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FACULDADE EXPONENCIAL FIE Curso de Ps-Graduao (Lato Sensu) em Nvel de Especializao em Direito Pblico e Privado: material e processual

A AUTORIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E A TEORIA DO DOMNIO DO FATO

MICHELE ALVES CORREA RODRIGUES

CHAPEC, SC 2009

MICHELE ALVES CORREA RODRIGUES

A AUTORIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO E A TEORIA DO DOMNIO DO FATO

Monografia apresentada Faculdade Exponencial FIE, no Curso de PsGraduao (Lato Sensu) em Nvel de Especializao em Direito (pblico e privado): material e processual, sob orientao da Professora Daniela de vila Zawadzki como requisito parcial obteno do ttulo de especialista em Direito.

CHAPEC, SC 2009

AGRADECIMENTOS

Agradeo a Deus e ao meu anjo da guarda So Miguel Arcanjo, pela fora e pela iluminao recebida no decorrer da confeco do presente trabalho. Agradeo orientadora Daniela de vila Zawadzki e ao professor Jeferson Saccol Ferreira, pelos ensinamentos e pelo tempo que reverteram em meu auxlio.

Deve-se considerar que no h coisa mais difcil de fazer, de xito mais duvidoso e mais perigosa de conduzir, do que levar ao cabo a introduo de novas instituies legais, pois o reformador encontra inimigos em todos aqueles que das instituies antigas se beneficiavam e tbios defensores em todos os que das novas se beneficiariam. Tal tibieza deve-se, em parte ao temor dos adversrios, que tm as leis a seu favor, e em parte incredulidade dos homens, que no acreditam eficientes as coisas novas seno depois de v-las submetidas a firme experincia. NICCOL DEI MACHIAVELLI IL PRINCIPE

RESUMO

RODRIGUES, Michele Alves Correa. A autoria no direito penal brasileiro e a teoria do domnio do fato. 2009. Trabalho de concluso do Curso de Ps-Graduao (Lato Sensu) em Nvel de Especializao em Direito (pblico e privado): material e processual. Faculdade Exponencial FIE, Chapec, 2009. Orientao: Professora Daniela de vila Zawadzki. (INTRODUO) A teoria adotada pelo Cdigo Penal brasileiro no tocante ao conceito de autoria dentro do concurso de pessoas foi a teoria monista ou unitria. No havendo uma definio dos conceitos por parte do legislador, coube a doutrina essa tarefa. Mesmo aderindo teoria unitria, o legislador inseriu uma linha restritiva, fazendo uma referncia culpabilidade. Desse modo, a conduta do agente na ao delituosa ser analisada de acordo com o grau de reprovao para que no ocorram excessos ou injustias. O fato de a lei penal brasileira ter adotado a teoria unitria de autor, como regra, no significa que inibiu a introduo de outros critrios de distino entre autor e partcipe, transformando o modelo monstico da teoria unitria em um modelo diferenciador, admitindo o emprego de outras teorias mais recentes, como a teoria do domnio do fato, cujos postulados so inteiramente compatveis com a disciplina legal de autoria e participao no Cdigo Penal. A teoria do domnio do fato configura uma terceira via, ou seja, uma sntese entre a teoria objetiva e a teoria subjetiva de autor. Referida teoria define o autor como sendo aquele que possui o domnio do fato, tendo o poder de controlar a ao delituosa e de cess-la, se for o caso. Cabe ressaltar que no se trata de autoria mediata, embora haja muita semelhana entre ambas e algumas doutrinas a mencionarem como complementao daquela. Na teoria do domnio do fato os executores tm cincia da ilicitude de suas condutas e a realizam sob o comando ou chefia de uma pessoa, o dominador. Diferentemente na autoria mediata em que o executor no possui discernimento ou conhecimento da ilicitude da conduta, servindo apenas como mero instrumento do homem de trs (do autor mediato). (OBJETIVOS) Demonstrar que apesar das crticas existentes acerca desta teoria, seu reconhecimento no direito penal moderno fundamental, considerando que, atualmente, os crimes que mais incidem na orla criminal so aqueles cometidos por vrias pessoas, entre as quais, uma que domina toda a ao criminosa do grupo. (METODOLOGIA) A tcnica utilizada foi a pesquisa bibliogrfica, consistindo na anlise de legislao, doutrina, jurisprudncia, artigos cientficos e stios eletrnicos, utilizando-se no mtodo indutivo para formalizar o trabalho. (RESULTADO) O estudo proporcionou o aprendizado e formao de conhecimento acerca da autoria no direito penal, principalmente da aplicao da teoria do domnio do fato, a qual aceita pela grande parte da doutrina brasileira, tendo aplicao, inclusive, nos tribunais. (CONCLUSO) O cenrio atual da criminalidade est mudando. Os crimes contra a administrao pblica, o trfico ilcito de entorpecentes, o trfico de armas, de pessoas, a pedofilia, o crime organizado e a lavagem de dinheiro, por exemplo, esto sendo praticados por grupos ou bando organizados, e hoje so considerados a grande mazela da criminalidade pelos efeitos que geram populao. A razo da opo pela empresa criminosa est relacionada a vrios motivos, dentre os quais podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a informaes privilegiadas, o poder e o enriquecimento fcil e rpido. O mentor ou detentor do domnio, quem escolhe as vtimas, planeja as aes do grupo, financia e determina ordens a serem executadas pelos subordinados. Diante disso, verificou-se que a doutrina e a jurisprudncia esto aceitando e aplicando a teoria do domnio do fato para considerar autor do delito aquele que possui o controle e domnio da ao criminosa, embora no tenha executado materialmente nenhuma conduta tpica. Palavras-chave: Autoria. Participao. Teoria do Domnio do Fato.

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................... 08 CAPTULO I 1 CONCURSO DE PESSOAS............................................................................... 10 1.1 Teorias sobre o concurso de pessoas............................................................. 11 1.1.1 Teoria monista ............................................................................................. 11 1.1.2 Teoria dualista (ou dualstica)...................................................................... 13 1.1.3 Teoria pluralista............................................................................................ 14 1.2 Requisitos do concurso de pessoas............................................................... 15 1.2.1 Causalidade fsica e psquica....................................................................... 15 1.2.2 Pluralidade de participantes e de condutas.................................................. 17 1.2.2 Relevncia causal de cada conduta............................................................. 17 1.2.4 Liame subjetivo entre os agentes................................................................. 18 1.2.5 Identidade de delito.......................................................................................19 1.3 Autoria.............................................................................................................. 19 1.3.1 Teorias......................................................................................................... 20 1.3.1.1 Teoria unitria de autor ou do autor nico................................................. 20 1.3.1.2 Teoria extensiva de autor ou conceito extensivo de autor........................ 21 1.3.1.3 Teoria restritiva de autor ou conceito restritivo de autor............................ 21 1.3.1.3.1 Teoria objetivo-formal............................................................................. 22 1.3.1.3.2 Teoria objetivo-material.......................................................................... 22 1.3.1.4 Teoria do domnio do fato.......................................................................... 23 1.3.2 Autoria mediata............................................................................................. 23 1.3.3 Autoria colateral, incerta e desconhecida..................................................... 24 1.4 Co-autoria........................................................................................................ 25 1.5 Participao..................................................................................................... 26 1.5.1 Teoria da participao na culpabilidade....................................................... 27 1.5.2 Teoria do favorecimento ou da causao.................................................... 28 1.5.3 Princpio da acessoriedade na participao................................................. 28 1.5.3.1 Teoria da acessoriedade mnima............................................................... 29 1.5.3.2 Teoria da acessoriedade limitada.............................................................. 29 1.5.3.3 Teoria da acessoriedade extrema............................................................. 30 1.5.3.4 Teoria da hiperacessoriedade................................................................... 30 1.5.4 Formas de participao................................................................................ 31 1.5.4.1 Participao em cadeia.............................................................................. 31 1.5.4.2 Participao sucessiva.............................................................................. 31 1.5.5 Participao impunvel.................................................................................. 32 1.5.6 Participao de menor importncia.............................................................. 33 1.5.7 Cooperao dolosa distinta.......................................................................... 33 1.6 Concurso de pessoas nos crimes culposos.....................................................35 1.7 Concurso de pessoas em crimes omissivos.................................................... 36 1.8 Multido delinqente........................................................................................ 37 1.9 Circunstncias incomunicveis........................................................................ 38

CAPTULO II 2 TEORIA DO DOMNIO DO FATO...................................................................... 40 2.1 Casos de excluso da teoria do domnio do fato............................................. 46 2.1.1 A teoria do domnio do fato e os crimes omissivos....................................... 47 2.1.2 A teoria do domnio do fato e os crimes culposos........................................ 47 2.2 Orientao do Cdigo Penal sobre a teoria do domnio do fato...................... 48 2.3 Legislaes que abarcam a teoria do domnio do fato.................................... 50 2.3.1 Lei do Crime Organizado.............................................................................. 50 2.3.2 Lei dos Crimes Ambientais........................................................................... 51 2.4 Aplicao da teoria do domnio do fato nos Tribunais..................................... 55 2.4.1 Tribunal Regional Federal da 4 Regio....................................................... 55 2.4.2 Superior Tribunal de Justia......................................................................... 56 2.4.3 Supremo Tribunal Federal............................................................................ 57 CONSIDERAES FINAIS.................................................................................. 59 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS................................................................... 61

INTRODUO

A maioria dos tipos penais previstos na parte especial do Cdigo Penal Brasileiro, assim como na legislao extravagante, praticvel por uma s pessoa, so chamados crimes monossubjetivos. Por outro lado, h delitos que s podem ser praticados por vrias pessoas, para que ocorra a configurao, so os chamados crimes plurissubjetivos. Na atualidade, percebe-se a opo, cada vez mais crescente, da concorrncia de vrias condutas praticadas por sujeitos diferentes. A razo da opo pela empresa criminosa est relacionada a vrios motivos, dentre os quais podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a informaes privilegiadas, o poder, o enriquecimento fcil e rpido etc. O cenrio atual da criminalidade est mudando. Dos diversos tipos penais que assolam nosso pas, apenas nos crimes de menor potencial ofensivo est ocorrendo condenaes, as quais so aplicadas por juizados especiais criminais, cujo procedimento rpido e sem burocracia. Esses crimes, na maioria, so praticados por uma s pessoa, no havendo interesse ou razes para praticlos em grupo. Em contrapartida, os crimes contra a administrao pblica, o trfico ilcito de entorpecentes, o trfico de armas, de pessoas, pedofilia, o crime organizado e a lavagem de dinheiro, esto sendo praticados por grupos ou bando organizados, e hoje so considerados a grande mazela da criminalidade. So freqentes as denncias que ocorrem na mdia, nas quais, geralmente, apresentado o envolvimento de pessoas bem relacionadas, pessoas pblicas e at autoridades. Pessoas estas que deveriam dar o exemplo mostram-se envolvidas em esquemas de alta corrupo e desvio de verbas pblicas. a partir dessa colaborao conjunta que surge a problemtica no tocante a diferenciao das modalidades de co-delinqncia coletiva, que poder apresentar-se na forma de co-autoria, participao, autoria colateral, autoria mediata, entre outras.

A presente pesquisa far a apresentao doutrinria e jurisprudencial da Teoria do Domnio do Fato, criada em 1939, por Claus Roxin e ter como escopo demonstrar a viabilidade jurdica da ampliao do conceito de autoria como forma de combater a criminalidade organizada. Embora seja apresentado, mesmo de forma sucinta, o esqueleto do concurso de pessoas, o foco principal de anlise ser a teoria do domnio do fato no direito penal brasileiro. Pretende-se demonstrar que, apesar das crticas acerca desta teoria, seu reconhecimento no direito penal moderno fundamental, considerando que, atualmente, os crimes que mais incidem na orla criminal, so aqueles cometidos por vrias pessoas, entre as quais, uma que domina toda a ao criminosa do grupo. Esse mentor ou detentor do domnio, quem escolhe as vtimas, planeja as aes do grupo, financia e determina ordens a serem executadas pelos subordinados. No primeiro captulo ser apresentado o conceito de concurso de pessoas, com as respectivas teorias, requisitos, classificao e espcies de autoria. No segundo captulo ser apresentada a Teoria do Domnio do Fato, desde a sua origem at a sua efetivao nos tribunais brasileiros. Assim como as crticas doutrinrias existentes acerca de sua aplicao. Objetiva-se com a pesquisa demonstrar que atravs da teoria do domnio do fato os participantes dos ilcitos penais, mesmo no executando a conduta nuclear do tipo penal, podero vir a ser penalizados de forma merecida. Aquele que possui o domnio da situao, ao seja, o mandante, o chefe, esses sim devem ter a pena seno mais grave, ou ao menos reconhecido como autor, pois detm o controle de parar ou continuar a ao delitiva. A pesquisa foi baseada, eminentemente em pesquisa bibliogrfica, jurisprudencial e anlise de textos.

CAPTULO I

1 CONCURSO DE PESSOAS

Uma infrao penal pode resultar da ao isolada e exclusiva de uma pessoa, como pode resultar da conjugao livre de duas ou mais pessoas, ou at mesmo da adeso de uma pessoa conduta de outra. Quando ocorre esse ajuste de vontades, todo aquele que cooperou ou contribuiu de alguma forma para a prtica da infrao penal ser penalizado, na medida de sua culpabilidade, mesmo que, isoladamente, sua conduta no se constitua em delito. Deste ajuste de vontade, resulta o concurso de pessoas, tambm denominado pela doutrina, como concurso de delinqentes, concurso de agentes, co-autoria ou participao. O concurso de pessoas a ciente e voluntria participao de duas ou mais pessoas na mesma infrao penal. Um acordo de vontades para um fim comum, que a efetiva realizao do tipo penal, sendo dispensvel a existncia de um prvio ajuste entre essas vontades. O Cdigo Penal de 1940 estabelecia, em seu artigo 25, sobre a denominao pena da co-autoria que quem, de algum modo, concorresse para o crime, receberia as penas a ele cominadas. Procurava, desta forma, resolver a questo do concurso de pessoas partindo da teoria da equivalncia dos antecedentes, adotada para a apurao do nexo de causalidade. Igualava todos os antecedentes causais do crime, sem distino de tratamento entre os vrios integrantes da infrao penal. Entretanto, temos que observar que quando se rene vrias pessoas num acordo para a prtica delituosa, nem todos os integrantes colaboram de maneira equnime para o resultado final, no sendo justo, portanto, o tratamento dado pelo legislador, da poca, visto que, independentemente da importncia da colaborao que deu cada um no crime, todos sofriam a mesma penalidade.

Essa unio de esforos entre os agentes, com o objetivo de praticar uma infrao penal, traz consigo problemas de diferenciao das modalidades de delinqncia coletiva, uma vez que pode apresentar-se nas formas de concurso necessrio, co-autoria, participao, autoria colateral, entre outros. O concurso necessrio, oriundo dos crimes plurissubjetivos, por sua natureza intrnseca, s pode ser praticado por duas ou mais pessoas. Logo, no oferece dificuldade, pelo fato de que todos sero autores, ou melhor, todos sero co-autores uns dos outros. Citamos como exemplo os crimes de rixa (artigo 137 do CP) e bando ou quadrilha (artigo 288 do CP). Essas dificuldades, entretanto, se apresentam nos crimes passveis de serem praticados por um nico agente, ou seja, nos crimes unissubjetivos, posto que essa unio, em tais casos, d origem ao chamado concurso eventual de pessoas, disciplinado pelos artigos 29 e seguintes do Cdigo Penal. Para uma melhor compreenso da problemtica do contedo, sero apresentadas as teorias existentes no ordenamento jurdico acerca do tema.

1.1 Teorias sobre o concurso de pessoas

O concurso de pessoas ocorre quando, para o cometimento de uma mesma infrao penal, se verifica a unio de dois ou mais agentes. O problema que se tem percebido se, nesses casos, a conduta praticada em concurso constitui um ou vrios delitos. Vrias so as teorias que procuram resolver o problema da criminalidade coletiva. So elas: Teoria Monista, Teoria Dualista e Teoria Pluralista.

1.1.1 Teoria monista

A teoria monista tambm conhecida pela denominao teoria unitria ou igualitria da participao. Para essa concepo todo agente que contribui para

a produo de um resultado tpico, o causa em sua totalidade. Logo, dever por ele responder integralmente. No h distino entre as vrias categorias de pessoas. Todos so considerados autores ou co-autores do crime. Preferiu o legislador, quando da elaborao do cdigo penal, estabelecer que todos os participantes do crime seriam autores, evitando, desta forma, uma srie de questes que poderiam decorrer das definies de autores, partcipes, participao necessria, auxlio necessrio, auxlio secundrio, etc. A reforma penal de 1984, ao estabelecer no artigo 29 que: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (grifo nosso), d entender que continua agasalhando a teoria monista, visto que, a par da lei anterior, disps haver uma s infrao e que todos os envolvidos responderiam por ela. Todavia, foram constantes as crticas, sobretudo no tocante as decises injustas em face da teoria monista. Diante deste panorama, o legislador procurou regras precisas para abrandar seus rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participao. Bitencourt (2002, p. 377) corrobora no mesmo sentido:
[...] teoria monista ou unitria foi a adotada pelo Cdigo Penal de 1940 e segundo ela, no haveria qualquer distino entre autor, partcipe, instigao e cumplicidade. Assim, todo aquele que concorresse para a prtica do crime responderia por ele integralmente. Com a reforma penal de 1984, ela permaneceu acolhida pelo sistema brasileiro, entretanto, estabeleceram-se diferentes nveis de participao, de modo que todos os agentes responderiam pelo mesmo crime, mas na medida individual da sua culpabilidade, conforme prescreve o artigo 29, caput do Cdigo Penal.

Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 665) entendem que o simples fato do artigo 29 estabelecer que quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, no pode ser entendido que todos aqueles que concorrerem para o delito sejam considerados autores, mas sim, que todos estes tivessem, em princpio, a mesma pena estabelecida para o autor. Para os doutrinadores argentinos, a guarida de tal entendimento est na primeira parte do 2 do artigo 29, onde consta que se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste.

Bitencourt (2002, p. 378) escreve que a reforma penal de 1984:


[...] adotou, como regra, a teoria monista, determinando que todos os integrantes de uma infrao penal incidem nas sanes de um nico e mesmo crime e, como exceo, a concepo dualista, mitigada, distinguindo a atuao de autores e partcipes, permitindo uma efetiva dosagem de pena de acordo com a efetiva participao e eficcia causal da conduta de cada partcipe, na medida da culpabilidade perfeitamente individualizada. Os pargrafos do art. 29 aproximaram a teoria monista da teoria dualstica ao determinar a punibilidade diferenciada da participao.

Se num concurso de agentes o prprio cdigo prev a possibilidade de algum dos concorrentes ter querido participar de um crime menos grave do que o que efetivamente foi praticado pelos demais, est claro que no se pode admitir que o cdigo tenha adotado a teoria monista.

1.1.2 Teoria dualista (ou dualstica)

Pela teoria dualista, nos casos de condutas delituosas praticadas em concurso existem dois crimes: um para aqueles que realizam o verbo do tipo, a atividade principal ou a conduta tpica propriamente dita descrita no ordenamento jurdico, chamados de autores, e outro para aqueles que desenvolvem uma atividade secundria na infrao penal sem, contudo, conformar a sua conduta com o verbo nuclear descrito no tipo objetivo, so os chamados partcipes. No mesmo sentido preleciona Bitencourt (2002, p. 377):
A teoria dualstica h dois crimes configurados, um para os autores que praticam a conduta tpica prevista no sistema jurdico, e outro para os partcipes, que desenvolvem atividades secundrias. A teoria no se sustenta, porque o crime continua sendo um s e h casos em que a atuao do partcipe tem mais relevo do que a do autor.

Nesta teoria h distino entre as vrias categorias de pessoas (autor, partcipe, instigador, cmplice, entre outros), dependendo da conduta praticada para a incidncia do tipo penal. No foi adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro.

1.1.3 Teoria pluralista

A teoria pluralista de agentes corresponde a um concurso de aes distintas e, por conseguinte, uma pluralidade de infraes. Cada participante contribui com uma conduta prpria, com um elemento psicolgico prprio, motivo pelo qual existiro tantos delitos quantos forem os participantes do fato delituoso. Cada agente envolvido comete uma infrao prpria e autnoma. Bitencourt (2002, p. 377) preleciona que para a teoria pluralista a cada participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular. A falha apontada pela doutrina para esta teoria, reside no fato de que as condutas de cada um dos agentes envolvido na infrao penal, no so e nem podem ser consideradas autnomas, pois se convergem para uma ao nica com objetivo e resultado comum. Capez (2001, p. 310) sinaliza que o Cdigo Penal adotou a teoria pluralstica como exceo em algumas situaes especficas, como no artigo 29, 2, que se refere situao em que o agente quis participar de crime menos grave, denominada pela doutrina de cooperao dolosamente distinta. Outras excees teoria monista esto inseridas na parte especial do Estatuto Repressor. Como exemplo, podemos citar o crime de aborto, em relao gestante que consentiu com o aborto e quele que realizou as manobras abortivas, assim como no crime de bigamia, em que a pessoa j casada responde pelo artigo 235 caput e a solteira, pelo seu 1.1 Sobre a autoria h trs teorias que buscam demonstr-la: a restritiva, a extensiva e a teoria do domnio do fato, objeto principal de anlise deste trabalho. Tais modalidades sero apresentadas no decorrer desta pesquisa. Porm, em princpio, ser necessria uma abordagem sucinta, porm, completa, dos requisitos para a configurao de um concurso de pessoas para melhor compreenso do leitor.

Art. 235. Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena: recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. 1. Aquele que, no sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstncia, punido com recluso ou deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.

1.2 Requisitos do concurso de pessoas

A prtica de infraes penais em grupo ou em dupla tem se mostrado cada vez mais freqente nos dias atuais. Isto porque a diviso de tarefas facilita e garante o xito no empreendimento criminoso, alm de servir para garantir a impunidade, principalmente nos crimes praticados por organizaes criminosas e lavagem de dinheiro, onde cada integrante possui uma misso pr-estabelecida. Seja por tais motivos ou para satisfazer outros interesses pessoais dos criminosos, o fato que a co-delinqncia est presente e os seus problemas tem sido objeto de estudo, no sentido de dotar os intrpretes e operadores do Direito, de mecanismos seguros com os quais possam contar para uma aplicao justa e eficaz da pena ao caso concreto. Para a configurao do concurso eventual de pessoas indispensvel a existncia de elementos de ordem objetiva e subjetiva, alm de alguns outros requisitos que lhes complementam e aperfeioam, o que veremos a seguir.

1.2.1 Causalidade fsica e psquica

Embora algumas doutrinas no tragam este item como requisito para o concurso de pessoas, neste trabalho ser inserido como tal, pois entendo que se no ocorrer o vnculo objetivo (contribuio causal) ou subjetivo (conscincia da participao) o concurso de pessoas no estar caracterizado. Na questo do concurso de pessoas, a lei penal no distingue entre os vrios agentes de um delito. Em princpio, respondem por ele todos aqueles que concorreram para a sua realizao. A causalidade psquica (ou moral), ou seja, a conscincia da participao no concurso de agentes acompanha a causalidade fsica (o nexo causal).

O cdigo penal estabelece no seu artigo 25 que aquele que de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas. Ao lermos tal expresso, devemos concluir que esse agente deve estar consciente da sua participao no delito, bem como dever aderir, de forma voluntria, para que possa responder pelo resultado. Ser indispensvel, do ponto de vista objetivo, que haja nexo causal entre cada uma das condutas e o resultado, ou seja, dever haver relevncia causal de cada conduta, para que os agentes concorram para o delito e por ele sejam responsabilizadas. No entanto, a causalidade psquica to importante quanto causalidade fsica. A deciso comum para o fato significa a convergncia de idias, de conscincia e vontade para a sua realizao. Sendo imprescindvel o elemento subjetivo, traduzido na vontade e conscincia de participar da obra comum, verificou-se que o concurso de pessoas pode ocorrer desde a ideao at a consumao do delito, respondendo por ele, na medida de sua culpabilidade, claro, tanto o que ajudou a planej-lo, o que instigou, o que forneceu os meios materiais necessrios e o que atuou na sua execuo e consumao. O concurso de pessoas compreende no s a contribuio causal puramente objetiva, mas tambm a contribuio subjetiva, que em determinados casos, to importante quanto a contribuio material para a consumao do delito. Inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, no h que se falar em concurso eventual de pessoas. Analisamos o seguinte exemplo: se uma funcionria que objetivando favorecer a prtica de um furto na joalheira onde trabalha, deixa a porta da frente aberta, mas o ladro, usando uma chave falsa, pratica o furto entrando pela porta dos fundos; ou, ento, a mesma funcionria, por negligncia, deixa aberta a porta dos fundos da relojoaria durante noite, favorecendo, inconscientemente, a prtica de um furto. No primeiro caso, a conduta da funcionria no serviu ao autor do furto, posto que no teve eficcia causal. O furto foi realizado pelo ladro independente da ajuda da funcionria.

J no segundo caso, a conduta da funcionria teve eficcia causal, mas faltou o elemento subjetivo, visto que no aderiu, voluntria e conscientemente, a ao do marginal, no sendo punveis, em nenhum dos casos, a conduta da funcionria.

1.2.2 Pluralidade de participantes e de condutas

A pluralidade de participantes e de condutas o principal requisito do concurso de pessoas. Todos os participantes de uma infrao penal devero contribuir, livre e espontaneamente, para o seu resultado. Porm, sem fazer da mesma forma, nas mesmas condies e nem com a mesma importncia. Enquanto alguns dos agentes praticam o fato materialmente tpico, representado pelo verbo nuclear do tipo, outros se limitam a instigar, auxiliar ou induzir o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atpicos. No entanto, por obra da norma de extenso do concurso prevista no caput do artigo 29 do cdigo penal, a participao de cada um dos agentes e de todos contribui para a perfeio do resultado, razo pela qual, todos respondem pela mesma infrao penal.

1.2.3 Relevncia causal da conduta

indispensvel, do ponto de vista objetivo, que haja nexo de causalidade entre cada conduta e o resultado criminoso. Caso a conduta tpica ou atpica de cada participante no integre a corrente causal determinante do resultado, ser ela por si s irrelevante, como no exemplo da funcionria que deixou a porta da frente aberta e o ladro furtou pela porta dos fundos, ou seja, a conduta no ser capaz de aperfeioar o concurso.

Conclui-se, que nem todo comportamento caracteriza a participao, pois precisa ter eficcia causal provocando, facilitando ou estimulando a realizao da conduta principal.

1.2.4 Liame subjetivo entre os agentes

necessria a conscincia entre os integrantes que cooperam numa ao delituosa comum. No basta o agente atuar com dolo (ou culpa), necessrio que haja uma relao subjetiva entre os participantes do evento criminoso. Caso contrrio, as condutas se tornaro isoladas e autnomas. Nesta ocasio, oportuno mencionar novamente o exemplo da funcionria que, por negligencia, deixou a porta dos fundos aberta durante a noite, favorecendo, inconscientemente, a prtica do furto. A ausncia do vnculo psicolgico desnaturou o concurso, fazendo com que a conduta da funcionria se tornasse desvinculada do fato e, em funo disso, no fosse atingida pela norma de extenso do artigo 29 do Cdigo Penal. Havendo a adeso voluntria objetiva (nexo causal) e subjetiva (liame psicolgico) atividade criminosa de outrem, visando realizao de um fim comum, estabelecer-se- a co-delinqncia, onde ocorrer a responsabilizao dos participantes pelo resultado criminoso. Entretanto, cabe ressaltar que o mero conhecimento da realizao de uma infrao penal ou mesmo a concordncia psicolgica caracterizam, no mximo, conivncia, que no punvel, a ttulo de participao, no nosso ordenamento jurdico. Deve haver, portanto, uma participao consciente e voluntria na ao delituosa, no sendo indispensvel o acordo prvio de vontade para a existncia do concurso de pessoas. A adeso tem que ser antes ou durante a execuo do delito, nunca posterior, caso contrrio poder caracterizar o favorecimento pessoal ou real previsto nos artigos 348 e 349 do Cdigo Penal.2
Art. 248. Auxiliar a subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso [...]. Art. 249. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime [...].
2

1.2.5 Identidade de delito

Para configurar o concurso de pessoas fundamental que a infrao praticada pelos agentes seja nica, sendo necessrio que todos atuem conjugando esforos com vistas prtica de um mesmo objetivo, ou melhor, de um mesmo delito.

1.3 Autoria

De forma bem objetiva e direta, autor, em Direito Penal, aquele que executa a ao expressa no tipo penal. dominante o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que a autoria no se restringe somente a quem pratica pessoal e diretamente o delito. So vrias as classificaes da doutrina no tocante a autoria, as mais comuns so: a autoria individual ocorre quando o autor pessoalmente realiza todas as etapas do delito; mediata quando o autor pratica um crime utilizando-se de outra pessoa como instrumento; coletiva ou em forma de co-autoria se vrios agentes conjuntamente realizam todas as caractersticas do delito; colateral quando vrios autores, sem que um saiba dos outros, realiza a mesma conduta tpica; incerta quando na autoria colateral, no se sabe quem foi o causador do resultado; desconhecida ou ignorada, quando no se consegue apurar quem praticou a ao no tipo penal etc. Alm dessas formas apresentadas, temos a teoria do domnio do fato, na qual h uma ntida distino entre as figuras do autor e do executor do delito. Para citada teoria, autor quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato. No admite que seja somente aquele que executa a ao tpica ou aquele agente que utiliza outrem como instrumento para a execuo do crime. uma teoria que se assenta em princpios relacionados conduta e no ao resultado. Cabe informar ao leitor que sobre a teoria do domnio do fato ser apresentado um captulo especfico sobre o tema.

1.3.1 Teorias

A questo que merece uma anlise mais detalhada, neste momento, diante de todas as possibilidades de autoria mencionadas, so as vrias teorias existentes que buscam diferenciar autoria de participao, as quais sero apresentadas a seguir.

1.3.1.1 Teoria unitria de autor ou do autor nico

Autor aquele que contribui para a realizao do delito. Essa teoria ignora a importncia de se estabelecer uma diferenciao entre autor e partcipe, inexistindo esta ltima figura. Defende a idia de que as contribuies objetivas e subjetivas entre os diversos autores constituem matria de aplicao da pena como medida da culpabilidade individual, nada tendo a ver com o tipo de injusto. Ao se fazer a anlise desta teoria, vislumbra-se a grande vantagem na aplicao da lei penal ao caso concreto, pois todos os envolvidos no evento seriam considerados autores. De outro norte, traz o grave inconveniente de considerar qualquer contribuio causal como autoria, nivelando todos os sujeitos envolvidos na ao tpica, sem considerar a importncia e as diferenas entre as contribuies que cada um deu para a leso do bem jurdico. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 667) criticam a teoria do autor nico pela razo do nivelamento entre os participantes do evento criminoso. Diz que errado considerar autor quem no apresenta caracteres tpicos e naturais para s-lo, citando o exemplo do farmacutico que entrega uma substncia abortiva a uma mulher. Neste caso, com a aplicao desta teoria ele seria considerado autor de auto-aborto, classificado pela doutrina como crime de mo prpria. Conclui-se que tal teoria considera autor o agente que, de qualquer forma, participa do evento criminal. Atualmente no est sendo adotada no nosso ordenamento jurdico.

1.3.1.2 Teoria extensiva de autor ou conceito extensivo de autor

Esta teoria tem como fundamento a teoria da equivalncia dos antecedentes (conditio sine qua non), no fazendo nenhuma diferenciao entre autor e partcipe. Autor todo aquele que contribui de alguma forma para o resultado. O instigador e o cmplice so igualmente autores, pois no h distino da importncia da contribuio causal de cada integrante no evento delituoso. E interessante destacar que os partcipes so autores e, portanto, as normas a seu respeito, so causas de atenuao da pena. Assim, os preceitos especiais sobre a participao, que dispe pena diferenciada para instigadores e cmplices, constituem causa de restrio ou limitao da punibilidade, mas todos, indistintamente, so considerados autores. Em funo disso Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 664) apregoam que:
[...] se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuio autor e no h maneira de distinguir objetivamente autor de partcipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participao uma forma de atenuar a pena da autoria, no pode ser partcipe quem no preencha os requisitos para ser autor.

Nota-se que a diferena entre autoria e participao no existe em face da teoria da equivalncia das antecedentes, necessitando, portanto, ser buscado atravs de um critrio subjetivo.

1.3.1.3 Teoria restritiva de autor ou conceito restritiva de autor

Esta teoria fundamenta-se na tipicidade, considerando autor aquele que realiza, mesmo que em parte, uma conduta tpica, ou seja, aquele que pratica o verbo do tipo penal. De acordo com esta teoria, a autoria no decorre da mera causao do resultado, fazendo uma distino entre autor e partcipe, ao passo que a cumplicidade e a instigao so formas de extenso da punibilidade, por no integrar a figura tpica.

Essa a teoria inserida no Cdigo Penal Brasileiro, segundo Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 666), porque a lei se ocupa dos partcipes nos 1 e 2 do artigo 29, de forma especial. Uma vez praticada a conduta descrita no tipo penal, ser necessria fazer uma distino entre autoria e participao, atravs de critrios objetivos, motivo pelo qual o conceito restritivo de autor, por si s, no serve para definir com absoluta propriedade a autoria e a participao, necessitando ser complementada por uma teoria objetiva da participao, a qual assumiria dois aspectos distintos, o que ser apresentado a seguir:

1.3.1.3.1 Teoria objetivo-formal

Essa teoria destaca a importncia das caractersticas exteriores da ao com a descrio tpica do fato criminoso, definindo autor como sendo aquele cuja ao se amolda descrio tpica. aquele que mata, rouba, furta etc. Em contrapartida, partcipe ser aquele que sem praticar a conduta principal do delito, contribui de algum modo para a sua consumao, mas de forma acessria, secundria e, portanto, com uma contribuio menos importante do que a do autor. Neste caso, um mandante de um crime no ser considerado seu autor por no lhe competir os atos de execuo contidos no ncleo do tipo penal. No entanto, percebeu-se que tal teoria, pelo apego ao positivismo (descrio da norma), mostrou-se insuficiente, em razo de que alguns delitos no descreveram a conduta ilcita da ao com clareza, dificultando, sobretudo, nos crimes materiais, a distino entre autor e partcipe.

1.3.1.3.2 Teoria objetivo-material

Estabelece que autor no ser aquele que realizar o verbo do tipo penal, mas aquele que contribuir objetivamente para o resultado. A pergunta que se faz o que pode ser considerado contribuio objetiva mais importante.

Essa teoria, a exemplo da objetivo-formal, tambm no levou em considerao os elementos subjetivos, naufragando-se pouco tempo depois, em funo das dificuldades prticas de distinguir causas e condies e, causas mais ou menos importante. Segundo Bitencourt (2002, p. 378), apesar de distinguir autoria de participao, a teoria restritiva, mesmo complementada com a teoria objetiva da participao, no contempla a figura do autor mediato e, eventualmente, casos de co-autoria em que no haja uma contribuio importante.

1.3.1.4 Teoria do domnio do fato

A teoria do domnio do fato ser apresentada no prximo captulo, pois objeto principal de anlise desta pesquisa, havendo a meno nesta parte do trabalho apenas para situar o leitor onde a mesma inserida no direito penal.

1.3.2 Autoria mediata

Como j mencionado alhures, autor no apenas aquele que realiza diretamente a ao tpica descrita na norma penal, mas aquele que se utiliza de interposta pessoa, a qual atua sem culpabilidade, para a execuo de um delito. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 672) definem autor mediato como sendo aquele que se vale de um terceiro que age sem dolo, que age atipicamente ou que age justificadamente, para praticar a figura tpica. Como a principal caracterstica da autoria mediata a utilizao de terceiros como instrumento para a realizao da ao tpica em posio de subordinao ao controle do autor mediato, pode se afirmar que no h autoria mediata nos casos em que o terceiro utilizado no instrumento e sim autor plenamente responsvel. Nos crimes de mo de prpria, via de regra; nos crimes

especiais prprios que exigem autores com qualificao especial e, por fim, nos crimes culposos em razo de no existir a vontade construtora do acontecimento. Observa-se que as principais hipteses de autoria mediata decorrem de coao irresistvel, erro, emprego de pessoas inimputveis e nos casos do emprego de terceiro que age justificadamente sob o amparo de uma excludente de ilicitude provocada deliberadamente pelo autor mediato. Segundo Capez (2001, p. 337), a diferena entre a autoria mediata e a autoria intelectual de que nesta ltima, o autor intelectual atua como mero partcipe, concorrendo para o crime sem praticar nenhuma conduta descrita na norma penal. E alm desse fator, aquele que recebe a ordem, estar praticando o a conduta ilcita com a conscincia da ilicitude do ato. Diferentemente da autoria mediata em que o executor usado na prtica da infrao penal sem ter o discernimento necessrio para avaliar a ilicitude de sua conduta.

1.3.3 Autoria colateral, incerta e desconhecida

Ocorre a autoria colateral quando duas ou mais pessoas, agindo sem qualquer vnculo subjetivo, portanto, sem que uma saiba da outra, praticam condutas convergentes objetivando a prtica de um mesmo delito. O exemplo mais citado pelas doutrinas o caso em que duas pessoas, pretendendo matar a mesma vtima, permanecem em emboscada, ignorando cada uma a inteno da outra, e atiram na vtima ao mesmo tempo vindo esta a falecer. Nesse caso no h concurso de pessoas, mas sim autoria colateral. A autoria colateral a ao conjunta de vrias pessoas, sem reciprocidade consensual, num mesmo evento criminoso. O elemento

caracterizador a ausncia de vnculo subjetivo entre os participantes. Ser o dolo dos participantes, individualmente, que estabelecer os limites da responsabilidade jurdico penal dos autores. Nesse contexto, tem-se que a diferena existente entre a co-autoria e a autoria colateral o vnculo subjetivo. No exemplo supra mencionado, os executores responderiam como co-autores do crime de homicdio qualificado.

A diferena se apresenta no fato de que, havendo a co-autoria, se torna indiferente saber quem foi o autor do disparo letal, vez que os dois respondero pelo crime consumado. J havendo a autoria colateral indispensvel saber quem foi o autor do disparo fatal porque s ele responder pelo crime consumando. O outro responder pelo crime tentado. Por outro lado, se no mesmo exemplo no for possvel precisar quem foi o autor do disparo que matou a vtima, estar-se- diante de um caso de autoria incerta, que no se confunde com autoria desconhecida, porque nesta no se sabe quem praticou a ao enquanto que, naquela, sabe-se quem praticou a ao, mas, no se sabe quem produziu o resultado, levando os dois, em face do princpio in dbio pro reo a condenao pelo crime tentado. H outras classificaes doutrinrias acerca da autoria, como por exemplo, autoria intelectual, autoria direta e indireta, autoria de determinao, autoria de escritrio etc. Entretanto, como a anlise da autoria, em especfico, no ser o objetivo desta pesquisa, interessante deixar registrado para que o leitor saiba da existncia de outras classificaes.

1.4 Co-autoria

Ocorrer co-autoria quando todos os agentes, em colaborao recproca, realizam a conduta principal sob um objetivo comum. Co-autor quem executa, juntamente com outras pessoas, a ao ou omisso que configura o delito, razo pela qual se pode afirmar como Mirabete (1986, p. 223) que co-autoria , em ltima anlise, a prpria autoria. Funda-se ela sob o princpio da diviso do trabalho, motivo pelo qual cada um responde pelo todo. Cabe ressaltar que a contribuio dos co-autores no precisa ser necessariamente a mesma, bastando que a contribuio de cada um seja considerada importante para a realizao do tipo penal. Cada um desempenha uma funo fundamental na consecuo do objetivo comum, por isso que,

ausente a relao de acessoriedade, s resta uma imediata imputao recproca, havendo a responsabilizao integral de todos os envolvidos no delito.

1.5 Da participao

Podemos dizer que o autor do crime o protagonista da infrao penal. ele quem exerce o papel principal. Entretanto, muitas vezes o protagonista pode receber auxlio daqueles que, embora no desenvolvam as atividades principais, exercem papeis secundrios influenciando na prtica da ao delituosa, coadjuvantes este que so chamados de partcipes. A participao propriamente dita foi inserida na reforma da parte geral do Cdigo Penal, ocorrida em 1984, atravs da lei federal n. 7.209, em face de inmeras discusses na doutrina e diante de decises reconhecidamente injustas. Se a autoria sempre atividade principal, participao ser sempre uma atividade acessria. O partcipe realiza uma atividade secundria que contribui, estimula ou favorece a execuo de uma conduta proibida. O partcipe no pratica a conduta descrita no preceito primrio da norma penal, mas mesmo no praticando a conduta principal, concorre de qualquer modo para a realizao do crime, seja induzindo, seja instigando ou auxiliando o autor. Para que haja um partcipe preciso, necessariamente, que exista um autor. Essa dependncia se d em razo da teoria da acessoriedade limitada da participao. Para que a participao adquira uma relevncia jurdica, por ser acessria, indispensvel que o autor ou co-autores, pelo menos, iniciem a execuo da infrao penal, caso contrrio a conduta do partcipe no atingida pela norma de extenso do artigo 29 do Cdigo Penal. Como atividade acessria, a participao pode ser moral ou material. Participao moral ocorre nos casos de induzimento. Nessa modalidade o autor no tinha a idia criminosa, cuja semente lhe lanada pelo partcipe. A participao por instigao limita-se a reforar, estimular uma idia criminosa j existente na mente do autor. A funo do partcipe, com a sua instigao fazer com que o agente fortalea a sua inteno delitiva.

Na participao material o partcipe facilita materialmente a prtica da infrao penal, por exemplo: entrega uma arma de fogo para que o autor possa matar seu desafeto. Aquele que empresta a arma para o autor est estimulando-o e auxiliando-o, mesmo que indiretamente, a praticar a infrao penal, reforando, portanto, a idia criminosa. No caso da participao de maior ou menor importncia, resta a regra do caput do artigo 29, que assevera que a sua pena obedecer aos limites abstratos previstos para o tipo penal infringido, podendo variar de acordo com a sua maior ou menor culpabilidade. Nessas circunstncias, a possibilidade de participao num crime cuja atividade de menor importncia em relao ao autor ou co-autores, levou o legislador a estabelecer uma causa geral de diminuio de pena para o partcipe. Alguns autores defendem uma reduo facultativa da pena podendo o juiz deixar de aplic-la quando haja convencimento da pouca importncia da contribuio causal para o delito. No concurso de pessoas a conduta do partcipe no tipificada, s sendo punvel em razo da norma de extenso contida no caput do artigo 29. A seguir, sero apresentadas duas teorias que procuram explicar o fundamento da punibilidade da participao, assim como as teorias relativas ao carter acessrio da participao.

1.5.1 Teoria da participao na culpabilidade

O partcipe, para esta teoria, dever ser punido quando atuar sobre o autor, seja na forma de instigao, induzindo, corrompendo ou contribuindo para que ele se torne um agente culpvel e merecedor de pena. Para alguns doutrinadores, essa teoria no deve ser acolhida, pela razo da culpabilidade ser pessoal de cada participante, no dependente da culpabilidade dos demais. A causa determinante para o afastamento desta teoria est no fato de que, com a consagrao da acessoriedade limitada, a conduta do partcipe se

aperfeioa com a tipicidade e a antijuridicidade da conduta, sendo desnecessrio o exame da influncia da participao na culpabilidade do autor.

1.5.2 Teoria do favorecimento ou da causao

Pelo fato do partcipe favorecer ou induzir o autor a praticar uma ao delituosa, para esta teoria, encontra-se fundamento a sua punibilidade. O partcipe deve ser punido no porque favoreceu na ao, mas porque com sua ao ou omisso, colaborou, de forma decisiva, para que o crime fosse cometido. Esta teoria a teoria dominante em nosso pas.

1.5.3 Princpio da acessoriedade na participao

Para sabermos quando aquele que exerce um papel secundrio e auxiliar na prtica do fato cometido pelo autor poder ser punido, a doutrina traz vrias teorias que disputam o tratamento da acessoriedade da participao. No entanto, praticamente unnime nos dias atuais, quanto a sua natureza acessria. A conduta do partcipe somente ser objeto de apreciao se o autor, que exerce o papel principal, ingressar no inter criminis, na fase dos atos de execuo. Pois, caso no inicie o crime para o qual foi induzido, instigado ou auxiliado pelo partcipe, este ltimo por nada poder ser responsabilizado, ressalvadas as disposies expressas em contrrio contidas na lei. No presente trabalho, tomar-se- por base, a classificao adotada pelos doutrinadores Rogrio Grecco, Csar Roberto Bitencourt, dentre outras que abordem o tema.

1.5.3.1 Teoria da acessoriedade mnima

Segundo a teoria da acessoriedade mnima, para que haja punio do partcipe basta que ele esteja ligado a uma conduta tpica, no sendo relevante a sua juridicidade, ou seja, uma ao justificada para o autor constitui crime para o partcipe. Assim, aquele que induzir o autor a matar em legtima defesa ser condenado como partcipe do crime de homicdio, enquanto que o autor ser absolvido pela excludente de antijuridicidade (JESUS, 1985, p. 359). Grecco (2007, p. 452) apresenta o seguinte exemplo: Se A, desempregado e faminto, seja estimulado por B, que no pode ajud-lo financeiramente, a subtrair um saco de feijo para que possa saciar sua fome e de sua famlia. Embora a conduta praticada por A, seja tpica, jamais poder ser considerada como ilcita, haja vista ter agido em estado de necessidade, uma vez que o seu bem (vida) merece prevalecer em prejuzo ao bem atacado (patrimnio). Contudo, embora o autor no pratique conduta ilcita, pois que permitida pelo ordenamento jurdico, o partcipe que o estimulou a comet-la ser responsabilizado penalmente, visto que para esta teoria da acessoriedade mnima, basta que o autor tenha praticado uma conduta tpica, o que ocorreu no exemplo citado.

1.5.3.2 Teoria da acessoriedade limitada

Para a teoria da acessoriedade limitada, adotada pela maioria dos autores brasileiros, preciso que o autor tenha cometido um injusto tpico, mesmo que no seja punvel, para que o partcipe possa ser penalmente

responsabilizado. Em outras palavras, o fato comum, mas a culpabilidade individual.

Aquele que auxilia materialmente o autor a praticar um delito, mesmo que no culpvel, responder, de acordo com a teoria da acessoriedade limitada, pelo resultado advindo da conduta do autor.

1.5.3.3 Teoria da acessoriedade extrema

Alguns

doutrinadores

denominam

essa

teoria

de

teoria

da

acessoriedade mxima. Neste caso, somente haver a punio do partcipe se o autor tiver praticado uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Portanto, se o autor da ao principal agisse em erro de proibio, fosse inimputvel ou, por qualquer outro motivo, fosse inculpvel, o partcipe ficaria impune. A

acessoriedade da participao absoluta, ou seja, estaria atrelada ou condicionada a punibilidade do autor da ao principal, excetuando-se, apenas, as circunstancias agravantes e atenuantes da pena. Atualmente s defendida pelos adeptos da teoria causal da ao, pelo fato de considerar que o dolo e culpa integram a culpabilidade.

1.5.3.4 Teoria da hiperacessoriedade

Para esta teoria a participao somente punida se o autor tiver praticado um fato tpico, culpvel e punvel. A punibilidade do injusto culpvel levado a efeito pelo autor, condio indispensvel responsabilizao penal do partcipe. Assim, se o partcipe estimula ou determina a algum, menor de vinte e um anos de idade, a praticar um delito de furto, e se, com relao ao autor, em razo de sua idade, for reconhecida prescrio, uma vez que o prazo do artigo 115 do Cdigo Penal deva ser reduzido de metade, o partcipe no poder ser punido.

1.5.4 Formas de participao

Vrias so as formas de participar em uma ao delituosa intervindo em um fato alheio: ajuste, determinao, instigao, auxlio material, auxlio moral cumplicidade, adeso sem acordo prvio, participao em cadeia, sucessiva etc. No sero apresentadas todas essas modalidades, pois no o objetivo principal desta pesquisa. Sero apresentadas apenas as modalidades de participao em cadeia e participao sucessiva, pois quanto s demais j houve meno sobre elas no decorrer da exposio do contedo.

1.5.4.1 Participao em cadeia

A participao em cadeia ocorre quando se incita a instigar, ou seja, quando se cmplice da instigao ou cmplice da cumplicidade. Exemplo: A induz B a induzir C a causar a morte de D. Assim, ocorre a participao em cadeia, quando se instiga algum a instigar outro a cometer um delito; ou quando A que conserta a arma de B, o qual ir entregar ao autor C, para que a use na prtica do crime, por exemplo. A tipificao da participao em cadeia depender que o autor, ao menos, tente executar o crime para a qual foi estimulado pelo participe, atendendo, portanto, regra do artigo 31 do Cdigo Penal3, pois para que ocorra a tipicidade do partcipe, necessrio que o autor, ao menos, inicie o delito.

1.5.4.2 Participao sucessiva

Damsio (1985, p. 376) preleciona que a participao sucessiva ocorre

Art. 31. O ajuste, a determinao ou a instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado.

quando, presente o induzimento (determinao) ou instigao do executor, sucede outra determinao ou instigao. Exemplo: A instiga B a matar C. Aps essa participao, o agente D, desconhecendo a precedente participao de A, instiga B a matar C. Se a instigao do sujeito D foi eficiente em face do nexo de causalidade, considerado partcipe do homicdio. Logo, a ao do partcipe s ter relevncia jurdica se o fato principal ocorrer ou permanecer na tentativa. Cabe salientar que a instigao sucessiva (aquela que foi realizada aps o agente ter sido determinado ou estimulado a praticar a infrao penal) deve ter sido capaz de exercer alguma influncia em seu nimo, pois, caso contrrio, isto , se este j estava completamente determinado a cometer uma infrao penal, e se a instigao sucessiva em nada o estimulou, no ter ele a relevncia necessria a fim de ensejar uma punio do partcipe. Podemos comparar a participao sucessiva com a autoria colateral, pois neste caso um partcipe instiga o autor ao cometimento de determinado delito e, o outro partcipe, sem saber da atuao do primeiro, tambm instiga o mesmo autor ao cometimento do mesmo crime.

1.5.5 Participao impunvel

Segundo estabelece o artigo 31 do Cdigo Penal, se ocorrer a participao em num crime que no chegou, ao menos, ser iniciado, no h o que se falar em participao criminosa e sim em participao impunvel. Ou seja, o autor dever iniciar os atos executrios do delito, para que a participao seja constatada. Tambm ser impunvel a participao se ela no contribuir para a prtica delituosa do autor ou se este deixar de praticar a ao, mesmo induzido ou instigado. Encontra-se uma exceo, somente nos casos em que a participao, por si s, se enquadre na ressalva do dispositivo, como crimes autnomos como o caso da formao de quadrilha e da incitao ao crime.

vlido frisar que tambm necessria, para a configurao da participao, a sua eficcia causal e a conscincia e vontade de participar na ao comum.

1.5.6 Participao de menor importncia

No 1 do artigo 29 do Cdigo Penal, h previso de uma reduo facultativa da pena entre um sexto a um tero, se a participao for de menor importncia. No entanto, a legislao no explica o que poder ser considerado participao de menor importncia, deixando a cargo da doutrina. Na lio de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 697), a infrao de menor importncia trata-se de uma questo de grau, que o julgador deve estabelecer em cada um dos casos concretos. Cabe frisar que a redao do citado artigo se refere a atuao do partcipe e no do co-autor, porque este atua no ncleo da figura tpica e mesmo que tenha dado contribuio menor, atuou diretamente na execuo do delito. Entretanto, no podemos considerar a participao de menor importncia quando a instigao e a cumplicidade foram determinantes para o delito.

1.5.7 Cooperao dolosa distinta

Segundo a doutrina atual, a participao acessria de um fato principal, o que pode resultar, nos casos de instigao ou induzimento, que o resultado produzido pelo autor seja diverso daquele pretendido pelo partcipe. Exemplo, A determina a B, que danifique o veculo de C. Por razes pessoais, B aproveita o ensejo e, alm de danificar o veculo, mata C, excedendo na execuo da instigao.

O crime efetivamente praticado pelo autor no o mesmo que o partcipe induziu. Neste caso, o contedo do elemento subjetivo do partcipe diferente do crime praticado pelo autor. Dispe o pargrafo 2 do artigo 29 que: se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at a metade, na hiptese de se ter sido previsvel o resultado mais grave (grifo nosso). Nos casos de cooperao dolosa ou de desvio subjetivo de condutas, como no exemplo citado, leva a punio de A pelo crime de dano por ser o crime que efetivamente queria, podendo, entretanto, a pena ser aumentada de at a metade se o homicdio era previsvel. O agente que concorreu a ao s responde de acordo com a sua vontade, ou seja, somente daquela ao que produziu a determinado tipo penal, segundo o seu dolo e no de acordo o dolo do autor. Entretanto, apesar da aparente soluo existem crticas ao preceito legal. A crtica colocada por Damsio (1985, p. 91) que diz que pela disposio da parte especial, o autor que, querendo produzir leses corporais, acaba causando a morte, mesmo no a desejando, responde pelo crime de leses corporais seguida de morte. Com relao ao partcipe, nas mesmas

circunstncias, segunda a norma citada responder pelo delito de leses corporais. Se o crime mais grave for previsvel sua pena ser aumentada at a metade. O contra-senso, segundo Damsio (1985, p. 91-92), est no fato de que o autor ou co-autor do crime receberia uma pena mnima de quatro anos e, o partcipe, trs meses de deteno, que, no caso de ser aumentado da metade chegaria a quatro meses e meio. Assim, chega-se concluso de que a reforma do Cdigo Penal trouxe tratamento justo ao partcipe nos casos de cooperao dolosa distinta quando o resultado diverso for doloso. Entretanto, criou, um contra-senso nos casos de participao dolosa distinta em crimes preterdolosos, posto que o partcipe ficaria, praticamente, impune.

1.6 Concurso de pessoas nos crimes culposos

O concurso eventual de pessoas, nos crimes culposos, encontra opinies variadas na doutrina acerca de sua possibilidade. Porm, o que predomina a possibilidade, conforme Heleno Fragoso, Nelson Hungria, Frederico Marques, Esther de Fiqueiredo Ferraz e Damsio de Jesus, dentre outros. Eles aceitam, ao menos, a co-autoria. J Grecco (2007, 479-482) admite co-autoria e, inclusive, a participao. Segundo o autor, duas pessoas podem em conjunto, deixar de observar o dever de cuidado que lhes caiba, produzindo um resultado lesivo, com a unio de suas condutas. No tocante a participao, admite a possibilidade da participao culposa, rechaando a dolosa. Partcipe ser aquele que induzir ou estimular algum a realizar a conduta contrria ao dever de cuidado. No concurso em crime culposo no existe o nexo subjetivo no querer a realizao do resultado, que por negligencia se sobressai. Existe, contudo, o vnculo subjetivo e voluntrio no querer realizar a conduta conjuntamente. Os coautores, agindo sem o dever objetivo de cuidado, do causa ao resultado, mesmo no querendo. Gomes (2009, p. 501) preleciona que:
Parte da doutrina tradicional e da jurisprudncia brasileira admite coautoria em crime culposo. Quanto participao a doutrina praticamente unnime: no possvel nos crimes culposos. A verdade que a culpa (como infrao do dever de cuidado ou como criao de um risco proibido relevante) pessoal. Doutrinariamente, portanto, tambm no sustentvel a possibilidade de co-autoria em crime culposo. Cada um responde pela sua culpa, pela sua parcela de contribuio para o risco criado. A jurisprudncia admite co-autoria em crime culposo, mas tecnicamente no deveria ser assim, mesmo porque a co-autoria exige uma concordncia subjetiva entre os agentes. Todas as situaes em que ela vislumbra co-autoria podem ser naturalmente solucionadas com o auxlio do instituto da autoria colateral.

Conforme se pode observar, no delito negligente, os agentes cooperam na causa, sempre, com uma conduta tpica em razo da inobservncia do dever de cuidado objetivo. Capez (2007, p. 347) entende ser possvel tanto a co-autoria como a participao em crime culposo.

Nota-se que apesar da grande contradio existente na doutrina, entende-se ser perfeitamente possvel a aplicao do concurso de agentes dos crimes culposos.

1.7 Concurso de pessoas em crimes omissivos

Para Batista (1979, p. 150), no se cogita a possibilidade de co-autoria nos crimes omissivos, visto que cada agente possui o seu dever de agir de forma individualizada e intransfervel. Em sentido contrrio o entendimento de Bitencourt (2002, p. 401), que afirma ser possvel a co-autoria em crime omissivo prprio, citando o exemplo de duas pessoas que, de comum acordo, deixam de prestar socorro a uma outra gravemente ferida, podendo faz-lo, sem risco pessoal. Neste caso, considera co-autoras do crime de omisso de socorro. Bitencourt (2002, p. 395) lembra que no se pode confundir participao em crime omissivo com participao por omisso em crimes comissivos. A participao no crime omissivo ocorre normalmente atravs de uma ao positiva do partcipe que leva o autor descumprir uma ordem tipificada como crime omissivo. A participao em crime omissivo, segundo Capez (2007, p. 351), consiste em uma atividade ativa do agente, que instiga, auxilia ou induz outrem a omitir uma conduta que era devida. Cita o exemplo do partcipe que instiga o devedor da penso alimentcia a no efetuar pagamento determinado na ordem judicial. Neste caso, responder como partcipe do crime de abandono material. J se utilizarmos o exemplo de um funcionrio de um mercado que deixar o caixa aberto, propositadamente, com o fim de facilitar o furto de outrem, ser partcipe, com sua ao omissiva, de um crime comissivo. Interessante observar, conforme se vislumbra dos dois exemplos, que, do mesmo modo que os crimes comissivos admitem a participao por omisso, os crimes omissivos admitem a participao por ao.

Cabe ressaltar que naqueles casos em que o agente tiver igualmente o dever de agir, no ser ele considerado partcipe, mas sim autor ou, como ensina Bitencourt (2002, p. 401), caso haja a conscincia de anuir a omisso de outrem, co-autor, j que o vnculo subjetivo caracterizador do delito tem o mesmo efeito tanto nas aes ativas quando nas aes passivas. Parte da doutrina admite ser possvel, tambm, a participao, nos crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso mesmo nos caso em que o partcipe no tem o dever jurdico de agir, at porque se tivesse, seria igualmente autor ou co-autor no caso de resoluo em conjunto. Uma pessoa que no est obrigada ao comando da norma, poder instigar o garante a no impedir a ocorrncia do resultado. Neste caso, a atividade do no garante foi acessria e secundria, mas contribuiu moralmente para a resoluo criminosa do garante, que por ter o domnio do fato e estar obrigado pela norma ser autor. O instigador que no tinha o domnio do fato e nem estava obrigado pela norma, contribuiu, mas no cometeu um crime autnomo, por que a tipicidade de sua ao s pode ser encontrada atravs da norma de extenso que regula a conduta do partcipe. Da breve exposio deste contedo, percebe-se que o tema controvertido. Considerando no ser este o alvo da presente pesquisa, cabe mais uma vez sinalizar ao leitor que o tema acima exposto no foi esgotado, carecendo de um aprofundamento caso seja este o objetivo do leitor.

1.8 Multido delinqente

Com a exceo dos casos de associao criminosa, pode ocorrer que, eventualmente, uma multido, em situao ou momento de elevada fria, perca o senso da razo e o respeito s leis e passe a agir em desacordo com os padres ticos e morais, cometendo delitos, como caso de linchamentos, saques, depredaes etc. Essa forma incomum de concurso de pessoas, apesar da ao desordenada, no afasta a existncia do vnculo psicolgico entre os integrantes

da multido. Assim, aqueles que agiram sob a influncia de multido em tumultuo podero ter suas penas atenuadas nos termos do art. 65, inciso III, alnea e do Cdigo Penal. J aqueles que promoveram, organizaram, lideraram a prtica criminosa ou dirigiram a prtica dos demais, tero a pena agravada nos termos do artigo 62, inciso I, do Cdigo Penal. No entanto, Grecco (2007, p. 471-472) defende que as pessoas, nas situaes de tumulto, muitas vezes no agem por conta prpria, mas sim estimuladas pela atuao do grupo, e por esta razo, no atuam em concurso. Segundo o autor, nos crimes multitudinrios a presuno do vnculo psicolgico entre os agentes no pode ser presumido, devendo ser analisado cada caso concreto para que todos os participantes possam, eventualmente, responder pelo resultado advindo da soma das condutas.

1.9 Circunstncias incomunicveis

De uma forma bem sucinta, veremos que um dos problemas da responsabilidade penal tem sido a comunicabilidade ou incomunicabilidade das circunstncias que envolvem autor e o crime. O artigo 30 do Cdigo Penal dispe que, no se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementar do crime. A regra a incomunicabilidade, entre os co-autores e partcipes, das circunstncias, bem como das condies de carter pessoal, sendo exceo apenas quando se tratar de elementares do crime. Segundo Bitencourt (2002, p. 402), essa redao dada pela reforma de 1984 pode ter ampliado esse conflito ao incluir as circunstancias de carter pessoal distinguindo-as das circunstncias. Circunstncias so dados acessrios que apenas circundam o fato sem integrar a figura tpica, interferindo na graduao da pena. A existncia ou no de uma circunstncia em nada interfere na figura tpica. As circunstncias podem ser objetivas e subjetivas.

Objetivas, materiais ou reais so as que dizem respeito ao fato, a qualidade e condies da vtima, ao tempo, lugar, modo e meio de execuo do crime. As circunstncias materiais se comunicam se ingressarem na esfera de conhecimento dos co-partcipes. Subjetivas ou pessoais so as que se referem aos agentes, as suas qualidades, estado, parentesco, motivo do crime, etc. No se comunicam aos coparticipantes, a no ser que se transformem em elemento do tipo penal, ou seja, de simples dado perifrico, passe a ser um dado essencial figura tpica. Ao contrrio das circunstncias, as elementares so dados essenciais figura tpica, pois as integram e cuja supresso faz desaparecer ou modificar o delito, transformando-o em outra figura tpica. Estas circunstncias e condies, quando no constituem elementares do crime, pertencem exclusivamente ao agente atributo. Desta forma no se comunicam. Cada agente responde pelo crime de acordo com suas circunstncias e condies pessoais.

CAPTULO II

2 TEORIA DO DOMNIO DO FATO

Com o objetivo de completar a teoria restritiva e extensiva do conceito de autor, surge, em 1939, a teoria do domnio do fato. unnime na doutrina que o grande mentor foi Hans Welzel, embora haja discusso quem tenha sido seu criador. Zaffaroni (1987, p. 306), ao prescrever a teoria do domnio do fato na Amrica Latina, muito bem sintetiza:
A tese do domnio do fato tem antecedentes muito claros na doutrina no germana, mas que no foram suficientemente explorados nas respectivas doutrinas latinas. Sem maior esforo, pode remontar-se a tese do domnio do fato a Pellegrino Rossi, quem afirmava que a resoluo e o fato material so os dois elementos constitutivos do delito. Conclua em que todo outro aporte que facilite, mas que no configure os elementos constitutivos do delito, corresponde ao cmplice, que secundam a execuo, mas no criam o crime. Entre ns, foi Adn Quiroga quem difundiu esta opinio em termos ainda mais claros. Referindo-se a um exemplo de rapto, escrevia Adn Quiroga que os que executam o delito por seu feito e os que tomam e conduzem a vtima, os que cometeram violncia na pessoa dos donos de casa; enfim, at os criados que abrem as portas, sempre que esse ato houvesse sido indispensvel para o delito, so autores do rapto. No sucede o mesmo acrescentava com os que vigiam a casa, os que emprestam os instrumentos que podem facilmente suprir-se, os que apagam os rastros do delito etc., porque sua participao indireta e acessria. Por certo no simples achar uma melhor sntese da tese do domnio do fato.

A teoria do domnio do fato parte do conceito restritivo do autor, sintetizando os aspectos objetivos e subjetivos, ou seja, parte do pressuposto de que as teorias objetivas ou somente subjetivas no oferecem critrios seguros para distinguir autor e partcipe do delito, podendo ser considerada uma teoria mista: objetiva-subjetiva. Como muito bem assinala Wessels (1976, apud Capez, 2007, p. 337):
[...] assim como todo fato punvel constitui uma unidade de sentido subsistente de elementos objetivos e subjetivos, a autoria e a participao devem ser delimitadas, de modo justo, com base no tipo legal, somente atravs de uma sntese de critrios objetivos e subjetivos. O melhor e mais convincente caminho para vencer essa tarefa foi aberto pelo princpio diretor do domnio do fato.

Para Bitencourt (2002, p. 421) trata-se de uma elaborao superior s teorias at ento conhecidas, que distingue com clareza autor e executor, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, alm de possibilitar melhor a compreenso de autoria. Segundo Gomes, quem aprimorou e delimitou o contedo da teoria do domnio do fato foi Claus Roxin, na obra Sobre la autoria y participacin en Derecho penal, em Problemas actuales de las cincias Penales y la Filosofia del Derecho, datada de 1970. Em sua obra, Roxin desenvolveu a tese do domnio do fato, ampliando a autoria mediata, onde o executor possui responsabilidade e est ciente da ilicitude da conduta, coisa que no ocorre na autoria mediata tradicional, em que o executor utilizado apenas como mero instrumento, sem saber da ilicitude se seu ato. Alguns doutrinadores afirmam que o Cdigo Penal brasileiro, aps a reforma de 1984, adotou a teoria do domnio do fato, apesar de haver divergncias em sentido contrrio. Tal concluso justificada no fato da referida reforma penal ter sido realizada sob a influncia do finalismo de Welzel. O pressuposto bsico desta teoria o fato de que o autor domina a realizao do fato tpico controlando a continuidade ou a paralisao da ao delituosa, enquanto que o partcipe no dispe desse poder. Logo, percebe-se que a teoria faz uma diferenciao entre autor e partcipe, porm o critrio distintivo no a prtica ou no de elementos do tipo, e sim ter ou no o domnio do fato. Para Capez (2007, 337), autor aquele que detm o controle final do fato, tendo sob seu domnio toda a ao delituosa, ou seja, com o poder de decidir pela prtica, interrupo e forma de execuo do ilcito penal. Neste contexto, o mandante, embora no participe do ncleo da ao delituosa definida como crime, deve ser considerado autor, uma vez que detm do controle final desde o incio at o fim da consumao do delito. Wessels (1976, apud Capez, 2007, p. 337), partidrio dessa corrente, ensina que:

Autor quem, como figura central (figura=chave) do acontecimento, possui o domnio do fato dirigido planificadamente ou de forma coconfigurada e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua vontade, a realizao do tipo. Partcipe quem, sem um domnio prprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como figura lateral do acontecimento real, o seu cometimento.

Esse controle final, no aspecto subjetivo no requer somente a finalidade, mas tambm uma posio objetiva que determine o efetivo domnio do fato. Alguns doutrinadores observam diferenas quanto ao peso desses elementos subjetivo e objetivo em relao determinao do conceito de domnio do fato. Inclusive fazem uma diviso entre as teorias do domnio do fato subjetivamente acentuadas e as teorias do domnio do fato objetivamente acentuadas. As teorias do domnio do fato que acentuam o aspecto subjetivo defendem que o domnio est inserido no poder de deciso do agente e no direcionamento da vontade, enquanto que as teorias do domnio do fato que acentuam o aspecto objetivo centram-se na realizao do delito, cujo fundamento est baseado o modelo de Roxin, que distingue entre (a) o domnio do fato pela ao, (b) o domnio do fato pela vontade e (c) o domnio do fato funcional. Parte da doutrina concorda com a classificao de Roxin, sendo que acatam os dois primeiros itens, ou seja, quanto ao domnio do fato pela ao e pelo domnio do fato funcional, no havendo uma unanimidade quanto ao segundo item, o domnio da vontade. A ttulo de exemplo, citamos Grecco (2004, p. 478), que trata a idia de domnio do fato pelo domnio da ao, definindo autor (direto) aquele que, em razo do seu domnio sobre o fato, pode desistir da ao criminosa. Na mesma linha de raciocnio, Juarez Cirino dos Santos (2004, p. 282) trabalha com a idia de domnio do fato pelo domnio funcional, definindo a coautoria pelo domnio comum do delito mediante a diviso do trabalho, convergindo na deciso comum e na realizao comum. O domnio do fato pelo domnio da vontade, na idia do homem de trs (autoria mediata), tambm tem sido objeto de anlise pela doutrina. Porm, neste

aspecto, no h uma viso sistemtica, no mesmo sentido aplicado por Roxin, mas uma subdiviso desta forma de manifestao de domnio do fato em trs modalidades: o domnio da vontade por coao; o domnio da vontade pelo uso do indivduo que atua como um fator causal cego e o domnio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. A doutrina penal brasileira reconhece as duas primeiras hipteses, a exemplo de Juarez Cirino (2004, p. 483) e Regis Prado (2004, p. 457), porm o chamado domnio do fato pelo domnio por organizao no tem sido objeto de anlise ou estudo pelos criminalistas. Ao analisar a autoria de escritrio ou autor de escrivaninha, Zaffaroni e Pierangelli (1997, p. 682) chamam a ateno para que no haja confuso do intrprete ao considerar a autoria mediata simples ou convencional com esta hiptese, pois entendem que se trata de uma autoria mediata especial, onde ntida a presena de uma organizao caracterizada pelo suporte de poder hierarquizado e pela fungibilidade de seus agentes. Agregado a isso, aquele que d a ordem est extremamente prximo do domnio do fato, motivo pelo qual no pode ser considerado um mero instigador. E mesmo estando distante das vtimas e da execuo material do delito, estar mais prximo das suas fontes de deciso. Rogrio Grecco tambm trata da hiptese de domnio da vontade, referindo que o cabea da organizao em grupos organizados como o Comando Vermelho ou PCC Primeiro Comando da Capital, existentes no Rio de Janeiro e So Paulo, configuraria hipteses de autoria mediata especial, ou seja, uma hiptese de domnio do fato pelo domnio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder. O TRF4 (Tribunal Regional Federal 4 Regio), em deciso recente referiu que uma das caractersticas da criminalidade resultante das aes de organizaes criminosas, a empresa criminosa, a par da hierarquia existente e da ocorrncia de um escalonamento de poder dentro da organizao, nem todos os gerentes participam diretamente de todas as atividades negociais o que reflete outra caracterstica, qual seja, a subdiviso de tarefas, a especializao de cada membro do grupo. A deciso citada trata de um caso de organizao criminosa formada por vrios indivduos, cuja atividade principal era a introduo irregular em

territrio brasileiro, de cigarros paraguaios com marcas e selos de identificao falsificados. Nota-se que a chamada teoria do domnio do fato pelo domnio da vontade, em virtude de aparatos organizados de poder merece um exame mais apurado, pois atualmente os crimes que mais geram prejuzos sociedade brasileira so cometidos atravs de uma empresa criminosa, cuja integrao est fundada na participao de pessoas que ocupam cargos importantes, cujos acessos a determinadas informaes so facilitados. Inclusive na poltica ocorre a ingerncia dessa organizao poderosa de corrupo, pois freqente as notcias veiculadas na mdia brasileira de compra de votos, caixa 2 nas campanhas eleitorais e uso indevido de bens pblicos. Segundo Juarez Cirino (2004, p. 276), a teoria do domnio do fato parece adequada para definir todas as formas de realizao ou de contribuio para a realizao do delito, compreendidas sob a forma de autoria e de participao: 1) autoria (a) direta, como forma de realizao pessoal do fato tpico, (b) mediata, como utilizao de outrem para a realizao do fato tpico e, (c) coletiva, como deciso comum e realizao comum do fato tpico; 2) participao como contribuio acessria em fato principal doloso de outrem, sob as formas (a) de instigao, como determinao dolosa a fato principal doloso de outrem e (b) de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato principal doloso de outrem. A importncia material de cada interveniente na conduta criminosa no se resume realizao dos atos preparatrios ou executrios, abrangendo outros aspectos igualmente relevantes, como o planejamento, a determinao, a organizao e a funcionalidade. Franco (1986, p. 337) preleciona que:
O autor no se confunde obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe da quadrilha de roubos a estabelecimentos bancrios, que planeja a ao delituosa, escolhe as pessoas que devam realiza-la, distribuindo-se as respectivas tarefas, e ordena a concretizao do crime, contando com a fidelidade de seus comandos, no um mero participante, mas, sim, autor porque possui o domnio final da ao, ainda que no tome parte na execuo material do fato criminoso. Do mesmo modo, no deixa de ser autor quem se serve de outrem, no imputvel, para a prtica de fato criminoso, porque ele quem conserva em suas mos o comando da ao criminosa.

A teoria do domnio do fato alberga, outrossim, a possibilidade de diviso de tarefas, comportando, portanto, a co-autoria, pois no necessrio que o autor indireto exera totalmente a atividade delituosa, podendo praticar apenas parte de um plano criminoso e sobre este plano criminoso que deve exercer o domnio do fato, conforme nos diz Rogrio Grecco. Bitencourt (2002, p. 381) elenca o que considera como conseqncias da teoria do domnio do fato:
1) a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2) autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3) autor o co-autor que realiza uma parte necessria do plano global ("domnio funcional do fato"), embora no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum.

Autor, assim, aquele que tem o controle subjetivo do fato, e atua no exerccio desse controle; quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato. Por outras palavras, autor quem possui o domnio final da ao, e por isso pode decidir sobre a consumao do fato tpico, ainda que no tome parte na sua execuo material. Com tal proposio, autor aquele que se serve de outrem, no imputvel, para a prtica do fato criminoso (autoria mediata), porque conserva, em suas mos, o comando da ao criminosa. tambm autor aquele que tem o chamado "domnio funcional do fato", que se verifica nas hipteses de co-autoria em que h diviso de tarefas entre os diversos sujeitos. Como explica Damsio (2001, p. 17):
[...] os atos executrios do iter criminis so distribudos entre os diversos autores, de modo que cada um responsvel por uma parte do fato, desde a execuo at o momento consumativo. As colaboraes so diferentes, constituindo partes e dados de unio da ao coletiva, de forma que a ausncia de uma faria frustar o delito. por isso que cada um mantm o domnio funcional do fato.

Essa teoria exige, entretanto, que nos caso de autoria mediata o agente, obrigatoriamente, deve reunir todos os elementos que o tipo exige em relao ao autor, assim fica resguardado a impossibilidade de pessoas sem caractersticas para tal se tornar autora de crimes prprios e, at mesmo, de mos prprias como ocorre no caso da teoria unitria de autor. A teoria do domnio do fato tem sua aplicao restrita aos crimes dolosos em face do conceito restritivo de autor que adotou. Ademais, no se pode

olvidar que, somente nos crimes dolosos se pode falar em domnio final do fato, at porque, a principal caracterstica dos crimes culposos exatamente a perda desse domnio. Atualmente objeto de preocupao tanto da dogmtica penal, quanto das polticas criminais, a penalizao do mentor ou chefe da quadrilha ou crime organizado. A associao para o crime sempre existiu. No entanto, esse fenmeno da criminalidade organizada alcanou propores nunca antes atingidas. Se antes a co-delinqncia organizada operava nos limites de um nico Estado, hoje existem diversas atividades criminosas ordenadas com ramificaes internacionais, como, por exemplo, o trfico ilcito de entorpecentes, pedofilia e o comrcio clandestino de pessoas e animais silvestres. A criminalidade est cada vez mais organizada, estando margem do Estado formando um poder paralelo. Nessa margem ou marginalidade o poder est dividido entre os chefes do trfico e as milcias, os quais comandam as favelas da forma como acham convenientes, meio em que o Estado no se faz presente, reinando as normas impostas por eles. Essa co-delinquncia organizada est voltando-se aos aparatos tecnolgicos e prtica de atividades voltadas para o mercado internacional, pois a vantagem e a impunidade ainda so maiores. necessrio que os operadores do direito se atentem as mudanas de paradigma criminal, pois a marginalidade est se especializando, ultrapassando fronteiras e desafiando o jus puniendi do Estado. Cabendo, portanto, uma aplicao mais rigorosa das modalidades de autoria, para que os verdadeiros autores sejam penalizados da forma merecida.

2.1 Casos de excluso do domnio do fato

A teoria do domnio do fato s ter aplicao nos crimes dolosos, pois o animus do agente deve ser o de dominar o fato. Logo, conclui-se que nos crimes omissivos e culposos no ter a aplicao desta teoria, pelos motivos que sero apresentados a seguir.

2.1.1 A teoria do domnio do fato e os crimes omissivos

A teoria do domnio do fato no ter aplicao aos delitos omissivos, sejam prprios ou imprprios. Na omisso, autor direto ou material aquele que, tendo o dever de atuar para evitar o resultado, deixa de realizar a conduta impeditiva. O omitente, neste caso, ser autor no em razo de possuir o domnio do fato, mas porque descumpriu a obrigao genrica de atuar e evitar o resultado. Neste sentido preleciona Damsio (2002, p. 145):
A teoria do domnio do fato, que rege o concurso de pessoas, no tem aplicao aos delitos omissivos, sejam prprios ou imprprios, devendo ser substituda pelo critrio da infringncia do dever de agir. Na omisso, o autor direto ou material quem, tendo dever de agir para evitar um resultado jurdico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, no havendo necessidade de a imputao socorrer-se da teoria do domnio do fato. O omitente autor no em razo de possuir o domnio do fato e sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetao do objeto jurdico. Se no age, no pode dirigir o curso da conduta. Assim, autor, nos delitos omissivos prprios, quem, de acordo com a norma de conduta, tem a obrigao de agir; nos omissivos imprprios, o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurdico; ainda que nos dois casos, lhes falte o domnio do fato.

Nos crimes omissivos imprprios, caber ao garantidor evitar o resultado, ainda que no tenha o domnio da situao, conforme previso disposta no 2 do artigo 13 do Cdigo Penal. Como j esposado alhures, se ter o domnio do fato quando o sujeito possa decidir sobre a continuidade da ao delitiva, assim como a maneira, a forma e quem ir execut-la. Circunstncias estas que no esto presentes na atuao do omitente que, embora tenha a possibilidade de evitar o resultado, no ter o domnio do fato.

2.1.2 A teoria do domnio do fato e os crimes culposos

Embora existam opinies no sentido de no haver possibilidade de concurso de pessoas em crimes culposos, majoritria, na doutrina, a

possibilidade. Entretanto, para uns a co-autoria e participao cabvel, enquanto que para outros apenas a participao. Embora seja possvel o concurso de pessoas nos crimes culposos, no que se refere Teoria do Domnio do Fato, no h como cogitar a sua aplicao. No mesmo sentido a lio de Zaffaroni (2004, p. 675):
O tipo culposo se integra com um resultado que no perseguido pela finalidade, seno causado. Como o resultado somente causado, no podemos falar de nenhum domnio do fato, posto que no se conduziu a causalidade finalmente em direo a esse resultado, seno s causantes. O que interessa ao tipo culposo que, por violar um dever de cuidado, causou um resultado.

A teoria do domnio do fato s cabvel com a interveno da conscincia e vontade do agente. Logo, no poder ocorrer o domnio de um fato sem que o dolo esteja presente, ou seja, o agente deve conhecer e desejar os elementos objetivos que compem a infrao penal.

2.2 Orientao do Cdigo Penal brasileiro sobre a teoria do domnio do fato

O Cdigo Penal de 1940 adotou a teoria extensiva (subjetiva-causal), como fundamento da teoria da equivalncia das causas:
O projeto aboliu a distino entre autores e cmplices: todos os que tomam parte no crime so autores. J no haver mais diferena entre participao principal e participao acessria, entre auxlio necessrio e auxlio secundrio, ente a "societas criminis" e a "societas in crimine". Quem emprega qualquer atividade para a realizao do evento criminoso considerado responsvel pela totalidade dele, no pressuposto de que tambm as outras foras concorrentes entraram no mbito de sua conscincia e vontade. No h nesse critrio de deciso do projeto seno um corolrio da teoria da equivalncia das causas, adotada no art. 11. O evento, por sua natureza, indivisvel, e todas as condies que cooperam para a sua produo se equivalem. Tudo quanto foi praticado para que o evento se produzisse causa indivisvel dele. H, na participao criminosa, uma associao de causas conscientes, uma convergncia de atividades que so, no seu incindvel conjunto, a causa nica do evento e, portanto, a cada uma das foras concorrentes deve ser atribuda, solidariamente, a responsabilidade pelo todo...

A reforma penal abandonou essa orientao. No entanto, divergem os autores sobre a opo adotada pelo legislador de 1984. Boa parte da doutrina

entende que, diante da aceitao da teoria finalista da ao, o Cdigo Penal passou a adotar a teoria do domnio do fato. J outros, a exemplo de Mirabete (1986, p. 391), sustentam que a nova parte geral do cdigo acolheu a teoria restritiva, haja vista a distino ntida entre autor e partcipe inseridas no caput e nos 1 e 2 do artigo 29. No entanto, mesmo acolhendo esta concepo, tais autores

acrescentam que, autor, alm do executor das condutas descritas no tipo, tambm aquele que realiza, por intermdio de outrem, a ao delituosa (autoria mediata). Neste sentido, o discurso de Fragoso (1995, p. 316), quando afirma que a teoria do domnio do fato no exclui a concepo restritiva de autor, mas a complementa. Faz uma aglutinao dos critrios objetivos e subjetivos para a determinao de autor, chegando a um critrio misto, o objetivo-subjetivo. Aduz que a teoria do domnio do fato partindo da concepo restritiva do autor, oferece soluo para determinadas situaes em que o agente, pelo controle subjetivo do fato, deve ser considerado seu autor e no mero partcipe, mesmo no executando material e pessoalmente o verbo nuclear do tipo. Observa-se que essa teoria surgiu no para ocupar o lugar da teoria restritiva, mas sim para complet-la, fazendo com que juntas possam resolver todos os problemas com relao autoria e participao. Por isso, como escreve Damsio (1988, p. 355), "sob rigor cientfico, mais um requisito da autoria que uma teoria do concurso de pessoas". Assim, diante do que foi esposado, podemos definir autor do delito em direito penal quem: realiza o verbo ncleo do tipo (aquele que comete um homicdio, por exemplo); quem tem o domnio organizacional da ao tpica (aquele que chefia a organizao criminosa ou quadrilha, por exemplo); quem participa funcionalmente da execuo do delito mesmo sem realizar o verbo nuclear do tipo (quem segura a vtima para que o executor venha a mat-la, por exemplo), ou ainda quem tem o domnio da vontade de outras pessoas (isso o que ocorre na autoria mediata). Conclui-se, portanto, que a teoria do domnio do fato ampliou o conceito de autor no direito penal ptrio, permitindo que muitos infratores que atuam no

meio criminal sejam punidos de forma justa, pois suas condutas so mais reprovveis do que os executores que, na maioria das vezes, so meros obreiros ou laranjas, utilizados pelo mentor, onde as vantagens advindas do proveito do crime permanecem nas mos dos cabeas, cuja impunidade gritante.

2.3 Legislaes que abarcam a teoria do domnio do fato

Com a edio de novas leis, principalmente no tocante a legislao especial criminal, chama-nos a ateno daquelas que fazem meno pessoa do mandante, tais como: a Lei Federal n. 9.034/98 - Lei do Crime Organizado e a Lei Federal n. 9.605/98, que trata dos Crimes Ambientais. Passaremos a analisar cada uma delas.

2.3.1 Lei do Crime Organizado

Muito se fala, atualmente, sobre o crime organizado, tendo em vista as grandes aes delituosas praticadas no Brasil, cujos prejuzos gerados ao errio pblico so enormes, visto que tais crimes, na maioria dos casos, esto relacionados aos crimes de lavagem de dinheiro e crimes contra a administrao pblica. Vrias CPIs (Comisso Parlamentar de Inqurito) esto sendo instauradas com a finalidade de investigar e apurar as organizaes criminosas. No entanto, na maioria dos casos, as investigaes chegam apenas at os pequenos criminosos envolvidos, sendo que os verdadeiros cabeas da organizao nunca ou quase nunca so revelados, o que faz com que a populao passe a acreditar na impunidade e desacreditar neste instituto constitucional.

Basta verificar o grande esquema que existe nas campanhas polticas, atualmente, que se constatar a atuao de uma verdadeira organizao. Pois vrias pessoas esto envolvidas, inclusive pessoas jurdicas, na arrecadao de dinheiro para financiamento de campanhas, em troca de benefcios ulteriores, seja na esfera administrativa ou na esfera poltica. Se fizermos uma adaptao desse esquema de corrupo de assola o pas, veremos que a bem distinta a figura do mandante e a dos executores. Ainda, podemos observar uma escala de hierarquia entre vrios mandantes de uma mesma organizao criminosa. Com a adoo da Teoria do Domnio do Fato, no caso de organizaes criminosas, os verdadeiros mandantes e organizadores podem ser penalizados como autores e no como meros partcipes. Pois, em geral, no praticam a conduta prevista nos tipos penais, apenas detm o controle e o domnio do fato. Logo, devem ser apenados de forma mais grave, por se tratar dos verdadeiros mentores do delito. O crime organizado, hoje, est mais visvel no cometimento do crime de lavagem de dinheiro. muito comum que o dinheiro oriundo do comrcio clandestino de mercadorias (contrabando e descaminho) seja lavado no Brasil. Alm de tal delito, o proveito dos crimes de trfico ilcito de entorpecentes e trfico de animais est sendo utilizado para fomentar a ilicitude de outras aes, principalmente na esfera pblica, com a compra de pessoas de influncia, bem como na prpria cidadania, na compra de votos.

2.3.2 Lei dos Crimes Ambientais

A Constituio Federal de 1988, no ttulo VII, que trata da Ordem Econmica e Financeira, introduziu no artigo 173 5 a possibilidade da responsabilizao da pessoa jurdica, sujeitando-as a punies desde que compatveis com sua natureza, nas aes praticadas contra a ordem financeira, econmica e contra a economia popular.

Da mesma forma, o artigo 225, 3, da Carta Magna, cujo pargrafo est inserido no ttulo do meio ambiente, tambm trouxe baila a responsabilizao da pessoa jurdica, no caso da prtica de condutas ou no exerccio de atividades consideradas lesivas ao meio ambiente. Estando sujeitas as sanes administrativas e penais, independente da obrigao de reparar os danos causados. Ambos os artigos so normas constitucionais de eficcia limitada, ou seja, requerem regulamentao infralegal para que se tornem eficazes. Apenas o artigo 225 foi regulamentado, atravs da Lei Federal 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais), que prev penas especficas para pessoas jurdicas. Essa lei adotou o sistema da dupla imputao, de acordo com o qual a responsabilidade da pessoa jurdica no exclui a do ser humano que comete o crime. A referida lei trouxe a previso expressa da possibilidade de punibilidade das pessoas jurdicas, a qual responder em co-autoria pelos crimes ambientais cometidos por seus agentes (representantes ou prepostos). No artigo 2 da mencionada lei, dispe que
Art. 2 - Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir sua prtica, quando podia agir para evit-la.

Embora tenha a previso supra mencionada, a possibilidade de a pessoa jurdica ser considerada sujeito ativo de crime tema bastante controverso na doutrina, havendo algumas teorias que tentam explicar a punibilidade ou no da pessoa jurdica. Pela teoria da Fico, defendida por Savigny e Ihering, o ente jurdico considerado mera fico e, em razo disso, no possui vontade. Logo, no poder praticar delitos. A crtica que recai sobre esse entendimento est fundada no fato de que se a pessoa jurdica for considerada mera fico a pessoa jurdica de direito pblico tambm ser.

A teoria da interveno, oriunda de Portugal, tambm no vislumbra a viabilidade jurdica da pessoa jurdica ser autora de fato definido como crime. Aceita a possibilidade de se intervir na pessoa jurdica apenas na esfera administrativa, atravs de cassao de licenas, paralisao de atividade, destituio de associaes com fins ilcitos etc. Contrapondo-se s teorias citadas, surge a teoria da realidade, de Otto Von Gierke, a qual passa a admitir a vontade emanada de pessoas jurdicas, sujeitando-as a responsabilizao penal. Essa foi a teoria adotada pelo ordenamento jurdico brasileiro, tendo a Lei dos Crimes Ambientais adotado a teoria da dupla imputao. O artigo 3., caput, e pargrafo nico, dispem que
Art. 3 - As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Ocorrer a responsabilizao da pessoa jurdica quando a prtica da infrao penal decorrer de uma deciso do representante legal ou contratual, ou do rgo colegiado, ou quando o delito tiver sido praticado para o interesse ou em prol da entidade. Essa responsabilidade poder ser por ao ou por omisso imprpria Por ao, o agente atua para promover o resultado, enquanto que por omisso imprpria, o agente deixa de agir, permitindo a ocorrncia posterior do delito e do seu resultado. importante fazer a distino entre as responsabilidades penal subjetiva e objetiva da pessoa jurdica, em razo da identificao (ou no) da autoria delituosa. Ser subjetiva quando a conduta for praticada atravs de uma ao, ocasio em que ser possvel identificar o agente delituoso. Neste caso, o julgador dever examinar a culpabilidade da pessoa natural, acusada da autoria delitiva, para responsabilizar a pessoa jurdica pela co-autoria criminosa.

Ser objetiva quando a conduta praticada for por omisso culposa, caracterizada pela negligncia, ou pela simples omisso propriamente dita. Neste caso, a pessoa jurdica ser responsabilizada criminalmente sem o exame da culpabilidade da pessoa natural, por no haver a identificao do autor. Para responsabiliz-la, haver a aplicao da norma de extenso prevista no artigo 3, pargrafo nico. Do que foi exposto, nota-se que a prpria pessoa jurdica, dotada de vontade qualificada em razo de sua atividade institucional, responde

criminalmente pelos ilcitos por ela praticados, pois detentora do domnio do fato em tais circunstncias, sem prejuzo da responsabilidade criminal de seus representantes que, em um segundo momento, aps terem manifestado sua parcela de vontade, daro efetividade vontade ilcita da pessoa jurdica, como executores materiais do fato. Havendo a identificao das pessoas naturais autoras dos crimes ambientais, ou seja, quem ordenou ou quem executou o delito, dever haver a anlise da culpabilidade para a devida condenao ou absolvio. Sem esse exame, no se poder conden-los por tais delitos, muito menos atribuir-lhes a coautoria pessoa jurdica que representem. Porm, quando no ocorrer a identificao do executor do delito, mas somente quem o ordenou, ser subjetiva a responsabilidade penal deste, em conformidade com o Cdigo Penal. Neste caso, a responsabilidade da pessoa jurdica tambm ser subjetiva devido co-autoria. J na hiptese em que no forem identificados os autores da ordem nem os da execuo do crime ambiental, porm, provando-se o benefcio que o crime produziu pessoa jurdica, esta responder objetivamente. Neste caso, ser preciso provar que a pessoa jurdica beneficiou-se de fato, adquirindo vantagens que no teria conseguido sem a prtica da conduta criminosa. Srgio Salomo Shecaira (2003, p. 115) preleciona
Dentro desse contexto, globalizante, com que se observa a empresa, no se pode deixar de notar que um organismo social (como a empresa) deve ter sob seu estrito controle a atividade de seus funcionrios, posto que as vantagens conseguidas em face de um ato ilcito s a beneficiam.

A aplicao da Teoria do Domnio do Fato se vislumbrar nas hipteses de responsabilidade penal subjetiva, se ocorrer a identificao das pessoas naturais como autoras do crime, e estas atuarem mediante diviso de tarefas na conduo criminosa, desde que cientes do resultado a ser alcanado com ao ilcita. Assim, a pessoa jurdica ser co-autora dos seus agentes que executaram a ao criminosa.

2.4 Aplicao da teoria do domnio do fato nos tribunais

Considerando o novo cenrio brasileiro da criminalidade, os tribunais esto aplicando novas teorias para acompanhar o desenvolvimento da marginalidade, a qual, a cada dia, desenvolve novas tcnica de ao visando impunidade. Nota-se que as condutas ilcitas antes praticadas por um pequeno grupo de pessoas ou isoladamente, esto sendo executadas por uma verdadeira empresa criminosa, em que os integrantes esto vinculados aos mais variados nveis do poder. Alm disso, so empregadas nesse meio, pessoas jurdicas, autarquias e, inclusive crianas e adolescentes, sob um comando de uma s pessoa. Esse mentor ou mentores detm a autonomia de determinar as aes dos demais. Diante deste contexto, a autoria do domnio do fato est sendo aplicada de forma a penalizar aqueles que possuem o poder, o comando, a chefia dessas empresas criminosas, embora no pratiquem a conduta expressa no tipo penal. Veremos a seguir como os tribunais esto aplicando a teoria do domnio do fato.

2.4.1 Tribunal Regional Federal da 4 Regio

Seque abaixo jurisprudncia do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, na qual houve a aplicao da teoria do domnio do fato.

APELAO CRIMINAL N 2002.04.01.037299-1/RS - TRF da 4a Regio, de 09/12/2003. PENAL. LEI N 7.492/86. GESTO TEMERRIA. EMENTA: TEORIA DO DOMNIO DO FATO. SUJEITO ATIVO PRPRIO. ADIANTAMENTO DE PRO LABORE. FALSIDADE IDEOLGICA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. Comprovada a gesto temerria da empresa ao ser aceito que consorciados acumulassem em seus nomes grande nmero de cotas em grupos de consrcio sem a demonstrao de capacidade financeira. Aplicvel a Circular n 2.196/92 do BACEN vigente poca dos fatos. Ainda h temeridade da gesto pelos fatos de entrega dos veculos contemplados mediante a apresentao de simples nota de consignao, e pelo pagamento do lance pela prpria administradora de consrcios. Comprovado o dolo de gerir de forma temerria a empresa. Responsvel tambm o ru Newton em face da aplicao da Teoria do Domnio do Fato. O crime de gesto temerria possui sujeito ativo prprio, devendo ser pessoa que tenha condio de gerir a instituio financeira. No comprovado o adiantamento de pro labore oriundo dos valores dos grupos de consrcio. O delito de falsidade ideolgica no restou configurado por no haver no caso dos autos o dolo especfico exigido no tipo. Comprovada a utilizao de documento falso. Afastada a responsabilidade do acusado Marcos Vincius pelo crime de gesto temerria, continua competente a Justia Federal para os crimes remanescentes. Aplicvel a reduo da pena pelo arrependimento posterior, vez que houve o ressarcimento integral dos valores antes da denncia e que se trata de incentivo devoluo das quantias s vtimas do crime praticado. ACRDO: Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por maioria, dar parcial provimento apelao do ru Rene, e, por unanimidade, dar parcial provimento apelao do Ministrio Pblico Federal, e negar provimento apelao do ru Marcos Vincius, nos termos do relatrio, voto e notas taquigrficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Porto Alegre, 09 de dezembro de 2003.

Na deciso acima foi comprovada a gesto temerria da empresa pelo fato de que os consorciados aceitaram acumular, em seus nomes, grande nmero de cotas em grupos de consrcio sem a demonstrao de capacidade financeira. Ficou caracterizado que o responsvel pela empresa agiu com dolo ao admitir tal situao, pois era quem gerenciava a instituio financeira, tendo o domnio de todas as aes. Logo, considerando a teoria do domnio do fato, restou condenado, pois o crime de gesto temerria possui sujeito ativo prprio, devendo ser a pessoa que tenha condio de gerir a instituio financeira.

2.4.2 Superior Tribunal de Justia

Segue abaixo jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, na qual houve a aplicao da teoria do domnio do fato.

HC 30503 / SP. HABEAS CORPUS 2003/0166322-0. Ministro PAULO MEDINA (1121). T6 - SEXTA TURMA. DJ 12/12/2005 p. 424. EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUPRESSO DE INSTNCIA. INOCORRNCIA. CO-AUTORIA. DOMNIO FUNCIONAL DO FATO. PRINCPIO DA CORRELAO. INDIVIDUALIZAO DA PENA. INOBSERVNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. O Tribunal de origem, quando do recurso de apelao, livre para analisar a conduta do paciente, enquadrando-a conforme melhor lhe parecer. O acusado que na diviso de trabalho tinha o domnio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), co-autor, e no mero partcipe, pois seu papel era previamente definido, importante e necessrio para a realizao da infrao penal. A sentena penal condenatria, no caso de concurso de agentes, deve guardar estrita consonncia com as condutas de cada agente, particularizadas na denncia. nula a deciso condenatria na parte em que foi fixada a pena-base acima do mnimo legal com fundamentao inadequada. Ordem parcialmente concedida para anular a sentena no que atina a dosimetria da pena do paciente, mantendo a condenao, devendo outra ser prolatada, sem os vcios da original.

Nesta deciso, vislumbra-se que o acusado, pelo fato de possuir o domnio funcional do fato, foi considerado co-autor e no mero partcipe, pois foi constatado que seu papel era previamente definido, importante e necessrio para a consumao da ao delituosa.

2.4.3 Supremo Tribunal Federal

Segue abaixo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, na qual houve a aplicao da teoria do domnio do fato.
INQURITO 2245/MG. RELATOR: Min. JOAQUIM BARBOSA. JULGAMENTO: 28/08/2007. RGO JULGADOR: TRIBUNAL PLENO. EMENTA: EMENTA: PRIMEIRA PRELIMINAR. INCOMPETNCIA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. DESMEMBRAMENTO INDEFERIDO PELO PLENO. PRECLUSO. Rejeitada a preliminar de incompetncia do STF para julgar a acusao formulada contra os 34 (trinta e quatro) acusados que no gozam de prerrogativa de foro. Matria preclusa, tendo em vista que na sesso plenria realizada no dia 06/12/06 decidiu-se, por votao majoritria, pela necessidade de manter-se um processo nico, a tramitar perante o Supremo Tribunal Federal. SEGUNDA PRELIMINAR. [...] CAPTULO VI DA DENNCIA. CORRUPO ATIVA. ATO DE OFCIO. VOTO DOS PARLAMENTARES. TIPICIDADE, EM TESE, DAS CONDUTAS. COMPLEXIDADE DOS FATOS. INDIVIDUALIZAO SUFICIENTE AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA. CONCURSO DE VRIOS AGENTES. TEORIA DO DOMNIO DO FATO. DIVISO DE TAREFAS. OBEDINCIA AO ARTIGO 41 DO CPP. EXISTNCIA DE JUSTA CAUSA. DENNCIA RECEBIDA. 1. O "ato de ofcio" mencionado no tipo legal do art. 333 do Cdigo Penal seria, no caso dos autos, principalmente o voto dos parlamentares acusados de corrupo passiva, alm do

apoio paralelo de outros funcionrios pblicos, que trabalhavam a servio desses parlamentares. 2. As condutas tipificadas no artigo 333 do Cdigo Penal, supostamente praticadas pelo 1, o 2, o 3, o 4, o 5, o 6, o 7, o 8, o 9 e o 10 denunciados, teriam sido praticadas mediante uma diviso de tarefas, detalhadamente narrada na denncia, de modo que cada suposto autor praticasse uma frao dos atos executrios do iter criminis. O que deve ser exposto na denncia, em atendimento ao que determina o artigo 41 do Cdigo de Processo penal, de que forma cada um dos denunciados teria contribudo para a suposta consumao do delito, ou seja, qual papel cada um teria desempenhado na execuo do crime. 3. Assim, o denominado "ncleo poltico partidrio" teria interesse na compra do apoio poltico que criaria as condies para que o grupo que se sagrou majoritrio nas eleies se perpetuasse no poder, ao passo que os denunciados do dito "ncleo publicitrio" se beneficiariam de um percentual do numerrio que seria entregue aos beneficirios finais do suposto esquema de repasses. 5. Condutas devidamente individualizadas na denncia. 6. Existncia de base probatria mnima, suficiente para dar incio ao penal. 7. Relativamente ao 37 acusado, h imputao especfica, no captulo VI.3 da denncia, tambm devidamente individualizada, demonstrando sua atuao na prtica, em tese, do crime de corrupo ativa, tendo por sujeitos passivos (ou corrompidos) o 29 e o 31 ac usados. 8. Existncia de indcios de que o 37 denunciado teria, realmente, participado do oferecimento ou promessa de vantagem indevida a funcionrios pblicos (parlamentares federais), para motiv-los a praticar ato de ofcio (votar a favor de projetos de interesse do governo federal). 9. Denncia recebida contra o 1, o 2, o 3, o 4, o 5, o 6, o 7, o 8, a 9, a 10 e o 37 acusados, pela suposta prtica do crime definido no art. 333 do Cdigo Penal. CAPTULO VII DA DENNCIA [...]

Da

anlise

da

presente

ementa,

vislumbra-se

que

para

reconhecimento da autoria e co-autoria no necessria a participao efetiva de cada agente em cada ato executivo, podendo haver repartio de tarefas. Pois autor, segundo a teoria do domnio do fato, quem tem o poder de deciso sobre a realizao do fato, independente da prtica de alguma conduta descrita no tipo penal. A autoria poder se dar de vrias formas: com a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do tipo; com a execuo do fato utilizando outra pessoa como instrumento (autoria mediata); o co-autor que realizar uma parte necessria do plano global (domnio funcional do fato), embora no seja um ato tpico, desde que integre a resoluo delitiva comum, e outras formas j apresentadas anteriormente.

CONSIDERAES FINAIS

Na presente pesquisa, conclui-se que a teoria do domnio do fato aceita pela doutrina brasileira e estrangeira, assim como na jurisprudncia, desde os tribunais dos Estados, at o Superior Tribunal de Justia e a mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal. O atual cenrio da criminalidade brasileira est demonstrando que os crimes contra a administrao pblica, o trfico ilcito de entorpecentes, o trfico de armas, de pessoas, a pedofilia, o crime organizado e a lavagem de dinheiro, por exemplo, esto sendo praticados por grupos ou bando organizados, sendo considerados a grande mazela da criminalidade pelos efeitos que geram populao. Os crimes j no esto sendo praticados por um s cidado ou um pequeno grupo de pessoas, mas sim por uma ramificao de indivduos, distribudas nos mais variados ramos do comrcio, da poltica, do funcionalismo pblico, do judicirio, da polcia etc., inclusive com a participao de crianas e adolescentes. A razo da opo pela empresa criminosa est relacionada a vrios motivos, dentre os quais podemos destacar a impunidade, a facilidade e acesso a informaes privilegiadas, o poder e o enriquecimento fcil e rpido. Essas empresas criminosas, geralmente, so chefiadas e comandadas por uma ou algumas pessoas, as quais possuem em seu controle, a deciso de parar ou continuar com as aes do grupo. O mentor ou detentor do domnio, quem escolhe as vtimas, planeja as aes, financia e determina ordens a serem executadas pelos subordinados. Do tradicional conceito de autoria e autoria mediata, surgiu a teoria do domnio do fato, que traz no seu bojo uma concepo de cunho misto, ou seja, nem puramente objetiva bem puramente subjetiva, estas se mostraram inadequadas para conceituar a autoria e fazer, assim, a sua distino da participao.

Para esta teoria, autor no ser aquele que pratica o delito, mas aquele que possuir o controle de todos os atos, desde o incio at o seu resultado. O mandante, embora no pratique nenhuma conduta inserida no tipo penal, deve ser considerado o autor, uma vez que detm do controle final do fato, pois determinou a prtica delitiva. A teoria do domnio do fato alberga a possibilidade de diviso de tarefas, comportando, portanto, a co-autoria, pois no necessrio que o autor indireto exera totalmente a atividade delituosa, podendo praticar apenas parte de um plano criminoso e sobre este que deve exercer o domnio do fato. Conclui-se que autor de um delito, no direito penal brasileiro, poder ser aquele que realizar a conduta descrita no ncleo do tipo; aquele que tiver o domnio organizacional da ao criminosa, ou seja, quem organiza, quem planeja, aquele que participar funcionalmente da execuo do crime mesmo sem realizar o verbo nuclear do tipo, por exemplo, quem segura a vtima para que o executor venha a roub-la, e aquele que tiver o domnio da vontade de outras pessoas, nos casos de autoria mediata. Nota-se, portanto, que o conceito de autor, com a adoo da teoria do domnio do fato resultou bastante ampliado.

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