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UNIDAD V MARCO LEGAL Y SEGURIDAD DEL COMERCIO ELECTRNICO

Legislacin Informtica en Mxico

M.C.E. Ana Mara Felipe Redondo

LEGISLACIN INFORMTICA EN MXICO


ANTECEDENTES
Es un hecho innegable que el avance inaudito de la tecnologa en materia informtica y el desarrollo de las nuevas Tecnologas de Informacin y Comunicacin (TIC) han excedido con mucho las expectativas ms ambiciosas; pero sobretodo y como consecuencia de ello, han propiciado una serie de conductas, actos y hechos que inciden de manera trascendente en la vida social, econmica, familiar, comercial, laboral, profesional, poltica, cientfica, en fin, en todos los mbitos de la existencia humana. Y es ah donde el Derecho, como regulador de las conductas del hombre en sociedad, como creador y organizador de los instrumentos jurdicos idneos para garantizar la paz social y el bien pblico temporal, debe intervenir de manera expedita y eficaz para evitar que la estampida de fenmenos informticos que nos invade, escapen de control legal mantenindose al margen del Derecho mientras generan una serie de situaciones que necesariamente afectan de manera importante la vida de las personas y particularmente, del Estado.

Asuntos ms importantes que en materia informtica es imperante regular: 1.- Delitos informticos. 2.- Contratos electrnicos y firma electrnica. 3.- Proteccin de la privacidad y de la informacin. 4.- Propiedad Intelectual. 5.- Cmputo forense. 6.- Contenidos de Internet.

En el caso particular de Mxico, antes de pasar a analizar si existe o no legislacin sobre cada uno de los temas enumerados, resulta prioritario meditar si es necesario establecer la materia informtica como una materia federal.

Al estar constituido nuestro pas como una Repblica representativa, democrtica, federal, en la que los Estados que la integran son libres y soberanos en cuanto a su rgimen interior, si bien unidos por el pacto federal, encontramos que en la actualidad, los asuntos informticos que inciden en el mbito del Derecho Civil o Penal, pueden ser regulados por cada una de las Entidades Federativas a su libre y mejor parecer.

De lo anterior podemos observar que todo el comercio electrnico, contratos electrnicos mercantiles, fenmenos informticos que afecten vas generales de comunicacin, delitos informticos regulados por el Cdigo Penal Federal (piratera, destruccin de informacin), los contenidos de Internet que impliquen delito federal (pornografa, casinos), el correo electrnico (si legalmente se equiparara al correo convencional) constituyen materia federal y por tanto, son o debern ser regulados por leyes federales. Sin embargo, los Estados pueden regular, en el mbito de su competencia, las materias que no estn expresamente reservadas a la Federacin; por lo que en esta esfera entraran los contratos civiles electrnicos, los delitos informticos que incidan en el orden comn, la admisin de documentos o medios electrnicos como prueba en los procesos penales o civiles, la proteccin a bases de datos privadas y todo aquel asunto que no toque materia federal.

Establecido lo anterior, procederemos a esbozar el panorama general que presenta la legislacin mexicana en materia de fenmenos informticos.

Delitos informticos Como hemos mencionado, el Derecho Penal es materia local, por lo que as como el Cdigo Penal Federal regula ciertas conductas delictivas relacionadas estrechamente con el desarrollo de las nuevas tecnologas de informacin y comunicacin; tambin algunas legislaciones estatales han avanzado en esta materia.

Por lo que se refiere a la regulacin federal, encontramos sancionadas las siguientes conductas: a) modificacin, destruccin o provocar la prdida de informacin contenida en

sistemas o equipos informticos, (virus, gusanos) b) conocer o copiar la informacin contenida en sistemas o equipos.

Es importante sealar que las penas varan si se trata de sistemas o equipos de particulares, del Estado o de las Instituciones que integran el Sistema Financiero, asimismo se agravan si tratndose de sistemas o equipos del Estado, el presunto contaba con autorizacin para el acceso. Las penas se incrementan si son realizadas por empleados del Sistema Financiero o si se obtiene provecho de la informacin obtenida (en ste caso, estaramos en presencia de fraude, si bien el Cdigo no lo tipifica como tal). Sin embargo, inexplicablemente no se sancionan las conductas descritas tratndose de equipos o sistemas privados cuando el agente cuenta con autorizacin para el acceso.

c)

Uso y/o reproduccin no autorizada de programas informticos con fines de

lucro (piratera).

En este caso vale la pena resaltar que es sta una de las conductas antijurdicas en esta materia mejor regulada, en virtud de la armonizacin lograda con la Ley Federal del Derecho de Autor, misma que protege los programas de cmputo. Tambin cabe aclarar que se sanciona asimismo al que fabrique, importe, venda o

arriende algn sistema o dispositivo destinado a descifrar seales cifradas de satlite que contengan programas o algn dispositivo o sistema diseado para desactivar la proteccin de un programa de cmputo. Las penas por la reproduccin de obras protegidas con fines de lucro son fuertes (2 a 10 aos de prisin y de 2000 a 20,000 das de multa).

d)

Ataque a las vas de comunicacin y obtencin de informacin que pasa por

el medio.

El Cdigo Penal Federal sanciona con uno a cinco aos de prisin y 100 a 10,000 das de multa al que dolosamente o con fines de lucro, interrumpa o interfiera comunicaciones almbricas, inalmbricas, o de fibra ptica, sean telegrficas,

telefnicas o satelitales, por medio de las cuales se transmitan seales de audio, video o datos.

Aqu encuadran, entre otras, las conductas encaminadas a obtener informacin financiera o de crdito de las personas (al hacer una compra por Internet, por ejemplo), as como el interceptar correos electrnicos antes de que lleguen a su destinatario; sin embargo, no se tipificara el hecho de acceder al buzn de correo electrnico de alguien y leer su correspondencia, lo cual crea un vaco legal al resultar controversial (o al menos, merecer interpretacin) el poder encuadrar esta conducta en el delito de violacin de correspondencia, que se refiere al que abra o intercepte una comunicacin escrita que no est dirigida a l.

e)

Pornografa infantil.

En este caso la ley especficamente hace alusin al caso de la exhibicin corporal, lasciva o sexual de menores de 18 aos mediante anuncios electrnicos, sancionando al que procura, facilita, induce u obliga a los menores, as como al o los que elaboran, reproducen, venden, arriendan, exponen, publicitan o transmiten

el material referido. stas conductas se punen con prisin que va de los 5 a los 14 aos y multa de 1000 a 3000 das, pero a quien dirija asociacin delictuosa dedicada a los fines descritos, se le impondrn de 8 a 16 aos y de 3,000 a 10,000 das de multa.

f)

Asociacin delictuosa y pandilla.

El Cdigo Penal sanciona el hecho de formar parte de alguna asociacin o banda con el propsito de delinquir y tambin regula de forma especial a las pandillas, entendiendo por stas la reunin habitual, ocasional o transitoria de tres o ms personas que sin estar organizadas con fines delictivos, llegan a cometer algn delito.

A este respecto tambin cabe la consideracin de si encuadraran en la descripcin del tipo penal las asociaciones, bandas y pandillas electrnicas, es decir, gente que sin conocerse siquiera, se rene electrnicamente a travs de Internet para planear la comisin de ilcitos, o bien, que reunindose con otros fines, llegan a intervenir en la realizacin de algn delito; un claro ejemplo de esto ltimo es el caso de los integrantes de una sala de chat que al saber que uno de ellos (una muchacha) estaba consumiendo estupefacientes, la alentaron a continuar hacindolo hasta que falleci de una sobredosis (lo cual pudieron observar a travs de web-cams) y despus salieron simplemente de la sala sin que el hecho tuviera mayor trascendencia.

En este caso, al igual que en el de violacin de correspondencia electrnica, merece especial mencin el caso de las reuniones electrnicas, sean stas habituales, ocasionales o de primera vez.

Contratos electrnicos y firma electrnica.

sta materia se encuentra regulada en varias leyes: La Ley de Instituciones de Crdito, autoriza a las mismas a pactar la

a)

celebracin de sus operaciones y la prestacin de servicios con el pblico, mediante el uso de equipos, medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, sistemas automatizados de procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya sean privados o pblicos.... La propia ley determina asimismo, que en los contratos respectivos deben de establecerse cules sern los medios para identificar al usuario y para hacer constar la creacin, transmisin, modificacin o extincin de los derechos y obligaciones inherentes a las operaciones de que se trate, otorgndoles validez y valor probatorio a los medios de identificacin que se establezcan en sustitucin de la firma autgrafa.

b)

La Ley del Mercado de Valores, al regular el contrato de intermediacin

burstil, autoriza a las partes a convenir libremente el uso de tlex, telefax o cualquier otro medio electrnico, de cmputo o telecomunicaciones para el envo, intercambio o confirmacin de las rdenes de la clientela inversionista, debiendo las partes precisar las claves de identificacin recproca y las responsabilidades que conlleve su utilizacin.

c)

El Cdigo de Comercio,la primera vez que se legisl en materia de comercio

electrnico en Mxico fue en mayo de 2000, con las primeras reformas realizadas al Cdigo de Comercio, al Cdigo Civil que despus sera federal y al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles; posteriormente, en agosto de 2003, se volvi a reformar el Cdigo de Comercio, incorporando un Ttulo Segundo referente al Comercio electrnico. Bsicamente, se autoriza el empleo de medios electrnicos, pticos y de cualquier otra tecnologa en los actos de comercio y la formacin de los mismos, sentando las bases de lo que se entiende por mensaje de datos y

firma electrnica, estableciendo la necesidad de que se confirme el vnculo entre un firmante y los datos de creacin de la firma electrnica mediante un certificado, que deber ser expedido por un prestador de servicios de certificacin autorizado en este caso por la Secretara de Economa. El Cdigo dicta los lineamientos para determinar cundo y dnde se presume que un mensaje de datos ha sido enviado y recibido, las formalidades a seguir cuando el acto deba constar por escrito o ante fedatario pblico, los requisitos para que una firma electrnica se considere fiable, las obligaciones del firmante y del destinatario, los requisitos para ser prestador del servicio de certificacin, las obligaciones de los prestadores de este servicio y los elementos de un certificado (nacional o extranjero) vlido. Es importante mencionar que la citada reforma inicia su vigencia el da 27 de noviembre del 2003, por lo que a la fecha no existe an entidad certificadora alguna.

d)

La Ley Federal de Proteccin al Consumidor, protege como confidencial la

informacin que ste proporcione al proveedor, prohibiendo su difusin a otros proveedores ajenos, salvo autorizacin expresa e imponiendo al proveedor la obligacin de utilizar los elementos tcnicos disponibles para brindar

confidencialidad y seguridad a la informacin proporcionada. Tambin obliga al proveedor a entregar al consumidor antes de la transaccin, sus nmeros telefnicos y domicilio fsico en donde pueda presentar reclamaciones. El Cdigo Civil Federal, al regular el consentimiento, menciona que ser

e)

expreso cuando se manifieste verbalmente, por escrito, por medios electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa, o por signos inequvocos...; asimismo, equipara a la oferta hecha entre presentes la realizada por medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa que permita la expresin de la oferta y la aceptacin de sta en forma inmediata.

f)

Los Cdigos Civiles de los Estados de Baja Califronia Sur, Coahuila,

Jalisco, Puebla, Yucatn, tambin equiparan la oferta hecha entre presentes a la realizada por tlex telefax o cualquier otro medio de comunicacin simultnea o que permita al que recibe la oferta, contestar inmediatamente; algunos de stos Cdigos, adems, engloban dentro del consentimiento expreso el manifestado por medios electrnicos o telemticos. Particularmente los Cdigos Civiles de los Estados de Baja California Sur y Jalisco, permiten la "telecomunicacin impresa para considerarse manifestada la voluntad para contratar,cuando exista una oferta al pblico o en los contratos de ejecucin no instantnea, en los de suministro, y en los de prestaciones peridicas siempre que:

I. exista un acuerdo previo entre las partes involucradas para confirmar la voluntad por ese medio o la oferta se haga por medios masivos de comunicacin;

II. los documentos transmitidos a travs de esos medios, tengan las claves de identificacin de las partes; y

III. se firmen por las partes los originales de los documentos donde conste el negocio y tratndose de inmuebles, que la firma sea autenticada por fedatario pblico. "

En Coahuila se le otorga validez a la contratacin por telgrafo, radiotelegrafa, fax o "medios similares" si las partes pactan con anterioridad sta forma de contratar y firman en original las comunicaciones; lo cual, a nuestro modo de ver, no representa gran avance, considerando que de todos modos se exige la firma autgrafa y de las diversas interpretaciones que puede darse a las palabras "medios similares" ser un correo electrnico "similar" a un fax?.

El Cdigo del Estado de Guerrero, por ejemplo, equipara la oferta hecha por telfono, radio "o cualquier otro medio de comunicacin instantnea" a la oferta hecha entre presentes, pero al fax y al tlex "u otro medio similar", les aplica las reglas de la oferta entre ausentes, por lo que se hace difcil dilucidar en qu categora quedan los medios electrnicos.

En Tabasco especficamente se equipara a la oferta hecha entre presentes, la realizada por medios electrnicos.

Como puede observarse, hace falta uniformidad en los criterios, as como en los vocablos que se emplean para designar las nuevas tecnologas de informacin. Tambin se hace necesaria una regulacin especfica que permita garantizar en la contratacin civil por medios electrnicos, la identidad de los contratantes, as como su capacidad legal para contratar y en su caso, su legal existencia y facultades de los representantes. De igual modo, se requiere regular la forma en que los notarios pblicos (que en Mxico tienen una funcin trascendental) podrn dar fe y garantizar la seguridad jurdica a las partes que contraten a travs de medios electrnicos.

Proteccin de la privacidad y de la informacin. a) La Ley Federal de Proteccin al Consumidor, Como veamos en el punto

anterior, protege como confidencial la informacin que ste proporcione al proveedor, prohibiendo su difusin a otros proveedores ajenos, salvo autorizacin expresa e imponiendo al proveedor la obligacin de utilizar los elementos tcnicos disponibles para brindar confidencialidad y seguridad a la informacin

proporcionada.

b)

La Ley Federal del Derecho de Autor, al proteger las bases de datos que por

razones de disposicin de su contenido constituyan obras intelectuales, establece que la informacin privada de las personas contenidas en dicahs bases no podr ser divulgada, transmitida ni reproducida, salvo con el consentimiento de la persona de que se trate.

c)

La Ley de Instituciones de Crdito, sanciona con prisin y multa al que

"obtenga o use indebidamente la informacin sobre clientes u operaciones del sistema bancario sin contar con las autorizacin correspondiente"; sin embargo, slo puede imponer pena de prisin un juez penal y su fundamento tiene por fuerza que ser una ley penal. El Cdigo Penal Federal sanciona al que indebidamente utilice informacin confidencial reservada a la institucin o a persona facultada, con el objeto de producir, alterar o enajenar tarjetas o documentos utilizados para el pago de bienes o servicios o para disposicin de efectivo, por lo que como se ve, la disposicin no va encaminada a proteger la privacidad, sino slo en la medida en que se evita el fraude.

d)

Iniciativa de Ley Federal de Proteccin de Datos Personales, su objetivo es

garantizar que el tratamiento de los datos personales se realice con apego a las garantas individuales. La ley define lo que se entiende por datos personales, datos sensibles, banco de datos, tratamiento de datos, usuario, responsable e interesado y establece que toda persona tiene derecho a ser informada sobre la existencia de un archivo de datos sobre ella, la identidad y domicilio del responsable del mismo y su posibilidad de ejercer derechos de acceso, complementacin, rectificacin, reserva y cancelacin. Se determinan los derechos y obligaciones de los responsables de archivos o bases de datos, as como la cracin de un Instituto encargado de controlar, organizar, estructurar, y vigilar la proteccin de datos personales. Tambin se crea la accin de proteccin de datos personales, como procedimiento civil.

e)

En el mismo sentido, la Ley de Proteccin de Datos Personales del Estado

de Colima, garantiza la proteccin de los datos de carcter personal " como uno de los derechos humanos fundamentales" y determina los principios bajo los cuales debern tratarse los datos personales: ser adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin con el mbito y las finalidades para las que se hayan obtenido, correctos y actualizados, obtenerse por medios lcitos, etctera.

Nuevamente, resalta la necesidad de unificar la legislacin, elevndola a rango federal, para evitar la posible contradiccin entre regulaciones estatales o incluso, la posible inconstitucionalidad de alguna ley. Asimismo, se hace necesaria la estricta regulacin del manejo de las bases con que cuentan las instituciones crediticias y gubernamentales, en virtud de que en la actualidad es evidente en Mxico que muchas empresas de diversa ndole, tienen acceso a informacin personal, financiera y de crdito de los particulares, misma que emplean para bombardearlos con propaganda y con llamadas telefnicas a su domicilio particular y a todas horas, ofreciendo los productos o servicios que comercializan, con la consecuente molestia a su derecho a la privacidad y con el peligro del mal uso que pueda darse a sus datos de crdito (clonacin de tarjetas, por ejemplo).

f)

Por lo que se refiere al spam, en Mxico no existe ninguna regulacin al

respecto, siendo que el envo masivo de correos basura es una de las cuestiones que han sido consideradas internacionalmente como una grave violacin a la privacidad de las personas; incluso en California ya se mult con dos millones de dlares a una empresa de marketing que enviaba correos electrnicos no solicitados, imposibles de identificar y con instrucciones de reenvo.

Propiedad Intelectual

En Mxico, estn protegidos los programas de cmputo as como las bases de datos que por su composicin constituyan obra intelectual, como apuntamos anteriormente. La ley que tutela stos derechos es la Ley Federal del Derecho de Autor, misma que entiende por programa de cmputo "la expresin original en cualquier forma, lenguaje o cdigo, de un conjunto de instrucciones que con una secuencia, estructura y organizacin determinada, tiene como propsito que una computadora o dispositivo realice una tarea o funcin especfica". La Ley protege programas tanto operativos como aplicativos y deja fuera a los que tienen por objeto causar efectos nocivos. Autoriza al usuario legtimo a hacer las copias que le permita la licencia, o bien, una sola que sea indispensable para la utilizacin del programa o sea destinada slo para resguardo. El autor tiene derecho de prohibir adems de la reproduccin, la traduccin, adaptacin o arreglo al programa, as como su distribucin o decompilacin. Se prohbe adems la importacin, fabricacin, distribucin y utilizacin de aparatos o prestacin de servicios destinados a eliminar la proteccin tcnica de los programas de cmputo. La violacin a lo anterior, constituye una infraccin en materia de comercio, sancionada con multa por el Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual. Adems, est la tipificacin penal a que aludimos en el punto uno de este trabajo.

Cmputo forense Apenas legislada esta materia, diversos ordenamientos legales se limitan a otorgarles valor probatorio a los documentos o instrumentos que se obtengan por medios electrnicos (Cdigo de Comercio, Ley de Instituciones de Crdito, Ley del Mercado de Valores). El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles expresamente reconoce como prueba la informacin generada o comunicada que conste en medios electrnicos, pticos o en cualquier otra tecnologa, debindose estar a la fiabilidad del mtodo con el que haya sido generada, comunicada, recibida o

archivada y si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la misma, siendo accesible para su ulterior consulta.

En este caso, adems de la necesidad de unificar las diversas legislaciones del pas tanto en materia penal como civil, se requiere ser ms especficos ya que no se dice qu determina "la fiabilidad del mtodo con el que haya sido generada", por lo que es necesario remitir a estndares internacionales como son el ISO (International Standard Organization) y el IEEE (Institute of Electric and Electronic Engineers).

Pero adems sera conveniente establecer ciertas obligaciones para los proveedores del servicio de Internet, y para los titulares de nombres de dominio, como el establecer cuentas abuse (para recibir quejas de los usuarios), llevar de manera organizada logs o bitcoras y tener identificables los nmeros de telfono, IP asignada y tiempo de conexin de los usuarios, para que sea ms fcil en determinado momento para un perito en cmputo, reunir los documentos que deban aceptarse como prueba en un juicio.

Contenidos de Internet Es ste un asunto de los ms difciles en cuanto a regulacin se trata, en virtud del carcter absolutamente internacional del Internet y de la enorme cantidad de sitios que existen. Se han hecho algunos esfuerzos por regular un adecuado uso de Internet, aislados (Europa, Estados unidos de Amrica).

Consideramos que el nico contenido de internet que est prohibido y sancionado en nuestro pas es el de la pornografa infantil, mencionado en el punto uno de este escrito.

En este aspecto vuelve a resaltar la necesidad de establecer obligaciones para los titulares de nombres de dominio, llevando une estricto registro de los mismos, as como para los proveedores del servicio.

A grandes rasgos, se describe el panorama general del marco jurdico en materia informtica en Mxico, y podemos concluir que hasta el da de hoy, hemos avanzado en ciertas materias, as como hay otras en las que falta an mucho camino, por lo que hemos sealado lo que consideramos ms importante aadir o cambiar en nuestra legislacin. Desde luego que se hace necesario un anlisis minucioso, as como iniciativas especficas que sern presentadas al Congreso de la Unin una vez que su diseo idneo est terminado.

Siempre nos enfrentamos al reto del veloz avance de las tecnologas de informacin, y cada vez se hace ms evidente la necesidad de que los estudiosos del Derecho y de la Ingeniera Ciberntica trabajen juntos para que la Ley no sea rebasada por la realidad.

Referencias Batiz Alvarez, Vernica, et al (2004). Panorama General del Marco Jurdico en Materia Informatica en Mexico. Consultado en 06/09/2010 en http://www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml?x=1246.