B) Personificadas ou no-personificadas; C) De responsabilidade ilimitada, mista, ou limitada; D) Contratuais ou institucionais; E) De pessoas ou de capital.
niciamos, ento, a explicar cada uma destas classificaes.
5.1 Empresrias ou SimpIes
O carter empresarial, ou no, das sociedades criadas pelo atual cdigo civil brasileiro, o primeiro elemento que deve ser levado em considerao. De acordo com o art. 982 do Cdigo Civil: Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem como objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Pargrafo nico. ndependentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa
O que vem a ser, entretanto, um "empresrio e quando a atividade por ele exercida estar sujeita a registro?
29 Conforme estipulao do art. 966 do Cdigo Civil, "empresrio ser todo aquele que exerce, profissionalmente, atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.
Da exegese deste dispositivo legal pode-se notar, portanto, que o "profissionalismo no exerccio de sua atividade a primeira caracterstica da sociedade empresria. O segundo atributo, que seria a organizao da atividade econmica para a produo ou circulao de bens ou de servios, mais complexo e merece ateno especial.
Segundo Jos Edwaldo Tavares Borba, [...] a condio bsica para a caracterizao do empresrio repousa na organizao. a organizao que distingue o empresrio do profissional autnomo. O autnomo opera pessoalmente, ou, quando muito, com a colaborao de familiares ou de poucos auxiliares subalternos. O empresrio apia-se em uma organizao, que poder ser de pequena monta ou de grande expresso, mas que, em qualquer dos casos, compreender a articulao do trabalho alheio e de meios materiais 26 .
Para se definir os contornos da sociedade simples, que toda aquela que no exerce atividade prpria de empresrio sujeita a registro, ser necessrio levar em considerao o disposto no pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil: Art. 966. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
importante ressaltar, ainda, que tanto as sociedades empresrias, quanto as simples, podem estar revestidas sob a forma de sociedade limitada.
26 BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. rev. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 13
30 5.2 Personificadas e no-Personificadas
Segundo esta classificao, e devido ao registro, ou no, dos atos constitutivos da sociedade no rgo de registro pblico competente, elas sero personificadas ou no-personificadas.
As sociedades devidamente registradas sero consideradas personificadas, dotadas de personalidade jurdica distinta da de seus membros. Aquelas que no forem registradas, cujos maiores exemplos so a sociedade em comum (arts. 986 a 990) e a sociedade em conta de participao (arts. 991 a 996), sero consideradas no-personificadas e, segundo a lei, no possuiro personalidade jurdica autnoma.
So caractersticas das sociedades no-personificadas, dentre outras, a responsabilidade solidria e ilimitada dos scios pelas obrigaes sociais e a responsabilizao do patrimnio comum pelos atos de gesto praticados por qualquer um de seus membros, salvo acordo expresso limitativo de poderes, que somente ter eficcia contra terceiros que o conheam ou deveriam conhecer.
A existncia desta sociedade poder, no entanto, ser comprovada, nas relaes dos scios entre si ou com terceiros, somente por escrito. Os terceiros, porm, podem prov-la que qualquer maneira, incluindo, por exemplo, prova testemunhal e documental. O benefcio de ordem previsto no art. 1.024 do CCB no poder, inclusive, ser argido pelo scio que contratou por meio desta sociedade.
No que se refere sociedade em conta de participao, cuja constituio independe de qualquer formalidade e poder ser provada por todos os meios de direito, nem mesmo o registro do contrato social no rgo de registro pblico
31 competente conferir personalidade jurdica mesma. O seu documento de constituio s surtir efeitos perante seus membros.
Esto presentes no cdigo civil brasileiro, como exemplos de sociedades personificadas, a sociedade simples, a sociedade limitada e a sociedade annima.
Sero caractersticas da sociedade personificada, por sua vez, a constituio mediante contrato ou estatuto escrito, devidamente registrado no rgo de registro pblico competente; a diviso do capital social em quotas ou em aes; a presena de personalidade jurdica e de autonomia patrimonial independentes em relao ao patrimnio e personalidade dos scios ou acionistas.
No existe, inclusive, qualquer vnculo jurdico entre o carter empresarial de uma sociedade e a sua personificao. Existem, no direito brasileiro, sociedades no-empresrias com personalidade jurdica distinta da de seus scios. A sociedade cooperativa e a sociedade simples, ainda que revestida sob a forma de sociedade limitada, por exemplo, sero consideradas personificadas.
A sociedade em conta de participao, ao revs, pode ser uma sociedade empresria que no possui personalidade jurdica. O exerccio de atividade econmica sujeita a registro, ainda que os atos constitutivo da respectiva sociedade no sejam registrveis no rgo de registro pblico competente, ser o fator que indicar o seu carter empresarial.
A sociedade limitada, portanto, ser uma sociedade empresarial, quando exercer atividade prpria de empresrio sujeita a registro, e simples, quando se enquadrar na regra prevista no pargrafo nico do art. 966 do Cdigo Civil. Ela ser sempre, porm, uma sociedade personificada, com personalidade jurdica
32 e patrimnio social autnomos e diferentes em relao aos de seus scios. Segundo Celso Barbi Filho: [...] a sociedade limitada um modelo corporativo, cujo patrimnio pertence a ela prpria, e no a seus scios, razo pela qual os interesses da sociedade, manifestados por seus rgos de administrao, no se confundem com os interesses sociais, definidos nas assemblias, e, menos ainda, com os individuais dos scios 27 .
5.3 De responsabiIidade IIimitada, Mista ou Limitada
O limite da responsabilidade dos scios que compem o quadro social, ou de cada um deles, isoladamente considerados, o terceiro parmetro a ser utilizado para se classificar as sociedades.
As sociedades de responsabilidade ilimitada sero aquelas cuja responsabilidade do scio , conforme prev a prpria classificao, ilimitada. So exemplos de sociedade de responsabilidade ilimitada, de acordo com o Cdigo Civil, a sociedade em comum e a sociedade em nome coletivo (quando no houver limitao de responsabilidade prevista no ato constitutivo ou em manifestao posterior).
Quando, entretanto, houver mais de um tipo de scio, com responsabilidade patrimonial distinta entre eles, a sociedade ser de responsabilidade mista. sto ocorrer, por exemplo, na sociedade em conta de participao, quando o scio ostensivo, de acordo com o art. 991 do Cdigo Civil, responde exclusivamente perante terceiros. O scio participante (ou oculto), por sua vez, no poder ser responsabilizado, a no ser quando tomar parte nas relaes do scio ostensivo com terceiros.
A sociedade em comandita simples ser, tambm, de responsabilidade mista. Haver, nesta sociedade, duas classes de scios; os comanditados e os
27 BARB FLHO, 2000, p. 37
33 comanditrios. Enquanto os primeiros sero pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, os segundos somente sero obrigados pelo valor da sua quota. Esta diferenciao, contudo, dever estar expressa no seu respectivo contrato social.
A sociedade ser de responsabilidade limitada, por sua vez, quando a responsabilidade de cada um dos scios estiver restrita ao valor de suas quotas, uma vez integralizado o capital social, ou quando o preo de emisso correspondente s aes subscritas ou adquiridas estiver sido devidamente pago. Assim, tanto na sociedade limitada, como o prprio nome estabelece, quanto na sociedade annima (ou por aes), os scios respondero apenas e to somente at o limite da sua participao no capital social.
Esta classificao , portanto, de suma importncia, visto que na hiptese de exerccio do direito de retirada, o valor devido ao scio retirante ser aquele equivalente sua participao no montante do capital social.
5.4 Contratuais ou Institucionais
Outra classificao que merece destaque a relativa natureza do ato constitutivo das sociedades. Eles podero, assim, ser contratuais ou institucionais. De acordo com Celso Barbi Filho 28 : As primeiras so aquelas nascidas do acordo de vontade dos scios, reguladas por clusula de um contrato entre eles firmado; as sociedades institucionais ou normativas, caso das companhias, so aquelas cujo ato constitutivo uma deliberao dos fundadores, manifestada em assemblia geral ou escritura pblica, que promulga os estatutos da pessoa jurdica, criando uma instituio qual os futuros acionistas subscritores vo aderir, sem nada contratarem entre si.
O maior exemplo de sociedade institucional ser a sociedade por aes, ou annima. Todos as demais formas de sociedade, incluindo a limitada, sero de natureza contratual.
28 BARB FLHO, 2000, p.37.
34 No que se refere s sociedades institucionais, a sua constituio, organizao e funcionamento depender da estrita obedincia de regras legais, bem como das disposies de seu estatuto social. O consentimento dos scios estar restrito aceitao de clusulas e determinaes legais previamente estabelecidas. A organizao social, portanto, ser permanente, bem como o equilbrio de foras, razo pela qual estaremos diante de uma situao jurdica auto-executvel e independente de qualquer manifestao dos membros componentes do seu quadro social.
A natureza do ato constitutivo das sociedades contratuais, contudo, diferente. Ao contrrio do que ocorre nas sociedades institucionais, o seu ato constitutivo representar o ajuste contratual das vontades dos scios.
mportante ressaltar, assim, que o contrato que der origem e regular as sociedades empresrias contratuais ter natureza especial. Como o objetivo desta espcie societria ser a realizao do objeto social e a respectiva distribuio dos lucros e prejuzos decorrentes do exerccio de uma atividade economicamente organizada, com vistas produo e circulao de bens ou servios, ele harmonizar a concorrncia dos interesses particulares e a reciprocidade dos deveres de cada scio.
Referido contrato, portanto, ser plurilateral, j que no compromete a concorrncia de interesses dos scios e representa uma oferta de adeso permanente, bem como a possibilidade irrestrita de sua desistncia. Ele ser, ainda, sinalagmtico, visto que estipular obrigaes recprocas entre os mesmos.
Pode-se concluir, conseqentemente, que a adeso de novas partes ao contrato ser sempre possvel. Este se encontrar, tambm, imune sada dos contratantes originais ou ao eventual inadimplemento unilateral dos membros do quadro social, sem comprometer a validade e a vigncia do acordo.
35 Desta forma, j que o termo "sociedade tem duplo significado, servindo tanto para designar o contrato (no imutvel) celebrado entre os scios, origem da pessoa jurdica criada por eles, quanto a prpria pessoa jurdica, decorrente do mesmo, os atributos da plurilateralidade e do sinalagmatismo sero fundamentais para se definir os contornos e a legalidade do direito de retirada.
5.5 De Pessoas ou de CapitaI
O grau de importncia dos scios no surgimento e organizao da sociedade, sejam eles pessoas naturais ou jurdicas, a ltima das classificaes que merece destaque. Segundo ela, as sociedades podero ser de pessoas ou de capital.
As sociedades sero de capital, assim, quando a identificao das pessoas que contribuem para o capital social, portadoras ou detentoras de ttulos de participao no mesmo, irrelevante. De acordo com esta classificao, e aps a constituio da entidade, referidos membros tero direito apenas participao nos lucros auferidos. As companhias de capital aberto, ou sociedades annimas, so seus mais fiis exemplos.
Elas sero, porm, de pessoas, quando as caractersticas individuais e subjetivas (honestidade, qualificao profissional, afinidade, capacidade econmico-financeira, dentre outras) de cada scio forem preponderantes no contexto da criao e organizao da sociedade. O carter intuito personae, portanto, estar definitivamente presente nas relaes entre seus membros, servindo at mesmo para justificar a sua existncia. A sociedade simples o seu melhor exemplo.
A sociedade limitada, entretanto, alvo de dvidas quanto ao seu enquadramento na primeira ou segunda hiptese. Existem doutrinadores, por exemplo, que consideram-na sociedade de pessoas, em decorrncia do menor nmero de scios, das exigncias apresentadas para se ceder total ou
36 parcialmente sua participao societria e da proibio de se arrecadar recursos publicamente. Outra corrente, entretanto, entende que a sociedade limitada de capital. Segundo ela, j que a sua estrutura legal surge em virtude de um ato constitutivo autnomo, sendo as decises adotadas a partir de deliberao majoritria, os scios tero a prerrogativa de se desligar do quadro social, simplesmente atravs do exerccio do direito de retirada.
No existe, contudo, no ordenamento jurdico brasileiro, qualquer meno sobre o carter pessoal ou capitalista da sociedade limitada. O art. 1053 do Cdigo Civil, porm, prev a regncia supletiva das regras da sociedade simples em relao sociedade limitada, a no ser quando o seu prprio contrato social estipula que a mesma ser supletivamente regida pelas normas da sociedade annima. Segundo a regra geral, portanto, e quando o prprio contrato social no dispuser de forma contrria, a sociedade limitada dever ser classificada como sociedade de pessoas.
Diante do exposto, pode-se concluir que a principal caracterstica das sociedades, inclusive da sociedade limitada, ser a organizao da atividade econmica exercida com o objetivo de se partilhar, entre os scios, os resultados. A sociedade limitada ser, assim, empresria, quando a atividade econmica exercida for prpria de empresrio e sujeita a registro. Em caso contrrio, ela ser simples.
A sociedade limitada , ainda, personificada, j que, independentemente da sua atividade econmica, estar sujeita a registro no rgo pblico competente e, conseqentemente, possuir personalidade jurdica distinta em relao aos componentes do seu quadro social. Ela ser, ainda, de pessoas, quando o contrato social no determinar o contrrio, e de responsabilidade limitada.
37 6 O DIREITO DE RETIRADA NA SOCIEDADE LIMITADA
Derivado do art. 15 do antigo Decreto 3.708/19, o direito de retirada , segundo o entendimento de Celso Barbi Filho 29 , a "prerrogativa legal do scio de se retirar da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, quando divergir de alterao do contrato social promovida pela maioria [...].
Ricardo Negro 30 , tentando esclarecer ainda mais os contornos do instituto, conceitua direito de retirada como o direito do scio, por ato unilateral seu, de retirar-se da sociedade, levando os fundos que somente lhe caberiam em caso de liquidao [...], sendo admitido em cinco casos (arts. 1.077 e 1.114 do Cdigo Civil): a. na modificao do contrato social, hiptese de amplo espectro, referindo-se a qualquer modificao do contrato social, em seus elementos essenciais; b. na fuso da sociedade; c. na incorporao de outra sociedade por ela; d. na incorporao dela por outra sociedade; e. na transformao da sociedade, quando prevista anteriormente no contrato social; se no prevista e no havendo consentimento unnime, ocorrer sua dissoluo (art. 1.114).
mportante ainda ressaltar que o scio retirante passa a ser credor da sociedade, pelo valor do reembolso de sua participao societria, a partir do momento que resolve, unilateralmente, se desligar da instituio.
Analisando o exposto, percebe-se que a dissidncia, nos termos do art. 1.077 do Cdigo Civil, condio fundamental para o exerccio do direito de retirada, que se processar no mbito interno da sociedade, sendo desnecessrio seguir, a princpio, qualquer dos procedimentos previstos no art. 1.029 do mesmo diploma legal. Quanto s hipteses de cesso de quotas, hiptese desmotivada de exerccio do direito de desligamento da instituio, prevista
29 BARB FLHO, 2000, p. 157 30 NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed. refor. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 369
38 pelo artigo 1.057 do Cdigo Civil, nem mesmo esta formalidade ser necessria.
O direito de retirada no ocorrer, portanto, exclusivamente atravs do exerccio da prerrogativa constante do art. 1.077 do Cdigo Civil. O scio poder se desligar da instituio atravs da cesso de sua participao societria para outros membros do quadro social, para terceiros, ou at mesmo para a prpria pessa jurdica, observados os limites da lei.
De acordo com a lio de Mauro Rodrigues Penteado: Quanto s limitadas, prevalece, em primeiro lugar, para efeito do exerccio do direito de retirada, aquilo que dispuser o contrato respectivo, pois o princpio da liberdade de contratar que permeia toda a disciplina do Ttulo , Livro do novo Cdigo, sobranceiro nas sociedades de ndole pessoal. Reconhea-se que essa interpretao, que parece adequada, no pacfica, pois h autores que no admitem a criao de outras hipteses de retirada pelo contrato ou estatuto social, alm das fixadas taxativamente na lei 31 .
Quais seriam, portanto, as hipteses de retirada previstas na lei para a sociedade limitada? De acordo com o entendimento do mesmo autor, e desde que ausente qualquer estipulao contratual que autorize a sada imotivada do scio, elas esto previstas, de forma taxativa, pelos arts. 1.077 e 1.114 do NCC. Eles estabelecem: Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o direito de retirar-se da sociedade, nos 30 dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031. Art. 1.114. A transformao depende do consentimento de todos os scios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poder retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silncio do estatuto ou contrato social, o disposto no art. 1.031.
Desta forma, e como o prprio diploma legal determina, as hipteses de exerccio do direito de retirada, estabelecidas na parte relativa s sociedades
31 PENTEADO, 2004, p.281.
39 simples (art. 1.029), s seriam aplicveis s limitadas caso houvesse omisso na parte relativa s mesmas. sso no ocorre, ou muito difcil de ocorrer, na prtica. Os arts. 1.077 e 1.114 so os dispositivos que dispem expressamente sobre a matria, fazendo, inclusive, expressa meno quanto forma de liquidao da participao do scio retirante, que dever obedecer s normas presentes no art. 1.031. A aplicao imediata do art. 1.029 do Cdigo Civil representa uma ofensa frontal ao disposto no art. 1.053 do mesmo diploma legal.
O exerccio do direito de retirada de forma imotivada, com a conseqente apurao dos haveres assim, no possvel na sociedade limitada, seja ela de prazo de durao indeterminado ou no. Medida salutar, outrossim, visto que no coloca em risco a sobrevivncia da pessoa jurdica. Ser pressuposto para o aperfeioamento da sada da instituio a prvia modificao contratual que confirmar a fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra. O scio na condio de retirante dever, ainda, nos trinta dias seguintes reunio, informar, seja atravs de notificao judicial ou extrajudicial, bem como qualquer outra forma de comunicao legtima registrvel, a sua inteno, para que a retirada se aperfeioe nos termos da lei.
mportante esclarecer, ainda, que o scio no ficar obrigado ad eternum a permanecer vinculado sociedade. Conforme prev o art. 1.057 e seu pargrafo nico: Art. 1.057. Na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja scio, independentemente de audincia dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de 1/4 do capital social. Pargrafo nico. A cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para os fins do pargrafo nico do art. 1.003, a partir da averbao do respectivo instrumento, subscrito pelos scios anuentes.
A lio de Ricardo Negro bastante esclarecedora sobre o assunto. Ele diz que:
40 O Cdigo Civil aderiu claramente ao princpio da liberdade de cesso das quotas sociais na omisso do contrato social, mas trouxe solues distintas para as hipteses de cesso a outro scio e a estranho ao quadro social. No primeiro caso, a cesso a outro scio livre e independe de consulta aos demais scios, e, no segundo, depender da no oposio de titulares que possuam mais de vinte e cinco por cento do capital social. 32 .
A efetividade deste dispositivo estar, inclusive, visceralmente ligada ao carter pessoal ou capitalista conferido pelos scios pessoa jurdica. De acordo com Modesto Carvalhosa: [...] no caso de a limitada possuir estrutura semelhante s sociedades de pessoas, em que o intuitu personae o fator determinante, devem seus scios adotar uma conveno social rgida em que a administrao caiba aos scios e a cesso tenha preferncia aos demais em virtude deste carter pessoal da sociedade. Ao contrrio, caso a limitada se aproxime mais das sociedades de capital, poder vigorar o regime de livre cesso das quotas sociais, tendo em vista que o capital o elemento relevante. 33
O direito de se desligar da sociedade estaria, assim, garantido pelo princpio constitucional da livre associao, previsto no art. 5, XX, da Carta Magna, que determina que "ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, mesmo quando nenhum dos scios se interessar pela aquisio das quotas. mportante ressaltar, ainda, que: [...] o 'impedimento' cesso de quotas previsto no art. 1.057 no pode ser compreendido de forma absoluta e intransigente, na medida em que representaria total desobedincia ao princpio constitucional da liberdade de associao, ou liberdade de associar-se ou de permanecer associado. Assim que a oposio aos demais scios, prevista no art. 1.057, reduz-se mera preferncia de ordem na aquisio das quotas do scio cedente, sendo-lhe garantida, em qualquer caso, a cesso dessas quotas, em estrito atendimento ao referido princpio, pelo qual ningum pode ser compelido a permanecer associado (art. 5, XX, da Constituio Federal). 34
32 NEGRO, 2003, p. 354 33 CARVALHOSA, 2003, p.79. 34 CARVALHOSA, 2003, p. 82-83.
41 Desta forma, quando o scio decidir se desligar da sociedade, e na ausncia de qualquer das hipteses previstas nos arts. 1.077 ou 1.114, ele dever adotar as regras estipuladas pelo art. 1.057 e seu pargrafo nico.
De acordo com elas, portanto, os scios da pessoa jurdica podero apenas determinar, no documento de sua constituio, o eventual direito de preferncia sobre a cesso das quotas do scio retirante.
A restrio cesso, pelos scios titulares de mais de 1/4 do capital social, no deve ser admitida por violar os direitos inerentes ao princpio constitucional da propriedade privada, que possui inclusive contedo econmico-patrimonial mais amplo, garantindo tanto o direito real quanto os direitos pessoais de carter patrimonial de qualquer indivduo (o scio proprietrio pode, livremente, usar, gozar e dispor de qualquer coisa, inclusive suas quotas sociais).
Assim, com base nestes fundamentos, e observado o princpio da certeza dos meios de liberao, tanto quando nenhum dos scios se interessar pela aquisio das quotas, como quando os scios representantes de mais de 1/4 do capital social se opuserem cesso de quotas pleiteada pelo scio retirante, eles ficaro automaticamente obrigados a adquiri-las, ainda que no exeram o direito de preferncia previsto em lei, de forma a permitir a sada, garantida constitucionalmente, de qualquer scio. Por ltimo, esclarecemos que: [...] podero os scios, por meio de disposio contratual, instituir preferncia na cesso das quotas sociais, fundamentando-a na affectio societatis que caracteriza a sociedade limitada. No entanto, importante reiterar que a clusula restritiva dever prever os meios de liberao do scio cedente, no podendo impedir a negociao das quotas no caso de no-exerccio da preempo. Na clusula contratual restritiva dever prevalecer, em caso de dvida, a interpretao mais favorvel livre cesso de quotas, tendo em vista o referido princpio constitucional da livre disposio da propriedade privada 35 .
35 CARVALHOSA, 2003, p. 84/85.
42 A clusula restritiva da cesso de quotas, porm, ainda que no seja meio hbil legtimo para impedir a disposio da propriedade, ir prevalecer em qualquer hiptese, mesmo quando prever apenas o direito de preferncia para aquisio. Ela ser, inclusive, oponvel contra terceiros. A exceo a esta regra ser a transferncia das quotas de scio falecido, quando, salvo disposio expressa em contrrio, os herdeiros ingressaro automaticamente na sociedade.
Passamos agora a explicar as diferenas entre o direito de retirada e seus institutos afins.
43 7 O DIREITO DE RETIRADA E SEUS INSTITUTOS AFINS
Confundida s vezes como uma espcie do gnero "dissoluo parcial, e outras como um instituto autnomo e independente em relao s outras formas de desligamento do scio da sociedade limitada, o direito de retirada um instituto que no mereceu o destaque que merecia do legislador quando da promulgao do atual Cdigo Civil brasileiro.
A presena de vrios dispositivos que se referem sada, voluntria ou no, de scio, algo que merece ateno especial. A natureza jurdica desta prerrogativa legal, a inteno do scio retirante, o procedimento para sua formalizao e os seus reflexos na sociedade devem ser levados em considerao.
Em que pese o entendimento de alguns doutrinadores, que no consideram o direito de retirada como um fenmeno autnomo, mesmo em decorrncia da sobrevivncia da pessoa jurdica e do vnculo social entre os demais scios na eventualidade de ruptura parcial do contrato de sociedade, devemos consider- lo como tal. Passamos agora a explicar suas caractersticas fundamentais, que iro diferencia-lo em relao aos institutos afins.
7.1 O Direito de Retirada e a DissoIuo ParciaI
O primeiro dos fenmenos que se assemelha ao direito de retirada a dissoluo parcial. Embora ambos os institutos resultem na quebra do vnculo jurdico-contratual entre os scios, suas causas e repercusses so completamente diferentes.
A primeira das diferenas reside no fato de que o exerccio do direito de retirada, a teor dos artigos 1.057, 1.077 ou 1.114 do CCB, faculdade atribuda a qualquer scio, seja ele majoritrio ou minoritrio. A dissoluo parcial, em
44 contrapartida, exige a ocorrncia de alguma situao descrita em lei, como a morte de scio, a sua falncia e a inadimplncia de suas obrigaes sociais (excluso).
Circunstncia interessante, e que merece ateno especial, refere-se ao fato de que a dissoluo parcial no ocorre apenas nas hipteses de morte ou inadimplncia de scio. Conforme ensina Celso Barbi Filho 36 : [...] excepcionalmente, ela pode ser proposta pelo scio que quer ficar com a sociedade, seja ele majoritrio ou minoritrio. o que ocorre, por exemplo, com o majoritrio que no mais deseja conviver com o minoritrio, mas no pode exclu-lo por fora de vedao contratual. Assim tambm se d com o scio minoritrio que no aceita os sucessores do majoritrio premorto, insistentes em ingressar na sociedade. Ou, ainda, com o minoritrio que resiste ao pedido dos majoritrios de dissoluo total da sociedade, contrapondo-lhes requerimento de dissoluo parcial. Nessas hipteses, pode o scio postular em juzo a dissoluo parcial da sociedade para nela permanecer.
Diante disso, fcil de se compreender que na eventualidade de o majoritrio postular a dissoluo total, pode o minoritrio lhe opor pedido de dissoluo parcial, que dever ser julgado procedente, com base no princpio da preservao da empresa, visto que a continuidade do empreendimento interessa coletividade, j que contribui para a gerao de empregos e proporciona o pagamento de tributos, alm de promover o desenvolvimento das comunidades em que se integra e outros benefcios de ordem geral.
Outra diferena relativa ao direito de retirada e a dissoluo parcial se refere ao carter contencioso da segunda, pressupondo um pedido judicial de sada forada, semelhante dissoluo total, apesar de resultar na ruptura apenas parcial do vnculo societrio em relao a determinado scio.
Fran Martins 37 bastante claro sobre o assunto, j que entende que:
36 BARB FLHO, 2000, p.162.
45 [...] dentro da modalidade de dissoluo judicial, existe a dissoluo total, que aquela em que sero praticados atos que levam, por ltimo, ao desaparecimento da pessoa jurdica e conseqente extino das atividades por ela desenvolvidas, e a dissoluo parcial, em que apenas um dos scios se retira da sociedade, continuando esta com os demais, feita a necessria alterao contratual. Na dissoluo total, operada judicialmente, ocorreria, ao final, a extino da pessoa jurdica; na dissoluo parcial a pessoa jurdica permanece com os scios remanescentes, retirando-se apenas o scio que pedir a dissoluo, devidamente embolsado de seus haveres.
O entendimento de Fbio Ulha Coelho 38 serve ainda mais para definir os contornos do instituto, haja vista que a "resciso judicial de parte dos vnculos do contrato de sociedade tem sido, assim, decretada em aes que observam as regras procedimentais atinentes dissoluo total.
No h como se confundir, portanto, direito de retirada, exercitvel como prerrogativa legal, e cuja interveno do Judicirio s se tornar necessria na eventualidade dos demais scios resistirem ao exerccio desse direito por parte do majoritrio ou minoritrio, com dissoluo parcial.
O direito de retirada, portanto, visa proteger o scio que deseja se retirar do quadro social da instituio, seja motivada, seja imotivadamente. A dissoluo parcial, por sua vez, exceto nas hipteses de morte ou excluso de scio, pretende resguardar a sociedade contra os efeitos da dissoluo total, previstos na lei, tendo como preocupao a preservao dos princpios constitucionais da funo social da propriedade, liberdade de associao, desassociao e trabalho, preservao da empresa e rejeio aos vnculos contratuais eternos.
Em que pesem as diferenas conceituais acima, para o aperfeioamento de ambos os institutos ser necessria a elaborao de um balano especfico
37 MARTNS, Fran. Retirada de scio por permisso contratual e apurao de haveres. n: MARTNS, Fran. Estudos de direito societrio. So Paulo: Saraiva, 1993. p. 231 38 COELHO, Fbio Ulha. A sociedade limitada no novo cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 161-162.
46 para se apurar a quantia que ser devida ao scio que no mais deseja permanecer associado.
7.2 O Direito de Retirada e a ExcIuso de Scio
Outra das formas de sada de scio sem extino da sociedade limitada a excluso de scio, que deve se processar nos exatos termos da lei, sob pena de irregularidade.
A excluso de scio ocorre de acordo com o art. 1.004 do Cdigo Civil, que prev a excluso quando qualquer scio, depois de devidamente notificado para integralizar suas quotas, no o faz em 30 (trinta) dias contados do seu recebimento. Poder ainda a sociedade, ao invs de exclu-lo do seu quadro social, optar por obrig-lo a indenizar o dano decorrente da mora ou ver reduzida sua participao ao valor j devidamente pago (art. 1.058). Para a confirmao desta deciso, que exige a alterao do contrato social, exigem-se votos correspondentes a, no mnimo, trs quartos do capital social (art. 1.076, , e 1.071, V). Trata-se, portanto, da excluso de scio quando este for remisso em relao sociedade.
Ricardo Negro 39 bastante claro ao explicar o procedimento excluso do scio remisso, haja vista que: [...] a lei permite que os demais scios decidam pela execuo da quantia devida ou pela excluso do scio remisso, ensejando deciso pautada na convenincia da sociedade: se o momento da vida social exige a obteno de fundos para fazer frente aos prejuzos, evidentemente a busca desses recursos sobre o patrimnio do scio remisso de rigor.
A outra hiptese de excluso de scio ocorre quando a maioria, representativa de mais da metade do capital social, decide excluir, a seu juzo, scios minoritrios que estejam pondo em risco a continuidade da empresa, em
39 NEGRO, 2003, p. 369
47 virtude de atos de inegvel gravidade. Referido procedimento, que regulada pelo art. 1.085 do Cdigo Civil, exige previso expressa do contrato social.
A falncia de scio, prevista no pargrafo nico do art. 1.030 do Cdigo Civil, tambm hiptese de excluso de scio de pleno direito. Segundo Fbio Ulha Coelho 40 , "o desligamento do falido ou do devedor, nesses casos, impositivo; a sociedade e os demais scios no podem negar a efetiv-la, tendo em vista a proteo dos interesses de terceiros (a massa falida ou o credor do scio).
O mesmo ainda esclarece que: [...] todas as sociedades limitadas, inclusive as regidas supletivamente pela LSA, sujeitam-se expulso de pleno direito por falncia de scio. Decretada esta, deve a sociedade proceder apurao de haveres do falido, mediante o levantamento de balano patrimonial de determinao. O reembolso , ento, feito em favor da massa falida, devendo a sociedade limitada depositar junto ao juzo da falncia o numerrio correspondente ao apurado.
Ainda seguindo o princpio que norteia a excluso de scio falido, o pargrafo nico do art. 1.030 determina que tambm dever ser excludo, de pleno direito, o scio que tiver suas quotas penhoradas em decorrncia de dvida no paga, conforme expressa previso do art. 1.026 do Cdigo Civil. Segundo ele: Art. 1.026 O credor particular de scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair sua execuo sobre o que couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe couber em liquidao. Pargrafo nico Se a sociedade no estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidao da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, ser depositado em dinheiro, no juzo da execuo, at 90 (noventa) dias aps aquela liquidao.
importante destacar que a medida acima s deve ser aplicada em carter extremo, haja vista que conforme entende a doutrina e em nome do princpio da preservao da empresa, o Judicirio s deve determinar essa modalidade
40 COELHO, 2003, p. 135
48 de execuo em ltimo caso, isto , quando no houver, exceto as quotas do capital da sociedade parcialmente liquidada, mais nenhum outro bem disponvel do patrimnio do scio executado. Srgio Campinho 41 bastante conclusivo sobre a excluso de scio de pleno direito, esclarecendo que: [...] pelo ordenamento jurdico nacional, somente o empresrio poder ostentar a condio de falido. Se o scio, por exemplo, for empresrio individual, titular, assim, de um negcio prprio, poder ele, em razo da explorao dessa atividade, vir a ser considerado insolvente, tendo, pois, sua falncia requerida e declarada judicialmente. Se o scio no for empresrio, imune estar disciplina falimentar. Se insolvente ficar, a situao ser dirimida no mbito da insolvncia civil, cujo processo vem regulado nos arts. 148 a 786-A do Cdigo de Processo Civil, no ttulo referente execuo por quantia certa contra devedor solvente. E da, aflora a indagao: a excluso somente se verificar no caso de scio falido? Parece no ser essa a melhor soluo. Pensamos no ser adequada a interpretao literal do preceito. A sua razo justifica-se no fato insolvncia, que pode ser a civil ou a falncia. Nesse diapaso, advogamos o entendimento de que ser de pleno direito excludo da sociedade o scio declarado falido ou insolvente, neste ltimo caso, na forma da lei processual civil.
A ltima das hipteses de excluso de scio da sociedade limitada ocorre por incapacidade superveniente de scio, devidamente reconhecida em sentena.
Da anlise de referidos dispositivos, conclumos que o instituto da excluso de scio exercitvel livremente quando for prevista em lei e inexistir clusula que a restrinja. Ela ser obrigatria, em contrapartida, no caso de falncia de scio ou sua inadimplncia, quando suas quotas sero liquidadas.
Verifica-se, portanto, que para o efetivo exerccio do direito de se excluir scio remisso no necessria a atuao judicial, bastando simples iniciativa dos demais scios, o que ser concretizado mediante alterao do contrato social.
41 CAMPNHO, Srgio. O direito de empresa a luz do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 129.
49 J em relao aos scios falidos (ou insolventes), incluindo a aqueles que tiverem suas quotas liquidadas na forma do art. 1.026, a excluso ser automtica, de pleno direito.
No que se refere, contudo, ao scio que incorrer nas proibies do art. 1.085, ser necessria deciso da maioria dos scios, conforme determinao do contrato social.
Caso, porm, o contrato social seja omisso em relao ao assunto, somente caber a excluso se ocorrer falta grave reconhecida judicialmente, por aplicao das normas das sociedades simples, o mesmo que ocorre com a ocorrncia de incapacidade superveniente. Referidas hipteses de falta grave, um conceito juridicamente indeterminvel, portanto sujeitos discricionariedade do magistrado, referem-se a ato ou conjunto de atos que, praticados por um ou mais scios, impedem o prosseguimento da atividade comum (art. 1.030 do Cdigo Civil).
A diferena entre a excluso por justa causa derivada de atos que atrapalham a organizao e desenvolvimento das atividades da sociedade e a excluso judicial sustenta-se no fato de que, na primeira, os scios decidiro por maioria, independentemente da atuao do Judicirio, enquanto na segunda, o reconhecimento ser sempre judicial. A excluso de pleno direito dispensa qualquer uma destas exigncias.
Assim sendo, o entendimento de Fbio Ulha Coelho 42 definitivo sobre o assunto, porque: Qualquer que seja a forma da expulso judicial ou extrajudicial , somente ser cabvel a resciso do contrato de sociedade em relao a scio que no cumpriu suas obrigaes. Como ressaltado, essa modalidade de desvinculao no manifestao de vontade discricionria da maioria. O que se d, afinal, uma especfica distribuio do nus da prova: na extrajudicial, o expulso deve provar em juzo que no descumpriu nenhuma de suas obrigaes de scio, se
42 COELHO, 2003, p. 134-135.
50 pretender se reintegrar sociedade;na expulso judicial, cabe aos remanescentes provar a culpa do scio cuja expulso pleiteiam. Assim, quando o contrato social permite a expulso extrajudicial, realizada esta, caber ao minoritrio expulso a iniciativa de ir a juzo e demonstrar, em ao desconstitutiva da alterao contratual, a inexistncia de fundamento vlido para resciso do contrato em relao e ele. gual conseqncia segue a excluso extrajudicial do scio remisso. Quando, porm, descabe a expulso extrajudicial, os scios interessados na resciso parcial do contrato social devem pedir ao juiz a decretao desta, cabendo-lhes provar a culpa do demandado.
Desta forma, apesar de resultar na quebra do vnculo de scio com a sociedade sem provocar a extino da mesma, a excluso no pode ser confundida com o direito de retirada. A principal diferena entre os institutos consiste no fato de que enquanto o ltimo pode ser exercitado desde que confirmada a hiptese legal que o legitima, a excluso, por sua vez, uma imposio dos demais scios e at mesmo da legislao societria.
mportante destacar, em tempo, a forma de apurao e pagamento dos haveres do scio excludo. Tanto nas hipteses de dissoluo parcial, exerccio do direito de recesso ou excluso do scio dever ser observado o disposto no art. 1.031 do Cdigo Civil, que determina: Art. 1.031 Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado. 1 O capital social sofrer s correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da quota. 2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.
de se concluir, assim, que ambas as hipteses pressupe a configurao de uma situao legal que deve ser devidamente comprovada.
51 7.3 Direito de Retirada e Morte de Scio
Outra das situaes que tambm conduz ruptura do vnculo social em relao aos membros da pessoa jurdica a morte de scio. Suas razes e repercusses so, contudo, completamente diferentes daquelas pertinentes ao direito de retirada. Derivada de amplo debate doutrinrio e jurisprudencial, o instituto da morte de scio foi inserido no ordenamento jurdico nacional a partir do Cdigo Civil promulgado em 2002, em seu art. 1.028, que determina: Art. 1.028 No caso de morte de scio, liquidar-se- sua quota, salvo: se o contrato dispuser diferentemente; se os scios remanescentes optarem pela dissoluo da sociedade; se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituio do scio falecido.
Segundo Srgio Campinho 43 , analisando o dispositivo supra, verificado o falecimento de scio, a regra legal desgua na liquidao de sua quota, com a resoluo da sociedade em relao ao scio falecido. Os seus herdeiros e sucessores, bem como o cnjuge meeiro sobrevivente, sero pagos nos valores pertinentes ao scio falecido na sociedade.
importante ressaltar, ainda, que o legislador deixou a sociedade livre no que se refere a opes alternativas quanto aos efeitos da morte de scio. sto acontece pois, segundo os itens , e , o contrato social poder determinar formas diversas de se proceder recomposio do quadro social aps o falecimento do scio, inclusive atravs da celebrao de acordo entre os participantes e os descendentes do de cujus.
Diante do exposto, percebe-se que a sociedade limitada s ir se dissolver na eventualidade de morte de um dos scios caso assim preveja o seu contrato social. Sendo este omisso, observar-se- as regras do art. 1.028 do Cdigo Civil, que possibilita, dentre outras hipteses, at mesmo a sua dissoluo total.
43 CAMPNHO, 2002, p. 124
52 Assim sendo, e levando em considerao que o direito de retirada constitui manifestao unilateral de scio que no deseja mais permanecer vinculado pessoa jurdica, e que a morte de scio constitui tpica hiptese de resoluo do vnculo social em relao a um dos componentes, entendemos que os institutos no podem ser confundidos.
sto acontece pois os efeitos do falecimento do scio, como a apurao dos seus haveres e a forma de recomposio do quadro social, podem at mesmo ser previstos pelo contrato social, ao contrrio do que acontece com o direito de retirada.
Referidos institutos, portanto, so incompatveis do ponto de vista conceitual, j que so derivados de circunstncias que geram efeitos completamente distintos.
O entendimento de Fbio Ulha Coelho 44 definitivo sobre o tema: Em suma, a morte de scio s dissolve a limitada com vnculo instvel, e mesmo assim quando o sucessor no desejar entrar para a sociedade, ou, sendo ela de pessoas, os sobreviventes querem impedir o ingresso dele. Se o sucessor do scio morto concorda em manter o investimento na empresa, e os sobreviventes concordam em t-lo como scio, a sociedade no se dissolve, nem sequer parcialmente. Se esto todos de acordo em manter os vnculos sociais, no h razo para apurao, nem mesmo se prevista esta no contato social. um despropsito exigir a dissoluo parcial da sociedade se o sucessor e os sobreviventes podem, ato contnuo, restabelecer os mesmos vnculos societrios. A clusula de disciplina das conseqncias da morte de scio s tem serventia quando as partes sucessor e sobreviventes no se pem de acordo.
7.4 Diferenas entre Direito ContratuaI de Retirada e Exerccio do Direito de Retirada Decorrente da Lei
Apesar de ser muito semelhante tanto com o direito de retirada propriamente dito, baseado em disposies legais, como com a dissoluo parcial, existe
44 COELHO, 2003, p. 158
53 uma terceira situao que no pode ser confundida com referidos institutos. Trata-se do direito contratual de retirada, exercitvel pelo scio em razo de prvia determinao do contrato social.
O direito contratual de retirada, portanto, consiste na faculdade concedida a qualquer scio de deixar a sociedade, o que corresponde a uma renncia expressa ao direito de se pleitear a dissoluo total.
Celso Barbi Filho 45 incisivo em relao ao assunto,: [...] se a renncia dissoluo no vem acompanhada do direito contratual de retirada, estar violado o preceito constitucional do art. 5, item XX, da Carta Poltica, segundo o qual ningum pode ser obrigado a permanecer associado. Nesse contexto, situa-se a possibilidade de existncia da previso contratual do direito de retirada do scio.
Diante disso, percebe-se que poder existir, no contrato social, situaes que permitem a continuao da sociedade, apesar de configurarem, segundo a lei, hipteses de dissoluo. Referida circunstncia dever ser entendida como retirada consensual de scio, que serve para se evitar o fim da sociedade.
O direito de retirada, portanto, no pode ser confundido com a dissoluo parcial, visto que esta ltima s se efetivar nas hipteses de morte, excluso, falncia de scio(s) ou quando os minoritrios se opuserem ao pedido de dissoluo total da sociedade formulado pelos majoritrios.
O direito contratual de retirada, bem como o direito de recesso, deve ser entendido como uma prerrogativa que autoriza o scio a deixar a sociedade, seja segundo as regras previstas no contrato social ou conforme a previso legal.
No intuito de ilustrar referido entendimento, Celso Barbi Filho 46 explica que :
54 Perfeitamente legtima a clusula contratual que permite a retirada do scio em caso, por exemplo, de alienao de ativos ou endividamento acima de determinado percentual. A rigor, [...] a clusula contratual de retirada pode at excluir o exerccio do recesso previsto em lei. Mas nem por isso os institutos se confundem. A retirada contratual tem sempre origem no contrato, motivada ou no, orientando-se pelos critrios ali previstos para apurao dos haveres. E o recesso, decorrente de alterao do contrato pela maioria [...], com haveres do retirante apurados pelo ltimo balano aprovado.
O direito de retirada, portanto, ir depender da ocorrncia de qualquer das hipteses previstas nos artigos 1.057, 1.077 e 1.114 do Cdigo Civil, ao passo que o direito contratual de retirada no exige causa legal para configur-lo, visto que decorrente da manifestao volitiva do retirante, comunicada judicial ou extrajudicialmente sociedade, desde que previamente prevista no contrato social.
importante destacar que do mesmo modo que o direito contratual de retirada obstaculiza a dissoluo total, ele tambm veda a dissoluo parcial. sto acontece pois, segundo o Cdigo Civil, a dissoluo parcial poder ocorrer apenas nas hipteses de falncia, morte ou excluso de scio, bem como em decorrncia da oposio judicial ao pleito de dissoluo total formulado pelos scios majoritrios
Celso Barbi Filho 47 explica magistralmente esta circunstncia: Se o scio previu contratualmente a possibilidade de sua sada da sociedade e a forma de recebimento de seus haveres, falece-lhe, a princpio, interesse de agir em juzo, assim entendido como a necessidade ou a utilidade que lhe adviriam da demanda de dissoluo, total ou parcial.
Outra caracterstica do direito de retirada que gostaramos de destacar refere- se forma de apurao e pagamento dos haveres de scio retirante. Ambas as hipteses devem seguir as regras apresentadas pelo art. 1.031 do Cdigo Civil brasileiro.
47 BARB FLHO, 2000, p.170.
55 Referidas circunstncias afastam ainda mais o direito de retirada da dissoluo parcial, j que eles pressupem circunstncias diferentes para seu aperfeioamento.
7.5 A ResoIuo da Sociedade (SimpIes) em ReIao aos Scios
Apesar de configurar hiptese de resilio unilateral parcial do contrato social, as regras relativas resoluo do vnculo entre os scios na sociedade simples, que no se confunde com o exerccio do direito de retirada ou da cesso de quotas da sociedade limitada em virtude do disposto no artigo 1.053 do Cdigo Civil, esto presentes no art. 1.029 do mesmo diploma, que prev: Art. 1.029. Alm dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer scio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificao aos demais scios, com antecedncia mnima de 60 (sessenta) dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Pargrafo nico. Nos 30 (trinta) dias subseqentes notificao, podem os demais scios optar pela dissoluo da sociedade.
Da interpretao deste dispositivo torna-se evidente que o direito de se retirar da sociedade simples livremente exercitvel por aquele scio que deseja se retirar da sociedade, desde que nos limites estipulados pela lei. Referida norma, contudo, no se aplica sociedade limitada, visto que no h omisso na parte responsvel por estipular as regras aplicveis instituio. As hipteses legais de retirada do scio, na sociedade limitada, esto devidamente reguladas pelos artigos 1.077, 1.114 e 1.057 do Cdigo Civil.
Assim, em que pese o entendimento de parte da doutrina, que defende a aplicao subsidiria do artigo 1.029 do Cdigo Civil s sociedades limitadas, discordamos deste ponto de vista. J existem, na lei positiva, normas que regulamentam o exerccio do direito de recesso na sociedade limitada, seja atravs da cesso de quotas, seja atravs do exerccio da prerrogativa constante dos artigos 1.077 (exerccio do direito de recesso em decorrncia de
56 alterao contratual promovida pela maioria) e 1.114 (transformao) do mesmo diploma legal.
Concludo este ponto, torna-se claro que o direito de retirada na sociedade limitada no pode ser confundido com seus institutos afins, tais como a dissoluo parcial, a excluso e a morte de scio, o direito contratual de retirada e o fenmeno da resoluo do vnculo, em relao a um scio, na sociedade simples.
Passamos agora a explicar os aspectos processuais atinentes ao exerccio do direito de retirada da sociedade limitada.
57 8 A APURAO DE HAVERES COMO CONSEQNCIA DO DIREITO DE RETIRADA DA SOCIEDADE LIMITADA
Preliminarmente, esclarecemos que a ao de apurao de haveres, procedimento necessrio para se definir a quantia devida ao scio que se desliga da pessoa jurdica, no pode ser confundida com os procedimentos de dissoluo total ou parcial da sociedade limitada 48 .
nsta ressaltar, no que se refere dissoluo parcial, que ao "contrrio da dissoluo total, ela no visa liquidao e extino da sociedade, mas apenas retirada do scio descontente, com a conseqente apurao dos haveres a este devidos 49 . Referida apurao, inclusive, no se confunde com a liquidao que ocorre na eventualidade de extino da sociedade, que visa alienao do ativo e ao pagamento do passivo. Na verdade, a dissoluo parcial, que ocorre nas hipteses de morte, falncia ou excluso de scio, bem como quando os minoritrios se opem ao pedido de dissoluo total formulado pelos majoritrios, caracteriza-se como uma liquidao ficta, j que o pagamento ao scio que se desvincula da sociedade ocorre sem que ocorra qualquer ato que resulte na venda de bens ou mesmo no pagamento do passivo.
Como, porm, a dissoluo parcial derivada da total, e fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, saliente-se que esta regulada pelos artigos 1.102 a 1.112 do novo Cdigo Civil, conforme previso dos artigos 655 at 674 do Cdigo de Processo Civil de 1939, cuja vigncia confirmada pelo artigo 1.218, V, da Lei Processual vigente (sociedades limitadas) e pelas normas contidas nos artigos 206 a 219 do Captulo XV da Lei n 6.404/76, relativas dissoluo, liquidao e extino das sociedades por aes.
48 FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Dissoluo parcial, retirada e excluso de scio no novo Cdigo Civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 96. 49 FONSECA, 2005, p.96.
58 Diante disso, a aplicao analgica das normas da dissoluo total dissoluo parcial torna-se absolutamente invivel, vez que a finalidade de referidos institutos no se identificam.
Verificamos ainda, que a ausncia de previso legal acerca da liquidao do ativo e do passivo, bem como sobre a nomeao de um liquidante e suas atribuies legais, serve para confirmar a incompatibilidade entre a ao de dissoluo parcial e a ao de dissoluo total. A prpria lio de Priscila M. P. Corra da Costa confirma que, [...] efetivamente, nada justifica, na dissoluo parcial, a investidura de quem quer que seja para a prtica de atos atribudos, na dissoluo total, pessoa do liquidante, quaisquer que sejam eles, a saber: (a) promover a cobrana das dvidas ativas e pagar as passivas, certas e exigveis, reclamando dos scios, na proporo de suas quotas na sociedade, os fundos necessrios, quando insuficientes os da caixa(CPC/39, art. 660, ); (b) vender, com autorizao do juiz, os bens de fcil deteriorao ou de guarda dispendiosa, e os indispensveis para os encargos da liquidao, quando se recusarem os scios a suprir os fundos necessrios(CPC/39, art. 660, ); (c) praticar os atos necessrios para assegurar os direitos da sociedade, e representa-la ativa e passivamente nas aes que interessem liquidao, podendo contratar advogado e empregados com autorizao do juiz e ouvidos os scios(CPC/39, art. 660, V); (d) apresentar, mensalmente, ou sempre que o juiz determinar, balancete da liquidao(CPC/39, art. 660, V); (e) prestar contas de sua gesto, quando terminados os trabalhos, ou destitudo das funes(CPC/39, art. 660, V) 50 .
Diante disso, e confirmando os argumentos supramencionados, nada justifica que, na ao de dissoluo parcial de sociedade limitada, possa o juiz monocrtico impor, a quem quer que seja, a prtica de atos que, por fora de lei, so exclusivos de liquidantes que exercem as suas atribuies legais nas hipteses de dissoluo de sociedades annimas.
A lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca conclusiva sobre o assunto. Segundo ela:
50 FONSECA, 2005, p. 96.
59 No obstante a manifesta incompatibilidade de funes, no so poucos os juzes que, com freqncia, utilizando-se do recurso analogia, outorgam aos liquidantes a tarefa de apurar os haveres correspondentes participao societria detida pelo retirante. Ora, a dissoluo parcial comporta apenas a figura de um perito contador, assessorado eventualmente por outros profissionais capacitados para a avaliao dos bens que integram o ativo, a quem incumbir, depois de levantar o patrimnio lquido, estabelecer o montante dos haveres devidos ao scio que se afasta da sociedade. Nas hipteses em que vivel se mostre a partilha in natura, poder, quando muito, sugerir um esboo desta. Nada mais. Assim, a tal expert no incumbe, como ao liquidante, representar a sociedade ativa e passivamente em juzo, alienar bens integrantes do ativo social, pagar o passivo, promover a cobrana de dvidas, praticar os atos necessrios para assegurar os direitos da sociedade etc. 51
O pagamento dos valores devidos ao scio que se desliga da sociedade, desta forma, ocorre depois que o perito contador, assessorado eventualmente por outros profissionais qualificados para proceder avaliao dos bens que integram o ativo da pessoa jurdica, determina o valor que lhe devido. Em que pese ser normalmente feito mediante a entrega de dinheiro, visto que no interessa aos scios desfalcar a sociedade de bens indispensveis ao exerccio das atividades que lhe so prprias e essenciais ao respectivo desenvolvimento econmico, referido pagamento tambm pode ser feito atravs da dao em pagamento.
Aludida percia, entretanto, pode ser realizada antes da propositura da ao de apurao de haveres, atravs de uma medida cautelar de produo antecipada de provas 52 , ou aps o trnsito em julgado da deciso que julga procedente o pedido formulado pelo scio retirante, na fase de liquidao, cujas regras sero expostas mais adiante.
O levantamento tcnico realizado na fase de instruo no recomendado, eis que pode tornar-se intil. A principal razo para o adiantamento ou a postergao do exame pericial, outrossim, sustenta-se na possibilidade de a
51 FONSECA , 2005, p. 98-99. 52 FONSECA , 2005, p. 216
60 sentena vir a julgar improcedente o pedido do autor. O trabalho do perito, nesta hiptese, seria em vo, assim como os gastos despendidos pela sociedade ou pelo indivduo que pretendia deixar de fazer parte do seu respectivo quadro social.
A realizao da percia atravs de uma medida cautelar de produo antecipada de provas apresenta uma vantagem interessante para o scio retirante. sto ocorre pois, conforme entende a doutrina, "to logo apurados os haveres a serem pagos ao scio que se desliga da sociedade, poder este requerer, de imediato, o respectivo pagamento, a ttulo de tutela antecipada 53 . O valor contido nesta deciso pode, inclusive, vir a ser liquidado, de forma a constituir um ttulo executivo judicial, atravs da medida antecipatria respectiva.
A tendncia, contudo, postergar, para a fase de liquidao de sentena, a realizao dos trabalhos periciais necessrios para se verificar o montante devido ao scio que deixa a sociedade atravs do exerccio do direito de retirada.
O scio poder, por conseguinte, na eventualidade de a sociedade se recusar a efetuar o pagamento que lhe devido, cobrar em juzo o recebimento dos haveres a que faz jus. A ao de execuo por quantia certa contra devedor solvente, regulada pelos artigos 646 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, ser o procedimento competente.
Diante do exposto, de se concluir que a finalidade da ao de dissoluo parcial das sociedades limitadas, em que pese a ausncia de regras processuais prprias e especficas, a preservao da empresa.
Por isso, uma vez afastada a aplicabilidade das normas pertinentes dissoluo total, importante esclarecer que a ao de dissoluo parcial de
53 FONSECA, 2005, p. 216.
61 sociedade limitada um processo de conhecimento que segue o rito ordinrio, exceto quando o valor da causa inferior a 20 (vinte) salrios mnimos, quando devero ser seguidas as determinaes relativas ao procedimento sumrio. Na eventualidade de o valor da causa ser menor do que 40 (quarenta) salrios mnimos, a ao de dissoluo parcial poder tramitar perante o Juizado Especial Cvel.
Aps explicarmos as caractersticas bsicas da ao de dissoluo parcial de sociedade limitada, passamos a descrever os caractersticas fundamentais da ao de apurao de haveres, instrumento pertinente ao scio que se desliga, ou que pretende se desligar, da pessoa jurdica atravs do exerccio do direito de retirada.
8.1 A Ao de Apurao de Haveres
Em que pese poder ocorrer at mesmo de forma extrajudicial, quando no h conflito de interesses no que se refere ao valor devido ao scio que se desliga, ou que afastado, da pessoa jurdica, a apurao de haveres, na maioria dos casos, um procedimento de ndole contenciosa.
A ao de apurao de haveres no pode ser considerada um procedimento de jurisdio voluntria, que compreende a administrao pblica dos interesses privados. Haveria, nesta hiptese, mera atividade administrativa por parte do representante do Poder Judicirio, o qual se limitaria a uma funo quase que exclusivamente homologatria do clculo apresentado pela sociedade ou daquele elaborado por peritos previamente nomeados.
sto no , na realidade, o que ocorre na prtica. De acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca: Pode efetivamente suceder que, uma vez requerida a ao de apurao de haveres, a sociedade venha a exibir clculo com o qual, desde logo, concorde com o scio interessado. Considere-se, tambm, a possibilidade de apresentao de
62 laudo sobre o qual no venham as partes a controverter. Nos dois casos apontados, a ausncia de uma suposta controvrsia no poder ter, jamais, o condo de converter a ao de haveres em procedimento de jurisdio voluntria. Passassem- se as coisas desse modo, e toda e qualquer ao na qual se verificasse o reconhecimento do pedido, ou qual no fosse oferecida resistncia, converter-se-ia em procedimento de jurisdio voluntria. Assim no , como cedio. 54
No h dvidas de que a simples propositura da ao de apurao de haveres j ilustra a possvel, e muitas vezes provvel, controvrsia acerca da fixao do valor devido ao scio que se retira da sociedade limitada e a forma de sua liquidao. Tal conflito, desta forma, s ser solucionado atravs da deciso proferida em ao movida pela sociedade ou contra ela, fixando os haveres e a forma do seu pagamento.
Tambm ser de responsabilidade do Juiz, alm da estipulao do valor devido e da forma de seu pagamento, a incluso, ou no, no cmputo dos haveres, de determinados bens componentes do ativo, critrios de avaliao e prazo para a satisfao desta obrigao. O magistrado proceder, inclusive, obedecendo ao princpio da legalidade, e no de acordo com aspectos discricionrios, com base em elementos de convenincia e oportunidade.
Existem, portanto, duas circunstncias que devem ser levadas em considerao na ao de apurao de haveres: o litgio pode surgir em decorrncia da discordncia relativa apurao dos haveres, propriamente dita, e quanto ao montante a que faz jus o scio que se desliga da sociedade limitada atravs do exerccio do direito de retirada. sso ocorre pois, quanto maior for a participao do scio retirante, menor ser o valor pertinente aos scios que permanecero no quadro social da pessoa jurdica.
No restam dvidas, por conseguinte, que os direitos de trs classes de interessados, quais sejam, do scio retirante, da sociedade e dos scios remanescentes, devem ser levados em considerao. Ser, por esta razo,
54 FONSECA, 2005, p. 96.
63 que o representante do Poder Judicirio dever agir de forma estritamente objetiva, haja vista a presena de uma litigiosidade latente, decorrente da resistncia s pretenses de cada uma das partes.
Assim sendo, como cabe ao Juiz dar a elas o que lhes pertence, por fora de lei, ele estar compondo uma lide, fato que confirma a contenciosidade desta modalidade de jurisdio.
niciamos, a partir de agora, a descrever as caractersticas bsicas da ao de apurao de haveres do scio que se desliga da sociedade em decorrncia do exerccio do direito de retirada, previsto nos arts. 1.077 e 1.114 do Cdigo Civil brasileiro. Referido procedimento serve, tambm para se definir o valor das quotas de propriedade do scio que deseja se retirar da sociedade atravs da transferncia onerosa para terceiros ou para a prpria sociedade.
8.2 Apurao de Haveres: Critrios
Preliminarmente, insta ressaltar que a apurao de haveres, segundo Hernani Estrella, pretende: operar a transmutao do direito patrimonial e abstrato de scio (enquanto jungido ao contrato), convertendo-o normalmente em prestao pecuniria exigvel. forma instrumental que d corpo e objetividade exterior situao jurdica preexistente, advinda da ruptura parcial do vnculo societrio, possibilitando (conforme os resultados) a exigibilidade, por parte do scio que o substitua, do crdito apurado. 55
Diante disso, verifica-se que os critrios que orientam a forma de apurao do valor representativo dos haveres do scio variam conforme se cuide de excluso, direito de retirada, dissoluo parcial e/ou morte de scio, dentre outros.
55 ESTRELLA, Hernani. Apurao de haveres de scio. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 116.
64 Os primeiros critrios que devem ser levados em considerao, portanto, sero aqueles previstos no prprio contrato social da pessoa jurdica ou aqueles especialmente confeccionados, atravs de documento extrajudicial, pelas partes j no curso do litgio.
Conforme ensina Priscila M. P. Corra da Fonseca, Apenas diante do silncio da avena societria ou de possvel transao a respeito, pelos scios, que prevalecero os parmetros estabelecidos pela lei. Estes, por seu turno, cedero ao que determinar a sentena sempre que se mostrarem lesivos aos interesses dos scios ou da sociedade. De todo modo, a nica norma que vigora para todas aquelas espcies a consolidada na Smula 265 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, 'na apurao de haveres no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo ou que se retira'. 56
Saliente-se, contudo, o que confirmado at mesmo pelo posicionamento histrico do Supremo Tribunal Federal, que existe uma tendncia jurisprudencial em se utilizar as regras e princpios relativos apurao de haveres decorrentes da dissoluo parcial da sociedade limitada a todas as demais espcies de extino parcial do contrato de sociedade.
sto ocorre pois apenas os princpios caractersticos da apurao de haveres decorrente da dissoluo teriam, supostamente, o condo de preservar o montante devido ao scio retirante, que deve ser medido utilizando-se do princpio da legalidade, impedindo o enriquecimento ilcito da sociedade ou dos scios remanescentes, em detrimento do retirante.
Referido entendimento, todavia, no unnime. Waldirio Bulgarelli, por exemplo, entende que determinados envolvidos estariam sendo indevidamente privilegiados, quais sejam, os herdeiros, principalmente quando estes so menores de idade, na hiptese de falecimento de scio, e o excludo, quando
56 FONSECA, 2005, p. 195
65 uma espcie de indenizao por perdas e danos, ligada questo dos haveres que lhe so devidos, imposta sociedade ou aos scios remanescentes. 57
Aps explicarmos que os critrios relativos apurao dos haveres do scio que se desvincula da pessoa jurdica no so unnimes, passamos a descrever as caractersticas fundamentais da ao de apurao de haveres decorrente do exerccio do direito de retirada.
8.3 Breve Histrico da Ao de Apurao Haveres Decorrente do Exerccio do Direito de Retirada no Direito BrasiIeiro
Em primeiro lugar, importante considerar que durante a vigncia do Dec. n 3.708/19, o scio que deixava de integrar o quadro social da pessoa jurdica podia pleitear, de acordo com o seu art. 15, o reembolso da quantia correspondente a seu capital, na proporo do ltimo balano aprovado.
A definio de o que seria o ltimo balano aprovado, no entanto, sempre foi alvo de dvidas. Existia a corrente que considerava como "ltimo balano aprovado aquele submetido ao escrutnio dos scios, isto , o ordinrio. Em contrapartida, tambm existia a corrente que considerava tanto o balano ordinrio, quanto o extraordinrio, passveis de enquadramento segundo os ditames do art. 15 do Dec. 3.708/19.
Cumpre destacar, na oportunidade, que a possibilidade de elaborao de um balano fraudulento, por parte dos scios que anteviam a retirada de qualquer de seus pares, tambm mereceu cuidados especiais, uma vez que poderia prejudicar os interesses deste ltimo. Era necessrio observar que, dependendo das circunstncias scio-econmicas pertinentes realidade vivenciada pela sociedade, o "ltimo balano poderia deixar de refletir o valor verdadeiro do patrimnio societrio, o que era extremamente corriqueiro.
57 BULGARELL, Waldirio. O novo direito empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 415- 416.
66 Diante disso, a manifestao do Supremo Tribunal Federal, atravs da Smula n 265, foi fundamental para assentar, mesmo que temporariamente, a jurisprudncia no sentido de que "na apurao dos haveres no prevalece o balano no aprovado pelo scio falecido, excludo ou que se retira.
Referida iniciativa, no entanto, surtiu efeitos apenas paliativos no que se refere insatisfao causada por um balano patrimonial mal-feito. Ainda que aprovado pelo scio retirante, ele poderia ter sido elaborado no intuito de maquear a efetiva e verdadeira situao patrimonial da pessoa jurdica, causando-lhe inmeros dissabores e prejuzos, principalmente de ordem material.
Assim sendo, e tendo em vista a freqente repetio destas ocorrncias, a jurisprudncia evoluiu no sentido de considerar, como o critrio melhor e mais justo para se proceder apurao dos haveres devidos ao scio que se retira da pessoa jurdica, a realizao de um balano especial de determinao.
Os principais motivos que induziram esta mudana de posicionamento sustentaram-se no fato de que o antigo Dec. 3.708/19, revogado pelo atual Cdigo Civil brasileiro, no previa, e nem mesmo autorizava, uma forma conveniente de liquidao de bens sociais, mas sim a apurao dos haveres segundo o ltimo balano aprovado. Conseqentemente, o entendimento dos tribunais brasileiros passou a prestigiar a avaliao dos haveres do scio dissidente com a exata verificao fsica e contbil dos valores do ativo, sem as restries do art. 15 do antigo diploma que regulava as sociedades limitadas.
O Supremo Tribunal Federal, na verdade, mitigou a eficcia do direito de retirada at ento em vigor, visto que "acabou por converter a forma de reembolso prpria do direito de recesso quela que, at ento, era apenas peculiar s dissolues parciais, equiparando, assim, os dois institutos. 58 A
58 FONSECA, 2005, p. 204.
67 principal razo para referido problema residiu na circunstncia de que, ao comparar os efeitos da apurao de haveres decorrente do exerccio do direito de retirada e da dissoluo parcial da sociedade limitada, esta ltima foi sempre a opo escolhida, j que o valor da participao societria era calculado com base em dados reais ou de mercado e no de forma estritamente contbil.
Referido entendimento teve como fundamento o fato de o artigo 15 do Dec. 3.708/19 dar ao scio dissidente a possibilidade de se retirar da sociedade, quando ele verificar que o valor dos bens, constante do balano social, corresponde realidade. Ao revs, na hiptese de dissoluo parcial, que ocorre quando o scio se desliga da pessoa jurdica sem levar em conta o aludido artigo 15 da revogada Lei das Sociedades Limitadas, deveriam ser aplicadas as regras da dissoluo total, quando a avaliao dos bens se daria com base nos valores reais, e no apenas nos dados contbeis.
Assim, como na dissoluo parcial, da mesma forma que ocorria na dissoluo total, os scios eram colocados em condio de igualdade quanto percepo de sua participao no patrimnio da sociedade, a mesma foi considerada como a melhor alternativa para formalizar o desligamento dos mesmos da pessoa jurdica.
Apesar de tudo isso, e de acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca, importante lembrar que, no obstante a equiparao procedida, o Supremo Tribunal Federal acabou por confundir os dois institutos absolutamente diversos: o direito de recesso motivado pela divergncia em relao alterao contratual e a chamada dissoluo parcial concebida pelos tribunais como sucednea da dissoluo total. Se certo e no se nega que a primeira estava em franco desuso pela possibilidade que tinha o scio de pleitear, com fulcro na previso do art. 335.5 do Cdigo Comercial de 1850, a dissoluo total e, muito embora no a tendo decretada, receber seus haveres como se da mesma se cuidasse, o
68 inequvoco que nem por isso ao menos do ponto de vista jurdico, a equiparao estava autorizada. 59
Conclusivamente, percebe-se que o direito de retirada, ao contrrio do que ocorre na dissoluo parcial, fenmeno dissociativo, e no dissolutrio. sto ocorre pois, quando da apurao dos haveres do scio retirante, somente levar-se- em conta o valor do patrimnio lquido apurado em balano. O mesmo no cuida do direito partilha do acervo patrimonial empresarial, a qual somente tem lugar quando da liquidao. Ser por este motivo que o valor real dos bens que compe o patrimnio social no poderia ter sido levado em considerao. inadmissvel, desta forma, aceitar que os haveres que s seriam apurados na liquidao, sejam considerados na eventualidade de exerccio deste direito.
A mesma circunstncia legitima, adicionalmente, a utilizao do critrio da apurao de bens, estipulado contratualmente, para a retirada ou excluso.
Diante do exposto, e apenas de forma ilustrativa, esclarecemos que o direito de retirada, fenmeno que conduz ao rompimento parcial do vnculo societrio, instituto doutrinrio surgido para permitir e legitimar a sada de scio quando no h mais "affectio societatis com seus pares. Referida prerrogativa legal, que foi expressamente reconhecida pelo Dec. 3.708/19, tinha razo de ser no princpio da maioria, que rege as decises das sociedades limitadas, onde as mesmas eram tomadas por mais de 50% (cinqenta por cento) dos membros do seu quadro social, inclusive no que se refere alterao de seus atos constitutivos, o que exigiria o consenso dos participantes. Assim, quando uma pessoa no mais desejasse contratar, a mesma no poderia ser obrigada, compelida ou at mesmo coagida a continuar fazendo parte dos quadros sociais da pessoa jurdica.
59 FONSECA, 2005, p. 205-206.
69 Adicionalmente, deve-se observar que a formulao do novo contrato no pode obrigar a permanncia dos demais, fato que norteou a criao do artigo 15 do Dec. 3.708/19, em vigor at a promulgao do atual Cdigo Civil brasileiro.
Em contrapartida, para o pedido de dissoluo parcial inexistia sequer a exigncia da modificao do contrato social. Referido fenmeno, que tem como caracterstica comum com a retirada a possibilidade de o scio deixar a empresa, tem natureza e razo de existir diversas. Tal diferenciao, porm, no representa apenas uma tese estritamente doutrinria e acadmica, uma vez que a principal conseqncia prtica a forma da realizao da liquidao para cada uma destas situaes.
A liquidao, na hiptese de exerccio do direito de retirada, encontrava sua determinao legal no artigo 15 do Dec. 3.708/19, quando o reembolso da quantia referente ao capital do scio era feito na proporo do ltimo balano aprovado pel a empresa. O reembol so, nest e caso, deveri a ser fei t o na proporo do ltimo balano, de acordo com a prpria lei. 60
A apurao de haveres da dissoluo parcial, por sua vez, era bem diferente, visto que a liquidao parcial ainda era um assunto recente e que estava sendo moldado pelos tribunais. Pode-se constatar, porm, que na liquidao parcial ocorria uma liquidao total, porm ficta, onde realizar-se-iam todos os procedimentos indicados pelo Cdigo Comercial e pelo Cdigo de Processo Civil, mas sem o pagamento do passivo, isto , sem qualquer destituio de bens ou pagamento de dbitos antecipados, e a diviso real dos haveres. Tratava-se de um clculo matemtico que oferecia aos scios a real avaliao do quantum devido aos seus pares conforme o estado em que a sociedade se encontrava.
60 "Art. 15. Assiste aos scios divergentes da alterao do contrato social a faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporo do ltimo balano aprovado. Ficam, porm obrigado s prestaes correspondentes s quotas respectivas, na parte em que essas prestaes forem necessrias forem necessrias para o pagamento das obrigaes contradas, at a data do registro definitivo da modificao do estatuto social.
70 Assim, aps explicarmos que a apurao de haveres no pode ser confundida com a dissoluo parcial e com a forma de liquidao que lhe derivada, percebe-se que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no vai de encontro com a Lei.
Tudo isto ocorre porque o pagamento dos haveres devidos ao scio que se desliga do quadro social da pessoa jurdica no pode utilizar os princpios da dissoluo total, uma vez que o exerccio do direito de retirada no compreende uma hiptese de dissoluo parcial da sociedade, considerada como uma modalidade de extino parcial do vnculo societrio, devendo, por conseguinte, receber um tratamento diferenciado.
Cumpre destacar, conforme leciona Priscila M. P. Ferreira da Fonseca, [...] que no possvel afirmar para justificar o pagamento dos haveres devidos ao dissidente de forma ampla, como se de dissoluo total se tratasse, que o direito de recesso representaria causa de dissoluo parcial da sociedade e sendo, por conseguinte, modalidade de extino parcial do vnculo societrio, no deveria receber tratamento diferenciado. Os que sustentam esse entendimento confundem a dissoluo parcial lato sensu como expresso sinnima de extino parcial do vnculo societrio e a impropriamente tambm denominada 'dissoluo parcial', criao pretoriana que nada mais significa do que o direito de retirada que conferido ao scio que tem direito dissoluo total, mas que, afinal, em razo da preservao da empresa, no decretada, porm lhe permite receber os valores como se o tivesse sido. 61
O problema que merece ser resolvido, portanto, no se refere possibilidade de se enquadrar o direito de retirada como uma causa de quebra do vnculo societrio, ou, da mesma forma, de dissoluo parcial da sociedade limitada. O que deve ser levado em considerao, contudo, que no se deveria aplicar as regras jurdicas relativas esta ltima, conforme posicionamento defendido at ento pelo Supremo Tribunal Federal, ao primeiro. Adicionalmente, deve-se observar que a submisso da retirada categoria genrica de motivos que conduzem dissoluo parcial, ainda que entendida como uma hiptese de rompimento parcial do contrato social, no se apresenta como razo principal
61 FONSECA, 2005, p. 207.
71 desta analogia, que "procedida a partir da dissoluo parcial no como expresso sinnima de extino parcial do vnculo social , mas da dissoluo parcial como criao pretoriana j aqui tantas vezes explicada. 62
inadmissvel, outrossim, considerar como aplicveis ao exerccio do direito de retirada s normas relativas liquidao da participao do scio que se desliga da instituio, de acordo com o sistema desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal, sob o simples argumento de que estaramos diante de uma espcie do gnero "dissoluo parcial do contrato de sociedade.
Desta forma, percebe-se que a dissoluo parcial no deve ser considerada um fenmeno que provoca os mesmos efeitos jurdicos que ocorrem na hiptese de extino parcial do vnculo societrio e dissoluo parcial criada jurisprudencialmente, que confere quele que se desliga da sociedade o recebimento de seus haveres avaliados como ocorreria na dissoluo total. Trata-se, na verdade, de trs situaes completamente distintas.
Neste ponto, destacamos o posicionamento do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, que entende que o direito de retirada no implica dissoluo parcial da sociedade limitada. sto somente ocorreria quando a ela se opusessem os scios majoritrios, cabendo ao minoritrio que se desliga da instituio o direito apurao e ao reembolso de seus haveres, de acordo com o contrato social e com o artigo 15 da antiga Lei das Sociedades Limitadas. 63
Uma vez explicadas as principais razes que confirmam que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal estava em descompasso com a previso da legislao societria vigente at a promulgao do atual Cdigo Civil brasileiro, principalmente no que se refere confuso estabelecida entre o direito de retirada previsto pela Lei das Sociedades Limitadas e dissoluo parcial, que
62 FONSECA, 2005, p. 207 63 Apelao n 164.714-5, 1 Cmara Cvel, Relator Juiz Cruz Quinto, julgado em 24/5/1994. FONSECA, 2005, p. 207.
72 obedecia os mesmos parmetros aplicveis dissoluo total da sociedade, inclusive no que se referia liquidao das quotas do scio que se desligava da instituio, possvel chegar, principalmente, seguinte concluso.
O scio que se desliga da pessoa jurdica atravs do exerccio do direito de retirada deve ser reembolsado do valor apurado da mesma forma que ocorre na dissoluo parcial criada por aludido tribunal, mas devido outra razo, que no a simples alegao de que o primeiro compreende uma hiptese de rompimento parcial do contrato de sociedade. sto ocorre pois, caso referidos parmetros no fossem obedecidos, o montante devido ao retirante poderia se mostrar inquo ou muito aqum do valor real de sua participao no patrimnio social.
Na verdade, insta salientar que o direito de retirada no perdeu totalmente a sua eficcia e utilidade prtica, vez que a dissoluo parcial no era, sempre, deferida em sua plenitude. sto ocorre pois, diante de um caso concreto, o magistrado poderia entender que a dissoluo parcial, nos termos desenvolvidos pelo Supremo Tribunal Federal, comprometeria o regular andamento das atividades sociais. A dissoluo parcial serve, tambm, para proteger a empresa contra uma eventual denncia unilateral e desmotivada por parte de qualquer um de seus scios.
Na oportunidade, contudo, destaque-se que com a promulgao do atual Cdigo Civil brasileiro, a primeira parte do Cdigo Comercial foi revogada. Referido cdigo, conforme se verifica na parte relativa ao Direito Societrio, "no mais contempla as espcies dissolutrias de sociedade que ensejaram jurisprudncia e doutrina conceber a chamada dissoluo parcial 64 . Ele prev somente, nos artigos 1.033, e 1.034, , duas hipteses de dissoluo total, conversveis em dissoluo parcial. Apenas nestas duas hipteses poder o scio valer-se da dissoluo parcial, criao jurisprudencial proveniente do Supremo Tribunal Federal, para se desligar da pessoa jurdica,
64 FONSECA, 2005, p. 208.
73 recebendo seus haveres, da mesma forma que ocorreria caso estivssemos diante de uma dissoluo total.
O mesmo diploma legal, inclusive, determina que na ausncia de prvia estipulao contratual acerca do direito de retirada, vigora o contido no caput do artigo 1.031. Ficar, contudo, dependente de interpretao jurisprudencial, a possibilidade de se conceder ao scio retirante o reembolso dos haveres na forma preconizada pela atual legislao.
Assim, o principal motivo para justificar a continuidade da apurao de haveres, da maneira como ocorre nas dissolues parciais, consiste na alegao de que o "critrio de avaliao adotado pelo NCC, qual seja, o do levantamento da situao patrimonial da sociedade, com base em balano especial, no reflete a realidade econmica, mas apenas valores contbeis 65 .
O correto, contudo, na avaliao patrimonial da sociedade, seria considerar "o valor de mercado dos ativos sociais, bem como o de seus intangveis e do aviamento correspondente aos bens integrantes do estabelecimento empresarial, apurados em avaliao especfica para esse fim 66 . Referida parcela patrimonial, que apesar de integrar o patrimnio da sociedade no pode, em determinadas situaes, ser registrada contabilmente, contribui efetivamente para a rentabilidade da sociedade.
8.4 Aspectos Processuais Atinentes Ao de Apurao de Haveres
A delimitao dos objetivos e a descrio das normas aplicveis ao de dissoluo parcial, ou total, das sociedades limitadas, na esteira do que foi exposto no pargrafo anterior, fundamental para se definir os contornos da
65 FONSECA, 2005, p. 208. 66 CARVALHOSA, 2003, p. 361.
74 ao de apurao de haveres, procedimento necessrio para se definir a quantia devida ao scio que se desliga da pessoa jurdica 67 .
J no que se refere dissoluo parcial, destaque-se que ao "contrrio da dissoluo total, ela no visa liquidao e extino da sociedade, mas apenas retirada do scio descontente, com a conseqente apurao dos haveres a este devidos 68 . Referida apurao, inclusive, no se confunde com a liquidao que ocorre na eventualidade de extino da sociedade, que visa alienao do ativo e ao pagamento do passivo. Na verdade, a dissoluo parcial, que ocorre nas hipteses de morte, falncia ou excluso de scio, bem como quando os minoritrios se opem ao pedido de dissoluo total formulado pelos majoritrios, caracteriza-se como uma liquidao ficta, onde o pagamento ao scio que se desvincula da sociedade acontece sem a necessidade de qualquer ato que resulte na venda de bens ou mesmo na satisfao de obrigaes sociais.
Como, porm, a dissoluo parcial derivada da total, e fruto de construo doutrinria e jurisprudencial, saliente-se que esta regulada pelos artigos 1.102 a 1.112 do novo Cdigo Civil, conforme previso dos artigos 655 at 674 do Cdigo de Processo Civil de 1939, cuja vigncia confirmada pelo artigo 1.218, V, da Lei Processual vigente e pelas normas contidas nos artigos 206 a 219 do Captulo XV da Lei n 6.404/76, relativas dissoluo, liquidao e extino das sociedades por aes.
Diante disso, a aplicao analgica das normas da dissoluo total dissoluo parcial torna-se absolutamente invivel, vez que a finalidade de referidos institutos no se identificam.
de se verificar, ainda, que a ausncia de previso legal acerca da liquidao do ativo e do passivo, bem como sobre a nomeao de um liquidante e suas atribuies legais, serve para confirmar a incompatibilidade entre a ao de
67 FONSECA, 2005, p. 96. 68 FONSECA, 2005, p. 96.
75 dissoluo parcial e a ao de dissoluo total. A prpria lio de Priscila M. P. Corra da Costa Fonseca confirma que, [...] efetivamente, nada justifica, na dissoluo parcial, a investidura de quem quer que seja para a prtica de atos atribudos, na dissoluo total, pessoa do liquidante, quaisquer que sejam eles, a saber: (a) promover a cobrana das dvidas ativas e pagar as passivas, certas e exigveis, reclamando dos scios, na proporo de suas quotas na sociedade, os fundos necessrios, quando insuficientes os da caixa(CPC/39, art. 660, ); (b) vender, com autorizao do juiz, os bens de fcil deteriorao ou de guarda dispendiosa, e os indispensveis para os encargos da liquidao, quando se recusarem os scios a suprir os fundos necessrios(CPC/39, art. 660, ); (c) praticar os atos necessrios para assegurar os direitos da sociedade, e representa-la ativa e passivamente nas aes que interessem liquidao, podendo contratar advogado e empregados com autorizao do juiz e ouvidos os scios(CPC/39, art. 660, V); (d) apresentar, mensalmente, ou sempre que o juiz determinar, balancete da liquidao(CPC/39, art. 660, V); (e) prestar contas de sua gesto, quando terminados os trabalhos, ou destitudo das funes(CPC/39, art. 660, V) 69 .
Diante disso, e confirmando os argumentos supramencionados, no se pode vislumbrar a possibilidade de o juiz monocrtico impor, na ao de dissoluo parcial de sociedade limitada e a quem quer que seja, a prtica de atos que, por fora de lei, so exclusivos de liquidantes que exercem as suas atribuies legais nas hipteses de dissoluo de sociedades annimas.
O pagamento da quantia devida ao scio que se desliga da sociedade, desta forma, ocorre depois que o perito contador, e no o liquidante, no momento oportuno e assessorado eventualmente por outros profissionais qualificados para proceder avaliao do passivo e dos bens que integram o ativo da pessoa jurdica, determina o valor que lhe devido. Em que pese ser normalmente feito mediante a entrega de dinheiro, visto que no interessa aos scios desfalcar a sociedade de bens indispensveis ao exerccio das atividades que lhe so prprias e essenciais ao respectivo desenvolvimento
69 FONSECA, 2005, p. 96
76 econmico, referido pagamento tambm pode ser feito atravs da dao em pagamento.
Ressalte-se, em tempo, que aludido expert no poder, assim como ocorre em relao ao liquidante, representar a sociedade ativa e passivamente em juzo, alienar bens integrantes do ativo social, pagar o passivo, promover a cobrana de dvidas e praticar os atos necessrios para assegurar os direitos da sociedade, dentre outras atribuies. 70
J no que se refere ao scio retirante, este poder, na eventualidade de a sociedade se recusar a efetuar o pagamento que lhe devido, cobrar em juzo o recebimento dos haveres a que faz jus. A ao de execuo por quantia certa contra devedor solvente, regulada pelos artigos 646 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, ser o procedimento competente.
Assim, de se concluir que a finalidade da ao de dissoluo parcial das sociedades limitadas, em que pese a ausncia de regras processuais prprias e especficas, a preservao da empresa.
Por isso, uma vez afastada a aplicabilidade das normas pertinentes dissoluo total, importante esclarecer que a ao de dissoluo parcial de sociedade limitada um processo de conhecimento que segue o rito ordinrio, exceto quando o valor da causa inferior a 20 (vinte) salrios mnimos, quando devero ser seguidas as determinaes relativas ao procedimento sumrio. Na eventualidade de o valor da causa ser menor do que 40 (quarenta) salrios mnimos, a ao de dissoluo parcial poder tramitar perante o Juizado Especial Cvel.
Aps explicarmos as caractersticas bsicas da ao de dissoluo parcial de sociedade limitada, passamos a descrever os aspectos fundamentais da ao de apurao de haveres, instrumento pertinente ao scio que se desliga, ou
70 FONSECA, 2005, p. 98-99.
77 que pretende se desligar, da pessoa jurdica atravs do exerccio do direito de retirada.
Primeiramente, e no que se refere ao de apurao de haveres decorrente do exerccio do direito de retirada, a norma que ir fornecer substrato legal para a sua propositura o artigo 1.077 do Cdigo Civil. Ele estabelece que: Art. 1.077. Quando houver modificao do contrato, fuso da sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentir o direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio, aplicando-se, no silncio do contrato social antes vigente, o disposto no art. 1.031.
Adicionalmente, ser responsvel por regular o exerccio do direito de retirada desmotivado o artigo 1.057 do Cdigo Civil, aplicvel quando, na ausncia de qualquer das hipteses previstas no artigo anterior, o scio desejar ceder sua participao social para terceiros ou para a prpria sociedade.
O artigo 1.031, neste diapaso, ser fundamental para se delimitar o montante a ser desembolsado ao scio retirante. Ele prev que: Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor de sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao patrimonial da sociedade, data da resoluo, verificada em balano especialmente levantado. 1 O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais scios suprirem o valor da quota. 2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.
Na oportunidade, frise-se que o art. 668 do Cdigo de Processo Civil de 1939 tambm determina a apurao de haveres do scio que se desliga da sociedade, sempre que tal comportamento no ensejar a dissoluo total da pessoa jurdica.
Assim sendo, como o presente trabalho versa sobre a apurao dos haveres do scio que se desliga da instituio atravs do exerccio do direito de retirada, no iremos abordar o procedimento relativo apurao dos haveres
78 decorrente da morte de scio, prevista no artigo 1.028 do atual Cdigo Civil brasileiro.
8.4.1 Foro Competente
Antes de se explicar as condies para a propositura da ao de apurao de haveres, bem como as questes de mrito que lhe so inerentes, explicar-se- onde a mesma deve ser proposta.
Neste sentido, saliente-se que o foro competente para adjudicar a controvrsia relativa ao valor devido ao scio retirante, que se materializa a partir do momento em que a sociedade e os scios remanescentes no chegam a um consenso sobre o mesmo, ser, conforme determinao dos arts. 94, c/c 100, item V, letra "a do Cdigo de Processo Civil, o da sede da pessoa jurdica. Quando, no entanto, a iniciativa para a promoo da ao de apurao de haveres partir da prpria sociedade, o foro competente ser o do domiclio do scio retirante.
8.4.2 Condies da Ao
Conforme ensina Rosemiro Pereira Leal, O PROCESSO no se despontou, com as atuais caractersticas de institucionalizao de garantias fundamentais, ao simples e automtico "exerccio da jurisdio pelo Estado. Alis, o exerccio da Jurisdio pelo Estado no revela, por si mesmo, a existncia do PROCESSO. Tanto que, nos Estados autocrticos ou pseudo-democrticos, nos quais se concebe o "processo como instrumento ou mtodo de atuao da JURSDO, h jurisdio, mas no h PROCESSO como instrumentador da atividade jurisdicional pelos direitos fundamentais da isonomia, da ampla defesa e do contraditrio. No procede, como querem Cintra, Grinover e Dinamarco, afirmar, sem explicar, que "a jurisdio se exerce atravs do processo que , segundo eles, mero instrumento e meio (mtodo usual) do exerccio da jurisdio, confundindo,
79 assim, a estruturao do procedimento e a institucionalizao constitucionalizada do PROCESSO. 71
Diante disso, e levando em considerao que a Jurisdio, como atividade monopolstica de o Estado dizer e reconhecer o direito, no contempla qualquer possibilidade de Juiz criar o direito ou de assegurar a justia, a paz e demais valores jurdicos de forma meramente discricionria, o mesmo deve agir com base na Lei e no Processo 72 .
A sentena proferida, portanto, no pode corresponder sntese do entendimento do magistrado sobre a questo em debate. A atividade de decidir est subordinada ao dever de faz-lo segundo os princpios fundamentais do Processo.
Pode-se perceber, face prpria evoluo da Cincia e do Direito Processual, que a jurisdio no tem qualquer valor sem o processo, considerado hodiernamente como "complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditrio e isonomia das partes e como mecanismo legal de controle da atividade do rgo-jurisdicional 73 . Este no pode, inclusive, utilizar o processo como meio, mtodo ou instrumento para o exerccio da jurisdio. No h, por conseguinte, qualquer lugar para os que defendem a potestatividade, faculdade, poder, arbtrio ou discricionariedade do rgo jurisdicional, visto que este "tem que atuar com rigorosa veiculao aos princpios do processo que lhe impe o dever de prestar a tutela estatal, sem qualquer margem de arbtrio ou discricionariedade 74 .
Para que possa assumir a responsabilidade pela adjudicao da controvrsia relativa ao valor devido ao scio que se desliga da pessoa jurdica, bem como para determinar a melhor forma para a satisfao desta obrigao, o Juiz deve
71 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. Porto Alegre: Sntese, 1999. p. 40. 72 LEAL , 1999, p.41. 73 LEAL , 1999, p.42. 74 LEAL , 1999, p.42..
80 verificar se os pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, bem como os requisitos para postular em juzo foram devidamente observados.
No que se refere os pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo, estes se dividem em duas espcies, quais sejam, os pressupostos subjetivos (relativos aos sujeitos do processo) e os objetivos.
So pressupostos subjetivos de constituio do processo a competncia do juiz, a verificao de ausncia de impedimento ou suspeio dos sujeitos do processo (juiz, promotor, serventurios e auxiliares do juzo) e a capacidade processual. Esta se divide, por sua vez, em capacidade jurdica das partes (capacidade de praticar, por si, atos jurdicos); capacidade de ser parte (capacidade de ser sujeito de direito no processo); capacidade de estar em juzo (capacidade de poder pretender em juzo direito em nome prprio) e a capacidade postulatria (capacidade atribuvel ao advogado por direito fundamental).
Por outro lado, constituem pressupostos objetivos para a regularidade do processo a validade da petio inicial; a inexistncia de coisa julgada material, de litispendncia, de perempo, de confuso de partes, de prescrio, de decadncia, de conexo e de continncia; a validade da citao; a presena de advogado habilitado; a presena de curador e de representante do Ministrio Pblico, nas situaes onde as mesmas so requeridas; a existncia de litisconsrcio necessrio; de cauo (quando necessrio); o pagamento de custas e despesas judiciais e a inexistncia de vcios cominados e no- cominados.
Quanto aos requisitos para postular em juzo, tambm denominados matria ou condies da ao, o magistrado dever observar a possibilidade jurdica do pedido; a legitimatio ad causam, que leva em considerao a titularidade do direito pleiteado e o interesse processual.
81 Passamos, a partir de agora, a explicar, de forma mais cuidadosa, as condies da ao.
8.4.2.1 PossibiIidade Jurdica do Pedido
Segundo Rosemiro Pereiro Leal a "possibilidade jurdica do pedido desponta- se pela existncia, no ordenamento jurdico, de texto legal assegurador do direito pleiteado 75 . Cumpre esclarecer, com o objetivo de tornar referida definio mais completa, que o pedido ser, sempre, processualmente possvel. Ser impossvel, por sua vez, uma sentena que reconhece direito material inexistente 76 .
Desta forma, e com relao ao de apurao de haveres decorrente do exerccio de retirada, o dispositivo legal que lhe d suporte so os artigos 1.077 e 1.114 do Cdigo Civil brasileiro.
Frise-se, na oportunidade, que aludido diploma tambm regula a cesso, a ttulo oneroso ou gratuito, de quotas (art. 1.057). sto ocorre pois, a denncia vazia, por parte dos quotistas, nos termos do art. 1.029 do Cdigo Civil, no foi contemplada pela legislao societria nacional. de se levar em considerao, por ltimo, que o artigo 668 77 do CPC/39 tambm determina a apurao dos haveres do scio que se desliga da instituio, sempre que o exerccio deste direito no ensejar a dissoluo total da sociedade.
8.4.2.2 Interesse de Agir
Tambm entendido como interesse processual, o interesse de agir, de acordo com Rosemiro Pereira Leal, consiste na:
75 LEAL, 1999, p.112-113. 76 SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de direito processual civil; processo de conhecimento. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. v.1, p. 46. 77 Art. 668. Se a morte ou a retirada de qualquer dos scios no causar a dissoluo da sociedade, sero apurados exclusivamente os seus haveres, fazendo-se o pagamento pelo modo estabelecido no contrato social, ou pelo convencionado, ou, ainda, pelo determinado na sentena.
82 relao de necessidade entre o pedido e a atuao jurisdicional, consoante ensina Moacyr Amaral Santos, conquanto, no andar da jurisprudncia, o que se v que, por interesse processual, entende-se a adequabilidade da formulao das pretenses em juzo, porque, a esse entendimento, os tribunais se orientam pelo princpio da fungibilidade das aes judiciais, ou melhor; no se admite o uso de um procedimento especfico por outro que seja inadequado ao caso debatido em juzo 78 .
Percebe-se, de forma sinttica, que o interesse de agir pode ser definido como "'a necessidade concreta da atividade jurisdicional e a adequao do provimento e do procedimento desejados' que deve levar os scios a pleitear medidas tendentes extino do vnculo social 79 .
Assim sendo, e da mesma forma que ocorre na morte de scio, o desligamento de qualquer componente do quadro social da pessoa jurdica pode ensejar a propositura de ao que vise apurao dos haveres que lhe so devidos.
A possibilidade de o scio que deixa a instituio, bem como dos sucessores do falecido, que j tiveram o valor de seus haveres fixados no contrato social, ou apurados extrajudicialmente ingressarem em juzo requerendo a (re)apurao destes haveres mais complexo e merece cuidados especiais.
Neste diapaso, e no que se refere hiptese de prefixao dos haveres no contrato social, a posio doutrinria que prevalece defende a impossibilidade de o scio retirante, ou dos herdeiros do falecido, intentar tal demanda. O principal argumento que sustenta este posicionamento consiste na afirmao de que, havendo clusula que contemple o direito de retirada e o conseqente modo de apurao dos haveres do indivduo que se desliga da instituio, no faria sentido, nesses casos, que a vontade dos scios venha a ser substituda por outra, ainda que emanada do Poder Judicirio.
78 LEAL, 1999, p. 113. 79 FONSECA, 2005, p. 111.
83 Cumpre ressaltar, contudo, assim como ocorre nos casos em que o valor dos haveres for previamente levantado, que o scio ou os herdeiros do scio falecido podem ingressar em juzo sempre que entenderem que a frmula de clculo contemplada no contrato social ou adotada extrajudicialmente for lesiva aos seus respectivos interesses, o que corresponde a um enriquecimento injusto da sociedade e, de forma indireta, dos scios remanescentes 80 .
O entendimento de Fran Martins bastante conclusivo sobre o assunto. De acordo com ele, se o scio: pretende que seus haveres sejam apurados de modo diverso do que o estabelecido na clusula de que se utilizou ao manifestar a inteno de retirar-se, na realidade esse scio estar agindo contra o que ele mesmo, juntamente com os outros, disps no contrato social, o que, no mnimo, revela falta de sinceridade nessa pretenso, j que vai de encontro ao que, juntamente com os demais, o scio estabeleceu no contrato ou aceitou como justo 81 .
8.4.2.3 Legitimidade
A legitimidade ad causam, segundo explicao da doutrina, decorrente da verificao inequvoca e indispensvel do direito material questionado em juzo.
De acordo do Priscila M. P. Corra da Fonseca, esta condio da ao "nada mais representa do que a titularidade da ao, quer no plo ativo, quer no passivo 82 . Ou seja, enquanto apenas a pessoa fsica ou jurdica que se considera titular de um direito pode postul-lo perante o Poder Judicirio, somente a parte que poder vir a suportar as conseqncias do provimento judicial pode figurar como r na demanda.
80 TAMG. Ap. n 258.744-8, 6 Cmara Cvel, rel. Juiz Belizrio de Lacerda, j. 15/10-1998; O Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de afirmar o interesse do scio "em questionar judicialmente os valores apurados no dito balano de determinao, estando, desse modo, configurado o interesse de agir. A apurao feita pelos scios remanescentes no exclui, havendo divergncia, a apurao judicial (REsp. n 50.885-SP, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 3-9-1996, RT 736/166). FONSECA, 2005, p. 112. 81 MARTNS, Fran. Novos Estudos de direito societrio. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 244. 82 FONSECA, 2005, p. 113.
84 Diante disso, em que pese a anlise da legitimidade estar vinculada verificao da relao jurdica de direito material estabelecida entre as partes, a titularidade do direito material postulado em juzo no condio indispensvel para a sua confirmao. O que importa, na verdade, que a pertinncia do direito material seja afirmada pelo autor 83 .
J em relao ao de apurao de haveres, esta poder ser proposta quando, aps a notificao da pessoa jurdica a respeito do exerccio do direito de retirada, no existe acordo sobre o valor que dever ser reembolsado ao scio que se desliga da instituio.
Assim, e com o fito de se obter, pela via judicial, a fixao de referido montante, possuir legitimidade ativa para promover esta ao tanto o scio quanto a prpria sociedade.
Em contrapartida, na ao de apurao de haveres decorrentes do exerccio do direito de retirada, tanto a sociedade quanto o prprio scio possuiro legitimidade para figurar no plo passivo enquanto o desligamento ainda no tiver sido formalizado. Em caso contrrio, na eventualidade de o scio j ter se desligado da instituio, inclusive atravs da respectiva modificao do contrato social, a sua presena, como ru, no ser vivel nesta ao.
Alm disso, insta salientar que a presena dos scios, individual ou coletivamente, na posio de resistentes pretenso formulada, no possvel quando j tiver ocorrido o desligamento do scio e a respectiva modificao do contrato social. Nesta situao, caber sociedade efetuar o pagamento do valor devido ao scio retirante.
A participao dos scios remanescentes, contudo, no proibida. De acordo com a jurisprudncia, o interesse dos demais scios na controvrsia travada em torno dos critrios da apurao dos haveres e da prpria sociedade no
83 FONSECA, 2005, p. 114.
85 pode ser tolhido. sto ocorre pois a deciso proferida repercute no apenas sobre a sociedade, mas tambm em relao posio jurdica de cada um dos scios face instituio e ao scio retirante 84 .
Como, entretanto, o interesse dos scios remanescentes, que ingressariam na lide na posio de assistentes, apenas econmico e no jurdico, este entendimento no unnime. Assim, como entende Priscila M. P. Corra Da Fonseca, ao citar Pontes De Miranda: No basta, por exemplo, que a perda da demanda pela parte que outrem quer assistir diminua o patrimnio do vencido, que devedor ao terceiro Aliter, se o bem, que objeto da lide, teria de ser vendido ao terceiro, em virtude de pr-contrato, ou mesmo da regra jurdica sobre a preferncia ou opo. O que preciso que a sentena proferida entre as partes possa atingir direito, pretenso ou ao, ou exceo, do terceiro. No seria interesse jurdico o de simples fato, porque ento seria interesse apenas econmico 85 .
Tal posicionamento confirmado, inclusive, pela jurisprudncia brasileira. Como diversos tribunais j tiveram a possibilidade de expor, o interesse dos scios remanescentes, no que se refere s diversas hipteses que do origem ao rompimento do vnculo societrio, evitar que o scio retirante enriquea-se ilicitamente s custas da sociedade, recebendo mais do que lhe economicamente devido e provocando uma reduo de suas participaes no capital social.
No restam dvidas, neste diapaso, que a possibilidade de os scios remanescentes figurarem como assistentes da sociedade, no plo passivo da ao de apurao de haveres decorrente do exerccio de retirada, bem como nas hipteses de morte ou de excluso de scio, apresenta-se juridicamente invivel.
84 TJRS, A n. 586039554, 6 Cmara Cvel. Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, julgado em 28/10/1986. FONSECA, 2005, p. 128. 85 FONSECA, 2005, p. 128.
86 8.4.3 Pedido e VaIor da Causa
Preliminarmente, de acordo com o artigo 282 do CPC, a petio inicial dever indicar i) o juiz ou tribunal, a que dirigida; ii) os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do autor e do ru; iii) o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; iv) o pedido, com as suas especificaes; v) o valor da causa; vi) as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e vii) o requerimento para citao do ru.
No que se refere ao "pedido, contudo, e de acordo com a lio de Rosemiro Pereira Leal 86 , este deve ser considerado o trecho conclusivo do texto pretensional contenedor dos objetos imediato (a solicitao de sentena/provimento) e mediato (meritum causae). O pedido, desta forma, tem que ser claro, completo, inteligvel, tcnico-jurdico, porque, se assim no o for, considerado inexistente por no apresentar os elementos de sua definio, tornando-se imprestvel para caracterizar ato jurdico procedimental vlido e apto para provocar deciso.
Assim sendo, e com relao ao pedido na ao de apurao de haveres decorrente do exerccio do direito de retirada, este deve visar, principalmente, a quantificao do valor devido ao indivduo que deixa os quadros sociais da pessoa jurdica e a condenao da mesma ao respectivo pagamento.
Referida ao, adicionalmente, pode vir a ser cumulada com pedido de indenizao por danos morais e materiais sofridos pelo scio retirante.
mportante ressaltar, na oportunidade, que o valor da causa na ao de apurao de haveres ser, a princpio, aquele correspondente ao montante das quotas de titularidade do scio retirante. Nada impede, contudo, que em decorrncia de circunstncias prticas at ento desconhecidas e prejudiciais sua fixao com preciso, ele seja apenas estimado.
86 LEAL, 1999, p. 111
87
Pode-se concluir, por conseguinte, que o valor da causa no poder ser o correspondente ao montante integral do capital social. 87
8.4.4 Contestao
Conforme j tivemos a oportunidade de expor nos pargrafos anteriores, a ao de apurao de haveres, que normalmente ir seguir o as regras do procedimento ordinrio, poder ser proposta tanto pelo scio retirante quanto pela prpria sociedade.
A contestao, que deve ser apresentada no prazo mximo de 15 (quinze) dias contado a partir do momento em que o comprovante de citao do ru juntado aos autos, versar sobre os critrios a serem utilizados para a determinao do valor do reembolso, at mesmo porque eles j podero ter sido objeto de ajuste prvio.
Na eventualidade de exerccio do direito de retirada, cumpre ressaltar que havendo previso contratual para o desligamento do scio e sobre a forma de apurao dos haveres a ele devidos, o contedo do artigo 1.031 do Cdigo Civil ser inaplicvel. sto ocorre pois os acordos confeccionados entre os scios, propriamente ditos, e entre eles e a pessoa jurdica subjacente devero sempre prevalecer. A nica exceo que justifica a inaplicabilidade deste princpio sustenta-se na possibilidade de qualquer das partes enriquecer-se ilicitamente em virtude dos termos anteriormente negociados.
De acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca, o magistrado dever observar que: [...] nas aes de apurao de haveres, todos os elementos integrantes do cmputo do valor correspondente participao detida pelos retirantes ou falecido podero ser impugnados na contestao, quer seja esta oferecida pelos scios retirantes,
87 FONSECA, 2005, p. 136.
88 sucessores ou pela prpria sociedade. Assim, do mesmo modo quanto questo referente ao termo inicial da fluncia de juros, incidncia de correo monetria, incluso ou no do valor referente ao fundo de comrcio, reservas, forma de pagamento etc. 88
8.4.5 JuIgamento Antecipado da Lide
O julgamento antecipado da lide, a teor do que dispe o artigo 330 do Cdigo de Processo Civil, corresponde possibilidade de o representante do Poder Judicirio conhecer diretamente do pedido, proferindo a sentena respectiva, quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou sendo de direito ou de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia. sto tambm pode ocorrer quando se configurar a revelia do ru, hiptese que denota uma confisso tcita dos fatos alegados pelo autor, que ir se desincumbir do nus de prov-los em juzo.
Neste sentido, enquanto na ao de dissoluo parcial o julgamento antecipado da lide pode acontecer quando a deciso acerca do exerccio do direito de retirada no depende da apresentao de provas, na ao de apurao de haveres o magistrado "deve determinar o levantamento do valor correspondente participao do scio para, s ento, proferir a sentena. 89
Referido provimento, a no ser quando exista a necessidade de colher informaes atravs do depoimento de um perito, elemento fundamental para a determinao do valor devido ao scio retirante, pode dispensar a realizao de audincia.
de se levar em conta, portanto, que a no ser diante da presena de preliminares relativas ausncia de condies da ao ou de outras causas que conduzem extino do processo, o julgamento antecipado da lide no comum neste tipo de procedimento.
88 FONSECA, 2005, p. 140. 89 FONSECA, 2005, p. 146.
89
Destaque-se, na oportunidade, que na eventualidade de a iniciativa para a propositura da ao ser da pessoa jurdica, quando esta oferece um valor de reembolso e o scio retirante permanece inerte, o juiz poder julgar antecipadamente a demanda.
8.4.6 Antecipao de TuteIa
De acordo com o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
Segundo a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: Tutela antecipatria dos efeitos da sentena de mrito providncia que tem natureza jurdica mandamental, que se efetiva mediante execuo "lato sensu", com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a prpria pretenso deduzida em juzo ou os seus efeitos. tutela satisfativa no plano dos fatos, j que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ao de conhecimento. 90
A principal diferena proveniente da antecipao dos efeitos da tutela, prevista no artigo 273 do CPC, e do deferimento de eventuais medidas cautelares sustenta-se no fato de que a primeira no se limita a assegurar o resultado, em si, do processo, e nem a assegurar a viabilidade da realizao do direito afirmado pelo requerente.
Ela visa, na verdade, obter uma ordem que representa a concesso, ainda que de forma precria, do provimento jurisdicional pleiteado e seus efeitos.
90 NERY, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. s4. ed. rev. e ampl. sSo Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 748
90
Assim, ainda que haja urgncia no que se refere ao seu deferimento, a antecipao de tutela no tem natureza cautelar, pois seu objetivo primordial adiantar os efeitos da deciso de mrito, com o fito de viabilizar a sua imediata execuo, ao contrrio do que ocorre na medida cautelar, que pretende assegurar o resultado til do processo de conhecimento ou de execuo ou, ainda, a exeqibilidade do direito pleiteado pelo autor 91 .
a antecipao de tutela, conforme ser devidamente explicado a seguir, tambm no se confunde com o julgamento antecipado da lide.
Enquanto a medida prevista no artigo 273 uma deciso interlocutria precria, provisria, impugnvel por agravo, no-sujeita coisa julgada material e revogvel a qualquer momento, a sentena que julga antecipadamente a lide definitiva, visto que extingue o processo com julgamento de mrito. Tal sentena, por sua vez, est sujeita coisa julgada material e impugnvel por meio de apelao.
No que se refere aos aspectos procedimentais do pedido de antecipao de tutela, importante considerar que apenas o autor pode beneficiar-se da medida, uma vez que ele quem deduz a pretenso em juzo, fazendo o pedido. Todavia, na eventualidade de apresentao de uma reconveno, o ru-reconvinte tambm tem legitimidade para efetuar este pedido.
O deferimento da tutela antecipada tambm possvel sem a oitiva do ru. sto ocorre quando a sua citao puder tornar ineficaz a medida ou, tambm quando a urgncia indicar a necessidade de conced-la imediatamente aps a propositura da ao.
As partes devem levar em considerao, contudo, que os conceitos de "prova inequvoca e de "verossimilhana da alegao so juridicamente
91 NERY, 1999, p. 748.
91 indeterminveis. Tal circunstncia, por conseguinte, faz com que a possibilidade de se deferir, ou no, o pedido formulado fique sujeito discricionariedade do magistrado, que deve se convencer com base nas alegaes e documentos juntados pelas partes.
Saliente-se, na oportunidade, que so requisitos para o deferimento da antecipao de tutela - que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao e - que fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.
Diante disso, e conforme ensina Priscila M. P Corra da Fonseca, [...] Na primeira dessas hipteses, o legislador visou coibir a inutilidade da tutela jurisdicional diante do perigo representado pela lentido da marcha processual. J na segunda, objetivou o legislador evitar que o ru, valendo-se de mecanismos processuais, pudesse prejudicar a parte que tem razo. 92
J com relao sua aplicabilidade e/ou utilidade prtica, a antecipao de tutela evita que o scio que se desliga da pessoa jurdica, seja atravs da propositura da ao de dissoluo parcial de sociedade limitada ou da ao de apurao de haveres decorrente do exerccio de retirada, deixe de receber a parcela do patrimnio social que lhe devida.
Assim sendo, nada impede que o scio retirante requeira a tutela antecipada com o fito de receber, total ou parcialmente, o montante correspondente sua participao societria. De acordo com Priscila M. P. Corra da Fonseca: A antecipao, nesses casos, pode ser requerida com base no valor assinalado no ltimo balano aprovado pela sociedade; naquele apontado pelo perito judicial desde que incontroverso; ou ainda no montante apurado pelo assistente tcnico dos rus. Tais montantes podem ser obtidos por meio de percia realizada em medida cautelar de produo antecipada de prova, como tambm naquela levada a efeito no decorrer da prpria ao de conhecimento. 93
92 FONSECA, 2005, p. 149 93 FONSECA, 2005, p. 151.
92 Alm disso, a antecipao de tutela tambm pode ser pleiteada no intuito de garantir que o scio retirante receba o valor correspondente rentabilidade do capital explorado durante o perodo de litigiosidade da liquidao; verba mensal em favor do scio retirante a ttulo de adiantamento de participao nos lucros acumulados da empresa, ao recebimento de aluguis pertencentes sociedade, bem como transferncia de posse de imvel que no compromete a estrutura da empresa, que continua proprietria do imvel, este ainda submetido apurao final do ativo e passivo, ou ainda do valor obtido com a venda de ativos e direitos da sociedade.
Destaque-se, por ltimo, que se a ao versa sobre a apurao de haveres devidos ao scio que se desliga da pessoa jurdica por meio do direito de retirada, os termos previstos no contrato social permanecem em vigor enquanto a controvrsia no tiver sido decidida. Ele continuar a receber, outrossim, os lucros (quando distribudos) e o pr-labore (caso o contrato social faa jus ao seu pagamento).
8.4.7 Sentena
A sentena, de acordo com Rosemiro Pereira Leal, pode ser definida como a "espcie de provimento que encerra o procedimento, como ato lgico-jurdico preparado pelas partes e proferido pelo rgo jurisdicional. 94
Referido provimento, inclusive, composto por trs partes, designadas como requisitos tcnicos, dependentes e interligados entre si, denominados relatrio, fundamentos e dispositivo. No que se refere ao "relatrio, trata-se da parte que contm a indicao do nome das partes litigantes e um breve histrico da controvrsia. A parte que contm as normas em que se fundaram a pretenso e a resistncia ao direito debatido, bem como os textos legais e argumentos jurdicos que serviram de suporte ao julgador denomina-se "fundamentos. Por ltimo, o "dispositivo
94 LEAL, 1999, p. 152.
93 apresenta a concluso das questes submetidas ao juzo, finalizando o provimento.
mportante esclarecer, ainda, que a sentena deve ser clara, concisa e, principalmente, gramaticalmente compatvel com a funo exercida pelo representante do Poder Judicirio.
Quando a sentena no julga o mrito ela denominada terminativa, ao passo que quando o provimento aprecia e julga o mrito, ela ser considerada definitiva. monocrtica quando proferida por apenas um magistrado e acrdo (deciso colegiada), quando elaborada por mais de um juiz. Diante disso, e aps apresentarmos uma breve descrio de o que vem a ser uma sentena, necessrio esclarecer que o provimento demandado pelo autor ditar a sua natureza e, consequentemente, da ao, nos processos de conhecimento.
De acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca: [...] se o autor pede uma sentena que vise declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica ou da autenticidade ou falsidade de um documento, esta ser declaratria; caso o pedido seja de uma sano jurdica, a deciso que a decretar ser condenatria; se o provimento objetiva a formao de uma nova situao jurdica, a sentena ser constitutiva 95 .
Assim, em que pese a sentena proferida na ao de dissoluo parcial apresentar natureza negativa e condenatria, a sentena proveniente de uma ao de apurao de haveres decorrentes do exerccio do direito de retirada tem natureza constitutivo-condenatria.
sto ocorre pois nestas aes, como o scio j se desligou, ou j se encontra afastado da pessoa jurdica, dentre outras circunstncias, no h que se falar em alterao no contrato social motivado pelo afastamento voluntrio ou
95 FONSECA, 2005, p. 154.
94 compulsrio do scio. O pedido, desta forma, referir-se- apurao dos haveres e ao pagamento destes, pela sociedade.
Quanto ao carter condenatrio da sentena proveniente deste tipo de ao, o mesmo justifica-se pela circunstncia de que ela no se confunde com a sentena de liquidao, onde no h condenao. Enquanto na primeira o pedido do autor cinge-se deciso relativa apurao, ou no, dos haveres pertencentes ao scio que se desliga da sociedade limitada e condenao desta ao pagamento dos bens e/ou direitos postulados e quantificados, a ltima decorrente de deciso proferida em anterior processo de conhecimento 96 .
Esclarecemos, tambm, que existem entendimentos que consideram as decises que julgam as aes de apurao de haveres da mesma natureza daquelas prolatadas em processos de liquidao. A principal justificativa para este posicionamento refere-se circunstncia de ambas terem por finalidade estabelecer o montante devido ao scio retirante, possibilitando o seu pagamento.
Assim sendo, e no intuito de justificar as afirmaes inseridas no pargrafo acima, os ilustres professores Enrico Tullio Liebman e Amlcar de Castro, citados por Priscila M. P. Corra da Fonseca, alegam que as sentenas de liquidao teriam natureza meramente declaratria porque, ainda que incerto o montante devido ao scio retirante, o provimento faria parte do ttulo executrio, fixando o montante da dvida, estipulando o limite da execuo a ser posteriormente ajuizada 97 . E mais! O seu carter declaratrio decorreria da circunstncia de a sentena e/ou acrdo prolatado no almejar nada alm de "definir, especificar e patentear, esclarecer, mostrar o que na sentena exeqenda est indeterminado, genrico e encoberto, enevoado 98 .
96 FONSECA, 2005, p 156. 97 FONSECA, 2005, p. 156. 98 FONSECA, 2005, p. 156.
95 No restam dvidas, desta forma, que a alegao de que a sentena de liquidao teria natureza declaratria surge com fundamento na afirmao de que o direito da parte j teria sido reconhecido na sentena prolatada na ao ordinria anterior, isto , no processo de conhecimento, restando indefinida, contudo, a forma de sua execuo/realizao. A sentena de liquidao, portanto, responsvel por tornar o direito do vencedor certo e determinado, apto a ser executado pela via competente.
Existe uma outra corrente, ao revs, que defende o carter estritamente constitutivo da sentena de liquidao, eis que tal procedimento no visa nada alm de fazer parte do ttulo executivo, no declarando direitos. sto ocorre, por conseguinte, em razo da eventual modificao de um estado jurdico incerto proveniente de uma deciso condenatria e ilquida, para uma condio lquida, certa e exigvel.
inegvel, ante o exposto, principalmente levando em considerao que o carter constitutivo da sentena de liquidao ir prevalecer, uma vez que esta no se restringe declarao do valor da obrigao, mas constitui uma nova situao jurdica fundamental para a posterior execuo da deciso proveniente de processo de conhecimento, que a sentena proferida na ao de apurao de haveres apresenta esta mesma caracterstica. Esta fixar, da mesma forma, o valor dos haveres devidos e que devero ser pagos ao scio retirante.
Adicionalmente, a circunstncia de referida sentena condenar a sociedade a efetuar o pagamento de aludido montante serve para confirmar que a mesma tambm possui o carter de deciso condenatria.
nsta destacar, por ltimo, que sempre que sentena decidir a respeito da apurao dos haveres, o magistrado dever determinar os critrios a serem levados em considerao pelos peritos para a efetivao deste levantamento.
96 8.4.8 Liquidao de Sentena
Aps explicarmos que, em grande parte dos casos, a sentena que condena a sociedade a efetuar o pagamento ao scio que se desliga da pessoa jurdica ilquida e incerta, passamos a descrever o procedimento necessrio para que referido scio possa exigir o valor relativo ao reembolso de sua participao societria, atravs de posterior ao de execuo.
A ao de liquidao, que antecede a execuo forada e segue as normas relativas ao processo de conhecimento, tem como caracterstica fundamental constituir em ttulo executivo a sentena condenatria anterior.
S poder ser utilizada, para a apurao dos haveres devidos ao scio retirante, a liquidao por arbitramento. sto ocorre pois, de acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca, Na espcie vertente, a apurao de haveres se far mediante liquidao por arbitramento, eis que o clculo do valor de reembolso devido ao scio que se desliga da sociedade requer, como anteriormente j se sublinhou, a realizao de exame pericial. Realmente, e malgrado para o levantamento do valor do reembolso devido ao dissidente no haja necessidade de provar fato novo hiptese em que a liquidao seria por artigos, ex vi da previso do art. 608 do CPC , a liquidao tambm no pode ser feita por mero clculo de contador (CPC, art. 640), porquanto o exame pericial, para aquela finalidade, mostra-se indispensvel. 99
Neste diapaso, como o principal objetivo do trabalho pericial consiste na anlise do patrimnio lquido da sociedade, no h como se negar a utilidade e pertinncia da liquidao por arbitramento. Assim, apesar de no excluir a possibilidade de se inventariar os bens que eventualmente possam vir a ser devidamente individuados, destaque-se que a parte ilquida dever, sempre, ser liquidada.
99 FONSECA, 2005, p.159.
97 No que se refere ao processo da liquidao por arbitramento propriamente dito, este relativamente simples. Aps a citao do ru, que pode ser tanto o scio retirante quanto a prpria sociedade, e apresentada a contestao, o magistrado designar o perito. Uma vez concludo o laudo, e caso no haja necessidade de audincia, o juiz proferir sentena, da qual caber recurso de apelao, recebido apenas no efeito devolutivo, e posteriormente encaminhado para a instncia superior (CPC 606-609). A parte que tiver direito ao recebimento dos haveres poder, a partir de ento, dar incio ao processo de execuo, visando ao respectivo pagamento.
Como a condenao em honorrios (que deve seguir o procedimento previsto pelo art. 20, 3 do CPC), ou a ausncia de sucumbncia, j ocorreu na ao de conhecimento antecedente, a mesma no ir ocorrer no processo de liquidao. mportante ressaltar, em tempo, que as custas despendidas, assim como os honorrios periciais, devero ser suportados pela parte qual a sentena atribuiu a sucumbncia.
Caso, entretanto, a percia vir a ser realizada durante o trmite da ao, antes da prolao da deciso de primeiro grau, dever o autor adiantar o pagamento dos honorrios periciais e ao sucumbente a obrigao de reembols-lo. Nesta hiptese o valor despendido ser includo nos haveres do retirante, como crdito.
Existem decises, contudo, a determinar que os honorrios periciais, independentemente de sucumbimento, devem ser suportados por todos os scios, da mesma forma que ocorre nos juzos divisrios onde, por causa da inexistncia de litgio, os interessados pagaro as despesas proporcionalmente aos seus quinhes 100 . sto ocorrer, todavia, apenas quando, nas aes de apurao de haveres, a controvrsia ficar restrita ao valor apurado.
100 FONSECA, 2005, p.170.
98 8.4.9 Execuo
A execuo da sentena que julga a apurao de haveres deve ser promovida apenas contra a sociedade, e no contra os scios remanescentes. Segundo a lio de Priscila. M. P Corra Da Fonseca: A execuo na ao de apurao de haveres deve ser promovida apenas contra a sociedade, pois, como j explicado, dela a obrigao de pagar o montante apurado, a ttulo de haveres, ao retirante, excludo ou sucessores do scio falecido. que o levantamento do valor devido a essas pessoas em nada afeta a estrutura da sociedade, porquanto o recesso, a excluso e a morte do scio so eventos passados e, por conseguinte, verificados anteriormente propositura da ao de haveres 101 .
8.4.10 Medidas CauteIares
No que se refere aos procedimentos cautelares, antecedentes ou incidentais, cabveis com relao ao de apurao de haveres decorrente do exerccio do direito de retirada, as partes interessadas podem propor o arrolamento de bens, a produo antecipada de provas, a exibio de documentos, o seqestro e qualquer outra medida cautelar inominada necessria para resguardar os direitos do scio retirante, da sociedade ou, at mesmo, dos scios remanescentes.
Ser necessrio, porm, para que qualquer ao cautelar seja julgada procedente, a demonstrao inequvoca da existncia do periculum in mora e do fumus boni iuris, conceitos jurdicos indeterminveis e que devem ser devidamente explicados e fundamentados para se obter o convencimento do magistrado.
101 FONSECA, 2005, p.164.
99 9 DA PERDA DA CONDIO DE SCIO
Aps explicarmos que o scio pode desligar-se da pessoa jurdica atravs do exerccio do direito de retirada (arts. 1.077 e 1.114 do Cdigo Civil Brasileiro) e da cesso, a ttulo gratuito ou oneroso, de suas quotas (art. 1.057 do mesmo diploma legal), devemos esclarecer a partir de quando o mesmo deixa de ostentar a condio de membro do seu quadro social.
Trata-se, inclusive, de um ponto de fundamental importncia, haja vista que a partir deste momento passa a correr o prazo dentro do qual permanece o scio responsvel pelas dvidas, como as de origem fiscal, e demais nus e encargos contrados pela sociedade durante o perodo em que ele detinha referido status.
Preliminarmente, urge salientar que a determinao, com exatido, do momento de cessao da condio de scio no fcil. No que se refere ao exerccio do direito de retirada, por exemplo, existem dvidas se o desligamento se confirma aps o trnsito em julgado da sentena que defere o pedido de afastamento formulado pelo scio dissidente ou depois que o mesmo recebe os seus haveres.
J com relao cesso da participao societria, o afastamento do scio ocorre mediante o arquivamento, perante a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, do documento que contm os termos da transao ou apenas atravs de uma alterao contratual ou ordem judicial?
Na verdade, nem mesmo a jurisprudncia e a doutrina so unnimes quanto a referido termo. Existem correntes, como a liderada por Hernani Estrella, que entendem que apenas a liquidao definitiva dos haveres ter o condo de
100 confirmar o trmino do vnculo societrio 102 . A existncia de diversos julgados afirmando que a "condio de scio deva perdurar at o momento em que este receba, da sociedade, o valor correspondente participao societria at ento por ele titulada 103 serve para confirmar tal entendimento.
O principal argumento contrrio a este posicionamento sustenta-se na circunstncia de que a integralizao das quotas ou aes, mesmo levando em considerao a lio de Modesto Carvalhosa 104 , no a principal exigncia necessria para conferir a quem quer que seja a condio de scio. sto ocorre pois, em grande parte dos casos, o pagamento do valor correspondente participao societria subscrita no realizado vista. Adicionalmente, destaque-se que os direitos de scio no podem ser negados ao indivduo que, mesmo tendo subscrito uma parcela do capital social da pessoa jurdica, no a integralizou plenamente. No restam dvidas, por conseguinte, que o "pagamento dos haveres no pode ser considerado como determinante da perda da condio de scio 105 .
A possibilidade de os scios virem a deliberar a respeito da excluso do scio remisso outro fator que confirma este entendimento. Como o scio inadimplente pode ser excludo pelos demais, atravs de deciso majoritria proferida por seus pares (art. 1.004 do Cdigo Civil), presumir-se- que ele, efetivamente, j fazia parte do quadro social da pessoa jurdica, independentemente da realizao da parcela do capital social subscrita 106 .
102 ESTRELLA, 2001, p.173 103 FONSECA, 2005, p. 251. 104 "a resilio unilateral apresentada pela retirada do acionista produz efeito para o futuro, no exigindo a relao jurdica negocial desde o momento do seu exerccio. sto porque apenas com o pagamento e a quitao dos haveres do acionista que ocorre a extino. Enquanto tal no ocorrer, a relao jurdica mantm-se integra para todos os efeitos, notadamente para o pleno exerccio dos direitos patrimoniais e polticos do acionista junto companhia. (...) Temos, assim, que a qualidade de scio somente existe com o pagamento e a subscrio e somente se modifica (amortizao) ou se extingue (recesso, liquidao) tambm com o pagamento dos haveres do scio. CARVALHOSA, Modesto. O dissidente scio e no mero credor. Publicado em RT 528/79. 105 FONSECA, 2005, p.251. 106 FONSECA, 2005, p.251
101 Neste diapaso, e com relao ao direito de retirada, a partir do momento em que o scio dissidente, em dia com suas obrigaes sociais ou no, comunica a sociedade a respeito do desejo de exerc-lo, ele deixa de ostentar a condio de scio, independentemente de ter recebido o valor do reembolso que lhe devido. Quando, porm, a sociedade no acolher a aludida manifestao de vontade, ser necessria uma ordem judicial, transitada em julgado, decretando o seu desligamento do quadro social.
Caso, contudo, o scio retirante esteja inadimplente, o valor do reembolso poder levar em considerao, para apurao dos haveres que lhe so devidos e quando a excluso no for possvel, o contido nos artigos 1.058 e 1.059 do Cdigo Civil, abaixo transcritos: Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os outros scios podem, sem prejuzo do disposto no art. 1.004 e seu pargrafo nico, tom-la para si ou transferi-la a terceiros, excluindo o primitivo titular e devolvendo-lhe o que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as despesas. Art. 1.059. Os scios sero obrigados reposio dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer ttulo, ainda que no autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distriburem com prejuzo do capital.
J no que se refere retirada atravs da cesso de participao societria, necessrio levar em considerao o disposto no pargrafo nico do art. 1.057 do Cdigo Civil.
De acordo com ele, a cesso ter eficcia quanto sociedade e terceiros, inclusive para os fins do pargrafo nico do art. 1003 (incio da contagem do prazo em que o ex-scio ainda responde por dvidas da sociedade), a partir da averbao do respectivo instrumento subscrito pelos scios anuentes margem do seu registro perante a Junta Comercial ou o Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas.
Alm disso, preciso levar em considerao que quando a aquisio das quotas, por parte da pessoa jurdica subjacente, for determinada atravs de
102 ordem judicial, o scio deixar de fazer parte de seu quadro social a partir do trnsito em julgado de referida deciso.
Assim sendo, a partir do momento em que o scio deixa de fazer parte dos quadros sociais da pessoa jurdica ele passa a ser credor da mesma, podendo exercer todos os direitos a que faz jus, no intuito de receber o valor correspondente ao montante das quotas de sua titularidade. Ele perder, em contrapartida, todos os demais direitos legais conferidos ao scio, incluindo os direitos a voto, fiscalizao, recebimento de dividendos entre outros. 107
Ressalte-se, por ltimo, na esteira do que leciona Priscila M. P. Corra da Fonseca, que: Caso, no entanto, para a salvaguarda do nico direito que ainda se lhe confere, id est, o de crdito, necessitar o scio exercer quaisquer dos outros direitos inerentes condio de scio que no mais a tem, como, por exemplo, o de fiscalizao das atividades administrativas para evitar malversao dos recursos ou bens da sociedade poder, como j atrs se demonstrou, requerer judicialmente a concesso dos necessrios provimentos cautelares 108
9.1 A RESPONSABILIDADE DO SCIO APS O SEU DESLIGAMENTO DA SOCIEDADE
Uma das principais caractersticas da sociedade limitada a limitao da responsabilidade dos seus scios. Referida prerrogativa legal, todavia, s pode ser utilizada quando o capital social subscrito estiver devidamente integralizado. Ser com base nesta circunstncia, portanto, que a atribuio da responsabilidade pelos dbitos contrados pela sociedade durante o perodo em que o scio ostentava esta condio verifica-se impossvel.
O prprio Cdigo de Processo Civil Brasileiro, em seu art. 596, estabelece que os bens particulares dos scios no respondem pelas dvidas da sociedade
107 FONSECA, 2005, p. 251. 108 FONECA, 2005, p. 253.
103 seno nos casos previstos em lei e, adicionalmente, se demandado pelo pagamento da dvida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.
A responsabilidade do scio retirante, por sua vez, definida no art. 1.032 do Cdigo Civil. Ele determina que o scio que deixa de fazer parte dos quadros sociais da pessoa jurdica responde pelas obrigaes sociais anteriores, at 2 (dois) anos aps averbada a resoluo da sociedade, estabelecendo que a retirada no o exime de tais deveres, incluindo aqueles posteriormente assumidos, em igual prazo, enquanto no se requerer a averbao.
Referido entendimento, em que pese estar presente na parte relativa s sociedades simples, aplicvel s sociedades limitadas por fora do que estipula o art. 1.086 do Cdigo Civil. Segundo ele, efetuado o registro da alterao contratual, aplicar-se- o disposto nos arts. 1.031 e 1.032 do mesmo diploma legal.
O fato de estar presente na Seo V, que cuida da "Resoluo da sociedade em relao aos scios minoritrios, principalmente levando em conta que o art. 1.085 e seu pargrafo nico versam apenas sobre possibilidade de excluso de scio por meio de alterao contratual, circunstncia que poderia conduzir ao entendimento que o prazo de 2 (dois) anos somente seria aplicvel ao scio excludo, irrelevante.
sto ocorre pois, de acordo com Priscila M. P. Corra da Fonseca: Em suma, a precarssima redao adotada pelo legislador no art. 1.032 conduz aos seguintes e inadmissveis contra-sensos: (a) a responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, at dois anos aps a averbao da resoluo parcial da sociedade, fica restrita aos scios excludos, no alcanando aqueles outros que tambm se despedem da sociedade, e que, tal como aqueles, tambm levam consigo os fundos correspondentes / participao que detinham no capital social; (b) ao conferir tal responsabilidade apenas aos scios excludos, dissentiu da orientao que j vigorava por fora de previso da Lei de Falncias. Doravante, por conseguinte, se a sociedade vier a ter sua quebra decretada, pelas obrigaes
104 contradas at o momento da despedida, respondero todos aqueles que se afastarem da sociedade, independentemente da causa que possa ter levado extino parcial do vnculo social. No entanto, se a sociedade no se tornar insolvente, por aquelas obrigaes sero responsveis apenas e to-somente os scios eliminados por deliberao dos seus pares: (c) e, como se tudo no bastasse, a pouca ateno dedicada pelo legislador redao do art. 1.032 poderia conduzir concluso de que o scio excludo, nas sociedades limitadas, teria agravada sua responsabilidade de modo a faz-lo responder, ulteriormente sua sada, por obrigaes que, enquanto scio, no lhe poderiam ser, sob hiptese alguma, imputveis. que o art. 1.032 alude apenas "responsabilidade pelas obrigaes sociais anteriores, como se, para tal responsabilidade, no persistisse a limitao prpria do tipo societrio do qual se desvincular o scio. Nesse passo, a superior redao do art. 51 da Lei Falimentar poder emprestar valioso subsdio na exegese daquele lamentvel dispositivo do novo Cdigo Civil. Aquele, com efeito, e com bastante preciso, estabelece limite para a responsabilidade dos scios que se despedirem da sociedade: o valor dos fundos recebidos por conta do reembolso das quotas at ento possudas, isto , a mesma importncias destas e, consequentemente, montante igual ao limite de sua responsabilidade enquanto scio 109 .
J no que se refere s dvidas de origem tributria, o ex-scio, a princpio, tambm deixar de responder por elas. De acordo com o artigo 135, do Cdigo Tributrio Nacional, apenas quando os crditos correspondentes a obrigaes tributrias forem decorrentes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao da lei, contrato ou estatuto sero os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado pessoalmente responsveis.
Pode-se perceber, adicionalmente, que nas sociedades limitadas os scios sero responsveis pelas dvidas tributrias apenas quando estiverem a participar da administrao ou representao da pessoa jurdica ou quando as obrigaes tributrias no liquidadas forem resultantes de atos infringentes da lei ou do contrato social, bem como quando derivados de excesso de poder.
109 FONSECA, 2005, p. 256.
105 Em sntese, de acordo com a lio de Priscila M. P. Corra da Fonseca, "pelo simples inadimplemento das dvidas tributrias, no respondem os scios que no disporiam da condio de gestores ou representantes da sociedade e que no obraram com excesso de poder, infrao lei ou ao contrato social 110 .
Neste sentido, como os scios no respondem pelo simples inadimplemento das obrigaes tributrias, exceto nas hipteses acima mencionadas, o ex- scio tambm no ir responder. A responsabilidade dos scios que gerenciariam a sociedade fica, assim, restrita quelas dvidas constitudas durante a respectiva gesto ou a crditos tributrios com origem no perodo em que estiveram eles na administrao da pessoa jurdica.
nsta salientar, em tempo, que na hiptese de liquidao de sociedade de pessoas, o Cdigo Tributrio Nacional prev a responsabilidade solidria dos scios nos atos em que intervieram ou pelas omisses que forem responsveis (art. 134). O mesmo dispositivo legal determina, consequentemente, que o scio s responder quando verificada a impossibilidade de cumprimento da obrigao tributria, esteja a sociedade em regime de liquidao e decorra o referido inadimplemento de atos ou de omisses de responsabilidade dos scios 111 .
Assim sendo, e ante todo o exposto, conclui-se que no Direito Brasileiro os bens do scio no respondem por dvidas tributrias assumidas pela pessoa jurdica. Eles s iro responder nas hipteses de liquidao da sociedade e quando os dbitos forem provenientes de infrao lei. J no que se refere aos scios administradores, a sua responsabilidade "restringir-se- aos dbitos resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou violao da lei ou do contrato social 112 .
Desta forma, como o scio que ainda faz parte do quadro social da pessoa jurdica no responde pelas obrigaes assumidas por ela, sejam estas de
110 FONSECA, 2005, p. 257. 111 FONSECA, 2005, P. 258. 112 FONSECA, 2005, P. 258.
106 natureza fiscal ou no, o scio que j se desligou regularmente no poder ser considerado solidariamente coobrigado.
107 10 CONCLUSO
A relao entre scios no fcil e, na maioria das vezes, tambm no tranqila. Existem pessoas que despejam todas as suas esperanas e expectativas em um empreendimento comercial que, em muitos casos, no pode funcionar da maneira que consideram adequada.
A aprovao de medidas que vo de encontro com as suas intenes, bem como a simples ausncia, motivada ou no, de affectio societatis, pode levar uma pessoa, fsica ou jurdica a deixar de fazer parte dos quadros sociais de uma pessoa jurdica.
Diante disso, e como a prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil autoriza a sua retirada da sociedade limitada, houve a necessidade de se regular o procedimento necessrio para que tal comportamento se efetivasse.
O recente Cdigo Civil determinou, em seu art. 1.077, que qualquer scio pode se retirar da pessoa jurdica, desde que ao menos uma das hipteses previstas viesse a se confirmar. mportante ressaltar que ainda que nenhuma das situaes previstas neste artigo fosse verificada, o scio tambm pode se desligar da sociedade limitada atravs da cesso, onerosa ou no, de sua participao societria para terceiros ou, na sua ausncia, para a prpria sociedade.
Como, entretanto, o scio retirante contribuiu, como capital ou com trabalho, para a sobrevivncia da sociedade, ele faz ao recebimento da parcela do capital social que lhe inerente. A pessoa jurdica, todavia, podia discordar do valor que o mesmo considera devido, razo pela qual surge a necessidade de o i. representante do Poder Judicirio dar a cada uma das partes o que lhe devido.
108 Ele, porm, no atua de forma discricionria, eis que deve obedecer s regras e procedimentos necessrios para justificar a fora executria do provimento prolatado.
Neste sentido foi objetivo deste trabalho descrever as normas que devem ser obedecidas por ambas as partes, e at mesmo pelo magistrado, no que se refere defesa dos seus interesses em juzo.
No restam portanto dvidas, que a partir do momento em que aludidas normas so obedecidas, ser legtima a atuao do juiz, o que ir satisfazer, na maioria das vezes, a ambas as partes.
109 11 REFERNCIAS
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ALMEDA, Amador Paes de. Manual das sociedades comerciais. 7. ed., So Paulo: Saraiva, 1992.
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Principais Repositrios de Jurisprudncia Consultados
Dirios do Judicirio da Unio e Distrito Federal.
Dirios do Judicirio dos Estados de Minas Gerais, Paran, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e So Paulo.
nternet Rede mundial de computadores.
Repertrio OB de Jurisprudncia.
Revista de Direito Mercantil.
Revista de Julgados do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais.