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tVl
TOMO II
t y
PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CAT LICA
DEL PER
Cuidado de la edici n
Rea
Estudio de la Constituci n
pol tica
de 1993 Tomo 11
Copyright por
2291 y 460
Miguel Lima
Derechos reservados
II
Prohibida la reproducci
parcial
Impreso en
Printed in Peru
INDICE
38
39
Art culo 4 1 Protecci n del nio y del adolescente 39 2 Protecci n a la madre 39 3 La protecci 39 4 La 39
n protecci n
del anciano
a
39
41 51 52
la familia
40 41
Art culo 6
1 41 La Pol tica Nacional de Poblaci n
entre
56
g
2 Los deberes 41 3 La 41
42
igualdad
de
79 g0
82 92
43
drogas
de los t xicos sociales
93
98 100 lOq
Regulaci n
del
uso
44
Articulo 9 Art culo 0 Art culo i l Art culo 12 Art culo 13 Art culo 14
45
46 47 48 49
110
117
119
131 142 qg 155
50 51 52 53
Art culo
15
169
54
55
185
189 194 199 205 213
222
56
57
58 59 60 61 62
63 64 65
Art culo 27 Art culo 28 1La libertad sindical 66 2 El derecho 66 Art culo 29 TITULO I DEBERES
Art culo 30
a
66
la
negociaci n
276
284
3 El derecho de 66
huelga
67 68
69
70
Art culo 31
1 El 70
308
de
concepto
participaci n
ciudadana
315
70 El derecho de 6
71 72 73 74 75 76 77 Art culo 32 Art culo 33
elegir
ser
elegido
393
404 411 412
78 79 80 81
82
TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA Art culo 39 Art culo 40 Art culo 41 Art culo 42
TITULO I
CAPITULO II
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
38
Los derechos sociales y econ micos son reglas que en esta materia dicta el Estado para asegurar ciertas condiciones de relaci n de los seres humanos de
en una
sociedad
entre
prestaciones
a
que el Estado
algunos
casos en
las personas
regula y generalmente
cuando estn
incapacidad de proveer para ellas por sf mismas Los privilegiados de los derechos sociales y econ micos son as re laciones laborales la seguridad social la salud la educaci n la atenci n a los desvalidos y en general la preocupaci n por las necesidades bsi cas de cada uno de viven en la sociedad quienes
mbitos
A veces los derechos sociales y econ micos son reglas por ejem equipazaci n de los gneros humanos las de control de la dis
normas
plo
e
las de
irrenunciables Estas
va
reglas
de
cumplimiento obligatorio
su
Quien
contra
A veces
otras
son
prestaciones brindadas
bien por el
instituciones de naturaleza
costo que debe
de
hospitales hospicios
un
privada bien por ambos Tales los casos atenci n a infantes desvalidos etc Estas presta
ser
ciones tienen
sufragado
bien por el
erario
bien por
la cotizaci n de
quienes pueden
son
los llamados de
segunda
9
parte de la lista de dere chos yue los liberales buscaban proteger Antes bien fueron obtenidos una vez ya instauradas las Constituciones en el mundo Probablemente
generaci n
porque no formaron
originalmente
dico no constitucional se inicia en los pa ses ms Europa particularmente Inglaterra hacia el final de la mitad del primera siglo XIX El desarrollo del capitalismo impuso condi ciones de vida extremadamente duras a las mayor as privadas de los de rechos que antao ten an en el sistema feudal y sin la posibilidad de en contrar un trabajo asalariado que les permita subsistir adecuadamente
su
reconocimiento jur
desarrollados de
La
ley
de la oferta y la demanda
rigi
a
capi
de oferta de
de
obra
migraci n
la ciudad que
eran eran
jornadas
de los
de
trabajo
produjo agotadoras no
irrisorios Esto
gener
en
organizaci n
a
perjudicados
del
pueden
encontrazse
son
todo lo
largo
siglo
XIX
Europa
y tambin
Amrica
expresi n
de este conflicto
Los
gobiernos debieron as
ciones sociales y econ micas estableciendo progresivamente derechos jur dicamente exigibles en este mbito As aparecieron las primeras re
la
jornada
una para
jornada
se
obtuvo al
de
del
siglo XX
El paso de los derechos econ micos y sociales al constituciona
lismo ocurri
mexicana de
partir
en
la materia la Constituci n
Quertaro aprobada
1919 Ya
nuestra
aprobada
mentos
una
en
puede
ser
considerada
como
Constituci n
plenamente incorporada
en
econ micos y sociales La de 1979 llev su que se haya alcanzado por normas internas en el Per
Adicionalmente
existen
en
ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales de diverso tipo En el Per tienen reconocimient tanto por el art culo 3
10
de la Constituci n ya analizado
aplicaci n
d la cuarta
la la
Declaraci n Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por eI Per valor hermenutico para la inter
pretaci n
Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la que ahora tratamos la suma del art culo 3 y de la cuarta
Constituci n final
disposici n
el Per
tanto
es
exigibles
nuestro
Derecho y que
sean
por
dos
en
la Constituci n
sociales
tanto
en su
reconocimiento
cumplimiento
sensibles
la situaci n financiera y econ mica tanto de la sociedad del Estado y a las corrientes ideol gicas predominantes en la vida
ca
pol ti
explicable en buena medida porque las concepcio el rgano constituyente cambiaron de un per odo al predominantes desde una otro posici n de cazcter social y solidario hacia una concep ci n neoliberal que tiene otros parmetros de pensamiento
nes en
1979 y la de 1993
Por ello
cuenta
mismo
la undcima
la Constituci n que
pblicos
se
aplican
progresivamente
El
de 1979
cap tulo de
es uno
derechos sociales y econ micos de la Constituci n de los que ha recibido mayores cambios en dos sentidos
un
tanto
de
un
Estado
polic a
que
eventualmente presta ciertos servicios normalmente los considera dos como deberes por las ideas liberales recogidas por los neoliberales
contemporneos Aqu
se
incluyen fundamentalmente
seguridad
se
Consustancial
es
el que
ocupe de
11
regular
se
y de
supervigilar
el
cumplimiento
en
de las
normas
De esto s
encuentran
muchos detalles
la Constituci n de 1993
El otro cambio
significativo
es
grados
un
en
la Constituci n de
1979
costo
al
esp
Los cambios
considerando
son en
con
detalle los
principales que pueden apreciarse entre 1979 y 1993 principales derechos econ micos y sociales
siguientes
nuestro
criterio os
clara la
la
paternidad responsable en tan pol tica de poblaci n La diferencia paternidad responsable reposa en la decisi n de var n y
una
mujer
pol tica
a
de
poblaci n
es una
decisi n del
poder
del Estado
orientada
lograr
queda claro del texto constitu privatizaci n de estos servi cios Se ha modificado las prioridades de la Constituci n de 1979 Ella hac a descansar la seguridad en una instituci n compartida por el Estado los trabajadores y los empleadores subsidiariamente re conoc a la participaci n privada La Constituci n de 1993 pone en pie de igualdad a todos los sectores que presten servicios en este
opci n principal
es
por la
mbito
En materia de
educaci n
a
se
mantiene la
pasos
pblica
se
ha tomado
como
de la enseanza
reconocimiento
la educa ha elimina
constitucional
la educaci n
como
inicial
Al
como establecer se
ci n secundaria
obligatoria
propio tiempo
1979
en
do la declaraci n de la Constituci n de
el sentido que la
persona humana ten a derecho a la educaci n y la cultura y la de claraci n de que la educaci n prepara para la solidaridad interna
con
las
cua
materia
educativa
se
12
no
dicen de
mayor
complicaci n
de lucro Es
ha
manera expresa permiten deducir sin los educativos centros que privados podrn te
ner fines
otra
disposici n
con
la que
discrepamos
Tambin
la
y que ahora
ra
quitado dos disposiciones que eran muy importantes podr an ser mantenidas en el rango de la ley la prime obligaci n de proveer a la nutrici n y a los tiles escolares de
se con menor
los estudiantes
do y la colaborar
segunda
con
la
obligaci n
establec a
las empresas de
trabajo
un
los cambios
son
pesar que
se
hace
reconocimiento de los
que permiten un mayor desarrollo positivo en ficio de los trabajadores se ha quitado rango constitucional disposiciones que son las siguientes
sicos
varias
para
aplicada trabajadores
es
cierto
con
de
familia
chos al pago de horas extras compensaci n por tiempo de servi regulaci n del trabajo nocturno y pagos extraordinarios re cios conocidos No
c
figuran justa
en
la Constituci n de 1993
de
previamente
arbitrarlo
trabajador
en
la
gesti n
y la
profesional y el perfeccionamiento tcnico de los traba jadores para mejorar la productividad impulsar el bienestar so cial ycontribuir al desarrollo del pa s Constituci n de 1979
46 ha sido art
en
higiene
seguridad
ha sido
el
de
l3
g No
se
Constituci n
los
cita
se
al
menciona la
trabajadores independientes
de 1979 art banco de los
aunque
Constituci n
h La idea de
un
52
trabajadores
guraba
llev
a
en
cabo
Finalmente exist an determinados derechos sociales estatuidos en favor de los menos favorecidos y que han sido tambin eliminados
del texto constitucional Son los
siguientes
con una
El derecho de la familia
contar
vivienda derocosa
Constituci n
a
10
muertos
de
c
1979
art culo
11 alimentaci n 18
con
materia de
vivienda y recreaci n
Constituci n
d La
norma
de
1979
art
que mandaba
regular
participaci n
18
la
de la comunidad
local Constituci n
e
de 1979 art
La
norma
extraescolar de la la comunidad f La
en
juventud Constituci n
con
de 1979 art
promoci n por el Estado de la educaci n f sica y el especial el amateur Constituci n de 1979 art 38
de estas disminuciones de derechos
en
deporte
Ninguna
cional
quiere perfectamente
nuestrojuicio
en
decir que
quedan prohibidos
ley
Pero
no
establecidos
el rango de la
tendrn el
ran
go constitucional
39
Art culo 4
HArt culo 4 La comunidad y el Estado protegen espe cialmente al nio a adolescente a la madre y al ancia
no en
la
fa
14
estos
institutos naturales y
fundamentales
de la
sociedad
La
forma
separaci n
y de
disoluci n
reguladas por
la
ley
1933
podido
ver
s lo la Constituci n de 1933
se
ocup
del
matrimonio
art culo 4
bajo
la
protecci n
de la
ley primordial
a
f sica
la vida del
hogar
la
educaci n
la
vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situa abandono de enfermedad o de desgracia El Estado encomenda
de lo
cumplimiento
dispuesto
en
este
art culo
organismos tcnicos
adecuados
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
son
los si
guientes
Art culo S El Estado protege el matrimonio y la familia natural e instituci n fundamental de la Naci n
cano
sociedad
son
las
causas
de
separaci n
y disoluci n
liar
ley seala las condiciones para establecer el patrimanio fami inembargable inalienable y transmisible por herencia
15
la
protecci n
del Estado y
asistencia
en caso
de
desamparo
son
protegidos
corporal
moraP
Los art culos 7 y 8 son el antecedente de la t culo que comentamos y no hay diferencia sino de otra Constituci n en la materia
en
el art culo 5
tuciones como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad o de la Naci n que para estos efectos son en realidad una y misma cosa
embargo
prop sito del matrimonio la Constituci n de 979 declaraba protegerlo en tanto que la de 1993 lo promueve expresi n que cambia significado
porque adems de
parejas
se casen
desde
Una
segunda
halla
en
la
expresi n
las
formas
de
ma
ba
1993 En la Constituci n de 1979 los comentaristas encontraron que esta a reconocer no s lo la validez del matrimonio civil ante el
dispuesta
alcalde sino
nas
probablemente
este
tos
matrimoniales de
tipo nunca
una
algu ley que en efecto reconociera ac lleg a darse aunque el art culo 262
y tradicional
en
del
dades
C digo campesinas
Civil
permite
forma
especial
las comuni
y nativas
queda prohibido preferible que se utilizara la forma plural de la de 1979 atendiendo principalmente a la diversidad cultural del pa s y a la protecci n que otras disposiciones le dan ver el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n
versa no
En realidad que la formalidad del matrimonio civil pueda ser di por la Constituci n de 1993 aunque hubiera
sido
de
1993
El tema de las
causas en
de
separaci n
normas
en
forma
genrica
igual
ambas
16
Anlisis
exegtico
Este articulo trata de diversos temas la protecci n al nio y al ado lescente a la madre y al anciano en situaci n de abandono as como a la
familia Tambin promueve el matrimonio Este y la familia son cidos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad
En todos los casos la
recono
como
protecci n es debida tanto por la comunidad el esto Estado por es que las personas debemos ser solidarias en nuestras relaciones interpersonales pero tambin el Estado debe organi
institucionalidad y parte
zar su ma
hay
asignaz recursos para estas tareas En esta lti cuenta la undcima tener en que disposici n transitoria de
nuevos
la Constituci n Las
o
mayores
La protecci n que se exige es especial en e caso del nio adoles cente madre y anciano en situaci n de abandono No quiere decir en ab
soluto que si
no
lo
estn
en
no
requieran
la
protecci n
ponden
a un
trato
un
co
mentario
1 39
una
edad
hasta la que
se
considera que el
ser
humano est
en
esta condici n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo I Para los efec tos de la presente Convenci n se entiende por nio todo ser humano me nor de dieciocho aos de edad salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayor a de edad
En el Per la edad
se
coincidirla
a
pues la
plena capacidad
de
ejercicio
alcanza
precisamente
que
es
segn
digo Civil
mayor a
de edad
17
Sin cordancia
embargo dejarn
aquellos
a con
de
ser
en
nuestro sistema
quienes
aplicable
el art culo 46
en
con
C digo Civil
res
art culo 46 La
cesa
incapacidad
o
de diecisis aos
catorce
aos
cesa
tambin por
capacidad adquirida
por matrimonio
no se
pierde
por la termi
naci n de ste
Por blece la
su
parte el
C digo
siguiente
de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo I Se considera nio a todo ser humano desde su concepci n Definici n hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 2 hasta cum los 18 aos de edad
C digo
plir
Si existiera dudas
rar nio
o
acerca
de la edad de
no se
una
persona
se
le conside
adolescente mientras
pruebe
lo contrario
La
primera
mental la Convenci n
diferencia que aparece entre las dos normas es funda no dice si cons dera al nio desde la concepci n o
ser a se
tomar
en
cuenta
el
se
refiere
la edad y sta
cuenta
desde
ese mo
En cambio el
C digo
tiende la
porque lo
protecci n engloba en
inclusive al
su
de los Nios y Adolescentes del Per ex concebido al que lama tambin nio
definici n
el esfuerzo del
Nosotros consideramos
importante
C digo de
prote
sido mejor hacer la ger a concebido pero tambin creemos que hubiera distinci n entre concebido y nio que corresponde por lo dems a una
que ha
probado
su
protecci n
en
cada etapa
su
Adems desde
tcnico
hace entrar
conflicto
conceptualizaci n
I8
C digo
su na
cimiento y
concepci n
es
protegerlo
nacer
mejor
rrecto
pero atendiendo
la
larga
tradici n
creemos co
seguir
Como
terminolog a es distinta porque al tramo de nuestro C digo lo lama adolescencia pero el efecto jur dico de protecci n es el mismo Por su aplicaci n como norma espec fica sin embargo en el Per se utilizar la nomenclatura del C digo de los Nios y Adolescentes apreciamos
a
la
dieciocho aos
El problema social de los nios y adolescentes en el Per Dice la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos
es
serio
es
preocupante
entre otros
as
pectos la situaci n
abandono de que son
nivel de salud y
alimentaci n
as
como
el
objeto
desnutrici n
Pero sta tr
es
menores de cinco aos fallecen por que constituye la cuarta causa de muerte prematura s lo la dramtica punta de un iceberg como lo demos en
la
La
una
protecci n
que
se
contra
las enfermedades
en
prctica
ha extendido
el
pa s
ser
en
1986 existen
Aunque
esta
medida ha dejado de
Males
problemas
en
de cobertura
como en
especialmente
zonas
poblaci n infantil
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme sobre a situaci n de los derechos humanos
en
el Per
en
1995 Lima
19
Eri
pol tica
su
vinculaci n
con
adolescentes ste
manera
irregular
un
militar
precisado de estos menores ha sido enviado a las zonas de emergencia para combatir a la subversi n De igual manera las rondas campesinas dirigidas o tuteladas por el Ejrcito han
enrolado
a
su
pia ley
como
pro edad
Desde 1980 ao
en
que se inici
el
conflicto SL Sendero
Luminoso ha sustra do de sus hogazes a cientos de adolescentes y an a nios para adoctrinarlos y hacerlos participar en la guerra Segn dirigentes ashninkas durante 1995 todav a permanec an se
cuestradas
tropical
campamentos ubicados en la espesura del bosque por lo menos tres mil personas provenientes de la regi n
en
Pangoa
entre ellos
se
encuentran
menores
desde
su
adolescentes
Oxapampa Pichanaki y Satipo con el fin de en acciones violentas En la captura del dirigen
realizada
en
noviembre de
1995
fueron
algunos
ashninkas
procedentes
en
reclutados y adoctrinados
El
2
la aten
propio organismo
reconoce
que
se
ha hecho
avances en
adolescentes al
tiempo
que
constata que
falta an mucho
En 1995
se
ha
registrado importantes
acciones
en
lo que respecta
Informe
e Per
en
1995 Lima
20
El
Grupo
de Iniciativa por
GIN seala en su informe Situaci n de la ni ez y la adolescencia en el Per que se ha elaborado el Plan Nacional de Acci n por la Infancia 1991 1995 se ha promulgado el C digo del Nio y del Adolescente se ha instaurado la Semana Nacional por los De
rechos del Nio y
se
han desarrollado
campaas
de
organismos
naciona
trabajan sobre este tema Asimismo se han constituido defensor as se ha derogado el decreto Ley 25564 que redu c a la edad de imputabilidad de 18 a 15 aos en casos de terrorismo en tre otros logros embargo todav a son muchas las necesidades en los mbitos de supervivencia la salud y a educaci n La aplicaci n permanente de los principios establecidos en la Convenci n de los Derechos del Nio debe ser una tarea nacional de primer orden 3
Sin
la
Abandono pobreza
y violencia
son
y adolescentes en el Per en cifras significativas segn cada problema Es una situaci n que tanto la comunidad como el Estado debemos tratar de aliviar en la medida de nuestras posibilidades no s lo por la injusticia que
significa
lo
en
ber a socializazse
mente
contexto sustantivamente
en
distinto
capacite
por
lo que
significan
solidaridad
Existen ciertos principios fundamentales que se aplican en el Dere cho para tratar los asuntos de los menores El primero viene en el art cu lo 3 de la Convenci n sobre los Derechos del Nio
tomen
las institu
ciones pblicas
dial aque
se
privadas
de bienestar
rganos legislativos
superior
consideraci n
primor
del nio
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme sobre a situaci n de los derechos humanos en e Per en 1995 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 61
21
La
centes
disposici n
consta
tambin
en
el
C digo
del Per
C digo de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo superior En toda medida concerniente al nio y adoles cente que adopte el Estado a travs del Poder Ejecutivo Legislativo y Ju dicial Ministerio Pblico Gobiernos Regionales Gobiernos Locales y
VIII Inters
sus
dems
instituciones as
como
en
la acci n de la sociedad
se a
conside dere
rar el inters
chos
superior
sus
Muchas veces
en
se
enfrentan muy
en
leg
di
me
un
entre
miembros de
hijos
de las decisiones que se discute con mayor energ a es la de en de cul de los dos padres quedan los nios Pueden haber razones
en uno u
muy atendibles
otro
custodia
o
pero el
como
prioritarios
el inters
las razones de
es
del
tambin ser
principio
aade expresamente que C digo peruano el fundamental respeto a sus derechos En reali
dad podemos
a sus se
decir entonces que el inters superior del nio es el respeto derechos como prioridad cuando sus intereses colisionen o
primera
encuentren
con
sus
padres
en
Otro
principio
de
menor
est contenido
el
C digo
como
garantiza
trativa
como en
un
sistema de administraci n de
casos
sujetos
problemas
El derecho
humanos
vivir el de
en
seno
su
familia
esto es
el derecho
en
te
familia
no
el art culo
22
no sea
separado
a reserva
de sus pa de revisi n
con
judicial
ley
y los
determinen
de conformidad
la
separaci n es necesaria en el procedimientos aplicables inters superior del nio Tal determinaci n puede ser necesazia en casos particulares por ejemplo en los casos en que el nio sea objeto de mal trato odescuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisi n acerca del lugar de residencia del nio
2 En
que tal
cualquier procedimiento
art culo
en se
entablado de conformidad
a
con
el
prrafo
I del presente
ofrecer
tunidad de
participar
l y de dar
a conocer sus
opiniones
de ambos ambos
directo inters
con
respetarn el derecho del nio que est separado padres a mantener relaciones personales y contacto padres de modo regular salvo si ello es contrario al
nio
superior del
esa
4 Cuando
taci n
separaci n
la
sea
resultado de el
una
medida
el
adoptada
por
un
Estado Parte
o
detenci n incluido el fallecimiento debido a mientras la persona est bajo custodia del Estado de uno de los padres del nio o de ambos o del nio el Estado Parte proporcionar cuando se le pida a los padres al nio o si procede a otro familiar informa
como
encarcelamiento
la muerte
ci n bsica
ser
Partes
paradero del familiar o familiares ausentes a no perjudicial para el bienestar del nio Los Estados cerciorarn adems de que la presentaci n de tal petici n no
acerca
del
interesadas
mente
ne
Parece indudable que si el nio tiene todos estos derechos directa de sus padres y que deben ser reconocidos por toda autoridad tie derecho a un y a una madre esto es a su familia nuclear Debe
padre
la que piensan Levy y colegas al decir Desde nuestro de vista este derecho a tener madre y padre desde el nacimiento se punto encuentra reconocido en la convenci n de los Derechos del Nio 4
ser
la
norma
en
IGO
Delia
flexiones
sobre
reproducci n
Algunas re Argen
23
No
en
obstante
el
C digo
de los Nios y Adolescentes del Per los Nios y Adolescentes art culo 9 A vivir
a
t C digo de
rrollarse
en
en
una
vivir
crecer
y desa
familia
tienen dere
El nio y adolescente que carecen de familia cho acrecer en el seno de una familia
natural
El nio y adolescente
no podrn ser separados de su familia natural especiales definidas en la ley y con la exclusiva
protegerlos padres velar que sus hijos reciban los cuidados adecuado desarrollo integral
ne
Este
es un
blecido
menor a
en
derecho muy importante que se halla tcitamente esta el art culo 4 de nuestro texto constitucional al protegerse al
es
mental de la sociedad
ver
e comentario
posterior
bargo
con
citadas
no
queda
la
familia
en
tendida cuando
menos
en su
sentido nuclear
decir
como
padre
madre
y debe reconocrsele tambin rango constitu lo obtiene por la conjunci n del art culo 4 de la Constituci n y la Convenci n sobre los derechos del nio y nio pertenece al
menor
cional
en
el Per
que
AI establecerse
todos estos
como
en
comprendido
a a
en
derechos
caso
cosa
cuanto
contenido
ya hemos
su
expresado
la fa
milia En
entendemos que a
Congregaci n
para la Doctrina de
la Fe de la
ner familia
ha resumido adecuadamente
qu significa
te
El
hijo
tiene derecho
en
a ser
concebido llevado
a
en
do al mundo y educado
el matrimonio s lo
travs de la referencia
24
conocida y segura
a sus
padres pueden
los
hijos
descubrir la
propia
iden
Congregaci n explica
familia
tener
una
causa
civil
la vitalidad y el
en
equilibrio
el
seno en
de la sociedad exi
una
hijos
vengan al mundo
de
familia
y que
el matrimonio
La tradici n de la
cen no en
Iglesia
en su
y la reflexi n
el matrimonio y
de
una
procreaci n
verdaderamente
El derecho del
en
menor a
la familia
es
el que le
desarrollar entorno
el tero de
su
madre y tambin
con
nacer
y desarrollarse
su
en un
natural completo
que
son
madre
de
su
padre
distintos y
complementarios
el proceso de socializaci n
no
s lo
contribuye
al bien del
menor
sino
seres
la sociedad
en
su
conjunto
humanos
mejor formados si cada uno de ellos vive dentro de su fa s lo podr recibir de mejor manera e cario esencial formaci n emocional sino que tambin aprender el valor de te
no
derechos
La
responsabilidad
son
de los
hijos
es un
asunto de trascendental
nimos analizando
los ms
padres por hacer realidad esto para sus importancia y en el contexto que ve comprometidos con estos deberes en fon
CONGREGACI N
dign dad
de la
procreaci n
CONGREGACI N PARA
procreaci n
25
do y forma y
to
cabal No
realidad los nicos que pueden llevarlos a cumplimien siempre ocurre y la correcci n de esta situaci n debe ser
en en
cada socie
materia de Derechos
Econ micos
sociales y
culturales
se
ocupado
de este tema
cual fuere
su
las medi de
su
protecci n
que
condici n de
requieren
por
parte
familia
a crecer
bajo la responsabilidad de sus padres salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente el nio de corta edad no debe ser separado de su madre
al amparo y
excepcionales para separarlo de su madre ten drn que estar vinculadas a la incapacidad de ella para tomarlo a su car go Como es obvio tendrn que ser judicialmente establecidas para tener
Las circunstancias
responsabilidades
de los
padres
recogidas
en
pondrn el mximo empeo en garantizar el reco principio de que ambos padres tienen obligaciones comu
la crianza y el desarrollo del nio Incumbir a caso a los representantes legales la responsabilidad
a
lo que respecta
o
en su
los
padres primordial
preocupaci n
funda
adoptarn todas las medidas apropiadas para padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los
que
ser
26
vicios ciones
instalaciones de
guarda
requeridas
Los derechos que estos dos prrafos establecen para los nios en relaci n a sus padres y la responsabilidad que cabe al Estado en ellos
son
en
s mismos De
su
importancia
tampoco
te
nemos
Pero
en
s mismos
son
al campo de los valores y la cultura y que a menudo se apren den yfijan en el menor a partir de la conducta de sus padres Tambin es
importante explorar
este
menor
lleg
las
siguientes
conclu
referencia
la familia y
en
su
rol
en
el proceso de socializaci n
de los nios El
papel
que
esto
juegan
los
padres
es
trascendental
ocurre en
el Per
es en
un
praxis reproductora
de la violencia
es un
di ins
poderoso
trumento
pacificaci n
son
Para esto
requisitos indispensables
eliminar la
pobreza
numerosas
reglas
sociales el
de las clases
Hay
sociedad
algo tangible
en un
ambiente familiar
en
el
que el castigo el autoritarismo y el sufrimiento materno sean deste rrados odisminuidos a su m nima expresi n El efecto reproductor
de
estos
factores
es enorme
Atenci n la vida
ndice de
ilegitimidad
en
graves de individualidad y
generalmente
entiende
27
lograr
e desarrollo de las
en
educaci n
general
no
hay que hacer un esfuerzo por capacidades creativas y afectivas La contribuye a ello 7
son
No
podemos
nuestras
as
como
constituyen
de a socializaci n
pblicas particularmen
las educativas
futuro depender
el presente
desarrollar
que sembremos
Los instrumentos internacionales establecen varios derechos ficos para los nios
espec
La
inscripci n
en
el
registro
pol ticos
art culo 24
despus
de
su
nacimiento y
nombre
El derecho
a una
nacionalidad
art culo 24
pol ticos
MAC GREGOR
J Felipe RUBIO CORREA Marcial VEGA S CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios 43 Investigaci n para la Paz 1990 pp 42
e
28
adquirir
una
nacionalidad
la Declaraci n de los
Reconoce
este
en
derecho
como
al
anterior
su
articulo 7
a su
expresaz
su
opini n
en
los
asuntos
que lo afectan y
en
madurez
Convenci n sobre los derechos del dos Partes al nio que est
12 Los Esta
un garantizarn el derecho de su en todos los juicio propio expresar opini n libremente asuntos que afectan al ni tenindose debidamente en cuenta las opi en
condiciones de formarse
niones del
nio
en
fin
se
dar
funci n de la edad y madurez del nio 2 Con tal particular a nio oportunidad de ser escuchado en todo
en o
procedimiento judicial
mente
nio
ya
sea
directa
en
opor medio de
con
un
representante
de
un
consonancia
las normas de
procedimiento
de la
C digo Civil dice que son absoluta Los menores de diecisis aos salvo paza aquellos ac tos determinados por la ley con lo cual en realidad no son absolutamen
mente
incapaces
te
incapaces
desde que
una
hay
directo Haciendo
revisi n de las
expresi n
son posibles de ejercicio espec ficas que permiten encontramos las siguientes
El
menor de diez aos deber prestar asentimiento para ci n inciso 4 del art culo 378 del C digo Civil
su
adop
El
capacidad de discernimiento puede aceptar donaciones legados yherencias voluntarias que sean puras y simples art culo 455 del C digo Civil y puede celebrar contra
menor con
tos
relacionados
con
su
vida diaria
C digo Civil puede recurrir al juez contra los actos del tutor Art culo 530 del C digo Civil puede pedir al juez la remoci n de su tutor art culo 558 del C digo Civil y puede asistir a las reuniones del consejo de familia sin voto art culo 646 del C digo Civil
El
menor
de catorce aos
El derecho
un
adecuado
29
1 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio vida adecuado paza
su
a un
nivel de
desarrollo
moral y social
padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la res ponsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y
2 A los medios
sean
necesarias para el
en
abandono
en
es
no se
cumplen
obligaciones
establecidas
esta norma
dice O Donnell
Refirindose a los nios en estado de abandono el Principio 6 de la Declaraci n de 1959 declara que la sociedad y las autori dades
pblicas
tendrn la
obligaci n
de cuidar
se
Tradicionalmente
han
dos para cuidar de los menores abandonados a saber a adopci n la colocaci n en una familia u hogar sustituto y el internado o la
institucionalizaci n 8
El nio tiene derecho do por ellos
cosa a conocer se a sus
padres
adems de
en
ser
cuida
que ya
otros textos
despus de su nacimiento y ten dr derecho desde que nace a uri nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
1 El nio ser inscrito inmediatamente ellos
30
internacionales y
y le d bienestar
en
especial
la que lo desarrolle
como
perso
na
Convenci n sobre los derechos del nio azt culo 17 Los Estados
reconocen la importante funci n que desempean los medios de comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es
partes
pecial
su
bienestar social
espiritual
a
y moral y
su
Tiene derecho
normas
protecci n garantizada por el Estado acciones contra todo tipo de violencia nio
art culo 19
travs de
adoptarn todas las medidas legislativas adminis apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso f sico o mental descuido o trato negli gente malos tratos o incluido explotaci n el abuso sexual mientras e nio se encuentre bajo la custodia de los padres de un representante le gal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
trativas sociales
y educativas
del
La
la
explotaci n
y abusos
se
extiende al mbito
la
bajo
vo
que
reconocen el derecho del nio a estar protegido explotaci n econ mica y contra el desempeo de cualquier tra pueda ser peligroso o entorpecer su educaci n o que sea noci
para
su
edad
para
su
desarrollo
moral
social
medidas legislativas administrativas garantizarla aplicaci n del presente art cu ese prop sito y teniendo en cuenta as disposiciones pertinentes instrumentos internacionales los Estados Partes en particular
adoptarn
31
a Fijazn
b
una
edad
trabajar
de los horarios y condi
Dispondrn
la
reglamentaci n apropiada
ciones de trabajo
asegurar la
c Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas aplicaci n efectiva del presente artfculo
Un derecho adicional tambin muy
para
importante
para el nio es el
re
integrar
al nio que
nio
medidas
y la
recupe v ctima
for
ar
cualquier
de tratos
abuso
tortura
o
otra
crueles
y
inhumanos
degradantes
llevarn
a
conflictos
mados Esa
recuperaci n
reintegraci n
cabo
en un am
dignidad
del ni
El nio
impedido tendr
derecho
una
vida
plena
y decente y ten
a sus
necesidades
reconocen una
f sicamente
impe
vida
plena
y decente
a
especiales asegurarn disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
recursos
y alentarn y
recibir
las circunstancias de
sus
padres
de
32
t
El nio tiene derecho
a
la salud y
los servicios
correspondientes
posible de salud y medades y la rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzazn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de
esos
servicios sanitazios
a una
educaci n
primaria obligatoria
con
y la po
la debida informaci n y
orientaci n Las
normas
establecen deberes
importantes
para los
reconocen
la educaci n y
fin de que
dad de
condiciones de
igual
a Implantar dos b
la enseanza
primaria obligatoria
gratuita
para to
Fomentar el desarrollo
en
sus
distintas
formas
ella y
profesional
de ella y tengan la
acceso a
adoptar medidas
implantaci n
en caso
de la enseanza de
gratuita
y la
con
necesidad
a
c Hacer a enseanza
la
superior accesible
sean
capacidad d
por
cuantos
medios
apropiados
ci n
en
cuestiones educacionales y
33
las
asistencia
regulaz
las
escue
rales trae
este
materia de derechos econ micos sociales y cultu derecho aunque con versi n menos detallada
a
culturales
y
en
ar
a educaci n
su
gratuita
obliga
nive
toria al
menos
fase elemental y
continuar
formaci n
la Convenci n
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen nada
a en
a Desarrollar
la
personalidad
las
aptitudes
y la
capacidad
mental y
sus
posibilidades
b Inculcar al nio e respeto de los derechos humanos y las liberta des fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Na
ciones Unidas
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
que
vive
del
pa s
de que
sea
originario
y de las
civilizaciones distintas
de la suya
d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una socie libre con esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos grupos tnicos nacionales y re
dad
ligiosos
ypersonas de
34
Por
un
su
parte el
C digo
dispositivo
comprenda
a El desarrollo de la
personalidad
las
su
mximo
b les c edad
El respeto
La
promoci n
menores
de
d El respeto
ma
sus
padres
su
propia
identidad cultural
su
idio
pueblos
y culturas distintas de la
suya
con
los sos
responsable en una sociedad libre solidaridad comprensi n paz tolerancia igualdad entre esp ritu sexos amistad entre los pueblos grupos tnicos nacionales y religio
e
La
preparaci n
de
para
una
vida
La orientaci n sexual y
planificaci n familiar
cr tico y creativo
g El h
desarrollo de
un
La
tivo ypara el
capacitaci n del nio y el adolescente para el trabajo produc manejo de conocimientos tcnicos y cient ficos y
al ambiente natural
iEl respeto
son
conjugaci n
el
gu a
en
el Per
35
Adems el C digo
una norma
importante no existente en los textos que hemos trabaja respetado por sus educadores y a cuestionar los crite rios valorativos que ejercitan Este es un derecho muy importante no s lo para la formaci n del nio y para su ejercicio del esp ritu democrtico
muy do el derecho
a ser
dentro del respeto debido sino tambin porque bien utilizado podr ser un instrumento poderoso de correcci n de errores y deficiencias en el sis
tema
C digo
peruano
ser
respetado
a ser
por
sus
respetados
educadores y
criterios valorativos
pudiendo
recurrir
las instancias es
superiores
si fuera necesario
Atenci n
la
Convenci n sobre los derechos del nio art culo 33 Los Estados
adoptarn todas las medidas apropiadas incluidas medidas legislativas administrativas sociales y educacionales para proteger a los nios contra el uso il cito de los estupefacientes ysustancias sicotr picas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes y paza impedir que se utilice a los nios en la producci n y el trfi
partes
co
il citos de
esas
sustancias
de la
Una pazte
importante
protecci n al
en
nio
es
el
conjunto
una
de de acci n
ser
procesado
sancionado
nio
art culo 40
reconocen
quien
se
leyes penales o a quien se acuse o declare esas leyes a ser tratado de manera acorde
su sentido de la dignidad y el valor que fortalezca el del nio respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor
el fomento de
asuma
una
36
pol ticos
art culo 14
4 En el les
se
procedimiento aplicable
en
los
menores
de edad
tendr
cuenta esta
circunstancia y la
importancia
readaptaci n
social
art culo 5
Humanos
5 Cuando los
menores
puedan
ser
procesados deben
ser
separados
de
especializados
con
la mayor celeri
Adicionalmente
prohiben
la
aplica
a
las
Pol ticos
art culo 6
5 No de
se
impondr
menos
la pena de muerte por delitos cometidos por personas de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de
gravidez
5 No
se
impondr
mento
la pena de muerte a personas que en el mo de la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho
37
ms de setenta ni
se
le
aplicar
las
mujeres
en
gravidez
adecuada
culturales alimentaci n de
asegurado
a
por el Estado
3 Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen al grupo familiar y en especial a brindar adecuada
protecci n
b Garantizar
en
la
poca
de lactancia
segn la Ley 26875 del 12 de no municipalidades una serie de funciones en materia de defensa y promoci n de los derechos del nio y del adoles cente particularmente en materia de derechos de educaci n y de aten
Cabe aadir finalmente que
se
viembre de 1997
da
las
ci n de
cunas
2 39
Protecci n
la madre
la madre y espe
situaci n de abandono
El
problema
significativa gravedad
en
el Per Como ya hemos indicado anteriormente la Coordi pa ses nadora Nacional de Derechos Humanos recuerda que segn el Censo Na
como
38
cional de Poblaci n y Vivienda de diez mil mujeres son jefas de hogaz bres
yabandonadas
por el
padre
de los
hijos
Hombre
estableci
con
pazquedad
Hombre ar lactancia ayuda espe
en
estado de derecho
a
nio tienen
gravidez o protecci n
en
poca
de
cuidado y
cuando la
protecci n a la madre en situaci n de abandono debe cubrir los siguientes aspectos que de no poder ser brindados por comunidad tendrn que ser aportados por e Estado tomando en con
La
menos
sideraci n la dcimo
primera disposici n
a
transitoria de la
Constituci n
atenci n mdica y
tener
a a
atenci n
profesional
a en
en
el parto
la atenci n mdica y
particularmente
poca
de la lactancia
luego que estos tres aspectos son la base verdaderamente protecci n porque aqu no consideramos vestido domicilio otros y aspectos fundamentales pero sin ellos tres la disposici n consti tucional se incumple y adicionalmente se pone en serio peligro si no se produce dao real a la vida de madre y nio
m nima de la
3 39 La
protecci n del
anciano
El Protocolo Adicional
Humanos
lo
en
materia de derechos
econ micos
sociales y
culturales dice
siguiente
nforme
el Per
en
995 Lima
39
Protocolo adicional
Humanos
en
protecci n especial
se
a
durante su
a
an
comprometen
adoptar
la
necesarias
atenci
rezcan
Proporcionar instalaciones adecuadas as como alimentaci n y n mdica especializada a las personas de edad avanzada que ca de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por
s mismas
Ejecutar programas laborales espec ficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocaci n o deseos
b
c
Estimular la formaci n de
organizaciones
sociales destinadas
mejorar
Lo
no a
importante
la
responsabilidad
en que el Estado no es aje sobre los ancianos y que debe proveer de recur
para proteger especialmente a los que sin contar con medios propios tampoco tienen el amparo de sus familiares Sin embargo la primera y
sos
fundamenta
liares El
co
responsabilidad
con
en
sus
Papa
importancia
y el carcter
de esta atenci n
Una atenci n
tras
en
particular
debe prestarse
algunas
en
necen
dentro de la familia
otras
papel
es
activo
importante
como
por e peso
contrario
intil y
es
culturas el anciano
a su
considerado
En
un
abandonado
con
propia
suerte
semejante
situaci n
a
puede surgir
nasia
la euta
marginaci n o incluso el rechazo de los ancianos son into presencia en la familia o al menos la cercan a de la misma a ellos cuando no sea posible por la estrechez de la vivien da uotros motivos son de importancia fundamental para crear un
La lerables Su
40
clima de intercambio
entre serve
las distintas
o se
enriquecedora
que
se con
importante
una
especie de pac to entre las generaciones de modo que los padres ancianos le gados al trmino de su camino puedan encontrar en sus hijos la acogida y la solidaridad que ellos les dieron cuando nacieron o exige la obediencia al mandamiento divino de honrar a padre y a la madre cf Ex 20 12 Lv 19 3 Pero hay algo ms El anciano no se debe considerar s lo como objeto de atenci n cercan a y servi cio Tambin 1 tiene que ofrecer una valiosa aportaci n al evange lio de la vida Gracias al rico patrimonio de experiencias adquirido a lo largo de los aos puede y debe ser transmisor de sabidur a testigo de esperanza y de caridad 0
haya perdido
4 39 La
restablezca donde
protecci n
la familia
La familia recibe
protecci n
es
reconocida
como
instituto natural
y fundamental de la sociedad
El reconocimiento cional
en
como
un
significado
tradi
el Derecho pertenece a la naturaleza de us casas en el sentido el Derecho que positivo no puede ni crearlo ni hacerlo desaparecer Sim tal condici n natural es Derecho Natural se reconoce plemente
Justiniano indica que para los Romanos el Derecho Natural es compartido por todos los seres vivos y que inclusive su existencia pue
de
precisamente categor as a as que esta concepci n puede ser aplicada Tal es la preeminencia que cuando menos el ncleo familiar de padre madre e hijos existe en la naturaleza tanto entre los humanos como entre parte significativa de los animales mayores particularmente en el caso de los
verse en una
de las
tambin
en
el de muchas
El derecho natural
es
aquel
no es
que la naturaleza
especial
del
10
Juan Pablo II
Papa
41
comn el
mar
De
aqu procede
en
mamos
matrimonio de
aqu
a
la
procreaci n
y la educaci n de los
se
conforman
silo conociesen
11
de los
sonas mana
quiere decir que constituye la el sentido en sustenta que una sociedad de per pilares que sin familias ser a inimaginable no existir a una socializaci n hu
para nadie no existir an los mecanismos de seguridad que sobre la etapa de la niez y adolescencia requiere por naturaleza el ser humano no habr a vinculaciones de sangre que han sido tan poderosas todo
en en
la
historia
s lo
nadie tendr a
muertos
blemente muchos
que
nas no carece
de
realidad
lo
comprueban
un a
ms
primitivas
bien
desorden total
el grupo
sociedad
distinta sujeta
reglas
si
no
que
negar an
y emotivos
intelectuales
de la naturaleza humana
s misma
Sin tica y
co
embargo
es
preciso
se
eimprescindible
ms
el Derecho que
como es
familia
a
no
tiene
una
definici n
es
yflexible
un
concepto
diversas circunstancias
Tenemos muchos conceptos distintos de familia en la realidad y varios ya establecidos dentro de las clasificaciones del Derecho Por ejemplo dice Cornejo Chvez Vista as
figura se puede afirmar con Josserand que si la familia su origen en una convenci n que es el matrimonio y en la comunidad de sangre la familia ileg tima procede exclusi vamente de la comunidad de sangre y la familia adoptiva tiene su
leg tima tiene
base nicamente
en
la
la convenci n
12
11 12
2 1 CORNEJO CHAVEZ Hctor Derecho familiar peruano Sa ed Lima Librer a Studium Ediciones s f Cap Il p 57
42
Cornejo Chvez habla de la familia que tiene reconocimiento jur dico y la clasifica en tres formas cada una de las cuales tiene su propia variable de definici n Sin embargo tambin puede existir una familia de
hecho que
no
r dico yque s lo
tenga reconocimiento jur dico o tal vez mejor nombre ju sea una familia Fernando de Trazegnies dice
cuando
hay discrepancia
un
entre
la familia
jur dica
ante
un
estamos
ms bien ante
conflicto de
la familia
antes
que
La
como
opini n
de De
es
Trazegnies
un
es
grupo humano
asunto
de
familia
nos es
de
puede o Cornejo
no
tener
reconocimiento
en
nombre
o
jur dico
en
Chvez
otros
equivalentes
adicionales
no
un
asunto
ver con
si el Derecho reconoce
o no
de la familia cuando
tiene
legi
timaci n formal
Y que existe el tratamiento constitucional y
a se
es en
una
paradoja
entre
el civil
la familia rango de
centra
en
C digo
en
Civil
las rela
patria potestad
de hecho
con
nfasis
en se
influjo
se
de la Constituci n de
1979
una
el
C digo Civil
cuando
en
que a uni n
origina
una
sociedad de bienes
realidad
familias priva puede estar formada inclusive por un matrimonio religioso fiel mente cumplido Consideramos que la distancia que separa a la Constitu ci n del C digo Civil en asunto tan trascendente deber a ser acortada y para ello la creatividad en el mbito privado tiene que ser inmensamente
esas
de
desarrollada
13
TRAZEGNIES GRANDA Fernando C a familia un espejismo jur dico En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crde
Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores La familia en e Derecho peruano Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
nas
Per 1990 p 24
43
Todas estas
razones
la familia Si ello
es
complicado
ciones
en
el mbito civil
en
ya Cornejo
lo ser ms an
Un
lo que no vinculado
primer indicio sin embargo ser a el ncleo familiar es decir puede dejar se ser considerado familia Indudablemente est
a
la relaci n matrimonial y a a de parentesco el matrimonio un v nculo de carcter familiar entre los c nyuges y el relaci n civil
con
los
parientes
con
Trazegnies
encuentra
conyugal to grado
y paterno filial
ncleo bsico
De ci n
en
alguna
manera
no
espec fica
formas
de familia
variada
cuando
manifiesta
campo comn En
un
do
diferentes segn se ha visto en el interior de un ese sentido tal campo estar a conformado por ncleo y una delimitaci n perifrica El ncleo estar a constitui por la relaci n conyugal La periferia estar a enmarcada por el
reconoce
nuestro
orden
legal
se
y que alcanza
o se
so
grado segn
del
La familia
expande
reduce
las circunstancias
nunca
ms del
grado
nunca menos
primer grado 14
coincidente
con
El
marco
hasta
aqu
descrito
es
el Derecho
priva
el cual las relaciones de parentesco existen sin l mite en la l nea recta y producen efecto en la colateral hasta el cuarto grado en el consan
do
en
el
segundo
en
el de afinidad
y 237 del CG
14
TRAZEGNIES GRANDA Fernando de L a familia un espejismo jur di co En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crdenas
Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores Ln familia en el U recho peruana Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cak li
ca
44
Sin
embargo
en
el
Derecho
distinto del
bajo
una
misma autoridad
casa
paterna
mater
omatrimonial
como
cho
la
o el doctrina
mismo te
un
cuar
grado
pero que
en entornos
consuetudinarios
aceptan dicho
grado
como
de relaci n familiar
una
relaci n familiar
en
espiritual
travs del
el
caso
Las personas que forman una familia unida por el matrimonio reli gioso pero no por el civil y que en realidad como hemos ya dicho no son sino una especie del gnero hogar de hecho que conforma
una
sociedad de
bienes segn
reza
C digo
Ci
vil
es en
demasiado estrecho y
cuenta
algu
de estas formas
pueden
ser
tomadas
para determinados
efectos
circunstancias
evidente que las personas del cuarto apartado son el estricto sentido de la palabra y que merecen apoyo del Estado como sociedad natural
una
Por
familia nuclear
en
Tambin
estar
es en
cubiertas
no
evidente que las personas del primer apartado podrn ciertos casos por el derecho de alimentos en la medi
una
da que l
previamente
Es posible que los mbitos menos susceptibles de recibir protecci n jur dica sean el segundo y tercer apartado pero en nuestra experiencia como abogado hemos visto que muchas veces las familias de la Serca n a asumen de hecho y como obligaci n jur dica la protecci n de los fa miliares que necesitan obtenerla
ayuda
no
tienen
un
ncleo ms
cercano
del cual
45
Siendo el Per
tculo aque
un
pa s pluricultural
no
encontramos
mayor obs
flexibilidad y ensanchar segn sea necesario el de estos l mites para atender a las diversas de familia dentro concepto no hay que olvidar los mandatos del En obviamente circunstancias esto
poblaci n
se
en
el
lugar
que le
co
rresponde
Dentro de las medidas que la
se
tiene
en
protecci n
de la
familia
un en
siguiente
3 La familia derecho
a
es
la
protecci n
mujeres
partir
nbil
tienen
o
derecho
sin restricci n
sarse
alguna
una
yfundar
por motivos de raza nacionalidad religi n a ca de derechos en cuanto al familia y disfrutarn iguales
en caso
matrimonio
nio
durante el matrimonio y
2 S lo mediante libre y
pleno
dr
contraerse
el matrimonio
La Declaraci n
es
trascendental
en
este
derecho de
casarse
derechos de
segn hemos ya sustentado sobre los de convenios internacionales Podrn ser defendidos
el Per
las
garant as constitucionales
existentes
46
La
pleno
consentimiento
segunda parte establece el principio de que s lo con el libre Donnell al respecto hay matrimonio Dice O
El
principio segn
e cual el matrimonio s lo
puede
contraer
mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos est reconocido expresamente por la Declaraci n Universa el Pac
se
to Internacional y la Convenci n Americana Esa disposici n se opone sobre todo a las costumbres de algunas sociedades tradicio
nales
rante
en
concertan
el matrimonio de
u
sus
hijos
por motivos
religiosos sociales
econ micos
otros
menudo du instrumento
la infancia
la adolescencia de stos
Existe
un
cuesti n la Conven ci n de 1962 sobre el consentimiento para el matrimonio la edad m nima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios vigente en varios pa ses de la regi n 15
cesta
internacional dedicado
espec ficamente
El Pacto Internacional
repite
estas
2 Se
reconoce
mujer a
contraer matrimo
nio y afundar
una
3 El matrimonio no de os contrayentes
podr
pleno
consentimiento
naci n contra la
mujer
art culo 16
15
DONNELL O
47
adoptarn
contra
la discriminaci n
la
mujer
todas las medidas adecuadas para elimi en todos los asuntos relacionados
matrimonio de ningn efecto jur dico los esponsales y el las medidas necesarias incluso de cazcter le todas adoptarn del matrimonio gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n en un registro oficial la del matrimonio hacer obligatoria inscripci n y
2 No tendrn nios y
se
Aqu se busca proteger dos aspectos en favor del el jer primero es la desigualdad de los c nyuges Hemos tenido oportunidad de analizar detalladamente este punto
de la violencia contra la
mu
marido al trataz
el del el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n El otro aspecto a los el ma hijos paza compromiso a que muchas veces llevan los padres No es un fen meno fre trimonio sin tomar en cuenta sus
es
preferencias
cuente
en
el Per pero an existen pa ses en los que a veces l y casi El ella no toman decisi n sobre su compromiso y matrimonio
va
ese
problema
es
l La familia
ser
es
protegida
2 Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio edad y las condiciones requeridas para y a fundar una familia si tienen la la medida en que stas no afecten al princi las en ello por leyes internas
pio
de
no
discriminaci n establecido
en
esta
Convenci n
consentimiento
3 El matrimonio
no
puede
pleno
apropiadas
de responsabilidades de igualdad de derechos y la adecuada equivalencia los c nyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso
48
caso
de disoluci n
a
los
El inciso
constitucional
en
la materia
segundo siguiendo
reconoce
humanos
pleno
consenti
como un
derecho para
llegar
al matrimonio
principio
ya visto de
igualdad
de
va
ymujer
El derecho de constituir
una
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre art culo VI Toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamen tal de la sociedad y a recibir protecci n para ella
econ micos sociales y culturales rati fica derechos para la familia que ya fueron mencionados en los docu
mentos anteriores
materia de derechos
1 La familia
ser
protegida
el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su
es
49
2 Toda persona tiene derecho a constituir familia el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislaci n interna A
prop sito
c nyuges trabajan
siguientes
normas
a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales
1 Con miras
tre
prrafo
en
signifi
se
la discriminaci n
materia de
empleo
ocupaci n
tal
como
defi
y
empleo
principal es contra la mujer la que responsabilidades laborales al tiempo que atiende a ejecutar los hijos Si ambos padres asumieran la responsabilidad de atender a a prole el problema ser a ms equitativamente sobrellevado por ambos
Se sabe que la discriminaci n
sus
deber
indispensables
nios
puedan
permanecer seguros y
en
ambiente
propicio
es
para su desa
padres trabajan
en coasuman
y el cambio de patrones
producindose
y la madre
muchos
ambientes
padre
el cuidado de
Tambin
con
ci n
de
trabajo
Pacto Internacional de derechos civiles y Art culo 23
pol ticos
50
4 Los
stados Partes
en
el presente
igualdad
de derechos y de
apropia responsabilidades de am
medidas
bos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disoluci n del mismo En caso de disoluci n se adoptarn disposiciones que
seguren la protecci n
necesazia
los
hijos
Durante
prcticamente
todo el
siglo
derado que a forma de constituir familia vlidamente para el Derecho es realizar el matrimonio civil acto cuya regulaci n comienza en dicho C
digo
en
lo
lazgo
de vanos numerales
es que como regla general es una municipalidad que se inscribe en el Registro del Esta do Civil y genera v nculos conyugales entre quienes lo contraen con pleno efecto en todos los mbitos de su vida personal tica y econ mica
ceremonia ante la
en
el Per estn
es una
organizadas
de hecho
dif cil de superar En todo caso la Constituci n ordena la promoci n del matrimonio al Estado y en consecuencia la idea que subyace es que de
ser
posible
no es se
idea
mala al contrario El
problema
es
que la
mayor a de
la
pobla
ci n
no
convenza
de que efectivamente
es
lo ms adecuado Ahora an
lo est
Al lado del matrimonio que se realiza en la municipalidad el C di go Civil ha permitido una ceremonia especial en las comunidades campe sinas ynativas con pleno valor civil E matrimonio civil
puede
tramitarse
ante
un
las comunidades
campesinas
y nativas
e
comit
especial
integrado
por los
en
la
respectiva
comunidad La
presi jerarqu a de la
comunidad
51
Las
causas
de
separaci n
re
los art culos 333 y 349 del C digo Civil La ma separaci n de cuerpos y tiene por finalidad
guladas
en
separados
caer en
trimonio sin
b gamo
de este art culo s lo cabe decir que el el
Finalmente sobre el
25 de Octubre de el Ministerio
tema
2 dice lo
866 que
crea
Mujer y del Desarrollo Humano misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
pobla
mover
ci n y la atenci n
prioritaria
los
menores en
riesgo
misi n En el
de escribir estas
40
Art culo 5
Art culo 5 La uni n estable de
un
var n y
una
mujer
un
ho
hecho
da
lugar
a una
comunidad de bienes
en
suje
al
sea
rgimen de aplicable
la sociedad de gananciales
cuanto
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
La
norma
siguiente
un
un
que
las condiciones que seala la ley da lugar a una sociedad de bienes se sujeta al de la de gananciales en cuanto es sociedad rgimen
aplicable
52
con
pe
queasdiferencias
Anlisis
en
la
expresi n que
no
afectan el
significado
exegtico
1980 una pareja que conviv a en el Per no generaba entre formal ni de carcter personal ni de contenido econ mi ningn co La convivencia de var n y mujer an cuando fuera muy semejante a un matrimonio no recib a trato anlogo en absoluto
Hasta s lazo
Tampoco
con
partir
de
esa
convivencia
se
formaba
una
familia for
aparec a
era la
relaci n
filial paterno
progenitor
era
desastroso cuando la
pareja
compro
miso
la
pose da yabandonada
s lo stos recibirn
hijos
En el
pensi n
de alimentos
El
Constituyente
el
de 1979
pretendi cottegir
una
esta
situaci n y as
apareci
hogar
sociedad de bienes
regida
por
gananciales
jueces hab an tratado de canalizar el pro enriquecimiento indebido del var n pero esa es una tremendas acci n con complejidades probatorias generalmente fuera del alcance de una mujer pobre sola y abandonada con sus hijos
blema atravs del El derecho tard de la Constituci n de
cuatro
momento los
aos y medio
partir
de la
plena vigencia
fue
1979
para
producir
la
norma
de desarrollo que hi
ciera
el
operativa esta constituci n de hogar C digo Civil cuyo art culo 326 dice
a
de hecho La
oportunidad
C digo Civil
voluntariamente de
impedimento
a
sujeta
al
rgi
53
men
de sociedad de gananciales
en
cuanto
le
haya
durado por lo
menos
La
de probarse
estado
partir
siempre
que exista
principio
decisi n unilateral En
ci n del
La uni n de hecho termina por muerte ausencia mutuo acuerdo 0 este ltimo caso e juez puede conceder a elec
abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemni pensi n de alimentos adems de los derechos que le co rrespondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales
zaci n
ouna
no
se ac
este
tiene
expedita
caso la
Los elementos
son
varios
ser
voluntariamente realizada y
man
lo
que
en
continuado
el
equivale tiempo
a
realizarla cada
da
como ser
tipo
de acto
C prueba pero basta la tcita siempre que tambin pueda ser probada De hecho en el segundo prrafo hay la ayuda de la posesi n constante de Estado a paztir de fecha aproximada que puede probarse de cualquier manera l cita Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresi n tcita de vo
expresa ser
cita de acuerdo
mejor
luntad
ocurre
entre
var n y
mujer
Las
parejas
homo
amparadas
Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial Es decir deber an poder casarse entre s pero no hacerlo
prefieren
Si tuvieran
impedimento
no se
produce
la uni n de hecho
con
efec
to jur dico As un casado no est considerado en esta posibilidad dd constituir hogar de hecho con quien no sea su c nyuge
54
matrimonio
es
pareja
etc
la
procreaci n
de los
hijos
la fidelidad y mutua
menos
dos aos
con
tinuos
sujeta al rgimen de socie aplicable La sociedad es una reuni n de bienes que al estar regida por la sociedad de ganancia les consigna dos tipos de propiedad una que es la de los bienes no al otro y propios que pertenecen a cada uno de los c nyuges y Origina
dad de
se
bienes
cen en
sociales
no
pertene
o
bienes
c nyuges particular ninguno propios los hayan generado art culo 301
de los de
este
sus
C digo Civil
y las
re
partir
uso
se
establece
la
organizaci n
glas plejas
de
disposici n
propios
com
que
no
Sin embargo s
la uni n de
hecho
en
se
repartirn
el
patri
los bienes que y cada uno se llevar adems Desde luego todos los bienes se presumen sociales sal
mitades
que fueron
311 inciso
1
en
el
penlti
prrafo
C digo
Civil
requisitos es tablecidos cada conviviente tendr frente al otro la acci n de enrique cimiento indebido contenida en el art culo 1954 del C digo Civil que
Y finalmente cuando la uni n de hecho
no
rena los
dice
indebidamente
expensas de
otro
est
problema
con
esta
acci n
es
que
hay
que
probar
tres
cosas
55
1 2 3 que
su
enriquecimiento
y mi
empobrecimiento
indebido
Es bastante
esta
go cuando conste la
ser ms fcil
enriquecimiento
En
de
y el dao de otro
del
problema
pudindose
Los protege
siempre
de
41
pol tica nacional de poblaci n tiene objetivo difundir y promover la paternidad y ma ternidad responsables
Reconoce el derecho de las familias y de las personas
a
decidir En tal sentido el Estado asegura os programas de educaci n y la informaci n adecuados y el acceso a los medios que
no
afecten
la vida
la salud
Todos os hijos tienen iguales derechos y deberes Est prohibida toda menci n sobre el estado civil de los pa dres ysobre la naturaleza de la liaci n en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
en
la Constituci n de 1979
era el
siguiente
56
paternidad responsable
dad
sus
Es deber y derecho de los padres alimentar educar y dar seguri asus hijos as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
padres
Todos los
hijos
en
iguales derechos Est prohibida toda men padres y a naturaleza de la filiaci n de los registros civiles y en cualquier documento de identidad hijos
prrafos
a
tienen
textualmente idnticos
igual
nmero
de la Constituci n de 1979
La diferencia y significativa est en el tratamiento de lo que la Constituci n de 1979 denomin paternidad responsable y la de 1993 po l tica nacional de poblaci n Una
pol tica
r decisiones que pondr en prctica respecto al tema Su objeto es difun dir ypromover la paternidad y maternidad responsables y sus medios se rn programas de educaci n informaci n y acceso a los medios que no
afecten la vida
Esto para de la ella
no se
salud a efectos de controlar libremente la natalidad igual claridad en el escueto texto de El Estado am la paternidad responsable que tra a la parte inicial del art culo 6 Constituci n de 1979 aunque pod a tambin entenderse dentro de
o
la
dec a
con
es
mucho ms detallada de
en
el sentido in
es
pol tica
poblaci n
que
en
realidad
de
Anlisis
exegtico
El primero es pol tica nacional de poblaci n el segundo el de los deberes mu tuos de padres e hijos y el tercero el de igualdad de derechos de los hi jos Aunque consideramos un error tratar estos tres temas en un s lo ar t culo no desdeamos la importancia constitucional de ninguno Creemos el de la
57
que la tcnica
legislativa
e
hubiera sido
mejor
cada
si estas
una
tres normas
hubieran
estado
su
en
tres
numerales distintos As
real dimensi n
importancia
en
tres
acpites
distintos
estos temas
es
aunque
el
luego
el de la
desarrollo ms
nacional de poblaci
el que
requiere
internas
1 41
una
primer mandato de este artfculo est referida a la existencia pol tica nacional de poblaci n que consistir a en lo siguiente
El
de
Difundir y promover la paternidad y maternidad responsables Reconocer el derecho de las familias y de las personas a decidir so
bre la
la educaci n
visi n de medios de
regulaci n
de nacimientos que
afecten la
componentes
los
del concep
paternidad
El
y maternidad
responsables
a
que
son
siguientes hijos
a
primero
est referido
tener y de la
oportunidad
de
procrearlos
es su
El
de
el de hacerse
responsables
plena capacidad
en
Como
es
obvio
se
la medida
de criarlos y
la determinaci n
del nmero de
De
hijos
que los dos
manera
primeros
la
es
paternidad
ser
y materni
es
responsables
ser
En esto lo ms
importante
y
no
que la decisi n
debe
familias
es
debe
de terceros Por
ello
58
lo que
encarga al Estado
regulaci n de nacimientos que no afecten la vida o la sa corresponde a los funcionarios pblicos ni tica ni jur dicamente intervenir en la decisi n de cuntos hijos tener y en qu oportunidades procreazlos
bien en el Per blaci n Decreto Legislativo
ce
Ahora
existe 346
una
Ley
del OS de Julio de
1985
que
enrique quienes
an ms estos yque
a
postulados
vez
constitucionales sin
caer en
inconstitucio
nalidad
la
Decreto
ley
tiene los si
equilibrada
en
crecimiento es
ydistribuci n
territorial de la
mico
ysocial
teniendo
hombre
2 Promover y asegurar la decisi n libre informada y responsable de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimien
tos
proporcionando
a
contribuir vida
mejorar
la calidad de
Lograr
una
reducci n
mente entre
vida de la
poblaci n
una con
Lograr
mejor distribuci
el
uso
n de la
poblaci n
en
el territorio
en
con
cordancia
regional
y la
seguridad
nacional
Puede
verse
aqu
un
programa de De entre
largo plazo
ellos
eso
para el
pa s
y
que tiene
en
s lo el mencionado la hace
el
pobre
sesgada
tambin muy
importantes poblaci n
59
es
tambin
un en
blaci n y
objetivo prioritario de una pol tica nacional de po mismo constituye campo de decisiones pol ticas
ver con
el nmero y
por familia Al contrario es una responsabili dad que s compete al Estado a travs de los instrumentos regula dores con los que puede orientarla vida social y las decisiones
oportunidad
de
hijos
concretas
La vinculaci n entre la
organizaci n
en
de la estructura
el mismo inciso
es
Ley
de
tancia porque al fin y al cabo son los recursos econ micos y distribuci n los que permiten vivir a un pueblo Lo ha dicho el
Papa Juan
Pablo II
en
este texto
los
gobiernos
econ micas
a
permitan
los esposos
opciones procreativas
con
plena
deben adems esforzarse por responsabilidad de ben adems esforzarse por aumentar los medios y distribuir con
responsabilidad
mayor
justicia
vamente
la riqueza para que todos puedan pazticipar equitati de los bienes de a creaci n Hay que buscar soluciones a
una
participaci n
de bienes tanto
es
el orden internacional
nacional Este
el autntico
dignidad patri
para e constituyente este elemento siendo jur dicamente existente como parte de la pol tica nacional de pobla
Desgraciadamente
ci n
no
mereci
ser
citado expresamente
en
el texto constitucional
Tambin
es
parte
importante
de la
pol tica
de
poblaci n lograr
una
R Evangeiium vitae Lima Pontificia Universidad 6 Juan Pablo II Papa F Cat lica del Per s f 90 par 91 pp 89
60
reducci n
significativa
de la
entre
las madres y los nios mejorando los niveles de salud y de vida de Ta p tilaci n objetivo que se vincula sirechamente a otros dere chos como el de la vida y la salud Tampoco el esti
constituyente
a
pertinente
en
incluirlo
en
el texto constitucional
pesar de
su
exis
tencia
la
distribuci n de la
uso
poblaci n
en
eI te
concordancia con el y la
regional
la relaci n entre
orientadoras que
en uno o
seguridad nacional es precisamente colaborar riqueza distribuci n y poblaci n con medidas eviten las grandes concentraciones poblacionales
en
ellos la
vida
y por
hijos
para parte
impor
tante
pa s
Como
Per
es
puede apreciar la pol tica de poblaci n que existe en el compleja y comprende diversos objetivos que son todos jur dica
se
mente
exigibles
un
rol
importante
que
jugar
En el nico que
y que tendrn Por estas razones consideramos que ms completa y equilibrada sobre pol tica nacional de
lo tiene
es en
el de la libre decisi n de
padre
hijos
pobla
ci n
deber a suponer
una
reforma constitucional de la
primera
parte del
embargo
pa s
es
la discusi n
jur dica
y tica del
el que
de realizar el control de los nacimientos porque las tcnicas contempor neas han desarro lado diversas que tienen relaci n con el derecho
estos
a
la vida
o a
la salud de
hijos
Sobre muchos de
preocupaci n
moral
problemtica demogrfica constituye hoy un cap tulo impor pol tica sobre la vida Las autoridades pblicas tienen cierta mente la responsabilidad de intervenir para orientar la demograf a de la poblaci n pero estas iniciativas deben siempre presuponer y respetarla ienable de los esposos y de las familias y responsabilidad primaria e ina no recurrir a mtodos no respetuosos de la persona pueden y de sus dere
tante
de la
chos
fundamentales
ser
hu la
mano
moralmente
inaceptable
que para
regular
61
natalidad
se
favorezca
o se
imponga
el
uso
cepci n la
En
esterilizaci n y el aborto 17
los mtodos
son
realidad
a
podemos
encontrar
menstrual
el mtodo natural
vulo y
espermatozoide
el desarrollo del
los mecanis
ysustancias
utilizados para
impedir
cigoto
vulo
fecundado por e espermatozoide en los momentos iniciales de su proce en el so el aborto del feto en algn momento de su desarrollo ya anidado
tero materno y la esterilizaci n
nacimientos
es
indiscutido el
que determina las fases del ciclo menstrual fe menino por sistemas de observaci n de los procesos corporales y en base a ellas establece en cuales d as puede haber relaci n sexual sin
natural
fecundaci n y
la
en
cuales la
posibilidad
de fecundaci n
es
alta
por o cual
pareja
de ciertos cnones
complementarios
de la relaci n de
pete analizar
aqu
son
objetados
por la
Iglesia
contacto entre
porque estima que el acto conyugal unitiva y a procreativa y esta ltima est invalidada por ellos los mto
o a
la
les del cuerpo humano sobre las que no hay libre disposici n y los m todos que impiden el desarrollo del cigoto o que abortan al feto porque atentan contra la vida misma
problemas
son a
impedimento
del
cigoto
producci n
cer con
de la muerte
los ms graves porque tienen que ver con la la vida humana Por ello es importante cono
ser
humano
17
R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Juan Pablo ll Papa F Cat lica del Per s f par 91 p 89
62
problema
tenemos
que
trabajar sobre
un
verda
enjambre de conceptos que como en el caso de la concepci fecundaci n desarrollado en nota anterior tienen que definirse con la
yor claridad
ma
posible planteado en
este
daci fecun n
no
Aun cuando la mayor parte de los autores aceptan que la constituye un momento inicial para la vida humana
ese sea
el comienzo de
una
vidual
Para C R Austin la
individualidad
enfticamente
es
no es
una
que el
potencial
para e pleno desarrollo existe en cada uno de los blast meros del embri n de 2 4 y 8 clulas Adems la ocurrencia de embarazos
gemelares espontneos en humanos con la producci n de gemelos trillizos cuatrillizos quintillizos y an sextillizos se produce por
subdivisi n del disco em brionario en el d a 14
Por otra parte adems de las mencionadas
a
18 del embri
separaciones
en
y subdivi
o
entre
dos
ms embriones
o
divisi n
entre
ser es
ms blastocistos puede
inducida fcilmente El
capaz de
un
es
llamado
quimera
la que
Qu prueban
En
primer lugar
como
nos
como
los que
ar
gumentan
confunden la individualidad de
un ser con su se
propiedades
que
en
cierta medida s
relacio
pero que
se
distinguen
netamente entre
un
ente
significa
la
capacidad
ente
de
ser
efecti
seme
dividido
en nuevos
entes
unitarios
espec ficamente
jantes
mente
La noci n de
individualidad
actualmente
por lo tanto s lo
significa
que
un ser no se o no
encuentra
ser
dividido dando
mente
semejantes
63
El
primer
es
muestran
vida individuado
de la
seres
grupo de argumentos de Austin lo nico que que el individuo humano en sus primeros momentos pasa por una etapa en la cual estando suficientemente
no es
espec ficamente indivisible De hecho algunos parcial o totalmente esta capacidad por lar gos espacios de tiempo o aun por toda su vida como es el caso de algunos gusanos anfibios vegetales y en general todos los
vivos
conservan
unicelulares
segundo ejemplo de la fusi n de embriones no expl citamente Austin o que pretende probar pero supo nemos que se trata de aportar otra prueba de la supuesta individualidad del embri n La tesis subyacente al argumento es no que si existiese individualidad previa no se podr an fusionar
Con el
nos
dice
tuye
que
una
propiedad
que
distinta de la individualidad
no
indivisi n Sin
actual
embargo hay fuerza parece ser mayor que la del primero hecho de que en este argumento se conjugan
aporta nada
nuevo nos
plantea
con es
mucha el pro
problema
tipo de individualidad
El
mente
problema que tiene Austin parece ser el siguiente si real existiese individualidad en las primeras etapas del embri n imposible
como
la fusi n
es
posible
en
hay
individualidad
Sin
previa
a otra
de ambos
se
embargo nada obsta para que existiendo individualidad embriones una de las individualidades persista y
pierda
no es en
novedad
en
el
universo
este caso
en
que
at pico Sin em o le impide plan a Austin le impide aceptar bargo hay algo que tearse esta alternativa y creemos que es lo siguiente la dificul
el proceso que conduce
ella ser a
excepcional
tad para
una
reconocer
ser
vivo
no es
individualidad
o
molecular gentico
sino
una
individualidad
ontol gica
64
existencial
Reconozcamos
son
en
primer lugar
desde el
en
punto
de vista
nocional
que
uno
trminos de
un ser
su
fundamento existencial
son
identifican Un
ser
indiviso
la
realidad
s lo que la
mente
conceptualiza
manera
distinta Es solamente la
como
comprensi n
no son
surgir
en
exactamente
equivalentes
componentes
de la
quimera eran previamente a la fusi n verdaderas unidades funcionales A nin gn bi logo del desarrollo puede caberle duda acerca de esto des de un punto de vista estrictamente emp rico El embri n ya desde
su
Ahora
bien
los embriones
etapa unicelular
es una
unidad funcional
es
una
unidad
gentico
de indivi
a
tipos
no
Cul
Austin le
ha
Porque
l insiste
que
en
esa
etapa todav a
podemos
blar de individuo
Existe
un
tercer
tipo
o
de unidad
en
el universo
f sico
es
adems
funcional
que
la unidad
ex stencial nuevamente se trata aqu de levemente distintos conceptos cuyo fundamento real es el mismo Este tipo de unidad es eI ms bsico de todos los modos posibles
de la existencia
unitaria
como
se
encuentra
no
dad
Unidad que
veremos
cidad oindivisibilidad
18
como
importantes
no
de esta discusi n
los
siguientes
fusionabilidad
fu
si n unidad Todos y cada uno nos son tiles para determinar desde cuando podemos hablar de la existencia de un ser humano
18
LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI
Cap 1
222 pp 220
55
Los
problemas
de hecho
son
los
siguientes
Desde que el
una
espermatozoide fecunda el vulo el cigoto pasa por serie de etapas de reproducci n celular interna en el que se va subdividiendo en 2 4 8 16 32 64 clulas y as sucesivamente
El d a catorce de este Si
no
desarrollo
el
cigoto
su
debe anidar
se
en
el tero
podr extinguir congelar el embri n en el intermedio para que no prosiga la evoluci n y pueda ser implantado en momento posterior para as seguir posteriormente su evoluci n
no
sucede esto
continuar
ciclo vital y
Cabe s
En torno al d a catorce el
su vez
divisible
Tambin
con una
en
este
estadio de desarrollo el
cigoto puede
fusionarse
que dos embriones den lugar a la existencia de sola persona Al individuo resultante de esta fusi n se le llama
otro
manera
de
quimera
no es
De
aqu
se
no
fusionable
el el tero
un
Luego
del d a catorce
es
decir producido
arraigo
en
humano
reproducci n
no en
porque
siguiente pregunta que antes asistida y sus medios de observaci n no se pod a ha ten amos posibilidad de constatar estos fen menos si el
poca puede
a
embri n
vamente
esta
fusionarse
dividirse y
darlugar respecti
a
a un
s lo individuo
de
un
dividuo estadio
apartir
embri
ms de
un
in
ese
embri n en
primero
si
hay
all
no un
individuo
claro y distinto Tambin tenemos que preguntarnos si hay all vida hu mana o si no la hay porque podr a ocurrir que no habiendo necesaria
mente
un
pareciendo
que
no
lo
hay
hubiera vida
humana
66
en la cita extensa que hemos hecho anteriormente dice de los fen menos de fusi n 19 y divisi n 20 que existen que a pesar
Lavados
19
Entendemos
aqu por fusi n el que dos embriones puedan juntarse para que de ellos nazca una sola persona humana Es el mbito de as quimeras y los mosaicos Gafo describe el fen meno con claridad En relaci n con
la
cer
propiedad de referencia a
hay que
es
ha
comprobada
de quimeras humanas
decir
personas que realmente estn constituidas por la fusi n de das cigotos o embriones distintos No obstante desde el punto de vista gentico es im portante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera que algunas ve ces se utilizan inadecuadamente como sin nimos Por mosaico se entiende la existencia de ms de das
una
estirpe celular en
un
anormal mu despus por gnicas o cromos micas etc mientras que por quimera se en tiende la aparici n de l neas celulares distintos originadas partir de di ferentes fuentes de fecundaci n En este caso se puede distinguir entre qui cig ticas producidas por la fecundaci n simultnea del vulo por espermatozoide y de cuerpo polar derivado del mismo ovocita pri mario por otro espermatozoide originando un solo individuo y quimeras postcig ticas producidas por fusi n de dos embriones distintos En el primer caso se tratar a de la formaci n de un solo individuo a partir de dos cigotos distintos mientras que en el segundo caso la fusi n ser a de dos embriones diferentes a partir de los cuales s lo se originar a un in dividuo en cualquier caso la propiedad de unidad no estaba establecida ni los cigotos ni las embriones fusionados Parece ser que la fusi n natural de embriones independientes en mam feros incluyendo la especie humana es dif cil aunque no imposible Lo que s parece claro es que tal fusi n tiene que producirse obligatoriamente antes de terminar la taciones
a meras un un en en
de la fecundaci
anidacl n En la
especie
humana
se
Normalmente la existencia de
tar tes
han descrito ya muchos casos de quimerismo una quimera humana se descubre ul consta
con
la existencia de clulas
diferen
decir el individuo tiene clulas femeninas y masculinas Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan XY XX
es
inadvertidos por ser los individuos XX o XY L gicamente una vez descubierta a existencia de las dos l neas cromos micas celulares se rea lizan estudios
de grupos
sangu neos
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 20
1986 Parte 1 Cap IV p 43 Nos referimos por divisi n a aquellos fen menos en los que un cigoto hu mano se parte en dos o ms embriones generando hermanos gemelos 67
con
el
cigoto
se
puede
sostener
individuo 21
creemos en su
que no sentido de
es ver
puede decirse a ciencia cierta si hay o no un individuo completo e indivisible En realidad lo que la ciencia ha
su
hecho
vista pero
no
ha
logrado
entender
qu
sucede y
porqu
sucede En otras
palabras
Ningn
nos
explicar porqu ciertos embriones huma gemelos Sabe que sucede pero no puede
explicarlo Ningn
en sus
cient fico
existe ms Es interesante
se
que Lavados de
uno
pueda
una
sostener
que
en
realidad
es un
trata
de la muerte al
fen meno
equivalente
ocurre
encuentra
el cadver
Al
no
comprenderse
lo
son
lo que
se
ve
en
mal esta
se
puede
son
decir si todos y
cada
uno
s lo la
una
mayor a
con
siquiera
si todos
persona
en caso
de
ser
divididos
individuos o si poca dar a la vida ms de pueden Como nadie puede responder estas el estado actual del de la
inquietudes
conocimiento de
nos
causa en
trictamente
hablando
a
queda
imposibilidad
o
saber es responder
en
contundentemente
esta
la pregunta si todos
algunos
de los embriones
poca
Sin
sott
individuos
embargo
esta
imposibilidad
en
gunta
pendiente
este embri n
este
de respuesta estadio de
no su
desarrollo
21
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola el concepto de individuo es el siguiente nlndividuo Que no puede ser dividido Por consiguiente si el cigoto humano puede ser dividido mientras esta virtualidad exista no
puede llamarse individuo El individuo tendr
entonces
unidad El
signifi
cado del Diccionario de la Lengua Espaola es uUnidad Propiedad de todo ser en virtud de k cual no puede dividirse sin que su esencia se des truya oaltere
68
humana Probablemente
estos
en
el
grado
que la ciencia
conoce
actualmente
fen menos
no sea
duo Es
vida
de la que
posibl gii p dm s dcir qe fiay vida humana en una clula puedan aparecer dos seres humanos o a a inversa que hay humana en dos clulas de las que aparecer un solo individuo
Los datos que nos da la observaci n contempornea del per odo vulo y el inicial del desarrollo celular del resultado de la uni n del
espermatozoide
son
los
siguientes gentico el desarrollo puede regulado de crecimiento y diferencia interacci n ncleo citoplsmica del ambiente
manera
proceso
ci n resultante de la
que
en
su
con
junto
constituye una secuencia programada de cam bios fenot picos de apariencia externa controlados espacial y temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es dcir al producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que rene ya desde el mismo instante de su formaci n toda la informaci n gentica necesazia para programar la formaci n
el desarrollo
del
nuevo
que de no mediar alteraciones de cual eran con el proceso a partir del momento que tipo que inte a funcionar el primer gen en dicha clula inicial nica la
ser
de
manera
conducir inexorablemente
a formaci n
22
De esta
primera
con
cita
puede apreciarse
que desde a
fecundaci n
a
el
un
cigoto
ser
cuenta
humano
pleno
con en
propio
que interfieran
principio
22
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecha Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte 1 Cap IV pp 39 40
69
En el anlisis de la
biolog a
de la
reproducci n
humana es
muy distintas
primera
se
etapa dice lo
siguiente
En relaci n
un
con
la
primera
co
cambio drsti
Inclu
por cuanto
dos esta
los
gametos
realidad nica
es
el cigoto
la ms clara
en la primera etapa que aparentemente el nos sealaz que proceso ocupa hay que propio problemtica que de fecundaci n es largo y complejo desde que entra la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del vulo hasta la fusi n de los dos proncleos En qu momento exacto podr amos hablar ya de cigoto 24 so en
La
segunda segunda
siguientes
cazacter sticas
blastocisto m cigoto anidaci rula n es la ms crucial en relaci n con la punto gentico problemtica de la reproducci n humana tanto en el aspecto del aborto como en el de las nuevas tcnicas reproductivas que impli
La desde el de vista
can
la
manipulaci n
nuevo ser
zaci n del
En esta etapa tras la fecundaci n del vulo por el esperma la de las ocurre en tozoide que trompas de Falopio parte superior el huevo fecundado inicia
va su
la
en
vez un
que
se
dividiendo
alcanzndolo
los tres
cuatro d as y
estado
23
GAFO
reproducci n
humana
Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte I Cap IV p 41
24
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte ICap IV p 41
70
blast meros permaneciendo todav a libre den espacio de otros tres o cuatro d as Es decir a la semana de haber ocurrido la fecundaci n es cuando el embri n ya en estadio de blastocisto comienza a fijazse en las paredes del te
de 16 tro del tero por
32 clulas
aproximadamente en concluir su fijaci n consiguiente puede aceptarse como regla general que la anidaci n concluye unas dos semanas catorce d as despus de ocurrida la fecundaci n La importancia de la anidaci n en el proceso embriol gico es tan grande que por ejemplo la Sociedad Alemana de Ginecolog a considera que el embarazo empieza con el
ro tazdando otra
semana
anidaci n
Por
final de la
anidaci n
no con
la fecundaci n 25
hasta este punto obliga al autor aplan y unidad en el desarrollo humano Dice
requiere
que
se
piedades
sitiva que existe
la unicidad calidad de
se
distingue de toda otra es decir ser uno s lo Pues bien amplia evidencia experimental que demuestra que estas dos propiedades fundamentales no estn definitivamente establecidas en el
una nuevo ser en
desarrollo
antes
26
procede
explicazlo
con
siguiente
hay
manera
En relaci n melos
tos
la unicidad
monocig ticos Aproximadamente 30 por 100 son monocig gemelos entre los que un 20 ticos lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos 000 Los gemelos monocig ticos monocig ticos de un 2 por 1 fue es el nico caso posible de identidad gentica entre los indi
son
25
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte I Cap IV p 41 42 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biome dicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte I Cap IV p 42
26
71
se forman por la divisi n de un embri n funci n de las relaciones entre los fetos y sus se
originan
por
una
separaci n
ms precoz tie
sus
propios
amnios y
corion
ms tard amente
consiguiente
se
relaci n entre el
tipo
en
de
o
vez
y el
tiempo durante
el desarrollo
el
apartir
principio
marn
segunda
toda
semana
casi
con
despus de la fecundaci n se for probabilidad fetos monocori nicos y que dos de cada tres gemelos monocig ti
se
originan
divide media
da a
monoco nicos y gemelos sern ri frecuencia En cual esto ocurre con muy baja
quier caso la conclusi n es evidente la unicidad del nuevo ser no est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a
la terminaci n de la anidaci n
27
A esto hay que aadir a descripci n de las quimeras y de os mo saicos ya transcrita en una cita anterior y que muestra que dos clulas reunirse para formar un s lo individuo nacido
pueden
Los testimonios que hemos transcrito extensamente por las ciencias recho
provenir
de
mdicas
son
relevantes para el De
una
continuidad indiscutible
en
el proceso de
constituci n de la vida humana desde que dos clulas el esperma tozoide y e vulo se unen y forman una nueva clula que es el
cigoto Hay que anotar dos cosas en este aspecto primero que no se puede decir exactamente cuando se ha formado el cigoto Gafo
27
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte I Cap IV p 42
72
seala al final de
una
esa
dentro del vulo no pregunta porque el ingreso del espermatozoide fi conduce es sino el inicio de un complej que pr ceso q mico nalmente
a
proceso de
no Lo
reproducci n celular que constituir al nuevo ser huma segundo que hay que destacar es que espermatozoide y vu
se
lo
su
cuando
encuentran
son
dos clulas
uni n se da inicio
a un
mano
pie
decir que
con
la uni n del
espermato
zoide y el vulo se inicia un complicado y largo proceso de nueva vida humana En el cigoto existen todos los elementos que permiti rn que este desde luego
El
nuevo
ser
humano nazca de
no
mediar
imponderables
cigoto
en se
un ser
humano divida
pero
o
primeras
etapas de evoluci n
ya hemos cada
fusione Esto
como en
se
asegurar
que
hay
un
individuo
cigoto
conocemos exacta
mente
cigotos
se
subdivi
dan oformen
quimeras
anidaci n
la
partir
de la
unidad
recen
estar
fijados
a
definitivamente
en
individuo
pa
Esto
en
nos o
lleva
no
todos
siquiera
en
algn
caso
haya individuo
decir que existe vida humana Lo que debe hacer el Derecho por tanto es enfrentarse a la pregunta de c mo debe regular esta nueva si
mos
con
la uni n del
debe o no dar una protecci n especial a protecci n de esa vida humana debe ser igual de quienes ya nacieron
E proceso vital
es un
esta nueva
a
con
un
momento
en
que las condiciones estn perfectamente dadas para el el momento en que que concluye con la muerte que es
a su
autodesarrollo
ese
el
proceso
llega
fin Resulta
importante
hay
73
ser
Cul es el punto inicial de la vida de humano Parece evidente que es aquel en el que dos clulas viejas punto de perecer se unen para formar una nueva clula que inicia un largo plazo
Esta reflexi n conduce
leg timamente
sos
A esta conclusi n
es a
llega
Lavados
no
raz n para poner en duda el hecho de que la vida humana comienza de modo natural y usual pocos instantes de la uni n f sica del vulo
con
ninguna
despus
el
espermio siempre
y cuando no
existan obstculos al proceso natural Esto es lo que se quiere decir de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en el momento de la
concepci n 28
de revisar los
en nuevos
En
consecuencia luego
conocimientos de la
en
gentica
dad
llegado
la actuali
podemos sostener que es vlido decir que la vida humana comienza con la concepci n que es precisamente lo que el Derecho tradicional de c a yque se recoge en el art culo 1 del C digo Civil peruano J la
vida humana comienza
ce a su
manera
es
el nio
la concepci n J Tambin lo que estable de los Nios y Adolescentes cuando C digo regla que todo ser humano desde la concepci n momento a partir del
con
el
art culos
1 y 3 del t tulo
preliminar del
C digo aprobado
pertinente revisar
lo que Herrera
plantea
en
continuaci n
bri n
Por el contrario el Informe Warnock mantiene que el em no ser considerado como ni an puede persona potencialmen
se
implante
en
el
tero
porque
no
tiene poten
desarrollarse
hay quien
mantiene que al
28
GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte V 1 Cap I p 224
74
embri n
no se
le
puede
considerar
como
titular de derechos y
como
persona sino ms bien se le puede considerar como una expectati va de vida humana y que tendr a aquellos derechos que la Ley le y que esos derechos estn pendientes de la condi ci n de que nazca y esos derechos tendrn efectos desde la con
conce o
no es
personalidad especia
entre
limitada No hay
y el
siquiera
una
genuina igualdad
el concebido
nacido la equiparaci n es parcial para los efectos que le sean favorables y adems sometida a una conditio iuris que nazca con los requisitos del art 30 tampoco se le atribuyen derechos ni si
quiera
nes
nace con
las condicio
del
desde el
tos
ha de entender que la la
personalidad la tiene no concepci n para todos los efec entiende que la personalidad tiene que
estar
ligada
hay
personalidad
La
al concebido
29
tanto en su construcci n interna como en la variedad de que maneja muestra la confusi n en la que se puede caer tra conceptos el tema desde el Derecho Por ello hemos cre do pertinente acla bajando
cita
rar
conceptos y circunstancias
Toda esta
larga
momento
de la
concepci n
entre
es
desde
nuestro
punto
importante conceptualizaci n del tema del nos permite decir sin lugar a duda de vista que todo proceso de impedimento del desa
pero
humana
rrollo del
cigoto
en
vulo y la
anidaci n
tente
el tero
pues
atentado
contra
Desde
de la madre
luego lo ser el abortar uh feto viviente anidado en el tero Por consiguiente todo ello debe estar prohibido y sanciona
do por el Derecho que respeta la vida humana a travs de multitud de de ellas el inciso I del art culo 2 de la Constituci n normas la
primera
29
HERRERA CAMPOS Ram n La inseminaci n artificial aspectos doctrinales y regulaci n legal espaola Granada Universidad de Grana 86 da 1991 Parte I cap III pp 85
7S
tecnolog a
produce en el estado quirrgicas que impiden hacia el exterior en el caso del var n o que impiden de los ovarios hacia el tero en el caso de la mujer
se
mediante intervenciones
operaci nes
a la salud integral que es el concepto que ampara a la integridad f sica de que habla el art culo 2 inciso 2 de la Constituci n Con estos derechos ocurre que uno tiene de
organismo
que estn
protegidas
por el derecho
recho
en
la
el sentido que
sobre la
integridadf sica
se
pero que s
la tiene pro
tegida
Esto
se
C digo
C digo Civil art culo 5 El derecho a la vida a la integridad f si ca libertad al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesi n Su ejercicio no puede sufrir limitaci n voluntaria salvo lo dispuesto en el art culo 6
a
la
6 se podr comprobar que las li derechos no a todos es verdad lo que cons posibles una deficiencia tcnica del C digo que ahora no interesa s lo pue tituye
una
De
rpida
mitaciones
den
producirse
en
estado de necesidad
se
o en
motivos altruistas
Ninguno
trata
de
una
La
propia Ley
su
de Pol tica
Nacional
de Poblaci n establec a
en
el
art culo VI de
t tulo
preliminar
346 art culo VI La
Decreto blaci n
legislativo
pol tica
nacional de po
excluye
planifica
ci n familian
Sin que caus
Per estableci
lo
siguiente
Ley 26530
blaci n
en
siguiente
76
excluye
el aborto de los
adopci n
mtodos
basa
o
en
el libre
ejercicio
de la voluntad
personal
sin que me
recompensas materiales
prohi
bici n de la esterilizaci n
Estimamos que el contenido de este Decreto con la Constituci n en su art culo 2 inciso
Legislativo
1
en
es
incom
patible
tege la
ci n
ser ser
integridad
esencial
a
corporal
reproduc
caso
es
cualquier
ser
vivo
con
mayor raz n
en
el
del
como
el de la
integridad corporal
no
no
pueden
renunciados
en
entonces
est autori
zada
es
este
resoluci n
en
dicho sentido
jur dicamente
procedente
im No fue ste el criterio del Tribunal Constitucional que declar una acci n de inconstitucionalidad presentada contra la ley
principales
es
fueron
legisla
es
aporta
luces para
interpretar leyes
la
se
ambiguas
de las
tambin lo
ley independiza promulgada imprecisas y hasta equ vocas de sus autores y cobra vida aut no ma que la ley impugnada en estos autos aunque de un lado modifica otra que prohib a como mtodo de planificaci n familiar el aborto y la esterilizaci n y lo hace suprimiendo la prohibici n de la esterilizaci n
que
una vez
intenciones
tantas
veces
mtodo de
ci n Que
este
precedente no incluye expre permitido la esteriliza planificaci n sentido independientemente de cules hayan sido las
familiar
mtodo
legislador la norma atacada no legaliza expresamente la quirrgica que es la impugnada y debatida en estos autos de planificaci n familiar
Llama la atenci n el criterio del Tribunal porque borrar una prohi bici n de la ley no es s lo intenci n del legislador sino un hecho nor mativo la te
prohibici n
de la esterilizaci n ya
texto
puede
ser
utilizada El
original
77
ley
de
26530 era
como
el aborto y la esterilizaci n como mtodos de pla nificaci n familiar Al eliminar la esterilizaci n entonces la consecuen
poblaci n excluye
es
cia
que la
do de
de al
poblaci n
no
ya no la
excluye
como
ser
mto
utilizada
ste
fue el
por lo
voto
dems
que encontr
Marsano al emitir
singular
a nuestro juicio en el grave error tcnico dellegisladon que es la opini n que ste ex con
E Tribunal ha
incurrido
una
norma
la modificaci n misma de la
norma
cosa que
mente nuestra
no ocurre con
opini n
conceptual
y por
opini n
cia
no
debe
Por lo
meses
dems
a
s lo a
hay
siguientes
aprobaci n
ley 26530
utiliz
no
s lo que la esterilizaci n
sino que la misma
quirrgica
parejas
segn denuncias de fuentes respetables entre las que se cuenta Iglesia Cat lica la esterilizaci n quirrgica ha sido practicada intensamente y no siempre segn parece con el libre consentimiento propiamente dicho de las personas es decir sin presi n
Finalmente
cho
a
nada
se
dice
en
la
integridad
moral
ps quica
dems
es an
C digo
Civil El Tribunal
de emitir La
su fallo deber a haber ponderado este derecho en el contex Constituci n como muchas veces ha dicho el propio Tribunal es ser
aplicado integradamente
no
por partes
En s ntesis pensamos que las reglas ticas y jur dicas que gu an los aspectos medulares de los sistemas de control de la natalidad son el res
integridad f sica de las personas desde una perspectiva de salud integral excluye la esterilizaci n y el respeto a la vida humana que
peto
a
la
que
comienza
la vida de
en
et momento
zoide se produce
una nueva
un nuevo ser
vulo por el espermato que fecundado el clula que lleva programada genticamente humano y que tiene por tanto el derecho de pro
en
78
seguir con ese proceso Excluimos por consiguiente todo mtodo que impida continuar su desarrollo al cigoto y desde luego cualquier forma
de aborto
2 41
padres
es una
hijos
con
La
patria potestad
transfor desde
maciones Roma
significativas pero con unidad La patria potestad es el poder que patria potestad concluye
en ser
esencial viene
padres
el
hijos
crecer
y desarrollar Ac
tualmente la
porque
se
al
cumplir
supone que
dicha etapa de
en
su
vida ha
suficiente para
el
cumplimiento
La
ejercicio
derechos y
en
patria potestad
e
relaci n
e
compleja
de
entre
lograr padres
el desarrollo de los
hijos
implica
hijos
No
es
este
el momento de entrar
desarrollo
ex
tenso
de esta
temtica propia
como
parte del De
legislativo
C digo
Civil
cantidad de normas la Constituci n
De toda esta
cata
significativa
res
dos que son la esencia de la instituci n los padres tienen el deber y el derecho de alimentar educar y dar seguridad a sus hijos Los hijos tie
nen
sus
padres
es a
Todo lo que
en
el mbito
jur dico
no se
la
vez
deber y derecho
constituye
tar
una
segn
potestad
o no
no
se puede quiere ejerci de ejercitar La patria propio criterio pero puede dejar es una instituci n de derecho privado en el sentido que pueda
decir
ese
punto
de vista
es
de Derecho
pblico
ejercitarse
aunque
discreci n
deben atender de
consiguiente las normas plantean que son los padres los que a sus hijos y que si otro quiere hacerlo o lo quiere hacer manera distinta es la decisi n de los padres la que primar
Por Tambin
quiere
padres
no
pueden
no
ejercitar
la aten
79
ci n
sus
hijos
adems
La
de
antitica
caen en
actuaci n il cita
de decisi n Dice el
por
padre
y madre
con
igual poder
C digo Civil art culo 419 La patria potestad se ejerce conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio correspondiendo a ambos la representaci n legal del hijo
mente
En
caso
Adolescente
padres no estn casados hay reglas especiales ver el art culo C digo Civil y si se han separado o divorciado la situaci n de hijos se prever en la sentencia correspondiente
Silos El deber de los
hijos
de respetar
a sus
padres proviene
de absoluta
mente
en
conocidas adems
de estar
registrada
sino
todos los
principios
de tica
Estas
reglas
tienen
obligatoriedad
el Derecho Internacional La
hijos
sus
menores
de
siempre
padres
y el de
3 La 41
igualdad
norma
de derechos de los
hijos
Esta
pasado
se
entre los
a
refiri
las diferencias que el Derecho estableci en el hijos importante y duradera fue la que la naturaleza de hijos leg timos o ileg tirnos de que hablaba el
prohibe
De ellas la ms
C digo
de 1936
de
hijos
rnatrimnniales
hijos
extramatrimoniales de
que habla el
C digo
de 1984 En el
unos
primer caso las normas discrimina otros decisi n del legislador lo que bsica y por
80
mente estaba
referido
derechos hereditazios
hace
con
do caso la diferencia
se
blemas que el Derecho debe resolver por la naturaleza de la relaci n de los padres entre s y a partir de ella por la naturaleza de la relaci n de los hijos con cada padre y con la pareja
El
en
principio de
la
igualdad
de derechos de los
hijos fue
en
establecido todo el De
tambin
la Constituci n de 1979 y a ya partir de all ha regido recho nacional Esta regla por lo dems tiene fuerza
en
obligatoria
peciales Todos los nios nacidos de matrimonio tienen derecho a igual protecci n social
La Declaraci n Universal focaliza
su
atenci n
en
el derecho
en
igual
protecci n social
no
que
es una norma
de cazcter
integral
beneficio de la
discriminaci n
entre
a
ferencia
cisamente
Por
correctamente que se trata de no hacer di en matrimonio o fuera de l que es pre la diferenciaci n a que alud a nuestro Civil anterior C digo
los nios nacidos
Especifica
su
dice lo
siguiente
5 La
ley
debe
reconocer como a
iguales
derechos tanto
los
del matrimonio
La
prohibici n
establecida
y la naturaleza de la filiaci n
en
los
registros
civiles y
en
documento de identidad
es
perspectiva
pues
conduce
que los
registros
para
filiaci n ni indicios
cepto alas personas
deducirla
y asf
con
anal gicamente esta prohibici n se extiende al re gistro de tales datos en cualquier otro mbito pblico o privado porque existe la misma raz n En consecuencia ni un organismo pblico por ejemplo el registro de personal de un ministerio tampoco un organismo privado por ejemplo el registro de socios de un club pueden mantener este tipo de informaci n Hacerlo ser a ilegal
Entendemos que La raz n que sustenta
nen a
estas
normas es
evidente los
hijos
no
tie
entre
concepci n
tan
Mal
se
puede
hacer
cargar sobre ms si
no
hombros
a su
una
discriminaci n
injusta
pertenece
42
protecci n
de
su
salud
como
la del medio
promoci n y defensa incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia f sica o mental tiene derecho al respe to de su dignidad y a un rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n y seguridad
el deber de contribuir La persona
Antecedentes
en
1933
hay algunos
detalles adicionales
el
9 s lo
con
tema
refiri
las personas
incapacidades
escolar post
y de las
82
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 1979 que funcionan son los siguientes Art culo 15 Todos tienen el derecho la
como
ante
protecci n
y
de a salud
integral
la de
su
y el deber de participar
en
la
promoci n
defensa
de su salud
incapacitada
o
de
una
dignidad y seguridad
a un
su
de
previstos
no
este
rgimen
as
como
quienes
a
tan
sobre a
renta
que
aplican
tienen
tribu
Tampoco
los mismos
fines
es
antecedente de la
en
pri
la expre
si n las
A
tienen
igual significado
en
su
vez
la
1993
1979
es
idntica a
De
que la
protecci n
de los derechos
es
la misma
La diferencia est
con
en
el tratamiento tributario de as
como con
quienes trabajan
las personas
excepcionales
a en
el tratamiento tributario de
estas
la Constituci n de
no
1979
es
consistente
con
el
esp
debe existir
prcticamente ninguna
universidades
son
isla de casi as
exenciones
en
tributarias las
la
propia Constituci n
83
Anlisis
exegtico
nuestra
El art culo establece que todos tenemos derecho a la protecci n de salud y el deber de contribuir a su promoci n y defensa en tres
niveles distintos y
complementarios
En el individuo mismo Cada uno de nosotros posee dichos dere Ya hemos indicado que existe el derecho a la pro chos
ydeberes
en
tecci n de la salud y
cia consiste
no
sobre la
que tenemos la
a
podemos
renunciar
el
Algunas dimensiones de la protecci n de la salud s lo ocurren en plano familiar El control de enfermedades hereditarias los hbi tos que permitan prevenir que tas enfermedades de unos alcancen a los dems porque en familia se comparten los espacios y las cosas la prevenci n de las enfermedades vacunando a los nios los hbi tos de limpieza que evitan que enfermedades peligrosas se afinquen
el
en
hogar
etc
epi grmenes a posici n de los desperdicios o el establecimiento de suficientes centros de atenci n mdica que solucionen los problemas de la po
Otras dimensiones demia
o son una
ejemplo
el control de los
travs de
una
adecuada dis
blaci n
de estos niveles tenemos el derecho de que los pro blemas de salud sean prevenidos y curados La mejor forma de mantener En cada
uno
la salud
es no
es
muy
importante
uno en
segunda parte del art culo se ocupa de las personas que incapacidades para velar por s mismas Se establece que tiene guientes derechos
La
sufren
los si
Respeto
tarse
sus
de
humanos
dignidad Las personas con incapacidades son seres iguales a los otros y en esa identidad bsica debe respe
su un
limitaciones Es parte de
mayor tolerancia y
a
no
s lo
a una
la ausencia de
menosprecio
sino
84
con
puedan
en
superar
mejor
sus
ternalmente
medio de todos
Un
dad
con
rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n 1o que equivale a crear las condiciones para que las
incapacidades puedan ser recuperadas de la mejor puedan insertarse en la sociedad
es
seguri posi
personas
manera
importante porque las tecnolog as modernas han desa rrollado siguen haciendo permanentemente una gran cantidad de procedimientos capaces de permitir la superaci n de muchas incapacidades tanto f sicas y motrices como psicol gicas
muy y lo La misma nomenclatura del ci n de 1933 utiliz
problema
ha cambiado La Constitu
o
la nomenclatura de retardados
se
anormales para
es
re
habla de
es una
incapacitados
La diferencia
nota
ble el retardado
anormal
pacitado
Esto de las
es
no es
persona que sufre limitaciones pero que no es distinta casualidad y obedece a la evoluci n de la concepci n misma
una
incapacidades no es que la mayor a sea normal y una minor a sea incapacitada Existen promedios que la sociedad reconoce como medidas razonables de las capacidades y habilidades Quien est por debajo de ese promedio ya no es capaz y quien est por encima est ms que dotado Los llamados incapaces estn bastante debajo del promedio humano en
ciertas habilidades Pero bin la
es un
asunto
tecnolog a
una
ha demostrado que
con
con
pacitaci n
persona
menores
promedio puede
desarrollarlas
significativamente ymucho
no
habilidades naturales
desarrolladas Al
propio
capacitada
desarrolla otras
habilidades capacidades
no
de
ser
po
sitivas que el
promedio
de personas
tiene
Por ello el preocuparse de conocer y profundizar estas tecnolog as de correcci n de defectos e inserci n social es muy importante como me canismo de solidaridad dentro de cada sociedad La Convenci n sobre los derechos del nio
se
ha
ocupado
del pro
blema de los
menores
con
incapacidades
y ha establecido las
siguientes
disposiciones
85
f sicamente
impe
vida
en
condiciones que
s mismo y faciliten
nio en la Comundiad
impedido
recibir
cuidados especiales y alentarn y asegurazn con sujeci n a los recursos disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea a los
responsables
las circunstancias de
sus
padres
de
Por
su
parte
el Protocolo Adicional
en
la Convenci n Americana
Culturales
ha establecido lo
siguiente
t culo 8
des f sicas
os en
materia de derechos econ micos sociales y culturales ar Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacida
mentales tiene derecho
a
recibir
su
una
atenci n
especial
Con tal
sean
con
el
personalidad
fin los
necesa
Estados Partes
rias paza ese
se
comprometen
y
en
adoptar
a
prop sito
especial
Ejecutar
programas
espec ficos
destinados
proporcionar
tos
minusvlidos los
jetivo
les
b
y el ambiente necesazios para alcanzar ese ob incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que
recursos ser
debern
libremente
aceptados
por ellos
por
sus
representantes lega
en su
caso
fin de
en
Proporcionar formaci n especial a los familiares de los minusvlidos a ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos
agentes activos del desarrollo f sico mental y emocional de stos
Incluir de manera
prioritaria
en
sus
planes
de desarrollo urbano la
con
86
sideraci n de soluciones
los
por
puedan
desarrollar
en
to
de los
E Protocolo enfoca muchos aspectos fundamentales del tratamien y son de destacar tres no encontrados en los instru
impedidos
mentos
anteriores
ni tampoco
en
nuestra
Constituci n
impedidos
en
laborales adecua
sus
representantes
legales Capacitar
naturalmente
impedidos
misma de
contemporneas aprendidas
utilizadas pueden
capacidades en proporciones
que
se
maginables
c
Estimular el establecimiento de
organizaciones
encarguen de
Hay
ci n
nerlas
obligatoria en ejecuci n dentro de los l mites financieros de que disponga gn a dcimo primera disposici n transitoria de la Constituci n
El derecho
a
la salud
en
sus
do por los instrumentos internacionales La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ha sealado
az
preservada permitan
por
el vestido la vi los
pblicos
La
importancia
a
de la Declaraci n consiste
vincula la salud
la alimentaci n el
vestido la
asistencia mdica Es
decir
la salud est
preservada
por la satisfacci n
87
en
ellas
el
el m nimo ra
no
tiene solu
ci n sino
paliativos
La
importancia
de la
seguridad
significa
en
esenciales
con
hace patente
a
s misma como
en
vinculaci n
el derecho
la
protecci n
de la salud
La Declaraci n hace
recursos
hincapi tambin
al Estado como
a
en
que a
provisi n
de los
caso tran
del
tanto tener
la comunidad En el
presente la dcimo
primera disposici n
sitoria de la Constituci n
y Cultu
les
art culo 12
en
el presente Pacto
reconocen
el derecho de toda
posible
adoptar
en
el Pacto las
nece
fin de asegurar la
plena
figurarn
sarias para
el
sano
mejoramiento
ambiente
en
todos
sus
aspectos de la
higiene
del
trabajo
y del medio
epidmicas
todos asistencia m
mental
con
y y
88
que lo que
se
busca
con
la
protecci n posible
la salud
no
es
un
valor absoluto
su
inciso
ms dura n
a
en
materia de
salud
nios
llegar
al
primer
en
ao de edad Este
ms frecuente
los
especiales
Ei sido Las
un
para ellos
inmenso
mejoramiento de las condiciones de salubridad en el trabajo ha objetivo que ha ocupado durante aos a la humanidad
que
en
seguridades
este
sentido
se
han obtenido y
es una
en
el mundo durante
se
significativas
labor que
contina
La lucha contra las enfermedades epidmicas y endmicas ha lleva do ya varios decenios del esfuerzo humano y gracias a l algunas de las ms terribles prcticamente han desaparecido del planeta Sin embargo a
ellas
antes
se
nuevas como a
nivel
todos
es
tarea como
inmensa el Per
y todav a En todo
en
pa ses
Todos estos
rre
obligatorias
en
el Per Ocu
sin
embargo
que
la inmensa
mayor a
de ellos
requiere
de in
y fuera del alcance de la sociedad y del Estado se de ben desarrollar progresivamente Pero este desarrollar progresivamente
versiones
enormes
quiere decir que siempre se debe hacer el esfuerzo de avanzar y no es una justificaci n para no hacer todos los esfuerzos que sean posibles en cada oportunidad Este celo cabe en primer y fundamental lugaz al Esta do y su gobierno
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las formas de discri
minaci n
contra
la
mujer
ha establecido las
siguientes disposiciones
la
mujer
art culo 12
89
adoptarn
mujer
en
af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje se refie res el acceso a servicios de atenci n mdica inclusive los que
ren a
la
planificaci n
de la familia
perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra los Estados Partes gazantizazn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embazazo el parto y el per odo posterior aI parto proporcionando servicios gratui tos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutrici n adecuada du
2 Sin
rante
el embarazo y la lactancia
y se explican por s mismas La con del Nio tambin ha establecido reglas que venci n sobre los derechos Las
normas
son
importantes
vale revisaz
posible
esos
servicios sanitarios
La do
como
norma
adapta a los nios disposiciones que ya hemos encontra de la edad aplicables a todas las personas independientemente
so c
Protocolo adicional
nos en
10
1 Toda persona tiene derecho la
del
90
comprometen
a reconocer
la salud
como un
mente
aadoptar
las
siguientes
medidas para
la
La atenci n
primaria de
salud entendiendo
como
tencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y fami liares de la comunidad
todos
sujetos
la
jurisdicci n
del
Estado
principales
enfermedades infec
ciosas
d La
endmicas
La educaci n de la de salud y
poblaci n
sobre la
prevenci n
y tratamiento
de los
problemas
riesgo
y que por
sus
condiciones de
pobreza
sean
ms vulnerables
El Protocolo hace
una
enumeraci n bastante
completa
de las medi
das necesazias para la protecci n de la salud pero por sobre todo es im portante rescatar su declaraci n de la salud como un bien pblico recono
cido por los Estados Esto
quiere
su
importante
con
encargarse de
mantenimiento y
esto
no
todo bien
pblico
Sin
embargo
principio
el
personal
Finalmente
en
la
jurisprudencia
constitucional
peruana hemos encontrado un caso interesante referido al tema de la pro tecci n de la salud que versa sobre la provisi n de agua potable en
entornos
urbanos Dice
Magda Benigna Mayo de mil novecientos ochentisiete hecho ste que atenta contra su salud integral como la de su medio familiar derecho consagrado en el artfculo dcimo
Cherres de
la actora ha sido
privada
Aguirre
91
de nuestra Constituci n Pol tica por lo que en aplicaci n del vigsimo segundo del art culo veinticuatro de la ley veintitrs mil quinientos seis y no habiendo la demandada acreditado lo contrario El
quinto
inciso
Tercer manda
Juzgado Civil del Callao FALLA declarando FUNDADA Resoluci n del Tercer Juzgado Civil del Callao del
en
la de 17 de
julio
de 1987
contra
Garc a
Magda
Este
te
no
caso
plantea
una
salud
que normalmen
ha sido abordada la
privaci n
quilino
comprende
no a
corresponde
1979 consideramos que puede ser perfectamente aplicada en virtud de la primera parte del art culo 7 de la Constituci n de 1993 que
con
texto
distinto
recoge
en
El derecho
en
Ley
el 15 de
julio
de 1997 Esta
Generales de
Higiene
DM SA 97 535 promulgada el 28
de noviembre de 1997
43
Art culo 8
Art culo 8 El Estado combate y sanciona el
trfico
regula
el
uso
de los t xicos
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
era el
siguiente
reglamenta y supervisa la producci n calidad productos alimenticios qu micos farmacuticos y biol gicos Combate y sanciona el trfico il cito de drogas
y comercio de los
92
combatir y sancio
drogas
lo que
es
declarativamente
positivo
en un
pa s
esta
por el narcotrfico en sus diversas manifestaciones Fuera de coincidencia aparecen dos diferencias entre ambas Constituciones
La de 1979 establec a que el Estado
producci n calidad
bor de
uso
regulaci n coherente con el principio neoliberal del Estado que se halla impreso en la Constituci n de ber a haber sido reconocida al Estado Probablemente se ha prefe supervisi n
y rido eliminarla para
no
la interven
ci n
La
en
producen
en
estos
bienes
es
segunda
una
diferencia consiste
tablece
no
sociales
cosa
que
hac a la de 1979 Es
declaraci n
positiva
su a
traducirse
utilizaci n
criminada
en
puede llegar
de tabaco
o
tener esta
presi n
Anlisis
cuando
hablamos
por
ejemplo
alcohol
exegtico
partes distintas tiene
este
Dos
art culo
en
la
primera
de la
se
establece
los trminos de la lucha contra el trfico il cito de drogas el Estado debe combatirlo y sancionarlo En la
los t xicos sociales que
sumo son
regulaci n
de
distribuci n y
con
estn autorizados
en
la vida cotidiana
1 43
El
trfico
il cito de
drogas drogas
as consiste y
en
El trfico il cito de
consumo
legislaci n vigente
como en en
las
operaciones
un
financieras que in
se
denomi
guiente
Penal
a
legislaci n desagregada
tipos
que
partir del
93
se
discuti
de
en
el Per
prop sito
de la ela
se
pena
el cultivo de
hoja
coca
Aqu
la
opini n
del Dr Lamas
promoci n o favorecimiento del cultivo de la a lo aparecido en el C digo Penal publi planta cado inicialmente se deduc a la penalizaci n de estas actividades hasta con pena privativa de la libertad no menor de ocho aos sin embargo conforme a la rectificaci n suscitada algunos d as
En cuanto
a
la
de coca conforme
despus
esta
definitivamente
como
se
excluy
planta
objeto
de sanci n
penal
particularmente que hubiera sido un gran error e hoja de coca en nuestro pa s como lo hab a hecho la legislaci n de la materia hasta la promulgaci n del C digo Dada la complejidad del problema de los cultivos ilegales es de suponer que la penalizaci n del cultivo a lo nico que hubie ra contribuido habr a sido a agudizar an mucho ms los conflictos
Considero
nalizar el cultivo de la crimi
con
se
tiene
en
consideraci n 30
la exis
a
tencia de
convenio
en
marco con
la
cooperaci n
Cuando
se
trata
drogas
en
se
toca
el derecho
no es
formas que
necesario detallar
trabajo
como
ste
Sin
embargo
el trfico il cito de
en
su
drogas no se conjunto y
agota all
en
Es
un
fe
muy diversas di
Desalienta el
acceso
legal
los
recursos con
ingentes
personas
cantidades de
con
recursos
los cuales
emplear
miles de
ingresos comparativamente
ms elevados En otras
30
trfico
il cito de
drogas
en
el
nuevo
C digo
94
de
amplios
con
sectores
los proce
dimientos
propios
de la mafia
recursos
que
emplea
de
un
en
sobornos
Mina si
Tecnifica
no
destruye
a estructura
organizada
de
negocios
l citos
pa s
la delincuencia
niveles
imprevisibles
incrementando
potenciando
ello
su
poder
y el de ellos
Por
el nazcotrfico debe
ser
drsticamente combatido En
en
una
los seis
pa ses andinos
se
lle
estrategia
de
pacificaci n
en
rela
es
un
problema
Bolivia
los
en o
Colombia Per y
efectos
empiezan
sentirse
en menor
grado
paso
otros
tres
pa ses
fudamentalmente
E
como
lugares de
de lavado de
dinero
es su
primer
punto
importante
en
relaci n al narcotrfico
cual
son
por las
el cultivo de la
hoja de coca de manera ilegal hasta eI lavado de dinero en aquellos lugazes en los cuales no hay consumo de drogas El problema no est solamente en los polos de producci n y consu
mo
y mucho
menos
an
en
uno
solo de ellos
Primero
hay
consumo
Despus
re
focalizado
en
producci n y ilegales de avionetas de lavado de moneda extranjera son algunos de los t picos que deben recibir particular tenci n Productor y consumidor son los polos del eje central de la pol tica realista emprendida contra la violencia de las drogas
zona
el tramo entre
de
de destino Control
de
insumos
de vuelos
95
No
hay
productor luego
en
es un
serio
problema
ser
so
en
trata
proceso de desarrollo al ternativo mucho ms complicado que la erradicaci n de cultivos ilegales y su sustituci n por otros legales La sustituci n de culti vos s lo es til si est enmarcada en un proyecto de desarrollo ma
trata
plazo manera Se
tampoco
un
puede
hecha de
empeazse
yor que
incluya
el
acceso a a
do
ahora cerrados
los
grandes mercados del primer mun productos del rea andina en muchos
los
rubros que
podr an
ser
como a
por
ejemplo
el control
nuestros
pa ses 31
han modificado
te
una
Desde que estas recomendaciones fueron escritas algunas cosas se en la realidad del trfico il cito de drogas particulazmen
pronunciada crisis del precio de la hoja de coca en los lugares producci n no acompaada de una reducci n del precio de la coca na
los
de
en
lugares
de
consumo
un
pa ses productores
en sus
como de
lograr
controlar el trfico
diversos
segmentos Pero indudablemente lo esencial de esas recomendaciones sigue vigente porque la naturaleza del problema no ha cambiado y por
niveles de manera dra que el trfico il cito no ha reducido tampoco sus mtica con lo que sigue siendo un flagelo en todos aquellos lugares en los que
se
asienta
El Decreto
Legislativo 824
Ley
encargado
disear
coordinar y
ejecutar
S Felipe y RUBIO CORREA Marcial Estrategias de 3 MAC GREGOR J J Felipe Editor Violencia en la Re pacificaci n En MAC GREGOR S
gi n
Investigaci n
para la
96
de
manera
integral
gas
art culo 1
Tambin establece las funciones que cabe
cumplir
la Polic a Na
cional
prevenci n investigaci n y combate del delito de trfico il cito de drogas art culo 5 y los beneficios procesales y penitenciarios excepcionales de exenci n de pena remisi n de pena e indulto segn las
en
la
circunstancias
en
o no
concederlos
Entre los
procedimientos
remesa
de
investigaci n
se
establece dos
especia trabajo
les denominados
de
de
inteligencia
dentro de la
organizaci n
juicio
ley contiene normas de naturaleza probatoria en el garantizan el anonimato de las personas que participen en es tos procedimientos especiales dando plena validez a la declaraci n que haga el Ministerio Pbl co a respecto
que Son
a
Finalmente la
disposiciones
que adecuadamente
aplicadas pueden
colaborar
perseguir eficientemente el delito al tiempo que se preserva adecuada mente los derechos humanos de los presuntos implicados
El tema del trfico il cito de
drogas
tiene
a
un
se
remonta
los
siglo
que
XX Sin
embargo
es
en
tratan
humano la
norma
la
siguiente
nio
art culo 33 Los Estados
partes
contra
adoptarn
el
uso en
apropiadas
incluidas medidas
a
legisla
los nios
meradas
utilice
a
los nios
producci n
sustan
cias
La al nio
norma
no
es completa en nuestro criterio porque pretende proteger s lo del consumo sino tambin de la posible utilizaci n que
97
se
haga
de l
en
desgraciadamente
fre
cuente porque da
impunidad
del
uso
2 43
Regulaci n
Existen
drogas
consumo
es
tolerado independientemente
casos
que tienen circulaci n en la sociedad porque su de los efectos nocivos que pro la tolerancia
se
ducen En
algunos
como
produce
porque
tienen efectos
casos se
benficos
es
permiten
lucran
por
una
quienes
o
con
ellos
son
el
tabaco
porque la sociedad ha
mente de la
llegado
experiencia
en
de la
Ley
Seca norteamericana
vigente
entre
1920 y 1933
la
Constituci n
Sin
dad Las
con
total libertad
en
la socie
En el
ren
drogas
La
que
requie
norma
de
una
adquisici n
primera
sobre
este
aspecto fue la
ley
Suprema
de sustancias
estupefacientes
25357 del 26 de noviembre de
caso
Ley
siguientes disposiciones
respecto del
consu
de esta
droga
art culo 1 Proh base fumar en
Ley 25357
uso
espacios
cerrados de
pblico
art culo 2
Comprndase en esta norma los espacios de instituciones pblicas espacios pblicos de instituciones priva das ylos medios de transporte que brinden servicios pblicos
Ley 25357 Ley 25357
art culo 6 Autor zase
a
las
municipalidades
del
pa s
98
para que
pblicos
como
solicitud de parte y por excepci n los establecimientos privados que se indican en esta Ley puedan habilitar
Ley 25357
garrillos cigarros
racteres
parte tabaco
exterior de las
o
cajetillas
de ci
en ca
de
en
claramente
DA INO
ley 26849 del 23 de julio de 1997 ha prohibido la y publicidad directa o indirecta de productos elaborados con tabaco como cigarrillos puros cigarros o bolsas de tabaco en os lugares a los que se refiere la ley 25357 Tambin prohibe la publi
parte la
venta
nivel
de
ra
Por
su
ra una
parte el inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal conside falta reprimible con prestaci n de servicio comunitario de
diez
treinta
gares abiertos al
lu
Finalmente respecto del alcohol el mismo inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal establece sanci n por falta a quien suminis
tra
menores
de edad
en
establecimientos
blicos
lugares
abiertos al
a
pblico
con
prestaci n
de servicio
comunitario de diez
treinta
jornadas
en
En otros casos haber bebido alcohol tiene influencia miento oatenuaci n de la tuaciones que
no
el agrava y si
casos
En
en
general
cuenta
la tolerancia al alcohol
bastante
es
grande
si tenemos
produce
Este
pasaje
bastante indicativo
La violencia relacionada al
presente
en
el Per asociada
otros
pa ses
funda
99
mentalmente
con
policiales
confiables sealan que para los casos de violencia sobre la mujer menos de un 30 se llevan a cabo por sujetos sobrios estado
ecunime como aparece en los partes policiales Los reportes esta dounidenses con controles adecuados sealan que pese al consu mo elevado de drogas peligrosas el alcohol sigue siendo de lejos
la sustancia ms usada por
sujetos
32
44
tica nacional de Ejecutivo norma y supervisa su aplica ci n Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud
salud E Poder
Antecedentes
en
1933
1920
reglas
protecci n
a su
cargo la
y cuida de la salud
sean
privada dictando las leyes de control necesarias as como las que favorezcan el poblaci n
moral y social de la
32
APEP La
informaci n
e
de Estudios
Investigaci n
100
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
El Poder
Ejecutivo
seala la
pol tica
nacional de
sa
Controla y supervisa su aplicaci n Fomenta as iniciativas destina das aampliar la cobertura y calidad de os servicios de salud dentro de
un
rgimen pluralista
Es
respnnsa le
de la
organizaci n de
un
tralizado ydesconcentradn que planifica y coordina la atenci n integral de la salud a travs de organismos pblicos y privados y gue facilita a
todos el
acceso a
igualitario
a sus
servicios
en
calidad adecuada y y
con
tendencia
la gratuidad La
ley
norma su
organizaci n
funciones
Las dos
primeras
se
normas
puede
nadas
decirse que
hallan
recogidas
ahora y de manera
csi
aampliar la cobertura y calidad de los servicios ha sido sustituida precisa segn la cual la pol tica nacional de salud debe ser diseada y conducida en forma plural y descentralizadora dos imperati vos muy importantes
por otra ms
Sin
embargo
las
normas
partida
de reconocimiento
en
el
Corresponde Congreso consistente en reconocer el menor campo po sible a la actividad de promoci n de bienestar del Estado a la que se acusa de haber llevado a colapso las econom as de nuestros pa ses en la
dominante
en
al
esp ritu
neoliberal pre
el
Anlisis
exegtico
a
la
protecci n
de nuestra salud in
dividual
familiar y colectiva
segn
chos de esta
naturaleza
es
Pero
la misma vez la
promoci n segn el
de la salud
es una
de las reas
101
Esto
es
en un en
pa s
de
pobreza
extendi el
esta
materia
como es
este
un
derecho
en
en
el sentido materia
esta
siguientes
pol tica nacional de Salud Supervisaz y aplicaci n a travs del Poder Ejecutivo Tambin el poder Ejecutivo asume la responsabilidad de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar el acceso equitativo a todos
normar su
de que se propone el pa s para enfrentar los pro blemas ms graves de la salud en el pa s Es determinada por el Estado mo co aunque en el mismo art culo se dice que el Poder Ejecu
La
de salud consistir
en
los
grandes
lineamientos
tivo tiene
normar
relaci n
disearla conducirla
supervisar su aplicaci n Probablemente el silencio sobre la aprobaci n querr decir que corresponde al Congreso aunque no es la nica interpretaci n posible S creemos en cambio que ser a deseable que la representaci n parlamentaria discutiera plural y extensamente los aspectos centrales de dicha pol tica para su mayor cobertura y mejor di
y seo
Indudablemente
nistro de Salud que
es
el Poder
Ejecutivo
actuar aqu
en
travs del Mi A
la autoridad mxima
el
ramo
l apoyado
correspondern
la formulaci n
decisiones
su
ejecuci n
y control
en
la
pol tica
donde
puede
eI
la descentralizaci n todos
yambos
acceso
pluralismo y equitativo de
plural
hace referencia al
principio
se
estable
Estado
en
la
reconoce
primera pluralismo
sustenta
propiedad
y de
empresa
102
En
efecto
no
tiene
como con
normar
directas
en
algunos
campos
espec ficos
privado
Este actuar
en
mbitos
dad
Como
mente
en
el mbito de la salud
entonces
corresponde
directa
pblico
privado
En este sentido
puede
decirs tam
privado
pblico
no
puede
dad
El
tura
principio
de descentralizaci n alude
nacional
lo que resulta
indispensable
en
segundo lugar
en
otras
ciudades del
pa s prcticamente
desatendido y
mu
chos poblados pequeos tambin Es obvio que parte fundamental del gasto del Estado en Salud tendr que atender estas necesidades a las que
normalmente
no
acude el sector
privado
por
su
baja
rentabilidad
se
Tanto el para
pluralismo
ms
como
la descentralizaci n
a
complementan
lograr
un acceso
equitativo
la salud de toda la
poblaci n
El
pluralismo porque al haber instituciones gratuitas o de bajo costo del Es tado se permite el acceso de quienes no pueden pagar las tarifas de la
atenci n
privada
no
La descentralizaci n porque si
en
se
hace
con
eficiencia
en
permitir
que ahora El
muchos
lugares
los
acceso
equitativo
como
cualquier posibilidad de pagar el servicio que se le de Pero tambin quiere significar calidad en el servicio al margen de si es proporcionado por el Estado o por particulares en los grandes centros o en las zonas perifricas La equidad del acceso requiere tanto capacidad
econ mica y de la
calidad como cobertura y en este sentido es tambin go constitucional establecido por este art culo
un
persona al margen
derecho de
ran
103
tituci n que
vamente
disposici n exijan
mayores gastos
45
reconoce a
progresivo
su
de toda persona
las
seguridad social
para se la
protecci n frente a
contingencias
su
ley
y para la elevaci n de
Antecedentes
en
1933
que desde
luego
en
era an
bastante novedoso
en
su
el constitucionalismo ci n de 1920
son
general Las
reglas
que estableci
las
siguientes
legislar sobre la
or
ganizaci n general
t as
en
y la
seguridad
del
l de la
vida
de la salud y de la
trabajo higiene
La
ley fijar
relaci n
nimos
en
la
edad
pa s trabajo
en
obligatoria
se
las
industrias y
har efectiva
leyes
determinen
Fue
bajo
se
estableci
el sistema de
seguridad
dijo
ley
establecer
un
rgimen
previsi n
kl 1
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Art culo 12 El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad cial La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiaci n
Art culo 13 La
so
objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez desempleo accidente vejez muer te viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley
como
seguridad social
tiene
En la
te
primera
bajo
comentazio
correspondien
con
1979
a
seguridad garantizaba
social
bastante
grande
a
en
la
todos e derecho
reconoce
la segu e derecho
universal y progresivo de toda persona a la seguridad social En la Cons tituci n de 1979 el Estado asum a el compromiso de dar a todos seguri
dad social En la de 1993 s lo
reconoce
progresivamente
La
adicho beneficio
art culo 0 que
se
frente
las
refiere
en
general
protecci n
su en
precise
la
ley
y para la elevaci n de
era
bastante ms
expl cita
el
especificar la cobertura de riesgos de enfermedad materni dad invalidez desempleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquier otra susceptible de ser amparada conforme a ley Enumeraba ciertos riesgos y preve a a posibilidad de incorporaz otros
Siendo ms
menos
precisa
era tal
vez
posibilidades riesgos en la sociedad La Constituci n actualmente vigente de otro lado puede permitir tanto concentrar los recursos disponibles en la mejor co bertura de menos riesgos como en la cobertura gruesamente similar de menor nmero de riesgos y esto ltimo conducir a a disminuir los recur sos utilizables en seguridad social De cul alternativa se elija habr que
preguntar al desarrollo de los hechos
las
de cobertura de
105
Anlisis
La
exegtico
seguridad social es creaci n de este siglo y ms espec fica poca de la Gran Depresi n de los aos treinta Parte del econ mico que gana legitimidad justo en aquel tiempo si se principio mantiene en el mercado de consumo a los trabajadores que dejan de reci
mente de la bir
en
ingresos
su
ello
conjunto
En otras
contribuye a mantener en funcionamiento a la econom a palabras hab a que crear un sistema por el cual
el consumidor que
subvenci n AI
pod a dejar de serlo reingresara al mercado con una propio tiempo se estableci la conveniencia de que aqul sufr a una incapacidad para trabajar por razones de salud
a sus
labores
con
un
sistema de
prevenci n
y de
comparativamente reducido y razonable de cada uno de quie trabajan puede solucionar los problemas de quienes salen del circui to econ mico Esta es una versi n tremendamente simplificada de la complejidad econ mica y financiera de todo el mecanismo pero no deja
un
aporte
nes
de ser cierta
en
lo fundamental
luego la visi n que hemos dado da una impresi n de prag de matismo y poco sentido solidario que no se condicen con una pensi n
desempleo o de incapacidad f sica para el trabajo Y es que adems de estas finalidades sociales de mantener el sistema econ mico en movi
de miento que la
Desde
objetivos desdeables desde luego est el hecho de seguridad problemas de muchas personas que no fuera en total si por ella quedar an desamparo Este es el indiscutible lado humano del sistema que sin embargo no puede acallar la existencia
que
no son
De mentarias
esta
e
manera la
seguridad
mantener
comple
indesligables
salgan
problemas
to
posible abandono
que sufrir an
esas
de vista individual
F I
ar
contingencias
y eleva la
derecho
to
es
Desde el punto de vista de las personas el art culo l0 establece el progresivo de todos a la seguridad social La elaboraci n del tex
masiado estrecho
camina sobre un borde de muy cuidadosa porque indudablemente un inmenso nmero de personas que necesitar an hay la
pagan seguridad social y no la tienen y hay algunos que la tienen y los pro no pueden soportarla en beneficio de todos Este es uno de pero blemas ms graves que afronta la seguridad social en todo el mundo sus costos son crecientes y por razones distintas en el primer y tercer mun
do lo
que
se
no
alcanza
En el
ra
primer
mundo ello
ocurre
principalmente
hay
poblaci n en las ltimas ycomparativamente menos j venes Adicionalmente dos dcadas se ha producido un fen meno de constante incremento del con el tiempo quienes traba desempleo y subempleo Esto lleva a que jan yaportan a la seguridad sean comparativamente menos que quienes
de edades de la
res
est invertida
reciben beneficios de ella y que esta relaci n vaya disminuyendo cada son menores los ingresos y mayores los gas vez ms Por
consiguiente
es el alza del valor de las cuotas que se paga y pazalela mente la disminuci n de los servicios y del monto de las pensiones que
tos
El resultado
se
pagan Este
es
un
proceso
generalizado
en
los
pa ses
desarcollados
problema es distinto la parte de la poblaci n econ micamente activa propiamente empleada es comparati vamente muy reducida en relaci n al total y por consiguiente son mu chos menos an los que aportan a la seguridad social En realidad del universo total de posibles beneficiarios los aportantes son bastante po to cos Esto hace que en la prctica la seguridad no pueda beneficiara a los no que dos los que la necesitan y en realidad que pueda beneficiar
En los
pa ses subdesarrollados
el
ms la necesitan
Por ello
en
con
la
cau
la
tiempo
anunciando que el
acceso
ser
seguridad progresivo
107
Las contingencias que considera la ley peruana son las de invali jubilaci n sobrevivenc a viudez orfandad y ascendientes as como el capital de defunci n Decreto Ley 19990 del 24 de abril de 1973 que con innumerables modificaciones sigue siendo an la ley de base de nuestro sistema Esta disposici n debe ser concordada con el Decreto Ley 22482 del 27 de marzo de 1979 que extiende la seguridad social a la familia del asegurado y a los trabajadores independientes
dez
La
seguridad
tos
sociedad
tiene derecho
la
cial y aobtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci cional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada
satisfacci n de los derechos
seguridad so n interna
Estado
la
econ micos
sociales y
su
sables
a su
dignidad
y allibre desarrollo de
Es un reconocimiento global pero fundamental en el instrumento antonomasia de los derechos humanos por contemporneos E Pacto Internacional de Derechos rales establece
y Cultu
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de la
seguro social
la
siguiente
norma
ar
seguridad proteja contra las consecuencias de la desocupaci n de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su volun tad la imposibilite f sica o mentalmente para obtener los medios de sub
sistencia
la
social que le
108
espec ficos
ci n vejez
cimiento de
una
estos conceptos da
pie
al estable
El Protocolo adicional
Humanos dictado
en
normas
la
seguridad
social que la
proteja
contra
vejez y de la incapacidad que la imposibilite f si ca omentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa En caso de muerte del beneficiario las prestaciones de seguri
dad social sern
aplicables
a sus
dependientes
se
2 Cuando
a
se
trate
de personas que
encuentran
trabajando
el derecho
0
la
social cubrir al
menos
de accidentes de
trabajo
de enfermedad
profesional
mujeres
Un breve
resumen
ordenado de
su
contenido
es
el
siguiente
Establece
protecci n por contingencias de incapacidad f sica o mental para laborar y obtener sus medios de subsistencia decorosa
Se refiere esta
trabajador no podr seguir contingencia de salud se lo no vinculada directamente al trabajo est que impide y que realiza En estos la deber que casos proveerlo de me seguridad
a casos en
protecci n
los
los que el
una
dios de subsistencia
En el y la
caso
de
trabajadores
o
la
seguridad
dad
jubilaci n profesional
trabajo
enferme
9 1
Esta
protecci n se refiere al caso en que el trabajador deba cesar temporal o definitivamente de trabajar por accidentes de trabajo 0 enfermedad profesional es decir por daos a la salud que proven
gan de las labores que estuvo realizando En estos casos se dar atenci n mdica y subsidio o jubilaci n segn sea el caso En el de licencia retribuida por maternidad antes y
caso
mujeres
despus
La
del parto
mujer que trabaja tiene derecho a un tiempo antes y otro des pus del parto en los que recibe subsidio de la seguridad social y no asiste al trabajo porque cuenta con una licencia espec fica reco nocida por las normas jur dicas En el Per la duraci n de esta li cencia es de cuarenticinco d as antes y cuarenticinco d as despus del parto segn la ley 26644 del 25 de junio de 1996 Si el beneficiario muere las prestaciones de seguridad se trasladan a sus dependientes
Consiste
en
prestaciones
los
de
prestaciones como por ejem sobrevivencia de nuestro sistema pero en rgimen aplicable
ciertas
Cada
norma
determina el
Desde
extenso
en
los
embargo
entender
lo
luego el tratamiento det tema de la seguridad social ha sido trabajos de la Organizaci n Internacional del Trabajo Sin sustantivo ha sido expresado en estas pginas segn nuestro
46
Art culo 11
mixtas
Supervisa
asimismo
su
eficaz
1 I tl
Antecedentes
en
1933
Una
mos su
norma es
vinculada al
tema
de este
ubicado
sta de la Constituci n de
tiempo
elegir
previsi n y de solidaridad social los establecimientos de de ahorros seguros y las cooperativas de producci n y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
tuciones de Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
como
antecedente de
eI art culo 14
con
fondos y propios aportados pblico y obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurador tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n bajo responsabilidad
personer a de derecho
con reservas
La instituci n
es
empleadores
entre
y de los
gobernada por representantes del Estado de los asegurados en igual nmero La preside el elegido
directas y
libres
pblicas
privadas
en
el catnpo
la mencionada
regula la actividad de otras entidades yue tengan a su seguridad social de los sectores de la poblaci n no cotnprendi
art culo
este
La diferencia de
aproximaci n
es
al
problema
institucional de
quien
presta sistema
seguridad
en
social
el Instituto Peruano de
Seguridad Social y permit a que subsi pblicas o privadas del campo de los seguros
o
prestazan servicios
mejores
adicionales
con
consentimiento de los
ase
gurados
La Constituci n de
acceso a
1993
a
en
cambio hace
que el Estado
gazantice
la
mixtas El
vicio sino
pblicas privadas o Estado no aparece aqu tanto en funci n de prestador del ser como el gran contralor Supervisa asimismo su eficaz funcio
seguridad
social
travs de entidades
regulaba con mayor detalle la rgano pblico encargado de la segu ridad social La de 1993 simplemente indica que podr haber uno Ser la ley la que determine su estructura orgnica
manera
general
corresponden al esp ritu general del constituyente pr ximo a la privatizaci n de las actividades econ micas a la reserva excepcional de ellas para el Estado
Anlisis
por contingencias son la art culo se establece es que que el Estado asume dos funciones prestar los servicios y supervigilar
Las
pensiones
en
esencia de la
este
La
tituciones
Estado
sector
se
har
que
tienen
privado coparticipaci n
colaborar
travs
de
capital
sector
su
riesgo
reserva
exclusivamente la
tipo
de instituciones que
supervisi n trabajen en el
seguridad
social
112
constituyente
ha
optado
por
un
modelo mixto de
De
un
lado
norma
supervisa es decir ejerce el control de las ac privado Esta es una visi n puramen
De otro
lado puede participar directamente en la prestaci n de los servicios bien a travs de entidades propias 33 bien a travs de
entidades mixtas Esta
es una visi n de Estado de Bienestar que servicios efectiva y directamente Es uno de los pocos mbi presta del tos quehacer social en que esto sucede dentro de la Constitu
ci n de 1979
La ya del rol del Estado que de la materia mostramos
concepci n
presente
a
en
esta
es la vigencia ms tarde de moldear que empez leyes y leyes a decretos del 5 de abril de el de la ltima dcada del 1992 partir gobierno peruano XX As en las administradoras empresas siglo aparecieron primer lugar de fondos de pensiones conocidas con la sigla de AFP
estuvo
antes
de la Constituci n de 1993
travs de
Son stas entidades financieras especializadas en administrar un fondo que est compuesto por infinidad de cuentas de trabajadores que
ingreso a fin de acumular re cursos durante su actividad laboral para luego recibir una retribuci n de la AFP que podr asumir varias formas El ahorzista adquiere el derecho a un equivalente a la pensi n de jubilaci n cuyos trminos concretos po dr negociar oportunamente con la instituci n en la que hizo los dep si peri dicamente depositan
una
parte de
su
tos
El Decreto
Legislativo
a
las
normas
que
regulan
33
Respecto
tamente
las
prestaciones
en
participa
direc
Social y se ha dado al respecto la Ley 26790 del 15 de mayo de 1997 que establece todas las re gulaciones generales necesartas sobre la materta
Seguridad
113
Instituto Peruano de
de Pensiones
cargo del
lo sucesivo
se
presente
Decreto
individual
invalidez sobrevivencia y
de
prestarn obligatoriamente las pensiones de en general todo otro beneficio actualmente otorga el Instituto Pe pensiones que
Social
que otorgue el sistema
a
prestaciones
mejores
o
privado
debern
ser nece
sariamente de
adicionales
Seguridad
El
social
tiene libertad de
trabajador puede
elegir
un
Como
son
sistema de
cualquier
uotro
caso el y
trabajador podr
a
sistema
Una de las
ventajas
su
ahorristas
otra
es
es
comn de tal
que si
una
de las AFPs
sus
desaparece
Esta
dep sitos
Coherente con el mandato de supervisi n el Estado ha creado la Superintendencia de empresas Administradoras de Fondos Pblicos que ejerce el control de las AFPs existentes Las normas principales que le corresponden son art culo 54 Son atribuciones y
Ley 25897
obligaciones
de la
Superintendencia
a Velar por la
seguridad
114
con
los
recursos
nistran b
diante el Autorizar la
me
Llevar los
de AFP de
Riesgo
de
de entidades de
Compensaci n
Seguros
d Reglamentar
el funcionamiento de las AFP y el
a sus
otorgamiento
de
las
prestaciones
afiliados
de las le
izar a las AFP en el cumplimiento e Fisca gales ydirectivas administrativas que las rijan
disposiciones
f
evitar
Dictar las
disposiciones
a sus en
proporcionen
como a
afiliados y al
errores o
confusiones
permitan uniformar la informaci n pblico en general a fin de cuanto a su realidad patrimonial a sus
que
servicios as
sistema
los
g Interpretar sujetndose a las disposiciones del Derecho comn y principios del Derecho los alcances de las normas legales que rigen
a
al SPP y
las
AFP
constituci n mantenimiento operaci n y aplicaci n Rentabilidad del Encaje Legal y de las dems garant as de rentabilidad y la inversi n de los recursos des tinados adichos fondos
del Fondo de Reserva de Fluctuaci n de
Fiscalizar la
i Fiscalizar la
dos
inversi n de los
recursos
de los
Fondos
y del
de los Fon
Complementarios
de los Fondos de
Longevidad
Encaje Legal
jEn los casos expresamente previstos por esta Ley y sus regla imponer a las empresas bajo su supervisi n las sanciones y me didas cautelatorias que corresponda disponerla disoluci n y proceder a la liquidaci n de las mismas
mentos
115
k Fijar
las AFP y
sus
afiliados
entre
Empresas
nuevas
de
Seguros
1 Expedir
raciones mismas
resoluciones que
a
incorporen
modalidades de ope
yservicios
m Aprobar
bre la materia as
su
presupuesto
con
como
supervisar
no
la
so
n
ven
expresamente
de
su
rgano
contralor
sobre asuntos
resoluciones
el Diario Oficial
Las resoluciones de la
administrativos de
obligatoria
En materia de pues
se
prestaciones
empezar
ocurrir lo propio
el O8 de
no
ha dictado el Decreto
viembre de 1996
segn
Decreto
Legislativo 887
empleadoras
que otorguen cobertura de salud a sus trabajadores en actividad mediante servicios propios o a travs de planes o programas de salud contratados
salud gozarn de un crdito respecto de las a del art culo 6 de la presente ley aportaciones que Este inciso ratificado en los art culos 15 y siguientes de la Ley 34se refiere a los aportes de los afiliados regulares en actividad 26790
con
entidades
prestadoras
se
de
refiere el inciso
al
Seguro
otras
IPSS
los sistemas
empleadores escojan Otra norma dentro del mismo art culo 15 del Decreto Legislativo permite que los trabajadores prefieran mantenerse
dentro del IPSS
34
SA del 97 La ley 26790 ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 009 8 de setiembre de 1997
ll6
47
Art culo 12 Art culo l2 Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles Los recursos se aplican en la for
ma
ybajo
la
responsabilidad
que seala la
ley
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
La norma precedente de sta que comentamos se halla en del art culo 14 de la Constituci n de 1979 que es la siguiente
una
parte
con
pblico y fondos y propios aportados obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurados tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n bajo responsabilidad J
con reservas
personer a
de derecho
composici n de los fondos de seguridad especificaba que con tribu an aella el Estado los empleadores y los asegurados la Constitu ci n de 1993 calla l respecto con o que el aporte a la seguridad podr ser hecho por los tres o s lo por algunos de ellos La ley determinar las normas aplicables
Aparece
una
primera
diferencia
en
la
En lo que respecta a la intangibilidad de los dad social ambas Constituciones dictan norma con all de las diferencias de los
recursos a
las
normas
bin
segn ley
para
seguri igual significado ms existen las dos sujetan e uso de establecen responsabilidad tam
recursos
de la
Anlisis
exegtico requisitos
esenciales del sistema de que la gente
seguridad social en una so que podr funcionar y primero muestre resultados En esencia la que segundo seguridad social es un in menso aparato financiero que tiene ingresos y egresos propios de su acti
ciedad determinada
son crea
Dos
vidad
recibe
cuotas
pensiones
117
est
trata
ella financiaz
operaci n
Esto hace que los
recursos
seguridad social que son muy grandes en toda circunstancia conviertan a sus operadores en verdaderos agentes primordiales de las finanzas dentro del sistema econ mico y esto puede efectivamente decirse tanto del Instituto Peruano de Seguridad So
de la
cial
como
de las AFPs
embargo las operaciones financieras que lleven a cabo deben tener ciertas seguridades Por ello las leyes de la materia establecen cu les son los rubros en los que se puede invertir y por cules montos en tendindose que lo que no est permitido est prohibido
Sin De esta manera los
recursos
s lo
pueden
leyes autorizan
doras Dos
son
posibles
desviaciones de este
patr n
decida
La
tomar
primera que el Estada siempre necesitado de recursos prestado parte del fondo con la idea de devolverlo a
se
futuro
Esto
hizo varias
veces en
el Per
con
sistema de
seguridad
social Desde
luego
modalidad utilizada
por el Estado fue la de no pagar sus cuotas al tiempo que exig a mantener los servicios para sus servidores que al final eran paga
privados
segunda que los administradores mismos decidan invertir en negocios de riesgo que podr an dar grandes utilidades pero tambin podr an producir prdidas significativas peligros la norma establece la intangibilidad de obligaci n de utilizarlos segn lo que seala la ley Se con el concurso de los sistemas de supervisi n existentes as pretende lograr que lo recaudado por los sistemas de seguridad social pueda pagar de manera adecuada los compromisos que dichos sistemas tienen
Para evitar estos y la
los
recursos
La
intangibilidad
desde
luego
es
aplicable
118
vinculadas
sean
pblicas privadas
mixtas aunque
es su
cierto
tambin
podr giro en
48
haber
naturaleza y el
como
finalidad
Los
e de
reco
integral
padres de
e
familia
hijos
y el derecho
participar en
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Las lo
son
normas
este
art cu
las
siguientes
a
la educaci n y
la cultura
es
inheren
la persona humana
La educaci n tiene
como fin el desarrollo integral de la personali principios de la democracia social E Estado re
dad Se
conoce
inspira
en
Los
ygarantiza
la libertad de enseanza
garantiza
los
tipo
Una
primera
es
que la de
a
la educaci n y
la cultura
como
inherente
la persona humana Esta parte del texto ha sido eliminada del art culo 13 ha sido que comentamos Podr a sostenerse que el derecho a la cultura recogido en el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n de 1993 en la parte
a cada persona el derecho a su identidad tnica y cultural pero aparece claro que el sentido de las dos normas es distinto Esta lti ma es de carcter antropol gico cultural y exige que se respete la identi
que reconoce
dad cultural de
una
persona El
primer prrafo
tituci n de 1979
en
cambio
daba el derecho
la educaci n y
la cultu
119
ra
entendidos
como
procesos
ser
humano
lo
largo
de
su
vida
Creemos que la
debi
mantenerse
en
el nuevo
texto
constitucional
Una
en en
es
principios
de la democracia
social La de 1993 calla al respecto Consideramos que hubiera sido me jor mantener la norma aunque el haberla eliminado no afecta lo
sustantivo porque el art culo 14 seala que La enseanza todos
sus
niveles
fines
de la
se imparte en sujeci n a los principios constitucionales y alos correspondiente instituci n educativa Es obvio que la de con uno
mocracia
es
de estos
princip os
y por tanto
hay
que observarla en la
educaci n
Ambas
Constituciones
con
el desarrollo del y
ser
huma
reconozca
garantice
la libertad de
enseanza
en
exegtico
no es
un voco
en
su
sentido normativo
tipos
de
regulaciones
incluye
a sus
el derecho de os padres de
sus
padres
de educar de
hijos hijos
el proceso educativo
El derecho de los
padres
participaz en
en
se
hace ms pa
con
an cuando
vemos
entrecruzan
luego
en
los del
art culo 14 Da la
impresi n
legislador
ha tratado
esta parte de
unir textos que deber an haber ido en diversos numerales para as redu cir el articulado En la prctica lo que se ha hecho es mezclar normas que no tienen ninguna relaci n entre s y empobrecer la significaci n sistem tica del texto
120
La finalidad de la educaci n
es
el desarrollo
con
el inciso
trata
la educaci n ser
uno
de los medios ms
importantes
venir
c mo
lograrlo juicio
A continuaci n de esta
a se
nuestro
logra
esta for
humanidades la ciencia la tcnica as artes la educaci n f sica el deporte la preparaci n para el trabajo el desarrollo de la solidaridad la comprensi n de los derechos humanos y la ensean za de la Constituci n Adicionalmente para quien desee educaci n reli
maci n
integral
con
las
giosa existe
Se supone que
no
puede
em
bargo
remos
el conjunto de contenidos que el art culo 14 prev y que detalla en su comentario a continuaci n de ste es razonable para desa
ser
huma
ese es defecto pa s preparado memor stica y enciclopdicamente en e colegio Si bien esa era una metodolog a adaptada a la primera mitad del siglo XX en la segunda han aparecido instrumentos y tcnicas que han revolucionado el trabajo de aprendizaje en todos sus niveles Hubiera sido bueno que se hiciera una referencia al tema para que despus las leyes de desarrollo constitucional lo trataran obligatoria y detalladamente
nuestro
ha
en
el derecho de brindar
opcio
el
con
diversas y
no
una sola
siguiente
derecho de
por la autoridad de
pblica
en
poder elegir
diversas alternativas existentes Desde de esta libertad consiste realizar el art culo
luego
el elemento ms
en
importante
que
se va a
elegir
el centro de educaci n
aprendizaje
Es lo que seala la
penltima disposici n
de este
En ciertos casos
particularmente
en
lo referente
su
la educaci n
pri
vada
la
posibilidad
121
mirada por los costos que supone Para ello el articulo 17 establece la
pblica gratuita Se entiende que no todos tienen igual posibi elegir en funci n de sus recursos pero que todos los que tengan las calificaciones debern poder estudiar La Constituci n de 1979 como vimos establec a expresamente el derecho a la educaci n No se llega a comprender porqu el constituyente de 1993 decidi retirar esa afirma ci n tan importante como si pudiera retirar tal derecho al omitirlo En realidad como veremos despus la educaci n como derecho est a salvo por los instrumentos internacionales que la garantizan pero hubiera sido
lidad de
correcto
educaci n
continuaci n
que consiste
viene
en
un
la
patria
potestad
educar
hijos
con
Esta
disposici n
tiene dos
dimensiones aunque por el desorden tema educativo parece que tuviera una
La
sola
primera y ms importante de las significaciones consiste en que padres deben formar a los hijos de manera integral Ya hemos visto que la educaci n formal inicial bsica superior s lo puede cumplir ciertos cometidos aunque todos ellos muy importantes Sin embargo la cultura los valores los principios las reglas comunes
los del
uso
construc
ci n de
emocionalidad
fuerte
nalidad
definitivamente colocados
el
hijo
por los
padres
Esta actividad formativa es por esencia educaci n Se oscurece en el texto porque el contexto habla de la educaci n formal Es uno de los graves La
errores
del
constituyente
con
segunda
es
cumplir
obligatoria
Los pa
uno hijos concluya su educaci n secundaria requerida como m nimo por el prrafo inicial del ar t culo 17 Adicionalmente podrn conducir al hijo hacia una pro
superiores
importante destacar que an en el texto constitucional es padres confluyen en un s lo objetivo colaborar decisivamente a la formaci n integral de sus hijos
tos dos deberes de los
Finalmente
so
se
da
los
padres
el derecho de
a
educativo de los
hijos
lo que
equivale
darles
122
dos de decisi n
en
el
g a la
mente
evaluaci n de los
en
enseanza
se
su
metodolo
el nivel
universitario
partici
paci n
de los
representantes
ley
tema
orden que tiene la sistemtica del tratamiento del educativo en los diversos art culos de la Constituci n es muy dif
Por el
equivocado
paralelo exhaustivo con los Instrumentos internacionales or denados con mejor criterio Por ello inevitablemente habr sobreposi ciones entre los textos de tratados que citemos a prop sito de cada art cu lo algunos pasajes normativos se referirn al contenido de otros numera
cil hacer
un
les de la Constituci n
El tema que tratamos tiene antecedentes importantes en las normas internacionales sobre derechos humanos La Declaraci n Universal dice
ser
gratuita
y
al
menos
en
lo concerniente
habr de
para
obligatoria generalizada el acceso a los estudios superio todos en funci n de los mritos respectivos
ser
objeto
el
pleno
a
desarrollo de la
personalidad
amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos y Naciones Unidas para el promover el desarrollo de las actividades de las mantenimiento de la paz
3 Los
padres
tendrn derecho
a sus
preferente
escoger el
tipo
de educaci n
hijos
es
El derecho
primer
a en
punto
important simo
que concede
ampliamente
el
encontrarlo
no
aqu
ple
valor constitucional
123
a la educaci n gratuita cuando menos en el grado primario Tambin establece que la misma educaci n elemental ser obligatoria Estos requisitos son cumplidos por el art culo 17 de la Constituci n peruana y en materia de obligatoriedad lo hace con creces porque llega a establecer este mandato para la educaci n secunda
Luego obliga
es
elemental que
el
ria
Luego establece que el acceso a la educaci n superior deber ser regido por e mrito para realizar dichos estudios y que deber preverse la posibilidad de que la mayor cantidad de personas pueda tener estudios tcnicos o profesionales El tema de la educaci n profesional es tratado en el azt culo 18 a prop sito de las universidades De la educaci n tcni ca se habla a prop sito de las disposiciones sobre el trabajo y espec ficamente en el art culo 23 segundo prrafo que obliga a promo ver la educaci n para el trabajo concepto que en verdad no equivale
necesariamente al de educaci n tcnica y to constitucional en esta materia
El
es una
prrafo segundo
los contenidos de la
educaci n
inciso
embargo en la mejor en
parte final de
nuestro
este
criterio
lo
genricos
nuestra
humanos
ello
a
y la
comprensi n tolerancia y amistad entre naciones y grupos promoci n de la paz Comentaremos con ms detalle todo
del
prop sito
pr ximo
art culo
padres
tambin
nuestra
Constituci n
El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu rales trae las
siguientes disposiciones
en
el presente Pacto
en
reconocen
el derecho de toda
la educaci n Convienen
124
personalidad
su
y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las li bertades fundamentales Convienen asimismo en que la educaci n debe
dignidad capacitar
todas las personas paza participar efectivamente en una socie dad libre favorecer la comprensi n la tolerancia y la amistad entre todas
a
las naciones y entre todos los grupos raciales tnicos o religiosos y pro moverlas actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz
3 Los Estados paztes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso de los tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autorida
pblicas siempre que aqullas satisfagan las normas m nimas que el prescriba o apruebe en materia de enseanza y de hacer que sus o hijos pupilos reciban la educaci n religiosa o moral que est de acuer do con sus propias convicciones
des
Estado
Hay
con
la Declaraci n Universal
a
en
son se
el
plano internacional
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XII Toda persona tiene derecho a la educaci n la que debe estaz inspirada en los principios de libertad moralidad y solidaridad humanas
se
le
capacite
en
mejoramiento
del nivel de
El derecho de educaci n
comprende
con
el de
igualdad
de
oportunida
a comuni
des
en
las dotes
naturales
los mritos y
el deseo de
aprovechar
los
recursos
que
puedan proporcionar
125
dad y el Estado Toda persona tiene derecho educaci n primaria por lo menos
recibir
gratuitamente
la
normas
la
educaci n
destacan los
siguientes
aportes de la
Declazaci n Americana
inspirada
en
principios
de moralidad Si
bien los textos anteriores han tratado el tema de los derechos hu manos la solidaridad y la paz la tica supera de contenerlos Es
un esos
campos
pesar
ser recibido
el
en
la
igualdad
de
oportunidades
de acuerdo
las dotes naturales y la voluntad de educarse La educaci n no es un mercado al que quien puede accede y quien no puede no lo hace La educaci n tiene por finalidad formaz
a
la persona y
en
ese
sentido
debe dar
oportunidad
a
La Convenci n relativa
en
la
afrontar el tema
seres
educativo
igualdad
mera
las
principales
campo
en
Convenci n relativa
la
esfera de la enseanza art culo 1 Alos efectos de la presente n toda distinci n exclusi el color
ci
raza
cualquier otra
o
preferencia fundada en la el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de ndole el origen nacional o social la posici n econ mica
o
Convenci n n limitaci n
se
el
nacimiento
de trato
igualdad
que tenga por finalidad o por efecto destruir en la esfera de la enseanza y en especial
a una o a un
alterar la
a Excluir
persona
grupo del
acceso a
los diversos
grados
tipos
de enseanza
126
b
grupo
Limitar
a un
una
persona
de
un
c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas Colocar
o
grupos
d
ble
con
una
persona
o a
un
grupo
en
una
situaci n
incompati
dignidad
humana
Convenci n
la
la enseanza
en
sus
diversos
tipos
se ac
da
Las situaciones aludidas bastante claras s mismas para re es la siguiente a
son
en
querir explicaci n
La
excepci n
a
Convenci n relativa
ta las situaciones
en
siguientes
no
discriminaci n
en
a La creaci n
de enseanza de
sexo
e mantenimiento de sistemas
establecimientos
separados siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a a enseanza dispongan de un per sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes
femenino
b
o una
La creaci n
religioso
ling stico
alumnos
de sistemas
enseanza conforme si a
los
participaci n
facultativa y
sistemas
la asistencia de estos
establecimientos
se
ellos proporcionada ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fija do oaprobado particularmente para la enseanza del mismo grado
es en
si la enseanza
127
c
za
La creaci n
privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aadir nuevas posi bilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico y siem
pre que funcionen de conformidad con esa finalidad y que la enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes
mo
particularmente
grado
Las tres diferenciaciones que
no son
posibilidad de que existan centros de educaci n diferenciados para y mujeres para grupos religiosos o ling sticos y centros pblicos y privados Sin embargo el requisito co mn es que la calidad sea equivalente En caso de no cumplirse estos re quisitos se considerar que existe discriminaci n y ella deber ser supera da en cumplimiento de estas reglas por lo dems obligatorias en el Per
varones
Convenci n relativa
en
la
en
En que debe respetarse la libertad de los padres o en su caso de legales 1 de elegir para sus hijos establecimientos de ense
no
sean
poderes pblicos
pero que
res
peten las normas m nimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes y 2 de dar a sus hijos segn las modalidades de aplicaci n
que determine la legislaci n de cada Estado la educaci n religiosa y mo ral conforme a sus propias convicciones en que adems no debe obli
individuo
sus
grupo
recibir
una
instrucci n
religiosa
in
convicciones
disposici n
en su
dos pero
mos
parte final aporta un elemento importante que no hab a antes el derecho de no recibir instrucci n religiosa incom
convicciones
l28
culturales
ar
t culo l3
1 Toda persona tiene derecho
la educaci n
en el presente Protocolo convienen que la educa ci n deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad huma na ydel sentido de su dignidad y deber fortalecer e respeto por los de rechos humanos el pluralismo ideol gico las libertades fundamentales la justicia y la paz Convienen asimismo en que la educaci n debe
capa
participar
una
efectivamente
en una
sociedad
com
subsistencia
entre
digna
favorecer la
en
nuestro
La necesidad de fortalecer el respeto por los derechos humanos Inculcaz el principio que acepta el pluralismo ideol gico
capacitar
participar
en
efectivamente
en
una
sociedad democrtica y
de
ralista
plu
Desarrollar
cada persona el
esp ritu
lograr
una
subsistencia
digna
Son aportes muy
significativos
que
enriquecen
todo lo tratado
ante
riormente
La Convenci n sobre los Derechos del Nio trae varias aplicables al tema educativo que se explican por s mismas
normas
l29
la
educaci n
condiciones de
igual
a Implantar
dos
la enseanza
primaria obligatoria
en
sus
gratuita
para
to
Fomentar el
desarrollo
general
profesional
ella y
dispongan
tales
de ella y tengan la
acceso a
adoptar
medidas y la
con
apropiadas
c
la
como
implantaci n
en caso
de la enseanza de
gratuita
necesidad
a
superior
accesible
capacidad
en
por cuantos medios sean apropiados de informaci n y orienta Hacer d que todos los nios dispongan
ci n
las
cuestiones educacionales y
y tengan acceso a ellas medidas para fomentar la asistencia regular a las escue
profesionales
de deserci n escolar
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las Formas de Discri establece la paridad de derechos entre los minaci n contra la
Mujer
sexos
en
es
muy
importante constituye
porque
en
muchos
menor
pa ses
y tambin
el Per las
mujeres
tienen
proporcionalmente
una
varones
y eso
evidente discri
discrimi Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de Partes adoptarn todas naci n contra la mujer art culo 10 Los Estados la mujer a contra las medidas para eliminar la discriminaci n fin de
de derechos
con
el hombre
en
la esfera de la
educaci n
te Finalmente de entre los textos que hemos venido utilizando por establece est el Convenio que obligatorio en el Per
ner
cumplimiento
130
Convenio
por lo menos
169 N
pueblos
disponer
de medios de formaci n
profesional
iguales
las
Los pueblos minoritarios de cultura diferente deben poder superar inequidades que existen frente a ellos y por eso la educaci n profe
acequible cuando menos en iguales condiciones que a los dems ciudadanos Esto dicha quiere decir que en tanto se
logra
idad equipai
ello
se
se
podr
hacer
o
un
sobre esfuerzo
en su
considere
ileg timo
discriminatorio
Todos estos
trumentos
importantes
trabajado
en
los ins
de nuestro Derecho
porque
les
son
peruano
en
Segn
nuestra
metodolog a
son
pueden ser protegidos por las garant as constitucionales establecidas Habr sin embargo que tomar en cuenta la aplicaci n de la
undcima
el Per y
disposici n
mayores gastos
pblicos
49
Art culo 14
conocimiento
aprendizaje y la prctica de las humanidades la cien cia latcnica las artes la educaci n f sica y el deporte Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidari
dad
Es deber del Estado promover el desarrollo
el
cient fico
tecnol gico
La
del
pa s
formaci n tica y c vica y la enseanza de a Consti tuci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar a educaci n religiosa
ciencias
se
imparte
con
respeto
la libertad de las
con
131
La enseanza ci n
a
se
imparte
en
todos
sus
niveles
con
suje
de la
fines
con
el Estado tural
en
la educaci n y
en
la
formaci n
moral y cul
Antecedentes
en
1933
las normas que
pertinentes
aqu
los
siguientes
Constituci n de 1867 art culo 24 Son completamente libres la media y superior y la fundaci n de Universidades enseanza
primaria
con
capacidad
las restricciones que seala el art cuio 22 y y moralidad determinadas por la ley
bajo
las condiciones de
Estado sin
otro
que
La enseanza
se
Estado
sujetar
las formalidades
obligatoria
se
inspirar
necesariamente
en
el
engrandeci
la Constituci n de 1979
Cuatro art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes de este art culo 14 que comentamos
prctica
integra
la solidaridad internacional
132
La formaci
tica y c vica es
cativo La educaci n
religiosa
ciencia Es determinada
obligatoria en todo el proceso imparte sin violar la libertad de libremente por lo rpadres defamilia
se
edu
con
manos
La enseanza sistemtica de la Constituci n y de los derechos hu es obligatoria en los centros de educaci n civiles y militares y en
sus
todos
niveles
en todos sus niveles debe impartirse los principios constitucionales y alos fines de la corres pondiente instituci n educativa con
lealtad
Art culo 37 Los medios de comunicaci n social del Estado se hallan al servicio de la educaci n y la cultura Los privados colaboran a dichos
fines
de acuerdo
no
tiene
fines de
lucro Les
Art culo 40 La investigaci n cient fica y tecnol gica goza de atenci n y est mulo del Estado Son de inters nacional la creaci n v la
transferencia
de las
de
El encargo
humanidades el
existe
en
tcnica
deporte
distintos
integraci n
cional La
nacional y
norma
latinoamericana
en
ar
corno
la solidaridad interna
en
existe
lo referente
la
promoci n
parte final del art culo 17 pero ha desaparecido lo referente a la promoci n de la integraci n latinoamerica na y de a solidaridad internacional En nuestro criterio hubiera sido co rrecto mantener toda esta normatividad pues ser a particularmente til
como
de la
integraci n
verancia la paz y la
el mundo
se
globaliza
y busca
con
perse
133
A la inversa la Constituci n de 1993 seala que la educaci n Pre para para la vida y el bin vlidos y que
tam
En materia de
tecnol gica
1993
tuciones
con en
entre
de 1979 y
segundo prrafo
14 la de
del Estado de desarrollarlas Podr a encontrarse diferencias hermenu ticas entre el est mulo que que
pide
la de 1993 pero
en
estas
cuentan lo suficiente
regulaci n
ha cambiado
Constituciones tambin con diferencias en la expresi n igual sentido normativo establecen las siguientes normas c vica
todos los niveles de la educa
en
ci n
del respeto de la
a
en
la enseanza
religiosa
y
a
sujeci n
los
principios
constitucionales y
los fines de la
correspondiente
instituci n educativa
Anlisis
exegtico
lo que
se
Repetimos aqu
anterior
sus normas
dijimos
prensi n
de los temas
com superponen y por consiguiente una real ambos art culos conjuntamente supone analizar
En el art culo l3
se
lograr
el desarrollo
integral
breve resumen
es
el
siguiente
humanidades
y el
deporte
en
La Constituci n el
nuestro
aprendizaje
con
la
prctica
el conocimiento En
efecto si
no
134
los conocimientos desarrollados tienden a perderse por s lo as son incorporados a la memoria de la persona y ella se que deshace de todo lo que no le sea de alguna manera til
hay praxis
cognoscitiva as entendida incluye varios elementos importantes Las humanidades que son los conocimientos co rrespondientes a la filosof a la lengua y la literatura la historia y otras disciplinas que dan sustento a las convicciones y a los instru
todos
mentos
La formaci n
intelectuales
se
con
se
identifica
misma y
comunica
el estudio met dico de la realidad
en
sus
leyes
La tcnica que
se
es
la
traduce
en
mtodos
constituyen
la
expresi n
ms
integrada
del
esp ritu
una
humano al combinar elementos intelectuales y emocionales en unidad que s lo las personas podemos producir y comprender La educaci n f sica y el y lo que
mantener
no en
deporte
desarrollar
las
s lo tiene
mejores repercusiones
bin intelectuales
en
es
metodolog a de aprendizaje Si bien la incidencia en los nocimientos es necesaria resulta insuficiente El conocimiento
mano avanza ca
co
hu
contemporneamente multipli llegado al punto en el que las personas deben volver a aprender lo que estudiazon de tiempo en tiempo va rias veces durante su vida Por consiguiente el desarrollo de las ha
se
apasos inmensos y
incesantemente Hemos
bilidades
no
basta transmitir de
es
esencial
en
la actualidad
capacidad
aprender
y entender
nuevos
conocimientos
se
hiciera nfasis
en
este
aspecto para
l35
luego las disposiciones espec ficas desarrollaran eltema y lo pusieran en ejecuci n Sin embargo el que no figure en la Carta no quiere decir que no sea indispensable Las autoridades educativas del pa s deben ser concientes de ello
que Acceso
a
trabajo conjunto
de
co
La educaci n
no
debe
ser
vista solamente
a
como un es
nocimientos que
fin en
la persona Ello
educaci n y
particularmente
bin para que la persona pueda encontrar mita llevar adelante una vida decorosa
Este
trabajo
no es
un
problema
y
log a
la educaci n orientada de
trabajo
re
quiere
profesores
una
prcticas
con
persona
conocimientos tiles y
Supone
una
aplicables prioritariamente
memor sticos y
puede
ser
definida
como un
principio
de
en
mejor
conjunto
mo
Su
signo
es
Su
regla prctica
en
el respeto y la colaboraci n
Tambin
esto
la educaci n tiene
un
la
humano que n
en
son
ne
Por la
la solida
ver con
yreligiosos
tambin considerados
este
art culo
Formaci n tica y c vica que incluye la enseanza de la Constitu ci n y de los derechos humanos
136
Da
una
la educaci n el contenido valorativo necesario para formar a persona y a un ciudadano capaz de discernir lo bueno de lo
en
es
un
elementos vuelve ar
a
conceptuales
en
y de conducta La
se
metodolog a
de
trabajo
ense
a ser
esencial porque
utilizazlos
Libertad de educaci n
en
la educaci n
religiosa
regla
en
el
Per aceptada
por la
la confesi n abrumadoramente
mayoritaria
bertad de credo ci n
Complementaria de ella es la libertad en la educa religiosa cada uno se le deja la posibilidad de estudiar su propia religi n y ninguno est obligado a estudiarla que no sea la
a
sujeci n
los
principios
constitucionales y alos fi
de la instituci n educativa
en
un
l mite
no
puede
pero
a
contra
constitucionales que
son
muchos
entre
los
respeto
la forma
republicana democrtica
En relaci n
a
este
tema existe la
ley
1990
tiene
1979
pero que
man
vigencia porque la norma a la que se refer a en aquella Cons tituci n no ha recibido variaci n sustancial en la de 1993 Estable
ce
que
se
deber poner
en
ejecuci n
un
plan
si n yenseanza sistematizada y permanente de la Constituci n Pol tica del Per y de los pactos y convenios sobre defensa promo ci n ydesarrollo de os derechos Humanos dando prioridad contenidos relacionados a los Derechos Humanos que en ella
conocen a
los
se re
Indica que este plan tendr aplicaci n en todos los niveles de los centros de enseanza civiles y militares y en todas las de pendencias pblicas y empresas del Estado como requisito evalua
tivo para el
ingreso
ascenso
del personal
137
figurarn en sus propios esta tutos ydebern compatibles principios constitucionales de los cuales depende toda disposici n de valor jur dico en el pa s
os
incorpora
no
tienen
con
numerales
separados
gico
Esta
del
pa s
es fundamental en la vida moderna porque una so domina los aspectos esenciales de la ciencia y tecno log a yque no desarrolla lo que de ellas le sea ms til y apropia do probablemente no tendr sitio adecuado en el mundo del futuro
disposici n
no
ciedad que
en
e actual
De lo que
se
trata
es
de
sin
n logos lugar
y de estimular
a
su
n de cient ficos y
se
tec
estar del
favoreciendo
pa s Tecnolog a
En el Per existe el
Consejo
Nacional de Ciencia y
CONCYTEC instituci n estatal encargada de dirigir la pol tica del Estado en estos mbitos Desgraciadamente salvo en el periodo
1990 1985
var no
ha contado
con
los
recursos
indispensables paza
lle
acabo
su
El deber de los medios de comunicaci n social de colaborar con el Estado en la educaci n y la formaci n moral y cultural
Los medios de comunicaci n gozan de las libertades de expresi n opini n y de comercio e industria establecidas en la Constituci n Sin
embargo
impone
la
responsabilidad
de colabo
rar con
el Estado
pueden evadir esta tarea y debern realizarla dentro de las pau que se establezca por ley de desarrollo constitucional Esta ley no deber lesionar los derechos indicados en la prime desde
No
tas
luego
parte de este prrafo cuando detalle la forma ci n de los medios deber ser hecha
ra
en
que la colabora
138
normas
respecto de
es
Culturales ha establecido
les
art culo L5
en
a Participar b Gozar
ciones
en
la vida
cultural
sus
aplica
en
adoptar
para asegurar el
pleno ejercicio
de este
presente
Pacto
se
indispensable
creadora
libertad para la
investigaci n
en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in
ternacionales
en
Buena parte de las normas que contiene el Pacto ratifican derechos situaciones y ya vistas en el art culo anterior y en ste Sin embargo es muy importante en el contexto actual el reconocimiento que se hace en el
acpite
4 de la
cooperaci n
internacional
en
ral En la
actualidad
proyectos
usa
pa ses subdesarrollados
como
en en ser
el componente internacional
el
acceso a recursos
la el
Es
un
estimulada
pa s
l39
materia de derechos
econ micos
siguiente
Culturales
ar
tfculo 14
1 Los Estados Partes toda persona
a
en
el presente Protocolo
reconocen
el derecho de
Participaz
en
comunidad
tecnol gico
2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de bern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn
las necesarias paza la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien cia la cultura y el arte
3 Los Estados Partes
tar
en
el
presente
Protocolo
se
comprometen
respe
la
indispensable
libertad para la
investigaci n
vidad creadora
son
ratificaci n de
otros
normas
informativos
racial
tomar
especialmente
en
las esferas de la
enseanza la educaci n la cultura y la informaci n para combatir os prejuicios que conduzcan a la discriminaci n racial y para promover la
comprensi n
grupos
raciales
la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos o tnicos as como para propagar los prop sitos y princi
140
pios
eliminaci n de todas las formas de discriminaci n racial y de la presente Convenci n sobre for
Tambin
como una
especificaci n
de las
disposiciones
maci n tica y c vica en concordancia con los derechos humanos la con venci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o de
gradantes consigna
talmente de acuerdo
la
siguiente
norma con
cuya
pertinencia
estamos to
Convenci n contra la
manos
tortura
y otros tratos
odegradantes
art culo 0
educaci n y
en
se
incluyan
una
una
in
completas prohibici n del personal encargado de la aplicaci n de la ley sea ste ci vil omilitar del personal mdico de los funcionarios pblicos y otras personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de tenci n oprisi n profesional
2 Todo Estado Parte incluir esta
de la tortura
la formaci n
prohibici n
con
en
las
normas
instruc
esas
ciones que
personas
se
publiquen
en
relaci n
reglas
de
espec fico
con
tambin de acuerdo Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Estados
Partes convienen
a en
Desarrollaz la
personalidad
las
sus
mental y
principios consagrados
en
la Carta de las Na
ciones Unidas
l41
c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas
de la suya
una
vida
esp ritu
ligiosos
reglas
contenidas
en
instrumentos interna
cionales
encontramos
elementos que la
pueden
que
ser
considerados derechos
Segn
metodolog a
con
casos se
cuenta
rango
50
Art culo 15
AArt culo I5 El
carrera
profesorado
en
la enseanza
oficial
es
ley pblica empearse como director o p ofesor tivo as como sus derechos y obligaciones El Estado y la sociedad procuran su evaluaci n capacitaci n
permanentes
La
establece los
profesionalizaci n ypromoci n
El educando tiene derecho
su
a una
identidad
as
como
a buen trato
Toda persona natural o jur dica tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de
transferir
la propiedad de
142
en
1933
modelos
en
las
Constituci n de
seguido
de 1856 n Constituet
ranttas de
capacidad y moralidad prescritas por la ley pueden ejercer li bremente la enseanza y dirigir establecimientos de educaci n bajo la inspecci mde
El ta autoridad fue ditado por la Constituci n de 1920 y
lo
segundo
seguido
en
sustancial por el art culo 81 de la Constituci n de 1933 Constituci n de 1920 art culo 54 El
ca
pofesorado
es
carrera
a
pbli
en
os diversos por la
los go
ces
fijados
ley
la Constituci n de 1979
Antecedentes
Las
en
normas
guientes
Art culo 30 J Toda persono natural de fundar sin fines de lucro
centros
o
jur dica
tiene derecho
a
los
principios
constitucionales
Art culo 41 El
ramas
profesorado
es carrera
pblica
erz
as diversas
de
l enseanza oficial
sus
La
derechos y
obligaciones
y el
rgimen
del pra
gura
una
El Estado procura la profesionalizaci n de los maestros Les remuneraci n justa acorde con su elevada misi n
ase
es
carrera
la enseanza oficial y que la ley debe establecer las reglas de ejercicio de esta profesi n La referencia de la Constituci n de 1979 al
143
profesorado particular era una especificaci n de lo que ha estaba conteni en la primera parte del segundo prrafo de su art culo 41 Tambin las constituciones dos propugnan la profesionalizaci n del maestro
do La C nstituci n de
tes
1993 respecto
del
magisterio
trae
las
siguien
diferencias
con
la de 1979
Exige no s lo la profesionalizaci n sino tambin la evaluaci n y capacitaci n de los profesores Encarga esta labor al Estado y la so ciedad y no s lo al primero como hac a la Constituci n de 1979 Esto confluye con la primac a del esp ritu neoliberal constitucional de asignar responsabilidades a la sociedad y no exclusivamente al
Estado
En
vez
de asegurar
una
tenga
que ni
una
promoci n
ni
con
con una
plantea que el profesor Un hecho que salta a la vista es permanente otra Constituci n los maestros lograron ni re
permanente Es
un
remuneraci n justa
muneraci njusta
ni
promoci n
uno
hecho que
en
hay
constatar como
la pos
fundar
en
centros
educativos
una
de
lo
siguiente
La Constituci n de 1979 declaraba la necesidad de que los centros educativos carecieran de fines de lucro y que respetaran los princi
pios constitucionales lo que no era sino una reiteraci n de la nor ma genrica antes vista en el sentido de que la educaci n se impar te con sujeci n a los principios constitucionales
La Constituci n de 1993 aade la atribuci n de conducir y
no
s lo
promover lo que
dar instituciones
en
en
promover
o en
fun
educativas
y calla
transferir la
este tros
propiedad
con
cuanto a
posible
en una
crear cen
los trminos
que est he
cha esta
Constituci n
y modificada la de 1979 Es
interpreta
a
ci n por intenci n del legislador que es aplicable claramente instituciones constitucionales segn la teor a
las
144
Adicionalmente
cando
co auna
yf sico
formaci n que respete su identidad y el buen trato psicol Son elementos esenciales de la pedagog a moderna que
gi
es
figuren en la Constituci n con la finalidad crecientemente cumplidos en la enseanza diaria de millones tes en el pa s
correcto que
Anlisis
oficial
es
carrera
pblica
Esto llama
a una
blezca las
reglas
se
La
ley
25212 del
19 de mayo de
Ley
24029 que
magisteriales
y estableci
siguientes disposiciones
profesores
a Estabilidad laboral
en
la
plaza nivel
justa
cargo
lugar
es
y centro de
trabajo
b
su
Percibir
una
remuneraci n
acorde
con su
condici n
profesional
en
dicha remuneraci n
de
vida
la
c Participar
bajo
d
de
su
centro
sus
y evaluaci n de los
planes de
tra
Realizar
funciones
nizaci n institucional e Recibir del Estado apoyo permanente para namiento yespecializaci n profesional
su
capacitaci n perfeccio
f Gozar de vacaciones g Ser informado peri dicamente del estado de su evaluaci n profesional h Ascensos y reasignaciones de acuerdo con el Escalaf n en estricto or
den de
capacidad
a
mritos
y administrativos
en
iLicencias
j Respeto
de
los
procedimientos legales
de descuento Estado y
en en
la
aplicaci n
sanciones
los las tarifas de los servicios de transpor espectculos pblicos de carcter cul
145
1 Reconocimiento
familia de sus
padres
de
11
Ser
considerado
en
forma prioritaria
en
estricto orden de
capacidad
mritos
educativo
o
m Reconocimiento
del
gn
la
n Reconocimiento
tiempo
rrumpidos
o Labores
por motivos
pol ticos
sindicales
segn
el caso
locales y condiciones de
seguridad
y salubridad
p Seguridad
Ser
sujeto
un
preferencial
con
travs del
compensatoria
aos de servicio
partir
quince
s
en
haya
alcanzado la edad
jubilatoria
impedimento legal estricto orden de capacidad y mritos para se de doctorado maestr a y otros de posgrado en las universi guir estudios del del dades pa s y extranjero y v Recibir apoyo prioritario del Estado para fines de vivienda propia
y que
no
exista
u Percibir subvenci n
en
de acuerdo chos
profesores de centros y programas de gesti n no estatal gozan con el rgimen laboral de la actividad privada de los dere antes enumerados con excepci n de lo sealado en los incisos h i
Los
Como
tros
es
puede apreciarse
detallada dentro de la
carrera
regulaci n pblica
es
asigna
tarea
es
de direcci n
profesores mejor manera posible la labor de enseanza Para ser Director hay que tener cualidades de dirigente y administrador adems de conocer la pro fesi n de la enseanza Por ello la ley exigir requisitos especiales
146
la finalidad de realizar de
Tambin
es
importante
la
norma
sociedad procuran lo
siguiente respecto
es
Su evaluaci n
decir
decir
la revisi n
peri dica
de la
manera como
es
su
actualizaci n y
perfeccionamiento
sus
en
la tarea educativa
profesionalizaci n
es
decir
el desarrollo de
estudios y el
cumplimiento
La
zo
de los dems
tambin la actualizaci n
promoci n
no
podr
ser
que la retribuci n
a su
esfuer
El
segundo prrafo
en
en
realidad est
se
esta
el
dispositivo
derecho
est
re
la
carrera
aqu
se
establece
a una
un
en
favor de
identidad y al buen
a
trato
psicol gico
exigencias
en
corresponden
otros
derechos constitucionales
espec ficamente
establecidos
lugares
de la Carta
Finalmente y en concordancia con los principios de libertad de en seanza el ltimo prrafo del art culo establece ciertos derechos particu
lares sobre centros educativos
promoverlos conducirlos
esto es
es
decir
propiedad
del
de dichas instituciones Es la
garant a
de la
recuperaci n
a
capital
invertido
la
La Convenci n relativa
en
nuestra
problemtica
en
la
la presente y
Convenci n
una
se
comprometen adems
a
formular desarrollar
aplicar
a
pol tica
nacional encaminada
l47
prcticas
nacionales la
en
la esfera de la enseanza y
igualdad especial a
de
posibilidades
Velar porque
en
la
preparaci n
para la
profesi n
docente
no
existan
discriminaciones
Este art culo ratifica la parte que citamos la importancia de la la establece como un y en que
en
rigor preparaci n profesional del profesor principio aplicable constitucionalmente en el Per y gido por las garant as constitucionales establecidas
puede
ser
prote
51
Art culo 16
Art culo 16 Tanto el sistema
vo son
como
e rgimen educati
descentralizados
El Estado coordina a
lineamientos
pol tica educativa Formula los generales de los planes de estudios as como los requisitos m nimos de la organizaci n de los centros educativos Supervisa su cumplimiento y la cali
dad de la educaci n Es deber del Estado asegurar que nadie
se vea su
impedido
situaci n
f sicas
re
Se da
prioridad
en
la
cursos ordinarios
Presupuesto
de la
asignaci n de y Repblica
Antecedentes
en
1933
pueden
rastrearse
texto
establec a
es
una
necesi
Repblica
la debe
igualmente
todos
sus
individuos
148
Constituci n de de
1823
tod s sus en
rmos de los
planes
decretaze el
Congreso
una
Direcci n
general
no
de Estudios
en
la
a
capital
de la
Repblica
compuesta de personas
de conocida
instrucci n
yprotecci n especial
cuyo cargo estar bajo la autoridad del gobier del Senado la inspecci n de la instrucci n p
blica
Luego hay
1933 los textos
s
no
un
salto
significativo
ello
no
no se
materia
en
de educaci n Desde
luego
quiere
es
cierto que
no se
desarroll
trata
dijo
Constituci n de caci n
1933
corresponde
al Estado
ley
sealar el monto m ni
proporci n
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dente del que comentamos de la de 1993
son
los
constituyen siguientes
antece
fnnnular planes y programas Estado con el fin de asegurar su calidad y dirigir y supervisar las caracter sticas eficiencia segn regionales y otorgar a todos igual dad de oportunidades
y la educaci n El do
Art culo 24
Corresponde
al
rgimen
administrativo
en
materia educacional
es
descentraliza
ejercicio
se
no me
149
nos
recursos
gobierno
es
des
centralizado
En relaci nala funci n del Estado tuciones tienen visiones distintas entre s la
en
educaci n
La Constituci n de 1979 si n de la
tos
otorgaba
al Estado la direcci n y
a normar no
supervi
aspec
educaci n
lo que
equival a
s lo
sus
La Constituci n de 1993 establece que el Estado coordina la pol ti ca educativa y formula los lineamientos generales de los estudios y
requisitos m nimos de organizaci n de los centros educativos supervisa el cumplimiento y calidad de la educaci n Es un rol propio del Estado Polic a regula y supervisa no dirige Cofluye con la opci n neoliberal presente en los constituyentes de
los
Adems
1993
El tercer del art culo 16 de la Constituci n de 1993
prrafo
es
una
innovaci n respecto de la Constituci n de 1979 al establecer que el Esta do asegura que nadie deje de recibir educaci n adecuada por situaci n
econ mica En
un
pa s
de
pobres
es
correcto
establecer
esta
norma al
gratuita
que el Estado asegura que nadie se vea impe dido de recibir educaci n adecuada por sufrir limitaciones mentales o f La
norma
referida
sicas
puede
en
trato
preferencial genrico
quienes
sufren
disminuciones de
capacidad
marcada diferencia entre ambas Constituciones
norma recursos se
Finalmente
una
produce
prop sito
de la
de 1979 establec a no
menos
gobierno
fiscales mientras la que asigna del veinte por ciento de os recursos ordi central la de 1993 seala la norma
I50
genrica
sos
de Se da
prioridad
no
la educaci n de la
en
la
asignaci n
de
recur
Presupuesto
Repblica
no
Esta idea
corresponde
a
al
principio
es una
hay
que sectorializar el
Presupuesto Nacional Si
debe
ser
bien
equivalente
en uno
reducir los ya escasos recursos que se asigna a la educaci n mundo en un el el en conocimiento es ya especialmente que motores del el ms progreso y para muchos importante
el Per de los
Anlisis
exegtico
La propuesta del sistema y del rgimen educativo son la descentra lizaci n Esto quiere decir que el gobierno de la educaci n en el Per es tar normado
en los aspectos comunes por el Gobierno Central y que las decisiones concretas parte de los contenidos y la administraci n estarn en manos
de
organismos
que
les
menores
pueden
ser
que tomarn decisiones por s mismos los regionales los locales o ambos
en
nive
Desafortunadamente la Constituci n
mente y
en
ha disminuido sustantiva
relaci n
a sus
predecesoras
Local
prcticamente
no
ha desarrollado el Gobierno
Regional
de tal
manera
que no se puede establecer en el nivel constitucional cul ser el grado tener en materia educativa y contenido de responsabilidad que Se sabe
que su da en la Constituci n de
puedan municipalidades tienen injerencia en este aspecto por Ley Orgnica les establece ciertas posibilidades de trabajo funda
s
que las
1979
una
En
s ntesis
en
influencia
grande
de lo local y
regional
la educaci n pero
de la Constituci n al
tratar estos
podr aadir se gn sus peculiaridades contenidos educativos espec ficos para su mbito de competencia su propia historia sus particularidades culturales las ca
racter sticas de
su
lizaci n
Desde el punto de vista del contenido de la educaci querr indicar que cada unidad regional o local
la descentra
entorno y
en
el conocimiento detalle de
com
recursos
una
naturales
del
necesidades ms urgentes En
otras
palabras
educaci n que
pa s
con
yproblemas
propio
lu
su
manera
mejor capacitadas
para habitar
propio espacio
151
se
descentralizan queda
lo que
se
siempre
por lo
el
el Gobierno Central
hace
en siguientes metodolog a del trabajo gios ylas unidades a las que ellos se refieren organizativamente las re glas de la carrera de la enseanza y de los derechos y obligaciones de los profesores la asignaci n de recursos fiscales y el correspondiente con trol En esto intervienen varios organismos del Gobierno Central pero destacan las funciones del Poder Legislativo del Ejecutivo y de la Con tralor a General de la Repblica
menos
los
aspectos los grandes indicadores de contenido y educativo la forma de organizaci n de los cole
men
La Constituci n habla de descentralizaci n del sistema y del rgi educativo Normalmente el sistema es un concepto propio de la ad
ministraci n
sirven
en
pblica que
no
se
refiere al
en
conjunto
de
cedimientos que
a
producen
s mismos resultado y
los
organismos pblicos
la
privados
la
ley
de
educaci n
ley
del
que s
enseanza y
en
tcnicas
materia
los que apoyen la formaci n de los maestros los que les educativos etc
produzcan
El que
rgimen
la
regla
manera
los
planes
de estudio y la metodolog
El
para el
trabajo
con
ellos
segundo prrafo del art culo establece en su parte inicial que el pol tica educativa Es un cambio mayor de la funci n estatal particularmente de la que corresponde al Ministro de Educaci n pues hasta esta Constituci n este funcionario dirig a toda la actividad educativa El cambio ser positivo si por coordinar entendemos dar una personalidad propia a la educaci n peruana a travs de una pol tica defi nida al tiempo que se deja libertad a las regiones y a los centros educati iniciativas vos para que ejerzan sus libertades de enseanza sus propias coordinar es una su No deber creatividad y significar que simple fun ci n administrativa sin contenido de pol tica global nacional
Estado coordina la La
ser
la base de
l52
Estado consiste
en
los
grandes
lineaamientos
con
ceptuales
tro
de
qu
ensersele
y den
de
qu
contexto
a
puede
ga
renunciar
estas
atribuciones
sea
bajo peligro
distinta
a
una se
ello
nal que
de que cda peruano ten la de otro peruano y con el grado supremo de unidad nacio
de los lineamientos
Entendemos que esto es o que har a travs de la formulaci n generales de los planes de estudio de la educaci n
primaria
las dos
de
un
y secundaria En ellos precisamente se establecen los conteni secuencias de temas y los grandes principios metodol gicos de
se
es
un
pa s
crencias
buen
en a a
el que a
texto
disposici
mayor a de nios que asiste al colegio no tiene n Como parte de este diseo genera el Estado
de todos
con
deber a poner
disposici n
bajo
a
la
mayor a
de
concurso
de las
opci n textos que su oraje y precio alumnos y profesores Calidad podr a lograrse con el instituciones acadmicas de diverso tipo que tiene e
sean
libertad de
accesibles por
pa s
Tambin el Estado establecer los
ganizaci n
de los centros
educativos lo que
lineamientos indispensables en todo centro de enseanza niveles ejercicio de autoridad tipo de espacios y materiales educativos forma
toma
participaci n autoridades profesores y padres de el art culo 13 tienen el derecho de participar en el quienes segn proceso educativo de sus hijos etc Luego a partir de estas disposicio
con
de decisi n
de
familia
ser la iniciativa de cada regi n y de cada centro educati s mismo la que cubra los detalles y orientaciones espec ficas En materia educativa es muy importante que el director del colegio y los
nes vo
generales
en
propios profesores puedan establecer patrones propios de calidad gencia para su administraci n y contenido educativo Eso es una mejores v as para garantizar iniciativa emulaci n y superaci n
La labor de
y exi de las
supervisi n
es
del
cumplimiento
de
y de la
ca
lidad de a educaci n
ra
En este
mbito
Gobierno Central
podr a embargo el concepto Estado no significar s lo tambin los gobiernos regionales y locales son Estado
sin
inherente al Estado No
de otra
mane
53
ellos segn
sus
atribuciones
a su
vez
la
ser
sobre Educa
y local que
dicte
prrafo
trata
de aspectos de
gobierno
prrafos anteriores
cada persona debe recibir educaci n adecuada sin atender a su situaci n econ mica o a sus impedimentos mentales o f sicos Ocurre que la norma ha sido invertida y no aparece como derecho de las personas sino como deber del Estado Sin embargo es obvio que termina siendo las dos co lo que por lo dems ha quedado claro a partir del anlisis de los instrumentos internacionales vigentes en el Per realizado a prop sito de
sas
normas
anteriores referidas
la educaci n
su
vez esta
gratuito
que esta
que
segn
disposici n tiene que ver en parte con el carcter el art culo 17 tiene la educaci n pblica Estimamos
parte del art culo 17 y el tercer prrafo del art culo 16 deber an haber sido ubicados juntos en un numeral espec fico En todo
primera
es
caso texto
as
como
deben
ser
interpretados
de la Cazta
re El tercer prrafo garantiza a las personas con impedimentos cibir tambin la educaci n necesaria Esta disposici n concuerda con la
el
parte final del azt culo 7 de la Constituci personas pero desde otra perspectiva En necesariamente de la educaci n
ber
ser
estos
gratuita
del Estado y
a no
que
por supuesto de
acequible
no
quienes
sean
impedidos
da odecidan
ducen la
superaci n
disciplinas
en
rpidamente impedidos
en
estos
mbitos y
con
personas
sus
todos
aspectos
humanos
El ltimo
una una
prrafo
con
diferencia
del art culo como ya hemos comentado tiene la Constituci n de 1979 porque en ella se asignaba
porci n
en
presupuestales
la educaci n
en
tan
to
que
la actual s lo
da
preferenci
154
presupuestal esto nos parece correcto desde el jur dico es un mandato tanto al Poder Ejecuti vo como a su turno al Legislativo segn las competencias de cada uno al fijar las normas presupuestales del Estado de dar efectiva prioridad a pol tico
y la educaci n
52
Art culo 17 KArt culo l7La educaci n inicial primaria y secunda ria son obligatorias En las instituciones del Estado la
gratuita En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y
no
educaci n es
cuenten
con
los
recursos
Con e fin de
educativa y educaci n la ley fija el modo de subvencionar a educa ci n privada en cualquiera de sus modalidades inclu yendo lacomunal y la cooperativa
en
El Estado promueve a creaci n de centros de educaci n donde la poblaci n los requiera El Estado
Asimismo
segn
versas
Promueve la
manifestaciones integraci n
culturales y
ling sticas
pa s
H nacimtal
Antecedentes
en
1933
un
extenso trata
es
la
mayor a
a
s ntoma
urgencias
que
se
ha sentido des
poder
frente
ella
15
Siempre fue
debida
a
declarada como una necesidad cuya satisfacci n era todos los miembros de la sociedad el Estado fue siempre com apromover centros de enseanza de los ms diversos niveles las primeras normas de este rango so
prometido
gratuita y sobre protecci n de los derechos intelectuales siglo XX la decisi n de extender la educaci n es muy impor tante a Constituci n de 1920 ordena que exista una escuela primaria en cada distrito y la de 1933 que la haya donde existan por lo menos treinta
Durante el
alumnos Adems
esta
constitucionalizar la im
portancia
La
de la formaci n para el
trabajo en
sus
diversos aspectos
temas fue la de
trajo
las
estos
1823
que
es
una
necesi
Repblica
la debe
igualmente
todos
sus
individuos
garantiza
primaria
de ciencias
literatura
2 Por dos
premios
que
se
concedan
la
dedicaci n
y progresos
distingui
3 Por institutos cient ficos cuyos miembros gocen de dotaciones vitali cias competentes 4 Por el
ejercicio
libre de la
sean Repblica a sus circunstancias No de haber universidades adaptables puede dejar en las capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en los lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones morales y
civiles
La Constituci n de 1828 estableci y avanz hacia temas
como
la instrucci n de la
la
protecci n
156
texto
fue
luego seguido
letra
de 1839 y dec a
primaria gratuita
se
que
enseen las
propiedades
cia
ciencias literatura y artes la inviolabilidad de las intelectuales y los establecimientos de piedad y beneficen
La Constituci n de 1834
resumen
consign
una norma
que
en
esencia
era
de la forma c mo
se
hab a tratado el
problema
hasta
entonces
en
educaci n
todos los
centros
educativos
primaria
es
gratuita para todos los ciudadanos y tambin la cient fica en lugar ms a prop sito de cada departamento
La Constituci n de 1856 sent
un
en
las capitales
patr n
de tratamiento que
con
y los establecimientos
La Constituci n de L920 moderniza el criterio constitucional para el tratamiento de la educaci n y adems procura en el texto una amplia difusi n de la educaci n al establecer que habr una escuela en cada ca
pital
se
hab a
pensado
en
capitales
de
departa
mento
solamente Su
texto
dijo primaria
es
obli
gatoria
y las mujeres desde los seis aos de edad La Naci n garantiza su difusi n gratuita Habr por lo menos una escuela de enseanza primaria elemental para varones y
en su
grado
varones
otra
para
mujeres
en
cada las
grado
para cada
sexo en
de
segundo
157
superior
y fomentar
palpa
desde el
texto
establecieron lo
siguiente primaria
es
obli
gatoria ygratuita
Constituci n de 1933 art culo 73 Habr por lo lugar cuya poblaci n sea de treinta alumnos
y de distrito
se menos una
escue
la
en
todo
ci n
proporcionar
instruc
los centros
Constituci n de 1933 art culo 74 Las escuelas que funcionen en industriales agr colas o mineros sern sostenidas por los res
o
pectivos propietarios
empresas
a
vista
en
los textos
anteriores
grados
secundario y
superior
con
tendencia
la
cia
la educaci n
Finalmente resalta la modernidad del art culo 78 al dar importan escolar en adici nala protecci n de las personas pre
incapacitadas
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu
escolar ypost
y de las
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 979 que constituyen son los siguientes
Art culo 22 La educaci n
antece
Promueve la
integraci n
nacional
primaria
en
todas
sus
modalidades
en
es
obligatoria
sus
La educaci n
con
impartida
por el Estado
es
gratuita
todos
niveles
sujeci n
las normas de
ley
En todo
centro
educativo
lugar cuya poblaci n lo reyuiere hay cuando menos arn primario La ley reglamenta la aplicaci n de este pre
con
obligaci n
de contribuir
la nutrici n de
proporcionarles
analfabetismo
con
es
tarea
primor
recursos
Estado
el cual
ci n permanente Se
aplicaci n
de
financieros y tcnicos cuya cuant a fija el Presupuesto del Sector Pbli co El mensaje anual del Presidente de la Repblica necesariamente con
tiene
informaci n sobre
contra
el
analfabe
tismo
Art culo 30 El Estada reconoce
ayuda
supervisa
no
la educaci n
privada cooperativa
comunal y
municipal
cro Ningn centro educativo puede ofrecer ferior alos del nivel que le corresponde conforme a ley Toda persona natural o jur dica tiene derecho de fundar sin fines de lucro centros educativos dentro del respeto a los principios constitucionales
Art culo 3tF El Estado preserva y estimula las manifestaciones de coma las peculiares y genuinas del na
folklore
cional
el arte
pppular
y la artesan a
159
quechua
ci n prinwria
tambin
recibir educa
obligatoria
s lo la educa
ci n primaria tanto que la de 1993 exige inicial primaria y secunda ria Dos cosas son de resaltar en este cambio en primer lugar la men ci n de la educaci n inicial inexistente
en
la Constituci n de 1979 y
en
gratuidad
en
1979 la
ci n
garantizaba
tanto que la de 1993 la esta y la somete a condi alumnos que tengan ren
inicial primazio
secundario
las universidades
no
pblicas
para
aquellos
tengan recursos para cubrir los costos Esta mo dificaci n corresponde al principio de que el Estado no debe subvencio nar aquien no necesita subvenci n o al que no aprovecha debidamente dimiento adecuado y la subvenci n recibida
El art culo 30 de la Constituci n de 1979 establec a que el Estado
pblicas de Educaci n La ayuda estatal es ms precisa al establecer que con el fin de garantizar la mayor pluralidad de oferta edu cativa para quienes no puedan pagar su educaci n la ley fija el modo de subvencionar la educaci n privada en cualquiera de sus modalidades in cluyendo la comunal y cooperativa Desde luego el reconocimiento y la supervisi n a las que alud a el artfculo 30 de la Constituci n de 1979
reconoce
ayuda
supervisa
en
las formas
a
no
Constituci n de 1993
lo referente
la
en
promover la creaci n de centros educativos donde sean requeridos La Constituci n de 1979 se refiri exclusivamente a la educaci n primaria
en se
tanto
que la de 1993
se
no
hace
a
que el deber
extiende
especificaci n por lo que debe entender establecer todo tipo de centro educativo del
que
haya
necesidad
la erradicaci n
se
comprometen
160
del analfabetismo pero las normas establecidas por la Constituci n de 1979 ten n un may r contundencia atestablecer el deber no
siempre
cumplido
en
el
pasado
de que el
Presidente
de la
los resultados de la campaa en su mensaje al norma de este la es deseable en Constituci n mientras el tipo analfabetismo no sido del erradicado sobre todo teniendo en cuenta la haya pa s
refiriera a
globalizaci n
en
el mundo y la
imperiosa
ne
cesidad del conocimiento para que cada persona pueda progresar en las condiciones actuales
La
menta
norma
de la Constituci n de 1993
segn
la cual el Estado fo
la educaci n
culturales y
mera
en
biling e e intercultural y preserva las manifestaciones ling sticas del pa s puede encontrar antecedente en la pri
parte det art culo 34 de la Constituci n de 1979 para lo cultural y la ltima parte del art culo 35 paza la educaci n biling e aunque es preciso reconocerlo la Constituci n de 1993 es mucho ms precisa Tambin
es
adecuada esta
norma a
las necesidades de la
en
poblaci n parti
materia de cultura
Es de lamentar que no se haya mantenido la norma del art culo 25 de la Constituci n de 1979 en el sentido que los deberes del Estado en
materia de educaci n
a
se
complementan
con la
obligaci n
de contribuir
la nutrici n de los escolares que carecen de medios econ micos y la de proporcionarles tiles Cuando menos en los sectores de extrema po breza que son numerosos en e Per esta obligaci n del Estado debiera existir para
garantizar
la educaci n
en
1979
la parte final de
art culo 17 establece que el Estado se entiende que a travs de la educaci n que es de lo que trata esta parte de la Carta promueve la inte
graci n
Anlisis
nacional
exegtico
primera
norma
La
obligatoriedad
de la
educaci n inicial
y secundaria Es un avance como hemos vis to en relaci nala Constituci n anterior por dos razones la primera por que se reconoce la educaci n inicial de trascendental en la
primaria
importancia
161
edu formaci n de la persona la segunda porque fijar como obligatoria la del darle un a la pue caci n secundaria es capacitaci n general impulso los su alto Si educativos blo atravs de un nivel educativo y eje planes
cuci n
adquieren
la calidad
suficiente pondrn
al
pa s
en
una
posibilidad
el conocimiento es ya una expectante de desarrollo social y econ mico ello tal de las armas ms importantes para y importancia crece conforme
avanza
el
conocimiento
lo que ocurrir
velocidades
vertiginosas
en
el
tiempo
La Fue
un
educaci n
que
en
e Estado
asunto
discuti
ideologizados del pa s pretend an sectores de la poblaci n a ser otro que marginaz de la educaci n a vastos no tiene una creando explicaci n posible para las condiciones fisura que de progreso Hace bien el Estado necesidad de actuales globalizaci n y en mantener su educaci n gratuita que por lo dems va en consonancia a lo con todos los instrumentos internacionales que hemos citado largo
mente del comentario de esta asistemtica
parte
de la Constituci n que
es
el tra
tamiento
a educaci n
En el mbito el deber de
su
universitazio
del Estado
se
la Constituci n relativiza
se
gratuidad
con
otorga
quienes
no
educaci n
lo que
anuncia la
posibilidad
de cobrar derechos
acadmicos Hasta
hoy
la Tambin para asegurar el acceso de las personas a la educaci n Constituci n se plantea la posibilidad de subvenci nala educaci n pri vada Es una norma atributiva pero no establece el deber de subvenci n
Quedar
La
o no
segn
las circunstancias
obligatoriedad
a
la
se vea privado de ella por razones sociales y eco la norma que establece el prrafo siguiente la creaci n de centros educativos donde la poblaci n lo requiera Esta es una norma nuestras constituciones como puede verse de los an que tiene arraigo en man tecedentes que preceden a este comentario siempre nuestras Cartas
daron que hubiera una escuela bien donde existiera cierto nmero de po territoriales Ha sido un es en ciertas
bladores
bien
circunscripciones
fuerzo sostenido
lo
largo de
162
ciencias
ha tenido efectos
en en
personas y perseverarse
El objetivo de erradicar el analfabetismo existe hace largo tiempo el Per pero todav a persiste un porcentaje de alrededor del 0 de la poblaci n nacional que no sabe leer y escribir El fen meno es ms
en
acentuado
en
las
mujeres
que
es
en
los
varones
en
notorio
ciertos
lugares
del Per
como
la
La Constituci n de 1979
obligaba
al Presidente de la
su
referirse No
un
la campaa de alfabetizaci n
se
en
mensaje
anual al
Repblica a Congreso
siempre
presidentes
que
no
instrumento de
presi n
de turno pero era de todas formas estaba mal mantener La tarea de alfa
betizaci n debe
participaci n
s lo
en
esfuerzo conjunto liderado por el Estado pero con de toda la comunidad nacional porque ingresar a siglo
ser un a
la
marginaci n
total
no
La educaci n biling e e intercultural tambin ha aparecido ya en el tratamiento anterior del fen meno educativo que venimos haciendo y obedece a la necesidad de fortalecer la identidad cultural de las
minor as
al
la comunidad nacional
biling e
El valor del
es
su
uso
de la
primordial
en
el proceso de
mundo
nico veh culo de comunicaci n y v nculo establecido antes de su llegada al universo escolar
Todos os conocimientos
el
adquiridos
por el nio
materna
en
lengua conceptual me
en su
adquiere
la destreza de elaborar
sus
ideas y pensa
163
sin ha aprendizaje de una segunda lengua desventa la lo en ber desarrollado suficientemente primera pondr ja en el plano cognitivo La
imposici n
del
Las dificultades
no
quedarn
all
En el
plano
afectivo
tam
bin
se
marginaci n
construcci n de
identidad tnica 35
Y aade
luego
ese nuevo ros
del
Per
un
rostro
poliforme
su
multicultural enriquecido
en
au
identidad
la toleracia y el dilo
En otras
palabras
la educaci n intercultural
es
el desarrollo el
dilogo
positivas que procuren lento pero verdadero proceso de cambio entre el campo y la ciudad entre el blan abajo
marco
y el
cholo
nuestras
Reconocer respetar y tolerar nuestras diferencias destacando es semejanzas para una convivencia en armon a y paz
en
educar
la interculturalidad
36
diversas manifestaciones cultu
preservarlas
as
como
el de promover la integraci n na lo largo de las pginas cional son muy importantes como hemos visto a de sitio en la parte final han tra do hasta aqu pero estn fuera que nos
yling sticas
del
pa s
se
pierden
entre
muchas
otras
normas
veces
35
RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximncio Lima nes hacia una propuesta educativo para lo realidad peruana
36
hacia
una
CAAAP 1996 p 50
164
ms
espec ficas
Las
en
disposiciones
un
son
totalmente
r an haber estado
mtica
Las
este normas
art culo
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura les art culo 13
2 Los Estados Partes
en
lograr
el
pleno ejercicio
reconocen
que
con
objeto
de
La enseanza
primaria
debe
ser
obligatoria
asequible
todos
gratuitamente
b
La enseanza
secundaria
en
sus
enseanza secundazia tcnica y profesional debe cerse accesible a todos por cuantos medios sean
generalizada
y
en
y ha
cular por la
implantaci n progresiva
de la
parti
c La enseanza
dos
sobre la base de la y
en
apropiados za gratuita
superior debe hacerse igualmente accesible a to capacidad de cada uno por cuantos medios sean particular por la implantaci n progresiva de la ensean
d Debe fomentarse o intensificarse en la medida de lo posible la educaci n fundamental para aquellas personas que no hayan recibido 0 terminado el ciclo completo de instrucci n primaria e
en
Se debe
proseguir activamente
implantar
sistema adecuado de
becas
cente
mejorar
en
esta
en
norma
figuraban
otros
particularmente
la Constituci n de
1993 Sin
que
embargo los dos ltimos incisos aaden elementos nuevos hay completar con un esfuerzo especial la formaci n de quienes s lo hi
165
cieron
a circuns primaria lo que requerir de un plan nuevo y adaptado los alumnos que no tancias de trabajo y las facilidades econ micas para tienen recursos y quieren estudiar las becas que el Estado deber a brin dar alas personas en la sociedad para seguir sus estudios
El Protocolo adicional
Humanos dice lo
en
siguiente
a
Protocolo adicional
Humanos
en
Art culo 13
de
lograr
a
el
pleno
con
obje
La enseanza
primazia
debe
ser
obligatoria
asequible
todos
gratuitamente
b La enseanza secundaria seanza secundazia tcnica y
en
sus
en
profesional
generalizada
en
y hacerse
todos por cuantos medios sean apropiados y la enseanza gratuita por la implantaci n progresiva de accesible
a c
particular
a superior debe hacerse igualmente accesible to sean cada medios uno cuantos por dos sobre la base de la capacidad de de la ensean la implantaci n progresiva apropiados y en particular por
La enseanza
za
gratuita
d Se deber fomentar
o
intensificar
en
la medida de lo
no
posible
o
la
aquellas
personas que
hayan
recibido
termi
completo
de instrucci n
primaria
Se debern establecer programas de enseanza diferenciada para los minusvlidos a fin de proporcionar una especialinstrucci n y forma
e
ci n apersonas
con
impedimentos
f sicos
deficiencias mentales
166
que es
un
reconocimiento at derecho
partic lP
minusvlidos
fin de que
se
pueda
especial
protecci n al impedido
forma parte de la Constituci n Convenci n relativa a la lucha esfera de la enseanza art culo 5
I Los Estados Paztes
contra
las discriminaciones
en
la
en
c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as nacio nales el derecho a ejercerlas actividades docentes que les sean propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y segn la pol tica de
cada Estado ma
en
materia de
educaci n emplear
y ensear
su
propio
idio
siempre
y cuando
iEse derecho
de las minor as
ejerza de manera que impida a los miembros comprender la cultura y el idioma del conjunto de la co
no se en
sus
actividades
de enseanza
o
en
estas
escuelas
no
sea
inferior al nivel
aprobado
a
La asistencia
tales escuetas
sea
facultativa
El derecho
a una
en
esta
norma
Siempre
pueblos
interesados
ello no
leer y
escribir en
se
su en
la
lengua
que ms comnmente
sea
hable
viable
167
con
esos
canzar este
miras
la
adopci n
de medidas que
permitan
al
pueblos
de las
tengan la
oportunidad llegar pa s
de
dominar la
lengua
nacional
una
de los
adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind genas la prctica de las pueblos interesados y promover el desarrollo y
mismas
al tema de la
tan
Estas normas apuntan en el sentido que hemos dado anteriormente la integraci n nacional es
importante como la preservaci n de las culturas el derecho a la pro mecanis pia identidad etc Una cosa no excluye la otra y pueden crearse adecuadamente mos adecuados para que estos dos objetivos puedan ser
cumplidos
El Convenio 169 de la OIT
trae estas normas
objetivo de la educaci n de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos en pie de generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y la la de comunidad na igualdad en la vida de su propia comunidad y en
Convenio N 169 OIT artfculo 29 Un
salud
los servi
2 A tal fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas de masas en las lenguas y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de dichos
pueblos protecci n
a
La
una
naci n
significativa
168
mente
ms
grande
que ellas la
conocer
yestimular
minoritarios
que es el caso del Per debe pasar por re propia identidad y relacionarse fluidamente con
a
pueblos
en
estos
contextos
53
la
formaci n profesional
la
la libertad de cte
graduados Participan
promotores de acuerdo
ley
en su
rgimen normativo
estatutos
en
gobierno acadmico
se
universidades
marco
de la
Antecedentes
en
1933
primera
vez en
la Constituci n
poblaciones
de la
sean
Repblica
tienen derecho
adaptables a sus circunstancias No puede dejar de haber universidades en las capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en os lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de es y la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones mora
civiles
l69
la instituci n
son
la de
1967 y la de 1933
Aqu
sus
normas
completamente libres
la
y la fundaci n de Universidades articulo con las restricciones que seala el 22 y bajo las condiciones de moralidad determinadas la ley capacidad y por
primaria
media y
superior
protege
el
la facultad
en
particulares sern admitidos en las Estado requisito que el examen de suficiencia en que pretendan incorporarse
sin otro
en
Antecedentes
la Constituci n de 1979
1979
en
la
Constituci n
de
entre
n profesional
y cultura
ey
garantiza
nacen
ley
de
pblicas particulares
Son
Se
por
sus
sus
profesores graduados
se
coordinan
en
la forma gue la
ley
seala
grados
nwnbre de la Naci
Constituciones
con
matices de diferencia
en
la
expresi n
el mismo
significado general
acogen las
siguientes
normas
170
profesional
y cultural
la Constituci n
de
1993 aade que las universidades difunden cultura lo que da un matiz importante de proyecci n hacia la socidad y no s lo en el
seno
ar
tecnol gica tigaci n yformaci n que cambian de un texto a otro parezcan no es as significados distintos a las normas pero en realidad
nuestro
los verbos
creaci n
inves dar
en
criterio porque en cada una de estas materias de hecho las universidades crean investigan y forman desde que existen hace
poco ms de mil aos No se puede excluir de ninguno de los campos mencionados
ninguna
de las acciones
la intoleran
ciaque
son
de la
ense
profesores
graduados Esta definici n da entidad y contenido institucional a las universidades que as no pertenecen sino a la corporaci n que las las desde siempre
conforma Esta ha sido la forma de
organizar
pblicas y privadas segn quien las promueva Sin embargo existe diferencia en la manera de per feccionar su creaci n la Constituci n de 1979 establec a que na
c an por
ley
su
ley fija
en
autorizar
estas
funcionamiento De hecho
es es
el
de escribir
pginas
La
norma
los aspectos
normativo acadmico administrativo y econ mico La Constitu ci n de 1993 establece que tambin son aut nomas en su rgimen
pero consideramos innecesaria esta menci n desde que las autonom as anteriores suponen esta ltima de
gobierno
Las universidades
se
rigen
a
por la
Constituci n
norma
las
leyes
su
pro
pio
que
estatuto lo que da
no
esta
ltima
rango
ley de ley
de
sino de norma
general
de
ley
171
Dos 1993
normas
de la Constituci n
de 1979
no
estn presentes
en
la de
Aquella
nan en
que establec a que la comunidad y la universidad coordi ley lo que es innecesario en un supone que
texto
constitucional porque
siempre podr
social
la
ley
es
proyecci n
es
funci n
Aquella
universidades
que establec a que los t tulos y grados son dados por las a nombre de la Naci n La eliminaci n de esta dispo
a
dos
posibilidades
a
en
la
ley
grados
y t tulos
sigan otorgndose
se
nombre de la
Naci n
que
se
establezca que
otorgan
pginas sigue vigente la norma de otorgamiento a nombre de la Naci n de los t tulos profesionales de licenciado y sus equivalentes establecida en el art culo 22 de la Ley Universitaria Ley 23733 modificada por el Decreto Legislati
Hasta el momento de escribir estas
vo
1991
Anlisis
exegtico empieza
estableciendo los fines de la educaci n univer
El art culo
sitaria que
nes
en
empezaron
siguientes primera
La formaci n
profesional
a
quien
no
pecialidad ydndole
tuales de la
ca
doncep materia como las habilidades para su aplicaci n prcti la segunda tomando como alumno al profesional ya formado
en
y actualizndolo
ser una
sus
veces
suele
tarea
de
envergadura
la actualidad
La
que
es
el
trabajo
de hacer avanzar el
conocimiento
ideas
pro
inexistentes
trabajo
intelectual y
metodol gico riguroso Los mtodos de trabajo intelectual se han desarrollado significativamente en los ltimos cuatro siglos y si guen produciendo no s lo conocimientos sino mejores mtodos de trabajo La Universidad es uno de los principales recintos en los que esta acumulaci n intelectual se produce
La
investigaci n tecnol gica consiste en el desarrollo de nuevas aplicaciones de los conocimientos existentes el establecimiento de nuevos mtodos de trabajo la mejora de los materiales de los pro cedimientos de las mquinas y herramientas la creaci n de nuevos instrumentos prcticos etc La tecnolog a no tiene que ver con el mayor conocimiento de la realidad cosa que corresponde a la cien cia sino con la aplicaci n con la praxis de dichos conocimientos La investigaci n tecnol gica se hace en muchos lugares La Uni versidad participa de ese esfuerzo comn
La creaci n intelectual y
art stica
es
la apertura de la
imaginaci n
o
cono
como
la belleza
la
no
bondad
son
en
significaciones
para ella
Las universidades
o
art stica
pero s
constituyen
sitio
privilegiado
es un
compromiso
entre las personas que la componen el conocimiento y la creaci n que los miembros de la comunidad universitaria realizan y tambin la que puede recogerse de todos los aportes de la humanidad Dentro de la actividad uni versitaria existe lo que se denomina proyecci n social que es la
vinculaci n
ga
un
entre
jue
papel privilegiado
garantiza
ms
la libertad de
ctedra y rechaza la intolerancia Son dos conceptos estrechamente vin culados entre s aunque la libertad de ctedra la simple tolerancia La libertad de ctedra universitario consistente
es
comprehensiva
que
es
un
principio
de la
en
metodol gicos existentes en el plan de estudios de una determinada disci plina el profesor que se hace cargo de ella tiene autonom a de criterio de sus alumnos para determinar qu incorpora al proceso de aprendizaje c mo lo hacindose de los consiguientemente responsable y incorpora
efectos que tales elecciones tengan
La libertad de ctedra
no
significa
total
es
autarqu a
parte
de
del
un
determinar el conter do de
su
curso porque
enseanza al que tiene que someterse Lo que pretende es que nadie de termine lo que se ensea en el aula salvo el propio profesor Se supone
mejor de s y aportar la mejor combi naci n de conceptos y metodolog a que es precisamente uno de los ele mentos que mantiene en la vanguardia a la formaci n que da la Universi dad Contribuye a a permanente creatividad en la actividad de aprendiza
que de esta manera l
pondr
lo
je profesor de las injerencias tanto de las autoridades universitarias como de los propios alumnos en la de terminaci n del curso Menos an de las autoridades pblicas El profe sor no puede ser sometido a la intolerancia de estos u otros grupos Al propio tiempo el profesor debe ser tolerante con las discrepancias que las autoridades y los alumnos tengan frente a sus propuestas de aprendi zaje tanto fuera como dentro del aula En especial la tolerancia del pro
La libertad de ctedra protege al fesor dentro del aula aceptar las preguntas los argumentos y las ideas distintas de los alumnos y discutirlas permite un mejor proceso de apren
dizaje
de ellos y
un
mayor
enriquecimiento
mutuo
profesor y protecci n a los alumnos son dos signifi cados complementarios del concepto de tolerancia o lo que es lo mismo rechazo de la intolerancia Esta forma de legislar en doble negaci n no es correcta Se deber a afirmar lo positivo antes que negar lo que es rechazable As se generan menos problemas de comprensi n de la nor
Protecci n al
ma
misma
Establece el art culo que las universidades son promovidas por en tidades privadas o pblicas y que la ley fija las condiciones para autori
zar su
funcionamiento
De esta manera
segn
la
Constituci n
ser
174
autorizadas
pblicas segn
sean
promovi
das por
una
entidad
hom loga
Las normas para la autorizaci n del funcionamiento de universida en la Ley 26439 del 21 de Enero de 1995 que es
Consejo
a
Universidades
CONAFU integrado
las
normas
rectores
de universidades los
siguiendo procedimientos predeterminados analizan tos proyectos de nuevas universidades y van procediendo a dar las primeras aprobaciones o desestiman la idea Este procedimiento ha sustituido a aquel que se sigui hasta la daci n de esta ley que consist a en la creaci n de la Universidad por Ley del Congreso procedimiento que se prest a una serie de arbitrariedades en a creaci n
de universidades
en
que de acuerdo
all establecidas y
en
el Pen
bajo comentario establece que la universidad es la co profesores alumnos y graduados y que participan en ella los representantes de los promotores segn establezca la ley
munidad de La universidad ha sido as
sores
El art culo
definida
como
una
comunidad de
profe
alumnos y graduados Esta es la organizaci n tradicional de la Uni versidad y la que reconoce la Constituci n en el Per Tradicionalmente
Ley Universitaria vigente as lo establece es esta comunidad la que toma las decisiones institucionales de acuerdo a una organizaci n prede terminada Dentro de dicha organizaci n participan los representantes de
y la los promotores
Este concepto
no
en
la
existente
en una
pero
siempre
son
quienes
ponen
legislaci n capital
tome
embargo el 8 de noviembre de 1996 se promulg el Decreto Legislativo 882 Ley de Promoci n de la Inversi n en la Educaci n que abarca a todo tipo de Instituciones Educativas Particulares entre ellas a
las universidades
Sin
Decreto
Legislativo 882
art culo 2
Toda
persona natural
jur
175
la libre iniciativa
ducir y
gestionaz
sin finali
dad lucrativa
pazticula generadas a iniciativa de particulares como tambin de entida des pblicas dado el caso pero ello no est regulado por esta ley y ten drn o no finalidad lucrativa En otras palabras la ley permite crear uni
res
sern
versidades
con
finalidad lucrativa
sern empresas
empresarial segn el art culo 882 y como garant a ala inversi n madas por el propietario
forma
Decreto
legislativo 882
una
propietaria
de
generales de los planes de estudio as como organizaci n de las instituciones educativas formulados administra su fun por el Estado establece conduce organiza gestiona y a enunciativo cionamiento incluyendo t tulo meramente
lineamientos
m nimos de la
establecidos
ne
en
como
finalidad el desarrollo
mueve el conocimiento el
dades la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica y el de porte prepara para la vida y el
La
de cada
ci
duraci n metodolog a y sistema pedag gico del plan curricular per odo de estudios cuyo contenido contemplar la forma n moral y cultural tica y c vica y la enseanza de la Constitu
La Educaci n
nal
la difusi n
Universitaria tiene como fines la formaci n profesio cultural la creaci n intelectual y art stica y la in
vestigaci n
cient fica y
tecnol gica
176
c d e f
La
Los de
de selecci n de
ingresos disciplinario
a
Las
sedes
anexos
con
la normatividad
espec fica
docentes y
g
h i
El
rgimen
de
sus
trabajadores administrativos
o
liquidaci n
la
traci n
yfuncionamiento
Reglamento Interno de cada una establece la mo participaci n de la Comunidad Universitaria conformada por profesores alumnos y graduados El Estatuto o Reglamento Interno debe permitir la participaci n de la Comunidad Universitaria en los asuntos re lacionados al rgimen acadmico de investigaci n y de proyecci n so
tario
o
el Estatuto
el
dalidad de
cial
asignaci n de atribuciones dentro de estas particulares pues mientras en la Constituci n las decisiones se toman por la comunidad universitaria con participaci n de los promotores aqu en la ley las toman los promotores con participa
instituciones educativas
ci n de la comunidad universitaria La inconstitucionalidad
mente
es
formal
evidente
Pero ms an
muestra
en
una
rpida
particular
las referentes al
plan
de estudios y
ley
en
nuestro
crite
rio
muestra
en
punto
una
177
que
siempre
ser
posible
que
un
grupo
privado
de
cualquier
naturaleza
pida
autorizaci n y funde la
toma
una
universidad pero
participaz
pueden
tener
una
organizaci n
est ya constitucionalizada y no puede ser cambiada sino con una refor ma constitucional En nuestra opini n dsde luego esa reforma no debe hacerse
Legislativo
882
va a
una
instituci n de enseanza
que hacer
universidad
de servicios
posible alguien pueda especialmente en un pa s que necesita enorme cantidad educativos pero se perder el verdadero sentido universita
a
rio
que
es
el servicio al conocimiento y
versidad
La parte final del art culo que comentamos establece que la Uni es aut noma en su normativo de gobierno acadmico
rgimen
es
la
comu
profesores
alumnos y
graduados
es
dicha comunidad
es
aclaraci n
tema
una
tesis de
jur dica
pero ha he
cho
un
largo
propios
de la definici n de Uni
pensamiento
con
poca
se
la obra
kantiana
quizs simplifiquemos
como seres
exceso
racionales
de
ser una
de voluntad
ley
imperativo
o
ante
la raz n para
su
aut noma
un
ley segn
el de
propio
una
ser
actuante
legislador
provenga la
ley
fuente
legislativa ajena al actor Este carcter de legis indispensable pero no suficiente para racionales los seres pueden ser radicalmente li
178
bres es el que
tos
como
el
extendindose
muchos
otros
mbi
El argumento de s mismo es
en
es
t picamente
individualista y liberal el
efecto
tuvo
se
siglo
de que
XVIII
en
la cultura occidental La
una
origen medieval
en
situaci n
privilegios y autonom as a ins poder del rey ten an sin para organizarse Vinculamos ciudad con universidad porque muchas de stas dieron lugar a ciudades a su al rededor de manera que la experiencia universitaria original fue urbana por antonomasia aunque de poblado pequeo
tituciones ociudades
la Edad Media
que sometidas al
De
manera
no
ganaron
nunca
la libertad de
autogobernarse
Cuando
meno
porque
llega
el
bajo
diversas
jur dicas es muy posible que las universidades ha corporaciones a ser personas jur dicas pero mante caracter sticas de autogobierno que tuvieron desde sus
no
or genes Para ellas el individualismo liberal consagraci n de una forma de ser Dice Ortiz
La
acepci n
naturaleza al de las instituciones y al de las relaciones interinsti tucionales de suerte que se entienda por autonom a la de darse
nor a
s mismo la
legislaci n
independencia ejemplo 38
de otros
37
ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de
Mag ster 38
en
Derecho
con
menci n
en
Cap 1
19 PP 18 ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de
Mag ster
p
19
en
Derecho
con
menci n
en
Cap I
179
Corresponde
rece con
como vemos
aqu
apa
propias propias
el que ten a ya la universidad corporativa medieval de darse sus normas En realidad bajo nuevos ropajes la Universidad sigui
era una
siendo lo que
en
el sentido que
se
daba sus
normas
La
Universitaria
vigente
posiciones
Ley 23733
des
se
las Universida de la
blica
ejerce eimplica
la Constituci n y las
leyes
Rep
siguientes
b
c
Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l Organizaz su sistema acadmico econ mico y administrativo
Administrar
sus sus
su
presupuesto y aplicar
la
fondos
con
la
responsabilidad
que
impone
ley autorregulaci n
el sistema acad
Puede
verse
primeros
incisos son de
aprobar
su norma
el Estatuto y
organizar
y administrativo Es decir son as normas bsicas entre ellas el sistema acadmico es fundamental por
en
la actividad universitaria y
en
su
raz n mis
El inciso de
ver con su
autonom a funcional y
ejercicio
sos
La Universidad
sino el
no maneja sus recur siempre los manej y este inciso por tanto no es complemento indispensable de la capacidad de autoregulaci n
nadie
es
to
parte la Asamblea nacional de Rectores present de Ley de bases de las universidades y caracterizaba as
Por
su
un a
proyec
la aut no
m a
de
su
Art culo 2 La Universidad tiene autonom a para el cumplimiento misi n fines y objetivos y la ejerce dentro de la Constituci n y las
Esta autonom a
se
leyes
expresa
en
las
siguientes
libertades
180
aprobar
su estatuto
y las dems
normas
reglamentarias
b
que la
rigen
para estructurar
Libertad de
gobierno
organizar
y conducir la ins
crear modificar o suprimir facultades y los curr culos y los programas de investigaci n carreras aprobar determinar el modo de acceder a los estudios superiores as como
requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben adquiridas para optar los grados acadmicos y los t tulos profe es definir las calificaciones o mritos que debe poseer quien siona
los
ser
pretenda iniciarse
d
progresar
en
la carrera docente
adoptar
los sistemas de
gesti n
que
adecuados
nombrar y remover al
personal
de la Univer
para el
y servicios necesarios
Libertad econ mica para administrar y disponer de su patrimonio y para determinar las formas de generar y aplicar los recursos que
financien
su
Estado
con sus
o a
normas
tes
un concepto de autonom a universitaria que varios aspectos la libertad normativa que es precisamente la de dictarse sus propias normas la libertad de gobierno que es consustan
comprende
cial
a
la anterior y
a sus
significa organizar
misi n de ensear
e
su
propio
sistema de conducci n y
es la que corresponde la libertad administrati
elegir
va
autoridades
a su
investigar operativamente y que tambin es muy im portante porque de nada vale tener todas las otras capacidades de deci si n si no se puede finalmente hacer cumplir sus conclusiones porque no se tiene poder de dirigir la marcha institucional y el quehacer de las personas que trabajan all y finalmente la libertad econ mica que es la que permite asignar de mejor manera los recursos para cumplir las finali
que le
estrictamente
permita
conducirse
181
Tradicionalmente universitarios
se
ha identificado
espec ficamente
extraterritorialidad de los locales universitarios Los rectores hacen una clara diferencia entre ambos al establecer en el art culo 3 de su proyecto Art culo 3 El domicilio universitario inviolable y est consti
es
tuido por todos los inmuebles que ocupa la Universidad para el cumpli miento de sus fines La Polic a Nacional s lo puede ingresar en l por
judicial o a petici n expresa del Rector quien daz cuenta inme diata al Consejo Universitario salvo el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetraci n En el caso de que a Universidad desarrolle
mandato
sus
actividades
en
ciudad universitaria o campus la Polic a Nacional sobre sus v as para resguardar el patrimonio
orden y la
seguridad
a
de las personas
puede
un se
rgimen bsicamente igual del puede ingresar en l por mandato judicial o a petici n expresa La de salvo casos de delito un campos corresponde vigilancia funci n de vigilancia de la polic a en lugares abiertos al pblico
Sobre el
tema
rector
a
toda
normas
distin al
Ejecutivo
y eI
Congreso
en
la
poca previa
golpe pancia
de Estado del 5 de Abril de 1992 y que fueron parte de la discre a prop sito del conjunto de disposiciones entre ambos
rganos
El Poder
Ejecutivo
dict
el Decreto
Legislativo
726 del 08 de
no
dijo
art culo IModif
Legislativo 726
Ley
quese siguiente
el art culo 8 de
Art culo 8 El recinto y los locales universitarios s lo dos para el cumplimiento de sus fines propios y te de la respectiva autoridad universitaria
son
utiliza
dependen
exclusivamen
182
Defensa
a
del
Interior
de los
Comandos Militares
Policiales
en
su
podrn ingresar
o
interno respetando
Cuatro
vos
meses
emitidos por el
despus al revisaz varios de estos decretos legislati Ejecutivo en ejercicio de funci n delegada el Con
25416 del 12 de
marzo
greso
aprob
la
Ley
mand
Art culo nico
Sustityase el art culo 8 de la ley 23733 modifica Legislativo 726 en los siguientes trmi
constituyen
domicilio
institucional y Salvo
dicial al
en
consecuencia
de
son
inviolables
en caso
flagrante
delito
peligro
en
del Rector de
laque
ese
inmediata
E campus universitario forma parte de la estructura urbana y la Polic a Nacional puede ejercer vigilancia en l para resguardar el patri monio universitario y prevenir la comisi n de delitos En las la
zonas
declaradas
en
estado de
emergencia
el
presidente
de
en
no
comprometen
ejercicio
La
ley qued
antes
en
medio entre la
se
las
reglas
los
existentes
posici n
vo en
lugares bajo
estado de
la Libertad de ctedra El
con
las
disposiciones
constituciona
Cuando finalmente el art culo que comentamos establece que las universidades se rigen por sus propios estatutos dentro del marco de la Constituci n y las leyes hemos estado tratando
no
siguiente
disposici n aplicable
las universidades
y Cultura
en
con
objeto
de
lograr
c
el
pleno ejercicio
de este derecho
superior debe hacerse igualmente accesible a todos capacidad de cada uno por cuantos medios sean en particulaz por la implantaci n progresiva de la en apropiados y seanza gratuita
La enseanza sobre la base de la
igualdad de oportunidades es esencial en la educaci n universi taria por la alta especializaci n que da y que requiere personas con voca ci n ycalidades para el trabajo intelectal En esto no debe ser definitoria la capacidad de pago del buen alumno sino su formaci n El Pacto habla de implantaci n progresiva de la enseanza gratuita En estos tiempos no se transita por dicho camino pero s ser a deseable que el Es tado cumpliendo esta disposici n que es exigible dentro del Per como norma jur dica estableciese sistemas de becas dirigidos a los propios alumnos que no cuentan con capacidad econ mica adecuada para seguir sus estudios superiores
184
La
54
Art culo 19
universidades institutos superiores y dems conforme a la legislaci n en la materia gozan de inafectaci n de todo impuesto directo e indirec to que afecte los bienes actividades y servicios propios de su fina lidad educativa y cultural En materia de aranceles de importa ci n puede establecerse un rgimen especial de afectaci n para
centros educativos constituidos
Artfculo 79 Las
determinados bienes
Las donaciones y exoneraci n y
becas
con
fines
en
educativos
gozarn
de
l mites que
La
fije
beneficios la ley
tributarios
ley
que
se
sujetan
las mencionadas
nes
instituciones
as
como
os
requisitos
y condicio
que deben
cumplir los
excepci n
puedan
beneficios privadas
que generen
ingresos
que por ley sean calificados como utilidades la aplicaci n del impuesto a la renta
puede establecerse
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
La
norma es
comentamos
siguiente
por
crearse
La
ley
estable
est mulos tributarios y de otra ndole para favorecer las donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales
en
materia de
exen
ci n la Constituci n de 1979 lo hac a de todo tributo en lo que inclu a impuestos contribuciones y tasas segn las definiciones establecidas en
tanto que la Constituci n de 1993 s lo
a exonera
de
su
impuestos
que afecten
propios
de
finalidad educativa y
185
es
ms
restringido
al
Otra d ferencia
importante
es
se
refe
tanto
que el
se
refiere s lo
Las universida
centros
educativos constituidos
en
confor
la
legislaci n
a
de la materia y s lo
se
penltimo
prrafo autoriza
centros
que
culturales por
establezca
La Constituci n de 1993
especial
de afectaci n
en
aranceles de
posibilidad importaci n
en
de establecer que
rgimen
bajo
la Constitu
la exenci n
las
es
Ambas Constituciones
permiten
tratamiento tributazio
especial
casos
pginas
no
existe tratamiento
alguno especial
a
para estos
La Constituci n de 1993
ley
norme
respectivos
Finalmente en la medida que se ha establecido la posibilidad de los centros educativos tengan fines lucrativos ver tratamiento del ar que t culo 15 de la Constituci n de 1993 el ltimo prrafo del art culo 19 de
la Constituci n de 1993
a
prev que pueda aplicarse el impuesto a la renta las rentas calificadas como utilidades que produzcan las instituciones privadas
Esta
educativas
Anlisis
El
a
impuestos
cultural de las
la
ley
decir que
estas
La inafectaci n
equivale
instituciones
no
estn
186
obligadas
a pagar impuesto alguno que grave las actividades y bienes alados Para ellas el impuesto no existe
se
Los
impuestos
estn definidos
en
el
C digo
Tributario de la si
Tributario NORMA II
las relaciones
AMBITO DE APLICACION
C digo rige
efectos el trmino
los tributos
Impuesto prestaci n
favor del
Nuevamente
aqu
el Decreto
Legislativo
art culo
inconstitucionalidad al
16 la inafectaci n de las derogaz una exoneraci n sujeta a plazo hasta el Universidades sustituyndola por ao 2 es distinta 000 que figura excluyente y que la que establece la Constituci n en la disposici n que comentamos Por consiguiente cree mos que aqu hay una inconstitucionalidad en el Decreto Legislativo 882 debiera ser que corregida
en su
dictar
un
rgimen
es
pecial
nes
Durante
largo tiempo
que realicen
estas
institucio
de la Constituci n de
a
1993
las universidades
Dice la Constituci n que estos beneficios bienes actividades y servicios de la Universidad Esto debe
se
producen
en
favor de
propios
ser
entendido
todo lo que
coadyuva
al
trabajo educativo y cultural de la Universidad En este sentido el trata miento tributario favorable debe producirse sobre los ingresos que la
Universidad destine
a
sus
un
contrato
con
alguna
o
insti
estar
contribuye
directamente
la actividad educativa
cultu
187
Hay quienes sostienen que cuando las universidades reclaman por el derecho de inafectaci n que tienen en la Constituci n y que borra el Decreto Legislativo 882 estn buscando privilegios con la connotaci n
de que esto
es
arbitrario Pero la
norma
n
el
legitimada
en
multitud de
pa ses
en
mundo Por za
en caso
consiguiente cuando se reclama un asunto de esta naturale alguno se est pidiendo privilegios ileg timos Ms bien se se aplique una norma constitucional que amenaza ser vulnera que exige da por el Estado que es el primero que debe cumplir la Constituci n
El
segundo prrafo
con
fines
educativos tendrn exoneraciones y beneficios tributarios segn fije la ley En realidad estos beneficios fueron eliminados en todo lo sustantivo
a
partir
de 1992 El Per y
no en
es
uno
de los pocos
derogado
mejor
donaciones
pa ses del mundo que ha pol tica de beneficio de esta situaci n persiste los
la
tecnolog a moderna que se debe poner en la maquinarias para ensear con alta calidad harn o bien que las universidades no se renueven tecnol gicamente oque lo hagan a un costo prohibitivo para los alumnos que as sern escogidos por su ca pacidad de pago y no por su capacidad intelectual
boratorios yotras
pol tica se reabra en trminos razonables y con un sistema de supervisi n adecuado para evitar abusos pero volver a dar la posibilidad de que las universidades
Es
en
nuestro
criterio muy
importante
que esta
capten donaciones de la sociedad Los mecanismos de fiscalizaci n que habr de establecerse sobre
las universidades tienen que prever que cisi n No
se
garantice
de
su
autonom a de de
a
sici n de
hay libros
su
en
instituciones distintas
ella
la
adqui
su
de material
pedag gico
una
multimedia puede
son
ser con
siderado
un
lujo
innecesario En
universidad
esenciales para
presente
En
futuro
definitiva
dr a que ser un cuerpo especial que tenga la habilidad suficiente para en tender los detalles de las cuentas y decisiones de una universidad pero tambin
con
como
para
no
hacer
188
un
instituci n de enseanza
condiga investigaci n
no se
con
la naturaleza misma de
una
podrn
dera
pertinente
seleccionados
excepcio
nalmente
Concluye
posibilidad
dades de las instituciones educativas privadas Esta norma tendr a que ser excluida cuando se trate de los casos previstos en el primer prrafo de
este ral de la
embargo
si
es
una
tribuye
con un se
utilidades
gravada probablemente
en ese
rgimen tributario
tendr que pagar
caso
que es impuestos embargo hay que alto en el Decreto pasados por Legislati taxonom a adecuada de las universidades del
882 pa s
que
no
hace
una
55
Art culo 20
Art culo 20 Los
nes
aut nomas
ley
seala los
colegios profesionales son institucio personalidad de derecho pblico La casos en que la colegiaci n es obligato
con
ria
Antecedentes
No hubo
en
1933
en
en
esta
parte menci n
expresa de los Colegios profesionales S lo en el segundo prrafo de la Constituci n de 1920 podr a encontrarse una remota relaci n con ellos Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n de
garantiza
la libertad
si n que
oponga
ala
moral
la salud ni
la
189
La para
su
ley determinar las profesiones liberales ejercicio las condiciones para obtenerlo y
que
requieran
t tulo
han de
expedirlo
norma
precedente
es
siguiente
mas con
y las
colegios profesionales son instituciones aut no pblico La ley establece su constituci n personer a rentas para su funcionamiento
Art culo 33 Los de derecho Es
obligatoria
universitarias que
la
para e
ejercicio
de las
profesiones
en
otorgar
estas tres
caracter sti
alos
colegios profesionales
jur dica
con
otras
jur dico y particularmente C digo Civil Que la ley establecer cules carreras profesionales colegiaci n obligatoria
del sistema
e art culo 76
del
deben
ser
de
La del
diferencia
de
nuevamente debida
constituyente
tanto
1993 consiste
en
blec a que la
en
ley indicar a
Colegios
los que la Constituci n de 1993 calla al respecto De hecho en ltimos aos se ha retirado a los colegios profesionales ciertos privile
en sus
la
captaci n
de tasas por la
prestaci n
de servicios
agremiados
exegtico
ocurre que las profesiones y los oficios se que en el pasado ten an sus las autoreguladas corporaciones sus secretos sus formas de ingreso y su estructura in patrones propios terna de jerarqu as Inclusive se acomodaban en barcios paza compartir el
agrupen
190
mismo
espacio
su
Muchas
veces
recib an
a
privilegios
a
de los monarcas
cambio de dad
a
legitimi
la
corporaci n
ingresos
tributarios
Los
colegios profesionales
una
espe
cie de herencia de aquellas corporaciones transformados por los cambios experimentados en la estructura del Estado moderno que desde luego no acepta instituciones
cuando
en a
menos
privadas completamente aut nomas legislativo en todos los aspectos que hemos
de
su
poder
mencionado
prrafo anterior El concepto de soberan a desarrollado por Bodino siglo XVI dio al Estado un poder absoluto al interior de la or ganizaci n pol tica y dentro de ella no fue posible que subsistieran las corporaciones en la forma que tuvieron durante la Edad Media
fines del El art culo establece que los
nes
el
hay
variaciones
son
institucio
la
de los diferen
colegios en muchos casos debidas a las caracter sticas mismas de profesi n hay tambin ciertos rasgos comunes que podemos describir
tes
primer lugar los colegios profesionales determinan aut noma requisitos para el ingreso de nuevos miembros No pueden es tablecer normas que prohiban el ingreso de nuevos profesionales pero s pueden pedirles calificaciones especiales o inclusive pasar exmenes propios del ejercicio profesional En algunos casos se exige ejercicio prctico de las tareas profesionales por un cierto tiempo bajo un supervi sor ya incorporado al Colegio Otras veces el colegio se reserva el dere cho de considerar si un diploma profesional emitido por una universidad cumple o no los requisitos establecidos para la profesi n
mente
En
los
En
segundo lugar
el
Colegio
se
organiza
mismo
dndose la
y reglas pertinentes Para ello tendr estatutos y internos Si bien las estructuras internas reglamentos variar mucho de instituci n a la demo pueden instituci n
estructura
es
una
caracter stica
decisiones y en la nominaci n de las autoridades nadas mesa directiva presidida por un Decano En tercer
mente
denomi
lugar
un
atravs de
colegio norma el ejercicio profesional principal c digo de tica profesional que l mismo aprueba y
191
el
mediante el
sus
recurso a
comisiones
especializadas
veces se
en
revisar la conducta de
funci n
no
s lo del servicio
como
rol
la sociedad
garantes
problema que los colegios sus apremiados sino tam de la profesi n que les com
a
pete
lugar las autoridades elegidas de cada colegio represen profesi n y sus profesionales ante todo tipo de autoridades En este sentido pueden emitir pronunciamientos yhacer sugerencias en re presentaci n de la orden Inclusive segn el art culo 107 de la Constitu ci n ejercen el derecho de iniciativa legislativa en Las materias que les son propias
En cuarto la
tan
a
sus
Finalmente los colegios prestan servicios del ms diverso tipo a afiliados desde contrataci n de seguros y protecci n en casos de
al
amenaza
ejercicio profesional
hasta la
provisi n
de locales de
esparci
miento
Dice la Constituci n que los
lidad de derecho
pblico
En el
persona de orga
o
nizaci n institucional
uno
privado
el acuerdo de personas
insti
o
tuciones
una ne
privadas
para conformar
ente
generalmente
una
asociaci n
del acuerdo s lo tie empresa En este caso la instituci n emergente el alcance que le dan las voluntades privadas que la conforman natu
marcos
de las
leyes
las per derecho de sonas ingresan a la instituci n que inclusive tienen decisi n al interior de ella pero que la legislaci n da a dicha instituci n una fun
es
la forma de Derecho
pblico
que
significa que
ni modificada
para que esto
posible es que se dicte una ley de creaci n de dicha instituci n con personalidad de Derecho pblico y eso es precisamente lo que manda el art culo 76 del C digo Civil cuando dice La persona jur dica de dere cho pblico interno se rige por la ley de su creaci n
Cada colegio
profesional
en
efecto tiene
su
propia ley
de creaci n
192
A pesar de
sus
antiguas
vinculaciones
tan
con
carcter sticas
ha encontrado
una
regulaz
las
colegiaci n
se
es
obligatoria
para
ciertos
casos en
Como
sabe las
pr fesiones
universitarias
cursan
en
las uni
aut nomamente
establecen los
requisitos que
profesional profesional Sin embargo a veces por la naturaleza misma del dicha profesi n es conveniente que la persona est identifica da por un colegio de especialistas que certifica que ella efectivamente pertenece al grupo de dichos profesionales Son muchos los casos pero es t pico que esto suceda en las profesiones liberales clsicas mdicos in genieros yabogados En el Per estos tres son colegios de antigua data y significativos en el contexto social aunque existen varios otros
acadmicamente
obligatoria para el ejercicio profesional profesional y le da un documento nor malmente un carnet que lo identifica como miembro y le permite traba jar Si alguien debe estar colegiado no lo est y ejercita la profesi n co mete un delito Dice el C digo Penal
es
Cuando la
colegiaci n
el
al
C digo Penal art culo 363 El que con falso t tulo o el titulado requisitos legales ejerce profesi n que los requiera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro aos
tipificada
no re
requisitos legales
uno
colegiado
porque
as lo mande la ley
colegios profesionales estn organizados con base regional Arequipa etc La organizaci n puede tener que ver con la distribuci n de territorios entre departamentos o por otros procedi mientos de divisi n del territorio semejantes por ejemplo los distritos judiciales para los casos de los Colegios de Abogados Hasta hace pocos
Lima
193
En el Per los
exig a estar colegiado en cada uno de los cole el gios correspondfa ejercitar funciones Por ejemplo en en Lima caso de los abogados si una persona ten a asuntos que trabajar y el Callao deb a inscribirse en los dos colegios de abogados respecti
aos al
profesional
los que le
se
le
en
vos
el Decreto
Ley 25873
del 24 de
Ley 25873 art culo l A partir de la vigencia del presen te Decreto Ley el libre ejercicio de las profesiones universitarias libera les en todo el territorio nacional exigir s lo la inscripci n en uno de los
Decreto
Colegios Departamentales de la Profesi n correspondiente en consecuen cia bastar la presentaci n de la acreditaci n que otorgue e respectivo Colegio Departamental
De manera que to
en un en en
s lo
colegio
de la
Repblica
para que
si n
correcta
56
Art culo 21
yacimientos y restos arqueol gicos construcciones monumentos lugares documentos bi bliogrficos y de archivo objetos art sticos y testimonios
Art culo 27 Los
rales yprovisionalmente los que se presumen como ta les son patrimonio cultural de la Naci n independiente
mente de
su
condici n de
propiedad privada
pblica
ley garantiza
la
propiedad
la
de dicho
patrimonio
en
Fomenta
conforme a ley
participaci n privada
la
conservaci n restauraci n exhibici n y difusi n del mismo as como su restituci n al pa s cuando hubiere
sido nal
194
Antecedentes
en
1933
Fue
en
rencia a
patrimonio
tesoros
arqueol gicos
ar
bajo
la
salvaguarda
del Estado
en
la Constituci n de 1979
La mentario
norma es
sta
bajo
co
la
siguiente
restos
arqueol gicos
construccio
monumentos
objetos
art sticos y testimonios de valor hist rico de cultural de la Naci n estn bajo el amparo del Es mantenimiento y resti
La las
primera parte
bajo
comentario
es
coincidente
con
normas
1993
hay
que contiene el art culo 36 an cuando en la Constituci n de algunos detalles adicionales que vale la pena anotar
los
lugares
documentos biblio
ser
bienes cultu
s lo
como
culturales
sino Es
los que
presume
como
tales de
manera
provisional
una norma
correcta
es
protecci n
y
independiente
ser
de
su
condici n de
propiedad privada
Aade todo el
pblica
lo que debe
as
los
segundo prrafo que concorde con el esp ritu Constituci n descansa no s lo en el agentes privados para la protecci n de los bienes cul
principales
que
se
ha aadido
son
Se garantiza la vado
se
propiedad
del
patrimonio
cultural
aunque
sea
pri
entiende
195
Se estimula la
participaci n privada
en
con
patrimonio
cultural
Se establece norma expresa que estimula la restituci n de los bie nes culturales al pa s cuando se hallen en el exterior Es nueva mente debe
una
riqueza cultural
del Per
figurar
la Constituci n
Anlisis
exeg co tipos
de normas
la enumeraci n de lo que
otra
puede
a
ser
cultural de la Naci n y la
Estado
referida
la
considerado
La enumeraci n constitucional
no
ejemplo
muestra
muchos restos
arqueol gicos
se
son
lugares
monumentos
Esto
entremezclan
De otro
lado
no
todo lo que
pueda
ser
incluido
en
ci n
rado
es
patrimonio
aquello
que
haya
es
expresamente
La
cultural
tal
Ley 24047 del 03 de Enero de 1985 que ha tenido varias modi ficaciones es la Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la
Naci n En ella
mente
se a
detallan estas
disposiciones
son
aplicables
siguientes
Ley 24047
bajo el ampazo del Estado y de la Comunidad Nacional cuyos miembros estn en la obligaci n de cooperar a su conservaci n
El Patrimonio Cultural de la Naci n est constituido por los bienes culturales que
son
inmaterial
expresamente declarados como tales por su importancia art stica cient fi ca hist rica o tcnica Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto
de
igual declraci ro
La
importancia
se
ral de la Naci n
halla declarada
el
196
son
estable
sados
es
que constituyen la obra de nuestros antepa dan testimonio de lo que que fuimos de d nde vinimos y que ello para
tambin
importante
mismos Constituir el
pasado
y construir
mejor
futuro
no
s lo forman del
se
patrimonio
cultural
ar
presumen tales El
Ley
aLey 24047
do y de
como
propiedad privada
de la
inmuebles de
aquellos
en
repblica
que tengan la
importancia
indicada
en
el
cualquiera
fuere su
propietario
son
los
los art culos 1 y 4 del Convenio 1972 UNESCO y art cu los 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976
presunci n se confirma por la declaraci n formal e individuali a pedido de interesado por el rgano competente del Esta do respecto a su carcter cultural y se extingue por la certificaci n por
zaci n hecha el mismo
La
organismo
en
sentido contrario
los derechos tuitivos
S lo el Estado
ejerce
originados
por la pre
presunci n
el
se
como a
sta
en
Derecho quiere
se
menos
lo
es
segn
segundo prrafo
establezca certificaci n que no del art culo que acabamos de citaz Por el
que
enton
contrario si
ces
la
presunci n deja
hay
as
declaraci n formal
como la
en uno u es
otro
sentido
extinci n de
otorgadas
refiere el
prrafo
Estado ejerce
los
197
Finalmente
es
la
propia Ley
24047
modificada
es
en
ley
una
propia
no es
bien cultural
arqueol gicos
b c
Los
rurales
que tengan valor cultural aunque estn constituidos por bienes de diversa antig edad y destino La condici n de bien inmueble del Patrimonio Cultural de la Na
uso
Propiedad correspondientes
La
Inmueble
en
la
del
Registro
de
limitaciones de
cada
protecci n
en
comprende
circundante
subsuelo
que
se
asientan
en
el suelo y la exten
caso
Muebles
Muebles
restos
y dems
cosas
paleontol gicos objetos documentos libros jur dica mobiliaria tienen ade
en
el art culo 1
Ley 26576
establece las
de los
pa s los bienes culturales as como de traslado de propiedad pueden objeto de un inmueble decla de las con partes integrantes ubicaci n excepci n rado bien cultural o de las piezas de un conjunto de bienes que tienen vinculaci n entre s o integran colecciones registradas en el rgano com del Instituto Nacional de Cul petente que requiere la autorizaci n previa
Ley 24047
ser
de transferencia de
tura
198
en ser
especial
los f siles
osamentas de
comercializados
siguiente parte del art culo constitucional se establece que la ley garantiza la propiedad privada o pblica se entiende de los bienes que integran el patrimonio cultural de la Naci n Como puede verse de las disposiciones anteriores esa propiedad est sujeta a ciertas restriccio nes sobre todo de disposici n Sin embargo no es extrao que en algu nos mbitos la ley ponga normas o cargas adicionales al derecho de pro piedad porque se ejerce dentro de los l mites de la ley como indica el propio art culo 70 de la Constituci n En este caso por Io dems los l mites impuestos son completamente razonables en nuestro entender
Finalmente
y concorde con
En ta
tituci n autoriza la
liberal y
privatista
la Cons
el mantenimiento del
patri
particularmente
el de disfrute la
a
propiedad
sea
probablemente
y tambin
necesaria
un
promoviendo
repatriaci n
hayan
tienen
sido trasladados fuera del territorio nacional que por lo crecido nmero
dems
Si las
rentes
normas
que
un
regulan
ser
son
cohe
vada
57
Art culo 22
Art culo 22 El
trabajo
es un un
Antecedentes
La
en
la Constituci n de 1979
norma
es
la
siguiente
reconoce
al
trabajo
como
riqueza
EL
trabajo
es un
derecho y
un
deber social
fado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la po a los habitantes de la Repblica la oportuni breza yaseguren por
igual
dad de
una
ocupaci n til
y que os
sus
subempleo
en
cualquiera
de
y el
En ambas Constituciones
un
se
trabajo
es
un
deber y
derecho Sin
embargo
una no
visi n ms s lo como
la sociedad
trminos
ponde
al
esp ritu
neoliberal
el
constituyente
la referencia al
La Constituci n de 1993 al
trabajo
to
como
fuente
principal aprob
de la
riqueza
trabajo
principal de la riqueza Es evidente que dicho con cepto responde a ideolog as pol ticas vigentes en 1979 Desde aquella poca hasta la actualidad se han producido important simos
fuente
cambios
en
no es
necesario sealar
en
la Constituci n que e trabajo es fuente principal de la riqueza por cuanto el trabajo es fundamentalmente fuente del bienestar socia y
es
una
perspectiva
huma
trabajo
los valores ms
impor
39
nueva
Constituci n
200
Anlisis
exegtico
en
El trabajo ya hab a sido establecido derecho a trabajar libremente el inciso 15 del aztfculo 2 de la Constituci n Aqu se dice que es un
un
deber y
derecho
Existe
porque el
el derecho de de
trabajaz y ello es importante ingresos que permite a la persona tener dice la segunda parte de este mismo art
un
culo
el
trabajo
es
medio de realizaci n de
la persona
trabajo
la persona obtiene
permite
en
de terceros
lo esencial de
vida
propias
yor a
aporte
capacidad
creativa En la
ma un
puede
propio
El trabajo es tambin un deber en primer lugar porque el indivi duo debe desarrollarse y obtener lo necesario para vivir por s mismo en la medida que le sea posible Pero en segundo lugar el trabajo es un de ber porque la sociedad
en su
poder
nadie
sobrevivir
primero
un
conjunto depende del trabajo de todos para progresar despus Una sociedad en la que
a
trabaja
est condenada
humano existe
se conservan acervo no
siempre
conjunto
su
como
parte de
cultura y de
es
sino
trabajo
generaci n
en
genera
ci n
ycondiciona
la forma
Esta reflexi n
es
tanto ms
importante contemporneamente
cuan
do el conocimiento y las habilidades son consideradas de todas maneras uno de os activos ms preciosos de una sociedad para progresar en el mundo
integrado
global
es un
que vivimos deber el sentido que quien no trabaja es pe s es pero exigible por medios indi
o
trabajo no
en
nado osancionado
inmediatamente
derechos existentes
en
so a
veces
efectivamente lo
son
quienes
no
trabajan
20
pueden
ser
exigidas
con
si bien no existe una medida lo dice Marcenaro de el sistema trabajar jur dico y la vida misma pre obligaci n jur dica sentan ciertas tendencias que favorecen al ciudadano que trabaja 40
En cierta El reconocimiento de este derecho y deber de
trabajar
debe
ser ne
el deber que tiene constitucionalmente complementado el Estado de promover el empleo segn el art culo 58 de la Constitu
cesariamente
con
ci n
El derecho ha sido
trabajo
como
recogido
en
trabajo
la libre elecci n de
su
traba
jo
acondiciones
el
equitativas
y satisfactorias de
trabajo
la
protecci n
contra
desempleo
que notar que la Declaraci n considera importante no s lo el derecho individual a trabajo y al trabajo libre sino tambin las condicio
Hay
nes en
se
presta y adems la protecci n contra el desempleo no son derechos independientes uno del otro
y Cultu
40
MARCENARO FRERS Ricardo El Trabajo en la Nueva Constituci n A editares 1995 p 44 Lima Cultural Cuzco S
202
l Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganazse la vida mediante
un
aceptado
y to
adoptar cada uno de los Estados Paz lograz la plena efectividad de este derecho deber figurarla orientaci n y formaci n tcnicoprofesional la prepara ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro ductiva en condiciones que garanticen las libertades pol ticas y econ mi
tes
en
cas
primer prrafo
se
derechos
en
sustancia
un
que
embargo
aade
elemento
importante
La
deber tomar medidas adecuadas para garantizar el responsabilidad es de los gobiernos como es evidente del se
se
trabaja
dor
te
la
pol tica
pol ticas
damentales No para
trata
s lo de esto
ltimo
lograrlo tambin
las personas y otra de desarrollo para capacidad de crear nueva riqueza En realidad neraque genere la meta ms llamado
a
que desde
es
un
nueva
riqueza
partir
cercana a
se
han
ocupado
del derecho al
trabajo
Hombre dig
las oportu
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XIV Toda persona tiene derecho al y aseguir libremente su vocaci nidades existentes de empleo
nas
trabajo
lo
en
condiciones
en
cuanto
permitan
trabaja
una remunera
203
ci n que en relaci n
con
su
capacidad
su
un
nivel de
indispensable
una
vinculaci n
entre
remuneraci n que asegure trabajo nivel de vida adecuado La Declaraci n cuida de establecer tambin
a
y el derecho
recibir
una
vinculaci n
entre
capacidad
ms evidente
siguiete
trabajar
para
dentro de
su
su
capacidad
cia
o en
posibilidades
recursos
subsisten
beneficio de la comunidad
siones
a
como
ya hemos comentado
con
antes
trabajar tiene dos dimen permitir una vida digna a partir propia subsistencia y beneneficiar
al bienestar colectivo
personal
a
Protocolo adicional
Humanos t culo 6
en
trabajo
una
el cual
incluye
o
la
oportunidad
a
desempeo
vida
y decorosa
travs del
aceptada
se
comprometen
adoptar
en
plena
del
efectividad al derecho al
a
trabajo
especial
las referidas al
logro
proyectos de
destinados bin
a
comprometen
a una
tam
aejecutar
coadyuven
adecuada
204
que la
posibilidad
de
ejercer
el derecho al
contar
con una
Los elementos que aporta esta declaraci n La orientaci n vocacional lo que colaborar tanto
a
importantes
la
libremente el
trabajo
El desarrollo de proyectos de
capacitaci n en materia laboral con minusvlidos que como hemos visto anteriormente son un grupo humano que recibe protecci n especial tanto de la Consti tuci n como de los tratados
nfasis
en
La
exigencia de programas de atenci n familiar para que pueda ejercer efectivamente su derecho al trabajo Esto es
minantes
mente
la
mujer
muy im
los
hijos general
Finalmente
ferente
laboral
importante
OIT
re
apoblaciones
siguiente
para materia
gobiernos
a
debern
con
adoptar
en
el mazco de
su
legislaci n
nacional
cooperaci n
los
en
los
pueblos interesados
a
medidas
gazantizar
trabajadores pertenecientes
esos
materia de contrataci n y condiciones de eficaz empleo en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a los
trabajadores
Es
estos como
en
general
que busca
una
norma
en
garantizar
el
trabajo
de los miembros de
no
pueblos
tienen
58
Art culo 23
Art culo 23 El
objeto de
atenci n
especialmente
do que
la
madre
al menor de edad y al
impedi
trabajan
El Estado promueve condiciones para el progreso social de fomento y econ mico en especial mediante pol ticas
del
empleo productivo y
de educaci n para el
trabajo
Ninguna relaci n laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la
obligado
prestar trabajo
sin retribuci n
libre consentimiento H
Antecedentes
en
1933
del art culo 2
La libertad de inciso
trabajo
ya comentada
en
prop sito
15 apareci
tempranamente
nuestras
normas
t culo
protectivas del trabajador demoraron ms Las bajo comentario pueden rastrearse a partir de la
Constituci n de
la
Repblica
Nadie
podr
ser
obligado
prestar
ley
pacto
imposici n alguna
que
prive
de la libertad individual
ganizaci n general
t as
en
Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado legislar sobre la or del trabajo industrial y sobre las garan y la
seguridad
l de la vida de la salud y de la
higiene trabajo
y los salarios m
La
ley fijar
la edad el sexo la naturaleza de las labores y las necesidades de las diversas regiones del pa s la indemnizaci n de los accidentes del
en
Es
obligatoria
se
trabajo
en
las
industrias y
har efectiva
leyes determinen
206
protectivas
continan
su
desarrollo
con
la Constitu
el contrato de
o
trabajo
que
restrinja
el
pol ticos
sociales
legislar sobre la or trabajo industrial y sobre las ga rant as en l de la vida la salud y la higiene La ley fijar las condicio nes mximas de trabajo la indemnizaci n por tiempo de servicios presta ganizaci n general
y las
Constituci n de
1933
seguridades
dos ypor
accidentes
as
como
en
relaci n
con
la
edad el sexo la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pa s
Constituci n de 1933 art culo 55 A nadie puede prestar trabajo personal sin buci n
su
obligarse
departamento
habr
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
precedentes
en
la Constituci n de 1979
son
los si
guientes
Art culo 42 El Estado de la
reconoce
trabajo
como
fuente principal
derecho y un deber socia trabajo Corresponde al Estado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la la
es un
riyueza
El
Repblica
oportunidad de una ocupaci n til y yue lns protejan contra el pleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones
En toda relaci n laboral
desem
condici n que
impida
el
ejercicio
o
trabajadores
que desconozca
rebaje
dignidad
207
El el
trabajo
en sus
diversas modalidades
es
Estado
sin discriminaci n
alguna
y dentro de
de trato
personal
sin
su
libre
Art culo 44
no
La
ley establece
en
normas
para el
o
trabajo
noctur
ypara el que
se
realiza
condiciones insalubres
menores
peligrosas
De
trabajo de
mujeres
ley
la
ma
trabajadora
Con
una en
orientaci n
ideol gica
ms de bienestar y de
protecci n
la Constituci n de 1979 y ms orientada hacia la igualdad de las personas y la regulaci n del Estado la de 1993 ambas Constitucio en estas normas los nes aspectos del trabajo del Estado
protegen
siguientes
Que
es
la
problemtica
del
trabajo
em
para las personas en la sociedad al Que es deber del Estado promover condiciones de fomento
pleo
Que
en
la relaci n laboral
est
sentimiento
ejercicio de los trabajador dignidad sin su libre con prestar trabajo personal
no
se
puede
limitar el
del
n
a una
la madre y el
tienen derecho
protecci n especial
en
este
a
trabajadores protegidos
impedidos
Anlisis
exegtico
maneras
La prioritaziamente al trabajo de varias esta Constitu en constan protectivas que primera es ci n desarrollndolas legislativamente ycumplindolas yhacindolas el empleo en los trmi cumplir Otra muy importante es promoviendo El Estado atiende
nos
es
reforzando la
208
formaci n
profesional
y para el
trabajo
que est
obligado segn
el art
culo 14 de la Constituci n
Una parte
este
es
Debe proteger
la madre que
trabaja
m nimas del descanso pre y post natal de obligatorie dad de facilitar la lactancia de los nios en el trabajo y de garant a
seguridades
contra el
n de maternidad
En este
sentido la Convenci n
contra
formas de discriminaci n
mujer establece
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n contra la mujer art culo 11
1 Los Estados Partes
adoptarn
en
mujer
en
la esfera del
fin de asegurar
la
mujer
condiciones de
impedir
o
la discriminaci n
contra
la
mujer
por razones
de matrimonio cho
atrabajar
maternidad y asegurar la efectividad de su dere los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
pena de sanciones el despido por motivo de licencia de maternidad y la discriminaci n en los embarazo sobre la base del estado civil despidos
Prohibir bajo
o
Implantar
la licencia de maternidad
con
sueldo
pagado
del
con
prestaciones sociales comparables sin prdida previo la antig edad o los beneficios sociales
c
empleo
Alentar el suministro de los servicios sociales d apoyo nece sarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con
la familia
en
con
las
participaci n
la vida
la el
red de servicios
209
el protecci n especial a la mujer durante embazazo en se los tipos de trabajos que haya probado puedan resultar per judiciales paza ella Prestar
contiene
a
como
hemos dicho e m ni
de derechos que
se
corresponde
a madre como
trabajadora
que
fundamenta
cualquier
ste
las necesidades que ella y el nio tienen en circunstancia durante los primeros tiempos de vida de
en
menor de edad que trabaja La Convenci n sobre los nio ha establecido lo siguiente al respecto derechos del
Protecci n al
estar
prote
de educa
la
desempeo
su
peligroso
o
entorpecer
su
para
desarrollo f sico
adoptarn
medidas
legislativas
administrati
la aplicaci n del pre vas sociales y educacionales para garantizar teniendo en cuenta las disposi Con art culo ese sente prop sito y ciones
dos Partes
instrumentos
los internacionales
Esta
a b
Fijarn
edad
la
trabajar
de los horarios y
Dispondrn
reglamentaci n apropiada
trabajo
condiciones de
Estipularn
asegurar la
penalidades u otras sanciones apropiadas aplicaci n efectiva del presente art culo
las
para
Esta la
norma
establece tres
principios
en
sustantivos el
explotaci n
de
de los menores
el
evitar
haber
por la
trabajo legislaci n
tercero debe haber horarios y condicio adecuadas Todos estos aspectos deben ser cubiertos
trabajar
se
que
dicte para el
trabajo
de menores
210
Por
su
la Convenci n Americana
materia de Derechos
Econ micos
So
yCulturales
culturales
reconocen
el presente Protocolo
trabajo al
que
condiciones
tivas
sus
particular
f La
prohibici n
poner
en
de
trabajo
su
nocturno
o en
en
general
o
pueda
te
a
peligro
salud seguridad
de las
menores
de 16 aos la
jornada
de
disposiciones
constituir
un
sobre educaci n
podr
una
impedimento
Proteger
al
impedido
que
trabaja
En este
sentido
materia de Derechos
Econ micos
Sociales y Cultura
les
art culo 6
trabajo
el cual
una
vida
travs del
desempeo
de
una
actividad l cita
aceptada
se
comprometen
desarrollo de proyectos de
aquellos destinados
los minusvlidos
211
Por
su
la Convenci n Americana so
Culturales
dice
Art culo 18 Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacidades f sicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci n
especial
con
fin
se
comprometen
y
en
medidas que
sean
prop sito
adoptar especial a
a a
las
Ejecutar
programas
espec ficos
destinados
proporcionar
los
minusvlidos los
ese
objetivo
y el ambiente necesarios para alcanzar incluidos programas laborales adecuados a sus posibi
recursos ser
libremente caso
aceptados
por ellos
por
sus
representantes legales
en su
La
responsabilidad
a
de los
para dotar
los
un
trabajo adaptado
sus
posibilidades
clara y
permitan exigible
encontrar
a
partir
de
estas normas internacionales que tienen fuerza vinculatoria de dere chos constitucionales en el Per segn la metodolog a que emplea
mos
yhemos
oportunamente fundamentado
de este art culo
obliga al Estado a promover en empleo productivo y la educaci n para el tra especial El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza La educa bajo ci n paza el trabajo es una enseanza te rica y prctica que a la vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento capacita para la aplica
El
segundo prrafo
el crecimiento del
ci n de dicho conocimiento
en
trabajo
es
esencialmente
vs de todos los
secundazia
aplicada y en realidad debe ser prestada a tra grados aprendizaje obligatorio particularmente en la Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros
del
cortas
superiores
con carreras
y por supuesto
en
las universidades
obligado
no
tambin
garantizar
son
todo
trabajador
que
siempre
exigidos
importando qu
212
eventualmente hecho el
trabajador
ni
un
contrato
firmado renunciando
los derechos constitucionales vale porque las voluntades individuales priman sobre el texto de la Carta
no
rebaje a dignidad del trabajador especialmente imponindole condiciones de trabajo humillan tes oinhumanas Muchos trabajos tienen un rigor especial o tratan con
bienes que
o
en
las cuales
es
su quiten trabajador dignidad humana Las regula ciones legales deben ser tales que lo impidan Para ello deben dictarse normas especiales para todos aquellos casos que lo requieran
lo esencial de
Finalmente
muy
contemporneas
importantes
Una ratifica la libertad de
trabajo ya establecida en el inciso 15 del art culo 2 de la Constituci n nadie est obligado a prestar trabajo
sin
su
mos
libre consentimiento salvo aquellos trabajos que menciona al comentar dicho inciso y que los instrumentos internaciona
como
les reconocen
trabajo obligatorio
pero
no
forzado
trabajador de cobrar retribuci n trabajo Nadie est obligado a trabajar casos que mencionamos sobre trabajo social aquellos
fuerza de
59
trabajador
tiene derecho
una remu
neraci n equitativa y suficiente que procure para l y su familia el bienestar material y espiritual
El pago de la remuneraci n y de los trabajador tiene prioridad sobre
del
regulan
por e Estado
213
con
participaci n
de las
Antecedentes
Las
en
la Constituci n de 1979
disposiciones
las
siguientes
tiene derecho
a una
Art culo 43 El
ta
trabajador
su
remuneraci n jus
familia
espiritual
a remuneraci n trabajador var n o mujer tiene derecho igual mismo idnticas condiciones al empleador por igual trabajo prestado en
El
se
organizaciones representativas participaci n par el Estado con de los trabajadores y de los empleadores cuando las circunstancias lo
requieren
los
en
favor de
beneficios
sociales
de los
ci n del
trabajadores empleador
es
en
todo
caso
La acci n de cobro
otra
obliga
aos
reconocen
por
igual
remuneraci n que procure
Que
el
trabajador
su
tiene derecho
una
para l y
espiritual
aunque con
diversos nfasis
Que
a
regulan con participaci n de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los ms espec fica en el sen empleadores La Constituci n de 1979 era tido que la regulaci n consist a en un reajuste peri dico
Que
las remuneraciones m nimas
se
cualquiera
es
preferente
2l4
que han
embargo la desaparecido de la de
Constituci n de 1993
La
primera que establec a el derecho a igual remuneraci n por igual trabajo prestado en idnticas condiciones al mismo em pleador de parte de var n y mujer La norma especifica el derecho
a
la
no
en
Constituciones ytambin
en
en
tr
minos
genricos
en
realidad
esta
la vida cotidiana
segunda es
la
norma en
que mandaba
naciones familiares
rosa
favor de los
organizar trabajadores
a
el sistema de
con
asig
familia
nume
la
tener
cuenta
dos
cosas
que durante la
vigencia
que de la Constitu
ci n de 1979
nunca se una
puso en
ejecuci n
y que la Constituci n de
1993 favorece
mente
pol tica
consiste s lo que
uno
el nmero de
hijos
por
pueden depender
de
sus
de l otros muchos
es
parientes
es
cierto que
fundamentos
te
dependientes
Se elimina la referencia
los
con
las
asignaciones
familiares
en
favor de
familia numerosa por lo cual la legislaci n vi trabajadores sobre esta materia gente que concede beneficios diminutos
pierde
su
no
le
impide
sub
sistir 41 Anlisis
exegtico dirigido
a
tratar
el tema de la de la
re
trabajo
y contiene
normas
sobre la
equidad
remu
41
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de
neraci n la sobre
mas
prioridad
primer lugar se establece que el trabajador tiene derecho a una equitativa y esta equidad debe ser fijada en relaci n a al gn parmetro Uno primero es la cantidad de trabajo aportado a igual calidad el que trabaja ms deber recibir mayor remuneraci n que el que trabaja menos Esto se logra mediante mecanismos compensatorios de di verso tipo que van desde el aumento de remuneraci n hasta el pago por trabajo o por hora adicional realizados
En remuneraci n
Otro factor de
equidad
una
en
trabajo
o es un
si
una
persona presta
ha
labor ms
elaborada
hecha
con
mayor cuida
requerido
prctica
proporcionalmente
La remuneraci n debe
ser
milia
ci n
en
el bienestar material y
espiritual
de las remuneraciones ya
con una
s mismo sino
la persona
Consumo
es
para
qu
Obviamente
es
muy dif cil valorizar el bienestar espiritual pero sf con el material Se puede determinar
qu
una una
familia
promedio
o
m nimo humano y razonable deben hacer una persona o y en funci n de ello estimar escalas globales para grupo humano determinado Se entiende que el bienestar
no a
sociedad
material
depender
va en
solamente de
una
canasta
de
productos
y servicios
sino que tambin habr ciertas diferencias funci n de las calificaciones y ubicaci n social que se esti
adquirir
tendr
ese
trabajador con
su
familia Entonces
hay
canastas
m nimas
y otras de mayor costo Estas son estimaciones que valen para determina das sociedades o determinados territorios durante ciertos per odos y se forman
averiguando
educaci n
servicios de agua
dio que tiene para
tante
energ a
una
y haciendo
un
ser
un
piso a partir
persona sobrellevar dichos gastos El monto resul del cual se podr fijar las remuneraciones
216
operaci n que por un lado la hace el propio Estado principalmente para fijar las remuneraciones m nimas y por otro la ha cen las propias empresas y las organizaciones de trabajadores donde as hay para obtener sus propios clculos para las decisiones que les corres
es una
Esta
ponden
El derecho que comentamos tiene respaldo en instrumentos interna cionales Dice la Declaraci n Universal de Derechos Humanos
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 23 2Toda persona tiene derecho sin discriminaci n
por trabajo igual 3 Toda persona que y
alguna
igual
salario
trabaja tiene
derecho
como
a una
remuneraci n
una en
equitativa
con
satisfactoria
a
que le asegure as
a su
forme
la
familia completada
social
existencia
caso
necesario
importantes
Constituci n
no
hallan
en
nuestra
La
igualdad
de salario por
trabajo igual
lo que
se
aplica a
todas las
personas
comparadas
entre
ci n por raz n de
por
gnero
igual trabajo es
frecuente
El hecho de que la protecci n social seguridad social podr com pletar las remuneraciones insuficientes Este que era un fen meno corriente en los pa ses desarrollados una dcada atrs ha disminui do considerablemente En los
nunca
pa ses subdesarrollados
como
el Per
existi
escala considerable
en en
referencia
los elementos de
derados
el bienestar
material
guiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 25
lToda persona tiene derecho a nivel de vida adecuado que le asegu
un
217
a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimen el la vivienda la asistencia mdica y los servicios socia vestido taci n les necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desem
re
as
como
pleo enfermedad
sus
invalidez viudez
vejez
y otros
prdida de independientes de su vo
casos
de
luntad
Indudablemente
pago
no
en
cada
peri dico
que
se
hace al
trabajador
pero s debern
se
estar
contenidas
en
el monto que
le paga de
pueda
obtener As
de la
previsi n
de
hacerse con ella y todos estos aspectos conforman un sis pero tiene que tema global de atenci n al trabajador que tambin debe ser considerado
desde la remuneraci n
El
pacto Internacional
por
su
parte establece lo
siguiente
les
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura art culo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de
equitativas
sa
especial
como
proporcione
m nimo
todos los
trabaja
dores
i Un
salario
deninguna tinciones
equitativo e igual por trabajo de igual valor sin dis especie en particular debe asegurarse a las
por
mujeres
con
condiciones de
salario
igual
inferiores
ii Condiciones
conforme
a
de existencia
dignas
sus
familias
las
disposiciones
del
presente Pacto
218
en
el ltimo
apartado jador y su
que
citado
indica claramente
que la existencia
con
el
humanos que el
ver con
propio
Pacto establece Es
digna para el traba cumplimiento de los derechos decir la existencia digna tiene
chos humanos
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XIV Toda persona tiene derecho al
nas
Hombre
aseguir
libremente
su
vocaci n
en
nidades existentes de
empleo
ci n que
Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remunera en relaci n con su capacidad y destreza le asegure un nivel de
su
familia
en
relaci nalas
normas
an re
teriores es que tambin ha sido ya dicho la remuneraci n est lacionada con la capacidad y destreza del trabajador
Finalmente
el Protocolo adicional
en
la Convenci n Americana
so
siguiente
a
materia de Derechos
en
y Culturales
ar
el presente Protocolo
reconocen
que el
trabajo
al que
se en
anterior supone que toda justas equitativas y satisfacto garantizarn en sus legislaciones nacio
nales
a
de
manera
particular
como
m nimo
todos los
trabajadores
familias y
sus
salario
equitativo
igual
por
trabajo igual
sin
ninguna
distinci n
219
normas
indicadas anteriormente
llama pago de las
segundo prrafo
establece lo que
se
preferente
deudas por remuneraciones y beneficios sociales al trabajador y quiere decir lo siguiente normalmente durante e funcionamiento de la empre sa los primeros pagos que debe hacer el empleador son los de sus traba jadores Si no ocurre as ellos pueden recurrir a a autoridad para que fuerce el cumplimiento de la norma
liquidaci n por quiebra o por cualquier otra raz n las deudas del empleador que debe pagarse primero son tambin las que tiene frente a los trabajadores por remuneraciones y beneficios sociales Luego cobrarn los dems acreedores El pago prefe rente es muy importante porque puede suceder que los bienes de la em presa en liquidaci n no alcancen para pagar todas las deudas y entonces quienes tienen preferencia de cobro tambin tienen la mejor posibilidad
Cuando la empresa
entra
en
fase de
de recibir
ntegros
sus
crditos
El
prrafo
Son stas las cantidades que el Estado fija por menor pago a un en el pa s o
jur dica
como
el
posible
trabajador
determinada par
te
del
pa s
Esto porque
se
remuneraciones funciona
res
imperfectamente ingresos y la remuneraci n que les fijar a ser a irrisoria Esto ya fue experimentado en el mundo durante el siglo XIX y de esas experiencias traumticas apareci precisamente la necesidad de fijar las remuneracio
nes
supone que si bien el mercado debe tajar las con los trabajadores de meno
justifica
que
no
un punto de vista econ mico se Tambin la intervenci n del Estado en favor de aquellos
tienen
un
poder
de
negociaci n
para de
manera
establecer
responsable permitan el
una
empleo
al mximo salario
posible
Es decir
asignaci n y retribuci n de los factores de producci Elevndose el salario m nimo a un nivel adecuado no s lo no producir desempleo sino
incrementarse
en
n
se
aunque resulte parad jico ste podr a determinados supuestos Elevndose el salario
220
m nimo
niveles
apropiados
y
s aumenta la capacidad
adquisitiva
del ciudadano
mente
pudiendo
generar mayor
mayor
productividad
demanda empleo 42
y consecuente
hacer
cualquier trabajador
clculos y en los salazios m nimos han tenido cantidades irrisorias que la funci n que les da la Constituci n ni tampoco con el laci n de la econom a que indica Marcenaro
en su
se fijan en funci n del gasto que debe para subsistir El Estado realiza determinados funci n de ellos fija el monto correspondiente En el Per no
cumplen
con
papel
de estimu
cita
El texto constitucional no habla de remuneraci n m nima sino de emuneraciones m nimas en plural Tal dato no es casual Esto
es
as
e
por que
como no en
escapa
empresas gresos
industrias
sus
todo el
pa s
son una
distintas
tanto
en
sus
in
como en o
gastos
As
empresa en
provincias
re
costeras
serranas
tendr
ingresos
menores
querimientos
una sus
son
En cambio
industria
de selva tendr
requerimientos
en
trabajadores regiones
a
ms altos Esto
justifica
los
funci n
pertenecen
empleadores 43
Nuestro autor se pone en la hip tesis de si podr a establecerse re muneraciones m nimas en funci n de variables ms detalladas como la
actividad
el volumen de la empresa
Sin embargo cabrfa preguntarnos si podr a establecerse p e remuneraciones m nimas distintas por actividad o por el volumen y dimensiones de la empresa No ser a conveniente establecer re
muneraciones
m s fgtentes nim
para la
pequea
y mediana indus
42 43
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 p 124 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n A editores 1995 p 124 Lima Cultural Cuzco S
221
tr a en relaci nala gran industria O no ser a adecuado sealar re muneraciones m nimas distintas para el agro pesca construcci n
civil etc
de los temas ms
Este
quiz
el
sea uno
sindical
Aqu se debe la autonom a principio de igualdad y de respeto por Como recordramos al principio el establecimiento de re
debe procurar proceso delicado que al mercado pero no distorsiones que lo alejen
es un
44
un
m nimosnfe
trabajador pero no para hacer diferencias entre ramas en volmenes y empresariales Desde luego tambin tendrn que tener
todo cuenta la
posibilidad
necesitan
mano
de obra
a va re
en
condiciones de
pagarla
La determinaci n de
o
producci n remuneraci n quitar a validez al principio que subyace a a mbito determinado por los pre m nima que vale igual para todos en un as como la cios ydems condiciones de vida por capacidad de pago del
muneraciones m nimas por sectores distintos de la
de empresas tamao
empleador
Art culo 25 Art culo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como
60
mximo En
e
caso
de jornadas acumulativas
de horas
trabajadas
en
el
periodo
trabajadores
por
tienen derecho
descanso semanal y
su
anual remunerados Su
disfrute
compensaci n
se
regulan
ley
por convenio
44
MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la A editores 1995 Pg 125 Lima Cultural Cuzco S
nueva
Constituci n
222
Antecedentes
La
en
la Constituci n de 1979
norma
es
la
siguiente
Art culo 44 La
es
de ocho horas
diarias y de colectivo
o
cuarenta
por
ley
realizado fuera de la jornada ordinaria establece
normas se remunera
Todo
trabajo
se
ley para el trabajo nocturno y realiza en condiciones insalubres o peligrosas Determina trabajo
de
menores
las condiciones de
Los
mujeres
vacaciones anuales
trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado pagadas y compensaci n por tiempo de servicios
a
las
o
gratificaciones bonificaciones
y de
beneficios
gue seala la
ley
el convenio colectivo
siguientes
derechos
horas diarias y
E de
jornada
ordinaria de
trabajo prevn
de ocho
con
pueda
que la de
ser menor
La Constituci n de
ser a
993 aade la
posibilidad
de
jornada pueda
distinto
calculada por
promedios
aunque cada d a
trabajo sea
los
parmetros
establecidos
en
su
art culo 44
a
otros cuatro
ex
derechos que
nocturno
no
aparecen
en
la de 1993 el derecho de
tiempo
servicios
la
regulaci n
trabajo
obstante
tra
y los pagos extraordinarios de que habla el ltimo prrafo No la no menci n constitucional de estos derechos no los
ilegaliza
Simplemente
opini n
mantenerlo
se
es
el rango constitucional que ten an Nues que siendo derechos largamente reconocidos deber an
es ha
quitado
223
Anlisis
exegtico
fija siempre la jornada mxima y esta es una tradi ci n que viene desde el siglo XIX Cuando el capitalismo empez a or fines del siglo XVIII o prin ganizar las relaciones de producci n all a no hab a ley laboral alguna Las cipios del siguiente segn los pa ses horas al d a sin domingos ni fe personas empezaron trabajando diecisis de riados La inhumanidad este rgimen origin pronto grandes revueltas
La Constituci n que fueron
extrayendo
es
poco
trabajo
Esta
como
mximo Po
dr haber
jornadas
Marcenazo da
un
concepto de jornada de
trabajo
opini n por jornada de trabajo debemos entender aquel espacio temporal durante el cual el trabajador pone a disposi ci n del empleador su fuerza de trabajo En concordancia con ello el tiempo computable para la jornada de trabajo pactada no incluye los descansos que interrumpen la jornada en caso una norma con
En nuestra
la decisi n unilate
una
as
lo prevean
se
habr
operado
reducci n de
Es evidente que la
de proteger
La
la salud f sica y
fin
primer prrafo de la Constituci n prev jornadas at picas que son aquellas en las que el trabajador trabaja ms intensamente en un turno por ejemplo doce horas seguidas caso en el cual trabajar ms cada d a de labores pero deber mantenerse el
parte
final del
acumulativas
un se
de
trabajo obliga
lo que
se
normalmente Por
trabajador
puede trabajar
45
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
224
en
horas adicionales
las de la
jornada
establecida Estas
pagan
parativa
bonificaci n Como ya dijimos en la parte com la Constituci n de 1979 trata norma sobre horas extra De su
con una
disposici n
trabajo
realizado fuera de la
complemento natural del derecho a jornada de trabajo Es una omisi n por ello in conveniente que puede prestarse a mayores formas de despro tecci n del trabajador 46
la limitaci n de la Marcenaro dice sobre las horas extra
Consecuencia
jo
que
en
si
una
jornada
es
de traba
de esta
que surge
adicionalmente
en
la
jornada
de
particular
caso
per odo solo podr ser pactado previamente su ejecuci n sea me diante convenio colectivo sea mediante acuerdo entre trabajador y empresario 47
vlido si
es
En el
El
sos
segundo prrafo
dos descan
remunerados
46
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechas laborales y la estabili dad de trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 102
47
en
lo
rzueva
Constituci n
225
El semanal que
equivale
uno
usualmente
el
domingo
El anual que son las denominadas vacaciones En el Per consisteti en treinta d as por cada record vacacional cumplido que si no me
dian situaciones de
imprevistas
se
consiste
en
trabajo
y
o si ya
tom
vacaci n
normas
en once meses
uno
de vacaci n Existen
que
los doce
cuenta
sona
qu
no se
En otros
ro
pa ses
sin
embargo
un
nme
menor
de d as por ao No
hay regla
son
embargo
tambin
negociaci n
colectiva
regulados por la ley segn manda la Constitu virtud de la pueden ser objeto de pacto en entre trabajadores y empleadores que autoriza el
posici n
aquel d a de la a poner a dis obligado trabajador su fuerza de trabajo persistiendo la obliga Empleador
no
est
como
si se tratara de
un
d a laborado
es
incondicionado e
cuanto
al
descanso y
sujeto
al
cumplimiento
de sus
requisitos
para la percep
siguiente
con
Alonso
Olea
el disfrute de
un
per odo
continuado de varios d as de
48
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
226
descanso al ao
trabajador percibiendo
equivalente
a
durante
dicho descanso
una
la ordinaria
energ as del trabajador y como dice solo permite la eliminaci n de la fatiga y ten Vsquez siones de trabajo sino que permite el reencuentro familiar Ms que el reposo f sico su efecto estriba en la tranquilidad espiritual 49
Rend n
no
mas
Los convenios internacionales se ocupan extensamente de estos te La Declaraci n Universal sobre Derechos Humanos establece
descanso
al disfrute del
trabajo
pagadas
no es tan precisa como paza determinar una jornada pero de todas formas expresa la necesidad de una limitaci n resaltando al propio tiempo el valor del descanso y del disfrute del tiem en
La Declaraci n
horas
po libre
les
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de
trabajo equitativas
sa
en
especial
el
descanso
el disfrute del
horas de
trbajo
y las vacaciones
n razonable de las
as
como
la remu
49
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la A editores 1995 p 144 Lima Cultural Cuzco S
nueva
Constituci n
227
lo visto anteriormente
con
toda raz n la
remune
trabajo
a
de los d as
festivos
que
sean
adicionales al descanso
semanal y
disposiciones
respecto de este
tema
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar a descanso a honesta recreaci n libre
en
la
beneficio de
disposiciones
su
la Convenci n Americana
so
Culturales establece
Protocolo adicional Humanos
en
al que se del mismo en condiciones persona goce justas equitativas y satisfacto rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacio
trabajo
el presente Protocolo reconocen que el refiere el art culo anterior supone que toda
nales de
manera
particular
tanto diarias como se g La limitaci n razonable de las horas de trabajo manales Las jornadas sern de menor duraci n cuando se trate de traba
jos peligrosos
insalubres
nocturnos
tiempo
pagadas
as
j t
Un derecho que
tener
una no
en
los
casos
anteriores
es
el de
jornada
de
menor
caso
de
trabajos especialmente
228
riesgosos
nuestro
cansadores para
quien
los presta La
norma es
adecuada
en
criterio
normas
que
pblicas
leza
bros de
con
dependencias cualquiera que sea su natura aquellas en que s lo estn empleados los miem una misma familia a duraci n del trabajo del personal no podr
o o en sus
privadas excepci n
de
d a y
excepciones previstas
a Las
nas
continuaci n
disposiciones
un
no son
aplicables
o
las perso
que ocupen
puesto
de
inspecci n
de direcci n
un
puesto de
confianza b Cuando
tre
en
virtud de
una
ley
de la costumbre
organizaciones patronales
y obreras
falta de dichas
organizaciones
en
los representantes de los patronos y de los obreros la duraci n del trabajo de uno o varios d as de la semana sea inferior a ocho horas una
disposici n
de la autoridad competente
un
ciones orepresentantes
l mite de ocho horas
en
supradichos podr
prrafo
autorizar que
semana
organiza sobrepase el
exceso
los restantes d as de la
nunca
El
del
una
tiempo previsto
hora
en
el presente
podr
ser
mayor de
diaria
c Cuando los
trabajos
se
efecten por
equipos
la duraci n del
trabajo
podr sobrepasar
siempre
de ocho horas al d a y de cuarenta y ocho por semana que el promedio de horas de trabajo calculado para un per odo
o un
de tres semanas
per odo
ms corto
no
semana
Los rasgos ms
importantes
siguientes
sean
Sus
normas no son
aplicables
la empresa cuyos
trabajadores
o
familiares
entre
son
Tampoco
Se
direcci n
de och
de confianza
uno
horas
ms
229
d as y compensar dicho menor trabajo con no ms de una hora adicional en otro u otros d as de la semana Debe haber acuerdo
trabajadores las que permite jornadas especiales acumulativas como a de la final del anteriormente parte primer prop sito explicamos art culo comentamos de este que prrafo
entre patronos y
Tambin
trabajo
o
pre
podr sobrepasado en las peligro de accidente cuando deban efectuarse trabajos urgentes las o en caso de fuerza mayor pero sola o en instalaciones mquinas elfun mente en lo indispensable para evitar una grave perturbaci n en
ser
en
el art culo 2
caso
de accidente
grave
El
caso
es uno
de estado de necesidad
en
el cual la
por encima de la
jornada
tiene por
finalidad evitar
ser
situaci n extraordinaria
podr sobrepasarse el l en los mite de horas de trabajo establecido en trabajos cuyo naturaleza misma del trabajo funcionamiento continuo por raz n de la deba ser asegurado por equipos sucesivos siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana Este rgimen no influir en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajado res por las leyes nacionales en compensaci n del descanso semanal
1 OIT art culo 4 Tambin Convenio N el art culo 2 El art culo 4 analiza la situaci n de por
su
naturaleza
se
caso
Esto
voluntariamente
61
Art culo 26
Art culo 26 En la relaci n laboral
se
respetan los si
guientes principios
1
Igualdad
de
oportunidades
sin discriminaci n
230
ley
al
Interpretaci n favorable
trabajador
en
caso
de
norma
Antecedentes
Las
en
la Constituci n de 1979
normas
que
constituyen
antecedentes
en
la Constituci n de
son
aqu
comentamos
las
siguientes
Art culo 43
igual
los
trabajadores
son
garantizado
contrario
es
nulo
En la
est
o que
es
ms favora
trabajador
La Constituci n de 1993 establece
en
de oportunidades sin discri minaci n En la Constituci n de 1979 hab a referencia a la no discrimi naci n de var n y mujer en la remuneraci n la parte del art culo
manera
ms
integral
el
principio de igualdad
segn
exist a la norma
general
de
no
discrimina
reconocen en
de los derechos establecidos para el trabajo La Constituci n de 1979 indicaba que todo pero
ma esa era una
ley
nor
pacto
contrario
es
nulo
contra
de orden
digo
nulo por aplicaci n del t tulo preliminar del C Civil Su eliminaci n de la Constituci n de 1993 no cambia en ab
pblico
231
La
interpretaci n
trabajador
en
es
estableci
da por la Constituci n de 1993 s lo 1979 ten a una versi n ms genrica al sealar que
de duda insalvable La de la
interpretaci n
a
laborales se estaba
lo ms favo
trabajador
62
se
respetan los si
guientes principios
L
Lgualdad
de
oportunidades
sin discriminaci n
Anlisis
Este
relaci n
con
especializada el tema en el Derecho del ren trabajadores deben tener a igual calidad y Trabajo Significa de ascenso y de capaci de remuneraci n dimiento iguales posibilidades taci n dentro de su relaci n laboral Para quienes an no la han iniciado de infor significa tambin el derecho a la oportunidad de prepararse y las en condiciones dems para marse personas poder de que igualdad de el del tambin un En caso Estado sarrollar yobtener significa la empleo esto es que al de de trabajo puesto igualdad oportunidades para postular Se se haga un concurso y entren quienes demuestren mayor capacidad de ello a los cargos de confianza que segn su nombre son excepta libertad asignados en funci n de la persona En el mbito privado existe de contrataci n y por consiguiente no se puede forzar a nadie a contra
tuci n pero aborda de manera
tar
auna
persona
al margen de ha
su
un
empleador privado
na
se
comprometido
un
oferta
hacer
algu
por di
Igualdad
232
de
oportunidades
sin discriminacifin
significar
tambin
que
sean
quienes
capacidad
calidad para e
trabajo
Dice Marcenaro
Se violar el
principio
de
igualdad
cuando
no
existan motivos
se en
razonables para tratamientos desiguales El trato especial car y no atentar contra el principio referido si se otorga
justifi
mrito
particulares trabajador dad esfuerzo dedicaci n especialidad otras Tal doctrina no hay mayor desigualdad que la de igual
a
caracter sticas
del
tales como
su
capaci
los des
como
seala la
trato
iguales
cultad la los
en
la relaci n del
trabajo
justa
justa igualaci n
Todos los
de los
seres
iguales
y la
diferenciaci n de
desiguales
as
humanos
son
go existen
igualitario
50
diferencias que
permiten
distinciones laborales
Los instrumentos
internacionales
incorporado
en
esta
descripci n
com
prende
a cualquier distinci n
de raza color sexo
origen
social
o
nidades
de
preferencia basada en motivos religi n opini n pol tica ascendencia nacional u que tenga por efecto anular n alterar la igualdad de oportu trato en el empleo y la ocupaci n
o
exclusi n
b cualquier
efecto anular
o
otra
distinci n exclusi n
de
preferencia
o
en el em igualdad oportunidades ser el Miembro interesado por podr especificada previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones existan y con otros orga nismos apropiados
alterar la que
de trato
pleo uocupaci n
50
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
233
2 Las
nes
distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como
discriminaci n
3 A los efectos de este los trminos
Convenio
en
incluyen
misi n
tanto
el
acceso a
en
el
condiciones de
empleo y trabajo
las diversas
en
primer lugar
una
definici n de discriminaci n
empleo comprehensividad yenvuelve en su sentido gene ral cualquier diferencia no acorde con la naturaleza de las cosas Sin em
el
que tiene
en
previa
son
lo que
adecuadas
apartado 3 interesa destacar que la discriminaci n en empleo ocupaci n incluye la formaci n la admisi n al empleo y las ocupaciones o condiciones de trabajo Desde luego en cuanto a admisi n en el empleo tratndose de empleadores privados tendremos que atener
e
u
Tambin del
nos
en
este
mbito
las ofertas
antes
que
haya
quien
demanda
trabajadores segn
los trminos
in
dicados
111 OIT art culo 4 No Convenio N minatorias las medidas que afecten
a una
se
recaiga
la segu
se
que
se
dedica
a una se
actividad
perjudicial
Estado
esta
n acerca
de la cual
haya
a
actividad
siempre
a re
currir
un
prctica
nacional
los que
una
persona sufre
ejemplo porque las fuerzas de seguridad o las autoridades ju impiden laborar Tendr que haber una caliticaci n formal del de actividad tipo perjudicial que realiza contra la seguridad del Estado y el interesado deber tener derecho a interponer una acci n judi siempre trabajo
por diciales le
234
con
se
resuelva
les
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de
trabajo equitativas
sa
en
especial
c Igual oportunidad
a
ser
promovidos
dentro de
su
trabajo
la
categor a superior
tiempo
corresponda sin
ms consideraciones que
los factores de
de servicio y
capacidad
El Pacto enfoca el tema de la promoci n dentro del empleo ya ad quirido yconsidera como elementos para el ascenso el tiempo de servi cios y la capacidad Esto quiere decir que segn dicho Pacto ser discri
en
la
ca
luego el elemento capacidad suficientemente amplio como para incorporar dentro de s diversos componentes que lo definan y precisen
se
laboral de que
trate
Desde
es
lo
otros
Por
su
la Convenci n Americana
so
materia de Derechos
Econ micos
Sociales y
siguiente
a
materia de derechos
trabajo
al que
se en
econ micos sociales y culturales ar el en presente Protocolo reconocen que e refiere el art culo anterior supone que toda
condiciones justas
en
mism
235
El derecho del
trabajador a
la
promoci n
sus
ascenso
dentro de
su
traba
pro
jo
cuenta
calificaciones competencia
Este Protocolo
ampl a
los elementos de
juicio
para la
promoci n
de
que tra a el Pacto mencionado inmediatamente antes aa de manera expresa Sin embargo pen y
probidad
que
puedn
formar parte de
sus
embargo
Por
tante
nos
parece
positiva
su
precisas
la discriminaci n
en
en
materia de los
cuenta
a el fomento de la
de
igualdad
asunto
de
empleo
b
ocupaci n
es
de inters
oportunidad y pblico
de trato
en
materia
dad de
oportunidades
a
igual siguientes
iacceso
profesional
y de colocaci n
acceso a
profesional
en
y admisi n en
un
empleo
de
propia elecci n
o
basndose
la
aptitud
individual
empleo
con
ascenso
de acuerdo
la conducta
experiencia capacidad
iv seguridad
en
el
empleo
por
un
v remuneraci n
igual
trabajo
de
igual valor
trabajo per odos de pagadas seguridad e higiene en el trabajo seguridad social servicios sociales y prestaciones sociales en relaci n con el empleo
vi condiciones de trabajo
entre
ellas horas de
La recomendaci n
con
no
tiene fuerza mandatoria pero s menciona de juicio que se debe tomar en cuenta de
para
no
regular
una
adecuada
integral igualdad
oportunidades
en
el
pla
global
Sin
embargo
tambin existen
normas
en
campos
espec ficos
un
problema particularmente
otra contra
extenso
mujer
aquella
mujer
11
2 A tin de
impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
a Prohibir
embarazo
bajo
o
pena de sanciones el
despido
por motivo de
en
los
despidos
b
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo la antig edad o los beneficios sociales
237
Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo nece sarios para para
con
permitir
en
que los
con
la familia
las
participaci n
la vida
padres combinen las obligaciones responsabilidades del trabajo y la pblica especialmente mediante el
una
red de servicios
protecci n especial a la mujer durante el embarazo en tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar per judiciales para ella
los
normas
Prestar
pueden ser analizadas desde muy diversas perspecti vas Aqu tienen la particularidad de evitar que por las complicaciones que aparecen a partir de la maternidad para la madre trabajadora no re sulte finalmente perjudicada su relaci n laboral pretextndose incumpli
Estas mientos La licencia de
tan
maternidad
no son
permi
combinar
trabajo
y familia y la
protecci n
sino
frente
trabajos perjudi
de servicios
ciales durante el
embarazo
a
maneras
de facilitar la relaci n
laboral adecundola
que
en
las reales
posibilidades
de
prestaci n
adoptar estas previsiones ser a tratarla discriminatoriamente porque se dejar a de tomar en cuenta fen menos naturales que le impiden rendir normalmente y ponerla en la eventualidad de ser sancionada por ello re duciendo sus expectativas laborales o simplemente perdiendo el empleo
El Convenio 156 de la OIT dice
igualdad efectiva de oportunidades y de trato en trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales
a crear
1 Con miras
la
tre
238
importante la parte final en cuanto busque hacer siempre compatibles las responsabilidades familiazes y profesionales Aunque en la comprensi n moderna de la pa labra ello debe servir indistintamente avar n y amujer porque los dos deben ocupazse tambin en igualdad de responsabilidades del hogar y los hijos en la vida cotidiana es un apoyo mayor a la mujer quien normal
establece que
se
trabaja tiene
cas
que aadir
en
consecuencia
en
cuando
carga
se
explica
por s mismo
no
justificada
la relaci n
trabajo
La otra discriminaci n sobre la que de protecci n laboral es la de
se
ha establecido
normas
particularizados
culturalmente
en
entornos sociales ms
cuerpo de minoritarios y
un
gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y
con
con
sis
temtica
miras
su
esos
pueblos
garantizar
el respeto de
integridad
a que aseguren
pueblos
gozar
en
pie
de
igualdad
otorga
a
legislaci n
nacional
Estas
Convenio el Per
de
ellos
tomaz
medidas
la
garantizar
Son
que dichas
promoci n
de
quienes
sufren
desigualdades
para que
El Convenio cubre muy diversos aspectos pero aqu ms directa a la nos hemos concentrado en los que tienen referencia el art culo 5 del mis de oportunidad laboral A prop sito dice
igualdad
igualdad
mo
instrumento
aplicar
las
disposiciones
del
presente Convenio
debern
adoptarse
con
la
participaci n
a
cooperaci n
de los pue
perimenten trabajo
allanar las dificultades que ex blos interesados medidas encaminadas dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de
Complementario
aspectos culturales y transformar
derechos
sus con
dispositivo
se en
antropol gicos
involucrados
condiciones de vida para acceder a la plena igualdad de los dems miembros de la sociedad Desde luego todo ello
en
tiempo
de
propios y de incorporaci n al mbito nacio nal pero dicha materia forma parte de nuestro comentario al art culo 2 inciso 19 de la Constituci n no al que nos toca hacer aqu
mantenimiento de los valores
Un ltimo tema que
en su
procede abordar es el de una resoluci n yue oportunidad gener una aguda discusi n en el pa s y fue mencio
entre
nada
otras razones
como
se
tomaron
contra el
golpe
de Esta
en
Ley Trabajo Ley 25202 del 23 de febrero de 1990 derogada luego Ley 25588 del 01 de Julio de 1992
relaci nala
en
de la Bolsa de
Este
caso
consisti
en
el hecho que la
toda contrataci n de
Ley construcci n
caso
en
porcentaje
del 25
de
bajo
imperio
de la Consti
tuci n de 1979
240
tucionalidad
vigente y parte de la argu igualdad de oportunidades sin discriminaci n Carrillo Calle comenta cita la opini n que no consi y der que con dicha ley se atentara contra la igualdad en materia laboral
mentaci n
se
interpuesta
refiri
contra la
Ley
r a de los
Igualmente en el Trabajo e Igualdad ante la Ley La mayo magistrados del Tribunal sostiene que con la Bolsa de
est atentando contra el derecho de
Trabajo
no se
igualdad
de trato
mi cuantitativa mente mi
formalmente
gindose
v a
nuevamente rebati
da por la
que considera que pues si se siguiera desarrollando ese criterio tendr a que lle garse a la conclusi n que Con esta l gica la igualdad de trato de trato s lo se dar a cuando el ante el trabajador se
mayor a de
los
magistrados
del
Tribunal
presenta
empleador
significar a una re gresi n no s lo en las relaciones trabajador empresario como en el desarrollo del Derecho del Trabajo en general y del Derecho Sindi cal en particulaz 51
e
en
forma aislada
individual
lo que
igualdad
Los argumentos de la minor a que sostuvo la existencia de des de trato laboral fueron los siguientes
Al sustentar
su
voto
uno en
de
los
en
viola la
est dando
tratamiento diferente
dores de Construcci n Civil ya que los sindicalizados tendrn el beneficio de integrar la Bolsa de Trabajo lo que no sucede con los no sindicalizados De esta forma se otorga un tratamiento discriminatorio aquienes no ni tienen vinculaci n con el
integran
posibilidades
de acceder
un
puesto de
trabajo
Este
magistrado
51
lu
p 49
241
establece Trabajo que con 187 de la Constituci n y atenta resulta violatorio art culo del que
considera
el
igualmente
de
la Bolsa de
se
lo
contra
principio
su
igualdad
ante
ley
magistrado de la minor a tambin consi dera que se viola el principio mencionado al sostener que la Ley los 25202 incurre en una notoria e injusta discriminaci n entre de Traba Con la Bolsa trabajadores del sector de la construcci n 42 de la Constituci n porque se jo adems se infringe el art culo del total de las da mayores posibilidades de cubrir la cuota del 25 o a aquellos que plazas de trabajo a los trabajadores sindicalizados
Por
parte el otro
se
inscriban
en
el sindicato
52
En
no como
realidad ley
para nosotros la
de
un
fen me
el de esta
Ley
no
virtud de argumentos de
raz n de la
y de
compatibilidad
abstracta La
en
igualdad
discrimina
ci n
en
la realidad social
se
margina
no se
margina
un
asunto de
mediciones
No hubiera sido extrao que ci n de los
se
produjera
con
en
la
trabajadores sindicalizados cierto porcentaje de ellos fuera con obligar que al menos un tratado Tampoco hubiera extraado que no se produjera discriminaci n y la equidad preexistente Todo era cuesti n que esta ley viniese a romper equidad
al de
lo que a
averiguar
lo que suced a
en
diente
Estamos convencidos que la
en
interpretaci n
de una norma no es una excepci n jur dicos y la inconstitucionalidad el elemento sociol gico del anlisis y que eventual puede bien concurrir en ciertos casos sobre todo influencia definitoria tener mente
puede
se
cuando
trata
de
poderes
con
52
CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Truhajo y el control de la derechos fundamentales constitucionalidad VARIOS AUTORES Algunos
en
la
jurisprudencia constitucional
p 50
242
trataci n de
uno
trabajadores
mano
de obra
es
de ellos
En
definitiva
una
creemos
que
era
un
pronunciamiento
en una
en
abstracto
a
como
e que hizo
y otra parte
no es
inadecuado y formarse
cuanto
nuestra
opi
ni n diremos
mentos
que
posible
idea de la constituciona
en
ley
cuenta
los ele
requerido
No
hay
a su
Trabajo
una
y esto
es
tambin
aplicable
laborales
funci n de control de
parte pueda cometer dentro de las relaciones Tampoco hay que olvidar que la libertad de contrataci n en materia laboral est cargada con restricciones diversas que buscan equili brar las desequiparidades Es por esta raz n que no consideramos que se
otra
pueda
decir
en
era o no
inconstitucional
63
se
respetan
los si
guientes principios
ley
Anlisis
exegtico equivale
a
decir que
un
trabajador pblico
a va
ellos realiza
acto
or
es una
contra norma
de
aplicable el principio contenido en el art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil que dice Es nulo el acto jur dico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
y por tanto costumbres
243
En otras
ra
palabras
como
no
caducan ni
siquie
ser
ellos Desde la
luego podr
que
ste de hecho
ser
se
produzca
y
se
inaplicaci n
del Dere
podr
reclamado
deber obtener la
protecci n
respectiva
El inciso seala que
son
a contrario indica que s por la Constituci n y la Ley Una interpretaci n ser materia de renuncia los dems derechos Marcenaro est de podr an
acuerdo
con
esta
interpretaci n
al decir
garant
como es
los que son de orden pblico es decir solamente aquellas as consideradas como m nimas Pero existen otros derechos
laborales
y an eliminados Tal Preliminar del C digo Civil lo establece el art V del T tulo
a ser
rebajados
nulo el acto
buenas costumbres
que atenta contra el orden pblico o las En consecuencia siendo los derechos laborales
disposiciones de orden pblico sern nulos los pactos o convenios que pretendan disminuirlos o desapa recerlos Son la ireenunciables los derechos otorgados por legislaci n como m ni los nacen mos pero si son disponibles del contrato individual que convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador y que no
m nimos
laborales m ni tengan tal carcter En conclusi n existen derechos establecidos mos por la imperativos y por lo tanto irrenunciables la medida en y otros derechos renunciables en si permanecen en la esfera que es indiferente al ordenamiento legal
Constituci n
de del
la
ley
poder
trabajador 53
embargo
esta contradice
opini n
manifes
siguiente
El enunciado de este
principio
que
es a
fundamental
en
el
53
trabnjo
en
nueva
Constituci n
244
dos
y la
los
trabajadores
son a
irrenunciables
porque
atribuye
ese
ca
rcter exclusivamente
ley
los establecidos por la propia Constituci n omitiendo mencionar los otorgados en virtud de a Con
venci n Colectiva de
Trabajo
que la doctrina
considera igualmen
Asimismo
ejercicio
est ga
rantizado por la Constiuci n Todo pacto en contrario es nulo que integraban el art 57 de la Constituci n Pol tica de 1979 se le qui
ta
fuerza
la enunciaci n del
ley
laboral
podr a
deber a
cuencias de a renuncia de
principio aunque por supuesto la prcisar con toda claridad las conse derechos por el trabajador 54
Si la irrenun debe estar
en
Compartimos
las
voluntad
a
presionada por
se
empleador
ellos Y
en
el
fondo
esto
der que
produce
dentro de la relaci n
laboral
la parte fuerte
el
empleador
hay sobreoferta de mano de obra Por con siguiente ser l quien presione al trabajador para que renuncie a sus de rechos Si esta posibilidad queda abierta como lo plantea la interpreta
ci n que Marcenaro hace de la
ma norma
la fuerza que
pueda
utilizar el
a
precisamente
que
Trabajo
en
Adicionalmente
no
esta
circunstancia
se
rompe el
principio
de la
discriminaci n pues
otros los yue hubieren renunciado a ellos no normaLnente la renuncia provendr de presi n del
empleador
pues
no es
54
dad del
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Lo r derechos laborales y a estnbi i trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 993 An ris li y comentarios Lima Comisi n Andina de
Juristas 1994 p 99
245
trabajador
se
negar
esos
derechos por
propia
Consideramos por
consiguiente
igualdad
rior
se a
de
oportunidades
Trabajo
la doctrina
a
debe
jurisprudencialmente establecer
apoyamos
que la renuncia
timamente establecidos y mientras lo estn es nula y sin efecto en mate en la raz n de ser del Derecho Laboral y en la ria laboral Nos
equidad
rales
en
juego de poder de las relaciones labo puede crear la situaci n en la cual el trabajador para que renuncie a derechos vi
64
respetan los si
guientes principios
Interpretaci n favorable
al
trabajador
una
en caso
de
norma
Anlisis
exegtico principio
in dubio pro
operario cuyo supues interpretaci n dudosa y entre las ms que otra Tam posibilidades existe una que beneficia al trabajador meca los bin es necesazio que dicha duda no pueda ser solucionada por es decir que sea nismos tradicionales de la interpretaci n jur dica
Nos hallamos ante el
en
to
consiste
que existe
una norma
de
insalvable
Ante estas al
circunstancias
se
estar
trabajador
Marcenaro dice lo
siguiente
sobre
este
inciso
246
En mrito a lo expuesto debemos concluir que se trata de in terpretar en forma favorable al trabaj dor cuando existen dudas so bre el sentido de una norma La disposici n precisa que no se trata de
cualquier
que
no
aquellas Insalvables
es
de
cir
pueden ser resueltas por los sistemas propios de la hermenutica interpretativa Por lo tanto no se trata de que ante la m nima duda se busque una interpretaci n favorable al trabajador
sino como ltimo mecanismo cierre
o
55
en
Y
en
luego
relaci n al
trabajo mismo
de los
a
constituyentes
razones
tanto
como
las
que tuvieron
en
el mismo Marcenaro que tuvo un papel destacado de esta elaboraci n parte de la Constituci n como congresista para
ellos dice
la
Esta
norma
mejora
en
fundamentalmente
los aspectos
siguientes
en
la
interpretaci n
no
duda lo
en
terpretaciones favorables
duda
los
trabajadores
texto
existir
alguna
nuevo
en
la norma
El
nuevo
habla s lo de duda
El
que el
texto agrega el trmino duda insalvable para impedir juzgador opte por el fcil recurso de aplicar este principio Es
a
tradicionales
ci n
en se
recurra
interpretar la norma por los mtodos debe evitar que ante la m nima vacila decir la intrpretaci n favorable al trabajador sino s lo alguno
por
se
Se ha
a
superado
duda de
refer a
con
una
redacci n ms tcnica
Por
norma se
refiere
no
duda
en
el sentido de
una norma
entiende
solamente las
leyes
sino
tambin otras de
menor
jerazqu a
55
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 p 157
nueva
Constituci n
247
La
a
nueva
redacci n
impide
ci n
la
interpretaci n
juzg que cuando las pruebas juez interpretaba esos hechos en favor del trabajador Los hechos deben ser probados por las partes y el juez no puede sustituirlos La Constituci n nueva s lo permite la interpretaci n favorable en caso de duda insalvable en la inter pretaci n del sentido de una norma y no de hechos 56
cir
no con
la Constituci n anterior
un
hab an dilucidado
hecho el
En cuanto al
primer prrafo
interpreta
ci
qu
resultado de
hacia
de las partes
a
aplicar
En el duda s lo
segundo apartado
produce
cuando
se
realidad
no
interpretaci n
Sin
embargo
la clarificaci n de la situaci n
problema
sino pre
interpretaci n
por a letra c alude
a
El comentario del
prrafo signado
norma
que el
cambio de
normas
disposici n por jur dicas existen en todo tipo de fuente del Derecho Las disposi ciones se entienden generalmente las normas que alguien emite esto es el Estado Disposici n tiene el significado de norma legislativa El Dic cionario de la Real Academia Espaola dice en la acepci n pertinente que es precepto legal o reglamentario deliberaci n orden y mandato del superior
En este cho
es como
sentido disposici n
o
se
contrapone
otras
la costumbre
ms
queda ms claro y se aplique la interpretaci n ms favorable al porque as toda norma jur dica exigible podr
el contrato Es verdad que
561
trnhnjo
en
ln
nuevo
Constituci n
248
ser
aplicada
normas o
legislativas disposi
colectivo
como
bien
se
sabe
un
mandato de
obligatoriedad jur di
y que para
reconocidas
cumplimiento tiene el respaldo de la fuerza del Estado Desde lue una norma jur dica tiene que ser concorde con los grandes principios
o
arbitraria
ser
favoreciera por
que
podr a ms compleja
En la de
autor
reconocida
no
como norma
ejemplo un crimen de lesa humanidad no jur dica Pero sta es una discusi n
aqu
es
cabe dar
s ntesis
mejor
utilizar la
a
disposici n
razones
distintas
as
prrafo
consideramos que
ser
en
efecto
cuando
no se
prueban prueban
son se
hechos y deben
una
tomados
como
tales Pero
genera
situaci n de
aplicaci n
de Derecho
puede Despus significado de una norma puede venir de su misma expresi n es dudosa en su texto o puede venir de su cotejo con la realidad el texto de la
claro pero se oscurece al tomar contacto Las dos dudas son de interpretaci n y a ambas to
norma es con se un
hecho esta
concre norma
aplica
Por
consiguiente
se
la
norma
aplicarse
c mo pue
no
presente
la
una
manera
aplicarse
ley
a una
ser
debidamente
probados
quin
debe
aplicarla
pertinentes
respecto de este
tema
An cuando
es
indiscutible yue el
segundo prrafo
confuso y
del
art
era
requer a
es
de
cuanto
su
se
que
permit a
deducir de del
posibles
a
manifestaciones
In dubio pro
concretas
principio
operario
saber a
operario b
Norma ms
favorable
y c Condici n ms beneficiosa
249
limita a la
primera
de duda
acerca sea
del ms
terpretaci n
an
y
no
que
aquellas manifestaciones es de principio segn el cual en sentido de una norma se optar por la in favorable al trabajador Para reducir ms
o
de
el margen
se
exige
superable
no
existir a duda
proceder a
Y
recumr
este
principio 57
luego
aade
deja de lado en cambio otro principio conceptuado tan importante como ste que es el de la norma ms favorable que como se sabe no obedece al supuesto de duda sobre la interpreta
Se
ci n de
una
norma
sino al de concurrencia de
normas
de diversa
elegirse
la
Tampoco
principio
contenido
polmica
en
cuanto
a su
79 y alcance as como respecto a su inclusi n en el art 57 CP tiene el derecho laboral El pero importancia para respecto a la
adquirida
disfrutada por el
ley laboral en forma general oparticular puede consagrar positivamente estos principios o an sin ello la jurisprudencia siguiendo la doctrina reconocerlos y aplicarlos
Sin duda que la pero al
menos en
nuestro
medio parece
una
ocurra
si la
propia
Constituci n
adopta
postura
cerrada y restrictiva
58
57
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 99 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estobili
58
250
Coincidimos
sa
con se
Blancas
en
que cuando
haya dos
normas
de diver invalide
tambin
deber recurrir al
principio
expresa
de favorecer al traba
normas o no
la otra por
derogaci n
tcita El
problema
es
rango de decreto
resoluci n
expedidas
no o
en
resoluciones
y
obligatorio
funcionan
Tambin coincidimos
en
la necesidad de
la condi
ci n ms beneficiosa sobre la que no se pronuncia ni en un sentido ni en otro la Constituci n Finalmente tambin creemos que la ley laboral y
en
todo
caso
la
jurisprudencia pueden
establecer estas
normas
en su
ni
vel sin
caer en
inconstitucionalidad pues
ninguno
proscrito
por la Constituci n
Y sobre la
conjunto
significaci n del Derecho Laboral para prop sito de los temas desarrollados en
observaci n interesante
con
el Derecho
este
en
su
art culo
26
Neves hace
una
la que concluimos
Por
en
los derechos laborales y los derechos humanos que entre las disci plinas correspondientes se ha producido de alguna manera un
trasvase de
principios
a
dados los
semejantes
de la
supuestos protectores
ambas
As
ejemplos
en
mltiples posibles
los
principios
ms favorable el
Trabajo para los supuestos de conflicto entre dos o ms disposiciones aplicables a un caso y abandono unilateral y vo luntario de derechos respectivamente tienen hoy d a recepci n
tambin
en
59
en
Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de 101 Juristas 1994 pp 99
59
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 167 251
65
Art culo 27
Art culo 27 La tecci n contra el
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
en
la Constituci n de
1979
era
el
siguiente
en
el
trabajo
da
en
El
trabajador
s lo puede
la
ley
y debidamente
despedido comprobada
ser en
por
causa
justa
seala
el trabajo salvo
jur dicamente
1993 protege
comprobada previamente En cambio la Constituci n de el despido arbitrario Un despido puede no ser arbi trario y sin embargo puede ocurrir que el trabajador no haya cometido falta que constituya justa causa o yue no haya cometido falta en absolu to Esto muestra la diferencia entre las dos disposiciones En esencia con la Constituci n de 1993 la prdida de empleo por e trabajador es ms
y
contra
factible que
con
la Constituci n de 1979
Este
en
el
la
posici n
neoliberal que ha
prevalecido
Anlisis
culada al
la
protecci n
en
al
trabajador
vin
dudas
Mxico
mexicano del
existir discusi n
en
acerca
del
origen
la estabilidad
el
trabajo
en
La Constituci n de los Es
luego de aos de revoluci n y guerra civil nueva y trascendente instituci n del derecho del
252
trabajo
al
proclamar
en
123 que El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociaci n o sindicato o por haber to mado parte
en una
huelga l cita
el contrato
estar
obligado
bajador acumplir
tres
meses
o a
indemnizarlo
con
importe
de
de salario
Refirindose
este
trabjo es una creaci n de la Asamblea Magna de 1919 sin ningn precedente en otras legisla ciones ni siquiera en la doctrina de algn escritor o jurista
60
El tema de la
el
protecci n
general
contra
el
despido
a
arbitrario
se
visti
de
polmica
no
en
Revolucionario del
bajador
a la cual era muy dif cil despedir a un tra an cuando hubiera tenido conducta impropia en su condici n
pequeos
en
que
no
afectaron
su
sustancia
la
ley
permaneci
en
vigor
durante los
gobiernos del Presidente Belaunde y del la dcada d los aos ochenta La Constitu plano d
la normatividad el
ci n de 1993 cambi
en
este
rgimen
imperante
La
causa
rio de
la
potestad del
prop sito del derecho a la estabilidad laboral es limitar o restringir la facultad que tradicionalmente se ha atribuido al empleador para dar por terminada la relaci n de trabajo condi cionndola a la existencia de una causa objetiva esto es descartan
El
60
ers
el
Trnbajo Lima
p 17
253
do
como
despido
del
trabajador
empleador 61
la Convenci n Americana sobre Derechos
Econ micos
del
tema
en
siguiente
a
Protocolo adicional
Humanos
en
materia de Derechos
en
Culturales
ar
e presente Protocolo
reconocen
que el
trabajo
condiciones
trabajadores en sus empleos de acuerdo con las profesiones y con las causas de justa se paraci n En casos de despido injustificado el trabajador tendr derecho a una indemnizaci n o a la readmisi n en el empleo o a cualesquiera otra prestaci n prevista por la legislaci n nacional
caracter sticas de las industrias y
d La estabilidad de los
Como
diversos
conceptos
que
es
necesa
0
protecci n
contra el
despido
arbitrario
comprende
momento
dos
reglas bsicas
de las
se
primera
opera
en
el
de la contrataci n y la
gunda en el de la extinci n La regla ude entrada consiste en la preferencia por la contrataci n de duraci n indefinida sobre la tem poral la que se traduce al admitir la celebraci n de contratos de
61
en
el
Trabajo
254
duraci n determinada s lo cuando la naturaleza de la labor que el trabajador va a cumplir sea temporal La regla de salida conlle
va
la
causa
prohibici n del desp do injustificado esto es carente de una contemplada en la ley y acreditada ante un organismo impar
cial
producirse
la terminaci n
se
dos
nuevas
distinciones
Una de ellas
entre
refiere
despido despido despido propuesta Mientras en aquel la decisi n del empleador de extinguir la relaci n laboral surte efectos inmediatos reconocindose al trabajador afectado el derecho de impugnarla posteriormente ante el Poder Judicial en ste se requiere de la au torizaci n expedida por una autoridad independiente previamente a la consumaci n del despido
recto y el La otra distinci n alude ordenamiento al
a
oportunidad
del
Se diferencia as
el
di
trabajador
que considera
despido justificado
En este
caso se
despido
en
directo
relativa siendo
como
primera
la que admite la
reposici n
el
empleo
mecanis la
mo
reparatorio
frente
a un
y la
segunda
De
nos
manera
que
una
esquematizaci n
conduce al
siguiente
cuadro
Estabilidad de entrada
Preferencia de la relaci n de
trabajo
indefinida sobre la de
plazo
determinado
62
en
la Constituci n de
Lima Comisi n
255
Estabilidad de salida
Despido
empleador
caso
de
despido
ar
bitrario
trario
se
ordena la
reposici n
caso
de
despido
arbi
ordena
una
indemnizaci n
Despido
propuesta La resoluci n de
no es
toridad que
empleador
despedirla trabajador
se
toma
una au
De esto
te
puede
verse
que la Constituci n s lo
del
tema
del
despido
como
l puede adoptar
tabilidad absoluta
siguientes
acotaciones
formuladas hasta ahora coinciden de
un
interpretaciones
en
en se
cuesti n
bitrario
tanto te
esto
es el carente de
causa
lado prohibe
el
la
regla
de salida de la estabilidad
rio
de
la
frente
ese
el de
la relativa
podr a
mente
que una lectura progresiva del precepto concluir vlidamente en que la regla consagrada expresa
plasmaci n de la otra entrada ya que en caso contrario el derecho de estabi lidad laboral quedar a vaciado de contenido y que la nica verda arbitrario es la reposi dera adecuada protecci n frente al despid ci n en el empleo
la de
Sostengo lo anterior por una parte porque si un ordena protegiera la estabilidad laboral en la extinci n pero no en la contrataci n aquella podr a ser fcilmente burlada mediante la celebraci n generalizada de contratos de duraci n temporal inclu
miento
256
vencimiento de los
sin
as reservada para
un
despido
arbitrario
surta
efectos
equivalente consiguiente la propia regla de salida de la estabilidad laboral que supone la prohibici n del despido sin causa justificada Por ello ni la indemnizaci n ni menos otras formas posibles de preten didas reparaciones constituyen autnticas protecciones adecuadas
63
Compartimos
te
ser
las
posiciones
de Javier Neves
en
puede perfectamen legislaci n como en efecto lo est y que la esta bilidad absoluta con procedimientos razonables de despido por causal justificada son la mejor alternativa Sin embargo en relaci n a esto lti mo la legislaci n ha optado por la indemnizaci n por despido arbitrario
consideramos que la
norma
de estabilidad de entrada
incorporada
por la
servicios
hasta
un
tope de
indica
normas
de OIT avalan
El Convenio 158 de OIT ratificado por el Per en su art culo en caso de ser injustificado el despido y si en vir tud de la legislaci n y la prctica nacionales no estuvieran 10 seala que
facultados
no
consideraran
y
posible
dadas las
circunstancias
o
anu
lar la terminaci n
eventualmente ordenar
readmisi n del
una
trabajador
indemnizaci n adecuada
apropiada
u otra reparaci n que se considere Por lo tanto el Convenio 158 de OIT reconoce las dos
manifestaciones de la estabilidad
absoluta
relativa
As lo dice
63
en
la Constituci n de
1993 La Constituci n de 7993 Anlisis ycomentarios ILima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 48
257
expresamente Arturo S Bronstein Jefe de la Secci n de Legisla ci n del Trabajo de OIT en Ginebra Acotaremos que el Convenio
158
no
impone
una u
otra
Consideramos que la f rmula del contrato indefinido como regla general a menos que se demuestre que debe tener finalizaci n es ms
correcta
ser
porque
se
atiene
siempre
realizada y
no
hay
dar estabilidad
la persona
que lo ocupa desde luego con un per odo de prueba razonablemente laz go en el que pueda demostrar sus capacidades
es
la al
respuesta
co
es
la que protege
mejor
a
paz cuando
desempleo empleador un nmero ingente de candidatos a ocupar el puesto En este tipo de circunstancias la desequiparidad de poder y el abuso en el despi do puede ser significativo Desde luego que puede costar caro despedir arbitrariamente como pol tica general pero muchos estn dispuestos a correr ese gasto en vez de mantener trabajadores por largos per odos den
pone
tro
tasa
de
de la empresa
en son
preparaci n
el
del
determinante
despido arbitrazio no s lo cuesta en indemnizaci n sino en ca pacidades del personal Aqu puede funcionar la estabilidad relativa Pero en los empleos de baja calificaci n en un pa s de alto desempleo y gran cantidad de mano de obra tiende necesariamente a la inequidad Por eso
estamos contra
ella
indispensable establecer un sistema de estabili procedimientos eficientes para el despido por en el causa justificada Ello es posible de establecer pero nunca se aplic Per de los setenta y los ochenta generando un explicable rechazo a la
Creemos s que
es
con
64
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en ln nueva Constituci n A editores 1995 pp 64 165 Lima Cultural Cuzco S
258
66
reconoce
huelga
ejercicio
1
democrtico
de soluci n
les
Za convenci n colectiva tiene el mbito de lo concertado vinculante
fuerza
en
Regula
nes
e derecho de
con
armon a
ejerza
en
excepcio
ylimitaciones
Antecedentes
en
1933
S lo tiene antecedentes el inciso 2 del art culo 28 Figuran Constituciones de 1920 y 1933
en
las
capital arbitraje obligatorio Constituci n de 1920 art culo 49 La ley establecer la forma como deban organizarse los Tribunales de conciliaci n y arbitraje para solucionar las diferencias entre el capital y e trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos
y el
entre
el
trabajo
legislar
el contrto
trabajo
en
Antecedentes
la Constituci n de 1979
Las
normas
constituyen
anteceden
siguientes
259
Articulo 51 El Estado
reconoce a
los
previa
Nadie est
parte de
impedido de hacerlo Los sindicatos tienen dere cho acrear organismos de grado superior sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constituci n e funcionamiento y la administraci n de
un
sindicato ni
los
organismos sindicales
Las
organizaciones
o
sindicales
en
se
sus
miembros
por resoluci n
Suprema
Los
dirigentes
corresponden trabajo
entre
traba
jadores
empleadores
tienen
fuerza
de
garantiza procedimientos
e derecho
para a soluci n
colectiva La
los
ley
la
conflictos
La intervenci n de Estado s lo
procede y
es
definitoria
falta
de
acuerdo
entre
las
Art culo 55 La
en
trabajadores
Se
ejerce
En forma sustantivamente
noce
abreviada
el derecho de sindicaci n y
garantiza
en
tenderse dentro de estas dos normas el contenido del art culo 51 de la Constituci n de 1979 da la sindicalizaci n sin autorizaci n
primer prrafo
del
permiti
previa y que nadie est obligado 0 impedido de pertenecer a un sindicato salvo as limitaciones que expresa la propia Constituci n en su texto Tambin debe entenderse incluida aqu la posibilidad de crear organismos de grado superior y la garant a de
su
en
cambio la
en su se
nor
ma
segundo
En este las
aso
pryfo
organizaciones
por resoluci n acogerse al
sindicales
disuelven
por acuerdo de
miembros
260
ciaciones
no pueden ser disueltas por resoluci n administrativa inciso 13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993
segn
el
reconocen
la
negociaci n colectiva
en
el mbito
con
concertado lo
que
es
un
eufemismo porque
como
cualquier
venci n tiene fuerza por haber sido tal La Constituci n de 1979 le daba fuerza de ey para las partes lo que probablemente fue una
que pero
quer a
no
una con
norma
de rango de
ley
porque ello
no es
consistente
la
del Estado
re
1993
en
cambio
con
s lo
conflictos
no
laborales
lo
supongan la
participaci n
Finalmente
ejercicio
La Constituci n de 1993 establece que el que se ejerza en armon a con el inters social y que para tal efecto sea lar sus excepciones y limitaciones En este punto el tratamiento de las
dos Constituciones
es
gruesamente similar
siguientes consideraciones
en
sindical Con
este
en
enunciado
tan
amplio
la
regla
interpretativa
rio
contenida
la mencionada 48
Disposici n
Final y
explicitar
a
art
de 1979
las formas
contiene limitaci n
la
alguna
sentido
a
supresi n
de la menci n expresa de
garant a
de tutela
soluci n de los
organismos
prohibir la di administrativo la
en
261
que
segn
1979
s lo pro
miembros
resoluci n de la Corte
cuanto
Supre
en
afectar a
su
existencia
en
aquella
se encuentra
propio
Convenio 87 de la OIT
art 4
en
cambio
con
la
supresi n
del lti
prrafo garant as que deben reconocerse a el para desempear sus funciones pues
las
dirigentes
encuentra
sindicales
ratificado
Convenio No 135 de la
se
refiere
ellas
una
no se
libertad sindical 65
Anlisis
exegtico
importantes y polmicos sindicaci n negociaci n colectiva y huelga
en
s tres derechos
el mundo actual
de
en la libertad que tienen los tra cada formar grupo por sepazado organi intereses dentro de la relaci n de trabajo
coaligndose
sindicato y
mayor
quienes pertenecen a su mismo grupo Si empleadores y trabajadores la difusi n del desarrollo corresponde a los trabajadores
con a
negociaci n colectiva es el derecho que tienen empleadores y las relacio trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre nes laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asig la que adoptaz diversas modalidades pero ser superior a la que co nen rresponde a un simple contrato privado entre partes Dice Javier Neves Mujica
La
65
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p OC
262
conjugando los puntos tratados en este rubro ten negocici n colectiva se sustenta en la autonom a colectiva entendida como capacidad de autorregulaci n de sus re laciones por los sujetos laborales colectivamente considerados y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un am plio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo el mis mo que debe ser obligatoriamente cumplido 66
drem s que la
Por que
su
En s ntesis
Ley 25593
a
que
es
la
norma
regula
la
negociaci n
trabajo
colectiva
en
el
Per
la define as
Conven
remunera
ci n colectiva de
es
el acuerdo destinado
regular
las
trabajo y productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores celebrado de una par te por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o en au sencia de stas por representantes de los trabajadores interesados expre samente elegidos y autorizados y de la otra por un empleador un grupo de empleadores o vazias organizaciones de empleadores
La
mente
huelga
es
el derecho de los
sus
presi n sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones Si la huelga es leg tima los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la ausencia de los huelguistas quienes no podrn ser sustituidos por otros trabajadores La fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa huelga est definida en el art culo 72 del Decreto Ley 25593 la suspensi n colectiva del trabajo acordada mayoritariamen Huelga te yrealizada en forma voluntazia y pac fica por los trabajadores con abandono del centro de trabajo
es
La
do cautela el
La parte final de la introducci n del art culo establece que el Esta ejercicio democrtico de estos derechos Esta
expresi n
quiere
decir dos
cosas
66
la
negociaci n
colectiva
en
la ju
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturas sobre te mas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 88
263
trabajadores y eventualmente de los empleadores cuando les compete que estos derechos deben ser ejercitados de
acuerdo
a
los
principios
democrticos En
caso
caso
contrario
no se en
el Estado
Se
ejercen
democrti
un
maneja
la nego
con
ms all de lo que
se
se
relaciona
las
no
trabajo
cuando
ejercita
con
el
ejercicio
democrtico
regular
estos
o
prohibiciones
en
que los
deber democrtico
reconocer
estos
niega
bien
constituidos cuando prohibe por per odos determinados negociaci n colectiva o cuando declara sistemticamente ilega les las huelgas convocadas al margen de que haya o no razonabi
mente
la
lidad
en
su
declaraci n
Evidentemente
mos es un
el
ejercicio
cia
en
el Derecho Por
consiguiente
entre
est
sujeto
la definici n de las si
no
tuaciones y
s lo entre patrones
trabajadores podr
cualquiera
en en
de ellos y el
propio
Gobier
no
te
distintas
Estos derechos tienen extenso reconocimiento internacional La De clazaci n Universal de Derechos Humanos dice
fundar sindicatos y
sindicarse para la
intereses
Pol ticos
art culo 22
264
asociarse libremente
a
con
otras incluso de
sus
ellos para la
protecci n
intereses
ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de l seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p blico opara proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miem
2 El bros de las fuerzas armadas y de la
polic a
siguiente
en
se
comprometen
garantizar
organizaci n correspondiente para promover y proteger sus intereses econ micos y sociales No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este de recho que las que prescriba a ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o para la protecci n de los derechos y libertades ajenos
su
a El derecho de toda persona a fundar sindicatos y elecci n con sujeci n nicamente a los estatutos de
afiliarse al de
la
b
cionales
formar federaciones
confedera
fundar
organizaciones
sindicales interna
c
otras
una
prescriba
sociedad democrtica
o
inters de la
pblico
d
cada
para la
protecci n
ajenos
con
El derecho de
huelga ejercido
las
leyes
de
pa s
265
impedir
someter
restricciones
legales
el
ejercicio
la
polic a
importantes que no podemos dejar de primer lugar establece las reglas a las que se someter el establecimiento de sindicatos y que son la ley y el propio estatuto de la
sintetizar En instituci n No habr ms ni
a su
l mites
ni
funcionamiento que los establecidos en la parte final del literal a de literal c del art culo En segundo lugar permite formar organizacio y nes de grado superior y las considera dentro del derecho de sindicaci n
En tercer lugar el derecho de sindicaci n minadas ramas de la
zas
Armadas
la
puede ser restringido a deter Estado particularmente a las Fuer organizaci n Polic a y a la administraci n pblica
del
En el Per ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni los Poli c as ni los funcionarios del Estado con poder de decisi n y los que des
empean cargos de confianza y direcci n tienen gn la parte final del art culo 42 de la Constituci
El Protocolo Adiciona Humanos tablece
en a
derecho n
sindicarse
se
materia de Derechos
y Culturales
es
materia de derechos
culturales
ar
garantizarn
El derecho de los
al de
su
elecci n
para la
proyecci n
existentes
de este
trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse protecci n y promoci n de sus intereses Como derecho los Estados Partes permitirn a los sindicatos
a
las ya
formar
organizaciones
sindicales internacionales y
asociarse a la de
permitirn
que
266
ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siempre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salva guardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pblicas as
2 El
estar
los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las al fuerzas azmadas y de que los de otros servicios pblicos
como
polic a
a
igual
imponga
ley podr
ser
3 Nadie
obligado
a
pertenecer
a un
sindicato
pertenecer
a un
sindicato
en
el
apartado
3 de
su
texto
Es
un
derecho que forma parte de las libertades de sindicaci n reconocidas y que tratamos con ms detalle
posteriormente general
a
Luego
ter
de la introducci n
de los tres
derechos
el art culo
vinculatorio de la convenci n
Por la
huelga
mente
significaci n
ejercicio y carc al colectiva y ejercicio del derecho de de cada uno de ellos los tratazemos sepazada
la libertad sindical al
considera
citando
una
Pla que
no es
bueno
puede
cal
ser
hasta
perjudicial pretender
embargo posiciones contrazias a definir este de consideran que puede constituir un l mite a la li bertad sindical De esta manera se pronuncia Prn Rooa cuez al se alar que uLa expresi n libertad sindical tiene un sentido ms amlio del que deriv del significado literal ya de por s muy rico resultante de la uni n de estas dos palabras libertad y sindi
Existen sin
cuanto
recho por
cato
No
es
meramente
todo
un
conjunto
encerrar
de derechos
posibilidades
derecho
garant as
estableci
el alcance de este
en
los trminos de
una
267
definici n ya que la
elasticidad y
plasticidad trabajo
a
una
mayor
amplitud
que la realidad
va
creando
siempre siempre 67
cambiante y
embargo
dispuesto
sealar
sus
principales
componentes
ciones
sindicales
organizaciones sindicales
sindical
y
de afiliarse
ejercer
la actividad
La finalidad consiste
trabajadores 68
de los
man
Esto indica que la libertad sindical pertenece tanto a las personas trabajadores como a las instituciones sindicales que ellos confor
una
Hay
libertad individual y
una
una
libertad institucional
en
asuntos
teleolog a precisa
la relaci n laboral
una
definici n y lo hace
en
nuestro
crite
rio
con
claridad
La doctrina ofrece
mltiples conceptos
una es
y clasificaciones de la
un
Tal
vez
buen
partida siguiente trabajado res aconstituir yafiliarse aorganizaciones sindicales y de aquellos y stas a desarrollar actividad sindical Aparecen aqu dos elemen
ser a la
67
en
la sentencia
Trabajo
VARIOS AUTORES
68
en a ATC y jurisprudencia constitucional Lima ADEC DESCO 1992 p 99 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical en la sentencio
la
Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y jurisprudencia constitucional Lima ADEC
DESCO 1992 p 99
268
que los autores suelen combinar para clasificaz la libertad sindi cal el sujeto individual y colectivo y el objeto de organizaci n y
tos
de actividad De
un
lado
conjunto
cultades dicales
titulares
en
1991 284 ss
o
organizaci n
a
esttica
con
siste
trabajadores fundar sindicatos y a afi liarse libremente a ellos y el de los sindicatos a dotarse de la orga nizaci n yfuncionamiento interno que consideren ms convenien
en
el derecho de los
te y la de actividad o dinmica
sus
en
el derecho de los
en
organizaciones adoptar
de actuar libremente
trabajadores y el desarrollo de la
285 ss 69
Desde el punto de vista de la persona tiene dos dimensiones
una
humana
la libertad sindical
positiva
ciable de afiliazse
ses
a un
intere
laborales y
est
otra
negativa
el derecho de
no
afiliase y
si
se
afiliado
se
No
trata
protecci n
contra tres
de afiliaci n Tambin de a
represalias
contra
el
trabajador
afiliarse
69
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindica VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 170
269
trabajadores
relaci n
dical
en
con su
empleo
contra
todo
a Sujetar
afilie
a un
empleo
de
un
trabajador
la condici n de que
no
se
sindicato
o a
la de
perjudicazlo en cualquier otra forma o de su participaci n en activida des sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo
b Despedir
a causa a un
trabajador
de
su
afiliaci n sindical
Otro que el
mos
propio sindicato
mediante
normas
procedimientos
impida
hacerse miembro Ya he
visto
en
ejercicio del derecho de sindicaci n deben compatibles con el esp ritu de libertad sindical con los y principios de organizaci n democrtica de la sociedad Un sindicato que negara el derecho de participar en l a trabajado res que tengan la expectativa de hacerlo por razones que no estn clara y previamente establecidas en la ley y en las normas internas y que correspondan a los principios anteriores estar a violentando
que las limitaciones al
ser
necesariamente
produzca
es
mantenga la afiliaci n de las personas Pero ste no puesto al que nos hemos referido en el prrafo anterior
El tercero consiste
ner en
el
su
limitaciones
los que
sindicatos desde
pueden
ser
establecidas
trate de
aqullas
anteriormente
270
trabajadores
y os
emplea
distinci n y sin autorizaci n previa tienen el de recho de constituir las organizaciones que estimen convenientes as
dores
como
sin
ninguna
el de afiliarse
estas
organizaciones
con
la sola condici n
esta
libertad
positiva y
sus
reglas
de
seguri
trabajador
en
afiliarse al sindicato de
su
una
prohibici n
de
injerencias
pa
otro
que
haya elegido
a
establecer
su
unos
requisitos
con
de admisi n
en
lisa y
llanamente
rechazaz
solicitud
tal de no incidir
ninguna
de las discriminaciones
Este
principio
tiene las
siguientes
consecuencias
su
voluntad de hacerlo
organizaci n
manera
sindical
no
puede
trabajador
c
tramos
de
arbitraria
El l mite
en
el respeto por el
a
aspirante
y desde
por el ya afiliado
tanto
como
decir
a su
objetivos
d
rir
a
y estructura interna
Los estatutos de la
un
podrn
confe
o
la misma
poder
las
depender aceptaci n de los estatutos debe provenir de un acto libre deltraba jador pero a su vez estos estatutos no pueden contener clusulas
de exclusi n directas discriminatorias
o
hicieran
271
Existe
las
por
consiguiente
70
una
protecci n al trabajador
en
frente
posibles
la acepta
ci n de las afiliaciones
propio tiempo existe una libertad individual negativa que tiene dos significaciones complementarias la primera el derecho de no afiliarse al sindicato si la persona no lo desea Nadie puede obligarlo Tampoco debe haber afiliaci n automtica con el ingreso al trabajo La
Al
a su vez
sindicaci n ser siempre un acto voluntario y tratndose de la pertenen cia cuna instituci n formalizada tendr tambin que ser un acto formal
de
postulaci n
no
En otras
palabras
expresa
tcita
Una
tiva pero
vez
dentro del
sindicato
en
otro sentido
puede
haber
cortapisas
tolerar
negativa
con
la libertad de
No afiliazse
una
organizaci n
sindical
crea
conveniente 71
70
en
lo sentencia
sobre la Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y es en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC menta
71
DESCO 1992 p 118 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindica en la sentencia
sobre a Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y mentales en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC
272
En lo que respecta a la libertad sindical en su dimensi n institu cional Neves sostiene que Comprende tres libertades bsicas la auto nom a la federaci n y la disoluci n derechos de reglamentaci
Si intentamos hacer dical institucional La
n representaci n
un a
vez
los
llegamos
siguientes
elementos
Autonom a sind cal que est referida a la decisi n aut noma sobre todos los asuntos institucionales internos relevantes
Comprende
Reglamentaci n
normas
que
es
propias
de organizaci
n
en
Representaci n
y representantes
que consiste
elegir
sus
propias dirigencias
en
Gesti n
que quiere decir manejarse internamente aut noma de otras instituciones y personas
forma
la posibilidad de creaz vlida y organizaciones segundo y tercer grado federaciones y confederaciones as como instituciones sindicales internaciona les Supone tambin el derecho de afiliarse a las existentes
a en
Derecho
libremente
Derechos frente
cho de disoluci n
en manos o
imposibili
Desde
dad de disoluci n
naci n de los
suspensi n
luego
podr podr
disuelto
judicialmente
una vez
cancelado
disuelta la
sta
72
NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 174 NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 174
73
273
mente
Estos derechos desde el punto de vista institucional estn expresa en instrumentos internacionales
gazantizados
organizaciones
sus
de
trabajadores
y de
empleadores
tienen el dere
tividades y el de formular
2 Las autoridades tienda
a
programa de acci n
pblicas
entorpecer
su
ejercicio legal
Este texto consagrar lo que Neves ha den minado autonom a sindi cal
con
los
tres
contenidos
y de
empleadores
as
federaciones
como
las
mismas y toda
a
organizaci n organizaciones
y de
empleadores
no
estn
sujetas
disoluci n
administrativa
Esta
norma
establece la
en
protecci n
la clasificaci n de Neves
adquisici n
de
adquisici n de la personalidad jur dica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicaci n de las disposiciones de os art culos 2 3 y 4 de este Convenio
274
decir se podr establecer requisitos para otorgar la personer a ninguno de ellos podr afectaz las libertades anteriores En jur dica
pero otras y a la
Es
palabras tendrn que estaz referidos a trmites f rmales razonables probanza de la voluntad de los fundadores tambin mediante exi
razonables
gencias
No
constituyen imposici n de
un
formales
de
una autorizaci n previa los re exigidos para el reconocimiento de personalidad sindicato siempre que no pasen de ser meras forma esas
formalida
poder dichos re quisitos deben estar claramente establecidos por ley debiendo exis tir tambin una segunda instancia jurisdiccional a la cual pueda ser
sometida toda decisi n administrativa que niegue
o
arbitrariedades ni abusos de
condicione la
inscripci n
de
un
sindicato
74
sindical queremos indi que todos los aportes que hacen los instrumentos internacionales en esta materia y que son varios frente a la parquedad de la Constituci n
car
para nosotros derechos constitucionales protegidos por las garant as constitucionales establecidas segn la metodolog a que oportunamente
son
hemos fundamentado
en
el
trabajado
el tema de la
encontrazse
n no
en
tucional
taci n
nos
74
275
2 E derecho 66
la
negociaci n
colectiva
ne
resultado gociaci n colectiva y que fuerza vinculante en el mbito de lo concertado Aade que el promueve formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales
su
expresi n fuerza
en
vinculante de la
ne
gociaci n
colectiva
se
ha discutido extensamente
por el cambio que hizo la Constituci n de 1993 frente al texto s lido inexacto de la Constituci n de 1979 que daba a la convenci n fuer
pero za de ley entre las partes lo que era un contrasentido porque la ley convencional ni tiene alcance particular
Dice Mazcenazo al respecto La
nueva
no es
polmica
por
por el trmino fuerza vinculante Al respecto se le compara con el texto de la Constituci n de 1979 que conten a la expresi n fuerza de ley cuanto ha modificado la
expresi n
fuerza de
ley
para las
partes
lo cual fue
interpretado
un
tas como
que adems de
se
reconocerse
convenio colectivo
rango
le atribu a
primario
es
decir
equivalente
ley
La pregunta que nos formulamos es si la Constituci n de 1979 conced a de verdad rango de ley a los convenios colectivos
expresi n
usada
en
la Consti
no es
tuci n de 1979
una
es
ley
Las
leyes
atribuci n del
No debe
con
leyes
Por ello la
nueva
Constituci n
terminolog a
moderna al lante
estipular
75
75
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
276
queda claro que en opini n de los constituyentes la Constituci n de 1 979 aunque expresi n de por razones parcialmente distintas a las que hemos expresado Sin embar go no nos queda igualmente claro qu es lo que se pretendi decir con fuerza vinculante
nos
De esta cita
era
necesario cambiar la
Dice
Toyama comentando
Sobre la
este mismo
problema
Kelsen describe lo si
expresi n
es
fuerza
vinculante
no
guiente
do del
El mandato
un
dena tenga
poder
vinculante
poder
se
poder
s lo si
un
ordenamiento normati
esto
es
competencia
De otro
vinculante
implica
o
prefiere la eficacia real efecto imperativo sobre las relaciones individuales cluidas en el mbito de aplicaci n del mismo
colectivo
efecto
La doctrina nacional tambin
si se
automtico y de trabajo in
sigue
esta
corriente inter
As
en
implica Trabajo
no
reconocer
y Boza Pro precisan que este trmi al CCT la calidad de fuente del Derecho del
De esta
forma
no
expresi n
76
fuerza
Blancas
expresa lo
siguiente
76
TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabaja en la Constituci n de 1993 En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 pp 224225
277
venci n
Sustituye el colectiva
nuevo
texto
en
cuanto
los efectos de la
con
la
expresi n
fuerza de
ley
que tanta
polmica
y resistencia ha
creado
ci n colectiva
ramente contractual
vista
no
se
menoscaba
efectos
como
verdadera
no
s lo
es
que
se
concier
norma
empresa
rama
regi n etc
lo que reafirma
cazcter
tivo 77
cosas
primera que entre las fuentes citadas no existe ninguna que expresi n de que la negociaci n colectiva es ley entre las como decfa la Constituci n de 1979 en un significativo partes error de expresi n Desde este punto de vista la Constituci n de
avale la
1993 ha hecho
La
un
cambio adecuado
en
la redacci n de la
norma
segunda
que la
expresi n fuerza
vinculante
quiere decir
cuan no
do menos que tiene fuerza normativa Esto es evidente porque hace falta que la Constituci n trato celebrado
sea
diga pretende obligatorio eso ya est dicho en el Derecho y no hace falta repetirlo El carcter vinculante de la negociaci n co lectiva quiere decir algo ms que obligatoriedad de lo convenido y eso s lo puede ser el reconocimiento del carcter normativo que los resultados de la negociaci n colectiva producen
esto
si s lo
que el
con
sometido
El rango que tenga esta fuerza vinculante estar probablemente a una ley de desarrollo constitucional que es la que regula pre
Decreto Ley
25593 del 02 de
ju
77
BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de 107 Juristas 1994 pp 106
278
lio de
1992
Una
cosa es
ley
de desarrollo consti
negociaci n
colectiva entonces dicha fuerza vinculante estar por debajo del rango de el ley As quedar como muchas otras fuentes de normas jur dicas en
plano
de la
a
metida
la
competencia por raz n de la materia y por tanto estar so ley pero por encima de las resoluciones y decretos que no
podrn
modificarla
que la fuerza vinculante que
en
re en
negociaci n
disposiciones leyes de desarrollo constitucional Es por tanto evidente que el Poder Ejecutivo o los otros rganos que no son el Legislativo no tienen competencia para emitir normas generales de desarrollo constitucional De esta forma la cadena de jerarqu a es cla ra la Constituci n establece el principio la ley lo desarrolla y la nego
segn
la octava ci n que lo
de la Constitu
ciaci n colectiva
es
la fuente de las
normas
Si los
rganos
que emiten y
no
lo har an sin
competencia
es
el de si los
con
venios colectivos
contractuales de
pueden pueden
ser
modificados por
leyes posteriores
u
atendien
disposiciones
cualquier
clase
problema
que ha
polmicos
generado
el
es
nuevo
texto
a
constitucional
culo dan
es
aplicable
no
fijar
garantiza
modificados por
leyes
otras
disposiciones
de
cualquier
clase
no es
de celebrar el contrato
no sean
tractuales
modificados Es decir si
establec a
279
que determinado pacto era vlido una norma posterior que estable cer a su nulidad no le ser a aplicable Sin embargo la sucesi n normativa eliminar a la anterior
norma norma
El efecto
es
doble
Si la
derogada permit a adems del pacto celebrado otras posibili dades que de igual modo la norma posterior elimina dichas alter nativas ya no son posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por
ello
ya
no
existe la
norma
anterior S lo el contrato
es
si esto
se
aplicar a
al convenio
co
lectivo y
tivo
es un
en
contrato
dicha clasificaci n
de
El convenio colectivo
obliga trabajadores o empleador grupo de stos pero es un hecho generador de normas jur dicas por otro En tanto generador de normas jur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colectividad impersonal y abstracta determina da por el nivel negocial y por la representatividad sindical de no es un contrato no le es de y empleadores trabajadores aplica
en
contrato
a
cuanto
ciones
os firmantes
organizaci n
ci n el art culo 62
78
los que
Hay
este
dos temas
en
discrepamos
con
Marcenaro
en
torno
punto
El
primero
es
ley aplicando la ley antigua Si no c mo puede un contrato contradecir la legisla ci n vigente de orden pblico y mantener validez La nica expli caci n plausible es que la legislaci n derogada por decisi n consti tucional mantenga vigencia para dicho contrato ms all de su de rogaci n Se produce una aplicaci n ultraactiva de la ley y eso es mantenerla vigente
se
inmodificable por la
realidad s
est
78
MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en a nueva Constituci n Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 pp 180 181
280
La
segunda ms concretamente dirigida a tema consiste en que el convenio colectivo es un contrato y es tambin un documento nor mativo Pero es un contrato y de los que no cabe duda que caen en
Adems
el contexto del art culo 62 porque tienen contenido patrimonial el origen de las normas de la convenci n colectiva no es
precisamente una orden gubernamental sino una negociaci n a la que ha seguido el acuerdo En s ntesis por su origen las normas que puedan haber en un convenio colectivo son de naturaleza esencialmente contractual por su forma y su origen Entonces no se ve claro c mo es que no deba aplicarse el art culo 62
En relaci n
a
este
Toyama
aplicaci n de esta normativa posiciones Para De la Puente y Lavalle el art culo 62 de la Constituci n constituye un regago del liberalismo incompatible hay
dos
con
con
trato
De otro lado para Olaechea la referida disposici n busca asegurar la libertad individual y es acertado y debe mantenerse
sino peligra e prop sito de cambio del rgimen econ mico y social del pa s para darle estabilidad y seguridad necesazias a los contra tos Esta ltima posici n es compartida por os economistas Boloa Behr y Gomales Izquierdo
Nosotros
respaldamos
la
primera
de las
posiciones
El art cu
lo 62 representar a un serio retroceso en la evoluci n jur dica del pa s El referido dispositivo congelar los trminos contractua
les desconociendo
no
Todo contrato
su
s lo est sometido
orden
pblico
al momento de
cele
con
braci n sino durante toda su existencia ms an teniendo en sideraci n como bien apunta Stiglitz que el orden pblico var
acuerdo
a
a de
79
79
TOYAMA MIYAGUSUKU
Jorge
en
la
281
Compartimos
ral
en
la
posici n puede
de
Toyama
visto
en
ser
como un
embargo
a
el comentario detallado lo ha
cemos en
lugar
que
corresponde
dicho numeral
Sin
embargo
tener
al mismo
tiempo
apli
y
contratos
que
son
pesar de
puedan
como en
origen
aplicable
hizo el fue
un ar
t culo dente
Indudablemente cosa distinta es decir que cuando se 62 no se tuvo en mente la negociaci n colectiva Este
error
evi
constituyente porque como lo muestran las decisiones de gobierno adoptadas en los ltimos aos siempre uno de los objetivos de la pol tica laboral fue desestructurar los beneficios que a lo largo de los aos hab an acumulado los trabajadores en pliegos de reclamos sucesi vos Si la negociaci n colectiva hubiera estado presente se hubiera hecho excepci n en el art culo 62 Pero no se hizo y las normas han quedado como estn esas son las normas jur dicas que hay que aplicaz
del
Asunto distinto aunque vinculado consiste en saber si los convenios pueden modificar los contratos individuales de trabajo que los
colectivos
siguiente puede
modificar contratos individuales
trabajo encajar a en
Herrera
Vsquez
y Neves
Mujica
el supuesto establecido por la naturaleza normativa contractual del CCT y la f rmula amplia empleada por el precepto
constitucional 80
Lima Asociaci n
en
80
Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 227 TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabajo Constituci n de 993 En Themis Revista de Derecho Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 228
la
Lima Asociaci n
282
En
realidad
nuestra
opini n
es
se
trata
de clusulas
la n que emergen de la misma fuente declaraci de voluntad Nuevamente se presenta el problema de que la convenci n
obligatorias
como
altera
su
origen
es
contractual si el
El
argumento
simple
empleador
pacta
aplicar
todos
sus
trabajadores
y
con
una nueva
su
voluntad anterior
antes
No
hay
vi que olvidar que el principio de aplicaci n mente de quienes propugnan tal gentes al momento del contrato es en la de las voluntades contratantes idea es un elemento de jur dica
normas
ultraactiva de las
seguridad
se
frente al Estado o
como
pr ncipe
Sin
quiso intangibilidad de los contratos no pudieran modificarlos y en rigor nunca hubiera podi do decirlo Y eso es lo que ocurre con la negociaci n colectiva son las voluntades las que transforman los contratos En nuestra opini n a la modiFicaci n de los contratos individuales por la negociaci n colectiva no hay forma de aplicarle el art culo 62 porque los supuestos de ste son
embargo
tes
la
contratantes
otros
la daci n de
una norma
por la autoridad
Por lo
dems
la
negociaci n
to en instrumentos internacionales Ya de este art culo mencionamos culo 4 del convenio 98 OIT
la introducci n al comentario
nos
algunos Aqu
adoptarse
sea
medidas ade
yfomentar empleadores empleadores por una parte y las organizaciones de trabajadores por otra el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociaci n volunta ria con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo
los
y las
mover
Tambin tiene reconocimiento la parte del inciso 2 que busca pro formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales Dice el
283
que se
planteen
se
con
de lograr de manera apropiada a las condiciones nacionales por medio de la negociaci n entre as partes o mediante pro cedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n la conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confian
empleo
deber
tratar
za
de los interesados
posibilidades
de
elegir amplias
Lo
importante
c ficas
a
es
que las
la
vez
negociaciones colectivas sean lo ms francas y pa para que puedan conducir a una mayor armon a en la re
a
laci n laboral y
soluciones ms
integrales
y de ms
largo plazo
Cabe indicar que el derecho a la negociaci n colectiva y a los de ms detalles que aportan los instrumentos internacionales para regularlo forman parte de los derechos constitucionales peruanos segn la
metodolog a que hemos utilizado y por tanto pueden ser protegidos con las garant as constitucionales establecidas Sobre ello sin embargo Ja vier Neves tiene una acotaci n perspicaz
En
definitiva
creemos
muy
pr xima a la expuesta del contenido esencial En tal virtud ejemplificando la negativa del empleador a acatar su deber de ne gociar s podrfa atacarse mediante una acci n de amparo pero no el incumplimiento de un punto secundario acordado en el convenio
colectivo Tendr que tratarse entonces de una materia esencial al
derecho ble 81
cuya violaci n
podr a
la
vez
infringirle
un
dao
irrepara
3 El derecho de 66 El derecho de
huelga huelga
est tambin
garantizado
a
en
los instrumentos
la Convenci n Americana
81
la
negociaci n
colectiva
en
In ju
risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturns sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 91
284
en
materia de Derechos
Econ micos
Sociales
Protocolo adicional
Humanos tfculo 8
en
a la Convenci n Americana sobre Derechos materia de derechos econ micos sociales y culturales ar
garantizarn
b El derecho
la
huelga
ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siem pre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salvaguardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pbli
estar
2 El
cas as
como los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las fuerzas armadas y de policfa al igual que los de otros servicios estarn a las limitaciones y restricciones que esenciales pblicos sujetos
imponga
El
la
ley
del derecho de
ejercicio
a
s lo afecta
los
trabajo
mayor
que
se
huelga es un fen meno violento que no empleador sino que dependiendo del tambin puede afectar a otras personas en
y al de
una
o menor
trata
fbrica de
productos
mucha
de
una
competencia
el consumidor casi
no se
perjudicar
empresa de servicios
de Por ello
mente
se
siempre
en
el derecho
pblicos el dao al usuario ser muy gran de huelga tiene limitaciones Normal
un
le pone
ms
amplio
prrafo comentado seala tambin que el Estado regula el huelga a fin de que se ejrza en armon a con el inters social El derecho de huelga debe armonizar estar en equilibrio concordaz con el inters social La huelga responde a los intereses
derecho de de determinados grupos humanos pero sta no debe afectar otros intereses superiores que son materia del progreso y desarrollo de la sociedad o parte importante de ella Algunos especialistas hubieran
El
285
preferido que esta limitaci n al derecho de huelga se circuns cribiera espec ficamente alos casos de la huelga en servicios esen ciales Sin embargo el Constituyente no ha querido limitarlo a esa posibilidad sino a todas aquellas situaciones en las que debe primar el inters social sobre intereses particulares o colectivos pero de mbitos menores El art culo analizado luego agrega que el Esta
do seala las excepciones y limitaciones al derecho de huelga 82
Ya
hay
ciertas
prohibiciones huelga
en
la
propia
Constituci n para el
ejer
casos
de
excepci n
en
los
prohibido
hacer
huelgas
con
poder
de decisi n
art 42
con
desempean
cargos de
art 42
desempean
cazgos de direc
42 art 42 42
Los Fiscales
Asimismo
en
los cuales la
huelga
porque
ser declarada
no
asistir al
que conlleva el
ilegal y en consecuencia no podr seguir adelante trabajo en ese caso significar abandono de puesto despido por causa justa Dice Marcenaro
La Constituci n tambin establece que el Estado sealar las limitaciones al derecho de huelga As la Ley de Relaciones Colec tivas de
los
casos en
los que la
parali
ilegal
82 83
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
A editores 1995 p 185 Lima Cultural Cuzco S MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la A editores 1995 p 186 Lima Cultural Cuzco S
nueva
Constituci n
286
Cuando
se
materializa
no
procedente
Por haberse
producido
o
como
sobre personas
Por
bienes
Por
de
zonas
secciones
neurlgicas
Por
desgano
ritmo lento
Por
Por
reglamento
Por
paralizaci n
con
permanencia
en
el centro de
trabajo
Por obstrucci n de
ingreso
al centro de
trabajo
paralizan aquellas labores indispensables para la em en peligro a las personas la seguridad o la conservaci n de los bienes o impiden la reanudaci n inme
Cuando
presa que ponen
una vez
conclui
huelga
se afecten servicios pblicos esenciales y no cumplan trabajadores en conflicto con garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupci n total y asegurarla continuidad de las actividades que as lo exijan
Cuando los
84
84
El
trabajo
en
la
nueva
Constituci n
287
huelga
como
absoluto
en
el contexto internacional
La doctrina de la OIT
es
reconoce
que el derecho
la
huelga
no
absoluto
con
n sustancial
la libertad de
como la contrato
prohibici n
colectivo
vigencia
de
un
noticia
atenta
zar
previa
contra
ese
derecho segn
la doctrina la
la
de servicios esenciales
recursos
de la
sa
y efectivos para de
incluye
las
huelgas
de carcter
profesionales
subrayado trabajadores
no
huelga trabajo
abarcan
s lo la
las cuestiones de
a
pol tica
eco
ysocial
los
trabajadores
85
De manera que
podemos
e
huelga
es un
de
protegido por
el inters
funciones
ser
embargo tiene ciertos l mites social est prohibido para incompatibles con ella segn la propia Constituci n
consiguiente garant as constitucio debe ser ejercido en armon a ciertas personas que ejercen
las y
puede
declarada
ilegal
85
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 271
288
67
Art culo 29
Art culo 29 El Estado el derecho de los tra
reconoce
bajadores aparticipar
en
participaci n
Antecedentes
en
1933
Correspondiente
los trabajadores tuci n de 1933
en
su
modernidad
norma
sobre
participaci n
en
de
la Consti
un
rgi
de
participaci n
y
de los
empleados
trabajadores
en
de las empresas y
entre
en
aqullos general
legislar sobre los dems aspectos de stas y sobre la defensa de los empleados
trabajadores
Antecedentes
La tamos
es
en
la Constituci n de 1979
norma
la que
comen
la
siguiente
reconoce
participar
en
la
gesti n
mo
dalidad de sta
La
la
propiedad
en
En los trminos
generales
que
corresponde
normar a
las Constitu
ciones tanto la de 1979 como la de 1993 reconocen con redacciones dis tintas lo esencial del derecho de los trabajadores a participar en las utili
dades de la empresa
en en
y tambin la
participaci n participaci n
trabajadores
em
en
propiedad
cuando la naturaleza de la
289
presa
no
lo
en
imped a
En cambio
la de 1993 establece
una
norma
ms
el sentido de que el Estado promueve otras formas de parti No excluye por consiguiente la participaci n en la gesti n y pero
no
las consagra
como
s lo hac a la anterior
exegtico
las utilidades de la empresa
su es
asunto de estricta
trabajo contribuye
decisiva
A
te
en
principios
en
se
estableci
en
un
sistema consisten
de la empresa y
una
combinaci n de participaci
las
la
propiedad
participaci n
utilidades
liquidadas
principios
de los noventa
en su
me sus
Legislativo
un
tituci n
se
estableci
mecanismo de pazticipaci
imponible
por la
promulgado
Decreto presas
Legislativo 892 art culo 2 Los trabajadores de las em en las comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan
un
es
Empresas Pesqueras
Empresas Empresas Empresas
o 10
de Telecomunicaciones IO Mineras 8 de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8 que realizan otras actividades 5
Empresas
Segn el mismo Decreto Legislativo tienen derecho a participar plenamente los trabajadores de jornada mxima estn con contrato a pla zo indefinido o no Los trabajadores con jornada reducida participarn proporcionalmente
290
La
participaci n
ser
de
guientes
para la
renta
al yencimie ntodel
presentaci n
pagada dentro de los treinta d as naturales si plazo sealado por las disposiciones legales la Declaraci n Jurada anual de impuesto a a
haya participaci n
en
las utili
dades yestablece
cipaci n
cer
Esta
es una a
bre la empresa y
la
gesti n
en
hemos visto
este
sistema de
son
participaci n
en
constitucionalmente
dispositivo el Estado podr o no establecer un en propiedad en el futuro Ambas alternativas posibles Sin embargo Ricardo Marcenaro in
fluyente congresista
dice
En
no
consecuencia
a
el
obligar propiedad
formas de
no son un
las empresas
moderada al
participaci n
en
mandato constitucional la
En el futuro
la
participaci n
gesti n
en
propiedad
es es
participaciones
empleadores y trabajadores El promover esas formas de participaci n que la Constituci n prmi te pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la
luntad de
voluntad de las partes
86
una
Esta
rrecta pero tentar
un
en
no
sistema
opci n pol tica constitucionalmente co En el futuro otros gobiernos podrn in distinto inducido desde la ley y que sea igualmente
es
posible
86
MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la A editores 1995 p 198 Lima Cultural Cuzco S
nueva
Constituci n
291
TITULO I
CAPITULO III
DERECHOS POLITICOS Y DEBERES
68
ser
sintetizados
en
los de
en
participar
en
a contemporneas particularmente en elegir repre sentantes al gobierno y en participar en organizaciones pol ticas que bus quen el poder a travs de la actuaci n pol tica en la sociedad En otras palabras los derechos pol ticos estn vinculados a la adquisici n y al ejercicio del poder pol tico
las sociedades
La idea de que el
ser
en
la
antig edad
clsica El
quirites que
la sociedad
el
conjunto
de ciudadanos
nocidos
aunque y
derechos
a
partir
de fines del
tiempos
El
lugares
derecho
en ser
primer
Hay
reconocido
sentantes
embargo
universal
ha sido
mujeres
no
y de reciente consolidaci n Baste recordar que las tuvieron voto en elecciones generales en el Per sino a partir
293
Nones de ciudadanos
en
en
voto
precisamente
este
ltimo ao citado
voto
y sus
universal por tanto ha ido variando en el Per ltimos y decisivos avances han ocurrido no hace mucho El derecho al
La otra parte de los derechos
pol ticos es la referente a la participa ci n en organizaciones particularmente en partidos pol ticos Hoy est en la Constituci n Sin embar consagrada en la vida pol tica y tambin XIX y an del XX la idea de un parti go durante buena parte del siglo do pol tico hab a sido cuestionada e inclusive perseguida En el Per es a ser a partir de 1930 que los partidos pol ticos empiezan propiamente ta
les La reacci n inicial de los sectores dominantes cuando estas aventu se iniciaron fue la de reprimir e ilegalizar a los partidos ras
partidarias
una
Fue
decisi n que
se
impuso
de la ley 14250 los partidos fue partir de all y con mucha fuerza luego en la vida pol tica nacional ron legalizados y ocuparon un lugar central intent hacerlos caducar pero no lo lo El gobierno del general Velasco los partidos pol ticos peruanos gr Apartir de fines de los aos ochenta han entrado en una profunda y generalizada crisis de la que an no se han recuperado Esto ha permitido al Presidente Fujimori infringirles las ms duras derrotas electorales que hayan visto en su historia De todas formas el proceso constitucional peruano muestra una consolidaci n de las formas democrticas no s lo por el proceso interno nacional sino tambin por el compromiso que con la democracia repre
peripecias
del
de abril de 1992 mostraron tanto que la democra golpe de Estado del 5 ser atacada como que los gobiernos de facto no s delicada cia y puede les permit a subsistir con facilidad y exten el antao ambiente tienn que si n
en en
el tiempo Estos
son
aspectos
una
apreciaci n general
de los derechos
deben y
en
ser
destacados
el Per
el derecho de Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece ini en mediante referndum los ciudadanos a participar asuntos pblicos demanda de de autoridades o revocaci n remoci n y ciativa
legislativa
Ninguna
de estas
figuras
en en
genricos
en
la iniciativa legislativa caso de la demarcaci n regional art culo 260 y reforma materia de constitucional art culo 306 populaz en 294
vigente
y la de 1979
La Constituci n de 1993 ha
incorporado
paci n
ciudadana
o
anteriores el referndum
partici legislativa
a
la remoci n
ellas de
primera vez ingresan en nuestro sistema constitucional como nor mas generales S lo el referndum ten a en la Constituci n de 1979 una aplicaci n restringida en referencia al cambio de pertenencia territorial en las regiones Desde luego la evaluaci n del alcance
real de estas instituciones
su en
el todo de la
ser
Constituci n
as
como
aplicaci n prctica
tienen que
pecial observando la ley exegtica correspondiente Sin embargo es indudablemente un avance haber incorporado instituciones de democracia directa a
nuestro sistema constitucional
los
partidos pol ti
otorgaba
la Constituci n de
1979 y aqu existe indudablemente un elemento ideol gico y tam bin de lucha pol tica presente la mayor a del Congreso Constitu
perteneci a las filas de Nueva Cambio Mayor a 90 la alian al Presidente que respaldaba Fujimori quien irrumpi en la vida enfrentado frontalmente a los partidos pol ti pol tica precisamente cos Trato menos generoso quiere decir que se les ha disminuido en las declaraciones pero en caso alguno que se haya recortado la libertad de afiliaci n a los partidos y de su actuaci n en pol tica
yente
za
Dos
normas
positivas
por la Constituci n de
regulaci n constitucional de los 1993 son que deben regirse por funcionamiento democrtico y tambin que debe
en
dentro de la
cuanto
Son
normas
que debieran
al
mi ad
muy
democracia
siempre
ten
dr debilidades
Tambin este
cap tulo
es
el de los deberes
Aqu
la
simplificaci n
295
nos
parece
un
siempre
en
exagerada
la letra de la Constituci n
es
no en
como
general Que los deberes esenciales consten es una ayuda a la formaci n c vica aunque caso alguno determinante recogido parcialmente
en su
La Constituci n de 1993 ha
jado
E deber de vivir
pac ficamente
a
con
respeto
dems y de contribuir
la afirmaci n de
una
sociedad
justa
fraterna y solidaria que establec a el art culo 72 de la Constituci n de 1979 La de 1993 ha en su texto ya lo dijimos el
incorporado
art culo 2 inciso 22 pero el sentido de una norma como la que hemos citado es distinto no s lo se trata de un derecho sino del deber social correlativo Por otro lado y tal vez
derecho
la paz
en su
en
base
razones
puramente
al
neoliberalismo
un error porque la solidaridad es un principio vlido por s mismo perfectamente armonizable con el desarrollo y con la validez del individuo en s mismo y sobre todo porque exis
solidaridad social Es
te
en
ser
reconocido La
so
lugar
en
la Constituci n perua
En la pazte final del art culo 75 de la Constituci n de 1979 blec a que todos los ciudadanos tienen el deber de nacional Esta
se
esta
en
pazticipar
el
quehacer participaci n y pol ticos y tonifica a la democracia En un pa s en el que muchos piensan que el inters por la cosa pblica est envenenado de protagonismo de malos prop sitos de intereses desmedidos esta blecer el deber de participar es muy importante Este mismo ar t culo establec a el deber de sufragar que sin embargo est ya con siderado en el principio del voto obligatorio
Tambin por un sesgo ideol gico neoliberal la importancia del tra bajo para la construcci n del bienestar general y para el desarrollo
persona
296
ha sido
dejada
de mencionar
en
la Constituci n Proba
que con ello restablec a un equili el trabajo y capital Es un error que no toma perdido brio las fuentes en cuenta que mismas liberales de la econom a conside
blemente el constituyente
entre el
pens
ran
al
trabajo
como una a
el
eje
de a
producci n
de la
riqueza
Debiera
restablecerse
declaraci n
en
bajar contribuye
y el desarrollo
positivos
el bienestar
general
personal
El art culo 77 de la Constituci n de 1979 establec a el deber de pa Ahora que se hace gaz los tributos y sostener los servicios
pblicos
un
lograrlo
norma
figuraza
los deberes
obligaci n
te
en
siga vigen
el Per ser a conveniente darle fuerza constitucional porque despus de todo no es sino un recorte a a libertad individual tam bin establecida constitucionalmente Sin
embargo
es
cierto que el
los que
obligatorio se prefiere
sean su
lugares
az
polic a
instituciones puramente
profesionales
haya
caso
Tal
previsi n
una
de
futura eliminaci n la
norma
sido borra
da de la Constituci n de 1993 En
cualquier
ser a bueno
adoptar
69
Art culo 30 Art culo 30 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos Para el ejercicio de la ciudadan a se re
quiere
la
inscripci n
electoral
Antecedentes
en
1933
republicano
Por
ello
no
existe Consti
lo
297
ser se
partir
del ao 1840
ver
el inciso 3 de la norma
a
finalmente
Las
normas
se
impuso
como a
sobre la edad
largo
gos
nas
de la historia El
la que se adquir a la ciudadan a variaron requisito de ser ciudadano para acceder a los
lo
car
pblicos ha sido una exigencia continua en las Constituciones Las mujeres adquirieron el derecho de ciudadan a a mediados con la XX glo expedici n de la ley 12391
Las
normas
perua del si
de nuestra
primera
Constituci n establecieron lo si
guiente
Constituci n de 1823 art culo 17 Para rio
ser
ciudadano
es necesa
casado
escribir
exigir
hasta
despus
del ao
propiedad o ejercer cualquiera profesi n o arte con pblico ocuparse en alguna industria til sin sujeci n a otro en de sirviente o jornalero
una u
4 Tener
t tulo clase
la
puerta los
de elecci n
empleos
en
cargos
destinos de la por la
Repblica
Esta
a
y da el derecho
no
los
casos
prefijados
no a
ley
disposici n
obsta
hayan
comenzado
ejercer
la ciudada
no
n a puedan
edad
ser
admitidos
los
empleos
exijan
legal
La Constituci n de 1826 comienza estableciendo
una
diferencia
en
tre
luego
establecer los
la ciudada
requisitos de la ciudadan a En su art culo IS otorga tambin n a aextranjeros vinculados de distinta manera a la patria
Constituci n de dos del
1826
priva
ejercicio
a
del
les concedidos
los ciudadanos
298
ser
ciudadano
es
necesa
algn empleo
otro
en
industria
profesar alguna
ciencia
arte sin
sujeci n
Repblica art culo 11 3 extranjeros que obtuvieren carta de ciudadan a Los extranjeros casados con peruana que renan las
condiciones 3 y
sean
ciudadanos
ejercicio pueden
obtener
empleos
y cargos
pblicos
la de dictar
una
como
sobre
aquellos
originalidad perdido
la nacionalidad
Dijo
Constituci n de 1834 art culo 6 Los que han
n a de la
pueden gracia
ser
rehabilitados por el
Congreso motivando la
Haciendo referencia a los art culos 5 y 6 de su texto el art culo 7 de la constituci n de 1839 establece normas detalladas sobre la vincula ci n entre nacionalidad y ciudadan a Dice lo
siguiente
en
pa s extranjero
padres
hijos
de
padre
de la
en
el
c vico de la
capital
Repblica
299
1 Los t culo
extranjeros
admitidos al servicio de la
5 de esta Constituci n
Repblica
conforme al
ar
88 restricci n
extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins critos en el registro c vico 4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia se inscriban en el registro c vico se casen con Peruana 5 Los Espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en el pa s y se inscriban en el registro c vico 6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems Repblicas his americanas inscribindose en el registro c vico pano
3 Los
2 Los
ser
ciudadano
en
ejercicio
requiere casado
en
1 Ser
2 Saber leer y
de 1844
maria 3
las
escribir excepto los ind genas y mestizos hasta el ao poblaciones donde no hubiere escuelas de instrucci n pri
no
estando
exceptuado
por la
ley
la ciuda
perdido
por
rehabilitados por el
de la
gracia
La Constituci n de 1856 hace
equivalentes
o
la condici n de ciuda
dano y el derecho de
ejercitar
los derechos
poder ejercitar
la ciudadan a
se
requiere
bien
sufragio
directo
se
hallan
en
300
ejercicio
de los derechos
pol ticos
aunque
los Peruanos
no
varones a
mayores de edad
casados
hayan llegado
esta
ejercen
tienen
una
de haber servido
propiedad ra z en el ejrcito
sufragio popular es directo son saben leer y escribir jefes de taller conforme a la ley despus se han retirado
armada
1867
estuvo
ya
dicho
en
embargo
durante la
vigencia
de la
primera
voto voto
de
censitario
ellas en 1995 se dict una norma por la cual se cambi del vigente durante toda la Repblica hasta esa fecha al
que
nos
capacitario
acompaar a
hasta 1980
en
casados
aunque
ejercicio no hayan
llegado
dicha edad
Ejercen
el derecho de
sufragio
todos los ciudadanos que saben leer y escribir son jefes de taller tie nen al Tesoro Pblico alguna propiedad ra z pagan alguna contribu
ci n
El
ejercicio
arreglado
por
una
ley
1895
que
Luego
dando con la
ley
del
12 de Noviembre de
siguiente
redacci n
sufragio
ejercicio
con
Constituci n de 1867 art culo 38 Son ciudadanos los peruanos mayores de veintin aos y los
ejercicio
emancipados
301
con
no
vazi
las
reglas de juego
rigiendo
al momento de
su
aprobaci n
en
ejercicio no hayan
llegado
Finalmente el
texto
original
guiente
Constituci n de 1933 art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
varones
mayores de
edad
emancipados
La norma fue modificada por la dan a alas
ley
la ciuda
del
mujeres
y por
otro
lado estableci
normas
regulaci n
voto de los ciudadanos y sobre el rgimen de otorgamiento de representaci n incluyendo a las minor as y con tendencia a la proporcio
nalidad
Art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
varones
mujeres emancipados
y
como
ma
fue
re
ley
12391
es
el
siguiente
es
aut no
El
Registro
es
permanente
edad
La
inscripci n
y el voto
son
obligato
rios para los varones hasta la edad de sesenta aos y facultativos para los mayores de esta
El
voto
es
secreto
representaci n
las minor as
con
tendencia
la
proporcionalidad
302
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
La tamos
es
norma
de a Constituci n de 1993
precedente
ste que
comen
el
siguiente
Art culo 65 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos Para el
tro Electoral
ejercicio de a ciudadan j
se
requiere
estar
inscrito
en
el
Regis
Como En
puede apreciarse
prcticamente
idnticos
cualquier
el mismo
Anlisis
exegtico
a
la
su
ciudadan a
inscripci n
electoral para
se
forma c mo
orden establecido
en
el texto
rencias
entre
humano
o persona
emergern
vinculaz y diferen
ciaz ciudadan a y
y ciudadan a y
plena capacidad
ejercicio
La ciudadan a es
un
v ncu pol o
tico
entre
un ser
humano y
un
Es
tado mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad po l tica es decir del pueblo del Estado y en consecuencia puede ejercitar
derechos
pol ticos
dentro de l El ciudadano
es
el
ser
ciudadan a
permite ejercitar dere pol ticos manejo del poder del Esta do y a la toma de decisiones de sus rganos Por el hecho de participar del poder el ciudadano forma parte del pueblo del Estado El concepto de pueblo es aqu eminentemente pol tico no sociol gico y equivale a decir el agregado de personas con capacidad de decisi n en asuntos pol
es un
La ciudadan a
es
v nculo
pol tico
porque
chos
decir
los que
se
refieren al
303
pueblo como uno de los elementos pueblo poder o autoridad comn y territorio
a
tradicionales del
la humanidad cuando
como
Los conceptos de ciudadan a y de ciudadano s lo fueron posibles se reconoci la igualdad bsica de todos y se la decisiones
igualdad ante la ley pues s lo en ese caso puede el pol ticas por s mismo cuando se reconoce di pueblo ferencias entre sf a las personas generalmente se excluye de las decisio nes a un grupo que puede ser ms o menos amplio En este caso que t picamente en la historia es el del gobierno aristocrtico ya no todos to man las decisiones y por consiguiente no participan del cuerpo pol tico Igualdad y ciudadan a son conceptos concomitantes e indesligablemente
formaliz
tomar
unidos
A
partir
de
aqu podemos
tratar
las
tres
vinculaciones y diferencias
anunciadas
acepciones
en su
el Derecho
una es
el
ser
humano entre
nacimiento C di
C digo Civil art culo 61 La es aquella instituci n conforma naturales o jur dicas y que cumple con los
su
requisitos
de
ley
para iniciar
existencia
todas las personas lle
una
es
ciudadano y
no
extranjeros
no
forma
cumpliendo restringida municipales ciertos requisitos pueden elegir y tambin ser elegidos Los meno
para las elecciones las que
res
son
las diferencias
La vinculaci n evidente
es
una
persona
natural
es
decir
un ser
humano
Ciudadan a y nacionalidad
La nacionalidad
un es un
v nculo
jur dico
entre una
ser
persona natural y
es
Estado
en
humano
reconocido
a
como
304
La nacionalidad reconoce y
en
es
muchos
debe
sus
nacionales el derecho
no ser
en
el territorio e de
expatriado
sino
identidad
el de acceder
dependencias
estata
esto divide al
camente
mo ser
Per gruesamente hablando en dos mitades numri bastante similazes entre s Por consiguiente no es lo mis
La vinculaci n consiste
en
excepciones
como
ciones
desprenden dos excepciones al principio de extranjero el consagrar los derechos el a pol ticos y derecho ingresar y establecer residencia en un pa s como derechos privativos de sus nacionales 87
se
igualdad
entre
la nacional y el
Por
su
Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art culo XXXVIII Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades sean pol ticas que de conformidad con la
Ley
privativas
en
que
sea
extranjero
Es claro que la ciudadan a y nacionalidad son asuntos bastante dis tintos uno del otro aunque tienen la confluencia antedicha s lo los nacionales
pueden llegar
tener
plena ciudadan a
en
un
Estado
87
O D ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 386
305
Ciudadan a y
La
la
capacidad
res en
ejercitar
pol ticos
es
de
gnero
que
gnero dica dica permite el ejercicio de todos los derechos en la ciudadan a s lo el ejercicio de los derechos pol ticos
es no se
el
y a ciudadan a
una
Sin
podr
tener
la ciudadan a Con
ella
de sin embargo no se es necesariamente ciudadano los menores no ciuda dieciocho aos y los extranjeros tienen personalidad pero
dan a Ciudadan a y
plena capacidad
en
de
ejercicio
comn lo
siguiente
en
requisito pues la regla general en aos C di ejercicio civil es que se alcanza a los dieciocho el en art culo 30 de la go Civil art culo 42 Lo propio sucede Constituci n para la adquisici n de la ciudadan a En segundo lu el hecho de que ambas permiten ejercitar de gar tienen en comn rechos por s mismo la capacidad civil los derechos civiles y a ciudadan a los pol ticos
edad dad de Desde
na
el caso de la
luego
tambin tienen
en
ejercer
la ciudada
es
capacidad de ejercicio interdictada esto es se le quita su capacidad de ejercicio inciso 1 del art culo 33 de la pende la ciudadan a segn el
hay
que tener
se sus
Consti
tuci n
significativa los derechos que se adquie ren con la capacidad civil no son los pol ticos Un extranjero mayor de edad puede tener derechos civiles pero no pol ticos en el Per De otro lado la plena capacidad de ejercicio civil se puede obtener desde los catorce aos cuando la mujer se casa y desde los dieci
La diferencia
es
tambin
se casa o
un
306
ejercer
de la
una
profesi n
el
oficio C
es
digo Civil
tablecido aos
art culo
46 En
el
caso
ciudadan a
es
requisito
en
el de tener dieciocho
El
cripci n
segundo requisito del art culo 30 consiste en que se requiere ins electoral para el ejercicio de la ciudadan a La inscripci n elec
en
toral se realiza
el
padr n electoral
Constituci n
Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil Producida la inscripci n en l se entrega al ciudadano la libreta electoral que es el documento que prueba su ciudadan a
a
cargo del
En los instrumentos
internacionales hay
a
un
nfasis
especial Mujer
en
el
reconocimiento de ciudadan a
la
mujer
la
pol
a ser razo
ticos
la
mujer
un
firmada
en
Bogot
no
elegido
nes
para
cargo nacional
deber negarse
restringirse
por
de
sexo
en
pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a igualdad de condiciones con los hombres e derecho a
a
Votar
en
las
muje
organismos
cuyos miembros
sean
pblicas
b participar
en en
la
de
en
stas
todos los
pol ticas gubernamentales y pblicos y ejercer todas las fun planos gubernamentales
no
Participar
en
ocupan de la vida
gubernamentales
307
pol ticos
de la
Mujer
art culo I
mujeres
tendrn derecho
con
votar
en
en
igualdad
de condiciones
alguna
pol ticos de la Mujer art culo II Las mujeres sern elegibles para organismos pblicos electivos en la nacional condiciones de igualdad con establecidos por legislaci n los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos
todos los En el Per actual las
mujeres
tienen
iguales
derechos
pol ticos
for
males que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace derechos pol ticos muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no ten an Ese ao se les reconoci recin
en
el de votar
en
las elecciones
municipales
y fue
1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igual dad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no
acab estrictamente hablando la discriminaci n real frente de las
a
los derechos
analfabeta
era de
de la ciu
el
Per
es
recin
en
establece
plenamente
mujeres
al eliminarse el
requisito
capacitarlo
los
ar
t culos 33 y 34 pero
vo
no
corresponde
analizarlos
aqu
sino
en su
respecti
lugar
70
los asuntos
pblicos
mediante
elegirlos y
de
elegir
libremente
sus
repre
sentantes de acuerdo
con
las condiciones y
procedimien
orgnica
308
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobier no municipal de su jurisdicci n La ley norma y promue
ve
os mecanismos directos
indirectos de
su
participa
ci n
en
goce de
su ca
pacidad
EZ voto
civil
es
Es nulo y
dadano el
limite al ciu
Antecedentes Como el
en
1933
tema
de la ciudadan a el de la
participaci n
ciudadana
en
la democracia tambin fue trascendental para el Per republicano y apa reci en todas las Constituciones Hasta la Constituci n de 1839 el siste
ma
un
ciudadanos
rganos
el
encargado
de
colegio elegir
de
electores elegido
muy detalladamente
Apartir de
a Constituci n de 1856
se
establece la
regla
del
sufragio
directo para
elegir
representantes
La Constituci n de 1823 estableci la indelegabilidad de la atribu ci n electoral del ciudadano Sus normas fueron las siguientes
la naci n hacer
sus
leyes
de
por medio de
a
sus
representantes
los
en en
Congreso
que
deben concurrir
la elecci n de
a
ellos
el modo que
se
reglamente
sin
la
ley
es
elecciones conforme
principios
poder
nacional que
se
establecen
Esta
delegarla
un
texto
Las
normas
dijeron
309
ejercicio
poder
elector
ser
suspenso y los al
ejercicio del poder electoral magistrados civiles sin esperar orden pueblo precisamente en el per odo sealado
ley especial
detallar el
reglamento
de elecciones
se
compo
sufragantes
en
la
capital
dos
de la
provincia
y
un
nombrarn secretario de
pluralidad
seno
de votos
escrutadores
su
estos
go por todo el
tiempo
de la duraci n del
cuerpo
Constituci n de 1826 art culo 25 Cada cuerpo electoral durar le su cuatro aos al cabo de los cuales cesar dejando instalado al que
ceda
se
reunirn todos
los d as
2 34
5 y 6 de Enero para
ejercer
las atribuciones
siguientes
1 Calificar
a a
entren
en
el
ejercicio
de
sus
en
los
casos
derechos y19
primera vez alas Cmaras respectivas de los 3 Proponer una lista de candidatos 1 miembros que han de llenar sus vacantes 2 al Poder Ejecutivo de los individuos que merezcan ser nombrados prefecto de departamento go 3 al bernador de su provincia y corregidores de sus cantones y pueblos nombrarse 4 deban prefecto del departamento los alcaldes y jueces que
al Senado los miembros de las Cortes del distrito a que pertenecen y los jueces de primera instancia 4 Recibir las actas de las elecciones populares examinar la identidad de
310
los
nuevos a
5 Pedir
y declarados nombrados constitucionalmente las Cmaras cuanto crean favorable al bienestar de los ciuda
elegidos
danos yquejarse
des constituidas
de los
agravios injusticia
La Constituci n de 1837
ser
se
limit
establecer los
requisitos
para
elector de
Departamento
ser
elector de
departa
requiere
en
ejercicio departamento
tener
domicilio
en
con
arreglo
las
leyes
3 Ser ambos
casos
teniendo
en
inequ vocamente
de elecci n indirecta
elegir
reside
en
colegios
electorales que
designar
es
la
ley sufragio
directo
La Constituci n de 1856
la que consagra el
sufragio popular
es
directo
los ciudadanos que saben leer y escribir son jefes de taller tienen una propiedad ra z se han retirado conforme a la ley despus
en
ejercen
de haber servido
el
ejrcito
armada
se
le hizo
La Constituci n de 1860 fue inicialmente censitaria pero en 1895 un cambio sustancial que la hizo caracter stica de capacitarla sistema de ciudadan a que durar hasta 1980
nuestro
siguiente
versi n
original
311
Ejercen
el derecho de
sufragio
todos los ciudadanos que saben leer y escribir jefes de taller tie al Tesoro nen Pblico alguna contribu alguna propiedad ra z pagan
son
ci n
El
ejercicio
arreglado
por
una
ley
Luego
dando con la
ley
del
siguiente
redacci n
sufragio
ejercicio
no
trajo ninguna
novedad
respecto del tema Constituci n de 1867 art culo 39 El sufragio popular en ejercicio gozan de este derecho todos los ciudadanos
A
su es
directo
la
obligatoriedad
el
registro
en
militar para
el Per
un
ejercicio
de la crito
podr ejercer el derecho de sufragio ni ser elegido Presidente Repblica Senador o Diputado ningn ciudadano que no est ins en el registro militar
No
sufragio
en
las elecciones
se
ejercer
conforme
la
Ley
2 Voto
garantizar
prema
Judicial en la forma que determine la ley para procedimientos electorales correspondiendo a la Corte Su
de los procesos e imponer las responsabilidades aque los casos que igualmente la ley establezca
conocer
en
La Constituci n de 1933
con
organiza
por
a
rganos
procedimientos
jeres
alcanzan
republicana ciertas exigencias y mujeres municipales como puede verse del art culo 86 produce una modificaci n segn la cual las mu
las
con
primera
la historia
La versi n
lo
siguiente
Constituci n de 1933 art culo 86 Gozan del derecho de sufragio los ciudadanos que sepan leer y escribir y en elecciones municipales las mujeres peruanas mayores de edad las casadas o que lo hayan estado y las madres de familia aunque
no
hayan llegado
Ley
12391
su
mayor a
siguientes
trmi
en
los
sufragio
ley 12391
siguiente
es
aut no
El
Registro
es
permanente edad
La
inscripci n
y el voto
son
obligato
varones
El voto
es
secreto
representaci n
las minor as
con
la
proporcionalidad
en
Antecedentes
la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes de ste que comentamos
son
constituyen
antece
los
siguientes
313
participar
en
los asuntos
directamente
Es nulo y dadano
punible todo acto por el cual se prohibe o limita al ciu opartido intervenir en la vida pol tica de la Naci n
Tienen derecho de votar todos los ciudadanos
su
Art culo 5
que estn
en
el goce de
capacidad
civil
hasta los
El voto
tenta
es
aos Es
se
En las elecciones
las si
guientes
Los ciudadanos tienen derecho
a participar en los asuntos pblicos eligiendo y pudiendo ser elegidos de manera libre de acuerdo a ley La Constituci n de 1993 aade que debe tratarse de una ley or gnica por la sistemtica que da a las fuentes formales de Derecho no equivalente en la Constituci n de 1979 Todos los ciudadanos en goce de capacidad civil tienen derecho al
voto
personal igual libre secreto y obligatorio hasta los se senta aos Despus de dicha edad es facultativo Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos
El voto
es
participar en asuntos pblicos mediante referndum ini ciativa legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y demanda de rendici n de cuentas Ninguna de estas figuras hab a sido considerada en trminos genricos en la Constituci n de 1979 salvo el referndum en caso de la demarcaci n regional art culo 260 y la iniciativa legislativa popular en materia de reforma constitucional art culo 306
los ciudadanos
a
314
Anlisis
exegHco
es
participaci n en poder pueblo que conjunto agregado de ciudadanos No hay que olvidar que en la organizaci n democrtica y nuestra Constituci n la incorpora el poder emana del pueblo Constitu
el
la
ejercicio del
sino el
ci n art culo 45
El
en
ejercicio
ese
del
poder
por el
pueblo
no
puede
ser
desordenado por
en una
pareja
vs de las diversas mutaciones que han tenido mocracia como la anarqu a 1El concepto de participaci 70 Entonces la
en
ciudadana ciudadan a
su
se
realiza por
cauces en
acceso
al
poder
y eI orden
participaci n
ciudadana
la que tienen los miem
La bros de
en
participaci n
ciudadana
es
aptitud
comunidad pol tica para actuar ante el Poder Pblico el proceso de conformaci n de la voluntad general y trae como
una
consecuencia la
tereses
posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus in leg timos personales y directos ante quienes ocupan las po siciones de gobierno participen en la formulaci n de las pol ticas
en
estatales y y la
posibilidad genrica
otra
manera en
una u
influyan de gobernantes Es
tas
acciones
pueden
ante la administraci n
88
88
USECHE Luis
Enrique
La participaci
ciudadana
en
el Derecho Cons
titucional latinoamericano COMBELLAS Ricardo Coordinador El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y CIEDLA 1996 Vol t p 2I8
315
Puede
verse
de este texto lo
siguiente
Ratifica el concepto de que la participaci n ciudadana permite a las personas que forman la comunidad pol tica a actuar en el mbito del poder
Para ello
se
participa
en
la conformaci n de la voluntad
genera
concepto roussoniano que tiene que ver con la decisi n mayoritaria de los ciudadanos y su poder vinculatorio para toda la organizaci n
del
poder
tiene
en
leg ti
por s mismos
como
quienes
fensa
La
cas
participaci n pol tica es un derecho as el poder acumulado en la estructura del Estado participaci n permite participar en la formulaci n de as pol ti
contra
La
estatales
Tambin
distribuci n de os bienes de la
general
influir
en
la conducta del
gobierno
en sus
diver
La
participaci n
en
citarse La tradicional
la democracia
representativa
fue la de
elegir
comicios
en
peri dicos
A travs de las
cisiones
en
nombre de y las
ejecutarn
Sin
embargo
ejercicio ha parecido muy limitado en los ha ido progresivamente instituyendo otras adicionales como las que menciona el primer participaci n p
s lo este
se
rrafo del art culo que ahora comentamos y que se denominan de demo cracia directa porque a travs de ellas el pueblo toma decisiones directa
mente
aprueba leyes
remueve
autoridades
en
amplio
Amrica Latina
Tomando como modelos las constituciones aqu analizadas Uruguay Guatemala Costa Rica Chile Colombia Brasil Para guay Ecuador Venezuela Per Panam Cuba Nicazagua y Ar
gentina
observamos
caso
un
adelanto
en
materia de
lar Salvo el
316
en
donde la
primera
limita la consulta
como una
la
segunda
la considera
nes en
mayor o menor
medida
manda ms
en
yexpresi n
la
estructura
de los del
poder
nivel nacional
son
la colombiana la totali
reconocen
89
estos
en
El estudio de Mir
Quesada
fue
publicado
se
en
1990 En
aos
ha acelerado an ms
diver
pa ses
este
por
rumbo
el texto de las normas
a
En el Per tambin
se
produjo
en
una am
pliaci n
participaci n figuras que recogen el art culo 31 que comentamos y el inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n Como vimos la redacci n de ambas normas no coincide
totalmente lo que
es un
de la
travs de las
ser
inter
pretadas conjuntamente
ciudadana
en
pleno
sentido
la
participaci n popular
la Carta de
1993
de los Derechos de 2 de mayo de
manera
Participaci n
y Control Ciu
1994 subdivide
los mecanismos
participaci n
de la
siguiente
Ley 26300
dadanos los
participaci n
de los ciu
siguientes
a b c d e
la formaci n de las
leyes
Referndum
Iniciativa
en
la formaci n de
Otros mecanismos de
dispositivos municipales y regionales y participaci n establecidos por la presente ley gobiernos municipales y regionales
89
MIRO
QUESADA RADA
Ley 26300
los
siguientes
a Revocatoria de Autoridades b Remoci n de Autoridades c Demanda de Rendici n de Cuentas y d Otros mecanismos de control establecidos
mbito de los
por la
presente ley
para el
gobiernos municipales
idea
regionales
generalizada en Amrica Latina de los ltimos la vida c vica y arios en el sentido que la mejor manera de desarrollar la los derechos huma econ mica y la mejor garant a para vigencia de de de la como sistema democracia gobierno y nos es el fortalecimiento Donnell comenta una como forma de participaci n de los ciudadanos O opini n de la Comisi n Interamericana sobre este tema
Existe
una
hincapi en la relaci n ejercicio de los dere vigencia de los derechos en el chos pol ticos y general goce y protecci n se de la observaci n humanos segn siguiente desprende
entre la
de la democracia y el libre
elecciones damental
nos
en el gobierno y participar en de voto secreto es de fun y libres peri dicas genuinas importancia para la salvaguardia de los derechos huma en
gobiernos
en
sern observados y
protegidos
notar
muy acertadamente
hist rica
demuestra que
alteraci n de la voluntad
la
situaci n de violencia con consecuencias verdadera para el goce de los derechos fundamentales del
mente
trgicas
90
humano
90
DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 988 p 289
318
Esta
opini n
no es
aislada
en
el contexto internacional La
partici
en
paci n ciudadana
diversos tonos y matices ha sido reconocida muchos textos La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
con
Declarac
participar
en
el
gobierno
de
su
pa s
di
opor medio de
pueblo es la base de la autoridad del poder pblico expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se creto uotro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
esta
3 La voluntad del
voluntad se
voto
Como
puede
posibilidad
representativa
menos
de la autoridad del
indispensables
pantalla
tras
poder pblico Tambin apartado 3 los requisitos m nimos que se que el ejercicio electoral sea propiamente
se
una
la cual
esconda la tiran a
pol ticos
establece
pol ticos
de los
art culo 25
gozarn
sin
ninguna
el art culo
y sin restricciones
indebidas
siguientes
dere
chos
yoportunidades
en
a Participar
la direcci n de los
asuntos
pblicos
directamente
por
Votar y
ser
elegidos
e
en
elecciones y
sufragio expresi n de la
por
universal
igual
voluntad de los
electores
319
Tener acceso de
su
en
condiciones
generales
de
igualdad
las funciones
pblicas
pa s
en
la Declaraci n
Universal
el
generales de igualdad a las funcio de igualdad porque bien pue generales pblicas de suceder que paza ciertos cazgos se requiera calificaciones o condicio nes especiales que no todos tienen Sin embargo la igualdad de acceso deber ocurrir entre los que cumplen las condiciones Las funciones p blicas del pa s sern tanto las electivas como las del servicio pblico ad
condiciones
Dice
en
condiciones
ministrativo
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece lo
siguiente
ar
tiene el derecho de to
o re
presentantes
voto
secreto
populares
que sern de
pulares
pa s
de que
sea
legalmente capacitada
para ello
ar
el deber de desempear t culo XXXIV Toda persona hbil tiene le de elecci n los cargos popular que correspondan en el Estado de que
sea
nacional
Destacan
en en
dos el de votar
desempear
los cargos
los que
ejercita
de diversas
maneras
Hay
sancionan al omiso y
veremos
ltimos como
en
cuenta entre
Estados que
dejan
libertad el
ejercicio
como
significa
una
320
El deber de votar
ma
se
fundamenta
en
la necesidad de que
en
el siste
blo
posteriormente
nfimamente
en
las decisiones que le competen Es de esa forma que se legitima el uso del poder En un pa s donde el pueblo participa las
votaciones
la autoridad
elegida
carece
de
legitimidad
real no formal y esto suele conducir a intentos de ejercer el juego de poder por fuera del sistema lo que en otras palabras puede ser la subver si n
o
el
golpe
de Estado
El deber de asumir los cargos de elecci n popular se fundamenta que la elecci n confiere un mandato y una representaci n que son la base de la estructuraci n del poder pol tico en la sociedad No asumir los
en
cargos
es
romper
ese
concepto de representaci n
en
su
esencia
misma
y la
tipos
el
de elementos el voto
debe defraudar
popular expresado
una
confianza
en
el representante La
representaci n tiene
connotaci n
elegido
no
guiente
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 23
1 Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes
derechos y opor
tunidades
de
a
te
participar
en
la direcci n de los
asuntos
pblicos elegidos
directamen
zadas por
libre
ser elegidos en elecciones peri dicas autnticas reali sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la expresi n de la voluntad de los electores y
de votar y
c
ciones
de tener acceso
en
condiciones generales de
igualdad
las fun
pblicas
de
su
pa s
ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad nacionalidad residencia idioma instrucci n capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal
a
2 La que
se
32l
De la Convenci n Americana
se
puede
ver
la ratificaci n de los
en
otros
acpite
a
la
2 porque ciudadan a de
ne
ejemplo
la
posibilidad
de todas maneras impiden que gar ciudadan a por idioma o instrucci n se escondan tras formas tirnicas procesos formalmente democrticos de emer ejemplo suspendiendo los derechos pol ticos por razones en las que se aplique el rgimen de excepci n En estos trminos gencia el apaztado que comentamos es positivo y adecuado Desde luego en el Per actual los derechos pol ticos no toman como restricciones sino razonables edad nacionalidad aquellas generalmente aceptadas como como hemos visto antes en civil condena debido y proceso tal capacidad los en los comentarios a art culos veremos siguientes y tambin Por
participaci n ciudadana que establece el art culo 3 en su prirner prrafo para toda la ciudadan a en el plano nacional son referndum iniciativa legislativa remoci n revocaci n y demanda de rendici n de cuentas adems de los tradicionales de elegir y ser elegido
Los derechos de Los abordamos
uno
por
uno
2 El 70
referndum
Consiste
en
primer derecho mencionado es el referndum no ante una pre pueblo para que se pronuncie por s o por La ser propuesta por uno de formulada le es pregunta gunta que puede los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de fir
El
la
consulta al
mas
En la doctrina
se
ha intentado
de los distintos
dos nombres
91 de
manera
este
palabras
trabajo
9 Las Amebas de lo dicho aqu pueden verse en nuestro trabajo RUBIO CO RREA Marcial La Participaci n del Pueblo en la Elaboraci n Constitu cional dentro de Sudamrica En Pensamiento Constitucional Lima Fon
do Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 994 pp 64 68
322
Mir
ra
Quesada
resume
sus
rasgos
principales
de la
siguiente
mane
se
derivan las
siguientes
carac
ter sticas
Es derecho del cuerpo electoral Es decir de los elec de manifestar
su vo
un
lores de
aquellos
ciudadanos
con
capacidad
Los ciudadanos
pueden
ser
rganos
apro
Ejecutivo
para que
leyes
emanadas de los
3 Tambin los ciudadanos pueden pronunciarse yectos de ley elaborados por el Poder Legislativo 4 Los ciudadanos haciendo
uso
sobre pro
pular pueden
Estad
a
proyectos de
ley
consulta
populaz proble
las
ca
Por lo
mas
general
el referndum y
no
se
aplica
para resolver
de carcter
legislativo
necesariamente paza
no es
remover a
absoluta hay regla jur dico es pol tico Cabe resal tar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser consultivo en ltima instancia pero como veremos luego hay di versos tipos 92
Como
veremos a
prop sito
ser
en
nuestra
Constituci n
o puede parcial de la la de con de Constituci n para normas aprobaci n rango ley aprobaci n de ordenanzas municipales y asuntos de descentralizaci n Tambin hay prohibiciones
el Referndum
92
MIRO
QUESADA
323
se
pronuncia
de
proyectos
ley
Derecho al
veto
los pro
yectos de leyes
Un nmero determinado de firmas debe asegurar que la opo sici n sea publicitada a travs de los medios de difusi n del Estado
e
incluso
un
az que garanti
se
someta
discu
si n la propuesta 93
El derecho de iniciativa tiene dos vertientes iniciativa constitucio nal einiciativa
legislativa
presentar proyectos necesariamente revisados y vota
caso
ser
rgano competente
en
nuestro
el
Congreso
de la
Rep
popular
en
se
siguiente
Constituci n de 1993 art culo 206
corresponde aun
tres
de ciudadanos
con
ci n
electoral
firmas
al cero
por ciento de la
pobla
autoridad electoral
el electoral est
pginas
padr n
93
TORRES Y TORRES LARA Carlos La nueva Constituci n del Per L 1993 p 197 R 1993 Lima impreso en Asesorandina S
324
algo encima de los doce millones de ciudadanos de tal manera que guisi de firmas est aproximadamente en treintisis mil
La iniciativa
el
re
legislativa
es
ser
Congreso segn
de la
Repblica
popular
en
materia de le
re
en
indique
la
ley
La norma que ha desarrollado el tema de la iniciativa legislativa del pueblo es la ley de Participaci n y Control Ciudadanos nmero 26300 del 02 de mayo de 1994 Dice respecto de este tema
Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o ms proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe preferencia en el trmite del Congreso El Congreso ordena su publica
ci n
en
el diario oficial
es
petici n
Me
Congreso
un
Ley y habr obligaci n de responderle si se tramita o no obligaci n de tramitarlo Mediante la iniciativa legislativa el trmite es obligatorio y adems tiene preferencia por este art culo A efectos de di fundir la iniciativa ser publicada en el Diario Oficial El Peruano Ley 26300 art culo 12 El derecho de leyes comprende todas las materias con las
o
niciativa
en
fa formaci n
de
pblica
La iniciativa
se
redacta
El derecho de iniciativa
puede
No se
sobre
cualquier
como
corresponda
al rango de la
gislativa
una que Constituci n Tampoco pue de hacerse propuestas estn vedadas a los que congresistas sobre mate rias tributarias o en la Constituci n presupuestales Figuran y son las si
proponer
guientes
Constituci n de 1993 art culo 79 Los representantes
ante
el
325
Congreso
vo en
no
crear
ni aumentar gastos
pblicos
sal
lo que
refiere
su
presupuesto
con
El
Congreso
no
fines
predeterminados
cualquier
otro caso
be
neficios oexoneraciones
nom a
requieren previo
yFinanzas
en
Debe entenderse por tanto que los l mites a la iniciativa popular materia de leyes estn referidos a que no pueden crear ni aumentar
no pueden proponer tributos con predeterminados se requerir previo tributarios beneficios o exoneraciones Si se proponen la Cons informe del Ministro no ministerio como equivocadamente dice de Econom a y Finanzas Evidentemente al hacer la Ley 26300
gastos
pblicos
fines
tituci n
los
percatado que e primer prrafo del art culo 79 au en lo que toriza alos congresistas a proponer iniciativas de gasto pblico a texto es evidente que el Texto del se refiere al Presupuesto Congreso de ini art culo 12 de la Ley 26300 tambin autoriza a presentaz este tipo de la la raz n el de vista de Sin desde ciativas al pueblo embargo punto el eso carece de sentido pues son los congresistas los que proponen ey El pueblo la ellos realizan funci n mismos gasto del Congreso porque
autores
no se
han
no
la hace y
no
se
ve
bien
porqu
deber a
tener
iniciativa
en
esta materia
Por estas consideraciones estimamos que de acuerdo a una recta sistemtica y de raz n de ser de la ley no puede haber ini
en
art culo 12 de la
Ley 26300
permite
13 El
el
plazo
de 90 d as calendario
mandato de la
ley 26592
un
del
17 de abril de 1996 En
versi n
original
plazo
y la
votaci n
Esta
disposici n
debe
ser
complementada
con
el art culo 3 de la
ley
326
Ley 26670 art culo 3 La iniciativa legislativa presentada con las de la poblaci n electoral na 3 firmas comprobadas de no menos del 0 cional ser debatida por el Plen dl Congreso an cuando no haya obte
nido dictamen favorable
De manera que una iniciativa popular en materia legislativa ser maneras en el Congreso en un plazo de noventa d as ca
su
votada de todas
lendario desde
presentaci n
el texto
aprobado
ley
1996 Todo
por el
requiere una iniciativa legislativa desaprobada Congreso la a a esta misma que puede ser sometida referndum conforme ley siem de con voto favorable de no menos dos el quintos pre que haya contado de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso
La versi n
original
era
antes
de la modificaci n introduci
da por la
ley 26592
siguiente
El
Proyecto
de
puede
ser
sometido
referndum conforme
que al
juzguen
aprobarla
su
a
le han introducido
finalidad
la ciudadan a sobre
primigenia po su aproba
tiva
originalmente el proyecto presentado por inicia a re rechazado por el Congreso pod a ser sometido popular que ferndum completando las firmas que se necesitaban lo que implicaba
Como
puede
verse
era
luego
una
Sin
pensando plantear impidiera privatizar Petroper el Congreso aprob la modificaci n intro ducida por la ley 26592 segn la cual el proyecto rechazado s lo podr con no menos de los dos quintos de ser presentado a referndum si cont los votos del Congreso esto es cuarentiocho Por las condiciones de ma yor a yminor a existentes en el Congreso al aprobarse la ley y que por lo menos se extender an hasta julio del ao 2000 de no mediar alteracio nes en las filas de los partidos es virtualmente imposible que un proyec to de ley propuesto por la oposici n alcance el dos quintos de los votos
327
estuviera
iniciativa
pol ticamente
bloquear
ha sucedido
con su
poder
popular
para
aprobar
una
propuesta de
ley
tambin
En otras iniciativas
palabras
legislativas
sino de decisi n de la
mayor a parlamentaria existente y cuando cambie en el Congreso 1995 2000 ser una
de los representantes
a
quintos
seguir
este
votos
El
pueblo
La
treintisis
la
congresistas interpusieron
demanda de inconstitucionalidad de
ley
por declarar fundada la demanda y de dos por declararla infundada En consecuencia el fallo del tribunal declar infundada la demanda
votaron
Los argumentos centrales de los cinco miembros del Tribunal que por declarar fundada la demanda fueron
Que la ley 26592 establece que todo referndum requiere una ini legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado
ciativa
con
el voto favorable de no menos de los 2 5 de os votos del nmero le de los miembros del
gal Congreso Que la exigencia establecida en la una manifiesta restricci n que 26592 ley significa puede constituirse en del la realizaci n referndum por lo que contraviene la impedimento para del 31 de la art culo Constituci n que como ya se ha indica disposici n do establece que es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciu dadano en e ejercicio de sus derechos puntualizndose que si en el Con greso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el
referndum ya
en no
consecuentemente
lo expuesto
los considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusi n que la modificaci n contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las caracter sticas del referndum al condicionarlo greso que aunque de
a
exige
una
pue
impedir
su
realizaci n contrariando
328
ser un a
sistema de de
la autoconvo
se
puede privar
electorado
considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su Resoluci n 630 96 JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa y seis No puede con siderarse que a exigencia por la Ley 26592 sea un simple requisito de una etapa y de afectar el derecho materia de esta ac previa susceptible
puede
desconocido
ci n
no es a
vlida la azgumentaci n
la demanda
o un
en
este
sentido
con
tenida
la contestaci n
acto de
procedimiento
un
para orga
la realizaci n de referndum ya que implica la intervenci n de nismo ajeno a os ciudadanos que tienen derecho a realizar
que sin la
Compartimos totalmente las opiniones de este voto mayoritario embazgo no obtuvo el quorum calificado necesario para declazar inconstitucionalidad de la ley 26592 El argumento central esgrimido
es
ser un
que consiste
derecho de
obstaculizado por el
de dos
ver
con
logra
quintos de los votos del Congreso rgano que no tiene nada que el ejercicio de los derechos democrticos directos del pueblo no
ser levantado por la argumentaci n de los dos miembros del Tribu nal Constitucional que votaron por declarar infundada a demanda Su
ci n
pre
referndum sea un derecho y al mismo Que tiempo una institu garantizada constitucionalmente cualquiera fuere el supuesto siem ha de tratarse de un derecho o instituci n susceptible de ser desarco limitado El inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n en resaltar este hecho al disponer que los ciudada tienen conforme a iey los derechos de elecci n remoci n o revoca
o
el
llado regulado
es
bastante enftico
nos
ci n de autoridades de iniciativa
La frase conforme de
legislativa
y de referndum
ley contiene
genrica
esto
reserva a
aplica todos aquellos derechos que no la enuncian expresamente se encuentran com prendidas sic en el inciso 24 letra a del art culo 2 de la misma Car ta que ha de emplearse para que el legislador determine la regulaci n del contenido los alcances y l mites de cada derecho
la
329
El
derecho pero Constituci n establece que el referndum se tiene como es la evoluci n del argumento los a Por conforme consiguiente
argumento esencial de
estos
dos
prrafos
consiste
en
que la
ley
requisitos
que establezca la
ley
tienen que
ser
cumplidos
por mandato
constitucional
Este
argumento olvida
un
punto de
un
en
realidad
son o no incom requisitos que establezca la ley Pero esto no trata el de la Constituci n sobre las normas patibles con Es decir no hacen lo voto de los dos miembros que ahora analizamos ncleo central de su funci n que precisamente consiste el
la Y la raz n de esta cr tica es evidente por s misma la remisi n a desnatu es para los detalles no para que se ley que hace la Constituci n miembros ralice la instituci n constitucionalmente establecida Los dos del Tribunal que
un
el fondo de la cuesti n que es de lo argumento formal sin analizar No realizaron pues el que se trataba esta acci n de inconstitucionalidad deb an Un ejemplo que no debiera ser seguido y en el que trabajo que no se deber a perseverar
impiden
con
su
voto
3 La remoci n de autoridades 70
en la Ley La remoci n de autoridades tal como ha sido establecida de sus puestos a consiste en el derecho de los ciudadanos a retirar es
26300
decir
funcionarios
no
aplicable a las autorida la jurisdicci n re des designadas por el Gobierno Central o Regional en distrital No comprende a los Jefes gional departamental provincial y en estado de emergencia Pol ticos Militares en las zonas declaradas
Ley 26300 art culo
27 La Remoci n
es
Puede
verse
autoridad del Gobierno Central o N tese que el ciones establecidas desde la nacional hasta la distrital
to
indica que
son o
gobierno
330
central
pasibles de remoci n las autoridades designadas por este derecho para regional En consecuencia no existe
remover
gobierno
si n
es
tan
absurda
Los
ser
de las
zonas
de
en
emergencia
no
pueden
realidad son autorida des producto del ejercicio de la dictadura constitucional ver el art culo 137 de la Constituci n que dice que las Fuerzas Armadas pueden asumir
en
que
en
casos
son
nombrados los
una
rgimen de excepci n y precisamente en jefes militares pol tico a los que ahora nos
como
referimos
Es
la de
ninguna luego si pudieran jefes pol militares tico probablemente se preocupar an parte pol tica que de la militar de su cazgo
su
permitir
dad
en
incompatibili
removidos
los poco ms de la
se
produce
de Elecciones
danos de
una
comprueba jurisdicci n
se
que ms del cincuenta por ciento de los ciuda electoral o judicial lo solicitan
Para que
produzca
ser
solicitada por ms
jurisdicci n respectiva En otras pala la remoci n s lo se produce por mayor a absoluta de opini n ciuda bras dana en tal sentido Debe entenderse que si la autoridad es regional ser el cincuenta por ciento de los ciudadanos de la regi n si se trata de todo eI pa s ser la mitad del padr n electoral y as sucesivamente
Artfculo 30 El funcionario que hubiese sido removido
no
puede
volver
desempeaz
el mismo cargo
en
los
siguientes
cinco aos
la remoci n Se
un
El azt culo 30 ra
un
plantea
una
consecuencia
o en
l gica de
caso
error
que no bien
removida
todo
transcurrido
breve
lapso
mo
la persona
pudiera
ocupar por
nombramiento
la
en
ley parecen
4 La revocaci n de autoridader 70
La revocaci n consiste retirar el mandato
en
otorgado
mediante
elecciones
ley
Es el art culo 20 de la
ley
26300 el que
331
20 La Revocatoria
sus
es
cargos
populaz
populan
dinaci n
cos
de los alcaldes y regidores es claro En materia de autorida sern el Presidente y los miembros del Consejo de Coor
en
trminos sumamente
genri
Los
ces
magistrados
primera
instancia
los
jue
art culo
152 de la Constituci n
Ley 26300
vocaz mero
re
alas autoridades
elegidas
su
No
procede
la revocatoria durante el
caso
pri
y el ltimo ao de
mandato salvo el
de
magistrados
en
La solicitud de revocatoria
es
se
refiere
una
autoridad
particular
fundamentada y
no
requiere
ser
probada
convoca a
consulta electoral la
de solicitada formal
noventa
d as
siguientes
mente
La revocaci n
es
presentada
con
una medida de natu prueba porque la revocatoria no es una sanci n sino La se hace mediante sufragio convo raleza pol revocatoria jur dico tica
se
lleva adelante
en
una
circunscripci n
electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad con un mximo de 400 000 firmas presenta la solicitud de la revocaci n
del mandato ante la oficina de procesos electorales El de
correspondientes
de
uno
requisito
en
presentaci n
de solicitud
es
de cada cuatro
respectiva
expresado
el texto
332
se
produce
se
con
la votaci n
aproba
toria
caso
sobre la cual
consulta la Revocatoria
una
nueva
mantiene
el
petici n
hasta
requiere obtener ms del cincuenta por cierto circunscripci n de que se trate aquella en la que ejerce presentaci n el elegido al que se quiere revocar
votos
de los
su re
re
emplazante de la autoridad revocada salvo los jueces de paz a quien al canz el siguiente lugar en el nmero de votos de la misma lista para que complete su mandato
Habr
un
sistema de accesitarios
en
toda elecci n
popular
se
lla
siguiente votaci n que el removido Si se trata de alcaldes o de presidentes de regi n ser el de otra fuerza pol tica que hu biera obtenido la segunda votaci n si se trata de un regidor o del miem bro del Consejo de Coordinaci n Regional ser el siguiente de su misma
lista Las
leyes
se se
encargarn
trata
de establecerlos
detalles
cada
una en
su
materia Como
tar
aquien suple
A
sada
se
prop sito de la revocaci n de autoridades elegidas plantea una distinci n conceptual pertinente
Es
Mir
Que
mandato
importante imperativo
establecer la diferencia
El mandato
entre
revocaci n y
deliberativos
sus
estn
obligadas
ceirse
las instrucciones
se
electores
o
El mandato
imperativo
en
diferencia del
caso no
representativo
libre
porque
este
ltimo
hay
materias
impuestas
quienes siguen
nada ms
recta
conciencia
la revocaci n porque
que tienen los miem bros del cuerpo electoral o un grupo de ellos para plantear la re moci n del cargo de una autoridad elegida antes de que expire el
ha
indicado
333
de su mandato Quien revoca solamente cambia a la persona en fun lo representa pero no la obliga a actuar necesariamente que ci n asus intereses como acontece con el mandato imperativo 94
plazo
en
ci n fue el de mandato
se
establec a la
posibilidad
al respecto
Mir
Quesada
casos
espaol
conoce
otro
en en
donde
se
plantee
la
Repblica
se
ambos textos
Tampoco
se
conoce casos
una
en
donde el Presidente
puede
ser
iniciativa
popular
que conduzca
la
el art culo 31 de la
Ley
26300
Ley 26300
cuci n
interpelar
la
eje
presupuestal sujetos
a
y el
uso
de recursos
propios
gada
susceptibles
de esta demanda
quienes
ocupan
cazgos
revocatoria y remoci n
Los fondos
sujetos
refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
a
que
se
La rendici n de cuentas tiene que ver entonces espec ficamente la autoridad No son susceptibles con el manejo de recursos pblicos por
94 95
MIRO
QUESADA RADA
Constitucional Lima Artes y MIRO QUESADA RADA Francisco Democracia directa y Derecho Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 167
334
de
ser
emplazados
o
mediante
este
procedimiento quienes
que
no
removidos
revocados Esta
es una norma
tiene
ficiente porque perfectamente podr a suceder que la ciudadan a exigiera una rendici n de cuentas a la Mesa Directiva del Congreso o a un jefe
supieran
que la
posibilidad
La rendici n de cuentas
persona y del
en en
no
tiene que
ver
con
la labor sino
con
su
eticidad para
manejar
supervisi n
La ms
pblicos importante es la
en
pueblo Discrepamos
En todo caso si
reserva
ello
con
el recorte realizado
esta
norma
de los jefes militares pol tico podr a es seguridad nacional de ciertos fondos des tinados a combate de las causas que han originado el rgimen de excep ci n en el territorio correspondiente Pero s lo deber a recortarse la ren dici n de cuentas en lo indispensable
se tratara
tablecerse
por raz n de
Art culo 32 El
das exclusivamente
interrogante
ca
es
pliego interpelatorio contiene preguntas relaciona los temas previstos en el azt culo anterior Cada planteada en forma clara precisa y sobre materia espec fi
con
La rendici n de
cuentas
se
presenta
bajo
la forma de
pliego
inter
pelatorio
ridad
es
decir
ser
respondidas
por la auto
respectiva
Art culo 33 La autor dad electoral cautela que el
pliego
inter
pelatorio
vas
contenga trminos
apropiados
y que
carezca
de frases ofensi
La raz n de ser de esta norma se explica por s misma Si los tr minos ofensivos existieran a autoridad electoral mandaz corregir el tex
to para proceder En esto el Jurado Nacional de Elecciones tiene juris dicci n exclusiva y no revisable ante el Poder Judicial ver los art culos 142 y 181 de la Constituci n Pol tica
se
se
re
quiere
menos
mximo
335
poblaci n
electoral
con
derecho
voto
en
respectiva circunscripci n
El
temtorial
de firmas parece razonable No es demasiado poco la autoridad tenga demasiadas rendiciones de cuenta que para que hacer ni tanto como para que el derecho se haga en verdad inviable
requisito
como
la que se
haya demandado
que rin
y su respuesta al mismo
La
li
publicidad es esencial tanto en beneficio de y salva del pliego como del pueblo que
de la autoridad que
sa
manejado
moralizaci n del
demagogia y con recto esp ritu puede ser muy importante para la
sin
todo si
sus
resultados pueden
u
otros
sus
rganos propias
pa s
cada uno
segn
6 El derecho de 70
La democracia
ser
elegir
y ser
elegido
no
consiste
en
esencial aunque
no
nicamente
en
elegir
elegido
final del
pttafo primero
uni n
con
prrafos
finales del
ar
En el
pasado
elegir
que para
ser
ms estrictas para reducir el nmero de posi elegido bles candidatos Generalmente como se puede apreciar de nuestras Cons Estas ltimas tituciones del que para
se
exig a
una
ser
elegido
En la actualidad
eso
per
misma de las
cosas
Por
cumplidos
pero para
pueden ejemplo para votar hay que tener dieciocho aos ser elegido Presidente no menos de treinticinco ar
a
atribuidas
la naturaleza
t culo 110 de la
Constituci n
336
La Constituci n establece
en
su
al voto los ciudadanos que tienen goce de su que no han sido interdictados civilmente
capacidad civil
es
decir
El voto
que debe
ser
ejercitado
por el titular
votar
mismo
estaz
sin representantes
hay
que
no
vale
es
igual
es igual esto quiere decir que cada voto de cada ciudada al de cada voto de los dems El principio una persona un
voto
exactamente lo que
es
quiere
decir la
igualdad
de voto
de a voluntad exclu
una
El voto
libre
en
el sentido de que
Para ello
depende
se
la que nadie lo
acondiciona
cmara
se
vota
El voto el votante y
es
secreto
a
el sentido que s lo
l
se
puede
saber su contenido
secreto
es un
aquellos
quienes
lo
diga
El voto
dere
no un
deber para l
decir que
no
obligatorio quiere
o no
est
en
la deliberaci n del
no
ciudadano el votar
nes
votar
recibir sancio
Luego de cumplir los setenta aos de edad depende de su entera decisi n votar o no
Las acciones que tiendan vengan de la autoridad
o
a impedir el voto de los ciudadanos pro particulares son nulas es decir sin valor punibles es decir sancionables penalmente El C di
de
tipos respectivos
entre sus
Finalmente
la
Ley Orgnica
en
de
materia de locales
gobiernos
La
norma
que
26859
nes
promulgada
su
regula los procesos electorales en el Per es la Ley el 25 de setiembre de 1997 Ley Orgnica de Eleccio
Ley
de Elecciones
turno la
municipales
es
la
26864 promul
gada
el 13 de octubre de 1997
337
71
Art culo 32
Art culo 32 Pueden ser sometidas I La
referndum
Constituci n
reforma
total o parcial de la
La
aprobaci n
de
normas con
rango de
ley
3
4
Las ordenanzas
municipales
No pueden someterse
referndum
la
supresi n
la dis
minuci n de los derechos fundamentales de la persona ni as normas de carcter tributario y presupuestal ni los tratados internacionales
en
vigor
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
La
norma
siguiente
requieren
el
poblaciones
afectadas conforme
Puede
ma
ley
que la Constituci n de 1979 s lo establec a la for a la en el caso de la demarcaci n de las
apreciarse
en
de consulta directa
que
poblaci n
en
regiones
ferndum
la Constituci n de 1993
corresponde
podr a producirse
Anlisis
exegtico
operativo el referndum y para ello determi podr versar No dicta sin embargo las re de procedimiento a las que estar sometido cuando menos glas prcticas en sus aspectos ms globales y eso es siempre un demrito porque quiere
El art culo busca hacer
na
decir que
son
remitidas al rango de la
ley
All
son
desarrollados los
con
338
n y con ello la modificaci n dulas reglas de jue fcil las muy para mayor as sobre todo si son oficialistas Todo ello perjudica al sistema democrtico porque precisamente el refern
go es
tenidos de la legislaci
dum
es
un
instrumento
en
manos
del
pueblo
las decisiones
pol ticas esto es sin la intermediaci n de los representan tes Ser esperable de algunos de ellos que pretendan reducir la fuerza del referndum paza mantener la mayor cuota de poder a travs de a re
presentaci n acci n directa de los representados sin
Como
veremos
luego
Quesada las
rese
o en
sealar indicando
1 Referndum Constituyente Si
chazar por
un una
se aplica para aprobar o re Constituci n elaborada por la Asamblea Constituyente o organismo tcnico segn los casos
2 Referndum Constitucional
a
consulta
popular
toda
o una
parte de la Constituci n
3 Referndum Legislativo Si
rechazo de
una
se
ley
aplica para
apro
Es
un sea
una
vaziante de la iniciativa
popular y tiene por objeto pedir que conocimiento del poder Legislativo
lar
Veto es el resultado de una consulta po Procede cuando el pular pueblo veta una ley o una materia con sultiva Tambin se le llama referndum de derogaci n
6 Referndum de
339
7 Referndum de Ratificaci n Procede cuando el pueblo acepta Tambin cuando una decisi n o gesti n una ley o proyecto de ey
pol tica
es
sometida
a su
veredicto
S Referndum Consultivo Procede si la decisi n popular s lo proporciona un criterio o inspiraci n como por ejemplo la
actuaci n de los
rganos
de
competentes
9 Referndum
cuando el
Opci n
procede
pueblo
ms alternativas
10
Referndum de
Arbitraje
entre
Cuando el
los
el pro
pueblo
acerca
de la conveniencia
o
incoveniencia
una o
adoptar
un
proyecto de ley
una es
pronunciarse
a en
sobre
varias
decisiones
gubernamentales
norma
en
de acuerdo
vias Cuando
aceptada
el referndum
anterior
el
Parlamento la convertir
ley
o
posterior
una
pueblo
se
pronunciar
sobre
ley aprobada
posibilidades
el referndum
en
La reforma total
parcial
de la Constituci n
Las
reglas
a
prevn
a
dos
posibilidades
en
relaci n
puesta
de reforma constitucional
96
MIRO
RADA Francisco Democracia directa y Derecho Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 109 Constitucional
QUESADA
340
debe por el aprobada ser Congreso con mayor a absoluta del nme de sus legal miembros y ratificada mediante referndum Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votaci n favorable en cada caso superior a los dos tercios del nmero lega de c ngre
sistas
De tal manera que el fiel de la balanza para el guir lo tiene la mayor a que se forme
paza
se
cons
titucional ytambin
su
voluntad
pol tica
Las
son
las
siguientes
a
La
no
mayor a quiere
consiste
en
someter
la reforma
una
vez
referndum El cami
some
aprobar
para
su
por
la modificaci n y
en
terla al
pueblo
ratificaci n
comicios No
importa
cual sea el nmero de votos que haya recibido la modifica ci n pero no puede ser menor de la mayor a absoluta del n
mero
La
ese
referndum En
caso tratar de obtener tras de la propuesta ms de dos tercios de los votos del Congreso en dos legislaturas ordina rias sucesivas
c
es que no haya una predilecci n especial mayor a por un trmite o el otro Entonces producida la primera votaci n si hay mayor a absoluta en el Congreso
ser
sometida la propuesta
d Una cuarta forma de la
es
referndum
que tampoco
otro
mayor a
ese
por
uno u
trmite pero
primera
ma
En
votaci n ms de dos tercios de los votos por a refor caso el Congreso puede decidir si ir a una segun
no
convocar
referndum
primera aprobaci n
parece coherente con e hecho de que
embazgo
nos
la Constituci n de 1993 haya sido ratificada por referndum que sus modificaciones tambin sigan el mismo procedimiento Esta no
es una
exigencia
de
341
hacer
pol tica
No obstante ni la
ley
26470 ni la
promulgadas
junio
La
aprobaci n
este
de normas
con
rango de
ley
referndum
el pueblo promulgada El re
Consiste
apruebe
so
una
ferndum
ley sustituye
necesariamente
aprobaci n
En este aspecto primero a ra z del intento de aprobaz una ley que impidiera la privatizaci n de Petroper y luego al iniciarse la reco lecci n de firmas para someter a referndum la derogaci n de la Ley de interpretaci n constitucional mediante la cual el Congreso determina que el Presidente Fujimori puede volver elecci n el ao 2000 se produjeron modificaciones por blo
el
no a a
postular
la
re
Ley 26300
si acep
se ma
con
el exclusivo
prop sito
de que el pue
votar
solicitud de referndum y
se
taba
o no
le
pensaba
hacer Con
ello
nipul las decisiones legislativas referentes al sistema democrtico el exclusivo fin de satisfacer los intereses pol ticos y pol tico con de la mayor a oficialista del Congreso y eso estimamos es repro bable constitucionalmente hablando porque las reglas de juego so bre todo las pol ticas no deben ser fijadas en funci n de los intere de un adecuado ses inmediatos de quien gobierna sino en funci n diseo de competencias derechos y y sobre todo predeterminado
deberes
por la
Ley
26300 respecto de
legislativa de uno o ms de no proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas electoral na menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n El Congreso cional recibe preferencia en el trmite del Congreso ordena su publicaci n en el diario oficial
Ley 26300
art culo 11 La iniciativa
uLey 26300
art culo 16 El
Proyecto
de
Ley rechazado
en
el Con
342
greso
puede
ser
sometido
referndum conforme
esta
ley
se
Asi
mism
juzguen
que al
aprobarla
su a
le han
finalidad
para consultaz
la ciudada
articulo 38 El referndum
no menor
puede
ser
solicitado por
nmero de ciudadanos
do nacional
ley 26300
casos
en
los
siguientes
b c
Para la
aprobaci n
de
leyes
normas
regionales
de carcter
general
Para la
tos
de
municipales desaprobaci n de leyes decretos legislativos y decre urgencia as como de las normas a que se refiere el
y ordenanzas
inciso anterior
para
plantear
un
refern
La
si
era
presentar un proyecto de ley al Congreso que rechazado o desnaturalizado con la aprobaci n enton
ces mas
presentado
era
referndum
completando
las fir
3 que 0
la
presentaci n
es
de iniciativa de
ley
10 del
b
padr n
era
el
requisito
para solicitar el
referndum
La
segunda
Congreso
con se
propuesta
ra
de referndum
de l deb a
ser
obedecido Los
que
aprobar
al respecto
343
Cuando
se
conoci
de
pensaban
presentar
una
ley que impidiera la aprobar del privatizaci n Petroper mayor a Congreso aprob la ley 26592 del 17 de abril de 1996 que modific estas reglas estable
una
ciendo
Ley 26300
de la
siguiente
segn la versi n aprobada por la Ley 26592 Todo referndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a Ley 26300
art culo 16 referndum conforme
voto
a
esta
ley siempre
que
haya
contado con el
favorable de
no menos
legal
Esta modificaci n
obligaba a que antes de presentaz la solicitud de referndum para aprobar una ley ella se votara en el Congreso y obtuviera no menos de los dos quintos del nmero legal de os con gresistas
ba de r a que
tres
En otras
palabras
el referndum para
ser un
como en
ms de los la existen
quintos
la
Hay que destacar que sistemticamente hablando el Ley 26300 estaba ubicado en la parte referente a
normas con en
art culo 16 de la
aprobaci n
lugar
a
de
rango de
ley
yue
en
ella
era
distinto al
siste refe
mtico
normas
referentes
como
rndum para la
derogaci n
hemos
Ley 23506
Agosto
de
pronto
el
Congreso aprob
la
ley
26657 del 23 de
1996 que
en
su
siguiente
de modo autntico que la
Ley 26657
reelecci n
a
Interprtase
presidenciales iniciados con n del referido texto consti tucional En consecuencia interprtase autnticamente que en el c mputo no se tienen en cuenta retroactivamente los per odos pre sidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constituci n
344
La presente
norma se
ampara
en
en
la Octava Dis
posici n Apareci
sentar
una
entonces en sectores de la sociedad civil la idea de pre petici n de referndum derogatorio de esta ley Voceros
del oficialismo
voto
dijeron
de
no menos
de dos
que dicha propuesta deb a primero recibir el quintos de los congresistas de acuerdo a
la versi n que del art culo 16 de la ley 26300 hab a hecho la ley 26592 pero el Jurado Nacional de Elecciones emiti una resolu ci n indicando que dicho art culo 16 era para las iniciativas de aprobaci n de leyes no de derogatoria de las mismas Entonces e
nido de las
Congreso de la Repblica volvi a manipulaz el conte reglas de juego del referndum para favorecer sus inte reses pol ticos directos y aprob la ley 26670 del I 1 de octubre de 1996 que entre otras disposiciones derog el inciso c del art culo 39 de la Ley 26300 con lo cual desapareci la posibilidad de inter un de referndum normas con rango de ley El poner derogatorio nico camino ser en adelante presentar una propuesta de ley dero gatoria con lo cual ya se entra por el nico camino posible que es el art culo 16 de la Ley 26300 y consecuentemente se exige el re quisito previo de la obtenci n de no menos de dos quintos de los
votos
referndum
legislativos y creemos que lo son en el palabra no ha signado an la suerte de un referndum sobre la ey 26657 pero s ha limitado gran previsible demente la posibilidad popular de plantear el referndum para aprobaci n de leyes al exigirle la votaci n m nima en el Congreso
Tambin
podrn
ser
aprobadas
mu
nicipales que sabe disposiciones generales biernos municipales En relaci n a ellas no existe ninguno de los problemas qe se presentan frente a las normas con rango de ley
como se son
de los go
es
que el
requisito
exactamente el mismo que para las leyes nacionales y en la ma yor a de los casos los municipios peruanos no tienen ni lejana mente
un
exigirse
ese
firmas
en
prctica
se
est
consiguiente al imposibilitan
345
do el bi
uso
porcentaje circunscripci n tal como hace el inciso Constituci n para el caso de interposici n
tucionalidad Esta que comentamos
tomar
del referndum para normas municipales En esto se de un flexible del nmero de ciudadanos de la 5 del art culo 203 de la
es una
Ley 26300
que deber a
que en el nivel
corregida cuanto antes Sobre todo por municipal es donde mejor pueden ser utilizados los
ser
Tambin
podrn
ser
sometidas
al proceso de descentralizaci n
constitucional
en
la actualidad s lo
se
pue
la
aplicaci n
del referndum al
caso
planteado
por el azt cu
Constituci n de 1993 artfculo 190 Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno 0
departamentos colindantes Las provincias y los distritos conti guos pueden asimismo integrase o cambiar de circunscripci n
ms En ambos
casos
procede
en
el referndum conforme
ley
caso en
Como
se
ha visto
los
antecedentes
es
el nico
que la
se
dic
Ley
24872 del 28 de
junio
de 1988
en
la que
se
establec a las
vigente
pero
es
de
la legislaci n sobre regiones suponerse cuando finalmente se dicte estar en el Per que segn la octava disposici n transitoria debi
lista
esta
antes
de fines de
1995 tambin
se
modificar el contenido de
norma
La Constituci n establece tambin las materias sobre las que voraz en referndum
no
se
puede
La
supresi n
persona
346
no
pueden
ser
ovos
que
considerados todos
pero esto
pueden complicar
reciben rango constitucional por el art culo a enormemente la definici n porque estar a
no
mos
evidente
es
anlogos a constituyente no se
en
esta
Tal
to
de constituci n
Sea do
es
como
fuere lo cierto
es
yrequiere interpretaci n
considerar
como derechos
2 Sin
embargo tampoco descartar amos la idea de que v a inter pretaci n jurisprudencial se incluyeran como derechos fundamen tales algunos otros que no se hallan en la norma que proponemos sino en el art culo 139 En verdad algunos hubieran estado mejor en la primera parte de la Constituci n que en la de Poder Judicial
Las
normas
de carcter vibutario y
presupuestal
Con el
explicable y razonable la Constituci n impide que pronuncie sobre los ingresos y gastos del Fisco por que como resulta obvio se podr an cometer inmensos desmanes y arbitrariedades si las mayor as tuvieran acceso directo a determinar las normas que las regulan En estos casos los votantes ser an juez y parte de manera directa e inmediata y o ms probable es que los impuestos disminuyeran drsticamente y el presupuesto carecie
un
cuidado
se
pueblo
ra
pueden
democratizadas por
a
su
ellas cabe recordar que la lucha hist rica de los dem cratas
someterlas
voto directo del
fue
pueblo
sino
escrutinio
parlamenta
rio
vigor
347
Tampoco estos tratados deben ser sometidos a referndum porque son compromisos formales del Estado en la sociedad internacional y no pueden quedar al vaivn de aprobaciones que muchas veces
podr an
S
ser
de ocasi n
en
cambio
un
es
perfectamente posible
no
someter
sea
ratificaci n de
s lo
aprobado
pueblo mismo
lo que le da mayor
vigor
dicho
los
aspectos procesales
del
referndum fueron
dejados por la Constituci n a la ley Las normas en adici nalas que ya hemos comentado sobre las iniciativas legislativas estn en la Ley 26300
que establece
Ley
un
puede
ser
solicitado por
na
nmero de ciudadanos
cionab
padr n
electoral existente
a
en
el momento de ms de
un
es
l neas
el o 10 solicitado
tema
dice
mill n de las
leyes
modificatorias
El rado
porcentaje exigido
mitad teniendo
o en
que
en
Compa
no es a
excesivamente alto s lo
cirse
la
podr an promoverlo por ejemplo las organiza populares gremiales a nivel nacional pero que en ningn cuentan con esa poblaci n Adems es incoherente que se
porcentaje
de de ciudadanos para la aprobaci n o que para las normas regionales y las orde
solicite el mismo
97
MARAVI SUMAR Milagros Las instituciones de iu demacrncia directa en a Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 21
348
Coincidimos
plenamente
con
sus
apreciaciones Adems
un
el costo
mill n de fir
verdaderamente
las
organizaciones
enorme y est fuera del alcance de la mayorfa de las y personas del pa s En la prctica pone el refern
generalmente poderosos
versi n de la
en
Ley 26300
badas
azt culo 42
segn
siempre
uno
que
hayan
votado
en
sentido favorable
en
la consulta la
o en
mitad ms
blanco El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de rndum cuando los votos nulos
o
refe
en
blanco sumados
votos
separadamente
emitidos
regla
es
razonable porque
por el s
o
positivamente
ms
uno
votaron
por el
de los votantes No
votos
menos
contabilizar s lo a los que de entre ellos sacar la mitad y razonable es la norma segn la cual
no
permite
dos tercios de
berse emitido
nulos
o en
en
el referndum convocado
Ley
dum
no
norma
aprobada
mediante refern
su
puede
salvo
vigencia
acuerdo del congreso en dos legisla turas con el voto de dos tercios del nmero legal de congresistas Si el
nuevo
negativo
no
podr
reiterarse la iniciati
hasta
despus
de dos aos
Las dos
caras
de la
norma
son
en
correctas lo el
aprobado
por refern
dum debe
tener
cierta estabilidad
sea
tiempo
nuevo
referndum
cre ble Dos aos parece razonable Tambin lo es modifique el anterior o que el Congreso lo
haga
por un procedimiento que es casi el mismo de modificaci n consti tucional dos tercios de los votos en dos legislaturas En ese caso
quiere
decir que
hay
un
s lido
consenso
en
la necesidad de modificar a
norma
Lo inverso tambin
mente
es se
mayoritaria
por el no entonces
a ser un
eI camino
en
una
aos vuelve
plazo
razonable
nuestro
criterio
Ley 26300
349
corresponde ordenarla a la autoridad electoral respectivas iniciativas El Presidente del Con despus sejo de Ministros bajo responsabilidad ejecutar la orden convocando al referndum dentro de los seis meses de la publicaci n de la resoluci n de
vocatoria
a
referndum
de acreditadas
las
no
pue
postergada
en
ley
es
Es adecuado que la convocatoria la haga la autoridad electoral que aut noma de los poderes pol ticos Tambin es razonable el plazo que
Consejo
de
Ministros
aunque tal
vez
la mitad
en un
embargo
que
organizar
referndum para la cantidad de votantes que tiene el Per puede ser com plicado ycostoso En todo caso lo democrtico ser que el Presidente
del
Consejo
de Ministros tome el
necesita y
no
que lo
alargue
la versi n de la de
ley
ley o expedici n de revocatoria o remoci n que disposici n constitucional ylas peticiones concluyan con la separaci n del cazgo de una autoridad as como las ini ciativas de referndum que culminen aprobando la iniciativa legislativa rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso otorgan dere
la
una
efectuados
ante
la autoridad
electora
as
como
paza
su
difusi n
con
forme alas
posibilidades presupuestales
en
de los
recursos
del Jurado Na
cional de Elecciones y
La
regla
es
equitativa
72
ejercicio
de la ciudadan a
se
suspende
Por resoluci n
jadicial de interdicci
pol ticos
350
Antecedentes
en
1933
Las causales de
versas
en a
suspensi n
prdida
lo
largo
s ntesis
nor
agrupado en sus gneros principales a las diversas mas dictadas es la siguiente la redacci n y el contenido exacto de dispositivo no se halla en cada parte sino s lo ideogrficamente
la cual hemos
cada
1 Por incapacidad conforme a ley Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 art culo 63 Constituci n de 1933 art culo 85
2 Por
cumplido veinte y un aos de edad no siendo casado de Constituci n 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 artfculo 4
no
haber
3 En los
casos
ineptitud
f sica
moral
no
puedan
Constituci n
de
1826
art culo
18 Constituci n
de
1828
art culo
juicio
de
quiebra
o ser
deudor
quebrado
diversas circunstancias
segn
cada Constituci n
1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Cons tituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art culo 9 Constitu ci n de 839 art culo 0 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 42 Constituci n
6 Por
no
de
tener
empleo
oficio
procesados criminalmente
en
algunos
casos con
orden de de
tenci n y en otros sin que concurra este requisito Constituci n de 1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo
351
9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 artfculo 63 Constituci n de 1920 art culo 63
pena
privativa
de la libertad
9 Por sentencia
tuci n de ci n de
Consti 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 azt culo 41 Constitu 1867 art culo 42 Constituci n de 1920 azt culo 63
de ciudadan a
10 En los casados que sin causa abandonen a riamente falten a las obligaciones de familia por
sus o
mujeres
que noto
culpa
suya
Constituci n
1828
5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci lo 9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n 40 Constituci n de 1867 art culo 41
art culo 11 En los
n de 1839 art cu de
1860
art culo
jugadores
vagos
ebrios truhanes
y dems que de
con su
vida
pblica Constituci n
Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 artfculo 9 Cons
tituci n de ci n de
de
1860
art culo
40 Constitu
sufragios
en
las elecciones
Constituci n
de 1823
ar
diversas circunstancias
Constituci n
de
42
imponga
pena infamante
Constituci n
de
1828
l0 Constituci n
por sedici n de
popular
contra
el
Constituci n
1839
art culo
10
empleos t tulos
cualesquiera gracias
de otra
naci n
352
sin de
permiso del Congreso Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n 1834 art culo S Constituci n de 1839 azt culo 10 Constituci n de 1860 articulo 41 Constituci n de 1867 art culo 42
17 Por recibir
cualquier
t tulo de nobleza
condecoraci n
monrquica
Constituci n
de
18 Por obtener
Estado monr
otro
Estado
por
ejercitar
una
nacionalidad
extranjera Constituci n
1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo l0 Constituci n de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 artfculo 4l Constituci n de 1867 art culo 4l
20 Por
de
profesi n religiosa A veces con el cumplimiento de ciertos re puede volver a obtener la ciudadan a en este caso Constitu ci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 artfculo 4 Constituci n de 1839 art culo 10 Constituci n de 1856 artfculo 40 Constituci n de 1860 artfculo 41 Constituci n de 1933 art culo 85
quisitos
se
Constituci n
de
1823
ar
24
ser
22 Por
se
halle
en
servicio
Constituci n
Antecedentes
en
mos es
Art culo
1 Por resoluci n
El ejercicio de la ciudadan a
se
suspende
judicial
de interdicci n
impone
pena
privativa de
la libertad Y
consigo
353
significado
normativo
es
idntico
Anlisis
exegtico suspende
sus
ejercicio de la ciudadan a Esto quiere de no cir que quienes supuestos siguen siendo ciudadanos pero sus derechos polfticos Por la naturaleza de las causales pueden ejercitar otras permanente Las algunas veces la suspensi n ser temporal y
Este articulo el
caen en
causales establecidas
La
son
ves
primera
es
la
declaraci n de incapacidad civil de la persona que como hemos visto est estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos po dere l ticos El voto concretamente tiene norma expresa Tienen dicho ha ciudadanos de su civil cho al voto los en goce capacidad el articulo 31
los art culos capacidad civil se adquiere segn lo establecido en 42 y 46 del C digo Civil Sin embargo como el art culo 30 de la Constituci n exige necesariamente dieciocho aos cumplidos para civil ser ciudadano es evidente que quienes adquieran capacidad no sern antes de dicha edad segn el art culo 46 del C digo Civil La sin
embargo
an ciudadanos
puede ser retirada mediante resoluci n judicial quienes cumpliendo los requisitos para ser plenamen es haber cumplido die te capaces cuya regla general repetimos ciocho aos caen en alguna de las causales de incapacidad indica das en los art culos 43 y 44 del C digo Civil
La
en
capacidad
civil
el caso de
Las
del
entre
se
hallan
La
la libertad segunda causal es la sentencia con pena privativa de en proceso penal se sentencia condenatoria mediante aplica debidamente conducido La pena privativa de la libertad tendr una Esta
duraci n m nima de dos d as hasta cadena perpetua dice el art culo 29 del C digo Penal segn la modificatoria establecida por el De
creto
ley
354
suspensi n
se su
purga En el
recuperar
ciudadan a
indulto
es
sentencia
con
polfticos
ser
penal
que debe
dictada
segn
Penal
el debido proceso
El
C digo
prev
inhabilitaciones de diverso
considerados
el
tipo en aplicable
su a
art cu
nuestro
el tercero
C digo
producir segn
dis
ponga la sentencia
Suspensi n
de los derechos
pol ticos
suspendidos
debern
constar
expresa
el texto de la sentencia condenatoria Se entiende que los inhabilitados seguirn en vigencia paza el reo La sentencia de
ber
determinar tambin
el
plazo de
la inhabilitaci n
Al haber establecido la Constituci n la lista expresa de causales de suspensi n de la ciudadan a se entiende que no puede haber otras salvo por modificaci n constitucional Esta reflexi n es importante porque vin cula aeste art culo con el 31 en la parte que declara nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el de sus derechos
ejercicio
Si
causas
se pretendiera que alguien tiene su ciudadan a suspendida por que no son las establecidas en este art culo o que la tiene a
34
entonces
se
estaz in
curriendo
en
aquella
conducta que
declara nula y
punible
355
73
Art culo 34 o Artfcu 34 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
ser en
actividad
no
pueden elegir
ni
elegidos
taciones
las Constituciones de 1823 1933
Antecedentes
en
En
realidad
a
disposiciones
tratamos como
prop sito de normas circundantes a la que ahora Sin embargo la regla que ms directamente puede ser considerada antecedente es la siguiente
comentadas Constituci n de 1933 art culo 87 No
gan
en
pueden
otras
suspenso el
se
ejercicio
hallen
en
armada mientras
servicio
No
hay
inhabilitaciones
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
era el
siguiente
en
la Constituci n de 1979 Art culo 67 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli
c a Nacional
ten
en
servicio activo
otras
no
pueden
votar
ni
ser
elegidos
No exis
ni
pueden
crearse
inhabilitaciones
El texto vazfa ligeramente pero el significado normativo de este ar t culo de la Constituci n de 1979 y del 34 de la Constituci n de 1993 es idntico
Anlisis
exegtico
a
partir
de la Constituci n de 1933
se
esta
espec ficamente la norma de que los miembros de las Fuerzas Ar madas y de la Polic a Nacional en actividad no pueden elegir ni ser ele gidos
Puede
ser
tomada
como
una
constante de este
siglo
asistemtico
en
Hay
356
completamente
el
de la Constituci n actual por la siguiente raz n los derechos ciudadanos m nimos que hemos visto y que veremos anen el art culo 35 son los de elegir ser elegido participar en referndum revocaci n
contexto
remoci n solicitud
militancia
nom a
en
legislativa
una
de ellos tiene
fiso
propia
dems
es
como
hemos visto
los militares y
La
en
pretensi n de
este
art culo
esos
marginaz
polic as
menciona los de
Ser a
elegir
y ser
elegido
votaciones
porque ser a
en
il gico que estas personas pudieran participaz en las electivas y estuvieran prohibidas de participar en stas realidad en todo ello se discute y ejerce pol tica Menos an
en no
efecto
pensable que tuvieran participaci n activa y leg tima en organiza ciones pol ticas Puede verse la incongruencia de la disposici n con su
contexto normativo dentro de la misma Constituci n
Por ello consideramos que lo que deber a establecerse es la suspen si n de la ciudadan a por esta causa Es cierto que en ese caso estas per sonas figurar an al lado de los penados y de los interdictados pero toda analog a es imposible aqu no se trata de suspender la ciudadan a por de
significado
la
Nosotros pensamos y hemos sostenido por escrito ya antes que el fundamento que se da para negar el voto a los militares es equivocado Se dice que de esta manera no se de la pol tica re
ocuparn
quedarn
cluidos
en
sus
cuarteles
el
1990 y particularmente desde el 5 de Per demuestra que los militares s tienen una activa
participaci n
posible
apoyar si el
en
democrticos El
la
eligen a sus gobernantes aunque no por los medios golpe de Estado de 1992 hubiera sido simplemente im Presidente Constitucional de entonces no se hubiera podido fuerza pblica
ciudadanos
el militar y el
y que s
polic a
en
tener
siempre
357
el referndum la remoci n la para elegir o para participar en no debe te revocaci n o la rendici n de cuentas Creemos ms bien que de en ni el ner ni el derecho a ser organizaciones pol participar voto
sea
elegido
ticas
Con el
la
polmica
y de la
exposici n oral
de 1993
partidarios
no en
de que los militares voten en elecciones deben poder postular ni participar en partidos
las 23 horas escuchamos sobre su voto aunque lo hacen heterodoxamente Pensar que no tienen opini n pol tica indi considerar que no son afectados por el gobier vidual es
err neo
no
que y
sea
cosas
fue el ltimo golpe de Estado y apoyar la cabe pre que el anterior del voto za en la almohada con la seguridad de que la restricci n la demuestra a cosa historia que palpa militar los impedir futuro blemente
como
elegido es probar Si no
falso Creemos qe ser a bueno cambiar estas funciona se corrige Lo malo es pensar siem
falsa
98
pruebas de que los miembros de las Fuerzas Armadas el art culo 124 ejercen la pol tica es que segn lo dems de la Constituci n pueden ser ministros de Estado lo que por todos los no viene sino a sancionar una prctica antigua en el Per y para gobiernos civiles o militares
Y
una
de las
y de la Polic a Nacional
Desde
luego
en
realidad
una sus
pensi n
persona
su
como
personal
en
servicio activo
entonces
segn
las
normas
militares
e
la
plenamente padr n
sus
derechos ciudadanos
una
inclusive cambia
libreta electoral
luego
de
inscribirse
el
electoral
98
a nueva Constituci n peruana Armadas y Constituci n Fuerzas Enrique editor Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1993 pp 55 as Fuerzas Armadas RUBIO Marcial L OBANDO ARBULU
en
56
358
Hacemos nfasis en este aspecto porque en muchas oportunidades durante los ltimos aos los Tribunales Militares han condenado a diver hicieron uso de su libertad de expre penas a militares en retiro que en asuntos si n yopini n pblicos arguyendo el incumplimiento de de
sas
beres castrenses
Desconocen estas sentencias que la ciudadan a es una condici n ju
r dica
ypol tica
que
que
va
institucionales de cualquier
norma
ms all de los intereses y las opciones rgano del Estado por respetable que sea La
prima
y debe
ser
aplicada
no es
dice taxativamente que fuera de la inhabilitaci n comentada a los miem bros en servicio activo no puede haber otra inhabilitaci n Para efectos
de estas puniciones derados Fuerzas No
se en se
tipos
delictivos consi de
el
C digo
en
de Justicia Militar
bajo
la
categor a
Armadas insulto al
recta
puede
ciudadanos de los
superior comprensi n del Derecho agraviar los derechos militares y polic as retirados con normas de naturaleza
a
desobediencia y falsedad
penal
y de rango inferior
la Constituci n
rganos
en
particular
el
Congreso
el militar
las
de
normas
legales vigentes
no
para que
retiro
sea
un
ciudadano
manera
amenazado por la
peculiar
pleno aplicar
uno
permanentemente
tribunales militares
Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio acti de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional no han podido ejer
vo
citar el derecho de de
una
elegir y de ser elegidos Esta prohibici n forma parte concepci n segn la cual la privaci n de derechos electorales a los elementos castrenses los alejar de la inquietud pol tica
La historia ha contradicho esta
en
hip tesis
porque la
la vida
pol tica
nacional
tanto
del Per
como
de otros
en
rrido aunque
carezcan en
abril de 1992 d a
blecer
un
Gobierno de
la medida
Emergencia
y Reconstrucci n
Nacional
se
hizo
pblico paldando
un
estar
recubierto de
un
aparente sometimiento
Haciendo
mos ver
una
ciudadanos pode
reducidos
a
que
se en sus
genrica pueden
ser
tres
mbitos
es decir votar por candidatos a representantes Este derecho inhabilitado por este art culo Hay sin embargo quienes estiman que ser a interesante reconocer el derecho de elegir a los medios
Elegir
es
castrenses creando condiciones para que sea ejercitado individual y no corporativamente Esto significar a que no pueda hacerse cam
en
sus
ambientes
y que
en
en
tanto
en
las cuales no pueda ypolic as dispersados su voto Nosotros el sentido de averiguarse participamos de esta consideramos militares los que y los polic as tie posici n porque nen intereses concretos como personas pol ticos pertenecientes a la sociedad y por consiguiente no deben ser marginados del derecho de elegir Adems desde luego tenemos la convicci n que com parte todo observador medianamente interesado de la pol tica de que militares y polic as tienen inters cotidiano discuten y piensan en pol tica
sean
nforas
crear
pueda representar bajo forma alguna real o formalizada opini n corporativa Esto es un asunto tcnico que puede muy bien disearse y dado el caso corregirse en sus defectos
Ser
no
elegido Indudablemente
hacer
un su
militar
polic a
en
servicio activo
podr a
se
compatibles
es
servicio activo y la
se
responsabilidad
en
pol tica
activo
Por o tanto
halle
servicio
le inhabilite la elecci n
Participar
les
en
en
35 de la Constituci n
permitir a
actuaci n
corporativa
peor
posiblemente
bander as distintas
cabe
no
360
duda de la
nes
el
pertinencia de limitaz el derecho de pertenecer a organizacio pol ticas y de ser elegido Puede discutirse la razonabilidad de negar derecho de elegir
En esta parte del anlisis
es til recordar que segn el art culo 124 Los miembros de las Fuerzas Armadas y ser ministros La norma se ha estableci
de la
de la Polic a Nacional
pueden
a
uno 0
el
rior
sean
momento
detentados por oficiales generales en servicio activo En algn se discuti si quien ten a suspendidos los derechos ciudadanos
un a
pod a ejercitar
siones
en
cargo de
una
torno
que hemos
transcrito
74
atravs de
partidos
movimientos
alianzas
Su
conforme
ley
el
Tales
organizaciones
concurren a
la formaci n y
manifestaci n de la voluntad
en
popular
inscripci n
registro correspondiente
les concede
personalidad
jur dica
La ley establece
normas
orientadas
asegurar el fun
pol ticos
recursos
y la
eco
transparencia
n micos y el
en
cuanto al
origen
a
de
sus
acceso
gratuito
ci n social de
propiedad
del Estado
forma propor
general
Antecedentes
en
1933
El tema de los
Constituci n de 1933 La
tiene
antecedente punitivo
en
la
361
Constituci n de tencia
legal
de los
a
1933 art culo 53 El Estado no reconoce la partidos pol ticos de organizaci n internacional
no
exis Los
que pertenecen
ellos
funci n
pol tica
son
antecedente
en
re
comentamos
de la Constituci n de 1993
los si
guientes ticos expresan el pluralismo demo n y manifestaci n de la voluntad popu lar Son instrumento fundamental para la participaci n pol tica de la ciudadan a Su creaci n y el ejercicio de su actividad son libres derztro del respeto a la Constituci n y la ley
Art culo 68 Los partidos pol
a
crtico Concurren
la formaci
de
en
y de
preferente a partido pol tico gratuito a los medios de comunica alguno Proporciona a ci n social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resul tante de las elecciones parlamentarias inmediatarnente anteriores
Art culo 70 El Estado todos
no
da trato
acceso
principio
sus
derechos
en
Constituci n de 1993 aade que tambin se puede participaz a travs de movimientos o alianzas pero sta es una especificaci n de organicidad
pol tica
tanto
ya existente como
leg tima
en
legislaci n
electoral No es por
en
sentido estricto
una
concurren
que las n de la
expresi n
en
los
362
La Constituci n de 1993
existente
en
en
su
segundo prrafo
en
aade
norma
no
la Constituci n da
normas
1979
referencia
la necesidad que la
garanticen la transparencia sobre el origen de partidos Este es un tema largamente de batido en el Per y es la primera vez que se dicta una norma al respecto bastante genrica como podemos apreciar
ley contenga
que
cripci n
esto
de los
partidos
en
en
el
registro
de
legislaci n
electoral
es
anterioridad
para
no
se
dado rango
constitucional
lo que
importante
garantizar
la institu
cionalidad de los
paztidos
acceso
gratuito
de
organizaciones polfticas a los medios de comunicaci n social de pro con piedad del Estado La Constituci n de 1979 otorgaba tal derecho tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamenta
rias inmediatamente anteriores La de 1993 lo otorga cionado al ltimo resultado electoral
en
forma
propor
general Como puede apreciarse en el comentario exegtico que hacemos a este dispositivo es poco claro y contrasta con lo apropiado que era eI parmetro de medici n establecido
en
la Constituci n de 1979
normas
sobre los
partidos
que
no
existen
en
la de 1993 Las
principales
son
Que
Que
los
son
la ciudadan a
Que corresponde
partidos pol ticos o alianzas de partidos pos tular candidatos en cualquier elecci n populaz Que la creaci n de partidos polfticos y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constituci n y la ley Que los partidos pol ticos inscritos tienen acceso gratuito a los me dios de comunicaci n social de propiedad del Estado durante las
los
campaas electorales
Todos estos mandatos
en
las
leyes
electorales
363
vigentes
y por
Sin
embargo
no
consideramos
consagrados
en
ficaci
consiguiente n legislativa
pueden
ser
retirados
En todo caso
como se
puede
ver del
hacemos
a
las elecciones de
priv
cosa
los
Estado
que no ten a
quince
aos anteriores
Constituci n
de
se
debe
la inclina
ci n de la todo
ca
mayor a
del
1993 contraria o en Congreso Constituyente partidos pol ticos existentes en la escena pol ti
de
Anlisis
Durante la tieron
liberal
no
exis
Inglaterra fue la ms tolerante y per que tiempo los partidos tradicionales Liberal Conservador fueran en el seno de su vida desarrollndose y parlamentaria Laborista ms tarde recin a partir del siglo mucho el partido irrumpir a XX en la vida pol tica inglesa posiciones
con
de facci n
el transcurso del
En el Per desde
ron
puede
partir
de los
fue Ma
en
ciertas circunstancias
participaron
duramente
en
perseguidos
nuel Prado
el Per el Partido
embargo
manera con
fue
una
organiza
en
partidos
actuar
vez
porque la
de hacer
en
pol tica
siglo irrumpieron
fuerza
las decisio
postergados
participar en pol tica bien individualmente haciendo conocer su opini n etc o candidaturas votando presentando
El ciudadano puede as 364
agrupndose con otras personas para siglo XIX fue frecuente ver persona lidades destacadas que actuaban en pol tica exclusivamente en base a su nombre y prestigio En las ltimas dcadas sin embargo la vida se ha vuelto tan compleja que siempre se necesita de organizaciones para parti cipar en pol tica Esto es cierto an para l deres tan personalizados como el Sr Alberto Fujimori en el Per que a lo largo de los aos de 1990 fund dos organizaciones que coexistieron bajo su mando Cambio 90 y Nueva Mayor a
a
travs de
organizaciones
uni n
esto es
hacer fuerza de la
Durante el
Segn el primer przafo de la Constituci n los ciudadanos pueden ejercer sus derechos pol ticos a travs de organizaciones pol ticas como paztidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir
los conceptos
partido pol tico es en esencia una agrupaci n organizada de personas con militantes dirigentes una orientaci n ideol gica y unas
formas de acci n que buscan desde all
El
ejercitar
el
impulsar
su
proyecto de sociedad
positivo
en
de describir lo
esen
pero
no
lo califica
partido
gan
a su
las ltimas elecciones y tambin el partido que me o el terrorismo busca destruir el Estado existente y
medida
existe de
consiguiente al lado de la definici n sociol gica de partido definici n jur dica Por eso la constituci n habla de ejercicio derechos a travs de organizaciones pol ticas conforme a ley
una
que puede ser definida como partido desde el sociol gico llega a ser tal cosa desde el punto de vista ju r dico Para ello tendr que cumplir ciertos requisitos Estimamos que los esenciales son los siguientes
No toda
organizaci n
punto de vista
Los
partidos son organizaciones que se inscriben partidos conforme lo establecen las leyes Tienen y vocaci n de permanencia dirigen al pueblo ejercitar el poder del
Se para captar Estado
su
en
el
registro
de
institucionalidad
365
Generan
nos
ca
fin de acumular
representaci n
poder
para actuar
en
pol ti
Actan de acuerdo
caso
las
reglas
pol tico
En el
conducta democrtica
pol tica del pueblo tipo de votaciones como medios eficientes de logro de poder y representaci n formal dentro del Es tado En este sentido contribuyen a formar y expresar la voluntad popular Participan
en
Los aislados
partidos
no son
unos
piten
interactan
s de
se
llama
un
sistema de
partidos
Dice
Lynch
al respecto
entre los actores partidarios y de de la a ciudadan a adquiere sentido porque su capacidad representar resultados ser indicadores sus pueden importantes del grado de
El estudio de la interacci n
partidos pol ticos La institucionaliza partidos conjunto y significa la existencia de patrones relativamente permanentes de competencia interparti daria que resultan en electorados estables para los partidos pol ti
los
como
con
una
fuerte
identificaci n
cos
un
conjunto partidario y partidos espec fi reglamentado de acceso al poder que suele ser por su certidumbre procedimental la v a democrtica y la preeminencia de las organizaciones sobre los jefes pol ticos 99
con
el
los
camino conocido y
99
objeto vlido de estudio Participaci n Lima Centro de Estudios Participaci n Marzo de 1996 nmero 73 CEDEP
como
en
366
Francisco Guerra
Garc a
por
su
parte menciona
ovo
aspecto
desde nuestro punto de vista una de las caracter sticas definitorias de un sistema de paztidos en el sentido fuerte del con
partidarias en el cumpli miento de las funciones de mediaci n pol tica no solamente en el manejo del gobierno y en la tarea parlamentazia sino en el impulso y orientaci n de la vida pol tica nacional 100
cepto
es
El sistema de
partidos
es
as
un se
espacio
refiere
de vida
a
a democracia La Constituci n s lo lo 35 y
los
podr a correrse el riesgo de regularlos individualmente como personas jur dicas sin dar la debida importancia a las reglas de su interacci n Consideramos que en una ley de partidos debiera incluirse la perspectiva del sistema de partidos a fin de dictar las normas de la ma nera ms integral posible partidos la Constituci n menciona a los movimien tos pol ticos Son estos agrupaciones de ciudadanos destinadas a partici par en un cierto evento pol tico como una protesta una demanda al go biemo o una elecci n Cazecen de organizaci n interna y muchas veces tambin de una ideolog a declarada Ms bien suelen seguir a algn l der prominente que los nuclea para alcanzar algn puesto de gobierno a ob tener mediante votaci n popular Son efervescencia de momento y al poco tiempo o bien desaparecen o bien se convierten en partidos pol ti cos de forma orgnica La figura del caudillo y la idea del caudillismo
Adems de los
son
recen
Finalmente
son
pactos de colaboraci n
en
entre
partidos
elecci n los
o o
paztidos
v speras ejercitar el poder Las alianzas tienden a formarse entre no pueden ganaz por s solos las elecciones y por lo tan
de una
notas
sobre la
representaci n pol
tica y la crisis de os partidos en el Per En Socialismo y Participaci n Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la CEDEP Participaci n Maceo de 1996 nmero 73 p 22
367
fuerzas con una posici n y una candidatura comn A veces la fuerza dominante establece alianzas con agruaciones menores incluso
to
suman con
la finalidad de
no
dar
una
imagen
de fuerza
excluyente
dentro del
Estado
la Constituci n
es
orgnicas de participaci n pol ti importante porque permite variadas f rmu participaci n popular organizada
Seala la Constituci n que las organizaciones pol ticas concurren a la formaci n y manifestaci n de la voluntad popular para lo cual reali
zan
principales
para expresar
ciudadanos
organizadamente
pol tica
de
est
ntimamente conectada
participan
en
uni n
participaci n
Crear condiciones para que la afiliaci n de los ciudadanos en orga nizaciones pol ticas pueda realizarse de manera fluida fortalece el
sistema de
para la
partidos
uno un
de ellos
verdaderas ra ces
nuestra realidad
la sociedad Este
es
Comunicar
puntos de vista
y
su
expresi n
de las personas
es
clara
en
este
participaci n
activa y discusi n
pol tica
sean
existe por ms que las formas electorales tienen que poder comunicarse
con
cumplidas
este
es
Los
partidos
la po
consiguiente
otro aspecto que requiere especial consideraci n al dictar las normas del caso Es ms la comunicaci n de los partidos con el los
en
la vida
pol tica
no
la
restringe
368
Participar
en
las votaciones
exis
en
la
autoridades
elegidas
o res
presentando candidatos
paldando aalgunos
bin tiene
de los existentes Esta forma de actuaci n tam ntima relaci n con las formas que asume el derecho de
de las personas
establezca deben garantizar que las organizacio pol ticas que representan de manera significativa a sectores de opini n pol tica puedan participar activamente en los comicios de
reglas
que
se
diversa naturaleza que tengan lugar No permitir dicha ci n crea una fuerza centr fuga del sistema de
a
participa
no son
sino la
ticipaci n
cracia
que restrinjan artificialmente la par debilitarn el sistema de partidos y con ello a la demo
Reglas
con
la
inscripci n
en
La Constituci n
no
es
vigente
existen dos
aqu algo equ voca porque en el Derecho perua registros en los cuales deber a inscribirse un par
tido
Uno
es el de organizaciones pol ticas que mantiene el Jurado Na cional de Elecciones segn puede verse del inciso 2 del art culo 78 de la Constituci n En teor a ste es el registro en el que la
inscripci n produce la personer a para el partido AI menos eso de una interpretaci n sistemtica y concordada de ambas disposiciones constitucionales el art culo 35 y el 178
ber amos entender de
inciso 2 Sin
embargo
al
propio tiempo
est la
el 15
art culo nico Considrase como sujetos de derecho los Partidos Pol ticos inscritos en el Jurado Nacional de Elecciones
Ley 15096
privado
a
369
sus estatutos personer a jurfdica se requiere que se inscriban en el Registro de Perso pblica y para cuyo efecto nas Jur dicas de los Registros Pblicos de Lima se abrir un libro especial
Para
adquirir
la
consten de escritura
ley
la Constituci n
es
perfec
que
congruente
de
con
regla general organizaciones pol ticas para efectos electorales y paza de Lima lo que los efectos civiles inscripci n en los registros pblicos haber de paso es un centralismo inadmisible porque puede perfectamente tener inscri no tendr an porqu que partidos regionales en provincias y
aceptar que la
en
tenemos
inscripci n
el
registro
birse
en
Lima
comprender cabalmente este problema de la ins tener en cuenta un dato adi cripci n y de la personer a jurfdica hay que un partido en el registro de or cional puede ocurrir que la inscripci n de elecci n porque ganizaciones pol ticas caduque porque se avecina una de votos o de escaos en el partido no obtuvo un determinado numero el etc La inscripci n en registro de or una representaci n pluripartidaria los bienes partidarios ganizaciones pol ticas es ef mera Qu pasar a con de organizaciones pol ticas y si un partido s lo est inscrito en el registro
En realidad para
es
razones
electorales
de
con ella todos sus Simplemente su personalidad desaparecer a y es que haya dos lo ser Esto y aconsejable rechos muy peligroso puede entre s de una electoral y otra civil pero intettelacionadas inscripciones al documentos registro del manera qu no bien e partido presenta sus una del va al registro civil de Nacional Elecciones legajo Jurado copia
con
siempre actualizados y
cuenten
con
la misma informaci n En
muy graves que El
contrario
perjudicar an
la vida
transparencia partidos
cuanto
En torno
la
ley
de
y sus
reglas
de funcionamiento demo
a
crtico
creemos
continuaci n
370
En materia de
democratizaci n interna
lo
Exigir que
tos
militantes
razonables
y como candida
a
todo
quiera
La
en
ley
debe
a
base
los
ma se
que el
viole la
regular los procesos electorales internos de los partidos principios democrticos y de manera general de for rgano responsable del control pueda intervenir cuando ley
ser
Los procesos de votaci n dentro de los partidos deber an visados por el Jurado Nacional de Elecciones Debe existir
un
super
sistema de
impugnaci n
en
partidos
con
decisi n final
Debe establecerse el
principio de revocaci n de mandato de los di rigentes partidarios que deben ser elegidos por voto de la militancia Tambin debe indicar claramente los procedimientos
respectivos
cuando menos
en
sus
rasgos
generales
que la
En materia de informaci n
contable consideramos
ley
debe
exigir
Una contabilidad de
caja
nventar os y balance
La
obligaci n
partido
pblicos
de la
manera en
conveniente
malmente pecto Todas
estas
se
medidas
son
beneficiosas y
en
nuestro
criterio
solu
cionan varios de los problemas de aristocratismo y alejamiento de las masas que tienen los partidos en la actualidad S lo cabe aadir pol ticos que en esta revisi n legislativa se debe reducir el 4 de firmas
requeri
371
de do para solicitar la inscripci n segn la ley 26452 del 10 de mayo drsticamente deber a ser reducido 1995 Este porcentaje muy alto que
probablemente
la mitad
materia de los espacios que los medios de comuni las normas caci n del Estado deben dar a los partidos hay que establecer no s lo en todo el ao lo debern funcionar y dems respectivas que por la el ms dilate aprobaci n de Congreso electorales Mientras Finalmente
en
periodos
estas normas
ms est
incumpliendo
la Constituci n
en un
aspecto
claro
y distinto sin si n
poder
prohibitiva
la deci
las organiza No debemos olvidar al concluir este comentario que a cum del Estado est toda otra obligada como ciones persona
pol ticas
plir
tienen el Constituci n peruana art culo 38 Todos los peruanos as como nacionales intereses de los deber de honrar al Per y proteger el ordenamiento la jur di Constituci n y de respetar cumplir y defender co de la Naci n
75
el asilo
calificaci n
caso
entrega al asilado
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
el
siguiente
reconoce
ficaci n del asilado que otorga el pulsi n de un asilado pol tico no persigue
372
pol tico Acepta la cali gobierno asilante Si se dispone la ex se le entrega al pa s cuyo gobierna lo
el asilo
Con una pequea variaci n de redacci n la norma de la Constitu ci n de 1979 tiene idntico normativo contenido que la que contiene al respecto la Constituci n de 1993
Anlisis
exegtico
do y
El asilo es una situaci n jur dica de protecci n que otorga un Esta estado asilante a una persona que se lo solicita perseguido pol tico luego asilado porque en otro Estado el Estado territorial sufre perse
cuci n
pol tica
y
que pone
en
peligro
su
vida
en
su
libertad
o su
integridad
sica ps quica
del asilante y sisten
en en
espiritual
somete
a
Se traduce
se no
ciertas
que
agravie
la
participe pblicamente
la
pol tica
El asilo ha tenido
diversas
mensa
causas
en
un importante desarrollo en Amrica Latina por primer lugar por la inestabilidad pol tica de la in
pa ses que ha conducido a que las persecu y otros sean muchas y alternadas La segunda ra z n ha sido la fraternidad Ta vez proverbial de ayudar a los
nuestros
mayor a de
de
ciones
el
pol ticas
unos
pasado
cultural
comn
o a
el hecho de
compartir
el
sido
ayuden
los latinoamericanos entre s y que han per intensamente los unos a los otros Finalmente tam la decidida voluntad de los el asilo
bin ha tenido
apoyar
a
importancia
con
gobernantes
por
los
perseguidos
Dice
Garc a Sayn
La
lo
larga y rica prctica y doctrina latinoamericanas sobre asi constituyeron a veces por el ejercicio consuetudinario yotras
continental
a
protecci n
una
de los individuos
ideas
pol ticas
La inestabilidad
importante aporte regio perseguidos en raz n de sus pol tica de nuestros pa ses hizo del
un a
asilo toda
nuestro
con sub
tinente
La
segunda conflagraci n
escalas y dimensiones
tuaci n de
imprevistas convirti en tema central la si aquellas personas perseguidas por sus ideas pol ticas
373
raza
religi n nacionalidad o pertenencia a un grupo social deter minado Dentro del contexto de la guerra post se adopt en julio de 1951 la Convenci n de Ginebra sobre el Estatuto de los Refu giados
guerra
formulada
en
en
poblaci Refugiados restricciones temporales y geogrficas de la Convenci n Este lti la suerte de mo instrumento es el que ampara hoy a nivel mundial ms de 12 millones de refugiados y la acci n humanitaria del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR
el Estatuto de los
la
funci n de las huellas que hab a dejado la n europea Posteriormente el Protocolo sobre del 31 de enero de 1967 elimin las
101
Si bien la
trazas
en
figura del
asilo
emperadores segn
pol tico es moderna pueden bajo la protecci n de templos las propias fuentes
encontrarse y
efigies
de
Repblica romana el asilo fue practicado en la regi n oriental desapareciendo durante el Imperio y retomando la consa importancia en la monarqu a lo que puede apreciarse con la se concedi a di cual 42 en graci n del templo de Csar en 712 Este derecho se cho templo el derecho de asilo en forma expresa as a sus como extendi a todo templo dedicado a los emperadores estatuas Esta bsqueda de amparo fue considerada como una de los casos manda de auxilio al poder pblico y fue muy aplicada a de sus seores de esclavos que eran objeto del abuso
Al terminar la
Lo anteriormente sealado
se
aprecia
con
claridad
en
la
nstituta de Justiniano en el T tulo VIII numeral 2 De los que mismos o se hallan bajo el poder de otro son dueos de s
2 8 1 I Ms por
esta
Constituci n
se
acogen
los edificios
sa
SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior VA 101 GARCIA RIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n
Frtedrich Naumann 1989 p 217 y Sociedad y Fundaci n
374
grados
se sus
la estatua de los
seor
se
trato del
esclavos
bajo
le entregase el pre
cio 102
Este la idea
asilado
pasaje de la Institu a justin ana no se conforma exactamente a contempornea de asilo en la cual se hallan involucrados el y dos Estados el asilante y el que persigue Sin embargo s da la
idea de que pod a respetarse el derecho de los esclavos a un trato razona ble yque si se pon an bajo la protecci n de edificios sagrados o de esta
tuas ta
de los
emperadores
se
ordenara
su venta
amos
que has
perjudicado dejazan
de
ser sus
dueos
figura del
asilo
se
consuetudianaria posteriormente
recogida
el campo convencional
El
tanto
primer
tratado
territorial como
el que se mencion la figura del asilo fue el Tratado de Derecho Penal diplomtico
en en
Internacional adoptado
guay
en
1889
se
en
la ciudad de
Montevideo
Uru
Seguidamente
en
1928
realiz
la
1939
en co
Refugio
1939
Diplomti
102 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresantes ante e Derecho nternacional contemporneo Lima Pontificia Universidad Cat lica del Perti Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
103
de los
ingresantes
ante
Pontificia Universidad
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el tufo de aboga do 1494 p 36
375
De ellos trataremos con detalle pero primero es importante citar la Declazaci n Universal de Derechos Humanos en torno al punto
1 En caso de
persecuci n
en
asilo
disfrutar de l
cualquier pa s
no
podr
ser
invocado contra
una
acci n
originada por delitos comunes o por actos opuestos yprincipios de las Naciones Unidas
El
prrafo primero
es
muy
importante
en
porque del
es
una
afirmaci n
excepci n
los
casos
del art culo pero sobre todo porque establece que derecho a buscar y disfrutar del asilo en cualquier pa s La Declaraci n establece clara y textualmente que el asilo es un derecho de las perso
nas
El asilo supone persecuciones reidas con los derechos humanos ello no se debe dar asilo a quien es perseguido por cometer delitos Naciones Unidas El asilo comunes o por atentar contra los principios de sociales y sobre todo pol ticas es est concentrado en las Por
persecuciones
por e
parte
ar
t culo XXVIL Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecuci n que no sea motivada por de litos de derecho comn y de acuerdo con los convenios internacionales
con
la
legislaci n
de cada
pa s
El aporte de la Declaraci n americana es que el asilo se otorga de acuerdo con la legislaci n de cada pa s y con los convenios internacio nales La norma
es
positiva
en
cuanto
ley
376
7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo extranjero en caso de persecuci n por delitos
conexos
con
en o
territorio
comunes
los
pol ticos
y de acuerdo
con
la
cada Estado
La norma
establece
correctamente el
asilo
en
sea
pol ti
cae
recur
conexos
con
ellos En
este
caso
ejemplo la persona que est perseguida sos ydedicarlos alograr sus fines pol ticos
agenciar
llaneza
en
El Estado
reconoce
dispuesto a que se otorgue a seguidos de otros Estados Tambin quiere decir que lo reconoce como una instituci n independiente de la existencia de leyes y convenciones no porque exige sujetarlo a ellas No requiere de reciprocidad alguna por
que
es un
siguiente disposici n pol tico Esto quiere decir tanto que est quienes l persigue como a otorgarlo a per
en
el Derecho
Un aspecto muy importante del asilo consiste en esto ltimo que hemos dicho para que el asilo se otorgue no se necesita reciprocidad de
ningn tipo
El asilo
a
no es
un
un
acto unilate
un ser
nales consagran
estas
disposiciones
continuaci n
da
en
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo pol tico firma Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 3 El asilo pol ti
su
co por
carcter de instituci n
humanitaria
no
est
dad Todos los hombres pueden estar bajo su protecci su nacionalidad sin perjuicio de las obligaciones que en
ga contra das el Estado
nozcan a
materia ten
no
reco no
el asilo
pol tico
sino
ciertas limitaciones
modalidades
377
podrn ejercerlo
tes
con
en
el
extranjero
sino
en
la
manera
procidad
Toda persona sea cual fuere protecci n del asilo La doctrina ha
su
nacionalidad puede
estar
bajo
la
distinguido
asilo
diplomtico
lo
siguiente protecci n
ante
En el asilo territorial
un
Estado brinda su
una solicitud de asilo que ha sido realizada por el o los interesados una vez que han cruzado la frontera y se encuentran dentro del
pa s
en
al cual
se
dirige
ser
sustentando el mismo
su
el hecho de
origen
residencia 104
dentro de una diplomtico se produce o residencia del en el de nacionalidad diplomtica pa s interesado buscando una protecci n inmediata ante el riesgo o razonable temor de perder la vida o libertad por causas pol ticas y cuya consecuen cia en el plano jur dico es generar un cambio en la jurisdicci n bajo la cual ha de encontrarse dicha persona 105 En cambio el asilo sede
acreditada
Sin
un
embargo
como
104 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresanres arte e Derecho Internacional contetpornea Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
do 1994 p 10 de los ingresanres 105 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema e Derecho Internacional
ante
contempornea
Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el t tulo de do 1994 p 13
aboga
37R
rial el
perseguido
en
se
sigue
tanto
que
en
halla ya alejado del territorio del Estado que lo per el asilo diplomtico an deber transitar por dicho
territorio para
poder adquirir completa seguridad Sin embargo contemporneamente esta diferencia no tiene gran efecto prctico porque el asilo diplomtico ha sido respetado hasta en las dictaduras ms
cuestionables de Amrica Latina Por ello dos
autores
colombianos han
Tal
vez
es
s lo
uno
y que
se
puede llegar
diplomtica
territorialmente 106
de febrero de
en
Habana
tratamiento
el asilo y
en
La
Habana el 20 de febrero de 1928 articulo 2 El asilo de delincuentes po l ticos en Legaciones nav os de guerra campamentos o aeronaves milita
res ser taria
respetado en la medida en que como un derecho o por humani tolerancia lo admitieren el uso las Convenciones o las leyes dl
pa s
de
refugio
y de acuerdo
con
las
disposiciones siguientes
Primero El asilo
y por el de otra
no
tiempo
estrictamente
podr ser concedido sino en casos de urgencia indispensable para que el asilado se ponga
manera en
seguridad Agente Diplomtico Jefe de nav o de guerra militar inmediatamente despus de conceder
campa el asilo
Segundo
mento
El
oaeronave
Asilado
lugar
si el hecho ocurriera
fuera de la
puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible y el Agente Diplomtico del pa s que hubiere acordado el asilo podr a su
106 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena E Derecho de Asilo Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
379
refugiado salga
del
pa s
no
punto
Quinto
car
actos
contrarios
la
los asilados
practi
no
estn
obligados
aqul
primer reconocimiento de la convenci n es que el asilo corres son acusados de delitos aquienes pol ticos y se puede producir en ponde legaciones diplomticas o en recintos militares Tambin indica que se
El
instituci n reconocida tanto por los usos venciones internacionales yleyes internas El asilo
respeta
como
como
tiene as
de ellas
legiti
maci n internacional
interna y
no
exclusivamente
una
Establece varias
consiste
en
guido
que
No
puede
a
para el reconocimiento del asilo La primera que tiene que existir una situaci n de urgencia para el perse solicitarse asilo previendo situaciones de persecuci n
reglas
no sean
otra
a
parte
es
un
remedio
corres
pondiente
la
urgencia
y debe terminar
se
la brevedad
posible
para que la
situaci n de a persona
regularice
una a
situaci n de hecho
dos
como
antecedente el
protecci n
pa s
maneras o
negado
lo soli y la persona debe retirarse de los recintos de aqul Estado al que la o se el asilo el hecho de cit concede y as ponerse bajo protecci n del
asilante
se
ha convertido
en
un
fen meno
jur dico
a
es
all
como
hemos indicado
la si
El amparo jur dico viene a ser pues una situaci n jur dica creada por la manifestaci n de voluntad del Estado asilante Impli ca que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su terri
380
es
el caso
a
prohijazlo
sus
leyes
a
sus
jueces
su
ejrcito
es
dispuestos
en no
protegerlo
sensu
Analizado
decir
estricto
el amparo viene
no
haya el
pronunciamiento obliga
a
hay
La Convenci n
dar aviso
la
Canciller a del Estado al que pertenece el asilado y establece que las au toridades de este ltimo pueden exigir la salida de su territorio para lo
que el asilante demandar
seguridades de ser el caso a fin de que el asi pueda pa s con todas las seguridades Cuando esto ocurre el Estado al que pertenece el perseguido otorga un salvoconducto y permite que las autoridades del Estado asilante conduzcan al persegui
lado
abandonar dicho
do en
un
inmunidad
hasta la
zona
internacional de asilante
algn
puerto
viaje
al territorio del
hay
normas
despus
en sus
La condici n de
asilado impone
la persona
no
una
restricci n
actividades
actos
pol ticas
a
contrarios
su
do como
puede practicar tranquilidad pblica lo que siempre se ha entendi compromiso de no realizar actividades pol ticas pblicas de
en
la
ninguna luego
clase
tambin
normas
expresas que
veremos
en que se haya de incurrir para la vida normal del asi trabaja o no puede trabajar no corrern por cuenta del Estado que lo persigue el que sin embargo podr a socorrerlo si as lo considera pertinente cosa por lo dems poco veros mil
Los gastos
no
lado si
siguiente
en
Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita Habana el 20 de febrero de 1928 art culo l No
dar asilo
en es
La
l cito
los Estados mi
Legaciones
o aeronaves
107 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena El Derecho de Asilo Bogot Editorial Kelly 1979 p 42
381
litares
personas acusadas
mar
comunes
ni
deser
tores de tierra y
refugiaren
debern
en
ser
alguno entregadas
de los
tan
lugares
pronto como lo
requiera
el
gobierno
local
se
Si dichas personas se refugiaren en territorio extranjero la entrega efectuar mediante extradici n y s lo en los casos y en la forma que
del
establezcan los
leyes
Convenci n firma
dijo
lo
1933
No
art culo l
1928
por el
siguiente
es
l cito
asilo
a
o
en
los
legaciones inculpados de
naves
de guerra campamentos
comunes
o aeronaves
militares
en
delitos
que estuvieren
procesados
forma
que hubieran sido condenados por tribunales ordinarios as poco alos desertores de tierra y mar Las personas mencionadas
en
como tam
el
prrafo precedente
en
que
se
refu
giaren
tan
en
algunos
de los
lugares
sealados
l debern
ser
entregados
pronto lo
Por
requiera
el Gobierno local
su
de
marzo
diplomtico
firmada
en
Caracas el 28 df
a
tiempo
ante
encuentren
inculpadas
tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes o estn condenadas por tales delitos y por dichos tribunales sin haber cumplido
las penas
respectivas
ni
tierra
mar
aire
sea
salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo el caso revistan claramente carcter
cualquiera
que
pol tico
382
comprendidas en el inciso anterior que de hecho lugar decuado para servir de asilo debern ser invita o segn el caso entregadas al gobierno local que no po dr juzgazlas por delitos polfticos anteriores al momento de la entrega
penetraren en das a retirazse
un
Las personas
Como
esta
sucesi n de
su
normas
paises
mtico
el
reajustando
No
se
menos
inculpados acusados o reos de delito comn a compruebe que dichos delitos han revestido carcter
a
pol tico
No se dar asilo
la deserci n se Si
menos
que
alguien
se
riores
que no tiene derecho al asilo segn las dos reglas ante halla de hecho en los recintos de un Estado solicitando
a
salir
ser
entregado
ci n nos el
es o no no
contrario
Por
la
como son
polfticos
Por
comunes
consiguiente
apreciaci n
sino
se
ha solicitado el
asilo
es
no
tienen que
ver con
dicas quien
pol ticas
el
Esto
solicit
asilo siempre
probar
que
comn En el caso de las calificaciones que haga el Per de ber tomar en consideraci n la norma que la Constituci n ha desarrollado
caso
para el
de la
extradici n
se
aplica
al asilo
Quedan
cidio ni el
perseguidos
ellos No
se
magnicidio
en
ni el terrorismo
Lo usual
estos casos
es
se
solicit
el asilo
perseguido
y determine
383
si otorga
o no
se
ha resuelto por la v a
es
unilateral y
no
est
sujeta
marzo
de 1954 Sus
normas
de las
al el
siguientes
en
diplomtico
ni
a
firmada
Caracas el 28 de
de
1954
asilo
pero
no
est
obligado
otorgarlo
declarar por
qu
lo
niega
fundamentaci n
La decisi n de otorgar o no el asilo es unilateral y no requiere alguna No se puede tomar cuentas al Estado sobre el
persigue
al
asilado
visto
a
pertenece como hemos la esencia de la tradici n hist rica del asilo y est ratificada por
deben respetar tal decisi n La
norma
otros textos
internacionales
pol tico
presta
firma
el asi
ci n de la delincuencia lo
al Estado que
de
1954
art culo 4
diplomtico firmada en Caracas el 28 de Corresponde al Estado asilante la calificaci n o de los motivos de la persecuci n principio
cuando dice
gobierno
partir
de estas afirmaciones
no un
se
ha
generado
una
discusi n sobre
si el asilo
es o
rritorial y el
como
una
diplomtico no como un derecho del individuo sino prerrogativa del Estado teniendo este ltimo potestad
384
para concederlo
algunos
autores
le
denegarlo nieguen el
que
subjetivo
l dere
cho de asilo
108
con
los
ar
Declaraci n Universal de
Derechos
Humanos
bre art culo XXVII y Convenci n Americana nos art culo 22 veremos lo siguiente Que
las personas tienen derecho
es a
Que
De rechos
potestad
otorgar el asilo
el
esta
queda graficado
conjunto
a
de de
yatribuciones
no
que competen
las personas
Respecto
la
urgencia
tiempo
diplomtico
no
tirmada
ser
en
Caracas el 28 de
en
indispensable para que el asilado salga del pa s con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida su libertad o su integri dad personal o para que se ponga de otra manera en seguridad al asi
lado
de
de
articulo 5 El asilo el
podr
concedido sino
casos
tiempo
estrictamente
Estas
normas
ya fueron vistas
prop sito
de las Convenciones
an
diplomtico
sea
firmada
en
Caracas el 28 de
de
1954
urgencia
o
entre
otros
aqullos
en
tudes que
hayan escapado
multi
108 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 227
385
peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecuci n pol tica y no pue da sin riesgo ponerse de otra manera en seguridad
Jades mismas asf
como
cuando
se
encuentre
en
urgencia de la situaci n de persecuci n tiene dos dimensiones tiene que ser que analizar La primera es su real gravedad la amenaza no en una eventualidad actual y directa Corresponde al puede consistir elementos de juicio ser finalmente los asilante el evaluar Estado que formazse discrecionalidad consiste en una decisi n pero su disponibles y el no en considerar como determinar grave cualquier grado de gravedad circunstancia por s misma no actual y directa La amenaza desde luego tendr que referirse a los derechos que puede protegerse cabalmente con el asilo en su dimensi n f sica de separaci n del perseguido de las fuer zas del agresor derecho a la vida y el derecho a la libertad personal con
La
en
ella tal
como
dice el o art cu de la
corresponde embargo ha pedido asilo creemos que ste tambin debe con siderar las amenazas a la integridad f sica psicol gica o espiritual de la no persona que si bien suelen estar acompaadas de detenci n pueden
se
ser
concomitantes
La
con
ella
segunda dimensi n es determinar la amenaza sobre qu bienes o derechos En principio se protege de los actos de autoridad del Estado al tratamos ahora que pertenece el perseguido pero esta disposici n que tambin permite proteger de personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades La adici n Convenci n sobre asilo
marzo trata
es
totalmente adecuada
firmada
de
1954
articulo 7 de
de
un caso
en
Caracas el 28 de
Estado asilante
apreciar
si
se
Ratifica
no
del asilo
disposici n que la determinaci n del otorgamiento corresponde al Estado al que ha sido solicitado
esta
diplomtico
firmada
en
Caracas el 28 de
gobierno del Estado te rritorial no est reconocido por el Estado asilante no impedir la obser vancia de la presente Convenci n y ningn acto ejecutado en virtud de ella implica reconocimiento
de 1954 art culo 0 El hecho de que el
386
importante en el contexto de las relaciones interna siguiente raz n si el Estado asilante no reconoce al Esta do territorial no puede tomar en cuenta sus decisiones porque ello ser a equivalente a reconocerlo Una de las decisiones que el Estado territorial est tomando es perseguir al asilado Adems como resulta evidente de lo que estamos tratando el Estado asilante deber solicitar gazantfas paza la seguridad del asilado al Estado territorial mientras logra que salga del
norma es
Esta
cionales por la
territorio
Como el Estado asilante no desea al
territorial en princi con ello podr a realizaz ninguna podr a co rzer peligro el instituto mismo del asilo Para evitar estas circunstancias y proteger la figura la Convenci n dice que an cuando el Estado asilante no reconozca al territorial puede dar asilo a quienes ste persigue y ade ms que ninguno de los actos de protecci n que realice incluido el de pedir salvoconducto ser considerado de reconocimiento
reconocer
pio
no
de estas actividades y
Son ficciones que establece el Derecho para negaz valor hechos que
en
jur dico
realidad
son
obstruya el otorgamiento
del asilo
de 1954
art culo I
El
de
en
cualquier
t culo 5
momento
exigir
pa s para lo
el
ar
un
salvoconducto y las
prescribe
producido el asilo diplomtico el asilado se hallaz dentro algn espacio que goza de extraterritorialidad En este caso el Estado territorial puede exigir que el asilado sea llevado fuera de los l mites de su territorio y est obligado a otorgar el salvoconducto que permita el viaje as como las garant as de que no ser violentado durante
Si
se
ha
de la sede de
de
1954 articulo 12
diplomtico firmada en Caracas el 28 de Otorgado el asilo el Estado asilante puede para territorio extranjero y el Estado territorial
caso
que
se
corzespondiente
sal
387
Es norma correlativa
diplomtico
firmada
en
Caracas el 28 de
un
asilado
otro esta
pa s
Estado Parte
en
Convenci n el trnsito ser autorizado por ste sin otro requisito que el de la exhibici n por v a diplomtica del respectivo salvoconducto visa
do ycon la constancia de la calidad de asilado plomtica que acord el asilo
En dicho
otorgada
por la misi n di
trnsito
al asilado
se
le considerar
bajo
la
protecci n
del
Estado asilante
de este art culo 15 son el contex
Las
to
disposiciones
importantes
en
de las relaciones internacionales de los Estados porque bien puede su no desee ni directa ni indirec
participar
tanto
en norma
jur dico
del
asilo
relaci n al Estado
una
te
rritorial
como
en
le da
exclusivamente de hecho
cualquiera
de los
problemas
que
tipo
de
relaciones pueda
truir el asilo
Desde
se
luego
con
reduce
significativamente
cabo los
diplomtico
a
Caracas el 28 de
de
1954
asilados
en
la
contrarios
la
Como ya hab amos indicado antes la condici n de asilado impone restricciones al libre ejercicio de los derechos pol ticos En esencia con
sisten
en
la limitaci n de la vida
en
del asilado
quien
no
deber
participar
en o
atenten contra
lo mandado asilante
la
tranquilidad pblica
pol tica
general
Indudablemente
388
no se
podr
limitar la
participaci n privada
en
la vida
pol tica
del Estado
territorial
radores la libertad
como es
el mantener contacto con visitantes y an con colabo de aqul pa s porque eso ser a eliminar en la
prctica
del
sujeto
diplomtico firmada en Caracas el 28 de otorgado en legaciones nav os de guerra y campamentos o aeronaves militares a personas perseguidas por motivos o delitos polfticos ser respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convenci n
marzo
Convenci n legaci n
es
diplomtica
estos
ordinaria la residencia de los jefes de misi n y los locales habilitados por ellos para habitaci n de los asilados cuando el nmero de
exceda de la
capacidad
nalmente
en
astilleros arsenales
talleres para
su
reparaci n
no
provisio pueden
disposiciones ya tienen antecedentes parciales que hemos vis embargo aqu son importantes los dos prrafos finales El segundo del texto permite extender el nmero o rea de locales dis puestos para los asilados cuando su nmero sea significativo El Estado territorial no podr restringir el espacio f sico que el Estado asilante esta blezca yello se hace para mayor comodidad de la estancia de los
to antes
Estas
Sin
asilados
El ltimo
naves
prrafo
no
es
ms
en
bien
una
militares que
no
estn
en
rritorial
son
espacios
los que
pueda
asilo
lo que tambin
Un aspecto muy de la
a
importante
de la
problemtica tanto
se
del asilo de
como
negaci n perseguidos pol ticos no de casos de delito comn consiste en si la persona debe ser entregada al Estado que la persigue Los instrumentos internacionales
trate
se
pronuncian abiertamente en
contra
389
Convenci n
manos
contra
odegradantes
art culo 3
Ningn
proceder
de
ser
la
ci n de
creer
una
que estar a
peligro
tortura
esas razones
las autoridades
competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes in clusive cuando proceda la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro
persistente
de violaciones
manifiestas patentes
masivas de los
extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pa s origen donde su derecho a la vida o a la libertad perso nal est en riesgo de violaci n a causa de raza nacionalidad religi n condici n social o de sus opiniones pol ticas
8 En
ningn
o no
caso
el
sea
de
expulsi n
no se
entrega al asilado al
persigue
Donnell considera que O
este
a es un
principio
estn
afincado
en
el Dere
se
aplica
quienes
legalmente
ilegalmen
el
pa s
Recordemos que
a
diferencia de la
contra
en
garant a
no se
contra
la
a
expul
si n arbitraria la
sonas
principio de no personas perseguidas por razones sino tambin personas perseguidas por cualquiera de las pol ticas razones enumeradas en la Convenci n sobre Refugiados o en el
que estn el
garant a legalmente
no
devoluci n
limita
las per
pa s
Adems el
devoluci n beneficia
s lo
caso
de la Convenci n
Americana
tal
protecci n
390
Lo anterior permite afirmaz que si bien los Estados no tienen obligaci n de conceder asilo a una persona en tles circunstan cias tampoco pueden devolverla al pa s donde su vida o libertad estn en peligro En otras palabras el Estado tiene por lo menos la obligaci n de facilitar el trnsito de tales personas hacia un pa s dispuesto a otorgarles asilo e incluso de permitir su permanencia en su territorio provisionalmente hasta identificaci n de tal pa s
la
109
Caso
cita
particular
es
el que
nos
esta
La cuesti n de saber si el
ca
principio
de
no
devoluci n
se
apli
se
la frontera de
su
un
Estado
es
si
li
encuentran dentro de
en a
territorio
uno
de los
vigencia
el Derecho de los
Refugiados
ni n ms autorizada lleva
aplicazlo
en
ambas situaciones
opi siempre
La
bertad estn
mente
en
peligro
Esa
giados
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas paza Refu y la Comisi n Interamericana de Derechos Humanos en la
Declaraci n de
Cartagena
sobre el Problema de
Segn
el inciso
Refugiados en el quinto de la De
en
la reuni n acuerdan
importancia y significaci n del principio de no incluyendo la prohibici n de devoluci n en las fronte como ras piedra angular de la protecci n internacional de los refu Este giados principio imperativo en cuanto a los refugiados debe
devoluci n
reconocerse
y respetarse
en
nal
como un
principio
de jus cogens
El reconocimiento del
cipio
de jus cogens
109 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 230 391
pafses
del continente
110
Consideramos que el sentido de esta interpretaci n es correcto y forma parte de la protecci n que los seres humanos tenemos bajo forma
de derecho la
en
consiguiente
ser
y de acuerdo
metodolog a
seguimos
en
en
este
tratamiento
estimamos que
es un
puede
protegido
por las ga
Enrique
nos
cuenta
de la ancdota de
reacci n
personal
gobierno de Franco cometi la indignidad de entregar a quien hab a buscado refugio en Espaa precisamente al gobierno que lo persegu a El gobierno de Francia que someti a Laval a juicio inicuo y lo fusil impiadosamente Si Alemania hubiera ganado la guerra De Gaulle habr a sido el traidor Como Alemania la perdi lo fue Laval Inaceptable
El
Pierre Laval
Gaulle de el yue
Alguna vez tuve oportunidad de hablar brevemente con De Le dije a guisa de saludo Mi general soy gaullista des I8 de junio de 1940 Pero no puedo cohonestr la infamia
cometi
cun a
se
Laval y
con
Verdun quien
hizo
a
ra z de la derrota
sus
Francia segn
mundial
persona
111 Finalmente
de
es
importante
en
Extranjer a
contenida
el Decreto diversas
bre de 1991 En
ella
entre
cuenta con una Ley Legislativo 703 del OS de noviem disposiciones hay algunas para refu
giados yasilados
entre sus
110 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 230 111 CHIRINOS SOTO Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima
1995 p 76 L R Empresa Editora Piedul S
392
pol tico
44
refugiado
y determina la
prdida
La visaci n
temporal
que se da
los
refugiados
un
tendr
una
dura
ci n de hasta 180
d as prorrogables hasta
ao La visaci n de
refugiados tendr duraci n de un ao prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados como refugiados pueden solicitar cambio de calidad migratoria o
de visa
art culo 48
o refugiados y sus familiares podrn salir temporal pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte prdida de tal condici n pero ella quedar en suspenso
Los asilados
mente
del
riores sin
articulo 50
La salida
o el no reingreso plazo autorizado el incumplimiento de las normas de asilo o refugio o la caducidad de las razones que dieron raz n a tal condici n son causal de prdida de la condici n respectiva art cu no
dentro del
lo 51
Todas estas
normas son
consistentes
con
aqu Adems son normas razonables tanto para refugiados o asilados como para las seguridades y plazos que debe darse el propio Estado frente a las circunstancias Por consiguiente las consideramos vlidas y aplicables
mos
venido analizando
76
se
previo
informe de la Corte
de los
tratados
Suprema en y segn el
concede extradici n si
con
se
solicitada
de
el fin de
393
Quedan excluidos de
delitos
la extradici n los
perseguidos
por
pol ticos
rrorismo
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
1979 antecedente de
ste que
co
el
siguiente
Articulo 109 La extradici n s lo se concede por el Poder Ejecu tivo previo informe de la Corte Suprema Quedan excluidos de la extra dici n los delitos
No
pol ticos
con
ellos
se
consideran
como
tales os
actos de
terrorismo
magnicidio
genocidio
La extradici n
tes
es
suficien
o
ha solicitado
con
el fin de perseguir
casti
u
gar
religi n
nacionalidad
opi
ni n
La nica diferencia normativa entre los dos art culos est
en que la concede por el Po
se en
Ejecutivo previo
ley
y de los
miento de la
estar
en
el
de
por s mismo y
requiere
esta
parte del texto de la Constituci n para ser exigido El princi rige las relaciones internacionales y efectivamente es n Por ello consideramos que
su
menci n
es
co
el texto constitucional
Anlisis
exegtirn
que en el Per tiene naturaleza la entrega de una persona encausada al Estado extranjero que la solicita para juzgarla y dado el
es un
La extradici n
procedimiento
en
y que consiste
cumpla
la pena
394
con
diversas fases y
no es
igual
en
pa ses
constitucional
deber haber la de
Suprema que es de naturaleza jur dica sobre situaci n de la persona solicitada y luego se producir una decisi n naturaleza pol tica tomada por el Poder Ejecutivo
informe de la Corte
La etapa jur dica hecha ante la Corte Suprema se explica porque es necesario evaluar cul es la acusaci n que el otro pa s tiene contra la per
qu tipo compatibilidad
sona
de sanciones de
se
le
leyes penales
entre
llegar eventualmente a imponer la aqul pa s y el nuestro la determi lo acusan all es o no delito aqu etc
el Presidente de la
Con
este con
informe el Poder
el
Ejecutivo es decir
Repblica
si n Debe
Suprema
es
s lo
la condiciona en absoluto
AI tomar la
mas
en
cuenta
las
nor a
vigentes
acto
La extradici n se
como
rige
en
por
ellos
es un
unilateral
vimos
el comenta
Tambin
Estado extradita
consiste
a su
en
que
un
vez
estn dis
Estado
no
puestos ahacerle extradici n de los que l pida Si el atiende las solicitudes del Estado peruano ste
De
otro
atender las de
aqul
aqu puede
verse
con
procedi
embargo en el Per la Ley 24710 del 26 de junio de 1987 procedimiento de Extradici n Comentamos sus disposiciones importantes
ma
nor
el
ms
ILa persona procesada acusada o condena c mplice o encubridor de algn delito que se encuentre en otro Estado puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la penalidad que le haya sido impuesta como reo presente
da
como
395
La
como
ley
reconoce
extranjero
viceversa y la extiende a quienes estn procesados con trmite pe nal iniciado en etapa de investigaci n acusados con acusaci n fiscal ya
formulada
condenados
es decir
con
sentencia condenatoria
se
extiende al autor al
autor
o
c mplice colabora a
encubridor que
en
la reali
es
ser
coautor
realidad
de las modalidades de la
complicidad cumplir
la penalidad
La extradici n sirve para ser juzgado o para que ya se haya impuesto en el Estado solicitante El art culo 6 dice lo
siguiente
no es
Ley 24710
admisible
no
tuviera
jurisdicci n
competencia
paza
juz
prescripci n
del delito
de la
no
la
ley
del Per
o en
del Estado la
sobrepase
el trmino establecido
legislaci n
en
responder
excepci n
a un
ao de
prisi n
de
contra
la
de
opini n
se
punible
de que
trata
ejerciera
sea
calificado
pol ticas no justifica por pol tico tampoco politiza ejerciere funciones pol ticas
funciones
como a
s el
7 Por delito s lo
perseguible
casos
de
es
tupro
yviolaci n
396
8 Por infracci n de
leyes
no
constituyan
delito
es
en
sf misma y
nos
de mayor comentario
casos
explicativo
es en
haya
a
establecido ms
que la Constituci n
extradici n En ello
no
desde que
protege
hay
que
peruana
razonable
en
en en
casos es ms bien
al
perseguido
que
Cuando
se
perseguida
o raza
castigada por
Como
ci n
se
puede
la
norma se
segn
no
perseguido prohibe
o
el
sujeto
Sin
embargo
sien
do evidente la conexi n
con
ci n
sexo
se
lo
es menos
que ste
origen
que
no
hallan contenidas en el
El defecto de tcnica
legislativa
evidente
pero ms all de
consideramos que lo correcto es entender que eI segundo prrafo del art culo 37 prohibe extraditar cuando se va a discriminar y que
las formas de discriminaci n
en no son
solamente
aqullas
indicadas
debe
sino todas
las que
eso
se
Constituci n Por
ser
el
segundo prrafo
con
interpretado
sino
en
concordancia
la Constituci n ya citado
Cuando
con
sea
ellos Sin
caso
gn
el
perseguido por delitos pol ticos o por hechos conexos embargo no se consideran delitos pol ticos en nin genocidio el magnicidio y el terrorismo
397
Donnell O
la
el
cual despus
una
de
sobre la conveniencia
de
el derecho
positivo
re
observaciones al respecto
de que los gobiernos americanos definici n o carcterizaci n del delito po
la
hip tesis
una
algn
deber an tomarse
consideraci n los
siguientes
elementos de
apreciaci n
1
Son delitos
pol ticos
organizaci n
conexas con
los mismos
realiza 1 para
ejecutar
2 para procu configurado impunidad por delitos pol ticos 3 No son delitos pol ticos los cr menes de barbarie y vandalismo y en general todas la infracciones que excedan los l mites l citos del
ataque y la defensa No es delito pol tico el
en el numeral 1
genocidio
de acuerdo
con
la Convenci n
polftico no est definido como tal porque as lo diga la le gislaci n por los m viles y resultados que busca Es una apre sino ciaci n de naturaleza pol tica no jur dica la que determina si algo es delito pol tico Todos los incisos son bastante claros pero desta ca la parte final del inciso 3 que habla de la proporcionalidad en las acciones producidas que no deben exceder los l mites del ata
El delito que y la defensa El
propio
O D onnell dice
DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos 112 O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 61
398
siguiente
upara determinar si un delito es comn o por el contrazio pol ti co debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad es decir si se ha cometido por verdaderos motivos pol ticos y no
simplemente
por razones
un nexo
personales
o con
nimo de lucro
Debe
haber asimismo
cometido y la finalidad y el objeto pol ticos invocados Adems el elemento pol tico del delito debe predominar sobre su carcter de delito de derecho comn
no co
guarden proporci n
del
con es
objetivo
invocado
El carcter
pol ti
delito asimismo
la
perpetraci n
Ninguna
que dar
de estas
aproximaciones nos permite conclusiones definiti grandes l neas de interpretaci n que habr
las circunstancias
El
genocidio
ha sido definido
Convenci n para la
prevenci n
articulo II En la presente
Convenci n
a
entiende por
continuaci n per
a un
petrados con la intenci n de destruir total o parcialmente grupo nacional tnico racial o religioso como tal a
Matanza de miembros del grupo
b Lesi n
grupo
grave
la
integridad
f sica
c Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucci n f sica total o pazcial
113 D O ONNELL Daniel Yrnlecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 62
399
d Medidas destinadas
grupo
impedir
los nacimientos
en
el
seno
del
e Traslado
El
es
otro
grupo
magnicidio segn
Espaola
cargo
0
persona muy
principal
por
su
poder
Modernamente
nes no se
define
quienes
mueren
por
magnicidio
embargo
quie
toma
por
un
se
pblico
o
el cargo
de
nivel
nacional
local El
tipo
en
el Decreto
Ley
25475 del
Decreto
un
Ley 25475
mantiene
un
temor
en
la
poblaci n
o en
sec
tor
seguridad personales ocontra el patrimonio contra la segu pblicos utas o medios de comunicaci n o de de transporte cualquier ndole torres de energ a o transmisi n ins talaciones motrices o cualquier otro bien capaz de causar estragos o de la tranquilidad pblica o afectar las relacio grave perturbaci n nes internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos
tad y la ridad de los edificios
considerado delito
pol tico
y por tanto
8 Si el Per
al incriminado
los elementos de
prueba
D 4
Esto riamente
quiere decir que la denegaci n de la extradici signo de impunidad Por el contrario puede
esa
no
es
necesa
ser
que el Per
persona
en
no
s lo
va
ser
sino que
extraditando
pero
no
juzgando y corresponde
el
Per
aqu
de
manera
que el delito
de manera debida
Finalmente establece
Ley 24710 art culo 12 La extradici n ser solicitada por v a di plomtica por el Gobierno del Estado donde la acusaci n o la condena haya tenido lugar
El Per recibe las solicitudes de extradici n y les da trmite
vs del Ministerio de Relaciones Exteriores
a
tra
Muchos
son
extradici n De
contra
entre
los instrumentos internacionales que se ocupan de la los ratificados por el Per destaca la Convenci n
o
la tortura y
otros tratos
Dice
odegradantes
Convenci n
manos
contra
odegradantes
art culo 6
en cuyo territorio se encuentre la persona de la que supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace refe rencia en el articulo 4 si tras examinar la informaci n de que dispone considera que las circunstancias lo justifican pr ceder a la detenci n de
se
ydems
tomar otras medidas para asegurar su presencia La de medidas se llevarn a cabo de conformidad con las
leyes
de tal Estado y se mantendrn solamente por el periodo que a fin de permitir la iniciaci n de un procedimiento
sea o
necesario
penal
de extradi
ci n
2 Tal Estado de los hechos
proceder inmediatamente
a una
investigaci n preliminar
con
el
prrafo
1 del presente
ar
401
t culo tendr toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente del Estado de su nacionalidad que con el
representante correspondiente
se
encuentre ms
pr ximo
o si se trata de
un
aptrida
con
el represen
tante
del Estado
en
en virtud del presente artfculo detenga a una per inmediatamente tal detenci n y las circunstancias que la sona notificar de este a los Estados a que se hace referencia en el prrafo 1
4 Cuando un
Estado
justifican
art culo 5 El Estado que proceda a la investigaci n preliminar prevista sus resulta en el prrafo 2 del presente articulo comunicar sin dilaci n
dos alos Estados antes mencionados e indicar si se propone
ejercer
su
jurisdicci n
El art culo 4
se
en
el Per
caen
bajo
ta
los
tipos
salud
y la propues
Si el
quien se sospecha torturador se le de Esta sospechoso hizo actos de tortura en otros la detenci n y la voluntad o no de juzgazlo
que
a
de la cual
se
hace referencia
no
jurisdicci n sea hallada la per los delitos a que supone que ha cometido cualquiera de en el art culo 4 en los supuestos previstos en el art cu
a su
lo 5 si
procede
a
extradici n someter el
caso
sus
autoridades
competentes
efectos de
enjuiciamiento
es
extradici n
juzgamiento
es
propias
autoridades La medida
contra la
razonable
inhu penas crueles
Convenci n
manos
odegradantes
a
art culo 8
l Los delitos
que
se
hace referencia
en a
el art culo 4
en
se
considerarn
extradici n incluidos entre los delitos que dan lugar extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes
todo tratado de
se
com
prometen
en
todo trata
402
2 Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de un tratado si recibe de tr Estado Parte con el que no tiene tratado al res
pecto una solicitud de extradici n podr consideraz la presente Conven ci n como la base jur dica necesaria paza la extradici n referente a tales delitos La extradic n estar sujeta a las dems condiciones
exigibles
por
requerido
no
subordinen la extradici n
casos
la existencia de
entre
re
de extradici n
exigidas
entre
Estados Partes
en
se
considerar que
establecer
han
en
cometido
con
no
solamente
sino tambin
lugar obligados
el
donde ocurrieron
a
su
ju
risdicci n de acuerdo
prrafo
Este
conjunto
de medidas establece
a
Derecho destinados
favorecer lo ms
torturadores
o
en
principios de aplicaci n del posible la extradici n de sean juzgados donde cometieron el delito
captur
En
realidad lo
que
se
pre
tende
esa
hacer de la
una
tortura
un
delito sino
no
s lo es
decisi n
justa
curre
puede
ser
chos
lugares
no
prevenir
norma
equivalente
Convenci n Americana para prevenir y sancionar la tortura art 1 Los Estados Partes tomarn las providencias necesarias para conceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el de culo
lito de
tortura
con sus
respectivas legislaciones
en
gaciones internacionales
esta
403
77
Art culo 38 KArt cu 38 Todos los peruanos tienen el deber de o honrar al Per y de proteger los intereses nacionales as la Constituci n y el como de y
Antecedentes
en
1933
Los deberes han sido muy diversamente enfocados en las Constitu El texto del artfculo 14 de la Constituci n de 1823 ciones
las que
hoy
se
reconoce
en
las le
prescritos por la debe llenar justicia natural son obligaciones que muy particularmente el no este nombre sea religioso todo peruano hacindose indigno de que
Constituci n de 1823 art culo 14 Los oficios
el que decoro
no
ame
la
Patria el
no
que no
sea
justo
y
se
benfico el
debe
a
que falte al
nacional
el que
cumpla
con
lo que
s mismo
con
los textos
Constituci n 1823 art culo 15 La fidelidad de la Constituci n la observancia de las leyes y el respeto a las autoridades comprometen de todo peruano que cualquiera viola de tal manera la
responsabilidad
ci n
en
estos
respectos
lo hacen delincuente
Constituci n de 1823 art culo 16 La defensa y sostn de la Re sea por el de las contribuciones pblica sea por medio de las armas de sus fuerzas y de sus bienes en conformidad obligan a todo peruano Constituci n de 1823 art culo I80
sazse
Ningn
Peruano
segn
una
como
podr ley
excu
El tri ticos
texto
en
de 1826 hizo
su
art culo 12
404
Constituci n de
1826
1 Viv r sometido
la Constituci n y a las
a
leyes
Respetar
y obedecer
a
3 Contribuir
4 Sacrificar
los gastos
pblicos
su
sus
bienes
exija
la salud de la
Repblica
5 Velar sobre la conservaci n de las libertades
pblicas
en
La Constituci n de
828 comienza
un
per odo
el que se
exige
se
proporcionalmente alguno
entre
excepci n
ni
reparti privilegio
de los derechos
pol ticos
armas
exige
esta
protecci n
raz n de
sus
fuerzas y de
el mismo
bienes
parcialmente
tipo
de
normas
estos
dos
dispositivos
1834 e
1856
el art culo 36 de la
Constituci n de 1860 el art culo 37 de la Constituci n de 1867 el art culo 61 de la Constituci n de 1920 y el 214 de la Constituci n de 1933 Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
mentamos
Los art culos de la Constituci n de 1979 que anteceden al que ahora son los siguientes
co
res
guardar yproteger
Todos tienen el deber de respetar cumplir y Art culo 74 jur dico de a Naci n
defen
genrica
que
corresponde
estos
deberes
405
en
un
texto
constitucional
nuestras
mismo respecto de
estos temas
embargo conten a en su artfculo 72 un texto que parece muy importante que exista como deber estableci Carta do en una Pol tica por su significado educativo para el ciudadano Dec a Toda persona tiene e deber de vivir pac ficamente con respeto de una so a os derechos de los dems y de contribuir a la afirmaci n
La Constituci n de 1979 sin
nos
ciedad justa
fraterna
y solidaria
Consideramos que es un error haber eliminado esta norma de la Constituci n de 1979 Los valores de vida pac fica de respeto de los de
una
sociedad
justa
fraterna y solidaria
son
pertenecer
ciudadano Anlisis
a una en
determinada
una
ideolog a
para
dejar
de
en
expresi n
sus
en
esta
Constituci n
como
puede
verse
similares anteriores
honrar al Per y defender los inte
en
El
reses
primer
en
el Derecho
le den senti interpretaci n debe ser desagregada en normas que en diversas circunstancias Lo impor concreta ysignificaci n tante es que es un deber positivo para con la sociedad y el Estado y
Su
do
no
una
fuente de sanciones
un
Constituye
principio general
puede ser aplicado teleolog a del honrar al puede poner la cuota de interpreta algn problema concreto
del Derecho que los que la
en
segundo
consiste
en
la Constituci n
AI establecerse esta disposici y el ordenamiento jur dico de la Naci n todo se configura el Estado de Derecho que al sobre y cumplirse
n
es
en
preestablecidas
lita las
mejores
complementaria
de la
sujeci n
al Estado de
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XXXIII Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y de ms mandamientos leg timos de las autoridades de su pa s y de aqul en
que
se
encuentre
Complementa
cer
este
leg timos
de la autoridad
bajo
la que se encuentre
El concepto de autoridad
leg tima
de autoridad
leg timamente
ejercitada
no
puede
ser
analizado aqu
45 y 46 de la Constituci n Los instrumentos internacionales contienen otros deberes adiciona les alos ya
vistos
que es
preciso
conocer
en
sus
contenidos esenciales
Aqu
con
la familia la comunidad y la hu
manidad
2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems por la seguridad de todos y por las justas del bien co
exigencias
mn
en una
sociedad democrtica
se
produce
La familia es instituci n fundamental de la sociedad porque en ella el ncleo f sico ps quico y espiritual de la vida humana desde
concepci n hasta la muerte La comunidad es el entorno social en el que vivimos y al que pertenecemos cultural y tambin materialmente el mito del contrato social no es sino la demostraci n conceptual de que sin comunidad el ser humano de ser tal La humanidad no
es
la
s lo el
que nos
deja plenamente conjunto de seres humanos presente sino tambin el pasado ha legado los conocimientos y el desarrollo material y espiritual
407
son a
as futuras
nuestro
a
contemporneamente
vivimos
con
claridad
la
Ser a
imposible
establecer el
catlogo
dados que les debemos Por ello dictar una norma genrica que como genera de responsabilidad frente
pueda
a
ser es
interpretada
principio
ellos
totalmente acertado desde el punto jur dico cia la que desarrolle luego sus significados concretos El
de vista
Ser la jurispruden
segundo prrafo es la graficaci n de una norma conocida y los cuales se abusa de aceptada los derechos tienen l mites traspasados ellos o se los ejerce ilfcitamente no es ste el lugar para discutir la dife rencia que tratamos a prop sito del art culo 103 Estos limites son en e caso del art culo que comentamos los derechos de los dems la seguri dad de todos y las justas exigencias del bien comn en una sociedad de mocrtica Tambin corresponder a la jurisprudencia desarrollar el signi ficado de cada uno de estos principios para que sirvan como elemento or
denador de la sociedad Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar ticulo XXXIV Toda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservaci n de que sea capaz y en caso de calamidad pblica los servicios Asimismo tiene el deber de desempear los cargos de elecci n po que le correspondan en el Estado de que sea nacional
La
pular
en
obligatorio
personas
cen
deberes para con la Patria parte del art culo trata de los materia de defensa y conservaci n Esto incluye el servicio militar donde existe y los diversos servicios civiles que se exija a las
primera
Destacan
en
graduados
que
se
estable
abogac a por ley para ciertas profesiones necesarios y se esta pero no se puede descartar otros que se consideren blezcan leg timamente
El servicio civil tendido
como
una o
como la de medicina o
militar
la
no
debe
ser
en
debidamente
complementado
licencia de explotaci n de las personas y deber ser por el derecho al trabajo a la libertad de
408
p r la
cuando ello
o
sea
trato
humillante
inhumano que
como
establece
este
de medidas As
correspondiente
La
un
participaci n
casos
se
en
servicios para el
caso
de calamidad
pblica
es
Constituye
la solidaridad ms elemental
con
que
estos
suele entremezclar
la
pios exigible
gratuita
El deber de
desempear
rrespondan
versos
en
primero la compromiso individual en un contexto de relaciones sociales de carcter pblico como son la candidatura y la votaci n popular subsiguiente El segundo que la importancia del cumplimiento de los cazgos pblicos res petando la elecci n popular fortalece la democracia y el esp ritu de la co munidad pol tica lo que resulta trascendental en la democracia que es un sistema de gobierno sumamente elaborado y fundado necesariamente en la confianza rec proca de los humanos Un representante electo que no cumple sus funciones desamerita la democracia y contribuye a generar formas autocrticas y tirnicas de ejercicio del poder
Una variante de los elementos considerados
en
el
el
primer prrafo
comentar
es
sta
ar
t culo XXXV Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y la comunidad
posibilidades
con
obligaci n de contribuir al sostenimiento de los gas tos pblicos pagando los impuestos es deber reconocido desde siempre en el contexto de la organizaci n de la sociedad pol tica inclusive antes de generarse el Estado moderno Ya hay rastros de este deber en el Evan gelio pero la idea es mucho ms antigua
409
Finalmente la
ciudadano incluy
este deber
Declaraci n de derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 13 Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de administra ci n es indispensable una contribuci n comn que debe ser repartida en
tre
en
proporci n
sus
medios
ar
impuestos pblicos
esta
no
sociedad
labor normativa im
portante porque educa al ciudadano en el respeto a la sociedad de la que tiene derechos y lo acostumbra a ver no s lo beneficios sino tambin
responsabilidades Tambin es importante porque la jurispruden siempre elementos de juicio adicionales para fundamentar res ponsabilidades bajo forma de principios all donde las normas de detalle no han considerado ni pueden considerar todas las limitaciones que
cargas y cia tendr
puedan
sante
establecerse
los
excesos
intere
este
parte de deberes pero la desperdici pues s lo ha establecido magro art culo 38 a todas luces insuficiente Sin
den
embargo
en
los instrumentos in
exigidas
con
pleno
valor
cionales La Per
es
en el Per y pue inclusive jur dico por las v asjurisdic de los tribunales para hacerlos valer en el
humano
son vlidas
n de
una
sociedad
justa
y solidaria
410
TITULO I
CAPITULO IV
DE LA FUNCION PUBLICA
78
cap tulo
a
de la funci n
pblica
ha entrado
en
el libro constitucio
pblica fue la ley Hay que recordar que en el Antiguo igualdad nosotros incluye a poca colonial no todos ten an que para Rgimen acceso a los cargos pblicos Usualmente s lo los nobles de espada po d an tener acceso a ellos y en todo caso los burgueses enriquecidos que no ten an antecedentes nobiliarios podfan comprarlos y detentarlos de
acceso a
libertad y de
ante
por vida
en
casos
inclusive transmitirlos
por
herencia
siglo XVIII Europa y Amrica es la igualdad de oportunidades en el acceso a la funci n pblica y esto queda efectivamente sealado en esta parte de la Constituci n en concordancia con aquella otra norma que establece la igualdad ante la ley en la parte de los derechos fundamentales
en
embargo la funci n pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulaci n complicada que se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulaci n de la funci n pblica se ha abierto paso dentro de la Constituci n y si uno analiza el contenido del cap tulo le da ms la impresi n de ser un conjunto de re de glas de escalaf n de organizaci n administrativa que de regulaci n En constitu un derecho ciudadano realidad actualmente la regulaci n
Sin
411
cional de la funci n
temente
pblica cumple
estas
dos finalidades
confluyen
importante de la regulaci n constitucional pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a batir la corrupci n La parte final del art culo 40 y el art culo 41 Constituci n de 1993 estn ambos dedicados a este prop sito
Un aspecto muy funci n
de la
com
de la
79
Art culo 39 Art culo 39 Todos los funcionarios y blicos estn al servicio de la Naci
trabajadores p
el servicio a la
El Presidente de la
en
Repblica
Naci n y
tiene la ms alta
en ese
jerarqu a
orden los representantes al Congreso Estado miembros del Tribunal Consiitucio nal ydel Consejo de la Magistratura los magistrados su premos el Fiscal de la Naci n y el Defensor del Pueblo en igual categor a y los representantes de organismos
ministros de
descentralizados
yalcaldes
de acuerdo
ley
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
Los art culos de la Constituci n de 979 antecedentes del art culo 39 de la Constituci n de
1993
son
los
siguientes pblicos
estn al
ser
homologa
as
remuneraciones
bo
nificaciones ypensiones
La ms alta A continuaci n trados de la
jerarqu a corresponde al Presidente de la Repblica Senadores y Diputados Ministros de Estado y Magis Corte Suprema
a
Ambas
Constituciones
tienen
con en
diversa
interpretaci n
comn las
siguientes
normas
412
Que
los funcionarios y
trabajadores pblicos
estn al servicio de la
Naci n
Que existe
una
Presidente de
jerazqu a en la Repblica
al Fiscal de la Naci n que ya exist an en la Constituci n de 1979 pero que no hab an sido mencionados en el art culo 60 La Constituci n de 1993
equipara
Pueblo
no
existente
en
la
Constituci n de 1979
Tambin la Constituci n
los representantes de la
ley
este
punto
Anlisis
La dores
exegtico
norma
establece el
principio
pblicos
decir
de la
trabaja corporaci n
pol ticamente organizada de peruanos Estos trabajadores no tienen sino que servir a ese objetivo No hay otros subalternos o alternativos y en particular no deber a suceder como a menudo ocurre que los funciona rios pblicos consideran estar al servicio de una determinada fuerza pol tica que es la que los coloca en la actividad pblica
Un Estado se
cer
en un
fortalece
en
y el sistema democrtico s lo
puede
flore
contexto
es un
servicio
pblico entrenado y apol tico que cumple las funciones que le son pro pias dentro de la conducci n pol tica de quien ejerce el gobierno Cuan do la administraci n se convierte en un instrumento pol tico ms el Esta do pierde consistencia y se vuelve bot n de trabajo cuando no de preben das del grupo en el poder
Parte del ci n Pblica
ejercicio profesional
democrtico consiste
e
en
formaz
esa
una
Administra
colectiva
en
la sociedad
recae con
independiente particular
porque
son
y si bien
nfasis
en en
las funciones de
gobierno
cosas
413
institucionalidad civil de la administraci n del Estado Dice la Declara ci n francesa Declaraci n de Derecho del Hombre y del Ciudadano art culo 6 La ley Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja
como
cuando
castigue
iguales
ante
ella
son
admisibles
a todas las dignidades cargos y empleos pblicos sin otra distinci n que la de su virtud o la de su ta
Antiguo Rgimen y desde largo tiempo antes de liberal pblicos era muchas veces vendidos por el Rey a cambio de dinero que le serv a para financiar los gastos pbli cos De esta manera la administraci n pblica se convert a en propiedad de personas que desde luego har an lo imposible por hacerlos redituar La corrupci n y el abuso que esta situaci n conllevaba era de por s evi
Ocurre que
en
el
la revoluci n
los puestos
dente
igualdad
de
acceso a
la funci n
pblica
en
condiciones de
igualdad
El
requerimiento
trabajadores pblicos
sino
ser
un
renovado esfuerzo por evitar por la sociedad global rganos del Estado
formas de
corrupci n
y debe
exigido
mente
supervisar la legalidad de la funci n administrativa En parti cular los tribunales el Ministerio Pblico y la Defensor a del Pueblo
que deben Esta
cos norma
del servicio
la Naci n afecta
no
s lo deberes
genri
en
todo
objetivo y meta que deban cumplir sus reparticiones cada una deber ser medida por su servicio a la Naci n y en consecuencia aceptada corregi
da odescartada
414
cspide
se
halla el Presidente de la
de Estado y
personifica
la Naci n
La ms alta
tocolo
remuneraci n
jerarqu a supone as prerrogativas supremas en el pro correspondiente es decir que debe ser la ms ele Administraci n Pblica y responsabilidades supremas
un
servidor
son
en
efecto lo
Sus funcio
As
pretenden
no
un
pueblo
se
somete
jefes efecto ello s lo constituye una comisi n un empleo en el cal simples funcionarios del Cuerpo soberano ejercen en su nombre e poder que ste ha depositado en ellos y el cual puede limitaz mo dificar y resumir cuando le plazca La enajenaci n de tal derecho siendo incompatible con la naturaleza del cuerpo social es contra
sus es
un
114
Un
funcionarios
del
Constitucional
Suprema Fiscal de la Naci n y Defensor del Pueblo Sobre estos aspec hay que recordar que el art culo 158 de la Constituci n da a los miembros del Ministerio pblico los mismos derechos prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial en la categor a respectiva por lo que en la segunda categor a no est solamente el Fiscal de la Naci n sino todo el conjunto de fiscales supremos
tos
sentantes de
nombrados y por
consiguiente
con
cargos
fundados
en
el mandato
popular
114 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A 1966 Libro III Cap I p 60 S 415
1 8
Art culo 40
ingreso a la carrera admi derechos responsabilidades de nistrativa los servidores pblicos No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos pol ti cos o de confianza Ningn funcionario o servidor pbli co puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado con excepci n de uno ms porfunci n do
Articulo 40 La
y os
ley regula
el
deberes y
cente
No estn
comprendidos
en
la funci
n pblica los
o
traba
jadores
de sociedades de
econom a mixta
Es
en
el diario
ofi
cial de los ingresos que por todo concepto perciben los altos funcionarios y otros servidores pblicos que seala la
ley
en
Antecedentes
El
en
1933
de
acceso a
los
empleos pblicos
ha sido
siempre preocupaci n
las Constituciones Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre la destinos de la Repblica y da el derecho puerta los empleos cargos
de elecci n
en
los
casos
prefijados
por la
ley
Esta
disposici n
no
obsta
paza que los Peruanos que an no hayan comenzado a ejercer la ciudada ser admitidos a los empleos que por otra parte no exijan na
edad
puedan legal
sean
ciudadanos
ejercicio pueden
pblicos
admitidos
los
empleos pblicos
1839
sus
ta
lentos
yvirtudes Esta
repetida
de la Constituci n de
416
La Constituci n de 1856
en
el
ejercicio
de la funci n
1867
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente los ac de los que usurpen funciones pblicas y los empleos conferidos sin
en
ley
tos
los
requisitos prescritos
Sin
leyes
embargo
tambin contuvo
normas
sobre responsabilidad
son
responsables
A
su
Constituci n de 1856 art culo 12 Los funcionarios pblicos en todo tiempo con arreglo a las
leyes
dict
responsabilidad
que repitieron el art culo 11 de la Constituci n de 1867 el art culo 14 de la Constituci n de 1920 y el art culo 20 de la Constituci n de
1933
Constituci n de 1860 art culo 11 Todo el que ejerce cualquier pblico es directa inmediatamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones La ley determinar el modo
cargo de hacer efectiva esta
responsabilidad responsables
en este
Los Fiscales
son
por acci n
popular
si
no
solicitan el
cumplimiento
de lo
dispuesto
art culo
primera
en
establecer la prohibici n
de recibir ms de
ha sido
un
sueldo del
Estado
en
regla
inamovible
repetida
1933
Constituci n de 1920 art culo 2 Nadie podr gozar ms de un o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funci n que ejerza Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o
sueldo por sociedades
cluidos
en
las
dependientes prohibici n
en
cualquiera
417
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
ar
se
hallaban
en
los
siguientes
art culos
desempear
ci n de
uno
ms de
mc s
Ningn funcionario o servidor phlico puede con excep empleo o cargo pblico remunerado por funci n docente
un
regula
corresponden
comprendidos en a carrera administrativa los funciona desempean cargos pol ticos o de confianza ni los trabajadores
o
siguientes
normas comunes
Que
la
ley regula
el
ingreso
la carrera administrativa as
en
como
los
este punto derechos y deberes La Constituci n de 979 blec a tambin que la ley regulaba los recursos contra las resolucio
nes no
esta
que afecten
los servidores
pblicos
no
La Constituci n de 1993
obsta para que dichos re incorpora esta disposici n pero ello En realidad la administrativa carrera cursos figuren en la ley de deficiente sin ellos dicha ley ser a incompleta y tcnicamente
Que
no
estn
comprendidos
en
pol ticos
de econom a bajadores de las empresas del Estado o de sociedades lo estos dos ltimos que dice la mixta En realidad sobre grupos es no estn Constituci n de 1993 que comprendidos siquiera en la Es una de contrasentido desde que las em
funci n
pblica
especie
son
creadas por
ley
y la
propia
Constituci n de
exigentes
para
su
de
un
empleo
cargo
pblico
418
una
norma
inexistente
en
la de la
ley
que per ciben por todo concepto en raz n de sus cargos No se trata de la decla raci n jurada de bienes y rentas aI tomar posesi n y dejar el cargo sino de Es
un
en
ingresos
informe de los
una
disposici n
ingresos tenidos que es complementario de aquel de moralizaci n que debe ser reglamentada por la ley
para
aplicarse
Anlisis
exegtico
versa una
El art culo 40
sobre la
organizaci n
en
de la
carrera
administra
con
tiva que
institucionalizaci n
la que se conozcan
derechos deberes formas y procedimientos Todo ello en beneficio sobre todo del ciudadano para quien trabaja el sector pblico pero tambin de los propios servidores del Estado que as tendrn las ga
precisi n
ejercitaz
su
trabajo
dos de la
carrera
administrativa
Tambin
que den
se ser
fijen
las
de tres
importante y la Constituci n lo dice expresamente responsabilidades de los servidores pblicos Estas pue tipos
es en
el Art 25 del
Leg D
los servidores pblicos les corresponde asumir responsabilidad ci vil penal y administrativa por el incumplimiento de las normas le
gales yadministrativas
en
el
juicio
ejercicio del servicio pblico sin per disciplinario por las faltas que
cometan
Como hemos dicho ya anteriormente la responsabilidad admi nisvativa est relacionada con las faltas de los servidores 115
Respecto
de la
responsabilidad
civil dice lo
siguiente
5 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicro po tica y procesos rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 128
juncionn
419
aquella en que incurren los funcionarios pblicos por oca perjuicios en el patrimonio del Estado o de particu lares como consecuencia de los actos ilegales o il citos que reali a resar zan en el ejercicio de sus funciones y que estn obligados
Es sionar daos y cirlos
Consiguientemente este tipo de responsabilidad tiene un ca la obli patrimonial tanto por el dao ocasionado como por El dao puede haber sido oca del resarcimiento gaci n pecuniaria sionado por dolo o negligencia inexcusable El resarcimiento pue de implicar momo puntualiza el profesor Guerra Cruz la resti tuci n patrimonial el resarcimiento patrimonial llamado tambin la responsabilidad pecuniaria o responsabilidad administrativa y indemnizaci n de daos y perjuicios
rcter Creemos que la restituci n a favor de el caso de cobros indebidos A favor del
caso
hubieren des
operdido
do
cuando las cantidades por dar cuenta resultan disminuidas En estos la sola determinaci n del dao y
se
casos
puede
dar m
ser
rito
la restituci n
en
pecuniaria
no
aplicar a
vidor
el
caso
que
116
Y sobre la forma de accionar cuando existe por acci n del
responsabilidad
civil
funcionario
En este
tipo
de
responsabilidad
el
caso
civil
es
necesario hacer la si
sea
guiente
distinci n
en
que el
perjudicado
eI Estado la
l gicamente contra el funcionario o servidor y con miras a que responda con su patrimonio si es que lo tuviera En cambio si el perjudicado es un particular creemos que la acci n debe entablarse contra el funcionario o servidor pblico que ocasio
acci n se entablar
16 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicio poUtico y procesos rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 93
funcioari
420
n
va
de un tercero civilmente
que ocasion
dao
lo hizo
la
responsabilidad penal
la cantidad de
delictivos que
se
pueden
cometer contra
la administraci n
tipos pblica es
en
grande y la naturaleza de las acciones C digo Penal van desde el art culo 361
Adems del distinciones
carrera no
el
118
tema
de la
responsabilidad
o una
conceptuales trabajador
otro
funcionario
pblico
ser
de
un
lado
administrativa del
en
persona
estar
puede
que
desempean
cargos
pol ticos
de confianza
Cargo pol tico es aquel que toma parte de las decisiones pol ticas pa s Puede ser elegido como el caso del Presidente de la Repblica o de los Congresistas o puede ser nombrado como el caso de los Minis tros olos prefectos
del El cargo de confianza por
en ser es una
ella El caso
se
t pico
a
es un asesor
el Derecho
no se
go que
somete
confianza de
o
quien
lo nombr
adquiere
es
destituida sin
ningn
derecho
permanencia
Debido
esta
inestabi
los cargos de confianza estn expresamente sealados en las leyes y segn e Decreto Ley 25515 del 28 de mayo de 1992 no importando a
lidad
117 ORTECHO VILLENA Vfctor Julio Juicio pol tico y procesos a funciona rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 94 8Aunque naturalmente no todos ellos pueden ser cometidos por funciona 11
rios
de los
tipos considerados
entre estos
un
art culos
cometidos por los ciudadanos contra la administraci n Es asunto que no compete dilucidar en este comentario
421
qu nivel grado
escala de la funci n
pblica pertenezcan
dichos
car
obligatoriamente
dice el
Desde
luego
como
trabaja
dores de las empresas del Estado o de sociedades de econom a mixta no solamente no pertenecen a la carrera administrativa sino que tampo
co
son
considerados funcionarios
pblicos
no
pertenecen
la funci n
pblica
Las empresas del Estado
ce son son
aquellas
en
las que el
capital
pertene
ntegramente
al Estado peruano Las sociedades de econom a mixta las que adoptando expresamente tal forma empresarial
invertido
y la
primer prrafo del art culo prohibe desempear pblico remunerado con excepci n de fun empleo ci n docente Se busca con esta disposici n evitar que personas con po der oque tienen protectores con poder acumulen cargos y remuneracio nes de manera que en vez de trabajar se benefician il citamente de los caudales pblicos
parte final
del
ms de
un
cargo
luego el funcionario pblico podr ejercitar actividades lu crativas oprofesionales privadas siempre que no interfieran con sus obli lo tenga a gaciones como funcionario o trabajador pblico menos que o expresamente prohibido por normas contratos especiales
Desde El
segundo prrafo
establece que
se
en
el
Diario Oficial El Peruano los ingresos totales de los altos funcionarios y otros servidores que seale la ley por raz n de sus cargos La finalidad es controlar la inmoralidad en el manejo de los cau de esta dales
disposici n til para el control pblicos divulgando informaci n que pueda ser a travs del de de los altos funcionarios de los signos exteriores riqueza utilizarlo tuvieron en provecho propio poder y pudieron tiempo en que
El tema de la estructura de la funci n el
pblica
ha sido discutido
en a
pa s
pesar de lo
la funci n
pblica
ha
del
422
un
no
gubernamentales
categor as
y
peruanas
present
estructuraci n
global
es
de las diversas
grados
de
la administraci n
pblica
que
Proponemos
a
del Estado
b Los servidores del Estado se clasifican
en
personal profesional
por concurso Esta
Se
incorporan
carrera
propio rgimen categor a comprende a todo el personal que se desempea en la administra ci n pblica en cargos directivos el personal de mando medio y en general el personal subalterno Este personal no tiene injerencia di recta en la definici n de las pol ticas de gobierno Asimismo estn el en estamento de servidores del Estado los encaz comprendidos gados de la administraci n gesti n y prestaci n de los servicios pblicos o sociales que estn a cargo del Estado magisterio pbli co salud pblica extensi n promoci n etc
c
de
se
diferencian y agrupan
en
dos
ca
tegor as
i
Funcionarios
elegidos
y
y los
designados conforme
la
Constituci n ii
Los funcionarios de
carrera
elegidos y los designados conforme a la Cons sujetos a juicio de residencia diputados representan
autoridades de entidades
regionales ministros
aquellos
pol tico gobierno y en la formaci n En los de la Judicatura ejercen car casos pol ticas pblicas gos de gobierno poder de administraz justicia Deben incorporarse al servicio por concurso previa formaci n profesional y especiali zaci n en las materias de gesti n y administraci n gubernamental que imparta el Centro de Altos Estudios de la Funci n Pblica Son
te
la tarea de
de las
423
asignados
responsabilidad
en
en
la
administraci n
pblica
a
central y descentralizada
los
organismos
y la Judi
Congreso
Organos
con
f Los oficiales
grados
119
Consideramos que lo interesante de este diferenciar
a
responsabilidad
l ticos
en
la tarea de conducci
tanto
responsabilidad
poder
Si
una
planteamiento consiste en primeros tendrn n del Estado bajo los cazgos po profesionales que no tienen otra en general no tienen control del
estructura de este
se a
tipo
seguridad
que
podr a
diferenciar
entre
estos ltimos la estabilidad y progresivamente la espe cializaci n necesaria para lograr mayor eficiencia y calidad
sional dando
La Administraci n Pblica tambin tiene ciertas namiento que resultan muy Parte de ellas
es
reglas
con
de funcio
importantes
el Per
se
en
su
relaci n
la
el ciudadano
lo que
en
ha denominado la
simplificaci n
10 de
como marco
jur dico
ley
25035 del
ju
grandes
Decreto
plificaci n
administrativa los
que tienen por objetivo cesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la
principios y las acciones derivadas de stos final la eliminaci n de obstculos o costos inne
Administraci n Pblica
119 SUMMA El desaf o de construir un Estado democrtico descentralizado y moderno Lima SUMMA 1993 p 108
424
disposiciones a que se refiere el presente reglamento tienen su en la participaci n de los ciudadan s y los medi s de comu nicaci n social en el proceso regulatorio y en la existencia del cumpli miento de los derechos y garant as establecidos por ley
fundamento Los
Las
principios
fundamentales de la
simplificaci n
administrativa
Ley
25035
sujetas
os
siguientes principios generales rige aqulla pblico y que consiste verdad Esta presunci n admi
en con
presunci n
de veracidad que
las relaciones de
con sus en
el
te
prueba
en
La eliminaci n de las
exigencias y formalidades cuando los costos impongan sobre la sociedad excedan los be
neficios que le reportan 3 La desconcentraci n de los procesos decisorios a travs de una cla ra distinci n entre los niveles de direcci n y de los de ejecuci n La
participaci n
de los ciudadanos
en
el control de la
prestaci n
en
de
parte
de la Administraci n
Pblica
la presta
Los
principios estimamos
es
son
suficientemente claros
su
como
para
requerir
traci n Pblica
obligatorio
en
todos los
por la Adminis
Ley
cutivo
las
Legislativo
Judicial y
Eje
reparticiones
de ste
ltimo
las
ganos alos que la Constituci n Pol tica del instituciones pblicas descentralizadas las empresas de derecho los
pblico gobiernos regionales cuando se constituyan los gobiernos locales los organismos descentralizados aut nomos y en general las entidades del Estado de derecho pblico y en cuanto ejerzan funciones adminisvativas
425
Finalmente
en
y por la
importancia
de la discriminaci n de la
de
mujer
el
vale la pena recordaz que la Convenci n sobre los derechos ha establecido la cazgos
igualdad
oportunidades
de ellas
pblicos
pol ticos de la Mujer art culo III pblicos y a ejercer todas mujeres las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Las tendrn derecho
a
ocupar cargos
vigente en el Per y que de acuerdo a la meto en esta parte tiene rango constitucional por seguido dolog a lo que puede ser exigido mediante las gazant as constitucionales existen
Este
es un
derecho
que hemos
tes
81
Art culo 41
funcionarios y servidores pblicas que ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaraci n jurada de bienes y rentas al tomar posesi n de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mis mos La respectiva publicaci n se realiza en el diario ofi cial en la forma y condiciones que seala la ley
Art culo 4lLos
seala la
Cuando
se
la Naci n
Judicial
responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos as como el plazo de su inhabilita ci n para la funci n pblica ley
El
La
establece la
plazo
de prescripci
se
duplica
en caso
de delitos
co
426
Antecedentes
La
en
1933
responsabilidad
por el
manejo
il cito de los
recursos
pblicos
presente
desde temprano
en
excepci n est sujeto al juicio de residencia al acabar su ni volver al que antes cargo y sin este requisito no puede obtener otro de no a la acusaci n que habla el art culo perjudica ejerc a Este juicio de los son 23 El Consejo Estado y fiscales responsables por acci n po Ejecutivo
sin
pular
de la falta de
cumplimiento
juicio
pblico
se
puede
remover a
los
civiles y de ha
enrgicamente
contra la
corrupci n
de funcionarios
blico
cargo durante cuatro aos aparte de las penas de distinta naturaleza que
pudieran corresponderle
La Constituci n de 1933
oblig
en su
art culo 22
la declaraci n
de bienes y rentas y agrav en relaci n al art culo 139 de la Constituci n de 1920 la inhabilitaci n del funcionario cuya responsabilidad sea decla
rada
427
Constituci n de 1933 art culo 22 Todo funcionario o empleado pblico civil o militar si tiene bienes o rentas independientes de su ha ber como tal est obligado a declararlo expresa y espec ficamente en la
forma que determine la
ley
quienes se ocupa este t tulo contra los que se declare judicialmente res ponsabilidad por actos practicados en el ejercicio de sus funciones que darn permanentemente inhabilitados para desempear cualquier cargo pblico sin perjuicio de la pena que les impongan los tribunales
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
comentamos
siguiente
na
la
Art culo 62 Lo s funcionarias y servidores pblicos que detenni ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organis
mos
jurada
de
sus
bienes y
du
rentas rante
y al
cesar en sus
cargos y
peri dicamente
el
ejercicio de
stos
El Fiscal de la
oficio formula
enriquecimiento
La
Naci n por denuncia de cualquier persona o de cargos ante el Poder Judicial cuando se presume
il cito
ley regula
la
responsabilidad
de lo s funcionarios
los que
se
refiere
este
art culo
La
vamente
norma
de declaraci n
en
la misma
jurada de bienes y rentas es sustanti las dos Constituciones Pero la de 1993 establece
ser hecha al tomar posesi n y cesar sino tambin du del cargo Nunca sern innecesarias las normas que pre ejercicio tenden lograr la moralizaci n del pa s y es correcto que sean establecidas
que
no
s lo debe
rante
el
en
la
Constituci n
Tambin
es
como es
este
caso
igual
en
ambas Constituciones la
disposici n
de que el
Fiscal de la Naci n por denuncia de terceros o de oficio formula cazgos ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento il cito A su
428
vez
ley debe
indicar la respon
pblic s
normas
importantes
La
primera
blica cuando
que debe establecerse inhabilitaci n de la funci n p hay corrupci n Es una norma que existe ya en las pero
es
disposiciones penales
del Estado
plazo de prescripci n se duplica en los delitos patrimonio del Estado Nuestra opini n como ser dicho ms abajo es que estos delitos deben ser impres criptibles durante la vida de quien los cometi hasta que sean juz gados desde luego con las debidas garant as a quien resulte incul pado Lo contrario es eludir la ley y la moralidad pblica entre otras cosas porque quien se beneficia de los recursos pblicos nor malmente podr comprar conciencias y hacer los gastos que le per mitan alejarse de la justicia peruana hasta que se produzca el trmi no de la prescripci n son los mismos efectos del delito que come ti los que le garantizarn la impunidad en muchos casos
La
segunda
que el
cometidos
contra
el
Anlisis
exegtico
manejo de los recursos del Estado Obliga a quie nes estn mencionados en eI primer prcafo a hacer una declazaci n de bienes y rentas en diversos momentos del ejercicio del cargo corrupci n
tiene
en
el
La declaraci n
su
jurada
es un
documento
en
que cuenta parti registrables La finalidad de la declaraci n jurada es tener elementos de juicio para estudiar como evolucionan los recursos patrimoniales de la persona comparndolos con sus signos exteriores de riqueza Si hubiera notoria desequiparidad enton ces puede haber presunci n de enriquecimiento il cito a costa del Estado o del poder de que se disponga en cada caso
patrimonio
principales
bienes
cularmente si
bienes inmuebles
o muebles
429
Precisamente
las
zonas
de
el Decreto
Ley
personal de oficiales de las fuerzas madas y la Polic a Nacional que sea designado a prestar servicios zona de Huallaga y dems zonas cocaleras haga declaraci n jurada
bienes y rentas
ordena que el
de
segundo prrafo del art culo establece que ante la presunci n del enriquecimiento il cito el Fiscal de a Naci n puede denunciar de dos
El formas
es
natural
deber verificar y
oficio
es
decir
por
su
propia
se
pudiera
delito
luego hay
ella
en
una
tercera
forma que
no
ha sido
se
consignada aqu
los que el
por referencia
un
defecto tcnico de a
a
Constituci n
se
porque
esta
enumeraci n
trata de los
penal luego
del
procedimiento
necesa
riamente denunciar y eI ltimo prrafo del art culo 100 de la Constitu ci n establece Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio
de instrucci n del
no
pueden
Congreso rrespondiente
el
lugar
co
es
consistente
con
la
re
el inciso 5 del art culo 159 de la misma Constituci n que le da competencia para ejercitar la acci n de oficio o a de
penal
petici n
parte
El funcionario que incurre
en
enriquecimiento
il cito debe
ser
san
dimensi n civil que ser la devoluci n de lo apropiado una administrativa que ser la destituci n del puesto y una penal que ser la purga de una condena a la que ir aadida una in
una
tres
dimensiones
con
no
excluyentes
aunque
no
procedentes
en
casos
de funcionarios
pblicos
C digo
Penal
C digo Penal
ponga la sentencia
producir segn
dis
comisi n que
ejerc a
el condena
populaz empleo o
comisi n de
de los derechos
pol ticos
que seale la
sentencia
Privaci n de
otras
grados
militares
policiales
distinciones que correspondan al cargo profesi n u oficio de se hubiese servido el agente para cometer el delito que
La inhabilitaci n
puede
ser
pena
principal
accesoria
pena
como
C digo Penal y segn el 38 cuando tiende de seis meses a cinco aos La imposici
culo 37 del est
es
regida
C digo Penal
se
impondr
como
pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado cons tituye abuso de autoridad de cargo de profesi n oficio poder o viola
ci n de
un
la funci n
pblica
Se extiende por
igual tiempo
El
principal
prescripci n se duplica en caso de patrimonio del Estado Se trata aqu de la prescripci n extintiva de acciones penales y penas que consiste como se sabe en que transcurrido un cierto lapso la acci n penal no puede ser in la pena terpuesta y si lo estuvo no puede ser continuada o en el caso de que transcurrido un cierto lapso la pena ya no debe ser cumplida por prrafo
final establece que la
contra
delitos cometidos
el
quien
fue sentenciado
ella
431
La 80 del
en
el art culo
po
C digo Penal art culo 80 La acci n penal prescribe en igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si
un es
tiem
priva
tiva de libertad
En damente
caso en
prescriben
separa
el
plazo
de
caso
En el
caso
prescriben
al
plazo igual
correspondiente
En
ningn
caso la
prescripci n
merezcan
ser mayor
veinte aos
otras
penas la acci n
prescribe
los
aos
Y la
prescripci n
de la pena est
regulada
en
el art culo 86
C digo Penal
el mismo que alude El
art culo 86 El
fija
la
de la pena acci n
es
plazo
se
contar desde eI d a
penal qued
firme
Esto del decir que el de los delitos contra el
quiere
en
caso
patrimonio
Estado
en
las acciones
sealado
penales y las penas durarn el doble del tiempo estas disposiciones Se hace ms dif cil escapar a la sanci n
tambin se ha propuesto y concordamos con ello normas que deben ser necesariamente
Sin que
en
embargo
se
realidad
establezcan dos
complementarias
La
primera
el
servidores y funcionarios
contra
la
La
segunda
deber de
una
Congreso
re
432
pblicos y recibir denuncias obligada con plazos de aestudiarlas proporcionados posibles acusaciones y a sin dilaciones ni posposiciones
manera
que est
primera norma har a imposible la impunidad del delito contra el pblico cosa muy importante para la vida futura del que delinque nunca estar a salvo hasta que obtenga una sentencia absolutoria La se da a las personas que ocuparon cargos gunda garant a pblicos de que no se una amenaza latente contra ellas por pospondr permanentemente intereses pol ticos cosa que desgraciadamente ha sido muy frecuente en
caudal
los ltimos decenios
en
el Per
Finalmente hay que recordar que el Per ha ratificado la Conven ci n Interamericana contra la Corrupci n suscrita en Caracas el 29 de
Marzo de 1996 La
marzo
aprobaci n
Ley
26575 del 12 de
Supremo
REdel 97 012
21 de
del mismo ao
82
reconocen
huelga pblicos No estn comprendi funcionarias del Estado con poder de decisi n y los que desempean cargos de confianza o de direcci n
como
de los servidores
as
Polic a Nacional
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
El antecedente constitucional
comentamos
es
en
el
siguiente
l Se
reconocen
Art culo
disposici n
no es
aplicable
con
433
poder
que desempean cargos de confianza ni Aunadas ni a la Polic a Nacional bros de las Fuerzas de decisi n
o
los miern
Las
normas
de ambas Constituciones
entre
a
son
equivalentes
reconocen
salvo
en
que la de 1993
incluye
que desempean car hac a la de Sin embargo es ra menci n 1979 gos de direcci n que no de de con los direcci n sern normalmente zonable que cargos chos de sindicalizaci n
no se
los dere
pensar
tal manera que en nuestro criterio se trata ms de una especifi caci n que de la incorporaci n de una nueva categor a Por lo dems es tos cargos son sealados por normas legislativas y su determinaci n est
fianza de
en
ltima instancia
sujeta
la discrecionalidad del
gobierno
Lo creemos
correcto
as debe ser
Anlisis
exegtico huelga
han sido reconocidos
a
todos
los
trabajadores
en
su am
se ex paro internacional y sus detalles normativos y conceptuales Aqu tienden expresamente a los servidores pblicos que como hemos anotado antes son distintos de otros funcionarios a los que se excluye de estos
derechos de
manera expresa
Son los
siguientes
casos
con
poder
de decisi n Es
imposible
son
hacer
diversos y descripci n si tie numerosos Sin embargo en cada caso habr que determinar de decisi n segn las normas vigentes para saber si ne o no
de todos estos funcionarios porque
puede
poder no ejercitar
estos
derechos
cargos de confianza o de direcci n los cargos de confianza ya que las personas que los ocupan estn all porque tienen una relaci n directa con los jefes y s lo permanecern mientras gocen de su confianza La sindicalizaci n en este caso carece de prop sito En cuanto a los Funcionarios que lo yue
es
desempean
en
evidente
es
quienes ejercen la funci n de jefes laborales y precisamente ser a inconsistente que la patronal formara parte del sindicato aun e insufi que esta analog a como todas ellas sea en parte imperfecta
ciente
434
Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policfa Nacional se en tiende que eo tanto tales Esto se hace por la naturaleza de su fun
poder o material del Estado con el que cuentan Es imposible tolerar acci n sindical y de huelga de este personal Sin embargo un militar o polic a retirado que si gue perteneciendo a su instituci n de acuerdo a las leyes de su ins tituto yque ingresa a trabajar a una instituci n civil s podr tener sindicaci n y huelga La aclaraci n debi ser hecha en la Constitu ci n yeso constituye un defecto tcnico Sin embargo es obvio debe considerarse en estos trminos que aunque no haya texto ex
evidente que resulta
preso AI no tener formas de defensa estos funcionarios y de
ci n ypor el
servidores
bern
contar
con
sus
condiciones de
trabajo
en
sus
remuneraciones tengan
la medida de las
posibilidades
adecuada
crear con
diciones de descontento y
colaborarn
a
que
no
la democracia
sindicaci n huelga y negociaci n colectiva de los trabajadores pblicos esta ltima no mencionada en la Constituci n Dice el Convenio 151
OIT Convenio 1 N 51 OIT art culo I
1 El presente Convenio deber por la administraci n
aplicarse
pblica
en
la medida
que
no
les
sean
empleadas aplicables
tra
disposiciones bajo
2 La t as
legislaci n nacional deber determinar hasta qu punto las garan previstas en el presente Convenio se aplican a os empleados de alto nivel que por sus funciones se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obli gaciones son de naturaleza altamente confidencial
3 La
las
zas
legislaci n nacional deber determinar asimismo hasta qu punto garant as previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuer
armadas y
a
la
polic a
435
Como
puede
verse
en
en
casos
especiales
antes
se
pueda
el art culo 42 y que hemos reseado brevemente derechos de sindicaci n huelga y negociaci n los negar
colectiva
Lo
propio
legislaci n
nacional deber
a
la
poli
principales
normas
reconociendo derechos
los servidores
blicos
Concede libertades sindicales y que
protecci n
contra actos
arbitrarios
pretendan privarlo
de ellas
I Los
de
protecci n
en
adecuada
con
contra
relaci n
su
empleo
2 Dicha
tenga por
protecci n objeto
el
se
ejercer especialmente
contra
sujetar
no se
empleo del empleado pblico a la condici n de que afilie a una organizaci n de empleados pblicos o a
de
ser
que
deje
miembro de ella
perjudicarlo de cualquier afiliaci n a una organizaci n de otra forma a causa de de su participaci n en las actividades empleados pblicos o tal normales de organizaci n despedir
a un
empleado pblico
su
Reconoce
mas
independencia
para las
organizaciones
sindicales mis
436
N 51 OIT artfculo 5 Convenio 1 1 Las organizaciones de empleados pblicos gozarn independencia respecto de las autoridades pblicas 2 Las de
completa
organizaciones de empleados pblicos gozarn de adecuada protecci n contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica
en
su
constituci n funcionamiento
administraci n
los efectos de este art culo
3 Se consideran actos de
injerencia
a
principalmente
zaciones de ca de
o
los destinados
fomentar la constituci n de
organi
empleados pblicos
pbli
asostener
econ micamente
otra
forma organizaciones
estas
organizaciones
Reclama licencias sindicales y otras facilidades para que los diri gentes cumplir adecuadamente sus funciones
puedan
1 Debern concederse
reconocidas de
no
deber
perjudicar el
funcio
servicio interesado
se
determinarn
en
Convenio
por
cualquier
otro
medio
apropiado
se ve
Concede el derecho de
t culo 42 este derecho
negociaci n
colectiva Como
del
ar
no
Constituci n ni
a su
turno estuvo
la de
al
figurar
en
el Convenio
en
151
es
nal tambin
el Per y
puede
como
derecho constitucio
garant as
la parte
en
437
ser
nece
sario
lar
medidas adecuadas
yfomentar el pleno n entre las autoridades pblicas competentes y las or ganizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los repre sentantes de los empleados pblicos participar en la determinaci n
de negociaci de dichas condiciones
Plantea instancias de soluci n de conflictos que
esto es
sean
que la resoluci n no sea realizada por el Gobierno normalmente ser una de las dos partes de la negociaci n
imparciales quien
planteen con motivo de la determinaci n de las condiciones empleo se deber tratar de lograr de manera apropiada a las con diciones nacionales por medio de la negociaci n entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n a conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados
que de
se
equiparidad entre servidores pblicos ejercicio normal de la libertad sindical que indudablemente est referido a la capacidad de asistir y votar en las asambleas participar en las movilizaciones y aprobaz y ejer citar el derecho de huelga sin represalias que puedan ser leg tima
Finalmente pretende
y buscar
privados
en
relaci n al
mente
vlidas
empleados pblicos
al
igual
a
pol ticos
reserva
esenciales paza el
solamente
trabajadores gozarn ejercicio normal de la libertad sindical de las obligaciones que se deriven de su condi
sus
ci n y de la naturaleza de
funciones
438
febrero de 1999
Editorial
e
en
Reg
PUBLICACIONES RECIENTES
de ciudad cerrada
abierta
1998 215 p
Editora
mano
Fronteras colonizaci n y
544 p
de obra
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la Amazon a Andina
998
judicial
inters
pblico
y derechos
fundamentales
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el Per
1998 168 p
TONG GYU
HWANG
REN
ORTIZ CABALLERO
en
el
siglo
XX
Biblioteca de
ANTONIO
PE A
JUMPA
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Justicia comunal
Enfoques y
GONZALO PORTOCARRERO
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sus
Ayacucho
travs de
poder espaol en el Per Huamanga XVH 1998 Tomo I 612 obrajes siglos XV
nscripci n registra de
I y II 684 p
la
pmpiedad
inmueble
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el Per 1998 To
mos