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UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Faculdade de Direito








JOS ANTONIO SAVARIS









Uma teoria da deciso judicial da Previdncia Social:
contributo para superao da prtica utilitarista
























So Paulo
2010
JOS ANTONIO SAVARIS




















Uma teoria da deciso judicial da Previdncia Social:
contributo para superao da prtica utilitarista


Tese apresentada ao Departamento de
Direito do Trabalho e Seguridade Social da
Universidade de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Doutor
em Direito do Trabalho e Seguridade Social.
rea de Concentrao: Direito da
Seguridade Social
Orientador: Professor Associado
Dr. Marcus Orione Gonalves Correia











Universidade de So Paulo
Faculdade de Direito
So Paulo - 2010
Autorizo a reproduo e divulgao total ou parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.




















Catalogao na Publicao

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

SAVARIS, Jos Antonio.
Uma teoria da deciso judicial da Previdncia Social: contributo para superao da prtica
utilitarista; orientador Marcus Orione Gonalves Correia. So Paulo, 2010.
276 p.

Tese (Doutorado) Departamento de Direito do Trabalho e Previdncia Social.
rea de Concentrao: Direito da Seguridade Social.


CDD



Nome: SAVARIS, Jos Antonio.
Ttulo: Uma teoria da deciso judicial da Previdncia Social: contributo para superao da
prtica utilitarista.

Tese apresentada ao Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social da
Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Doutor em Direito do Trabalho e da
Seguridade Social.

Aprovado em:


BANCA EXAMINADORA



Prof. Dr. _______________________________ Instituio: _______________________

Julgamento: ____________________________ Assinatura: ________________________



Prof. Dr. _______________________________ Instituio: _______________________

Julgamento: ____________________________ Assinatura: ________________________



Prof. Dr. _______________________________ Instituio: _______________________

Julgamento: ____________________________ Assinatura: ________________________



4
Prof. Dr. _______________________________ Instituio: _______________________

Julgamento: ____________________________ Assinatura: ________________________



Prof. Dr. _______________________________ Instituio: _______________________

Julgamento: ____________________________ Assinatura: ________________________
































Dedico este trabalho aos meus pais, Laura e
Ludovico, pelo seu amor de sempre.
AGRADECIMENTOS


Agradeo Rafaela, Isabela, Mariana Vitria e Gabriela, pelo amor que
compreende tudo.
Ao Professor Doutor Marcus Orione Gonalves Correia, agradeo pelo
imprescindvel estmulo quando ainda tateava o que viria a ser uma tese, pela confiana
depositada em meu trabalho e pela orientao muito prxima.
Aos amigos Giselle do Amaro e Frana, Lucylla Telez Merino, Flvio Roberto da
Silva, Ricardo Pires Calciorali, Marco Aurlio Serau Jnior, Fernando Marques de
Campos, Renato Negretti Cruz e Thiago Barison, agradeo pelo companheirismo e pela
convivncia no programa de ps-graduao da FDUSP.
Aos professores doutores Eduardo Carlos Bianca Bittar e Gilberto Bercovicci,
agradeo as valiosas contribuies oferecidas quando do exame de qualificao deste
trabalho.
Ao Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, agradeo pelo indispensvel
apoio institucional. Com este trabalho, procuro responder a um dos objetivos do programa
de aperfeioamento dos magistrados daquele Tribunal: a divulgao da investigao
acadmica voltada para o interesse da jurisdio.
Ao Prof. Dr. Paulo Mrcio Cruz, pelo convvio, pelos dilogos e pelo incentivo de
um fiel amigo.
A Deus, pelo dom da vida e por sua fidelidade.
RESUMO


O presente trabalho tem como objetivo propor determinados critrios para a realizao
judicial do Direito em matria previdenciria. Aponta que recentes decises
previdencirias da Suprema Corte adotam a tica utilitarista da maximizao da satisfao
dos interesses do maior nmero. Estuda os contornos fundamentais do utilitarismo,
conjugando as crticas que lhe so dirigidas a partir da filosofia poltica. Aborda o modo
como o utilitarismo adentra ao universo jurdico, destacando sua influncia sobre as
diferentes correntes terico-metodolgicas da realizao judicial do Direito. Investiga, a
partir da tcnica de estudo de casos, a racionalidade que tem servido de orientao
recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria previdenciria. Aponta a
ligao existente entre o contexto histrico de crise econmica internacional e
correlativas polticas restritivas de bem-estar no universo ocidental e a adoo, pela
Suprema Corte, de uma racionalidade formal-instrumental para a soluo de problemas
previdencirios. Examina o afastamento dessas decises em relao s exigncias dos
fundamentos axiolgico-normativos do sistema jurdico. Demonstra que tais decises,
embora revestidas com a forma tradicional do modelo positivista-legalista, consubstanciam
instrumento utilitarista para a promoo da eficincia econmica do sistema
previdencirio. Critica a deciso judicial previdenciria do eixo conceitualista-utilitarista e
prescreve que na realizao do Direito Previdencirio, o raciocnio judicial deve atender s
exigncias de constituio equitativa da norma no caso concreto. Finalmente, sustenta que
a deciso previdenciria se deve operar de acordo com uma racionalidade substantiva,
orientando-se pelo conjunto de valores fundamentais que justificam a existncia do direito
fundamental Previdncia Social e pelas consequncias que, no caso concreto, reafirmam
tais fundamentos.

Palavras-chave: deciso judicial; Previdncia Social; teoria normativa; formalismo;
utilitarismo; consequencialismo; equidade; Supremo Tribunal Federal; proteo contra a
necessidade; argumentos de princpio; economia.
ABSTRACT


This present work has for its purpose to consider definitive criteria for the judicial
accomplishment of the law in social security theme. It points that recent social security
decisions of the Supreme Court adopt the utilitarian ethics of the maximization of the
interests of the largest number. It studies the basic contours of the utilitarianism,
conjugating the critical that is directed it from political philosophy. It broaches the way as
the utilitarianism arrives to the legal universe, detaching its influence on different chains
theoretician-methodology of the judicial accomplishment of the law. It investigates, from
the technique of study of cases, the rationality that has served as orientation to the recent
jurisprudence of the supreme federal court in social security theme. It points the existing
linking enters the historical context of international economic crisis and correlative
restrictive politics of well-being in the occidental universe and the adoption, by the
supreme court, of a instrumental rationality to the solution of social security problems. it
examines as these decisions keep distance to the requirements of the axiologic-normative
of the legal system. It demonstrates that such decisions, even so coated with the traditional
form of the positivist-legalist model, traduces a utilitarian instrument for the promotion of
the economic efficiency of the social security system. It criticizes the social security
judicial decision of the axle utilitarian-conceptualism and prescribes that in the
accomplishment of the social security right, the judicial reasoning must take care of to the
requirements of equitable constitution of the norm in the concrete case. Finally, it supports
that the social security decision must operate in accordance with a substantive rationality,
orienting itself for the set of basic values that justify the existence of the fundamental right
to the social security and for the consequences that, in the concrete case, reaffirm such
beddings.


Keywords: judicial decision; social security; normative theory; formalism; utilitarianism;
consequentialism; equity; Supremo Tribunal Federal; protection against need; arguments
of principle; economy.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS


AC Apelao Cvel
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADIN Ao Direta de Inconstitucionalidade
AED Anlise Econmica do Direito
Ag Agravo
AgRg Agravo Regimental
AI Ato Institucional
AR Ao Rescisria
art. artigo
BGU Balano Geral da Unio
CF Constituio Federal
cfr. conforme
Coord. Coordenador
CPC Cdigo de Processo Civil
CPMF Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira
DJ Dirio da Justia
DJe Dirio da Justia estadual
DJU Dirio da Justia da Unio
DRU Desvinculao das Receitas da Unio
EC Emenda Constitucional
FCEP Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza
FHC Fernando Henrique Cardoso
FMI Fundo Monetrio Internacional
Id. Idem
IGP-DI ndice Geral de Preos - Disponibilidade Interna
IMPF Imposto Provisrio sobre a Movimentao Financeira
INPC ndice Nacional de Preo ao Consumidor
INSS Instituto Nacional do Seguro Social
MI Mandado de Injuno
Min. Ministro
MP Medida Provisria
10
n. nmero
ONG Organizao No Governamental
Org. Organizador
p. pgina
PIB Produto Interno Bruto
PU Pedido de Uniformizao
RE Recurso Extraordinrio
RE-AgR Recurso Especial no Agravo Regimental
Rel. Relator
REsp. Recurso Especial
RGPS Regime Geral de Previdncia Social
RI/STF Regimento Interno/Supremo Tribunal Federal
RPPS Regime Prprio de Previdncia Social
SELIC Sistema Especial de Liquidao e Custdia
SIAFI Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo
Federal
ss. seguintes
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TRF Tribunal Regional Eleitoral
TNU Turma Nacional de Uniformizao
UFMG Universidade Federal de Minas Gerais
v. volume
v.g. verbi gratia

SUMRIO


INTRODUO ............................................................................................................. 14

PARTE I A TEORIA TICA UTILITARISTA E A REALIZAO DO
DIREITO ................................................................................................... 20
CAPTULO 1 A TEORIA POLTICA UTILITARISTA E SUA POLEMIZAO
COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 24
1.1 A posio tica e poltica do utilitarismo ................................................................. 26
1.1.1 Utilitarismo de ato e utilitarismo de regra ............................................................ 32
1.2 As principais crticas poltico-filosficas ao consequencialismo radical A
contraposio da teoria da justia como equidade ao utilitarismo ....................... 36
1.2.1 Comparaes interpessoais qualitativas de bem-estar Os limites da mtrica
utilitarista .............................................................................................................. 40
1.2.2 A prioridade do justo sobre o bem A nota deontolgica da teoria da justia
como equidade .................................................................................................... 45
1.2.3 As bases sociais do autorrespeito e as excessivas exigncias motivacionais do
princpio da utilidade ............................................................................................ 48
1.3 A ttulo de concluso do captulo ............................................................................ 52

CAPTULO 2 O PARADIGMA UTILITARISTA NAS ALTERNATIVAS
TERICO-METODOLGICAS AO POSITIVISMO JURDICO
(LEGALISTA E ANALTICO-LINGUSTICO) ................................ 55
2.1 Adjudicao judicial orientada ao pensamento utilitarista ...................................... 58
2.2 O utilitarismo social de Ihering como sada do modelo lgico formal-subsuntivo . 63
2.3 Da virada funcionalista de Ihering jurisprudncia dos interesses ......................... 69
2.4 A abertura da metodologia jurdica contempornea teoria normativa utilitarista . 74
2.4.1 As racionalidades possveis para a deciso judicial concreta ............................... 74
2.5 A anlise econmica do Direito ............................................................................... 86

PARTE II CRISE ECONMICA E REALIZAO CONSEQUENCIALISTA
DO DIREITO DA PREVIDNCIA SOCIAL NO BRASIL ................. 97
CAPTULO 3 A ATMOSFERA DE AUSTERIDADE E AS REFORMAS DE
REDUO DO NVEL DE PROTEO PREVIDENCIRIA NO
BRASIL NA DCADA DE 1990 ........................................................ 101
3.1 O processo de reformas previdencirias restritivas de direitos enquanto
instrumento de desempenho fiscal ........................................................................... 106
12
3.2 As principais reformas da Previdncia Social aps a promulgao da
Constituio de 1988 ............................................................................................... 107
3.2.1 A primeira reforma constitucional previdenciria ................................................ 111
3.2.2 As reformas previdencirias subsequentes Emenda Constitucional 20/98 ........ 113
3.3 A irracionalidade do processo de reformas previdencirias e seus efeitos na
realizao do Direito Previdencirio ........................................................................ 115

CAPTULO 4 A TICA UTILITARISTA NA JURISPRUDNCIA
PREVIDENCIRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .......... 122
4.1 A dimenso histrica da atuao judicial ................................................................ 123
4.2 A dimenso poltica da atuao judicial .................................................................. 128
4.3 Segurana jurdica e a suposta ameaa preservao do sistema previdencirio ... 136
4.4 Isonomia de tratamento e a suposta ameaa preservao do sistema
previdencirio ........................................................................................................... 140
4.5 Contribuio sem causa e a suposta ameaa preservao do sistema
previdencirio ........................................................................................................... 153

PARTE III ELEMENTOS PARA UMA TEORIA NORMATIVA DA
DECISO JUDICIAL DA PREVIDNCIA SOCIAL ...................... 159

CAPTULO 5 CRTICA DA DECISO JUDICIAL PREVIDENCIRIA DO
EIXO CONCEITUALISTA-UTILITARISTA .................................... 161
5.1 Crtica do consequencialismo-econmico-utilitarista na realizao judicial do
Direito Previdencirio ............................................................................................. 164
5.1.1 Reservas crticas racionalidade jurdica instrumental ........................................ 166
5.1.2 Inadequao da perspectiva utilitarista na adjudicao do Direito
Previdencirio ....................................................................................................... 175
5.1.2.1 A adoo da lgica utilitria da anlise econmica do Direito nos problemas
de proteo previdenciria ................................................................................. 178
5.1.2.2 As insuficincias da instrumentalizao das decises judiciais
previdencirias a um finalismo socioeconmico .............................................. 186
5.2 A inadequao da perspectiva conceitualista na adjudicao do Direito
Previdencirio .......................................................................................................... 191
5.2.1 A persistncia do modelo subsuntivo na aplicao do Direito Previdencirio ..... 194
5.2.1.1 Novos argumentos da velha metodologia jurdica em matria previdenciria ... 197
5.2.2 A realizao judicial do Direito Previdencirio fora do positivismo jurdico
(legalista e analtico-lingustico) ........................................................................... 205

13
CAPTULO 6 O ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA COMO MOMENTO
INTEGRANTE DA JUSTA SOLUO PARA O CASO A
PARTIR DOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS
PREVIDENCIRIOS .......................................................................... 217
6.1 A realizao judicial do Direito Previdencirio como constituio equitativa da
norma para o problema concreto .............................................................................. 219
6.1.1 O problema hermenutico da aplicao ................................................................ 222
6.1.2 A descrio aristotlica do fenmeno tico como modelo dos problemas
hermenuticos ....................................................................................................... 223
6.1.3 A hermenutica jurdica como autntico procedimento das cincias do esprito . 227
6.2 Consequencialismo judicial previdencirio: pressupostos de sua legitimidade ...... 231
6.2.1 A realizao judicial do Direito Previdencirio aberta s consequncias da
deciso concreta .................................................................................................... 232
6.2.2 A proteo contra a necessidade como o fundamento axiolgico-normativo do
sistema jurdico previdencirio ............................................................................. 244
6.2.3 A ttulo de concluso da crtica dirigida jurisprudncia previdenciria do
Supremo Tribunal Federal ..................................................................................... 258

CONCLUSO ............................................................................................................... 263

REFERNCIAS ............................................................................................................ 267


14
INTRODUO


Na tarefa hermenutica de esclarecer as condies sob as quais surge uma
compreenso, Gadamer resgata a importncia de nos reconhecermos em uma determinada
situao hermenutica.
A conscincia da situao hermenutica pressupe o reconhecimento de que o
intrprete um ser includo na histria e que, por tal razo, agrega ao seu mbito de viso o
conjunto de experincias trazidas pela tradio. Isso significa que ele, intrprete, como um
ser histrico, est sujeito aos efeitos dos fenmenos histricos, os quais so, portanto,
decisivos para a formao de seus preconceitos e, por consequncia, para sua compreenso
das coisas. o que Gadamer denomina histria efeitual
1
.
Ao conceito de situao por representar uma posio que limita as
possibilidades de ver pertence o conceito de horizonte, como o mbito de viso que
abarca e encerra tudo o que pode ser visto a partir de um determinado ponto
2
.
De outra parte, quando fala da concepo prvia de perfeio, uma pressuposio
que orienta toda compreenso, o filsofo alemo est a se referir pressuposio de que
aquilo que se nos apresenta afigura-se como uma unidade de sentido perfeita. Mas no se
pressupe apenas uma unidade imanente de sentido capaz de guiar o leitor: pressupe-se
que a compreenso deste seja guiada constantemente tambm por expectativas de sentido
transcendente, que surgem de sua relao com a verdade do que visado. Por exemplo,
ns compreendemos os textos transmitidos sobre a base de expectativas de sentido que
extramos de nossa prpria relao precedente com o assunto
3
. O que est em questo
aqui so novamente preconceitos ou opinies prvias.
Ocorre que essas pr-compreenses que ocupam a conscincia do intrprete no se
encontram sua livre disposio. O intrprete, com efeito, no est em condies de
distinguir por si mesmo e de antemo os preconceitos produtivos, que tornam possvel a
compreenso, daqueles outros que a obstaculizam e que levam a mal-entendidos
4
.

1
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I: Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 5. ed.
Traduo de Flavio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 2003. p. 396.
2
Idem, p. 397.
3
Idem, p. 389.
4
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 391. A verdadeira questo crtica da hermenutica
distinguir os verdadeiros preconceitos, sob os quais compreendemos, dos falsos preconceitos que
produzem os mal-entendidos (p. 395).
15
Quando se nega os efeitos da histria sobre a compreenso na ingenuidade da f no
mtodo prprio das cincias naturais que conta com uma postura neutra do agente em
relao ao resultado , pode-se ter como consequncia uma real deformao do
conhecimento
5
. Mas a conscincia da histria efeitual, embora no se operando de modo
absoluto, constitui um modelo da realizao da prpria compreenso, permitindo a
identificao do que realmente deve ser questionado e que constitui o verdadeiro objeto de
investigao
6
.
A questo que um preconceito nos determina e no o conhecemos nem o
pensamos como um juzo at que o coloquemos em evidncia, confrontando-o com a
tradio histrica em que nos encontramos situados e com a tradio do texto ou da
realidade objeto de compreenso. Esse confronto de nossos preconceitos com a tradio
que os colocaria em evidncia:
O que importa dar-se conta dos prprios pressupostos, a fim de
que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade, podendo
assim confrontar sua verdade com as opinies prvias pessoais
7
.
Essas linhas iniciais de hermenutica filosfica apresentam-se como um guia s
interrogaes que orientaram o presente trabalho.
Diante de precedentes previdencirios de elevada relevncia social proferidos pelo
Supremo Tribunal Federal no incio do sculo XXI, no se cuidou de investigar sua
correo pela perspectiva da justificao puramente dedutiva (prpria da lgica formal).
Tampouco se partiu da pressuposio antecipada de que os magistrados da Corte Suprema
elaboram suas decises mediante meticulosa ponderao de normas constitucionais, nada
mais do que isso. E da mesma forma no se impressionou com aparentes sinais de que o
exame constitucional das questes previdencirias se dava com estrito zelo ao dogma do
juiz sacerdote da lei.

5
A objetividade e a neutralidade do modelo de conhecimento cientfico proposto por Decartes serviriam
proposio de enunciados lgicos que pretendem ter validade universal. Mas isso implica, de um lado, o
carter a-social e a-histrico de um tal conhecimento racional e, de outro lado, o distanciamento entre a
teoria e a prtica. Com efeito, quando se trata, no da contemplao da verdade, mas do uso da vida, na
qual a urgncia exige decises rpidas, o mtodo cartesiano no nos de nenhuma serventia.
(PERELMAN, C. vidence et preuve. In: _______. Justice et raison. 2. ed. Bruxelas: ditions de
lUniversit de Bruxelles, 1970. p. 146-147)
6
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 397-398.
7
Idem, p. 358. Como expressa Gadamer a respeito: A questo portanto no est em assegurar-se frente
tradio que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrrio, trata-se de manter afastado tudo que
possa impedir algum de compreender a partir da prpria coisa em questo. So os preconceitos no
percebidos os que, com seu domnio, nos tornam surdos para a coisa de que os fala a tradio (p. 359).
16
Antes, pretendeu-se avaliar o trabalho dos intrpretes da Constituio da Repblica
na perspectiva de que suas decises so tomadas a partir da situao hermenutica em que
se encontram.
Como ns todos, eles estavam lanados no mundo da vida e seu horizonte era
delimitado pelas vozes do passado que soam na tradio segundo a qual os sistemas de
previdncia social, mundo afora, consubstanciam um srio obstculo ao objetivo primeiro
de equilbrio oramentrio. No cogitaram perguntar se a teoria dos equilbrios
oramentrios representa uma verdade inexorvel ou fruto de um pensamento ideolgico
predominante em determinado tempo e lugar. No se pensou interrogar se, e em que
medida, o sistema previdencirio brasileiro se encontrava em crise e, caso positivo, quais
as sadas constitucionais para sua sustentao. Tampouco se lembrou do elemento humano
para quem foi idealizada a previdncia. As opinies prvias e as expectativas de sentido
que extraam de sua relao precedente com o assunto, fortemente influenciadas pelos
contos miditicos propagadores da ideologia neoliberal, fizeram-nos perder a relao com
a verdade do que era visado.
Nessa linha de avaliao, no se demorou coroar a investigao com achados
empricos que demonstrassem que a recente doutrina do Supremo Tribunal Federal em
matria previdenciria encontrava-se embebida da tica utilitarista da promoo da maior
satisfao para o maior nmero, de acordo com um universo de pensamento em que os
mais importantes direitos da minoria so desprezados e a diferena social um dado
desprezvel.
A partir dessa investigao inicial, reconhecendo-se sempre que o rumo das
pesquisas vindouras seria tomado tambm desde uma situao hermenutica, pretendeu-se
desviar da alternativa reducionista que se limitasse a ligar o no reconhecimento de direitos
previdencirios pelo Supremo Tribunal Federal a questes de natureza poltica de ndole
utilitarista.
A pretenso era, com efeito, mais abrangente. Cuidava-se de procurar respostas
ligada essncia da tica utilitarista, suas prescries aos homens e aos governos. Tratava-
-se de avaliar sua teoria da justia e de como essa doutrina tica penetrava no mundo
jurdico. Essas reflexes compuseram a primeira parte deste estudo.
O captulo 1 foi destinado a abordar os principais contornos da teoria tica
utilitarista, abrindo-se importante espao s principais crticas que lhe so formuladas a
partir do terreno da filosofia poltica. Uma vez articuladas essas questes de base,
prosseguiu-se, no captulo 2, com o exame das primeiras correntes terico-metodolgicas
17
que se ofereceram como alternativas ao formalismo positivista e das racionalidades que
orientam a metodologia jurdica contempornea, tanto quanto necessrio a se demonstrar a
maneira como elas, nas balizas que propem, revelam-se permeveis teoria tica
utilitarista.
Em suma, buscou-se elaborar, na seo inicial, uma reflexo crtica da teoria tica
utilitarista e de sua influncia sobre o processo de tomada de decises judiciais.
Para alm disso, fazia-se imperioso demonstrar ainda que no por uma
perspectiva metodolgica prpria da geometria que a jurisprudncia previdenciria,
destacadamente do Supremo Tribunal Federal, fazia-se notar como adquirente de uma
racionalidade instrumental comprometida com a tica do consequencialismo utilitarista. A
tanto foi dedicada a segunda parte deste trabalho.
Para o cumprimento desse objetivo, buscou-se precisar que as decises
previdencirias que foram objeto de anlise crtica se deram em uma conjuntura econmica
crtica e em um ambiente poltico de retrao das polticas de bem-estar, desiderato
precpuo do captulo 3. esse contexto histrico que permite observar, mediante a tcnica
de estudo de casos, a instrumentalizao do Direito em vista de finalidades sociais e
polticas, ainda que o mtodo tradicional (dogmtico-normativo) tenha servido como forma
de justificao a posteriori da deciso. Em outras palavras, a tarefa judicial objeto de
exame foi percebida como cooperadora das opes polticas supostamente destinadas a
maximizar a satisfao do interesses comunitrios.
Neste sentido, o postulado do equilbrio financeiro-atuarial dos sistemas
previdencirios, to referido pela jurisprudncia utilitarista da Suprema Corte, objeto de
anlise no captulo 4, sugere a necessidade de proteo desses regimes de previdncia, cuja
falncia poderia iludir a proteo de milhes de beneficirios. A opo pela suposta
preservao de interesses de uma grande coletividade em detrimento do reconhecimento de
direitos previdencirios de um indivduo ou grupo minoritrio reflete o ncleo comum das
diferentes vertentes do utilitarismo.
Finalmente, era necessrio criticar tal modelo de realizao judicial do Direito. Ele,
afinal de contas e contrariamente intuio que inspirou a feitura deste trabalho, poderia
ser sustentvel metodologicamente e os seus resultados poderiam merecer aplausos. No se
chegou a essa concluso, contudo, ainda que observada a admoestao gadameriana de que
cada vez que tomamos o fenmeno imediato como toda a verdade, esquecemos
18
praticamente a metade do que realmente , ou melhor, esquecemos toda a verdade deste
fenmeno
8
.
Enfrentou-se, na terceira parte, questes fundamentais para um trabalho com a
pretenso de elaborar uma teoria normativa da deciso judicial da Previdncia Social,
mediante a superao da prtica utilitarista adotada pelo Supremo Tribunal Federal e por
decises outras nessa linha tica inspiradas.
Com tal escopo, o captulo 5 consiste na sistematizao das crticas da deciso
judicial previdenciria do eixo conceitualista-utilitarista, a partir do terreno da teoria do
Direito. A argumentao deduzida nesse captulo pretendeu expor: a) as inadequaes e as
insuficincias de uma adjudicao previdenciria orientada pela racionalidade jurdica
instrumental, conducente ao consequencialismo-econmico-utilitarista; b) as inadequaes
e as insuficincias de uma adjudicao previdenciria orientada pela racionalidade jurdica
formal, conducente ao emprego do anacrnico mtodo subsuntivo, prprio do formalismo
positivista.
Se no deve permanecer o formalismo positivista e tampouco perseverar o nimo
da tica utilitria, o que remanesceria como critrio racional realizao judicial da
Previdncia Social? Tal interrogao orientou a elaborao do captulo 6, o qual prescreve
que a justa soluo para o caso previdencirio no prescinde da associao entre
argumentos de princpio princpios como superao do normativismo legalista assumido
pelo positivismo jurdico e argumentos consequencialistas, os quais serviriam para a
mais equitativa constituio da norma para o problema concreto. Por fim, interroga-se
aqui, de um lado, qual o possvel mas ao mesmo tempo necessrio espao para o
consequencialismo previdencirio e, de outro lado, quais os critrios definidores dos
efeitos que devem ser levados em conta pela deciso judicial previdenciria.
Colocadas dessa forma as linhas introdutrias ao presente trabalho, impe-se
advertir que a unidade de sentido perfeita que pode ser nele encontrada no corresponde a
uma construo terica oferecedora de uma frmula cuja observncia exata a nica a
permitir a correo da deciso judicial previdenciria. Ao contrrio, reconhece-se que a
verdade prpria das cincias do esprito no alcanvel pelo mtodo prprio das cincias
naturais, na medida em que aquelas detm, como estas, estatuto epistemolgico prprio.
Com tal proposio no se pretende, portanto, uma teoria que se imponha por ser

8
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 397.
19
verdadeira ou por apresentar um critrio absoluto, mas por fornecer as melhores respostas
aos problemas enfrentados
9
.
Ao que se prope a examinar as ponderaes adiante articuladas, suscita-se, com
Gadamer, que as busque compreender em sua alteridade e no acontecer da tradio em que
elaboradas. Afinal, Aquele que quer compreender no pode se entregar de antemo ao
arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando a opinio do texto da maneira mais
obstinada e conseqente possvel at que este acabe por no poder ser ignorado e derrube
a suposta compreenso
10
.


9
PERELMAN, C. LInterprtation juridique. In: _______. Le Raisonnable et le Draisonnable en
Droit: Au-del du Positivisme Juridique. Paris: Libraire Gnerale de Droit et de Jurisprudence, 1984.
p. 110.
10
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 358.
20
PARTE I

A TEORIA TICA UTILITARISTA E A REALIZAO DO DIREITO


inegvel a relevncia da dimenso pragmtica do Direito. Mais do que um
conjunto de normas abstratas, o Direito de um povo revela sua eficcia na medida em que
observado espontaneamente pelos sujeitos de direito, mas deixa transparecer seu real
significado apenas no momento em que aplicado a um determinado caso concreto,
mediante atuao de um rgo jurisdicional.
A lei o sentido da norma aps o ato de interpretao. A norma no diz, seno
depois da interpretao. A interpretao que determina a norma apenas alcanada por
meio da concreta resoluo dos problemas jurdicos nela fundamentada. O ato judicial
decisrio no corresponde, portanto, aplicao da lei, mas realizao do Direito.
Neste sentido, pode-se dizer que o pensamento jurdico recupera o concreto depois
que o positivismo legalista, com o seu normativismo analtico-dedutivo, o levara a
refugiar-se no alienante abstracto
11
. O Direito no (no Direito) sem se manifestar na
prtica e como uma prtica
12
. de se reconhecer que
O direito judicativamente afirmado na deciso concreta no era a mera
repetitiva reproduo do direito abstracto aplicando, e sim uma
reconstitutiva concretizao, integrao e desenvolvimento prtico-
-normativos desse direito abstracto segundo as exigncias do especfico
problema jurdico do caso decidendo
13
.
As principais proposies deste trabalho emanam da perspectiva metodolgica que,
no confundindo o Direito com um sistema de normatividade jurdica, percebe a deciso
judicial como uma atividade realizadora do Direito:
Sabemos que a realizao concreta do direito no se confunde com a
mera aplicao de normas pressupostas, embora possa ter nessas normas
os seus imediatos critrios. E no se confunde com essa mera aplicao,
mesmo quando tenha em normas pressupostas o seu critrio, porque na
problemtico-concreta realizao do direito concorrem momentos
normativo-constitutivos [...] que a convolam da mera aplicao de

11
NEVES, A. C. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica I. Coimbra: Coimbra,
2003. p. 12.
12
NEVES, A. C. Metodologia jurdica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra. 1993. p. 25.
13
Idem, p. 29.
21
normas para uma verdadeira criao (constituio) de direito, posto que
no quadro vinculante do direito vigente
14
.
De todo modo, ao longo do presente trabalho, utilizar-se-o indistintamente os
termos realizao e aplicao do Direito, exceto quando se pretenda fazer referncia
especfica realizao como conceito da concepo metodolgica que busca o sentido e
a realizao da norma na aproximao do Direito realidade especfica do caso concreto.
Parece corresponder ao atual contexto metodolgico que a interpretao jurdica
no se concebe apenas e estritamente como interpretao da lei, mas como actus da
realizao de Direito. Tal pensamento nos faz romper com a postura formalista de um
normativismo que, nada obstante, persiste influindo o raciocnio jurdico quando da
adjudicao do Direito.
Embora historicamente compreendido por diferentes matizes metodolgicos, o
fenmeno jurdico ainda hoje excessivamente dimensionado em caracteres rigorosamente
lgicos e profundamente sistemticos, como percebido na perspectiva do positivismo
lgico-normativo de Hans Kelsen, que prescrevia a aplicao dos princpios lgicos s
normas jurdicas quanto sua dimenso formal, no se interessando pelo seu contedo
15
.
De outra parte, os projetos metodolgicos desenvolvidos como reao postura
formalista e legalista na aplicao do Direito que buscavam romper com o encantamento
cientfico-positivista da subsuno abrem-se consideravelmente aos encantos da tica
social utilitarista e, mais especificamente, substancial parte da teoria da adjudicao
judicial do utilitarista clssico Jeremy Bentham
16
.
Como a riqueza dos dados de nosso mundo faz com que determinados direitos
fundamentais passem a colidir, no caso concreto, com outros direitos ou valores de
dignidade igualmente constitucional, a jurisdio constitucional usualmente recorre
expressa ou implicitamente tcnica de ponderao de valores envolvidos no caso
concreto como tcnica de soluo de tenses entre os princpios consagrados
constitucionalmente.

14
Trata-se da chamada mediao judicativo-decisria da concreta realizao do Direito. A realizao do
Direito apenas se opera pelo cumprimento histrico-concreto, naquele modo de ser que a vigncia e
que lhe permite afirmar-se como efectiva dimenso da prtica humano-social. No se tem o Direito,
portanto, apenas pela construo de um sistema de normatividade jurdica. (NEVES, A. C. Metodologia
jurdica, p. 25)
15
BITTAR, E. C. B. Lgica jurdica: uma perspectiva material e pragmtica do raciocnio jurdico. In:
BITTAR, E. C. B.; SOARES, F. M. (Orgs.). Temas de filosofia do direito: novos cenrios, velhas
questes. Barueri: Manole, 2004. p. 133-176 (p. 143).
22
Sabe-se que o conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta
de a Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, integridade territorial,
defesa nacional, famlia), que podem vir a encontrar-se numa relao de conflito ou
coliso concreta com certo ou certos direitos fundamentais
17
.
O problema emerge justamente quando o exame da aplicao de norma
concretizadora de direito fundamental em um caso concreto anlise da compresso do
direito fundamental sustentado por um juzo de proporcionalidade utilitarista, isto ,
enviesado a maximizar a salvaguarda do bem coletivo ou a proteo do interesse coletivo,
mediante o sacrifcio do direito fundamental.
Na perspectiva do utilitarismo, a proporcionalidade no toca, de fato, na necessidade
de interveno no direito fundamental em favor do interesse da comunidade. Antes, partindo
da premissa utilitarista de que a mxima felicidade para o maior nmero justifica a restrio
do direito individual, a proporcionalidade leva ao reconhecimento ou reafirmao do direito
individual na medida em que sirva como instrumento da maior satisfao coletiva.
A noo do princpio da utilidade e a sua exigncia de busca de estados de coisas
em que haja maximizao da felicidade, interesses ou preferncias parece consubstanciar a
essncia do utilitarismo. Mas com essa ideia v-se de longe apenas a superfcie de uma
fonte quase inesgotvel de variantes do pensamento utilitarista que, enquanto teoria tica,
prov um critrio para se distinguir entre uma ao certa e uma ao errada e, por
consequncia, uma posio sobre a natureza dos julgamentos morais que caracterizam tal
ao como certa ou errada.
Se, para Bentham, o nico direito e a prpria finalidade do Governo a promoo
da maior felicidade da comunidade, ele se recusa a definir o processo de tomada de deciso
judicial simplesmente em termos de estrita aderncia s leis existentes
18
. Com efeito, o
ideal de segurana necessrio ao Direito e oferecido pelos cdigos (ncleo de sua teoria
positivista do direito) poderia ser relativizado em face dos ganhos da flexibilizao das leis
no caso concreto, mediante a aplicao judicial do princpio da utilidade (ncleo de sua
teoria da adjudicao judicial).
Se o arranjo das leis por um agente racional deve seguir o princpio da utilidade,
sua flexibilizao em nome do mesmo princpio implicaria o necessrio ajustamento

16
Deve-se considerar como adjudicao judicial a final deciso judicial que aplica o Direito (a ltima aplicao
judicial do Direito), concluindo o caso em qualquer dos nveis de hierarquia dos rgos jurisdicionais.
17
CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p.
135-136.
18
POSTEMA, G. J. Bentham and the common law tradition. Oxford: Clarendon Press, 1986. p. 360.
23
judicial da utilidade nos casos particulares, mediante a promoo da mxima satisfao dos
interesses das partes e da comunidade.
A presente seo se destina a abordar alguns contornos da teoria tica utilitarista,
colocando nfase nas principais crticas que lhe so formuladas a partir do terreno da teoria
poltica normativa. Bem assimiladas essas questes de base, prossegue-se com o exame das
primeiras correntes jusmetodolgicas que se ofereceram como alternativas ao positivismo
jurdico (do normativismo legalista e do analtico-lingustico) e das racionalidades que
orientam a metodologia jurdica contempornea, tanto quanto necessrio investigao de
como elas, em suas prescries metodolgicas, encontram-se abertas teoria tica
utilitarista.
Para o presente trabalho, esta seo tem importncia capital, dado que no apenas
abre caminho para o entendimento da proposta utilitarista acerca de como deve ser
ordenada por todo agente pblico a interao social do ponto de vista moral, mas
tambm identifica traos utilitaristas nas mais variadas concepes metodolgicas de
adjudicao judicial.
Mais especificamente, o primeiro captulo se destina a oferecer resposta a duas
questes essenciais: o que o utilitarismo e, afinal, o que h nele de moralmente
inaceitvel? As crticas nesse captulo lanadas teoria tica utilitarista, ao confrontarem-na
com a afirmao dos direitos fundamentais, pavimentam o debate mais densamente
articulado no captulo 5, sobre a inadequao de um consequencialismo utilitarista na
realizao judicial do Direito Previdencirio.
O esforo de identificao de traos da teoria moral utilitarista em diversas
propostas metodolgicas de adjudicao judicial, objeto do segundo captulo, para alm de
indicar a facilidade com que os problemas jurdicos so, ao fim e ao cabo, deixados aos ps
do altar utilitarista, consubstancia um importante momento para o trabalho de investigao
acerca da existncia de fundamentos ticos utilitaristas na doutrina do Supremo Tribunal
Federal em matria previdenciria, objeto principal de anlise do captulo 4.
Conforme se ver adiante, o utilitarismo no honra a fundamentalidade dos direitos
das pessoas e, nada obstante, as diversas alternativas metodolgicas concepo mecnica
de jurisprudncia andam s voltas com as mximas utilitaristas. isso que se verifica na
jurisprudncia previdenciria brasileira, o que resulta inaceitvel e desafia a emergncia de
uma teoria normativa da deciso judicial previdenciria que se se situe para alm do
formalismo legalista, mas que no seja tributria da tica utilitarista instrumentalizadora
dos direitos.
24
CAPTULO 1

A TEORIA POLTICA UTILITARISTA E SUA POLEMIZAO
COM OS DIREITOS FUNDAMENTAIS


A essncia da teoria moral utilitarista corresponde ideia de que a ao correta
aquela que propicia o resultado timo em termos de maximizao do bem ou utilidades. A
nfase no se d na avaliao moral da prtica humana, em seu significado intrnseco, mas
nas consequncias que sero por ela ocasionadas. Na busca da felicidade ou da satisfao
de preferncias ou desejos racionais, a pessoa deve organizar-se de modo a produzir a
mxima utilidade lquida possvel. O ser humano no agiria racionalmente seno segundo
essa regra de ao.
O reflexo da moral utilitarista para a ao individual o quadro de um ser humano
egosta que estrategicamente busca maximizar suas vantagens. O que h para alm de seus
objetivos so coisas meios do quais se pode valer ou obstculos que devem ser superados
para alcanar o que julga valioso na vida.
O resultado de felicidade ou satisfao pode exigir do agente utilitarista etapas de
dor ou privao, pois o que se justifica moralmente a melhor consequncia lquida de um
determinado curso de ao. Por isso ele pode impor-se um sacrifcio agora em nome de
uma maior vantagem posterior.
Por outro lado, necessrio tambm respeito com a felicidade dos outros, razo
pela qual, segundo o utilitarismo poltico, os arranjos institucionais bsicos da sociedade
devem estar orientados a buscar a mxima utilidade social possvel.
E o que prope neste sentido a teoria utilitria? Ela sustenta que a sociedade deve
agir precisamente de acordo com o mesmo princpio considerado racional para a ao de
uma pessoa. Parece mesmo lgico que o que correto para a ao de uma pessoa seja
tambm correto para a ao de uma associao de pessoas
19
.
O utilitarismo social prescreve, ento, reformas institucionais orientadas pelo
princpio da mxima felicidade ou do maior bem-estar do maior nmero. Afinal, as pessoas

19
RAWLS, J. A theorie of justice. Cambridge-Mass: Harvard University Press, 1971. p. 23.
25
tm importncia e tm importncia igual. Logo, os interesses de cada pessoa devem receber
igual peso. Por conseguinte, os atos moralmente corretos maximizaro a utilidade
20
.
Mas, de acordo com o utilitarismo, o bem-estar do mais humilde dos servos conta
igual ao do mais arrogante dos nobres todos so igualmente destinatrios de utilidades ,
o que revela a inadequao de sua concepo de justia distributiva. Com efeito,
A caracterstica marcante da viso utilitarista da justia a de que, para
ela, no importa, a no ser indiretamente, o modo como a soma das
satisfaes distribuda entre os sujeitos, da mesma forma que no
importa, tambm salvo indirectamente, a forma como os sujeitos
distribuem as suas satisfaes no tempo. Em ambos os casos, a
distribuio correcta aquela que produz a mxima satisfao
21
.
Da mesma forma, se uma dada sociedade adequadamente arranjada quando
maximiza o balano lquido de satisfao, no h razo para que maiores ganhos de alguns
no compensem as perdas, comparativamente menores, de outros. Mais importante do que
isso, se o que se pretende a maximizao de utilidades para a sociedade, obtida do
conjunto de seus membros, no h razo para que a violao de direitos fundamentais de
alguns no possa ser justificada moralmente por um maior bem partilhado por muitos.
Esta viso de cooperao social a consequncia de se estender sociedade o
princpio de escolha aplicvel ao indivduo. Tal como o agente pondera os sacrifcios
em favor de uma vantagem maior ao final, a sociedade deveria ser arranjada
institucionalmente de modo a obter a mxima utilidade, ainda que para tanto fosse
necessrio o sacrifcio de direitos ou expectativas legitimamente fundadas.
Assim que a tica utilitarista de maximizao da utilidade social defende a
promoo de um agregado de bem-estar geral mesmo que em detrimento de direitos
fundamentais. Uma ao legislativa, por exemplo, justificada quando (pretensamente) a
maioria se beneficiar de tal medida, no sendo avaliado o impacto negativo s minorias. O
utilitarismo respalda as medidas que so adotadas com objetivos de preservao de um
interesse social geral, fundado em critrios agregados de desenvolvimento (renda per
capita nacional, PIB per capita), no se levando em conta a situao especfica dos
socialmente excludos.

20
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2006. p. 42.
21
RAWLS, J. Uma teoria da justia. 2. ed. Traduo de Carlos Pinto Correia. Lisboa: Editorial Presena,
2001. p. 43.
26
A anlise desse confronto entre a tica utilitarista e a pretenso de garantia dos
direitos fundada em exigncias de justia consiste o objeto deste captulo.


1.1 A POSIO TICA E POLTICA DO UTILITARISMO
22



Na medida em que a presente seo tem como objetivo principal avaliar em que
termos o utilitarismo e seu arsenal analtico respondem s exigncias de proteo dos
direitos fundamentais dos indivduos, a aproximao que se faz dessa posio normativa se
d na estrita medida em que se torna necessrio o conhecimento dos traos fundamentais
da tica utilitarista e de suas propostas para a realizao igual do bem-estar de todos. Muito
do que foi e discutido sobre o utilitarismo no poderia encontrar espao em um trabalho
com tal proposta.
Em sua mais pura e simples forma, o consequencialismo uma doutrina moral
segundo a qual, o ato correto em uma dada situao aquele que produz o melhor
resultado geral, julgado como tal por um ponto de vista impessoal que concede igual peso
aos interesses de cada um. A reflexo moral consequencialista tem como verso mais
familiar o utilitarismo, o qual, em sua forma clssica, diz que o melhor estado dentre as
combinaes possveis o que contm o melhor balano lquido agregado de prazer
humano, felicidade ou satisfao, isto , aquele que maximiza utilidades totais ou mdias
23
.
Com sua origem no final do sculo XVIII, o movimento filosfico conhecido como
utilitarismo, moralismo britnico ou pensamento radical traduz o esforo de avaliar e tratar
o mundo a partir de um relativo encantamento com a racionalidade humana que emergiu
com a viso Iluminista de mundo que teria caracterizado os sculos XVII e XVIII. Por
vezes considerada a primeira escola de pensamento filosfico do mundo anglo-americano,
a reflexo utilitarista pode ser caracterizada como positiva, individualista e prtica: A
mentalidade Anglo-Americana, contudo, se deixa impressionar principalmente pelos fatos

22
A base do texto desta seo comps o trabalho Uma leitura da crtica de John Rawls teoria moral
utilitarista apresentado no Curso de Ps-graduao junto ao Departamento de Cincia Poltica da
FFLCH da USP, para obteno dos crditos referentes disciplina Teorias Contemporneas da Justia,
de responsabilidade do Professor Dr. lvaro de Vita. Parte do referido trabalho foi publicada no livro
Direito processual previdencirio. Curitiba: Juru, 2008.
23
SCHEFFLER, S. Consequentialism and its critics. New York: Oxford University Press, 1988. p. 1-20.
27
da experincia individual. Isto faz com que, no desenvolvimento de seu pensamento, se
verifique uma identificao entre teoria e prtica
24
.
O utilitarismo considerado a teoria tica prevalecente e, entre outras coisas, a
teoria da justia mais influente h bem mais de um sculo, dominando por muito tempo a
tradicional economia do bem-estar e das polticas pblicas
25
.
Mas o termo utilitarismo no se refere a um grupo de teorias convergentes a um
conjunto bem definido de teses fundamentais, podendo-se afirmar que
o que d unidade a tal srie de teorias denominadas utilitaristas o fato
de que elas endossam alguma verso do chamado Princpio da Utilidade,
o qual recomenda que dentre vrias alternativas de ao se escolhe aquela
que provavelmente promover o maior saldo positivo de conseqncias
desejveis sobre as indesejveis
26
.
O princpio da utilidade reconhece a sujeio imposta pela natureza, segundo a qual
a humanidade se sujeita ao governo de dois mestres soberanos: a dor e o prazer. Partindo
desse fundamento, a utilidade moldaria um sistema tico destinado a costurar a tela da
felicidade pelas mos da razo e do Direito
27
.
De fato, ainda que o utilitarismo seja uma teoria moral com muitas faces, h uma
ideia central que informa todas elas, qual seja, a de avaliar aes em termos de sua
utilidade mais do que em termos de suas propriedades intrnsecas. assim que os
conceitos do bem so mais bsicos ou prioritrios em relao aos conceitos de direito e
obrigao. A ideia atrativa do utilitarismo , sem dvida, a importncia da promoo do
bem-estar por vrias formas
28
.
Em sua forma clssica, a doutrina utilitarista pode ser expressa na combinao de
dois princpios: i) o princpio consequencialista, pelo qual a correo ou o erro de uma
ao determinado pela bondade ou maldade dos resultados que a seguem; ii) o princpio
hedonista, segundo o qual a nica coisa que boa em si mesma o prazer e a nica coisa
m em si mesma a dor. Assumindo que a felicidade a soma dos prazeres, o utilitarismo

24
PELUSO, L. A. Jeremy Bentham e seus crticos. In: PELUSO, L. A. (Org.). tica e utilitarismo.
Campinas: Alnea, 1998. p. 15-16.
25
SEN, A. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia
das Letras, 2000. p. 77.
26
CARVALHO, M. C. M. de. O Utilitarismo, os Direitos e os Deveres Morais. In: PELUSO, L. A. (Org.).
tica e utilitarismo. Campinas: Alnea, 1998. p. 223.
27
BENTHAM, J. An introduction to the principles of morals and legislation. Oxford: Clarendon Press,
1907. p. 1-2, republicado Dover, Nova York, 2007.
28
DONNER, W. Mills utilitarianism, in the Cambridge Companion to Mill. Cambridge-Mass.:
Cambridge University Press, 1998. p. 256.
28
pode ser expresso na forma de um nico princpio, o princpio da maior felicidade: a
correo de uma ao determinada pela sua contribuio para a felicidade de cada um por
ela afetado
29
.
J. Bentham foi certamente um dos principais representantes do utilitarismo clssico
com J. S. Mill e H. Sidgwick, entre outros , defendendo a ideia de que o princpio da
utilidade, segundo o qual a busca da maior felicidade para o maior nmero das pessoas
deve reger tanto as aes individuais como as sociais. Bentham afirma:
By the principle of utility is meant that principle which approves or
disapproves of every action whatsoever according to the tendency it
appears to have to augment or diminish the happiness of the party whose
interest is in question: or, what is the same thing in other words to
promote or to oppose that happiness. I say of every action whatsoever,
and therefore not only of every action of a private individual, but of every
measure of government
30
.
A preocupao central dos utilitaristas era a proposio de reformas de ordem
prtica que facilitassem e sistematizassem a soluo dos problemas sociais causados pela
incipiente industrializao, alcanando a maximizao da felicidade e a diminuio do
sofrimento. Como o interesse da comunidade seria a soma dos interesses dos diversos
membros que a compem, uma ao poltica seria de acordo com o princpio da utilidade
se tendesse a aumentar a felicidade da comunidade:
A measure of government (which is but a particular kind of action,
performed by a particular person or persons) may be said to be
conformable to or dictated by the principle of utility, when in like manner
the tendency which it has to augment the happiness of the community is
greater than any which it has to diminish it
31
.
Pode ser visto como componente dessa proposta a noo do ponto timo de
Pareto (um resultado tal que no possvel mover-se dele para um caminho que
proporcione mais a uma parte, sem tornar pior a condio de outra parte).

29
QUINTON, A. Utilitarian Ethics. London: Duckworth, 1989. p. 1.
30
Por princpio de utilidade entende-se aquele princpio que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo
a tendncia que aparenta ter para aumentar ou diminuir a felicidade da parte cujo interesse est em
questo: ou, o que a mesma coisa em outras palavras, segundo a tendncia de promover ou
comprometer aquela felicidade. Eu digo qualquer ao, e portanto no apenas para qualquer ao de um
indivduo privado, mas tambm de qualquer medida de governo. (Traduo livre). BENTHAM, J. An
introduction to the principles of morals and legislation, p. 2.
31
Uma medida de governo (que no seno um tipo particular de ao, realizada por uma pessoa ou
pessoas) pode ser dita como conforme ou orientada pelo princpio da utilidade, quando da mesma
maneira a tendncia que tem de aumentar a felicidade da comunidade maior do que a de diminu-la.
(Traduo livre). Idem, p. 3.
29
Para os radicais, a luta contra o sofrimento tinha um significado moral, da
pretendessem contribuir com o combate pobreza e injustia social, pois estas eram
expresses de uma ordem injusta, associada ao sofrimento de multides.
Nesse projeto de ao individual e coletiva, todo agente moral seria responsvel
pelo sofrimento associado sua ao, ao passo que a sociedade seria responsvel pelo
sofrimento associado sua forma de organizao. A luta contra o sofrimento expressaria a
vitria do bem contra o mal, da que o dever da sociedade consista em garantir o bem-estar
de todos os seus membros, cada um contando igualmente como os outros. Assim, a questo
do bem-estar coletivo transformada em questo moral, pelo que as reformas sociais
passam a ter sentido como expresso do compromisso moral que cada indivduo tem em
minimizar o sofrimento alheio
32
.
Na fundao dessa escola filosfica, percebe-se j uma tendncia ao no
reconhecimento de direitos seno quando os indivduos conduzem suas aes para o bem
da sociedade. Pode-se mesmo afirmar que havia desde ento uma subordinao da garantia
dos direitos circunstncia de que as vantagens ou prazeres produzidos (utilidade) com a
sua extino no seriam maiores. A abordagem crtica feita pelos pensadores utilitaristas
ordem estabelecida na sociedade se operava pelo princpio da utilidade, segundo o qual as
reformas sociais seriam imperiosas porque resultariam no aumento do bem-estar e da
felicidade de todos os membros da coletividade.
necessrio destacar, portanto, que a doutrina utilitarista surgiu como uma crtica
radical da sociedade inglesa. Neste sentido, atacava direitos dos que detinham privilgios
injustos custa da maioria, sendo identificada com um programa poltico progressista
porque preocupada com a ampliao da democracia, a reforma penal, as provises para o
bem-estar social etc.
33
.
O projeto tico do utilitarismo clssico tinha a pretenso de obedecer exigncia de
objetividade e exatido, e atribua ao moralista e ao legislador a ideal tarefa da
contabilidade moral, uma racional avaliao do custo-benefcio das regras morais e das
polticas pblicas, em termos de prazer ou dor. A famosa concepo benthaniana de
aritmtica moral extrada da nfase dada por Beccaria importncia de um sistema
racional de legislao penal que faa distines das dimenses da punio, como intensidade,
durao, certeza e proximidade.

32
PELUSO, L. A. Utilitarismo e ao social. In: PELUSO, L. A. (Org.). tica e utilitarismo. Campinas:
Alnea, 1998. (p. 13-26), p. 19.
33
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 60.
30
Deve-se a Bentham a sistematizao dos princpios fundamentais da tica
utilitarista clssica. Esses princpios traduzem uma psicologia descritiva do ser humano.
Ligado a cada princpio, segue uma regra moral que descreve o instrumento necessrio
para que essa psicologia seja colocada em prtica.
Nesse sistema moral definido primeiramente o fim e, ento, os meios. Os
princpios relativos ao fim so de natureza moral e, orientados pelo princpio de que o
prazer deve ser maximizado e a dor minimizada, prescrevem o que deve ser feito em
termos do que certo e errado. Os princpios referentes aos meios so de natureza
cientfica. Valendo-se da psicologia para se perceber a forma como o ser humano se
comporta nas diferentes situaes, em termos de prazeres e de dores, a razo servir como
meio para identificar o que de fato existe em termos de causa e efeito. Os princpios quanto
ao fim so normativos, os princpios quanto aos meios so fatuais
34
.
O mtodo pretensamente objetivo e exato para a busca da felicidade encontra
dificuldades, contudo, desde a realizao da aritmtica moral ou clculo hedonista. O que
se tem uma tentativa de se reduzir exatido numrica uma avaliao elevadamente
subjetiva do que deve ser considerado prazer, dor ou felicidade para cada um nas mais
diversas circunstncias, uma empresa que se torna ainda mais delicada no caso de
interesses contrapostos e consequente necessidade de comparao de diferentes
indicadores de prazer e dor.
Parece ter procedncia, neste sentido, a crtica levantada por Karl Popper ao
utilitarismo hedonista em razo da assimetria entre sofrimento e felicidade, ou entre dor e
prazer. Segundo o utilitarismo negativo de Popper, a premncia pelo auxlio ou diminuio
da dor inexistiria para o aumento da felicidade de um homem. Do mesmo modo,
inadequado tratar os graus de dor como graus negativos de prazer:
Do ponto de vista moral, a dor no pode ser pesada pelo prazer e,
especialmente, no a dor de uma pessoa pelo prazer de outra pessoa. Em
vez de maior felicidade para o maior nmero, dever-se-ia mais
modestamente reclamar o menor quinho de sofrimento evitvel para
todos; e, mais, que o sofrimento inevitvel tal como a fome em pocas
de inevitvel carncia de alimentos seja distribudo to igualmente
quanto possvel
35
.

34
HARRISON, R. Bentham. London: Routledge & Kegan Paul, 1983. p. 108-109.
35
POPPER, K. R. A sociedade aberta e seus inimigos. Traduo de Milton Amado. So Paulo:
Universidade de So Paulo, 1987. Tomo 1, p. 311.
31
O pretendido modelo tico de constatao objetiva parece, ao fim e ao cabo,
depender da preferncia do moralista, ainda que este tivesse, como quiseram Bentham e
Mill, a utilidade como princpio primeiro. Isso parece ser acolhido expressamente pelo
emotivismo de Stevenson e pelo prescritivismo de Hare, para os quais os julgamentos de
valor no so declaraes de verdadeiro ou falso e, por isso, no so suscetveis de
serem conhecidos. Para essas verses de utilitarismo contemporneo, os valores ltimos
so escolhidos, no descobertos. Nessa tica de pura escolha, o nico constrangimento
imposto ao avaliador so a sinceridade pessoal e a universalidade formal na expresso
de suas convices. Em consequncia, no poderia haver restries objetivas aos fins da
moralidade
36
.
De acordo com a tica utilitarista de preferncias, nas decises polticas e nas
recomendaes institucionais ou de polticas pblicas, um peso igual deveria ser dado
satisfao das preferncias de cada pessoa que pode ser atingida pela deciso, pela
instituio ou poltica em questo. A ao correta seria aquela que viesse maximizar a
satisfao (lquida) dessas preferncias.
De outra parte, a doutrina moral utilitarista contempornea da linha de um John C.
Harsanyi se apressa em observar que a abordagem do utilitarismo de preferncias no a
mesma feita pelos utilitaristas do sculo XIX. Neste sentido, os utilitaristas hedonistas
definiam tanto a utilidade social como as funes de utilidade individual em termos de
sentimentos de prazer e de dor, ao passo que o utilitarismo ideal, que teria sido proposto
por Moore, definia a utilidade social e as utilidades individuais em termos de quantidade
de estados mentais de valor intrnseco, como os estados mentais envolvidos na filosofia,
cincia, apreciao dos trabalhos de arte esttica etc. O utilitarismo proposto por Harsanyi
define a utilidade social em termos das utilidades individuais e define cada funo de
utilidade individual em termos de suas preferncias pessoais
37
.
Segundo Rawls, impossvel negar o carter imediatamente plausvel e atraente
da teoria moral utilitarista, quando prope que os termos adequados para a cooperao
social so fixados por aquilo que, nas circunstncias concretas, permita obter a maior soma
de satisfaes de desejos racionais dos sujeitos
38
.
O encantamento com a razo iluminista dos sculos XVII e XVIII pode esclarecer a
forte reivindicao utilitarista de racionalidade e objetividade para nossos julgamentos de

36
QUINTON, A. Utilitarian Ethics, p. 107.
37
HARSANYI, J. Morality and the theory of rational behaviour. In: SEN, A.; WILLIAMS, B. (Orgs.).
Utilitarianism and beyond. Cambridge: Cambridge University Press, 1982. (p. 39-62), p. 54.
32
justia social, como igualmente sugerir o motivo pelo qual se inaugurava no final do sculo
XVIII um tempo de duzentos anos de predomnio de uma doutrina tica que habilmente
liga a teoria prtica e se dirige ao indivduo, aos atores polticos e aos pensadores com
um forte apelo consequencialista.
A busca pelo estado de coisas mais vantajoso, o igual peso dos interesses, o clculo
moral de custo-benefcio, a maximizao da felicidade e o combate ao sofrimento se
encontram entre as categorias conceituais da tradio utilitarista que falam muito alto ao
esprito liberal, individualista e racional que liga a comunidade poltica anglo-saxnica.


1.1.1 Utilitarismo de ato e utilitarismo de regra


Se o consequencialismo puro ou radical fosse aceito como a forma mais apropriada
de reflexo tica, no haveria nenhuma atrocidade que no pudesse ser justificada com
base no estado de coisas mais benfico a ser alcanado
39
. Isso porque se concebe a
primazia de uma determinada viso do bem humano consistente, por exemplo, na
mxima satisfao possvel de desejos e aspiraes individuais sobre princpios de justia
e do direito. Em uma tica teleolgica, os direitos so instrumentais quela viso do bem
humano, so instrumentais maximizao do bem. Assim, atribui-se um valor supremo a
um determinado fim ou concepo da boa vida e subordina tudo o mais o que podemos
considerar moralmente significativo princpios de justia direitos e deveres
consecuo desse fim
40
.
Os diversos problemas morais do utilitarismo podem ser tipificados pela possvel
defesa utilitarista da tortura de uma criana na frente de milhes de espectadores
suficientemente sdicos
41
.
argumentao de que uma ao moralmente repugnante pode encontrar amparo
na tica utilitarista, replica-se que a natureza da sociedade tal que estes clculos
produziro um resultado que, normalmente, ser contra tais violaes de liberdade
42
. De

38
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 26.
39
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 27.
40
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos. So Paulo: Unesp, 2000. p. 32.
41
KOLM, S. C. Teorias modernas da justia. Traduo de Jefferson Luiz Camargo e Lus Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 511.
42
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 159.
33
fato, o utilitarista tende a responder s objees afirmando que as leis da sociedade e da
natureza humana excluem as hipteses que venham a ser ofensivas aos nossos juzos
ponderados
43
. Essa profisso de f coletiva teria, contudo, o problema de depender
excessivamente das contingncias do mundo dos fatos.
O argumento utilitarista pode, contudo, ser sofisticado para enfrentar essa objeo.
Surge da, em substituio ao utilitarismo de atos, a proposta de um utilitarismo de regras,
tambm denominado utilitarismo indireto ou utilitarismo restrito. Nesta perspectiva, o que
se avalia e deve ser maximizado no a soma das utilidades de atos ou fatos especficos,
mas as utilidades das regras (o estado que se alcana com a regularidade ou a continuidade
de determinados atos ou fatos).
De acordo com o utilitarismo direto, o agente deve decidir como agir fazendo
clculos utilitrios conscientemente, tentando avaliar como diferentes aes afetariam o
bem-estar, ao passo que no utilitarismo indireto a ideia de maximizar a utilidade entra
apenas indiretamente: Aes moralmente corretas so as que maximizam a utilidade, mas
mais provvel que os agentes maximizem a utilidade seguindo regras ou hbitos no
utilitrios do que seguindo o raciocnio utilitrio
44
.
Assim, por exemplo, ainda que de acordo com a tica utilitarista o no
cumprimento de promessas possa gerar mais vantagens imediatas aos agentes, a prtica
continuada do descumprimento levaria a um estado de insegurana tal que as pessoas no
mais emprestariam sua confiana aos negcios, o que prejudicaria irremediavelmente a
interao socioeconmica.
assim que John C. Harsanyi e Richard Hare rejeitam o utilitarismo de atos em
prol de um utilitarismo de regras, o qual recomenda que a avaliao consequencial no
seja aplicada a atos isolados, e sim a prticas morais e instituies
45
. Sustentam, portanto,
que devemos aplicar o teste de utilidade e, ento, executar qualquer ato que seja endossado
pelas melhores regras, mesmo que outro ato possa produzir mais utilidade. Em outras
palavras, A cooperao social requer que sigamos regras e, portanto, no devemos avaliar
simplesmente as consequncias de agir de uma maneira especfica nessa ocasio, mas as
consequncias de tornar regra essa maneira de agir
46
.

43
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 159.
44
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 26.
45
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 27.
46
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 36.
34
Segundo uma interpretao do utilitarismo de regras, o contedo da moralidade no
especificado pelo princpio da utilidade, e sim por princpios e normas morais
substantivos, estabelecendo-se, por exemplo, que os direitos das pessoas devem ser
respeitados, que no se deve punir os inocentes, que as promessas e acordos devem ser
cumpridos. De acordo com essa viso, a adeso geral a essas normas que tem o efeito de
maximizar o total lquido de felicidade. Mas nesses casos o que se tem, ento, que O
princpio da utilidade s desempenha um papel, em um segundo nvel de reflexo prtica,
quando se trata de escolher entre cdigos morais distintos
47
.
Por tais razes,
No devemos deixar que a sofisticao formal do utilitarismo
contemporneo oculte de ns o fato de que, no nvel do contedo, os
utilitaristas permanecem perfeitamente vontade com a possibilidade (na
verdade, eles esto necessria e profundamente comprometidos com isso)
de barganhar os interesses relacionados vida e liberdade de um
pequeno nmero de pessoas por uma soma maior de interesses menores
de outros
48
.
Para os propsitos do presente trabalho, importante distinguir a existncia do
utilitarismo de regras. Uma vez que no captulo 4 ser sustentado que as principais
decises em matria previdenciria proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a partir do
final da dcada de 1990 foram justificadas em termos utilitaristas, desde logo se deve ter
presente que as consequncias buscadas por essas decises seriam aprovadas mais
facilmente luz do utilitarismo de regras. Com efeito, embora seja um o caso submetido a
julgamento, a avaliao do resultado se opera, via de regra, calculando-se (imaginando-se,
na verdade) sua repetio sobre milhares de demandas previdencirias semelhantes ou o
desdobramento da repercusso econmica da referida deciso na relao existente entre o
sistema previdencirio e o universo de beneficirios.
Apenas a ttulo de demonstrao de que o raciocnio judicial em matria
previdenciria pode-se operar de acordo com essa orientao preocupao com a
repercusso econmica da deciso judicial imaginando-se a regra de existncia de uma
determinada circunstncia transcreve-se excerto de voto condutor de deciso proferida
por instncia recursal no mbito dos Juizados Especiais Federais:

47
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 28.
48
WALDRON, J. (Org.). Theories of rights. Oxford: Oxford University Press, apud VITA, A. de. A
Justia igualitria e seus crticos, p. 29.
35
[...] Como cedio, um regime previdencirio deve orientar-se pelos
princpios constitucionais consagrados por nossa lei fundamental, dentre
os quais o princpio da manuteno do equilbrio financeiro e atuarial
( 5 do artigo 195), assim como os: da solidariedade, da universalidade,
da proteo, da obrigatoriedade, da preservao do valor real, ocupa uma
posio de destaque.
No estou a defender uma preponderncia, em tese, do princpio do
equilbrio financeiro e atuarial em face dos demais princpios
constitucionais, mas no posso fechar os olhos para as conseqncias que
resultaro para o sistema previdencirio como um todo. Neste particular,
quero destacar os alarmantes dados coletados pela previdncia social, nos
quais se constata que 40,2 milhes de brasileiros, nmero correspondente
a 56,1% da populao ocupada, no contribuem para a previdncia
social
49
.


Em que pese os argumentos alinhavados pelo ilustre relator, entendo que
no possvel aplicar analogicamente, aos benefcios por incapacidade a
dispensa da qualidade de segurado. Comeo por relembrar que os
benefcios por incapacidade (auxlio-doena e aposentadoria por
invalidez), ao contrrio das aposentadorias so benefcios que em face da
maior imprevisibilidade do risco social, possuem uma carncia menor de
12 meses e no de 180, razo pela qual no foram abrangidos pela regra
de transio do art. 142. Em decorrncia, o entendimento de que
possvel dispensar a exigncia da manuteno da qualidade de segurado,
na prtica converteria o sistema previdencirio, que deve ser contributivo,
em assistencial. Em decorrncia, bastaria que algum tivesse contribudo,
em qualquer momento com doze contribuies, para que passasse a
contar com um benefcio previdencirio no caso de invalidez ou doena,
situao que estimularia milhares de segurados a interromperem o fluxo
de suas contribuies (grifo nosso)
50
.
No se trata aqui de avaliar a correo da tese reafirmada pela deciso acima
transcrita. O que se pretende, nesta etapa inicial do trabalho, ilustrar a relevncia do
reconhecimento de um consequencialismo de regras e que essa posio tica pode ser
adotada, expressa ou implicitamente, no processo de tomada de deciso de qualquer
natureza, da judicial inclusive.





49
PINHEIRO, V. C.; CAETANO, M. A. R. Projees atuariais para o RGPS, previdncia dos servidores
pblicos federais, militares e assistncia social. Informe da Previdncia Social, n. 5, v. 13, p. 2.

50
O referido acrdo restou assim ementado: PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ E AUXILO-DOENA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. As prestaes por
incapacidade, aposentadoria por invalidez e auxlio-doena no podem ser concedidas quando o segurado
vitimado pelo risco social perdeu o vnculo com o sistema. No possvel a aplicao por analogia do
disposto na Smula n. 2 da Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio e do art. 3, 1, da Lei
10.666/2003. Pedido de Uniformizao conhecido e provido. (IUJEF 2004.70. 95.003509-5, Turma
Regional de Uniformizao da 4 Regio, Relator p/ Acrdo Daniel Machado da Rocha, DJ 17.02.2006)
36

1.2 AS PRINCIPAIS CRTICAS POLTICO-FILOSFICAS AO
CONSEQUENCIALISMO RADICAL A CONTRAPOSIO DA TEORIA DA
JUSTIA COMO EQUIDADE AO UTILITARISMO


Antes da publicao de Uma teoria da justia, de John Rawls, em 1971, o
utilitarismo era a perspectiva dominante na filosofia poltica de lngua inglesa. Com a
emergncia da teoria da justia como equidade, o liberalismo orientado para os direitos
tornou-se predominante no mundo anglo-americano de filosofia moral e poltica
51
.
Como foi justamente a teoria da justia como equidade que destronou a teoria
poltica utilitarista no incio da dcada de 1970, a anlise crtica dessa doutrina se far
destacadamente pelas lentes de John Rawls, o que no impedir a aproximao de outros
aportes que foram reputados importantes para a consistncia do presente trabalho
52
. Deve-se
esclarecer tambm que a adoo dos argumentos liberais-igualitrios de John Rawls no
implica a adeso concepo de teoria da justia por ele elaborada.
Talvez se possa comear uma discusso da crtica ao utilitarismo com duas
conhecidas, categricas e intimamente conectadas afirmaes de John Rawls: primeira, o
utilitarismo no leva a srio a distino entre pessoas; segunda, os princpios utilitaristas de
justia seriam rejeitados em uma situao de escolha hipottica que ele chama de posio
original
53
.

51
HART, H. L. A. Between utility and rights. In: RYAN, A. (ed.). The idea of freedom, 1979. p. 77-98.
52
importante destacar que a filosofia jurdica de Ronald Dworkin, em sua proposta de superao do
utilitarismo enquanto teoria normativa de direito, parte justamente da teoria rawlsiana da primazia dos
direitos fundados em exigncias de justia sobre o bem-estar da sociedade (DWORKIN, R. Levando os
direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002). Crticas contundentes ao
utilitarismo podem ser verificadas em Bernard Williams (A critique of utilitarianism. In: SMART, J. J.
C.; WILLIAMS, B. Utilitarianism: for and against. Cambridge: Cambridge University Press, 1973);
Robert Nozick (Anarquia, Estado e Utopia. Traduo de Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1991); Joseph Raz (Ethics in the public domain. Oxford: Clarendon Press, 1994); Amartya Sen
(Collective choice and social welfare. San Francisco: Holden-Day, 1970; e Desenvolvimento como
liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000).
53
O contratualismo rawlsiano parte da premissa moral de igualdade humana fundamental, uma noo forte
de igualdade moral. Esse postulado da igualdade se reflete no procedimento da posio original onde
pessoas morais (indivduos no correspondem a uma realidade), dotadas de capacidade de agir e de senso
de justia, definiriam os princpios de justia que devem ser escolhidos para a estrutura bsica (arranjos
institucionais, polticos e socioeconmicos) de uma sociedade democrtica (aquela cujas instituies
polticas e socioeconmicas asseguram a seus membros um status social igual) e bem ordenada (aquela
em que no h graves injustias institucionais ou entre os cidados), campo de aplicao da teoria ideal.
Essas pessoas morais por um vu de ignorncia desconhecendo a sorte que lhes reservaria a natureza
(em relao aos talentos individuais e aspectos de gnero e raa que lhe seriam conferidos), sua origem
familiar, o esforo e a dedicao individual que usualmente nutririam, e sua posio social em uma dada
comunidade deliberariam a respeito dos princpios de justia que deveriam orientar as instituies
sociais fundamentais.
37
A pretenso utilitarista de ponderar satisfaes e insatisfaes entre diferentes
indivduos pode ser vista como a consequncia de se estender para a sociedade o princpio de
escolha aplicvel ao indivduo isolado e, como modo de fazer efetiva esta extenso, fundir
todos os sujeitos em um s, pela atividade imaginativa de um espectador imparcial
benevolente (capaz de compaixo ou simpatia). atravs do recurso identificao por
simpatia que o que vlido para cada sujeito aplicado sociedade. E por essa fuso de
todos os sujeitos num s que, na argumentao de Rawls, o utilitarismo no leva a srio a
distino entre as pessoas
54
.
De outra parte, a rejeio do princpio da utilidade pelas partes na posio original
se daria porque esses princpios exigiriam o sacrifcio dos projetos de vida de algumas
pessoas para aumentar a satisfao de outras sempre que isso servisse para maximizar a
satisfao agregada, e porque o reconhecimento pblico de tais princpios impediria muitos
indivduos de satisfazer seus interesses racionais que garantem seu autorrespeito.
O que cabe destacar agora, com Rawls, que o utilitarismo no seria escolhido por
pessoas que soubessem, como as partes na posio original o fazem, que cada uma delas
tem algum plano de vida racional, alm de um srio interesse de longo prazo em levar
adiante esse plano. Enquanto indivduos diversos e portadores de planos distintos, tais
pessoas no teriam interesse comparvel em maximizar o total agregado de satisfao per
se. Ento essas pessoas no desejariam aceitar o sacrifcio de alguns de seus planos de vida
simplesmente para aumentar aquela soma
55
.
Levar a srio a pluralidade dos diversos indivduos implica reconhecer que eles tm
diferentes planos de vida e que so justamente esses planos de vida e aspiraes que
determinam o que bom para eles. O bem humano heterogneo porque os objetivos do
eu (self) so heterogneos
56
. O que bom para uma pessoa, nessa perspectiva,
determinado pelo que para ela um plano de vida mais racional a longo prazo, em
circunstncias razoavelmente favorveis
57
.
O cuidado com a distino entre as pessoas e com os direitos individuais no
constitui sria preocupao da tica utilitarista, pois [segundo Rawls] os moralistas
utilitrios cedo ou tarde teriam de considerar aceitvel (nos termos da moralidade
utilitarista) a violao de direitos de algumas ou mesmo de muitas pessoas em nome de

54
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 27.
55
SCHEFFLER, S. (Ed.). The rejection of consequentialism. New York: Oxford University Press, 1994.
p. 11.
56
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 554.
57
Idem, p. 92-93.
38
consideraes de natureza agregativa
58
. Na percepo de Vita, Que cada um tenha uma
vida sua para levar, distinta de todas as demais, essa a razo pela qual no se justifica
sacrificar os interesses mais fundamentais de algumas pessoas em benefcio do total maior
de utilidade que seria alcanado (ou da utilidade mdia que seria realizada)
59
. Ademais, as
partes na posio original no se veem a si mesmas como inevitavelmente vinculadas
busca de um complexo de interesses fundamentais que possam possuir num dado momento
nem se consideram identificadas com essa busca
60
.
A prioridade da liberdade seria, assim, uma causa importante para a rejeio do
princpio da utilidade da posio original. Essa ideia da prioridade da liberdade deriva de
uma concepo da pessoa que no se reduz a uma pessoa sem carter ou vontade
determinados, como parece exigir o princpio da utilidade.
Por isso, enuncia Rawls, se assumimos que a pluralidade de sujeitos distintos, com
distintos sistemas de objetivos, uma caracterstica essencial das sociedades humanas, no
devemos esperar que os princpios da escolha social sejam utilitaristas
61
. Uma tal sociedade
humana, quando bem ordenada, concebida como uma estrutura de cooperao que ir
oferecer vantagens recprocas aos indivduos que a ela se encontram institucionalmente
ligados. Da que uma diferena na concepo subjacente da sociedade est implcita na
contraposio entre o utilitarismo clssico e a teoria da justia como equidade, j que,
para Rawls, na perspectiva utilitarista a sociedade vista como a administrao eficiente
de recursos sociais destinados a maximizar a satisfao do sistema de desejos construdo
pelo espectador imparcial a partir de diversos sistemas individuais, aceitos como dados
62
.
Mas a rejeio do utilitarismo na posio original no ocorreria apenas por uma
prioridade da liberdade. A reflexo utilitarista encara fortes objees no que diz respeito
justia distributiva. Neste sentido, o princpio da utilidade no seria escolhido pelas partes
racionais da posio original, pois a justia da maximizao do bem no se preocupa
diretamente com a questo da desigualdade e, assim, poderia ser razoavelmente rejeitada
pelo indivduo representativo das posies sociais menos favorecidas.
O alvo utilitarista de agregao mxima de satisfao, utilidade ou bem-estar
carrega, ademais, a seguinte implicao distributiva: de um lado, pode exigir a canalizao
de recursos para os melhores posicionados sempre que isso conduzir a maximizao

58
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 49.
59
Idem, p. 49.
60
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 152.
61
Idem, p. 29.
62
Idem, p. 33.
39
pretendida; de outro, pode levar as instituies sociais a promoverem o melhor estado de
coisas (identificado segundo a quantidade de satisfao total agregada que contm), ainda
que pelo clculo de satisfao se exija o completo sacrifcio dos planos de vida de alguns
indivduos, ainda que o prazer de muitos negue a poucos as necessidades de vida e as
condies mnimas para perseguir seus projetos
63
.
Deveras, a caracterstica marcante da viso utilitarista a de que, para ela, no
importa como a soma das satisfaes distribuda entre as pessoas, desde que tal
distribuio produza a mxima satisfao. assim que a sociedade deve afetar os seus
meios de satisfao (direitos e deveres, oportunidades e privilgios e as diversas formas de
riqueza), se possvel de forma a atingir este mximo. Nenhuma distribuio ser prefervel
a outra, salvo em condies de igualdade, onde uma distribuio mais igualitria
favorecida
64
.
A deciso utilitria acaba excluindo as obrigaes especiais que temos para com
pessoas especficas, submetendo sempre o juzo moral ao clculo da maximizao da
utilidade. Alm disso, o raciocnio utilitarista desconsidera habilitaes retrospectivas, pois
diz que apenas as consequncias prospectivas tm importncia:
[...] o valor moral de um ato encontra-se unicamente nas suas
propriedades causais de produzir estados de coisas desejveis. Portanto, o
que devo fazer puxar a alavanca causal que produzir a quantidade
mxima de utilidade para o sistema como um todo
65
.
Em relao aos amigos, famlia e credores, por exemplo, o agente se encontra sob
obrigao maior do que para com outros possveis beneficirios de suas aes: Nossas
instituies nos dizem que existem tais obrigaes especiais e que elas devem ser
cumpridas, mesmo que outros, para com os quais no estou obrigado especialmente, se
beneficiem mais
66
.
Devemos honrar nossas obrigaes especiais ainda que outro uso dos recursos
viesse a maximizar a felicidade no porque no nos importamos com os males e
benefcios que podem se originar desse ato, mas porque um benefcio em particular tem
peso especial
67
.

63
SCHEFFLER, S. (Ed.). The Rejection of consequentialism, p. 12.
64
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 26.
65
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 28.
66
Idem.
67
Importante, porm, a ponderao de que A existncia de habilitaes passadas da parte de pessoas
especficas tem preferncia parcial com relao busca utilitria de maximizar o bem geral, ou a limita
em parte. Evitar uma queda desastrosa no bem-estar uma boa razo para usar o dinheiro de maneira
40
A moralidade utilitarista recomenda igualdade em satisfao de utilidades, em
termos de prazer, felicidade, satisfao de preferncias, desejos ou escolhas etc.
Classicamente, a tica utilitria v-se mesmo como estritamente igualitria, fundando-se no
fato de que adiciona as utilidades dos indivduos com pesos iguais, de acordo com a
mxima de que cada um deve contar como um, ningum deve contar como mais de um.
Como as preferncias de todos tm igual peso, esta vertente do consequencialismo
propugna que a justia corresponde satisfao ao mximo das utilidades totais ou mdias.
O problema da tica utilitarista em no permitir que as pessoas criem obrigaes
especiais para com os outros apenas um aspecto do problema mais amplo de no permitir
que as pessoas estabeleam e busquem seus prprios objetivos
68
.
Com essas primeiras notas, j se pode intuir que a contraposio entre a justia
como equidade e utilitarismo resulta de uma distinta concepo de pessoa e de unidade
social, e isso que Rawls argumentou quando pretendeu demonstrar a inadequao da
mtrica utilitarista para comparao interpessoal de bem-estar e fundamentao de nossos
julgamentos de justia socioeconmica
69
. Essa questo constitui o objeto da prxima seo
deste trabalho.


1.2.1 Comparaes interpessoais qualitativas de bem-estar Os limites da mtrica
utilitarista


importante inicialmente destacar que a teoria tica utilitarista, tanto quanto a
justia igualitria, parte da noo de se dispensar um tratamento igual e imparcial aos
cidados relativamente distribuio de determinados bens, como direitos e liberdades
bsicos, recursos e posies de responsabilidade em instituies econmicas e polticas.
A divergncia entre essas duas teorias polticas normativas surge quando se
pretende definir o espao de avaliao normativa, escolhendo-se em que sentido os
indivduos devem ser tratados de modo igual, o que pressupe identificar os aspectos da

diferente, mas o mero fato de que pagar o emprstimo no aumenta ao mximo o bem-estar no uma
boa razo. No pagar o emprstimo simplesmente porque ele no aumenta ao mximo a utilidade
ignorar a natureza especial de nossa obrigao para com o emprestador (Idem, p. 29).
68
KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 34.
69
RAWLS, J. Social unity and primary goods. In: SEN, A.; WILLIANS, B. (Eds.). Utilitarianism and
beyond. New York: Cambridge University Press, 1982.
41
vida de uma pessoa que podem ou devem servir de avaliao do nvel de bem-estar que
usufrui. Como formula Amartya Sen, deve-se buscar igualdade em qu
70
?
Na teoria da justia de Rawls, a avaliao do bem-estar individual deve levar em
conta o acesso que as pessoas tm a determinados direitos, recursos e oportunidades. De
modo distinto, o utilitarismo de preferncias argumenta que a avaliao do bem-estar
individual se deve realizar com base na satisfao de preferncias individuais. Da perspectiva
do welfarismo subjetivo, deve-se tornar as pessoas to iguais quanto possvel no grau de
satisfao que alcanam de suas prprias preferncias.
Mas essa mtrica utilitarista oferecida para dispensar considerao igual pelo bem-
-estar de todos de fato uma resposta perturbadora para todos que acreditam que deve
haver um fundamento no subjetivo para estimar e comparar os nveis de bem-estar de
diferentes indivduos
71
.
A satisfao de preferncias individuais, adotada como critrio ltimo para
distribuio de recursos escassos, apresenta duas dificuldades para sua aplicao: a) a
realizao de comparaes interpessoais de bem-estar que levem em conta a intensidade
das preferncias individuais; b) a definio de um procedimento de agregao para o
clculo de uma funo social de utilidade.
O problema mais fundamental dessa verso do utilitarismo que algumas
categorias de preferncias desafiam qualquer concepo plausvel de justia e, por essa
razo, deveriam ser excludas de nossos julgamentos de justia social, o que implicaria o
afastamento do princpio da autonomia das preferncias. Tais so as preferncias ofensivas
e as no razoveis as excessivas ou modestas
72
.
As preferncias ofensivas so aquelas de natureza discriminatria e/ou cuja
satisfao (sempre tendo por foco as decises de poltica pblica) causa dano vida,
dignidade humana ou liberdade de outros
73
. No enfrentamento desse problema, Harsanyi
argumenta que as preferncias claramente antissociais, tais como sadismo, inveja,
ressentimento e malcia, devem ser excludas do clculo da utilidade social, pois, de acordo
com a teoria utilitarista, a boa vontade geral e a compaixo humana so a base fundamental
de nosso compromisso moral para com as outras pessoas
74
.

70
SEN, A. Desigualdade reexaminada. Traduo de Ricardo Doninelli Mendes. Rio de Janeiro: Record,
2001.
71
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 154.
72
Idem.
73
Idem, p. 161.
74
HARSANYI, J. Morality and the theory of rational behaviour, p. 56.
42
Ainda que se aceite a defesa do princpio da autonomia das preferncias,
relativamente s preferncias ofensivas, resta o problema da variao interpessoal das
preferncias. Uma vez que as preferncias dos indivduos podem variar, necessitamos de
um critrio para arbitrar a razoabilidade das exigncias que a satisfao das diversas
preferncias faz aos outros
75
.
Ocorre que a razoabilidade das exigncias que a satisfao de determinadas
preferncias faz sociedade tem de ser aferida a partir de um padro externo s
preferncias, na medida em que a ideia de exigncia razovel nas comparaes
interpessoais implica observncia primeira a suposies de equidade distributiva que
necessitam de uma justificao independente dos interesses dos indivduos.
Chegamos aqui s objees dos gostos caros e dos gostos modestos:
contra-intuitivo sustentar que uma pessoa que desenvolveu gostos
caros deva, para atingir o mesmo nvel de satisfao de uma outra cujos
gostos e ambies so mais modestos, fazer jus a uma parcela maior dos
recursos escassos da sociedade
76
.
Se parece clara a incoerncia de uma obrigao moral de satisfao de desejos
desarrazoados porque dispendiosos, a inadequao da mtrica subjetiva do utilitarismo
ainda mais elevada quando se tem em considerao o grau de exigncias necessrias para a
satisfao de preferncias muito modestas.
O que est em jogo aqui no apenas o descompasso gerado pelo que Vita
denomina a maleabilidade das preferncias
77
, mas a percepo de que as instituies
sociais e a ao pblica, pelos bens, recursos e direitos que em primeiro lugar
providenciam s pessoas, tm aptido para condicionar-lhes as preferncias, pois
Um bem, um direito ou uma oportunidade podem ser pouco valorizados por
uma pessoa, ou mesmo sequer aparecer em sua escala de preferncias, pela
simples razo de que ela dificilmente pode desenvolver preferncias por
algo que no percebe (em geral, bastante realisticamente) como parte das
circunstncias de sua vida
78
.
Antes de atentarmos para a satisfao das preferncias, uma teoria da justia deve
levar em conta, recorda Rawls, a forma como as metas e as aspiraes das pessoas so

75
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 162.
76
Idem.
77
Idem.
78
Idem, p. 164.
43
formadas ou, mais especificamente, de que maneira o arranjo institucional da sociedade
afeta seus membros e condiciona em grande parte o tipo de pessoas que eles querem ser:
A estrutura social limita igualmente de diferentes maneiras as esperanas
e ambies das pessoas; pois a idia que tm de si mesmas depende em
parte, e com razo, de seu lugar na sociedade e leva em considerao os
meios e as oportunidades com os quais elas podem racionalmente
contar
79
.
Como isso se aplica especialmente avaliao das preferncias de pessoas que se
encontram em uma posio menos favorecida, o problema dos gostos muito modestos
constitui uma das mais graves deformaes nos julgamentos de bem-estar social que so
produzidas quando avaliamos as circunstncias das pessoas de acordo com a mtrica da
utilidade
80
.
Em crtica que se aplica adequadamente ao utilitarismo, Jon Elster argumenta que o
liberalismo negligenciaria a chamada endogeneidade das preferncias. Ao referir a
importncia da formao das preferncias endgenas na filosofia poltica e alertando que uma
pessoa pode aperfeioar-se at a morte, Jon Elster expressa que
O liberalismo advoga a livre escolha do estilo de vida, mas esquece que a
escolha em grande medida previamente limitada pelo meio social no
qual as pessoas crescem e vivem. Essas preferncias, endogenamente
condicionadas, podem bem levar a escolhas cujo resultado ltimo seja a
runa ou misria evitveis
81
.
Ao levantar os bens primrios como via de soluo para comparaes interpessoais
com vistas justia social e poltica, John Rawls lana vrias objees noo de
prioridade das preferncias do utilitarismo de comparaes ordinais
82
. Em Uma teoria da

79
RAWLS, J. Justia e democracia. Traduo de Irene A. Paternot. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 18.
80
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 165.
81
ELSTER, J. Auto-realizao no trabalho e na poltica: a concepo marxista da boa vida. Revista Lua
Nova, n. 25, p. 61-101, 1992, p. 63.
82
RAWLS, J. Social unity and primary goods, p. 159-186. Os bens primrios constituem uma pluralidade
de bens que podem servir para a comparao dos quinhes distributivos dos cidados de uma sociedade
liberal-democrtica justa: So bens sociais no sentido de que ou so distribudos diretamente por
instituies sociais bsicas, ou sua distribuio, como nos casos da renda e da riqueza, regulada por
essas instituies (VITA, A. de. O liberalismo igualitrio: sociedade democrtica e justia
internacional, So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 105-106). De acordo com os princpios de justia da
teoria rawlsiana, a estrutura institucional bsica de uma sociedade deveria distribuir os seguintes bens
primrios sociais: a) liberdades e direitos fundamentais; liberdade de movimento e de escolha de
ocupao, contra um pano de fundo de oportunidades variadas; c) capacidades e prerrogativas de cargos
e posies de responsabilidade nas instituies polticas e econmicas da estrutura bsica da sociedade;
d) renda e riqueza; e) as bases sociais do auto-respeito. (Idem. VITA, A. de. O liberalismo igualitrio:
sociedade democrtica e justia internacional, So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 105)
44
justia, Rawls j havia argumentado que, no que diz respeito justia social, necessrio
encontrar critrios objetivos para as comparaes interpessoais qualitativas e que essas
estimativas no podem ser deixadas apenas intuio. Ainda, necessrio que todos
possam reconhecer e aceitar esses critrios objetivos
83
.
O contraste entre esses dois modos de se fazer comparaes interpessoais
(satisfao de preferncias no utilitarismo e acesso a bens primrios, de justia como
equidade) resulta de uma distino de fundo filosfico e explica como eles se relacionam
a diferentes concepes de pessoa e de unidade social
84
.
Se na teoria da justia de Rawls as dificuldades de comparaes interpessoais se
apresentam como moral e prtica, a tradio utilitarista que muito informa o cnon da
racionalidade da teoria econmica contempornea , ao buscar medir a satisfao ou bem-
-estar interpessoal, levanta diversas dificuldades ligadas a conhecimento de outra espcie, isto
, da psicologia e da teoria econmica.
Seguindo a pressuposio da filosofia liberal das diversas e irreconciliveis
concepes de bem, o reconhecimento pblico de uma compartilhada concepo de justia
(condio de publicidade) o ponto de partida de justia como equidade para chegar
lista de bens primrios como caminho de comparaes interpessoais. o reconhecimento
pblico dessa concepo de justia que forja a unidade social mais do que o
reconhecimento de um bem racional definido antes mesmo dos limites de justia e que
deve ser maximizado, como se tem no utilitarismo.
A noo de uma compartilhada funo de preferncia de maior ordem
incompatvel com a concepo de sociedade bem ordenada de justia como equidade,
pois nesta os indivduos so mobilizados no apenas pelos interesses superiores em
desenvolver e exercer seus poderes morais, mas tambm para progredir em busca de seus
fins, de acordo com sua prpria concepo de bem e nos limites dos princpios de justia.
Essa ideia de uma compartilhada funo de preferncia de maior ordem traz como
pressuposto o fato de que as pessoas no possuem determinada concepo de bem em
relao qual se comprometam, mas consideram os diversos desejos e capacidades do
eu (self) como caractersticas a serem ajustadas para o mais elevado lugar possvel no
ranking pblico da maximizao da utilidade
85
. Submetidas ao princpio da utilidade, as

83
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 90.
84
RAWLS, J. Social unity and primary goods, p. 183.
85
Idem, p. 180.
45
pessoas perdem sua individualidade e, compartilhando uma preferncia de mais alta
ordem, so definidas como pessoas nuas (bare persons, na expresso sugerida por John
Bennett):
Tais pessoas esto prontas a considerar quaisquer novas convices e
objetivos, e mesmo abandonar relaes e lealdades, sempre que isso
trouxer a promessa de uma vida com maior satisfao geral, ou bem-
-estar, de acordo com um ranking pblico
86
.
A caracterstica do utilitarismo, como se viu anteriormente, a concepo do bem
como satisfao de desejo ou preferncias. Essa concepo de bem totalmente
compreensiva, no sentido de que leva em conta tudo que pode afetar o bem-estar de
algum, no se restringindo a uma lista limitada de caractersticas objetivas das
circunstncias dos indivduos, como a dos bens primrios. Alm disso, o princpio pblico
de justia a maximizao da utilidade, de sorte que a funo de utilidade deve levar os
julgamentos dos indivduos de acordo com o que publicamente vantajoso
87
.


1.2.2 A prioridade do justo sobre o bem A nota deontolgica da teoria da justia
como equidade


As razes kantianas de justia como equidade implicam a assuno da filosofia
liberal que traz como pressuposio a existncia de conflitantes e incomensurveis
concepes de bem, todas compatveis com a autonomia plena e autonomia racional da
pessoa humana. Como consequncia, a unidade social e a ligao dos indivduos s suas
instituies comuns repousam no em uma concepo racional de bem (como satisfao de
desejos e preferncias), mas em um acordo sobre o que justo para pessoas morais livres e
iguais com diferentes e opostas concepes de bem. o primeiro princpio de justia
como equidade que consubstancia a noo de neutralidade ligada tolerncia liberal:
Cada pessoa deve ter um direito igual a um sistema plenamente adequado
de direitos e liberdades bsicas iguais, sistema esse que deve ser
compatvel com um sistema similar garantido para todos; e, neste

86
RAWLS, J. Social unity and primary goods, p. 182.
87
Idem, p. 178.
46
sistema, as liberdades polticas iguais, e somente essas liberdades, devem
ter seu valor eqitativo garantido
88
.
O que justo precede ao que bom, no sentido de que esta concepo de justia
independente e prioritria noo de bem no sentido de que seus princpios limitam as
concepes de bem que so admissveis em uma sociedade justa
89
.
Cabe aqui a observao de que a teoria da justia como equidade no
deontolgica, no sentido de entender os direitos como interdies ao ou a determinadas
condutas. Pretendendo contrastar sua teoria com o utilitarismo, Rawls esclareceu que o
carter deontolgico de sua teoria significaria que (i) ou no especifica o conceito de bem
independentemente do de justo, (ii) ou no interpreta o conceito de justo como
maximizao do bem
90
.
Na viso de uma doutrina teleolgica, seriam justos os atos e instituies que, entre
as alternativas existentes, produzem o maior bem ou, pelo menos, o mesmo bem que
qualquer dos outros atos e instituies que podem ser efetivamente escolhidos. Mas isso
traduz apenas o componente consequencialista de uma tal doutrina. Mais especificamente,
segundo as teorias teleolgicas, o conceito do bem definido de forma independente do
de justo e este definido como aquilo que maximiza o bem
91
. As teorias teleolgicas,
como observa Rawls, so atraentes, j que parecem incorporar a ideia da racionalidade,
pois natural pensar-se que a racionalidade consiste em maximizar algo e que, quando se
trata de moral, ela deve consistir na maximizao do bem, sendo mesmo tentador supor
que o dever de ordenar a sociedade por forma a obter o maior bem uma evidncia
92
.
A objeo que Rawls levanta a uma teoria teleolgica no deriva de seu
componente consequencialista per se, mesmo porque todas as doutrinas ticas dignas de
nossa ateno tomam as conseqncias [dos atos e instituies] em considerao nos
julgamentos de justia. Uma teoria que o no fizesse seria simplesmente irracional,
disparatada
93
. Alis, como bem observado por Vita, o consequencialismo uma
decorrncia necessria de entender a justia como a virtude primeira das instituies
sociais
94
. A teoria de Rawls nos recomenda olhar, antes de mais nada, para os efeitos ou as

88
RAWLS, J. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1983. p. 5.
89
RAWLS, J. Social unity and primary goods, p. 160.
90
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 30.
91
Idem, p. 24.
92
Idem, p. 25.
93
Idem, p. 30.
94
Idem, p. 32.
47
conseqncias que distintas configuraes institucionais tm para a distribuio de encargos e
benefcios na sociedade
95
. Em outras palavras, possvel concebermos a primazia da justia
sobre (as concepes do) o bem em termos essencialmente consequencialistas.
Por outro lado, em uma teoria deontolgica, no sentido que Rawls julga pertinente
para caracterizar sua prpria teoria, os princpios de justia tm primazia sobre o bem em
dois sentidos:
porque podem ser defendidos de uma forma que no pressupe a validade
de nenhuma viso especfica do bem [desde que justia como equidade
no se fundamente em uma doutrina abrangente do bem]; e porque
colocam limites s formas pelas quais os cidados podem se empenhar
em realizar as concepes do bem que julgam ser verdadeiras
96
.
Se para o utilitarismo clssico o clculo do melhor equilbrio lquido de satisfao
no relevante, a no ser de forma indireta, aquilo sobre que incidem os desejos
97
, na teoria
da justia de Rawls os princpios de justia (aceitos antecipadamente pelas partes) restringem
os desejos e aspiraes, definindo os limites dentro dos quais os sujeitos devem desenvolver
os seus objetivos. Nessa perspectiva, a prioridade da justia reconhecida atravs da
afirmao de que os interesses que obrigam violao da justia so destitudos de valor
98
,
de modo que, no possuindo qualquer mrito, as exigncias a eles respectivas no podem ser
impostas.
preciso destacar que a avaliao consequencial que pertinente teoria de Rawls
aquela que tem por objeto os efeitos da estrutura bsica (arranjos institucionais polticos e
socioeconmicos bsicos da sociedade), distanciando-se do utilitarismo de normas porque
a avaliao desta posio normativa incorpora outro modelo de preocupaes
consequencialistas, isto , se d em termos dos nveis de utilidade produzidos pelo estado
de coisas resultante
99
. Mesmo os preceitos da justia derivam do objetivo de atingir o
melhor resultado no que toca satisfao. O respeito a certos preceitos de senso comum de
justia (proteo dos direitos e liberdades, ou os que exprimem exigncias ligadas ao
mrito) se d enquanto a soma dos benefcios for com isso maximizada. Na viso de
Rawls, o utilitarismo tenta considerar as convices sobre a prioridade da justia como

95
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 33.
96
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 31.
97
RAWLS, J. Uma teoria da justia. 2. ed., p. 46.
98
Idem, p. 47.
99
VITA, A. de. A Justia igualitria e seus crticos, p. 34.
48
uma iluso social til, j que a violao costumeira de direitos no se amolda ao princpio
da utilidade
100
.


1.2.3 As bases sociais do autorrespeito e as excessivas exigncias motivacionais do
princpio da utilidade


Como se observou anteriormente, desde que o bem corresponda satisfao do
desejo racional e uma vez que o utilitarismo recomenda a maximizao do bem, o curso de
uma determinada ao poltica ser considerado justo quando o estado de coisas obtido
com a interveno apresente-se vantajoso ou, mais especificamente, desde que produza a
maximizao da utilidade (em termos de satisfao de preferncias, desejos, prazeres,
escolhas de eficincia etc.).
A justia utilitarista coloca em segundo plano a proteo dos interesses
fundamentais do indivduo, visto que estes cedem ao ideal supremo de maximizao da
utilidade total ou mdia. Por mais que os utilitaristas clssicos reivindicassem uma
harmonia natural de interesses entre o indivduo e a coletividade, no sentido de que a ao
que busca a felicidade geral culmina por realizar mais completamente a felicidade do
prprio agente, este argumento tinha como pressuposto a existncia de um desejo racional
do agente que, na busca da felicidade geral, seguisse o mais racional curso de ao para a
consecuo de sua prpria maior felicidade. Como nem sempre se espera a escolha mais
racional sob a perspectiva da felicidade geral, tornou-se necessria instituio de um
sistema de sanes (com destaque para a lei), pelo qual a ao imprpria para a felicidade
geral acarretasse danos felicidade do agente individual. o que se chama harmonia
artificial de interesses:
mais fcil faz-los agir corretamente alterando-se as provveis
conseqncias de curto prazo de suas aes, correlacionando sanes
legais e outras s aes indesejveis que eles estavam inclinados a
realizar, do que faz-los perceber os seus erros com as ms conseqncias
de longo prazo de suas aes para sua felicidade
101
.

100
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 28.
101
QUINTON, A. Utilitarian Ethics, p. 8.
49
Em Uma teoria da justia, Rawls se vale da noo de strains of commitment que
se poderia traduzir como tenses do compromisso ou vnculos criados pelo
compromisso. Uma concepo de justia deve passar por um teste de estabilidade. Neste
exame, indaga-se se os cidados que se encontram sob determinada estrutura institucional
tero razes suficientes para honrar os princpios de justia adotados, submetendo-se
dinmica da estrutura bsica da sociedade.
Na viso de Brian Barry, a ideia de strains of commitment se reporta necessria
prudncia das pessoas na escolha dos princpios de justia. Eles devem ser atrativos ao
convidar os indivduos a fazer sacrifcios extraordinrios. Mesmo assim, os princpios que
imponham uma convivncia difcil, tal como o da maximizao da utilidade agregada,
devem ser rejeitados. pedir muito das pessoas que elas se esforcem meramente em ordem
a conferir mais benefcios a pessoas que j esto muito bem
102
.
Da se falar da imposio de exigncias motivacionais aos princpios de justia. H
motivos para que os cidados cumpram seus deveres, enquanto membros de um sistema de
cooperao social ou, ao contrrio, possvel se reconhecer que existem razes plausveis
para que os princpios de justia sejam rejeitados, especialmente por aqueles que se
encontram em uma posio social inferiorizada?
Em vista disso, diz Rawls, como as partes so capazes de senso de justia, esto
certas do valor dos compromissos recprocos que assumiram e podem confiar uns nos
outros quanto adeso aos princpios adotados. Elas evitaro acordos cujas consequncias
no possam aceitar ou aqueles que s dificilmente possam aderir. Mas, uma vez
participando do acordo, a parte deve ser capaz de o honrar, ainda que se verifiquem as
piores dentre todas as situaes possveis.
Segundo a tica utilitarista, a obedincia ao sistema social pode obrigar a que
alguns, especialmente os menos favorecidos, renunciem benefcios para que um bem maior
se torne disponvel ao conjunto. Em razo disso, o esquema no ser estvel, a menos que
aqueles que devem fazer sacrifcios se sintam fortemente identificados com interesses mais
amplos do que com os seus prprios
103
. Mas isso no fcil, j que esses sacrifcios no
so solicitados excepcionalmente, como em tempos de emergncia social.
Se os princpios de justia se aplicam estrutura bsica da sociedade e
determinao dos projetos de vida, o princpio da utilidade, de sua vez, requer
precisamente um sacrifcio desses projetos, o que, tal como sustenta Rawls, representa uma

102
BARRY, B. Theories of justice. Los Angeles: University of California Press, 1989. p. 397-398.
103
RAWLS, J. Uma teoria da justia, 2. ed., p. 149.
50
exigncia extrema. A concepo de justia utilitarista, assim, ameaada pela
instabilidade, a menos que a simpatia e a benevolncia possam ser ampla e intensivamente
cultivadas. Do ponto de vista da posio original, seria adotada uma ideia mais realista de
estrutura social com fundamento em um princpio de vantagens recprocas
104
.
Conecta-se a esta questo a considerao a respeito do reconhecimento pblico da
atuao dos princpios de justia e sua implicao para a estabilidade da concepo de
justia. Quando a estrutura bsica da sociedade publicamente percebida, satisfazendo os
respectivos princpios por um extenso perodo de tempo, os indivduos sujeitos a estes
arranjos tendem a agir de acordo com esses princpios e a fazer sua parte junto s
instituies que testemunham a atuao desses princpios. Uma concepo de justia
estvel quando o reconhecimento pblico de sua realizao pelo sistema social propicia o
surgimento do correspondente senso de justia (apesar das reconhecidas variveis das leis
da psicologia moral e da presena das motivaes para a ao humana).
Aqui podemos conduzir nossa reflexo ao argumento que correlaciona o
reconhecimento pblico dos dois princpios noo de base social de autorrespeito dos
homens: o reconhecimento aumenta o apoio ao autorrespeito e esse sentimento de valor
prprio carrega consigo o respeito pelos outros, gerando apoio recproco e elevando a
efetividade da cooperao social
105
.
A ideia de autorrespeito e de respeito pelo outro pode ser percebida, tal como a
segunda formulao kantiana do imperativo categrico, nos desejos dos homens de se
tratarem uns aos outros no como meios, mas como fins em si mesmo. So os princpios de
justia aplicados estrutura bsica da sociedade que manifestam esses desejos. Surge ento
o questionamento: Como podemos sempre tratar a cada um como um fim e nunca apenas
como um meio?
106
. As propostas se seguem: Primeiro, o postulado no deve ser
confundido com o conceito equivalente de justia formal, da que no se deve dispensar
tratamento a todos pelos mesmos princpios gerais. Segundo, na interpretao do contrato,
o fato de se tratarem os homens como fins em si mesmo pressupe, pelo menos, trat-los
de acordo com os princpios aos quais emprestariam seu assentimento numa posio
original de igualdade
107
.

104
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 178.
105
Idem, p. 178.
106
Idem, p. 179.
107
Idem, p. 180.
51
Na viso de Rawls, o objetivo de satisfao do interesse racional de cada indivduo no
seu respeito prprio atingido pelos dois princpios de justia e no pelo princpio da
utilidade mdia. Observe-se a defesa dos dois princpios da teoria da justia como equidade:
Todos tm liberdades bsicas iguais e o princpio da diferena explica a
distino entre tratar os homens apenas como meios e trat-los tambm
como fins em si mesmo. Considerar as pessoas, na estrutura bsica da
sociedade, como sendo fins em si mesmo consentir em renunciar aos
ganhos que no contribuem para as expectativas de todos. Pelo contrrio,
encarar as pessoas como meios implica estar preparado para impor,
queles que j so menos favorecidos, perspectivas de vida ainda mais
baixas, em favor das expectativas mais elevadas de outros
108
.
De outra parte, temos suposto que o princpio da utilidade pode exigir que alguns
sujeitos que j so menos afortunados aceitem perspectivas de vida ainda mais reduzidas
em favor de outros, desde que alcanada a maior utilidade. Ora, considerando-se os fatos
gerais de psicologia moral,
certamente natural que se sinta uma diminuio do respeito prprio,
uma reduo do sentido da importncia que tem o facto de atingirmos os
nossos objectivos, quando, sendo j menos afortunados, temos de aceitar
perspectivas de vida mais reduzidas em benefcios de outros
109
.
No confronto das duas concepes de justia, Rawls encaminha sua resposta quanto
aos princpios orientadores do tratamento das pessoas:
Se as partes aceitarem o critrio da utilidade, no podero dispor do apoio
ao seu respeito prprio que propiciado pelo compromisso pblico dos
outros em estruturar as desigualdades por forma a que todos beneficiem e
a garantirem as liberdades bsicas para todos
110
.
A obra de John Rawls sacudiu os alicerces da teoria tica utilitarista, ao evidenciar
que ela considerava os direitos fundamentais das pessoas, tanto quanto qualquer recurso
material, como meios a serem afetados para se produzir a mxima satisfao coletiva,
independentemente da forma de distribuio da satisfao.

108
RAWLS, J. Uma teoria da justia. 2. ed., p. 151.
109
Idem.
110
Idem.
52
1.3 A TTULO DE CONCLUSO DO CAPTULO


Observado como a tica do bem comum a ser maximizado, desde os primrdios o
utilitarismo vive em conflito com a justia, uma vez que no apenas admite, mas at exige
a violao de pretenses justificadas, mesmo dos direitos fundamentais e humanos,
enquanto isso sirva ao bem coletivo
111
.
O problema do utilitarismo, posto s luzes por Rawls depois de sculos de
mistificao do desmistificador, que a tica utilitarista serve eficincia, cultua a
utilidade, lana-se obstinadamente ao alcance da maior soma de prazeres
112
. Coloca a
pessoa humana e a justia como instrumentos teis maior satisfao. Na serenidade da
posio original, a adoo de um princpio de utilidade seria uma loucura, pode-se dizer
sugere Rawls.
Ao servir a eficincia, atribui s instituies bsicas o dever de maximizar os
recursos sociais para a maior satisfao do sistema de desejos. Mas a justia torta quando
a avaliao da utilidade depende dos desejos dos indivduos, razo pela qual o utilitarismo
se enreda na sua prpria proposta de medir a satisfao
113
. No faltam rplicas utilitaristas
sofisticadas, mas o ponto que nenhuma delas deixa de reverenciar o principado da
utilidade: a maximizao do bem, ganhe quem ganhe, perca quem perca.
O culto utilidade pressupe a previsibilidade dos estados de coisas futuros, das
consequncias ou efeitos das reformas, mas tambm aqui o utilitarismo obrigado a
encarar seus limites, uma vez que ao apostar na engenharia social em grande escala, encara
a inexistncia de uma teoria que nos permita predizer os efeitos de equilbrio a longo prazo
de grandes reformas sociais
114
. Mais do que isso, se difcil prever ou medir as
consequncias de nossas aes mesmo quando conhecidas, com mais razo os julgamentos
sobre o que maximiza a utilidade so imperfeitos. As tentativas de racionalizar as
instituies tm mais probabilidade de causar mal do que bem
115
.

111
HOFFE, O. O que Justia? Traduo de Peter Naumann. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003. p. 43.
112
E mesmo a atraente igualdade de considerao de interesses passa a ser um subproduto da teoria, pois o
utilitarismo no se preocupa primariamente com pessoas, mas com estado de coisas. (KYMLICKA, W.
Filosofia poltica contempornea, p. 43)
113
Nem mesmo a viso que a abordagem utilitarista tem do bem-estar individual muito slida, pois ele
pode facilmente ser influenciado por condicionamento mental ou atitudes adaptativas. (SEN, A.
Desenvolvimento como liberdade, p. 81)
114
ELSTER, J. A possibilidade da poltica racional. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 14, n. 39,
p. 13-59, fev. 1999.
115
Isso talvez explique porque os utilitaristas contemporneos sustentam que h boas razes utilitrias para
seguir a moralidade cotidiana acriticamente, mostrando-se, como destaca Bernard Willians (Morality: an
53
Lanando-se obstinadamente ao alcance da maior soma dos prazeres, o utilitarismo
no trata o ser humano como fim em si mesmo. Fundamentada na utilidade e tendo como
objetivo a eficincia, a concepo de pessoa da tica utilitarista pode ser entendida
propriamente pela ideia de bare persons (pessoas nuas), desvestidas de sua individualidade,
vinculando-se a seus interesses superiores na medida em que no se apresentem outros
melhores para o bem-estar social. Seus projetos de vida, mesmo quando indivduos dentre os
piores situados, subordinam-se utilidade e submetem-se ao sacrifcio de seus interesses
fundamentais em favor dos outros, ainda que estes se encontrem em melhor condio (pela
mtrica dos bens primrios, por exemplo).
de se concordar com Rawls que o utilitarismo no leva a srio a distino entre as
pessoas. E desde que elegeu a maximizao do bem como senhor, permite sacrifcios de
baixo para cima, subordina diferentes concepes de bem ao princpio primeiro da
utilidade, formulando exigncias excessivas, pressupondo motivaes humanas de
benevolncia e no de justia. Na perspectiva utilitarista, as convices sobre a prioridade
da justia so consideradas como uma iluso social til
116
.
Desde a perspectiva da filosofia poltica e da filosofia do direito, percebe-se,
portanto, que a teoria tica utilitarista no respeita os direitos mais fundamentais do
indivduo, a menos que tal respeito contribua ao ideal de maximizao da felicidade ou do
bem-estar geral.
Aproxima-se do conhecimento intuitivo a hiptese de que a concepo utilitarista
absolutamente inconveniente para orientar o processo de interpretao ou aplicao
judicial do Direito da Previdncia Social, especialmente quando se contrape a eficincia
econmica ao reconhecimento dos direitos fundamentais sociais de subsistncia digna, os
quais, de acordo com o princpio da utilidade, subordinam-se ao critrio da agregao
mxima de satisfao, utilidade, riqueza ou bem-estar.
Em razo de no responder adequadamente s exigncias de justia que
fundamentam a proteo dos direitos dos indivduos, o utilitarismo deve ceder a uma
construo que efetivamente promova tais direitos ainda quando forem considerados no
adequados para a promoo de determinado ideal coletivo que corresponda satisfao das
preferncias ou interesses da maioria.

introduction to ethcis. Harper and Row: New York, 1972, p. 102), surpreendentemente conformistas.
(KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 61)
116
RAWLS, J. Uma teoria da justia, 2. ed., p. 45.
54
Em tais condies, no fosse o carter imediatamente plausvel e atraente da teoria
moral utilitarista, impressionaria o argumento de que algumas das principais alternativas
metodolgicas ao positivismo legalista tendem a deslocar-se justamente dentro de seu
quadrante. O exame dessa hiptese consiste no objeto de anlise do prximo captulo.
Uma vez compreendida a influncia histrica do pensamento segundo o qual o
direito e suas instituies devem estar a servio do bem-estar e de como ele se manifesta na
aplicao do Direito, pode-se ento investigar, na segunda parte deste trabalho, em que
medida o Direito Previdencirio aplicado, no Brasil, em funo das consequncias
socioeconmicas da deciso concreta.
55
CAPTULO 2

O PARADIGMA UTILITARISTA NAS ALTERNATIVAS
TERICO-METODOLGICAS AO POSITIVISMO JURDICO
(LEGALISTA E ANALTICO-LINGUSTICO)


O modelo metdico da teoria tradicional positivista partia do pressuposto de que o
texto da lei o objeto de interpretao para posterior aplicao do Direito em um problema
concreto. Assim que a Escola da Exegese se assentava em dois princpios: o culto da
lei e a predominncia da inteno do legislador na interpretao do texto da lei
117
.
Duas eram no sculo XIX as orientaes quanto ao verdadeiro sentido da lei. De
um lado, a teoria subjetivista (Savigny) que pode ser considerada uma consequncia
metodolgica do legalismo ps-revolucionrio compreendia o Direito como a expresso
legislativa da vontade poltica titulada no poder legislativo; da que buscasse a
determinao do texto (algo para alm do estrito teor verbal que fosse o determinante da
indeterminao) na vontade do legislador (mens legislatoris). De outro lado, a orientao
objetivista (Binding, Wach e Kohler) entendia que a interpretao se deve orientar para o
sentido objectivamente assimilado pelo prprio texto da lei (mens legis)
118
.
Para alcanar o verdadeiro sentido da lei, seguia-se processo hermenutico que
consistia em uma verdadeira canonizao metdica constituda por quatro elementos: o
elemento gramatical (o elemento bsico), o elemento histrico, o elemento sistemtico e o
elemento teleolgico. De qualquer sorte, a importncia da letra da lei se verificava em seu
valor negativo (o texto delimitaria a interpretao e s seriam admissveis os sentidos da
lei que fossem possveis segundo o texto) e em seu valor positivo (de entre aqueles
sentidos possveis, seria mais forte o que melhor ou mais naturalmente correspondesse ao
texto)
119
.
Na perspectiva analtico-lingustica, o objeto de anlise o texto legal ou os
enunciados lingusticos manifestados legislativo-prescritivamente nesse texto, enquanto o
objetivo dessa anlise ser o de obter, por meio de uma interpretao semntica, as
premissas lgico-jurdicas para uma aplicao racional (lgico-dedutiva) do mesmo texto-

117


Na viso de Bonnecase, referido por Castanheira Neves. (NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 98)
118
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 98-99.
119
Idem, p. 104.
56
-lei. Com essa interpretao semntica, mediante um discurso descritivo, no se faria
mais do que a explicitao e determinao da significao (semntica) dos enunciados do
texto legal
120
.
Em sua clssica Teoria da Argumentao Jurdica, Robert Alexy chama de incio a
afirmao de Karl Larenz de que ningum mais pode afirmar seriamente que a aplicao
das normas jurdicas no seno uma subsuno lgica s premissas maiores
abstratamente formuladas, para, em seguida, pontuar que essa constatao de Karl
Larenz caracteriza um dos poucos pontos em que h unanimidade dos juristas na discusso
da metodologia contempornea
121
, pois, em um grande nmero de casos, a afirmao
normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma questo legal no uma
concluso lgica derivada de formulaes de normas pressupostamente vlidas
122
.
Ao identificar a inadequao de uma metodologia jurdica que busca atribuir ao
intrprete do Direito unicamente a tarefa de descobrir o nico sentido juridicamente
possvel dos textos legais, o contedo das ponderaes antes transcritas converge para um
lugar-comum na teoria jurdica
123
. As ideias de que a lei equivale ao Direito e de que o
conjunto sistemtico das leis deve ser automaticamente reafirmado pela atuao
jurisdicional, que j constituram classicamente o mtodo jurdico, encontram-se
ultrapassadas.
A superao da chamada concepo mecnica da funo jurisdicional conduz
assuno de que, no processo de aplicao do Direito, com exceo aos casos simples ou
rotineiros, o juiz no desenvolve apenas um trabalho puramente cognoscitivo que se reduz
a uma operao dedutiva que consiste em extrair uma concluso a partir de premissas
normativas e fticas.
Tanto no positivismo contemporneo de Kelsen, Bobbio e Hart, como na
concepo tpica e retrica da atuao jurisdicional (Viehweg e Perelman), entende-se que
em muitos casos no possvel efetuar, de maneira clara, a subsuno do fato a uma norma
jurdica estabelecida
124
. Uma vez que a linguagem jurdica um tipo de linguagem

120
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 102.
121
ALEXY, R. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao
jurdica. So Paulo: Landy, 2005. p. 33.
122
Idem.
123
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 17. NEVES, M. A interpretao jurdica no Estado
Democrtico de Direito. In: GRAU, E. R; GUERRA FILHO, W. S. (Orgs.). Direito Constitucional:
estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 356-357 (p. 364).
124
Hans KELSEN (1881-1973) Reine rechtslehre (1934); Norberto BOBBIO (1909-2004) Teoria
della norma giuridica (1958) e Teoria dell'ordinamento giuridico (1960); Herbert Lionel Adolphus
HART (1907-1929) The concept of Law (1961). Theodor VIEHWEG (1907-1988) Topik and
57
ordinria ou natural especializada, ela marcada pela ambiguidade e vaguidade. Por
consequncia, todo texto normativo possui aquilo que foi designado como textura
aberta
125
.
A superao crtica do positivismo legalista ou analtico-lingustico traduziu a partir
da segunda metade do sculo XIX o esforo de diferentes escolas metodolgicas que
constituem a emergncia e evoluo de uma atitude que no mais reduz a deciso jurdica
operao lgica atinente s conexes entre os termos, expresses ou enunciados
normativos dos materiais jurdicos (legislao ou precedente).
Ocorre que dentre as principais correntes tericas e metodolgicas que buscavam
romper com o encantamento cientfico-positivista da subsuno, algumas se aproximaram
decisivamente de uma tica social utilitarista, a comear pelo utilitarismo social de Ihering
e suas marcas na jurisprudncia dos interesses, at culminar com a vertente contempornea
da anlise econmica do Direito.
De fato, como reao Escola do direito natural e ao formalismo da Escola
histrica alem, o direito se torna, na escola utilitarista, o instrumento da poltica e da
economia; tcnica de controle social instaurada a fim de obter a maximizao dos prazeres
ou o incremento da potncia coletiva do grupo
126
. E apesar das crticas dirigidas tica
utilitarista, ela parece insinuar-se em todas as contemporneas expresses da hermenutica
constitucional, isto nos dois lados do Atlntico
127
.
Este captulo guarda a finalidade de examinar o modo pelo qual, por cerca de cento
e cinquenta anos, a tica utilitarista influenciaria o processo de tomada de decises
judiciais independentemente da metodologia empregada, tocando como se ver na
segunda parte deste trabalho a jurisdio constitucional do Supremo Tribunal Federal em
matria previdenciria do incio deste sculo.

Jurisprudenz (1953); Chaim PERELMAN (1912-1984) La nouvelle rhetorique: Trait de
largumentation (1958).
125
HART, H. L. A. O conceito de direito. 2. ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994. p. 141.
126
VILLEY, M. Filosofia do Direito: Definies e fins do direito; os meios do direito. Traduo de Mrcia
Valria Martinez de Aguiar. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 250.
127
COELHO, L. F. A fundamentao dos direitos humanos. In: KLOCK, A. B.; CAMBI, E.; ALVES, F. B.
Direitos fundamentais revisitados. Curitiba: Juru, 2008. (p. 39-88), p. 48-49.
58
2.1 ADJUDICAO JUDICIAL ORIENTADA AO PENSAMENTO UTILITARISTA


Quando a subsuno exaure o centro da tarefa judicial, isto , quando o rgo
jurisdicional chamado a decidir um determinado caso nada mais faz do que verificar a
exata compatibilidade entre as circunstncias de fato e o pressuposto normativo genrico e
abstrato, o campo para o desenvolvimento do raciocnio judicial reconhecidamente
diminuto.
De fato, ser menor o espao para a argumentao jurdica e, por consequncia,
para uma justificao judicial que incorpore determinado juzo ou prtica moral, quando as
premissas de direito estampadas no texto legal forem consideradas exclusivas e
excludentes
128
.
Os projetos de codificao do sculo XVIII e a era de codificao da lei no
continente europeu encontravam-se assentados na teoria do direito natural elaborada em
torno do ideal humano da liberdade, da conquista e explorao de novos mundos. Com
raras excees, os cdigos no passavam todos eles de cpias do Cdigo francs de 1804 e
traduziam resultados de modos de racionalizar os desejos jurdicos resultantes da presso
do interesse na segurana geral [...] na segurana de aquisio e de transao, numa poca
de expanso comercial e iniciativa industrial
129
.
Um dos mais importantes modos de racionalizar as aspiraes de liberdade
individual foi encontrado na teoria analtico-utilitarista, segundo a qual aquilo que
proporcionasse a maior soma de felicidade individual deveria ser o padro do legislador,
cabendo ao jurista desenvolver logicamente os princpios universais encontrados pela
anlise do que lhe era j fornecido na lei e aperfeio-la em seus contornos lgico-
-sistemticos. O princpio de que o mximo de autoafirmao individual abstrata e livre era
o mximo da felicidade humana norteava, pois, tanto o legislador quanto o jurista
130
.
Foi examinado no captulo anterior que a obteno da mxima felicidade para o
maior nmero seria a finalidade do Direito, na perspectiva da filosofia utilitarista clssica.
Por outro lado, desde Adam Smith e Jeremy Bentham j se levantava a considerao de
que as pessoas se comportam de maneira a maximizar suas utilidades sua felicidade e

128
Os temas da teoria da argumentao sero tocados apenas na medida em que isso seja necessrio aos
propsitos do estudo. Como j foi aludido, o objetivo central do presente trabalho consiste em analisar a
abertura da adjudicao judicial previdenciria tica utilitarista e a necessidade de superao desse
modelo.
129
POUND, R. Introduo filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965. p. 32-33.
130
Idem, p. 31-32.
59
que a combinao dos interesses dos produtores e dos consumidores em satisfazer o
mximo possvel dos seus ganhos levaria automaticamente ao mximo bem-estar comum
a mxima felicidade para o maior nmero
131
.
Bentham teve os economistas como amigos e aliados. Fundador do radicalismo,
Continua em voga nos pases anglo-saxes um dos profetas de nossa sociedade
tecnicista
132
. Para Bentham, essa combinao tima das utilidades devia ser alcanada
pela Lei
133
. Por isso construiu uma nova cincia da legislao que deveria conferir aos
textos jurdicos o mximo de eficcia e de utilidade, visando o incremento do bem-
estar
134
. De outra parte, a funo do jurista era unicamente a de aplicar as leis teis
fabricadas conscientemente com o objetivo da maximizao do prazer
135
.
No sentido inverso, Adam Smith cuidava que o maior bem estar comum seria
obtido preservando-se a mxima liberdade de ao aos indivduos, como agentes no
mercado. De qualquer forma, ambos temem que a intromisso da burocracia estatal
perturbe este mecanismo:
J. Bentham teme, sobretudo, que os funcionrios (e os juristas)
anteponham os seus interesses prprios ao interesse da felicidade geral
procurada pela lei e, por isso, recomenda que haja legislao boa e
suficiente para os por na ordem; [...]. Adam Smith, pelo contrrio, cria
nos automatismos sociais, considerando como contraproducente qualquer
regulamentao estadual que os limitasse
136
.
De outra parte, as revolues liberais do sculo XVIII mantiveram o ideal de poder
nacional unificado e absoluto, porm com a decisiva alterao do titular desse poder, de
um rei soberano para o povo soberano. Como a vontade do povo soberano se manifestava
por meio de leis votadas pelos seus representantes, estas simbolizavam um fortssimo
ncleo de legitimao do sistema poltico. Explica-se, assim, a antipatia com que os

131
HESPANHA, A. M. O caleidoscpio do Direito: O Direito e a Justia nos dias e no mundo de hoje.
Coimbra: Almedina, 2007. p. 203.
132
VILLEY, M. Filosofia do Direito, p. 320.
133
BENTHAM, J. An introduction to the principles of morals and legislation, p. 2, 24, 70 e 178. De fato,
o objetivo geral que todas leis tm ou deveriam ter em comum o aumento da felicidade da comunidade.
Por essa razo, devem tanto quanto possvel, em primeiro lugar, excluir tudo que possa subtrair aquela
felicidade (BENTHAM, J. An introduction to the principles of morals and legislation, p. 170).
134
Por isso, a teoria da legislao se exprimiria sob a forma de proposies funcionais: para assegurar a
felicidade dos proprietrios, um procedimento eficaz consiste em proibir o roubo e em inventar contra o
roubo tal espcie de penalidade (VILLEY, M. Filosofia do Direito, p. 250).
135
Idem, p. 151.
136
HESPANHA, A. M. O caleidoscpio do Direito, p. 204. Mas Adam Smith tinha como pretenso o
aumento da riqueza das naes, no sendo importante a maneira como essas riquezas seriam repartidas
(VILLEY, M. Filosofia do Direito, p. 156).
60
juristas que aceitavam a legitimao democrtica do poder percebiam todas as formas de
manifestao do direito que no fossem de origem legislativa
137
.
Esse contexto histrico-poltico forjou o absolutismo legalista, emprestando fora
fundamental constituio de uma metodologia jurdica que lhe correspondesse:
Neste mundo do legalismo, o papel do intrprete nomeadamente do
juiz, era muito modesto. Em face do primado absoluto da lei, ao juiz
cabia seno aplic-la, nem sequer a podendo afastar a pretexto de ela lhe
parecer injusta ou imoral (como se dizia no estatuto judicirio portugus
em vigor entre os anos 30 e os anos 70 do sc. XX [art. 110., depois
240.])
138
.
Assim que a ideia de autossuficincia da lei e os correspondentes modos
mecnicos de julgamento que impunha ao juiz o exerccio de uma operao silogstica e
que negava de um modo absoluto a possibilidade de criao judicial do Direito, em estrita
realizao do princpio da separao dos poderes reafirmaram, pelos cem anos seguintes,
o princpio da utilidade referido s exigncias individuais para uma livre autoafirmao e,
por consequncia, para a maior felicidade geral.
Se, contudo, exceto para a concepo metodolgica do positivismo jurdico (o
positivismo do normativismo legalista e o positivismo analtico-lingustico), reconhecida a
possibilidade do desenvolvimento judicial do Direito pela atividade decisivo-judicatria,
impe-se identificar o norte que passaria a justificar racionalmente a eleio das premissas de
Direito, norte este que, ao fim e ao cabo, conduziria o magistrado na busca da mais adequada
soluo ao caso concreto
139
.
Em um mover autoconsciente ou no de insuficincia normativa para a soluo
dos casos que se apresentam soluo jurisdicional, como se apresentaria a proposta
utilitarista para fundamentao do trabalho de adjudicao judicial?

137
Com o que se pensou chegar a eliminar todas as demais fontes do Direito. (HESPANHA, A. M. O
caleidoscpio do Direito, p. 49) de se notar, todavia, que mesmo nas primeiras dcadas do sculo
XIX, diante da falta de cdigos reconhecida expressamente pela constituio portuguesa de 1822, era
aberto um largo campo aplicao de direito no legislativo, desde o direito romano com uso moderno
(ou seja, a doutrina e a jurisprudncia) at legislao dos pases mais cultos e civilizados. Da que a
constituio no pudesse forar os juzes a obedecer a uma lei que no existia, tendo que lhes deixar um
vastssimo campo de livre escolha do direito a aplicar. (HESPANHA, A. M. Hrcules confundido:
sentidos improvveis e incertos do constitucionalismo oitocentista o caso portugus. Curitiba: Juru,
2009. p. 101)
138
HESPANHA, A. M. O caleidoscpio do Direito, p. 50.
139
Deveras, el Derecho no es solamente un sistema, sino una prctica; y en la prctica jurdica
argumentativa se hace uso de muchas premisas que no son enunciados del sistema (o Direito no
somente um sistema, seno uma prtica; e na prtica jurdica argumentativa se faz uso de muitas
premissas que no so enunciados dos sistemas. (Traduo livre.) ATIENZA, M. El derecho como
argumentacin: concepciones de la argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006. p. 222.
61
Uma vez absorvida a essncia da prtica utilitarista a partir do exposto no primeiro
captulo, pode-se desde logo intuir que a flexibilizao ou extenso das regras espelhadas no
texto legal (ou no material jurdico, de forma geral) dar-se-ia de acordo com a maximizao
dos interesses do maior nmero, o que implica a insero, na atividade decisria, de uma
prtica radicalmente consequencialista, orientada por uma supremacia dos interesses
comunitrios sobre os interesses individuais.
Encontra-se justamente neste sentido a teoria da adjudicao judicial de Jeremy
Bentham. A essa concluso se chega no apenas a partir do que Bentham entendeu ao
longo de toda sua vida como o dever-ser do Direito um sistema de normas estvel apto a
proporcionar segurana e, deste modo, assegurar a satisfao das expectativas do maior
nmero , mas pela leitura que se pode fazer de suas especficas teses acerca da atividade
judicial.
Neste sentido, Gerard J. Postema, um dos maiores intrpretes do pensamento
benthaminiano ligado adjudicao judicial, expressa que
Bentham insists that judges ensure that their decisions conform to
precedent and to analogies reasonably projectable from precedent, and
holds that these rules have practical force only in virtue of the
expectations associated with them. But he insists further that judicial
deliberation considers only these expectations (or rather the expectation
utilities), and should be concerned with the rules and prior decisions only
in so as they in fact focus public expectations
140
.
Em outras palavras, o arranjo normativo manifestaria as expectativas ou interesses
dos indivduos e da comunidade. Mas as expectativas so o fundamento em que a deciso
deve repousar. Bentham sustenta, assim, que a deciso correta apenas quando em
concordncia com o balanceamento das expectativas ou dores e prazeres do caso, tanto
quanto o juiz deve fundamentar sua deciso apenas na ponderao dessas expectativas.
Bentham adverte, ainda, o modo como deve ser realizada a ponderao das
expectativas:
What then has the judge to do? [Bentham asks]. He must put himself in
the place of both: of the parties and also of the public (to measure the
strength of his own expectation). He supposes himself first in the

140
Bentham insiste que os juzes assegurem que suas decises se conformam ao precedente e s analogias
dele razoavelmente projetadas, e sustentem que estas regras tm fora prtica somente em decorrncia
das expectativas associadas com elas. Mas insiste mais que a deliberao judicial considere somente
estas expectativas (ou melhor, as utilidades da expectativa), e que deveria se preocupar com as regras e
com as decises anteriores somente enquanto elas focalizem de fato as expectativas pblicas. (Traduo
livre.) POSTEMA, G. J. Bentham and the common law tradition, p. 211.
62
situation of one of the parties; then in that of the other. He observes in
which of the situations his own expectation to be the strongest, and that
party in whose situation he finds his expectation to be the strongest is the
party in whose favour he determines (UC, lxix. 238)
141
.
Nesse sentido, o adequado raciocnio judicial deve penetrar a moldura das regras
estabelecidas, encontrando as consideraes utilitaristas que lhe subjazem. Poderosos
argumentos utilitaristas exigem a conformidade ao precedente como exigncia de
segurana e estabilidade , mas o nico princpio da deciso judicial ainda o princpio da
utilidade: Bentham claims not only that the principle of utility alone must be used as a
standard against which past rules of law must be tested (), but also that the judge must
make his decision on the balance of utilities in each case
142
.
Segundo Bentham, portanto, a mxima satisfao dos interesses da comunidade
poderia ser obtida (i) pela segurana advinda da realizao espontnea do cdigo orientado
pela tica utilitarista
143
, reafirmada (ii) pela restrio dos juzes a aplicaes dedutivas
desse conjunto normativo
144
, e aperfeioada (iii) pelo emprego do princpio da utilidade
quando da aplicao do Direito pelo juiz em um caso concreto, especialmente quando
carea de normatizao especfica.
Uma vez assimilados os principais traos normativos da teoria utilitarista para a
adjudicao judicial, resta pavimentada a tarefa de identificao de sua influncia em
diferentes escolas metodolgicas do Direito ao longo dos sculos XIX e XX.

141
O que ento o juiz tem de fazer? [pergunta Bentham]. Ele deve colocar-se no lugar de ambos: das partes
e tambm do pblico (para medir a fora de suas expectativas). Ele se pe primeiro na situao de uma
das partes; ento na situao da outra. Ele observa em qual das situaes sua prpria expectativa a mais
forte, e a parte cuja situao ele encontra a mais forte expectativa a parte a favor da qual ele define.
(Traduo livre.) Idem, p. 212.
142
Bentham no argumenta apenas que s o princpio da utilidade deve ser usado como um padro pelo
qual as regras jurdicas passadas devem ser testadas, mas tambm que o juiz deve elaborar sua deciso
pela ponderao das utilidades em cada caso. (Traduo livre.) Idem, p. 215.
143
BENTHAM, J. An introduction to the principles of morals and legislation, p. 2, 24, 70, 170 e 178.
Afinal, o cdigo deve se inspirar no princpio do utilitarismo: a maior felicidade para o maior nmero,
segundo o qual cada uma das disposies do cdigo deve ser avaliada e decidida tendo em conta a
utilidade que produzir para o maior nmero possvel de cidados. (BOBBIO, N. Positivismo jurdico:
lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 100).
144
POHLMAN, H. L. Justice Oliver Wendell Holmes & Utilitarian Jurisprudence. Harvard: Harvard
University Press, 1984. p. 90.
63
2.2 O UTILITARISMO SOCIAL DE IHERING COMO SADA DO MODELO
LGICO FORMAL-SUBSUNTIVO


Prximo da metade do sculo XIX, na Alemanha, a jurisprudncia dos conceitos
(Begriffsjurisprudenz) partia da concepo do direito como realidade socialmente dada
ou posta e como unidade sistemtica de normas gerais, para buscar um direito unitrio e
sistemtico. Era a expresso mxima da concepo formalista na cincia jurdica
145
.
A Escola histrica do direito foi difundida particularmente na Alemanha entre o
final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, e, tendo em Carlos Frederico von Savigny
seu principal expoente, pavimentou o caminho do positivismo jurdico que se consolidaria
na Alemanha com a recepo do direito romano e a elaborao do Direito por obra da
cincia jurdica.
Uma tal cincia do Direito via o seu maior contributo na compreenso
historicamente fiel das fontes jurdicas romanas ainda estimadas como vlidas para a
actualidade e a sua insero num sistema de conceitos logicamente inquestionvel (e que,
nesse aspecto, muito fizera de excelente). Com esse objetivo, a jurisprudncia dos
conceitos mal podia corresponder s exigncias de uma prtica do Direito que
diuturnamente era colocada perante problemas a que aquelas fontes no conseguiam dar
uma resposta satisfatria
146
.
Enquanto isso, em solo francs, a cincia jurdica sofria brusca interrupo de seu
desenvolvimento com a corrente de pensamento representada pela Escola da Exegese,
cujo nome indica como ela se limitava a uma interpretao passiva e mecnica do
Cdigo
147
, prendendo a cincia jurdica francesa a um exacerbado formalismo. De fato, a
Escola da Exegese francesa, que dominou o pensamento jurdico durante boa parte do
sculo XIX, , provavelmente, a corrente doutrinria que encarnou de um modo mais fiel o
esprito de uma concepo mecnica da funo jurisdicional
148
.
Com respeito ao processo de aplicao do Direito, a denominada concepo
mecnica da funo jurisdicional propunha um modelo segundo o qual os sujeitos
encarregados de realizar a tarefa de aplicao desenvolviam um trabalho de conhecimento
reduzido a uma srie de operaes lgicas.

145
BOBBIO, N. Positivismo jurdico, p. 221.
146
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito. 3. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997. p. 57.
147
BOBBIO, N. Positivismo jurdico, p. 78.
148
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica. Madrid: Tecnos, 1998. p. 75.
64
A atividade do juiz restringida a uma comparao dos textos de leis com a
descrio dos fatos levados sua anlise; um ato de subsuno dos fatos (premissa menor)
norma (premissa maior) para, de modo silogstico, extrair as consequncias nesta previstas,
com a emisso da concluso (sentena).
Partindo da ideia de que o Direito j est criado pelo legislador, no estrito
cumprimento do princpio da separao dos poderes, a concepo mecnica nega
absolutamente a possibilidade de criao judicial do Direito. A pretenso fundamental dessa
concepo consistia, portanto, em estabelecer com exatido e de uma vez por todas o
sentido ou o significado de todos os termos jurdicos de maneira que fosse possvel realizar
um raciocnio to restrito como o que tem lugar em um sistema matemtico
149
.
Com o postulado bsico de que os Cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete e
que apenas em casos absolutamente excepcionais a lei verdadeiramente insuficiente, a
Escola da Exegese imps completamente suas tcnicas de raciocnio jurdico no perodo de
1830 a 1880
150
.
Embora Ihering tivesse inicialmente mostrado adeso a essa vertente formalista do
positivismo jurdico, em um segundo momento viria abandon-la justamente em razo de
seu distanciamento da realidade social e da vida. A virada se dava em direo a uma
concepo funcional do Direito:
A vida no o conceito; os conceitos que existem por causa da vida.
No o que a lgica postula que tem de acontecer; o que a vida, o
comrcio, o sentimento jurdico postulam que tem de acontecer, seja
isso logicamente necessrio ou logicamente impossvel
151
.
No pensamento do Ihering tardio, as fontes ltimas dos conceitos jurdicos romanos
deveriam ser percebidas em razes psicolgicas e prticas, ticas e histricas. Tambm em
sua nova percepo, quando a dialtica jurdica teve de ponderar as conseqncias dos
conceitos e princpios em jogo, determinou-se, essencialmente, pela adequao prtica do
resultado
152
.

149
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica. Madrid: Tecnos, 1998, p. 75.
150
PERELMAN, C. La lgica juridica y la nueva retrica. Traduo de Lus Diez-Picazo. Madrid:
Civitas, 1979. p. 38.
151
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 58. Sem embargo, importante considerar, desde
logo, que A concepo funcional do direito no v neste seno um meio para alcanar um fim almejado
pelo legislador. (PERELMAN, C. Lgica jurdica. Traduo de Vergnia K. Pupi. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 81)
152
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 58.
65
Mas a ruptura do formalismo jurdico operada na segunda metade do sculo XIX
pelo substrato terico da Jurisprudncia dos Interesses (interessenjurispudenz) no faria da
cincia do Direito seno um instrumento do que fosse socialmente til, em um contexto
terico anti-individualista e de supervalorizao da prosperidade da comunidade.
Segundo a teoria social de Ihering, doutrina de linhagem confessadamente
benthamiana e exposta em seu clssico Der Zweck im Recht (A finalidade do direito),
todas as normas morais tm por finalidade a existncia e prosperidade da sociedade
153
.
O utilitarismo social de Ihering, embrio da Jurisprudncia dos Interesses,
identificava a moral com o que til sociedade.
Embora acolhendo a moral utilitarista, Ihering afastou-se de Bentham quanto
preservao subjetiva do critrio da utilidade. Para o jusfilsofo tedesco, era inaceitvel
que o til subjetivo servisse de medida ou critrio para o til objetivo e social, o que faria
desaguar tal teoria moral no erro eudemonista que no teria sido perdoado
154
.
O utilitarismo adequado o que corresponde ao objetivo de conservao da
existncia social, no qual se compreende o bem-estar da sociedade.
Para fundamentar sua teoria social, Ihering se vale inicialmente do mtodo
dedutivo. A necessidade da moral para a sociedade decorreria de duas noes gerais: a da
sociedade como um todo, composto de elementos ou indivduos, e a da sociedade como um
sujeito. Da primeira ideia extrado o postulado da ordem e da segurana da sociedade
por meio de normas. Da segunda ideia decorreria o aspecto das condies vitais da
sociedade e, com isso, a aplicabilidade do instinto da autoconservao [...]
155
.
necessrio observar que as duas noes acima referidas so filhas da perspectiva
positivista-organicista da sociedade e no poderiam mesmo sugerir algo distinto do que
apregoa esta filosofia:
A ordem constitui um postulado absoluto da sociedade [...]. A ordem
representa a dependncia entre as partes e o todo. A parte deve
conformar-se ao todo, se esse houver de existir. A ordem da sociedade
significa, destarte, a relao de dependncia de seus membros, a
observncia da conduta que lhes foi traada pelo plano do todo. Da se
depreende o postulado de uma norma social que predetermine a conduta
de cada um dos membros, se os membros j no fizerem o que a ordem

153
IHERING, R. von. A finalidade do Direito. Traduo de Heder K. Hoffmann. Campinas: Bookseller,
2002. Tomo II, p. 110.
154
Idem, p. 110.
155
Idem, p. 111.
66
social implica e a necessidade de se assegurar a observncia das normas
por meio da coero
156
.
Movendo-se no terreno do positivismo sociolgico
157
, Ihering levanta uma teoria do
direito oposta teoria moral individualista, o que lhe conduz afirmao de que a ordem
jurdica se destina configurao da vida social, no da vida puramente individual
158
.
Ihering pretende demonstrar que o conceito do todo aplicado sociedade contm
em si o conceito da ordem, aquele, o da lei, e este ltimo o da coero. De outro lado, a
anlise emprica evidenciaria que esses trs postulados se realizam na sociedade tanto no
domnio do Direito como no da moral. J a noo de sujeito, transposta para a sociedade,
corresponder a um todo que se afigura como um ser animado, coordenado na unidade da
personalidade, o que permite compreender que A relao entre a moral e a sociedade
luz desta concepo exprime-se na frmula: a sociedade o sujeito final da moral
159
.
Se a sociedade dotada de vida, explica-se a concluso dedutiva da validade,
tambm para ela, do instinto da autoconservao, mesmo porque Um nico pensamento
penetra toda a criao: a autoconservao de tudo o que gerado, o apego de todo ser
existncia
160
. A lgica da supremacia da vida social leva Ihering a reconhecer que mesmo
a conservao do indivduo condicionada pela conservao social.
Por isso, de acordo com o utilitarismo social, o direito deve prestar-se como
instrumento da autoconservao social e dos sentimentos de prazer e bem-estar que lhe so
inerentes: Tudo o que moral, quer objetiva, quer subjetivamente, tanto as normas morais
quanto a atitude moral, tem por objetivo a prosperidade da sociedade. O imoral caracteriza-se,
pois, por amea-la ou prejudic-la
161
.
A partir dessas ponderaes se pode mais facilmente compreender a ligao da
teoria do direito de Ihering com o que denomina utilitarismo social. No existe proposio
jurdica que no deva sua origem a um fim, isto , a um motivo prtico. A criao e a
explicao das proposies jurdicas singulares gravitam em torno de seus fins prticos. O
criador do Direito no so os fins, mas o sujeito que estabelece esses fins e que prossegue
esses fins pela imposio do Direito
162
.

156
IHERING, R. von. A finalidade do Direito, p. 112.
157
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 57.
158
IHERING, R. von. A finalidade do Direito, p. 112.
159
Idem, p. 119.
160
Idem, p. 122.
161
Idem, p. 126.
162
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 59.
67
por isso que o eixo da obra de Ihering reside verdadeiramente na questo do
sujeito dos fins, do sujeito que est por detrs das proposies jurdicas e que, atravs
delas, consegue prevalecer. Esse sujeito que determina os fins no o legislador, na
medida em que este visto como representante de uma comum vontade ou impulso que
congrega todos os cidados
163
. Antes, todas as proposies jurdicas tm por fim a
segurana das condies de existncia da sociedade de modo que a sociedade o sujeito
do fim de todas as proposies jurdicas
164
.
Ihering persistia, contudo, em se apropriar da tese fundamental do credo legalista de
seu tempo: a tese positivista do monoplio estatal em matria de criao do Direito. De
outra parte, ao atribuir a cada norma jurdica uma relao de contedo com um fim
determinado, benfico para a sociedade, e por causa da qual a norma existe, abandona a
Jurisprudncia dos Conceitos formal em funo do que designa utilitarismo social: O
Direito para ele a norma coerciva do Estado posta ao servio de um fim social. Para
compreender a norma precisa-se menos de uma anlise lgica ou psicolgica do que uma
anlise sociolgica
165
.
No constituiu objeto de preocupao de Ihering qualquer dos problemas
concernentes justia distributiva. Mas, consciente do quadro histrico-social em que se
encontrava, deixou de indicar a configurao plena do bem-estar da humanidade, limitando
a ambio de seu pensamento busca, reconhecidamente tingida de indeterminao, da
felicidade ou bem da sociedade:
A questo da colocao do bem e felicidade da sociedade, como foi dito,
no uma questo a ser respondida teoreticamente, sob a forma de uma
abstrata frmula terica da felicidade social tal teoria reproduziria,
apenas, em semelhante tentativa, constantemente o reflexo algo
idealizado de sua prpria poca mas um problema a ser respondido pela
histria da humanidade ao desenrolar as pginas de seu livro. Em cada
pgina que vira, j surge o Verte para a pgina subseqente; o fim
atingido encerra um novo fim em si. Mas para que se possa mudar de
pgina, necessrio haver lido a anterior at o fim. Cada novo fim tem
como pressuposto necessrio a conquista do anterior
166
.
Embora o que corresponda ao bem da sociedade possa variar de acordo com os
condicionantes histricos e culturais o grau de desenvolvimento de uma determinada
comunidade, por exemplo , o que serve de apoio constante ao utilitarismo social a

163
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 59.
164
Idem, p. 60.
165
Idem, p. 61.
166
IHERING, R. von. A finalidade do Direito, p. 127.
68
essncia de submeter os projetos e direitos dos indivduos ao bom egosmo da sociedade na
busca do interesse geral. O critrio sempre o da utilidade. O objetivo nico, consistente
na conservao das condies vitais da sociedade, calcado na prpria natureza das
coisas
167
.
Deve-se ressaltar que em sua obra mais conhecida no Brasil, A luta pelo Direito,
Ihering articula sua apologia luta pelos direitos subjetivos, partindo da ideia de que o
interesse para consigo mesmo e a luta pelo direito subjetivo so pressupostos para
conservao da prpria moral que deve alcanar toda sociedade, para que o Direito, no
sentido objetivo, se realize. Trata-se de contribuio da pessoa para a reafirmao do poder
para a autoridade da lei: Todos aqueles que fruem os benefcios do direito devem tambm
contribuir pela sua parte para sustentar o poder e a autoridade da lei; em resumo, cada qual
um lutador nato pelo direito, no interesse da sociedade (grifo no original)
168
.
Duas outras exigncias do utilitarismo social reclamam ateno pela consistncia
das ponderaes.
A primeira delas manifesta-se bvia: somente ser de utilidade, na perspectiva
social, aquilo que se volta coletividade, pelo que se revela equivocado o fomento do
bem-estar da parte em detrimento do todo. Alis, desde Bentham a comunidade era
considerada um corpo fictcio, composto de indivduos considerados como constituindo
seus membros, pelo que o interesse da comunidade seria a soma dos interesses dos
diversos membros que a compem
169
.
A segunda concerne ao que Ihering chama utilidade duradoura, em contraposio
utilidade transitria. O que til no se determina meramente conforme suas
conseqncias imediatas, diretas, mas simultaneamente, segundo os resultados ulteriores,
mediatos
170
. apenas aquilo que til a toda a sociedade duradouramente que realmente
pode ser considerado um bem. Isto , o resultado global de uma conjuno de efeitos,
quer pretritos, quer futuros, decide quanto ao carter til ou pernicioso de algo
171
. Em
outras palavras:
til para o momento quando o poder pblico se desvencilha de uma
crise financeira mediante confiscos, arquivamentos das dvidas estatais,
diminuio da taxa de juros, estipulando contratualmente a emisso

167
IHERING, R. von. A finalidade do Direito, p. 131.
168
IHERING, R. von. A Luta pelo Direito. 16. ed. Traduo de Joo Vasconcelos. Rio de Janeiro: Forense,
1998. p. 48.
169
BENTHAM, J. An introduction to the principles of morals and legislation, p. 3.
170
IHERING, R von. A finalidade do Direito, p. 130.
171
Idem.
69
excessiva de papel-moeda, mas vantagem transitria contrapem-se
desvantagens que pesam incomparavelmente mais: o risco que corre a
segurana jurdica, o esfacelamento das relaes comerciais, prejuzo do
crdito do Estado. Ento, na realidade, a medida no til, em sim
nociva
172
.
Se as normas morais fossem imperativos sociais que tm por finalidade a
subsistncia e a prosperidade da sociedade, tanto a Moral quanto o Direito seriam
reconduzidos quilo que considervel socialmente til em cada poca.


2.3 DA VIRADA FUNCIONALISTA DE IHERING JURISPRUDNCIA DOS
INTERESSES


A teoria de direito pragmtica de Ihering foi o ponto de partida da jurisprudncia
dos interesses, forma de doutrina teleolgica fundada por Philipp Heck
173
. De fato, na linha
de Ihering, Heck vem criticar o primado da lgica no trabalho cientfico do que
denominava jurisprudncia dos conceitos, porque recusava o dogma da limitao do juiz
subsuno lgica da matria de facto aos conceitos jurdicos
174
.
A escola de Heck, sem se afastar da ideia positivista de que o Direito constitudo
essencialmente por preceitos legislativos
175
, prope-se levar a srio as exigncias que a
vida demanda inveno jurdica. Ser com apoio no princpio da investigao ou anlise
dos interesses que o desenvolvimento judicial do Direito se far em consonncia com o
postulado da submisso do juiz vontade da comunidade.
Os interesses so disposies reivindicativas que se referem a bens de cultura, e s
suas noes concomitantes, fundamentos e objetos. Essas disposies reivindicativas no
so diretamente observveis. Sua existncia inferida partindo-se dos atos por elas
causados ou partindo-se do fato da existncia de bases sociais que, segundo a experincia
de vida, costumam suscitar tais disposies
176
.
Uma vez que a formao do Direito est empiricamente determinada por
disposies reivindicativas, e tendo em conta que a teoria do Direito aspira satisfazer os

172
IHERING, R von. A finalidade do Direito, p. 130.
173
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 62.
174
Idem.
175
Idem, p. 65.
176
HECK, P. El problema de la creacin del derecho. Traduo de Manuel Entenza. Granada: Editorial
Ariel, 1999. p. 61.
70
desejos que se apresentam na vida, o esforo especfico da jurisprudncia dos interesses
consiste em reduzir as noes normativas que constituem o Direito imbricao dessas
disposies reivindicativas e, igualmente, por preencher as lacunas da lei tendo em
considerao todas as disposies reivindicativas afetadas em cada caso
177
.
O que se espera do juiz uma comparao do conflito de interesses que aguarda a
deciso com o que foi autoritariamente decidido pela norma, enquanto produto de
interesses. Isto , a anlise ou investigao dos interesses acomodados no contedo de uma
determinada norma jurdica oferecer juzos de valor utilizveis para a complementao e
ulterior desenvolvimento do Direito
178
.
A anlise dos interesses pretende explicitar os elementos particulares cuja ativa
conexo produziu a representao teleolgica do legislador e a escolha de seus meios, isto
, as representaes normativas. Enquanto a finalidade da lei a mesma em normas de
diferentes contedos, essa diversidade de contedos normativos se reporta diversidade de
interesses que foram estimados e delimitados uns frente aos outros
179
.
Por essa razo, a investigao dos interesses mais profunda do que um estudo
teleolgico da norma, especialmente no mbito do direito privado, pois em alguns casos
somente ela oferecer juzos de valor de que se valer o juiz para a soluo do conflito de
interesses representados no caso concreto
180
.
Cumpre notar que, na viso de Heck, ainda que se trate de preceitos jurdicos de
direito privado, a anlise no se limitar a explicitar somente os interesses privados que a
deciso deve sopesar, mas tambm os interesses comunitrios e os da praticabilidade do
Direito
181
.
A jurisprudncia dos interesses, assim arquitetada, atendia s exigncias de uma
cincia jurdica destinada para a prtica. Se a tarefa do juiz complementar as normas
jurdicas segundo juzos de valor, a tarefa da cincia jurdica facilitar aquela difcil
misso, prevendo as lacunas, propondo complementaes e submetendo ao juiz as
consideraes decisivas
182
.
E em toda operao, em toda formao de conceitos, deve-se tentar no perder de
vista que o objetivo final da atividade judicial e da resoluo do caso concreto pelo juiz a

177
HECK, P. El problema de la creacin del derecho, p. 61-62.
178
Idem, p. 68.
179
Idem.
180
Idem.
181
Idem.
182
Idem, p. 72.
71
satisfao das necessidades da vida, a satisfao de interesses, quer materiais, quer ideais,
presentes na comunidade jurdica
183
.
Para tanto, a dogmtica jurdica deve ser completada por uma cincia sociolgica
do direito, que se justifica diante da necessidade de o trabalho cientfico precisar o direito
aplicvel no apenas na perspectiva do contedo das normas jurdicas decisivas, mas
mediante estudo e destaque das valoraes da lei, o fundamento de interesses das
prescries legais. Alm disso, exige-se que a cincia jurdica estude a vida, as situaes e
as necessidades vitais, bem como a ao do Direito na vida
184
.
A investigao dos interesses traduzidos em uma norma jurdica consiste em um
problema causal, uma investigao histrica. Heck rejeitava a opinio de que o intrprete
no deve buscar a vontade emprica do homem legislador, mas apenas conceber a lei
segundo o uso lingustico e as necessidades do momento de sua aplicao (teoria da
interpretao objetiva da lei)
185
.
A suposio de que o pensamento empiricamente real do legislador no basta para a
soluo de conflitos futuros diminui a segurana da legislao e a prpria tarefa de legislar:
Si queremos tomarnos en serio la sumisin del juez a la voluntad de la comunidad,
tenemos que preguntarnos tambin por las ideas empricas, reales, de los hombres
encargados de la legislacin
186
.
Mais do que isso, a fundamental exigncia metodolgica, para Heck, a de
conhecer, com rigor histrico, os interesses reais que causaram a lei e de tomar em conta,
na deciso de cada caso, esses interesses
187
.
Da mesma forma que em Ihering, o legislador como pessoa substitudo pelas
foras sociais, aqui chamadas de interesses:
O centro de gravidade desloca-se da deciso pessoal do legislador e da
sua vontade entendida psicologicamente, primeiro para os motivos e,
depois, para os factores causais motivantes. A interpretao, reclama
HECK, deve remontar, por sobre as concepes do legislador, aos
interesses que foram causais para a lei
188
.

183
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 65.
184
HECK, P. El problema de la creacin del derecho, p. 73.
185
Idem, p. 74.
186
Se queremos levar a srio a submisso do juiz vontade da comunidade, temos que nos perguntar
tambm pelas ideias empricas, reais, dos homens encarregados pela legislao (Traduo livre.) Idem.
187
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 66.
188
Idem.
72
Desse modo, como bem observa Larenz, encontra-se subjacente a esta doutrina o
conceito positivista de cincia:
Ele v os interesses relevantes na formao do Direito incluindo o
interesse geral da comunidade jurdica na paz e na ordem como se no
fossem, j em si, abstraes, mas factos (no sentido das cincias
positivas), e, enquanto factos, causas eficientes no processo do
acontecer
189
.
Talvez inconscientemente aderindo ao conceito positivista de cincia que fora da
matemtica e da lgica apenas conhece cincias causais, de modo que um fato s
conhecido cientificamente quando reconduzido s suas causas fsicas, biolgicas ou
histricas , Heck sustenta que os interesses selecionados pelo legislador constituem a
verdadeira causa do preceito legal, pelo que h que descobrir precisamente essas causas
para se entender correctamente os preceitos, enquanto efeitos seus
190
.
O positivismo cientfico que, por princpio, se limita aos fatos j acabados e
verificveis (o direito seria a resultante de uma luta de interesses rivais entre os
particulares), ignora a justia
191
.
Na percepo de Larenz, encontra-se em Phillip Heck e mais especialmente em
Heinrich Stoll uma segunda linha de idias que transcende a teoria gentica dos
interesses
192
. Nesta perspectiva, o interesse surge como objeto sobre o qual incide a
valorao que o legislador previamente fez sua. Do que segue a concluso do jusfilsofo
alemo:
Ora, como cada valorao, correctamente entendida, constitui uma livre
tomada de posio do sujeito valorante, tomada de posio que se dirige,
sem dvida, a um critrio de valor, mas que no pode ser causada por
ele, eis que, com introduo do conceito de valor, a simples considerao
causal das normas jurdicas vem a ser efectivamente abandonada
193
.
O que se pode perceber, ento, que a jurisprudncia dos interesses culmina por
indicar ao juiz que, na soluo do caso concreto, aplique os juzos de valor contidos na lei.
Nesse sentido que tal doutrina, segundo Larenz, embora no quebrasse
verdadeiramente os limites do positivismo [...], teve uma actuao libertadora e fecunda

189
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 66.
190
Idem, p. 67.
191
VILLEY, M. Filosofia do Direito, p. 184-185.
192
Idem, p. 68.
193
Idem.
73
sobre uma gerao de juristas educada num pensamento formalista e no estrito positivismo
legalista, especialmente quando aconselhou idntico processo para o preenchimento das
lacunas das leis, abrindo desta sorte ao juiz a possibilidade de desenvolver o Direito no
apenas na fidelidade da lei, mas em harmonia com as exigncias da vida
194
.
A virada em direo a uma concepo funcional do Direito (Ihering) e a proposta
de soluo judicial do caso concreto de acordo com a delimitao das necessidades da vida
e dos interesses ou valoraes presentes na comunidade jurdica (Heck) refletir-se-iam em
diferentes perspectivas que fugiram do modelo metodolgico do positivismo jurdico
normativista
195
.
Por outro lado, a tica utilitarista presente em Ihering e na jurisprudncia dos
interesses pode tambm acionar o processo de tomada de deciso independentemente da
estrutura metodolgica adotada, sempre que houver espao para discurso racional
argumentativo ou juzos de preponderncia de determinados interesses, valores ou bens
para a determinao da norma jurdica aplicvel no caso concreto
196
.
O que se tem destacadamente nos casos no rotineiros a possibilidade de
primeiramente ser definido o resultado correto de acordo com a tica utilitarista, elegendo-
se a correspondente premissa de direito para, apenas em um segundo momento, serem
buscados os fundamentos que permitem considerar justificado o resultado
197
. A este tema
dedicada a seo seguinte.


194
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 68.
195
Da a correo da anlise segundo a qual existe uma influncia pstuma da Jurisprudncia dos interesses
na quase totalidade das abordagens do problema da deciso (judicial) dos casos singulares (Idem,
p. 168).
196
Parte-se sempre do pressuposto de que no processo de tomada de deciso judicial a tarefa do magistrado
no se restringe a um raciocnio lgico-dedutivo de aplicao do Direito. Diante da abertura de
determinadas normas jurdicas, especialmente as constitucionais, e da inexistncia de plena regulao
normativa, por vezes as premissas a serem utilizadas para se chegar a uma soluo para o conflito no
so acatadas sem maiores problemas, necessitando de um maior esforo quanto s razes do ato de
decidir para que haja o efetivo convencimento de todos os destinatrios da deciso.
197
Pode-se formular a assertiva de acordo com os conceitos de justificao externa/justificao interna,
originariamente formulados por Jerzy Wrblewski (Justificacin de las decisiones jurdicas. In:
WRBLEWSKI, J. Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica. Traduo de Arantxa
Azurza. Madrid: Civitas, 1985) e difundidos amplamente a partir da Teoria da Argumentao Jurdica de
Robert Alexy (Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2005. p. 218-226). Nesta linha de expresso, quando no se est
diante de um caso simples ou rotineiro, necessrio que uma deciso judicial seja justificada no apenas
sob a perspectiva lgico-dedutiva das normas jurdicas (a chamada justificao interna, isto , a que
verifica se a deciso segue logicamente as premissas postas normativas ou fticas), mas especialmente
no que alude aos argumentos que, na hiptese de possibilidade de escolha e aplicao de uma premissa
ou valor em detrimento de outros passveis de serem invocadas, conduziram soluo emprestada ao
conflito (a chamada justificao externa, isto , a que expressa a fundamentao das prprias premissas).
74
2.4 A ABERTURA DA METODOLOGIA JURDICA CONTEMPORNEA TEORIA
NORMATIVA UTILITARISTA


Na sistematizao das diferentes perspectivas jusmetodolgicas, Castanheira Neves
prope um arranjo de trs principais posies: o normativismo, o funcionalismo e o
jurisprudencialismo. E todas elas, de se destacar, so permeveis a uma soluo judicial
segundo a tica utilitarista.
O pensamento normativista postula o Direito como objeto para uma perspectiva
dogmtica-cognitiva ou analtico-explicativa e numa inteno de verdade (essencialista,
positivista ou empirista). Conferindo primazia norma, ele compreende o Direito como
um sistema de normas e o pensamento jurdico como pensamento intencionalmente
referido a normas e com objetivo de aplicao de normas, segundo o paradigma da
aplicao. uma perspectiva eminentemente terica do Direito
198
.
De acordo com o modelo funcionalista, o Direito compreendido como um
instrumento para uma atitude socialmente tecnolgica e numa atitude socialmente
tecnolgica e numa inteno de utilidade e performance. Conferindo primazia a valores
ou a fins culturais, polticos, sociais, essa concepo percebe o Direito como funo ou
meio para a realizao das solues socialmente mais convenientes; o pensamento jurdico
funcionalmente convocado pela mediao de normas-regras, segundo o paradigma da
funo
199
. nesta linha que se instalou na Amrica uma filosofia pragmtica,
universalmente exportada, derivada do utilitarismo ingls, sendo a tendncia dominante
nos Estados Unidos. Por ela, somos cada vez mais educados para pensar o direito como
instrumento de maximizao do bem-estar, do desenvolvimento, ou de qualquer outro
objetivo o direito social engeenering (Pound)
200
.
Por fim, a atitude jurisprudencialista compreende o Direito como validade
(normativa) de realizao problemtica em que o pensamento jurdico chamado a
resolver problemas prticos numa atitude prtico-jurisprudencial (pensamento jurdico
como pensamento judicativo-decisrio). Ela coloca, assim, nfase no caso, como prius

198
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 70.
199
Idem, p. 54-55.
200
VILLEY, M. Filosofia do Direito, p. 400. Essa atitude compreende o pensamento jurdico j no como
uma teoria, mas como uma tecnologia uma tecnologia social ou uma social engineering, na
designao de Roscoe Pound, considerado o fundador da jurisprudncia sociolgica norte-americana.
Antes do que uma entidade objetiva com existncia autnoma, o Direito assume agora a funo de
instrumento submetido e manipulado por uma racionalidade finalstica, funcional e tecnolgica.
(NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 54)
75
problemtico, e nos princpios (axiolgico-normativos), como prius fundamentante, o
que prprio da razo prtica
201
.
As solues oferecidas quando da realizao do Direito pela deciso judicial
chamada existncia por fora de um determinado problema prtico podero seguir a
tica utilitarista independentemente da atitude metodolgica adotada pelo julgador, desde
que empregada uma racionalidade que lhe corresponda.
Essa hiptese relevante porque nos auxilia a compreender como atualmente se faz
possvel o emprego da lgica utilitarista na realizao do Direito destacadamente na
realizao do Direito Previdencirio pelo Supremo Tribunal Federal , passados mais de
duzentos anos desde os primeiros trabalhos publicados de Bentham.
Para tanto, faz-se necessria uma abordagem panormica da problemtica da
racionalidade, em geral, e da racionalidade jurdica, em particular. Convm advertir que os
modelos de racionalidade que sero aqui tratados so aqueles que de alguma forma se
projetam sobre o Direito, como combinao de caractersticas mais ou menos adequadas s
respectivas pretenses tericas.


2.4.1 As racionalidades possveis para a deciso judicial concreta


A investigao emprico-sociolgica pode comear com a seguinte pergunta: que
motivos determinaram ou determinam os funcionrios e membros de uma comunidade
para conduzirem-se de tal modo que ela pode surgir e subsiste?
202

Quando perguntamos pelas orientaes, manifestaes e consequncias de uma
determinada ao, buscamos os possveis sentidos mentalizados que permitem aes
conscientemente orientadas:
La accin real sucede en la mayor parte de los casos con oscura
semiconsciencia o plena inconsciencia de su sentido mentado. El
agente ms bien siente de un modo indeterminado que sabe o tiene
clara idea; acta en la mayor parte de los casos por instinto o
costumbre
203
.

201
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 70-71.
202
WEBER, M. Economia y sociedad. Traduo de J. Medina Echevarra e outros. 2. ed. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica. 1977. p. 17.
203
A ao real sucede na maior parte dos casos com obscura semiconscincia ou plena inconscincia de
seu sentido mentalizado. O agente mais sente de um modo indeterminado do que sabe ou tem clara
76
Ao tratar dos processos econmicos da civilizao ocidental, Max Weber apontou
que as entidades econmicas apresentam um sentido visado de natureza particular e que
somente esse sentido constitui a unidade dos processos de ao e atravs dessa que os
torna compreensveis
204
. Essa formulao realmente fundamental:
o sentido responsvel pela unidade dos processos de ao e atravs
dessa que os torna compreensveis. Ou seja: somente atravs do sentido
que podemos apreender os nexos entre os diversos elos significativos de
um processo particular de ao e reconstruir esse processo como uma
unidade que no se desfaz numa poeira de atos isolados. Realizar isso
precisamente compreender o sentido da ao
205
.
No nvel propriamente sociolgico da anlise dos sentidos mentalizados, o conceito
de ao social substitudo pelo de relao social, o qual permite observar regularidades
de conduta que tm carter coletivo, no sentido de que mltiplos indivduos agem
significativamente de maneira anloga, orientando-se reciprocamente em conformidade
com um contedo especfico do prprio sentido das suas aes
206
.
Assume destacada importncia para o desenvolvimento desta seo a modalidade
de relao social cujo contedo de sentido assume a forma de validao de uma ordem
(convencional ou jurdica), isto , o contedo de sentido incorporado pelos agentes como
uma regra orientadora da sua conduta na medida em que aceito como legtimo
207
.
Como conceito sempre referido a um agir social, a racionalidade,
independentemente de seu contedo, unifica os comportamentos nas mais diversas pocas,
culturas ou temas da vida humana. Por essa razo, a compreenso das diversas propostas
jurdico-metodolgicas deve iniciar-se pela anlise da racionalidade que lhes serve de
fundamentao.
Visto que no se pode ter uma noo unvoca de racionalidade, possvel
consider-la tambm como uma linha de pensamento que se prope a ter validade objetiva,

idia; atua na maior parte dos casos por instinto ou costume. (Traduo livre.) WEBER, Max.
Economia y sociedad, p. 20.
204
Idem, p. 58-59.
205
COHN, G. Max Weber: sociologia. So Paulo: tica, 1986. p. 28.
206
COHN, G. Max Weber, p. 30. Nas palavras de Weber: La relacin social consiste, pues, plena y
exclusivamente, en la probabilidad de que se actuar socialmente en una forma (con sentido) indicable;
siendo indiferente, por ahora, aquello en que a probabilidad descansa (A relao social consiste, pois,
plena e exclusivamente, na probabilidade de que se atuar socialmente em uma forma (com sentido)
indicvel; sendo indiferente, por agora, aquilo em que a probabilidade descansa). (Traduo livre.)
WEBER, M. Economia y sociedad, p. 25.
207
COHN, G. Max Weber, p. 30.
77
validade esta que se afere pela capacidade de fundamentao e pela criticabilidade da
medio racional-discursiva das afirmaes desse pensamento (Habermas)
208
.
Por esta noo geral, a racionalidade deve ser distinguida em suas trs modalidades
bsicas.
A primeira uma racionalidade de pura discursividade ou de exclusiva relao
entre proposies num modelo de inferncia necessria entre elas
209
. A ideia de uma
validade que se afere pela compossibilidade lgica entre os elementos proposicionais.
Tem-se, pois, uma racionalidade puramente lgica ou do discurso lgico.
A segunda modalidade corresponde racionalidade de um discurso de referncia
objectiva, segundo o esquema sujeito/objeto, com uma validade que se mede pela
existncia de verdade terica, isto , a correspondncia realidade heternoma que o
objecto (ob-jectum) postula
210
. Devem ser considerados, no entanto, trs subtipos de
discursos:
a) Primeiro, o discurso que se alcana pela realidade das prprias coisas ou pela
explicao da realidade objetiva em si, isto , o discurso da racionalidade em
que a validade se identificaria com a verdade e que ia na inteno clssica do
pensamento e da filosofia ontolgico-metafsicos
211
.
b) Segundo, o discurso de construes racionais de universalidade explicativa ou
teorias, a fixao de leis gerais universais, tendo a validade aferida em uma
experincia objetiva. Trata-se do discurso terico-explicativo de ndole
emprico-analtico e procedimental da cincia moderna em que as teorias so
universais hipteses explicativas que se sustentam num modelo processual ou
procedimental de construo (terica) e de comprovao (emprica) pelo que
essa sua validade afinal validade metodolgica
212
.
c) Terceiro, o discurso ainda numa referncia objetiva realidade, mas em que
essa realidade considerada segundo uma relao funcional (funo-efeitos)
ou o esquema tcnico (meio-fim), no qual a validade a adequao
funcional ou aptido instrumental e a racionalidade eficincia ou eficcia.

208
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 34-35.
209
Idem, p. 35.
210
Idem, p. 35.
211
Idem, p. 35-36.
212
Idem, p. 36.
78
Trata-se do discurso funcional ou instrumental e de uma racionalidade
funcional tcnico-finalstica
213
.
O terceiro tipo de racionalidade que no se limita a tornar logicamente possvel as
proposies ou a propor uma referncia objetiva (terico-especulativa, terico-explicativa
ou funcional-tcnica) considerado numa atividade comunicativa, numa relao entre
sujeitos, segundo o esquema sujeito/sujeito. Manifesta-se esta racionalidade em um
discurso argumentativo em uma troca comunitria e dialgico-dialtica de argumentos.
Tal discurso no objetiva nem a inferncia ou a demonstrao necessrias, nem o
conhecimento verdadeiro e a explicao universais, nem a adequao e a aptido
funcionais e tcnicas mas a plausibilidade razovel-situacional e prtico-contextual. No
se v aqui a necessidade da compossibilidade (sinttico-estutural) ou da verdade
(a correspondncia ou a adaptao realidade), mas a validade em sentido prtico estrito
(a fundamentao ou justificao comunicativas)
214
. Trata-se da racionalidade prtica, em
que excludo o absoluto e o impessoal e afirmado o histrico-concreto e a intencionalidade
pragmtica. Essa racionalidade prtica comporta algumas dicotomias.
a) A primeira dicotomia corresponde conhecidssima distino estabelecida por
Max Weber entre a racionalidade axiolgica (Wertrationalitt), orientada a valores, e a
racionalidade finalstica (Zweckrationalitt), orientada a fins. Em Weber, a racionalidade
(prtica) axiolgica determina uma ao pela crena consciente no valor absoluto da
conduta (valor tico, esttico, religioso), sem qualquer relao com o resultado. De sua
parte, a racionalidade finalstica orienta a ao por meio de expectativas no
comportamento tanto de objetos do mundo exterior como de outros homens, expectativas
estas que se tornam condies ou meios para o alcance dos fins, que so racionalmente
ponderados e perseguidos
215
. O comportamento da primeira racionalidade se d de acordo
com princpios ou normas ao passo que a ltima se opera segundo uma estimativa de
utilidade da ao. Na racionalidade (prtica) finalstica, a prpria prtica se converte em
tcnica e a fundamentao cede instrumentalizao
216
.
Desse modo, aproxima-se a racionalidade prtica, como tcnica, da ltima
modalidade referida racionalidade teortica [racionalidade terica funcional], em termos

213
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 36.
214
Idem, p. 36-37.
215
WEBER, M. Economia y sociedad, p. 22-23.
216
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 38.
79
de se acabarem por confundir
217
. Mais do que isso, a razo terica se torna, assim, razo
prtica, e a prtica, tecnologia. assim que A racionalidade prtica seria uma
racionalidade cientfico-tecnolgica e transformar-se-ia desse modo no modelo operatrio
de uma engenharia social a social enginnering sugerida por E. POUND (sic) e
retomada por K. POPPER
218
.
O que se tem aqui, portanto, que no mbito de uma racionalidade prtica como a
racionalidade argumentativa abre-se espao para um finalismo/instrumentalismo que se
aproxima decisivamente da racionalidade teortica que ligava o sujeito ao conhecimento
do objeto e que tinha sua validade dependente da adequao eficiente do objeto sua
finalidade.
A racionalidade finalstica, orientando especificamente os pensamentos econmico
e poltico, tida como a racionalidade estratgica, que a base ou o princpio regulativo
das teorias racionais da deciso ou teorias emprico-analtica da deciso prtica. A
racionalidade estratgica, neste sentido, dever opor-se racionalidade discursiva. A
racionalidade estratgica traduzir-se-, pois, na justificao da escolha entre diversas
possveis aces por certos critrios ou regras determinados por um princpio de
optimizao na realizao de um certo objectivo
219
. A justia da deciso cede a uma
racionalidade de otimizao funcional ou tecnologicamente calculvel, que conforma o
pensamento terico-analiticamente estratgico
220
.
b) As categorias da racionalidade axiolgica e da racionalidade finalstica podem
ser assimiladas respectivamente com a racionalidade material e com a racionalidade
formal, que tambm so utilizadas na obra weberiana
221
. Com efeito, a racionalidade
axiolgica corresponder sempre a uma racionalidade material, pois o acento decerto
posto nos valores, e assim no sentido material que confere prtica que os refere. De
outra parte, a racionalidade finalstica ver os valores que definem os objetivos prticos
com menos relevncia do que o correto cumprimento do esquema funcional

217
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 38.
218
Idem, p. 39.
219
Idem.
220
Idem, p. 39-40.
221
Uma dicotomia que consubstancia, no universo jurdico, la inevitable contradiccin entre el formalismo
abstracto de la lgica jurdica y la necesidad de que se cumplan, a travs del derecho, ciertos postulados
materiales(a inevitvel contradio entre o formalismo jurdico abstrato da lgica jurdica e a
necessidade de que se cumpram, por meio do direito, certos postulados materiais.) (Traduo livre.)
WEBER, M. Economia y sociedad, p. 147.
80
(funo/efeitos) ou do esquema tcnico ou instrumental (meio/fim) para alcanar aqueles
objetivos prticos
222
.
O pensamento orientado racionalidade material pretende que a validade seja
expresso de um fundamento material:
A concluso, a posio, a pretenso e deciso prticas tm-se por vlidas
porque so racionalmente sustentadas ou justificadas por algo
materialmente pressuposto que se entende susceptvel de dar sentido
positivo (justamente fundamentante ou legitimante) prtica seja esse
algo de natureza ontolgica, antropolgica, axiolgica, sociolgica,
etc.
223
.
Aqui o essencial o contedo e secundrio o modo de obteno, vigorando o
princpio da nica soluo vlida. A legitimao (validade) se d pelo fundamento
material. De acordo com a racionalidade formal, justifica-se ou legitima-se a validade
quanto qualquer atitude prtica desde que se expressem por meio do processo:
O que neste caso d validade a qualquer daquelas atitudes prticas deixa
de ser um fundamento (material, que se invoque e que se manifestaria no
seu contedo) para ser o procedimento (decerto orientado por regras
convencionadas ou institucionalizadas) que a elas conduziu e as
constituiu
224
.
Aqui o essencial o modo de obteno, e secundrio o contedo. Portanto,
admitem-se nesse modelo solues de contedos diferentes, como por um princpio de
equivalncia ou indiferena material. A legitimao (validade) se d pelo processo
(Luhmann).
Enquanto a racionalidade formal sinnimo de calculabilidade, a racionalidade
material coincidir com a presena de exigncias ticas
225
.
importante destacar que todas as racionalidades aludidas tm sido assumidas pelo
pensamento jurdico na sua tarefa de realizao do Direito. Em seu percurso crtico sobre
as assunes de racionalidade, Castanheira Neves considera como determinante a
concepo de Direito pressuposta pelo pensamento jurdico e a atitude intencional desse
pensamento perante o Direito.

222
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 43.
223
Idem.
224
Idem.
225
WEBER, M. Economia y sociedad, p. 83.
81
Nessa perspectiva, seriam trs as atitudes intencionais do pensamento jurdico que
se percebem fundadas em determinada racionalidade: a) uma atitude dogmtica-cognitiva
ou analtico-explicativa de inteno teortica de busca da verdade (essencialista,
positivista ou empirista); b) atitude socialmente tecnolgica, que tem o Direito como
instrumento numa inteno de utilidade e performance; c) atitude prtico-jurisprudencial,
que compreende o Direito como validade (axiolgico-normativa) de realizao
problemtica, intencionando a determinao do sentido normativo por meio de uma
mediao judicativa dos problemas que a solicitam
226
.
Primeira: A atitude dogmtica-cognitiva ou analtico-explicativa, que pode ser
considerada a atitude tradicional, guarda uma perspectiva terica. Ela v o Direito como
objeto e o pensamento jurdico, em todos os seus momentos, com uma inteno teortica
seguindo o princpio de que o jurista cumpriria todas as suas tarefas, aquelas do decidir no
concreto, inclusive, mediante o conhecimento. A deciso jurdica, portanto, seria redutvel
a um conhecimento na medida em que o Direito, a todos os nveis de realizao, iria ou
pressuposto ou dado, excluindo-se, assim, a vontade decisria ou mesmo uma mediao
normativa constitutiva pelo pensamento jurdico. Nessa linha de orientao, o universo
jurdico deve assumir-se numa inteno de verdade
227
. Por consequncia, a pretenso
fundamental da concepo de Direito correspondente a esta racionalidade consiste em
estabelecer, com exatido e de uma vez por todas, o sentido ou o significado de todos os
termos jurdicos de maneira que faa possvel realizar um raciocnio to estrito como
aquele que tem lugar no modelo matemtico
228
.
Para os propsitos do estudo, especialmente em face do que ser apresentado no
captulo 5, importante identificar o pertencimento do positivismo jurdico (normativista-
legalista e analtico-lingustico) racionalidade formal dessa atitude normativista. De fato,
essa concepo normativista e estritamente dogmtica do Direito o considera j posto
pela deciso poltica, afirmando ainda que esse direito imposto seria unicamente aquele
a que, na sua objectiva prescrio, o jurista deveria atender (o direito que , no o
direito que deve ser). Como consequncia dessa racionalidade orientada por uma
intencionalidade que culmina na lgica, o normativismo busca exprimir uma legalidade

226
As linhas centrais das atitudes normativista, funcionalista e jurisprudencialista foram adiantadas no
item 2.4, supra.
227
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 49-50.
228
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica, p. 75.
82
prescrita e [...] manifestar a verdade de uma dogmtica simplesmente reprodutivo-
-conceitualista ou reprodutivo-analtica
229
.
Assimilando uma dogmtica sistemtico-conceitual, o positivismo jurdico
abandona o empenho filosfico por uma inteno to-s metodolgica. Essa dogmtica
vista, pois, como um sistema fechado de uma auto-subsistncia racional (lgico-racional)
para uma aplicao racionalmente dedutiva ou lgico-subsuntiva o paradigma da
aplicao.
Encontra-se aqui a denominada concepo mecnica da funo judicial, que
propunha um modelo no qual o agente encarregado da realizao do Direito desempenham
um papel puramente cognitivo que se reduz realizao de uma srie de operaes lgicas.
O trabalho do juiz, assim, limita-se a um puro ato de conhecimento, qual seja, o de
compreender o significado da lei e comparar a descrio dos fatos que esta faz com os
fatos do caso que reclama sua deciso. Tem-se, portanto, como trabalho judicial o
exerccio de uma funo silogstica (a premissa maior vem representada pela norma geral,
a premissa menor pelos fatos e a concluso seria a sentena)
230
.
Em tais condies, essa racionalidade e o pensamento jurdico que lhe corresponde
tendem a oferecerem-se de ndole formal e a estruturarem-se em termos lgicos, e como
uma lgica, tanto no plano da elaborao dogmtica como no plano da aplicao decisria
[...] por estrita coerncia intencional
231
.
Negando a importncia dos elementos materiais e preocupando-se com as relaes
e ordens de relaes entre proposies, a lgica formal pretende fornecer uma forma
correta de pensar, independentemente do contedo material ou da situao concreta em que
este pensamento ser aplicado
232
.
Mais especificamente, essa concepo nega de um modo absoluto a possibilidade
de criao judicial do Direito, de modo que a racionalidade da lei se translada deciso

229
Importante a identificao, levada a efeito pelo autor, das diversas concepes de Direito que poderiam
ser compreendidas nesta atitude teortica: postularam esta atitude concepes do direito de pensamentos
jurdicos to diferentes como o jusnaturalismo (um certo jusnaturalismo, o jusnacionalismo
normativista), o positivismo jurdico (o positivismo do normativismo legalista e o positivismo analtico-
lingustico) e o realismo jurdico (o realismo sociolgico originrio de Ehrlich, os realismos escandinavo
e americano ou legal realism). (NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 50). A escola da exegese, que
dominou o pensamento jurdico durante boa parte do sculo XIX, provavelmente a corrente doutrinria
que encarnou de um modo mais fiel o esprito desta concepo mecnica da funo judicial. (ORTEGA,
M. S. La racionalidad jurdica, p. 75)
230
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica, p. 75.
231
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 49-52.
232
MONTEIRO, C. S. Teoria da argumentao e nova retrica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 28.
83
judicial, mesmo porque esta s representaria a concretizao das prescries gerais
formuladas na norma
233
.
Segunda: A atitude socialmente tecnolgica compreende o pensamento jurdico
como uma tecnologia uma tecnologia social ou uma social engineering. Concebido
como um instrumento um meio ou uma funo o Direito no corresponderia a uma
entidade objectiva de autnoma subsistncia, encontrando-se, neste sentido, submetido
e manipulado por uma racionalidade finalstica, funcional e tecnolgica
234
.
O objetivo da atitude socialmente tecnolgica o de
convocar o pensamento jurdico (encarne ele no legislador, no juiz ou no
jurista em geral) para a preparao ou a definio, atravs do Direito, das
solues socialmente mais convenientes no as solues axiolgico-
-normativamente vlidas e normativamente fundadas, e sim as solues
finalstico-programaticamente mais oportunas ou teis e instrumentalmente
adequadas ou eficazes no pressuposto de uma bsica preferncia pela
pragmtica utilidade (e a sua racional eficincia) relativamente
axiolgica justia (e a sua apelativa normatividade) ou da performance
relativamente validade o tcnico-sociologismo sempre um
utilitarismo
235
.
A deciso jurdica concreta, nessa posio, orientar-se-ia de acordo com o mesmo
princpio regulativo das teorias racionais da deciso (rational choice theories, teorias do
decision making) ou teorias emprico-analticas da deciso prtica. Mediante um
comportamento racional estratgico, a alternativa jurdica na concreta situao consiste
em regra na deciso sobre a questo de saber se um determinado conceito jurdico pode ser
considerado como preenchido, sendo que a resposta afirmativa ou negativa resultaria de
saber que efeitos uma ou outra dessas respostas provocaria e se esses efeitos, referidos ao
fim da norma e segundo a perspectiva do decidente [...] seriam ou no desejveis
236
.
Ainda que o mtodo tradicional (dogmtico-normativo) sirva como forma de
justificao a posteriori da deciso, na verdade tudo dependeria da determinao concreta
das condies de aplicao do conceito-norma, j que s em referncia a essas condies
se poderiam definir as alternativas da norma na situao concreta
237
. Em outras palavras, o
fim da norma em abstrato permite verificar se os efeitos decorrentes de sua situao
alcanvel com uma norma concreta seriam positivos ou negativos, sendo esses efeitos o

233
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica, p. 75.
234
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 54.
235
Idem, p. 55-56.
236
Idem.
237
Idem.
84
critrio da valorao que levaria ou no a reconhecer verificadas as condies de aplicao
da norma
238
.
Quanto funo judicial, o juiz deve atuar para alm do campo fechado dos
direitos subjetivos determinados pela lei ele responsvel pela conservao e promoo
de interesses finalizados por objetivos scio-econmicos e regulados por normas tcnicas
correspondentes, competindo-lhe um instrumento dinmico e de oportunidade que o
afasta do aplicador passivo de regras e princpios pr-estabelecidos e o faz colaborar na
realizao de finalidades sociais e polticas
239
.
Esta concepo funcional e sociolgica se ope, como se verifica, s ideias de a
atividade judicial ser reduzida a um mero silogismo e de uma posio passiva do juiz,
comeando a destacar-se o papel criador da funo judicial
240
.
Terceira: A atitude prtico-jurisprudencial, situada no domnio da racionalidade
prtica, em reconhecedora das exigncias da prxis no sentido prprio, isto , de uma
prtica voltada ao como agir de condio comunitria e sentido intencional, segundo
a estrutura sujeito/sujeito, e a distinguir da techn, da tcnica referida ao proceder como
fazer de adequao eficiente segundo o esquema meio/fim
241
.
Essa posio compreende o Direito como validade (axiolgico-normativa) de
realizao problemtica em que o pensamento jurdico chamado a resolver problemas
prticos numa atitude prtico-jurisprudencial (pensamento jurdico como pensamento
judicativo-decisrio). O Direito apenas obtm realidade por meio dessa realizao
problemtica, isto , atravs de uma sua realizao que assuma judicativo-decisoriamente
uma especfica problematicidade normativa. O Direito aqui concebido, portanto, como
problema de uma validade problemtico-judicativamente realizanda, a solicitar
conseqentemente um pensamento prtico-jurisprudencial
242
. Em outras palavras, essa
concepo argumentativa ou tpico-retrica do raciocnio judicial caracterizada por um
giro ou deslizamento desde o sistema para a deciso discursivo-racionalmente elaborada
243
.
A racionalidade prtica argumentativa muito dificilmente ter ndole material e isso
realmente importante porque demonstra a possibilidade de abertura do discurso jurdico

238
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 55-56.
239
Idem, p. 60.
240
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica, p. 76.
241
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 71.
242
Idem.
243
ORTEGA, M. S. La racionalidad jurdica, p. 78.
85
orientao utilitarista. Isso porque a natureza material de uma racionalidade prtico-
-jurdica
parece fortemente prejudicada pela reconhecida e inegvel insuficincia,
tanto extensiva (pela lacunosidade e abertura) como intensiva (pela
indeterminao normativa, a vaguidade lingstica, etc.) dos sistemas de
direito pressupostos, a solicitarem uma ampla autonomia constitutiva da
mediao problemtico-decisria tanto no que toca aos critrios
invocveis como s possibilidades judicativas
244
.
Por essa razo, tanto a racionalidade prtica tpico-retrica quanto a racionalidade
argumentativa constituiriam racionalidades procedimentais e estariam expostas
racionalidade finalstica que permite surgir o utilitarismo como diretor do pensamento
jurdico e do raciocnio judicial, particularmente. Isso porque a validade do enunciado
normativo dependeria do resultado de um proceder (o discurso racional) e no atenderiam,
por si s, as exigncias de uma racionalidade jurdica que tem de ser de natureza
material
245
.
Percebe-se, assim, como as alternativas metodolgicas que se apresentam frente ao
positivismo de ndole normativista-legalista encontram-se abertas lgica da
instrumentalizao do Direito e da funcionalizao do atuar judicial, uma lgica prpria do
utilitarismo. Compreende-se, por conseguinte, que no seria impossvel a adoo de uma
racionalidade finalstica ligada tica utilitarista no exerccio da jurisdio
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quanto mais quando suas decises
reconhecidamente podem afetar de modo decisivo os objetivos sociais, polticos ou
econmicos identificados, em determinada conjuntura histrica, como de importante
realizao.





244
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 71.
245
Quando sustenta que a racionalidade jurdica no poder ser apenas processual (ou procedimental),
Castanheira Neves expressa que o decidir jurdico pressupe e encontra fundamento numa a priori
validade normativamente vinculante que confere sentido prpria comunicao juridicamente
participativa. (NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 73) O juzo proferido concretamente no
jurdico decisrio de realizao judicativa no ter de ser apenas racional-argumentativamente
concludente e sim normativamente fundado na validade normativo-dogmtica do sistema jurdico
vigente. Esse juzo, com efeito, no poder obedecer simplesmente s condies e regras do discurso
da razo prtica, ter que realizar fundadamente em concreto a validade jurdica. (NEVES, A. C.
Metodologia jurdica, p. 74)
86
2.5 A ANLISE ECONMICA DO DIREITO


O papel de destaque assumido pelos estudos econmicos na rea do Direito e o
fascnio que se percebe existente em uma suposta louvvel interdisciplinaridade que se
prope a emprestar racional impulso de utilidade ao fenmeno jurdico recomendam um
exame aparte.
Talvez nada seja mais danoso ao projeto humanitrio do direito da segurana social
do que a colonizao do justo e do bem pela surda mecnica dos estatutos econmicos.
Na medida em que o presente trabalho levanta crtica ao pensamento econmico de
extrao utilitarista na aplicao do Direito Previdencirio, identificando este proceder na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a partir do final do sculo XX, justifica-se, de
fato, uma investigao mais atenta da anlise econmica do Direito (ou teoria econmica
do direito, ou interpretao econmica do direito, ou Direito e Economia), que tem no
mercado o critrio de racionalidade e em sua eficincia o elemento justificador do
Direito
246
. Um tpico exemplo de emprego de uma racionalidade instrumental de ndole
formal.
As razes deste tipo de abordagem econmica podem ser encontradas nos escritos
criminais de Beccaria (1770) e em Bentham (1789), os quais tinham como objeto o modo
como as normas jurdicas afetam o comportamento dos indivduos. Em Bentham se
encontrou a ideia de que tanto a probabilidade como a magnitude das sanes destinam-se
a inibir a prtica de crime, de modo que as sanes deveriam ser usadas quando elas
realmente pudessem prevenir o ilcito, mas no quando elas no pudessem faz-lo, como
no caso de insanidade
247
.
A lgica utilitarista de que indivduos racionais agem de modo a fomentar seu bem-
-estar ou utilidades se encontra nos alicerces sobre os quais se edificou a anlise econmica
do Direito. Esta corrente terica prope a aplicao da abordagem econmica no apenas
nas reas de regulao econmica, que se revelam imediatamente ligadas economia
(direito da concorrncia, comrcio internacional, por exemplo), mas tambm para todas as
reas do direito. A interpretao econmica do Direito conformada pelo pensamento de
que a lgica do Direito guarda estrita correspondncia lgica econmica, o que fez
penetrar na prxis jurdica, no sem impulso da agenda terica do realismo jurdico norte-

246
ATIENZA, M. El sentido del derecho, p. 137.
247
SHAVELL, S. Economic analysis of law. New York: Foundation Press, 2004. p. 3.
87
-americano, o raciocnio orientado a medir as consequncias econmicas de uma
determinada deciso judicial, segundo o critrio da eficincia.
Parece importante ligar o perfil atual da anlise econmica do Direito, difundido a
partir da dcada de 1960 nos Estados Unidos, com os fundamentos pragmticos e
consequencialistas do Realismo Americano. Se o realismo desde Oliver Holmes se voltava
mais para os fatos do que para as normas, colocando nfase nos efeitos das decises
judiciais, a anlise econmica do Direito, tambm rompendo com o formalismo, propunha-se
a identificar em que medida a common law se voltava para os resultados que
proporcionavam a maximizao da riqueza social.
Na perspectiva da anlise econmica do Direito, a soluo dos problemas jurdicos
pressupe o estudo das suas dimenses econmicas. A eficincia econmico-social de um
sistema jurdico apresenta-se como problema fundamental da anlise econmica. E a
pretenso da anlise econmica orienta-se tambm ao sistema de direito codificado, onde
possvel a formulao de regras que adotem critrios que induzam as pessoas a buscar
eficincia alocativa
248
.
Para tanto, a anlise econmica concebe o indivduo como homo oeconomicus, isto
, como agente racional maximizador de seu bem-estar em um contexto caracterizado pela
escassez de recursos. O comportamento humano responderia s sanes jurdicas de forma
muito semelhante ao que responde aos preos.
Os pioneiros da nova anlise econmica do Direito foram Ronald Coase e Guido
Calabresi
249
. Em seu famoso artigo The problem of social cost, publicado no ano de 1961
no Journal of Law and Economics, Coase se valeu de diversas normas e casos jurdicos
ingleses e, analisando a relao entre regras de responsabilidade e alocao de recursos,
demonstrou que as solues somente se justificavam com referncia a uma anlise de custo-
-benefcio e em face de sua aptido para a melhor alocao de recursos. No mesmo ano de
1961, Calabresi publicou, com objeto semelhante, o artigo Some thoughts on risk
distribution and the law of torts, no Yale Law Journal 70, 499, inserindo a anlise econmica
em questes jurdicas e referindo que uma anlise jurdica adequada pressupe o tratamento
econmico do problema.

248
SZTAJN, R. Notas de anlise econmica: contratos e responsabilidade civil. Revista de Direito
Mercantil, n. 111, p. 9-28. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 28.
249
POSNER, R. The economics of justice. Harvard: Cambridge University Press, 1983. p. 4.
88
Esses trabalhos viriam provocar na fundao do movimento denominado The Law
and Economics, posteriormente desenvolvido com a contribuio de Richard Posner, Gary
Becker e Henry Manne.
Posner, principal cultor da tendncia dominante dessa concepo do Direito, colhe
justamente o pressuposto bsico da economia todas as pessoas so maximizadoras
racionais de suas satisfaes em todas as atividades que implicam uma escolha para
orientar sua verso da anlise econmica do Direito
250
. O Direito visto essencialmente
como conduta, e o modelo de conduta racional a do homem econmico, assim
compreendido, reafirme-se, o indivduo que persegue seu prprio interesse no mbito do
mercado e orienta seu comportamento de acordo com um nico valor, a eficincia
econmica. assim que a racionalidade microeconmica seria identificada tambm no
Direito. Por consequncia, da mesma forma que a economia, o Direito seria um sistema de
distribuio social de recursos que, mantendo o senso de adequao econmica, rege-se
pelo princpio da maximizao da riqueza
251
.
Mas o pensamento de que a riqueza social , ela prpria, o nico componente do
valor social, isto , o valor em si mesmo, consiste numa retrica descuidada, pois um
ganho de riqueza social, considerado por si s e separadamente de seus custos ou de outras
conseqncias, boas ou ms, no absolutamente um ganho. Se a riqueza social, porm,
fosse um entre outros componentes do valor social, ao lado da justia, no haveria sentido
em se supor que as pessoas admitam trocar justia por riqueza na sociedade
252
.
Segundo a anlise econmica, no estabelecimento de regras de conduta, o Direito
dever levar em conta os impactos econmicos que decorrero destas regras, a alocao
dos recursos e os incentivos que influenciam o comportamento dos agentes econmicos
privados. Assim, por exemplo, os agentes, mesmo que potencialmente oportunistas, abster-
-se-o de quebrar os contratos se os custos de descumprir a promessa forem maiores do
que os benefcios de faz-lo.
de se observar que a teoria econmica do direito, tanto quanto o utilitarismo,
percebe na atribuio de benefcios e na imposio de sanes um mecanismo hbil a
maximizar uma consequncia desejada (a felicidade ou o bem-estar geral, no caso do
segundo, e a riqueza social, no caso do primeiro), incrementando o fluxo das relaes

250
POSNER, R. Problemas de filosofia do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007. p. 473.
251
ATIENZA, M. El sentido del derecho, p. 139.
252
DWORKIN, R. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2001. p. 365-368.
89
econmicas. E ainda que Posner se esforce para distinguir a teoria tica utilitarista da
abordagem econmica do Direito, a metodologia empregada com vistas maximizao da
eficincia econmica, sugere, ao contrrio do que ele prprio sustenta, que o conceito tico
central do utilitarismo utilidade foi apenas substitudo pelo de eficincia
maximizao da riqueza
253
.
Note-se que mesmo o critrio para a verificao da alocao mais eficiente o
ponto timo de Pareto presta-se igualmente a identificar a escolha pela qual se obtm a
maximizao da felicidade mdia utilitarista.
Alis, pode-se reconhecer que a parte normativa da teoria poltica utilitarista foi
aprimorada por meio da anlise econmica na teoria do direito. Sustentando que todas as
questes normativas de uma teoria do direito devem ser resolvidas a partir da ideia de que
as instituies jurdicas compem um sistema cujo objetivo geral a promoo do mais
elevado bem-estar mdio dos indivduos que compem uma comunidade, a anlise
econmica reivindica para si a tarefa de oferecer padres para identificar e medir o bem-
-estar desses indivduos
254
.
Uma aproximao do pensamento posneriano no prescinde da referncia marca
fundamental em seu percurso: a chamada virada pragmtica, momento em que Posner
deixa o individualismo libertrio do mercado livre e da eficincia paretiana como principal
critrio de avaliao, e passa a ter na maximizao da riqueza social agregada o mais alto
bem e a meta principal, pelo que a ao do mercado passa a ser considerada um valor de
segunda ordem
255
.
A anlise econmica do Direito alinhada ao pensamento de Guido Calabresi
constitui uma tendncia de oposio marca neoliberal da concepo de Posner, que
ocultaria o fato de o poder estar repartido de maneira muito desigual entre os indivduos
que concorrem no mercado, e porque considerava apenas a eficincia e no a justia ou
equidade como valor a se tomar em conta. Tomando como ponto de partida a economia
de bem-estar, Calabresi reconhece no mercado o mecanismo mais eficiente para alocao
de recursos, mas ressalva que se trata de um modelo ideal, suscetvel de distores no

253
Tambm no sentido de que a anlise econmica do Direito encontra suas razes no utilitarismo do sculo
XIII a opinio de Antonio Manuel Hespanha (O caleidoscpio do Direito, p. 203).
254
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. :XI.
255
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 146.
90
plano concreto. Isso justifica a necessidade de interveno do Estado para se atentar aos
problemas de desenvolvimento sustentvel e justia distributiva
256
.
Pode-se falar aqui em uma conciliao entre os clculos econmicos e o mundo dos
valores
257
, mesmo que o Direito, especialmente para a corrente moderada fora da Escola
de Chicago ainda guarde o escopo especfico de suprir ou neutralizar as falhas do
mercado:
O objetivo da atuao estatal , assim, claro e delimitado: eliminar (ou
reduzir) essas falhas, para que se tenha como resultado o melhor grau de
eficincia alocativa possvel, ou seja, logre-se obter um ambiente
econmico como se falhas no houvesse
258
.
De qualquer sorte, Calabresi reconhece a impossibilidade de se pensar o volume de
riqueza como um fim em si mesmo. Ela tem um carter instrumental e sua avaliao
depende de consideraes a partir daquilo que ela se presta como instrumento. Neste
sentido, a linguagem da justia diferente da linguagem da eficincia. Mais do que isso, a
ideia de justia consubstancia um autntico limite para a eficincia
259
.
Comumente, a anlise econmica do Direito apresenta sob duas vertentes: uma
positiva ou explicativa e outra normativa ou prescritiva.
A primeira perspectiva diz respeito ao aspecto positivo da teoria econmica do
direito. De carter descritivo, ela se caracteriza pela abordagem do sistema jurdico tal
como ele se apresenta, investigando os efeitos das normas vigentes e das decises judiciais.
Em seus devidos termos, aponta que o direito pode ser mais bem compreendido em
termos de maximizao da riqueza e busca de benefcios [rent-seeking], a primeira sendo o
domnio do common Law, a segunda o do direito legislado
260
. A anlise econmica
serviria ao Direito porque, de um lado, permitiria a identificao dos efeitos econmicos de
determinada norma jurdica ou deciso analisaria a relao entre custo e benefcio das
polticas jurdicas e das decises proferidas e, de outro lado, explicaria a razo pela qual
determinadas normas jurdicas encontram lugar no Direito
261
.

256
ATIENZA, M. El sentido del derecho, p. 139.
257
FERRARESE, M. R. Diritto e Mercato. Turim: G. Giappiachelli Editore, 1992. p. 440.
258
FORGIONI, P. A. Anlise econmica do Direito (AED): parania ou mistificao? Revista de Direito
Mercantil, n. 111, p. 9-28. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 24.
259
CALABRESI, G. About Law and Economics: a letter to Ronald Dworkin. Hofstra Law Review, n. 8,
p. 553-562, 1980, p. 555.
260
POSNER, R. Problemas de filosofia do direito, p. 486.
261
FORGIONI, P. A. Anlise Econmica do Direito (AED): parania ou mistificao?, p. 25.
91
A segunda perspectiva deixa transparecer o aspecto normativo da Law and
Economics. Indo alm da descrio da realidade jurdico-institucional e suas consequncias
socioeconmicas, ela se qualifica por seu carter prescritivo, qual seja, o de que devemos
fazer com que o direito se ajuste o mximo possvel aos ditames da maximizao da
riqueza
262
, garantindo as condies de liberdade e segurana s transaes mercantis
263
.
Nisso estariam os verdadeiros benefcios de Law and Economics: [...] Em
identificar e deixar claro aos legisladores e juzes as reformas que so e as que no so
necessrias para o bem da eficincia
264
.
Se Posner acaba por reconhecer que as duas vertentes na anlise econmica no
so to separadas assim, o que ilustraria a falta de um limite claro entre proposies do
ser e do dever ser
265
, nem por isso deixam de ter procedncia as crticas teoria
econmica do direito ao argumento de conter elementos de tipo ideolgico. Com efeito, de
maneira mais ou menos imperceptvel, passa-se do descritivo ao normativo: do fato de as
normas (ou certo tipo de normas) perseguirem a eficincia econmica se infere que
necessariamente tem de ser assim, e que, por tal razo, a eficincia o nico critrio com
que medir a justia de um sistema jurdico
266
. Para alm disso, os elementos de
desigualdade e de conflito existentes no Direito tendem a cobrir-se com um manto de
tecnicismo que d ao poder uma aparncia de neutralidade. E, assim, a capacidade de
traduzir um problema em termos quantitativos o convertesse em uma questo puramente
tcnica, para cuja soluo no necessrio para nada que intervenham juzos de valor
267
.
A vertente normativa pretende que se utilize a teoria econmica para prescrever,
segundo o critrio da maximizao da riqueza social, o contedo das normas e o valor
mximo do ordenamento jurdico. Mas tal prstimo deve ser dispensado, porque
inconcilivel com outros valores abarcados pelo Direito e transformados em premissas
implcitas do ordenamento:
o afastamento da lgica puramente econmica no uma questo de
ojeriza ou preconceito, mas uma imposio a ser atendida tendo em vista
o funcionamento, desde seu fundamento jurdico, visando ao dinamismo

262
POSNER, R. Problemas de filosofia do direito, p. 486.
263
ATIENZA, M. El sentido del derecho, p. 139.
264
HANSON, J.; HART, M. Law and Economics. In: PATTERSON, D. (Ed.). A Companion to Philosophy
and Legal Theory. Malden: Blackwell, 2005. p. 325.
265
POSNER, R. Problemas de filosofia do direito, p. 503.
266
ATIENZA, M. El sentido del derecho, p. 138.
267
Idem.
92
do mercado de acordo com uma lgica tambm jurdica (e no apenas
econmica)
268
.
Pelo que se articulou at agora, pode-se intuir que a adoo do mtodo da anlise
econmica para resoluo judicial dos problemas envolvendo a Previdncia Social
implicaria um nefasto juzo deliberativo restritivo, com vistas reduo das despesas
pblicas e promoo da eficincia. Os princpios que estruturam os direitos sociais
fundamentais se curvariam s estratgias para a tima alocao de recursos segundo a
lgica econmica.
Tal intuio restar confirmada aps exame dos principais pontos da teoria da
deciso judicial de Richard Posner, um pragmatismo jurdico ligado pelo ponto de vista
econmico.
Quanto sua teoria da deciso judicial com fundamento na anlise econmica,
Richard Posner a formula aps a Pragmatic turn, uma tentativa de adaptao-correo ou
mesmo preservao da Chicago Trend, mediante reavaliao drstica das pretenses de
cientificidade e objectividade que dominaram a primeira etapa do movimento,
renunciando possibilidade de um sistema pr-determinado (de conceitos e de princpios
econmicos bsicos) e com ela a exigncia de conceber a prtica e o pensamento
jurdicos como uma desimplicao lograda deste sistema
269
.
A chamada theory of pragmatic adjucation de Posner liga-se a uma poltica
welferista promoo do bem-estar ou riqueza social a que se chega por trabalho de
natureza pragmtico-econmica, isto , um modelo que converte a pragmtica da
comparao das consequncias em um mtodo de escolha racional sustentado no critrio
nico de maximizao da riqueza, mas que submete a determinao dos custos e benefcios
ao filtro racionalmente objetivo do valor
270
. Segue da a imagem do juiz como um
maximizador racional (rational maximizer).
Para se alcanar tal construo, Posner busca confirmar sua hiptese de que
impossvel uma autntica reflexo metodolgica: [...] there is no such thing as legal
reasoning. Lawyers and judges answer legal questions through the use of simple logic and
the various methods of practical reasoning that everyday thinkers use
271
.

268
FORGIONI, P. A. Anlise econmica do Direito (AED): parania ou mistificao?, p. 25.
269
LINHARES, J. M. A; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 146.
270
Idem, p. 166.
271
No existe algo como raciocnio jurdico. Advogados e juzes respondem questes legais por meio do
uso de lgica simples e dos vrios mtodos de raciocnio prtico os pensadores usam a cada dia.
93
Mas o ponto de partida do processo de tomada de deciso judicial sempre ser um
acervo de critrios (rules and standards) que repousam em um tecido de conceitos
(concepts).
Na interpretao do direito escrito, os juzes devem primeiramente extrair o
conceito dos textos jurdicos, isto , interpretar estes textos
272
. Mas mesmo a interpretao
do texto consiste em uma mediao pragmtica. A textualidade no constitutiva da
juridicidade
273
, pois a essncia da interpretao no processo de deciso orientada s
consequncias das alternativas decises. por isso que There are no logically correct
interpretations; interpretation is not a logic process
274
.
Na adjudicao judicial da common law a tarefa passa a ser a de reconhecer ou
determinar os princpios ou polticas que informam ou sustentam o domnio normativo em
causa, princpios ou polticas reduzidos a uma ordem de fins
275
. Os conceitos da common
law devem ser justificados em razo de sua pertinncia a um determinado objetivo pblico
(public policy)
276
.
Para a teoria da deciso judicial de Posner, fundamental a distino feita por
Herbert Hart entre casos rotineiros (clear cases) e casos difceis (hard cases)
277
. Os casos
rotineiros so aqueles que podem ser decididos por tcnicas legalistas ou esquemas
metdicos em face de um acervo de materiais dados (normas, precedentes e princpios)
278
.
Mas esses materiais jurdicos, confrontados com os casos difceis, so incapazes de
consumar o processo de tomada de deciso, limitando-se a enquadrar uma rea aberta
(an open area) de possibilidades discricionrias
279
, uma rea aberta criada pela incerteza
jurdica em que o juiz um legislador:
Even if judges wanted to forswear any legislative, any political, role and
be merely the oracles of the law, transmitting directives rather than
directing, they could not do so in the conditions in which they find

(Traduo livre.) POSNER, R. A. The problems of jurisprudence. London: Harvard University School,
1990. p. 459.
272
Idem, p. 248.
273
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 173.
274
Inexistem interpretaes logicamente corretas; interpretao no um processo lgico. (Traduo
livre.) POSNER, R. A. The problems of jurisprudence, p. 460.
275
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 175.
276
POSNER, R. A. The problems of jurisprudence, p. 249.
277
Elaborao construda em sua obra The concept of Law (1961). HART, H. L. A. O conceito de direito.
2. ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994.
278
POSNER, R. A. How judges think. London: Harvard University Press, 2008. p. 76.
279
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 243.
94
themselves. A combination of structural and cultural factors imposes a
legislative role on our judges that they cannot escape
280
.
Da que a tarefa de preenchimento da rea aberta seja apoiada em um pensamento
pragmtico voltado aos fatos e s consequncias da deciso judicial. E a o exerccio
pressupe a especificao das consequncias relevantes e os pesos correspondentes, nos
limites em que o Direito permite os julgamentos polticos (policy judgments). No
constrangimento dos juzes s regras do jogo judicial, descobrem-se os efeitos
juridicamente relevantes
281
.
Neste sentido, a inteno de razoabilidade como critrio de relevncia de
determinadas consequncias somente se realiza
se estivermos em condies de estabelecer (ou de garantir) um equilbrio
permanente (no arbitrrio ou o menos arbitrrio possvel) entre
conseqncias imediatas (case-especif ad hoc consequences) e
conseqncias mediatas ou sistmicas (systemic consequences)
282
.
Se os materiais jurdicos, na perspectiva das exigncias de autonomia que
distinguem as teorias legalistas, prestam-se apenas a enquadrar a rea aberta, no
pragmatismo jurdico de Posner eles tambm so convocados como critrios que
restringem o espao de arbtrio do julgador, viabilizando a anlise programtica (policy
analysis). Esses materiais so tratados como se fossem programas finais e sua execuo
ttica permite a realizao do equilbrio entre as consequncias imediatas e as
consequncias sistmicas, orientando ademais o julgador na seleo dos efeitos
relevantes
283
.
A execuo ttica dos programas finais encontrados nos materiais jurdicos consiste
em dar ateno especificidade-dificuldade do caso encontrado e, invocando o espectro
dos efeitos sociais previsveis, prosseguir uma sincronizao maximizadora dos fins (dos
fins escolhidos e pr-determinados pela rules e pelos standards vigentes)
284
. Isso significa

280
Mesmo se os juzes buscassem evitar qualquer papel poltico ou legislativo e serem meramente os
orculos da lei transmitindo direes em vez de dirigir, eles no poderiam faz-lo nas condies em
que se encontram. Uma combinao de fatores estruturais e culturais impem um papel legislativo a
nossos juzes de que eles no podem escapar. (Traduo livre.) POSNER, R. A. How judges think,
p. 372.
281
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 261.
282
Idem.
283
Idem, p. 263.
284
Idem.
95
uma exigncia de ir completando os projetos legislativos e de prosseguir (adaptar) polticas
(policies) jurisprudenciais como concepes no escritas.
Na medida em que se pode identificar o objetivo que subjaz a um princpio jurdico
relevante, os princpios, em Posner, so reduzidos a policies, objetivos ou programas
polticos que se beneficiam de maior consenso
285
. Esses programas polticos
correspondentes a representaes sociais consensualmente partilhadas so oferecidos como
critrios do equilbrio socialmente desejvel entre consequncias imediatas e sistmicas e,
por isso, exigem ttica que os maximize. Na rea aberta, o que se realiza, ento, uma
anlise de polticas (policy analysis).
E para esta investigao Posner se vale do arsenal terico e das categorias a que
convergem as propostas da anlise econmica do Direito (maximization, utility, self-
-interest, perfect market, costs of transaction) para reafirmar a figura do juiz maximizador
da riqueza:
Porque se trata ainda de reconhecer que a prtica judicial tpica se
reconduz freqentemente a uma ponderao custo/benefcio
especificamente econmica tanto mais clara quanto mais consensualmente
solucionveis se manifestarem os problemas jurdicos em causa [...] ,
reconhecendo simultaneamente que a dificuldade de a representar
descritiva e explicativamente assim (agravada decerto nos casos mais
duros) se deve exclusivamente ao peso de uma tradio dominante
precisamente aquela que, ao permitir outros recursos (para alm daqueles
que a economic analysis especificamente proporciona), privilegia as
exigncias (e o quadro estabilizador) de um pragmatismo inespecfico
286
.
O que importa para a anlise econmica do Direito a maior ou menor eficincia
das operaes negociais, normas jurdicas e decises judiciais, pois todas elas afetam a
alocao de recursos nos sistemas produtivos.
Na viso de Dworkin, um dos maiores crticos da anlise econmica do Direito, o
argumento de que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem autorizados
a levar em conta o impacto econmico de suas decises deixa de responder as questes
que realmente importam: a) justo que eles procedam assim? b) podemos considerar
critrios econmicos como direito existente? c) decises com base no impacto econmico
tm uma maior ou menor peso moral?
287


285
LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 248.
286
Idem, p. 274.
287
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 11.
96
Como inicialmente destacado, o presente captulo guarda o objetivo fundamental de
demonstrar em que termos a doutrina utilitarista adotada na realizao judicial do Direito,
tendo real espao nas diversas vertentes metodolgicas e, portanto, potencialidade atual
para influir a concretizao normativa pela atuao judicial, como se opera em decises
previdencirias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal a partir da ltima dcada do
sculo XX, tal como ser examinado no captulo 4.
Por essa razo, a crtica da anlise econmica do Direito se dar na terceira parte
deste trabalho, quando se dirigir crtica geral ao consequencialismo econmico na
realizao do Direito Previdencirio.

97
PARTE II

CRISE ECONMICA E REALIZAO CONSEQUENCIALISTA DO
DIREITO DA PREVIDNCIA SOCIAL NO BRASIL


A primeira parte deste estudo foi dedicada reflexo crtica da teoria tica
utilitarista e de sua influncia sobre o processo de tomada de decises judiciais. Tambm
foi demonstrado que o utilitarismo pode acionar o processo de tomada de deciso
independentemente da atitude metodolgica adotada pelo julgador sempre quando houver
espao para discurso racional argumentativo ou juzos de ponderao de determinados
interesses, valores ou bens, desde que empregada a racionalidade prtica formal
instrumental.
Que no exerccio de sua jurisdio constitucional o Supremo Tribunal Federal seja
permevel orientao utilitarista no deve ser, portanto, causa para perplexidades. E tanto
mais isso ser compreensvel quando, embora esteja a tratar de direitos fundamentais
sociais, as decises utilitrias da Suprema Corte sejam percebidas em um momento
histrico-poltico de crise oramentria e consonantes com programas legislativos
restritivos de direitos previdencirios.
A presente seo dedicada anlise de decises previdencirias proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal s quais se imputa o emprego de uma racionalidade
instrumental propriamente utilitarista. A perfeita distino da ndole utilitarista dessas
decises alcanada, contudo, pelo discernimento de que elas se operam em uma
conjuntura econmica crtica e em um ambiente poltico de retrao das polticas de bem-
-estar. Afinal, justamente esse contexto histrico que permite observar, de um lado, a
instrumentalizao do Direito em vista de finalidades sociais e polticas e, de outro lado, a
tarefa judicial como tcnica de gesto que visa promover o desenvolvimento econmico e
social ptimo da cidade
288
.
Neste sentido, o captulo terceiro no deixa de pavimentar o caminho analtico
proposto no captulo 4: o exame crtico de decises previdencirias elaboradas pelo
Supremo Tribunal Federal a partir do final da dcada de 1990 pressupe a compreenso de

288
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 60.
98
que elas so forjadas em um especfico momento histrico de desafio econmico e de um
suposto desequilbrio de contas deste campo da Seguridade Social
289
.
Cabe ainda uma outra observao introdutria, concernente ao mtodo adotado para
a anlise histrica das alteraes legislativas do sistema previdencirio e para o exame do
contedo tico das decises da Suprema Corte.
O mtodo positivista proclama a separao total e rigorosa entre fatos e valores,
constataes e julgamentos, pressupondo-se, de acordo com o mtodo pretensamente
prprio ao conhecimento nas cincias naturais, a neutralidade axiolgica do sujeito em
relao ao objeto. Mas o mtodo das cincias naturais, ao exigir um observador neutro e
que avalie objetivamente os resultados alcanados com o experimento, inadequado s
cincias sociais.
A perspectiva do presente trabalho no se compagina com essa perspectiva
metodolgica. Antes, parte da reivindicao de que uma anlise terica descritiva
indissocivel da avaliao ou crtica que lhe corresponda. Neste sentido, descrever
avaliar. Mais especificamente, a avaliao reclama uma postura crtica do sujeito; postura
aberta, portanto, subjetividade. Tal orientao evidentemente rompe com a tese central da
tradio positivista:
claro que, no plano da cincia, a interpretao tem se destacado, mais
modernamente, por no ser refm da idia de neutralidade axiolgica.
Assim, certos ramos da cincia tm-se destacado por entender que h, sim,
algum subjetivismo na compreenso de seus fenmenos
290
.
Assim orientado o presente trabalho, convm reconhecer que a seleo e anlise
dos materiais humanos, sociais e histricos para a composio do objeto de estudo desta
seo foram operadas por uma viso crtica e armada a identificar certa circularidade de
implicao entre uma dada realidade histrica conjunto de fatores polticos, sociais e
econmicos e as decises judiciais nela produzidas.

289
Para o Secretrio do Tesouro Nacional do Governo Lula, Joaquim Levy, como a economia nacional no
apresentava nenhum desequilbrio fundamental, o primeiro passo para garantir o ambiente de
tranqilidade a atitude. Isso significa a sinalizao constante do esforo comum de todas as reas do
governo sobre a continuidade da poltica econmica. Em segundo lugar, diz ele, afastar alguns
fantasmas que rondam o desempenho do Brasil a partir de 2007. Por exemplo, um novo esqueleto na
Previdncia iria tornar as margens de manobra do prximo governo ainda mais estreitas, explicou
(Folha de S. Paulo, So Paulo, tera-feira, 23 ago. 2005, caderno Dinheiro).
290
CORREIA, M. O. G. Por uma metodologia dos direitos humanos uma anlise na perspectiva dos
direitos sociais. Revista do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, Faculdade
de Direito da USP, So Paulo, v. 2, n. 4, jul./dez. 2007, p. 119-149 (p. 121).
99
evidente que, em menor ou maior grau, as decises judiciais repercutem no
universo socioeconmico. O interessante, porm, identificar como e em que medida o
ambiente socioeconmico repercute em determinadas decises judiciais a ponto de, em
menor ou maior grau, levar a metodologia jurdica a operar, na soluo de um problema
concreto, de acordo com os postulados do consequencialismo utilitarista.
A fundamental pretenso que esta seo manifesta consiste em demonstrar que
desde o final da dcada de 1990 as principais decises do Supremo Tribunal Federal em
matria previdenciria sofrem constrangimentos outros (econmicos, polticos, ideolgicos)
alm dos jurdico-normativos e, por tal razo, orientadas por uma racionalidade instrumental,
colocam nfase nas consequncias econmicas e na maximizao do bem-estar social.
necessrio admitir desde logo, porm, que no h possibilidade de se comprovar
a verdade de tal hiptese, a menos que recusemos o colonialismo metodolgico e
epistemolgico das cincias naturais para reafirmar que, no campo das cincias humanas
ou sociais, a verdade que se busca encontrar corresponde a um distinto estatuto
epistemolgico.
Assegurada por ser evidente (Decartes), a verdade das cincias da natureza, como a
fsica e a biologia, corresponde, tradicionalmente, noo de exatido. Essas so as
chamadas cincias exatas, modelo da cincia moderna e da ruptura com as verdades
alcanadas independentemente da razo. Para se chegar a essa verdade, o caminho a ser
perseguido o da experincia do caso individual e da elaborao de regras universais
invariveis. H uma busca pela universalizao do caso individual como condio para o
reconhecimento da verdade. A ideia de previsibilidade aqui um elemento fundamental.
O caminho de que se valem as cincias experimentais o mtodo indutivo. Observa
determinada particularidade de um fenmeno e, uma vez evidenciada sua repetio, do
caso individual extrai uma regra generalizante. Descobrindo-se a verdade, h certeza de
que os casos idnticos tero o mesmo resultado. Pelo mtodo indutivo, a experincia geral
formada por um caso individual que confirma a legalidade ou lei geral, de modo que a
confirmao nos autoriza a fazer previses.
De outra parte, os objetos compreendidos pelas cincias humanas ou sociais o
comportamento humano e os fatos sociais no podem ser descritos ou explicados com
base em caractersticas exteriores e objetivveis. Tampouco guardam a nota de
previsibilidade ou regularidade. Alm disso, nesse universo do saber o sujeito se relaciona
com o objeto de conhecimento, a ponto de sua viso de mundo inescapavelmente
influenciar o resultado a que alcana.
100
inegvel que as relaes sociais e a prtica humana no so uniformes como as
experincias naturais, no so lineares assim. Um dos pontos nucleares da hermenutica
filosfica de Gadamer o de que o mtodo das cincias da natureza inadequado para o
estudo dos fenmenos sociais. A pretenso gadameriana era a de rastrear por toda parte a
experincia da verdade e legitimar filosoficamente a pretenso de verdade situada fora do
mbito da cincia moderna. Para tanto, fundou o pensamento de que essa legitimao
somente pode ser alcanada pelo aprofundamento do fenmeno da compreenso
291
.
A verdade absoluta, prpria talvez para a geometria, no ser encontrada no terreno
da vida social. Por essa razo, a conexo entre o substrato poltico-econmico e as decises
previdencirias do Supremo Tribunal no se pretender demonstrvel pelo mtodo
cientfico prprio das chamadas cincias naturais, seno por argumentos que se pretendem
dedutivamente vlidos.

291
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I.
101
CAPTULO 3

A ATMOSFERA DE AUSTERIDADE E AS REFORMAS DE
REDUO DO NVEL DE PROTEO PREVIDENCIRIA NO
BRASIL NA DCADA DE 1990

Fundada no primado do mercado (ensino, previdncia e planos de sade privados,
privatizaes de empresas pblicas, delegaes de servios pblicos), a hegemonia
neoliberal expressa o discurso ideolgico de equilbrio fiscal e rigoroso controle de gastos
pblicos, buscando a expanso do espao de livre explorao econmica pela iniciativa
privada e um ambiente institucional propcio a assegurar o retorno do capital investido
292
.
Essa hegemonia propicia a emergncia de uma atmosfera de austeridade
robustecida pelo discurso da crise oramentria da Previdncia Social e, pela via jurdico-
-constitucional do princpio do equilbrio financeiro e atuarial, eleva o princpio da
eficincia econmica a valor fundamental, exigindo reformas legislativas tendentes a
assegurar formalmente a sustentabilidade deste sistema de proteo social
293
. Isso mais
facilmente identificado quando se percebe que
a globalizao impe restries capacidade regulatria dos entes
estatais, impulsionando inclusive uma reviso do prprio papel da
regulao jurdica como monoplio do Estado e, de certa forma, promove
uma colonizao da legalidade/legitimidade do direito pela eficcia/
eficincia da economia
294
.

292
Sobre a emergncia da ideologia neoliberal, suas contradies e implicaes no mundo jurdico, favor
conferir: CRUZ, P. M. Poltica, Poder, Ideologia e Estado Contemporneo. Florianpolis: Diploma
Legal, 2001. p. 241-242; AZEVEDO, P. F. de. Direito, Justia Social e Neoliberalismo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 96-97. ANDERSON, P. Balano do Neoliberalismo. In: SADER, E.;
GENTILI, P. (Org.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. 3. ed. So Paulo:
Paz e Terra, 1996. SILVA, C. A. da. O Direito Econmico na Perspectiva da Globalizao. So
Paulo: Renovar, 2000. p. 71-81, 83, e 115-116. CAMARGO E GOMES, M. E. A. Apontamentos sobre
alguns impactos do projeto neoliberal no processo de formao de tutelas jurdico-polticas. In:
MARQUES NETO, A. R. et al. Direito e Neoliberalismo: elementos para uma leitura interdisciplinar.
Curitiba: EDIBEJ, 1996. MOREIRA, M. M.; GIAMBIAGI, F. Polticas neoliberais? Mas o que o
neoliberalismo? Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 7, n. 13, p. 171-190. COSTA NETO, N. D. de
C.. A ideologia neoliberal e a globalizao econmica: o impacto no campo dos direitos fundamentais.
Boletim dos Procuradores da Repblica, ano IV, n. 44, dez./2001. BARROS, A. T. A embalagem
pblica do privado. Revista Veritas, v. 41, n. 164, dez./1996, Porto Alegre: EDIPUCRS, p. 737-759.
SAVARIS, J. A. Pedgio: pressupostos jurdicos, Curitiba, Juru Editora, 2004, 126-136.
293
Diz-se que as reformas legislativas apenas formalmente se destinam a fortalecer o sistema de Seguridade
Social na perspectiva econmica porque, se de um lado elevam as receitas e, restringido direitos,
reduzem as despesas com as prestaes da Seguridade Social, de outro persistem em prorrogar as
desvinculaes das receitas da Seguridade Social para qualquer outra finalidade oramentria (DRU).
294
MORAIS, J. L. B. de. Crises do Estado, democracia poltica e possibilidades de consolidao da
proposta constitucional. In: CANOTILHO, J. J. G.; STRECK, L. L. Boletim da Faculdade de Direito
102
No se deve desconsiderar, assim, o poder de deciso de comunidades supranacionais,
de organizaes no governamentais (ONGs) e de organizaes econmicas que, no bojo
de um capitalismo financeiro,
esvazia de poder as autoridades eleitas, deixando-as mesmo sem
comporem um Poder de Estado, fragilizando o modelo democrtico
moderno, alicerado nos pressupostos da deciso vinculante tomada por
rgos representativos do conjunto da comunidade interessada
295
.
As medidas de austeridade fiscal, fortemente recomendadas pelo FMI e pelo Banco
Mundial tanto aos pases industrializados como aos em desenvolvimento, constituem a
base que influiu no apenas na adoo de reformas legislativas restritivas de gastos sociais
(direitos sociais), mas, como se pretender demonstrar, tambm na prtica judicial. As
alteraes operadas na Previdncia Social apresentam fundamento utilitarista porque se
destinariam, em princpio, a oferecer garantia de sustentabilidade do sistema previdencirio
para o presente e para o futuro, ainda que em curto prazo traduza diminuio dos valores
destinados a pagamento dos servios sociais. Mas, em primeiro lugar, essas reformas
seriam destinadas a tornar o sistema previdencirio eficiente economicamente, de maneira
a faz-lo alcanar supervit e a colaborar para o equilbrio do oramento da Unio. Neste
caminho de obsessivo controle de finanas pblicas com vistas eficincia econmica, os
direitos sociais prestacionais so percebidos como um obstculo inconveniente.
E isso se passa assim porque grupos de interesses em escala mundial (atores
econmicos orientados pelo lucro) politizam problemas e exercem presses junto a atores
polticos (direcionados pelo poder). Com isso se observa a mudana na interveno poltica
que se dirige a atrair investimentos privados:
Ou seja, vislumbra-se, concomitantemente, a desconstruo do Estado
Nacional e de seu projeto de bem-estar, o que no significa
necessariamente o desfazimento das estratgias interventivas, mas,
sobretudo, o seu redirecionamento para responder a outros interesses que
no aqueles veiculados pela questo social, como se v das polticas
financeiras e tributrias de atrao de investimentos privados ou de
proteo de determinados setores da economia e, desde a perspectiva da
globalizao e da instabilidade econmica decorrente, percebe-se um

STVDIA IVRIDICA, 89 Entre discursos e culturas jurdicas. Universidade de Coimbra. Coimbra:
Coimbra, 2006. p. 22.
295
MORAIS, J. L. B. de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espacial dos direitos
humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 29.
103
crescimento de poderes excepcionais de que lana mo o Estado, na
tentativa de tratar das crises econmicas que se apresentam
296
.
A partir da globalizao, ento, a instabilidade econmica aumentou e o recurso aos
poderes de emergncia para sanar as crises econmicas passou a ser muito mais utilizado,
com a permanncia do estado de emergncia econmico
297
.
por essa razo que os direitos sociais e, mais especificamente, os direitos que
correspondem a deveres estatais positivos de proteo social (educao, sade, assistncia
e previdncia social) so o campo de batalha de medidas de emergncia e da adversidade
constitucional iniciada na dcada de 1990, tal como os direitos sociais da Constituio de
Weimar (1919), depois de serem percebidos como meras expresses polticas ou como
programa para o legislador, foram o campo de batalha dos decretos de emergncia a partir
de 1930
298
.
O postulado do equilbrio financeiro-atuarial dos sistemas previdencirios sugere a
necessidade de proteo desses regimes de previdncia, cuja falncia poderia iludir a
proteo de milhes de beneficirios
299
. Todavia, a presso por reformas derivada do dficit
no diminui com a obteno do equilbrio das contas, pois, na verdade, os objetivos
polticos so diferentes daqueles que inspiraram o arranjo institucional do welfare state
300
.
importante dizer que esses diferentes objetivos polticos no conduziram as
naes que se pretendem guias a um progresso moral, social ou mesmo econmico. Ao
contrrio, com a economia norte-americana novamente em recesso porque fundada nas
premissas falsas dos exuberantes anos 90 no mais podem ser ocultadas as falhas do
projeto neoliberal de nfase na liberao do capital financeiro e rigor fiscal.
Joseph Stiglitz, economista norte-americano e professor da Columbia University,
com a vivncia do exerccio de diversos cargos diretamente ligados s fontes doutrinrias
do equilbrio fiscal
301
, deixa transparecer o modo como a poltica da reduo do dficit, de

296
MORAIS, J. L. B. de. Crises do Estado, democracia poltica e possibilidades de consolidao da
proposta constitucional, p. 20.
297
BERCOVICCI, G. Constituio e estado de exceo permanente. Atualidade de Weimar. Rio de
Janeiro: Azougue, 2004. p. 179.
298
Idem, p. 29.
299
Trata-se de um imediatismo de feio utilitarista que se manifesta na reduo ou sacrifcio atual de
direitos de pessoas desfavorecidos em favor da maximizao do bem-estar coletivo.
300
PIERSON, P. The new politics of the Welfare State. In World Politics, 48(2), p. 143-179, 1996.
301
Joseph Stiglitz foi Chefe do Comit de Poltica Econmica da Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE), participou da administrao Clinton como Presidente do
Conselho de Consultores Econmicos (1995-1997) e atuou como Senior Vice President e Chief
Economist do Banco Mundial (1997-2000), sendo exonerado em razo de ter expressado dissenso em
relao s polticas assumidas por essa instituio internacional.
104
um remdio econmico contingente histrica e mais recentemente determinada nos
Estados Unidos em 1992 transformou-se em orientao global de permanente
observncia, forando a retrao das polticas sociais, fenmeno tanto mais grave nos
pases em desenvolvimento:
De todos os erros que cometemos nos exuberantes anos 90, o pior foi
causado pela falta de firmeza em relao aos nossos princpios e por uma
falta de viso. Tnhamos princpios. No incio do governo, muitos de ns
sabamos contra o que ramos. ramos contra o conservadorismo de
Reagan. Sabamos da necessidade de um papel maior e diferente para o
governo, da necessidade de maior ateno com a populao pobre, de
prover educao e proteo social para todos e da necessidade de
proteo ambiental. A viso mope focada nas finanas, no dficit, nos
levou a deixar de lado essa agenda
302/303
.
A reduo do dficit , porm, um mito neoliberal, quando apresentada como
medida adequada a qualquer contexto macroeconmico. Sustenta-se que, se um pas
estiver em recesso e apresentar grandes dficits, o corte dos dficits trar a prosperidade
novamente, Mas quase todos os economistas recomendam, ao contrrio, uma poltica
fiscal expansionista, impulsionada, se necessrio, por dficits maiores
304
.
Se as flutuaes econmicas sempre fizeram parte do capitalismo, sendo o dficit
pblico importante como medida expansionista para recuperao econmica,
manifestamente inadequada uma vinculante poltica legislativa de oramento equilibrado
305
.
Note-se, a respeito, o testemunho de Stiglitz:
O que achei mais perturbador quando passei de presidente do Conselho
de Consultores Econmicos da Presidncia para economista-chefe do
Banco Mundial foi que o FMI e o Tesouro Americano, com muita
freqncia, pareciam impingir no exterior posies que eram precisamente
o oposto daquilo pelo qual havamos lutado no plano interno. Dentro do
pas lutvamos contra a privatizao da Seguridade Social, enquanto a
promovamos no exterior. No plano interno, lutamos contra a emenda de
oramento equilibrado, que teria restringido nossa capacidade de utilizar
uma poltica fiscal expansionista na eventualidade de uma retrao da

302
STIGLITZ, J. E. Os exuberantes anos 90: uma nova interpretao da dcada mais prspera da histria.
Traduo de Sylvia Maria S. Cristvo dos Santos, Dante Mendes Aldrighi, Jos Francisco de Lima
Gonalves, Roberto Mazzer Neto. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 53.
303
Abrindo espao para a instabilidade social que freqentemente aparece quando h subinvestimento em
gastos sociais (Idem, p. 78).
304
Idem, p. 281.
305
Laura Tyson, ex-Presidente do Conselho de Consultores Econmicos e ex-Presidente do Conselho
Econmico Nacional dos Estados Unidos considera a derrota da idia da emenda do oramento
equilibrado uma das maiores realizaes da administrao Clinton (Idem, p. 108).
105
atividade econmica; mas no exterior impusemos polticas fiscais
contracionistas em pases que caminhavam para a recesso
306
.
Com a emergncia da globalizao na dcada de 1990 e sua livre circulao de
capitais, so estabelecidos ainda novos limites para autoridade dos Estados nacionais e
restringida a discricionariedade na formulao da poltica fiscal e monetria
307
.
O desenvolvimento de polticas sociais, sinalizando expanso do dficit
oramentrio, pode sugerir que o governo no pagar suas contas. Uma vez que medidas
supostamente lesivas podem implicar fuga dos capitais, tem-se presso por polticas
restritivas de dficit, de modo a aumentar a capacidade do estado em atrair investimentos
privados. A competio entre Estados nacionais pela atrao de capitais pode conduzir a
um processo de ajustes de poltica social e econmica anlogo ao mecanismo do race to
the bottom
308
.
De outra parte, a globalizao necessita de maior flexibilidade nos empregos e
salrios, e especialmente os menos qualificados sero condenados ao desemprego a menos
que salrios e benefcios sociais sejam reduzidos. O envelhecimento da populao
igualmente faz com que nossos compromissos com o seguro social sejam repensados.
Tambm a instabilidade da famlia implica a eroso da tradicional capacidade de se
manterem os lares, de um lado, e crescimento dos riscos de pobreza, de outro, na medida
em que as famlias so chamadas a absorver os novos riscos advindos do mercado de
trabalho
309
.

306
STIGLITZ, J. E. Os exuberantes anos 90, p. 244.
307
ESPING-ANDERSEN, G. Social foundations of postindustrial economies. Oxford: Oxford University
Press, 1999. p. 2; ESPING-ANDERSEN, G. After the Golden Age? Welfare State Dilemmas in a Global
Economy. In: ESPING-ANDERSEN, G. (Ed.).Welfare States in transition. National Adaptations in a
Global Economies. London: Sage Publications, 1996; PIERSON, P. Post-Industrial pressures on the
mature Welfare States, p. 80.
308
A expresso race to the bottom (corrida para o fundo) corresponde escolha de polticas sociais
(extenso de programas sociais ou nvel de benefcios, por exemplo), orientada no pelas reais
possibilidades oramentrias, mas pelo objetivo de se evitar desestmulo ao investimento privado, em
termos comparativos com outros estados. Trata-se de uma interao estratgica entre estados, portanto.
H um interessante trabalho de Jan K. Brueckner, com o titulo em que analisada a migrao de
beneficirios de programas sociais entre estados da federao estadunidense, em razo do nvel de
benefcios oferecidos, e o quanto essa welfare migration afeta as escolhas de poltica de proteo social.
Por meio de estudos tericos e empricos, o autor conclui que em apenas alguns casos se identifica a
migrao de carentes. De todo modo, as restries de benefcios impostas evidenciam que a welfare
migration uma preocupao das autoridades polticas, isto , os estados atuam como se a welfare
migration fosse importante, conduzindo a uma corrida para o fundo e proporcionando nveis sub-timos
de benefcios. (BRUECKNER, J. K. Welfare reform and the race to the bottom: theory and evidence.
Southern Economic Journal 66, no. 3, 2000, p. 505. Disponvel em:
<http://www.questia.com/PM.qst?a=o&d=5001165444>. Acesso em: 13 dez. 2009)
309
ESPING-ANDERSEN, G. Social foundations of postindustrial economies, p. 2.
106
No por acaso que o Brasil atravessa desde a dcada de 1990 um processo de
controle fiscal que tem como um dos momentos culminantes a edio da Lei
Complementar 101, de 04.05.2000, intitulada Lei de Responsabilidade Fiscal.
Tambm no por acaso que gradualmente se impe aos beneficirios do Regime
Geral da Previdncia Social e igualmente do Regime Prprio de Previdncia Social dos
servidores pblicos, sensvel reduo do nvel dos benefcios e maior dificuldade de acesso
s prestaes previdencirias, e, quanto aos aposentados, uma elevao crescente de sua
participao no custeio da Seguridade Social.
Isso ocorre porque das aes pblicas que envolvem gastos oramentrios, alm da
frao orientada ao mercado financeiro, como pagamento de juros e encargos de dvidas, e
daquela destinada a investimentos, assumem grande relevncia os gastos sociais, em razo
de sua magnitude no PIB
310
. No universo do gasto social total, as despesas das reas de
Previdncia Social e Benefcios a servidores responderam na dcada de 1990 pela maior
parte do crescimento do gasto e representaram mais de dois teros de todos os recursos
federais empenhados em atividades sociais no final da dcada
311/312
.


3.1 O PROCESSO DE REFORMAS PREVIDENCIRIAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS ENQUANTO INSTRUMENTO DE DESEMPENHO FISCAL


J possvel notar que a alterao da realidade socioeconmica brasileira a partir
da dcada de 1980 no a nica motivao para as reformas previdencirias de carter
restritivo que foram implementadas ainda no curso inicial do processo de universalizao
dos direitos de proteo social. De fato, o alargamento do raio de proteo social pela
Constituio da Repblica de 1988 se operou, como visto anteriormente, na contramo do

310
So diversas as reas de atuao relativas ao gasto social federal, como, por exemplo: educao e cultura,
sade, alimentao e nutrio, saneamento e meio ambiente, previdncia social, assistncia social,
emprego e defesa do trabalhador, organizao agrria, cincia e tecnologia, habitao e urbanismo,
treinamento de recursos humanos e benefcios a servidores.
311
MEDEIROS, M. O que faz os ricos ricos: o outro lado da desigualdade brasileira. So Paulo: Hucitec:
Anpocs, 2005. p. 159-160.
312
Mas os nmeros da Previdncia Social realmente impressionam? O economista Lus Nassif, em coluna
publicada com o ttulo de A malandragem estatstica, bem anota: O economista especializado em
contas pblicas apresenta detalhamento minucioso das despesas pblicas, em que saltam vista os gastos
com Previdncia Social. Esto l o nmero e o discurso: aquele nmero que ameaa nosso futuro. Em
nenhum momento h a mais leve meno ao peso da conta de juros. Nem mesmo quando confronta o
dficit nominal (que inclui os juros) com os gastos da Previdncia. Os juros esto l, mas camuflados nos
dados gerais (Folha de S. Paulo, So Paulo, quinta-feira, 09 dez. 2004, caderno Dinheiro).
107
processo de formao do consenso neoliberal. Tambm a estratgia reformista que buscava
o resgate da dvida social, rejeitando a sujeio das polticas sociais s medidas de ajuste
macroeconmico e que inspirou a adoo da seguridade social no processo constituinte foi
sendo esvaziada no perodo de 1987 e 1992, pelo movimento conservador de
contrarreforma
313
. assim que em uma atmosfera de declnio do welfare state, a
Previdncia Social, antes de alcanar o ideal constitucional, entrou na agenda de reformas
desde o incio dos anos 90, experimentando processos de retrao, destacadamente sob a
arquitetura ideolgica de que o sistema previdencirio brasileiro seria muito benevolente,
deficitrio e que definitivamente no se sustentaria a longo prazo.
A seguinte seo se destina a examinar o processo de reformas previdencirias
realizadas a partir da dcada de 1990 e sua pertinncia a uma poltica de retrao
sistemtica do welfare state, isto , uma persistente poltica de governo que coordena
esforos para cortes de programas sociais com vistas reduo do dficit fiscal
promoo de eficincia econmica oramentria.


3.2 AS PRINCIPAIS REFORMAS DA PREVIDNCIA SOCIAL APS A
PROMULGAO DA CONSTITUIO DE 1988


Desde a concepo adotada em sua Lei Orgnica (Lei 3.807, de 26.08.1960), a
Previdncia Social sempre se revelou um campo aberto a reformas. Ora se buscando o
ajuste de um sistema que foi arquitetado com algumas imperfeies que o desvinculavam
dos ideais de solidariedade e de redistribuio e das tcnicas financeiras e atuariais, ora
com a inteno de adaptar o modelo previdencirio s modificaes identificadas no
campo social, ora se perseguindo o equilbrio financeiro do sistema mediante a reduo de
despesas previdencirias com o pagamento de benefcios, o fato que as reformas e
alteraes legislativas se sucedem de modo intenso desde o ano de 1966, quando da edio
do Decreto-lei 66, de 21 de novembro, que aportou alteraes que consubstanciam o que
pode ser considerada a primeira reforma previdenciria aps a unificao da legislao
referente aos diversos Institutos de Aposentadorias e Penses
314
.

313
FAGNANI, E. Poltica social e pactos conservadores no Brasil: 1964/92. Economia e sociedade, n. 8, p.
183-238, 1997.
314
A unificao dos Institutos e Penses com a criao do Instituto Nacional de Previdncia Social ocorreria
na mesma data, por fora do Decreto-lei 72, de 21.11.1966.
108
Para as pretenses do presente trabalho, contudo, no se justificaria a elaborao de
toda retrospectiva histrica do mover legislativo no campo previdencirio, seno uma
anlise das alteraes legislativas que, aps a Constituio da Repblica de 1988,
consubstanciaram uma persistente poltica de diminuio do nvel de proteo
previdenciria que, pela densidade ideolgica que carregava, foi capaz de influenciar
importantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal.
Embora sem ter sido objeto de uma reforma estrutural que a privatizasse ou lhe
alterasse o regime para o de capitalizao, a Previdncia Social brasileira sofreu diversas
alteraes incrementais desde a implantao do modelo previdencirio desenhado na
Constituio da Repblica de 1988. O Regime Geral de Previdncia Social RGPS, gerido
pelo INSS Instituto Nacional do Seguro Social, e destinado basicamente proteo dos
trabalhadores da iniciativa privada, bem como o Regime Prprio de Previdncia Social
RPPS, aplicado aos servidores pblicos titulares de cargo efetivo da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, foram objetos de
sucessivas reformas que revelam um sentido de corte de despesas e de reduo do nvel
de benefcios, portanto tanto no curto como no longo prazo
315
.
perfeitamente possvel discernir esse processo de reformas como parte de uma
poltica sistemtica de retrao nos programas sociais. O processo de programmatic
retrenchment
316
se verifica no apenas como uma questo de diminuio de oramento,
mas tambm como o emprego de um novo modelo dos programas de bem-estar, no qual a
noo de proviso social substituda por uma direo de atuao estatal mais residual. Na
observao de Pierson, longe de ser simplesmente uma questo de cortes imediatos de
despesa pblica, a retrao um fenmeno complexo e multifacetado
317
.
Governos interessados no encurtamento dos programas sociais podem decretar
polticas que diminuam despesas imediatamente, como podem ordenar mudanas cujos
efeitos no sero sentidos seno aps muitos anos, mesmo porque os defensores das
polticas reducionistas buscam estratgias que escondam a magnitude dos custos,

315
Parte do texto que integra esta seo formou a base do trabalho O processo de reformas da previdncia
social brasileira como poltica de retrao sistemtica do welfare state apresentado no Curso de Ps-
graduao junto ao Departamento de Cincia Poltica da FFLCH da USP, para obteno dos crditos
referentes disciplina Sistemas de proteo social e polticas sociais em perspectiva comparada, de
responsabilidade da Professora Dra. Marta Teresa da Silva Arretche. O referido trabalho foi publicado
com alteraes na Revista de Previdncia Social, n. 328, p. 197-215, So Paulo: LTr, mar. 2008.
316
PIERSON, P. Dismantling the Welfare State? Reagan, Thatcher, and the politics of retrenchment,
p. 4.
317
Idem, p. 17.
109
minimizando consequncias negativas de curto prazo e, por conseguinte, diminuindo a
visibilidade dos impopulares programas de reduo
318
.
A primeira alterao significativa operada no Regime Prprio dos Servidores
Pblicos surgiu com a EC 03, de 17.03.1993, que disps expressamente que As
aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero custeadas com recursos
provenientes da Unio e das contribuies dos servidores. Haveria ali uma alterao da
concepo no que toca aposentadoria do servidor pblico, tida at ento como
remunerao do servidor na inatividade ou um prmio pelo exerccio da funo pblica
pelo tempo disposto na legislao regente.
No Regime Geral de Previdncia Social RGPS, as alteraes significativas da
Lei de Benefcios da Previdncia Social (Lei 8.213, de 24.07.1991) iniciaram-se com a
Lei 8.870, de 15.04.1994, que aboliu duas prestaes previdencirias: o abono de
permanncia em servio, para o segurado que, fazendo jus aposentadoria integral por
tempo de servio, permanecesse em atividade sem requerer o benefcio; os peclios,
devidos ao segurado aposentado que continua a exercer atividade remunerada. Cumpre
destacar que at se percebia uma lgica na extino desses peclios, na medida em que o
mesmo ato legislativo trouxe tambm a iseno para o aposentado por idade e por tempo
de servio que exerce ou volta a exercer atividade do RGPS.
A seguir, a Lei 9.032, de 28.04.1995, trouxe o que se pode dizer uma verdadeira
reforma na legislao previdenciria ordinria: a) exigncia de contribuio previdenciria
do segurado aposentado que continua a exercer atividade remunerada, sendo que ele
somente faria jus, em termos de contrapartida, ao salrio-famlia, ao auxlio-acidente e
reabilitao profissional ; b) excluiu a pessoa designada do rol de dependentes, isto ,
vedou a possibilidade de o segurado designar dependentes para recebimento de penso por
morte e auxlio-recluso; c) alterou os critrios de clculo da renda mensal inicial dos
benefcios acidentrios, equiparando-os sistemtica dos demais benefcios previdencirios,
bem como alterou os critrios de clculo da renda mensal inicial da aposentadoria especial,
penso por morte, aposentadoria por invalidez e auxlio-doena; d) extinguiu a
possibilidade de a atividade exercida pelo segurado ser considerada especial por pertencer
este a determinada categoria profissional com o consequente direito contagem
diferenciada de tempo de contribuio e aposentadoria antecipada , passando a exigir a

318
PIERSON, P. Dismantling the Welfare State? Reagan, Thatcher, and the politics of retrenchment,
p. 14.
110
efetiva exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos e biolgicos pelo desempenho do
trabalho permanente do segurado, no ocasional nem intermitente, como condio ao
reconhecimento da atividade especial; e) vedou a possibilidade de converso do tempo de
atividade comum para fins de obteno de aposentadoria especial; f) estendeu o auxlio-
-acidente para alm das hipteses de acidente de trabalho; g) passou a vedar a acumulao
de penso deixada por cnjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opo pela mais
vantajosa; h) revogou o direito de incorporao de 50% do auxlio-acidente ao valor da
penso por morte.
Pouco mais de um ano aps a publicao da Lei 9.032/95, o governo federal editou
a Medida Provisria 1.523, de 11.10.1996, com quatro disposies intimamente ligadas s
condies de acesso a benefcios previdencirios, sendo duas alusivas ao aproveitamento
do tempo de servio rural exercido antes de 24.07.1991 para fins de aposentadoria. Se a
Lei 8.213/91 possibilitava a utilizao do tempo de servio rural exercido em tempo
anterior sua edio, independentemente do recolhimento das contribuies a ele
correspondentes, para fins de concesso de aposentadoria no Regime Geral da Previdncia
Social RGPS (Lei 8.213/91, art. 55, 2) ou no Regime Prprio de Previdncia Social, a
referida medida provisria buscou tratar a questo da seguinte forma: a) em se tratando de
aproveitamento de tempo de servio rural dentro do Regime Geral da Previdncia Social, o
segurado que no recolhesse as contribuies correspondentes atividade rural exercida
teria sua aposentadoria por tempo de servio fixada no valor de um salrio mnimo, de
modo que apenas a indenizao das contribuies permitiria o cmputo do tempo rural
para aposentadoria por tempo de servio, calculada com base nas contribuies do
segurado; b) no caso de aproveitamento do tempo de servio rural ou de outra atividade
que no era de filiao obrigatria no Regime Geral da Previdncia Social RGPS, para
fins de concesso de aposentadoria no regime de previdncia dos servidores pblicos,
mediante o que se denomina contagem recproca do tempo de contribuio, passava a ser
imprescindvel o recolhimento das contribuies em relao ao tempo da atividade rural,
nos termos da atual redao do artigo 96, IV, da Lei 8.213/91. A terceira inovao
consistia na proibio de acumulao de aposentadoria concedida por Regime Prprio com
aposentadoria por idade do Regime Geral, possvel nos termos do artigo 48, 2, da Lei
8.213/91. Por fim, o tempo de servio rural sem o recolhimento das contribuies a ele
111
correspondentes no mais poderia ser considerado no clculo do valor da renda mensal dos
benefcios, como permitia o artigo 107 da Lei 8.213/91
319
.
Com a Lei 9.528, de 10.12.1997, fruto de converso de vrias medidas provisrias,
operou-se mais uma vez uma srie de alteraes no sistema previdencirio, dentre as quais
se destacam: a) a excluso do menor sob guarda do rol dos dependentes; b) a excluso do
auxlio-acidente do rol das prestaes devidas ao segurado aposentado que permanece ou
retorna a exercer atividade remunerada; c) a manuteno do auxlio-acidente, antes
vitalcio, at a vspera da concesso de uma aposentadoria e a integrao de seu valor no
salrio-de-contribuio para o clculo de aposentadoria; d) a previso de que os agentes
nocivos que conduzem ao enquadramento da atividade como especial seria definido por ato
do Poder Executivo e no mais por lei especfica; e) a fixao do prazo de 30 dias para
requerimento da penso por morte, sob pena de se receber a referida prestao apenas a
partir da data do requerimento e no mais da data do bito.


3.2.1 A primeira reforma constitucional previdenciria


Aps vrias mudanas realizadas na legislao ordinria, veio luz a primeira
reforma constitucional previdenciria, com a promulgao da Emenda Constitucional 20,
de 15.12.1998.
A proposta de emenda constitucional encaminhada pelo Governo Fernando
Henrique Cardoso ao Congresso Nacional tinha por escopo conferir um novo desenho ao
modelo previdencirio nacional, reformando-o em alguns aspectos fundamentais relacionados
tanto s condies de acesso aposentadoria do Regime Geral e do Regime Prprio dos
servidores pblicos (o regime das foras armadas foi mantido intacto), como aos
parmetros que emprestavam estrutura Previdncia Social.
Essa proposta teve sucesso parcial. No mbito do Regime Prprio de Previdncia
Social a que se vinculam os servidores pblicos titulares de cargo efetivo respeitados
os direitos adquiridos, a concesso de aposentadoria por tempo de contribuio passou a

319
No entanto, com exceo da disciplina relacionada utilizao do tempo de servio rural para
aposentadoria no Regime Prprio de Previdncia Social, as referidas inovaes da MP 1.523/96 tiveram
sua eficcia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (MC) ADI 1664-0/DF. Posteriormente, deixaram de ser convalidadas pela
reedio de medida provisria ou converso em lei.
112
depender tambm do cumprimento de idade mnima de 60 anos, se homem, e 55 anos, se
mulher, observada a regra transitria para os servidores j filiados em tempo anterior
publicao da EC 20/98, dos quais se exige idade mnima de 53 anos, se homem, e 48
anos, se mulher e um tempo adicional de contribuio correspondente a 20% do tempo de
contribuio que faltava para o servidor se aposentar na data da publicao da Emenda 20.
A proposta governista naufragou, porm, na parte em que determinava a incidncia de
contribuies previdencirias sobre aposentadorias e penses do setor pblico e aplicao
de um redutor (de at 30%) sobre as aposentadorias e penses dos servidores com maior
remunerao. Tambm no foi aprovado o fim paridade, mediante a desvinculao entre os
reajustes salariais dos servidores ativos e os reajustamentos das aposentadorias e penses
no mbito do setor pblico.
No que se refere ao Regime Geral, a regra da idade mnima para aposentadoria,
certamente o ponto nuclear da reforma, foi rejeitada por um voto, tornando-se exigvel apenas
no caso de aposentadoria proporcional por tempo de contribuio. Quanto aposentadoria
integral por tempo de contribuio, a Emenda 20 estabeleceu como requisito definitivo, para
os que se encontrassem ou no filiados ao RGPS at sua promulgao, 35 anos de
contribuio para homem e 30 para mulher.
Por outro lado, a Emenda Constitucional 20/98 consagrou expressamente que a
organizao da Previdncia Social deve observar critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial, com o que se pretendia acentuar a natureza contributiva da poltica
previdenciria e o carter de contrapartida do benefcio assegurado. A partir da ganharia
fora sem precedentes o pensamento de que o valor do benefcio deve levar em conta no
apenas o volume das contribuies recolhidas pelos segurados, mas igualmente o tempo
em que este ficar em gozo da prestao previdenciria.
A mesma emenda constitucional estabeleceu um limite mximo para os benefcios
mantidos pelo RGPS de R$ 1.200,00 ( poca equivalente a dez salrios mnimos). Disps,
ainda, que os benefcios pagos, a qualquer ttulo, pelo INSS, ainda que conta do Tesouro
Nacional, e os no sujeitos ao limite mximo de valor fixado para os benefcios concedidos
pelo RGPS passariam a observar os limites fixados para o teto do funcionalismo pblico,
que corresponde ao valor dos subsdios de um ministro do Supremo Tribunal Federal
(CF/88, art. 248). Ainda de relevante, emprestou contornos de seletividade aos benefcios
do salrio-famlia e do auxlio-recluso, que passaram a ser destinados apenas a pessoas de
baixa renda (EC 20/98, art. 13), e determinou a aplicao do RGPS ao servidor pblico que
113
ocupa cargo em comisso ou temporrio, na forma da atual redao do artigo 40, 13, da
Constituio da Repblica.


3.2.2 As reformas previdencirias subsequentes Emenda Constitucional 20/98


Foi sobre os fundamentos de uma previdncia social que primaria pelo equilbrio
financeiro e atuarial que menos de um ano aps a Emenda 20 foi publicada a Lei 9.876, de
26.11.1999, que dentre outras providncias alterou radicalmente os critrios de clculo dos
benefcios previdencirios em dois golpes. De um lado, alterou o perodo bsico de clculo
para a definio do salrio-benefcio das prestaes previdencirias, isto , o perodo cujas
contribuies so consideradas no clculo do benefcio. De outro, foi criado o fator
previdencirio, uma espcie de tablita obrigatoriamente aplicvel no clculo da renda
mensal da aposentadoria por tempo de contribuio e facultativamente na aposentadoria
por idade, mecanismo que influencia o valor desses benefcios a depender de critrios
como tempo de contribuio, idade e expectativa de sobrevida do segurado ao se
aposentar.
Isso significa que, se em tempo anterior Lei 8.870/94 o sistema previdencirio
contava com o abono de permanncia em servio para estimular o segurado que houvesse
cumprido os requisitos legais para aposentadoria a continuar em atividade sem requerer o
benefcio, com a Lei 9.876/99 o que se tem um desestmulo aposentadoria pela ameaa
implcita de concesso de um benefcio menos vantajoso, j que quanto menos tempo de
contribuio contar o segurado e maior for sua expectativa de sobrevida ao se aposentar,
menor ser o valor do benefcio. Antes se concedia um benefcio em caso de no
requerimento de aposentadoria. A ideia de atribuio de prmio. Agora o que se tem uma
reduo de valor, no caso de requerimento do benefcio. A ideia de imposio de pena.
O fator previdencirio, produto de uma frmula legal de difcil explicao, pode
igualmente elevar a mdia das contribuies, aumentando, por conseguinte, a renda mensal
das aposentadorias por tempo de contribuio e por idade, destacadamente nos casos em
que o segurado conta com longo tempo de contribuio, idade elevada e baixa expectativa
de sobrevida.
A mesma Lei 9.876/99 buscando tornar a Previdncia Social mais atrativa,
determinou a extenso do salrio-maternidade segurada que trabalha por contra prpria
114
(segurada contribuinte individual) e que no exerce atividade remunerada (segurada
facultativa).
Poderiam ser citadas outras mudanas realizadas no Regime Geral de Previdncia
Social aps o ano de 1999, mas o certo que, a partir da dcada atual, as alteraes
paramtricas mais profundas se deram no Regime Prprio de Previdncia Social dos
servidores pblicos.
Neste sentido, a Emenda Constitucional 41/03, proposta pelo Governo Lula, foi
muito alm de uma simples adaptao do sistema aos novos fatores biomtricos e sociais
ou de um ajuste fiscal. No tratou apenas de correo de eventuais distores ou de
implementao de requisitos mais rigorosos, como aumento da idade, tempo de
contribuio e introduo de mecanismos que diminuem o nvel do benefcio, tais como
coeficientes atuariais semelhana do fator previdencirio, mas, resumidamente disps:
a) fim da integralidade, passando o benefcio a ser calculado pela mdia
das remuneraes usadas com base para as contribuies; b) fim da
paridade; c) reduo do valor da penso; possibilidade de instituio de
um regime complementar obrigatrio, por intermdio de entidades
fechadas de natureza pblica, para os novos servidores por lei ordinria;
e) instituio da contribuio dos inativos; e f) revogao da norma de
transio do art. 8 da EC 20/98
320
.
A articulao das principais mudanas realizadas na Previdncia Social brasileira
permite identificar que se colocou em curso, na dcada de 1990, um processo de reformas
sistematicamente restritivas, fundadas na necessidade de novas polticas de bem-estar para
um novo cenrio socioeconmico e uma atmosfera de austeridade.
Neste sentido, possvel perceber-se que, no perodo de quinze anos, operou-se
restrio no apenas do campo de proteo previdenciria, com a extino de prestaes
previdencirias, inclusive, como igualmente h uma diminuio do contedo dos benefcios,
especialmente no caso das aposentadorias por tempo de contribuio. Tambm se pode
identificar uma substituio da lgica que determinava a contrapartida previdenciria s
contribuies vertidas pelos trabalhadores, fundada na inconstitucionalidade da exigncia
de contribuio sem causa suficiente, pela lgica que autoriza a exigncia de contribuies
para a seguridade social dos trabalhadores sem repercusso no nvel de seu benefcio,
fundada em uma perspectiva de solidariedade que impe ao obreiro aposentado o dever de

320
ROCHA, D. M. As aposentadorias dos servidores pblicos e as reformas constitucionais. In: ROCHA, D.
M.; SAVARIS, J. A. (Coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio. Curitiba: Juru,
2005. p. 179.
115
contribuir para a seguridade social sem qualquer perspectiva de ampliao de cobertura
previdenciria
321
.


3.3 A IRRACIONALIDADE DO PROCESSO DE REFORMAS PREVIDENCIRIAS E
SEUS EFEITOS NA REALIZAO DO DIREITO PREVIDENCIRIO


O breve estudo das reformas promovidas na legislao previdenciria brasileira
reafirma a preocupao comum de que os modernos sistemas de segurana social
europeus esto, de um modo geral, demasiadamente politizados, no sentido que as prticas
polticas e o interesses polticos, muitas vezes conjunturais, levaram pouco e pouco a crer
que na segurana social tudo passvel de deciso, de modificao, de maneira que a
segurana social tornou-se um verdadeiro laboratrio de sucessivas experincias. A
poltica ter-se-ia apropriado dos sistemas de segurana social, o que deu origem a
distores e incoerncias, quantas vezes com facturas financeiras meramente implcitas,
escondidas, para se revelarem no futuro
322
.
Mas o direito Segurana Social no ou no dever ser considerado uma ddiva
mais ou menos arbitrria do Estado, um simples produto ad hoc do poder legislativo
conjunturalmente actuante, mas antes o reconhecimento pelo Estado de determinados
valores, como so os princpios de justia distributiva e da segurana jurdica, bem como
da regra da boa-f na produo e na aplicao do direito
323
.
Nada obstante, o longo processo de reformas previdencirias e, talvez mais do que
tudo, a Emenda Constitucional 20, de 15.12.1998, ao consagrar expressamente que a
organizao da Previdncia Social deve observar critrios que preservem o equilbrio
financeiro e atuarial com o que se pretendia acentuar a natureza contributiva da poltica
previdenciria e o carter de contrapartida do benefcio assegurado , influram no
pensamento jurdico em matria previdenciria.
Com efeito, a partir de ento, trs pensamentos ganhariam fora sem precedentes.

321
A alterao da concepo do conceito de contrapartida previdenciria ser melhor compreendida a partir
do estudo integrante do item 4.5, infra.
322
NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social: Equvocos e Realidades. Lisboa: Edies
Chambel, 1998. p. 131.
323
Idem, p. 168-169.
116
Primeiro, o entendimento de que a crise previdenciria o problema Previdncia
Social seria to real e ameaadora das possibilidades da Seguridade Social que atingiu,
pelas reformas reputadas indispensveis, direitos em estgio de aquisio e direitos j
consolidados de todos servidores pblicos civis, dos magistrados agentes pblicos
responsveis pela aplicao do novo Direito , inclusive. como se a severidade dos
termos da reforma previdenciria fosse, ela prpria, a justificao acerca da necessidade de
sua aprovao. Uma falcia lgica: assume-se que o antecedente verdadeiro porque o
consequente o foi.
Segundo, a ideia de que as reformas restritivas de direitos e as que buscam a
elevao da receita da Seguridade Social constituiriam uma inafastvel estratgia para
preservao do equilbrio financeiro e atuarial da Previdncia Social e, por conseguinte,
para a prpria subsistncia desse sistema de proteo social.
Terceiro, a noo de que a necessidade de preservao do equilbrio financeiro e
atuarial, agora um princpio constitucional, abrir-nos-ia a viso para o fato de que (i) a
Previdncia Social deficitria, (ii) os recursos da Seguridade Social so insuficientes e
que (iii) no subsistiro, exceto se geridos com austeridade.
A hiptese de a Previdncia Social no deter condies de honrar o pagamento de
prestaes previdencirias para esta ou para a prxima gerao de inativos, considerada a
partir de ento como plausvel, reclama ateno para a fragilidade do sistema, de que a
imensa maioria dos indivduos depende ou poder depender. E ento se desloca a nfase: o
polo fraco e carente de proteo deixa de ser o indivduo que se encontra em condio
adversa, envolvido em uma contingncia social de necessidade, para ser o sistema, que
pode ruir financeiramente, certamente um mal indesejado por todos
324
.
Seria o Supremo Tribunal Federal imune a esses apelos de ndole coletivista, nada
obstante o reconhecido impacto econmico de suas decises em matria previdenciria? A
resposta a esta interrogao convoca o estudo oferecido no captulo seguinte.
preciso reconhecer, neste passo, o fio condutor do processo de reformas
previdencirias: a reduo do campo de proteo social e a elevao de receitas fiscais, a
pretexto da necessidade de preservao do equilbrio oramentrio da Previdncia Social,
mas em busca, na verdade, da eficincia econmica e de gerao de excedentes para alvio
financeiro do oramento fiscal.

324
SAVARIS, J. A. O princpio constitucional da adequada proteo previdenciria: um novo horizonte de
segurana social ao segurado aposentado. Revista de Previdncia Social. So Paulo: LTr, n. 326, p. 5-
16, jan. 2008.
117
Sobre a conexo entre o oramento da Unio e o da Seguridade Social, devem ser
destacados trs aspectos que colocam em xeque a racionalidade das reformas restritivas de
direitos previdencirios.
Em primeiro lugar, preciso lembrar que o oramento da Seguridade uno e que a
exigncia de solidariedade para com a pessoa carente fundamenta a arrecadao das
contribuies sociais para a Seguridade Social. O estabelecimento da reserva
previdenciria (afetao dos valores arrecadados dos trabalhadores e aqueles incidentes
sobre a folha de salrios das empresas ao pagamento de benefcios do Regime Geral da
Previdncia Social CF/88, art. 167, XI)
325
evidentemente no impede que concorram para
este fim os recursos provenientes de outras fontes de custeio da Seguridade Social
326
.
Em outras palavras, o financiamento das prestaes da Previdncia Social se opera, no
sistema constitucional, com entrada de recursos para a Seguridade Social (CF/88, art. 195),
cujas aes so destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social (CF/88, art. 194). No mesmo sentido, dispe o artigo 195, 2, da
Constituio, que
a proposta de oramento da Seguridade Social ser elaborada de forma
integrada pelos rgos responsveis pela sade, previdncia social e
assistncia social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na
lei de diretrizes oramentrias, assegurada a cada rea a gesto de seus
recursos.
Segundo o sistema constitucional, no se fala de modo fragmentado em
financiamento da Previdncia Social. A construo se deu em torno do financiamento da
Seguridade Social, cujo oramento composto de diversas fontes de custeio e no apenas
das contribuies previdencirias dos trabalhadores e do empregador da empresa e da
entidade a ela equiparada na forma da lei sobre a folha de salrios e demais rendimentos
do trabalho (CF/88, art. 195, I, a, e II)
327
.

325
Art. 167. So vedados: [...] XI a utilizao dos recursos provenientes das contribuies sociais de que
trata o art. 195, I, a, e II, para a realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201. (redao emprestada pela Emenda Constitucional
20/98)
326
Deve-se anotar que tambm eram reservados ao custeio da Previdncia Social dez centsimos por cento
do produto da arrecadao da Contribuio Provisria sobre a Movimentao ou Transmisso de Valores
e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira CPMF (CF/88, ADCT, art. 84, 2, II). A contribuio
em questo ser exigida at 31.12.1997, ao que se tem do artigo 90 do ADCT da CF/88, regra
introduzida pelo artigo 3 da EC 42/03.
327
As Contribuies Sociais para a Seguridade Social de que trata o artigo 195, I, a e II so conhecidas
como contribuies previdencirias porque, de um lado, tradicionalmente compunham o ncleo da
receita destinada ao pagamento dos benefcios previdencirios e, de outro, no podem ter destino diverso
que no o pagamento destes benefcios (CF/88, art. 167, XI). Mas no legtimo afirmar que os demais
118
Assim, compreendido o fluxo dos recursos que tocam o pagamento dos benefcios
previdencirios, percebe-se que no se deve falar em dficit oramentrio da Previdncia
Social, partindo-se da perspectiva equivocada de que as contribuies dos trabalhadores e
das empresas sobre os rendimentos do trabalho devem ser suficientes para o pagamento
dos benefcios previdencirios
328
.
Em segundo lugar, o princpio do equilbrio financeiro-atuarial no deve ser
confundido com o princpio econmico da eficincia, isto , no deve ser compreendido
em seu sentido poltico-ideolgico de maximizao dos ganhos da Previdncia Social, para
que tivesse por significado a eficincia econmica do sistema previdencirio.
Por equilbrio financeiro compreende-se que as reservas matemticas efetivamente
constitudas sejam suficientes para garantir os nus jurdicos das obrigaes assumidas,
presentes e futuras
329
. O equilbrio atuarial, de seu turno, traduz as
idias matemticas (v.g. taxa de contribuio, experincia de risco,
expectativa de mdia de vida, tbuas biomtricas, margem de erro,
variaes, e da massa, etc.) e as relaes biomtricas que, de igual modo,
tornem possvel estimar as obrigaes pecunirias em face do
comportamento da massa e o nvel da contribuio e do benefcio
330
.
Um plano tcnico-atuarial representa o suporte atuarial do esquema de benefcios
adotado
331
, de maneira a compatibilizar, para o presente e para o futuro, em termos de
estimativa, o ingresso de receitas com o volume de despesas. Equilbrio atuarial, em resumo,
reclama a existncia de reservas matemticas suficientes para a sustentabilidade do sistema
previdencirio
332
.
Embora o clculo atuarial tenha aplicao mais intensa e alargada nos regimes
financeiros de capitalizao, tambm importante nos regimes financeiros de repartio,

recursos e contribuies que compem o oramento da Seguridade Social (CF/88, art. 195) no podem
ou no devem ser destinados ao Regime Geral da Previdncia Social, para pagamento dos benefcios de
prestao continuada. (SAVARIS, J. A. Traos elementares do sistema constitucional da seguridade
social. In: ROCHA, D. M.; SAVARIS, J. A. (Coords.). Curso de Especializao em Direito
Previdencirio. Curitiba: Juru, 2006. v. 1, n. 61 (p. 93-163), p. 136)
328
SAVARIS, J. A. Traos elementares do sistema constitucional da seguridade social, p. 137.
329
MARTINEZ, W. N. Princpios de direito previdencirio. 4. ed. So Paulo: LTr, 2001. p. 95.
330
Idem, p. 95.
331
NEVES, I. das. Dicionrio tcnico e jurdico de proteo social. Coimbra: Coimbra, 2001. p. 529.
332
A incorporao do princpio do equilbrio financeiro e atuarial ao texto constitucional com o advento
da Emenda Constitucional 20/98 no implica uma revoluo na Previdncia Social, bastando referir
que ainda com a edio da Lei Orgnica da Previdncia Social (Lei 3.807/60) era criado o Servio
Atuarial, rgo de colaborao do Departamento Nacional da Previdncia Social para a preparao do
Plano de Custeio da Seguridade Social (art. 89, XII) e que detinha outras vrias atribuies definidas
por este diploma legal (SAVARIS, J. A. Traos elementares do sistema constitucional da seguridade
social, p. 138).
119
sobretudo face s variveis atendveis na evoluo demogrfica e do crescimento do
produto interno bruto
333/334
.
Parece crucial para a distino entre o equilbrio financeiro-atuarial e o postulado
da eficincia econmica o entendimento de que, enquanto esta exige a maximizao dos
recursos com vistas gerao de excedentes, o equilbrio financeiro-atuarial orienta-se
justa combinao entre receitas e despesas. De fato, plano desequilibrado aquele com
dficit ou supervit, ambos reclamando providncias do administrador, a serem
equacionadas imediatamente
335
.
Em terceiro lugar, o equilbrio financeiro e atuarial da Seguridade Social,
compreendido comumente como eficincia econmica, importante poltica de rigidez
fiscal brasileira, no porque as despesas de seguridade deixariam de comprometer o
oramento da Unio, mas porque, mediante a obteno de supervit da Seguridade Social,
os recursos que deveriam ser afetados s aes desse sistema de proteo social podem ser
atribudos a qualquer outra destinao oramentria, especialmente por meio das
desvinculaes das receitas da Unio.
De fato, nada obstante o arranjo do financiamento da Seguridade Social se tenha
realizado de modo a viabilizar o equilbrio financeiro necessrio preservao desse
complexo programa social, vis--vis a ampliao do campo de proteo social projetada
pela Constituio, a prpria Constituio previu a possibilidade de autorizao legislativa
especfica para utilizao de recursos do oramento fiscal e da Seguridade Social para
suprir necessidade ou cobrir dficit de empresas, fundaes e fundos (CF/88, art. 167,
VIII). Como consequncia da referida permisso constitucional de desvinculao de
receitas, valores que deveriam ser destinados Seguridade Social so constantemente
guiados a destinos diversos
336
.
Por outro lado, as desvinculaes das receitas decorrentes das contribuies sociais
para a Seguridade Social so autorizadas sempre provisoriamente desde a Emenda
Constitucional de Reviso 1/94, que determinou a afetao de 20% do produto da

333
NEVES, I. das. Dicionrio tcnico e jurdico de proteo social, p. 137.
334
Compreendendo-se o clculo atuarial como Tcnica especfica que, mediante o recurso a clculos
matemticos, anlise estatstica, demogrfica, econmica e financeira, ao mtodo das probabilidades,
bem como ponderao de tabelas tcnicas relativas morbilidade, invalidez e mortalidade, procede ao
clculo da estrutura tcnica das taxas contributivas dos regimes de segurana social, da evoluo dos
custos das prestaes, designadamente das penses, dos rendimentos, da inflao, dos movimentos dos
fluxos financeiros da segurana social, etc., elaborando estimativas, construindo cenrios e definindo
projeces, isto , quantificando, nos seus vrios elementos, a estrutura e o funcionamento dos regimes
de segurana social. (NEVES, I. das. Dicionrio tcnico e jurdico de proteo social, p. 136)
335
MARTINEZ, W. N. Princpios de direito previdencirio, p. 95. Grifo nosso.
336
SAVARIS, J. A. Traos elementares do sistema constitucional da seguridade social, p. 153-154.
120
arrecadao de todos os impostos e contribuies da Unio ao Fundo Social de Emergncia,
criado pela mesma Emenda de Reviso. Este Fundo Social seria institudo para os
exerccios de 1994/1995. De outra parte, a EC 10/96 criou o Fundo de Estabilizao Fiscal
em lugar do Fundo Social de Emergncia, para o perodo de janeiro de 1996 a 30.06.1997,
com a mesma afetao de 20% das contribuies e impostos arrecadados pela Unio.
Ainda, a EC 17/97 prorrogou o Fundo at 31.12.1999, com a mesma vinculao. A partir
de 2000, sem a afetao de 20% ao Fundo que restou extinto , inicia-se a Desvinculao
das Receitas da Unio (DRU) de impostos, contribuies sociais e de interveno no
domnio econmico, por fora da EC 27/00, que fazia referncia ao perodo de 2000 a
2003 (ADCT, art. 76).
De outra parte, a EC 42/03 deu nova redao ao artigo 76 do ADCT, prorrogando a
desvinculao de vinte por cento da arrecadao da Unio de impostos, contribuies
sociais e de interveno no domnio econmico, de rgo, fundo ou despesa, no perodo de
2003 a 2007. Mais recentemente, a Emenda Constitucional 56/2007 prorrogou at 2011 a
Desvinculao das Receitas da Unio (DRU), emprestando a seguinte redao ao artigo 76
do ADCT:
desvinculado de rgo, fundo ou despesa, at 31 de dezembro de 2011,
20% (vinte por cento) da arrecadao da Unio de impostos, contribuies
sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou que
vierem a ser criados at a referida data, seus adicionais e respectivos
acrscimos legais.
O efeito oramentrio da liberao das receitas da Seguridade Social pode ser
visualizado a partir da tabela abaixo, que nos permite dimensionar a repercusso
extremamente malfica da Desvinculao das Receitas da Unio no domnio da Seguridade
Social. Tambm possvel verificar que, uma vez desconsideradas como despesas as
importncias retiradas da Seguridade Social pela via da DRU, o oramento da Seguridade
Social seria superavitrio nos anos de 2002 e 2004 a 2006.

Tabela 1 Receitas e Despesas da Seguridade Social R$ milhares
Descrio 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
Total de Receitas da Seguridade (1) 152.006.419 172.951.834 213.153.563 250.955.824 274.611.497 313.616.029 339.324.237
Despesa Total da Seguridade
2
(2)
170.988.635 197.841.982 230.798.015 265.091.450 303.251.267 335.583.806 371.035.614
Resultado da Seguridade (3 = 1 - 2) -18.982.215 -24.890.148 -17.644.451 -14.135.627 -28.639.769 -22.765.511 -32.778.305
Desvinc. de Receitas da Unio-DRU

(3) 19.652.058 23.613.132 29.812.684 33.258.873 33.948.353 39.030.570 39.580.914
Result. Seguridade + DRU (5 = 3 + 4) 669.842 -1.277.015 12.168.232 19.123.246 5.308.584 17.062.793 7.869.537
Fonte: SIAFI e BGU
Extrado do Relatrio e Parecer Prvio sobre as Contas do Governo da Repblica
(1) Excludas as receitas e despesas intraoramentrias, exceto a receita com a Contribuio Patronal do Servidor Ativo
121
(2) Foi considerada a despesa empenhada at 31 de dezembro.
(3) Os recursos da Desvinculao das Receitas da Unio DRU foram calculados sobre contribuies sociais, exceto contribuies previdencirias,
contribuio do salrio educao e parcela da Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira CPMF destinada ao Fundo de Combate e
Erradicao da Pobreza FCEP.

, ento, imprprio falar-se seriamente em equilbrio financeiro e atuarial da
Seguridade Social ao tempo em que se admitem com estranhvel silncio as
desvinculaes das receitas da Seguridade Social
337
. Essas desvinculaes consistem, na
realidade, em um histrico atentado contra qualquer possibilidade de se organizar um
fundo solidrio entre geraes
338
.
Com essas ponderaes, permite-se avanar na anlise do carter eminentemente
econmico-utilitarista dos argumentos lanados na realizao do Direito da Previdncia
Social a partir do final da dcada de 1990, os quais, como se ver adiante, preponderam em
detrimento de uma racionalidade jurdica material que permitiria a reafirmao dos direitos
fundamentais sociais.
Com efeito, os grandes debates que poderiam ocorrer no stio do direito
fundamental segurana social so reduzidos a uma opo entre o reconhecimento dos
direitos dos indivduos proteo social e a defesa do ou suposta contrariedade ao
equilbrio financeiro e atuarial, percebido com o propsito de manter o sistema
previdencirio funcionando eficientemente, mas aplicado, na verdade, como exigncia de
maximizao da disponibilidade financeira da Seguridade Social (eficincia econmica).
Mas, nestes termos, no se pode racionalmente debater.


337
de se reconhecer que o oramento da seguridade social tem sido pea de fico, pois no tem sido
efetivamente montado e acompanhado, no havendo, para qualquer ano, a publicao de sua execuo.
(ROCHA, D. M. O Direito Fundamental Previdncia Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004. p. 162)
338
A utilizao das reservas da previdncia e o problema da dvida da Unio com o sistema perpassam todo
o processo de unificao da Previdncia Social, desde o incio da dcada de 1940. As reservas
previdencirias foram e ainda seriam utilizadas para sustentao dos investimentos estatais, sem
retorno para o sistema, sendo mesmo percebidas como contribuio dos trabalhadores consecuo de
um projeto nacional. Desde que os recursos no eram utilizados em investimentos que retornassem s
instituies previdencirias, de modo a compensar a reduo progressiva das reservas que decorreria do
amadurecimento do sistema com o envelhecimento da populao e o declnio da razo da dependncia ,
a previdncia social brasileira ficaria marcada por um descompasso entre os mecanismos de
financiamento e a natureza dos dispndios efetuados. (DELGADO, I. G. Previdncia Social e mercado
no Brasil. So Paulo: LTr, 2001. p. 150)
122
CAPTULO 4

A TICA UTILITARISTA NA JURISPRUDNCIA PREVIDENCIRIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Nas dcadas de 1970 e seguintes, a concepo social-funcionalista do Direito
ganhou impulso pela conjugao de dois fatores culturais que repercutiram significativamente
no universo jurdico.
O primeiro deles a plena afirmao poltico-social do Estado-providncia e o
esprito funcionalisticamente tecnolgico-instrumental e pragmtico-utilitarista que ele
generalizou. Em um ambiente no qual o conhecimento ia deixando de ser um caminho
verdade para tornar-se instrumento de controle e explorao, a razo instrumental era
agora o nico logos aceitvel porque igualmente assim o impunha a sociedade
tecnolgica entretanto triunfante
339
.

De outro lado, o forte cientificismo decorrente do domnio avassalador das cincias
e das tcnicas, justificado pelos seus xitos em todas as reas e em todos os nveis, no
deixou de atingir o pensamento jurdico (sempre vido epgono dos pensamentos
triunfantes) e de lev-lo a procurar tambm ele nas cincias e nas tcnicas a base
ltima
340
.
A prtica humano-social correspondente ao pensamento jurdico, passando a ser
vista menos como agir (prxis) do que como fazer (techn), assumiria agora uma
funo sobretudo sociolgica, tornando-se estritamente funcionalista:
Nem tardaria que o social se especificasse, como que numa
hipertrofiante preferncia determinante, quer na poltica o direito
apenas ou em ltimo termo funo poltica (a teoria crtica do direito,
o uso alternativo do direito) quer no econmico o direito funo
econmica ou da eficincia econmica (Law and Economics: a anlise
econmica do direito)
341
.

339
NEVES, A. C. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia: tpicos
para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 52. Na conhecida
referncia de Max Horkheimer racionalidade instrumental, Tendo cedido em sua autonomia, a razo
tornou-se um instrumento. No aspecto formalista da razo subjetiva, sublinhada pelo positivismo,
enfatiza-se a sua no-referncia a um contedo objetivo; em seu aspecto instrumental, sublinhado pelo
pragmatismo, enfatiza-se a sua submisso a contedos heternomos. A razo tornou-se algo inteiramente
aproveitado no processo social. Seu valor operacional, seu papel de domnio dos homens e da natureza
tornou-se o nico critrio para avali-la. (HORKHEIMER, M. Meios e Fins. In: _______. Eclipse da
razo. So Paulo: Centauro, 2002. p. 29)
340
NEVES, A. C. A crise actual da filosofia do direito no contexto da crise global da filosofia, p. 52.
341
Idem, p. 53.
123
A inclinao de uma dada poltica pblica maximizao das receitas
oramentrias atende os apelos de eficincia econmica do sistema previdencirio, de
prosperidade da nao e maximizao do bem-estar social geral. E a teoria tica utilitarista
aprovaria tal poltica ainda que ela fosse implementada em detrimento de um plano
previdencirio apto a assegurar uma vida digna para aqueles que se veem atingidos por
circunstncias que lhe minam a capacidade produtiva ou lhe retiram a fonte de
subsistncia
342
.
Como foi visto anteriormente, o sistema de Seguridade Social, percebido
primordialmente em sua feio de despesas, sofre o choque da atmosfera de austeridade,
tornando-se objeto de sucessivas reformas restritivas de direitos sociais alterao na
elaborao ou produo do direito no que se pode dizer americanizao perversa da
Seguridade Social
343
. Por outro lado, como ser adiante demonstrado, passa a ser objeto
de anlise judicial mais restritiva, pela alterao na racionalidade que orienta a
interpretao ou aplicao do Direito da Previdncia Social.


4.1 A DIMENSO HISTRICA DA ATUAO JUDICIAL


O discurso de crise econmica da Previdncia Social e a implementao de
sucessivas reformas restritivas fundamentadas em razes de Estado pode impressionar o
intrprete ou aplicador do Direito
344
. importante reconhecer, de fato, os efeitos dos fatos
histricos os efeitos da ambincia sobre o raciocnio judicial. Os fatores polticos,
sociais e econmicos tm potencialidade para, a ttulo ilustrativo, conduzir o juiz
previdencirio a perceber na norma constitucional que determina a organizao da
Previdncia Social mediante observao de critrios que preservem o equilbrio financeiro
e atuarial uma necessria busca pela eficincia econmica, um valor a ser sempre

342
Tambm neste sentido o pensamento de Dworkin, segundo o qual bem mais provvel que a [anlise
utilitarista] oferecesse muito pouco para as pessoas certas, pois, no s concebvel, mas tambm
plausvel, que a prosperidade dos Estados Unidos, e a mdia de bem-estar de seus cidados, viesse a
sofrer se o pas tivesse de instituir um plano eficiente de previdncia social que oferecesse uma vida
digna para todos os que no conseguissem empregar-se ou tivessem filhos para criar. (DWORKIN, R. A
virtude soberana A teoria e a prtica da igualdade. Traduo de Jussara Simes. So Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 464)
343
VIANNA, M. L. T. W. A americanizao (perversa) da seguridade social no Brasil: estratgias de
bem-estar e polticas pblicas. Rio de Janeiro: IUPERJ: UCAM, 2000.
344
Isto se compreende pelo princpio hermenutico-filosfico gadameriano da histria efeitual.
124
considerado na soluo de controvrsias de fato ou na interpretao e na realizao das
normas jurdicas previdencirias.
O exame crtico das principais decises do Supremo Tribunal Federal em matria
previdenciria pressupe a compreenso de que elas so forjadas em um especfico
momento histrico de desafio econmico e de um suposto desequilbrio de contas deste
campo da Seguridade Social
345
.
justamente em um contexto de crise econmica e de responsabilidade fiscal que o
Poder Judicirio destacadamente o Supremo Tribunal Federal convocado a oferecer
solues para os problemas alusivos realizao do Direito da Previdncia Social.
Uma vez que a realizao do Direito no se perfaz mediante critrios
exclusivamente legais, especialmente nos casos difceis, hiptese em que a argumentao
jurdica confortada por apelos de ordem moral ou poltica, a jurisprudncia redutora do
Direito Previdencirio forjada a partir de uma concepo radicalmente consequencialista,
destacadamente mediante a avaliao dos impactos das decises judiciais sobre o
oramento da Seguridade Social.
, assim, potencializada a problemtica alusiva ao custeio da Previdncia Social,
sempre s voltas com questes ligadas ao caixa, a ponto de se colocar em plano
secundrio os constrangimentos constitucionais
346
.
Que o Supremo Tribunal Federal leva em considerao a repercusso de natureza
econmica, social ou poltica de suas decises parece no existir dvidas. De fato,
Beira o trusmo a afirmao de que, no exerccio da jurisdio
constitucional, no pode o Judicirio desconsiderar os efeitos concretos
que suas decises produzem. Como poder poltico, o Judicirio no pode

345
Para o Secretrio do Tesouro Nacional do Governo Lula, Joaquim Levy, como a economia nacional no
apresentava nenhum desequilbrio fundamental, o primeiro passo para garantir o ambiente de
tranqilidade a atitude. Isso significa a sinalizao constante do esforo comum de todas as reas do
governo sobre a continuidade da poltica econmica. Em segundo lugar, diz ele, afastar alguns
fantasmas que rondam o desempenho do Brasil a partir de 2007. Por exemplo, um novo esqueleto na
Previdncia iria tornar as margens de manobra do prximo governo ainda mais estreitas, explicou
(Folha de S. Paulo, So Paulo, tera-feira, 23 ago. 2005, caderno Dinheiro).
346
A referncia do Ministro do STF Marco Aurlio, quando de seu voto no julgamento da ADIN 1103-
1/DF, julgamento em 18.12.1996, DJ 25.04.1997, ocasio em que foi declarada inconstitucional a
exigncia de contribuio social para a seguridade social por empregador, pessoa jurdica que se dedica
produo agroindustrial, na forma instituda pelo artigo 25, 2, da Lei 8.870/94. Esses
constrangimentos constitucionais assegurariam a efetividade dos direitos fundamentais sociais, como o
direito Previdncia Social. Quando so colocados em segundo plano, por supostas razes oramentrias
(necessidades de preservao do sistema previdencirio no futuro), percebe-se uma nota de sacrifcio
desses direitos fundamentais no presente.
125
furtar-se responsabilidade sobre as conseqncias dos seus julgados,
invocando o mote ultrapassado do fiat justitia et pereat mundus
347
.
Nosso sistema jurdico reconhece expressamente a existncia e a legitimidade de tal
prtica judicial, como se percebe na possibilidade de modulao dos efeitos temporais das
decises do Supremo Tribunal que declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, nos termos das Leis 9.868, de 10.11.1999, e 9.882, de 03.12.1999. A adoo da
doutrina prospectiva na declarao de ineficcia das leis inconstitucionais, em lugar da
tradio jurdica que reconhecia a nulidade da lei inconstitucional, com efeitos ex tunc,
pressupe consideraes sobre os resultados prticos das decises, especialmente os que
dizem respeito a razes de segurana jurdica e excepcional interesse social
348
.
Da mesma forma, a partir da Lei 11.418, de 19.12.2006, que acrescentou o artigo
543-A do Cdigo de Processo Civil, o conhecimento do recurso extraordinrio
condicionado demonstrao da repercusso geral, para o que deve ser considerada a
existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa (CPC, art. 543-A, 1).
Mas essas referncias a disposies legais expressas captam apenas algumas
centelhas da prtica consequencialista (orientada a resultados) da jurisdio constitucional
exercida pelo Supremo Tribunal Federal. E tambm no demonstram os critrios que
devem ser tomados em conta na aplicao de efeitos prospectivos (no retroativos) quando
da declarao da inconstitucionalidade.
Constitui uma das fundamentais tarefas do presente trabalho a identificao de uma
inclinao consequencialista de extrao econmico-utilitarista na jurisprudncia
previdenciria do Supremo Tribunal Federal no final do sculo XX e incio do sculo XXI.
Pretende-se demonstrar, mediante a tcnica de estudo de casos, que importantes decises
em matria previdenciria se orientam a prender a prtica judicial a uma aplicao rgida e

347
SARMENTO, D. Eficcia temporal do controle de constitucionalidade: [o princpio da proporcionalidade e
a ponderao de interesses] das leis. Revista de Direito Administrativo, n. 212, p. 27-40, abr./jun.
1998, p. 36.
348
Lei 9.868/99, art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Lei
9.882/99, art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio
de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus
membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
126
inflexvel das regras e costumam ser determinadas, expressa ou implicitamente, por
consideraes econmicas de natureza utilitarista.
Duas so as dificuldades, contudo, para que a anlise emprica evidencie a
maximizao da utilidade. A primeira que se tem um nmero relativamente pequeno de
questes previdencirias analisadas pelo Supremo Tribunal Federal. A segunda que, no
raras vezes, a deciso judicial se expressa apenas em termos jurdicos, no deixando
transparecer o fundamento moral ou poltico que lhe d suporte. A premissa de que parte o
julgador implcita, sofisticada, no declarada:
[...] o tradicional mtodo dogmtico-normativo no seria na realidade o
determinante das solues-decises concretas, [...] no passaria esse
mtodo de uma forma de justificao ou legitimao a posteriori dessas
decises, obtidas na verdade por pragmticas ponderaes teleolgicas
aferidas pelos efeitos, e da desde logo que fosse lcito pensar a
substituio daquele mtodo tradicional por esquemas metdicos da
racionalidade deste tipo de ponderaes o que seria justamente
conseguido pela aplicao deciso jurdica da cientfico-analtica
teoria da deciso
349
.
Mas ainda que o universo de casos no seja amplo, o importante a demonstrao
de que o mecanismo opera e que pode conduzir ao resultado, e no propriamente a
generalizao.
Percebe-se que a prtica judicial em matria previdenciria assume esses fortes
contornos econmicos quando a ideologia neoliberal da iminncia de irreversvel crise
fiscal logra exercer forte influncia sobre a imaginao dos juzes, de modo que estes
passam a buscar regras e procedimentos que contribuem para aumentar a riqueza da
sociedade e, pretensamente, assegurar a manuteno do sistema previdencirio.
O corte epistemolgico se justifica por ter sido no final da dcada de 1990 o marco
temporal a partir do qual o Supremo Tribunal Federal, em face da nova Constituio da
Repblica, se viu realmente desafiado a deliberar entre a reafirmao dos novos direitos
sociais de seguridade social e as exigncias econmicas de eficincia e equilbrio fiscal.
a partir de ento que se permite a identificao de clculo judicial da utilidade entre a
proteo/promoo dos direitos fundamentais de segurana social e a promoo/proteo
das metas poltico-fiscais do Governo Federal que foram recomendas pela agenda de ajuste
estrutural neoliberal. Essa a dcada em que se iniciam as reformas previdencirias
restritivas de direitos, impulsionadas por forte presso ideolgica neoliberal e sinais de

349
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 58.
127
crise institucional entre Executivo e Judicirio, quanto ao que este no satisfazia as
preferncias daquele no que se referia meta central de estabilizao fiscal.
De outra parte, embora o problema referente a solues judiciais econmico-
-utilitaristas pudesse ser buscado em outros campos do Direito, tanto quanto o interesse
pblico de estabilizao fiscal se encontre em rota de coliso com direitos individuais, o
objeto da presente seo limita-se ao exame verticalizado dos efeitos dessa racionalidade
no campo da Previdncia Social, porque nesta seara que se logra perceber o legado da
ao poltica restritiva de direitos sobre o trabalho judicial de soluo de controvrsias.
A ideia nuclear a de que a ambincia de crise fiscal e o processo de reformas
restritivas pelo qual passou a Previdncia Social a partir de meados da dcada de 1990
engendraram um modo de aplicar o Direito Previdencirio marcado pela primazia da
eficincia econmica sobre a adequada proteo previdenciria da pessoa humana.
preciso destacar, ainda, que a escolha pelo exame das decises proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal se deve ao fato de que, com a constitucionalizao do sistema
da Seguridade Social em 1988, as principais decises em matria previdenciria so
oferecidas por este Tribunal. Tambm de se reconhecer a forte influncia das decises da
Suprema Corte sobre todas os demais rgos jurisdicionais.
Os traos identificados na recente doutrina do STF poderiam, nada obstante, ser
encontrados, de modo mais ou menos sistemtico, em decises singulares e colegiadas
proferidas pelo rgo jurisdicional chamado a realizar o Direito da Previdncia Social
350
.
A abertura prpria do texto constitucional, por outro lado, faz da jurisdio
constitucional um campo propcio tcnica de argumentao por princpios e ponderao
de valores com tendncia ao emprego de soluo poltico-pragmtica das controvrsias.

350
preciso observar ainda que o emprego da racionalidade finalstica do utilitarismo econmico na
adjudicao judicial previdenciria pode-se dar em duas dimenses: na interpretao dos fatos ou
qualificao dos fatos (o exame das questes de fato, a verificao pelo juiz da existncia dos fatos
constitutivos do direito reivindicado); na interpretao do direito ou definio da norma jurdica aplicvel
(o exame da questo de direito e aplicao da norma jurdica no caso concreto). Isso significa uma
prtica judicial que, pelo ngulo dos fatos ou pela perspectiva do direito, impe maior rigor no exame do
direito Previdncia Social. Uma tarefa de elevada importncia consistiria em investigar como e em que
medida o consequencialismo econmico influencia a argumentao em relao aos fatos (os problemas
da prova), pois eles apresentam importncia decisiva para a maior parte das decises jurdicas. Neste
sentido, a preocupao com os efeitos econmicos da deciso pode conduzir a um juzo restritivo no
reconhecimento da existncia e na qualificao jurdica de determinados fatos. O enfoque deste trabalho
dado realizao da norma jurdica no caso (interpretao e aplicao do Direito). Embora muito do
que se sustentar nos captulos 5 e 6 possa ser aplicado tambm interpretao dos fatos (especialmente
a idia da equidade para o caso), o tema demandaria um agudo estudo. O enfretamento, aqui, retiraria, de
um lado, a nfase que se pretende dar constituio equitativa da norma jurdica e, de outro lado,
diminuiria a importncia do tema que pode ser estudado separadamente.
128
A anlise que se oferece nesta Seo permeada pela noo de que, na perspectiva
do discurso argumentativo ou da ponderao dos interesses constitucionalmente protegidos
e que se encontram em conflito em um caso concreto, o Supremo Tribunal Federal tem
conferido prevalncia ao princpio do equilbrio financeiro e atuarial, compreendido agora
consciente ou inconscientemente, expressa ou implicitamente como princpio da eficincia
econmica (maximizao dos recursos), o que se busca alcanar pela reduo de despesas
ou elevao de receitas da Previdncia Social.
Em uma ambincia de rigidez fiscal instaurada pelo projeto neoliberal no incio da
dcada de 1990, impe-se investigar se e at que ponto a doutrina do Supremo Tribunal
Federal, nesta conjuntura, tem subordinado a realizao dos direitos previdencirios ao
postulado da eficincia econmica e, no menos importante, o modo como esta exigncia
traduzida em termos jurdicos. E, neste sentido, como adiante ser defendido, a forma de
justificao ou legitimao a posteriori dessas decises obtidas, na verdade por
consideraes pragmticas aferidas pelos efeitos se opera pelo emprego do tradicional
mtodo dogmtico-normativo na referncia que se faz ao princpio constitucional do
equilbrio financeiro-atuarial da Seguridade Social (CF/88, art. 195, 5: nenhum
benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido, sem a
correspondente fonte de custeio total).


4.2 A DIMENSO POLTICA DA ATUAO JUDICIAL


Se o assombro econmico parece reclamar, por si s, a devida ateno por parte do
juiz, exigindo respostas ou solues responsveis orientadas pelos resultados , parece
relevante colocar em foco, na perspectiva da relao entre os Poderes da Repblica, o
constrangimento experimentado pelo Poder Judicirio em ordem a assumir a funo de
longa manus da interveno poltico-social ou de um seu mero libi legitimante
351
.
O papel poltico do Judicirio no processo decisrio do sistema poltico no deve
ser ignorado, pois os tribunais e juzes, mesmo quando se mantm constrangidos por
critrios estritamente jurdicos, acabam tomando decises que influenciam o curso ou
mesmo criam polticas pblicas. Esse impacto que o Judicirio especialmente o federal
tem nas polticas pblicas pode ser percebido (i) pelo alto ndice de aes de diversa
129
natureza apresentadas Justia para impugnao, modificao ou adoo de uma poltica
pblica, (ii) pelas decises judiciais que vetam ou atrasam a implementao dessas
polticas pblicas ou mesmo (iii) pelo papel (informal) do Judicirio na fase de
deliberao
352
.
O reconhecimento do fenmeno da interveno judicial em polticas pblicas
deveria indicar suficientemente que a realizao do Direito no operada exclusivamente
por critrios jurdicos, mas igualmente por diversos fatores polticos. Ainda que mais
facilmente se admita a conotao poltica das decises dos tribunais superiores,
especialmente as elaboradas pelo Supremo Tribunal Federal, comumente desvalorizada a
influncia da poltica no processo de tomada das decises judiciais.
impressionante como a ultrapassada viso de Montesquieu, segundo a qual o juiz
a boca que pronuncia as palavras da lei, um ser inanimado que no lhe pode moderar nem
a fora nem o rigor, tem potencialidade para at hoje silenciar o relevante debate sobre a
real posio do Poder Judicirio em nosso sistema poltico, servindo ademais para a
difuso da ideia de que a metodologia do positivismo jurdico (legalista e analtico-
lingustico) no apenas a que deve ser observada pelo juiz na soluo do caso concreto,
mas igualmente aquela que de fato empregada
353
.
Ocorre que na afirmao da tutela judicial dos direitos humanos fundamentais
como a propriedade, a liberdade individual e as liberdades sociais, o constitucionalismo
atribuiu poderes aos juzes para limitar a ao dos legisladores e dos administradores. Essa
expanso do domnio dos litigantes e dos juzes na segunda parte do sculo passado faz

351
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 61.
352
TAYLOR, M. O Judicirio e as polticas pblicas no Brasil, DADOS Revista de Cincias Sociais, v.
50, n. 2, 2007, p. 229-257. A cincia poltica passou a reconhecer, h pelo menos meio sculo (desde
Robert Dahl, 1957), o papel poltico do Judicirio como uma instituio para tomada de decises sobre
questes polticas (DAHL, R. The concept of power. In: Behavioral Science, v. 2, jul. 1957, p. 201-
215). De outra parte, em sua clssica Political Jurisprudence (1960), que se tornou uma grande
expresso para a maioria das pesquisas de cincia poltica orientada ao Judicirio nas dcadas seguintes,
Martin Shapiro formula seu argumento central de que distante de serem independentes e neutros, os
tribunais so atores significativos na poltica. No apenas pelo poder de veto, mas pela determinao, em
alguns casos, de realizao de polticas pblicas a despeito de ausncia de previso legal.
353
Perceba-se, a esse respeito, a viso do Ministro Cezar Peluso, externada quando do julgamento da ADI
3105-DF (adiante abordado). O mencionado ministro reafirmou a velha convico de que a esta Corte
no cabe a tarefa de, sob os mais nobres propsitos, substituir-se aos rgos republicanos competentes
para legislar e para definir polticas pblicas, nem tampouco de se fazer intrprete de aspiraes
populares que encontram, nas urnas, o instrumento constitucional de expresso e deciso (STF,
Plenrio, ADI 3105/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Cezar Peluso, j. em 18.08.2004, DJ 18.02.2005, p. 250).
Essa manifestao foi secundada pelo ento Ministro do STF Nelson Jobim, segundo o qual, deve ficar
muito clara a diviso e a distino entre aqueles que tm voto na sociedade e podem definir polticas
pblicas daqueles que no as tomam, legitimadas pelo nico processo democrtico que at agora
conhecemos: o processo eleitoral (STF, Plenrio, ADI 3105/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Cezar Peluso, j.
em 18.08.2004, DJ 18.02.2005, p. 446-447).
130
com que seja extremamente difcil para os estudiosos de cincia poltica que se dedicam
pesquisa emprica dos rgos de governo ou da atuao governamental evitarem incurso
sobre a relao do Direito com polticas pblicas, o que pode corresponder ao significado
da expresso law and courts
354
.
Pode-se dizer, de fato, que a percepo dos juzes como atores polticos
provocada pela Constituio da Repblica. Ela limita o poder estatal e garante direitos,
prestando-se como instrumento para a realizao da justia social e para a promoo dos
direitos. A extenso dos direitos sociais assegurados constitucionalmente e a capacidade
do Poder Judicirio de exercer controle de constitucionalidade das leis e atos normativos
(em um sistema institucional de checks and balances) propiciaram aumento da interveno
judicial no campo pblico. Tal conjuntura conduz o Judicirio a um papel ativo na vida
coletiva e a ele outorga uma significativa posio no processo de deciso poltica,
tornando-o um co-autor de polticas pblicas, dado o controle dos juzes sobre vrias
medidas do governo, especialmente as diretamente relacionadas com a poltica
oramentria e de finanas pblicas
355
.
Mas reconhecer isso no implica aceitar uma concepo instrumental do Direito ou
a legitimidade de uma racionalidade jurdica finalstica e sem considerao a exigncias ou
valores ticos.
Por outro lado, a identificao dos importantes efeitos das decises judiciais sobre o
arranjo socioeconmico politicamente estabelecido, no necessria uma grande
retrospectiva.
Uma das principais questes previdencirias j apreciadas pelo Judicirio nos
orienta, com todas as luzes, conexo entre as decises judiciais e o eventual risco de
grave leso economia pblica.
Trata-se das aes coletivas propostas por associaes de aposentados e
pensionistas que buscavam ordem judicial provisria de reajuste das prestaes
previdencirias, mediante o ndice de 147%. O mrito da causa dizia respeito inteligncia
do disposto nos artigos 58 e 59 do ADCT, que determinavam a equivalncia salarial dos
benefcios mantidos pela Previdncia Social ao tempo da promulgao da Constituio at

354
Para estes autores, os tribunais fazem parte do government, tm natureza poltica e devem ser estudados
pelas mesmas teorias e pelo mesmo mtodo da anlise emprica aplicados pelos cientistas polticos para
outros atores e instituies polticas (SHAPIRO, M.; SWEET, A. S. Law, Courts and Social Science. In:
On law, politics and judicialization. Oxford University Press, 2002. p. 1-18).
355
SADEK, M. T. El poder judicial y la magistratura como actores polticos. In: El Brasil de Lula:
Diputados y Magistrados. Lencio Martins Rodrigues y Maria Tereza Aina Sadek. Buenos Aires: La
Cruja y PNUD, 2004.
131
quando da efetiva implementao dos novos Planos de Custeio e de Benefcios da
Previdncia Social.
O Superior Tribunal de Justia havia deliberado pela manuteno da ordem
provisria execuo imediata da sentena, nos termos do artigo 130 da Lei 8.213/91,
ento em vigor de reajuste de 147%, deciso que foi suspensa pelo Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento das Suspenses de Segurana 471-9/DF e 472-7/DF,
oportunidade em que foi realada, na ementa do acrdo, a possvel desestabilizao das
finanas da Previdncia Social, em detrimento de todos os trabalhadores ativos e inativos,
do presente e do futuro (j. em 13.04.1992, DJ 04.06.1993).
No sem importncia notar a alegao deduzida pelo INSS em seu requerimento
de suspenso de segurana, sobre o risco de se tornar invivel o sistema previdencirio
brasileiro acaso fosse reconhecido o direito dos beneficirios:
Senhor Presidente. To violento e impressionante ser o impacto na
economia pblica, caso seja mantida a r. DECISO DO STJ, conduzindo
irremediavelmente as j combalidas finanas da previdncia a desastrosas
conseqncias, e por que no dizer, sua irremedivel quebra. [...] Tal
impacto por si s capaz de produzir grave leso economia pblica.
Pela falta de dinheiro capaz de suportar tais pagamentos, vez que no
houve contribuio para isto. [...] A lei maior exige a fonte de custeio
total, para que seja criado ou majorado o benefcio. E tal fonte de custeio
no existe. A previdncia social, j deficitria, NO POSSUI
NUMERRIO PARA ARCAR COM A MAJORAO DE 147%
DETERMINADA NA SEGURANA CONCEDIDA PELO EGRGIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (SSss 471-9 e 472-7, p. 6,
destaques do original).
O que se pode observar que, desde ento, o INSS levantava o argumento
posteriormente percebido como triunfal
356
de desequilbrio oramentrio da Previdncia
Social e da inexistncia da fonte de custeio total, como se de criao ou majorao de
benefcio se tratasse a ordem judicial de reviso, e no de reparao judicial de leso
sofrida pelos titulares de benefcios previdencirios em razo de ilegalidade operada pela
Administrao Previdenciria quanto sistemtica de reajustamento determinado pela
Constituio da Repblica
357
.

356
Este argumento, como se ver adiante, acabou sendo acolhido pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do RE 415.454/SC
357
Havia, em verdade, fundadas dvidas sobre a veracidade dos nmeros apresentados pela autarquia
previdenciria. Segundo o professor Anbal Fernandes, Na crise dos 147%, durante o governo Collor,
dizia-se que no havia dinheiro para pagar a diferena devida aos segurados. S que no Ministrio havia
uma contabilidade do dia que dizia: ontem ns tnhamos tanto, gastamos tanto, aplicamos tanto, o que
demonstrava que havia uma pequena fbula disposio. A Zlia (ex-ministra Zlia Cardoso de Mello)
acabou confessando no Congresso que o FMI exigia um X de reservas. E foram busc-las no supervit da
132
Prossegue-se na breve retrospectiva. No ano de 1997, diante da deciso da Suprema
Corte que determinou o reajuste salarial de 28,86% a servidores pblicos civis da Unio, o
ento presidente da Repblica chegou a expressar: Eles [os ministros do STF] no pensam
no Brasil
358
.
O fato desembocou em crise institucional entre o Executivo e o Judicirio e o ponto
fundamental era justamente o impacto econmico da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal:
Segundo FHC, essa deciso exige um rigor adicional no controle das
despesas pblicas e na manuteno de nveis adequados de dispndio
com a folha de pessoal. Na nota, o presidente afirma que o aumento
concedido pelo STF no vai comprometer o Plano Real. Para ele, ainda
difcil avaliar o impacto da deciso do STF sobre as contas pblicas. O
governo reafirma sua determinao em no permitir, em hiptese alguma,
que o impacto de eventuais decises judiciais sobre a folha de salrios do
setor pblico comprometa as metas de desempenho fiscal necessrias
sustentao do Plano Real, diz a nota divulgada por FHC
359
.
Trs anos depois, diante das seguidas derrotas no processo de privatizao do
Banco Banespa, o ento advogado-geral da Unio e hoje Ministro do STF, Gilmar Mendes,
chegou a expressar que o autismo um mal complicado no Judicirio
360
. Note-se o
contexto da crtica de irresponsabilidade judicial pelo fato, diga-se, de o Judicirio no se
submeter ao projeto econmico do governo federal:

Previdncia. E isso no segredo nenhum.... (Disponvel em: <http://www.seesp.org.br/imprensa/133
aposentadoria.htm>. Acesso em: 07 jan. 2009)
358
Importa retratar o momento: O presidente disse: No justo que se atrapalhe o que est sendo montado
ao longo do tempo. Em dezembro do ano passado, o governo chegou a calcular em R$ 7 bilhes anuais
as despesas extras com a concesso desse reajuste a todo o funcionalismo a folha de pagamento da
Unio consome cerca de R$ 40 bilhes ao ano. Ainda segundo esses clculos, o pagamento das parcelas
atrasadas consumiria R$ 20 bilhes. Ontem, porm, o governo no quis confirmar os valores. O
presidente Fernando Henrique Cardoso criticou a deciso antes do trmino do julgamento. s 16h05,
quando apenas 5 dos 9 ministros do STF haviam votado, FHC reclamou dos ministros, que davam
vantagem aos servidores. Pena que eles no pensam no Brasil, disse FHC, em frente a um grupo de
fotgrafos (Folha de S. Paulo, So Paulo, 20 fev. 1997, caderno Brasil).
359
No dia seguinte, noticiava-se que o presidente FHC usou a deciso do Supremo Tribunal Federal de dar
aumento a servidores pblicos para fazer lobby pelas reformas administrativa e previdenciria [...]. Em
nota oficial divulgada ontem, FHC afirmou que a deciso do STF confirma a urgncia da aprovao de
efetiva reforma administrativa e previdenciria (Folha de S. Paulo, So Paulo, 20 fev. 1997, caderno
Brasil). Por outro lado, para o presidente do Senado, Senador Antonio Carlos Magalhes, o STF havia
prestado desservio ao Pas (Folha de S. Paulo, So Paulo, 22 fev. 1997, caderno Brasil). No mesmo
dia, noticia-se a reunio do Conselho de Reforma do Estado, presidido pelo ento Ministro da
Administrao Bresser Pereira, rgo que teria emitido nota que pregava a aceitao da deciso do STF,
mas tambm a reforma administrativa (Folha de S. Paulo, So Paulo, sbado, 22 fev. 1997, caderno
Brasil).
360
Folha de S. Paulo, So Paulo, quinta-feira, 06 jul. 2000, caderno Brasil.
133
Advogado-geral da Unio diz que Judicirio autista Ele (Gilmar
Mendes) alega que a no-privatizao do banco provoca grave leso
ordem econmica. Segundo Mendes, os juzes no esto sensveis a
essa argumentao porque consideram R$ 189 milhes dinheiro de
bolso (quantia pequena). Ele comparou esse valor aos recursos pblicos
desviados na construo do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo.
Foram desviados R$ 169 milhes e foi um escndalo. R$ 189 milhes
muito dinheiro
361
.
Seriam os magistrados alheios expresso de magnitude poltico-econmica dos
problemas concretos levados a julgamento? Trata-se de uma pergunta retrica a que se
impe uma resposta negativa. A histria recente do Supremo Tribunal Federal sugere a
permeabilidade dos atores judiciais aos acontecimentos histricos que rondam o processo
de tomada de deciso e a conscincia daqueles quanto importncia dos efeitos de suas
decises. Neste particular, o presente trabalho se aproxima da matria que traduz o centro
de suas atenes, isto , a tenso existente entre direitos individuais e o interesse
econmico coletivo consubstanciado na eficincia do oramento fiscal.
O precedente a que se faz agora referncia dos mais significativos no campo
tributrio aps a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, no apenas pela
resposta interpretativa oferecida a aspectos normativos importantes do novo sistema
constitucional tributrio, mas especialmente pelo impacto econmico da deciso. Por seis
votos contra cinco, o Supremo Tribunal Federal, no RE 150.764-1/PE, em 16.12.1992 (DJ
02.04.1993), declarou a inconstitucionalidade de dispositivos legais que elevavam alquota
do Finsocial, contribuio social destinada Seguridade Social.
Colhe-se de trecho do voto desempate, proferido pelo Ministro Sydney Sanches, a
impresso de que a sesso de julgamento era objeto de aproximada ateno:
Inicio o meu voto, dizendo que a imprensa continua confusa a respeito
das matrias em que o Presidente tem direito a voto. O presidente vota
sempre quando h matria constitucional, haja ou no empate; vota
sempre, quando h matria administrativa; vota sempre, quando h
matria regimental; e, tambm, nos demais casos, quando h empate.
Aqui, vota por dois motivos: a matria constitucional e h empate
362
.
Por outro lado, fica claro no voto desempate o dilema de reafirmao dos direitos
individuais em face do relevante interesse pblico de natureza econmica:

361
Folha de S. Paulo, So Paulo, quinta-feira, 06 jul. 2000, caderno Brasil. Gilmar Mendes, ento
Advogado-geral da Unio, foi nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal em 20.06.2002, por
indicao de Fernando Henrique Cardoso, ento presidente da Repblica.
362
RE 150.764-1/PE, p. 1.586.
134
No h possibilidade de se salvar o dispositivo, por mais nobre que seja o
propsito interpretativo desta Corte, ainda que para preservar o
respeitabilssimo interesse pblico do Tesouro, da Previdncia e da
Seguridade Social. Por mais nobre que seja esse interesse, no possvel
sacrificar princpios intocveis da Constituio, que, tambm a meu ver,
ficaram profundamente atingidos
363/364
.
Teria o Supremo Tribunal Federal alcanado o mesmo resultado hermenutico se
estivesse diante de uma conjuntura econmica crtica? Independentemente da resposta que
se levante a esta questo, o espao para a incerteza que ela manifesta nos situa na poro
nuclear da problemtica aqui proposta: em momentos histricos de alegada crise
oramentria da Seguridade Social , possvel identificar-se uma tendncia
jurisprudencial pragmtico-utilitarista que faz pouco dos direitos fundamentais de proteo
social?
Argumentos perifricos articulados no julgamento do Recurso Extraordinrio
376.846-8/SC, concludo em 24.09.2003 e publicado no DJ de 02.04.2004
365
, indicam
delicada questo econmica subjacente ao problema da adequao/constitucionalidade dos
ndices adotados para reajustamento dos benefcios de prestao continuada mantidos pela
Previdncia Social, para o efeito de satisfazer a garantia assegurada no artigo 201, 4
o
, da
Constituio da Repblica.
De fato, uma anlise inclinada a distinguir algo para alm dos argumentos jurdicos
formal e logicamente deduzidos revela-se hbil a identificar, no seio do Supremo Tribunal
Federal, o pensamento de que as consequncias econmicas da deciso judicial devem ser
levadas em conta, uma vez que a Previdncia Social j se encontraria em situao de
desequilbrio oramentrio: O Governo, quando toma emprstimo e o faz
continuadamente, inclusive em matria da Previdncia Social, sabemos por conta do
dficit, que hoje explcito paga SELIC
366
.

363
RE 150.764-1/PE, p. 1.587.
364
No mesmo julgamento, expressava o Ministro Marco Aurlio, Relator para o Acrdo: Senhor
Presidente, no me preocupa o problema de caixa do errio, como tambm no preocupa aos demais
Ministros que integram esta Corte. Preocupa-me, sim, a manuteno, a intangibilidade da ordem
constitucional. (RE 150.764-1/PE, Rel. Min. Marco Aurlio, p. 1.542)
365
Neste significativo precedente, o STF rejeitou o pleito de reajustamento dos benefcios pelo IGP-DI,
porque os percentuais adotados excederam os ndices do INPC ou destes ficaram abaixo, num dos
exerccios, em percentual desprezvel e explicvel, certo que o INPC o ndice mais adequado para o
reajuste dos benefcios, j que o IGP-DI melhor serve para preos no atacado, porque retrata
basicamente, a variao de preos do setor empresarial brasileiro. Tal orientao alinha-se doutrina do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que a presuno da constitucionalidade da legislao
infraconstitucional realizadora do reajuste previsto no art. 201, 4, C.F., somente pode ser elidida
mediante demonstrao da impropriedade do percentual adotado para o reajuste. (RE 376.846-8/SC,
Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 24.09.2003, DJ 02.04.2004)
366
RE 376.846/SC, Min. Gilmar Mendes, p. 1.116.
135
E esse suposto desequilbrio oramentrio decisivamente seria agravado por
deciso que impusesse Administrao Previdenciria um dever que guarda referncia a
direito de milhares de seus beneficirios:
Neste julgamento, decidiremos a sorte, em primeiro lugar, da Carta da
Repblica, a supremacia da Carta da Repblica; em segundo lugar, de
milhares de sofridos beneficirios da Previdncia Social. Os jornais de
hoje veiculam que se tem, nessa matria, um esqueleto o qual se
pretende quebrar, talvez sem se deixar sequer sair do armrio da ordem
de vinte e sete bilhes. Mas esse esqueleto representa o que deixou de
ser satisfeito, considerado o direito assegurado constitucionalmente.
justamente a diferena entre o que pago, a ttulo de benefcio, e o que
deveria ter sido satisfeito
367
.
Pretende-se deixar consignado que uma leitura atenta de alguns precedentes do
Supremo Tribunal em matria previdenciria deixa transparecer a orientao utilitarista ou
economicista de sua jurisprudncia, especialmente a partir da dcada de 1990. Esta
tendncia nem sempre ser traduzida em termos expressos e isso nos auxiliar a discernir
entre o que os juzes dizem pensar (anlise da constitucionalidade do ato normativo) e aquilo
que realmente pensam (a necessidade do sistema previdencirio reduzir seus custos).
De todo modo possvel nesses precedentes se perceber o desenvolvimento do
raciocnio moral utilitarista, que se d em dois nveis:
No primeiro, o nvel terico, teramos de tentar descobrir as regras ou
princpios de moral que, como mximas de conduta, tendem a
proporcionar, a longo prazo, a maior felicidade mdia possvel dentro da
comunidade. No segundo, o nvel prtico, deveramos aplicar as mximas
assim escolhidas a casos concretos
368
.
E talvez esse discernimento nos auxilie a compreender uma das razes talvez a
principal de o Supremo Tribunal ter reconhecido como legtima a sistemtica de
reajustamento dos benefcios previdencirios quando a perda um fato notrio, quando
Em s conscincia, ningum nega que, ano a ano, est havendo a perda quanto aos
benefcios previdencirios
369
. Afinal, por que cargas dgua o Poder Pblico no adotou
esse mesmo ndice para corrigir os salrios de contribuio? Dir-se-ia: para manter a

367
RE 376.846/SC, Min. Marco Aurlio, p. 1.056.
368
DWORKIN, R. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
1999. p. 350.
369
RE 376.846/SC, Min. Marco Aurlio, p. 1.060.
136
equao econmico-financeira, haver uma sobra de caixa, um supervit e, assim, assegurar
a continuidade da obrigao para com os titulares dos benefcios
370
.
incerto o horizonte de efetividade da clusula constitucional da preservao do
valor real dos benefcios previdencirios como de resto dos demais direitos
constitucionais previdencirios no apenas em razo de uma aparente dificuldade prtica
em se aferir a adequao dos critrios eleitos pelo legislador, mas tambm em face do
impacto oramentrio que proporciona e, por essa consequncia, o desafio que traduz para
a preservao de um sistema previdencirio eficiente em termos econmicos, isto ,
voltado para a maximizao de seus recursos e gerao de excedentes
371
.


4.3 SEGURANA JURDICA E A SUPOSTA AMEAA PRESERVAO DO
SISTEMA PREVIDENCIRIO


Para ilustrar o manejo de argumentao do tipo que est sob exame, talvez seja
adequado iniciar a anlise com a transcrio de parte do voto proferido pelo Ministro Cezar
Peluso, quando do julgamento da ADI 3104/DF em setembro de 2007. Nesta ao, o STF
deixou de reconhecer o direito dos servidores pblicos filiados a Regime Prprio de
Previdncia Social s regras transitrias estabelecidas pela EC 20/98 e que haviam sido
mutiladas pela EC 41/03. Embora se imputasse alterao normativa a inconstitucionalidade
por afronta a valores como segurana jurdica, proteo da confiana do cidado e boa-f
administrativa, e ainda que a questo tenha sido solucionada na perspectiva da inexistncia
de direito adquirido a regime jurdico, a ponderao operada pelo Ministro Peluso, voltada
s possveis consequncias econmicas da deciso judicial, expressa uma linha de
pensamento que parece permear o raciocnio jurdico deduzido em algumas decises deste
Tribunal:

370
RE 376.846/SC, Min. Carlos Britto, p. 1.067.
371
Os critrios de reajustamento dos benefcios previdencirios seriam orientados por interesses
aparentemente contrapostos: De um lado, haveria o juzo da administrao pblica sobre os ndices que
deva usar para manter o equilbrio econmico-financeiro e atuarial do caixa da Previdncia. Esse o
problema que cabe administrao pblica avaliar, escolhendo os ndices que considere mais adequados
quele escopo. De outro lado, haveria a questo sobre a anlise da adequao do ndice usado para a
correo do benefcio em face da garantia constitucional dos segurados (RE 376.846/SC, Min. Cezar
Peluso, p. 1.115). Mas, na verdade, o princpio do equilbrio financeiro-atuarial deve ser visto como
instrumental em relao aos direitos de Previdncia Social.
137
Mas no s o problema da segurana jurdica, o problema, tambm,
avaliar o custo e a viabilidade econmica de certas prestaes estatais [...]
[Os problemas de providncia e de gerenciamento do sistema] podem
aniquilar os sistemas e pr a perder os prprios direitos reconhecidamente
adquiridos. Vossa Excelncia imagine uma situao de caos no diria
estar prxima ou longnqua, mas concebo hipoteticamente que ela possa
um dia chegar , em que fosse decretada a falncia prtica do sistema
previdencirio, a ponto que o Estado j no pudesse responder pela
aposentadoria daqueles que, h tanto tempo, dependem dela para
sobreviver. Como fazemos?
372

importante ressaltar que o argumento econmico e a preocupao com a
maximizao do bem-estar geral no fizeram parte do voto aportado pelo Ministro Peluso,
oportunidade em que apenas foram articulados, para a rejeio da tese da ADI 3104/DF,
argumentos ligados teoria do direito, como os conceitos de direito adquirido e
possibilidade de alterao do quadro jurdico de aposentadoria dos servidores pblicos.
Isso parece apontar que uma coisa fundamentao jurdica formal para
acolhimento ou rejeio de determinada tese previdenciria; outra a dimenso concernente
aos efeitos polticos, econmicos ou sociais da deciso judicial. Essa dimenso, orientada
eficincia econmica e maior utilidade possvel do sistema previdencirio compreendida
em uma perspectiva de maximizao das riquezas da nao maximizao das receitas
oramentrias da Seguridade Social nem sempre se manifesta de maneira expressa.
j plenamente possvel perceber, contudo, o quanto a moral utilitarista inspira a
doutrina constitucional previdenciria do Supremo Tribunal:
A necessidade da justia para subsistncia da sociedade o nico
fundamento dessa virtude, e como nenhuma qualidade moral mais
valorizada do que ela, podemos concluir que esta caracterstica de
utilidade , de modo geral, a mais energtica, e aqui tem o controle mais
completo sobre nossos sentimentos
373
.
No mesmo julgamento, o Ministro Menezes de Direito, sem investigar a questo da
necessidade da reforma restritiva de direito implementada pela EC 41/03, lana mo do que
se pode perceber um verdadeiro trunfo para a legislao que reduz o nvel de proteo
social ou que majora as receitas da Seguridade Social, qual seja, o argumento da

372
Argumento deduzido no julgamento da ADI 3104/DF (p. 176-177), realizado pelo Plenrio do Supremo
Tribunal Federal, em que foi relatora a Ministra Carmen Lucia, j. em 26.09.2007, DJ 09.11.2007.
difcil no recordar, a propsito, do quanto j foi expresso anteriormente no sentido de que o utilitarismo
tenta considerar as convices sobre a prioridade da justia como uma iluso social til, j que a violao
costumeira de direitos no se amolda ao princpio da utilidade. (RAWLS, J. A theorie of justice, p. 28)
373
HUME, D. Uma investigao sobre os princpios da moral. Traduo de Jos Oscar de Almeida
Marques. Campinas: Editora UNICAMP, 1995. (Coleo Repertrios), p. 63.
138
preservao da viabilidade do sistema previdencirio, mediante a necessria considerao
regra do equilbrio financeiro e atuarial. Examinemos suas palavras:
[...] ningum discute mais hoje que o regime previdencirio tem natureza
contributiva e solidria e, ao mesmo tempo, que deve levar em conta o
equilbrio financeiro e atuarial. Da, endogenamente, pela prpria regra, a
possibilidade de alterao desse regime para que ele tenha a natureza
contributiva e solidria e, ao mesmo tempo, leve em considerao o
equilbrio financeiro e atuarial, que lhe d viabilidade
374
.
Ainda que no ostensivamente, j possvel identificar o postulado econmico da
eficincia na roupagem tcnico-jurdica correspondente exigncia de equilbrio
financeiro e atuarial do sistema de Seguridade Social. Percebe-se tambm que a mera
alegao de desequilbrio oramentrio e de necessidade de reformas previdencirias
culminou por justificar a alterao restritiva do regime previdencirio
375
. Mas, como ressaltou
o Ministro Carlos Britto no mesmo julgamento, ao referir a exigncia de se examinar a
nova normatizao sob as lentes do princpio da proporcionalidade, no da lgica do
sistema colocar disposio da entidade mantenedora do sistema todo o futuro, toda a
situao jurdica do servidor estatutrio, levando-o a uma situao de precariedade
extrema
376
.
A tendncia utilitarista-coletivista da jurisprudncia do STF no julgamento em
anlise se mostra com maior vigor quando examinada a partir do voto e debate realizados
pelo Ministro Marco Aurlio.
Se uma das principais objees levantadas contra a tica utilitarista diz respeito
aprovao de sacrifcio de direitos individuais, se assim for necessrio, para a maior
prosperidade da nao ou maior satisfao lquida de preferncias, as intervenes do
Ministro Marco Aurlio tocam justamente o raciocnio de que o suposto
377
objetivo de

374
ADI 3104/DF, p. 157.
375
Na anlise do enfraquecimento das polticas nacionais pelos mercados globais (despolitizao das
decises legislativas), Teubner assinala a percepo de Luhmann, quanto circularidade do processo de
criao de direito: os autores reportam-se o tempo todo validade de normas jurdicas cujo fundamento
de validade totalmente questionvel. E justamente essa praxe permanente de criar uma fama jurdica
uma verdadeira evocao de mitos jurdicos e no, por exemplo, uma deciso de uma instncia central
capaz de positivar direito influenciada pelo lobby de atores privados que d validade ao novo direito.
(TEUBNER, G. Regimes Privados: Direito neo-espontneo e constituies dualistas na sociedade
mundial. In: _______. Direito, sistema e policontextualidade. Traduo de Brunela Vieira de Vincenzi
et al. Piracicaba: Unimep, 2005. p. 115)
376
ADI 3104/DF, p. 162.
377
O presente trabalho permeado pela noo de que as alteraes levadas a efeito no sistema
previdencirio a partir do incio da dcada de 1990, em nome da busca ou preservao de seu equilbrio
financeiro e atuarial so, na realidade, injustificveis. Em primeiro lugar, porque as reformas no partem
de nenhum estudo tcnico que logre correlacionar as receitas s estimativas de despesas da Seguridade
139
maximizao das receitas oramentrias do Sistema de Seguridade Social buscado ainda
que ao preo do sacrifcio dos direitos individuais:
Articulou-se com a questo da Previdncia. Volto a contar uma histria,
mas esta verdadeira: em 1993, quando da criao de um tributo que
surgiu masculino e, depois, se tornou feminino, o Imposto Provisrio
sobre a Movimentao Financeira, um emrito varo desta Repblica
Ministro da Sade, o professor Jatene , veio em peregrinao ao
Supremo no esteve em meu Gabinete e no sei por qu para ressaltar
que o IMPF visava a salvar a sade.
[...]
Provisrio, mas j se disse que o P contido na sigla o P de
permanente. A sade foi salva? Ser que o sacrifcio de um valor maior
que a estabilidade, a segurana jurdica, ser que mediante o sacrifcio
dos servidores pblicos, bodes expiatrios, haver a salvao da
Previdncia Social? Ser que, com o sacrifcio de um valor bsico e
paga-se um preo por viver em uma democracia, e ele mdico, ao
alcance de todos , o respeito s regras estabelecidas, ter-se- a salvao
da Previdncia?
378

A preocupao com a eficincia econmica da Previdncia Social parece conduzir
o Supremo Tribunal Federal a duas categorias centrais do utilitarismo: a do espectador
imparcial e a do legislador ideal.
Na perspectiva utilitarista, se racional que um indivduo, agindo de acordo com o
princpio da utilidade e na busca do que entende lhe ser bom, pode balancear suas prprias
perdas com os seus prprios ganhos, sacrificando-se agora em nome de uma mais elevada
vantagem posterior, a sociedade como um todo deve adotar o mesmo princpio de escolha
racional que se aplica a um sujeito isolado. Da a concepo do espectador imparcial, assim
considerado o indivduo perfeitamente racional que, experimentando o desejo dos outros
como se fossem dele prprio, avalia a intensidade desses desejos e atribui-lhes o valor
adequado em um sistema nico. E orientado por essa avaliao que o legislador ideal
tentar maximizar a satisfao dos desejos, ajustando as regras do sistema social
379
.

Social. Em segundo lugar porque no se pode sequer falar seriamente em preservao de equilbrio
atuarial ante um arranjo normativo que contempla desvinculaes das receitas da Seguridade Social.
Neste contexto, as modificaes normativas significam, em regra, aproximaes para reduo de
despesas oramentrias com restrio de direitos das pessoas mais frgeis de nossa sociedade, ao tempo
em que as Desvinculaes das Receitas da Unio extraem tal economia de recursos e tanto mais para
qualquer outra finalidade oramentria.
378
ADI 3104/DF, p. 184.
379
Sobre o espectador imparcial e a nfase dada simpatia, deve-se notar que atravs da concepo do
espectador imparcial e do recurso identificao por simpatia, que conduzem ambos indagao
imaginria, que o princpio que vlido para cada sujeito aplicado sociedade. este espectador que
concebido como procedendo necessria articulao dos desejos de todos os sujeitos num sistema nico
140
De acordo com a teoria tica utilitarista, a deciso correta , essencialmente, um
problema de administrao eficiente. No considerando seriamente a pluralidade de
sujeitos, o utilitarismo submete os direitos garantidos pela justia ao clculo dos interesses
sociais
380
.
A concepo normativa adotada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da
ADI 3104 parece apontar para o mesmo sentido. O apelo economicista encontrado no
princpio do equilbrio atuarial acaba sendo traduzido na preocupao dos julgadores do
Supremo Tribunal Federal com a sustentabilidade oramentria da Previdncia Social e,
mais do que isso, com a maximizao da eficincia econmica da Seguridade Social. Mas
a salvaguarda de tais objetivos somente observada naquilo que demande a restrio ou
no extenso de direitos de proteo social ou a elevao das contribuies sociais para a
Seguridade Social exigidas dos beneficirios. como se de fato existisse um fundo
solidrio intergeracional ou um planejamento ou idealizao de equilbrio atuarial. como
se de maneira nenhuma um suposto equilbrio no fosse abalado pelas desvinculaes de
receitas da Seguridade Social e repassados a qualquer destinao do Oramento Fiscal.
Da a absoluta pertinncia da crtica antiutiliarista de Dworkin:
Dizer que, se os indivduos tm esses direitos, no longo prazo, o conjunto
da comunidade como um todo estar em melhor situao no uma
resposta. Essa idia a de que os direitos individuais podem conduzir
utilidade geral pode ou no ser verdadeira, mas ela irrelevante para a
defesa dos direitos enquanto tais, pois quando afirmamos que algum tem
um direito de expressar livremente suas opinies, no sentido poltico
relevante, queremos dizer que ele tem o direito de faz-lo, mesmo quando
no for de interesse geral
381
.


4.4 ISONOMIA DE TRATAMENTO E A SUPOSTA AMEAA PRESERVAO
DO SISTEMA PREVIDENCIRIO


Passemos reflexo crtica dos fundamentos adotados pelo Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento do RE 415.454/SC. Tal julgamento versava sobre tese
sustentada por milhares de pensionistas que buscavam reviso de seu benefcio com apoio

e coerente. mediante esta construo que uma pluralidade de sujeitos se funde num s (RAWLS, J.
Uma teoria da justia, 2. ed., p. 44). O tema foi explorado com maior profundidade no captulo 1.
380
RAWLS, J. Uma teoria da justia, 2. ed., p. 44-46.
381
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 417-418.
141
no princpio constitucional da isonomia e na adequao em se aplicar a nova lei mais
benfica (Lei 9.032, de 28.04.1995) aos benefcios concedidos anteriormente sua edio.
A tese da autarquia recorrente era no sentido de que, por fora do princpio tempus regit
actum, os critrios de clculo da renda mensal de um benefcio devem observar a
legislao vigente ao tempo de sua concesso. A no observncia de tal princpio ofenderia
a regra da irretroatividade da lei e o princpio da proteo do ato jurdico perfeito.
Encerraria ainda admisso da majorao de benefcio sem a correspondente fonte de
custeio total, o que seria vedado no s para o legislador, mas tambm ao aplicador da lei
ao caso concreto (CF, art. 195, 5).
Ser de muita valia a transcrio de alguns excertos da ementa correspondente ao
referido julgamento. Como se v:
10. De igual modo, ao estender a aplicao dos novos critrios de clculo
a todos os beneficirios sob o regime das leis anteriores, o acrdo
recorrido negligenciou a imposio constitucional de que lei que majora
benefcio previdencirio deve, necessariamente e de modo expresso,
indicar a fonte de custeio total (CF, art. 195, 5). Precedente citado: RE
92.312/SP, 2 Turma, unnime, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em
11.04.1980.
[...] 13. O cumprimento das polticas pblicas previdencirias,
exatamente por estar calcado no princpio da solidariedade (CF, art. 3, I),
deve ter como fundamento o fato de que no possvel dissociar as bases
contributivas de arrecadao da prvia indicao legislativa da dotao
oramentria exigida (CF, art. 195, 5). Precedente citado: julgamento
conjunto das ADIs 3.105/DF e 3.128/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/
o acrdo, Min. Cezar Peluso, Plenrio, maioria, DJ 18.02.2005.
14. Considerada a atuao da autarquia recorrente, aplica-se tambm o
princpio da preservao do equilbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201,
caput), o qual se demonstra em consonncia com os princpios
norteadores da Administrao Pblica (CF, art. 37).
15. Salvo disposio legislativa expressa e que atenda prvia indicao
da fonte de custeio total, o benefcio previdencirio deve ser calculado na
forma prevista na legislao vigente data de sua concesso. A Lei n.
9.032/1995 somente pode ser aplicada s concesses ocorridas a partir de
sua entrada em vigor.
Certamente que o pensamento subjacente deciso da Suprema Corte no RE
415.454/SC permeado pela imaginao de desequilbrio nas relaes jurdicas e nas
finanas pblicas que a interpretao favorvel s pensionistas poderia causar. Embora esse
fosse um dos principais argumentos encontrados no recurso da autarquia previdenciria, esta
jamais se preocupou em demonstrar a existncia ou no da correlao entre os valores
referentes criao, majorao ou extenso de benefcio ou servio da Seguridade Social,
142
e a sua correspondente fonte de custeio total, de modo que no se poderia concluir, seno
mediante exerccio de presuno ou fico que a soluo pela aplicao imediata da
nova lei a todos os pensionistas violava o princpio do equilbrio atuarial ou da
precedncia do custeio
382
.
O que se pode perceber j das razes que levaram o Ministro Gilmar Mendes a
submeter ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal o exame do RE 415.454/SC, a salincia
do elemento consequencialista a sugerir uma subordinao dos direitos previdencirios de
subsistncia aos novos objetivos econmicos da poltica pblica previdenciria:
Quanto ao mrito, nos termos do 3 do art. 21 do RI/STF, submeto
apreciao deste Plenrio matria de considervel relevncia, tanto em
razo da repercusso econmica do caso como no que concerne
possibilidade do reconhecimento de direitos previdencirios decorrentes
da prpria poltica de regularizao atuarial da Previdncia Social em
nosso pas (RE 415.454/SC, p. 1.041)
383
.
Na viso do relator Ministro Gilmar Mendes, cujo voto conduziu a deciso
colegiada que culminou por no reconhecer o direito de reviso dos benefcios de penso
por morte, alm de ser apropriada ao caso a aplicao do princpio tempus regit actum, no
era possvel se desconsiderar a preservao do equilbrio financeiro e atuarial e, de outro,
o carter contributivo de perfil institucional do sistema previdencirio, de modo que o
acrdo que havia reconhecido o direito reviso da penso por morte pela lei nova mais
benfica, ao estender a aplicao dos novos critrios de clculo a todos os beneficirios

382
A trajetria de anlise desta questo pelo STF interessante. De uma parte, pela voz de sua 2 Turma, a
Suprema Corte vinha decidindo no sentido de que a questo no encerrava matria constitucional, razo
pela qual deixava de conhecer dos recursos extraordinrios interpostos pelo INSS (por exemplo, RE-
AgRg 441.771/PR, 2 Turma, julgamento em 30.05.2005, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 05.08.2005). De
outra parte, por intermdio de sua 1 Turma, o STF conhecia dos recursos interpostos pela referida
autarquia previdenciria, sendo o juzo favorvel aos beneficirios da penso por morte (por exemplo,
RE-AgRg 422.268-0/SP, julgamento em 31.05.2005, Rel. Min. Eros Grau, DJ 24.06.2005). A questo
seguiu, ento, anlise do Plenrio, cumprindo averbar que o Ministrio da Previdncia Social estimava
impacto imediato de R$ 8 bilhes e de R$ 40 bilhes para pagamentos futuros. No julgamento da questo
pelo Plenrio, realizado quase doze anos aps a publicao da Lei 9.032/95, o STF conheceu do recurso
do INSS e, por sete votos a quatro, decidiu que a penso por morte deve ser regida pela legislao
vigente ao tempo do bito. A lei nova mais benfica somente seria aplicvel s penses por morte
concedidas em decorrncia de bitos posteriores edio da Lei 9.032/95.
383
Enquanto o voto condutor sugere a subordinao do direito previdencirio exigncia constitucional de
equilbrio atuarial e financeiro da Seguridade Social, o Ministro Ayres Britto reafirmava que o direito
previdncia social no servil ou instrumental de nenhum outro, mas direito de tipo substantivo ou
material que gravita em sua prpria rbita (RE 415.454/SC, p. 1.108). Quanto previdncia social,
referiu-se tratar de genuna atividade estatal de obrigatrio desempenho que, apesar de sua compostura
econmica, antes da exigncia de equilbrio financeiro-atuarial, reflete: Modalidade de poltica pblica
de carter permanente, por ser uma das justificativas lgicas da prpria existncia do Estado brasileiro
(visto que umbilicalmente ligada concretizao dos princpios fundamentais da dignidade da pessoa
humana e da valorizao do trabalho) (RE 415.454/SC, p. 1.112).
143
sob o regime das leis anteriores, acabou por negligenciar a imposio constitucional de que
lei que majora o benefcio da penso por morte deve, necessariamente, e de modo
expresso, indicar a fonte de custeio total (grifo no original). Como deixou expresso, no
possvel interpretar essa legislao previdenciria inovadora de modo apartado das
condicionantes oramentrias previstas no 5, do art. 195, da CF
384
.
Em outras palavras, em face da inexistncia de disposio legal expressa a
determinar a aplicao da nova lei aos benefcios previdencirios mantidos em tempo
anterior sua vigncia, no haveria outra alternativa hermenutica, pela exigncia
contida no princpio da precedncia do custeio, seno a de que a Lei 9.032/95 devia ser
interpretada no sentido de se lhe conferir aplicao imediata aos benefcios futuros
385
.
extremamente intrigante como o voto do Ministro Relator expressa que a prpria
elevao da penso para as novas concesses veio acompanhada de medidas de conteno
de custos e incremento de arrecadao de maneira, segundo se sustenta, a atender a
exigncia constitucional da precedncia do custeio. Mas surpreendentemente deixa de
apontar de que maneira se logra discernir que os ajustes quanto ao custeio no seriam
hbeis a cobrir a elevao do valor das penses por morte mantidas ao tempo da inovao
legislativa, mas apenas daquelas que seriam concedidas a partir de ento.
Segundo essa linha de raciocnio, percebe-se, assim, no princpio da precedncia do
custeio, exigncia operacional do sistema previdencirio que, dada a realidade atuarial
disponvel, no pode ser simplesmente ignorada, mesmo quando expressamente determinada
pelo legislador ordinrio
386
.
A realidade atuarial assumida pelas polticas pblicas previdencirias
387
o que
quer que isto signifique, mas com especial sabor, permita-se-nos dizer, se emprestar
Previdncia Social o carter de administrao eficiente conformaria as possibilidades de
interpretao e os limites na aplicao do Direito Previdencirio.
Por fim, nota-se a ntida inquietude do Ministro Relator Gilmar Mendes com a
estabilidade e com a eficincia da economia do sistema previdencirio:

384
RE 415.454/SC, p. 1.060, destaques no original. Mas em seu voto o Ministro Eros Grau j observara:
[...] a assertiva de que a lei que majora o benefcio da penso por morte deve, necessariamente e de
modo expresso, indicar a fonte de custeio total, eis que incidiria a o 5

do art. 195 da Constituio,
tambm no me convence. O argumento prova demasiado provaria que o art. 3 da Lei 9.032/95, no
quanto confere nova redao ao art. 75 da Lei 8.213/91, inconstitucional (RE 415.454/SC, p. 1.075).
Isto , mesmo em relao elevao do coeficiente especfico das novas penses por morte no houve
expressa referncia fonte de custeio total.
385
RE 415.454/SC, p. 1.060.
386
RE 415.454/SC, p. 1.062.
387
RE 415.454/SC, p. 1.062.
144
A seguridade social, autntica realidade institucional disciplinada
constitucionalmente entre ns, obriga o legislador a promulgar um
complexo normativo que assegure sua existncia, funcionalidade e
utilidade pblica e privada
388
.
Essa preocupao compartilhada pelo Ministro Ricardo Lewandoski, para quem
existe uma forte necessidade de manter-se um rigoroso equilbrio atuarial e financeiro no
mbito deste regime
389
. Da que essa forte necessidade de um rigoroso equilbrio atuarial
e financeiro seja acomodada pela
obedincia ao princpio da hierarquia das leis, razo pela qual apenas em
uma situao excepcional poder o juiz resolver uma controvrsia sem
recorrer a uma norma preestabelecida [expressamente, antecipe-se],
hiptese em que lana mo, no dizer de Bobbio, de um juzo de
eqidade
390
.
Segundo o pensamento do Ministro Lewandoski, a aplicao do direito da
Seguridade Social se deve operar ao que se pode identificar com vistas melhor
concretizao do princpio da eficincia econmica, subtendido na forte necessidade de
manter-se um rigoroso equilbrio atuarial e financeiro apenas com apoio em normas
expressas: No caso dos autos, o julgador, ao dar uma interpretao lei em que atribui a
algum um direito sem expressa autorizao normativa, evidncia, est criando um novo
direito e, conseqentemente, atuando na anmala condio de legislador positivo
391/392
.
O que se infere da viso expressa pelo Ministro Lewandoski uma estreita
correlao entre o princpio da precedncia do custeio e a limitao imposta ao juiz
previdencirio para, como projetou Montesquieu, ser a boca da lei, reconhecendo apenas
direitos expressos no texto normativo:
Com efeito, a regra do art. 195, 5, da CF, que prev a existncia de
uma fonte de custeio, no se dirige apenas ao legislador, mas tambm ao
aplicador da norma previdenciria. Desconsider-la, a ponto de conferir a
algum um benefcio no previsto expressamente em lei, subverter o
regime ao qual ele se submete, tornando invivel o prprio sistema no
transcorrer do tempo
393
.

388
RE 415.454/SC, p. 1.066.
389
RE 415.454/SC, p. 1.084.
390
RE 415.454/SC, p. 1.085.
391
RE 415.454/SC, p. 1.086.
392
Em suas palavras: Em se tratando de normas previdencirias, cumpre levar em considerao, sem
prejuzo de reconhecer-se seu carter assistencial, a exigncia imposta pelo texto constitucional de que
os benefcios delas decorrentes tenham viabilidade financeira (RE 415.454/SC, p. 1.087).
393
RE 415.454/SC, p. 1.086.
145
O mtodo prprio da escola da exegese ou da jurisprudncia dos conceitos o
positivismo legalista, a delcia dos formalistas assim convocado dos escombros da
metodologia jurdica do sculo XIX para servir como instrumento adequado reduo de
custos pblicos e administrao eficiente.
Mas, se tal mtodo, no final do sculo XVIII, era conveniente emancipao da
classe burguesa em face do arbtrio absolutista, impedindo que o indivduo fosse atingido
pelo Prncipe mngua de regra jurdica expressa, revela-se agora perverso aos pobres do
sculo XXI, pois toda riqueza da argumentao jurdica contempornea no poderia
reconhecer nenhum direito de solidariedade ou de proteo social que no tenha sido
expressamente disposto pelo legislador.
De acordo com a construo do Ministro Lewandoski, no h necessidade de que
toda a lei instituidora de benefcio previdencirio tenha, obrigatoriamente, de prever, de
forma expressa, a respectiva fonte de custeio, o que lhe permite presumir que a alterao
das regras de clculo dos benefcios dos novos pensionistas se fez com observncia dos
parmetros que garantem o equilbrio atuarial e financeiro do sistema previdencirio
394
,
mas no assim para fatos pretritos ou mesmo a fatos pendentes. As coisas ficam assim
conservadoramente arranjadas: todos os direitos criados, majorados ou estendidos
expressamente pelo legislador comportariam a presuno de respeito regra da
precedncia de custeio presuno pouco aplicvel no contexto de reformas restritivas
iniciadas na dcada de 1990. Da mesma forma, novos direitos, novos requisitos de acesso e
novas regras de clculo, se expressamente dispostos por lei, atenderiam a exigncia contida
no princpio da precedncia do custeio. Mas qualquer identificao de direito, alterao/
flexibilizao de requisitos ou majorao do valor de benefcios levadas a efeito pelo juiz
sem apoio exclusivamente em uma regra expressa traduziria ofensa ao princpio da
precedncia do custeio. Impressiona, no particular, a acentuao do trabalho do legislador
e a imposio de retorno das funes judiciais a uma concepo inflexvel e, por isso,
superada de separao dos Poderes. Despreza-se, com isso, toda tarefa jurisprudencial que
tem servido e deve ainda servir ao desenvolvimento do Direito, especialmente no mbito
do direito social de proteo vida dos necessitados, por auxlio em forma de recursos
materiais de natureza alimentar.
inevitvel a correlao do entendimento que se encontra em exame com o que
Michel Crozier identificava ainda na dcada de 1970 na Frana, quando, em seu clssico O

394
RE 415.454/SC, p. 1.090.
146
Fenmeno Burocrtico, assinalava que toda dominao traduz-se em busca de uma
estratgia fundamentalmente semelhante, qual seja, deixar a mxima liberdade de manobra
ao dominante, impondo, ao mesmo tempo, as restries mais estritas possveis ao campo
de liberdade de deciso do dominado
395
.
importante destacar que a disposio constitucional da precedncia da fonte de
custeio em relao ao benefcio tem como exclusivo destinatrio o legislador ordinrio.
Essa norma no pode ser compreendida como uma limitao atuao jurisdicional de
concesso ou de reviso de um benefcio previdencirio. Isso porque a atividade
jurisdicional no cria, majora ou estende prestao da Seguridade Social
desvinculadamente dos fundamentos normativos do direito vigente.
Era neste sentido, alis, o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se, de modo
unnime e uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das normas
inscritas no art. 201, 5 e 6, da Constituio da Repblica. A
exigncia inscrita no art. 195, 5, da Carta Poltica traduz comando que
tem, por destinatrio exclusivo, o prprio legislador ordinrio, no que se
refere criao, majorao ou extenso de outros benefcios ou servios
da Seguridade Social
396
.
A reafirmao desta leitura se operou em vrios precedentes do STF em que se
reconhecia a autoaplicabilidade das normas constitucionais que asseguravam o piso de um
salrio mnimo para o benefcio que substitui o rendimento do trabalhador ou seu salrio-
-de-contribuio (CF/88, art. 201, 5 redao original) e a gratificao natalina dos
aposentados e pensionistas com base no valor de dezembro (CF/88, art. 201, 6 redao
original)
397
. Neste mesmo sentido, o Supremo Tribunal deliberou que
a aplicao do artigo 40, 5
o
, CF para fix-la no valor correspondente a
totalidade dos vencimentos do servidor morto que, segundo assentado
pelo STF (MI 211, Plenrio, 10.11.1993, Velloso; RE 140.863, 1
a.
Turma,
08.02.1994, Galvo, DJ 11.03.1994), no depende de observncia do
artigo 195, 5
o
, CF, que o STF considera regra limitativa de criao de

395
CROZIER, M. O fenmeno burocrtico: ensaio sobre as tendncias burocrticas dos sistemas de
organizao modernos e suas relaes, na Frana, com o sistema social e cultural. Braslia: UnB, 1981.
396
AI 151.106-AgRg, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 26.11.1993.
397
Neste sentido: Ag 147.470-0 (AgRg), Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJU, 13.08.1993;
RE 151.082-1 (AgRg), Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJU 20.08.1993; Ag 149.953-3
(AgRg), Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJU 01.07.1993; Ag 152.407-4 (AgRg), Rel. Min.
Nri da Silveira, Segunda Turma, DJU 10.09.1993; Ag 152.797-9 (AgRg), Rel. Min. Celso de Mello,
Primeira Turma, DJU 03.09.1993; Ag. 152.805-3 (AgRg), Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma,
DJU 03.09.1993.
147
novos benefcios e, por isso, endereada ao legislador ordinrio e
inaplicvel aqueles criados diretamente pela Constituio
398
.
Por outro lado, a lgica da mxima liberdade de manobra de que fala Crozier
parece haver sido confirmada em posterior deciso emanada do mesmo Supremo Tribunal,
em sede de mandado de injuno, ocasio em que foi concedida aposentadoria especial a
servidor pblico filiado a Regime Prprio de Previdncia Social independentemente de
autorizao legislativa expressa
399
.
Ainda que louvvel a alterao da doutrina da Suprema Corte quanto s efetivas
possibilidades do mandado de injuno deixando para trs entendimento que, quanto aos
efeitos desse remdio constitucional, aproximava-o da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso , causa estranheza a circunstncia de haver sido desconsiderado, no caso, o
argumento da precedncia de custeio, pouco antes considerado inafastvel pressuposto
para o reconhecimento judicial de um direito previdencirio. Talvez porque se tratasse de
momento histrico estratgico de reafirmao do Supremo Tribunal na constelao poltica
constitucional pela via do mandado de injuno tal como manifestado quando disciplinou
supletivamente o direito de greve dos servidores pblicos civis
400
. Talvez porque o impacto
econmico da deciso concessiva de aposentadoria especial seria limitado ao caso concreto
e, por fora do precedente, a um universo relativamente pequeno de trabalhadores. Ou
talvez porque o argumento de equilbrio atuarial constitua, ao fim e ao cabo, uma mera
sada de convenincia para decises consequencialistas consideradas socialmente teis
naquilo que, em tese, emprestam eficincia ao oramento da Seguridade Social.
Prosseguindo na anlise do julgamento das revisionais da penso por morte, cumpre
notar que, na mesma linha do voto condutor, o Ministro Joaquim Barbosa, partindo da
premissa da existncia de um arranjo atuarial ideal da Previdncia Social que
proporcionaria um equilbrio timo e inafastvel entre receitas e despesas para o presente e
para o futuro expressou:
Entendo que a extenso pleiteada no possvel porque: a) existe uma
demanda operacional do sistema previdencirio intimamente vinculada

398
RE 170.574/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. em 26.08.1994.
399
MI 721-7/DF, Plenrio, Rel. Min. Marco Aurlio, j. em 30.08.2007, DJ 30.11.2007. Importa observar
que a Constituio da Repblica reclamava integrao legislativa definidora das condies em que o
benefcio seria devido (CF/88, art. 40, 4).
400
Cumprindo notar que, quanto a esta mateira, o STF emprestou sua deciso efeitos erga omnes. MI
670/ES, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. em 25.10.2007, DJ 31.10.2008; MI 708/DF, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. em 25.10.2007, DJ 31.10.2008; MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, j. em 25.10.2007,
DJ 31.10.2008.
148
realidade atuarial disponvel; b) o cumprimento das polticas pblicas
previdencirias, calcado no princpio da solidariedade (CF, art. 3, I),
deve ter como fundamento o fato de que no possvel haver dissociao
entre as bases contributivas de arrecadao e a necessria dotao
oramentria exigida pela Constituio (CF, art. 195, 5)
401
.
Mas a referida realidade atuarial disponvel no poderia constituir bice ao
reconhecimento de um direito previdencirio pelo Poder Judicirio e, reafirme-se,
absolutamente desconsiderada pelo poder reformador quando se trata de determinar a
Desvinculao das Receitas da Unio.
Contrasta com o pensamento majoritrio a orientao oferecida pelo Ministro
Carlos Britto, o qual, de uma perspectiva principiolgica, concluiu pelo direito de extenso
dos critrios da nova lei para os benefcios em tempo anterior a ela concedidos:
Seja porque as relaes de previdncia consubstanciam direitos sociais
que, quanto mais adensados, mais concretizam os dois precitados
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (dignidade da pessoa
humana e valores sociais do trabalho), seja pelo carter alimentar das
aposentadorias e penses
402
.
De outra parte, a sustentao atuarial-financeira constituiria um dever que recai
sobre o Estado e uma garantia dos segurados. O princpio do equilbrio financeiro e
atuarial operaria:
a) como norma que tem por destinatrios imediatos os Poderes Executivo
e Legislativo, que so as instncias de co-produo da lei em sentido
formal, na matria; b) como norma de garantia da auto-sustentao de um
peclio coletivo que no pode deixar de ser to perene quanto
bastantemente suprido
403
.
Mais do que isso, colhe-se do voto do Ministro Carlos Britto importante
contribuio contra a falcia do primado do equilbrio atuarial (primado da eficincia,
reconhea-se). No deixando de observar a regra inserta no artigo 250 da Constituio da
Repblica, introduzido pela Emenda Constitucional 20/98
404
, assinala que

401
RE 415.454/SC, p. 1.094-1.095.
402
RE 415.454/SC, p. 1.121.
403
RE 415.454/SC, p. 1.128.
404
CF/88, art. 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefcios concedidos pelo
regime geral da previdncia social, em adio aos recursos de sua arrecadao, a Unio poder constituir
fundo integrado por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que dispor sobre a
natureza e administrao desse fundo.
149
a possibilidade de criao de multitudinrio fundo de reserva, a se dar do
lado de fora do esquema tributrio de contribuies, j significa o qu? O
reconhecimento, pela prpria Constituio, do equilbrio factualmente
instvel ou intrinsecamente precrio entre fontes de suprimento
financeiro do subsistema e os respectivos itens de despesas
405/406
.
Tambm importante apontar o entendimento do Ministro Celso de Mello sobre a
matria. De modo distinto da maioria que vislumbrava desnecessidade da lei indicar
especificamente a fonte de custeio , ele registrou que no se revela constitucionalmente
possvel a extenso, em sede jurisdicional, da majorao de benefcio previdencirio
quando inexistente, na lei, a indicao da fonte de custeio total. A majorao do benefcio
dependeria, assim, da indicao da contrapartida e da observncia do princpio da reserva
de lei, segundo o qual vedada, em matrias a ele sujeitas, qualquer interveno, a ttulo
primrio, de rgos estatais no legislativos.
Na opinio do Ministro Celso de Mello, o princpio da reserva de lei impe,
administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos fundados em norma
legal, no cabendo ao Judicirio, portanto, atuando na anmala condio de legislador
positivo, [...] proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os
fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos
pelo Parlamento, o que implicaria evidente transgresso ao princpio constitucional da
separao de poderes
407/408
.
Mas na violao ao princpio da precedncia da fonte de custeio e ao postulado do
equilbrio atuarial que o Ministro Celso de Mello v um fundamento
impregnado de extremo relevo jurdico-constitucional e que basta, por si
s, para tornar inaplicvel a Lei 9.032/05 ao benefcio previdencirio da

405
RE 415.454/SC, p. 1.129.
406
O mesmo Ministro Carlos Britto, ao sustentar a desnecessidade da lei que aumenta o campo de proteo
da seguridade social, de indicar especificamente a fonte de custeio total, arrola exemplos de criao ou
incremento solitrios (sem correspondente destinao ou contrapartida em benefcios) de novas fontes de
custeio da Seguridade Social: Lei Complementar 84/1996, arts. 1 e 2, que instituiu contribuio social
das empresas e pessoas jurdicas outras; Lei Complementar 110/2001, que instituiu contribuies sociais
devidas pelo empregador em caso de despedida de empregado sem justa causa; Medida Provisria 2.158-
35/2001 (art. 93, II, alnea b), que revogou totalmente a LC 85/96, que concedia iseno de contribuies
sociais previstas na LC 70/91; Lei 10.684/2003, art. 22, que majorou a base de clculo (de 12 para 32%)
da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido das empresas de que trata o inciso III do art. 15 da Lei
9.249/95.
407
RE 415.454/SC, p. 1.167.
408
Essa via de reflexo j havia sido externada pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento, pelo
STF, do RE 376.846/SC, j. em 24.09.2003, para o efeito de fazer prevalecer os critrios de reajustamento
dos benefcios previdencirios eleitos pelo legislador, exceto se demonstrado o esvaziamento do alcance
do princpio da preservao do valor real dos benefcios previdencirios, por uma atuao arbitrria do
Parlamento.
150
penso por morte concedido anteriormente vigncia desse diploma
legislativo que alterou o art. 75 da Lei n. 8.213/91
409
.
Do mesmo voto depreende-se que a nova lei, em relao s penses anteriores, teria
deixado de indicar a fonte de custeio, embora, neste particular, tal como o fizeram os
Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandoski, percebe atendida a exigncia
constitucional em relao ao comando de novos critrios em relao a penses futuras. No
se logra discernir com base em que, precisamente, se pode concluir pela presuno da
existncia das fontes de custeio apenas para as penses posteriores edio da nova lei, de
modo que a interrupo lgica do raciocnio jurdico assola o voto desses trs julgadores,
quanto a este aspecto.
Outrossim, o Ministro Celso de Mello reporta-se ao entendimento exposto pelo
Ministro Lewandoski de que a exigncia da indicao da fonte de custeio se dirige no
apenas ao legislador, mas tambm ao aplicador da norma previdenciria
410
. Mas se,
evidentemente, o juiz no detm atribuio constitucional para criar uma imposio
tributria, resta-lhe negar situao previdenciria vantajosa ao segurado que no esteja
prevista expressamente em lei, quando no tornar invivel o prprio sistema no
transcorrer do tempo
411
.
E assim que o princpio da precedncia do custeio total, intimamente conectado
ao postulado do equilbrio atuarial, visaria
garantir a equao econmico-financeira do sistema de previdncia e
traduz exigncia que, alm de configurar requisito operacional que
vincula o legislador e o aplicador da legislao previdenciria, qualifica-
se como pressuposto constitucional necessrio viabilizao da prpria
existncia e funcionalidade do sistema de seguridade social
412
.
Quanto ao mais, segundo o entendimento do Ministro Celso de Mello, qualificam-
-se como constitucionalmente ilegtimas tanto a instituio ou majorao de um benefcio

409
RE 415.454/SC, p. 1.169.
410
E, neste sentido, altera radicalmente sua anterior maneira de compreender a questo, pois, tal como antes
referido, compartilhava da tese de que o princpio da precedncia de custeio se dirigia exclusivamente ao
legislador. Como se pode verificar: A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se, de modo
unnime e uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das normas inscritas no art. 201, 5 e 6, da
Constituio da Repblica. A exigncia inscrita no art. 195, 5, da Carta Poltica traduz comando que
tem, por destinatrio exclusivo, o prprio legislador ordinrio, no que se refere criao, majorao ou
extenso de outros benefcios ou servios da Seguridade Social. (AI 151.106-AgRg, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 26.11.1993)
411
RE 415.454/SC, p. 1.169.
412
RE 415.454/SC, p. 1.170.
151
sem a correspondente fonte de custeio quanto a exigncia de contribuio sem a
correspondente outorga de benefcio
413
.
De sua vez, a Ministra Ellen Gracie manifestou-se convencida de que a extenso
dos novos clculos para benefcios anteriores poderia comprometer a continuidade do
sistema de previdncia social. Tal pensamento consubstancia ntida demonstrao de
subordinao de determinados direitos ou de direitos que poderiam ser reconhecidos
como tais imperatividade do argumento econmico, o qual implica, em ltima anlise,
a necessidade de reduo de custos do sistema previdencirio em prejuzo dos segurados,
mas com um suposto nobre propsito da preservao do sistema pblico de interesse
coletivo. Confira-se:
imprescindvel para a permanncia do sistema de previdncia social
que a forma de clculo do coeficiente do benefcio obedea,
necessariamente, a fonte de custeio considerada pela lei vigente poca
do fato gerador. No caso de alterao dessa forma de clculo, mostra-se
imperiosa a necessidade de indicao da nova fonte de custeio, fato que
no foi observado pelas decises que determinaram a mera reviso do
clculo das penses por morte j devidas antes da edio da Lei
9.032/95
414
.
O que se pode observar que o entendimento manifestado nessas decises judiciais
se realiza em meio a uma atmosfera de restrio de direitos sociais que se forma a partir do
discurso ideolgico que expressa a Seguridade Social como sistema de despesas crescentes
que se apresenta como invivel no mdio e longo prazo. Esse discurso ideolgico aponta
para um discurso da severidade. O discurso forma uma tica, limitando o horizonte de
compreenso. uma limitao ideolgica no que no se consegue enxergar aspectos
fundamentais da realidade social.
Se o Supremo Tribunal no demonstrou como possvel considerar-se satisfeita a
exigncia de prvia fonte de custeio total pela Lei 9.032/95 apenas em relao s penses
por morte concedidas posteriormente edio desse diploma legal; se confere prioridade
ao princpio do equilbrio atuarial a ponto de nele ver pressuposto de permanncia do
sistema previdenciria, relegando os demais princpios constitucionais aplicveis
Seguridade Social a uma condio perifrica; se o contedo do que se denomina equilbrio
atuarial melhor responde ao conceito de eficincia econmica; se se exige do aplicador da
norma previdenciria uma postura to mecnica que somente reconhea direitos na medida

413
RE 415.454/SC, p. 1.172.
414
RE 415.454/SC, p. 1.184.
152
em que expressamente dispostos pela lei, quando no dever indicar a fonte de custeio
seja l o que isso possa significar na prtica; se o reconhecimento de direitos de proteo
previdenciria derivados da aplicao de princpios constitucionais intimamente ligados
aos fundamentos de nosso Estado de Direito pode implicar violao ao equilbrio atuarial e
ao princpio da separao de poderes. Se as coisas se passaram assim no julgamento da
revisional das penses por morte, impe-se concordar com a manifestao lanada pelo
Ministro Eros Grau na Questo de Ordem em Recurso Extraordinrio 353.657-5/PR
quando, referindo-se ao caso em exame, expressou que o Supremo Tribunal tem sido
rigoroso, algumas vezes impiedoso, com os economicamente frgeis
415
.
De outro ngulo, na medida em que os votos condutores parecem inspirados na
escolha orientada s consequncias de preservao do sistema previdencirio com custos
menores em detrimento do reconhecimento de direitos, individualmente considerados,
permite-se notar, alm da inclinao a conferir primazia aos efeitos econmicos de suas
decises com vistas maximizao dos recursos do sistema previdencirio , a existncia
de traos utilitaristas na doutrina do Supremo Tribunal Federal.
Deveras, a mais recente doutrina do Supremo Tribunal Federal aquela que, de
modo expresso ou no, revela-se preocupada com o equilbrio financeiro e atuarial
entenda-se, eficincia econmica da Seguridade Social.
O discurso utilizado para implementao das reformas restritivas, compreendido em
seu objetivo ltimo de reduo do dficit pblico, se tornou, segundo esta perspectiva,
norma jurdica de mais alto quilate e acriticamente reproduzido pela maioria dos atuais
magistrados do STF. Tais julgadores passam, ento, a compor decises orientadas ao
resultado que supostamente maximiza a satisfao do interesse comunitrio de
preservao do sistema previdencirio, mas que, na verdade, implica a restrio ou o
sacrifcio - de direito fundamental.



415
RE 353.657/PR, p. 716.
153
4.5 CONTRIBUIO SEM CAUSA E A SUPOSTA AMEAA PRESERVAO DO
SISTEMA PREVIDENCIRIO


No julgamento das aes revisionais da penso por morte acima examinado, o
Ministro Celso de Mello valeu-se do argumento atuarial para sustentar a ilegitimidade dos
novos critrios legislativos para benefcios concedidos em tempo anterior lei nova.
Pode-se afirmar, quanto a um dos aspectos sustentados, que o referido julgador
revelou-se fiel a um conceito consequente de equilbrio atuarial objetivo pretendido pelo
princpio da precedncia do custeio (CF/88, art. 195, 5).
De fato, embora a construo adotada pelo Ministro Celso de Mello padea do
equvoco de se exigir a indicao de prvia fonte de custeio como pressuposto para a
reviso judicial de benefcios previdencirios, e ainda que parta da noo de que tenha sido
obtido institucionalmente um equilbrio atuarial ideal que deve ser preservado pela lgica
da contrapartida, encontra-se algo de positivo no raciocnio que sustenta: se no pode haver
novo benefcio sem correspondente custeio, no pode haver nova contribuio sem
retribuio.
Recorde-se que na percepo de Celso de Mello, evidncia melhor afinada com a
ideia de equilbrio financeiro e atuarial e no com a ideia de eficincia econmica e
gerao de excedentes , qualificam-se como constitucionalmente ilegtimas tanto a
instituio ou majorao de um benefcio sem a correspondente fonte de custeio quanto a
exigncia de contribuio sem a correspondente outorga de benefcio
416
.
Mas ao tempo do julgamento das revisionais da penso por morte essa noo no
mais retratava o pensamento dominante no seio do Supremo Tribunal Federal e
importante destacar, quanto a este aspecto, que a mudana de concepo do que se
compreende por princpio do equilbrio atuarial cristalizada no julgamento da ADI
3105/DF pode ser chamada a ilustrar o vis utilitarista de tonalidade economicista na
jurisprudncia previdenciria do Supremo Tribunal Federal.
Desde o julgamento da ADI 790-4/DF (j. em 26.02.1993, DJ 23.04.1993) a
Suprema Corte vinha afirmando o entendimento de que o princpio do equilbrio atuarial
(CF/88, art. 195, 5 nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser
criado, majorado ou estendido, sem a correspondente fonte de custeio) indicava uma
correlao entre, de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios.

416
RE 415.454/SC, p. 1.172.
154
A partir dessa premissa, indagava-se acerca da causa suficiente majorao de
contribuies sociais para a seguridade social. Se nenhum benefcio pode ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, tambm no poderia haver
elevao das contribuies sociais para a seguridade social sem causa suficiente, isto ,
sem que fosse necessria para o custeio ou extenso da seguridade social.
Esse foi o ponto principal levantado pelo relator Ministro Marco Aurlio para,
naquele caso, declarar a inconstitucionalidade da regra do artigo 9 da Lei 8.162/91, que
determinava a majorao da alquota relativa contribuio social dos servidores pblicos
federais ao tempo em que o nus decorrente das aposentadorias corria conta do Tesouro
Nacional (Lei 8.112/90, art. 231, 2).
A mesma orientao foi assumida no julgamento da ADI 2010-2/DF, proferido em
30.09.1999, Relator Ministro Celso de Mello, ocasio em que ficou ementado:
Sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da
contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de
carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo
e benefcio.
A existncia de estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio
pe em evidncia a correo da frmula segundo a qual no pode haver
contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. Doutrina.
Precedente do STF
417
.
Como se pode notar, sobrelevava-se o carter retributivo do sistema previdencirio,
de modo que foi ento julgada inconstitucional a exigncia de contribuies para a
Seguridade Social dos servidores pblicos inativos e pensionistas tambm em razo da
ausncia de causa suficiente, qual seja, o oferecimento de uma nova retribuio, um novo
benefcio ou um novo servio. Nas palavras do Ministro Relator Celso de Mello:
Se certo, portanto, que nenhum benefcio ou servio da seguridade
social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total (CF, art. 195, 5), no menos exato que tambm
no ser lcito, sob uma perspectiva estritamente constitucional, instituir
ou majorar contribuio para custear a seguridade social sem que assista,
quele que compelido a contribuir, o direito de acesso a novos
benefcios ou a novos servios
418
.
O pensamento que ento predominava no Supremo Tribunal percebia o princpio da
precedncia do custeio (CF/88, art. 195, 5) como desdobramento ou exigncia do

417
STF, Plenrio, ADI 2010/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 30.09.1999, DJ 12.04.2002.
418
ADI 2010/DF, p. 146.
155
postulado de equilbrio atuarial, da por vezes tambm identificar no referido enunciado
normativo o prprio princpio do equilbrio atuarial. Mais do que isso, em sua essncia, o
princpio da precedncia do custeio ou do equilbrio atuarial demandaria uma causa
suficiente, em termos de contrapartida de benefcios, como condio para a instituio ou
majorao de contribuies sociais para a seguridade social.
Mas esse raciocnio no prevaleceria no julgamento da ADI 3105/DF, concludo em
18.08.2004, quando foi examinada a constitucionalidade da instituio de contribuio dos
servidores pblicos inativos e pensionistas veiculada pela Emenda Constitucional 41/03.
Nesta deciso o Supremo Tribunal Federal veiculou entendimento de que o
princpio da solidariedade social reclamaria a participao dos servidores inativos e
pensionistas no custeio da Seguridade Social ainda que ausente qualquer contrapartida em
termos de benefcio.
A partir de ento, percebe-se o princpio constitucional do equilbrio atuarial
essencialmente como uma norma de precedncia do custeio, segundo a qual no possvel
a criao, majorao ou extenso de prestao da Seguridade Social sem uma anterior
indicao do custeio correspondente. E como visto acima, a condicionante constitucional,
na leitura da Suprema Corte, estender-se-ia ao juiz na realizao do Direito Previdencirio,
o qual no poderia, diante de um problema concreto, reconhecer direito proteo
previdenciria seno mediante uma designao legal expressa.
Consta da ementa do julgado, no particular, que a exigncia de contribuio social
para a Seguridade Social dos servidores inativos e pensionistas decorreria da obedincia
aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como os objetivos
constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e
diversidade da base de financiamento
419
.
A nota de solidariedade introduzida de modo expresso pela Emenda Constitucional
20/98 no artigo 40, caput, da CF/88, serviria para justificar a participao dos servidores
inativos e pensionistas no custeio da Seguridade Social. A suposta transmutao do
regime previdencial, segundo o ministro relator, teria sido ditada por fatores poltico-
-legislativos, tais como
o aumento da expectativa de vida do brasileiro e, consequentemente, do
perodo de percepo do benefcio, bem como a preocupao permanente
com o dito equilbrio financeiro e atuarial do sistema, tudo isso aliado
queda da taxa de natalidade e diminuio do acesso aos quadros

419
STF, Plenrio, ADI 3105/DF, Rel. p/ Acrdo Min. Cezar Peluso, j. em 18.08.2004, DJ 18.02.2005.
156
funcionais pblicos. Essa equao, de crescente presso financeira sobre
uma estrutura predominante solidria e distributiva, conduziria a
inexorvel desproporo entre servidores em atividade e aposentados,
tendendo ao colapso de todo o regime
420
.
Referindo-se supostamente reconhecida crise estrutural dos sistemas
previdencirios, o Ministro Cezar Peluso, em seu voto condutor, alinha-se aos propsitos
socioeconmicos da Emenda Constitucional 41/03, o que resta ainda mais evidente quando
transcreve excerto da exposio de motivos do referido ato normativo. Dentre tantos
apontamentos, cumpre registrar a essncia da motivao legislativa:
66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida,
cabendo destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um
carter solidrio, exigindo, em razo desta especificidade, que todos
aqueles que fazem parte do sistema sejam chamados a contribuir para a
cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente, principalmente
pelo fato de muitos dos atuais inativos no terem contribudo para o
recebimento dos seus benefcios ou terem contribudo, durante muito
tempo, com alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre
a totalidade da remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos
casos, tambm para o custeio da assistncia mdica (que um benefcio
da seguridade social e no previdencirio)
421
.
Neste mesmo sentido, o voto do ento Ministro Nelson Jobim ressaltou a
importncia do equilbrio atuarial para a viabilidade financeira do sistema previdencirio
no futuro: A viso que prepondera no equilbrio atuarial no o individual, ou seja, o
direito individual de receber aquilo que pagou, mas o sistema como um todo e a sua
necessidade de ser auto-suficiente, de ser vivel financeiramente
422
.
O que causa espcie a circunstncia de se considerar causa suficiente a ideia de
necessidade de equilbrio para a aceitao da restrio dos direitos sociais, e no a
demonstrao de que a restrio necessria para a manuteno do equilbrio. Por outro
lado, despreza-se a realidade histrica de supervits da Previdncia Social que a Unio
tomou para si e as demais alternativas que poderiam ser consideradas para a manuteno
do equilbrio financeiro e atuarial.
A lgica da solidariedade da contribuio dos servidores inativos para com os
futuros inativos tambm se encontra no Regime Geral da Previdncia Social, que impe ao
segurado aposentado que permanece ou volta a exercer atividade remunerada o dever de

420
ADI 3105/DF, p. 221.
421
ADI 3105/DF, p. 221.
422
ADI 3105/DF, p. 442.
157
contribuir para a Seguridade Social sem que qualquer contrapartida efetiva lhe seja
oferecida pelo sistema previdencirio (Lei 8.213/91, art. 18, 2). E ela foi igualmente
chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, mediante o juzo de que a contribuio
previdenciria incidente sobre a remunerao do segurado aposentado que continua ou
volta a exercer atividade abrangida pelo RGPS.
est amparada no princpio da universalidade do custeio da Previdncia
Social (CF/88, art. 195), corolrio do princpio da solidariedade, bem
como no art. 201, 11, da CF/88, que remete, lei, os casos em que a
contribuio repercute nos benefcios. Asseverou-se, ainda, tratar-se de
teses cuja pertinncia ao caso resulta, com as devidas modificaes, da
deciso declaratria da constitucionalidade da contribuio previdenciria
dos inativos do servio pblico (ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, DJU
18.02.2005)
423
.
evidente que a leitura que se fez do sistema de Seguridade Social aquela que
encerra compromisso com o canonizado slogan conservador equilbrio atuarial,
percebido, na leitura do Supremo Tribunal Federal, com todo rigor de um seguro privado
no que de sinalagmtico e meritocrtico expresse, mas sem a virtude privada de no
exigir o prmio sem correspondente cobertura ou contrapartida, tal como o faz nossa
Previdncia Social beverigdiana, em nome de uma solidariedade que agiganta os grandes e
aproxima os pobres dos mais pobres pela escolha poltica de fazer incidir contribuies
previdencirias de quem se encontra em gozo de aposentadoria, como se tal constitusse
alternativa nica.
A srie de julgamentos examinados neste captulo demonstra suficientemente que a
doutrina previdenciria do Supremo Tribunal Federal se amolda ideia de uma
engenharia social, pois compreende a ordem jurdica como a tarefa ou uma srie de
grandes tarefas de engenharia social, como um meio de eliminar frices e evitar
desgastes, na medida do possvel, e satisfazer as inumerveis necessidades humanas com
base numa reserva relativamente pequena de bens materiais
424
. Mais especificamente, h
uma coincidncia entre essa doutrina constitucional-previdenciria e a interpretao

423
STF, Informativo 439, de 04 a 08.09.2006 (STF Plenrio, RE 437.640/RS, Rel. Ministro Seplveda
Pertence, j. em 02.03.2007). Neste mesmo sentido: AgRg AI 668.531, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, j. em 30.06.2009, DJ 20.08.2009; AgRg RE 364.083, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, j. em 28.04.2009, DJ 21.05.2009.
424
POUND, R. Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, apud NEVES, A. C. Metodologia
jurdica, p. 73)
158
utilitarista de que os indivduos somente possuem direitos na medida em que conduzem
suas aes para o bem da sociedade
425
.
O objetivo dessa atitude tecnolgica ou funcionalista , recorde-se, o de convocar o
pensamento jurdico para a realizao das solues socialmente mais convenientes, como
materializao da preferncia por uma pragmtica utilidade, objetivo este a implicar
que o jurista, de prudente ou sujeito de juzos prticos de validade e normativos,
passaria a engenheiro ou tcnico social
426
.
Se a preocupao de antemo fixada com a necessidade de subsistncia dos
sistemas previdencirios em uma conjuntura de vultoso desequilbrio financeiro, os
fundamentos normativo-axiolgicos que reclamam a edificao de um sistema de proteo
social podem dobrar-se diante daquele objetivo, por meio de um simples juzo de
convenincia.
Estaramos diante de um direito social to contingente assim? Seria o direito
segurana social uma ddiva mais ou menos arbitrria do Estado? Teria sido possvel ou
exigvel, nos casos examinados, soluo judicial que se revelasse de acordo com a essncia
material da racionalidade jurdica? Que dizer da viso instrumentalista da funo judicial?
Como se percebe a adjudicao judicial previdenciria aberta tica utilitarista, embora
revestida da forma conceitualista?
A formulao dessas perguntas abre caminho parte final deste trabalho, na qual
so dirigidas crticas s concepes formalistas e funcionalistas da funo judicial, bem
como apresentadas as propostas tericas para a adjudicao judicial em matria
previdenciria.

425
PELUSO, L. A. Utilitarismo e ao social, p. 19.
426
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 55.
159
PARTE III

ELEMENTOS PARA UMA TEORIA NORMATIVA DA DECISO
JUDICIAL DA PREVIDNCIA SOCIAL


A preocupao central que serviu de justificativa para o desenvolvimento do tema e
que orientou a investigao e o encaminhamento do presente trabalho decorreu da seguinte
percepo: em momento histrico marcado por um difuso sinal de crise econmica
internacional, algumas das principais questes de natureza previdenciria foram
solucionadas pelo Supremo Tribunal Federal a partir de um raciocnio orientado s
consequncias econmicas de suas decises.
O que se intua e que foi posteriormente confirmado por atenta observao de
precedentes da Corte Suprema que resultou no captulo 4 supra que algumas decises
judiciais se mostravam tendentes a reafirmar, feio utilitarista, o ideal comunitrio de
preservao dos sistemas previdencirios, os quais se encontrariam diante de um iminente
colapso econmico. Os ministros do Supremo Tribunal Federal se encontravam, na
expresso gadameriana, sob o signo da histria efeitual, isto , sob o impacto da
realidade histrica sobre sua compreenso. No se pode mesmo ignorar os efeitos dos
fenmenos histricos na tarefa hermenutica
427
.
Ocorre que a crtica ao emprego de tal modelo de racionalidade (formal-
-instrumental) no universo jurdico previdencirio e, tanto mais, a proposio de como se
deve dar a realizao judicial do Direito da Previdncia Social, no prescindiriam do
elemento terico descritivo.
Por essa razo as duas primeiras partes deste estudo se evidenciaram
preponderantemente analtico-descritivas.
Neste sentido que a primeira seo foi dedicada reflexo crtica da teoria tica
utilitarista e de sua influncia sobre o processo de tomada de decises judiciais. Igualmente
pretendeu-se, naquela parte inicial, demonstrar que o utilitarismo pode acionar o processo
de tomada de deciso independentemente da atitude metodolgica adotada pelo julgador
sempre que houver espao para discurso racional argumentativo, ainda que o revestimento
formal dado a essa argumentao apele ao mtodo tradicional do positivismo formalista.

427
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo II, complementos e ndice. 2. ed. Traduo de Enio Paulo
Giachini. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 511.
160
A abordagem descritiva marcou igualmente a segunda parte deste estudo, quando se
buscou demonstrar o emprego de uma racionalidade instrumental propriamente utilitarista
nas principais decises previdencirias proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nesta
ltima virada de sculo, caracterizando, tal postura, uma resposta judicial pragmtico-
-consequencialista vis--vis o cenrio econmico de restries oramentrias e de crise
financeira dos sistemas previdencirios.
Nesta ltima parte, o trabalho busca prescrever critrios para fundamentao da
deciso judicial em matria previdenciria. neste sentido que recusa, de um lado, o
formalismo positivista e, de outro lado, a adoo de argumentos consequencialistas de
natureza poltica que, por sua prpria natureza, revelam-se desvinculados da
intencionalidade normativa que funda o sistema jurdico e, especificamente, o sistema
jurdico previdencirio.
Qual seria, portanto, o espao para a realizao judicial do Direito Previdencirio
fora das hipteses taxativamente previstas em lei? Que fundamentos hermenuticos podem
ser chamados a justificar a importncia da dimenso pragmtica na aplicao do Direito?
Em que medida a jurisprudncia deve orientar-se por tais fundamentos e que obstculos
tem de enfrentar para a reafirmao de uma constituio equitativa da norma para o
problema concreto? Por fim, em que termos se pode falar em um necessrio
consequencialismo judicial previdencirio?
Em suma, nos captulos seguintes se concentram os principais fundamentos tericos
para a superao da hegemnica metodologia jurdica conceitualista-utilitarista em matria
previdenciria. Tal superao se d pela emergncia de uma teoria normativa que
manifesta a seguinte exigncia: a deciso judicial previdenciria deve ser produto de
argumentao jurdica com base em princpios, de modo a se alcanar uma pretendida
constituio equitativa da norma no caso concreto, a qual tanto mais ajustada a esse caso
ser quanto considere as suas consequncias em relao aos postulados axiolgico-
-normativos que fundamentam o sistema previdencirio.
161
CAPTULO 5

CRTICA DA DECISO JUDICIAL PREVIDENCIRIA DO EIXO
CONCEITUALISTA-UTILITARISTA


A presente proposio terica emerge a partir de reflexes crtico-tericas sobre o
raciocnio judicial que se percebe predominante nas principais decises judiciais
previdencirias no final do sculo XX e incio do sculo XXI. Esse raciocnio judicial,
permeado por uma constante preocupao com o impacto econmico das decises
previdencirias, no permite aproximar o direito posto das exigncias de equidade e de
justia e se revela cheio de cerimnias para a construo ou desenvolvimento judicial do
Direito Previdencirio.
O obstculo fundamental a ser transposto para uma deciso judicial de acordo com
o Direito o caminho atraente da racionalidade formal, que consubstancia tanto o decidir
segundo a forma e alheio a valores, quanto o decidir de acordo com os fins ou resultados,
mas igualmente avesso ao universo axiolgico que fundamenta um sistema de proteo
social.
A racionalidade formal constitui a linha de pensamento encontrada no utilitarismo
judicial, isto , nas decises judiciais que, independentemente do mtodo adotado para a
soluo de problemas concretos, valem-se do fundamental princpio da tica utilitarista: a
maximizao da utilidade ou do bem estar; a promoo de objetivos ou metas coletivas,
ainda que custa dos direitos dos indivduos ou de grupos minoritrios.
Essa mesma racionalidade inspira o conceitualismo judicial, assim entendida a
concepo de Direito segundo a qual a deciso judicial deve voltar-se decisivamente para
o material jurdico (leis ou precedentes), dele buscando extrair, mediante uma lgica
formal, o significado da norma, ainda que tal proceder conduza a um resultado injusto,
inquo ou mesmo ridculo. o caso tpico do positivismo jurdico legalista e analtico-
-lingustico, que podem ser simbolizados pela jurisprudncia mecnica.
Nenhuma das atitudes acima descritas se revela comprometida com resultados do
mundo da vida ligados aos valores que fundam o Direito e justificam a estruturao de um
sistema de proteo previdenciria.
O instrumentalismo no vislumbra valor no Direito, seno enquanto instrumento
para a maximizao dos interesses comunitrios. H, aqui, grande equvoco e arrogncia
judicial. Imagina-se que o juiz um colaborador de polticas pblicas e um agente sem o
162
qual no se alcana o timo da Comunidade. O formalismo do positivismo legalista e
analtico-lingustico no incide em erro menor, mas por subestimar a tarefa judicial.
Acentuando a certeza e a segurana na aplicao do Direito, desconsidera a importncia do
trabalho com valores em vista do caso concreto, sequer imaginando a possibilidade de a
realizao do Direito se dar seno quando da constituio da norma pela deciso judicial
frente o caso concreto.
Justamente porque o formalismo no se compromete com valores, deixa aparentar
uma neutralidade supostamente inquestionvel. Por essa mesma razo, o argumento
utilitarista pode expressar-se na forma tradicional do chamado mtodo jurdico. Trata-se
da camuflagem instrumentalista. Decide-se, primeiro, qual o estado de coisas desejveis
segundo o princpio da utilidade. Expressa-se, depois, de acordo com a premissa de direito
a que tal pensamento possa reconduzir-se, seguindo-se uma lgica formal que a une
premissa de fato, at a concluso final:
Comea-se a por observar que o tradicional mtodo dogmtico-
normativo no seria na realidade o determinante das solues-
-decises concretas, que no passaria esse mtodo de uma forma de
justificao ou legitimao a posteriori dessas decises, obtidas na
verdade por pragmticas ponderaes teleolgicas aferidas pelos efeitos,
e da desde logo que fosse lcito pensar a substituio daquele mtodo
tradicional por esquemas metdicos da racionalidade deste tipo de
ponderaes o que seria justamente conseguido pela aplicao deciso
jurdica da cientfico-analtica teoria da deciso
428
.
Nos chamados casos difceis, quando a tarefa judicial no pode limitar-se
aplicao dos termos de uma regra de validade inquestionvel, a deciso aparentemente
pode ser gerada tanto por argumentos de princpios, como por argumentos de poltica
(policy)
429
. Mas a tese dos direitos sustenta que as decises judiciais so
caracteristicamente geradas por princpios, no por polticas
430
.

428
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 58.
429
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 131.
430
Idem. Seria mais apropriado referir que as decises judiciais devem ser geradas por princpios. Uma
coisa o que os juzes deveriam fazer e outra, distinta, aquilo que realmente fazem. Embora Dworkin
levante os argumentos de princpios como aqueles que so chamados pelos juzes na soluo dos casos
difceis, mais acertado seria referir que os juzes deveriam lanar argumentos de princpios, e no de
polticas. Assim tambm se d quando Dworkin sustenta no estarem os juzes submetidos a lobistas,
grupos de presso ou a cobranas do eleitorado (DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 133).
J no mais possvel esconder, contudo, a influncia da opinio pblica sobre a atuao judicial,
especialmente naquelas decises de maior repercusso social ou econmica. De outra parte, as principais
decises do Supremo Tribunal Federal, cujos ministros so escolhidos pelo Presidente da Repblica, no
so isentas de sofrer diversos mecanismos de presso. o que se extrai do captulo 4 deste trabalho,
acrescente-se.
163
Embora realmente haja espao para uma atuao judicial fundada em argumentos
de poltica o captulo 4 foi dedicado todo ele anlise de um atuar jurdico instrumental
, a repartio das funes democrticas prestar-se-ia como obstculo a essa postulao: os
juzes no so eleitos e, por no deterem conexes polticas de responsabilidade com os
cidados ou grupos de interesses, no devem criar o Direito, estabelecendo, em seus
gabinetes, compromisso entre objetivos e finalidades individuais em busca do bem-estar
da comunidade como um todo
431
.
necessrio, portanto, que uma teoria normativa da deciso judicial previdenciria,
ainda que busque destacadamente a superao da prtica utilitarista, oferea suas crticas
irmandade conceitualista-utilitarista. Alis, no apenas o revestimento neutro de uma
deciso judicial orientada aos resultados que irmana o mtodo jurdico ao propsito
utilitarista. A realidade socioeconmica do Brasil no final do sculo XX, momento
histrico de retrao das polticas de bem-estar, demonstra que o utilitarismo-econmico
exigir o emprego da jurisprudncia mecnica, como uma tendncia no concesso fora
do texto. Neste sentido, a flexibilizao dos requisitos para reconhecimento judicial de um
direito previdencirio, em nome da equidade, ameaaria o cumprimento de determinada
meta coletiva, tal como a eficincia econmica do sistema previdencirio. o caso da
soluo judicial oferecida pelo STF s aes revisionais de penso por morte. Mais do que
isso, a legitimidade de leis restritivas de direitos (por exemplo, a disposio de novas
regras de aposentadoria dos servidores pblicos) ou impositivas de novos deveres (por
exemplo, a exigncia de contribuio dos aposentados e servidores pblicos inativos
Seguridade Social), no foram avaliadas a partir de uma perspectiva argumentativo-
-constitucional. Antes, foram explicadas com letras metdicas, e justificadas a partir de sua
perspectiva instrumental em relao aos fins pblicos considerados e ideologicamente
difundidos como preponderantes naquele momento histrico.
O presente captulo se destina a demonstrar a necessidade de superao da prtica
utilitarista na aplicao judicial do Direito Previdencirio, tanto quanto da prtica
formalista do positivismo jurdico que, no bastasse todas as conexes com um utilitarismo
que instrumentaliza direitos fundamentais, revela-se, ele prprio, uma lamentvel realidade
da prtica judicial que, em solo de direitos fundamentais sociais, no faz seno
amesquinhar a potencialidade que encerra um sistema de proteo social previdenciria.


431
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 133.
164
5.1 CRTICA DO CONSEQUENCIALISMO-ECONMICO-UTILITARISTA NA
REALIZAO JUDICIAL DO DIREITO PREVIDENCIRIO


As perspectivas sociolgico-tecnolgicas e poltico-sociais, que desde a
jurisprudncia dos interesses passaram a caracterizar o pensamento jurdico em crescente
intensidade, porque colocadas como oposio superadora ao formalismo positivista,
apresentam-se, aparentemente, em uma linha de orientao material, teleolgica e de social
tutela de bens jurdicos
432
.
Esse critrio metodolgico tambm concorreria para a indispensvel
considerao da relevncia social das decises jurdicas e no menos para
a sua indispensvel lucidez e correcto esclarecimento [...], ao mesmo
tempo que seria factor de anulao do tradicional e falso libi da
irresponsabilidade do julgador na correta aplicao do direito, chamando-
o antes consciente e assumida responsabilidade do seu poder
constitutivo socialmente interventor
433
.
Para alm disso, o atualmente reconhecido
poder normativo-juridicamente criador do juiz [...] implicaria as mesmas
intenes e haveria de mobilizar os mesmos critrios que correspondem
ao legislador na sua poltico-social programao legislativa [...] e ento,
do mesmo modo que o direito legislativo, tambm o direito judicial no
pode verificar-se sem a orientao pelos efeitos
434
.
Por outro lado, a previso emprica dos efeitos reais dos juzos de valor subtrair-
-lhes-ia a irracionalidade emotiva, emprestando-lhes fundamentos objetivos para uma
vivel racionalizao
435
.
As principais crticas que se voltam contra o utilitarismo a partir da filosofia
poltica foram articuladas no primeiro captulo deste trabalho. Por elas se nota
fundamentalmente em que medida a organizao social pautada pela tica utilitarista
implica a subordinao dos direitos individuais e fundamentais satisfao de preferncias
do maior nmero de pessoas.

432
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 199.
433
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 199.
434
Idem, p. 200.
435
Idem.
165
Se a teoria poltica normativa utilitarista essencialmente prescreve um arcabouo
institucional arranjado em torno do critrio consequencialista do clculo da maior
felicidade geral ou da maior satisfao das preferncias, ou do maior bem-estar geral , o
emprego dessa orientao na argumentao jurdica conduziria o rgo jurisdicional
encarregado pela deciso a buscar, no caso concreto, dentre as solues possveis, aquela
que acarretasse o mximo de bem-estar para o maior nmero
436
.
A presente seo consubstancia uma crtica atitude jurdica pela qual a deciso
judicial deve corresponder a um instrumento para a realizao de objetivos sociais. A
prescrio fundamental a de que a adjudicao judicial previdenciria no pode,
alheando-se dos fundamentos axiolgico-normativos que estruturam o sistema de proteo
social, pautar-se por uma lgica utilitarista em que a avaliao do impacto econmico da
deciso guarda preponderncia sobre o exame das implicaes humanas sobre as pessoas
afetadas dela advindas.
A crtica dessa concepo funcional do direito no prescinde do exame da
racionalidade que orienta tal posio metodolgica. Por essa razo, prope-se compor uma
crtica sistemtica da racionalidade tecnolgico-estratgica que, em detrimento de uma
racionalidade orientada por uma validade normativa fundamentante, foi prestigiada na
realizao utilitarista do Direito da Previdncia Social pelo Supremo Tribunal Federal
437
.
Com esse objetivo, a presente seo dividida em dois eixos crticos: Em um
primeiro momento, dirige-se crtica a esta atuao jurisdicional orientada pelos resultados
considerados social ou economicamente mais teis, que considera o Direito apenas
enquanto condio e possibilidade para a consecuo de certos fins. A crtica subsequente
realizada de modo mais particular atitude funcional-utilitarista na realizao do Direito
Previdencirio propiciada pela racionalidade instrumental assumida pelo pensamento
jurdico. Tambm nesta segunda parte, lana-se crtica especfica anlise econmica do
Direito no contexto da realizao judicial do Direito Previdencirio.



436
O caminho pelo qual se faz possvel a incorporao da tica utilitarista no raciocnio judicial foi objeto
de exame do captulo 2. De outra parte, no captulo 4 foi evidenciada a expresso de consideraes
utilitaristas na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
437


Para utilizar as expresses de Castanheira Neves. (NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 63)
166
5.1.1 Reservas crticas racionalidade jurdica instrumental


A abordagem da racionalidade jurdica, realizada no captulo 2, demonstrou que
tanto o discurso de uma racionalidade terica (racionalidade terica funcional), como o de
uma racionalidade prtico-argumentativa (racionalidade prtica finalstica) consubstanciam
o pensamento jurdico que percebe o Direito como instrumento numa inteno de utilidade
e performance, orientando uma atitude socialmente tecnolgica.
Se o discurso terico tem como referncia objetiva a realidade, mas essa realidade
avaliada segundo o esquema tcnico (meio-fim), considera-se a verdade objetiva na
perspectiva da adequao funcional ou aptido instrumental da realidade. Trata-se, como
visto, do discurso funcional ou instrumental, cuja racionalidade a eficincia ou a
eficcia
438
.
O discurso argumentativo afirma o histrico-concreto e a intencionalidade
pragmtica. Revestido de uma racionalidade prtica que tambm pode operar-se segundo
uma estimativa de utilidade da ao (e no apenas com referncia a valores), caracteriza-se,
nesta ltima perspectiva, como um discurso cuja racionalidade seria de ndole cientfico-
tecnolgica, que se transformaria no modelo operatrio de uma engenharia social a
social engineering de Roscoe Pound.
importante recordar, portanto, que no mbito de uma racionalidade prtica
como a racionalidade argumentativa abre-se espao para um finalismo/instrumentalismo
que se aproxima decisivamente da racionalidade teortica que ligava o sujeito ao
conhecimento do objeto e que tinha sua validade dependente da adequao eficiente do
objeto sua finalidade:
Aproxima-se deste modo a racionalidade prtica, como tcnica, da ltima
modalidade referida racionalidade teortica [racionalidade terica
funcional], em termos de se acabarem por confundir
439
.
A racionalidade instrumental oferece suporte a um programa metdico que se
politizou drasticamente (politizao do mtodo jurdico), na linha do que Teubner v como
uma adaptao do direito moderno lgica da poltica: o leque vai desde a interpretao

438
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 36.
439
Idem, p. 38.
167
teleolgica pela orientao nas polticas e pela ponderao de interesses at o impact
assessment e a orientao nas conseqncias
440
.
A jurisprudncia sociolgica (sociological jurisprudence) de Roscoe Pound pode
ser considerada como o movimento metodolgico precursor desse instrumentalismo jurdico-
-tecnolgico
441
. Mas no se deve minimizar a influncia de Ihering na propagao da
concepo funcional do Direito desde a segunda metade do sculo XIX
442
. Seu utilitarismo
social marca a essncia da jurisprudncia sociolgica, que considera o Direito como um
meio para alcanar de modo mais eficaz a segurana dos interesses sociais
443
.
Nestes termos, embora Ihering tenha emprestado fundamento ideia de que toda
proposio jurdica tem de ser vista tambm teleologicamente na sua funo social , sua
teoria positivista-utilitarista faz do Direito o joguete dos interesses que em cada caso so
dominantes na sociedade
444
. Porque, fundamentando o Direito no existir contingente e na
evoluo do poder dos organismos sociais, no dizer de Erik Wolf, o utilitarismo social
exerceu sem dvida uma influncia estimulante sobre a crtica e a reforma do Direito, mas
teve tambm um efeito destrutivo sobre a substncia tica da ordem jurdica e do
sentimento jurdico
445
.
Com efeito, ao buscar o sentimento jurdico na utilidade social, Ihering exclui o
momento axiolgico do Direito, de modo a permitir que a lei pudesse tornar-se um puro
instrumento da poltica do poder. E o jurista, como percebe Larenz, no passaria de um
tcnico do exerccio do poder
446
.
Essencialmente na linha de pensamento de Ihering, Pound buscou levantar um novo
ponto de vista do Direito, fazendo-o em termos de engenharia:
Let us speak of a change from a political or ethical idealistic
interpretation to an engineering interpretation. Let us think of the problem
of the end of law in terms of a great task or great series of tasks of social
engineering. Let us say that the change consists in thinking not of an

440
TEUBNER, G. Regimes Privados: Direito neo-espontneo e constituies dualistas na sociedade
mundial. In: _______. Direito, sistema e policontextualidade. Traduo de Brunela Vieira de Vincenzi
et al. Piracicaba: Unimep, 2005. p. 105-126, p. 117.
441
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 54.
442
A viso funcional do Direito tornou-se dominante por volta do fim do sculo XIX, aps gradativa
mudana de perspectiva impulsionada pelo empreendimento de Ihering. (PERELMAN, C. Lgica
jurdica, p. 70)
443
POUND, R. The spirit of the common law. Cambridge: Marshall Jones Company, 1921. p. 207.
444


LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 62.
445


Idem.
446


Idem.
168
abstract harmonizing of human wills but of a concrete securing or
realizing human interests
447
.
De seu lado, a jurisprudncia pensada como uma cincia de engenharia social cuja
competncia corresponde quela parte do campo social em que pode obter-se a ordenao
de relaes humanas por meio da ao da sociedade politicamente organizada
448
.
A engenharia social dos utilitaristas buscava uma harmonizao entre os interesses
individuais e as possibilidades da comunidade, partindo da premissa da insuficincia dos
meios materiais de existncia, isto , enquanto os desejos, preferncias e reivindicaes
humanas so infinitos, os meios materiais para satisfaz-los so finitos
449
.
Por essa razo, a tarefa da ordem jurdica consistiria em prevenir conflitos e
eliminar o desperdcio, segundo uma racionalidade de
conservao de bens de existncia em ordem a faz-los servir o mximo
possvel, bem como [de] preveno das frices e eliminao do
desperdcio no seu uso e gozo humanos, de modo que se cada um no
pode ter tudo o que reivindica, pode ao menos ter tudo que possvel
450
.
O trabalho de Pound identificou na tradio da common law o que ele percebia
como um critrio utilitarista, consistente em assegurar tantos interesses possveis com o
mnimo sacrifcio de outros. Isto , desde que as demandas no podem ser conjuntamente
satisfeitas, elas devem ser realizadas tanto quanto possvel com o mnimo sacrifcio das
demais. Por este critrio se justificava, por exemplo, a funo social da propriedade, a
adequao social da liberdade de expresso e as restries liberdade contratual, todas
hipteses de um certo prevalecimento dos interesses comunitrios sobre os interesses
individuais.
Mais do que isso, Pound percebia que os mais fundamentais interesses sociais
dependem do respeito aos interesses individuais. Assim, por exemplo, uma vez dependente

447
Vamos falar de uma mudana de uma interpretao poltica ou tica idealista para uma interpretao de
engenharia. Vamos pensar no problema do fim do Direito em termos de uma grande tarefa ou grande
srie de tarefas de engenharia social. Vamos dizer que a mudana consiste em pensar no em uma
abstrata harmonizao de desejos humanos, mas de uma segurana concreta ou realizadora dos interesses
humanos. (Traduo livre.) POUND, R. The spirit of the common law, p. 195-196.
448
POUND, R. Las grandes tendencias del pensamiento jurdico. Barcelona: Ediciones Ariel, 1950. p.
200.
449
[...] while individual claims, wants and desires are infinite, the material means of satisfying them are
finite. (POUND, R. The spirit of the common law, p. 196)
450
[...] as one of conserving the goods of existences in order to make them go as far as possible, and of
precluding friction and eliminating waste in the human use and enjoyment of them, so that where each
may not have all that he claims, he may at least have all that is possible. (POUND, R. The spirit of the
common law, p. 196)
169
o progresso social ou econmico da espontnea iniciativa do indivduo, emergiria o
interesse social na livre ao do indivduo e na prpria vida individual
451
.
Remetido ao domnio das cincias sociais, como a economia, a cincia poltica e a
sociologia, o pensamento jurdico chamado a preparar ou definir, por meio do Direito,
as solues socialmente mais convenientes ou finalstico-programaticamente mais
oportunas ou teis e instrumentalmente adequadas ou eficazes e no as solues
axiolgico-normativamente vlidas e normativamente fundadas
452
.
Tem-se ento por fundamento a preferncia pela pragmtica utilidade (e a sua
racional eficincia) relativamente axiolgica justia (e a sua apelativa normatividade).
Segue-se a primazia da performance sobre a validade e, nesta lgica, os valores se
substituem pelos fins (subjectivos) e os fundamentos (normativos) pelos efeitos
(empricos) e em que a legitimao axiolgica ou a legitimao por normas cede o seu
lugar legitimao pelos efeitos
453
.
O Direito se reduziria deste modo a uma estratgia poltico-social funcional e
finalisticamente programada. O legislador teria em suas escolhas uma ttica de realizao
ou execuo consequencial, enquanto o Poder Judicirio em sua tarefa de aplicao do
Direito que mais se aproxima do objeto central do presente trabalho , consubstanciaria
uma instituio funcionalmente adequada a essa estratgia/ttica
454
.
Em relao s categorias ideais que formulou Franois Ost, essa instrumentalizao
da funo judicial corresponderia ao modelo judicial jurdico-poltico do juge-entraneur:
Du juge-entraneur on attend dsormais, aux termes du modle normatif-technocratique,
quil participe la realisation de politiques dtermines et assure, pour ce faire, le meilleur
rglement ds intrets concerns
455
.

451
POUND, R. Las grandes tendencias del pensamiento jurdico, p. 191. Ocorre que o utilitarismo social
sistematizado como um Direito instrumental em um contexto ento existente de supremacia dos
direitos individuais clssicos. Buscava-se, com a engenharia social, minar a urea de absolutismo dos
direitos de liberdade e de propriedade, flexibilizando-os a partir dos interesses sociais e econmicos. O
problema quando, justamente a partir de uma atitude tecnolgica de engenharia social, os interesses
sociais so percebidos pelo Supremo Tribunal Federal, gentil colaborador das polticas pblicas ditadas
por supostas razes de Estado, como reivindicao de negativa de concesso de direitos sociais
prestacionais a determinados indivduos, em homenagem a um suposto interesse social e suas exigncias
de restrio de condutas que interfiram no progresso econmico, poltico ou cultural.
452
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 55.
453
Idem.
454
Idem.
455
Do juge-entraneur (juiz-treinador) passa-se a esperar, nos termos do modelo normativo-tecnocrata,
que ele participe da realizao de polticas determinadas e assegure, por isso, a melhor regulamentao
dos interesses envolvidos (OST, F. Juge-pacificateur, juge-arbitre et juge entraneur. Trois modles de
justice. In: GERARD, P.; OST, F.; KERCHOVE, M. (Orgs.). Fonction de juger, et pouvoir judiciaire:
transformations et dplacements. Bruxelas: Publications des Facults Universitaires Saint-Louis, 1983. p. 47)
170
Nessa significao poltica da interpretao jurdica, o juiz tecnocrata teria uma
importante funo de preveno e orientao, sendo responsvel no apenas pela definio
do campo dos direitos subjetivos determinados pela norma e os valores que consubstancia,
mas pela conservao e pela promoo de interesses buscados pelos objetivos
socioeconmicos que foram regulados pelo sistema de normas tcnicas correspondentes
456
.
ideia do juiz colaborador na realizao de finalidades sociais e polticas
corresponde um Direito onde as obrigaes jurdicas que por ele deveriam ser asseguradas
tomam a forma de directivas flexveis ou Standards, onde os direitos subjectivos aos
quais ele assegura a sano tomam a forma de interesses
457
.
assim que na perspectiva da realizao tecnolgica do Direito, o juiz, considerado
um homem que responde a diferentes estmulos sociais e pessoais
458
, convocado a atuar
como agente de mudana social, de acordo com um mtodo substancial, pragmtico e
instrumental
459
.
Nesse contexto perfeitamente possvel discernir o elevado grau de contingncia
que passaria a caracterizar o direito proteo previdenciria:
Cuando lo que existe no basta para todos, ha de procurarse que rinda
hasta el lmite mximo. Por eso, La tarea que incumbe a las ciencias
sociales es la de hallar la manera de conseguir que el proceso de
satisfacer las necesidades humanas resulte cada vez menos costoso, que
pueda funcionar con menos desgaste, que sea ms eficaz para satisfacer
continuamente una mayor suma de necesidades humanas. En la medida
en que estos objectivos puedan ser alcanzados o impulsados por el orden
jurdico, pertencen al campo de la ciencia del Derecho
460
.
Conhecer quanto e quando a atribuio judicial de direitos interfere na
maximizao do bem-estar social, contudo, um dos grandes desafios impostos ao juiz
economicamente engajado, o qual necessitaria de grandes informaes para tomar decises
econmica e socialmente desejveis. Neste sentido, mesmo Pound descobriu que os

456
OST, F. Juge-pacificateur, juge-arbitre et juge entraneur, p. 47.
457
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 60.
458
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 7.
459
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 60.
460
Quando o que existe no basta para todos, tem de buscar-se que renda at o limite mximo. Por isso, a
tarefa que incumbe s cincias sociais a de encontrar a maneira de conseguir que o processo de
satisfazer as necessidades humanas resulte cada vez menos custoso, que possa funcionar com menos
desgaste, que seja mais eficaz para satisfazer continuadamente uma maior soma de necessidades
humanas. Na medida em que esses objetivos possam ser alcanados ou impulsionados pela ordem
jurdica, pertencem ao campo da cincia do Direito. (Traduo livre.) POUND, R. Las grandes
tendencias del pensamiento jurdico, p. 208.
171
juristas no possuem o treinamento ou o equipamento estatstico necessrio para descrever
instituies complexas de um modo que no seja introspectivo ou limitado
461
.
Tambm aqui a viso econmica e utilitarista do Direito obrigada a encarar seus
limites, uma vez que, ao apostar na engenharia social em grande escala, enfrenta a
inexistncia de uma teoria que permita predizer os efeitos de equilbrio a longo prazo de
grandes reformas sociais
462
.
[...] as cincias sociais esto a anos-luz de permitir-nos prever os efeitos
do equilbrio lquido global de longo prazo das grandes mudanas
institucionais. Por outro lado, argumento que a engenharia social de
detalhe, atravs do planejamento marginal ou de tentativa e erro, de
pouca valia para remediar esse dficit terico, pois essa metodologia
permite apenas estimar efeitos locais, parciais, de curto prazo ou de
transio
463
.
Esse tambm um dos eixos do pensamento gadameriano:
muito fcil cair nesse tipo de tentao. Por mais incertas que possam
ser as bases efetivas que podem possibilitar um domnio racional sobre a
vida social, as cincias sociais se vem confrontadas com uma
necessidade de f que as arrasta formalmente e as conduz para fora e para
longe de seus prprios limites
464
.
Neste sentido a conhecida objeo de Niklas Luhmann argumentao a partir
do resultado ou da pretenso de fazer depender as decises jurdicas das consequncias
reais nela pressupostas:
Se se quiser lanar mo das conseqncias jurdicas como pontos de
orientao ou at de justificao [...] tem que se dispor de antolhos que
impeam de ver todas as conseqncias, as conseqncias das
conseqncias, os eventuais efeitos-limite das conseqncias agregadas
de uma multiplicidade de decises
465
.
O mesmo autor, na percepo de Castanheira Neves, levanta trs fundamentos
principais para criticar a deciso jurdica que pretenda ter o seu critrio nos efeitos:

461
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 7.
462


ELSTER, J. A possibilidade da poltica racional. Revista Brasileira de Cincias Sociais, n. 14, v. 39,
p. 13-59, fev. 1999.
463


ELSTER, J. Reflexes sobre a transio para o socialismo. Revista Lua Nova, n. 22, p. 107-129, dez.
1990, p. 114.
464
GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo II: complementos e ndice. 2. ed. Traduo de Enio Paulo
Giachini. Petrpolis: Vozes, 2004. p. 511.
465


LUHMANN, N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, p. 15, apud LARENZ, K. Metodologia da
cincia do direito, p. 320.
172
esses modelos inseririam a contingncia nas decises jurdicas, com
sacrifcio da exigvel certeza; atentariam, pela variao resultante da
concreta oportunidade implicada, contra o princpio da igualdade; seriam
incapazes de realizar a principal funo social do direito, que , segundo
ele, a reduo da complexidade pela subsistncia de um sistema
diferenciado ou dogmaticamente autnomo
466
.
A crtica que Castanheira Neves levanta concepo funcional do Direito toca o
centro da preocupao que permeia este estudo, quando v nela a subverso do sentido da
funo judicial no quadro do Estado de Direito:
Se levarmos a srio e s ltimas conseqncias a perspectiva em causa, o
que teremos afinal um sistema poltico-jurdico em que o direito deixa
de ser tanto uma normatividade de garantia como uma axiologia ou um
sistema de validades materiais pressupostos que se subtraia
contingncia decisria numa inteno regulativa, e converte-se ele
prprio num instrumento de todo relativizado ao a posteriori da prpria
performance, relativizado s suas conseqncias de momento e
variveis
467
.
E, como se estivesse frente interveno do Supremo Tribunal Federal no
programa de reformas previdencirias da dcada de 1990, sentencia o mestre portugus:
[...] a funo judicial (enquanto paradigmtica instituio do Estado-de-
Direito) no passar de uma funcional longa manus da interveno
poltico-social ou de um seu mero libi legitimante. Num caso,
desaparecer o Estado de Direito, transformando num Estado de mera
administrao, e, sob princpio, salus populis suprema lex, o direito volta
a ser, maquiavlica, totalitria ou tecnologicamente o que til ao
povo; no outro caso, teremos uma real desnaturao instrumental da
justia para o dizermos com ESSER e o fim da actividade
jurisdicional no seu autntico sentido
468
.
A funo judicial instrumental converte-se, neste sentido, em uma funo
administrativa, com igual inteno finalstico-consequencial e o seu princpio estratgico-
-eficiente, o que lhe subtrai o sentido dentro do Estado de Direito. Com efeito, o que
distingue a funo judicial das demais funes capitais do sistema poltico-jurdico desse
tipo de Estado , no princpio de um estatuto de independncia e como terceiro parcial,
o assumir e o actuar (fazendo cumprir) a reserva de direito que d dimenso de direito
ao Estado (ao sistema poltico-social) e comunidade geral
469
.

466
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 60.
467
Idem, p. 61.
468


Idem.
469
Idem, p. 62.
173
De outra parte, essa reserva e dimenso de Direito
se traduzem, simultaneamente, nas garantias que formalmente o
princpio da legalidade chamado a oferecer nos vrios domnios
jurdicos em que se afirme e na axiologia especfica que materialmente
postula e que se encontra uma sua expresso nos direitos fundamentais,
embora decerto neles no se esgote
470
.
Sem um sistema de validades formais e materiais, no se tem Direito o direito
que o Estado-de-Direito intenciona, e sem a assuno desse sistema de validades para
concretamente o impor ou o fazer cumprir, de modo jurisdicional, no temos a funo
judicial exigida pelo Estado-de-Direito
471
.
Por essa razo, a racionalidade jurdica no poder ser uma racionalidade
tecnolgico-estratgica, haver de ser uma racionalidade orientada por uma validade
normativa fundamentante, nem esta admite ser reduzida por aquela
472
.
Afinal de contas, como bem articula Castanheira Neves,
[...] a aceitao metodolgica da perspectiva fundamentalmente
finalstico-conseqencial, em que os efeitos seriam os critrios (cfr. H.
ROTLEUTHNER, Rechtssystem y Rechtsdogmatik, cit., p. 31 ss.) ou que
aceitaria como topos decisivo o da aplicao do direito orientada pelos
efeitos (cfr. H. ROTLEUTHNER, Rechtssystem y Rechtssoziologie, p.
210 ss.), converteria, por sua vez, o pensamento jurdico numa
engenharia social (v. supra) e a cincia jurdica numa cincia social
(cincia poltico-social), tambm no sentido estrito da expresso (cfr. H.
ROTLEUTHNER, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, p. 117; Id.,
Zur Methode einer folgenorientierter Rechtsanwendung, in A.R.S.P.,
Beiheft n. folge, p. 13 e 97 ss.; Mtodo Jurdico, p. 257 e 275 ss.)
473
.
Neste sentido tambm a preocupao de Marcus Orione:
A realidade que, dentro de um sistema em que se busca a unidade
poltica, a atuao jurisdicional tem limites certos dentro do prprio
sistema, no sendo possvel ao juiz a total reinveno do direito, uma
reinveno completamente indita e inauguradora do sistema. O que
possvel, isto sim, e isso nos preocupa, em relao aos direito sociais (em
especial ao direito da segurana social), a idia de que a atuao
jurisdicional reveladora dos desejos, de todas as finalidades, de todos os
princpios e de todos os desgnios do sistema. Dentro deste contexto,
poderamos verificar que a atuao jurisdicional, embora no sendo

470
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 62.
471
Idem.
472
Idem, p. 63.
473
Idem, p. 196.
174
totalmente originadora do direito, extremamente relevante, por meio da
interpretao in concreto, como reinveno diria do direito
474
.
O emprego da racionalidade funcionalmente consequencial faz com que a concreta
realizao do Direito entenda-se em termos to s poltico-sociais que eliminam a
especificidade e a autonomia da normatividade jurdica enquanto tal. Neste sentido, essa
perspectiva converteria a normatividade jurdica num quadro lingstico vinculantemente
delimitador de possibilidades decisrias que se orientariam, afinal e concretamente, pelos
efeitos ou em funo das alternativas constitudas em referncia aos efeitos
475
.
Alm disso, o cnone metodolgico da orientao pelos efeitos:
(i) colocaria em risco a diferenciao intencional e a autonomia dogmtica do
sistema jurdico e, portanto, a essencial funo social que essas diferenciao e autonomia
possibilitam (N. Luhmann);
(ii) seria incompatvel com a vinculao lei postulada pelos Estados de
legalidade constitucionalmente democrtica, uma vez que a considerao dos efeitos
revelaria por deciso autnoma do juiz e possivelmente contra os efeitos legais (Koch/
Rssmann);
(iii) inseriria uma contingncia nas decises judiciais, que atentaria de modo
inaceitvel contra a certeza do direito (N. Luhmann);
(iv) sacrificaria o princpio da igualdade e a exigncia normativa da universalidade
pela individualizante oportunidade da determinao pelos efeitos caso por caso (N.
Luhmann e Koch/Rssmann);
(v) prende-se ainda ao problema da legitimidade da deciso porque se os efeitos
so, em geral, entidades empricas que se oferecem a uma anlise objetivo-racional, o
certo que os efeitos concretos a ter em conta e visados como critrio pela deciso no
sero evidentemente quaisquer efeitos, mas efeitos pretendidos ou desejveis, efeitos por
que se opta entre outros contrrios ou pensveis com ele em alternativa, e, assim, efeitos
qualificados e seleccionados tambm por valoraes, por juzos de valor (Koch/
Rssmann)
476
.

474
CORREIA, M. O. G. Interpretao do direito da segurana social. In ROCHA, D. M.; SAVARIS, J. A.
(Coords.). Curso de Especializao em Direito Previdencirio. Curitiba: Juru, 2005. p. 249-268
(p. 252).
475
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 196-197.
476
Idem, p. 199-200.
175
Como consequncia disso, o modelo decisrio inspirado na tica utilitarista,
produto de uma racionalidade finalstica, no cumpre a exigncia de realizao do Direito
como soluo de um problema concreto de acordo com uma validade normativa
vinculante. O decisivo, para a realizao do Direito, so os fundamentos normativos, e no
os efeitos empricos ou o impacto de determinado direito sobre as metas coletivas.
certo que A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta
de seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em
caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a
parte mais fraca
477
.
Importa resgatar, pois, a ideia de que a racionalidade prtica do Direito no deve
submeter-se racionalidade cognitivo-instrumental da tcnica e da cincia.


5.1.2 Inadequao da perspectiva utilitarista na adjudicao do Direito
Previdencirio


A concesso de prestaes previdencirias no efeito colateral da poltica
previdenciria, mas sua razo de ser. A nfase na repercusso econmica das decises
judiciais consagra, porm, a primazia da eficincia. Isso implica perceber como
externalidade negativa a formao de novos caminhos de proteo previdenciria quando
da realizao jurisdicional do Direito. Nessa perspectiva, a no outorga de benefcio
previdencirio em um caso concreto percebida como atribuio de benefcio, vantagem,
prazer ou bem ao sistema previdencirio e, por conseguinte, a todos seus beneficirios do
presente e do futuro.
importante comear uma reflexo crtica da aplicao utilitarista do Direito
Previdencirio com a seguinte pergunta retrica: Seria a justia um valor de segunda
importncia no direito segurana social, desde que cedeu sua primazia convenincia de
um arranjo normativo propcio eficincia econmica e gerao de excedentes?
Admitida a resposta como afirmativa, teremos por esclarecida a razo pela qual, ao
tempo em que no computada a contrapartida contributiva da Unio na condio de
empregadora do regime de previdncia que instituiu, o servidor pblico inativo e o
pensionista do Regime Prprio so chamados a contribuir para este mesmo regime de
176
previdncia, em nome de valores como a universalidade do custeio e a solidariedade.
Tambm assim entenderamos porque motivo o segurado aposentado do Regime Geral da
Previdncia Social que permanece ou volta a exercer atividade remunerada deve contribuir
para a seguridade social sem que qualquer contrapartida efetiva lhe seja oferecida pelo
sistema previdencirio
478
ou mesmo porque o Supremo Tribunal Federal tem sido
rigoroso, algumas vezes impiedoso, com os economicamente frgeis
479
.
Se as instituies de uma sociedade j no guardam a necessidade de serem justas
a ponto de construrem uma trajetria desviante de recursos da seguridade social, no h
porque se manterem perplexidades. Seria ento razovel que fosse potencializada a
problemtica alusiva ao custeio da Previdncia Social, sempre s voltas com questes
ligadas ao caixa, a ponto de se colocar em plano secundrio os constrangimentos
constitucionais
480
. Com menos dificuldades tambm receberamos os desafios de um pas de
muitos pobres e de uma Seguridade Social em estgio inicial de desenvolvimento em face
do irreparvel prejuzo ocasionado ao oramento da sade, da assistncia e da previdncia
social pelas desvinculaes das receitas da Seguridade Social, em nome do princpio
neoliberal dos oramentos equilibrados
481
.
Quando se parte do pressuposto de que o fim ou consequncia que se pretende
alcanar a eficincia econmica do sistema de Previdncia Social, quando j no se
recorda que esta eficincia no um fim em si mesmo, antes, pela ampliao e diversidade
da base de financiamento (CF/88, art. 194, V), serve como instrumento para a mais perfeita
segurana social, a justia no passa de um detalhe e o melhor funcionamento do aparato
de segurana social frustrado: deixa-se de tratar o ser humano como um fim em si mesmo
e ele ento pretende-se um meio incerta e errtica utilidade de todos. A Seguridade
Social pode ento justificadamente deixar de amparar o cidado para que este, mesmo ao

477
HESSE, K. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 25.
478
Essas questes foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal e analisadas no captulo 4 deste trabalho.
479
Excerto do voto do Ministro do STF Eros Roberto Grau proferido na Questo de Ordem em Recurso
Extraordinrio 353.657-5/PR, referindo-se ao caso em que o STF julgou a reviso da renda mensal das
penses por morte do Regime Geral da Previdncia Social em desfavor dos titulares dessa prestao
previdenciria.
480
A referncia do Ministro do STF Marco Aurlio, quando de seu voto no julgamento da ADIN 1103-
1/DF, julgamento em 18.12.1996, DJ 25.04.1997, ocasio em que foi declarada inconstitucional a
exigncia de contribuio social para a seguridade social por empregador, pessoa jurdica que se dedica
produo agro-industrial, na forma instituda pelo artigo 25, 2, da Lei 8.870/94.
481
Cabe o destaque: enquanto a Constituio da Repblica determina, em seu artigo 195, que a Seguridade
Social ser financiada mediante recursos provenientes do oramento da Unio, alm das contribuies
sociais cuja instituio autoriza, o que se tem o inverso, isto , a participao de recursos do oramento
da seguridade social para atendimento de convenincias do oramento fiscal.
177
custo de sua vida e quando menos ao custo de uma doena evitvel ou de uma
desnutrio alimentar , ampare o Estado para que este, segundo critrios esotricos,
promova, com a alcanada disponibilidade de recursos, a maior utilidade possvel, a maior
segurana possvel para a presente gerao e para a prxima.
De forma expressa ou no, articula-se o pensamento de que as questes econmicas
da Previdncia Social levam a uma leitura restritiva das possibilidades judiciais quanto ao
reconhecimento de um direito previdencirio. E estaria nesses aspectos econmicos o
elemento subjacente ao entendimento de que, por fora de norma constitucional (CF/88,
art. 195, 5), no possvel o reconhecimento judicial de direito de previdncia fora do
que resultar expresso do texto legal. Seria indispensvel, afinal, a indicao da prvia fonte
de custeio.
H uma ideia de impossibilidade ftica, de uma moldura intransponvel, de uma
intangibilidade da equao financeira e atuarial perfeitamente arranjada pelas diretrizes
constitucionais, o arranjo legislativo correspondente, e a aplicao dos recursos afetados
Seguridade Social. Isso no ocorre, todavia.
A pretenso real apenas a que diz respeito ao corte de despesas sociais, seja pela
diminuio do nvel dos benefcios da Seguridade Social, seja pela Desvinculao das
Receitas da Unio.
Se estivssemos, contudo, diante de sria previso de comprometimento das
possibilidades de manuteno da Seguridade Social, qual seria a sada constitucional?
Negar o direito fundamental sade, previdncia ou assistncia? Restringir ao mximo
seu reconhecimento judicial, tal como operou a Suprema Corte?
Quando a Constituio entra em conflito com a realidade, ela no deve ser
considerada, necessariamente, a parte mais fraca:
Ao contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare
Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar
a fora normativa da Constituio. Somente quando esses pressupostos
no puderem ser satisfeitos, dar-se- a converso dos problemas
constitucionais, enquanto questes jurdicas (Rechsfragen) em questes de
poder (Machrtfragen)
482
.
Ao se colocar toda nfase em uma suposta crise econmica da Seguridade Social, a
ideia que surge primeiramente a da necessidade de reduo progressiva das despesas.

482
HESSE, K. A fora normativa da Constituio, p. 25.
178
Olvida-se, contudo, o dado trivial de que a prpria Constituio previu eventual
desequilbrio entre os recursos oramentrios e as necessidades sociais, oferecendo como
pressupostos realizveis: a) a possibilidade de instituio de outras fontes destinadas a
garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, para alm daquelas dispostas pela
Constituio (CF/88, art. 195, 4); b) a garantia de recursos suficientes para o pagamento
dos benefcios concedidos pelo Regime Geral da Previdncia Social, mediante a
possibilidade de constituio, pela Unio, de fundo integrado por bens, direitos e ativos de
qualquer natureza (CF/88, art. 250)
483
.
Essas linhas introdutrias consubstanciam o norte de crticas que este trabalho, nas
duas sees seguintes, levanta adoo da lgica utilitarista na adjudicao oferecida nos
problemas concretos envolvendo os direitos de proteo previdenciria.


5.1.2.1 A adoo da lgica utilitria da anlise econmica do Direito nos problemas
de proteo previdenciria


Medir as consequncias econmicas emprestar importncia eficincia, o que,
em relao ao Direito da Previdncia Social, faz (a) prestigiar a maximizao das riquezas
do sistema previdencirio (depsito de expectativas coletivas) em detrimento do indivduo
e suas necessidades, e (b) esquecer dos importantes fundamentos ticos que tocam
singularmente a matria previdenciria e justificam o correlativo sistema de proteo.
Percebendo nos efeitos o critrio radicalmente decisivo e segundo um princpio
autnomo de eficincia, buscar-se- medir o
resultado especfico ou rendimento particular segundo um clculo
socialmente global de rendimento: uma deciso ser eficiente se
maximizar o global rendimento lquido, se as vantagens que produza
(relativamente aos por eles [efeitos] beneficiados) for superior aos
prejuzos que porventura provoque (relativamente aos por eles [efeitos]
atingidos), no sistema ou no subsistema em que a deciso opere (seja a
sociedade em geral, seja um domnio especfico de actuao e deciso)
484
.

483
E como expressa o Ministro Carlo Britto, a possibilidade de criao de multitudinrio fundo de reserva,
a se dar do lado de fora do esquema tributrio de contribuies, j significa o qu? O reconhecimento,
pela prpria Constituio, do equilbrio factualmente instvel ou intrinsecamente precrio entre fontes de
suprimento financeiro do subsistema e os respectivos itens de despesas (RE 415.454/SC, p. 1.129).
484
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 67.
179
Com efeito, a tendncia de primazia das consequncias sistmicas de uma deciso
judicial assimilando-as aos efeitos de uma regra em abstrato e a pressuposio de que
elas podem promover/realizar ou ameaar/violar determinado bem pblico (histrico-
-culturalmente sentido como aquisio comum), autoriza a classificao dessas
consequncias entre positivas ou negativas.
No acervo dos bens pblicos que podem ser afetados pelas consequncias das
decises encontram-se desde a previsibilidade da deciso, o pluralismo e o liberalismo
polticos, a preservao dos mercados competitivos, a separao dos poderes,
Num edifcio que culmina na trindade exemplar da estabilidade
poltica, prosperidade econmica e felicidade individual e na
concertao-concretizao de opes (se no de argumentos) liberais,
pragmticos e econmicos que a tornam reflexivamente plausvel
485
.
importante, neste momento, compreender o caminho apontado pela teoria
posneriana, ainda concebida como a vertente ortodoxa da anlise econmica do Direito:
[Ela] nos ensina a reconhecer que os juzes norte-americanos agem
tipicamente como constrained pragmatics, constituindo esta hiptese
global de uma procura orientada por conseqncias (imediatas e
sistmicas) inscrita no jogo judicial determinada por diversos
estmulos e constrangimentos, mas tambm compossvel com distintos
critrios e com as policies analysis que os traduzem (alguns plenamente
consensuais, outros significativamente mais controversos) o denominador
comum empiricamente mobilizvel (adequadamente descritivo do
comportamento do juiz) que estar em condies de alimentar a grande
teoria positiva da rea aberta
486
.
Pois justamente essa observao de Posner que nos permite identificar o grau de
contingncia que passa a afetar os direitos fundamentais como os direitos de proteo
previdenciria: na perspectiva econmica, eles passam a ser considerados como direitos
instrumentais da prosperidade econmica geral e no mais como pressupostos da dignidade
do ser humano atingido por uma contingncia adversa.
Da mesma forma, tal constatao nos permite compreender a importncia da
ideologia da crise oramentria, a caracterizar cada vez de modo mais pacfico a eficincia
econmica da Seguridade Social como bem pblico de destacada posio, o verdadeiro
princpio que se encontra subjacente poltica de reafirmao do equilbrio financeiro e

485


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 219.
486


LINHARES, J. M. A.; ROSA, A. M. da. Dilogos com a Law & Economics, p. 272.
180
atuarial deste campo de proteo social poltica de inquestionvel necessidade, mas de
manifestao e propsitos que na realidade se mostram tortuosos.
Tendo como objetivo o estabelecimento de instituies jurdicas estveis e capazes
de oferecer os melhores incentivos ao desenvolvimento socioeconmico, a relevncia em
nosso pas das consideraes de carter econmico de uma deciso judicial parece ser
inquestionvel, especialmente aps as reformas administrativas da dcada de 1990 e a
adoo do gerencialismo de extrato liberal modelo de gesto tomado das empresas
privadas (que se encontram em mercado competitivo) orientado reduo de custos e
eficincia.
Por outro lado, como ficou demonstrado no captulo 4, o uso de ponderaes
econmicas na interpretao/aplicao do Direito da Previdncia Social, tendentes a
promover uma eficincia de custos, passou a encontrar fundamento em normas de superior
hierarquia, isto , no princpio constitucional da precedncia do custeio (CF/88, art. 195,
5) e no princpio da preservao do equilbrio financeiro e atuarial da Previdncia
Social, incorporado na Constituio pela Emenda Constitucional 20/98 (CF/88, arts. 40,
caput, e 201, caput).
Sem embargo, ao se invocar o modelo de distribuio das consequncias assimilado
pelas normas previdencirias, colocando-se nfase nos argumentos relativos a objetivos
polticos previdencirios atualmente reduzidos noo de eficincia econmica ,
relega-se indevidamente a segundo plano os argumentos de princpio, que exigem a
passagem da ratio legis para a ratio juris
487
.
Quanto a esses aspectos, vale a pena transcrever a pretenso posneriana:
Uma vez que a maximizao da riqueza no apenas um guia para o
julgamento com base no common law, mas tambm um valor social
genuno, e o nico que os juzes tm condies favorveis de promover,
ela oferece no somente a chave para uma descrio exata do que cabe
aos juzes fazer, mas tambm o referencial perfeito para a crtica e a
reformulao
488
.

487
Um componente fundamental da presente teoria da deciso judicial da Previdncia Social parte da
distino dworkiana entre argumentos de princpio e argumentos de poltica. Fiel racionalidade jurdica
material que o presente trabalho postula, sustentar-se- no captulo 6 que a vinculao intencionalidade
normativa percebida nos fundamentos de valor que se manifestam em princpios gerais de direito
exige a adoo de argumentos de princpio, e no argumentos de poltica. Estes ltimos, ancorados em
uma racionalidade instrumental, padecem das vicissitudes examinadas no item 5.1.1, supra.
488


POSNER, R. Problemas de filosofia do direito, p. 484.
181
Por essa razo, Se os juzes no esto sendo capazes de maximizar a riqueza, o
analista econmico ir pression-los a alterar sua prtica ou doutrina da melhor maneira
possvel
489
. Mais do que isso, em algo que se aproxima do substrato ideolgico do
objetivo de equilbrio econmico da Previdncia Social pretendido com a Emenda
Constitucional 20/98 como foi abordado no captulo 3 , o analista insistir junto a
qualquer legislador suficientemente imune a presses de grupos de interesses para poder
legislar em nome do interesse pblico num programa voltado para a promulgao
exclusiva de legislao que se ajuste aos ditames da maximizao da riqueza
490
.
Mas no est claro por que a riqueza social um objetivo digno
491
. necessrio
ademais perguntar se, pelo menos, uma sociedade com mais riqueza melhor porque a
riqueza instrumental para outro objetivo ou valor conceitualmente independente. A
cumpre diferenciar, na articulao dworkiana, se a riqueza se sustentaria por uma
afirmao instrumental fraca, uma afirmao instrumental forte, ou como um falso alvo
492
.
Por uma afirmao instrumental fraca se sustentaria meramente que, s vezes,
incrementos na riqueza social levar a bons resultados. Mas afirmar que, s vezes, buscar a
riqueza causar melhorias de outros tipos algo tedioso e desorientador:
tedioso porque ningum contestar a afirmao, e desorientador porque a
teoria deve, ento, ser nomeada no de acordo com a riqueza, mas de
acordo com o verdadeiro objetivo, at agora no especificado, a que s
vezes se considera que a riqueza serve
493
.
A anlise econmica do Direito, nesta perspectiva, revela-se incompleta, pois no
especifica o verdadeiro objetivo de valor social a ser alcanado pela maximizao da
riqueza e tampouco como ele poderia ser causalmente provocado. De fato:
Os argumentos [da anlise econmica], ento, devem destacar categorias
especficas de decises judiciais e explicar por que era plausvel os juzes
suporem que uma norma promovendo a riqueza social tinha a
probabilidade, por essa razo, de promover algum objetivo social
independente valorizado por esses juzes a utilidade, o maximin, o
alvio da pobreza, o poder econmico do pas em assuntos externos, ou
algum outro objetivo
494
.

489


POSNER, R. Problemas de filosofia do direito, p. 484.
490


Idem.
491


DWORKIN, R. Uma questo de princpio, p. 356.
492


Idem, p. 371.
493


Idem.
494


Idem.
182
Segundo uma afirmao instrumental forte, os juzes devem buscar unicamente a
riqueza em algum tipo de casos especificados, independentemente de ela produzir o
verdadeiro objetivo, embora no necessitem buscar a maximizao da riqueza como nico
padro de suas decises em todos os casos em que so chamados a solucionar.
Na viso dworkiana, Richard Posner sugere, neste sentido, que a maximizao da
riqueza um valor porque uma sociedade que considera a maximizao da riqueza seu
padro central de decises polticas desenvolver outras caractersticas atraentes
495
, como
o respeito aos direitos individuais, o encorajamento e a recompensa a uma srie de virtudes
protestantes, e o impulso das pessoas para criar benefcios mtuos.
O problema definir quais os direitos individuais so reconhecidos pela sociedade
e se este reconhecimento se opera segundo alguma avaliao independente da
maximizao da riqueza. Ou seja, no adequado
oferecer uma afirmao instrumental a favor da maximizao da riqueza
que leve ao reconhecimento de certos direitos individuais, se tudo o que
se pode dizer a favor do valor moral desses direitos que so direitos que
um sistema de maximizao da riqueza reconheceria
496
.
Mas se, de acordo com a anlise econmica do Direito, o uso do padro de
maximizao da riqueza no contexto judicial atribui aos direitos um carter instrumental,
de tal maneira que promovam a maximizao da riqueza, como ver na riqueza um
instrumento dos direitos que somente so reconhecidos na perspectiva da maximizao
da riqueza?
Segue o problema da instrumentalizao dos direitos que nos toca mais de perto,
pois Posner
explcito ao dizer que a mesma avaliao deve ser usada para
determinar os direitos humanos mais fundamentais dos cidados,
inclusive seu direito vida e ao controle de seu prprio trabalho em vez
de ser escravo de outros. Ele considera uma importante virtude da
maximizao da riqueza o fato de que ela explica por que as pessoas tm
esses direitos
497
.
Da mesma forma, inaceitvel a alegao de que a maximizao da riqueza tem
valor instrumental na medida em que aumenta o nmero de pessoas que beneficiam outras,

495


DWORKIN, R. Uma questo de princpio, p. 373.
496


Idem, p. 374.
497


Idem, p. 375.
183
de modo que uma sociedade que buscasse exclusivamente a riqueza tambm chegaria mais
perto dos ideais de justia distributiva. Isso porque os ideais de justia distributiva devem
ser especificados ou, pelo menos, concebidos independentemente da maximizao da
riqueza:
Ser incorreto dizer que a justia distributiva qualquer estado de coisas
que seja produzido pela maximizao da riqueza. Isso porque a afirmao
de que a maximizao da riqueza leva justia distributiva seria mera
tautologia
498
.
Eis o problema central da anlise econmica do Direito: ela se sustenta em uma
mera presuno de que a riqueza um componente do valor, quando, reconhea-se,
no faz nenhum sentido como objetivo social, mesmo entre outros, sendo
ademais implausvel que a riqueza social seja fortemente instrumental
para um objetivo social porque promove a utilidade ou algum outro
componente do valor social melhor do que faria uma teoria instrumental
fraca
499
.
Tendo como meta a eficincia econmica maximizao da riqueza social , a
anlise econmica do Direito no focaliza a dimenso de conquista dos direitos sociais ou
a justia das normas ou decises que se destinam a prover meios indispensveis de
manuteno e desenvolvimento s pessoas que se encontram em contingncias adversas.
Assim, por exemplo, em uma perspectiva econmica, a prestao previdenciria devida s
gestantes, antes de ser vista como reconhecimento de exigncia tica, percebida na
dimenso de seu custo social:
Esse custo social pode ser encontrado em muitos outros casos de normas
simples. Ocorreu quando se aumentou os benefcios s mulheres
grvidas, fazendo com que mulheres procura de emprego fossem
submetidas, nos exames admissionais, a testes de gravidez, e em muitos
outros casos. A garantia de privilgios para alguns, acaba por impor
custos a outros. Esses custos que devem preocupar o estudioso do
Direito na anlise da legislao e no meramente a complexidade, ou no,
da norma
500
.
Na elaborao e na realizao do Direito Previdencirio, a avaliao econmica
pode implicar orientao a um resultado eficiente, assim entendido o que proporciona a

498


DWORKIN, R. Uma questo de princpio, p. 381.
499


Idem, p. 393.
500


SZTAJN, R. Notas de anlise econmica: contratos e responsabilidade civil, p. 76.
184
maximizao da riqueza social. Mas o modelo economtrico pressupe reduo do nvel de
proteo social ou maior rigor na anlise do direito a prestaes previdencirias.
Com efeito, partindo-se do pressuposto econmico de que os recursos so escassos
e de que os agentes so racionais e maximizadores de utilidade, cada indivduo buscar dar
aos seus recursos a melhor alocao em ordem a maximizar seu bem-estar. Segue o
pensamento: Se os recursos so escassos, a escassez atinge a todos indiscriminadamente,
de modo que, em tese, os potenciais beneficirios do sistema previdencirio pagam o preo
da ineficincia alocativa das entidades gestoras. Desse modo, a restrio de acesso de
algumas pessoas s aes da Seguridade Social diminui o custo social, contribuindo para a
eficincia do sistema, maximizando-lhes a riqueza e diminuindo o grau de escassez que
lhes afetava.
Diz-se que, em tese, os potenciais beneficirios do sistema previdencirio pagam o
preo da ineficincia alocativa das entidades gestoras porque eventuais excedentes de
receitas da Seguridade Social so transferidos, por fora das desvinculaes das receitas da
Unio, para outras destinaes oramentrias, para pagamento de encargos da dvida
externa, inclusive. Com esse raciocnio, pode-se mesmo afirmar que a maximizao dos
ganhos de grandes investidores do Tesouro Nacional pressupe alocao eficiente dos
recursos da Seguridade Social. O capital tem, ento, duas fortes linhas de interesses na
reduo das despesas da Seguridade Social: primeira, pela reduo dos encargos sociais
necessrios ao custeio, os quais aumentam o preo das mercadorias ou servios aos
consumidores; segunda, pela elevao da segurana no recebimento oportuno da
contrapartida prometida quando do investimento levado a efeito pelo capital externo de
risco.
A reduo do campo de proteo social parece ser a consequncia necessria da
adoo dos postulados da anlise econmica do Direito, os quais se revelam sedutores em
face do cenrio institucional socioeconmico e cultural da realidade brasileira.
De fato, quanto menos interveno na educao, previdncia social ou
infraestrutura, por exemplo , maior a economia de recursos pblicos e as possibilidades
de se chegar ao supervit oramentrio, muito prprio da atmosfera de rigor fiscal, que
consubstancia a delcia do discurso neoliberal, desde que pressuposto necessrio ao
adequado funcionamento do mercado globalizado.
Eis a o ponto de chegada do raciocnio economicamente orientado ou da
preocupao com o impacto econmico das decises: o primado da eficincia sobre o
direito de proteo humana contra a necessidade, com a subjacente noo de que a
185
satisfao de um direito social pode implicar o sacrifcio de toda coletividade, pela
variao negativa do poder aquisitivo da moeda em razo do dficit pblico, com os graves
danos causados economia em geral.
Nesta perspectiva, os direitos econmicos, sociais e culturais seriam, ao final,
prejudiciais ao desenvolvimento da vida econmica e social como um todo, pois
pressupem reservas de custeio que implicam o aumento do custo das empresas, com a
repercusso final nos produtos e servios entregues ao mercado de consumo. Mas o
acolhimento dessa tese passa pela considerao excludente de que o ser humano no traduz
um valor em si, mas um valor relativo funcionalidade do sistema
501
. Mas O Direito
existe tambm para subjugar os determinismos econmicos
502
.
Para os fins do presente trabalho importante destacar tambm um importante
componente da anlise econmica do Direito aplicada ao caso concreto. Ele referido por
Melvin Aaron Eisenberg, citado por Andrs Roemer. Trata-se do fato de que o modo
econmico de analisar o Direito conduz ao pensamento de que as consequncias a serem
medidas devem ser aquelas resultantes da generalizao da deciso em casos semelhantes.
Los abogados tienden tradicionalmente a pensar en trminos particulares.
Los economistas, por el contrario, tienden a pensar en trminos
matemticos o en trminos abstractos. Un resultado importante del
derecho y la economa ha sido un nfasis mayor en la generalizacin del
pensamiento jurdico
503
.
A importncia dessa nota prpria ao exame econmico do Direito encontra-se na
circunstncia de que eventuais juzos de equidade, levados a efeito justamente em face de
determinadas particularidades do caso concreto, tendem a ser vistos em sua dimenso
generalizante. Uma deciso judicial previdenciria que culmina por atribuir determinado
direito mediante a elaborao de um juzo de equidade poderia ser questionada a partir de
seus efeitos percebidos por um mtodo universalizante que nos interpelasse: determinado
juiz pensa em conceder determinado bem previdencirio flexibilizando um certo requisito
legal. Seria eficiente que todos os juzes assim realizassem em casos semelhantes? Seriam
desejveis ou suportveis os custos dessas decises? Somente no caso das duas

501


CAMARGO, R. A. L. Custos dos direitos e reforma do Estado. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2008. p. 108.
502


FORGIONI, P. A. Anlise Econmica do Direito (AED): parania ou mistificao?, p. 25.
503


EISENBERG, 1991, p. 2, apud ROEMER, A. Introduccin al anlisis econmico del derecho.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1994. p. 20.
186
respostas serem afirmativas que o juzo de equidade poderia ser operado de acordo com a
Law and Economics.
Dessa forma, a anlise econmica, pautada pelo critrio da eficincia
maximizao das riquezas relega a segundo plano as necessidades e as diferenas das
pessoas, para colocar em seu lugar a prosperidade geral. Como a atribuio de direitos
interfere na alocao final de recursos, ela passa a gozar de realada importncia na
perspectiva da eficincia.
Instrumentalizando o direito proteo previdenciria em razo da maximizao da
riqueza social, a anlise econmica do Direito pretende enquadrar um espao no qual esses
direitos so reivindicveis; um espao mvel cuja restrio progressiva, nada obstante a
desconsiderao pela efetivao dos direitos, apenas faria a sociedade se aproximar de seu
objetivo econmico, que pretende parecer fundamental tambm para a manuteno do sistema
de proteo social, segundo compreenso j popularizada acerca da excelncia das
instituies eficientes em custos.


5.1.2.2 As insuficincias da instrumentalizao das decises judiciais previdencirias
a um finalismo socioeconmico


Resgatemos a lapidar objeo de Luhmann s decises judiciais orientadas
exclusivamente a resultados:
Se se quiser lanar mo das conseqncias jurdicas como pontos de
orientao ou at de justificao [...] tem que se dispor de antolhos que
impeam de ver todas as conseqncias, as conseqncias das
conseqncias, os eventuais efeitos-limite das conseqncias agregadas
de uma multiplicidade de decises
504
.
No se cuida de sustentar a ruptura com o pensamento voltado a resultados na
aplicao do Direito
505
, mas a ponderao de Luhmann parece impor-se ao rgo
jurisdicional chamado a decidir um caso individual no campo da Previdncia Social que
reduz a complexa problemtica dos direitos de solidariedade e justia sociais, presumindo

504


LUHMANN, N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, p. 15, apud LARENZ, K. Metodologia da
cincia do direito, p. 320.
505
Quem no se preocupa com o resultado de suas aes simplesmente insano. (VITA, A. de. O lugar
dos direitos na moralidade poltica. Lua Nova, So Paulo, v. 30, n. 30, p. 5-34, 1993, p. 34)
187
que a consequncia econmica de um juzo indeferitrio de proteo social ser a
economia de recursos oramentrios e que, a partir da presumida economia, ter-se-iam
ainda duas consequncias sociais desejveis a toda coletividade: (1) o fortalecimento
financeiro das instituies pblicas responsveis por esses servios sociais; (2) a mais
eficaz alocao, no presente ou no futuro, dos recursos salvaguardados pela deciso
denegatria, isto , emprego de recursos em hipteses que mais fortemente ou
indubitavelmente justifiquem a ao protetora da Previdncia Social.
Essas presunes voltam as costas para as consequncias sociais da tragdia moral
de uma necessidade humana vital que foi exposta e que no foi curada. Dado que a pessoa
no disponha de recursos materiais (propriedades, poupana individual etc.) para prosseguir
em sua vida com autonomia e dignidade, a chaga persistir e a runa daquele a quem foi
negada a dignidade e se encontra deriva contribui para um quadro de deteriorao social.
Tal necessidade impulsionar a pessoa carente a buscar, em face da necessidade de
sobrevivncia e sempre em condio de insegurana e inferioridade, aes de solidariedade
na informalidade das relaes que se travam no seio da sociedade; uma sociedade que
financia a Seguridade Social de forma direta e indireta, que contempla resignadamente o
desvio desse financiamento para outras destinaes oramentrias
506
, e que ao final recebe
o encargo de buscar, por aes caritativas desarticuladas, a concretizao da universalidade
perseguida pela Constituio.
Como outra face da moeda, para a pessoa que est a receber julgamento, tais
presunes traduzem potencial imediato de excluso social e marginalizao. Esses efeitos,
imaginveis no contexto de uma crescente desigualdade social, podem dificultar ainda
mais a coeso social e ameaar a segurana de todos, a segurana social. Mesmo que o
problema de vida deixe de existir no processo judicial solucionado e a pessoa no mais
esteja presente para o julgador, eles continuam presentes no mundo
507
.

506


J se teve oportunidade de apontar, no captulo 3, seo 3.3, que parte dos recursos constitucionalmente
destinados ao oramento da Seguridade Social so desafetados para emprego em qualquer outra
finalidade oramentria, especialmente por fora da Desvinculao das Receitas da Unio (DRU).
507
As afirmaes articuladas nos dois ltimos pargrafos j sinalizam a viso que permeia o presente estudo
e que constitui, como se ver no captulo 6, pressuposio fundamental desta teoria normativa da deciso
judicial previdenciria: por exigncia da racionalidade material, que se postula a mais adequada para o
universo jurdico, os efeitos reais das decises judiciais que devem ser levados em considerao no so
os econmicos, mas aqueles que se relacionam com os fundamentos axiolgico-normativos do sistema
jurdico da Previdncia Social, destacadamente o princpio da proteo da pessoa contra o estado de
necessidade. O dado da realidade que mais importa a vida humana e suas possibilidades de preservao
digna em face do resultado jurdico da deciso. Deve-se mirar, portanto, nas consequncias humanas da
deciso previdenciria, e no em suas consequncias econmicas.
188
Nada obstante, em um sentido utilitarista a comunidade pode ser considerada
melhor como um todo porque o nvel mdio ou coletivo do bem-estar comunitrio
aumentou [pela eficincia supostamente alcanada com decises denegatrias de
benefcios], apesar de o bem-estar de alguns indivduos [presumivelmente destitudos de
recursos para subsistncia digna] ter diminudo
508
.
Por outro lado, tais presunes de economia de recursos ignoram a realidade de que
os recursos oramentrios da Seguridade Social no so definitivamente vinculados a este
sistema de proteo social, mas que, antes, pela liberdade de circulao entre esferas
oramentrias, so recursos sem dono e que podero ser alocados para qualquer outra
finalidade, mesmo para remunerao do capital financeiro que se deleita com a honradez
de nossa Repblica, na firme convico de uma remunerao excepcionalmente lucrativa.
A nfase instrumental da atuao judicial na realizao de uma determinada poltica
previdenciria, com vistas reduo de custos e maximizao dos resultados
oramentrios da Seguridade Social, pode conduzir ao perecimento da potencialidade
protetora que pretensamente almeja salvaguardar, o que se revela contraditrio.
No respeita a lgica a pretenso de evitar a denegao futura de direitos
previdencirios mediante atuao judicial restritiva ou denegatria desses direitos no
presente. Uma tal atuao judicial se encontra bem alinhada com o argumento poltico-
econmico de combate frouxido no sentido de que a sabedoria requer dureza ,
assim relatado por Sen: Essas coisas, adverte-se com pose austera, podem vir a ser
favorecidas posteriormente, quando o processo de desenvolvimento houver produzido
frutos suficientes: o necessrio aqui e agora dureza e disciplina
509
.
Isso talvez seja explicado pela circunstncia de que os resultados positivos da
Seguridade Social, na verdade, so desvinculados desta finalidade para qualquer outra
destinao oramentria e porque no so levados a srio nem os direitos do presente, nem
os direitos do futuro; Tal como historicamente foram menosprezados os recursos da
Previdncia Social, que foram desviados para financiar diversos projetos desvinculados de
sua funo assecuratria
510
.

508
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 358.
509


SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, p. 51.
510
sempre importante lembrar: Os recursos previdencirios, que na primeira metade do sculo XX j
haviam sido largamente utilizados em investimentos que favoreciam o empresariado industrial brasileiro,
durante a ditadura tambm serviram para alimentar o ideal de construo de um Brasil grande. Assim,
a previdncia financiou a construo da Usina Hidroeltrica de Itaipu, Ponte Rio-Niteri,
Transamaznica e usinas nucleares de Angra dos Reis. Estes empreendimentos, somados aos recursos da
previdncia que foram utilizados inclusive para a construo de Braslia, segundo clculos da professora
189
Segue da a tirania da poltica previdenciria restritiva do campo de proteo e do
nvel de benefcios, ao tempo em que admite a aplicao de recursos originariamente
destinados proteo social para outras finalidades oramentrias sem sequer a promessa
de encontro de contas futuro
511
.
portanto imprprio o raciocnio judicial que, orientado s exigncias de
eficincia, inclina-se a definir a norma de deciso para o caso concreto segundo suas
consequncias econmicas, com o objetivo de maximizar os resultados oramentrios da
Seguridade Social.
As exigncias do bem comum sempre implicaram uma tendncia de aplicar o
Direito com a ideia de reafirmao da comunidade, dos direitos sociais ou de igualdade.
Trata-se de uma limitao da esfera da autonomia do indivduo, mas naquilo que esta
autonomia representa a fora diante da impotncia do outro. Nesse sentido so as
limitaes da propriedade pela sua funo social, as limitaes da autonomia contratual, os
constrangimentos impostos ao desenvolvimento econmico pela imposio de interesses
difusos a um meio ambiente equilibrado.
A genialidade da ideologia neoliberal consistiu em fazer tocar a esfera de direitos
individuais proteo social pretensamente em nome do bem comum, em nome de um
interesse social de fachada. Mas esse interesse social preservao dos recursos destinados
ao sistema de segurana social no passa de um interesse coletivista que s serve para
encobrir a pretenso dos agentes econmicos mais fortes em restringir, no nvel opressivo,
o desperdcio com que adjetiva as despesas sociais com pessoas vulnerveis e inteis a seu
grande propsito individualista de dominao econmica e poltica.
por essa razo que, nas linhas do pragmatismo econmico-utilitarista, ao se negar
um direito social prestacional, cuida-se prestigiar um todo de relevantes propsitos sociais
limitados em seus recursos e, por consequncia, uma grande massa de potenciais
beneficirios, quando na realidade, toda economia de recursos ao incomparvel preo
da condio digna da vida humana, por si s repugnante, implica to somente maior
proveito para os agentes economicamente mais fortes, seja no presente, seja no futuro. Da

da UFMG, Eli Gurgel, equivaliam a 69,7% do PIB, em 1997 (UNAFISCO-SINDICAL, 2003). E, como
ocorreu com os recursos utilizados no incio do sculo para propiciar a industrializao do pas, o
dinheiro utilizado nunca voltou para os cofres da previdncia (BATICH, M. Previdncia do
trabalhador: uma trajetria inesperada. So Paulo Perspec. [online]. 2004, v. 18, n. 3, p. 33-40. ISSN
0102-8839. DOI: 10.1590/S0102-88392004000300004).
511


Afinal, Quem se apropria de vastas quantias em dinheiro, enquanto ainda h necessidades a atender, age
como tirano, dominando e distorcendo a distribuio de segurana e bem-estar social (WALZER, M.
Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade. Traduo de Jussara Simes. So Paulo:
Martins Fontes, 2003. p. 101).
190
a indagao de Popper: At onde estamos capacitados para admitir que os meios (maus)
realmente conduziro ao fim esperado (bom)?
512

Uma viso superficial do engajamento judicial consequencialista em matria de
direitos sociais prestacionais poderia oferecer a ideia de que ele se prope romper com o
formalismo normativista mediante a assimilao dos dados da realidade (econmica,
sobretudo). Mas uma leitura mais atenta desse eventualmente ingnuo proceder
metodolgico deixa transparecer sua faceta de contribuio satisfao dos interesses
idealizados como coletivos, ao preo do sofrimento dos mais vulnerveis e da violao da
dignidade humana (por sua exposio necessidade).
Ao expressar que devemos levar os direitos a srio, Dworkin pretende justamente
demonstrar que as polticas no devem ser consideradas justificadas pelo fato de
produzirem mais benefcios do que danos, ainda que restringindo os direitos dos cidados.
Especialmente diante dos direitos fundamentais que geralmente corresponderiam
a direitos morais , no justificao suficiente de uma poltica restritiva de direitos o
argumento de que ela aumentar a utilidade geral. Temos que tratar os direitos mais
importantes e fundamentais como tais. No se pode afirmar, ento,
que o governo est justificado ao desconsiderar um direito com base em
razes de pouco peso, que seriam suficientes se nenhum direito desse tipo
existisse. Ele no pode afirmar que o governo est autorizado a agir
baseando-se simplesmente no juzo de que seu ato provavelmente
produzir, no cmputo geral, um benefcio para a comunidade. Essa
suposio tornaria despropositada sua pretenso a um direito, e revelaria
que ele usa a palavra direito em outro sentido que no o forte,
necessrio para conferir sua alegao a importncia poltica que
normalmente se imagina que tenha
513
.
Impe-se reconhecer que os direitos s aes da Seguridade Social derivam da
crena no valor intrnseco igual dos seres humanos.
justamente essa crena
que exprimimos quando dizemos, com Kant, que enquanto outras coisas
tm um preo ou valor para pessoas, somente a vida humana est acima
de qualquer preo, isto , tem dignidade; e que aquilo que tem dignidade
no pode ser tratado somente como meio e sei sempre ao mesmo tempo
como um fim em si mesmo
514
.

512


POPPER, K. R. A sociedade aberta e seus inimigos, p. 354.
513
Direito em sentido forte corresponderia quele que protegido contra interferncia estatal sem razes
especiais que a justifiquem (DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 294).
514


VITA, A. de. O lugar dos direitos na moralidade poltica, p. 9.
191
No moral ou juridicamente aceitvel a instrumentalizao do direito vida digna
(pela satisfao de necessidades fundamentais) em nome de fins reputados socialmente
mais convenientes. Segundo a slida formulao kantiana,
no reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma
coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto
no permite equivalente, ento ela tem dignidade [...] Esta apreciao d
pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposio de esprito
e pe-na infinitamente acima de todo o preo. Nunca ela poderia ser posta
em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem
de qualquer modo ferir a sua santidade
515
.
Evidentemente que o raciocnio judicial que coloca na mesma balana a
manuteno digna de uma pessoa pela segurana social, de um lado, e a reduo das
despesas com proteo social visando a maximizao de reservas para aplicao na
proteo de outros potenciais beneficirios no presente ou no futuro ou para a
maximizao de recursos destinados a comporem o oramento fiscal e emprego em outras
finalidades coloca um preo na vida humana, ferindo-lhe a dignidade e lhe tratando como
uma coisa cujo valor apenas relativo e pondervel.
E aqui mais facilmente se pode perceber como a justia da deciso cede a uma
racionalidade de otimizao funcional ou tecnologicamente calculvel que conforma o
pensamento terico-analiticamente estratgico
516
.
No se deve, porm, cruzar a linha que separa tratar algum como um ser humano
e como nosso prximo e trat-lo como um recurso para o benefcio de outros
517
.


5.2 A INADEQUAO DA PERSPECTIVA CONCEITUALISTA NA
ADJUDICAO DO DIREITO PREVIDENCIRIO


Na situao metodolgica do normativismo legalista que o positivismo jurdico
assumiu, opera o esquema funcional segundo o qual a criao do direito compete ao
legislador e a sua aplicao ao juiz
518
.

515


KANT, I. Fundamentos da metafsica dos costumes. In: Os Pensadores Kant (II). Traduo de Paulo
Quintela. So Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 103-162 (p. 134 e 141).
516
KANT, I. Fundamentos da metafsica dos costumes, p. 39-40.
517
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 18.
518
A emergncia e os principais contornos da chamada concepo mecnica da jurisprudncia foram
alinhavados no captulo 2 deste trabalho.
192
A exatido da cincia jurdica, to buscada no sculo XIX inadequada soluo
de impasses de sobrevivncia no sculo XXI. Em matria previdenciria, parece existir um
mito de que os requisitos milimtricos para acesso s suas prestaes so imposies
inelutveis para a concesso da proteo social. Isso decorre da ideia de que o mtodo
geomtrico cartesiano, com a evidncia de seus axiomas e de suas dedues, deveria servir
de modelo universal para todas as cincias
519
. De outro lado, o crescente prestgio das
cincias matemticas e da natureza permitiu que esse modelo dedutivo experimental por
mais de trs sculos se impusesse at ao pensamento dos juristas e isso persiste quando se
perde de vista a especificidade da disciplina jurdica:
Mas se fosse assim, se houvesse, em questo de justia, para cada
problema uma soluo a um s tempo necessria e nica que pareceria
to evidente a todo ser dotado de razo quanto a soluo de um problema
de aritmtica, chegando cada qual necessariamente mesma resposta, no
seria de modo algum necessrio designar juzes para dizer o direito
520
.
Como nosso problema diz respeito especialmente prtica jurdica judiciria, na
criao da norma individual contida no julgamento judicial importante, ainda e sempre,
escapar das redes da lgica formal do positivismo jurdico, que buscam impor ao sujeito do
julgamento uma subservincia religiosa ao sagrado domnio das leis.
Si la justice pouvait se passer de jugement, si on pouvait la mcaniser, les
machines pourraient dire le droit dune faon beaucoup plus rapide e
beaucoup moins coteuse que lhomme. Mais, les machines nont pas de
jugement, e cest pourquoi, dans toutes les situations dlicates, le recours
au juge est indispensable
521
.
O objetivo fundamental de um sistema de segurana social a proteo da pessoa
agravada por uma contingncia social adversa.
Essa condio adversa pode levar a pessoa a uma condio aviltante pela ausncia
de recursos para autoprover-se, pela inexistncia de condies ou real liberdade para

519
Mas as certezas matemticas no tm condies de responder aos problemas suscitados pela dimenso
mais ampla das relaes humanas e suas mais variadas indagaes e controvrsias (MONTEIRO, C. S.
Teoria da argumentao e nova retrica, p. 33).
520


PERELMAN, C. tica e Direito. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. p. 516.
521


Se a justia no necessitasse de um julgamento, se fosse possvel mecaniz-la, as mquinas poderiam
dizer o direito de uma maneira muito mais rpida e muita menos onerosa que o homem. Mas, as
mquinas no tm [o poder] de julgamento, e isso porque, em todas as situaes delicadas, recorrer ao
juiz indispensvel. (Traduo livre.). PERELMAN, Le champ de largumentation, 1970, p. 146, apud
BITTAR, E. C. B.; ALMEIDA, G. A. de. Curso de filosofia do direito. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p.
446.
193
planejar e fazer de sua vida algo valioso, por ter de submeter-se a qualquer mecanismo de
trabalho ou auxlio informal para suprir suas necessidades vitais e, finalmente, por ter
reduzida sua autoconfiana, sua autonomia, e sade fsica e psicolgica.
Em um estgio mais avanado, a concorrncia de determinadas circunstncias cujos
efeitos so desfavorveis ainda que evitveis pode levar uma pessoa morte pela fome,
pela subnutrio, pelo frio ou por uma morbidez desnecessria
522
.
Se o sistema de regras no deve ser considerado como algo completo e
autossuficiente, sem antinomias ou lacunas, inadequado pensar um desenvolvimento
judicial do Direito apenas em sua dimenso analtica ou lgica, o que reforaria uma
funo declarativa da atuao judicial.
Neste sentido, os pressupostos epistemolgicos da teoria da argumentao de
Cham Perelman se voltam contra a base do formalismo jurdico positivista. Isso porque,
de um lado, o Direito constitui um campo de raciocnios no formais e, de outro lado, ao
contrrio do que sustentava Decartes, o resultado da interpretao jurdica no se revelar
como uma verdade irrefragvel, de acordo com a ideia de evidncia
523
.
Quando posta a tarefa de identificao do direito de uma pessoa proteo social
pela manifestao da Seguridade Social essencial compreender que a interpretao e a
aplicao do Direito apresentam um carter constitutivo e no apenas declaratrio. Isso
implica aceitar que o direito de uma pessoa sobrevivncia digna no ser analisado por
uma mtrica inflexvel ou definido por uma concepo mecnica insensvel aos apelos da
pessoa necessitada. Como se fora possvel ao legislador prever todas as hipteses para
aplicao do Direito ou adequado reduzir o universo dos fatos s previses gerais editadas

522
Da mesma forma como se buscou, na seo anterior (nota 507), enfatizar a consequncia humana da
deciso judicial previdenciria como a que deve preponderantemente ser objeto de avaliao do julgador,
adotando-se tal fundamento contra a argumentao do consequencialismo econmico, as afirmaes
articuladas nos dois ltimos pargrafos antecipam contornos de essencial componente desta teoria
normativa da deciso judicial previdenciria: na perspectiva da racionalidade jurdica material, as
exigncias de justia do caso afastam a idia de uma aplicao do Direito de acordo com a lgica formal.
Faz-se necessrio uma constituio da norma, diante do caso concreto, segundo a ratio juris e a
equidade. Com este objetivo, os efeitos reais das decises judiciais devem ser levados em considerao,
mas apenas aqueles que se relacionam com os fundamentos axiolgico-normativos do sistema jurdico da
Previdncia Social, destacadamente o princpio da proteo da pessoa contra o estado de necessidade. O
dado da realidade que mais importa e os dois ltimos pargrafos o apontam a vida humana e suas
possibilidades de preservao digna em face do resultado jurdico da deciso. Deve-se mirar, portanto,
no apenas o conjunto de normas, mas tambm o caso concreto e, nele, as consequncias humanas da
deciso previdenciria.
523
PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Trait de LArgumentation: la nouvelle rhtorique.
5. ed. Bruxelas: ditions de lUniversit de Bruxelas, 1998. p. 4. de se notar que a pretenso do
mtodo cartesiano era a de transpor as certezas matemticas para todos os campos do conhecimento
(PERELMAN, C. La Philosophie du Pluralisme et la Nouvelle Rhtorique. Revue Internationale de
Philosophie, n. 127-128, 1979. p. 5-17 (p. 14-15).
194
pelo legislador
524
. Como se a certeza ou segurana prometida pela aplicao inflexvel
sustentada pelo modelo lgico-subsuntivo pudesse disfarar as incoerncias de um mtodo
descomprometido com uma pauta axiolgica e, por isso, indiferente ao valor da vida
humana e s consequncias da denegao dos meios necessrios para sua preservao no
caso concreto.
Uma vez admitida a inadequao dos postulados da metodologia da subsuno,
pode-se reconhecer no juiz o agente responsvel pela produo de normas jurdicas que
extrai de textos normativos e dos fatos atinentes individualidade de um determinado caso.
Essas normas jurdicas devem ainda ser objeto de ponderao para a soluo do caso. Mas
isso no fcil para os servos da subsuno
525
.


5.2.1 A persistncia do modelo subsuntivo na aplicao do Direito Previdencirio


No bastasse a ligao histrica do Direito brasileiro escola franco-germnica
de tradio positivista formalista, especialmente a francesa coopera para a subsistncia
de traos da jurisprudncia mecnica o sistema brasileiro de recrutamento de juzes, cujo
critrio seletivo prioriza a memorizao de textos legais, doutrinrios e jurisprudenciais.
Da mesma forma, as exigncias de eficincia na prestao jurisdicional tm o condo de
constranger o magistrado a empregar metodologia redutora da problemtica jurdica, de
onde se percebe a persistente seduo do modelo subsuntivo tradicional.
Em matria previdenciria tal metodologia implicaria a exigncia inflexvel de
cumprimento de requisitos legais, uma prtica formalista que viria ao encontro do discurso
da no criao judicial do Direito com fundamento no postulado da necessidade de
precedncia de custeio
526
.

524


Algo aceitvel para o pensamento jurdico predominante do sculo XVIII, testemunha da codificao. H
duzentos anos atrs, de fato, cuidava-se ter resolvido o problema da ordenao social com a instaurao
de um quadro normativo sistematicamente perfeito, completo e tendencialmente estvel, capaz de
resolver por si s qualquer problema que a vida jurdica pudesse oferecer. Uma utopia que se encontra
hoje definitivamente desfeita. (ENTERRA, E. G., Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes
desbocadas. Madri: Civitas, 1999. p. 103)
525


GRAU, E. O futuro do Direito. In: NUNES, A. J. A.; COUTINHO, J. N. M. (Coords.). O Direito e o
futuro o futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008. p. 587-607 (p. 589).
526
Como foi destacado em vrias passagens deste e do quarto captulo, um dos argumentos utilizados pelo
Supremo Tribunal Federal em uma das principais decises previdencirias do incio do sculo XXI
caso das aes revisionais da penso por morte, estudado captulo 4, seo 4.4 (Isonomia de tratamento e
a suposta ameaa preservao do sistema previdencirio) , o de que o princpio da precedncia do
195
o caso, por exemplo, da soluo judicial oferecida pelo Superior Tribunal de
Justia para o problema relativo ao modo como deve ser comprovada a situao de
desemprego para fins de extenso do perodo de graa
527
. Segundo a Lei de Benefcios da
Previdncia Social (Lei 8.213/91), o prazo de cobertura previdenciria independentemente
de contribuio por parte do segurado pode ser aumentado em doze meses desde que
comprovada essa situao pelo registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e da
Previdncia Social (art. 15, 2).
Em inmeros casos, o segurado se encontra desempregado, mas no se encontra
registrado como tal junto ao Ministrio do Trabalho. Deveria o juiz recusar a possibilidade
de comprovao da condio de desemprego por outros meios de prova, ainda que se
encontre em jogo um direito fundamental social prestao de natureza alimentar? A
resposta j foi dada como afirmativa, segundo o STJ:
a falta de anotao na CTPS de novo contrato de trabalho, por si s, no
pode ser admitida como prova de desemprego para os fins do acrscimo
de que trata o pargrafo 2 do artigo 15 da Lei n 8.213/91, uma vez que a
lei exige que o segurado tenha comprovado situao de desemprego pelo
registro no rgo prprio do Ministrio do Trabalho e da Previdncia
Social
528
.
O legalismo ignora a realidade da vida, emprestando destaque decisivo ao comando
textual da legislao
529
.
Tambm do Superior Tribunal de Justia se pode extrair outro exemplo de
formalismo na aplicao do Direito Previdencirio, agora relativo ao direito de obteno de
benefcio por incapacidade (auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez). Trata-se de
questo ligada ao prprio conceito de incapacidade para o trabalho.

custeio, segundo o qual nenhuma prestao da seguridade social poder ser criada, majorada ou
estendida sem a correspondente fonte de custeio total (CF/88, art. 195, 5), implica a impossibilidade
de o juiz conceder um benefcio previdencirio fora dos casos expressamente determinados pela
legislao.
527
Tradicionalmente se refere que a manuteno da qualidade de segurado vnculo do trabalhador com a
Previdncia Social dar-se- enquanto este se encontrar contribuindo. O artigo 15 da Lei 8.213/91,
porm, traz hipteses extraordinrias de manuteno da qualidade de segurado, dispondo sobre o
chamado perodo de graa, assim considerado o tempo em que o segurado mantm esta condio
independentemente de contribuies.
528
REsp. 627.661/RS, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 26.05.2004, DJ 02.08.2004.
529
Antecipe-se, porm, que a atual jurisprudncia do STJ se d no sentido da possibilidade de comprovao
da condio de desemprego por qualquer meio de prova, para fins de extenso do perodo de manuteno
da qualidade de segurado sem contribuio, e no apenas mediante prova de registro no rgo prprio do
Ministrio do Trabalho. Igualmente neste sentido a Smula 27 da Turma Nacional de Uniformizao: A
ausncia de registro em rgo do Ministrio do Trabalho no impede a comprovao do desemprego por
outros meios admitidos em Direito.
196
Tenha-se em considerao um segurado da Previdncia Social que, embora
portador de uma incapacidade funcionalmente parcial, encontra-se, na verdade,
incapacitado para o exerccio de qualquer atividade que possa lhe garantir subsistncia. O
laudo pericial atesta que esse trabalhador se encontra incapacitado de forma parcial e
definitiva. Mas pelas suas condies pessoais, a incapacidade se torna total e definitiva. o
caso tpico do trabalhador braal, que desempenha suas atividades mediante intenso
esforo fsico. Uma vez que se encontre incapacitado para o exerccio de atividades que
demandem esforo fsico acentuado, conte com idade relativamente avanada e no
apresente formao social ou educacional para desempenho de funo que dispense tal
esforo fsico, ele se encontra, na verdade, sem condies reais de autoprover-se. A baixa
qualificao e a reduzida aptido para atividades estranhas s credenciais apresentadas pelo
trabalhador implicam ausncia de reais condies para o desempenho de qualquer trabalho
decente. Ele estaria, portanto, inapto para o exerccio de qualquer atividade, e no apenas
para as atividades que demandem acentuado esforo fsico. Seria o caso, nessa perspectiva,
de aposentadoria por invalidez (incapacidade total), e no de auxlio-doena (incapacidade
parcial).
Coloca-se, ento, a interrogao: dado ao juiz reconhecer as condies pessoais
do trabalhador para a atribuio do direito aposentadoria por invalidez ou deve-se ater ao
resultado (incapacidade parcial ou total) a partir de uma perspectiva mdico-biolgica?
Segundo a soluo oferecida pelo Superior Tribunal de Justia no AgRg no REsp.
674.036/PB, a lei no autorizaria o juiz a reconhecer as condies sociais do trabalhador,
de maneira que Estando o Autor incapacitado apenas parcialmente para o trabalho, no
faz jus aposentadoria por invalidez. Neste sentido, O argumento da dificuldade de
obteno de outro emprego, em face da idade avanada, baixo nvel intelectual, no pode
ser utilizado para a concesso do benefcio, por falta de previso legal
530
.
A anlise da incapacidade para o trabalho deve levar em conta, contudo, no apenas
a limitao de sade da pessoa, mas igualmente a limitao imposta pela sua histria de
vida e pelo seu universo social. O formalismo ignora isso
531
.

530
AgRg no REsp. 674.036/PB, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, j. em 09.11.2004, DJ 13.12.2004,
p. 453.
531
Antecipe-se, igualmente em relao a este tema, que a jurisprudncia do STJ j oferece sinais de
alterao de sua orientao (STJ, REsp. 200701516769, 5 Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, unnime, DJ 17.09.2007). Tambm no sentido da possibilidade de considerar os aspectos pessoais
e sociais relevantes do trabalhador, encontra-se a jurisprudncia da Turma Nacional de Uniformizao
(PU 200583200097920, Rel. Juiz Federal Edlson Pereira Nobre Jnior, DJU 14.05.2007; TNU, PU
2007.83.00.50.5258-6, Rel. Juza Federal Maria Divina Vitria, DJ 02.02.2009).
197
Embora outros exemplos pudessem ser chamados a demonstrar a franca aplicao
do Direito Previdencirio a partir da lgica conceitualista do positivismo jurdico legalista
ou analtico-lingustico, afigura-se de maior importncia abrir outra linha de investigao,
qual seja, a de que o mtodo subsuntivo nem sempre se apresenta de modo expresso, seno
igualmente mediante uma retrica discursiva que busca ocultar o que de fato hospeda: a
pobreza e a fragilidade de um formalismo legalista.


5.2.1.1 Novos argumentos da velha metodologia jurdica em matria previdenciria


relevante examinar em que medida oferecida lgica formal, prpria do
legalismo positivista, uma sofisticada roupagem de argumentao constitucional, com a
inteno de justificar uma metodologia que restringe a tarefa do juiz da segurana social
descoberta do significado do que foi estabelecido na lei e sua mais fiel aplicao a partir
de uma perspectiva analtico-lingustica.
Esta anlise pode ser iniciada a partir da construo elaborada pelo Supremo
Tribunal Federal no RE 415.454/SC ao revisional das penses por morte em torno do
princpio da precedncia de custeio, tambm chamado de equilbrio atuarial
532
.
O Supremo Tribunal Federal orientou que a condicionante de que nenhuma
prestao da Seguridade Social pode ser criada, majorada ou estendida, sem a
correspondente fonte de custeio total (CF/88, art. 195, 5) dirige-se no apenas ao
legislador, mas tambm ao juiz, que no poderia, luz desse entendimento, identificar no
sistema jurdico hipteses de concesso ou majorao de benefcio sem expressa previso
legal. Recorde-se, quanto a este aspecto, a argumentao do Ministro Ricardo Lewandoski:
Com efeito, a regra do artigo 195, 5, da CF, que prev a existncia de
uma fonte de custeio, no se dirige apenas ao legislador, mas tambm ao
aplicador da norma previdenciria. Desconsider-la, a ponto de conferir a
algum um benefcio no previsto expressamente em lei, subverter o
regime ao qual ele se submete, tornando invivel o prprio sistema no
transcorrer do tempo
533
.

532


O referido precedente foi objeto de anlise no captulo 4, seo 4.4 (Isonomia de tratamento e a suposta
ameaa preservao do sistema previdencirio).
533


RE 415.454/SC, p. 1.086.
198
O constrangimento do juiz lei, em matria de concesso ou reviso de benefcios
previdencirios, decorreria de imperativo constitucional (o princpio da precedncia do
custeio).
O que realmente se percebe, contudo, o emprego de elegante linha de
argumentao de raiz constitucional que se aperfeioa distorcendo o contedo de
princpios constitucionais que terminam por ser invocados para reforar o ideal de que o
Direito se resume ao que est na lei. Assim operou a Suprema Corte em relao ao
princpio da precedncia do custeio ou princpio do equilbrio atuarial no caso em
referncia. Sem observar o confronto dos diversos princpios postos constitucionalmente, o
STF simplifica - e aparentemente sofistica o que, na realidade, algo mais complexo.
Quanta erudio constitucional se suporta para ao fim e ao cabo identificar-se,
como no julgamento acima referido, a vitria da pretenso mecanicista de ver o juiz
assumir a ultrapassada figura de servo e boca da lei, e de faz-lo baixar sua testa diante da
suposta onipotncia de um texto legislativo.
realmente importante verificar que muitos raciocnios prticos da jurisprudncia
previdenciria, embora referidos a uma meticulosa ponderao de princpios ou a uma bem
posta hermenutica constitucional, no passam, em pleno secularismo, de verdadeiros
altares consagrados ao culto da lei
534
. Isso significa valer-se da nova hermenutica
constitucional para fazer permanecer o velho modelo subsuntivo.
Neste sentido, no campo do Direito da Seguridade Social, v.g., tambm comum a
afirmao geralmente orientada subsuno de que os direitos de proteo social se
operam do modo escolhido pelo legislador, por fora do princpio constitucional da
seletividade (CF/88, art. 194, III)
535
.
Mas ser mesmo que O princpio da seletividade das prestaes de seguridade
social impede que a interpretao da legislao previdenciria crie benefcios e
beneficirios que o legislador no selecionou nem distribuiu?
536
Ser to diminuto assim o
significado desse princpio constitucional?
O princpio da seletividade e distributividade significa mais do que a tarefa
parlamentar de identificao das contingncias e das hipteses de vulnerabilidade social

534


Toma-se aqui, de passagem, a expresso de Paolo Grossi. (GROSSI, P. Mitologias jurdicas da
modernidade. Florianpolis, Fundao Boiteux, 2004. p. 46)
535


CF/88, art. 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e
assistncia social. III seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios.
536


TRF3 Regio, AC 98030669745, Rel. Des. Marisa Santos, Nona Turma, j. em 27.10.2003, DJ
20.11.2003.
199
que devem ser compreendidas no campo de aplicao da Seguridade Social. Ele consagra
um critrio distintivo para a escolha das prestaes previdencirias disponibilizadas
537
,
qual seja, o atendimento distinto e prioritrio dos mais carentes para distribuio de
renda em busca da efetiva justia social
538
. O critrio da seletividade propicia ao
legislador, assim, uma espcie de mandato especfico, com o fim de estudar as maiores
carncias sociais, para conferir-lhes prioridade em relao s demais
539
.
Em sendo a Seguridade Social um instrumento para erradicao da pobreza,
reduo de desigualdade e injustia sociais, com vista promoo da dignidade de cada ser
humano, no dever haver fantasma que se situe fora de seu domnio.
A ideia da seletividade, como princpio dessa seguridade social de marca
universalizante, traduz mais do que a delegao ao legislador para a especificao da
escolha constitucional das contingncias, critrios para concesso de proteo social e
identificao dos destinatrios.
Excepcionada a disciplina da matria que a Constituio reservou para si,
evidente que cabe ao legislador, em princpio, selecionar os dados da realidade,
imprimindo-lhes os efeitos jurdicos que reputar social e politicamente adequados. Essa
seleo realizada pelo legislador, em qualquer que seja o campo do Direito, prpria da
funo legislativa. Se fosse este o contedo do princpio da seletividade da Seguridade
Social, no seria necessria sua expresso no artigo 194, III, da Constituio da Repblica
540
.
A seletividade e a distributividade devem ser vistas como o reflexo do princpio da
equidade na participao do custeio. irradiao do princpio da igualdade material no
domnio da cobertura social, tanto quanto a equidade tendo mais acuidade do que a
capacidade contributiva irradiao do princpio da igualdade material no campo do
custeio da Seguridade Social.

537


BALTAZAR JUNIOR, J. P.; ROCHA, D. M. Comentrios lei de benefcios da previdncia social. 5.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39.
538


UGATTI, Uendel Domingues. O princpio constitucional da contrapartida na seguridade social. So
Paulo: LTr, 2003. p. 40.
539


CUNHA, L. C. F. princpios de direito previdencirio na Constituio da Repblica de 1988. In:
FREITAS, V. P. (Coord.). Direito Previdencirio: aspectos materiais, processuais e penais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 15-40 (p. 35).
540
E ainda aqui cabe a referncia de que parte da doutrina entende que este princpio da seletividade pode
ser determinado apenas pelo legislador constituinte, tal como se opera em relao definio dos
beneficirios da prestao continuada da Assistncia Social (CF/88, art. 203, V). Nessa perspectiva, no
caberia ao legislador ordinrio a tarefa de seleo para aes prioritrias da Seguridade Social
(CORREIA, E. P. B.; CORREIA, M. O. G. Curso de direito da seguridade social. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 101).
200
Assim compreendida, a seletividade aperfeioa a universalidade, exigindo, pela
lgica da justia distributiva, a maximizao da proteo social a grupos de baixa renda,
mediante a presuno de que algumas contingncias sociais afetam mais decisivamente
determinadas pessoas de modo a ameaar-lhes a capacidade de manuteno.
Essas contingncias no teriam impacto significativo em termos de cobertura social
para outras pessoas, em relao s quais no haveria sentido falar em riscos de subsistncia
e, portanto, no haveria sentido falar em atuao dos mecanismos de proteo social na
tica da Seguridade Social.
O princpio da seletividade guarda a noo de focalizao de poltica social com
implicaes redistributivas. Por isso a conjugao dos conceitos seletividade e
distributividade trabalhada no artigo 194, III, da CF/88.
Com essas observaes, pretende-se sustentar que o princpio da seletividade no
deve ser contraposto ao princpio da universalidade e tampouco justificativa rasa para uma
alegada inflexibilidade dos critrios de acesso s prestaes de proteo social.
Antes, a seletividade destina-se a complementar a universalidade, mediante a
identificao do nvel de proteo social orientada no apenas s contingncias sociais
intrinsecamente consideradas, mas quilo que elas podem, em relao a determinadas
pessoas, de fato causar perda substancial de recursos para subsistncia com dignidade.
A seletividade no consiste, portanto, na mera seleo pelo legislador das
contingncias sociais que devem ser objeto de juridicizao. A tarefa de seleo de fatos e
atribuio de efeitos normativos, mediante juzo de valor, insista-se, prpria da funo
legislativa. Trata-se, antes, de uma seleo para melhor distribuio, isto , seleo para
redistribuio em nome da igualdade (reduo das desigualdades sociais e promoo da
justia social).
Nessas condies, as prestaes seletivas (que levam em conta as receitas
disponveis do indivduo), completam por baixo o exerccio do direito proteo social
de base contributiva
541
. A proteo seletiva se observa expressamente em nosso sistema de
Seguridade Social em sua disciplina do benefcio assistencial ao carente (CF/88, art. 203,
V), do salrio-famlia ao trabalhador de baixa renda e do auxlio-recluso a dependente de
baixa renda (CF/88, art. 201, IV)
542
. Essa proteo restrita ao grupo de pessoas

541


NEVES, I. das. Direito da segurana social. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 37.
542


Em equivocada interpretao do princpio da seletividade, que deve levar em conta a necessidade da
pessoa que pretende o benefcio, o STF manifestou entendimento no sentido de que o benefcio de
auxlio-recluso, destinado aos dependentes do segurado, deve ser concedido apenas quando o segurado
recluso for considerado trabalhador de baixa renda, no se levando em considerao o grau de carncia
201
insuficientemente protegidas pela atuao geral da Seguridade Social. Isso implica no
apenas segurana social para dignidade, mas segurana social como sistema de
transferncias de renda.
Embora nosso sistema previdencirio contemple benefcios seletivos, a seletividade
tem seu campo prprio nas aes assistenciais:
[...] o direito assistncia ou solidariedade social definido mediante a
aplicao do princpio da selectividade, no sentido de que a proteco
social se destina a grupos especficos da sociedade ou a certas pessoas
pertencentes a esses grupos, que se encontram margem de um certo
rendimento estipulado. Esta perspectiva implica considervel
personalizao das prestaes ou, pelo menos, o seu ajustamento, mais ou
menos elevado, situao econmica concreta
543
.
Uma vez exposto o que se pensa sobre o princpio da seletividade, impe-se
investigar se procede a assertiva anteriormente realizada, de que tal princpio perversamente
considerado para o efeito de condicionar a atribuio de direitos de segurana social
malha fina do modelo subsuntivo.
Para ilustrar a tendncia redutora na aplicao do princpio da seletividade, valemo-
-nos de excerto de ementa de julgado do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, em que
ficou disposto:
No h previso na legislao previdenciria nem interpretao plausvel
que autorize o pagamento do benefcio de penso por morte ao
curatelado, to-somente em virtude dessa condio, sob pena de violao
aos princpios da legalidade, da seletividade e da imprescindibilidade de
previso da correspondente fonte de custeio, fundamentos bsicos do
sistema previdencirio
544
. (Grifo nosso.)

de seus dependentes: [...] Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso
que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II
Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o
universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a
efetiva necessidade dos beneficirios [...]. (STF, RE 587365, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, j. em 25.03.2009, Repercusso Geral DJe-084). Mas se o benefcio se deve aos dependentes
que, de sbito, veem-se desprovidos de meios de subsistncia pela recluso do segurado, ilgico medir
a sua necessidade pela remunerao mensal do segurado, remunerao esta j inexistente a partir da
recluso. Neste sentido: Portanto, ao considerar a renda do segurado e no a renda do dependente, para
fins de limitao na concesso do benefcio, a Emenda Constitucional conspirou contra a prpria
finalidade do instituto. (CORREIA, E. P. B; CORREIA, M. O. G. Curso de direito da seguridade
social. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 304)
543


NEVES, I. das. Direito da segurana social, p. 281.
544


TRF 3 Regio, AC 2001.03.99.038177-01, Rel. Des. Federal Jediael Galvo, Dcima Turma, j. em
27.03.2007, DJ 18.04.2007. No se pretende examinar a (in)adequao da soluo dada causa, isto , o
no reconhecimento, no caso concreto, do direito do curatelado penso por morte. O que h de
relevante, para os propsitos do presente trabalho, demonstrar em que medida os princpios
202
Segundo se extrai do voto do relator, no seria possvel excepcionar
demasiadamente a legislao previdenciria, criando uma categoria de beneficirios que a
lei no indicou, razo pela qual
No h falar em eqidade, interpretao extensiva ou teleolgica para
estender a dependncia econmica prevista em lei a outras situaes que
a prpria lei no abarcou, por mais justificvel que possa parecer [...] sob
pena de violao aos princpios da legalidade, da seletividade e da
imprescindibilidade de previso da correspondente fonte de custeio,
fundamentos bsicos do sistema previdencirio
545
.
Assim, por um lado, a referncia ao princpio da legalidade reivindica que apenas o
que abarcado pela e nos termos da lei de ser concedido ao indivduo. Certamente
que essas leis devidas a circunstncias passageiras ou justificadas por consideraes de
pura oportunidade
546
, compreendidas na perspectiva reducionista do positivismo,
aprisionam o raciocnio jurdico e a lgica do pensamento jurdico. E assim que Em
nome de um formalista e teoricamente superado ideal de objetividade, a chamada cincia
do direito despreza a discusso dos contedos histricos e contingentes do direito
positivo
547
, de modo que sob o neutro instrumental terico da dogmtica so
contrabandeadas teses ideolgicas que apesar de no ficarem explcitas acarretam
obscurantistas conseqncias
548
.
Por outro lado, o princpio da precedncia de custeio, tal como orientado pelo
Supremo Tribunal Federal no caso das revisionais da penso por morte, seria chamado a
impedir o reconhecimento judicial de direitos para alm daqueles expressamente previstos
na legislao, em relao aos quais se presume tenha sido previamente indicada a fonte de
custeio.
Por sua vez, o princpio da seletividade, absolutamente desconectado com seu real
significado, mas oferecendo nota de elegantia juris ao arsenal retrico da lgica formal,
estaria a sugerir que somente podem ser objeto de proteo do sistema de Seguridade
Social as hipteses e sujeitos selecionados pelo legislador:

constitucionais so equivocadamente invocados para reforar o ideal de que o direito se resume ao que
est na lei.
545


TRF 3 Regio, AC 2001.03.99.038177-01, Rel. Des. Federal Jediael Galvo, Dcima Turma, j. em
27.03.2007, DJ 18.04.2007, p. 3-4.
546


PERELMAN, C. tica e Direito, p. 299.
547


CUNHA, R. M. C. da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese, 1979. p.
24.
548


Idem, p. 25.
203
A legislao previdenciria no prestigiou os segurados empresrios com
a possibilidade de perceberem o benefcio de auxlio-acidente. Trata-se
de decorrncia da aplicao do princpio constitucional previdencirio da
seletividade. Impossibilidade jurdica do pedido presente. Correta a
extino do processo sem exame do mrito
549
.

A consequncia de se conceber a seletividade como o poder de escolha do
legislador como se tal no existisse em toda atividade legislativa o engessamento da
atividade judicial do Direito Previdencirio, pois se a lei seleciona os sujeitos e as
hipteses de cobertura, seleciona igualmente os requisitos de acesso e os meios de sua
comprovao. A jurisprudncia previdenciria estaria fadada, assim, a render-se a um
mtodo formalista de conotao subjuntiva. A luva no apenas serviria de metfora para
ilustrar a subsuno enquanto perfeita adequao da norma (premissa maior) aos fatos
(premissa menor), mas tambm para corresponder perda do tato na prtica da atividade
judicial previdenciria, justamente em uma rea do Direito em que a sensibilidade
fundamental.
justamente nesta perspectiva que O progresso do direito significa atingir o
mximo de coerncia: seja para proporcionar a segurana, a exatido das sentenas, seja
para a eficcia do controle social. Os lgicos vo concorrer para sua criao, e velar pelo
seu funcionamento
550
.
O juiz no aplicar de forma mecnica a lei, mas apenas se isso no implicar
reconhecimento de direito fundamental proteo previdenciria fora das hipteses
expressamente previstas pelo legislador. O juiz no mais La bouche de la loi, desde
que seu raciocnio no implique concesso de um benefcio previdencirio fora dos
critrios milimtricos estabelecidos textualmente pela legislao previdenciria. , assim,
amplo o espao ao discurso racional na tarefa de aplicao do Direito Previdencirio, se
dentro da moldura tornada inflexvel pela ideologia da crise da no atribuio de
direitos previdencirios fora das hipteses taxativamente previstas em lei.
Esse raciocnio escandaliza as contemporneas teorias do direito, pois todas as
regras tm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre alternativas
551
.
Com efeito, desde Hart se acentuava o carter ambguo do material jurdico (textos legais e
precedentes), a plurivocidade e a vagueza dos termos lingusticos, bem como o papel
criativo do juiz quando da aplicao do Direito:

549


TRF4, AC 1999.04.01.019190-9, Sexta Turma, Rel. Eliana Paggiarin Marinho, DJ 04.10.2000.
550
VILLEY, M. Filosofia do direito, p. 250.
551
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 17.
204
No restam dvidas de que os tribunais proferem os seus julgamentos de
forma a dar a impresso de que as suas decises so a conseqncia
necessria de regras predeterminadas cujo sentido fixo e claro. Em
casos muito simples, tal pode ser assim; mas na larga maioria dos casos
que preocupam os tribunais, nem as leis, nem os precedentes em que as
regras esto alegadamente contidas admitem apenas um resultado. Nos
casos mais importantes h sempre uma escolha. O juiz tem de escolher
entre sentidos alternativos a dar s palavras de uma lei ou entre
interpretaes conflitantes do que um precedente significa. s a
tradio de que os juzes descobrem o direito e no o fazem que
esconde isto e apresenta as suas decises como se fossem dedues feitas
com toda a facilidade de regras claras preexistentes, sem intromisso da
escolha do juiz
552
.
Tambm em seu ps-escrito segunda edio da obra O conceito de direito,
publicado em 1993, Hart destaca a ideia de uma retrica familiar do processo judicial
que encoraja a ideia de que no existem, num sistema jurdico desenvolvido, casos carentes
de regulao jurdica:
Mas com que grau de seriedade se deve aceitar tal ideia? H, claro, uma
longa tradio europeia e uma doutrina de diviso de poderes que
dramatizam a distino entre o Legislador e o Juiz e insistem em que o
Juiz deve aparecer, em qualquer caso, como sendo aquilo que , quando o
direito existente claro, ou seja, um mero porta voz do direito, que ele
no cria ou molda. Mas importante distinguir a linguagem ritual
utilizada pelos juzes e juristas, quando os primeiros decidem os casos
nos tribunais, das suas afirmaes mais reflexivas sobre o processo
judicial
553
.
Sem embargo, a criao judicial do Direito no se opera na maior parte das vezes
de modo ostensivo:
verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam
indeterminados, ou quando o direito explcito omisso, os juzes no
repudiam os seus livros de direito e desatam a legislar, sem a subsequente
orientao do direito. Muito frequentemente, ao decidirem tais casos, os
juzes citam qualquer princpio geral, ou qualquer objectivo ou propsito
geral, que se pode considerar que determinada rea relevante do direito
exemplifica ou preconiza, e que aponta para determinada resposta ao caso
difcil que urge soluo [...]. Mas embora este ltimo processo,
seguramente o retarde, a verdade que no elimina o momento de criao
judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difcil, podem
apresentar-se diferentes princpios que apiam analogias concorrentes, e
um juiz ter frequentemente de escolher entre eles, confiando, como um
legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que melhor, e no

552
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 16-17.
553
Idem, p. 337.
205
em qualquer ordem de prioridades j estabelecida e prescrita pelo direito
relativamente a ele, juiz
554
.
De fato, uma verdade muito bvia que nem todas as normas jurdicas, nem
mesmo todas as normas legisladas em forma verbal escrita, podem sempre dar uma
resposta clara a cada questo prtica que surja
555
.
por essas razes que a prtica jurisprudencial previdenciria desmente os efeitos
de uma compreenso perversa dos princpios constitucionais previdencirios invocados
pela doutrina conceitualista. Como se ver adiante, no poucos so os casos em que, em
maior ou menor grau, o rigor da legislao abrandado, no caso concreto, pela lgica da
razoabilidade, por razes de justia e equidade, e pela reafirmao de princpios
constitucionais intimamente ligados aos postulados fundantes do sistema de proteo
social: o bem supremo da vida, a vida com a dignidade que merece um ser humano, vida
digna de ser vivida; o combate pobreza e ao que ela carrega consigo (fome, subnutrio,
excluso, perda da autoestima, doenas evitveis); a reduo das desigualdades sociais
com vistas ao ideal de justia social.


5.2.2 A realizao judicial do Direito Previdencirio fora do positivismo jurdico
(legalista e analtico-lingustico)


Historicamente a matria previdenciria revela-se como singular domnio a
reivindicar uma atuao judicial refratria ao aguilho formalista. Ainda que algumas
decises possam ser percebidas isoladamente como manifestao de um entendimento
caritativo, pode-se dizer, no obstante, que a exigncia de preservao da vida humana
estimula um esprito quo de aperfeioamento judicial do sistema de proteo social. Tal
aperfeioamento visa atender s realidades da vida e da sociedade, com vistas a promover
antes o cumprimento do nobre desiderato previdencirio, do que o imaginrio objetivo de
uma regra voltada a si mesma.
Isso porque o juiz no poder limitar-se ao clculo de um autmato, mas dever
recorrer a todos os recursos da argumentao, tanto em sua deliberao ntima, em sua

554
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 338.
555
MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito. Traduo de Walda Barcellos. So
Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 83.
206
tomada de deciso, quanto na redao de uma sentena que comprometer sua
responsabilidade pessoal
556
.
A ideia de que o Direito no pode fazer-se surdo realidade das coisas anima o
aplicador do Direito Previdencirio a buscar a lgica de um sistema de proteo pessoa
destituda de meios de subsistncia, tendo-a sempre em considerao no momento da
soluo de um problema concreto e, em princpio, ligado a uma determinada norma
jurdica.
Partindo de uma premissa de que a regra no diz tudo fundamento avesso lgica
mecanicista que o extinto Tribunal Federal de Recursos chegou a sumular o
entendimento de que Atendidos os demais requisitos, devida a aposentadoria especial,
se percia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado perigosa, insalubre ou
penosa, mesmo no inscrita em regulamento (Smula 198, DJ 02.12.1985).
Estava-se diante de uma legislao previdenciria que era percebida como a nica
fonte declarativa da natureza especial de uma determinada atividade profissional, pelo
enquadramento de categorias profissionais que elegeu ou de agentes nocivos que
taxativamente fez reunir em decretos regulamentares. O extinto Tribunal Federal de
Recursos consolidou a orientao, porm, de que devida a aposentadoria especial sempre
que reconhecida, em cada caso, a natureza especial da atividade, mesmo que no inscrita
em regulamento, fazendo explodir o quadrado supostamente inflexvel que havia sido
marcado pela legislao previdenciria, e aproximando a especial proteo s diversas
situaes de vida que escapavam pelos dedos da pretensamente onipotente mo legislativa.
O mesmo tribunal tambm alterou o critrio legal para concesso de penso por
morte dependente de segurado da Previdncia Social. Enquanto estava expresso na
legislao previdenciria que No ter direito prestao o cnjuge desquitado, ao qual
no tenha sido assegurada a percepo de alimentos... (Lei 3.807, de 28.08.1960, art. 14),
o extinto Tribunal Federal de Recursos sumulou o entendimento de que A mulher que
dispensou, no acordo de desquite, a prestao de alimentos, conserva, no obstante, o
direito a penso decorrente do bito do marido, desde que comprovada a necessidade do
benefcio (Smula 64, DJ 17.12.1980). A lei veiculava, em princpio, uma regra clara e
absoluta de inexistncia de direito previdencirio. A aplicao dessa norma para todos os
casos, porm, levaria a situaes em que a mulher desquitada, mesmo que necessitada de
recursos para subsistncia, recursos que poderiam ser reivindicados junto ao ex-cnjuge a

556
PERELMAN, C. tica e Direito, p. 516.
207
qualquer tempo, jamais poderia receber a proteo previdenciria pelo bito deste. O
tribunal disps, por tal razo, que a necessidade, verificada caso a caso, poderia justificar a
concesso do benefcio
557
.
Ainda no mbito do extinto Tribunal Federal de Recursos nasce outra tese
igualmente importante em matria previdenciria: a perda da qualidade de segurado no
bice concesso da aposentadoria por idade. Com efeito, nada obstante a legislao
previdenciria expressasse que a aposentadoria por velhice era apenas devida ao
segurado
558
, o mencionado Tribunal de Recursos orientou que impossvel negar a
aposentadoria previdenciria, que decorre das contribuies, as quais no se nega tenham
sido recolhidas desde muito anos
559
. Na Apelao Cvel 91.871/PE, foi acolhida a tese de
que esses dois requisitos [idade e carncia] podem ser preenchidos, pelo segurado em
pocas diferentes, no sendo necessrio, portanto, que o segurado esteja trabalhando,
quando completar a idade prevista para a aposentadoria por velhice. Segundo esta linha de
pensamento,
desde que o segurado tenha realizado (sessenta) 60 contribuies
mensais, preencheu o 1 requisito, ficando o seu direito aposentadoria
diferido para a poca em que preencher o 2 requisito, isto , completar
65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta), se do
sexo feminino (TRF, Rel. Min. Carlos Madeira)
560
.
No seio do Superior Tribunal de Justia, a tese foi adotada desde o Recurso
Especial 13.392-0/PE, por meio de deciso emblemtica. No dando aplicao regra
segundo a qual a perda da qualidade de segurado importa em caducidade de todos os
direitos a ela inerentes, foi decidido que (i) o desemprego no frustra a aposentadoria e que
(ii) negar aposentadoria ao desempregado, pelo singelo motivo de no estar empregado,
confiscar-lhe um peclio construdo ao longo dos anos, custa do salrio, de modo que
(iii) se os pressupostos carncia e idade so adimplidos, a aposentadoria incorpora-se ao
patrimnio do contribuinte. A no concesso de aposentadoria implicaria um confisco,

557
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula 336: A mulher que renunciou aos
alimentos na separao judicial tem direito penso previdenciria por morte do ex-marido,
comprovada a necessidade econmica superveniente.
558
A perda da qualidade de segurado importa na caducidade dos direitos inerentes a essa qualidade (Lei
3.807, de 28.08.1960, art. 7).
559
TFR, Apelao Cvel 45.723/PB, Rel. Min. Amrico Luz, DJ 20.06.1979.
560
Idem.
208
tanto mais, quando atinge um operrio pernambucano um pobre integrante de categoria
social onde o desemprego a regra e a desinformao, um estigma
561
.
O condicionamento da outorga da aposentadoria por idade manuteno do vnculo
contributivo do segurado com a Previdncia Social constitua um pressuposto de difcil
aperfeioamento pelo interessado, pois ordinariamente o trabalhador encontra emprego
formal at quando se encontra com sua plena capacidade produtiva. As chances para sua
insero ou permanncia no mercado de trabalho formal diminuem sensivelmente com o
avano da idade. Como consequncia dessas inegveis foras sociais que conduziam o
trabalhador idoso para a economia informal, para o subemprego ou para o desemprego, a
manuteno da qualidade de segurado mediante o recolhimento de contribuies
previdencirias se revelava um desafio.
Compreendido a partir dessa realidade social, o pressuposto da manuteno da
qualidade de segurado ao tempo do cumprimento do requisito etrio implicaria a expulso,
do sistema protetor, do trabalhador idoso que, apesar de ter perdido a qualidade de
segurado, havia trabalhado e contribudo por vrios anos Previdncia Social. Estariam
justamente os idosos lanados a um espao de sombra de proteo social.
As exigncias de equidade do sistema, neste caso, recomendaram a concesso do
benefcio independentemente da anlise do caso concreto, sempre que cumpridos os
requisitos de idade avanada e tempo mnimo de contribuio ao sistema previdencirio.
A premissa de direito firmada pela jurisprudncia previdenciria ao arrepio de
condicionante legislativa expressa, de to elevado o grau era o apelo tico que portava,
acarretou a alterao legal no sentido em que foi judicialmente realizado o Direito. A partir
da edio da Medida Provisria 83/2002, convertida na Lei 10.666/03, reconheceu-se
expressamente a possibilidade de concesso de aposentadoria por idade ainda que o
trabalhador, data em que completa o requisito etrio, no detenha a qualidade de
segurado
562
.
Muito ainda de correo metodolgica na realizao do Direito Previdencirio
mereceria consistir objeto de reflexo, como, por exemplo, as seguintes orientaes
pretorianas:

561
STJ, 1 Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 17.03.1993, DJ 26.04.1993.
562
O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) reproduziu a norma contida no art. 3, 1, da Lei 10.666/03,
dispondo, em seu artigo 30; verbis: Art. 30. A perda da condio de segurado no ser considerada para
a concesso da aposentadoria por idade, desde que a pessoa conte com, no mnimo, o tempo de
contribuio correspondente ao exigido para efeito de carncia na data de requerimento do benefcio.
209
reconhecimento judicial das unies homossexuais como unio estvel para fins
previdencirios, com o efeito de reconhecer o companheiro homossexual como
dependente preferencial e seu direito penso por morte, independentemente de
expressa previso legal
563
. Afinal, O vcuo normativo no pode ser considerado
obstculo intransponvel para o reconhecimento de uma relao jurdica
emergente de fato pblico e notrio
564
.
Flexibilizao da exigncia de prova material para comprovao de tempo de
servio de trabalhadores rurais boias-frias, a despeito da exigncia contida no
artigo 55, 3, da Lei 8.213/91, em razo da informalidade com que exercida
a profisso e a dificuldade de comprovar documentalmente o exerccio da
atividade rural nessas condies
565
.

563
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA.
CABIMENTO. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGNCIA NACIONAL DA
DECISO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO
REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL. [...] 5. O princpio da dignidade humana veicula
parmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os rgos estatais em suas
respectivas esferas de atuao, atuando como elemento estrutural dos prprios direitos fundamentais
assegurados na Constituio. 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao
sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional,
deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a
algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se
pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua
identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto
no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo
da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e
multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face
de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies
homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento
da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita,
com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre
pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela
sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida,
numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como
possvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de
natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos
moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se
exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida
entre os casais (art. 16, I, da Lei 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e
auxlio-recluso. (TRF4, AC 2000.71.00.009347-0, Sexta Turma, Relator Joo Batista Pinto Silveira,
DJ 10.08.2005)
564
TRF4, AC, processo 2000.04.01.073643-8, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJ
10.01.2001.
565
Neste sentido: Est consolidado, no Superior Tribunal de Justia, o entendimento de que, considerada a
condio desigual experimentada pelo trabalhador volante ou bia-fria nas atividades rurais, de se
adotar a soluo pro misero para reconhecer como razovel prova material o documento novo, ainda que
preexistente propositura da ao originria (AR 3.005/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, Terceira Seo, j.
em 26.09.2007, DJ 25.10.2007, p. 119). Cuidando-se de trabalhador rural que desenvolve atividade na
qualidade de bia-fria, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, uma vez que a
jurisprudncia tem se manifestado no sentido de acolher, em tal situao, a prova exclusivamente
testemunhal (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) (APELREEX 200970990023521, Joo
210
Manuteno do benefcio de penso por morte mulher que contraa novas
npcias, ainda que a legislao previdenciria determinasse a imediata cessao
do benefcio com o casamento (Lei 3.807/60, art. 39, b), segundo entendimento
do extinto Tribunal Federal de Recursos consagrado na Smula 170: No se
extingue a penso previdenciria, se do novo casamento no resulta melhoria na
situao econmico-financeira da viva, de modo a tornar dispensvel o
beneficio.
A determinao ao Poder Pblico de imediata obedincia aos comandos
constitucionais que foram considerados autoaplicveis pelo STF, tais como as
decises que asseguraram, a partir da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988: a) o piso de um salrio mnimo para o benefcio que
substitui o rendimento do trabalhador ou seu salrio-de-contribuio (CF/88,
art. 201, 5 redao original)
566
; b) a gratificao natalina dos aposentados e
pensionistas com base no valor de dezembro (CF/88, art. 201, 6 redao
original)
567
; o valor da penso por morte correspondente totalidade dos
vencimentos do servidor falecido (CF/88, art. 40, 5 redao original)
568
.

Batista Pinto Silveira, TRF4 Sexta Turma, 27.10.2009). A exigncia legal de apresentao de prova
material, enquanto instrumento demonstrao do implemento das condies ao gozo do benefcio, deve
adequar-se ao objeto da prova. Se o tempo de servio do diarista rural, pela natureza da atividade, no
documentado, e se o legislador constitucional no o excluiu da proteo previdenciria, imperativo que
se relativize a exigncia, admitindo-se mnima prova documental e adotando-se a soluo pro misero,
para que a forma no se sobreponha ao direito material. (PU 200370040001067/PR, DJU 30.06.2004)
566
Assim, a ttulo ilustrativo: BENEFCIO PREVIDENCIRIO PISO FONTE DE CUSTEIO. O
preceito inserto no par. 5. do artigo 201 da Constituio Federal, no que revela que nenhum benefcio
que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado ter valor mensal
inferior ao salrio mnimo, e auto-aplicvel, no estando jungido, sequer, regra do par. 5. do artigo 195
tambm do Diploma Maior, que versa sobre a impossibilidade de criar-se, majorar-se ou estender-se
benefcio sem a correspondente fonte de custeio total. (AI 147452 AgRg, Relator(a): Min. Marco
Aurlio, Segunda Turma, j. em 13.04.1993, DJ 30.04.1993, p. 7.568 Ement., v. 1.701-03, p. 451)
567
Neste sentido: CONSTITUCIONAL PREVIDENCIRIO VALOR MNIMO DO BENEFCIO
FONTE DE CUSTEIO CF, ART. 195, PAR. 5. APLICABILIDADE IMEDIATA DA NORMA
INSCRITA NO ART. 201, PARGRAFOS 5. E 6., DA CARTA POLTICA PRECEDENTES
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. A jurisprudncia de ambas as Turmas do Supremo Tribunal
Federal firmou-se, de modo unnime e uniforme, no sentido da auto-aplicabilidade das normas inscritas
no art. 201, pargrafos 5. e 6., da Constituio da Repblica. A garantia jurdico-previdenciria
outorgada pelo art. 201, pargrafos 5. e 6., da Carta Federal deriva de norma provida de eficcia plena e
revestida de aplicabilidade direta, imediata e integral. Esse preceito da Lei Fundamental qualifica-se
como estrutura jurdica dotada de suficiente densidade normativa, a tornar prescindvel qualquer
mediao legislativa concretizadora do comando nele positivado. Essa norma constitucional por no
reclamar a interpositio legislatoris opera, em plenitude, no plano jurdico, todas as suas conseqncias
e virtualidades eficaciais. A exigncia inscrita no art. 195, par. 5., da Carta Poltica traduz comando que
tem, por destinatrio exclusivo, o prprio legislador, no que se refere criao, majorao ou extenso
de outros benefcios ou servios da seguridade social. A aplicabilidade do contedo normativo do art.
201, pargrafos 5. e 6., da Constituio, por revelar-se plena, imediata e integral, no depende, por isso
mesmo, da indicao de qualquer especfica fonte de custeio (AI 154156 AgRg, Relator(a): Min. Celso
de Mello, Primeira Turma, julgado em 03.08.1993, DJ 27.08.1993, p. 17.026, Ement., v. 1714-05,
211
A equiparao do trabalhador rural boia-fria ao segurado empregado rural ou ao
segurado especial, para fins de recebimento de salrio-maternidade ou benefcio
por incapacidade, independentemente do recolhimento de contribuies
Previdncia Social, embora o artigo 143 da Lei 8.213/91 apenas assegurasse a
essa categoria a concesso de aposentadoria por idade
569
.
A preservao da qualidade de segurado da pessoa que deixa de contribuir para
a Previdncia Social por perodo superior ao prazo legal de doze meses, em
virtude de males incapacitantes, sem previso legal
570
.

p. 844). Tambm neste sentido: Ag 147.470-0 (AgRg), Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma,
DJU, 13.08.1993; RE 151.082-1 (AgRg), Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJU
20.08.1993; Ag 149.953-3 (AgRg), Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma, DJU 01.07.1993; Ag
152.407-4 (AgRg), Rel. Min. Nri da Silveira, Segunda Turma, DJU 10.09.1993; Ag 152.797-9 (AgRg),
Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJU 03.09.1993; Ag. 152.805-3 (AgRg), Rel. Min. Celso de
Mello, Primeira Turma, DJU 03.09.1993.
568
Neste sentido: PENSO PROVENTOS VENCIMENTOS VALOR. A teor do par. 5. do artigo 40
da Carta Poltica da Repblica, a penso corresponde totalidade dos vencimentos ou proventos do
servidor falecido. Eis o mandamento constitucional a sofrer temperamento prprio legitimidade
quantitativa da parcela. O que se contm na parte final do preceito outro sentido no possui seno o de
enquadrar o valor da penso nos limites prprios aos proventos e vencimentos, sob pena de submisso da
regra asseguradora da totalidade referida ao legislador ordinrio. MANDADO DE INJUNO
IMPROPRIEDADE. Se o preceito constitucional e de eficcia imediata, exsurge a carncia da
impetrao. ACRDO REDAO RETARDAMENTO. A redao do acrdo faz-se luz das
notas taquigrficas. Atraso na juntada destas, aps reviso pelos autores dos votos, no pode ser atribudo
quele designado para formaliz-lo. Na hiptese vertente, o julgamento encerrou-se em 10 de novembro
de 1993, tendo sido feita a concluso dos autos para redao do acrdo em 10 de julho de 1995,
restando liberado o processo em 13 seguinte. (MI 211, Relator: Min. Octvio Gallotti, Relator(a) p/
Acrdo: Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 10.11.1993, DJ 18.08.1995, p. 24.893,
Ement., v. 1796-01, p. 1). Ainda neste sentido: RE 140.863, 1
.
Turma, 08.02.1994, Rel. Min. Ilmar
Galvo, DJ 11.03.1994; RE 170.574/BA, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, 26.08.1994.
569
TRF4, AC 2009.70.99.002216-4, Turma Suplementar, Rel. Eduardo Tonetto Picarelli, DE 05.10.2009.
PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. DECLARATRIA DE TEMPO DE SERVIO RURAL.
APELO. DECISO MONOCRTICA. AGRAVO LEGAL. MATRIA PACIFICADA. Agravo legal
tendente reforma de deciso unipessoal. Incio de prova material corroborado e ampliado por prova
depoimentos testemunhais unnimes, harmnicos e coesos. Desnecessidade de que o princpio de
prova documental se refira a todo o interstcio que se pretende reconhecer. Tempo de servio rural
trabalhado pelo autor, na condio de bia-fria. Situao em que o segurado considerado
empregado competindo, ao empregador o recolhimento das contribuies previdencirias e, ao INSS, a
oportuna fiscalizao e cobrana. Entendimento jurisprudencial consolidado sobre a matria vertida
nos autos. Agravo legal improvido. (AC 200703990313480, Juza Anna Maria Pimentel, TRF3
Dcima Turma, 09.09.2009)
570
Como, por exemplo: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE
SEGURADA. NO-OCORRNCIA EM RAZO DE MOLSTIA INCAPACITANTE DE QUE
ACOMETIDA A AUTORA. REQUISITOS NECESSRIOS CONCESSO DO BENEFCIO
ATESTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM DE MODO A PERMITIR O PERCEBIMENTO DO
BENEFCIO. SMULA 7/STJ. DECISO AGRAVADA MANTIDA. 1. Para efeito de concesso de
aposentadoria por invalidez, no h que se falar em perda da qualidade de segurado, tendo em vista que a
interrupo no recolhimento das contribuies previdencirias ter decorrido de circunstncias alheias
vontade do beneficirio, qual seja, ter sido acometido de molstia incapacitante. 2. Havendo o Tribunal
local decidido pela presena de todos os requisitos necessrios concesso do benefcio, com esteio nos
elementos de prova contidos nos autos, modificar tal entendimento seria desafiar a Smula 7/STJ.
212
A possibilidade de comprovao da condio de desemprego por qualquer meio
de prova, para fins de extenso do perodo de manuteno da qualidade de
segurado sem contribuio, e no apenas mediante prova de registro no rgo
prprio do Ministrio do Trabalho (Lei 8.213/91, art. 15, 2)
571
.
Sem embargo do relativamente extenso nmero de orientaes jurisprudenciais que
mereceriam mais detida abordagem, necessrio pausar aqui as consideraes ilustrativas
da superao do modelo subsuntivo pela jurisprudncia previdenciria.
A pausa guarda a finalidade de levantar as seguintes ponderaes: No se deve
ignorar, em nome de uma matemtica legalista, os princpios que justificam a fundao de
um sistema de proteo social que leva em conta, como valor primordial, a dignidade
humana que se resguarda pela proteo previdenciria vida. Por outro lado, correto
sustentar que a prtica previdenciria acertadamente opera fora dos quadrantes legais
expressamente definidos. No se pode argumentar seriamente, portanto, que a realizao
do Direito da Previdncia Social no se d tradicionalmente por meio de flexibilizaes ou
adequaes de suas normas para com a realidade da vida e da sociedade.
Diante dessas premissas, impe-se questionar, talvez mais do que tudo: Que tipo de
constrangimento sofreu a doutrina previdenciria do Supremo Tribunal Federal para que, a
partir do final da dcada de 1990, voltasse sua ateno para os efeitos econmicos de suas
decises? De que linha argumentativa se valeu o Supremo Tribunal Federal para que,
apesar da tradio evolutiva do Direito Previdencirio pela jurisprudncia, expressasse
com todas as letras que ilegtima a concesso de benefcio previdencirio fora do texto
legal?
572
Essa influncia toca ou pode tocar a jurisprudncia previdenciria de modo geral?

3. Agravo regimento desprovido. (AGA 200801541119, Min. Og Fernandes, STJ Sexta Turma,
09.12.2008)
571
Neste sentido: PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. REQUISITOS.
QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. REGISTRO NO RGO DO MINISTRIO DO
TRABALHO. DESNECESSIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do 4 do art. 15 da Lei
8.213/91, ocorre a perda da qualidade de segurado no dia seguinte ao do trmino do prazo fixado no
Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuio referente ao ms
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus pargrafos. 2. A ausncia de
registro em rgo do Ministrio do Trabalho no impede a comprovao do desemprego por outros
meios admitidos em Direito (Smula 27/TNU). 3. Recurso especial improvido. (REsp. 922.283/RS, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. em 11.12.2008, DJe 02.02.2009). A ausncia de
registro em rgo do Ministrio do Trabalho no impede a comprovao do desemprego por outros
meios admitidos em Direito (Smula 27, da Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais
Federais).
572
Nada obstante, a afirmao da Suprema Corte se revela absolutamente incoerente com as diversas
decises que ela prpria proferiu meses depois, as quais criaram e concederam benefcios sem previso
em lei, pela via de mandado de injuno. Esse proceder foi objeto de crtica no captulo 4, subcaptulo
4.4 (Isonomia de tratamento e a suposta ameaa preservao do sistema previdencirio).
213
A doutrina do Supremo Tribunal Federal tambm pode influir o raciocnio judicial
empregado no processo de tomada de deciso previdenciria?
Como resposta a essas perguntas oferece-se a seguinte hiptese.
De uma ideia fundamental de equilbrios oramentrios como resposta crise fiscal
fortemente sentida na dcada de 1990, experimentou-se no Brasil uma persistente poltica
de governo que coordenou esforos para cortes de programas sociais com vistas reduo
do dficit fiscal. No campo da Seguridade Social, a preocupao se volta eficincia
econmica do sistema de proteo social, seja para no sobrecarregar o deficitrio
oramento fiscal, seja para alivi-lo, mediante gerao de recursos excedentes. No domnio
da Previdncia Social, a meta seria alcanada pela maximizao das receitas (reduo de
direitos e elevao das contribuies), ao pretexto de se lograr o equilbrio financeiro e
atuarial. A suposta crise oramentria da Previdncia Social invadiu o pensamento
jurdico, levando de roldo a jurisprudncia previdenciria do Supremo Tribunal Federal,
que passou a ver na preservao econmica do sistema previdencirio e sua
independncia dos demais recursos oramentrios o objetivo maior de suas decises.
Constrangida pela suposta realidade de crise oramentria da Seguridade Social e
posta diante de problemas de elevada repercusso social e econmica, a Suprema Corte
passa a oferecer solues judiciais com vistas s suas consequncias econmicas. Neste
sentido, subordinou a realizao de direitos previdencirios pretensamente ao objetivo
comunitrio de equilbrio oramentrio, adotando uma racionalidade formal-instrumental
conforme a tica utilitarista. Com essa suposta finalidade comunitria em considerao, o
Supremo Tribunal Federal rejeita pretenses de beneficirios da Previdncia Social
pensando salvaguardar, com isso, o interesse comunitrio de preservao dos sistemas
previdencirios, bem ao estilo a maior felicidade para o maior nmero.
E se o cumprimento desse objetivo reclamar no apenas o uso do mtodo
subsuntivo para soluo de problemas concretos, mas sua consagrao como o nico
vlido na aplicao do Direito Previdencirio, que assim seja. E assim que o Supremo
Tribunal Federal passa a conhecer de recurso extraordinrio sob fundamento de violao
ao princpio da precedncia de custeio para, ao fim e ao cabo, expressar que nenhuma
prestao previdenciria pode ser concedida ou aumentada judicialmente sem autorizao
expressa da legislao previdenciria, na qual se presume a indicao da correspondente
fonte de custeio.
Que momento vivencia, ento, a jurisprudncia previdenciria? De um lado,
persiste a influncia do clssico mtodo jurdico da subsuno. Verifica-se, ainda, a adoo
214
de discurso constitucional que, em ltima anlise, faz chegar s mesmas concluses a que
chegaria a chamada jurisprudncia mecnica. inegvel, de outro lado, que a ideologia da
crise afeta tambm os magistrados, sendo razovel supor que eles, de modo geral, passem a
oferecer solues decisrias de acentuada responsabilidade econmica. Por ltimo, a
doutrina do Supremo Tribunal Federal de no concesso fora do texto legal , ela
prpria, influi o raciocnio judicial que se emprega no processo de tomada de deciso
previdenciria, tanto pelo carter vinculante de algumas de suas decises, quanto porque
elas podem persuadir os demais rgos jurisdicionais a seguirem-lhe a linha de
pensamento, uma vez que o desenho institucional judicirio faz chegar ao Supremo
Tribunal Federal os problemas previdencirios mais importantes. Alis, o STF, em
princpio, daria a ltima palavra a toda discusso que envolvesse reconhecimento de
direitos fora do texto, que sua anlise chegaria com repercusso geral, inclusive por
suposta violao ao princpio da precedncia do custeio (equilbrio atuarial).
Das respostas a estas questes alcana-se o pensamento de que o raciocnio jurdico
correlativo ao desenvolvimento judicial do Direito Previdencirio, manifestado nas
decises antes mencionadas que, como exceo a confirmar a regra, mesmo aps a
dcada de 1990 no se prenderam ao formalismo ou lgica meramente economicista
encontra-se com sua subsistncia seriamente ameaada, podendo-se falar em uma
tendncia no concesso fora do texto legal. O prudente trabalho jurisprudencial, neste
sentido, pouco pode contra a fora dominante da tica utilitarista, especialmente em
alegados tempos de crise, quando se tende estreitar, ainda mais, as possibilidades do
desenvolvimento judicial do Direito Previdencirio.
Emerge neste contexto a necessidade de superao da tica utilitarista na realizao
do Direito Previdencirio, a fim de que este direito social, de estatura constitucional e de
dignidade fundamental, no se transforme em mero interesse submetido ao ocaso da
convenincia poltica e econmica.
No bastante superar o dogma da literalidade da lei, segundo o qual a norma se
encontra no texto legislativo e pronta para ser simplesmente aplicada pelo juiz, de acordo
com o esquema do tradicional normativismo
573
. necessrio firmar o direito constitucional
do indivduo proteo previdenciria contra a pretenso utilitarista de promover, custa
daquele, os objetivos comunitrios de cada poca. preciso recusar a tica de que se valeu

573
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 17.
215
o Supremo Tribunal Federal para atribuir ao direito fundamental previdencirio um carter
excessivamente contingente:
Isso no deve ser visto sob a contingncia meramente econmica. A
discusso transcende a questo meramente econmica, porque, na verdade,
temos que ter em vista a paz social. A equao a ser encontrada no deve
levar em considerao apenas elementos de natureza contingenciais, que
acabam esfacelando a fora normativa da Constituio, que s vai ser
preservada onde os direitos individuais e direitos sociais so preservados,
sem ceder a presses de natureza meramente contingenciais e fticas
574
.
Resgatando a viso de Paolo Grossi
575
, Eros Grau faz referncia tenso entre
foras opostas que percorrem o Direito: uma tendente rigidez, orientada tutela da
segurana jurdica e da liberdade individual, e a outra tendente elasticidade, sensvel
funo da interpretao no desenvolvimento do Direito. Essas foras traduziriam as
exigncias fundamentais que se manifestam no Direito:
a da [i] certeza e liberdade individual garantidas pela lei no sistema do
direito burgus e a da sua [ii] contnua adequao ao devir social,
garantida pela interpretao. Aquela apenas ser assegurada na medida
em que o texto vincule o intrprete; esta demanda criatividade que pode
faz-lo ir alm do texto
576
.
Mas o devir social perseguido pela criatividade eventualmente chamada a
fundamentar uma deciso judicial em matria de Previdncia Social com elevada
repercusso econmica ou que pode se tornar um precedente a implicar outros tantos
que, em seu conjunto, traduzem considervel impacto econmico tende a corresponder
suposta necessidade de preservao do sistema coletivo dos direitos sociais, mediante a
restrio ou negao de direitos dos indivduos proteo previdenciria
577
.
Em outras palavras, no se obtm um genuno progresso em termos de
reconhecimento dos direitos sociais de proteo se, fugindo do enredamento da subsuno,
o jurista se lana ao altar da tica utilitarista, julgando-se agir na situao ps-positivista e

574


CORREIA, M. O. G. Interpretao do direito da segurana social, p. 263.
575


GROSSI, P. Assolutismo giuridico e diritto privatto. Milano: Giuffr, 1998, p. 358-359, apud GRAU,
Eros. O futuro do Direito, p. 589.
576


GRAU, E. O futuro do Direito, p. 589.
577


No demais salientar que o problema no apenas a injustia da economia de recursos sociais custa
do direito fundamental. Tambm grave a circunstncia de que os valores que deixam de ser aplicados
na proteo previdenciria que advm do oramento da Seguridade Social so destinveis a qualquer
outra finalidade oramentria (pagamento de juros da dvida, inclusive). No se economizaria - custa
do direito fundamental , portanto, para beneficiar o fundo de reservas da Previdncia Social, o qual
sequer logra ter existncia.
216
compenetrado no relevante interesse social que estaria a reclamar preservao, a saber, a
eficincia econmica do sistema de proteo social.
neste sentido que o presente estudo se aproxima das crticas de esquerda teoria
jurdica positivista-utilitarista, exemplarmente condensadas por Dworkin:
O formalismo do positivismo jurdico fora os tribunais a substituir uma
justia substantiva mais densa, que solaparia polticas sociais
conservadoras, por uma concepo fraca de justia processual, que a
promoveria. [...] o utilitarismo econmico injusto nas suas
conseqncias, porque perpetua a pobreza como instrumento para a
eficincia, e deficiente na sua teoria da natureza humana, porque concebe
os indivduos como tomos auto-interessados da sociedade, em vez de
seres inerentemente sociais, cujo sentido de comunidade uma parte
essencial do seu prprio sentido de identidade
578
.
Importa, assim, reafirmar uma racionalidade material no discurso jurdico
previdencirio e por ela superar, a um s tempo, as pretenses do eixo conceitualista-
utilitarista na realizao judicial do Direito da Previdncia Social.
Essa a proposta do ltimo captulo do presente estudo.

578
DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. XIII.
217
CAPTULO 6

O ARGUMENTO CONSEQUENCIALISTA COMO MOMENTO
INTEGRANTE DA JUSTA SOLUO PARA O CASO A PARTIR
DOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS PREVIDENCIRIOS


Uma teoria normativa da deciso judicial previdenciria deve oferecer critrios
vlidos de orientao ao processo de tomada de deciso judicial. Pelo emprego de seu
esquema metdico no se alcanaro, contudo, concluses concretas apodcticas e
excludentes. Sua pretenso no a de elaborar uma frmula pela qual se possa indicar a
correta soluo aos mais diversos problemas previdencirios. Antes, a presente construo
passa, ela prpria, pela ideia de que a soluo jurdica adequada se realiza apenas diante do
caso e das consequncias exteriores que a deciso judicial lhe empresta.
A presente teoria prope superao da tica utilitarista na realizao judicial do
Direito da Previdncia Social. Essa reflexo parece igualmente nortear Castanheira Neves
quando expressa:
O esquema metdico at aqui esboado postula uma racionalidade
normativa de fundamentao e no uma racionalidade poltico-social de
ndole conseqencial: o concreto juzo decisrio dever encontrar a sua
validade nos fundamentos normativo-jurdicos que convoque e assimile,
no a sua justificao nos efeitos poltico-sociais que se proponha ou
realize
579
.
Mas se recusa a submisso da racionalidade metodolgico-jurdica a um programa
instrumental, a presente proposta no se satisfaz, por outro lado, com a adoo de uma
racionalidade formal absolutamente alheia ao caso concreto, no que tambm
acompanhada pela doutrina de Castanheira Neves. Com efeito, o professor lusitano rejeita
o modelo formal de lgica deduo normativa como alternativa perspectiva finalstico-
-consequencial, uma vez que tal modelo no significaria mais do que a definio
sistemtico-estrutural e metdica do pensamento jurdico segundo o esquema lgico-
-subsuntivo da determinao do direito, revelando-se, ademais, alheia a uma
intencionalidade normativo-material e de justeza problemtico-concreta
580
.

579


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 196.
580


Idem, p. 196-197.
218
Trata-se da reafirmao da racionalidade material no discurso jurdico
previdencirio como meio de superao do eixo conceitualista-utilitarista na realizao
judicial do Direito da Previdncia Social.
Trata-se, ainda, de assumir que o Direito uma validade normativa (com possvel
mediao normativa e dogmtica) que se realiza no problema concreto, de modo que o
pensamento jurdico se aperfeioa como pensamento judicativo-decisrio.
Nessa linha de pensamento, o objeto principal de reflexo o problema oferecido
pelo caso, enquanto os princpios axiolgico-normativos guardam a primazia na
fundamentao da soluo. Trata-se, pois, de uma posio que compreende o direito
como validade (axiolgica-normativa) de realizao problemtica e em que o pensamento
jurdico chamado a resolver problemas prticos numa atitude prtico-jurisprudencial
581
.
A deciso judicial previdenciria deve manifestar-se em um discurso
argumentativo, prprio ao domnio da racionalidade prtica de ndole material
racionalidade prtica axiolgica (Wertrationalitt) , perspectiva que se amoldaria
concepo metodolgica jurisprudencialista, na classificao de Castanheira Neves.
indispensvel que se cumpra, por meio da realizao do Direito, os postulados
materiais que justificam ou exigem a organizao de um sistema de proteo
previdenciria.
A reafirmao da racionalidade material no discurso jurdico previdencirio
pressupe dois pensamentos fundamentais e reciprocamente complementares.
De uma parte, emerge a ideia de que o Direito realizado no e de acordo com o
caso, de modo a fazer alcanar a justia para o problema concreto (a justeza das normas
materialmente compreendidas ao caso concreto). De outra parte, sustenta-se que
tambm fundamental para a realizao judicial do Direito que se considerem os resultados
reais ou externos da deciso, mas somente aqueles que confirmem o autntico sentido dos
valores que justificam e aliceram o sistema jurdico de proteo previdenciria. O
pensamento consequencialista complementa o primeiro na medida em que a ideia de
justia para o caso no prescinde dos efeitos reais sentidos pelas pessoas por fora da

581
NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 71. perfeitamente cabvel a observao: Decerto que as
perspectivas teortico-normativas, o jusnaturalismo e o positivismo jurdico, na verdade que se
propunham no deixavam de ver a expresso de uma validade (uma validade onto-axiolgica ou
antropolgico-axiolgica no jusnaturalismo, e a validade de uma legalidade, no positivismo jurdico),
simplesmente, enquanto a visavam como objecto, no s apagavam nessa intencionalidade teortica o seu
verdadeiro sentido normativo como, e j por isso, no compreendiam que uma validade normativa
enquanto tal convoca sua histrica realizao concreta e que esta no cumprida apenas pela fora do
enunciado e determinao gerais da sua normatividade, antes exige sempre uma mediao judicativa na
soluo dos problemas que a solicitam (idem).
219
deciso judicial. Por outro lado, o argumento pelos efeitos , nestes termos, vinculado
axiologia normativa de que parte o processo de deciso para o caso concreto.
O presente captulo se destina essencialmente a justificar os pensamentos acima
expostos e, para o que mais de perto interessa ao ncleo da tese, investigar o fundamento
axiolgico especfico do sistema de proteo previdenciria que serve como legtimo
critrio ao consequencialismo previdencirio.


6.1 A REALIZAO JUDICIAL DO DIREITO PREVIDENCIRIO COMO
CONSTITUIO EQUITATIVA DA NORMA PARA O PROBLEMA CONCRETO


J foi articulado anteriormente sobre a necessidade de se entender a aplicao
judicial do Direito como um momento constitutivo, da poder falar-se mesmo em
realizao concreta do Direito, mediante a atividade judicativo-decisrio em face de um
problema concreto. Na perspectiva de uma racionalidade material, exigem-se solues
normativas especficas para o caso submetido a julgamento.
A noo fundamental a de que a realizao concreta do direito no se confunde
com a mera aplicao de normas pressupostas, embora possa ter nessas normas os seus
imediatos critrios
582
.
Parte-se, assim, da premissa da existncia de uma verdadeira criao judicial do
Direito, ainda que no quadro do Direito vigente:
Criao cujo reconhecimento hoje um lugar comum e sem a qual no
seria pensvel o tambm universalmente reconhecido direito jurisprudencial
(direito judicial, Richterrecht), enquanto elemento integrante do
sistema de direito vigente e mesmo do prprio positivo corpus iuris
583
.
A infinitude de casos e problemas jurdicos transtorna, afinal, a pretenso insensvel
e universalista do modelo normativista:
uma verdade muito bvia que nem todas as normas jurdicas, nem
mesmo todas as normas legisladas em forma verbal escrita, podem
sempre dar uma resposta clara a cada questo prtica que surja. Quase
qualquer norma pode se provar ambgua ou obscura em relao a algum
contexto questionado ou questionvel de litgio. Como as normas so
formuladas em linguagem, elas apresentam (como H. L. A. Hart

582


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 17.
583


Idem.
220
salientou) uma trama aberta e so vagas pelo menos no que diz respeito a
certos contextos
584
.
Reconhecendo que a compreenso plena do Direito transcende a anlise
exclusivamente da norma, pensa-se o fenmeno jurdico como instncia da realidade
que no pode ser reduzida s categorias e modelos rgidos da lgica formal
585
.
Por isso necessrio superar a ideia de aplicao lgico-dedutiva segundo um
esquema silogstico-subsuntivo que iludia o real problema da aplicao do Direito:
Iludia o problema, porquanto, sem considerar a sua especfica
problematicidade jurdico-concreta, o que verdadeiramente fazia era
converter um postulado poltico (s a lei pode criar direito, a deciso
judicial no deve criar direito, mas deve limitar-se a aplic-lo) num
prescrito esquema metdico (a aplicao do direito lgico-subsuntiva
ou actua um modelo de dedutividade prprio do estritamente lgico),
ocultando assim o problema jurdico desta concreta aplicao sob um seu
pretendido (e aproblemtico) modelo lgico
586
.
A aplicao do Direito da Previdncia Social que no leva em conta a dimenso
real do problema concreto que reivindica soluo culmina por prender o sistema
previdencirio em uma lgica formal e insensvel s diversas particularidades do caso. A
subsuno, ademais, custa a prpria efetividade do sistema previdencirio, mina a sua
razo de ser, coloca em risco a vida desprovida de recursos para subsistncia.
Para alm disso, a aplicao do Direito apenas em termos formais se revela
metodologicamente insustentvel,
porque, em primeiro lugar, a analtica dessa postulada aplicao to-s
lgica revelava que ela era afinal e realmente determinada por
ponderaes normativas e intenes prticas ponderaes e intenes
essas exigidas no apenas para vencer a distncia normativa entre o
abstracto da norma e o concreto do caso decidendo [...], mas sobretudo
pelo prprio e particular mrito jurdico do caso (pelas suas particulares
questes jurdico-normativas)
587
.
Se o pensamento jurdico era considerado cincia em sua tarefa de conhecimento
dogmtico das normas abstratas, tambm deveria ser reconhecida a jurisprudncia na

584


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 83.
585


GRAU, E. O direito posto e o direito pressuposto. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 36.
586


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 28.
587


Idem, p. 29.
221
deciso concreta. Alm disso, o momento jurisprudencial mostrava-se, como tal,
normativamente constitutivo nesse seu decidir concreto
588
.
O juiz cria a norma, portanto, realizando o Direito por meio da deciso oferecida ao
caso concreto. Na perspectiva da realizao judicial do Direito Previdencirio, torna-se
insustentvel o pensamento de que uma norma constitucional destinada a prover o
necessrio arranjo financeiro para as aes legislativas de criao, majorao ou extenso
de prestaes da Seguridade Social (CF/88, art. 195, 5) implicaria o retorno do mtodo
jurdico formal em toda a sua expresso, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal no
Recurso Extraordinrio 415.454.
O Direito judicialmente afirmado na deciso concreta no pode ser, portanto, a
mera e repetitiva reproduo do direito abstracto aplicando, e sim uma reconstitutiva
concretizao, integrao e desenvolvimento prtico-normativos desse direito abstracto
segundo as exigncias do especfico problema jurdico do caso decidendo
589
.
assim que, Atuando sobre o caso especfico, a interpretao in concreto
(aplicao), tem uma funo revitalizadora do direito
590
.
Em seu mais importante trabalho, Verdade e Mtodo, publicado no ano de 1960 e
traduzido para a lngua portuguesa em 1997, Hans-Georg Gadamer desenvolve uma teoria
geral da compreenso e da interpretao modelada na experincia da arte, sustentando
essencialmente que a verdade nas cincias do esprito se revela mesmo sem a utilizao do
mtodo
591
. Mais especificamente, a verdade das cincias do esprito no empiricamente
demonstrvel pelo mtodo prprio das cincias naturais induo e neutralidade
axiolgica do sujeito
592
.
Nessa mesma obra, Gadamer reconhece expressamente que o engenho de sua
hermenutica filosfica guarda como momento crucial a tese de que a compreenso no
pode ser vista de forma dissociada da aplicao. Isso constitui o problema fundamental da
hermenutica e, no que concerne ao presente trabalho, um componente essencial da tese
aqui proposta: a realizao do Direito somente pode-se dar na mediao entre a pretenso

588


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 29.
589


Idem.
590


CORREIA, M. O. G. Interpretao do direito da segurana social, p. 250.
591


A partir da justificao da verdade da arte, Gadamer busca um conceito de conhecimento e de verdade
que corresponda ao todo de nossa experincia hermenutica, especialmente no conjunto das cincias do
esprito, onde estamos s voltas com verdades que suplantam fundamentalmente o mbito do
conhecimento metodolgico (GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 31).
592


No centro da hermenutica filosfica gadameriana, est a proposio de que o que se denomina mtodo
na cincia moderna s se caracteriza como exemplar nas cincias da natureza, pois no existe nenhum
mtodo prprio para as cincias do esprito (GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 62).
222
da norma e a realidade do caso concreto, no sendo adequada a compreenso da norma
sem esta mediao.
Justifica-se, assim, exame da incurso gadameriana sobre o problema hermenutico
da aplicao e suas conexes com a tica aristotlica, de modo a deitar as razes da parte
propositiva deste trabalho, quanto adequada realizao judicial do Direito Previdencirio,
nos pertinentes apontamentos da filosofia hermenutica quanto aplicao do texto
interpretando em um caso concreto.


6.1.1 O problema hermenutico da aplicao


De acordo com a filosofia hermenutica gadameriana, compreender corrigir o
Direito, complementando-o mediante sua aplicao a uma situao concreta, aplicao esta
orientada pelo paradigma do saber tico aristotlico.
Para Gadamer, o ncleo do problema hermenutico que a tradio como tal deve
ser compreendida cada vez de modo diferente, pelo que compreender passa a ser um caso
especial da aplicao de algo geral a uma situao concreta e particular.
Dedicando-se ao conceito da aplicao, que retomado da hermenutica tradicional
com um sentido novo porque essencialmente ligado ao conceito ontolgico da
compreenso, Gadamer diz que a aplicao no pode significar uma operao subsidiria,
complementar ou ocasional compreenso hermenutica, mas uma parte integrante da
prpria compreenso. Mais do que isso, a aplicao determina o fenmeno da compreenso
desde o princpio e no seu todo
593
.
O acontecer da compreenso apresenta em sua estrutura, assim, no apenas a
interpretao
594
, mas tambm a aplicao
595
. Alis, como se reivindica para a hermenutica
um carter eminentemente prtico, a noo da aplicao como um momento integrante da
estrutura da compreenso consubstancia um de seus mais fundamentais conceitos: a

593


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 426.
594


[...] compreender sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretao a forma explcita da
compreenso. (GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 406)
595


[...] na compreenso sempre ocorre algo como uma aplicao do texto a ser compreendido situao
atual do intrprete. (GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 407)
223
aplicao um momento to essencial e integrante do processo hermenutico como a
compreenso e a interpretao
596
.
A compreenso adequada de um texto, como a lei, somente pode ser feita de acordo
com as pretenses que esse texto apresenta, e ele deve ser compreendido a cada situao
concreta de uma maneira nova e distinta, pois compreender sempre aplicar. Esse
processo (que se d com referncia a uma situao concreta) tem como pressuposio estar
dentro de um acontecer da tradio
597
. A prpria compreenso se mostra como um
acontecer da tradio. por tal razo que a tarefa da hermenutica, do ponto de vista
filosfico, consiste em perguntar pelo tipo de compreenso e de cincia esta que
movida em si mesma pela prpria mudana histrica
598
.
Se a hermenutica tradicional que constitui o processo metodolgico do
positivismo jurdico legalista e analtico-lingustico est longe de enfrentar essa resposta,
mesmo porque distingue os momentos da interpretao cognitiva normativa daquela
reprodutiva, separando a aplicao do momento do conhecimento, Gadamer v como
necessrio que se volte a determinar a hermenutica das cincias do esprito a partir da
adequada hermenutica jurdica e teolgica para, a partir de seu padro, verificar o modo
de ser da compreenso daquelas.


6.1.2 A descrio aristotlica do fenmeno tico como modelo dos problemas
hermenuticos


Gadamer explica a aplicao como momento integrante da hermenutica a partir da
tica de Aristteles. Uma vez que a tica, tanto quanto a hermenutica, envolve o problema

596


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 407.
597


O significado do termo tradio (berlieferung ou Tradition) no livre de problematizao. Tal
afirmao ilustrada pelo estudo de Alberto Antonio Santiago (Tradio: um caminho na contramo da
histria?: Contribuies para o esclarecimento do conceito de tradio na obra Wahrheit und Methode de
Hans-Georg Gadamer), dissertao de mestrado apresentada junto ao Programa de ps-graduao da
PUC/SP no ano de 2009. Mas possvel navegar no discurso gadameriano entendendo a tradio como
uma herana que envolve todo fenmeno da compreenso. Significa, neste sentido, critrios histricos
relativos a uma determinada cultura que jazem acima de ns vindo do passado. Da falar-se, por
exemplo, em tradio crist, tradio histrica, tradio ocidental, tradio utilitarista etc. O texto, objeto
de compreenso, insere-se dentro de uma determinada tradio, tanto quanto o intrprete na sua.
598


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 408.
224
de um conhecimento aplicado, a anlise aristotlica servir como uma espcie de modelo
dos problemas inerentes tarefa hermenutica
599
.
Aristteles operou delimitao entre saber tico da phronesis e saber terico da
episteme, esta tendo como paradigma o saber inaltervel da matemtica. De outro lado,
como o que bom para o homem se d cada vez na concreo da situao prtica em que
ele se encontra, ento o saber tico deve chegar a discernir de certo modo o que que a
situao concreta exige dele, ou, dito de outro modo, aquele que atua deve ver a situao
concreta luz do que se exige dele em geral
600
. As cincias do esprito, em oposio
cincia terica, fazem parte estritamente do saber tico, pois so cincias morais: Seu
objeto o homem e o que este sabe de si mesmo. E o verdadeiro problema do saber tico
de que trata Aristteles em sua tica o direcionamento que o saber imprime ao fazer
601
.
Essa conjuntura de aplicao do saber tico prtica, que expressa a prpria
essncia da reflexo tica, empresta relevncia moral ao problema do mtodo, pois
tambm o problema hermenutico se aparta evidentemente de um saber puro, separado do
ser
602
.
O saber prvio pretende guiar um agir, contendo em si a aplicao do saber em cada
tarefa concreta. Se isso exemplar para o que os gregos chamam techne (a habilidade que
tem o arteso que sabe produzir certas coisas), com dificuldade era aplicado por Scrates e
Plato para o ser humano, exercendo uma funo eminentemente crtica na poltica, pela
inconstncia do que se costuma chamar a arte da poltica. Mas o prprio conhecimento do
arteso no era o verdadeiro saber que constitua o homem e o cidado como tais
603
.
Pode-se relacionar, assim, a anlise aristotlica do saber tico com o problema
hermenutico das modernas cincias do esprito. Aristteles reconhece que o que se
adquire de antemo na techne um verdadeiro domnio da coisa, e isso que, de certo
modo, se exige tambm do saber tico. Mas embora a conscincia moral exija que a
atuao seja previamente guiada, esse saber prvio como experincia no suficiente para
uma deciso eticamente correta
604
.

599


Afinal, o intrprete no buscaria compreender o que diz a tradio e o que constitui o sentido e o
significado do texto, mas aplic-la a si mesmo, o que pressupe conhecimento acerca da situao
hermenutica concreta na qual se encontra (GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 426).
600


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 412.
601


Idem, p. 414.
602


Idem.
603


Idem, p. 415.
604


Idem, p. 417.
225
Na viso de Gadamer, Aristteles busca delimitar o saber tico frente ao saber
terico e mesmo frente ao saber tcnico. Com este objetivo, formula essa diferena
chamando o saber tico de um saber-se (Sich-Wissen), isto , um saber para si (Fr-sich-
-Wissen), destacando trs momentos principais:
1. Uma tcnica se aprende e pode tambm ser esquecida, ao passo que o saber tico
no pode ser aprendido e nem esquecido. Na medida em que nos encontramos sempre na
situao de quem precisa atuar eticamente e assim j devemos possuir sempre o saber
tico, da a importncia do problema da aplicao: somente se pode aplicar o que se possui
previamente, mas sem referncia a uma determinada situao que a justia exige, no
possvel determinar o que justo. no caso concreto que poder ser medida ou
especificada a justia, o que se pode visualizar na anlise aristotlica da epieikeia
(equidade). O que para a techne seria uma falha da regra geral ou um modelo diferente do
previsto de antemo, para o saber tico uma eventual alterao na aplicao no uma
imperfeio dolorosa, mas aperfeioamento para o caso concreto: Aristteles mostra
que toda lei geral e no pode conter em si a realidade prtica em toda a sua concreo, na
medida em que se encontra numa tenso necessria com relao ao concreto da ao
605
.
Para Gadamer, fica claro que a hermenutica jurdica encontra na aplicao seu
verdadeiro lugar, pois a lei sempre deficiente, no em si mesma, mas porque, frente ao
ordenamento a que se destinam as leis, a realidade humana sempre deficiente e no
permite a sua simples aplicao
606
.
Em face da inevitvel deficincia de toda lei vigente, para Aristteles e Gadamer
a ideia do direito natural totalmente imprescindvel e se torna particularmente atual onde
se trata da ponderao da equidade, a nica que, atuando na generalidade da lei, realmente
encontra o que justo. Segundo Gadamer, o que Aristteles demonstra aqui vale para
todos os conceitos que o homem tem com respeito ao que ele deve ser, e no somente para
o problema do direito
607
.
2. O saber tico abrange de modo especial os fins e os meios e com isso se
distingue tambm do saber tcnico. Com efeito, como somente se sabe como agir diante do
caso concreto, modifica-se fundamentalmente a relao conceitual entre meios e fins, pela
qual tambm se pode distinguir o saber tcnico do saber tico. Isso porque quando h uma
techne, necessrio aprender para se saber eleger os meios idneos. O saber tico, ao

605


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 419.
606


Idem.
607


Idem, p. 421.
226
contrrio, requer sempre uma deliberao interior, um buscar conselho consigo mesmo
sobre aquilo que lhe confere validez enquanto saber
608
. O prprio fim adequado no
mero objeto de um saber, pois no h uma determinao prvia daquilo que se orienta a
vida no seu todo (no h um uso dogmtico da tica, como tampouco um uso dogmtico do
direito natural):
Antes, a doutrina das virtudes de Aristteles apresenta formas tpicas de
justo meio, que convm adotar no ser e no comportamento humano, mas
o saber tico que se guia por essas imagens diretrizes o mesmo saber
que deve responder exigncia da situao a cada momento
609
.
E, acrescentando profundidade ao saber tico, completa Gadamer:
Tambm no existem meras consideraes sobre a idoneidade dos meios
que sirvam para alcanar os fins ticos, j que a ponderao dos meios ,
ela mesma, uma ponderao tica, e s atravs dela se concretiza, por sua
vez, a correo tica do fim adequado
610
.
O nico saber que pode completar o saber moral , portanto, um saber do que em
cada caso (Jeweiligen)
611
.
3. No saber tico h uma relao para consigo mesmo muito caracterstica. A
capacidade de julgamento tico (synesis compreenso com a qual seguimos o outro que
nos conta de si) pressupe um deslocar-se para a plena concreo da situao em que o
outro deve atuar. Da mesma forma, O homem que compreende no sabe nem julga a
partir de um simples estar postado frente ao outro sem ser afetado, mas a partir de uma
pertena especfica que o une com o outro, de modo que afetado com ele e pensa com
ele
612
. Esse pertencimento a uma situao do outro tambm diferencia o saber tico do
saber em geral e, em certo sentido, do saber tcnico, ao implicar uma concreo no
instante
613
.
Nessa perspectiva, a diferena em relao ao saber tcnico ficaria ainda mais clara
em outros tipos de reflexo tica, como na tolerncia e no discernimento, nos quais se
verificaria a disposio de se reconhecer o direito particular do outro e, em consequncia, a
propenso a ser indulgente e perdoar.

608


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 422.
609
Idem, p. 423.
610


Idem.
611


Idem.
612


Idem, p. 424.
613


Idem, p. 425.
227
6.1.3 A hermenutica jurdica como autntico procedimento das cincias do esprito


Seria a dinmica da phronesis aristotlica pressuposto tambm para a compreenso
do fenmeno jurdico? Nossa intuio diria que sim, dado que o Direito deve guardar,
necessariamente, uma dimenso tica que se reporte aos valores que lhe so fundamentais.
Porm, mais do que isso, a hiptese gadameriana no sentido de que a
hermenutica jurdica caso exemplar do procedimento hermenutico das cincias do
esprito.
Dedicando-se anlise da divergncia entre a hermenutica jurdica e a
hermenutica histrica, a partir de casos em que uma e outra se ocupam do mesmo objeto,
os casos em que textos jurdicos devem ser interpretados juridicamente ou
compreendidos historicamente , Gadamer investiga o comportamento do historiador
jurdico e do jurista com respeito a um mesmo texto jurdico dado e vigente.
Em parte valendo-se de Emilio Betti, Gadamer procura encontrar os elementos que
permitem distinguir as tarefas de um e de outro, bem como os pontos comuns a ambos. Sua
primeira constatao a de que o jurista parte para a interpretao do texto atrado pela
necessidade de satisfao de um caso concreto, ao passo que o historiador do direito
buscar no sentido da norma um fenmeno histrico mais geral que dever expressar, ele
prprio, um sentido. Para o jurista, o contedo normativo deve ser determinado em relao
ao caso em que deve ser aplicado e para a determinao com exatido desse contedo ele
no pode prescindir de um conhecimento histrico do sentido originrio. De outro lado,
embora o historiador do direito aparentemente tenha em mente apenas o sentido originrio
da lei, seu valor e inteno no momento em que foi promulgada, o fato que, para
Gadamer, s existe conhecimento histrico quando em cada caso o passado entendido
na sua continuidade com o presente, e isto o que realiza o jurista na sua tarefa prtico-
-normativa
614
. A situao hermenutica seria a mesma para ambos, especialmente nesse
exemplo de compreenso de uma lei ainda em vigor.
Mas o trabalho do dogmtico poder assemelhar-se ao contexto da hermenutica
histrica em outras condies, por exemplo, quando o historiador se volta a analisar
culturas jurdicas do passado? Para Gadamer, a hermenutica jurdica est em condies
de recordar em si mesma o autntico procedimento das cincias do esprito, pois nela se

614


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 430.
228
verifica o modelo de relao entre passado e presente [quando o juiz adapta a lei
transmitida s necessidades do presente] que estvamos procurando
615
.
Na mediao jurdica a interpretao da lei jamais ser uma traduo arbitrria. Ao
contrrio, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um sentido vigente,
intermediando-se a ideia jurdica da lei com o presente (que a prpria sua histria). De
qualquer modo, o exemplo serve para esclarecer o que que determina nossa relao com
qualquer tradio. Se o verdadeiro objeto da compreenso histrica no so os eventos,
mas seu significado, esta compreenso no estar descrita corretamente, se se fala de um
objeto existente em si e do modo como abordado pelo sujeito. Em toda compreenso
histrica est implcito que a tradio que nos alcana dirige sua palavra ao presente e
deve ser compreendida nessa mediao ou melhor como mediao
616
.
Assim, pontifica Gadamer, o caso da hermenutica jurdica no portanto um caso
excepcional, mas est em condies de devolver hermenutica histrica todo o alcance de
seus problemas, restabelecendo assim a velha unidade do problema hermenutico, na qual
o jurista e o telogo se encontram com o fillogo
617
.
A pertena tradio uma das condies para a compreenso nas cincias do
esprito, o que inclui a hermenutica jurdica. Gadamer se apraz em lembrar, neste sentido,
que a tradio no uma condio restritiva da compreenso, mas, antes, uma das
condies que a tornam possvel. Para tanto, no mundo jurdico, a nica pertena lei que
se exige que a ordem jurdica seja reconhecida como vlida para todos, sem exceo.
A tarefa de interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, ou seja, uma
tarefa de aplicao (complementao produtiva do Direito) reservada ao juiz. A ideia de
uma ordem jurdica implica que a deciso judicial no surja de arbitrariedades
imprevisveis, mas de uma justa ponderao do conjunto, no se sustentando a ideia de
uma dogmtica jurdica perfeita, sob a qual se pudesse baixar qualquer sentena como um
simples ato de subsuno
618
.
Essa tarefa de concretizar um universal e de aplic-lo a si mesmo parece ter nas
cincias histricas do esprito uma funo muito diferente. Porm, tal como o juiz procura
encontrar a justia e o sentido da norma se d apenas quando de sua aplicao, a exigncia

615


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 430.
616


Idem, p. 431.
617


Idem.
618


Idem, p. 433.
229
hermenutica imposta ao historiador a de compreender o significado de um texto a partir
da situao concreta na qual foi produzido
619
.
H, pois, uma necessria tarefa de mediar o outrora e o hoje, o tu e o eu, que o
que Gadamer pretende dizer com aplicao e que tambm a hermenutica jurdica
reconhece como tarefa sua
620
.
Quanto tarefa do historiador em relao a um texto transmitido no passado, para
Gadamer fundamental a percepo de que o objeto do historiador no , na verdade, um
dado texto que se pe compreenso (este seria o trabalho do fillogo). O texto deve ser
compreendido como um documento cujo sentido real deve ser procurado alm de seu
sentido literal, por exemplo, comparando-o com outros dados que permitam avaliar o valor
histrico de uma tradio
621
. Para o historiador, uma suposio fundamental que a
tradio deva ser interpretada num sentido diferente do que os textos exigem por si
mesmos, de maneira que para alm dos textos ou por detrs deles, juntamente com outros
materiais histricos (restos histricos), seja compreendido seu significado histrico
622
. Uma
vez que o sentido de um texto no se deixa compreender imediatamente, necessrio
interpret-lo. Quando o historiador no se contenta com as manifestaes da vida, quando
no confia no que o fenmeno representa imediatamente, ele interpreta os dados da
tradio para chegar ao verdadeiro sentido que, a um s tempo, se manifesta e se oculta
nesse acontecer da tradio.
Por outro lado, o historiador se comporta com os textos (testemunhos dos fatos
histricos) como o juiz com as testemunhas (que o levaro aos fatos). Os testemunhos no
so seu verdadeiro objeto, mas mero material para a verdadeira tarefa: no caso do juiz,
encontrar o direito; no caso do historiador, determinar o significado histrico de um
acontecimento no conjunto de sua autoconscincia histrica
623
.
O que se busca expressar com o saber tico com vistas aplicao do Direito
remonta, de fato, antiga e ainda candente lio de Aristteles:
[...] a lei sempre uma declarao geral; no entanto, existem casos que
no podem ser abrangidos numa declarao geral. Por isso, em questes
das quais seja necessrio falar em termos gerais, mas no seja possvel
faz-lo de forma correta, a lei leva em considerao a maioria dos casos,

619


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, Idem, p. 439.
620


Idem, p. 437.
621


Idem, p. 441.
622


Idem.
623


Idem, p. 444.
230
embora tenha conscincia do erro que isso implica. [...] Assim sendo,
quando a lei formula uma regra geral e depois disso surge um caso que
exceo regra, correto, ali onde o pronunciamento do legislador
imperfeito e errneo por causa de seu poder absoluto, retificar o defeito,
decidindo como o prprio legislador decidiria se estivesse presente na
ocasio [...]. Essa a natureza essencial do eqitativo: uma retificao
da lei onde esta imperfeita por causa de sua generalidade
624
.
A unidade do conjunto da tradio o verdadeiro objeto hermenutico do
historiador como a unidade jurdica o objeto do jurista. Para o historiador, cada texto se
junta com outras fontes e testemunhos formando a tradio. Tanto quanto o juiz, o
historiador deve compreender essa unidade mediante a tarefa de aplicao, pois o que
interessa quele o conjunto da tradio histrica que ele deve mediar com o presente de
sua prpria vida
625
.
Por essas razes que Gadamer chega a invocar o modelo exemplar da
hermenutica jurdica para toda prtica hermenutica: Quando se sabe autorizado a
realizar a complementao do direito, dentro da funo judicial e frente ao sentido original
de um texto, o que faz o jurista exatamente aquilo que ocorre em qualquer tipo de
compreenso
626
.
E, de fato, as prescries jurdicas no so interpretadas na realizao do Direito
seno atravs de uma dialtica entre a sua intencionalidade normativa e a realidade
problemtico-decidenda (os casos concretos decidendos) que inteiramente lhes recusa o
platonismo de regras, segundo o qual
as prescries jurdicas so, por um lado, entidades auto-significantes ou
contm como um em si a sua significao e, por outro lado, pr-
determinam a sua prpria aplicao, no sentido de que a sua significao
critrio nico e decisivo da sua aplicao ou de que conhecer a
significao condio suficiente para essa aplicao
627
.
Nessa dialtica entre intencionalidade normativa e realidade do caso concreto
que se traduz verdadeiramente a interpretao como momento daquela realizao e em que

624


ARISTTELES. tica a Nicmaco, parte V. In: MORRIS, C. (Org.). Grandes filsofos do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 16. a partir da linha aristotlica de compreenso da equidade, anote-se,
que Perelman questiona: Mas que fazer se o prprio poder legislativo legisla de modo inquo, se um
Estado soberano se porta de modo criminoso? Seria razovel, nesse caso, continuar, apesar de tudo, a
sustentar a doutrina do positivismo jurdico segundo a qual a lei a lei, seja qual for seu contedo?
(PERELMAN, C. tica e Direito, p. 436).
625


GADAMER, H. G. Verdade e Mtodo I, p. 446.
626


Idem.
627


NEVES, A. C. O Actual problema metodolgico da interpretao jurdica I, p. 185.
231
as prescries vem afinal constituda a sua significao e o seu sentido juridicamente
decisivos
628
.
Como fenmeno tico, o Direito ter sua compreenso determinada apenas diante
do caso concreto, quando de sua final constituio.
Por essa razo se faz necessrio superar o mtodo jurdico que percebe o Direito
apenas como forma, decorrente que de um pensamento jurdico de ndole simplesmente
cognitivo-analtico e lgico-dedutivo, que ignora, por isso, a realidade da vida. Mais do
que isso, preciso reafirmar a criao ou realizao do Direito pelo trabalho judicial que
decide um problema concreto, de maneira a deixar bem claro que a tradio evolutiva da
jurisprudncia previdenciria segue o caminho prprio do Direito, no assim a recente
doutrina do Supremo Tribunal Federal.


6.2 CONSEQUENCIALISMO JUDICIAL PREVIDENCIRIO: PRESSUPOSTOS DE
SUA LEGITIMIDADE


Dada a ndole eminentemente prtica da hermenutica, considera-se que a aplicao
da norma ao caso concreto parte integrante do fenmeno da compreenso e, portanto, da
prpria constituio do Direito.
No de muita valia, porm, atenuar-se o rigor do mtodo analtico-gramatical se
instrumental a racionalidade que orienta o processo de tomada de deciso judicial
previdenciria.
De fato, a superao da lgica formal pela lgica informal da argumentao no
assegura a correo do resultado da adjudicao judicial exceto se respeitada, em sua
essncia, a lgica argumentativa e, por conseguinte, a necessidade de uma fundamentao
racional do raciocnio jurdico, de acordo com os valores e normas que aliceram um
determinado sistema jurdico.
Ao reduzir o problema do caso concreto ao falso embate entre o direito
fundamental do indivduo e a necessidade coletiva de preservao do equilbrio
oramentrio, o rgo jurisdicional chamado a decidir culmina por emprestar
preponderncia s aspiraes que supostamente correspondem ao interesse coletivo,
maximizando a utilidade social ainda que mediante o sacrifcio dos direitos dos indivduos

628


NEVES, A. C. O Actual problema metodolgico da interpretao jurdica I, p. 185.
232
ou grupos ligados questo previdenciria que chama soluo
629
. As decises do Supremo
Tribunal Federal que foram examinadas no captulo 4 deste trabalho ilustram muito bem
isso.
Esse problema reclama a superao da tica utilitarista na realizao judicial do
Direito Previdencirio.
Se o saber tico depende do caso para alcanar uma constituio equitativa da
norma para o problema concreto, impe-se indagar se a soluo segundo as exigncias do
especfico problema jurdico deve, afinal, levar em considerao as consequncias que ela
geraria. Em outras palavras, a soluo judicial depende apenas das circunstncias
particulares do problema jurdico oferecido pelo caso decidendo ou tambm dos efeitos
prticos que ela propicia? Ou ainda, os efeitos da deciso podem ser considerados como
uma dimenso do caso concreto a reclamar a devida considerao?
Pretende-se examinar, portanto, se adequadamente realizada a atividade
judicativo-decisria sem que se considerem seus efeitos sobre a vida das partes e o
universo social ou se deve haver um espao prprio para decises judiciais previdencirias
consequencialistas. Neste ltimo caso, que consequncias deveriam importar luz de uma
racionalidade jurdica no apenas formal, mas substantiva e ligada uma pauta axiolgico-
-normativa?


6.2.1 A realizao judicial do Direito Previdencirio aberta s consequncias da
deciso concreta


momento de dirigir ateno ao elemento argumentativo concernente escolha das
consequncias das decises judiciais.

629


Mas a atribuio de uma determinada prestao previdenciria no deve ser vista como um dilema
decorrente do conflito de interesses entre a presente necessidade de segurana social de um indivduo, de
um lado, e o interesse dos demais filiados (eventuais futuros beneficirios) na permanncia, no sistema,
dos valores por todos recolhidos, de outro lado. A anlise concreta do direito Previdncia Social no
deve corresponder, da mesma forma, a uma ponderao dos supostos interesses em conflito: a
necessidade de segurana social de um indivduo e a convenincia de desenvolvimento de uma
determinada poltica econmico-previdenciria. Isso porque, de um lado, a poltica previdenciria tem
sua razo de ser na proteo do indivduo. De outro lado, como ser adiante objeto de considerao, so
inegveis os efeitos positivos de natureza estabilizadora da Previdncia Social na atividade econmica,
seja como componente estabilizador da produo das empresas, seja como fator de estabilizao das
relaes de trabalho (NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social, 1998, p. 59).
233
Se o que mobiliza o presente estudo o nimo de oferecer alternativa terico-
-metodolgica ao consequencialismo utilitarista de ndole marcadamente econmica na
realizao judicial do Direito Previdencirio, antecipar-se-ia um primeiro pensamento no
sentido de que a reao a tal modelo metodolgico deveria constituir um retorno tica
deontolgica, absolutamente ligada ao fundamento jurdico-normativo e sem qualquer
considerao aos resultados ou efeitos das decises judiciais. Mesmo porque quando se
lanaram as crticas ao consequencialismo econmico-utilitarista na realizao judicial do
Direito Previdencirio (5.1.1) parecia nada restar defesa da argumentao jurdica
consequencialista.
De fato, h uma forte suposio de que a alternativa entre formalismo e
consequencialismo no resolvida seno por uma disjuno excludente
630
. Mas a recusa de
submisso da racionalidade metodolgico-jurdica a um programa instrumental no
significa aceitar a reduo dessa racionalidade ao modelo que define o pensamento jurdico
segundo o esquema lgico-subsuntivo da determinao do Direito
631
.
O que demonstra a justia da deciso para o caso a proporo dos termos em que
solucionado o problema jurdico em relao aos resultados finais provocados pela
realizao do Direito na espcie. Trata-se de avaliar a justia da ponderao entre os
critrios da norma abstrata (intencionalidade normativa) e as exigncias do caso concreto
que reclama a adjudicao judicial (realidade problemtico-decidenda)
632
. No haveria
realmente uma constituio equitativa da norma para o problema concreto se no fossem
avaliadas as consequncias futuras da deciso, que consubstanciam, afinal, seu verdadeiro
significado sobre a vida dos indivduos e da comunidade.
De acordo com a conhecida dicotomia elaborada por Max Weber entre a tica da
convico (Gesinnungsethik), de carter deontolgico, e a tica da responsabilidade
(Verantwortungsthik), de ndole teleolgica
633
, parte-se aqui da concepo de que
tambm fundamental para a realizao judicial do Direito da Previdncia Social que se
tome em conta o resultado da deciso.

630


MACCORMICK, N. On legal decisions and their consequences. New York University Law Review, v.
58, May 1983, n. 2, p. 239-258 (242).
631


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 196.
632


de se lembrar que a adjudicao judicial deve ser considerada como a deciso judicial final que aplica
o Direito (a ltima aplicao judicial do Direito), concluindo o caso em qualquer nvel de hierarquia dos
rgos jurisdicionais.
633


WEBER, M. A poltica como vocao. In: _______. Cincia e Poltica: Duas Vocaes. Traduo de
Leonidas Hegenberg e Octany Silveira da Mota. So Paulo: Cultrix, 1993. p. 113.
234
Fala-se aqui, portanto, de uma perspectiva vinculada aos valores e ao sistema
normativo que se orienta pela tica da responsabilidade, no sentido de que o juiz
responsvel pelas previsveis consequncias de suas decises. As consequncias reais das
decises judiciais no devem ser imputadas dureza da lei, s contingncias econmicas,
ao mundo, tolice dos homens ou vontade de Deus, que assim criou os homens. Ao
contrrio, o agente deve entender que no pode lanar a ombros alheios s conseqncias
previsveis de sua prpria ao
634
. Afinal, Quem no se preocupa com o resultado de suas
aes simplesmente insano
635
.
Na obra em que expe as teses fundamentais de sua teoria da argumentao
jurdica, Legal reasoning and legal theory, publicada em 1978, Neil MacCormick
desenvolve interessante linha de investigao sobre a adoo de elementos
consequencialistas nos argumentos jurdicos oferecidos pela jurisprudncia anglo-saxnica,
concluindo, pelos casos que examina, que no apenas comum o emprego desse tipo de
argumento, mas que os juzes reconhecem que de fato devem levar essas questes em
considerao
636
.
No mbito da teoria do direito, todos parecem estar seguros de que alguma espcie
de consequencialismo tem alguma parte na argumentao, mas muito menos claro saber
que espcie e que parte
637
. Seguem-se as perguntas de MacCormick: Existe alguma sorte
de consequncia particularmente relevante para as decises judiciais? Por quais padres de
avaliao as consequncias devem ser sopesadas e julgadas melhores ou piores, aceitveis

634


WEBER, M. A poltica como vocao, p. 113-114.
635


VITA, A. de. O lugar dos direitos na moralidade poltica, p. 34.
636


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 195-206. Diversas so as crticas
lanadas teoria da argumentao jurdica de MacCormick. Uma boa sistematizao delas pode ser
encontrada na obra As razes do Direito, de Manuel Atienza (ATIENZA, M. As razes do Direito:
Teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy,
2003. p. 139-155). Ressalva-se, desde logo, que no se trata de assumir o conjunto de proposies dessa
teoria jurdica, seno aquelas que, nos termos aqui empregados, fundamentam a adoo de argumentos
consequencialistas, como se ver adiante.
637
John Dewey, um dos mais importantes filsofos americanos da primeira metade do sculo XX, sustentou
de modo original que o pensamento judicial segue uma lgica de procura e descoberta, de ndole
instrumental, de acordo com a qual as regras jurdicas e princpios so hipteses de trabalho, precisando
ser constantemente testadas em conformidade com o seu desempenho na aplicao a situaes
concretas. Essa lgica jurdica instrumental uma lgica relativa a conseqncias preferencialmente a
antecedentes, uma lgica de predio de probabilidades preferencialmente a uma de deduo de
certezas. (DEWEY, J. Logical Method and Law. Cornell Law Quartely., n. 10, 1924, p. 17, apud
GOLDING, M. Filosofia e teoria do direito. Traduo de Ari Marcelo Solon. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2010. p. 144. Ao lado dessa lgica de pesquisa e descoberta, existiria a lgica da
exposio, de ndole formal, que est em jogo quando juzes declaram aos outros as razes
justificantes das concluses a que eles podem ter chagado (sic) de outra maneira. Fundamentos so
oferecidos de maneira que a deciso no aparea como uma sentena arbitrria, e para que possa indicar
uma regra a ser usada em casos similares no futuro (GOLDING, M. Filosofia e teoria do direito, p.
144).
235
ou inaceitveis?
638
Em outras palavras, que responsabilidade deve o julgador-decidente
especificamente assumir, que conseqncias dever ele concretamente considerar?
639

Partindo da distino hartiana entre clear cases e hard cases, MacCormick
reconhece que nos primeiros o juiz comumente se reporta a regras de direito que no so
ambguas, valendo-se de uma justificao dedutiva de primeira ordem que pode ser uma
suficiente justificao
640
.
Mas nos casos difceis as regras jurdicas exigem interpretao e justificao de
ordem mais elevada. Em casos tais, a justificao dedutiva possvel apenas aps a
soluo do problema interpretativo, sendo necessria, portanto, uma justificao de
segunda ordem que mostra que a interpretao necessria. A justificao de segunda
ordem compreende dois elementos argumentativos: o primeiro pretende servir deciso
indicando que a regra interpretada de uma dada maneira apresenta consequncias
aceitveis (argumentao consequencialista); o segundo pretende servir deciso
demonstrando que a regra interpretada de um modo tal est em concordncia com o
sistema jurdico existente (argumentao pela coerncia ou coeso)
641
.
Na medida em que as decises jurdicas tratam do mundo real, fazendo-o no
contexto de todo o corpo do sistema de direito normativo, elas devem fazer sentido no
mundo e devem tambm fazer sentido no contexto do sistema jurdico
642
.
A justificao de segunda ordem envolve, pois, a verificao de possveis
deliberaes ou alternativas reciprocamente opostas, por meio da comparao de uma com
a outra, rejeitando-se aquelas que no satisfazem s exigncias de fazer sentido no mundo
e fazer sentido no contexto do sistema normativo.

638


MACCORMICK, N. On legal decisions and their consequences, p. 241.
639


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 203.
640


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 24. Contudo, como observa o
mesmo autor: No se pode dizer se o caso com que nos deparamos fcil ou difcil enquanto no
tivermos refletido sobre os princpios, bem como sobre a norma ou normas aplicveis primeira vista
(MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 302).
641


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 137.
642


Idem, p. 131. Em importante texto onde sustenta a fundamentalidade do direito Previdncia Social,
Marcus Orione expressa essencialmente essa conhecida ideia de MacCormick: A teoria do direito
constitucional, j se reconhece, tem um pouco de cincia da realidade e outra tanto de cincia normativa.
No se pode, no entanto, deixar que os elementos de cincia da realidade tomem conta por completo da
interpretao constitucional, sob pena de o aspecto normativo ser relegado a segundo plano. Da mesma
forma, para que a Constituio tenha fora normativa no basta uma interpretao meramente literal. Na
realidade, j dizia Konrad Hesse, a fora normativa da Constituio decorre da confluncia dos dois
fatores (realidade/norma) que a informam. (CORREIA, M. O. G. Os direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. In: CORREIA, M. O. G.; CORREIA, E. P. B. (Coord.). Direito Previdencirio e
Constituio, So Paulo: LTr, 2004. p. 25-43 (p. 38)
236
O primeiro elemento essencial da justificao da segunda ordem a argumentao
de natureza consequencialista. Ela surge do exame dos efeitos das alternativas decisrias e
mesmo at o ponto de examinar os tipos de deciso que teriam de ser tomados em outros
casos hipotticos que poderiam ocorrer e que se enquadrariam nos termos da
deliberao
643
. Tambm ela apresenta um carter intrinsecamente avaliatrio, pois
indaga sobre a aceitabilidade ou inaceitabilidade dessas conseqncias, demonstrando-se,
justamente por essa razo, ao menos em parte, subjetiva
644
.
O segundo elemento fundamental da justificao da segunda ordem o que diz com
a exigncia da deliberao fazer sentido no sistema jurdico enquanto corpo coeso e
coerente de normas cuja observncia garante certos objetivos valorizados que podem
todos ser buscados em conjunto de modo integral
645
.
Pela exigncia de coeso, por mais desejvel que seja uma deliberao a partir de
fundamentos consequencialistas ela no pode ser adotada se estiver em contradio com
alguma norma vlida e de carter obrigatrio do sistema
646
. A rejeio da deliberao
seria imposta, em tais condies, em razo de seu conflito insolvel com (a contradio
de) normas vlidas e estabelecidas
647
.
J a coerncia requer a consonncia da deliberao com um princpio racional que
possa explicar ou justificar o tratamento sugerido. A escolha entre os modelos ou padres
possveis deve oferecer soluo coerente com o sistema jurdico, traduzindo valores
inteligveis e mutuamente compatveis. A nova deliberao deve, pois, encontrar-se
coerente com o sistema jurdico, chamando suas diversas normas, em face dos casos
concretos, como manifestao dos princpios mais gerais: a exigncia de coerncia
atendida apenas at onde deliberaes novas oferecidas possam ser inseridas no mbito do
corpo existente do princpio jurdico geral
648
.

643


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 133.
644


Idem, p. 133-134. A marca subjetiva da anlise consequencialista reside na circunstncia de que Os
juzes, ao avaliar as conseqncias de possveis deliberaes opostas, podem atribuir pesos diferentes a
critrios diferentes de avaliao; podem divergir quanto ao grau de injustia percebida ou do
inconveniente previsto que resultar da adoo ou rejeio de uma determinada deliberao. Esse juzo
subjetivo leva relevncia dos fundamentos das preferncias de valor que moldam nosso raciocnio mas
que no so demonstrveis por ele (MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito,
p. 134).
645


Idem, p. 135.
646


Ressalve-se o que MacCormick denomina estratagema para a conciliao (entre as consequncias e o
sistema), isto , a possibilidade de se interpretar uma lei ostensivamente conflitante de modo a evitar essa
contradio.
647


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 138.
648


Idem, p. 136.
237
Na medida em que o teste da coerncia envolve reflexes sobre os valores do
sistema e uma vez que a argumentao consequencialista intrinsecamente avaliatria, as
duas argumentaes interagem e se sobrepem. Em outras palavras, existe um inter-
relacionamento necessrio entre os argumentos consequencialistas e o tipo de argumento
ditado exigncia de coerncia
649
.
O juzo quanto aceitabilidade das consequncias deve-se operar, portanto, em
consonncia com os valores ou princpios fundamentais do sistema jurdico, no havendo
nenhuma razo para que a avaliao das consequncias se d em termos de uma nica
escala, como, por exemplo, a escala benthamita de agregados supostamente mensurveis
de prazeres e dores
650
.
Tal pensamento se alinha ideia aqui sustentada de que a realizao do Direito
deve-se dar a partir de uma racionalidade preponderantemente comprometida com os
fundamentos axiolgico-normativos de um determinado sistema jurdico. Isso significa, de
um lado, recusar a adjudicao judicial formalista, apurada por meio de um raciocnio de
lgica formal correspondente a uma racionalidade fechada a valores. De outro lado, o
emprego da racionalidade material resiste instrumentalizao do Direito para a realizao
de objetivos sociais, polticos e econmicos convenientes em determinado momento
histrico, o que prprio do utilitarismo social. Isso porque a racionalidade instrumental,
orientando aes segundo metas ou objetivos comunitrios ainda que abarcados expressa
ou implicitamente pelo Direito vigente tambm fechada a valores.
Livre da perspectiva formal, a realizao judicial do Direito orientada pelos
resultados que reafirmam o conjunto axiolgico-normativo de um determinado direito
vigente. Deve-se buscar, portanto, segundo a tica da responsabilidade, as consequncias
externas da deciso que reforcem os princpios que aliceram o sistema jurdico.
Especificamente em relao problemtica previdenciria, cumpre investigar, na soluo

649


MACCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 142.
650


Idem, p. 134. Segundo Manuel Atienza, em trabalho publicado no ano de 1989 (MACCORMICK, N.;
BANKOWSKI, Z. Principles of statutory interpretation. In: SUMMERS, R. S.; MACCORMICK, N.;
BELL, J. Legal reasoning and statutory interpretation; Rotterdam lectures in jurisprudence; 1986-
1988. Jan van Dunn, Gouda Quint Bu Arnhem, 1989), Maccormick parece ter desenvolvido e
modificado um pouco a sua concepo da interpretao: Na sua opinio h trs nveis de interpretao:
o nvel semntico ou lingstico, o nvel contextual e o nvel valorativo e conseqencialista. Os
argumentos lingsticos tm prioridade no processo interpretativo, mas precisam ser complementados
com argumentos que estabeleam o contexto da interpretao, seja na dimenso diacrnica (argumentos
genticos ou histricos) seja no aspecto sincrnico (argumentos sistemticos em geral). A escolha final
entre interpretaes rivais ocorre de acordo com argumentos consequencialistas (ATIENZA, M. As
razes do Direito: Teorias da argumentao jurdica. Traduo de Maria Cristina Guimares Cupertino.
So Paulo: Landy, 2003. p. 151).
238
judicial do caso concreto, as consequncias que respeitam ou prestigiam o conjunto de
(normas-valores-princpios) que fundamentam ou justificam a existncia de um sistema de
proteo previdenciria.
importante, a esta altura, firmar-se a distino terico-poltica entre os padres
normativos que no se confundem com as regras (princpio e poltica) para, tambm a
partir da tese dos direitos de Dworkin, encontrar na associao entre argumentos de
princpio e argumentos consequencialistas um passo fundamental proposio do presente
trabalho. Diz Dworkin:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a
ser alcanado, em geral uma melhoria em algum aspecto econmico,
poltico ou social da comunidade (ainda certos objetivos sejam negativos
pelo fato de estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra
mudanas adversas). Denomino princpio um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma
exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da
moralidade
651
.
Quanto aos fundamentos essenciais da justificao poltica, os argumentos de
poltica justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso fomenta ou protege
algum objetivo coletivo da comunidade como um todo, ao passo que Os argumentos de
princpio justificam uma deciso poltica, mostrando que a deciso respeita ou garante um
direito de um indivduo ou de um grupo
652
.
A concesso de um subsdio para a indstria automobilstica ao argumento de que
ir acelerar o crescimento econmico seria, assim, um exemplo de argumento de poltica;
O argumento em favor das leis de acessibilidade das pessoas com deficincia a espaos
pblicos, segundo o qual eles tm direito igualdade de acesso, um argumento de
princpio.
Nos chamados casos difceis, quando a tarefa judicial no pode limitar-se
aplicao dos termos de uma regra de validade inquestionvel, aparentemente a deciso

651


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 36. Ou, como em outra passagem aponta Dworkin: Os
princpios so proposies que descrevem direitos; as polticas so proposies que descrevem
objetivos (DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 141).
652


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 129. Ou, em outra verso: Os argumentos de princpio
tentam justificar uma deciso poltica que beneficia alguma pessoa ou algum grupo mostrando que eles
tm direito ao benefcio. Os argumentos de poltica tentam justificar uma deciso mostrando que, apesar
do fato de que os beneficiados no tm direito ao benefcio, sua concesso favorecer um objetivo
coletivo da comunidade poltica (DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 452).
239
pode ser gerada tanto por argumentos de princpios, como por argumentos de poltica
(policy)
653
. Segundo a tese dos direitos, em sua feio normativa, os juzes devem usar
argumentos de princpio e evitar argumentos de poltica
654
. Mais do que isso, as decises
judiciais seriam caracteristicamente geradas por princpios, no por polticas
655
.
Embora realmente haja espao para uma atuao judicial fundada em argumentos
de poltica o captulo 4 foi dedicado todo ele anlise de um atuar jurdico instrumental a
repartio das funes democrticas prestar-se-ia como obstculo a essa postulao: os
juzes no so eleitos e, por no deterem conexes polticas de responsabilidade com os
cidados ou grupos de interesses, no devem criar o Direito politicamente, estabelecendo,
em seus gabinetes, compromisso entre objetivos e finalidades individuais em busca do
bem-estar da comunidade como um todo
656
.
Igualmente no seria apropriada ao Direito a imposio de um novo dever, criado
depois de determinado fato, apenas para melhorar a eficincia econmica global
657
. Da
mesma forma, no se deve aceitar o no reconhecimento de um determinado direito em
tese, existente no sistema jurdico ponderando sua existncia em face dos interesses de
uma determinada poltica econmica, como o desenvolvimento e fortalecimento de uma
economia capitalista.
De outra parte, o argumento de poltica no se submete de modo significativo
consistncia articulada, assim entendida a coerncia necessria entre os fundamentos
adotados por uma determinada deciso poltica e hipotticas decises futuras, de modo que
estas sejam compreendidas como uma sustentao da mesma poltica. De seu lado, um
argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular

653


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 131.
654


Idem, p. 452.
655


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 131. Seria mais apropriado referir que as decises
judiciais devem ser geradas por princpios, limitando a tese sua ndole normativa. Uma coisa o que os
juzes deveriam fazer e outra, distinta, aquilo que realmente fazem. Embora Dworkin levante os
argumentos de princpios como aqueles que so chamados pelos juzes na soluo dos casos difceis,
mais real soaria referir apenas que os juzes deveriam lanar argumentos de princpios, e no de
polticas. Assim tambm se d quando Dworkin sustenta no estarem os juzes submetidos a lobistas,
grupos de presso ou a cobranas do eleitorado (DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 133).
Isso porque j no mais possvel esconder a influncia da opinio pblica sobre a atuao judicial,
especialmente naquelas decises de maior repercusso social ou econmica. De outra parte, as principais
decises do Supremo Tribunal Federal cujos componentes, lembre-se, so escolhidos pelo Presidente
da Repblica no so isentas de sofrer diversos mecanismos de presso. o que se extrai do captulo 4
deste trabalho, acrescente-se. importante notar que se encontra neste sentido tambm a crtica de Kent
Greenawalt tese dos direitos (Policiy, Rights and Judicial Decision, Georgia Law Review, 11, 1.033-
1.035, 1977), que encontrou resposta de Dworkin no Apndice obra Levando os direitos a srio.
(DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 451-457).
656


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 133.
657


Idem, p. 151.
240
somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel com decises
anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para
tomar em circunstncias hipotticas
658
.
As decises, assim, parecem certas isoladamente, mas no podem fazer parte de
uma teoria abrangente dos princpios e das polticas gerais que seja compatvel com outras
decises igualmente consideradas certas
659
.
O modelo decisrio inspirado na tica utilitarista (argumento de poltica) no
satisfaz a exigncia de realizao do Direito como soluo de um problema concreto de
acordo com uma validade normativa vinculante. O decisivo, para a realizao do Direito,
so os fundamentos normativos em sua ligao com o caso concreto, e no os efeitos
empricos ou o impacto de determinado direito sobre as metas coletivas.
Na medida em que Os argumentos de princpio so argumentos destinados a
estabelecer um direito individual e os argumentos de poltica so destinados a
estabelecer um objetivo coletivo
660
, a colonizao dos primeiros pelos ltimos, tal como
se opera na viso utilitarista, implica a subordinao ou instrumentalizao dos direitos aos
objetivos.
Se o que est em jogo o direito de um indivduo ou grupo Previdncia Social e
no a convenincia de reafirmao de um determinado objetivo comunitrio ou de uma
dada poltica econmica , deve-se orientar o raciocnio judicial e a argumentao
jurdica que lhe corresponde segundo os princpios que fundamentam ou justificam a
existncia de um sistema essencial de proteo social. De fato, a interpretao no sistema
de segurana social uma interpretao essencialmente de princpios e [...] os princpios
revelam os conceitos constitucionais dentro de um patamar de unidade poltico-
-constitucional
661
.

658


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p 138. Isso no significa a ideia de universalizao em
abstrato da deciso concreta, isto , um juzo universalizante que no leva em considerao as
particularidades de cada caso. No demais deixar aqui registrado que a recente doutrina previdenciria
do Supremo Tribunal Federal oferece um caso exemplar de no observncia de consistncia articulada.
Efetivamente. No julgamento das aes revisionais de penso por morte, encerrado em 08.02.2007, a
Suprema Corte decidiu ser indevida a concesso ou reviso de benefcio previdencirio sem expressa
previso legal e sem a correspondente fonte de custeio total (RE 415.454). Pouco mais de seis meses
depois, em 30.08.2007, em sede de mandado de injuno, concedeu aposentadoria especial a servidor
pblico sem previso legal e evidentemente sem expressa previso legal da fonte de custeio sem que
nenhum dos componentes da Suprema Corte realizasse ligeira meno ao princpio do equilbrio
financeiro e atuarial (MI 721).
659


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 137.
660


Idem, p. 141.
661


CORREIA, M. O. G. Interpretao do direito da segurana social, p. 268.
241
importante reconhecer com Dworkin e MacCormick que a argumentao com
princpios no significa necessariamente uma justificao no consequencialista. Antes, nada
impede que consideraes consequencialistas sejam feitas a partir de um argumento de
princpio
662
. O que decisivo saber se, de acordo com o sistema normativo lido a partir
de seus princpios e igualmente do clculo das consequncias da deciso, o direito existe.
Se justifico a existncia de um direito por razes de justia ou equidade e em face das
consequncias de minha deciso, ento eu argumento por princpio. Se, porm, levo em
conta que a atribuio desse direito contribuir para um objetivo coletivo da comunidade
poltica, o argumento poltico.
A fundamentao da deciso judicial previdenciria deve ser baseada em
argumentos a partir de princpios, esses padres normativos que, consubstanciando
exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade, justificam ou
reclamam a existncia do direito Previdncia Social
663
.
Deve-se, alm disso, atentar para os efeitos externos da deciso naquilo que afetam
essas normas e exigncias de justia que se encontram a ela subjacentes, buscando, no caso
concreto, a soluo equitativa que reafirme o conjunto axiolgico-normativo que justifica a
individuao do objetivo poltico previdencirio.
A adjudicao judicial previdenciria no se deve dar pela via do utilitarismo
econmico, que implica a adoo de argumentos de poltica prprios de uma racionalidade
instrumental e que, por isso, escapa da pauta axiolgica que funda nosso sistema jurdico
de proteo previdenciria
664
.
A realizao judicial do Direito Previdencirio deve orientar-se por uma
racionalidade material aberta s exigncias de justia do caso concreto e, por isso,
igualmente aberta s consequncias externas da deciso. Com efeito, na defesa dos direitos
sociais, o juiz
deve atuar sabendo que, como cidado, a sua participao pode, em
diversos casos, provocar, ainda mais, o aumento dos excludos do
processo democrtico. Dentro desse contexto, pede-se um juiz que,

662


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 454-455.
663


Na mesma perspectiva, mas formulando-se por meio de uma proposio negativa: o juiz no deve
orientar-se a partir um raciocnio judicial instrumental que, expressa ou implicitamente, busca justificar a
deciso previdenciria naquilo que serve de fomento a um objetivo econmico, poltico ou social da
comunidade a ser alcanado (argumento de poltica).
664


O utilitarismo econmico pode, alis, fulminar qualquer possibilidade de desenvolvimento judicial do
Direito Previdencirio em tempos de suposta crise econmica, como demonstrado no captulo 4 deste
trabalho.
242
muitas das vezes, no conseguimos vislumbrar capaz de existir. A
postura tradicional, do juiz no envolvido e passivo, como mero
convidado de pedra do processo, no mais tolervel
665
.
Isso significa a recusa do mtodo positivista e da neutralidade que ele pretende
sustentar.
A partir do sculo XVIII, a emergncia do positivismo filosfico prope
condicionar o carter cientfico (no sentido moderno) das cincias sociais ou humanas aos
ideais de objetividade e neutralidade com resultados previsveis. O positivismo coloca as
cincias humanas ou sociais em um impasse: valerem-se do estatuto epistemolgico
prprio das cincias naturais, mediante adoo do mtodo correspondente, ou no terem
reconhecida sua cientificidade.
O pensamento filosfico positivista, quando absorvido para anlise das cincias
humanas, nos conduz pelas vias de uma neutralidade imaginria, pelo caminho do sujeito
isento e indiferente ao resultado do processo. o caminho em que o agente do
conhecimento considera o outro e seus direitos como objeto. um trabalho de coisificao
do humano. A ideia de neutralidade axiolgica, de sua vez, nitidamente vinculada
estabilidade da ordem, ao direito como um sistema ideal e continuidade das coisas do
modo como elas esto.
O problema que a tradicional imparcialidade do juiz intimamente conectada
perspectiva positivista de neutralidade, no processo de conhecimento, do sujeito em face
do objeto. De acordo com esta viso de mundo, o resultado o que , custe o que custar,
uma consequncia inafastvel do processo de investigao da verdade que teria contado
com a iseno do sujeito. A neutralidade do sujeito garantiria a correo do resultado tanto
quanto a neutralidade do juiz asseguraria a justia da sentena
666
.
Essa abordagem, evidentemente, irreconcilivel com a tica da responsabilidade
assumida neste trabalho. As consequncias importam.
De outra parte, as consequncias que merecem avaliao so aquelas que permitem
a deciso ter sentido no mundo sem deixarem de ter sentido no sistema normativo
(MacCormick). Os efeitos a serem avaliados e reafirmados pelo juiz so aqueles que se
revelam como cumprimento concreto dos fundamentos axiolgico-normativos do sistema
jurdico. Esses fundamentos normativos devero ser encontrados em princpios e no em

665
CORREIA, M. O. G. Teoria e prtica do poder de ao na defesa dos direitos sociais. So Paulo:
LTr, 2002. p. 83.
666


SAVARIS, J. A. Direito processual previdencirio. 2. ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 51.
243
metas ou objetivos polticos (Dworkin). Deve-se argumentar com os princpios no com
objetivos comunitrios , considerando as consequncias concretas que, de acordo com
esses princpios, reforam a reivindicao do direito. Deve-se argumentar com as
consequncias concretas no ignor-las , desde que considerando sua importncia para a
realizao dos princpios normativos que emprestam forma ao sistema jurdico e no para
o cumprimento de metas os objetivos coletivos.
Cabe ao juiz responder, assim, por consequncias que confirmem concreto-
-realmente o autntico sentido dos valores e do sistema normativo que o vinculam
667
.
No se limitando, dessa forma, racionalidade decisria estritamente apriorstica e
axiomtico-dedutiva sem considerao pragmtica das circunstncias concretas da
situao problemtico-decisrio o juiz deve navegar numa fundamentao normativa
material que garanta a consonncia prtica entre os fundamentos invocados e o contedo
normativo-concreto da sua realizao, fundamentao esta que situacional-
-pragmaticamente referida e assume-se constitutiva e concretamente responsvel
668
.
O raciocnio judicial deve considerar o problema concreto a decidir incluindo-se
as consequncias reais da deciso sobre os agentes envolvidos para atender s exigncias
de constituio equitativa da norma no caso concreto, orientando-se pelo conjunto de
valores fundamentais que inspiram a preservao previdenciria da pessoa humana em
condies decentes (os fundamentos axiolgico-normativos de nosso sistema de proteo
previdenciria) e pelas consequncias que reforam tais fundamentos.
Resta demonstrada, assim, a nica considerao dos efeitos da deciso aceitvel
pelo pensamento metodolgico-jurdico, na medida em que reconhece o direito com uma
tica de responsabilidade, atuando, porm, na imanncia intencional da juridicidade (da
axiolgica normatividade jurdica)
669
.
oportuno, ainda, fazer referncia aos nveis de racionalidade legislativa
estruturados pela teoria da legislao oferecida por Manuel Atienza, pois, em termos, so
aplicveis criao judicial do Direito. Isso se d especialmente em relao
racionalidade teleolgica e racionalidade tica.
Se se pretende implantar um projeto de legislao dirigido a realizar determinados
objetivos (racionalidade teleolgica), a racionalidade tica desempenha um papel

667


NEVES, A. C. Metodologia jurdica, p. 203.
668


Idem, p. 203-204.
669


Idem, p. 204-205.
244
importantssimo, controlando esses objetivos, colocando limites e mostrando o que no
legtimo a partir da perspectiva dos valores ticos
670
.
Com maior razo, na realizao judicial do Direito, as consequncias prticas de
uma deciso que devem ser avaliadas so aquelas que se revelam de acordo com o
conjunto de valores e normas jurdicas que estruturam o sistema jurdico. A racionalidade
material que se pretende impor tarefa de adjudicao judicial previdenciria coincide,
afinal, com a presena de exigncias ticas.
precisamente esse o espao para o consequencialismo judicial e tal substrato
terico serve de apoio ideia de que o juiz previdencirio responsvel pelos e deve
levar em considerao os efeitos externos provocados por suas decises.
Resta, porm, aproximar o anteparo metodolgico aqui sustentado da singularidade
problemtico-previdenciria, de modo a examinar que sorte de consequncias devem ser
avaliadas quando da adjudicao especificamente previdenciria. Isso implica investigar os
princpios (e no metas) que justificam e oferecem estruturao ao sistema jurdico
previdencirio
671
. Sero eles, ao final, que colocaro luzes sobre a natureza das
consequncias que devem ser avaliadas e, por fim, julgadas boas ou ms, aceitveis ou
inaceitveis.


6.2.2 A proteo contra a necessidade como o fundamento axiolgico-normativo do
sistema jurdico previdencirio


Definir as consequncias que podem e devem ser levadas em considerao na
realizao judicial do Direito Previdencirio pressupe anlise dos valores que
consubstanciam os princpios que fundamentam um sistema de proteo previdencirio.

670
Os valores ticos, finalmente, so as ideias organizadas em teorias ticas que permitem justificar os fins
legislativos, como a natureza, no caso do jusnaturalismo, a dignidade humana em uma concepo de tipo
kantiana, o consenso nas teorias contratualistas, e, pode-se acrescentar, a maximizao da utilidade da
teoria utilitarista. Cumpre registrar que so cinco os nveis de racionalidade legislativa de acordo com a
teoria de Atienza: a racionalidade lingustica, a racionalidade jurdico-formal, a racionalidade
pragmtica, a racionalidade teleolgica e a racionalidade tica (ATIENZA, M. Contribucin a una
teora de la legislacin. Madrid: Civitas, 1997. p. 39).
671


Que pode ser concebido o conjunto de normas previdencirias como um sistema jurdico
previdencirio j ponderou o Ministro do STF Carlos Ayres Brito, quando tinha no entrecruzamento de
princpios constitucionais ligados ao direito fundamental Previdncia Social um subsistema
constitucional (RE 415.454/SC, p. 1.111).
245
Com efeito, a partir dos valores que justificam ou reclamam a existncia de um
sistema de proteo previdenciria alcanam-se os princpios jurdicos que encerram tal
pauta axiolgica e a revestem de normatividade jurdica.
Qual dimenso da moralidade exige uma construo jurdico-institucional que
assegure direitos de Previdncia? Que princpios jurdicos corresponderiam a tais
exigncias?
Na perspectiva da teoria moral utilitarista a existncia de um direito Previdncia
Social justificada na medida em que o seu reconhecimento coopera e apenas enquanto
coopera para a maximizao do interesse da coletividade. Ainda que possa ser suscitado
que a tica utilitria recomenda a mitigao do sofrimento alheio, mesmo isso apenas se
deve dar enquanto for aceitvel de acordo com as exigncias de bem-estar geral e de
prosperidade da cidade, na forma percebida pelos agentes pblicos que, como
espectadores imparciais, agiriam por meio do recurso da identificao por simpatia,
para reconhecer os pressupostos necessrios para a maximizao da satisfao agregada
672
.
O reconhecimento de um direito previdencirio estaria, assim, condicionado ao fato
de contribuir para um estado de coisas mais vantajoso ou desejado, na perspectiva dos
interesses comunitrios. Sua justificao dar-se-ia por meio de um argumento de poltica,
como lembra Dworkin
673
.
Embora a Previdncia Social seja mais facilmente compreendida como um sistema
de despesas e como um fardo social ou econmico, sua existncia seria justificvel, ainda
assim, em razo dos efeitos positivos que propicia economia.
importante a percepo, neste sentido, de que no plano macroeconmico a
Previdncia Social apresenta diversos efeitos positivos de natureza estabilizadora. Tendo
por objeto o sistema de segurana social portugus, Ildio das Neves analisa essa temtica,
oferecendo hipteses perfeitamente vlidas para a realidade brasileira
674
.
De uma parte, a Previdncia Social um elemento estabilizador da produo:
De facto, a garantia de rendimentos substitutivos dos salrios dos
trabalhadores por via das prestaes concedidas permite que cada pessoa
mantenha um certo nvel de consumo de bens, o que evita rupturas
sensveis neste domnio, com efeitos em cadeia aos vrios nveis da
actividade econmica. No entanto, se o rendimento proveniente das
transferncias dos regimes de segurana social for transformado em
poupana, o que tambm acontece, sobretudo com os pensionistas, esse

672


RAWLS, J. A theorie of justice, p. 27.
673


DWORKIN, R. Levando os direitos a srio, p. 129.
674


NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social, p. 59.
246
facto acarreta as consequncias inerentes reintroduo desses valores no
mercado atravs dos investimentos produtivos
675
.
Por outro lado, a Previdncia Social um fator de estabilizao das relaes de
trabalho, pois a garantia de segurana econmica nos riscos sociais contribui para a
reduo da conflitualidade laboral e social, bem como para a continuidade da ligao dos
trabalhadores sua empresa e para a motivao do exerccio da respectiva actividade
676
.
Finalmente, um sistema de proteo previdenciria constitui um elemento
estabilizador da populao ativa no seu conjunto, uma vez que,
especificamente, pela promessa legal de atribuio de penses vitalcias
na velhice e na invalidez, facilita a passagem vida no activa, de forma
digna, dos trabalhadores que pela sua idade ou pelo seu estado de sade,
deixem de estar em condies adequadas continuao eficaz no
processo produtivo
677
.
Tambm seria um interesse social a ser maximizado o efeito benfico da segurana
social no domnio microeconmico, isto , nas famlias e em cada trabalhador
individualmente considerado:
So sobretudo efeitos de natureza psicolgica , ligados segurana
econmica e estabilidade pessoal proporcionadas pela segurana social,
susceptveis de evitar a angstia de um futuro incerto quando os efeitos
danosos dos riscos sociais atingem as pessoas, por vezes com particular
violncia
678
.
E em uma concepo bem feio utilitarista, j se entendeu que
o beneficirio troca uma fraco de patrimnio (contribuies pagas),
cuja utilidade marginal pode ser considerada relativamente pequena, por
uma utilidade importante (o recebimento das prestaes), caso o risco
social se concretize, ou por uma preciosa segurana psicolgica

675


CLAIR, P. M. La protection sociale. Paris: Masson, 1984, p. 156, apud NEVES, I. das. Crise e reforma
da segurana social, p. 60.
676


NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social, p. 59.
677


Idem, p. 60. Tambm neste sentido: A Segurana Social favorece o progresso econmico das mais
diversas formas. Desde logo, porque estimula o trabalho, tornando-o mais livre e menos dependente das
vicissitudes da vida profissional. Em segundo lugar, porque garante mais elevados rendimentos. Depois,
por constituir factor de equilbrio a nvel dos processos de migrao interna. Finalmente, porque protege
contra o prprio desemprego. Estes aspectos remetem para os efeitos subjectivos da Segurana Social
que no so, todavia, menos evidentes. o caso das conseqncias psicolgicas que esta tem sobre o
crescimento econmico, ao constituir factor determinante da motivao do trabalhador e, logo, da sua
produtividade (CABRAL, N. C. O financiamento da segurana social e suas implicaes
redistributivas. Lisboa: APSS, 2001. p. 41).
678


NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social, p. 60.
247
(decorrente da existncia do direito proteco) no caso de, para bem
dele, alis, o risco (doena, desemprego, invalidez) no se concretizar
679
.
Neste sentido, alis, a atribuio de direitos de previdncia atenderia ao que Ihering
chama utilidade duradoura, em contraposio utilidade transitria. O que til,
como bem apontado pelo jusfilsofo alemo, no se determina meramente conforme suas
conseqncias imediatas, diretas, mas simultaneamente, segundo os resultados ulteriores,
mediatos
680
. apenas aquilo que til a toda a sociedade duradouramente que realmente
pode ser considerado um bem. Isto , o resultado global de uma conjuno de efeitos,
quer pretritos, quer futuros, decide quanto ao carter til ou pernicioso de algo
681
.
Nada obstante, esse culto utilidade afirma o mnimo social e o combate pobreza,
mas na justa medida em que o bem-estar coletivo seja elevado ao mximo. Neste sentido,
os direitos humanos so engenhosos dispositivos para maximizar a utilidade ou promover o
bem-estar geral
682
. Afinal, o bem (aquilo que uma comunidade julga valioso e digno de ser
perseguido) definido independentemente do direito e ento o direito definido como
aquilo que maximiza o bem
683
.
A proposta de reforma previdenciria de Bentham (reforma poor law), com a
segregao dos pobres e uma economia paralela, o trabalho forado e a arquitetura
panptica de fiscalizao, vestes de altrusmo e boa vontade, tinha em seu seio a ideia
sempre primeira de justo enquanto bem
684
. Melhor para os pobres, segundo se avaliava,
mas especialmente til a todo o restante da sociedade que supostamente no mais veriam
as evidncias de desigualdade e injustia.
Por outro lado, o utilitarismo simplesmente esquece a questo de como o bem
comum em grau mximo deveria ser distribudo entre os envolvidos. Porque, Indiferente
diante dessa questo, ele admite at uma sociedade escravagista e uma sociedade de castas,
contanto que elas gerem o mximo bem comum para a coletividade
685
.
No se encontrar na teoria moral utilitarista, portanto, a necessidade de um sistema
previdencirio como resposta exigncia de um direito intrinsecamente valioso.

679


NEVES, I. das. Crise e reforma da segurana social, p. 60.
680


IHERING, R von. A finalidade do Direito, p. 130.
681


Idem.
682


KYMLICKA, W. Filosofia poltica contempornea, p. 32.
683


RAWLS, J. A theorie of justice, p. 24.
684


BRUNON-ERNST, A. Le panoptique des pauvres: Jeremy Bentham et la reform de lassistance en
Angleterre. Paris: Presses Sorbonne Nouvelle, 2007.
685


HOFFE, O. O que Justia?, p. 44.
248
Encontrar-se- a justificao do direito Previdncia Social mediante consideraes
de mrito? Seria o mrito um fundamento moral adequado para o direito preservao da
vida contra a necessidade pela ao da Previdncia Social ou, antes, tal direito apresenta
fundamento moral independente de avaliaes de mrito? Seria aceitvel condicionar os
direitos destinados preservao e manuteno da vida digna, como os servios de Sade,
a prestao de Assistncia Social ou a cobertura previdenciria, ao merecimento da
pessoa?
Se a resposta for afirmativa, determinados aspectos como o volume de contribuies
da pessoa Seguridade Social ou o tempo de registro em Carteira de Trabalho podero
influir no rumo da deciso judicial atinente a uma prestao de proteo social.
Por outro lado, se as avaliaes de mrito encontrarem espao preponderante no
sistema de distribuio de bens sociais de proteo pessoa humana, corre-se o risco de
acentuar a proteo social s pessoas que mais trabalharam formalmente, isto , aquelas
que foram relativamente bem-sucedidas profissionalmente, seja por sorte gentica, fortuna
sociofamiliar ou esforo prprio. Em outras palavras, corre-se o risco de focalizar as aes
previdencirias para as pessoas que menos necessitam.
Em contrapartida, as pessoas que jamais ingressaram no mercado formal de
trabalho ou que o fizeram por perodo insuficiente para qualquer cobertura previdenciria
tendem a ser percebidas como beneficirios que so apenas tolerados pelo sistema de
solidariedade social, pois nada de mrito ou significativo esforo pessoal apresentariam
para fazer jus a uma atuao da Previdncia Social. Tal considerao pode levar a um juzo
mais restritivo para a concesso das prestaes no contributivas, minando a
potencialidade protetora da Previdncia Social.
evidente a incongruncia, porm, em se valorizar o esforo pessoal que se
concebe na formalizao de uma atividade profissional sem a adoo de polticas
adequadas para reduzir os elevados nveis de desemprego que dificultam ao extremo a
sobrevivncia graas ao esforo pessoal
686
.
A distribuio de prestaes de proteo social de acordo com o mrito da pessoa
apresenta-se como um guia atrativo a nortear o pensamento do juiz na realizao do Direito
Previdencirio. Essa lgica aparenta ser ainda mais razovel quando o raciocnio judicial
no se desprende dos efeitos econmicos que as decises judiciais tm sobre o oramento
da Seguridade Social.

686


SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, p. 36.
249
Como j se teve oportunidade de expressar, quanto mais forte a sensao de
escassez de recursos, mais agudo o apelo responsabilidade do juiz, em termos
econmicos, na realizao do Direito da Previdncia Social. O carter de elevada
prudncia poder, ento, orientar o juiz no processo de tomada de deciso, levando-o a
identificar no mrito pessoal um critrio moral pretensamente aceitvel para a definio da
norma de deciso do caso concreto. Se consideraes meritrias forem articuladas para
exame de direito proteo social, o resultado ser uma seleo restritiva de hipteses de
atribuio de direitos, o que faz o critrio do mrito se aproximar do critrio da eficincia.
importante compreender que os bens sociais apresentam significados sociais e a
interpretao desses significados que aponta o caminho para a justia distributiva em
relao a esses bens
687
. Em outras palavras, Todo bem social ou conjunto de bens sociais
constitui, por assim dizer, uma esfera distributiva dentro da qual s so apropriados certos
critrios e acordos
688
.
No suficiente afirmar que os direitos de proteo social so assegurados aos mais
carentes independentemente da circunstncia de contriburem, esses direitos, para uma
determinada poltica governamental. necessrio mais do que reconhecer nos direitos de
previdncia um fim em si por concretizarem o mais alto valor moral (a garantia individual
de um estado compatvel com a dignidade da pessoa).
Mais do que tudo se impe reconhecer que esses direitos fundamentais, derivando
da crena no valor intrnseco igual de todas as vidas humanas, so assegurados
independentemente dos atributos e qualidades da pessoa. que a justificativa dos direitos
humanos tem a ver com noes de necessidade e no de mrito, porque, como to bem
escreve Vita:
Independentemente da sorte que a natureza e a sociedade lhe reservaram
ao nascer, e de seus mritos prprios em mbitos especficos de atividade,
cada pessoa tem o direito s liberdades, s oportunidades e aos recursos
necessrios para tentar fazer de sua vida a nica que lhe foi concedido
viver algo de significativo e que valha a pena ser vivido
689
.
Michael Walzer, em seu clssico Esferas da justia, afirma que o estreitamento do
elo entre necessidade e proviso liberta o processo de distribuio dos bens essenciais
vida e cidadania de fatores extrnsecos, como o mrito:

687


WALZER, M. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade, p. 10.
688


Idem, p. 23.
689


VITA, A. de. O lugar dos direitos na moralidade poltica, p. 11.
250
Essa a lgica intrnseca, a lgica social e moral da proviso. Quando a
comunidade se compromete a prover algum bem necessrio, deve
fornec-lo a todos os membros que dele precisam, em proporo s
necessidades. A distribuio ser limitada pelos recursos disponveis, mas
todos os outros critrios, alm da prpria necessidade, so considerados
distores, e no limitaes, do processo distributivo. E os recursos
disponveis da comunidade so simplesmente produtos do passado e do
presente, a riqueza acumulada de seus membros e no um excedente
dessa riqueza
690
.
Os direitos de segurana social correspondem no ao que as pessoas merecem em
termos de esforo, talento ou sua contribuio para a sociedade , mas ao que razovel
exigir da sociedade em que vivem para terem a possibilidade (efetivas oportunidades) de
fazerem algo de valioso de suas vidas, pressuposto de uma existncia condigna.
Tendo a vida humana como valor fundamental, a realizao judicial do Direito
Previdencirio implica vinculao a uma distribuio justa de bens materiais ou servios
sociais para as pessoas fazerem suas prprias escolhas e tentar realizar seus fins e
objetivos. Mas essa distribuio justa deve-se dar preponderantemente de acordo com a
necessidade, no de acordo com o mrito pessoal, e muito menos de acordo com as
exigncias de eficincia do sistema de distribuio prprio da tica utilitarista.
De outro lado, a necessidade deve ser compreendida em um sentido mais amplo
necessidade de recursos materiais que possibilitem a escolha e a realizao de objetivos
por uma vida digna de ser vivida , e no apenas em sua dimenso alimentar ou como
exigncias de sobrevivncia.
O equvoco de se pensar a finalidade da segurana social no suprimento apenas das
necessidades mais elementares tambm pode conduzir a uma deciso judicial restritiva,
especialmente quando intuitivamente se percebe que a pessoa j se encontra em condies
de prover a sua subsistncia. E tal como as consideraes de mrito, a avaliao das
necessidades a partir de uma perspectiva reducionista se aproxima das exigncias da
eficincia.
Mas as prestaes previdencirias no se destinam a manter as pessoas
sobrevivendo em um mesmo estado de coisas ou subsistindo em um quadro no qual o
excludo permanece alheio ao movimento de desenvolvimento social e sem condies reais
de buscar sua independncia e exercer efetivamente a liberdade.
imprpria, denunciava Marx, a reduo que [se] faz das necessidades do
trabalhador manuteno indispensvel e miservel da vida fsica e da sua atividade ao

690


WALZER, M. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade, p. 100.
251
mais abstrato movimento mecnico, como se alm delas no tivesse mais necessidades,
quer de atividade, quer de prazer
691
.
Essa reduo implica considerar como padro e, sem dvida, padro universal
(porque se aplica massa dos homens) a vida mais pobre possvel, fazendo do trabalhador
um ser despojado de sentidos e de necessidades, da mesma maneira que transforma a sua
atividade em simples abstrao de toda a atividade
692
.
Tudo o que vai alm dessa necessidade superabstrata, acrescenta Marx, tende a ser
considerado como luxo e todo luxo do trabalhador tende a ser considerado como
reprovvel: O trabalhador deve apenas ter o que lhe necessrio para querer viver e deve
querer viver unicamente para isso ter
693
.
Marx procurou demonstrar que a proviso das necessidades do trabalhador eram
reduzidas necessidade de o manter durante o trabalho, de modo a assegurar que a
categoria dos trabalhadores no se extinguisse. A desumanizao do trabalhador
transparecia no significado do salrio manuteno de um instrumento produtivo ,
assemelhando-se ao leo que se aplica a uma roda para mant-la em movimento
694
.
O produto do trabalho que pertence ao trabalhador a parte mnima e
absolutamente indispensvel para ele subsistir como trabalhador, no como homem, e para
originar a classe aprisionada dos trabalhadores, no a humanidade
695
.
As prestaes previdencirias devem ser compreendidas em seus devidos termos,
sendo importante afirmar, ainda que tal possa parecer bvio, que elas buscam muito mais
do que o suprimento das necessidades animais de subsistncia
696
.
Para se realar a importncia do direito segurana social no raro o apelo ao
argumento de que ela busca atender na expresso de Amartya Sen a liberdade bsica

691


MARX, K. Manuscritos econmico-filosficos. Traduo de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret,
2006. p. 151.
692


Idem.
693


Idem, p. 152.
694


Idem, p. 124.
695


Idem, p. 70.
696


mesmo sempre importante tomar em conta que as necessidades humanas no se limitam alimentao
e higiene, o que era sempre lembrado por Marx, em toda sua eloquncia. Torna-se evidente que a
economia poltica considera o proletrio, ou seja, aquele vive, sem capital ou renda, apenas do trabalho e
de um trabalho unilateral, abstrato, como simples trabalhador. Por conseqncia, pode sugerir a tese de
que ele, assim como um cavalo, deve receber somente o que precisa para ser capaz de trabalhar. A
economia poltica no se ocupa dele no seu tempo livre como homem, mas deixa este aspecto para o
direito penal, os mdicos, a religio, as tabelas estatsticas, a poltica e o funcionrio de manicmio
(MARX, K. Manuscritos econmico-filosficos, p. 72).
252
de sobreviver, combatendo a subnutrio que pode afetar um universo de pessoas
vulnerveis e prevenindo que elas passem a vida lutando contra uma doena evitvel
697
.
Mas esse argumento corresponde apenas a uma parcela, ainda que substancial, do
escopo da Previdncia Social. Para alm disso, h uma pretenso de se reconhecer o
respeito pela dignidade humana enquanto qualidade integrante da condio humana
698
,
conferindo-lhe os recursos necessrios dinheiro, servios de sade, reabilitao,
reeducao para sua proteo e integrao comunitria. H um propsito genuinamente
constitucional em romper, como pretende Walzer, a lgica da dependncia e da
passividade da pessoa auxiliada pelos esforos sociais
699
.
Tambm por meio da Previdncia Social os indivduos devem ter acesso a
oportunidades sociais adequadas e reunirem, assim, reais possibilidades de moldar seu
prprio destino.
Para isso, poderia sugerir Amartya Sen, indispensvel reconhecer em um
benefcio previdencirio e mesmo uma prestao da Assistncia Social seu papel
constitutivo de um desenvolvimento alcanado pela expanso de liberdades substantivas as
quais incluem capacidades elementares ter condies de evitar privaes como a fome,
a subnutrio, a morbidez evitvel e a morte prematura, bem como as liberdades
associadas a saber ler e fazer clculos aritmticos, ter participao poltica e liberdade de
expresso etc que iro contribuir para a capacidade geral de a pessoa viver com mais
liberdade, objetivo primordial do desenvolvimento e tambm seu principal meio
700
.
De fato, a partir da inspirao kantiana da igualdade intrnseca entre todos os seres
humanos pode-se perceber, com Sen
701
, que h duas formas distintas de liberdade: a
liberdade de agncia (liberdade de fazer escolhas e de agir de acordo com as convices) e
a liberdade de bem-estar, a qual tem a ver com as oportunidades efetivamente disponveis

697


SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, p. 29.
698


Referindo-se lio de Gnter Drig, escreve Ingo Sarlet que a dignidade, como qualidade intrnseca da
pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal
e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada
pessoa ser titular de uma prestao a que lhe seja concedida a dignidade (SARLET, I. W. As dimenses
da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e
possvel. In: SARLET, I. W. (Org.). Dimenses da dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 13-44 [p. 19]).
699


WALZER, M. Esferas da justia: uma defesa do pluralismo e da igualdade, p. 124. De fato, os titulares
de benefcios das redes de segurana social no precisam ser vistos sobretudo como beneficirios
passivos de engenhosos programas de desenvolvimento (SEN, A. Desenvolvimento como liberdade,
p. 26).
700


SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, p. 55-57.
701
SEN, A. Well-being, agency and freedom (The Dewey Lectures 1984). The Journal of Philosophy,
v. LXXXII, p. 185-221, 4 April 1985.
253
para uma pessoa escolher entre diferentes atividades e formas de vida (esta a forma de
liberdade que os direitos econmicos e sociais tm por meta assegurar)
702
.
A segunda forma de liberdade diz respeito especificamente s oportunidades de
vida e aos benefcios que determinada sociedade oferece a cada um de seus membros e
que corresponde ao que razoavelmente eles podem exigir dessa sociedade para que
tenham a possibilidade de fazer algo de valioso de suas vidas. Isso porque a liberdade de
fazer escolhas supe que certos benefcios sejam assegurados a todos de maneira a fazer
existir um leque mnimo de alternativas aceitveis para o agente
703
.
A satisfao de necessidades fundamentais, como exigncia do direito vida e
dignidade humana, , por essas razes e nestes termos, o fundamento axiolgico do sistema
jurdico previdencirio
704
. O princpio da proteo contra a necessidade efetivamente
melhor compreendido luz das exigncias de dignidade humana e, para o propsito de
melhor definir o presente argumento, mostra-se aceitvel o seguinte aporte de Ingo Sarlet:
tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e
da vida em comunho com os demais seres humanos
705
.
O critrio central para a atribuio de direito de proteo social , portanto, o da
necessidade reclamada pelos direitos fundamentais vida e dignidade da pessoa, isto ,

702
VITA, A. O lugar dos direitos na moralidade poltica, p. 12.
703
Idem. Em outras palavras, se consideramos que o bem-estar de cada pessoa tem valor e um valor igual,
ento precisamos admitir que no mnimo cada pessoa, para dispor de pelo menos algum leque de escolha
entre atividades e formas de vida diversas, tem o direito a ser adequadamente nutrida, educada, a ter sua
sade tratada com o cuidado necessrio e a ser amparada pelos demais no caso de ser portadora de
deficincia fsica ou mental, em situaes de desemprego involuntrio e na velhice (VITA, A. de. O
lugar dos direitos na moralidade poltica, p. 14).
704


Como assume o Tribunal Constitucional Federal alemo, a dignidade humana apresenta-se como o valor
jurdico mais elevado, o fim supremo de todo o Direito dotado de carter pr-positivo (HBERLE, P. A
dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, I. W. (Org.). Dimenses da
dignidade: ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 89-152 [p. 99]).
705


Aceitvel desde que integrado pela nota de rodap acrescentada pelo constitucionalista gacho: Como
critrio aferidor do que seja uma vida saudvel, parece-nos apropriado utilizar os parmetros
estabelecidos pela Organizao Mundial da Sade, quando se refere a um completo bem-estar fsico,
mental e social, parmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no mbito da comunidade
internacional, poderia igualmente servir como diretriz mnima a ser assegurada pelos Estados
(SARLET, I. W. As dimenses da dignidade da pessoa humana, p. 37).
254
uma necessidade no sentido amplo que deriva da exigncia de que cada pessoa tenha uma
existncia condigna. A Previdncia Social existe para a pessoa humana, para assegurar-lhe
a existncia, promover-lhe a dignidade, para socorrer-lhe na necessidade e ampliar-lhe,
pelo princpio da igualdade, as reais condies de exercer a liberdade
706
. O mrito assume
um papel perifrico, limitado ao razovel cumprimento dos encargos normativos que
condicionam o exerccio do direito. A eficincia o instrumento para a mais adequada
proviso comunitria, colocada a servio do objetivo de suprimento das necessidades da
vida.
Identificar no critrio da necessidade o elemento fundamental a justificar a
atribuio de direitos previdencirios extremamente importante para a reafirmao desses
direitos no momento da adjudicao judicial, dado que, tal como muito bem observa
Philippe van Parijs, uma prestao social no poder ser realmente instaurada se no for
percebida como justa, equitativa e eticamente aceitvel
707
. Ora, uma tal prestao no
poder ser percebida como justa se o critrio de justia distributiva for o mrito ou a
eficincia, e no a necessidade. E a consequncia dessa distoro a orientao do juiz a
uma soluo judicial restritiva de direitos.
Neste sentido, necessrio reconhecer que
nem sempre so suficientemente salientados, nem sequer lembrados, os
dramas e os sofrimentos, materiais e humanos, que representa para muita
gente a ocorrncia dos riscos ou acidentes sociais [...] Assim, fala-se mais
facilmente nas despesas com as prestaes do que no efeito benigno da
distribuio de rendimentos a que do lugar; salienta-se porventura mais
a ocorrncia de fraudes na doena e no desemprego dos que as
consequncias sociais positivas de ser assegurada proteco em situaes
que para algumas pessoas e famlias representam verdadeiras
calamidades; pe-se facilmente em relevo o nus que representam os
encargos com os pensionistas e passa-se em claro o contributo que deram
para o desenvolvimento, as exigncias da sua liberdade e dignidade, bem

706
No clssico ensaio de Isaiah Berlin sobre os dois conceitos de liberdade (dicotomia entre liberdade
negativa e liberdade positiva), a liberdade negativa apresenta-se quando algum livre da interferncia
de qualquer pessoa em suas atividades. A liberdade nessa perspectiva individualista e bastante
questionada do homem que fundamentou Todo apelo em favor de liberdades civis e de direitos
individuais, todo protesto contra a explorao e a humilhao, contra o abuso da autoridade ou a hipnose
em massa dos costumes ou a propaganda organizada (BERLIN, I. Quatro ensaios sobre a liberdade.
Braslia: UnB, 1981. p. 140). De outra forma, o sentido positivo da palavra liberdade se origina no
indivduo ser seu prprio amo e senhor, com possibilidade de agir ou capacidade para verdadeiramente
realizar algo. As duas formas de liberdade se complementam quando se considera que o indivduo no
pode realmente exercer as liberdades individuais (propriedade, expresso, circulao) sem que as
condies para seu exerccio sejam criadas. A liberdade positiva no uma liberdade de, mas uma
liberdade para (BERLIN, I. Quatro ensaios sobre a liberdade, p. 142). A segurana social atua
tambm aqui, como baluarte de nossa civilizao para a insero moral do indivduo na sociedade.
707


PARIJS, P. V. Refonder la solidarit. Paris: Les ditions du Cerf, 1999. p. 13.
255
como a sua disponibilidade para o exerccio de actividade teis
sociedade e eventualmente prpria economia
708
.
De outra parte, inegvel que o sofrimento atinge a pessoa que passa pelo processo
de dessocializao progressivo e enfrenta o medo quanto subsistncia. Afinal, como
observa Cristophe Dejours, psiquiatra e psicanalista francs, especialista em psicologia do
trabalho, sabido que esse processo leva doena mental ou fsica, pois ataca os alicerces
da identidade
709
.
A indiferena est se tornando a face de nosso tempo, pois toda sociedade se
transformou qualitativamente, deixando de ter as mesmas reaes ao sofrimento,
adversidade e injustia. De fato, nenhum analista contesta a evoluo das reaes
sociais:
Evoluo que se caracterizaria pela atenuao das reaes de indignao,
de clera e de mobilizao coletiva para a ao em prol da solidariedade e
da justia, ao mesmo tempo em que se desenvolveriam reaes de
reserva, de hesitao e de perplexidade, inclusive de franca indiferena,
bem como de tolerncia coletiva inao e de resignao injustia e ao
sofrimento alheio
710
.
A banalizao do mal que Dejours v na sociedade contempornea, na Frana, no
final do sculo XX, corresponde expresso banalidade do mal, empregada por Hannah
Arendt, que tinha por referncia o sistema nazista. Essa indiferena dor do outro tem a
ver com a atribuio da adversidade do desemprego e da excluso causalidade do
destino, causalidade econmica ou causalidade sistmica. o discurso economicista
que atribui o infortnio causalidade do destino, no vendo responsabilidade nem injustia
na origem desse infortnio. Haveria uma dissociao entre adversidade e injustia, sob o
efeito da banalizao do mal por aqueles que no so vtimas da excluso (ou no o so
ainda) e que contribuem para excluir parcelas cada vez maiores da populao, agravando-
-lhes a adversidade
711
.

708


NEVES, I. Crise e reforma da segurana social, p. 60.
709
DEJOURS, C. A banalizao da injustia social. Rio de Janeiro: FGV, 1999. p. 19. Tambm neste
sentido, Amartya Sen expressa que o desemprego e a consequente perda ou diminuio de recursos
para subsistncia condigna uma fonte de efeitos debilitadores muito abrangentes sobre a liberdade, a
iniciativa e as habilidades dos indivduos. Entre seus mltiplos efeitos, o desemprego contribui para a
excluso social de alguns grupos e acarreta a perda de autonomia, de autoconfiana e de sade fsica e
psicolgica (SEN, A. Desenvolvimento como liberdade, p. 35-36).
710


DEJOURS, C. A banalizao da injustia social, p. 23.
711
Idem, p. 20. oportuno anotar, a propsito, como a adeso causa economicista, que separa a
adversidade da injustia, no resultaria, como se costuma crer, da mera resignao ou da constatao de
256
justificado concluir, portanto, que as exigncias de justia do caso afastam a ideia
de uma aplicao do Direito de acordo com a lgica formal. Faz-se necessrio uma
constituio da norma, diante do caso concreto, segundo a ratio juris e a equidade. Se
esta a pretenso, os efeitos reais das decises judiciais devem ser levados em considerao.
Mas os efeitos que devem ser avaliados no so os econmicos, mas aqueles que se
relacionam com os fundamentos axiolgico-normativos do sistema jurdico da Previdncia
Social, destacadamente o princpio da proteo da pessoa contra o estado de necessidade.
O dado da realidade que mais importa a vida humana e suas possibilidades de
preservao digna em face do resultado jurdico da deciso. Deve-se atentar, portanto, no
apenas para o conjunto de normas, mas tambm para o caso concreto e, nele, para as
consequncias humanas da deciso previdenciria (para como as pessoas so afetadas em
sua esfera vital pela deciso). As consequncias humanas, insista-se, e no as
consequncias econmicas.
Essas so as consequncias que merecem avaliao no caso concreto
previdencirio, pois dizem respeito aos alicerces axiolgico-normativos que atribuem
fundamentalidade ao direito Previdncia Social, quais sejam: o direito vida, dignidade
humana e proteo social contra a necessidade, direitos fundamentais que expressam uma
ordem de valores que deve informar todo ordenamento jurdico e guiar a interpretao de
todas as suas normas
712
.
Essas deliberaes valorativas fundamentais do constituinte justificam aquela outra
que consagra o direito fundamental Previdncia Social e servem de alicerce, por isso, ao
sistema de Previdncia Social. A soluo judicial deve consistir, ento, no fruto de uma
prudente ponderao entre a intencionalidade normativa e as exigncias de justia do caso
concreto, reclamando-se tanto mais sensibilidade s reais consequncias quanto grave for
seu impacto sobre a esfera vital do indivduo. Nestes termos que se pode e deve falar de
um consequencialismo judicial previdencirio.

impotncia diante de um processo que nos transcende, mas funciona tambm como uma defesa contra a
conscincia dolorosa da prpria cumplicidade, da prpria colaborao e da prpria responsabilidade no
agravamento da adversidade social (DEJOURS, C. A banalizao da injustia social, p. 21).
712
Correto afirmar que uma vez definida a ligao dos direitos de previdncia aos princpios jurdicos que
lhe fundamentam ou justificam, possvel reconhecer o quanto aqueles se prestam para diminuir a
injustia social (injustias institucionais e entre os cidados), contribuindo decisivamente para a
erradicao da pobreza, a reduo de desigualdades sociais e regionais e a construo de uma sociedade
livre, justa e igualitria. um direito, assim, de extrema importncia social. Mas sua justificativa se
encontra na vedao do estado de necessidade, considerada esta no sentido amplo, como acima referido.
257
Talvez este seja o sentido dos critrios fixados no final da dcada de 1980 pela
Corte Suprema de Justicia de La Nacin, da Argentina, para interpretao especfica das
normas previdencirias, dentre os quais se pode destacar que Los jueces deben guiarse
con la mxima prudencia en la interpretacin de las leyes previsionales, especialmente
cuando el ejercicio de esa funcin puede conducir a la perdida de algn derecho
713
.
Essa proposio, acrescente-se, j era sondada quando se pensou a soluo de
eqidade com inspirao constitucional como pea fundamental para concretizao do
direito fundamental subsistncia pela proteo social e para tornar nossa realidade social
menos injusta
714
. Uma soluo equitativa, j se cuidava ento, centra-se na circunstncia
fundamental oferecida pelo caso concreto de que a deciso individual repercute
imediatamente na esfera vital da pessoa que pretende o recebimento de prestao
previdenciria
715
.

713
Os juzes devem guiar-se com a mxima prudncia na interpretao das leis previdencirias,
especialmente quando o exerccio dessa funo pode conduzir perda de algum direito (traduo livre).
De acordo com estudo de Carlos Alberto Etala, pode-se verificar uma verdadeira pauta de critrios para
interpretao da lei previdenciria, como: a) a interpretao das leis previdencirias deve-se dar
conforme a finalidade que elas buscam, o que impede fundamentar uma interpretao restritiva; b)
interpretao das disposies previdencirias conforme a finalidade essencial que com elas se persegue,
qual seja, a de cobrir riscos de subsistncia; c) a interpretao restritiva das leis previdencirias no se
compadece com a jurisprudncia da Corte que tem decidido que o essencial nesta matria cobrir riscos
de subsistncia; d) em matria de previdncia ou seguridade social essencial cobrir riscos de
subsistncia e velhice, pelo que no se deve chegar ao no conhecimento de direitos seno com suma
cautela; e) os conceitos utilizados pelo legislador nas leis de seguridade social devem interpretar-se
conforme a essncia e o sentido da instituio em jogo; f) as leis previdencirias que disciplinam regimes
especiais so de interpretao estrita; g) A Corte particularmente sensvel s questes presas garantia
dos direitos dos beneficirios dos crditos previdencirios (ETALA, C. A. Derecho de la seguridad
social. Buenos Aires: Astrea, 2002. p. 66-67).
714


SAVARIS, J. A. Direito processual previdencirio, 2008, p. 46.
715


E como j se teve oportunidade de expressar: Isso ainda deve ser compreendido em uma perspectiva
que no refm da linguagem matemtica para o direito. Os detalhes geomtricos da legislao
previdenciria podem levar a juzos de iniquidade, a situaes em que se desconsidera todo o histrico de
vida do trabalhador ou a necessidade real de proteo social. Pela tica positivista, teremos de decidir,
por exemplo, que o direito penso por morte de um menor absolutamente incapaz de ser negado
porque o bito ocorreu no dia seguinte ao da perda da qualidade de segurado do falecido trabalhador.
Tambm denegaremos a concesso de benefcio por incapacidade quando o laudo tcnico, revestido do
mito da objetividade da atuao pericial, precisa a data do incio da incapacidade para o momento
imediatamente posterior perda da qualidade de segurado. Igualmente recusaremos a concesso de
penso por morte ao dependente do segurado que faleceu um dia aps a perda desta condio, ainda que
ele tenha contribudo por 29 anos para a seguridade social. Uma soluo de equidade comporta, no caso
concreto, a flexibilizao dos requisitos milimetricamente estabelecidos para a atuao da proteo
previdenciria. Os pressupostos para a concesso de benefcios passam a ser vistos como diretrizes gerais, mas
no totalitrias. Tais pressupostos se legitimam para diminuir o risco moral do sistema previdencirio, isto , a
fragilidade do sistema em face de aes oportunsticas por parte de alguns de seus beneficirios (SAVARIS, J.
A. Direito processual previdencirio, 2008, p. 45). Deve-se evitar, com efeito, que as condicionantes
de acesso aos benefcios protetivos se tornem desproporcionais na prtica, de molde a iludir, sem razo
jurdica relevante, a eficcia protetora da Previdncia Social a uma pessoa que presumivelmente se
encontra destituda de recursos para subsistncia digna.
258
Nas hipteses de falta ou de reduo dos meios de subsistncia ou de aptido para o
trabalho que so presumveis em um problema concreto previdencirio , preciso levar-se
em considerao, na interpretao do Direito, as normas aplicveis na perspectiva do
sistema e seus valores fundantes, tanto quanto as exigncias de justia do caso concreto,
aqui inseridas as consideraes em relao s consequncias em termos de necessidade do
pretendente ao direito de previdncia.
Se certo que em toda matria, o inaceitvel, o desarrazoado constitui um limite
para qualquer formalismo em matria de direito
716
, o argumento de princpio, associado ao
que se pode chamar argumento consequencialista previdencirio que implica a
reafirmao dos princpios constitucionais previdencirios no caso , tem por inaceitvel a
privao de recursos de subsistncia para homenagear-se a forma, a letra da lei, a
maximizao de recursos pblicos ou qualquer outro interesse que se cogite consubstanciar
uma pretenso comunitria.


6.2.3 A ttulo de concluso da crtica dirigida jurisprudncia previdenciria do
Supremo Tribunal Federal


Pensa-se ter suficientemente examinado o problema do emprego da racionalidade
instrumental pelo Supremo Tribunal Federal em suas decises previdencirias utilitaristas
do incio do sculo XXI.
Para tanto, foi necessrio demonstrar que, de fato, as solues oferecidas pela Corte
Suprema nos casos (i) da preservao das regras transitrias do Regime Prprio dos
Servidores Pblicos, (ii) da revisional das penses por morte do Regime Geral da
Previdncia Social e (iii) da legitimao da exigncia de contribuies para a Seguridade
Social dos servidores pblicos inativos e pensionistas hospedavam, expressa ou
implicitamente, a essncia da tica utilitarista da maximizao dos recursos sociais. A tais
consideraes foi dedicada, de modo destacado, a segunda parte deste trabalho.
Isso no seria possvel, porm, sem que fossem estudados os contornos
fundamentais da teoria moral utilitarista e a anlise de como se faz comum a insero de
suas prescries ticas no processo de tomada de deciso judicial. A primeira parte deste

716


O desarrazoado pode resultar do ridculo ou do inadequado, e no somente do inquo ou do
ineqitativo (PERELMAN, C. tica e Direito, p. 436).
259
trabalho teve esse objetivo e foi, neste sentido, confortada pelas ponderaes levantadas no
captulo 5, quando tal proceder foi objeto de mais sistemtica crtica.
Reconheceu-se desde sempre que a demonstrao do emprego da tica utilitarista
nas decises judiciais no se faria de modo a atender ao postulado cartesiano da evidncia.
Isso porque, os
Juzes evidentemente fundamentam suas decises de forma a fazer
parecer que o resultado no caso mera extenso lgica de leis ou
doutrinas prvias. No entanto, em litgios importantes, onde o direito
parece faltar, essas fundamentaes, na realidade, padecem de falcia
lgica, porque, em verdade, o resultado muitas vezes depender de
premissas de valor inarticuladas, de um julgamento acerca do que
conveniente: Por trs da forma lgica jaz um julgamento acerca do valor
e da importncia relativos de fundamentos legislativos concorrentes
717
.
Assim que, em uma determinada conjuntura histrico-poltico-econmica, a
jurisprudncia previdenciria do Supremo Tribunal Federal passa a oferecer solues
judiciais orientadas s suas consequncias econmicas, mediante um juzo mais ou menos
implcito de que a crise oramentria da Previdncia Social estaria a encontrar seu ponto
timo.
Embora a verdadeira preocupao residisse na eficincia econmica dos sistemas
previdencirios, a fundamentao das decises se operou ao sabor da lgica formal e de
tradicionais e ultrapassados conceitos jurdicos, pelos quais se chegou sempre ao
mesmo resultado de no reconhecimento de direitos previdencirios ou de acrscimo de
deveres aos beneficirios. Espera-se ter demonstrado isso de modo satisfatrio.
Tambm se espera ter demonstrado a plausibilidade da tese de que a realizao
judicial do Direito Previdncia Social deve-se operar, segundo uma racionalidade
jurdica material, mediante uma ponderao entre a intencionalidade normativa (os
critrios da norma abstrata lidos a partir dos princpios que lhe fundamentam) e as
exigncias de sua constituio equitativa no caso concreto (incluindo-se aqui a anlise das
consequncias humanas da deciso). Isso expressa a sntese propositiva deste trabalho.
Impe-se, todavia, uma ltima tarefa. Ela diz respeito a uma pergunta que se
formulou anteriormente, qual seja: Teria sido, afinal, possvel ou exigvel, nos casos

717
A citao do pensamento de Oliver Wendell Holmes feita por Martin Golding (GOLDING, M.
Filosofia e teoria do direito, p. 109). Essa conexo entre o Direito e a Moral, pela qual as insuficincias
do texto normativo se abrem a juzos ticos, o caminho de chegada da tica utilitarista na tomada de
decises judiciais.
260
examinados, soluo judicial que se revelasse de acordo com a essncia material da
racionalidade jurdica?
No caso da preservao das regras transitrias do Regime Prprio dos Servidores
Pblicos, o Supremo Tribunal Federal saiu-se com o dogma da inexistncia de direito
adquirido a regime jurdico, como se o mundo do Estado do Direito no falasse de
segurana jurdica, proteo da confiana dos cidados e da boa-f que emprestam aos atos
do Poder Pblico, ou da proteo aos direitos previdencirios em formao
718
. A linha
assumida no presente trabalho alcanaria resultado distinto, reafirmando os postulados da
segurana jurdica e da segurana social contra a necessidade econmica.
No caso da revisional das penses por morte do Regime Geral da Previdncia
Social, a partir da perspectiva dos princpios que se ligam e se reforam pela
realidade da necessidade de subsistncia dos dependentes da Previdncia Social, encontrar-
se-ia caminho para juzo de extenso da nova norma de proteo mais eficiente aos
pensionistas j titulares do benefcio quando da edio da lei mais benfica
719
. So eles,
presumivelmente, os mais idosos e, por conseguinte, os mais vulnerveis. Se nenhum
argumento dos Ministros do STF logrou demonstrar logicamente que o invocado princpio
da precedncia do custeio seria atendido apenas no que toca elevao da penso por
morte para os novos beneficirios, no haveria justa razo para a discriminao em
desfavor de quem se presume em uma contingncia social adversa que resta agravada pela
idade avanada.

718
Sobre os fundamentos e manifestaes de proteo da segurana jurdica em geral e em matria
previdenciria, conferir: CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003. p. 261 e 339; SAMPAIO, J. A. L. Expectativa de Direito e Direito Adquirido
como Franquias e Bloqueios da Transformao Social. In: ROCHA, C. L. A. (Org.). Constituio e
segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 265-343 (p. 313); NEVES, I. das.
Crise e reforma da segurana social. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 131, 169 e 180; NEVES, I. das. Lei
de bases da segurana social comentada e anotada. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 100; SARLET, I. W.
O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 4, jul. 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 fev. 2006. SARLET, I. W. A eficcia do direito
fundamental segurana jurdica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de
retrocesso social no direito constitucional brasileiro. In: ROCHA, C. L. A. (Org.). Constituio e
segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 85-135 (p. 97-98); TOLEDO, C.
Direito adquirido e Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Landy, 2003. p. 192-193.
719
No sentido da reafirmao dos princpios constitucionais que justificam a proteo previdenciria
entendeu o Ministro Carlos Britto quando votou pela igualdade seja porque as relaes de previdncia
consubstanciam direitos sociais que, quanto mais adensados, mais concretizam os dois precitados
fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (dignidade da pessoa humana e valores sociais do
trabalho), seja pelo carter alimentar das aposentadorias e penses (RE 415.454/SC, p. 1.121).
261
A orientao aqui sustentada j foi operada pelo Supremo Tribunal Federal quando
examinou a constitucionalidade de dispositivo (veiculado pela MP 1.523/96) que restringia
o cmputo do tempo de servio rural anterior a 24.07.1991, independentemente de
contribuio, apenas para a concesso de aposentadoria por tempo de servio de valor de
um salrio mnimo. Segundo a referida medida provisria, o trabalhador que pretendesse
contar o tempo para fins de aposentadoria calculada de acordo com o salrio-benefcio (de
acordo com as contribuies vertidas para o sistema, em ltima anlise) deveria indenizar o
tempo em que esta atividade no era compreendida pelo Regime Geral da Previdncia
Social. A Corte Suprema culminou por reconhecer que a norma em questo malferia o
princpio constitucional da uniformidade e equivalncia (CF/88, art. 194, pargrafo nico,
II). Segundo o entendimento do STF, a comunicao dos perodos de trabalho urbano e
rural revela-se claramente vinculada aos princpios da uniformidade e da equivalncia
entre os benefcios s populaes urbanas e rurais resultantes do mandamento constante do
pargrafo nico do art. 194 da Constituio, no devendo ser condicionada ao
recolhimento de contribuies previdencirias
720
.
No caso da legitimao da exigncia de contribuies para a Seguridade Social
dos servidores pblicos inativos e pensionistas, a nfase foi posta na circunstncia da novel
tributao implicar legtima relativizao dos direitos adquiridos e, de outra parte, no
contrariar o princpio da irredutibilidade do valor dos benefcios previdencirios.
Em se tratando de restrio de um direito subjetivo fundamental, fazia-se
necessrio, porm, o exame de sua legitimidade na perspectiva do postulado da
proporcionalidade
721
. Com efeito, a restrio de um direito fundamental, quando
justificvel para a realizao de bem, valor, ou interesse constitucional contraposto, no
pode ser admitida seno quando se evidencia que a medida adotada pelo legislador
indispensvel para a salvaguarda do bem coletivo constitucional, adequada quanto aos

720
ADIN (MC) 1664-0, Rel. Min. Octvio Gallotti, j. em 13.11.1997, DJ 19.12.1997.
721
Sobre a proporcionalidade como postulado constitucional a ser necessariamente observado por atos
normativos restritivos de direitos fundamentais, conferir: CIANCIARDO, J. El conflictismo en los
derechos fundamentales. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra EUNSA, 2000. p. 251-252;
SARMENTO, D. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens. Teoria dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 58; BONAVIDES, P. Curso de direito constitucional.
7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 396; ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 112, nota 84 e p. 114; MENDES, G. F. O
Princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras.
Repertrio IOB de Jurisprudncia, Caderno 1, 2 quinz./jul. 2000, n. 14/00, p. 361-372 (p. 371-372);
ANDRADE, J. C. V. Os Direitos fundamentais na Constituio de 1976. 2. ed. Lisboa: Almedina,
2001. p. 299; BARROS, S. T. O Princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade
das leis restritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 82; SCHFER,
J. G. Direitos fundamentais: proteo e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 108.
262
meios para alcanar o objetivo indispensvel que lhe emprestou fundamento e, ainda assim,
quando se justifica a compresso do direito fundamental meio necessrio em face do
peso da conquista coletiva.
O que se tem que no era necessria a imposio de contribuio para a
Seguridade Social pelos servidores pblicos inativos e pensionistas (restrio de parcela de
direito fundamental de natureza alimentar) ao tempo em que persiste no computada a
contrapartida contributiva da Unio na condio de empregadora do regime de previdncia
que instituiu. Da mesma forma, se uma parcela das receitas oramentrias
constitucionalmente afetadas Seguridade Social desvinculada de sua finalidade para ser
empregada em campo financeiro diverso, no se revela indispensvel a imposio de nova
contribuio para assegurar a manuteno das aes de Seguridade Social. Neste sentido,
uma alternativa tanto mais eficaz seria a observncia da destinao constitucional de tais
recursos sociais.
Poder-se-ia objetar, contudo, que em sendo realmente necessrio o aporte de outros
recursos para o financiamento da Seguridade Social, seria legtima a exao em anlise. A
questo no to simples assim. Demonstrada a necessidade de elevao de receitas, restaria
evidenciar, ainda, a necessidade de restrio do direito fundamental de previdncia. Nesse
caso, o princpio constitucional da equidade na participao do custeio (CF/88, art. 194,
pargrafo nico, V) constrangeria decisivamente o constituinte derivado (EC 41/03),
levando-o a encontrar, na perspectiva da justia tributria, outra opo de financiamento da
Seguridade Social que no a imposio de novo dever a quem, presumivelmente, se encontra
em uma contingncia de depender dos recursos de previdncia e em um processo de reduo
progressiva de capacidade produtiva. Em outras palavras, se for preciso o aumento de
receitas da Seguridade Social, os aposentados e pensionistas do Regime Prprio no devem
ser, necessariamente, os escolhidos para assegurar o fechamento de contas.
Com esses apontamentos pode-se concluir a crtica anteriormente antecipada s
decises do Supremo Tribunal Federal que foram analisadas neste trabalho: Era
perfeitamente possvel, era mesmo exigvel que, nos casos previdencirios examinados, a
soluo judicial se manifestasse de acordo com uma racionalidade jurdica material, nos
termos da tese aqui proposta.
Tal possibilidade s faz destacar que a Suprema Corte, escolhendo prestigiar uma
concepo instrumentalizadora do Direito, acabou mesmo por assumir as prescries
consequencialistas do utilitarismo econmico, com todas as fraquezas de sua teoria moral e
as inconsistncias terico-jusmetodolgicas que lhe so imputadas.
263
CONCLUSO


A sujeio da tica utilitarista fora normativa da Constituio constitui, talvez, a
ideia que informa a proposio central do presente estudo. Ao modo contingente do que
til ou conveniente em determinado tempo e lugar, de acordo com a percepo poltica de
quem se tem por um espectador imparcial, contrape-se eficcia axiolgico-normativa da
Constituio da Repblica, seus princpios mais gerais e seus objetivos mais fundamentais,
na perspectiva do juiz enquanto agente de poder realizador do Direito.
Mediante a tarefa hermenutica, o juiz no apenas diz a Constituio. Diz, mais,
quanto vale e a que serve essa Constituio.
O utilitarismo social hospeda a tese de que o juiz, na aplicao do Direito, deve
oferecer soluo cujo resultado traduza um estado mais vantajoso em termos de
maximizao de preferncias, interesses ou prosperidade da comunidade.
Quando h toda uma atmosfera de incontornvel crise econmica internacional e
correm rumores com urea de verdade, supostamente esclarecendo que as despesas sociais
se avolumam insustentavelmente com a manuteno de direitos-privilgios, intuitivo que
se deve salvar o patrimnio do povo, ainda que necessrio se torne o sacrifcio de
direitos de uma pessoa ou de um grupo
722
. No sem razo que se percebe impossvel
negar o carter imediatamente plausvel e atraente da teoria moral utilitarista
723
.
Em uma contingncia tal, a soluo utilitarista se mostra como uma sada de
convenincia. Importantes decises judiciais importantes porque com grande impacto na
realidade socioeconmico podem ser pensadas antes estrategicamente do que juridicamente.
Elas podem ser concebidas como um meio para a realizao do objetivo considerado til
socialmente.
Essa racionalidade instrumental impregnou algumas das mais importantes decises
previdencirias do Supremo Tribunal Federal, como logrou-se demonstrar ao longo deste

722
Para a sedimentao de tal linha de pensamento contribuiu decisivamente o contexto de uma poltica
sistemtica de retrao do Estado de Bem-Estar. O processo de reformas nos programas de Previdncia
Social empreendidas em nosso pas a partir da dcada de 1990 consubstanciou uma persistente poltica
de governo que coordena esforos para cortes de programas sociais. Ele se orienta de acordo com o que
Paul Pierson chama de lgica da retrao: as alteraes nos sistemas previdencirios situam-se em uma
atmosfera de austeridade fiscal, submetem-se convenientemente aos argumentos de crise do welfare state
e se valem de estratgias tpicas para reduo dos custos polticos para sua implementao. Tais reformas
so polidas por uma ideologia suficientemente capaz de fazer passar derrotas, por avanos e, reduo do
nvel de proteo social, por recuos estratgicos (PIERSON, P. Dismantling the Welfare State?
Reagan, Thatcher, and the politics of retrenchment. Cambridge: Cambridge University Press, 1994).
264
trabalho. O que mais causa impresso, contudo, so as vestes conservadoras de um mtodo
tradicional no apenas utilizado pela Suprema Corte para justificar suas decises
permeadas de argumentos consequencialistas poltico-econmicos, mas consagrado como
o mtodo jurdico de realizao do Direito da Previdncia Social, mtodo este que no
permitiria, pelas algemas da subsuno que impe, o reconhecimento de direito
previdencirio fora do texto.
Qualquer constituio da norma previdenciria no caso concreto, mediante juzo de
equidade ou interpretao a partir de princpios constitucionais poderia, nesta perspectiva,
ser reconhecida como violadora do princpio constitucional da precedncia do custeio. O
engenho hermenutico que logrou unir coisas to distintas fruto da tese reconhecida pelo
Supremo Tribunal Federal no emblemtico caso das aes revisionais das penses por
morte.
O resultado hermenutico chancelado pela Suprema Corte somente possvel de se
alcanar, porm, quando se pensa o Direito como instrumento de uma determinada
poltica, bem ao feitio da anlise econmica do Direito. Determina-se de antemo o
resultado mais conveniente, luz da perspectiva consequencialista do utilitarismo para, em
um momento que se confunde com o primeiro, conferir ao resultado uma argumentao
compatvel com as exigncias do discurso jurdico. Reveste-se, assim, o argumento de
poltica com uma forma metodolgica conservadora, no jogo dos mitos de Montesquieu.
Mas ainda que o cenrio econmico fosse, de fato, to crtico, mesmo que a
Seguridade Social no fosse superavitria como o , ou que os recursos sociais destinados
s aes de sade, assistncia social e previdncia no fossem desviados de sua finalidade
constitucional para repousarem em qualquer outra rubrica oramentria, em suma, ainda
que a ideologia da crise da Previdncia Social correspondesse a uma realidade e este
trabalho esforou-se em demonstrar que tal no ocorre , inaceitvel perceber o Direito
apresentando oferendas ao altar da utilidade.
algo assim que tinha em considerao Konrad Hesse quando expressou a clebre
noo de que no em tempos tranquilos e felizes que a Constituio normativa v-se
submetida sua prpria de fora, mas nas situaes de emergncia, nos tempos de
necessidade
724
.

723
RAWLS, J. A theorie of justice, p. 26.
724
HESSE, K. A fora normativa da Constituio, p. 25.
265
Armado com esse pensamento e buscando uma sada para o predomnio
metodolgico de extrao conceitualista-utilitarista, este trabalho buscou reafirmar a tradio
evolutiva da jurisprudncia previdenciria em nosso pas e isso foi realizado a partir de
duas frentes fundamentais.
De um lado, destacando-se a sustentao terica de tal tradio. Para este fim
corroborou o aporte da hermenutica filosfica gadameriana, vertente filosfica que
recuperou a aplicao como momento integrante da compreenso. A superao do
formalismo positivista se d, portanto, com a reabilitao metodolgica do caso concreto
e suas exigncias de justia na problemtica da interpretao da norma. A equidade no
uma liberalidade pautada pelo maior ou menor grau de compaixo do juiz previdencirio.
uma exigncia terico-metodolgica fundamental.
De outro lado, forrando-se tal tradio contra as contingncias dos interesses
polticos hegemnicos ou dos caprichos econmicos, no objetivo de se permitir prosseguir
a arte de constituio equitativa da norma previdenciria no caso concreto. A deciso
judicial que se pretenda inserida no contexto de um Estado de Direito no deve ignorar os
fundamentos axiolgico-normativos do sistema jurdico que se prope a concretizar no
caso concreto. A adjudicao judicial no deve ser produto de uma ponderao poltica do
que se pensa conveniente para as partes ou para a comunidade. A instrumentalizao do
Direito com vistas maximizao de uma determinada utilidade ou interesse significa o
abandono, pelo pensamento jurdico, da racionalidade material que empresta legitimidade a
qualquer ordem jurdica.
A superao do utilitarismo se d, nessas condies, pela reafirmao da
racionalidade material como norte a orientar a realizao judicial do Direito, significando o
comprometimento com os fundamentos primeiros de um sistema jurdico, com os
princpios que permitem compreender a trama normativa que, nada obstante, somente se
revela aperfeioada no caso concreto. Pelos princpios ao caso, sem se desconsiderar os
efeitos reais da aplicao judicial do Direito, para que a deciso tenha sentido no mundo,
mas apenas os efeitos cuja promoo fazem a deciso judicial ter igualmente sentido no
sistema.
Sendo uma mediao entre a pretenso da norma e a realidade do caso concreto, a
realizao judicial do Direito Previdencirio deve voltar-se para o reconhecimento e a
promoo de uma especial consequncia: a proteo ou no de uma pessoa que se
presume encontrar-se em uma contingncia de necessidade. Em outras palavras, o dado da
realidade que mais importa a vida humana e suas possibilidades de preservao digna em
266
face do resultado jurdico da deciso. Essa consequncia relaciona-se diretamente com o
fundamento axiolgico-normativo do sistema jurdico previdencirio que , justamente, a
proteo contra a necessidade.
O argumento da proteo contra a necessidade, justificador dos princpios
constitucionais previdencirios fundamentais, consubstancia uma legtima adoo de
consideraes consequencialistas em matria previdenciria, isto , uma orientao para a
constituio da norma no caso, mediante juzo equitativo.
O consequencialismo judicial previdencirio aceitvel apenas nestes termos. E,
nestes termos, momento integrante indispensvel da constituio equitativa da norma no
caso concreto.
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