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12 Novembre 2013 Publi par Bouayad Mohamed Hicham

Rforme prvisible du droit de la concurrence au Maroc : Principales nouveauts et cueils.


Larchitecture institutionnelle de la rgulation concurrentielle au Maroc est en phase de connaitre un bouleversement radical dans sa structure. Les premiers jalons de cette refonte tant attendue ont t substantiellement consacrs par le texte constitutionnel. Ce dernier na pas seulement teint le principe de la libert de la concurrence dune faveur constitutionnelle (article 35), mais il a galement constitutionnalis le pendant et le contrepoids de cette libert savoir la rgulation concurrentielle incarne par le Conseil de la concurrence en tant quinstitution charge de protger cette libert, mais galement de lencadrer et de la rguler (article 166). Dans la perspective de la mise en uvre de cette nouvelle configuration constitutionnelle, le gouvernement a adopt rcemment en Conseil du Gouvernement du 31 janvier 2013 deux projets de textes lgislatifs visant rformer le systme de rgulation concurrentielle au Maroc. Il sagit du projet de loi n104.12 relatif la libert des prix et la concurrence et du projet de loi n20.13 relatif au Conseil de la concurrence. Les principaux amendements introduits par les deux projets textes actuellement en tude au parlement, ont trait aux axes suivants : Concernant les pratiques anticoncurrentielles : Trois principales nouveauts mritent dtre souligner :

Introduction de la rgle de minimis qui exempte les accords dimportance mineurs ne restreignant pas sensiblement la concurrence de la sanction des ententes illicites ; Outre les ententes et les abus de pouvoirs conomique, le projet de loi a Introduit une nouvelle pratique anticoncurrentielle qui est celle de la pratique des prix abusivement bas , et ce en dehors de toute situation de position dominante (article 8 du projet de loi 104.12 ) introduction des procdures ngocies comme lments defficacit des procdures antitrust (clmence, procdure de non contestation des griefs, engagement).

Concernant le contrle des oprations de concentration conomique : A ce niveau, des changements radicaux ont t oprs et se rsument ce qui suit :

Transfrer le contrle des oprations de concentration conomique au Conseil de la Concurrence alors quil est actuellement dtenu par une autorit politique (le Chef du gouvernement); Soumettre tout projet de concentration qui dpasse un certain seuil fix par dcret lautorisation obligatoire du C.C ;

Modifier le seuil de contrlabilit des oprations de concentration conomique en introduisant le critre du chiffre daffaires paralllement celui des parts de march actuellement en vigueur ; Confrer au chef du gouvernement un droit dvocation dment motiv sur les dcisions du Conseil de la Concurrence.

Concernant le renforcement des prrogatives du Conseil de la concurrence : conformment lesprit de la constitution, les deux projets de loi ont entrine la vision dun systme de rgulation concurrentielle moniste polaris autour dune autorit de la Concurrence unique aux pouvoirs largis, alors que la configuration bicphale actuelle a montr ses limites (ministre des Affaires Gnrales, Conseil de la Concurrence). Au del de ce changement majeur, dautres nouveauts sont prvues par les deux projets de textes :

Prvoir une indpendance morale, organisationnelle et fonctionnelle pour le future Conseil de la Concurrence; doter le future Conseil du pouvoir dcisionnaire, de sanction dautosaisine et denqute. largissement de la sphre des entits habilites saisir le Conseil de la Concurrence. Augmenter le seuil des sanctions pcuniaires infliges par le Conseil 10% du chiffre daffaires national ou mondial..

Pourvue que ces amendements soient majoritairement entrins par le parlement, cette rforme constitue - premire vue- une avance importante par rapport la situation actuelle. Toutefois, une lecture juridique en filigrane de certaines dispositions de ces deux projets de textes peut laisser perplexe quant lexistence dune relle volont politique de rformer substantiellement le systme de la rgulation concurrentielle au Maroc. Au del de certaines insuffisances quon peut relever dans le texte (non conscration du pouvoir discrtionnaire, maintien de la qualit dutilit public pour les associations des consommateurs), nous allons focaliser notre critique sur deux points qui nous semblent cardinales et risquent de paralyser tout le systme : 1. Lapplication de la comptence du Conseil de la concurrence dans les secteurs soumis une rgulation sectorielle : Selon larticle 108 du projet de loi n 104.12 prcit : hormis les cas o les rapports entre les instances de rgulation sectorielle et le conseil de la concurrence sont rgls par les textes institutifs desdites instances, la comptence du conseil de la concurrence, telle que prvue par la prsente loi, sera applique lgard des secteurs relevant des autres instances de rgulation une date qui sera fixe par dcret. . Cet article est - notre sens- doublement dangereux :

Primo, il maintient le statu quo des relations dj tablies entre le Conseil de la concurrence et certaines autorits de rgulation sectorielles (ANRT, HACA, CDVM, Bank Al Maghreb), sachant au pralable que les textes en vigueur qui encadrent ces relations consacrent -dans leur gnralit- un dsquilibre flagrant des forces qui penche en faveur des autorits sectorielles.

Lexemple du secteur des tlcommunications est plus quloquent cet gard. En effet, si on se rfre larticle 8bis de la loi 24-96 telle que modifie, on constate que cet article prvoit

que ..LANRT informe le Conseil de la Concurrence des dcisions prises en vertu du prsent article.. LAgence nest donc oblige juridiquement que dinformer ex post le Conseil de la concurrence des dcisions quelle a pris en matire de concurrence Selon le texte de larticle 109, cette situation risque donc de perdurer et le Conseil de la concurrence ne peut appliquer ses nouvelles comptences un secteur aussi vital et controvers puisque les textes en vigueur encadrent (soit disant) dj cette relation !!!!

Secundo, cet article soumet au pralable lapplication de la comptence du Conseil dans les secteurs objets dune rgulation sectorielle la publication dun texte dapplication spcifique chaque secteur. A notre sens ce renvoie est en soit inconstitutionnel puisquil suspend lapplication dune comptence consacre constitutionnellement la publication dun texte de valeur rglementaire. En effet, larticle 166 de la constitution a consacr une comptence transversale et gnrale du Conseil de la Concurrence en matire de rgulation concurrentielle sans restriction, ni exclusion sectorielle aucune.

Cet article constitue - notre sens- un coup dur et fatal pour la comptence du Conseil de la concurrence et travers lui ltendue et lefficacit de la rgulation concurrentielle au Maroc. En effet, cette disposition est susceptible dvincer des secteurs dactivit conomiques stratgiques pour le pays et sensibles pour les consommateurs du contrle du futur conseil de la concurrence au seul motif quelles sont soumises une rgulation sectorielle (tlcommunications, assurances, Ports), sachant que le rle des rgulations sectorielles et des politiques de concurrence ne sont pas substituables, mais complmentaires 1. Suspendre lapplication du projet de loi 104.12 la publication de tous les textes pris pour son application. Selon larticle 110 du projet de loi n104-12 prcit La prsente loi prend effet compter de lentre en vigueur des textes rglementaires ncessaires sa pleine application. . Ce dispositif peut - premire vue- paratre anodin. En effet, il est tout fait logique de conditionner lapplication de certaines dispositions gnrales contenues dans un projet de texte lgislatif, llaboration et de lentre en vigueur dun texte dapplication qui en dtaillera les modalits techniques de mise en uvre. Toutefois, lesprit et la lettre de cet article ne sinscrit pas dans cette logique. Tel que rdig, cet article suspend lapplication de tout le projet de texte et non seulement certaines de ses dispositions, lentre en vigueur de tous les textes dapplication auxquels il renvoi. Il importe de rappeler que, contrairement au projet de loi n..propre au Conseil de la Concurrence, le projet de loi 104.12 est dune porte juridique beaucoup plus tendue puisquil ne rgit pas seulement les questions de concurrence qui relvent de la comptence du Conseil de la Concurrence ( pratiques anticoncurrentielles, concentration), mais traite galement dautres questions trangres au spectre daction du conseil de la concurrence (rglementation des prix, transparence dans les relations entre professionnels.). Un simple exercice de recensement montre que le projet de loi en question contient 13 renvois des textes rglementaires toute matire confondue ; seules 6 de ces renvoies concernent les questions de concurrence (articles : 9,12,13, 21,41,73)

Suspendre lapplication de toute une loi (y compris le volet concurrence) lentre en vigueur de tous les textes dapplication prvus par ce texte gnral, notamment ceux prcits qui nont rien voir avec les comptences du Conseil, risque - notre sens- de geler pour une priode indfinie la mise en uvre des comptences du conseil constitutionnellement consacres et de paralyser son action dans lattente dune ventuelle publication de certaines textes rglementaires qui dpendent dautres entits politiques (ministre de lintrieur, affaires gnrales). Ce risque est plus quhypothtique et sapparente une technique lgislative visant ajourner lentre en vigueur de certaines lois une date indfinie. Plusieurs antcdents lgislatifs corroborent ce constat. On peut citer cet gard la loi 17-97 relative la protection de la proprit industrielle qui, cause dun dispositif similaire (article 234), sa mise en uvre a t retarde 4 ans, date de la sortie de son texte dapplication en 2004. En conclusion, on peut dire que malgr le caractre globalement positif des amendements prvus par les deux projets de loi, mais tout ldifice de la rforme de la rgulation concurrentielle au Maroc risque de scrouler cause des deux artifices prcdemment relevs qui risquent dviscrer les comptences du Conseil de la concurrence et de vider le processus de rforme de sa substance.