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DERECHO

URBANSTICO
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NGUNE 8. FRO?IEDAD EXCIUSIVA

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LInnANsrrco

Derecho Urbsnstico

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GUNTHERGONZALESBARRN

JURISTA EDITORES E.I.R.L.


Jr.

Miguel Aljovn NT'201 Lima - Per

Telfono: 427-6688
Telefax: 426-6303

428-7072

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: N": 2010-12697
ISBN : 978-672-4066-41 -2

Sexta edicin: mavo 2011

Tiraje: 1000 ejemplares


Comp
o

si

cin, D i a gr amacin y

Diseo de cartula: Vctor Arrascue C.

PREFACIO A

tA

SEXTA EDICIN

La presente obra ha sufrido distintas vicisitudes desde que vio la luz, por primera vez, en agosto de 1999. En su origen fue un Manual que tena la modesta finalidad de ordenar, sistematizar y hacer comprensible la enigmtica Ley N" 27157 y sus tres materias, distintas aunque vinculadas: la regularizacin de edificaciones ilegales, el procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica y el rgimen de propiedad exclusiva y comn (antes denominado "propiedad horizontal"). Sin embargo, con el correr de los aos la pretensin inicial se fue modificando, de tal suerte que hoy aparece un libro completamente renovado, con mayor sustancia y materias, por lo que ha sido necesario bautizarlo con un ttulo que abarque toda la disciplina (ntegra) que contiene. De all el expresivo nombre de "DERECHO URBANSTICO".

En efecto, hoy la obra no se circunscribe a unos cuantos temas dispersos que se unieron coyunturalmente por virtud de la Ley N. 27157, pues hemos emprendido la labor de estudiar gran parte de la regulacin jurdica del suelo urbano, por lo que se incluyen nuevas materias de gran y relevante inters prctico, tales como la propiedad en la Constitucin de 1993, las nociones introductorias del derecho urbanstico,la expropiacin, la expropiacin para fines de formalizacin de posesiones informales y el nuevo rgimen normativo (neo-liberal) de las habilitaciones urbanas y edificaciones.
En tal sentido, la nueva apuesta del libro est fuertemente influenciada por la Ley N" 29090 y su modificatoria Ley N" 29476, que remo-

GuNrnER Go,rzRrEs BennN

dela, si bien para peor, la regulacin de habilitaciones y edificaciones, y que se limita a ejecutar una poltica de simplificacin y desregulacin,

tan nociva para la vida, la seguridad y el entorno agradable que se necesita para quienes viven en la ciudad. Ho lamentablemente, esos valores se miran con disfavor por parte de los neoliberales empeados
en alentar el lucro fcil e inmerecido, as como en aumentar la inversin privada a cualquier costo, inclusive de seres humanos. Para lograr sus fines, se apoyan en un Estado ausente, que cada vez se parece ms al del liberalismo salvaje del siglo XiX en cuanto "deja hacer y deja pasar"; en una prensa distrada por los temas de coyuntura, muchos de ellos intrascendentes o de figuretismo; y tambin por una ciudadana que no toma conciencia de sus derechos y de su puesto central en la democracia, y que sigue agradecido ante el cumplimiento, a cuenta-gotas, de las obligaciones estatales de promocin del desarrollo, reconocimiento de derechos econmicos y sociales y lucha contra la pobreza. No son ddivas, regalos o concesiones del gobernante de turno, quien cree hacernos un favor; sino que se trata de derechos humanos que obligan a todos, y principalmente al Estado.

En consecuencia, y ms all de los cambios de nombre y contenido, el libro sigue su propio camino y la meta ha sido y ser siempre la misma: presentar una panormica de los puntos ms importantes de la regulacin del suelo; no solo para comentar lo que existe, sino fundamentalmente para postular interpretaciones creativas en aras de un derecho justo, o para proponer reformas pensadas en la proteccin del ser humano, nico fin del Derecho.
Hoy no puedo dejar de agradecer el impensado xito que significa llegar a seis ediciones en un mercado editorial tan pequeo como el peruano. Ello resulta ms gratificante si tenemos en cuenta que el nmero de ediciones debi ser mayor, pues hubieron prolongados perodos de "vacatio" que el autor se dio por encontrarse trabajando en otros mltiples proyectos. Basta citar que entre la cuarta y la quinta edicin pasaron cuatro aos; y entre la quinta y la presente, cinco aos ms, a pesar que el libro se encontraba totalmente agotado desde mucho tiempo atrs.

En gran parte, tambin, esta dificultad de actualizacin se debe a los constantes cambios que ha sufrido la normativa peruana; las
8

PRppecro A LA sEXTA prcrN

ms de las veces sin orden ni concierto. Basta decir que en en menos de diez aos se han tenido hasta tres rgimenes legales distintos de la licencia de construccin, luego llamada de "obra" y finalmente de "edificacin". Igual sucede con las normas reglamentarias del registro, pues del Reglamento de Inscripciones de 1936 se pas al Reglamento de Predios de 2003, luego al de 2008 y finalmente a una adenda que lo ha modificado sustancialmente; siempre con otros cambios y complementaciones en el camino. En nuestro pas, existe la creencia (errnea) que la vida social y econmica mejorar si es que modificamos a cada instante el sistema legal; o peor todava, a veces se piensa de manera formalista que el simple cambio de nombre de las figuras jurdicas har ese milagro. De otra manera no se explica cmo se vari la "propiedad horizontal" por la "propiedad exclusiva o comn"; o la "declaratoria de fbrica" a la "declaratoria de edificacin". Son vanas ilusiones que desaparecen rpidamente.

El economicismo, por ejemplo, es un partidario de reformar la ley y de esa forma lograr la "eficiencia", ya sea incentivando o desincentivando las conductas. Ese presupuesto es tan falso que en el Per se desmiente a diario. Segn el Cdigo Civil, quien construye en suelo ajeno pierde toda su inversin en beneficio del propietario. Con una regla tan inflexible, y hasta draconiana, sera de esperar que nadie se apropie de un terreno que no le pertenece; sin embargo, la realidad sociolgica dice otra cosa. La conclusin es simple: El Derecho no tiene tanta importancia en la conducta del ser humano; y ms influye la cultura, la sociedad y fundamentalmente la pobreza y la injusticia, as como un Estado que no llega a legitimarse. En suma, estamos en presencia, casi, de un nuevo libro, y no solo porque el frrago legislativo no se detiene, sino por un hecho ms importante: la influencia cada vez mayor de las nuevas corrientes de la Teora y Filosofa del Derecho y de los Derechos Humanos, que obliga a una actitud reflexiva y crtica en el investigador con el fin de superar criterios tradicionales del positivismo jurdico. Quien compare esta edicin con las versiones anteriores, fcilmente advertir que la dogmtica conceptualista ha cedido frente a la nueva forma de ser del Derecho, basado en principios, dominado por la idea de justicia, encadenado con el reconocimiento de los derechos humanos en el orden

GuNruER GoNzerrs B.nr.N

interno e internacional, y finalmente atravesado por la tutela judicial de los derechos. Considero que, hoy por ho no puede escribirse una obra jurdica alejada de esa perspectiva.
Desde ya, me comprometo a que esos silencios no vuelvan a producirse, y dentro de mis fuerzas procurar que el libro siempre se encuentre actualizado para ilustrar al estudiante que desea aprender o al profesional que busca esclarecer una duda en un mundo jurdico cadavez ms complejo, y que ya no se reduce a la coleccin de normas.

Miraflores, abril

2011

GUNTHER GONZALES BARRN


hgonzales@terra.com.pe

10

PREFACIO A LA QUINTA EDICIN


En |ulio de 1999 se public sorpresivamente la Ley 27157,1a cual regula tres aspectos vinculados, pero distintos, de la propiedad sobre predios: a) la regularizacinjurdica y fsica de los ttulos de propiedad y de edificacin a travs de mecanismos sencillos de carcter extrajudicial, b) el procedimiento ordinario municipal para obtener una licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fbrica, c) el rgimen de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y comn (antes: "propiedad horizontal"). La complejidad del texto normativo hizo necesario que se dicte una Ley Complementaria (N" 27333), y antes fue aprobado su Reglamento mediante Decreto Supremo N.008-2000MTC, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos N"s. 011-2005-VIVIENDA y 013-2005-VIVIENDA.
Por diversas circunstancias, en ese momento y desde algn tiem-

po atrs, me encontraba explorando con profundidad los temas del Derecho inmobiliario, registral en general, de los derechos reales. Por tal motivo, y al poco tiempo de expedirse la Ley 27157 publiqu una obra con fines didcticos y clarificadores que llev el ttulo de: "Comentarios a Ia nueva legislacin inmobiliaria" (agosto 1999), y que
fue objeto prontamente de una segunda edicin (enero 2000). Posteriormente, en febrero de 2000, se dict el ya citado Reglamento de la Le cuyo extenso y novedoso contenido hizo imprescindible actualizar detalladamente la obra, esta vez con un nuevo ttulo: "Estudio crtico de la nueva legislacin inmobiliaria sobre predios urbanos" (dos nuevas ediciones: abril 2000 y septiembre 2001).
l1

GuNruEn GoNzer,es BnnN

Sin embargo, al poco tiempo la obra qued nuevamente agotada,

por lo que desde hace un par de aos tuve la idea de publicar una nueva edicin, lo cual lamentablemente se fue demorando porque en este tiempo mi dedicacin se centr en otros proyectos acadmicos y en el dictado de clases universitarias. Afortunadamente, a finales de 2005 he logrado reunir apuntes, papeles de trabajo y la bibliografa ms actual, con el fin de preparar esta NUEVA EDICIN que llega sustancialmente perfeccionada en cuanto a orden y desarrollo temtico, claridad expositiva, y comentario de la doctrina y jurisprudencia que se ha producido en estos ltimos aos, sin perjuicio, claro est, de la atencin que se presta a las novedades de orden normativo. Por su parte, el retoque en cuanto al nombre del libro busca hacerlo ms descriptivo respecto a su contenido, y por ello ser preciso y directo.
En suma, para m es una gran satisfaccin presentar nuevamente esta obra, cuyo nmero de edicin en tan pocos aos (TERCERA, a partir de abril de 2000, y QUINTA si contamos las ediciones de L999 y enero 2000), es una muestra de la acogida recibida, lo que obviamente agradecemos a travs de estas lneas. La Molina, diciembre 2005.

EL AUTOR

12

PREFACIO DE LA CUARTA EDICION


La necesidad editorial obliga a una segunda edicin de la presente obra (lase CUARTA, si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), totalmente actualizada a la Ley 27333, Ley Complementaria de Asuntos

No Contenciosos de Competencia Notarial para la Regularizacin de Edificaciones, y otras disposiciones complementarias.

A pesar del trasunto de ms de dos aos desde la vigencia de la


Ley de Regularizacin de Edificaciones, todava podemos decir que ste es el nico texto doctrinal publicado sobre la materia. Por ello consideramos una obligacin la constante actualizacin del contenido de esta obra. Por supuesto que no tomamos en cuenta algunos auto-titulados "libros", que no pasan de ser folletos que se limitan a reproducir las normas legales y que se acompaan por veinte pginas de "texto doctrinal", que a su vez es una mera copia de otros autores. La pobreza moral que agobia nuestro pas desde hace mucho tiempo, tambin ha llegado -y de qu modo?- al mercado editorial.
Volviendo a nuestro tema, debemos sealar que las Leyes 27157 y 27333, y el Decreto Supremo N'008-2000-MTC conforman una compleja y desordenada maraa legal que solamente desespera y confunde al ciudadano. Nos parece que sus casi doscientos cincuenta artculos resultan excesivos. Es necesario e imprescindible designar una Comisin que ponga fin a este desorden, y que proyecte un nico texto legal con no ms de cien artculos, redactados con claridad y de acuerdo a los antecedentes de nuestro ordenamiento jurdico.
13

GUNrHn GoNzer,s BennN

Alguien podra decir que nuestro juicio es exagerado, pero ante ello slo me cabe resear algunas de los mltiples problemas que ha introducido este sistema normativo de la propiedad inmobiliaria:

En nuestro pas no solamente existe un rgimen propietario ordinario y otro de la propiedad horizontal. Ahora tambin tenemos la "independizacin y copropiedad con constitucin de servidumbres", la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con reas de propiedad comn", y la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con copropiedad y constitucin de servidumbres".
Alguien sabe que esto exista?
Se imaginan que un departamento pueda participar con un 50o/o en la votacin de una junta de propietarios, y sin embargo asuma los gastos de mantenimiento por slo eI 5o/o. Pues bien, esta posibilidad es ahora "legal". Debe tenerse cuidado con las zonas comunes del edificio, porque ahora sin que usted est de acuerdo pueden convertirse en flamantes departamentos, haciendo insoportable la vida en

comn por el nmero mayor de personas que lo habitan, y lo peor del caso depreciando su inversin inmobiliaria. Saba
usted de este riesgo?

No necesitamos proponer mayores ejemplos que los citados para advertir las dificultades que un legislador apresurado ha creado de manera innecesaria. En todo caso, el contenido de este libro trata de stos y otros muchos problemas. Sin embargo, nuestra mayor ambicin con estas lneas es exigir cunto antes una reforma legal realmente
seria y tcnica. Esperamos ser escuchados.

La Molina, septiembre de 2001.

EL AUTOR

t4

PREFACIO A LA TERCERA EDICION La Ley 27157 ha generado las reacciones ms diversas y contradictorias. Para unos, se trata de la panacea que resolver todos los problemas derivados de la falta de titulacin de los predios urbanos, y permitir -por fin- que el registro albergue la realidad jurdica, tal y como es ahora, y no la que fue hace cinco, diez o cincuenta aos. Por otro lado, esa misma norma fue acusada por muchos de propiciar el caos urbano, la informalidad, el desprecio Por la ley, y en fin, de mantenernos en la cultura del "hecho consumado", esto es, primero se infringe la le y luego se pide la regularizacin.
Honestamente pienso que ambos puntos de vista tienen algo de razn. As pues, no pueden soslayarse los anti-valores que surgen a partir del desprecio por la legalidad. Hace poco todos hemos sido testigos de cmo un grupo numeroso de personas logr obtener la promesa de un lote de terreno a travs de un curioso modo adquisitivo que se basa precisamente en la falta de respeto a la propiedad ajena, pblica y privada.

En el otro extremo de la balanza, resulta difcil pretender que, en pas pobre como el nuestro, los propietarios inviertan sus escasos un recursos en complejos o sofisticados procesos de saneamiento legal de ttulos. En una propiedad inmobiliaria que cada da se fragmenta ms, a veces el trmite legal por la va formal puede representar el costo mismo de la vivienda.

15

GuNrnEn Gorzers BennN

Pueden se mltiples las causas que expliquen la existencia de opiniones tan encontradas sobre un mismo texto normativo. una de ellas

sin duda, se encuentra en la ya denunciada torpeza del legislador al momento de definir conceptos, armar instituciones y redactar normas. No es el caso insistir sobre un tema conocido, y que fue justamente la motivacin de la obra anterior escrita por m, y que lleg a tener
dos ediciones.

Sin embargo, ahora, el panorama pretende ser diferente. El texto


de una Ley tan controvertida, se complementa con una reciente norma reglamentaria cuya finalidad es concordar criterios, evitar excesos, y

respetar un marco siquiera mnimo de legalidad, intentando de esta manera encontrar el siempre difcil justo medio aristotlico.

En este contexto, la Ley 27157 y su Reglamento, conforman un complejo normativo profuso y todava de complicado acceso. An existen muchas deficiencias, vacos y errores que deben ser anunciados a los operadores jurdicos, a fin de buscar la solucin justa al problema. Si muchas dudas han sido aclaradas por el Reglamento, simultneamente se han creado otras, y las reflexiones antes vlidas, ahora deben volver a pensarse. En suma, nos encontramos ante un nuevo material normativo que justifica nuestra pretensin de renovar la investigacin a travs del presente libro. Mas an, si se trata de un tema que nunca estar realmente acabado, porque la propiedad se impregna y entrelaza con las aspiraciones, los deseos, las tradiciones, y hasta con el destino de una sociedad.
Por ltimo, deseo destacar que nuestra obra anterior logr influir en una serie de soluciones recogidas finalmente por el Reglamento. Ello obviamente constituye un motivo de satisfaccin para el investigador. El propsito nuestro al emprender este nuevo trabajo, sin embargo, es exactamente el mismo, fomentar el debate y la polmica. Los lectores, una vez ms, sern los mejores crticos.

La Molina, marzo de 2000.

Et AUTOR

l6

Nprcs cENERAT
Prefacio a Ia sexta edicin Prefacio a la quinta edicin Prefacio a la cuarta edicin. Prefacio a la tercera edicin.
7

1l

l3
t5

CAPTULO I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE T993

1. 2.
J.

justicia.
derecho.

El Derecho no es respeto a la seguridad formal, sino bsqueda de la


35 44

Los derechos humanos y su influencia en la teora y filosofa del


El derecho de propiedad en los Cdigos Civiles. El derecho de propiedad en el sistema de derechos humanos. ... ... El derecho a la propiedad.. ... El derecho a la propiedad no es lo mismo que la libertad de acceso
a la

.54
61

4. 5. 6.

67
77

propiedad.. ... ...


e inters social....

7. 8. 9.

Funcin social de la propiedad Funcin social, bien comn


humanos.

80
88 93
17

Contenido del derecho de propiedad y el contexto de los derechos

GuNruER GoNzeI-Es BnnnN

9.1 Aprovechamiento.... 9.2 Disposicin 9.3 Aseguramiento.. ... 10. El derecho humano a la vivienda adecuada.... 10.1 Cuestioneshistricasysociales.. 10.2 Cuestin jurdica.
CAPTULO

96
103

109

I l1
111

l2I

II

DERECHO URBANSTICO NOCIONES GENERALES

135

1. Fundamento 2. Definicin. 3. Noticia histrica.. 4. Fuentes normativas. 5. Problemas prcticos que enfrenta el derecho urbanstico en el
Per .. ... ...

t37
139

L43

t49

6. 7. 8. 9.

Cmo mejorar nuestra normativa sobre suelo Competencias urbansticas. .. ... Competencias urbansticas y medio

urbano?..

155 157 163 165

ambiente. Competencias urbansticas y COFOPRI. ... ...

10. La cuestionable sentencia del Tribunal Constitucional que convalida la Ley N'29090, de habilitaciones y edificaciones.... ... ...
CAPTULO

I72

III

LA EXPROPIACIN

l. 2. 3. 4. 5. 6.
l8

Aseguramiento del derecho de propiedad. . ... ...

185 186 189


195

Nocin y requisitos de la expropiacin.


Reserva de ley absoluta.. ...
Causas de expropiacin,

... ... ... ...

El inters social como causa de expropiacin. ...

198

Indemnizacin justipreciada.

203

INprce GpNEner
7.

Sujetos de la expropiacron.

205 207 208 212

8. 9.

Objeto de la expropiacin. Procedimiento de expropiacin.

10. Expropiaciones indirectas. 11. La expropiacin para fines de titulacin de posesiones informales. 11.1 Objetivo 11.2 Estamos ante una causa de "necesidad pblica" o de "inters
social"?

2t9
219 222 229 230

11.3 No olvidemos la funcin social de la propiedad

11.4 Otras garantas que establece la Ley N" 29320. CAPTUIO IV HABILITACIONES URBANAS

1.
2. 3.

La funcin social de la propiedad como justificante de la intervencin legal de la propiedad sobre

predios,

235
242

El derecho a urbanizar.
Suelo urbano y

rural...

244
253 256
...

4.
5. 6. 7. 8. 9.

Importancia de la distincin entre suelo urbano y rural... Habilitaciones urbanas.


Licencia de Habilitacin....
Efectos de la licencia. . ... ...
Clases de habilitacin urbana.

259 261 263 272 275

Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de habi-

litacin urbana.
10.

Inscripcin.

CAPTULO V EDIFICACIONES

l.
2.

Ius Aedificandi (Facultad de Edificar). ...

...

291 296 296 299 de

...... 2.I Naturaleza jurdica... 2.2 Competencia municipal 2.3 Excepciones a la obligatoriedad de la licencia
Licencia de Edificacin..

edificacin.

301

l9

GuNrnEn GoNzr-ss Benn

2.4 2.5

mbito objetivo de la licencia: sobre qu predios se aplica? mbito subjetivo de la licencia: qu titulares pueden solicitarla?...

30s

2.6 2.7 2.8 3. 4. 5. 6.


7.

Vigencia temporal de la licencia. ... ... Modalidades de la licencia en cuanto al

307

contenido ...

307 309 310 310


313

Modalidades de la licencia en cuanto a su ejecucin. . ... ...

Efectos de la licencia.. ...

...

3.1 Seguridad jurdica para ejecutar la edificacin. ... ... 3.2 La licencia beneficia al predio, y no al solicitante.
Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de edifi-

cacin.
Inscripcin registral de los actos previos a la licencia de edifica-

314
319

cin...
Simplificacin documental: Formulario nico de Edificacin

(FUE)....

.......:....

322 322 324 326

8.

9.
10. 11.

... 7.1 Procedimiento bajo modalidad A.. ... ... 7.2 Procedimiento bajo modalidad B .. ... ... 7.3 Procedimiento bajo modalidad C........ 7.4 Procedimiento bajo modalidad D.. ... ... El trmite de anteproyecto en consulta. Fase de impugnacin. ... ... Verificacin administrativa y tcnica Pre-declaratoria de edificacin. 11.1 Antecedentes y concepto. 11.2 Causales de extincin. . ...
Procedimiento de licencia de edificacin....

328
331

334 336
337 341

34I
343

11,3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de ejecuclon..

...

345

11.3.1 La prohibicin de hipotecar bienes

futuros..

345 350

11.3.2 Qu es bien futuro? 11.3.3 Las unidades inmobiliarias proyectadas no siempre


son bienes

futuros.

354

11.3.4 La situacin anterior: Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN. 360 11.3.5 La situacin actual: Directiva No. 009-20O8-SUNARP/SN. 362

12. Conformidad
20

de obra.

...

369

INprce GEner

12.1 Trmite cuando no hay variaciones con respecto a Ia licencia. 369 r2.2 Trmite cuando hay variaciones con respecto a ra licencia. ... 371

certificado... 13. Declaratoria de edificacin.. 13.1 Concepto y utilidad..


12.3 Expedicin del

373

374 374

13.2 La declaratoria de edificacin como ttulo adquisitivo formal. 37g 13.3 Necesidad de control administrativo de las edificaciones. . ... 402 13.4 Obtencin de la declaratoria de edificacin. ... 404 13.5 calificacin del registrador de la declaratoria de edificacin. 40s 13.6 Defensa de la legalidad urbanstica desde el Registro. 13.7 Defensa del patrimonio cultural desde el Registro. 13.8 Regularizacin de licencia o declaratoria de edificacin. ... ... 13.9 Declaratoria de edificacin de predios
414 422 427 431

rsticos.

CAPTULO VI LA PROPIEDAD HORIZONTAL O RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA O COMN

1. Origen $9 2. Concepto y elementos configuradores. ... ... 443 3. Situaciones jurdicas anlogas... 453 4. Denominacin.... ... 457 5. Naturaleza jurdica. 459 6. Rgimen obligatorio o facultativo de la propiedad horizontal. ... ... 460 6.1 Rgimen obligatorio de la ley derogada. 460 6.2 Rgimen facultativo de la ley vigente. 462 6.3 El rgimen facultativo-restringido del Reglamento. ... "462 7. El rgimen alternativo de independizaciny copropiedad. . ... ... ... 464 7.1 Naturaleza jurdica... 464 7.2 Apreciacin crtica del rgimen de independizacin y copropiedad. 467 7.3 Rgimen especial de independizacin y copropiedad: con
servidumbre de paso ylo con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales..
469

21

GuNrHen GoNzerEs BennN

7.4

Apreciacin crtica del rgimen especial de independizacn y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales.... ... ...
e

470 472

Rgimen mixto: edificios sujetos a propiedad exclusiva y comn independizacin y copropiedad


9.

Qu ocurre si el reglamento interno no opta por el rgimen de propie-

dad exclusiva o comn o por el de independizacin y copropiedad?.


10. Tcnica

...

472 476 476

registral.

10.1 El acceso al registro del rgimen de propiedad exclusiva y co-

mn.... piedad. Del ttulo constitutivo 11.1 Definicin.. ll.2 Caractersticas...


10.3 El acceso al registro del rgimen
de independizacin y copro-

10.2 El acceso al registro de conjuntos o bloques de edificaciones. 478


482 483 483 485 486 486
487

11.

11.3 Aprobacin del reglamento

interno... 11.3.1 Modalidades del acuerdo. 11.3.2 Mayora necesaria para el acuerdo. 11.3.3 Formacin de la voluntad corporativa. 11.3.4 Negativa al acuerdo.. 11.4 Ttulo formal. I1.5 Eficacia del acto constitutivo 11.6 Contenido del reglamento interno.
11.7 Contenido del reglamento interno: la descripcin fsica del

489 491 492 493 496 496


de

edificio....

11.8 Contenido del reglamento interno: fijacin de Ia cuota participacin. ... ...
11.8.1 Importancia de la cuota de participacin. 11.8.2 Criterios para determinar la

498 498 499 502

...

cuota.

11.8.3 Disociacin de la cuota: cuota en derechos y cuota en

obligaciones
11.8.4 Abuso en la fijacin de la

cuota.

504
505

11.8.5 La fijacin de cuota y la exoneracin de los gastos de

mantenimiento.
22

...

Norcn GNERer

11.8.6 Modificacin de la cuota.

506
507 507

11.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto. 11.9.1 Definicin. ...


11.9.2 Clusulas usuales del estatuto.
12.

509 s10

La modificacin del reglamento interno.

I2.l

La modificacin del reglamento interno en el rgimen derogado....

5i0
511

12.2 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos no regulados.. ... ...

12.2.1 Modificaciones generales del reglamento interno... ... 12.2.2 Modificaciones de la cuota de participacin del regla-

5ll
5t4
518

mento interno...

12.3 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos regulados.

12.3.1 Acumulacin, subdivisin e independizacin de bienes de propiedad exclusiva. I2.3.2 Transferencia de bienes de propiedad comn.. 518
523

12.3.3 Desafectacin y transferencia de bienes de propiedad comn....


13.

529 533 535

12.4 Adecuacin del reglamento interno... Bienes de propiedad comn..

13.1 Finalidad y caractersticas... ... 13.2 Frmula enunciativa.... ... 13.3 Regulacin imperativa o dispositiva?. . ... ... 13.4 El caso especfico del suelo
13.4.1 El suelo como bien de propiedad comn. 13.4.2 El suelo y la servidumbre 'bneris ferendi'l 13.4.3 Edificio que ocupa parcialmente el suelo. 13.4.4 El error de la exposicin de motivos. ... ...
13.5

535

s36
537 543 543 544 547
548

El caso especfico de los estacionamientos "reglamentarios'l


...

550
551

r3.6 El caso especfico de las azoteas. ... 13.7.1 La reserva de aires

t3.7 El derecho de sobreelevacin del edificio.

...

552 552

23

GuNtHEn GoNzerns Benr.N

13.7.2 Concepto

naturaleza del derecho de sobreeleva554


..

cin....
13.7.3 Atribucin del derecho de sobreelevacin. 13.7.4 Doclrina registral respecto a la sobreelevacin' .. .'.
dad horizontal. . ...
...

556 557 563

13.7.5 El derecho de sobreelevacin antes que exista propie13.7,6 El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIENDA, sobre independizacin para nuevas construcciones en aires.... 14. Derechos y obligaciones de los propietarios 565 566 567

l4.l

Derechos de los propietarios. 14.1.1 Derecho de uso, disfrute


exclusiva.

y disposicin de la

seccin
568

14.I.2 Derecho a realizar obras o modificaciones en la seccin exclusiva.... ... ... 14. 1.3 Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes.... ... 14. 1.4 Derecho de participacin en la junta de propietarios.

569 570 571 s72


572 575 576

14.2 Obligaciones
|

de los propietarios.

14.2.1 Contribucin en los gastos comunes.

4.2.2 Obligaciones accesorias.

t5. |unta de propietarios

15.1 Naturaleza. ... 15.2 Funcin........

576 578 578


581

15.3 Hacia la personera jurdica de la junta de propietarios? .. ... 15.4 Inscripcin de la ]unta. 15.5 Los actos inscribibles... 15.6 Formacin de la voluntad corporativa de la junta de propietarios..

583 585

... 15.6.1 Convocatoria.


15.6.2 Legitimados para ser

585

convocados
y mayora
necesaria para la

586
587 590

acuerdos 15.6.4 Documentacin de la junta. 15.7 Atribuciones de ia junta...


adopcin de
24

15.6.3 Qurum de instalacin

595

iNorcr

GpNeRer-

15.8 rganos de la junta.. ... ...

595 599 599 601

15.9 La adquisicin

junta. 15.9.1 Entes no-personificados..


de bienes por parte de la

15.9.2 Postura tradicional respecto a la adquisicin de bienes por parte de los entes no-personificados. 15.9.3 Asociaciones, Fundaciones y Comits 15.9.4 Sociedades irregulares.

no-inscritos....

602 610

... 15.9.5 La junta de propietarios


15.9.6 Adquisicin de bienes por la junta de propietarios.

614

... ...

616
623

I5.9.7 Cmo debe practicarse la inscripcin?... ... 15.10 Responsabilidad civil de la junta de propietarios

...

624 628 632

t6. Sobre la facturacin de los servicios pblicos en las edificios sujetos a la propiedad exclusiva y comn.
17. Extincin del

rgimen
CAPTULO VII

REGULARIZACIN INDIVIDUAL DEL NEITO JURDICO Y FSICO DE LOS PREDIOS: ASPECTOS GENERALES

1. 2. 3.

Finalidad de la ley.

639 641

predios. mbito objetivo de Ia regularizacin de predios. 3.i Predios. 3.2 Predios con vocacin urbana.. 3.3 Predios semi-rsticos... ... ... 3.4 La regularizacin se aplica a los terrenos sin construir? ... ... 4. mbito temporal de la regularizacn. 5. Regularizacin en la Ley Orgnica de Municipalidades. 6. Regularizacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza No.740.. 6.1 mbito de aplicacin... ... ... 6.2 El verificador responsable. .. ... ... 6.3 Procedimiento... ... ...
mbito material de Ia regularizacin de

644
644 645 645 653

654
655 658 658 660 662
25

GuNrHeR GoNzer-Es BannN


7.

El formulario registral

7.1 Antecedentes. 7.2 Funcin. 7.3 Formularios registrales regulados en otras leyes.. ...
7.3.1 Formularios registrales del FONDO 7.3.2 Formularios registrales de la Ley 27755. 7.3.3 Formularios registrales del Banco de Materiales. ... ... 7.3.4 Formularios registrales en Ia Ley de Garanta Mobiliaria.
Funcin notarial en los procedimientos de regularizacin

(FOR). ... ...

665 665 666 669 669 672 677 682 685 685 688 690

MIVIVIENDA.

..

B.l 8.2 8.3

Funcin notarial

principal. ... registral.


VIII

Funcin notarial complementaria.. Funcin notarial y calificacin

CAPTULO

REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS

i.

Procedimientos de regularizacin de la propiedad sobre predios inscritos (regularizacin con saneamiento de titulacin). ... ... ... ... Regularizacin de la propiedad mediante documento privado de
fecha

703

cierta.
mbito de aplicacin... ... ...
Caractersticas del documento

705 705

2.1 2.2 2.3


J.

sustentatorio....

706

Funcin del notario..

710

Regularizacin de la propiedad mediante prescripcin adquisitiva de dominio en va notarial.

7ll

3.1 Introduccin. ... ... 7ll 3.2 Anlisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripcin Adquisitiva. ... 71.2
3.2.1 3.2.2 3.2.3
Bases para determinar cundo una pretensin es no-

contenciosa

712

Por fin, cundo una pretensin es no

contenciosa?... 715
719

Refutacin a las crticas a nuestra

posicin..

26

Ilorcs GsNEner

Adquisitiva? 3.3 Normativa Aplicable. 3.4 Procedimiento Notarial de Prescripcin Adquisitiva. ... ... ... 3.4.1 Solicitud. 3.4.2 Anotacin Preventiva. 3.4.3 Emplazamiento a los interesados. 3.4.4 Acta de presencia. 3.4.5 Oposicin.. 3.4.6 Finalizacin del procedimiento. ... 3.4.7 Declaracin notarial de prescripcin adquisitiva.... ...
Prescripcin

3.2.4

Los notarios podran conocer algunas hiptesis de

722

726 727

728
731
732 735

737

738 740
741
745

3.4.8 Tipo

de documento notarial que contiene la declara-

cin....

notarial... 4. Prueba de la prescripcin adquisitiva.. 4.1 Prueba de la posesin. . ... ... 4.2 Prueba de la posesin en concepto de dueo o de| animus domini. 4.3 Prueba de la posesin pblica. 4.4 Prueba de la posesin pacfica.... 4.5 Prueba de la posesin contnua.. 4.6 Prueba del tiempo. 4.7 Prueba de la inactividad del titular. 4.8 Los medios probatorios que exige la ley....
CAPTULO IX REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS

3.5

Las modalidades de prescripcin adquisitiva y su aplicacin en el procedimiento

746
747
752

754 757

76I
764 766 767

l.
2.
3. 4.

Qu es un predio no-inscrito?. La inmatriculacin o primera inscripcin de dominio.

//J

774 776

Mecanismos generales de inmatriculacin.

Definicin de Ttulo Supletorio.

780
27

GuNtHER GoNzeLr,s Bennx

5. 6. 7.

Ttulo Supletorio y Prescripcin Adquisitiva. ..' El Ttulo Supletorio es un procedimiento no contencioso' .' ... .'. '..
Mecanismos especiales de inmatriculacin (Ley de Regularizacin de Edificaciones). ...

783
788

791
792 793

7.I Ttulo Supletorio en va notarial con posesin de cinco aos. 7.2 Ttuio Supletorio "con ttulos'i ... '..... 7.3 Declaracin notarial con fines de primera inscripcin de dominio. 8. Procedimiento Notarial de Formacin de Ttulos Supletorios.... ... 8.1 Solicitud. 8.2 No hay anotacin preventiva. 8.3 Emplazamiento a los interesados. 8.4 Acta de Presencia. 8.5 Oposicin. 8.6 Finalizacin del procedimiento. ' 8.7 Declaracin notarial de formacin de ttulo supletorio' ' '.' '.. 8.8 Tipo de documento notarial que contiene la declaracin.. ... 9. Prueba del ttulo supletorio...
CAPTULO X
OTRAS MODALIDADES DE

796

798 798
801 802

804 806
807

809 810
813

REGULARIZACIN INDIVIDUAT
Regularizacin de fbrica o de edificacin..

1.

8t7
8r7
819,

1.1 Introduccin. ... ... 7.2 El verificador responsable. .. ... ... 1.3 Trmite del expediente de regularizacn. 1.4 Funcin del notario.. 1.5 Regularizacin de edificaciones en la Ley Orgnica
cipalidades.

825 834
de

Muni83s
838

1.6

Regularizacin de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza N' 740.

2.
28

Regularizacin del reglamento

interno.

839

INorcE GeNmnA.l-

2.I 2.2

Introduccin. ... ...


Regularizacin del reglamento interno en edificios por departamentos.. ... ...

839

842

2.2.1 Definicin. 2.2.2 Trmite de regularizacin...

842
843

2.3 2.4

Regularizacin del reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes:

remisin

848

Regularizacin del reglamento interno en centros y galeras comerciales o campos feriales.

850 850
851

2.4.1 Definicin y trmite de regularizacin. 2.4.2 Rgimen interno. A) Centros y galeras comerciales o campos feriales
de un solo piso...

851

B)

Centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso..

8s6 860
862

2.5
3.

Funcin del notario en la regularizacindel reglamento interno.

Regularizacin de reas, linderos y medidas perimtricas... ... ... ...

3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6

Delimitacin fsica de los predios. . ... ...


Las dimensiones fsicas de los predios y el Registro.... ... ... ...

862 865 869 870 873 877 880

Finalidad de la descripcin fsica de los predios: individualizacin y delimitacin... ...


Clases de delimitacin: no-perimetral y perimetral.... ... ...

...

Elementos de la descripcin: punto de referencia, rea o cabida, Iinderos y medidas perimtricas.. ,.. ... Regulacin en el Reglamento de Inscripciones del Registro de

Predios. grfrca.

3.7
3.7 3.8

Los avances de la tecnologa en la materia geogrfica y cartobis El sistema UTM tambin es susceptible de

errores

882 882 885 88s


29

predios. tricas...

Factores que influyen en una incorrecta descripcin de los


Clases de regularizacin de reas, linderos y medidas perim-

3.9

3.9.1 Rectificacinjudicial.

GuNrsER GoNzerns BennN

3.9.2 3.9.3
3.1 l

Rectificacin por convenio unnime. Rectificacin notarial.

888 890
897

3.10 La rectificacin notarial es asunto no-contencioso?.. ... ... ...

Rectificacin notarial y normativa aplicable.


medidas perimtricas... ...
... ...

900

3.t2 Procedimiento notarial de rectificacin de rea, linderos y/o


902 902
906 907 910
911

3.12.1 La solicitud y sus requisitos....

3.12.2 Anolacin preventiva..


3.12.3 Emplazamiento 3.12.4 Acta de Presencia. 3.12.5 Oposicin al trmite....

...

a los interesados...

3.13

3.I2.6 La declaracin notarial.. 3.I2.7 Documento que contiene la declaracin notarial.... ... No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver
muchos casos de rectificacin de reas.

9t3 9r4
918

3.r4 Nuevas perspectivas en la rectificacin de reas..


3.

925 933 934 939

l5 Diferencias entre la rectificacin


...

de reas y el deslinde

3.16 La tolerancia registral.

Brsrrocner..

... ...

ANEXOS NORMATIVOS:
Ley 29090, General de Habilitaciones y Edificaciones. . ... 975 Decreto Supremo N.024-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley 1007 de Habilitaciones y Edificaciones. ... ... Decreto Supremo N' 025-2008-VIVIENDA, Reglamento de Verificacin Tcnica y Administrativa. .

i045
1057

Decreto Supremo
sores Urbanos.. ...

...

N' 026-2008-VIVIENDA,

Reglamento de Revi-

1071 N" 27117, General de Expropiacin. ... Ley N" 29320, sobre expropiacin para fines de formalizacin de Ley

asentamientos

humanos

1089

Decreto Supremo N" 004-2009-VIVIENDA, Reglamento de la Ley

N'29320.
30

1095

INorcE CENnRr

Ley No. 27157, de Regularizacin de Edificaciones, del procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiiiarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comrn.... ... 1097
Dec. Sup.035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado del Reglamento de Ia Ley de Regularizacin de Edificaciones. ...

...

1109

Ley No. 27333, Complementaria a la Ley No. 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regularizacin de Edificaciones.... ...
Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN, referida al rgimen de propiedad exclusiva y comn)..

lI77

1187

Resolucin No. 490-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial)... ... 1207
Ley No. 27972, Orgnica de Municipalidades ( 14' disposicin complementaria, modificada por Ley 28437).

I2l3

487-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No 012-2003-SUNARP/SN, sobre unificacin de criterios en la aplicacin de la 14" Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades) ... Resolucin
Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/l 5.04, que aprueba
los reglamentos internos

N'

I2l5

modelo.

l22l

3t

Cepruro I
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993tT1

frl

Sobre este mismo tema he escrito muchas veces en anteriores lugares, sin embargo, una investigacin ms profunda me ha llevado a modificar en forma radical el desarrollo y las conclusiones del trabajo, lo cual se debe en gran medida a las distintas lecturas_y reflexiones filosficas, sociolgicas y jurdiJas producidas a la luz de la teora de los derechos humanos. ln bueni cuenta, se trata de un texto nuevo que refleja el pensamiento actual del autor, y que tiene muy pocas coincidencias respecto de los anteriores estudios, cuyo contenido debe ent'enderse superado.

1.

EL DERECHO NO ES RESPETO A LA SEGURIDAD FOR. MAL, sINo nsquEoA DE rA lusrrcrA

Muchas veces el Derecho se entiende como un simple instrumento que postula la seguridad jurdica de los inversionistas y los financistas, ya que de esa forma se podr conseguir la eficiencia en el uso de los recursos escasos y,por consiguiente, los bienes irn decantndose poco a poco a los fines ms valiosos. Bajo esta perspectiva, el desarrollo econmico se construye de "arriba hacia abajo", esto es, la mayor produccin y el aumento de renta de los poderosos terminar repercutiendo tarde o temprano -normalmente ocurre lo primero- en las capas de la sociedad ms dbiles y vulnerables. En tal contexto, el aumento de productividad da lugar a mejores salarios y condiciones de trabajo, con la consecuencia de aumento de la demanda, luego de la produccin, y as sucesivamente en un circuito virtuoso de crecimiento.

El Derecho se convierte, dentro de esta lgica, en una "sucursal" (menor) de la Economa, la que pasa a convertirse en la ciencia fundamental que estudia al hombre, pues con ella se logra la riquza de los pueblos; y siendo as, cualquier otro conocimiento social queda subordinado a ella.
Sin embargo, la economa de mercado por s misma no resuelve los problemas de desigualdad e injusticia social, por ms que los neoliberales optimistas piensen lo contrario. La propia Organizacin de las Naciones Unidas es consciente de los graves problemas que ocasionan las polticas liberales, de "des-regulacin" y privatizacin de

GuNrurn GoNzerns BennN

recursos naturales y de funciones pblicas, as como la globalizacin de la economat2l. As se dice, por ejemplo, con motivo a la falta de vivienda en el mundo:

"En general, la globalizacin y el proceso de mayor integracin econmica han limitado la funcin y capacidad de los Estados para proporcionar recursos adecuados y otros medios con frecuencia necesarios para realizar los derechos econmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos que influyen en la disponibilidad de recursos para el gasto social, especialmente en vivienda y servicios cvicos esenciales. Entre ellos estn los siguientes:

a) b) c)

Rentabilidad escasa o incluso nula de la liberalizacin del comercio por ios pases en desarrollo, en particular los PMA (Pases Menos Adelantados);
Volatilidad financiera como consecuencia de la desreglamentacin de las corrientes de capitales y de las subidas de los tipos de inters, lo que afecta el acceso al crdito y a las hipotecas;

Mayor especulacin inmobiliaria como resultado de una intensificacin de la competencia por los mejores lugares en ciudades que se globalizan rpidamente, lo cual obliga con
frecuencia a los residentes con bajos ingresos a trasladarse lugares menos deseables con peores servicios;
a

d) e)

Fuertes cargas del servicio de la deuda; Restricciones fiscales y medidas de austeridad impuestas por el FMI y por el Banco Mundial, destinadas fundamentalmente a reducir el gasto pblico, y que conducen invariablemente a la disminucin de las asignaciones financieras a sectores
sociales;

I2l

La globalizacin da origen a innumerables problemas, no solo econmicos, sino que: "est amenazando un elemento irrenunciable para el ser humano: la
pertenencia
a

grupos bien determinados. Ello afecta no solo al bienestar, sino sobre

todo

identidad personal cuya puesta en peligro amenaza bienes jurdicos tan elementales como el derecho a la religin, la lengua y la cultura propias" (HFFE, Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, traduccin de
a esa

Rafael Sevilla, pg. 26).


36

Er onecHo

DE pRoprEDAD EN LA

CoxsurucrN pe

1993

f)

El proceso de reforma del sector pblico, sobre todo mediante la descentralizacn y la privalizacin"t3l.

Por tal motivo, es necesario construir una nocin de Derecho alejada del individualismo y del egosmo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante dbil, el ciudadano, y tambin el pobre. Es decir, el Derecho tiene otros fines (materiales) que no se reducen a lograr certeza, seguridad jurdica, orden o paz impuesta por la fuerza.
El defecto del liberalismo radical es de orden tico: la simple libertad de accin es una nocin incompleta. Actuar de manera libre solo es posible cuando el acto libre se sustenta en alguna finalidad valiosa. La libertad irresponsable, sin respeto por el otro, no puede calificarse como acto bueno. En consecuencia, la libertad para actuar requiere orientarse en valores. La libertad positiva, como eleccin entre varias posibilidades, se orienta valorativamente, aunque no es establecida por los valores. La libertad, as entendida, se califica de tica por la posibilidad de eleccin atribuida al individuo y de orientacin valorativatal.

Aqu debemos recordar que el poder econmico es tambin una forma de poder, y tal vez ms violenta porque no se encausa por mecanismos institucionales, pues en el mbito de las relaciones privadas se imponen las soluciones mediante acuerdos de sujetos que solo formalmente son iguales. Por tal motivo, son recurrentes los abusos que se cometen en perjuicio de los trabajadores, consumidores o contratantes inexpertos. En ausencia de lmites legales o de controles estrictos, se impone la ley de la selva, por efecto de la prepotencia de uno y el temor del otrottl; sin que sea suficiente la llamada "autorregulacin" que implica una dejacin del Estado para favorecer la "buena voluntad" de un grupo o categora. La ingenua pretensin de un mercado sal-

I4l

Informe del Relator Especial sobre una viyienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.412002159 de 0l de marzo de 2002,pg.26. SCHAPP, lan. Derecho Civil y Filosofa del Derecho. La libertad en el Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2003, traduccin del alemn de Luis

Villar Borda, pg. 25-26. FERRAJOLI, Lu\g| El garantismo y laflosofa del derecho, Universidad Externado
de Colombia, Bogot 2001, traduccin de Gerardo Pisarello y otros, pg. 128-129.
37

GuurHER GoNz,rrs BennN

vador de todos los males, choca contra la realidad, pues la lgica que lo anima es el lucro; y en tal contexto el lucro no encuentra muchas dificultades para hacer negocios, incluso con la complacencia, en el mejor de los casos, de los polticos. Como dice Ferrajoli, refirindose al dramtico caso italiano, pero generalizable a todos nuestros pases, el dinero sirve para hacer poltica, y la poltica para hacer dinero.
La economa debe supeditarse al Derecho, y no al revs, ya que la primera es un instrumento al servicio del hombre. La nica realidad intangible es el hombre y su dignidad (cmo dice reveladoramente el art. 1o de la Ley Fundamental Alemana, inspirada en Kant), y el patrimonio queda en segundo plano. La primaca la tiene el ser humano, y conjuntamente con l los valores que forjan su propia condicin y el consenso social respecto del mundo en el cual desea vivir. Por tanto, el materialismo ocupa un lugar secundariot6l.

Sin embargo, el economicismo no es la nica amenaza que sufre el Derecho, amparado por la globalizacin y la imposicin proveniente

de los centros mundiales de poder, sino que adems tenemos otra plaga: el formalismo. Pero, qu es el formalismo en el Derecho?t7l La forma implica un elemento constante, que no cambia, frente a un elemento variable. La funcin de la forma est ligada con uno de los fines del derecho: la estabilidad. Por tal motivo, no extraa que los juristas consideren intuitivamente que justo es aquello conforme a la ley, sin importar el contenido de la norma. El Derecho tradicional no cuestiona al legislador, razn por lo que considera ajeno a su mbito las consideraciones morales (positivismo). En opinin nuestra, la frase que define esta concepcin es: "dura lex sed lex" (la ley es dura, pero es la ley). Ntese que el juicio est basado exclusivamente en la norma (forma), sin darle relevancia alguna a lo plausible o raciongl del

Cabe aclarar que reconocemos Ia importancia del elemento econmico en las decisiones y soluciones jurdicas; pero rechazamos que se le ubique en el lugar de privilegio; esa es nuestra discrepancia con el economicismo. En suma, economa s, pero dependiente del Derecho, cuyos fines y misin escapan a lo puramente

patrimonial. En este tema seguimos la imprescindible exposicin de: Norberto BOBBIO. El problema del positivismo jurdico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos
Aires I 965, traduccin de Ernesto Garzn Yald2, pg.
38
3L

-34.

Er nrRrcno

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN oE 1993

mandato (contenido). Sin embargo, el formalismo jurdico tiene hasta cuatro expresiones: la concepcin legalista de la justicia (legalismo), la teora normativa del derecho (normativismo), la concepcin de la ciencia jurdica como dogmtica pura (jurisprudencia de los conceptos) y la interpretacin del derecho como simple operacin lgica. Ntese que Bobbio identifica como una de las modalidades de "formalismo" aquella que estudia el Derecho como ciencia tericaconceptual, basada en simples reglas lgicas de induccin o deduccin; puro racionalismo en la formulacin, aplicacin e interpretacin del sistema jurdico; lo que se explica en el contexto de una modernidad fundada todava en la razn. Empero, esa forma de explicar el Derecho (jurisprudencia de conceptos), aparentemente neutra y sin contaminacin de valores, tambin juega un papel fundamental en la defensa y proteccin del modelo econmico liberal, entonces imperante, y que exige un orden legal claro y cerrado, con reglas predecibles que den certeza, que permita las inversiones y los intercambios comerciales con seguridad, aun a costa de la moralidad. La jurisprudencia de los conceptos, para nada neutra u objetiva, jug un papel relevante para impulsar el crecimiento econmico de los centros de poder, mediante el capitalismo salvaje, la industrializacin y el colonialismo.

El Derecho se convierte en una "ciencia racional", cuyo modelo son las matemticas y su fin la exactitud. El hombre sera un ente racional -y as se le define en forma reductiva-, y el conocimiento
humano sera una actividad intelectiva puramente racional (en sentido estricto). El objeto final de todo conocimiento es contemplar el mundo en su totalidad, como sistema nico y cerrado; y sobre el cual siempre es posible emitir juicios verdaderos, para toda la eternidad, que seran adecuados a su representacin. En tal contexto, no puede haber una verdadera filosofa del derecho que indague sobre el contenido just, ya que la justicia es un valor metafsico, no alcanzable por la razn, y en tal condicin alejado de la ciencia. En el siglo XIX no hay filosofa del derecho, pues se le reemplaza por una "teora general del derecho" como ciencia formal, sin contaminaciones, pura y cientfica. No extraa que en esta poca florezca la "jurisprudencia de los conceptos", por la cual el Derecho se reduce a una operacin lgica, especficamente de subsuncin de un con-

GUNTHER GoNzerns BennN

junto de circunstancias en un precepto legallsJ. El juez debe deducir sus decisiones solo de la le sin preconceptos, sin metafsicalel. Del conceptualismo jurdico de mediados y fines del siglo XIX al positivismo de inicios del siglo XX, solo hay un paso muy leve. Y sin duda Kelsen se limit a traspasar una puerta que estaba entreabierta y a disposicin de quien pudiese perfilar las bases tericas de lo que ya
estaba preliminarmente desarrollado.

Por cierto el racionalismo no es incompatible con el Derecho; lo que ocurre es que la ciencia jurdica no puede reducirse a las operaciones lgicas, ya que tambin, y fundamentalmente, debe conectarse con la justicia. No es suficiente la dogmtica pura de carcter formal, ni tampoco lo es el anlisis del lenguaje (filosofa analtica). Se impone "un pluralismo en ciencia y filosofa"[t0]. La madurez de la racionalidad consiste en reconocer que existen elementos irracionales de los cuales no podemos desprendernos; por ejemplo, las emociones, instintos y pasiones tambin tienen relevancia en la actividad humanatttl. Se necesita integrar la teora del derecho (conceptos formales) y su contenido (justicia). Ya no es posible disociar una de otra, salvo que por la complejidad de encontrar la justicia simplemente renunciemos a ella para encerrarnos en el mundo de los conceptos lgicos. Con brillantez se ha dicho:
"Despus de lo dicho se deber exigir, que una filosofa del derecho

racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lgicas del derecho, sino tambin y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fcilmente;

I8l

La neo-dogmtica que florece en nuestro pas, no se ha dado cuenta que se inspira en un modelo agotado de ciencia jurdica, terica y positivista. Aqu una opirfin

Iel

. I'or Ibid., pg. 17. I"r Ibid., pg.29.


40

que parece sacada del siglo XIX, por cuanto se considera que los valores o la moralidad son: 'tonsideraciones (que) no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurdicas, para esto estn las normas jurdicas y aquellas subjetividades no encuentran concretizacin en ninguna de estas" (RONQUILLO PASCUAL, |immy. 'Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscritol En: Actualidad Jurdica, Gaceta )urdica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, pg. 86). KAUFMANN, Arthur. La filosofa del derecho en Ia posmodernidad. ditorial Temis, Bogot 2007, traduccin del alemn de Luis Villar Borda, pg.26-28.

Er- nnREcHo DE pRopIEDAD EN LA

CoNsrlrucrN p

1993

pero es muy difcil en su realizacin. Completamente errados no estn los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofa del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idnticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrs se dijo que hoy no es posible ningn retorno al derecho natural clsico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues l nos ense que Ios contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son vlidos a posteriori.

El rechazo al derecho natural clsico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurdico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista cientfico (no necesariamente tambin
desde el poltico) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestin materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sera tan fallida una posicin antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos"lr2l.

La filosofa del derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo, o de la justicia; empero, los enunciados normativos no tienen el mismo grado de precisin que los enunciados empricos, por lo que deben utilizarse criterios de evidenciacin y falsacin, de experiencia y observacin, de argumentacin racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a "conocimientos correctos" o "ms plausibles que otros", aunque difcilmente pueda admitirse la solucin nica, pues casi siempre estamos ante "respuestas defendibles". Asimismo, es necesario descartar que el derecho justo sea algo "objetivo", es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto por el otro; en donde el primero es ajeno al segundo. El jusnaturalismo busc esa objetividad en la "naturaleza", mientras el positivismo en la "ley". Pero, en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza cuya explicacin es causal), no se da valor al esquema sujeto-objeto; pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y por tanto, ese entender

r'2r Ibid., pg.29-30.

4l

GuNruR GoNzRres BennN

nunca ser objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad del que intenta comprenderlo. El Derecho es acto y, por tal condicin, no puede constituirse en objeto independiente al sujetott:i.

Advirtase que el economicismo jurdico constituye una vuelta al racionalismo propio de una modernidad ya superada, pues se basa en el hombre racional que toma sus decisiones de acuerdo con el clculo costo-beneficio, y en donde la ley incentiva que esas decisiones sean eficientes y conduzcan al aumento del bienestar. pues bien, el error se encuentra nuevamente en centrarse en el "hombre racional", que todo lo puede, que todo lo entiende, que todo lo evala sin contaminaciones irracionales. Esa utopa est de regreso hace mucho tiempo, pero el economicismo que se presenta como "sinnimo de la postmodernidad pragmtica", sin embargo, se envuelve en el pasado de una modernidad que ya es historia.
Es claro que el formalismo y el positivismo, en gran medida, vienen de la mano. La reduccin del Derecho a un conjunto de normas (ordenamiento), y nada ms, es la bandera tpica del positivismo; y ello conduce directamente al formalismo, pues el Derecho se convierte en una "forma", esto es, un precepto aprobado por la autoridad competente segn las reglas constitucionales de creacin. Y eso sera suficiente para dotarle de carcter jurdico. El positivismo supone reducir el fenmeno jurdico a lo dispuesto por la ley; en consecuencia, queda fuera de su mbito la justicia o el contenido de la normatrar. Da igual una norma pensada para el bien, que otra norma emitida por una organizacin criminal que haya asaltado el Estado. Lo nico relevante es que la ley se adopte segn los parmetros convenidos; y solo eso.

El paradigma del Derecho formalista hace tiempo qued atrslrsl. Antes, el Derecho se entenda como algo "creado" y la existencia de las normas jurdicas dependa de hechos contingentes (la voluntad del
I'3r Ibid., pg.39-43.

lt4r ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traduccin de Marina Gascn. os.33. vlmos a seguir la_exposicin de: AGUlid, Jor.p. ..positivismo y" "t' lqr_ PostPositismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabias'l En: LIFANT VIDAL, Isabel (Editora). Interpretacin jurdic y teora del derecho, palestra
Editores, Lima 2010, pg.26-25.
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F.l.

ornEcro

DE pRoprEDAD EN LA

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legisladoa la costumbre espontnea del pueblo). Siendo as, el Derecho puede tener cualquier contenido. Las normas jurdicas se identifican con el cumplimiento de requisitos de forma (dictada por autoridad segn el procedimiento legal su emisin, y que sea comPatible con normas superiores). Todo el Derecho est basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y expresa una racionalidad meramente formal. Por el contrario, las nuevas corrientes, si bien admiten que en el Derecho hay fuentes de creacin, tambin considera que no todo est basado en fuentes. Existen normas cuyo sustento no se apoya en criterios formales, sino materiales. Es el caso de las normas implcitas y de las normas necesarias. Las primeras surgen por virtud de la coherencia valorativa con otras normas formalmente vlidas. Las segundas son normas materialmente vlidas (por su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a normas formalmente vlidas. Son normas inderogables, pues su eliminacin significara el cambio total del sistema jurdicotr], o ms aun, la desaparicin de ste. Por ejemplo, no podra cambiarse el principio de imparcialidad de los jueces; pero s es posible regularlo dentro de su mbito, ms no derogarlo. A estas normas se les ve como principios. Por tanto, es posible que tengamos normas formalmente vlidas (por su origen), pero materialmente invlidas (incoherencia valorativa). El Derecho tiene, ho carcter sustantivo, y no basta la racionalidad formal.

tr6l En el Derecho Internacional, por ejemplo,

se reconoce tambin Ia existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurdico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica en el inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de Ia voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen

consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas (ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como
norma de ius cogens segn la |urisprudencia Interamericanal En: WAA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008, pg. 24-27).
43

GuNrsR GoNzArss BennN

En suma, la visin positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, sin tener como centro al ser humano y basado en el puro y ms descarnado formalismo,
parece una propuesta agotadattTl.

2.

LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN TEORA Y FILOSOTR NET DERECHO

tA

La Carta de las Naciones Unidas, luego de la segunda guerra mundial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, ya que a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable dignidad. Toda construccin jurdica se basa en esta idea. Por eso, "la filosofa del derecho de la poca posmoderna debe estar determinada por la preocupacin por el derecho y esto significa: <la preocupacin por el hombre, an ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas>"tt8l.

Ir7]

Por su carcter esclarecedor vale reproducir la siguiente cita: "La superacin de las teoras positistas puede deberse en mucho a que su visin del derecho se contrae a una elaborada teora descriptiva de lo que es el Derecho en una sociedad: un conjunto de normas interrelacionadas, jerarquizadas, que

constituyen un sistema dinmico, con vocacin de coherencia y plenitud. EI positivismo metodolgico postulaba un mtodo de aproximacin al derecho 'desde fuera' dando cuenta del derecho existente como un dato objetivo de la realidad. Es claro que esta aproximacin adolece de serias deficiencias al momento de dar cuenta de un momento importante de la experiencia jurdica: Ia interpretacin y aplicacin del derecho. Por el positismo, el juez puede saber con cierta claridad cules son las normas jurdicas vlidas y vigentes de un determinado ordenamiento; sin embargo, pareciera que al momento de aplicarlas tendra cierta libertad en tanto que el positivismo, ms all de los tradicionales criterios y mtodos de interpretacin, no tiene mayores parmetros para desarrollar esta labor. Las ventajas que en materia de fuentes e identificacin de las normas presenta el positivismo jurdico se diluyen en el escaso desarrollo que presenta en materia de mtodo jurdico. " Todo ello ha implicado una serie de cambios en la forma de entender el Derecho que pone el nfasis en la interpretacin y la aplicacin. Esto, a su vez, conlleva una serie de cambios como reconocer la presencia de principios en la conformacin de los sistemas normativos, la importancia de la ponderacin superando la mera subsuncin, la relevancia del rol del juez como creador del Derecho, el cuestionamiento de la separacin entre derecho y moral; en suma, no describir el Derecho que ya vendra dado sino construir el Derecho": MORALES LUNA, Flix. 'iQu teora del Derecho asume el Tribunal Constitucional Peruano?". En: Foro lurdico, No. 4, Lima, mayo 2005, pg.196-197 llsl KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en Ia posmodernidad, Op. Cit.,
pg.72.
44

Er pEnpcuo

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La tutela del hombre se da en sus distintas facetas: como actor privado (derechos de la persona), como actor pblico (derechos polticos), como actor econmico (derechos de libre empresa, contratacin, propiedad, herencia), como actor dbil en el mercado (derechos del consumidor), como actor dbil en la produccin de la riqueza (derechos laborales y de seguridad social), como actor en defensa de sus propios derechos o de otros (garantas judiciales y del procedimiento administrativo), como actor partcipe de su sociedad (deber de contribucin y principios que rigen la tributacin), entre otros.
La concepcin del derecho, alejado de formalismos y del "respeto irrestricto a la ley", se vincula con este nuevo ser del Derecho, en el cual la primaca indudable la tiene el ser humano. Por tanto, la nueva corriente se asienta en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, y con ello el fenmeno del neo-constitucionalismo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial. Sobre el particular, se dice: "Y bien, este cambio de paradigma, que ha hecho posible el aludido papel de las Constituciones como garanta de la divisin de los poderes y de los derechos fundamentales, se ha producido con esa verdadera invencin del siglo XX que ha sido la rigidez de la Constitucin (o, si se quiere, la garanta de dicha rigidez) por tanto, la sujecin al Derecho de todos los poderes, incluso el poder legislativo, tanto en el plano del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujecin, precisamente, al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, primeros entre todos los derechos fundamentales, establecidos tanto en las Constituciones estatales como en esa embrionaria Constitucin del mundo que es la Carta de la ONU y la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos"lre].

En tal sentido,la filosofa del derecho debe buscar la solucin " to, problemas vitales del ser humano, los que se encuentran en el mundo real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para una vida digna. Aqu el entronque con los derechos humanos es de toda evidencia, por lo que resulta imperativo que la filosofa:

t"r FERRAJOLI,

Luigi. El garantismo y

la

flosofa del derecho, Op. Cit., pg.162-163.


45

GuNrun Golzres Bnnn


"se preocupe de los verdaderos problemas, de Ias cuestiones decisivas

y que hoy conciernen realmente a los hombres y a la humanidad: paz, alimento suficiente para todos, vida segura, problemas de la energa nuclear, la biotecnologa, la gentica humana (...) no son estos acaso problemas de la filosofa del derecho, de la doctrina sobre la justicia? No se requieren en todas partes por lo que se denomina justicia social y bienestar comn? Y a quin corresponde su cuidado? En primer lugar por cierto, a los filsofos del
dereChO',[20].

Los derechos humanos no requieren ser tutelados o reconocidos

por leyes positivas, y ello no exige una justificacin jusnaturalista, pues debemos recordar que estamos ante un hecho histrico innegable: los seres humanos siempre han luchado por "tener" o "hacer"
cosas. En efecto, los distintos Pueblos han buscado alcanzar ciertas pretensiones o reivindicaciones que se exigen como algo "justo" o inspirado en el valor de la justicia. En tal sentido, los derechos humanos son un hecho social histricamente reiterado y vitalmente

importante. Por tal motivo, su ausencia o falta de reconocimiento trae como consecuencia que se cuestione fundadamente la legitimidad de un orden jurdic6tztl.

Los derechos humanos de primera generacin, las llamadas "libertades negativas", son abstenciones del Estado para otorgar una amplia capacidad de actuacin al individuo, ya sea en su vida privada, social, poltica, econmica o de produccin. Pero ya vimos que la sola libertad no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eio hubo la rpida necesidad de reconocer los derechos de segunda generacin -sociales, econmicos, culturales- cuya finalidad es dotar al hombre de una situacin acorde con su dignidad, por lo menbs mnima, de tal suerte que el Estado garantice derechos como los de
salud, educacin, seguridad social, vivienda, trabajo, subsidios,
etc221.

[20]

KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit.,


pg.73.

LOPEZ CALERA, Nicols Mara. Introduccin a los Derechos Humanos, Editorial


Comares, Granada 2000, pg. 3 -4. Ahora bien, cmo llegamos a determinar el contenido de los derechos humanos?
46

Er pnREcuo

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Ya no basta ser "libre", sino adems se necesita de un sustento de materialidad econmica y social que haga posible ejercer de manera efectiva esa libertad. Estos derechos sufrieron fuerte embate pues se consideraba que eran meras lneas programticas, ideales o recomendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la categora de derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la va jurisdiccional. Sin embargo, el Derecho internacional de los derechos humanos pronto avanz a considerarlos "verdaderos derechos", con eficacia progresiva de acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categricamente que se trate de solo retrica.
La distincin tradicional entre los derechos de primera y segunda generacin se resume en lo siguiente: Los primeros son obligaciones negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato, y que no requieren de recursos econmicos. Por su parte, los segundos son obligaciones positivas del Estado, que estn condicionados a la existencia de recursos econmicos, de cumplimiento progresivo y de contenido general o indeterminado. Aunque la distincin tiene fundamento, sin embargo, hoy las diferencias se han matizado y ambas categoras de derechos son entendidas desde una perspectiva ms amplia. Por ejemplo, los derechos sindicales son de ndole social, pero no generan gastos al Estado, ya que ste se limita a reconocer las libertades de sindicalizacin, negociacin colectiva o huelga; por el contrario, algunos derechos civiles como la informacin de las causa-

Ese es un grave problema desde la perspectiva filosfica. Para los impulsores del discurso (Alexy), la verdad sale a relucir mediante el dilogo y el consenso. Sin embargo, con toda razn se ha cuestionado que un mtodo "procesal" "formal" permita alcanzar resultados sobre contenidos. Las reglas para el discurso racional no aseguran llegar a la verdad, pues de esa manera solo podran lograrse 'derechos

humanos completamente huecos", reducidos a frmulas de etiqueta. Por tanto, desde una perspectiva contraria (Kaufmann), se considera que los derechos humanos son un problema de contenido, de justicia imbricada, que solo puede
obtenerse de manera emprica a partir de la experiencia histrica. Aunque siempre

tendremos que contentarnos con proposiciones problemticas, sin embargo, los tericos del discurso tampoco aseguran mucho ms, y probablemente menos, por cuanto la verdad emanada de un consenso (algo ideal) no es comprobable de manera emprica: KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmo derndad, Op. Cit., pg. 7 6-77 .
47

GuNrsn Gor'zerEs BannN les de detencin o la asistencia jurdica gratuita s exigen el gasto de recursos pblicostz1.

Una visin esttica del Derecho, y casi fosilizada, podra pensar que solo los derechos civiles ("libertades" en el constitucionalismo liberal) influyen en el Derecho civil, pero no los derechos econmicos y sociales. El enunciado no es correcto, pues el derecho a la salud, a la educacin, a la vivienda pueden ser reforzados mediante la tutela de resarcimiento que recibe la vctima que padece la violacin del respectivo derecho humano, lo que es propio de la tcnica civilstica. No es casualidad, por tanto, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos preste cada da mayor importancia a las reparaciones como mecanismo para revertir, en cuanto se pueda, la afectacin producida. Por ello,las Cortes Internacionales ya empiezan a utilizar los conceptos propios de la responsabilidad civil extracontractual, y es de esperar que en el futuro aumente la interdependencia de ambas disciplinast2al.

En el caso de la proteccin de los derechos sociales, el problema para las reparaciones podra encontrarse dificultada por la perspectiva de que estamos ante prerrogativas "lricas", "programticas", "declaraciones polticas", que carecen de exigibilidad. Si fuera as, efectivamente, la tutela civilstica no podra operar.

Sin embargo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU -rgano de control del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1966- ha sealado que el criterio de "progresividad" est ligado con el de "gradualidad". En

tal sentido, el art. 2.1 del Pacto (y el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de
I23l

f24l

SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a Ia luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos'l En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Editorial Porra - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg. 283 -285. En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha iniciado una corriente de reparacin del 'dao al proyecto de da'l fundamentalmente desarrollada por los votos razonados de los magistrados Cangado Trindade y Abreu Burelli: FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora |urdica, Lima 2009, pg. 597.

48

Er-

onncno

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los derechos no puede lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de medidas legislativas y administrativas de carcter paulatino, as como la gestin de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos. No obstante, el Comit ha interpretado el alcance de esta obligacin "de progresividad" en dos sentidos (Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada por reunin de expertos realizada en Maastrich, del 2 al 6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas -UN Document E/CN.4ll987ltZ-t'st'

i)

El condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del Pacto Internacional; por tanto, existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, tales como "la adopcin de ciertas medidas, la prohibicin de discriminacin y el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de esos derechos". Entre tales medidas se encuentra la adecuacin del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de informacin, la vigilancia efectiva, la formulacin de planes, la provisin de presupuesto incluido lo que se requiera para la adecuada tutela judicial. La progresividad no queda librada a la discrecionalidad del Estado, sin exigencia alguna, por lo que se le dota de un contenido. Por tanto, la progresividad implica la obligacin de avanzar lo ms rpida y eficazmente posible para alcanzar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales; con la consiguiente prohibicin de adoptar medidas regresivas o de "desmantelamiento" de derechos.

ii)

Ahora bien, la "progresividad" aparenta ser incompatible con la provisin de instrumentos judiciales para la tutela de estos derchos; sin embargo, el Comit identifica una serie de derechos que tienen

t2s1

COURTIS, Christian. "La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta Editorial Porra
(Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg.46-49.
49

GuNtuER Gor.rz.rEs Bnnnw

aplicacin inmediata y, en consecuencia, son justiciables. As sucede con el principio de igualdad aplicable en este tipo de derechos, el salario equitativo e igual por trabajos del mismo valor, la efectividad de los derechos sindicales, incluida la huelga; el derecho de los nios a recibir asistencia sin discriminacin; el derecho a la educacin obligatoria y gratuita; el derecho de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos; el derecho de los particulares de fundar instituciones de enseanza, la libertad en la investigacin cientfica, etc. Estos derechos "de aplicacin inmediata" no requieren de desarrollo normativo en el Derecho interno, y basta el instrumento internacional para su reconocimiento y proteccin. Pero, existen otros derechos que "requieren de desarrollo normativo", y es ms de la puesta en funcionamiento de una autoridad que administre el servicio pblico (derechos a la salud, alimentacin, vivienda). Sin embargo, estos derechos necesitados de normativa pueden ser justiciables en algunas de sus manifestaciones, tales como la bsqueda de medidas reparadoras frente a la contaminacin de aguas, desalojo forzoso de sectores enteros de poblacin a travs de medidas poco transparentes, o la privacin de alimentos a sectores muy vulnerables. La falta de desarrollo normativo no elimina la posibilidad de acudir a los Tribunales; pero cuando se implementa la legislacin, Io que ocurre es que aumenta la justiciabilidad del derecho: permite controlar la compatibilidad entre la norma de desarrollo y el contenido mnimo esencial del derecho; el respeto de los principios generales, entre ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad; as como la prohibicin de discriminacin y de regresividadt2'l. En tal sentido, la lenidad del legislador para implementar los derechos sociales da lugar, en ocasiones, a que los jueces asuman esas tareas, resolviendo en el caso concreto las situaciones individuales de desatencinl27l.

El Comit de Derechos econmicos, sociales y culturales ha

ex-

presado una opinin importante en esta materia (observacin General

N' 3 -1990-,
-prrafo

sobre la ndole de las obligaciones de los Estados parte del artculo 2 del Pacto Internacional-):

126)

I27l

Ibd., pg. a5-a7. CANOSA USERA, RaI. Consfitucin y Medio Ambiente, Op. Cit., pg. 132.

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"No hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que no posee en Ia gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por io menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias
respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los Tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger Ios derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de

la sociedad"t2sl.

En esta misma lnea podemos dar cuenta de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (BVerfG, I BvL l/09 de fecha 09 de febrero de 2010) sobre las subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno. Ello implica que todos los ciudadanos alemanes, incluyendo los inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante es que, segn el Tribunal, el Estado debe preocuparse por esta distribucin que impida que los nios deban sufrir por la pobreza de los padres. Los Tribunales Constitucionales estn en la obligacin de observar su realidad, y sobre esa base pueden avanzar por etapas en la consecucin de los fines sociales queridos por la Constitucinttel. Pero ello no sera posible sin el nuevo modo de ser

Cit. SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los


derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la

luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos'l En: Christian


{2el

Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Op. Cit., pg. 295-296. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por |uan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca). En: Gaceta Constitucional, Gaceta ]urdica, Tomo 32, Lima,
Agosto 2010, pg. 351.

5l

GuNrnn GoNzrrs BennN

del Derecho, materializado en este caso por los derechos humanos sociales, econmicos y culturales.
Los derechos humanos y su relacin con el Derecho civil ya producen fructferas consecuencias en el orden de personalizar las relaciones sociales y econmicas, proteger los valores sustanciales sobre los que se asienta el hombre y su dignidad, o dar entrada a nuevos derechos o intereses susceptibles de tutela. En tal sentido, se dice que:

"La toma de conciencia del carcler expansivo de los intereses econmicos, multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnologa, ha hecho que el nmero de valores de justicia que puedan entrar en colisin con los derechos econmicos se haya incrementado mucho con respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organizacin del trabajo; el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de produccin; la dignidad del hombre, por Ia comercializacin de rganos o de su imagen; la libre conciencia individual, por medios de persuasin
oculta; la vida, por la experimentacin mdica con seres humanos (y no humanos) vivos; Ios "derechos" de las generaciones futuras al goce de condiciones fsicas y afectivas no alteradas arbitrariamente, por la tecnologa gentica y por las distintas formas de procreacin artificial; la paz, por la produccin y comercializacin de armas
que llevan consigo la condena de su utilizacin"t3o1.

La primaca del ser humano en el sistema de los derechos humanos trae como consecuencia resaltable en el Derecho civil, la
centralidad ontolgica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por consiguiente, la "funcionalizacin" de las situaciones patrimoniales, como la propiedad y la empresa, que ya no solo deberan estar pre-ordenadas para el lucro, sino para cumplir la funcin ms general de garantizar la libertad de iniciativa, frqnte a cualquier intento de absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombret3rl. Este fenmeno ya es imparable como se da cuenta en el siguiente texto:

ZAGREBELSKY, Gustavo. EI Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Op. Cit.,


pg. 103.
13ll

PERLINGIERI, Pietro. 1984,, pg.94.

Il diritto

civile nella legalit costituzionale, ESI, Npoles

52

Er pERcuo

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1993

"Originalmente, los derechos fundamentales, es deci los derechos humanos encarnados en tratados internacionales de derechos humanos y derechos constitucionales guardados en Constituciones nacionales; y el Derecho privado fueron considerados como muy lejanos debido a la aguda distincin entre los Derechos Pblico y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho Privado fue considerado inmune a los efectos de los derechos fundamentales, siendo su funcin limitada a ser una garanta contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente en muchos sistemas jurdicos europeos, y particularmente en el Derecho alemn los derechos fundamentales y el Derecho Privado han comenzado a converger a una velocidad inusitada. La influencia creciente de derechos fundamentales en las relaciones entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el efecto horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas jurdicos, nos hace posible hablar de Ia tendencia a la constitucionalizacin del Derecho Privado y claramente nos muestra que ya no existe aislamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho p.lrrud6"frzJ.

Incluso desde la dogmtica civilista se reconoce que el Derecho constitucional est en condiciones de influenciar en el Derecho civil, y paru ello basta reiterar el ejemplo paradigmtico de las reglas de responsabilidad civil extracontractual, y los derechos que de ellas se derivan, pues definitivamente han sido influencias o transformadas por efecto de la Constitucinl33l.

r32l CHEREDNYCHNKO, Olha. "Derechos Fundamentales y Derecho Privado. una

relacin de subordinacin
Lima, enero 2008, pg. 104.

o complementariedad?'l En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, Palestra Editores, Nmero l,

tr3r LEON, Leysser. EI problema jurdico de la manipulacin de informacin personal, Pontificia Univrsidad Catlica del Per - Palestra Editores, Lima 2007, pg.363.
53

GuNrren GoNzar-Es BnnnN

3.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS CODIGOS CIVILES

Un sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas que gobiernan el acceso y el control de los bienes o recursos materiales, en el entendido que stos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o deseo humanot3nl. Pues bien, ante ello, surge en forma inmediata la pregunta siguiente: cul es la justificacin del sistema de propiedad que reconocen los Cdigos?
Durante el siglo XIX la burguesa ha derrotado al Antiguo Rgimen de carcter estamental, absolutista, feudal y mercantilista; por lo cual se ha erigido la primaca del individuo, "por su capacidad para desarrollarse sobre las cosas externas, para correr el riesgo del xito o del fracaso, y as integrarse en la laboriosa continuidad de las generaciones"t3sl. Aqu el Estado se encuentra ausente, su nica funcin es permitir que el individuo se labre su futuro y su destino ("dejar hacer y dejar pasar"); y para ello la propiedad juega un rol de primera importancia para permitir que la libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante clculos de costo-beneficio, logre la "riqueza de las naciones" bajo el entendido que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de todos. El rgimen liberal de la propiedad se justifica en cuanto la bsqueda de la prosperidad, y hasta de la felicidad, est ligado a la mxima libertad en el rgimen jurdico sobre las cosas y su apropiacin por los particulares. La propiedad privada, especialmente la agraria y terrateniente se encuentra en el centro mismo del sistema civilstico; los contratos se ordenan como mecanismos para transferir los bienes; la familia y las sucesiones hereditarias son instrumentos para conservar la propiedad y trasladarla a las generaciones sucesivast36l; po. su parte, casi no existen normas
sobre derecho de las personas.

WALDRON, |eremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988,


pg.32.
[3s]

l36l

IRTI, Natalino. La edad de la descodifcacin, fos Mara Bosch Editor, Barcelona 1992, traduccin de Luis Rojo Ajuria. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit costituzionale, Op. Cit., pg.66.

Er-

nERcHo DE pRoprEDAD EN LA CoNsrlrucrx pa 1993

Por ejemplo, el civilista peruano por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco, seala que la desigual distribucin de la riqueza es una cuestin natural, porque siempre los ms laboriosos e inteligentes podrn acumular ms bienes, y sera injusto privarlos del fruto de su actividad. Agrega, que esas diferencias alientan el progreso y que gracias a la pasin por adquirir sin lmites, entonces el hombre produce descubrimientos y adelantos. En suma, la pobreza es un bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la caridad voluntaria que la atena en los casos ms graveslrzl. Dentro de esta lgica se mueven los Cdigos de la primera poca, pero cuyos principios inspiradores,
en gran medida se mantienen respecto a la nueva poca que surge en el siglo XX.
Los sistemas jurdicos plasmados en los Cdigos civiles reconocen la iniciativa privada como principio fundamental de la economa,lo cual

significa que son los particulares los protagonistas de la produccin, circulacin, consumo y asignacin de la riqueza, lo que conlleva dotarles de un mbito de libertad econmica que se traduce en el poder de regular sus relaciones jurdicas en forma propia. Por su parte, y desde la perspectiva jurdica, las instituciones del CONTRATO (o en forma ms general, el negocio jurdico) y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensin, todos los otros derechos reales) son aquellos instrumentos que aseguran la libertad econmica de los particulares.
En tal sentido, se dice que la pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o econmico, sino que guarda una estrecha relacin con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades, y de esa manera lograr el pleno desarrollo de su personalidadt3sl. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad del hombret3el. La propiedad es un

f37l

[38]

jurdica, EDERSA, Madrid 1993, pg. 145.


{3el

RAMOS NUEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. lurista peruano ctel siglo XIX, PUCP. Inatituto Riva Agero - Fundacin Manuel Bustamante de La Fuente, Lima 2008, pg. 218-219. DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a Ia tradicin
preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 2005, pg. 80.
55

ALVAREZ CAPEROCHIPI, fos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema


de

GUNrHR GoNzar-es BennN

presupuesto de la libertad econmica y, en consecuencia, de la libertad poltica; por tanto, se considera que existe una directa relacin entre

lo que "uno posee" y

el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y polticalnol.

.t

El perodo liberal es compatible con la idea que la propiedad responde al sentimiento humano de apropiacin de los objetos de la naturaleza, por lo que se regula jurdicamente el instrumento que permite la apropiacin de las cosas u objetos que rodean al hombre, cuyo fin es precisamente satisfacer sus necesidadestnrl. Recurdese que es un "derecho natural" del hombre; que vence el tiempo y que ningn legislador puede obviar. Esta conducta innata de adquisicin por parte del hombre, tiene a su vez un correlato jurdico en la tradicional categora de los "derechos reales".
Por tanto, el derecho a la propiedad, en su versin clsica, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:
"Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin, o en su caso slo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente, y si
los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalsimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa), entre los de

sociedad, comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos,

ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores,


Lima 2004, pg. 207 -208. En la presentacin del Proyecto de Cdigo Civil Francs de 1804 ante el Consejo de Estado, se confirma Ia conclusin del texto principal: "El hombre nace con necesidades; es preciso que pueda alimentarse y vestirse: tiene, pues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y conservacin. He aqu el origen del derecho de propiedad. (. . .) El derecho de propiedad es en s, por consiguiente, una institucin directa de la naturaleza,yla manera en que se ejerce es un accesorio, un desarrollo, una consecuencia del derecho mismo' (PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar aI Cdigo Civil Francs, Editorial Civitas, Madrid 1997, traduccin de I. Cremades y L. Gutirrez-Masson, pg. 102).
56

Er opnecno

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sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genrica de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por s mism6"trz).

La doctrina civilista tradicional establece como formula que la


propiedad es ilimitada, pero admite restricciones (Windscheid). Con ello se denota la existencia de un derecho absoluto reservado a la voluntad del propietario, y en el cual las restricciones son simples anomalas. Una vez que el ordenamiento jurdico atribuye una prerrogativa, entonces ya no cabe analizar la forma en que se ejerce el derecho, pues el nico que puede decidir ese tema es el propietariota3l. El Derecho civil codificado exalta la "patrimonializacin"l44], por encima de las circunstancias sociales. Se asume una perspectiva reductiva del fenmeno jurdico pues se estudia el derecho subjetivo como potestad del individuo, como si ste viviera solo o aislado de la comunidad. Pero, el sistema legal es un fenmeno histrico, vinculado con la sociedad a la que se integra. Para el liberalismo, es mejor que el Estado no intervenga, pues los individuos en sus relaciones particulares son los que mejor pueden guiarse hacia la felicidad personal, y con ello a la prosperidad general. Las reglas contrarias a la libertad del domino solo desaniman la iniciativa privada, paralizan los negocios y entraban la propiedad. Es la doctrina liberal del "dejar hacer, dejar pasar" qr.r. predomina en la poca, ya sea en la legislacin o en la filosofa que inspira a statasl.

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorto. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg 459-460. RODOTA, Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada, Editorial Civitas, Madrid 1986, traduccin de Luis DezPicazo,., pg. 127. ARCE Y FLREZ VALDZ, Joaqun. El Derecho civil constiticiinal, Editortal Civitas, Madrid 1991, pg. 55. "Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. Un hombre que trata con otro hombre debe ser precavido y prudente; debe velar por su inters, hacerse con las informaciones convenientes y no descuidar lo que es til. El oficio de la ley es el de protegernos contra el fraude de otro, pero no el de dispensarnos de hacer uso de nuestra propia razn. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo

GuNrHsn GoNz.rss B.nnN

Los Cdigos encarnan los valores del liberalismo y cumplen la funcin de normas fundamentales dentro de ese sistema; tienen un valor cuasi-constitucional, pues concentran las garantas del individuo
frente al Estado y las reglas de juego bsicas que sancionan y protegen esa libertad:
"Los Cdigos Civiles han aparecido, en la historia europea de los ltimos dos siglos, como los supremos garantes de la seguridad jurdica. La seguridad proviene de la estabilidad, uniformidad y organicidad de la regulacin: las normas del Cdigo Civil no son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del "ciudadano" y se componen en un sistema coherente y riguroso. Los particulares no deben ya temer la variedad y fluidez de las normas consuetudinarias, no ya la multiplicidad de los estatutos de grupo o de categora. El Cdigo Civil, predisponiendo modelos
de conducta y determinando su relevancia jurdica, permite valorar

anticipadamente los riesgos y las ventajas de una determinada accin. La seguridad est en la posibilidad y en la fiabilidad de este juicio de pronstico, que elimina y reduce las incgnitas del futuro. No se trata solo de un valor lgico, o de una refinada tcnica en la redaccin de las leyes: el Cdigo Civil refleja una sociedad no lacerada por los conflictos, en la que dominan intereses e ideas de la burgus5i lifsl"taol.

En resumen, las codificaciones plasmadas bajo la ideologa liberal expresan la dominacin efectiva de una clase social, basada en la riqueza y la propiedad, y para quien los pobres debern seguirlo siendo para asegurar sus privilegios, y a quienes se les puede ayudar, no por obra del Estado, sino por espritu de solidaridad o humanidad, como ocurra por ejemplo con las Sociedades de Beneficencia. La propiedad es el medio para asegurar ese poder. En efecto, en el constitucionalismo decimonnico, el ciudadano por excelencia es el propietario, ya que es el nico que tiene inters en que el Estado funcione adecuadamente, porque es quien arriesga su fortuna con la eleccin de los polticos que

la gilancia de las leyes no sera ms que una larga y vergonzosa minora; y esa misma vigilancia degenerara en inquisicin': PoRTALIS, |ean Etienne Marie. Discurso preliminar al Cdigo Civil Francs, Op. Cit., pg. 102 . ,_ 146r IRTI, Natalino. La edad de la descodifcacin, Op. Cit., pg.79.
58

Er pnncso

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conducirn el gobierno. Por tal motivo, solo los propietarios podan participar en el debate poltico. Segn algunos clculos, en la Espaa de la Constitucin de Cdiz solo el lo/o del total de la poblacin era propietariat4Tl, por lo que el Estado liberal, en sus orgenes, era oligrquico y discriminador por razn de la riqueza.
Es el caso manifiesto de nuestros Cdigos Civiles de 1852 y 1936, los cuales se concentran en el aspecto patrimonial, pero descuidan el mbito de la persona misma. Adems, la propiedad es un "derecho-

voluntad" del domino, por lo que ste puede decidir con la discrecin de un soberano sobre el destino y aprovechamiento de la cosa. Este vicio ha sido parcialmente subsanado con el Libro I del Cdigo de 1984 gracias a la persistencia de Carlos Fernndez Sessarego; a pesar de lo cual la codificacin ha quedado rebasada y empequeecida por la Constitucin, los Tratados de Derechos Humanos, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de las Cortes Internacionales, as como por los valiosos reportes e informes de los rganos de control, comisiones o relatores pertenecientes al sistema universal o americano de proteccin de los derechos humanos.
Todava hace poco tiempo se sostena que el ttulo preliminar de nuestro Cdigo Civil de 1984 ocupaba un lugar preponderante en el sistema jurdico, y que "esa preeminencia debe ser respetada por las dems leyes de la Repblica, con la finalidad de impedir alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas"t4sl La anterior afirmacin suena francamente extica en la actualidad.
Es difcil sostener hoy que el ttulo preliminar de un Cdigo sea una norma "cuasi-constitucional", y que todas las otras leyes lo deban respetar. Esa concepcin pudo explicarse durante la poca del Estado liberal, en el cual la Constitucin apenas se considera como un conjunto de declaraciones polticas, no exigibles, razn por la que una norma sistemtica del ordenamiento, a falta de texto fundamental, cobra una

l47l

[481

PREZ ROYO, lavier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid 2009, I l'edicin resada y puesta al da por Manuel Carrasco Durn, pg.75-76. RUBIO CORREA, MarciaI.ParaleerelCdigo Cvil, VolumeIIII:TtuloPreliminar, PUCB Lima 1987,pg.22.

GuNrun GoNzerEs BennN especial relevancia. En un Estado que era liberal en lo econmico (aunque en realidad era mercantilista), pero no en lo poltico, los Cdigos constituyen la ordenacin ultra-liberal de la economa y en ese sentido eran la garanta de los derechos de los individuos a travs de los principios de libertad e igualdad formal. En tales circunstancias, el Cdigo Civil tiene una preponderancia superior a la Constitucin, y ello por la simple razn que el primero es norma vinculante, mientras el segundo no; adems, se trata de la norma de primera importancia para el sistema econmico basado en el incentivo a la produccin e industrializacin, bajo cualquier concesin, por sobre los intereses de un libre mercado, que no exista, o de la proteccin del consumidor, cuya figura tampoco importaba.

Bien se ha dicho que la centralidad de las Constituciones la ocupaban los Cdigos; y dentro de stos, el ttulo preliminar que compendiaba los principios generales del sistema, ocupaba un lugar de primaca. En ese contexto, dichas reglas s tienen "apariencia de constitucionalidad"t4el, pero esa afirmacin es inexacta cuando pretende replicarse al actual momento histrico del Estado Constitucional de Derecho. Ahora, el legislador se somete a los valores y derechos fundamentales, cesa el imperio de la ley y del positivismo, la Constitucin tiene fuerza vinculante y acapara el modelo econmico, poltico y jurdico que la sociedad pretende darse a s misma. Por tanto, no es necesario que una ley se encuentre doctrinalmente en primaca de otra ley; por lo que la "primaca del ttulo preliminar" carece de todo sentido. En tal sentido, el Cdigo Civil es una ley ms sometida a la Constitucin.

tsl 'As lleg el derecho privado a ser el derecho constitutivo de la sociedad burgtresa,

junto al cual el derecho constitucional tena una importancia secundaria. Le corresponda incluso una primaca material frente al derecho constitucional. Como sistema de las esferas y de los lmites de la libertad asumi parcialmente
papel de los derechos fundamentales, que ellos mismos, como se ha expuesto, solo con reservas podan desempear. En todo caso, esa libertad burgusa era
el

una libertad no poltica, una libertad de los particulares para disponir de un


espacio propio sin intromisiones del Estado. La libertad en las decisiones y en la ordenacin de la economa, no importunada por el Estado, resultaba paia la burguesa definitivamente ms importante que la determinacin y la configuracin de la poltica": HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Op. Cit., pg. 38-39.
60

El opnEcuo

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CoNsrrrucrN pn

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4.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL SISTEMA DE DE. RECHOS HUMANOS

La propiedad, segn el derecho civil, es una atribucin directa, exclusiva, absoluta e inherente que recae sobre bienes, y cuyo inters es el disfrute y aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los lmites que establezca puntualmente el bien comn y el inters social (art.923 CC). La definicin civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la proteccin de su librrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfasada. La propiedad no se protege por causas meramente individualistas o egostas, ni por efecto de la voluntad del dueo. Ho la propiedad se reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misin social acorde con su dignidad en el mundo; con sus derechos a ser libre e igual pero con carcter sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mnimas para todos. En tal contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto "funcin" que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y bienestar material. Tenemos la propiedad para buscar la construccin de una sociedad justa e igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o para aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad humana.
Siendo as, la definicin de propiedad, dentro del mbito de los derechos humanos, ha redimensionado la nocin civil, liberal y propia de las codificaciones. Por tal motivo, en la actualidad estamos, no ante un "derecho-voluntad", sino ante un "derecho-funcin". De ello tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta o ilimitada; o un simple derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las lirnitaciones al dominio son excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condicionada al cumplimiento de deberes sociales, a la funcin de promover la riqueza general, a resguardar los intereses generales. Tiene que haber un reconocimiento a la prerrogativa individual, pero subordinado a la prevalencia del bien comn.

6l

GuNruER GoNzarns BennN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha sealado recientemente que:
"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artculo 21, de \a Convencin, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepciones preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador).

La definicin de la propiedad, voluntarista en los Cdigos, pasa a convertirse en una funcin con miras al inters general, lo que se aprecia en la.s Constituciones y en los Tratados de Derechos Humanos. Esta nueva concepcin de la propiedad no solo tiene efectos en su definicin, sino que adems se irradia en toda la institucin; y as se aprecia en la regulacin que empieza a dictarse. Por tanto, ahora se reconoce la extincin de la propiedad, sin indemnizacin, cuando
median motivos de equidad (abandono), y adems este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con las funciones socio-econmicas que se le impone, tales como el trabajo permanente, la explotacin econmica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificacin de la propiedad, razn por la que se revitaliza la importancia de la posesin y de la usucapinlsol.

La nocin moderna de propiedad (constitucional o del sistema de los derechos humanos) pulveriza aquella plasmada en los Cdigos,

tsol CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. "Funcin social y derechos humanos econmicosociales" (Ponencia). En: VV.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, pg.231.
62

Et oEREcno

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsurucrN ps

1993

en tanto se aleja de su concepcin absolutista, individualista y egosta.

Ho la funcin social atraviesa el contenido mismo de la propiedad,


ya que sta cumple un objetivo de bien comn. As lo ha dicho Tribunal Constitucional del Per:
"El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N" 140-2001, 26o fundamento jurdico). El reconocimiento de los derechos de segunda generacin, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulacin constitucional de la economa, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervencin por razones de justicia, esto es, para la proteccin de intereses generales y con el fin de alcanzar \n bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aquellas quq buscan impedir que la economa acte por su cuenta, movida por el egosmo, abandonada a sus propias reglas y lgica; con el consiguiente perjuicio de los intereses pblicos y socialeststl.
el

rstl ZAGREBELSKY, Gustavo. EI Derecho dctil. Ley,


pg. r02.

derechos,

justicia, Op. Cit.,


63

GuNrnen GoNzrEs BennN

Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climticos, desastres ecolgicos, prdida de biodiversidad, inutilizacin de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilizacin, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotacin de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe

invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma est en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dej de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente:
"Hasta la poca presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconciente conviccin de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofreca una base segura desde la que se podra reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado que era capaz de regenerarse por s sola. Hoy en da, el hombre debe tratar la tierra con sus tcnicas para aliviar los destrozos que l mismo ha causado"tttl.

En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para ganntizar "el seoro de la voluntad", sean ms mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueo, sino de toda la humanidad, La voluntad ya no se tuteia como un derecho "por s mismo", en virtud de su carcter intrnseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin lmites, ya que en primer lugar no es ilimitado el mbito fsico en el que se maferializa. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a
marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que adems permitan su utilizacin generalizada por la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es

ts21

Ibid., pg. 104.

64

Er pERrcHo

DE pRopIEDAD EN LA

CoNsurucrN uE

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la nica fierza constitutiva del sistema jurdico, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderacinrs3l.

Una institucin puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de proteccin para ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posicin normativa. Un derecho subjetivo cuya justificacin es del primer tipo es el derecho de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aqu se protege la dignidad del hombre.

Un derecho subjetivo cuya justificacin es del segundo tipo es "la clusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aqu se protege fundamentalmente un bien pblico, incentivar el flujo de informacin.
la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al inters del titular del derecho, as como referidas a bienes pblicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, bsicamente en tres mbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisin de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulacin desigualitaria de la propiedadtsnl.
es

Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo

Sin embargo, el liberalismo, el individualismo o el egosmo, como quiera llamrsele, no pueden derrotarse tan fcilmente y se niegan a morir. Por eso, a finales del siglo XX, y con todos los tratados de derechos humanos puestos en la mesa de trabajo, la Constitucin Peruana de 1993 no pudo escapar a la sacrosanta defensa del propietario, y por ello estableci una frmula llamativa, pero lamentable: "la propiedad es inviolable". Sobre el tema se ha dicho lo siguiente:

Is3]
[54]

Ibid., pg. 104-106.

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos, Editorial Trotta,


Madrid 2006,, pg.
5O-52.

Gurnn GoNznres BnnnN

"El exacerbado individualismo reinante en ei siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX que, como se sabe, es expresin de un momento histrico, condujo, como era natural, a una concepcin predominantemente patrimonialista del Derecho. Lo que interesaba primordialmente al legislador, hombre de su tiempo, era la proteccin normativa de la propiedad individual, privada. Esta se erigi como el centro de atencin de los sistemas jurdicos positivos. Baste recordar, como penosa ancdota, que en las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 se sigue an considerando al derecho de propiedad como un derecho "inviolable", situacin que, paradjicamente, no se menciona tratndose de los derechos fundamentales de Ia persona, como son los derechos a su vida o a su libertad. Ello denota la vigencia, en la mente de los legisladores, de una concepcin patrimonialista del Derecho que an no se disipa, a pesar que se advierten sntomas de una transicin a una poca signada por el humanismo personalista"lssl.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artculo 21 el derecho de propiedad privadats6l, y regula simultneamente sus restricciones as como su privacin legtima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a travs de la funcin social, es un instrumento para la preponderancia del bien comn (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60o fundamento jurdico).

Acertadamente se ha opinado que esta declaracin de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la

r5t FERNANDEZ

SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Op. Cit., pg. r37. Is6l Art. 21.- Derecho de propiedad privada 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por Ia ley. 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 66

Er psRncHo DE pRoprEDAD EN LA CoNsrrruclN

1993

y al margen del "maquillaje" estadstico al que son tan afectos algunos gobernantes de la regin, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonoma de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonoma, y en la prctica los excluye del pleno goce
pobreza,

de sus derechos humanostsTl.

5.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD

Los derechos humanos giran alrededor del concepto base de persona. "Los derechos humanos son ante todo una manifestacin de lo que es o implica el hombre como person"[s8l. No basta reconocer el derecho a la vida, sino adems es menester que el hombre viva con la dignidad propia de una persona. Por tanto, los derechos humanos no tienen como nica pretensin que el hombre sobreviva fsicamente, sino que se realice en toda su integridad y especificidad. La finalidad ciertamente es que mantenga su vida, pero tambin que sta se desenvuelva en tanto persona con dignidad. Ello significa que se trata de una individualidad con racionalidad, actuante por s y para si, capaz de proponerse libremente sus fines. El hombre como persona implica que puede determinar su propio destino. Segn Kant,los elementos que definen a una persona son la racionalidad, la autonoma, la libertad y constituir un fin en s mismotsel.

Cualquier derecho humano que tenga como objetivo asegurar el bienestar fsico, adquiere su sentido pleno en tanto presupuesto para una existencia digna, para una existencia en libertad. No es que la provisin de medios materiales no sea importante para el hombre, sino que el solo bienestar fsico, sin libertad, constituye una vida sin dignidadlsol.

Is7)

NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMREZ, Claudia. "Resea de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)'1 En:
Anuario de Derechos Humanos, Nmero 5, Centro de Derechos Humanos de la
Facultad de Derecho de Ia Universidad de Chile, Santiago 2009, pg. 127. LPEZ CALERA, Nicols Mara. Introduccin a los De-rechos Hitlanos, Op. Cit., pg.79. Ibid., pg. 79-81. Ibid., pg. 81.
67

Isel
[60]

GuNrHn,n GoNzers BennN

Ahora bien, todos los derechos humanos son dependientes de la igualdad material entre los hombres, sin que sea suficiente una igualdad solo formal. Sin igualdad no hay derechos para todos. pero, la igualdad no se ubica en un plano "natural", ya que es imposible equilibrar las diferencias que la propia naturaleza ha creado, tales como la inteligencia, fortaleza, etc. La igualdad que se busca lograr es aquella originada por los desequilibrios artificiales, que son fruto de la ambicin deshumanizada del hombret6rl.
El ejercicio efectivo de la libertad y de los otros derechos humanos exige una igualacin econmica, pues en una sociedad donde muy pocos tienen casi todo y muchos casi nada, entonces los derechos humanos estarn negados en la prctica. En cualquier sistema con fuerte concentracin de la riqueza no puede haber dignidad ni libertad para el hombre. Son ciertas las palabras de Rousseau cuando deca que la igualdad consiste en que ningn hombre sea lo bastante pobre como para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda comprar a otro1621.

En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la igualacin econmica, y con ello dar un soporte material mnimo a cada ser humano, con lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los otros derechos humanos. La propiedad, en su versin burguesa, constituy un arma contra los absolutismos monrquicos y aristocrticos, y fue el elemento clave para que ciertos sectores sociales se liberen y puedan disponer de libertades pblicas y tambin econmicas. El individualismo puso fin al poder poltico monrquicot6rl. La expansin de la propiedad y de la riqueza entre una pujante clase social, la burguesa, hizo que el absolutismo deba ceder una nueva sociedad civil que poda imponer acuerdos y concesiones.
Pero, el individualismo no poda resolver otros problemas. Solo los ricos podan ejercer su libertad, y con ello eran iguales, pero muchos otros no tenan nada. Las Declaraciones y Constituciones liberales se contentan con sealar que: "la propiedad es inviolabl.", p.to eso solo

16ll t62)
[63]

Ibid., pg. 82. Ibid., pg. 83-s4. Ibid., pg. 84.

Er opnncHo

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CoxsurucrN p

1993

poda aplicarse a quienes ya tuvieran bienes y riquezas. Todos podan ser propietarios en abstracto, pero realmente lo era solo una pequea clase social. De esta forma la proteccin de la propiedad se converta en un elemento de legitimacin de la desigualdad existente durante el Estado Liberalt6al.

Por tal motivo, el Estado Social considera prioritario atender, adems de los derechos de primera generacin, aquellos otros de carcter econmico, social y cultural. Un hombre sumido en la pobreza
absoluta no tiene una vida digna; sin cultura ni educacin no tiene esperanza de progresar o conocer los bienes espirituales; sin salud ni seguridad social, est condenado al sufrimiento absurdo por cuanto resulta evitable; sin vivienda, no cuenta con intimidad, ni tranquilidad, ni paz; en fin, los derechos humanos se consideran interdependientes. Los cambios producidos en el tiempo se aprecian si comparamos la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) con la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela en forma sacrosanta la propiedad de los que ya gozan de ella: "siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pblica, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condicin de una indemnizacin justa y previa" (art. 17). Por la segunda, en cambio, se establece un derecho a que todos puedan acceder a la riqueza material, consagrando que la igualdad real no puede existir mientras se mantenga un orden mundial de extrema injusticia en la distribucin de los bienes materiales. As: "Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente" (art. 17.l). El Prembulo de la Declaracin Universal da luces sobre este tema: "considerando que los pueblos de las Naciones unidas han reafirmddo en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere-

164l

Ibid., pg. 84-35.


Sin embargo, y para no caer en el puro economicismo, el autor considera, con toda razn, que tambin se necesita una "igualacin cultural'l por la cual se permita el acceso a la educacin de calidad, cultura, tecnologa, y que haga al ser humano conciente de sus derechos y dignidad (Ibid., pg. S6-87).

GuNrurR GoNzres B.nnu

chos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad". En efecto, ya no basta la libertad e igualad terica, sino que se necesita una base mnima que coloque a todos los hombres en situacin de equilibrio real, y 'oirt,ld del cual pueden "n obra ejercer los derechos que les corresponde por de su dignidad; y para lograr este propsito se consagra por primera yez "el derecho a la propiedad", que no es lo mismo que el i'derecho de propiedad". El tradicional "derecho de propiedad" es el conjunto de posiciones normativas para asegurar el disfrute de un bien frente a los dems que quedan obligados a no-interferir. Se trata de una tpica prerrogativa individualista en sus orgenes, pero hoy redimensionada por la funcin social. Por el contrario, el "derecho a la propiedad" viene a ser un derecho de segunda generacin, econmico y social, por el cual se busca que cada ser humano cuente con un "mnimo ex-istencial" (en palabras del Tribunal constitucional Alemn) acorde con su dignidad de persona, para que se le asegure una vida en tales condicionesr'rr.

La gran desigualdad existente es la causa por la que los Estados reunidos en la Asamblea General de las Naciones nidas deciden hablar ahora de un "derecho a la propiedad,': "El acento no se pone en la garanta a ros que son ya propietarios, cosa que podra tener como resultado el que permaneciera inmutable la actual distribucin de bienes del mundo, sino en que

los que nada tienen estn autorizados a obtener una modificacin de la situacin existente para que no haya hombres que estn, como hoy ocurre, desprovistos de todo bien o de los bienes ms
indispensables.

t6sl "vale la pena diferenciar dos aspectos distintos de los derechos a la tierra. por un lado estn los derechos de la propiedad, es decir, tor a....nor!* protegen los intereses de quienes son propietarlos, terratenientes en la mayor'a aJto. ."uror, por otro, los derechos a la propiedad, es deci a tener tierra quienes no la tienen,'o no la suficiente o no son reconocidos ni reconocidas como direRas yueos de sus tierras": MONSALVE suAREZ, Sofa. "Derecho a la tierra y .i.no, humanos'i En: EI Otro Derecho,ILSA, Nmero 3l-32, Bogot, 2b04, pa!. e.

"gorto

70

Er onnpcuo

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CoNsurucrN oE

1993

Esto importa la desaparicin del derecho de propiedad como garanta de los ricos, y su sustitucin por un principio que ofrece a los pobres una solucin a su condicin de tales, y que promete reformas estructurales importantes"l61.

Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes


(1948), que antecedi a la Declaracin tlniversal, cuenta con un precepto

an ms explcito: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar" (art.23). De esta forma queda plasmado un derecho a la riqueza mnima; que consiste en contar con bienes suficientes para afrontar las necesidades esenciales, tanto a nivel individual de persona, como las de nivel familiar materializadas en el hogar.

En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan posible el acceso a la propiedad mediante costes reducidos o subvencionados; por tanto, propende que se difunda la propiedad mediante el reparto de tierras ociosas o estriles a los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentracin de la propiedad inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de quienes viven en un hbitat rural; polticas de vivienda a los sectores menos favorecidos a travs de urbanizaciones populares y crditos baratos, etc. En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado Constitucional y Social de Derecho, por el cual la sociedad se impone el deber de alcanzar condiciones materiales mnimas para todas las personas. La riqueza de unos pocos y la pobreza de muchos es una tarea que debe aliviarse perentoriamente mediante polticas agresivas de redistribucin, imposicin fiscal a los excesos de ganancias y a las herencias, eliminacin de enclaves de elusin tributaria, fijacin concreta del principio del deber de contribuir al erario nacional mediante una tributacin no basada en formalismos por las cuales se escabullen las trasnacionales, entre otras medidas que aumenten sustancialmente

1661

NOVOA MONTREAL, Eduardo. EI derecho de propiedad privada, Editorial


Temis, Bogot 1979, pg. 134.

7t

GuNrurn GoNzerps B.nnN

la presin tributaria para mejorar la condicin de los

desposedos.

Incluso hoy se habla de un trnsito del "Estado Social" al "Estado de /usticia", en donde el Estado proteja la economa de mercado, pero ms preocupado por la solidaridad social y por corregir los riesgos de la libertad sin freno y de la globalizacinL67t.
En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado claramente:

"I2. El Estado

social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios.

La configuracin del Estado social y democrtico de derecho


requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando en tornarse en obstculo para el desarrollo social".

N. 0008-2003AA/TC, en la accin de inconstitucionalidad interpueita


por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos contra el artculo 4' del Decreto de Urgencia No
140-2001).

(Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp.

t671

KRESALJA, Baldo y ocHoA CARDICH, csar.


PUCP, Lima 2009, pg. 236.

D erecho

constitucional Econmico,

72

Er pnnr,cno

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CoNsrIrucIN p

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Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado la nocin del "derecho a un mnimo vital", que podra traducirse en el "derecho a la propiedad". As, la SentenciaT-426 seala de manera enftica sobre esta nueva perspectiva del dominiot6sl:
'Aunque la Constitucin no consagra un derecho a la subsistencia, este puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o seguridad social. La persona requiere de un mnimo de elementos materiales para subsistir. La consagracin de derechos fundamentales en la Constitucin busca garanlizar las condiciones econmicas y espirituales para la dignificacin de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad (...) Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mnimo vital -derecho a Ia subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que define la organizacin poltica, social y econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en la Constitucin".

Dentro de las muchas sentencias expedidas por la Corte Colombiana, tambin podemos glosar la SU-lll de 1997, aunque referida en forma general al complejo de derechos econmicos, sociales y culturalestel:
"La proteccin de la vida tiene el carcter de valor superior en la Constitucin Poltica. La razn de ser de la comunidad poltica que forman los colombianos estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute mximo de la vida y la libertad. La garanta constitucionai no puede ciertamente satisfacerse con la mera interdiccin que recae sobre su eliminacin o supresin. El Estado como organizacin poltica de la sociedad adquiere sentido cuando, adems de asegurar ia intangibilidad de la vida y Ia libertad, se ocupa de establecer las bases de orden material y jurdico para que ellas sean posibles y su goce sea general. EI derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems derechos sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a

OCHOA CARVAJAL, Ral Humberto. Propiedad y Dgnidad, Editorial Temis,


Bogot 2009, pg. I 33- 1 34. Ibid., pg. 134-135.
73

GuNrun GoNzRrs Bnnnu cargo del Estado, quien asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de Ia libertad resultan utpicos o su consagracin puramente retrica. No obstante la afinidad sustancial y teleolgica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad -como que a travs suyo (sic) la Constitucin apoya, complementa y prosigue su funcin de salvaguardar en el mximo grado tales valores superiores-, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrtico y econmico". La Corte IDH no se ha pronunciado expresamente sobre el "derecho a la propiedad", a pesar de encontrarse consagrado en la Declaracin

Americana; no obstante en algunos Votos Razonados ya se aprecia la necesidad de garantizar un mnimo existencial que asegure otros derechos humanos, entre ellos el de la vida. As tenemos el paradigmtico Caso "Villagrn Morales (Nios de la Calle) vs. Guatemala", en el cual se advierte que la vida de los menores ya estaba afectada desde un inicio por las nulas posibilidades de desarrollo frente a un Estado que no se preocup por otorgar un mnimo de bienestar material a sus ciudadanos: As tenemos el siguiente voto Razonado perteneciente a dicho caso: "El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido solo a la prohibicin de la privacin arbitraria de la vida fsica. Creemos que hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilcito del homicidio, as como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente conducen a la muerte de personas como en el cas d'espce. En el presente caso Villagrn Morales versus Guatemala (Fondo), atinente a la muerte de nios por agentes policiales del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los nios ya careca de cualquier sentido; es decir, los nios victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia" (Sentencia de Fondo del Caso "Nios de la Calle" <Villagrn Morales y otros> vs. Guatemala, de 19 de noviembre de 1999, Voto Razonado del fuez Cangado Trindade, pg. t-Z).

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Coxsrtrucrrv or

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As' cuando se tuvo que analizar el tema de las reparaciones, en el mismo caso, se agreg io siguiente: '20. El presente caso de los "Mios de ra caile', fue sometido al conocimiento de la Corte Interamericana, y acaba de ser por
sta decidido; pero los hechos denunciado, for*u'no ms que un microcosmos de la brutalidad imperante en el cotidiano de las calles de-Amrica Latina y, _por qu no admitirlo?_ de las

Cangado Trindade, pg. 7).

bienes y servicios, pero no los seres hrma.ror,"ha cambiado los fines por los medios. Un mundo que ha sometido la mayora de los seres humanos a servicio de los intereses y g".rur.iu. de unos pocos, se ha olvidado de que todo, ,rurios libres e iguales en derechos" (Sentencia de Reparaciones y Costas del Caso "Nios de la Calle', <Villagrn ivlorul., y oiror, ',rr. Guatemala_, de.26 de mayo de 2001, Voto Razono del

calles de todo el mundo "postmderno" de nuestros das. un mundo que se muestra determinado a proteger los capitales,

fuez

Porfo tanto, y a despecho de ros liberales a ultranza que alaban nuestra constitucin de r993 por "interpretacin histrica', iDiario de los Debates, contexto neolibeial de los ^90.r), ,ir, .^b".go, no se dan cuenta que la misma incorpora todos ros tratados inteacionares de derechos humanos, con el consiguiente ingreso de los derechos socia_ les y econmicos. Siendo as, pr elempl{ una ley q;i_p,rtre una reforma agraria moderna, honesta, iendiseaau y u-inistrada con eficiencia, sera perfectamente legtima pues tendra como sustento las Declaraciones universal y Ameurru d. Derechos Hu-u.ror, las que se consideran vincurantes para todos los Estados por er soro hecho de pertenecer a las Naciones unidas o la organi zacinde Estados Ameri_ canos' respectivamente, y que tienen el valor de norma constitucronal para nuestro pas.
acotar que el "derecho a la propiedad" no aparece consa.cabe grado en el Pacto Internacional de Deiechos Econmicos, social.s y Culturales aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas N" 220 A (xxl) de t6 diciembre 1966, y que entr en vigor el 3 de enero f9 de 1976. Esta omisin se debi a rus grarrdes discrepincias existentes sobre ese tema entre los entonces b"loques capitalista y comunista.

GuNrHsn GoNzerEs B,nnN

"Estos argumentos se relacionan con el perodo de la Guerra Fra. De manera muy simplificada, podemos decir que durante el perodo de elaboracin de los pactos, los representantes de pases del bloque socialista apoyaban la consagracin de derechos econmicos, sociales y culturales, mientras que los representantes de pases occidentales tendan a defender la consagracin de derechos de carcter civil y poltico"t7ol. Esta laguna, no obstante, queda adecuadamente salvada con el auxilio de las ya mencionadas Declaraciones Universal y Americana.
La legislacin sobre formalizacin a la propiedad de asentamientos humanos, centros poblados o posesiones informales (Decreto Legislativo No 803 y TUO aprobado por Decreto Supremo N'009-99-MTC,

y normas complementarias), constituye un desarrollo legislativo del "derecho a la propiedad" como mecanismo para difundir la riqueza
entre las clases desposedas, atribuir el dominio a los poseedores como situacin creadora de beneficio colectivo, facilitacin del reconocimiento estatal a los ttulos de dominio imperfectos o defectuosos; en general, se trata de un pequeo avance dentro de un derecho econmico y social sobre el que difcilmente se podra retroceder en vista al principio de no-regreso de las derechos humanos de segunda generacin. Puede delimitarse, corregirse, complementarse, actualizarse o aclararse; pero no derogarse. Qu sepamos, nunca antes se haba sealado el entronque constitucional de este conjunto normativo; e incluso se dudaba de l como sospechoso de afectacin de derechos fundamentales, como el de la propiedad misma, pero mientras respete su contenido mnimo y el debido proceso, entonces bien puede avanzarse sin ningn problema en polticas estataies, complementadas con normas, para difuminar los bienes esenciales entre la sociedad. El bien comn, como fin ltimo de la actuacin estatal, se cumple perfectamente en tal caso. No hay grupo humano viable, ni que se legitime, si es que las diferencias entre ricos y pobres

I70l SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho internacional de los derechos humanos". En: COURTIS,

Christian, HAUSER, Denise


76

RODRGUEZ HUERTA (Compiladores).

Proteccin internacional de derechos humanos, Op. Cit., p9. 281.

Er osRcno

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son abismales y degradantes a la condicin humana. No obstante, cabe reconocer que no es suficiente un simple reconocimiento formal de la propiedad, y que deje sin solucin los problemas sociales y de prestaciones estatales que afectan a los ms pobres. En tal sentido, qu relevancia podra tener un ttulo de propiedad si el pobre no cuenta con servicios pblicos mnimos, ni con trabajo, ni con acceso a crditos? La propiedad convertida en solo ttulo legal, segn la deficiente concepcin de Hernando de Soto, no genera riqueza ni cumple con los estndares de los derechos humanos.

6.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD NO ES LO MISMO QUE LA LIBERTAD DE ACCESO A LA PROPIEDAD

Toda persona cuenta con libertad para convertirse en domino, esto es, que pueda decidir el momento, Iugar, oportunidad, caractersticas y condiciones de la adquisicin de bienes o cosas; pero en este punto ya no rige el retrgado individualismo, pues tambin en este mbito la funcin social de la propiedad tiene una misin que cumplir. Por

tal motivo, la ley puede restringir, e incluso impedia la adquisicin de bienes relevantes para la produccin, o que sean estratgicos para la seguridad o la defensa; o esenciales para la vida, salud y alimentacin; siempre que sean fundamentales para la tutela de otros valores o derechos constitucionalmente valiosos. Ya no hay lugar para que la propiedad se encuentre sometida a la simple y tosca voluntad del titular, pues todo el derecho se ha funcionarizado para el logro de fines sociales. La propiedad se reconoce, no por defender la voluntad soberana y dictatorial del dueo, sino para asegurar la funcin de disfrute individual y beneficio colectivo que el sistema le atribuye.
La propia Constitucin de 1993 seala algunas hiptesis prlntuales de restriccin a la libertad de acceso, tales como:

Art. 72:La ley puede, solo por razones de seguridad nacional,


establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia

de determinados bienes.

Art.

fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de la zona.


BB: La ley puede

GuNtHrR GoNzrEs BennN

El art. 72 se explica dentro del contexto de las "emergencias


constitucionales'lt'], es decir, perodos de convulsin poltica, social o econmica, originadas por amenazas internas, externas, desastres naturales o caos econmico-social. En tal caso, los bienes que normalmente son objeto del libre trfico privado pueden quedar sometidos a restricciones temporales o prohibiciones especficas. Es una norma cuya hiptesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepcin. Por el contrario, si se trata de una situacin de normalidad, la ley puede delimitar el acceso y la disposicin de los bienes, pero no fundado en esta norma, sino en el art. 70 de la Constitucin, que consagra la funcin social de la propiedad como clusula que permite proteger intereses colectivos, generales o sociales.

Por su parte, el art. 88 claramente delega en la ley los distintos lmites que pueden recaer sobre la propiedad agraria, incluyendo la
extensin de los predios. Hasta la fecha, sin embargo, an no se aprueba la ley que fija la extensin mxima de las fincas rurales. Hace poco circul un proyecto de ley que pretenda regular esa materia con la imposicin del lmite de 40,000 hectreas, lo que se consider conveniente por los expertos en agricultura, aunque obviamente no fue bien visto por los empresarios. De esta forma se buscaba evitar que nuevamente se produzca el fenmeno de concentracin de tierras en pocas manos a travs de latifundios que empiezan a tener influencia social y poltica sobre grandes zonas del territorio. Adems, con ello se defiende la pequea propiedad agraria como mecanismo de difusin de la propiedad, sin perjuicio de mantener una forma de vida tradicional del campesino, que debe ser promovida por encontrarse en juego otros valores y ser un estmulo para un desarrollo econmico progresivo de amplias capas sociales, sin dependencia de un terrateniente, entre otros bienes constitucionalmente relevantes en orden a la construccin real de un Estado Social. una opinin del Presidente de la Repblica en el ao 2010, de claro tinte neo-liberal aunque hace dos dcadas era un socialista confeso, bast para que el proyecto fuera archivado sin ninguna explicacin. Curioso caso de autoritarismo de quien pa-

As lo pone de relieve: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999, pg.386.
78

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radjicamente encarna una magistratura democrtica. En cualquier circunstancia, parece que no se han dado cuenta que de esta forma se est configurando una omisin legislativa que es inconstitucional, pues mientras tanto se da rienda suelta a la voracidad de los compradores de tierra barata.
La doctrina liberal de la propiedad, que encarnaban los autores de la Constitucin de 1993, busc eliminar las restricciones del derecho de acceso o disposicin de la propiedad, salvo muy contadas excepciones legales. Las limitaciones eran consideradas situaciones anmalas y de interpretacin estricta, sin posibilidad de la analoga para extender sus disposiciones. La visin actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-funcin, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifiquen por inters social, inters general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretacin restringida, ni excepcionalidad. As tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el particular: "La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurdico).

Por tal motivo, debe considerarse que la ley puede imponer distintos lmites y restricciones al acceso de la riqueza material, y que las disposiciones citadas (artculos 72 y 88 de la Constitucin) no excluyen otras delimitaciones a los poderes normativos del propietario. No cabe entender la Constitucin como un conjunto de reglas, que en cganto regula disposiciones aparentemente excepcionales, entonces impide la analoga. Por el contrario, el texto fundamental es un complejo de principios abiertos, de amplio contenido, propios de una sociedad pluralista; lo que permite dar entrada a mltiples limitaciones a travs de la clusula de la funcin social cuyo fin es lograr el bien comntt2l.

r72t "La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislado tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas

GuNrHsR GoNzerns BeRRoN

La libertad de acceso a la propiedad es un tpico derecho fundamental de primera generacin (libertad econmica), que solo tutela la capacidad de convertirse en propietario, pero sin importar el nmero de personas que realmente pueden acceder al dominio de los bienes. En cambio, el derecho a la propiedad es uno de segunda generacin (derecho econmico y social), por el cual el Estado se compromete a realizar acciones positivas para favorecer que toda la poblacin tenga la posibilidad de participar en la riqueza material.

7.

FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

La tesis voluntarista del pandectista alemn BERNARD WINDSCHEID, en el siglo XIX, capt la idea liberal de la propiedad, sometida solo a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues la decisin que adopte ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividadtT3l.

puede ser revisada por el Tribunal Constitucional": PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III - Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 610. t?3r COLINA GAREA, Rafael. La funcn social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978, |M Bosch Editor, Barcelona 1997, pg.104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES, Vicente (La propiedad prlvada en el sistema del derecho civil contemporneo, Editorial Civitas, Madrid 1980, pg. 8283) seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual

implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos

la

posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pas de la "titularidad" a la "actividad". La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el sujeto acte en un sentido especfico.
80

Er pnnrcHo

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CoNsrrrucrN os 1993

La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema, sealando en forma terminante que "la propiedad obliga", con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular, sin la proyeccin social que lleva aparejada. En efecto, el mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos, especialmente con la crisis mundial de 2008. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional. Por tal razn,los neo-liberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una atribucin jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a 1, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin; las obras y

construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la propiedad est afecta a un "gravamen social", pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos.

Existe una sentencia en la que se desarrolla con gran amplitud el rgimen econmico de la Constitucin, y en l se trata el tema de la propiedad como derecho subjetivo cuyo reconocimiento se sustenta en la funcin que realiza dentro de un Estado Social:

81

GuNrHrn GoNz,rs BannN

'Ahora bien, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un "instituto" constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errnea idea de que aquellos son solo una nueva categorizacin de las libertades pblicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria.(...)
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual,

sino que se despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn.
El propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encanzar el uso y disfrute del mismo en armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que pertenece" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC, sobre accin de inconstrtucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4" del Decreto de Urgencia N' 140-2001; 26o fundamento jurdico).

Bajo las distintas denominaciones de "funcin social", "inters social" (art. 923 CC) y "bien comn" (art. 70 Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de.la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmitest74]. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. Segn HERNNDEZ GIL,la "funcin social" de la propiedad,

t?4r ALVAREZ CAPEROCHIPI, Ios Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 40.
82

Er rpREcHo

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN pE

1993

ms que un concepto, es una idea o una intuicint75l. En tal sentido, Ia teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano.
Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasificacinli6l:

A) DOCTRINAS EXTRNSECAS DE tA FUNCIN SOCIAL:


a.i) El propietario no est sujeto a la funcin social, sino que sta corresponde a la institucin de la propiedad (por ejemplo: SANTORO PASARELLI), y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin

social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interno del derecho subjetivo. Son lmites externos, anmalos. Es una tesis cercana al liberalismo, pues ve con desconfianza la funcin social de los derechos individuales.
a.2)

Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior,


considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien. Es tambin una tesis liberal, enmarcada en primer constitucionalismo. Busca mantener el "derecho-voluntad" sobre el cual el legislador no puede ingresar.

b)

DOCTRTNAS rNTRNSECAS DE

rA

FUNCIN SOCler:

El titular de un derecho subjetivo lo conserva mientras ejercite su prerrogativa conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja; y ello es as, porque los derechos sub-

t"l

HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Complefas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pg. 48. l?61 MONTS PENADES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civl contemporneo Op. Cit., pg. 83-84.
83

GuNrnER GoNze-ns BnnnN

jetivos incluyen dentro de su ncleo, tanto el inters propio del sujeto titular, como el inters social, cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin. sta es la tesis ms aceptada por el neo-constitucionalismo, presente en los tratados de derechos humanos y consagrada de manera uniforme por nuestro Tribunal Constitucional y por la Corte IDH.
Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el profesor francs LEON DUGUIT, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una "funcin social", y el titular pasa a ser un "funcionario" en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters socialtTtl. opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no resulta difcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamentallttl. Por tal motivo, la doctrina "social" de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de la propiedad como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones econmicas producidas entre el siglo XiX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformacin en las estructuras jurdicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes lmites en el ejercicio de su derecho ("funcin social-lmite"), y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms conveniente al inters social de la colectividad ("funcin social-impulsiva").
Es una

1771

Izal

C't. HERNNDEZGIL, Antonio. Obras Completas,Op. Cit., Tomo IV pg. a8. SEGADO, Francisco. "Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional". En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de Ia Pontifcia Universidad CatIica del Per, Nmero 48, Lima 1994, pg.238.

pp7iDEZ

84

Er REcHo DE pRoprEDAD

EN LA

CoNsurucr p

1993

En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin o recursos naturales, la clusula de la "funcin social" es ms intensa, pues el legislador impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientolTel. pero cabe agregar que ello ocurre no solo en este tipo de bienes.

Ho la doctrina mayoritaria, salvo la neo-liberal, se inclina decididamente por la tesis intrnseca de la funcin social, esto es, que el contenido mismo del derecho ya sufre delimitaciones y restricciones con vistas a proteger el bienestar colectivo, el inters general, las necesidades comunes, los intereses superiores al individual. Esas restricciones vienen impuestas y son indesligables del derecho mismo; esto es, la utilidad individual y el inters social estn entrelazadas, y uno es justificado por el otro, y viceversa.
El Tribunal Constitucional del Per ha consagrado en forma reiterada la doctrina intrnseca de la funcin social:
"78. Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho
de propiedad contiene en su contenido esencial.

79.

Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin.

80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de,los
intereses particulares, como Io enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes

que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en do-

t?'r COLINA GAREA, Rafael. La funcin social

de

Ia propiedad privada en

Ia

Constitucin Espaola de 1978. Op. Cit., pg. 148.


85

GuNruR GoNzels B.nnN

minio privado, se encuentran Iegitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 0l de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N" 28528, de Regala Minera, Exp. N" 0048-2004-PI/TC).

La adopcin de esta tesis produce consecuencias prcticas de indudable importancia, pues con ello se elimina la difundida idea que las restricciones al dominio son excepciones o anomalas del sistema, que deben ser objeto de interpretacin restringida porque constituyen un perjuicio para el titular. Por el contrario, con la tesis intrnseca la propiedad viene delimitada ab initio, por lo que las restricciones o deberes impuestos al propietario integran el contenido natural del derecho, sin que se le interprete como norma excepcional, pues su inters es el bien comn o los intereses generales, por lo que jams puede entenderse como un mal social. La Corte IDH ha reconocido que la funcin social de la propiedad permite que se garanticen otros derechos fundamentales de vital importancia para la sociedad, dentro del contexto de una democracia que hace prevalecer el bien comn y los intereses colectivos, pero sin eliminar los derechos individuales que pueden ser restringidos en virtud de medidas proporcionales (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador,

60'fundamento).
En palabras del profesor italiano Marco Comporti, la funcin social contemporiza los intereses individual y social; por tanto, la nueva concepcin de la propiedad rompe con los cnones liberales en donde las limitaciones se sustentan en frmulas vagas, genricas o vacas de contenido. Ho por el contrario, la propiedad est condicionada a la funcin social; que constituye un lmite interno definido, connatural a la propia esencia de la situacin jurdica. La funcin social, por tanto, es una clusula constitucional elstica para lograr y potenciar la utilidad general, en relacin a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Sociales, cuyo fin es la realizacin de la persona humana y el respeto de su dignidad. De esta manera tenemos una
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Er pERrcHo

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN

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propiedad puesta funcionalmente al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y con lo cual se legitima una legislacin especial pensada en la defensa de los ms pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, reforma del suelo, etc.)t801. La funcin social, en buena cuenta, es un ttulo legtimo previsto en la norma fundamental por la cual se coloca en el mismo nivel la utilidad individual y la social, pero con preponderancia de esta ltima en caso de conflicto, pues la riqueza sirve para el beneficio general y no para proteger el egosmo acumulador de un grupo pequeo de privilegiados. El Tribunal Constitucional seala que la clusula "social" tiene tres dimensiones:

"16. Lo <social>

se define aqu desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi "natural", permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos;

finalmente, como una formula de promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N" 0048-2004-AI/TC, accin de inconstitucionalidad contra Ia Ley de Regala Minera).

La funcin social se emparenta con el principio de solidaridad, por el cual la riqueza general no puede quedar en manos de unos
pocos favorecidos, ya que el centro del Estado es el hombre, su desarrollo personal y material, nica forma de resguardar su dignidad. El Tribunal Constitucional ha dicho:

l80l coMPoRTI, Marco. "Funcin social de la propiedad en el derecho italiano" (Ponencia). En: VVAA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de ponencias del congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima l9gg, pg.22r.
87

GuNrHen GoNzelrs BnnrN

"37. (...) tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman


decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran

en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con eI bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N'0048-2004-AI/TC).

En buena cuenta, el derecho de propiedad se encuentra en el ncleo de la denominada constitucin Econmica, en calidad de medio o instrumento que persigue alcanzar un mayor bienestar social. El Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia 3711987, dice que: "la dimensin social de la propiedad se traduce en que ha sido llamada a satisfacer necesidades colectivas".tsrl

B.

FUNCIN SOCIAL, BIEN COMN E INTERS SOCIAL El Tribunal Constitucional del Per seala en forma reiterada que la clusula del bien comn prevista en el art. 70" de la Constitucin, hace alusin al concepto universal de "funcin social", por el cual se supera el individualismo clsico que cobij inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien comn establecida en el artculo 70. de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC, 26" fundamento jurdico).

Otra sentencia del Tribunal agrega que la funcin social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de inters pblico, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el
bien comn:
"15. (...) Cuando nuestra Constitucin garanliza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a esa funcin social que el propio

tstl BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC


37 11987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En: Revista de Admnistracin Pblica, Nmero I19, Madrid, mayo-agosto 1989, pg. 279-280.

88

Er,

ppRscuo DE pRoprEDAD EN LA CoNsuructN o, 1993

derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su

contenido esencial.

16.

Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger Ia propiedad privada y las actuaciones legtimas que
de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda

exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. De all, que el bien comn y el inters general sean principios componentes de la funcin social de la propiedad y de la herencia" (Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Catlica del Per sobre el testamento de Riva Agero, Exp. N' 03347-2009-PAITC).
Es decir, para nuestro

Alto Tribunal la idea de "bien comn"

que utiliza la Constitucin se encuentra relacionada perfectamente con el concepto ms difundido de "funcin social".

Sin embargo, la doctrina nacional de derecho civil advirti rpidamente una incongruencia entre el aft. 70 de la Constitucin de 1993, en cuanto seala que la propiedad "se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley", con relacin aI art. 923 del Cdigo Civil, en cuanto establece que la propiedad "debe ejercerse en armona con el inters social". En forma inmediata se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo en vista a que ambas nociones no coinciden por tener distinta definicin. La distincin sera la siguiente: mientras el bien comn abarca el bien general o de todos; el inters social se refiere solo a un grupo social determinado. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social, que favorece a un grupo concreto de personas, pero no en el bien comnt821.
,

Esta opinin, no obstante, resulta inconsistente conforme se demuestra a continuacin.

r8'?r

AVENDAO VALDZ, forge. 'Artculo 923'i En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Gaceta |urdica, Lima 2003, Tomo V pg. 189-190.
89

GuurnR GoNzerrs BennN

El Tribunal Constitucional ha sealado que la propiedad

cumplir una funcin social, lo que se justifica un Estado Social de Derecho que busca lograr la realizacin de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad:
"76. Nuestra Constitucin reconoce
a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo

debe dentro del contexto de

de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo 70o, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley.

2'

77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin
social que el ordenamiento reserva a la propiedad, Ia cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por |os Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N' 28528, de Regala Minera, Exp. N" 0048-2004-PI/TC).

Siendo as, el "bien comn" es el fundamento de la propiedad; el derecho se ejerce bajo el deber de armonizar con l; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no solo el inters individual y egosta.
Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el inters social, general, colectivo o comn. La propia Corte IDH ha sealado que las sociedades democrticas buscan el bien comn y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el inters social (Sentencia de excepcin preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurdico).

En consecuencia, el "inters social" -o el "colectivo", "cultural" o "ecolgico"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiracin de siempre: el "bien comn". No son conceptos contrapuestos o antitticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que los primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras
90

Er-

peRncno DE pRoprEDAD

EN LA

CoNsrrrucrN op 1993

el segundo es el fin abstracto que toda legislacin busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situacin jurdica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovacin urbana est fundada en el inters social de dotar de viviendas dignas a los ms pobres, y eliminar los tugurios lo que permite alcanzar el bien comn a travs de una sociedad ms justa, ms igualitaria, con menor violencia por la igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, especialmente para los desfavorecidos de la riqueza.

El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relacin de causa a
efecto.

Por tanto, la palabra "bien comn" engloba el "inters social", y no se encuentran en contradiccin. Por su parte, la "funcin social" de la propiedad es atender al bien comn, lograr sus propsitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efecto de lograr la solidaridad, la igualacin econmica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, de 01 de abril de 2005, Exp. N. 0048-2004PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regala Minera, 80" considerando). En buena cuenta, son conceptos interdependientes, y no antagnicos. La funcin social de la propiedad es lograr el bien comn, y este ltimo se concreta a travs de medidas inspiradas en el inters social, el inters general, el inters cultural o ecolgico, etc. Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de "bien comn" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20. o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni
91

GUNrHr. GoNzRrps B.nnN

recetas ultraliberalests3l. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados lJnidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento para efectos de renovacin urbana, ya que el "desarrollo econmico" autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que sta es una modalidad de "uso pblico" que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucint8al. Cmo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. Por lo dems, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la propiedad de los bienes queda sujeto a las medidas de limitacin o intervencin fundadas en el inters social

(art.

21).

En suma, el bien comn y el inters social son conceptos vinculados en donde uno engloba al otro, en cuyo caso nada hay que discutir, pues el Cdigo Civil se complementa con la Constitucin, ya que ambas nociones son compatibles y una es la causa eficiente de Ia otra.

Por el contrario, si los liberales insisten en afirmar que el bien comn y el inters social son conceptos distintos, entonces su distincin es bizantina por intil. En efecto, segn la Constitucin (art. 70) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 2i), la propiedad privada en el Per se encuentra igualmente sometida a ambos estndares. La primera norma consagra que la propiedad se ejerce conforme el bien comn; mientras que la segunda establece que la propiedad se subordina al inters social. En resumen, ambas permiten fundar limitaciones en nuestro sistema jurdico; y siendo as, para qu servira distinguirlas?

t83l Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. "La Propiedad Inmobiliaria en Ia Nueva Ley del Suelol En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 701, mayo-junio 2007, pg. 1225 ss. I8'l Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador". En: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo 2006.
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Er pEREcno DE pRoprEDAD EN LA CoNsrlrucrN pE 1993

9.

CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS


La propiedad ha variado radicalmente con el tiempo, y en virtud

de los cambios sociales, las nuevas situaciones, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma nocin de propiedad que aquella imperante durante el

Estado liberal, y que an permanece en los Cdigos Civiles.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepcin clsica:

'43. De acuerdo con el mbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, Ia doctrina civil analiza los caracteres de Ia propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada "oponibilidad". Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso" (Exp. N" 005-2006-Pi-TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por jorge Santistevan de Noriega, en representacin de 5000 ciudadanos, contra los artculos 2 a 7 de la Ley N' 28476 y artculos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N' 122-2001).

Pero, la definicin de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social, y ello ha modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra Sentencia, de gran importancia pues desarrolla los conceptos-base de la llamada "Constitucin Econmica":
"Establecido en los incisos 8) y 16) del artculo 2' de la Constitucin, (la propiedad) es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su
93

GuNrueR GoNzerns Bennu

bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. (...)

Ahora bien, la referencia al bien comn establecida en el artculo 70' de la Constitucin, es la que permite reconocer Ia funcin social que el orden reserva a la propiedad. El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con Ia Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad Ia funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa". (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/ TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N" 140-2001; 26" fundamento jurdico). Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien comn. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual situacin de prerrogativa, tales como la proteccin del Estado, la actuacin de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo cientfico y tecnolgico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc.

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Er pr.cuo

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Dentro de la concepcin de la propiedad como derecho individual que se justifica por medio de la funcin social que busca alcanzar el bien comn; entonces, solo queda reconocer que la Constitucin garcntiza un mnimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y disfrute est sujeto a los intereses colectivos, razn por lo cual no puede alegarse afectacin en el caso de imponerse severas restricciones en la explotacin econmica, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables (criterio de la Corte IDH en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). As ocurre, por ejemplo, con
los predios que se encuentran en reas naturales protegidas o en zonas

paisajsticas o de conservacin ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite construir un piso en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construccin alguna con fines de vivienda, pues tal predio podra tener fines tursticos, paisajsticos, ambientales, sin romper la armona con el entorno.

El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad.

El contenido de la propiedad, garantizado por la Constitucin


mnimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; por 1o que dicha medida ser "la base", la "esencia", el "parmetro para reconocer el derecho". Y cul es ese mnimo? La doctrina del Tribnal Constitucional ayuda a encontrarlo: "Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando stos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, as como tambin transmitirlos por donacin o herencia" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. N. 0008-2003-AIiTC).
es el

En doctrina se dice que: "el contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad econmica, que trae

GuNrsen GoNz.crEs BnnnN

su origen de la explotacin de los bienes, alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participacin en los bienes econmicos; aprovechamiento del titular que permita la difusin de los bienes y sus utilidades; rentabilidad econmica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento econmico ejercido con eficacia social difusiva"lssl.
Este mbito de actuacin es protegible por los remedios jurdicos de reconocimiento, recuperacin y restitucin de la situacin jurdica;

aunque vale recordar que en todo este radio de accin se entremezcla con la funcin social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar, recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte el contenido esencial.

En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas (contenido) a su titular:

1) 2) 3)

Aprovechamiento. Disposicin. Aseguramiento.

9.L Aprovechamiento
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurdicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, estn destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el inters protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnnodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible funcin social que debe alcanzarse (bien comn).

El inters del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotacin material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clsicos atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute, an hoy presentes en la definicin civil de la propiedad (art. 923 CC). En el mbito de la filosofa se dice que estamos en

lssr BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37 11987 , de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En Revista de Administracin Pblico, Nmero I19, Op. Cit., pg. 285.
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presencia de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los dems a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas"[86].

El aprovechamiento de la riqueza material es la funcin misma de la propiedad, pero sin que ello se redrtzca al mbito estrictamente individual o utilitarista privado, sino que pretende tambin la consecucin de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la produccin, la creacin de riqueza, el goce y disfrute sostenible, la armona con el medio ambiente, la proteccin de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no puede renunciar a ellot871.

La Corte IDH ha sealado que la propiedad privada no es el reino


soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la funcin social

que permite imponer lmites por razones de inters social o utilidad pblica (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60. fundamento jurdico).

El Tribunal Constitucional ha sido todava ms explcito en una serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente:

"5.

Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a travs de su uso se realice la funcin social que le es propia. De ah que el artculo 70' de la Constitucin precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armona con el bien comn". Y no solo esto; adems, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privacin en la integridad de los bienes protegidos.

I86l
I87l

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan.Ilcitos atpicos, Op. Cit., pg.48. El profesor Avendao considera que el aumento incesante de las limitaiiones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada'l correspondiendo a la ley administrativa la- reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administracin simplemente hace efectiva la restriccin que en- potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y p9r eso la obligacin dl propietario consiste en admitir tal limitacin: AVENDAO VALDEZ, Jorge. "El dericho de propiedad en la Constitucin de 1993'1 En: Thmis. Revista ie Derecho. N" 30, Lima,1994,pg. ll8.

GurHsn Gouze,,s B.nnN

6.

Teniendo presente ello resulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institucin jurdica y derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo tambin satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien".
(Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp.

N'

5614-2007-AA; en

el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto
Especial ]equetepequ e-Zaa).

El aprovechamiento del bien, como ya se ha sealado en forma reiterada, no es absoluto, y se encuentra sujeto a crecientes y variados lmites. Segn nuestro Tribunal Constitucional, la funcin social tiene por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos; b) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales, c) el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn (Sentencia de il de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-Ai/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4" del Decreto de Urgencia N' 140-200I;26" fundamento jurdico).
El contenido intrnseco de la propiedad rene dentro de s, tanto la utilidad individual de la que goza el titular (aprovechamiento del bien), como la funcin social que condiciona el derecho mismo (delimitaciones, restricciones o deberes, proteccin de intereses generales, impulso de la produccin o generacin de riqueza, defensa de los pobres, etc.). Por tanto, el sistema constitucional, o de derechos humanos, no asegura un disfrute mximo sobre la cosa, pues en tal circunstancia las limitaciones seran simplemente externas y excepcionales, sino que protege un contenido de aprovechamiento suficiente para que la explotacin del derecho permita lograr una rentabilidad, siquiera mnima.

Ho la propiedad no garantiza el uso y disfrute indiscriminado, sino el que la ley delimita en orden a la funcin social, y que puede ser el mnimo posible, sin llegar a desnaturalizarlo o vaciarle de contenido efectivo. Por tal motivo, la funcin social puede imponer, por un lado, la
98

Er pnRncno

DE pRoPIEDAD EN LA

CoNsurucIN op

1993

productividad en el uso de la tierra, sin menoscabo de la conservacin del suelo y proteccin del medio ambiente; y Por otro lado, la consecucin de explotaciones agrarias econmicas y socialmente rentablestssl.

La garanta constitucional de la propiedad, en el mbito del aprovechamiento, se circunscribe a dotar al propietario de una utilidad individual o de disfrute que asegure un beneficio o rentabilidad, siquiera mnimo, de acuerdo con el tipo o clase de objeto y a las consideraciones de orden social o general. La circunstancia que la propiedad sea un derecho individual intervenido, regulado y delimitado por su relevante funcin social de asegurar el bien comn, lleva a considerar que el propietario tiene la garanta de un disfrute bsico o esencial, ya que el resto del aprovechamiento queda afectado a los intereses colectivos o generales.

El Tribunal Constitucional, sobre el particula ha asumido importante criterio:


"EI funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su deslino

este

natural en la economa'(Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AA/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de

tssl BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37 I 1987 , de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En Revista de
Administraci n Pblica, Nmero I I 9, Madrid, mayo-agosto L989, pg.
27 2
-

99

GuNrHen GoNzerEs BennNl 5'000 ciudadanos, contra el artculo 4o der Decreto de urgencia No
140 -2001;

26. fundamento jurdico).

En una posterior sentencia, el Tribunal ha sido ms explcito el titular tiene derecho a "supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. As lo dijo:
c-uando reconoce que

"3.

(...) Este Colegiado considera pertinente puntualizar,

en

perspectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, y que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental est constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recada en el Exp. N" 000g-2003-AA/TC (fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no
invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que

la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin" (Exp. N, 3773_2004_AA/TCi8et, 3o fundamento jurdico).

Por su parte, el Tribunal constitucional Espaol tiene sealado lo siguiente:


"Debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute,

consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan -sin ms- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente ai tipo constitucionalmente descrito. No hay razn para entender que infrinja er contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados

l8t
100

!AfTDA ARRoYo, Csar..los

derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, palestra Editores, Lima 2010, pg.n3:.

Er psnecHo

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN on, 1993

deberes de explotacin en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desd.e el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede

salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa


agraria"[eo]'

Ntese que el Tribunal Espaol salva la constitucionalidad de las medidas interventoras por funcin social de la propiedad agraria, siempre y cuando quede a salvo la rentabilidad, se supone por lo -enos esencial o bsica, del dueo. La razn por la cual el disfrute del propietario solo se asegura en un nivel base o mnimo, se encuentra en la prevalencia del bien comn. Esta doctrina ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional: "37. (...) Tanto el Estado como la sociedad se organizan ytoman
decisiones teniendo como centro al ser humano. cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la constitucin se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005; Exp. N" 0048_2005_AI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regala Minera).

problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitia por la constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "piivacin,', esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial. obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el

un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona est prohibida la construccin, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se planta el co"rnplejo

teol ROGEL VIDE, Carlos. Derecho

p.

ll8.

de

cosas. Jos

Mara Bosch, Barcelona, 1999,

101

GurHR GoNzerss B.nnN

derecho, ya sea porque se priva prcticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular. En efecto, en el caso de los bienes culturales se discute la posibilidad de imponer un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica resultara una privacin de toda rentabilidad a su titular, con lo cual estaramos en presencia de una medida contraria a la Constitucintetl.

La doctrina denomina a los casos mencionados como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privacin. Aqu, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hara que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carecera de todo contenido econmico, por lo que veladamente se produce una sustraccin integral de las facultades del dominiote2l. La doctrina

[el]

"el deber de conservacin, dentro de Ia propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no slo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del'buen estado de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no slo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a'sobrellevar' ese deber de conservacln v no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares": LPEZ pR,tS, f.lari jess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites'l En: Reyista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg.79. Un caso discutido de "privacin de disfrute" o "expropiacin indirecta" es Ia obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiacin, sino la consecuencia de un acto ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae por tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general a travs de la privacin del derecho -con

r02

Er oREcro

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN pn 1993

italiana, entre muchas otras, reconoce tal hiptesiste3l. Por nuestra parte, el tema ser tratado con gran detalle en el captulo III referido, precisamente, a la expropiacin.

9.2

Disposicin

La propiedad es un ttulo jurdico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, no sujetas a lmite temporal, respecto de un bien. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, as como los poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otrosts]. Se trata de actos que modifican la situacin jurdica de la cosa; ya sea transfirindola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce.

El Cdigo Civil seala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre el derecho (aft.923 CC). Sin embargo, existen dudas
respecto a si los denominados "poderes normativos" del propietario a los que se refieren los filsofos del derecho, constituye, o no, un sinnimo de los "actos de disposicin" que se utiliza en el Derecho civil.

As, se dice que "negocio de disposicin" es un concepto surgido en el Derecho alemn, como antittico del "negocio de obligacinDlesl. Por tanto, el primero abarca a los actos que transfieren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como finalidad la generacin de obligaciones. De esta suerte, la com-

resarcimiento-: BARNES VASQUEZ, )aer. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 3711987, de26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En: Revista de Administracin Pblica, Nmero I19, Op. Cit., pg. 296-298. te3l "Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen. ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen slo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, Ia funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Npoles 1998,pg.202. re4r ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilcitos atpicos, Op. Cit., pg. 45. lesl MENGONI, Luigi. 'Atto di disposizione". En: Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1964, Tomo XIII, pg. 189.
103

GuNruER GoNz,r,s BnnnN

praventa y la donacin son negocios obligatorios; y el negocio real es de disposicin. Esta diferenciacin, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales, no es aplicable en nuestro derecho, y casi en ningn otro inspirado en el causalismo. En efecto, para el derecho alemn, todos los negocios traslativos (compraventa) no ingresan dentro de la categora de los de disposicin. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos inmediatosle6l. Por el contrario, en el derecho italiano, ms prximo al nuestro, se dice que el negocio obligatorio (de compraventa) constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina la transferencia, a formar el supuesto traslatiy6[ez]. Si este negocio es parte del fenmeno de la transferencia, por su carcter causal, entonces parece lgico considerar que se trata de acto de disposicin. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que el contenido esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de adquisicin y disposicin, ya sea a ttulo de donacin o herencia, por ejemplo (Sentencia de 0l de noviembre de 2003; Exp. N. 0008-2003-AI/TC). Ntese que segn la decisin de nuestra Alta Corte, los actos de disposicin son aquellos que producen la "transferencia del derecho".

Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a favor de tercero; entre los que se encuentra la compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); sin embargo, queda la duda respecto de los contratos de arrendamiento o comodato.

La doctrina ms moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. As, se dice que la constitucin de un derecho real limitado y la transmisin de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas caractersticas seran: la actuacin sobre un derecho que es su objeto, y la produccin de un efecto perjudicial. Este sacrificio patrimonial se advierte en el mbito ju-

Ie6]

Ie7)

Ibid., Tomo XIII, pg. 190-191. Ibid., Tomo XIII, pg. 192.

104

Er opRcuo

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsuruclN pE

1993

rdico y econmico. Por el primero, la disposicin se relaciona sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposicin se considera en relacin con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destinotesl.
Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patrimonial sea elemento tpico en todos los negocios de disposicin. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organizacin u ordenacin del derecho. Se trata de un negocio de disposicin sin sacrificio econmico. Es el caso de los actos de divisin, constitucin de regmenes inmobiliarios, configuracin de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento comn de todos los negocios dispositivos es la actuacin jurdica sobre el derecho que
es su objetoterl.

Por su parte, el poder de disposicin es la habilitacin jurdica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre un derecho patrimonial. El poder de disposicin tiene dos componentes objetivo

subjetiv6ttool.

El primero es la "disponibilidad del derecho" o la aptitud de ste para ser objeto del negocio de disposicin, constitucin y transmisin (por ejemplo, nuestro art. 1532 CC, sobre bienes cuya enajenacin no est prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) el propio derecho segn su configuracin legal; iii) el estatuto legal de un derecho que siendo disponible en s, est vinculado a una adquisicin futura (reversin, fideicomiso)tr0rl.

lesl BADOSA COLL, Ferrn. "El poder de disposici en el dret civil catal. La constituci i la transmissi negocials dels drets reals". En: BADOSA COLL, Ferrn y GETE-ALONSO CALERA, Mara del Carmen (Directores). La adquisicin y la transmisin de derechos reales. Estudio del derecho cataln y otros sistemas jurdicos, Colegio Notarial de Catalua - Marcial Pons, Madrid 20A9,pg.41.
feel

Ibid,

pg. 4t-42.

fl00l

Ibid., pg. a3. fl0ll Ibid., pg. 44-45.

l0s

GUNTHER GoNzern,s BennN

El segundo significa que el autor del negocio tenga la habilitacin de una persona determinada para realizar eficazmente negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposicin se refiere al mbito jurdico, y no al poder de disposicin material o sobre el objeto del derecho. Normalmente la facultad dispositiva ("ordinaria") corresponde a la titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad est conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria"). La habilitacin ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gratuitas; y la habilitacin extraordinaria requiere de una fuente de creacin. En algunos casos se presentan conflictos entre ellostr02l.
La facultad de disposicin es general en los derechos patrimoniales, reales y de crdito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida, la facultad de disposicin sobre el derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre el objeto y el correspondiente poder de disposicin sobre ella. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposicin plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravmenes determina la disposicin de la propiedad plentto:I.

La inherencia de la facultad de disposicin a la titularidad del derecho tiene tres consecuenciastroal: i) la facultad no es suprimible porque atentara contra la mencionada titularidad, pero s es limitable, en razn de limitaciones legales o "ex voluntate" mediante la tcnica de la prohibicin de disponer; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurdico presupone que al momento de la transmisin del derecho, el transmitente conserva la facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de la facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho.
Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho sucesorio, de familia y en el estrictamente patrimonial; en algunos casos, mediante figuras prximas a las de un administrador de bienes o de patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al

t'o'zl

Ibid., pg. a7. t'orr Ibid., pg. 48-49. l'onl Ibid., pg.a9.
106

E,

ppRcHo

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrlrucrN oE

1993

propio titular. Por el contrario, en otras hiptesis, un derecho ajeno retiene la facultad de disposicin respecto de otro bien. Es el caso del "ius distrahendi" en los derechos reales de garanta; en los cuales el titular del derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se presenta la facultad de disposicin sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho de gravamen. Es el caso tpico del usufructo con facultad de disposicin, reconocido en el Derecho espaoltrosl.
La diferencia entre la disponibilidad y la facultad de disposicin
es notoria en las limitaciones. As pues, la falta de disponibilidad es inherente al derecho; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refiere a la persona, y no al objeto. Es evidente que la limitacin

del primer elemento es excepcional; razn por lo que se tiende a identificar, errneamente, el poder de disposicin con la facultad de disposicin del declara1stto0l.
La situacin inicial de un derecho puede dar lugar a su propagacin se expresa en dos reglas propias del concepto de "adquisicin derivativa", tales como

o repercusin mediante los actos de transmisin. Ello

la "nemo plus iuris" (nadie puede dar ms derecho del que tiene) o "resoluto iure concedentis resolvitur ius accipientis" (la extincin del
derecho antecedente determina la extincin del derecho consecuente)lr0zl.

El poder normativo de disposicin no es hoy el reino de soberana del titular, de su voluntad omnmoda; por lo que el legislador puede intervenir para efecto de la consecucin del bien comn (art.70 Const.). Por ejemplo, el art. 72 permite que los bienes, que normalmente son objeto de libre trfico privado, puedan someterse a restricciones temporales o prohibiciones especficas. Es una norma cuya hiptesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepcin. Las limitaciones eran consideradas situaciones anmalas y de interpretacin estricta, sin posibilidad de la analoga para extender sus disposiciones. La visin actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-funcin, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifi-

llosl ll06l
ll o7l

Ibid., pg. s0-51. Ibid., pg. a3-4a. Ibid., pg. se. r07

GuNrunn GoNzerEs BnnN

quen por inters social, inters general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretacin restringida, ni excepcionalidad.

As tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH


sobre el particular: "La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que

el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60" fundamento jurdico). Esas limitaciones tambin pueden recaer, sin dudas, sobre los poderes de disposicin del propietario.
Vamos a mencionar algunos casos de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. En el caso Marckx (Corte Europea de los Derechos Humanos, 13 de marzo de 1978), se establece el derecho de la madre natural (nocasada) de disponer por testamento a favor de la hija, y el derecho de un descendiente natural de concurrir con los herederos legtimos en la sucesin intestada de bienes hereditarios. El Tribunal considera que el derecho de disponer de los propios bienes, en este particular caso, por testamento, constituye el contenido esencial del derecho de propiedad. No se puede excluir el poder de disposicin de una madre por su carcter de nbil, ya que esa circunstancia implicara una injustificada discriminacin y la lesin de un derecho patrimonialuosl. La solucin jurisdiccional resulta evidente pues no puede aceptarse tratos desiguales sin justificacin razonable; y el legisiador no puede privar la disposicin por el hecho de contraer matrimonio, o no.

En el Caso Inze (Corte Europea de los Derechos Humanos, 28 de octubre de 1987), se discuti una ley austraca dictada para evitar el excesivo fraccionamiento de la propidad predial, la cuaiestableca, en caso de sucesin hereditaria, que los bienes de cierta dimensin no podan ser divididos, pero s atribuidos a uno de los herederos con la carga de indemnizar a los otros. En este caso particular, un hijo

t'08J

MOSCARINI, Anna. Propriet privata e tradizioni costituzionali comuni, Giuffr Editore, Miln 2006, pg.233.

108

Et nnnncso

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsuruclr'{ pp

1993

natural era pospuesto en la atribucin por un hijo legtimo, en virtud de una precisa norma de dicha ley. Aqu la Corte acoge la demanda reconociendo la violacin del art. 1" del Protocolo Europeo de los Derechos Humanos, en el cual se tutela la propiedad entendida como titularidad por cuota de una parte de la empresaltotl. Aqu, la cuestin es polmica pues el impedimento de fraccionamiento de la tierra es una motivacin legtima amparada en el bien comn; pero s parece irrazonable la preferencia legal a uno de los herederos. En tal caso, queda en entredicho las normas sobre herencias basadas en el principio del mayorazgo (hijo mayor de edad).

9.3 Aseguramiento
La propiedad es un ttulo que compendia un conjunto de posiciones normativas en relacin a un bien, no sujeta a lmite temporal, y que exige la no-interferencia de todos los demsttr0l. Dentro de estas posiciones se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los dems: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condicin de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo"lrlrl.

El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromies

siones extraas:

"7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de


propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un . derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente

I'oer

Ibid., pg. 233-234. r'0r ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. llcitos atpicos, Op. Cit., pg. 48.

Ir"r Ibid., pg.a9.

109

GuNrrrnr. GoNzerns BennN

la Constitucin Poltica" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N' 5614-2007-AA|TC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zana).
Ntese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un "escudo"

(inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extraas. En efecto, de nada valdra el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podra ser perforado fcilmente por accin de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisiciones a non domino, donde se produce la extincin del derecho en contra de la voluntad del dueo, y muchas veces sin que ste tenga
culpa de ello o que la prdida le pueda ser imputable de alguna manera.

Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes:

i)
ii)

las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas

por la administracin pblica.


non domino, ya las hiptesis irrazonables de adquisiciones ^ que la admisin indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa;

iii) las interferencias ilegtimas realizadas por causa extraa, esto es, por errores de la administracin que en algunos casos
consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretacin judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes mencionada de "extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la administracin", ya que en esta ltima existe actuacin pblica, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las "interferencias por causa extraa" hay un simple error que no se pretende como creador o generador de derechos. Ese error se presenta en el caso tpico

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Er pnncHo

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de discrepancia entre el negocio jurdico inscrito y la propia inscripcin; pues resulta absurdo que la mala actuacin de la administracin pblica genere un derecho a favor de tercero, cuando ste se encuentra vinculado con el derecho transmitido, tal como es, y no como aparece publicado por obra de un funcionario pblico.

10. EL DERECHO HUMANO A UNA VIVIENDA ADECUADA


10.1 Cuestiones histricas y sociales
Hay que salir del causalismo econmico que cree ver en la usucapin, u ocupacin de tierras por el poseedor que no es propietario, un incentivo a las invasiones. En realidad, la causa de la informalidad en la posesin de la tierra est relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha olvidado pues nunca les brind atencintrr2l. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un mnimo existencial. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privadatlr3l.

lrr2l (Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del sector formal": CARIA, Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo. Los efectos de Ia titulacin de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pg. 17. Irr3l <Ha sido en efecto observado que la promocin de Ia adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)": BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg.184.
111

GuNrnEn Gouzerrs BennN

En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado peruano, que poco o nada ha hecho por establecer polticas pblicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la poblacin, especialmente
los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu existe una desatencin estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre le correspondi al Estado, y no al propietario individual.

En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hizo prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tena un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se inclua la urbanizacin y la edificacin. No extraa que en tal contexto, se considere legtimo que el propietario privado se apropie de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que haban financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin.
No obstante, en Europa se reconoce comnmente que la actividad
de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir

una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general; lo que rebasa las facultades naturales y tpicas del propietario individual. Es el caso de Alemania, Francia, Italia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad
de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad d edificar en terrenos ya urbanizados.

Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervencin estatal sobre el suelo, a pesar de la ideologa liberal. Hay un caso emblemtico: una ciudadana promedio, de riza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no poda encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la familia desde hace siete generaciones, pues
1t2

Er onnecHo

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CoNsrrructN

or

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la zonificacin nada haba previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema lleg al Tribunal Supremo de Nueva ierse que sent jurisprudencia en los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los cuales se impuso la obligacin a las autoridades estatales y locales, de establecer garantas del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequiblelttal. Qu dirn ante ello nuestros neo-liberales?

En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters ser siempre potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general de un crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin.
Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulacin de procedimientos administrativos con "silencios positivos", y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema jurdico moderno. En efecto, el Derecho urbanstico, que estudia la regulacin de los espacios habitables, se basa en la ordenacin y planificacin del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la sntesis de las voluntades individuales representado po'r el Estado y sus distintos rganosttlsl, siempre limitados por los principios y valores que emanan de una Constitucin Social.

rtt4t LPEZRAMN, Fernando. Introduccin aI Derecho Urbanstico,Marcial Pons,2o

edicin, Madrid 2007, pg. 82


rrrsr Vase:

ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale


ss.

di Diritto

IJrbanistico,

Giuffr Editore, 3'edicin, Miln 2007, pg. 73

ll3

GuNrHen GoNznrns BennN

privados o pblicos no se debe a que los peruanos sean "intrnsecamente informales" o "no les guste paga: sino invadir", pues ellas son_ e_xplicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o por mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pro no para los sectores ms vulnerables. La salida a este problemJ pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos dt su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, dando la posibilidad de que muchos peruanos accedan a la vivienda con un precio_aseqlible. si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedicin de ciertas normas de clculo poltico, sino que el problema es nterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se dio poltica alguna para guiar o planificar la potestad urbaniiadora; y con ello_ se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo lo cual-se entreg a la discrecionalidad de los propietrios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dite que loi pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cr,undo eniealidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que eilos^deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietari ause4te en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente gosta o especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los titulos formales para obtener una ganancia con la reventatrr6i.

Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos

Irrl 'Porque si la propiedad privada, bajo el

perfil tico-poltico, se presenta como garanta de libertades individuales y sociales, es lgico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garantia. tl paiticul"r, po, ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habr de dirigirlo en el sentldo

lt4

El r-lr.EcHo

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CoNsrrrucrN

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Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos pblicos o privados, se producen a partir de los aos cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los aos treinta se volvi frecuente el fenmeno de tugurizar las casas mediante su divisin en mltiples secciones, siendo que cada una de ellas era una simple habitacin, sin embargo, sta se lograba vender y exista un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altsima rentabilidad, consistente en sub-dividir sus predios en mltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitacin, y venderlo a terceros. Imagnese la necesidad de vivienda que debi existir en Lima, y en otras grandes ciudades del pas, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitacin de l0 o 15 m2., sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mnima calidad de vidattrTl.

que mejor difunda el disfrute econmico de los bienes, puesto que, de este modo, promover las bases materiales de la libertad": BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37 I 1987 , de 26 de mazo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit., pg.277. Excelente raciocinio del profesor espaol, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podr exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero, si ello es as, cmo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mnimas que le aseguren esa libertad? En ese punto, los idelogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el "chorreo] el acelerado crecimiento que en algo repercutir a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tndem "libertad-propiedad" solo interesa cuando est en manos de unos pocos. IrrTl Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los Boletines Oficiales de Registros Pblicos, de aquella poca, en los cuales se da cuenta del problema

social y urbanstico que surge con la independizacin hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide Ia intervencin del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institucin Registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello deja a Ia vista el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo costo.

l15

GuNrurn GoNzarns B.nnN

Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los aos treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay ms. Pues bien, si los ciudadanos de la poca se contentaban con la adquisicin de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que exista por cualquier espacio de suelo disponible. La explosin demogrfica, aunado a la migracin del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sean las formales o las tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empuj directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generacin, ya no podan seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no haban espacios para comprar o arrendar a los costos acordes con la pobreza.
Esta situacin compleja es la que no quiere ver el neo-liberalismo, encerrado en fomentar la inversin y la riqueza (de unos pocos), o en reducir los costos de transaccin. El Estado, como principal responsable de la desatencin inveterada de los desposedos, tiene ho cmo lo tuvo en el pasado, la obligacin de derechos humanos de brindar una solucin adecuada a un problema que l cre por su ceguera; y que los sectores de la poca, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atencin. En la actualidad, la historia se mantiene.

Es sintomtico conocer que recin en marzo de 2003 se aprob el Plan Nacional de Vivienda: "Vivienda para todos: lineamientos de poltica 2003-2007". El Plan busca promover el acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones bsicas para su seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lineamientos siguen pensando que la vivienda y la urbanizacin es un negocio privado al que hay que "ayudar o subvencionar" para que se acuerde de los pobres. Tampoco se dice nada sobre la funcin social de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, as como el combate a la especulacin del suelo. Se trata, por tanto, de un plan neo-liberal de vivienda.

adecuada
116

El Relator Especial de la ONU sobre el derecho a una vivienda visit el Per en el ao 2003, y emiti un importante In-

Er pnncso

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CoNsrlrucrN o

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forme que vamos a glosar en los siguientes prrafos, y al cual nos


remitimoslrrsl.

El Per, por efecto de la pobreza endmica y la migracin por la violencia poltica, sufre de asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua y saneamiento fue una preocupacin constante de casi todas las comunidades visitadas. La cobertura de agua en ese momento era de 75o/o y de 55o/o en saneamiento; adems, la calidad del lquido es mala y no se le dispone en todo el datrrel. Tngase en cuenta que las viviendas deficientes y las malas condiciones de vida, as como el desempleo, conducen a otros problemas sociales como la delincuencia, la prostitucin, el abuso sexual, los nios de la calle y la propagacin de enfermedades de transmisin sexual. Respecto a la vivienda rural, se observ una absoluta falta de inters, e incluso no exista un organismo pblico encargado propiamente de esa tarea. Ante esta dramtica situacin, el Estado Peruano cuenta ahora con dos programas principales para la construccin y renovacin de viviendas, destinados a grupos de distintos ingresos econmicos. El programa MIVIVIENDA es un plan de financiacin de viviendas orientado a la poblacin de ingresos medios; mientras que TECHO PROPIO es un plan de subsidios orientado al sector de ingresos medios bajos o bajos. En ambos casos se establece como condiciones bsicas la existencia del ttulo de propiedad y una participacin financiera a travs de una cuota inicial. Sin embargo, esos programas son de atencin focalizada adems, tampoco llegan a la poblacin de menores recursos o que vive en pobreza o pobreza extrema.

r"tl Informe del

tttsl

El Comit de derechos econmicos, sociales y polticos, en su Observacin general N" l5 sobre el derecho al_agua, seal que: "el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer d,e agua suficiente, salubre, aceptable, acceslble y asequible para el uso personal y domstico 1
LT7

Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al-per de 3 a 15 de marzo de 2003, de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, oNU, E/CN.4 I 2004 I 48 I Addj.

ll

GuNrrnR Gozerss B.nnN

Segn el ltimo estudio sobre el mercado de edificaciones urbanas en Lima y Callao realizado por la Cmara Peruana de la Construccin (CAPECO) en el ao 2010, la demanda insatisfecha por viviendas en la capital alcanza a 400,000 hogares, esto es, a 2'000,000 de personas. El 96,710/o de los hogares que estn interesados en comPrar una vivienda

y que cuentan con los recursos suficientes para hacerlo no encuentran una que se ajuste al precio que pueden pagar. En consecuencia, existe una demanda insatisfecha de viviendas que no suPeren los US $ 50,000 dlares americanoslr20l. La razn de este problema es muy simple: la ley de la oferta y la demanda, pues evidentemente las constructoras privadas y las entidades financieras solo se concentran en los sectores ms rentables, esto es, las capas altas y medias; Pero no les interesa los sectores pobres y vulnerables pues "no son negocio". Una prueba ms, que el liberalismo salvaje no soluciona problemas sociales, pues solo le interesa el lucro y nada ms. Pero, la vivienda es un derecho fundamental de los seres humanos que no puede dejarse librado impunemente a la lgica de mercado, que solo generar viviendas a quienes s pueden pagarlas. Nuestra conclusin se ratifica cuando leemos que el propio Presidente del Comit de Edificaciones de CAPECO declara ante la prensa que el problema es: "la fuerte alza del precio de los terrenos, que impide desarrollar en ellos proyectos de bajo precio, pues no seran rentables"trttl. Ni ms ni menos. Los pobres nunca son rentables, as que nunca tendrn vivienda. Y el Estado? qu dice? qu hace? Los proyectos Mivivienda y Techo Propio son de alcance restringido y, adems, no alcanzan a todos los sectores sociales, especialmente a los ms pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano, que es un recurso natural afectado a la funcin social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulacin, un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo a casas de inters social, o la intervencin' directa en el negocio de construccin mediante financiacin estatal a bajsimo costo en terrenos pblicos. Esta preocupante situacin en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del pas, en donde sabemos que el dficit de viviendas es mayor, y la pobreza ms extendida.

tr20l

lt2tl Ibidem.

Diario El Comercio, Lima,25 de noviembre de 2010, seccin economa, pg. B-3.

ll8

Er oEREcuo

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El derecho a la vivienda tambin se preocupa por la situacin de los arrendatarios, y en el caso peruano, se recibieron mltiples quejas de inquilinos residentes en estructuras histricas y ruinosas, que ponan en riesgo la vida y salud de los ocupantes; as como el aumento insostenible de las rentas para la capa ms pobre de la sociedad.

El Informe tambin habla de COFOPRI como mecanismo

de

concesin de ttulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad es fomentar el crecimiento econmico. Para el Relator, la teora del economista Hernando De Soto es insuficiente,y por tal motivo le formula una severa crtica, por lo dems totalmente justificada: "Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Per en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque estrecho e individualista de la "propiedad" y del "derecho civil" de la COFOPRI se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminacin y la igualdad entre los sexos. La mera concesin de ttulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, as como la seguridad del hogar y de la persona, incluida la igualdad de derechos a la muje solo puede conducir a una infundada sensacin de seguridad. Adems, segn parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulacin, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a prstamos y crditos para los pobres, teniendo presente que stos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (pblico y privado) favorabie a los grupos de mayores ingresos. Puede sealarse como ejemplo el descuido de las mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la COFOPRI tambin ha impedido la participacin de las municipalidades en la realizacin de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades ms urgentes relativas a la vivienda de los pobres en el Per giran en torno a la necesidad de polticas favorables a la construccin de viviendas de inters social. Esto incluye Ia posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las opiniones de Ia
119

GuNrHEn GoNzerrs BennN

mujer en la elaboracin de leyes y polticas de vivienda y planificacin que permitan la creacin, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construccin y esferas conexas".

Por ltimo, debemos mencionar que la globalizacin tambin ha tenido su impacto sobre el derecho a la vivienda, pero normalmente en signo negativo, ya que la rpida llegada de capitales ha originado una fuerte especulacin sobre la tierra, con la elevacin del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposedos. La dejacin de la economa a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta necesidad vital. As lo reconoce el Relator Temtico de la ONU por el derecho a la vivienda adecuadaltttl:

"58. Casi todos los pases, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo programas macroeconmicos de reforma durante los dos ltimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por la poltica de las instituciones
financieras internacionales. Estas reformas y las decisiones de poltica nacional sobre liberalizacin, desregulacin y privatizacin han limitado en grado variable las opciones de poltica monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Adems, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) informa que, pese a estas reformas econmicas, el esperado crecimiento econmico ha sido demasiado lento, en particular en los pases menos adelantados (PMA) para lograr mejoras apreciables en las condiciones de vida o en las condiciones
sociales. Los inconvenientes de prestar cadavez mayor atencin a estrechas consideraciones macroeconmicas que determinan

la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido


una preocupacin creciente de diversos rganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados.

59.

Cuando los pases en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rpido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construccin de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya ms personas indigentes que viven en barrios de tugurios que ca-

l'221

Ibid., pg. l7-18.

120

Er peRncuo

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CowsrrrucrN

1993

recen de seguridad o servicios cvicos. Esta situacin se agrava an ms cuando las autoridades municipales o los promotores

privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la privatizacin de los servicios y del mercado de vivienda tambin provoca por lo general la especulacin de terrenos, la comercializacin de la vivienda como un producto ms, la aplicacin de tasas por la utilizacin de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogacin o modificacin de las leyes sobre el control de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado ha sido una marginacin cada vez mayor de los indigentes".

1.0.2 Cuestin jurdica

A nivel normativo, la Constitucin de 1979 consagr por primera vez en nuestra historia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda; con lo cual se reconoci que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas la vida, la alimentacin, la salud y, cmo no, la vivienda. Si el hombre carece de vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que deba eliminarse. En efecto, la Constitucin de 1993 elimin todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido que de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversin, rnejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.

No obstante, la intencin de la Asamblea de 1993 no se logr, felizmente. El Per es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que ste igual tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por ltimo, tambin hubiera bastado invocar la clusula del bien comn (art. 70 Constitucin), que permite la intervencin del legislador ordinario sobre el derecho de
t21

GuNrurR

GoNzRI-n,s BennN

propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y tambin extinguirlo cuando se produzcan hiptesis que atentan contra el inters general. Si el bien comn propende que la riqueza alcance a todos mediante polticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que tambin debe propenderse a cubrir la necesidad de vivenda.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, Ia vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, reitera una disposicin en similares trminoslr23l. As, el art. 11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento".

Por tanto, la supresin nominal que realiz la Constitucin de 1993 no tuvo efecto prctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Per y tienen rango constitucional.

El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda generacin", esto es, los que en un primer momento fueron considerados programticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la
comunidad internacional tiene el convencimiento de que se tratan de. derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con el deber concreto y especfico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la clusula de "no regresividad'. El Comit

rt23t

LPEZRAMON, Fernando. "Sobre


Pons, Madrid 2010, pg. I

RAMN, Fernando (Coordinado r). Construyendo

el derecho subjetivo a la vivienda'. En: el derecho a Ia vivienda,

LPEZ Marcial

l.

r22

Er oEnEcuo

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CoNsrtructN or

1993

de derechos econmicos, sociales y culturales de la ONU aprob la Observacin general N"3 en 1990, respecto al art. 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos". El Comit seal que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo ms expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realizacin de esos derechos sobre la base de la limitacin de recursos. No obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-discriminacin o de no retirar la proteccin jurdica que ya se hubiese otorgadotl2al.

En diciembre de 1991, el Comit aprob la Observacin general 4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el No derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte" (prr. 7)ttzsl. Basndose en esa interpretacin amplia, el Comit enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su "conformidad" con el Pacto (prr. 8)ttzot'

i)

la seguridad jurdica de la tenencia, con inclusin de la proteccin legal contra el desalojo forzadort'7t,

r"ot Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nvel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,l" de marzo de 2002, Cpmisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4 I 2002 I 59, pg. | 4. rt) Informe del Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,25 de enero de 2001, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4l200ll5l, pg.8.
r'26r

Ibid., pg.9.
importancia que se otorga a la prohibicin de los desalojos forzosos, lo que motiv que el Comit de la ONU aprobase mediante la Observacin general N' 7, del a'o 1997,la definicin de tal figura como: "el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra ndole ni permitirles su acceso a ellos" (prr. 4): Ibid., pg. 9.

lt27l Ntese la

t23

GuNrnER GoNzels BennN

ii)

la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraes-

tructura,

iii) los gastos

soportables,

iv) la habitabilidad,

v)

la asequibilidad para los grupos en situacin de desventaja,

vi) el lugar,
vii) la adecuacin cultural. El derecho a la vivienda se define para fines operativos, segn los informes de la oNU, como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad"tt2sl. El Relator Temtico de la oNU explica que se trata de una definicin muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carcter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones unidas aprob mediante Resolucin N. 43ll81 de 1988, la Estrategia Mundial de la vivienda hasta el ao 2000, en la cual se afirma que: "lJna vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, .rpuiio adecuado, seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestructura bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y los servicios bsicos. Todo ello a un costo razonable,,t2st.
El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades ms elementales de descans, irrtimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a i, y tambin dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisicin de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se

5..EI propio Relat6.u-ite que la definicin "*' lftd,'pg Nacional rnd11_d.9 promocin
de los
Ir2er

Ibid., pg. 14.

Internacional Hbitat y el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales.

se inspira en la campaa derichos en materia de vivienda, la Coalicin

t24

Er psnEcFro DE pRoprEDAD

EN LA

CoNsurucrN ps 1993

cumplan en la prctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrnseca.

El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles como polticos, o los econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las mega-compras con fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escalatr3ol. Mientras la humanidad est tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: "De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurdica de la tenencia"fr3r]. Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por el solo efecto de una inscripcin o de un formalismo legal.
En el Per seguimos encerrados en categoras conceptuales creadas en el siglo XIX, de "proteccin del trfico", de "movilizar la riqueza territorial", de "asegurar a los terceros adquirentes", pero nos hemos

Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del d,erecho a un nivel de vida adecuado, sra. Rar\uel Rolnik, y sobre el
derecho de no discriminacin, ONU, Consejo de Derechos Humanos, Al63l27S de l3 de agosto de 2008, pg.6. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, sr. Miloon Kothari, aplicacin de la-Resolucin 60/251

de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el deiarrollo, oN, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de2007,pg. 18.

t25

GuNrnEn GoNzeI-Es BennN

olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la proteccin del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulacin y lucro fcIl para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de triunfo de la categora del ser humano por encima de la fcil tutela de los latifundios y de las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados. La posesin, la ocupacin de la tierra tiene un valor por s mismo, pues est vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que por tal razn merece proteccin. Con toda razn se ha dicho que:

'A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende'
Las categoras del pensar jurdico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actan como sujetos histricos. El pensamiento, aun el ms abstracto, no queda sustrado de estmulos y frmulas culturales latentes que insensiblemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volicin, al producirse, se historifican en la creacin de las categoras jurdicas que reciben esa influencia, tanto ms experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino tambin a aquello en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de l"tr32l.

En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos mnimoslr33l:

a) b)

Proteccin de las personas vulnerables Para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria;

Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestacin no-discriminatoria de servicios cvicos, y asegurar

HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo

de

teorizacin sociolgico-jurdica), Alianza Editorial, Madrid 1969, pg. 147 -148. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vda adecuado, Sr. Miloon Kothari, l" de marzo de 2002, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.412002159, pg. 13.

t26

Er onREcro

DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN oe 1993

que no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda. Aqu, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;

c)

Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.

En un Informe ms reciente se da cuenta de una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se invoca el derecho humano a la vivienda adecuadatr3al. Enseguida los mencionaremos en forma breve.
La proteccin contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la vivienda. As, el Tribunal Supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio de 2001, determin, en la causa ASK c. Bangladesh, que antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelacin.

Otro caso importante es la decisin del Tribunal Constitucional de sudfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes varios, en la cual el Tribunal se neg a emitir la sentencia de desahucio respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El Tribunal tom en cuenta tres consideraciones: las circunstancias por las cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el perodo en que haban residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por tanto, lleg a la conclusin que el ayunta-

Ittnl Informe de Ia Sra. Raquel Rotnk, Relatora Especial sobre una vvienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminacin a este respecto, 13 de agosto de 2008, conejo de Derechos

Humanos, ONU, A/63/275, pg. 17-19; cuyos datos, de gran importancia,


seguimos en el texto principal.

t27

GuNrnpR Gouzerrs BannN

miento no se haba esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocupantes. El comit Europeo de Derechos sociales ha emitido varias decisiones en las que concluy que distintos desalojos haban constituido violaciones a la carta Social Europea, especficamente de los derechos a la vivienda y a la prohibicin e discriminacin de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e ltalia. El Tribunal Supremo de los Estados unidos (ciudad de cleburne c. cleburne Living center Inc,473,rJS 432 <1985>) derog un estatuto municipal que prohiba el establecimiento de una reiidencia para personas con discapacidad intelectual por considerarlo discriminato_ rio. Po su parte, los Tribunales Federales de los Estados unidos han aplicado reiteradamente la Ley sobre viviendas /ustas, que prohbe la discriminacin.
La corte constitucional de corombia ha emitido diversas sentencias relativas a la situacin de miles de deudores morosos amenazados con la ejecucin de su vivienda; por lo que declar que el plan de reajuste de- los pagos de las hipotecas era atusivo y constituu ,rrru violacin del derecho constitucional a la vivienda (entencia c-3BB/99, d.e 27 de mayo de 1999; Sentencia C-700/99, de 16 de septiembre de 1999; Sentencia C-747-99 de 06 de octubre d,e 1999; Sentincia C_955/00 de 26 de julio de 2000). En la misma lnea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de los comprador., . viviendas frente a tasas de inters injustificadas y abusivs.

sectores ms vulnerables.

El Tribunal constitucional de sudfrica (Gobierno de ta Repbti_ y otros,4 de octubre de * el cual determin que el plan de vivienda del Gobierno no ,itonuble, y por tal motivo "ru era inconstitucional, en tanto no tena en cuenta la situacin de los
,^1 Sudfrica y otros c. Irene Grootboom 2.009) aplic el principio de razonabilidad, p,

Asimismo, tenemos el caso de un grupo de desplazados que estaban bajo la amenaza un desalojo masivo, por lo que la corte -de constitucional de colombia decrar que el incumplimi"nto g"rr"rulizado de la ley por parte del Gobierno de colomia, constitua un "estado de cosas inconstitucional" y le exigi que adoptara medidas
t28

Er peRncno DE pRoprEDAD EN LA CoNsurucrn

or

1993

administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025104, de 22 de enero de 200a).

En conclusin, y respecto a estas sentencias innovadoras puede


decirse que:
"la jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculacin entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos humanos, como los derechos a la intimidad, la vida familiar y el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de movimiento y residencia, y el derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Adems, el derecho a una vivienda adecuada tambin ha sido protegido en el mbito nacional mediante su relacin con los derechos del consumidor o la legislacin relativa al ordenamiento zonal"tr3sl.

El derecho efectivo a la vivienda digna, con control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de Francia y Escocia (Homeless Act).
La experiencia espaola tambin puede mencionarse. Espaa reconoce expresamente en su Constitucin de 1978 el derecho humano a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autnomas. En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actan este derecho. Aqu cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andaluca. Esta ltima reconoce que el individuo pueda acudir ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado por el Gobierno del Pas Vasco al Parlamento el 2l de enero de 2011 va mucho ms all. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un "Pacto Social

I'3sl Ibid., pg.20.

t29

GuNrnEn GoNzerrs Bnnn

por Ia Vivienda", lo que de alguna manera otorga grandes posibilidades que la ley se apruebe finalmente.
En qu consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlott3dl:

a)

Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a una prestacin econmica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el Pas Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito ms de cuatro aos en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o ms miembros y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros anuales; luego en el segundo ao abarcar a las familias de dos miembros cuyos ingresos anuales sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer ao el sujeto individual con menos de 9000 euros anuales. Si la administracin incumple, entonces el afectado puede recurrir aI juez para que haga efectivo el derecho individual a la vivienda.

b)

la declaracin administrativa de vivienda deshabitada, para las que no tengan uso por dos aos continuos. Los ayuntamientos podrn exigir un canon anual de 10 euros por cada metro cuadrado til, cuyos ingresos se destinarn a patrimonio municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya existe en Catalua.
Se regula

c)
d)

Otra novedad es la expropiacin forzosa de las viviendas de proteccin oficial si los beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos. Las viviendas protegidas no costarn lo mismo y, por tanto, se establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso.

|os Garca Montalvo, catedrtico de economa de la Universidad Pompeu Fabra, hace las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:

fr36l

Aqu' seguimos la resea de: Diario El

Pas,

Madrid, 22 de enero de 2011, pg.

30.

130

Er- oEREcHo DE pRoprEDAD EN LA

CoNsrrrucrN

1993

"Las tcnicas ms controvertidas de estas leyes son las relacionadas

con la posibilidad de expropiacin forzosa de las viviendas que incumplen su funcin social (vacas, sobreocupadas, infraviviendas o que incumplan el deber de conservacin). De hecho, en el Pas Vasco ya se han expropiado viviendas de proteccin oficial (VPO) vacas o alquiladas irregularmente a partir de una adicional de la Ley del Suelo vasca.

La definicin de vivienda vaca siempre genera un problema


prctico. El anteproyecto vasco seala que una vivienda est deshabitada cuando est desocupada por ms de dos aos de forma continuada, siempre que no est en situacin excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En Ias viviendas deshabitadas se establece un canon que se fija en 10 euros por metro cuadrado til. Tambin se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en mbitos de
acreditada demanda que se mantengan desocupadas un ao desde la declaracin. La expropiacin de viviendas de proteccin oficial se produce por diversas causas (como las sealadas ms arriba). Pero el apartado ms innovador e interesante es la posibilidad de expropiacin si sobreviene una situacin de mayor capacidad econmica (ingresos duplican los mximos para tener una VPO durante tres aos). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto vasco de 2008 ya estableca la posibilidad de expropiacin de una VPO por la compra de una vivienda libre"t1371.

l'371

GARCA MONTALVO, Jos. "Expropiaciones


Madrid, 22 de enero de 201I, pg. 30.

deseables". En:

Diario EI

Pas,

t3r

Capruro II
DERECHO URBANSTICO NOCIONES GENERATES

I.

FUNDAMENTO

Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenacin del uso del suelo. por un lado, la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador debe brindar una solucin desde su posicin de primaca. Por otro lado, y desde el punto de vista estrictamente urbanstico, se considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms idneo para conciliar el inters individual, q.r" busca el mximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el inters general, cuya pretensin es lograr el uso racional de la tierra ("funcin social,,), aunado al hecho que solo mediante una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio e la comunidad, en tanto as se satisface la necesidad de los servicios mnimos
indispensablestr3sl.

segn anota el profesor espaol CARCELLER FERNNDEZ: "El derecho de propiedad del dueo del suelo no es tan absoluto como para admitir que puedan levantarse viviendas en cualquier terreno propio, sea cual sea su ubicacin urbanstica y aunque los edificios contravengan o impidan el desarrollo normal de la

t'381

coRRAL GIIN,

:ri ! a- publicidad registrar de ras situaciones jurdicas urbansticas, CRPME, Madrid 1996, pg. 34-36.
135

yyll

GuNruEn GoNznlns BennN

urbe, y su construccin infrinja los preceptos administrativos que encauzan y regulan tal desarrolloDlr3el.

El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el ordenamiento jurdico cuenta entre sus fines esenciales, el aseguramiento
de un mnimo de calidad de vida al hombre en relacin a su espacio fsico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede lograrse a travs de soluciones contractuales, como talvez reclamara un neo-liberal trasnochado, ya que en ese caso sera imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y destino del suelo; por tal razn, ante la imposibilidad de encontrar una solucin consensuada, entonces se impone que sea el Estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto de lograr el objetivo de asegurar un mnimo de vida saludable y grata; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de gestin que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto de lineamientos o directrices tcnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primaca de los derechos fundamentales. El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformacin del suelo; y por tanto tiende a compatibilizar los diversos usos de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que solo puede lograrse a travs de la normativa obligatoria y vinculante. Esos usos diversos deben ser objeto de composicin teniendo en cuenta algunos lmites constituidos por los destinos u obligaciones referidos al territorio, aunque tambin obedecen a finalidades especficas[4o].

En tal sentido, el inters pblico es consustancial al urbanismo, esto es, al crecimiento de las ciudades. Por tanto, desde hace tiempo se considera que la transformacin del suelo no es una facultad in-

t'3el
I'40r

Cit. MACEDO LPEZ, Oscar. Derecho Urbanstico, Molsan Impresos SA, Lima

s/l pg.

155.

ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffr Editore, Miln 2007, pg.16.

t36

DR,cso Ur.seNsrrco

NocroNns cENERALES

herente al dominio, sino producto de la decisin de ordenacin del poder pblicstt+tl. El Derecho urbanstico est ligado a dos caractersticas: la limitacin del derecho de dominio, que no es absoluto, sino funcionalista; y la intervencin estatal. El urbanismo se basa en un Plan o instrumento de gobierno que determina las formas de usar el suelo; con la consiguiente racionalizacin del goce del recurso, la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la urbe, la distribucin equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, propende a un ambiente gano y de respeto a la tradicin e historia, entre otras ventajas. La tierra es un recurso limitado y escaso, especficamente en las ciudades, en donde se despilfarra y degrada los espacios privado 1l pblis6tt+21. Esta situacin aconseja la intervencin estatal para efecto de corregir sus excesos y cumplir los fines que el sistema de valores le asigna.

2.

DEFINICIN

El Derecho Urbanstico es el conjunto de principios y normas que regulan la ordenacin y gobierno del suelo, lo que incluye las actividades de gestin, ejecucin y control de los procesos de transformacin de dicho recurso encaminados a su utilizacintta3l. Se trata, por tanto, del complejo normativo que regula los espacios habitables y el ordenamiento del territorio, o en palabras ms simples, el conjunto de normas referidas a "los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin"[r44].

il4l

CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica'l En: Actualidad Jurdca, Gaceta Jurdica, N" 185, Lima, abril 2009,pg.214.
MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico Colombiano. Historia,

1421

Il43l

y Gestin, Editorial Temis, Bogot 2007, pg. 156. MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico, fM Bosch, Barcelona
Derecho

1999,

pg. 12.
Il44l

PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, 10" edicin, Tomo III, pg.298.
137

GuurHrn Gozelns B.nnN Esta disciplina abarca los siguientes aspectostrasl:


a)

La planificacin, que rene todas las acciones de ordenacin del suelo, y que se materializan en la idea de Plan, conceptobase de este conjunto normativo, pues el gobierno del territorio requiere de directrices estatales que pongan orden y equidad en el desarrollo de las ciudades.

b) La ejecucin del planeamiento, que requiere de instrumentos

de gestin que realiza la Administracin Pblica y tambin


los particulares.

c)

El estatuto jurdico del suelo, en su vertiente de urbanizacin y edificacin. Aqu se comprenden las instituciones jurdicas de la habilitacin urbana y la declaratoria de fbrica, reguladas por la Ley 29090. para

d) Los lmites legales de la propiedad, que se aplican

cualquier dominio sobre la tierra, tales como la zonificacin, ndice de usos en suelo urbano, deberes o lmites urbansticos, ecolgicos, culturales, o de otro tipo. En un extremo se encuentra la normativa sobre expropiacin, que constituye el lmite mximo sobre la propiedad en cuanto llega a la privacin del derecho.
Los principios bajo los cuales se rige el Derecho Urbanstico, segn la Ley de Reforma Urbana de Colombia (Ley 388 de 18 de julio de 1997), y que deben inspirar cualquier ordenamiento moderno de la materia, son los siguientes:

1.

La funcin social y ecolgica de la propiedad. La prevalencia del inters general sobre el particular. La distribucin equitativa de las cargas y beneficios.

2.
3.

I'asr 138

MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstco, Op. Cit., pg.

11.

Dnnrcuo UnsaNsuco - NoctoNEs

cENERALES

3.

NOTICIA HISTRICA

Normalmente se reconoce que la regulacin urbanstica en nuestro pas nace con el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolucin Suprema de 22 de agosto de 1924 que trat de establecer reglas y procedimientos en orden a un adecuado desarrollo de la ciudad.

Sin embargo, ello no es enteramente cierto. Entre las normas anteriores al Reglamento de Urbanizaciones de 1924 tenemos el Decreto Supremo de 26 de septiembre de 1902, firmado por el Presidente Eduardo Lpez de Romaa, y por el cual: "Las Municipalidades de la
Repblica harn levantar el plano de las poblaciones de su jurisdiccin, en el que debe quedar bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el ensanche, prolongacin o nueva delineacin de calles, la parte que sea conveniente cortar para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicacin, establecer plazas, edificios pblicos, etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad ..." (art. 1). Bien podemos convenir en que sta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad, y con ello se funda el derecho urbanstico.

Con respecto a las construcciones tenemos como normas anteriores el Decreto Supremo de 30 de abril de 1908, sobre el material empleado en la edificacin, los Decretos Supremos de 09 de diciembre de l911tta61 y 29 de septiembre de 1922 referidos a la construccin de casas de vecindad y uso de muros con materiales impermeables.
Posteriormente, se intent poner freno a las habilitaciones de suelo sin las ms mnimas condiciones sanitarias, a travs del Decreto Supremo de 06 de octubre de 1922, que establece la obligatoriedad de contar con una autorizacin gubernativa para efecto de llevar a cabo proyectos de urbanizacin, los mismos que deban contar con estudios de obras sanitarias, de ornato y el trazado del nuevo barrio. Por su parte, la Ley 6150 de 30 de marzo de 1928, sigui la misma tnica al

It6l Ntese que el Decreto de

1911 tuvo un claro antecedente en la tesis denominada "La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higinicas para obreros" (1903) sustentada por juan Antonio Portella en Ia Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vase: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico, Editorial Grijle Lima 2007, pg. a7 .
139

GuNrnER GoNzerns B,nnN

prescribir que: "nadie poda en el territorio de la Repblica habilitar zonas o reas urbanas, sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre obras sanitarias, de higiene y ornato pblico y las relativas a las facilidades del trfico"tta7l. Bien puede decirse que sta fue la primera norma de rango de ley referida al derecho urbanstico peruano.

El antiguo Reglamento de L924 aparece como un captulo ms de intervencin estatal en la vida privada, motivada por razones de inters social y defensa del bien comn, pero que en su momento represent un choque radical frente a la tendencia liberal e individualista de la codificacin decimonnica. As, nuestro Cdigo Civil de 1852 no contena referencia alguna a esta problemtica, y probablemente lo haya dejado librado a las soluciones contractuales y voluntarias. A pesar de la legislacin especial que ya exista, el Cdigo Civil de 1936 tampoco mencion el tema, ante lo cual la doctrina ha comentado en forma autorizada que: "llamaba la atencin que en el Cdigo Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad predil'ttrtl.
Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgnico y sistemtico de regulacin urbana, aunque no la primera norma en
este mbito, pues desde muchos aos antes ya existan reglas, trmites y procedimientos de autorizacin respecto a proyectos urbanos, o tambin algunas normas aisladas sobre planes reguladores de la ciudad. As, tenemos el caso del Sr. Luis Sada, quien lleg a elaborar un estudio general sobre regularizacin y ornato pblico de la ciudad de Lima, en el cual plante la urbanizacin de La Huerta La victoria y organiz un expediente tcnico que fue aprobado en el ao 1g71, aunque la urbanizacin recin se ejecut en el ao 1896 por obra de la empresa compaa urbana La victoriatrael. Esta urbanizaciri es de importancia fundamental para la historia del derecho peruano, pues trajo problemas que actualmente llamaramos propios de la "defensa

rr{7]
r'4El

Ibid., pg. 49-50.

AVENDAo
En:

WAA.

r'4er

pg. 105. CASTRO -POZO DAZ. Derecho (Jrbanstico. Op. Cit., pg.45.

vuo2, forge. 'Atibutos y caracteres del derecho de propiedad'i Biblioteca para leer el Cdigo Civil,ptJCp, Lima 1988, Volmen 1,

140

Dnnncno UnseNsuco

- NocloNns cENERALES

del consumidor", ya que se vendieron lotes sin condiciones sanitarias e higinicas aceptables, dando lugar a nuevos barrios con graves problemas de salud pblica. Adems, las ventas realizadas a crdito eran objeto de clusulas abusivas, entre otras, la de "rescisin unilateral y automtica" por falta de pago y que se aplicaba ante el incumplimiento de cualquier cuota, y con la simple declaracin por parte del vendedor y la consiguiente retencin del precio pagado a ttulo de indemnizacin. El conflicto social que se produjo lleg a tales niveles que el Congreso se vio obligado a intervenir a travs de una ley especial de principios del siglo XX que puso fin al abuso contractual. As nace, en nuestro pas, el fenmeno llamado como "dirigismo contractual" o de intervencin normativa en los contratos en curso de ejecucin, que tiene su actual plasmacin legislativa en el art. 1355 del Cdigo Civil de 1984.
El Reglamento de 1924 fle sustituido por el Reglamento aprobado por Resolucin Suprema de20 de enero de 1941, de las Urbanizaciones y del Control Tcnico Oficial. Esta norma fue elevada al rango de ley mediante el art. 21 de la Ley 9807, promulgada el 30 de enero de 1943, y tuvo gran importancia en aras de mantener la justicia contractual, pues estableci la obligacin de los urbanizadores de ejecutar las obras de saneamiento (art. 1); asimismo, cre un Tribunal Arbitral para resolver las controversias (art. 12) con potestad para revisar el precio pactado (art. 16), y declarar nulas una serie de clusulas abusivas que la ley haba establecido (art. 19). El plazo para formular reclamaciones o demandas de los compradores era de seis meses (art. l5).
Paralelamente al Reglamento de 1941 se aprobaron normas para la lotizacin de terrenos para casas-quinta, mediante Resolucin Suprema No. 943 de 27 de octubre de 1942, o de lotizacin para huertas (antecedente de las habilitaciones pre-urbanas o parcelaciones semi-rsticas), mediante Resolucin Suprema No. 995 de 09 de noviembre de 1942. Esta norma tuvo un antecedente directo: la Resolucin Suprema de 06 de septiembre de 1932, por el cual se impuso la obligacin de someter a autorizacin todo proyecto de parcelacin de predios rsticos para fines de huertas o quintas.

Posteriormente se expidi el tercer reglamento de este tipo en nuestro pas, llamado Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisin de las tierras, aprobado por Decreto Supremo No. 0l de 20 de enero t4l

GuNrHrn Goxz.rEs BxnN

de 1955. Es cierto que la anterior norma tena rango de le pero este obstculo se salv por medio de otra le esta vez el art- 7" de la Ley 10272, que autoriz al gobierno para adoptar las medidas que las circunstancias hagan indispensables para la solucin del problema de la vivienda. La dacin del nuevo reglamento se justific por cuanto la anterior norma resultaba inoperante en la mayora de las ciudades del pas, y solo haba tenido en cuenta la realidad de Lima, por lo que se haba originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (vase los considerandos del Decreto Supremo No' 01).
Tngase en cuenta que durante mucho tiempo el fenmeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero en la dcada del 60' del siglo pasado la Municipalidad Provincial de Lima solicit se le otorgue el control urbano

a travs de la delegacin. As sucedi mediante el nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo No. 32-F de 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve. Luego, se expidi el Reglamento Nacional de Construcciones mediante Decreto Supremo No. 036-VI de 15 de diciembre de 1970, por el que se aprobaron el ttulo preliminar y los ttulos I, II, III, IV VII, IX, X, XI, XII de la norma. Su larga vigencia se extendi hasta el ao 2006 en el que se dict el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo N' 011-2006-VIVIENDA), pero a Pesar de ello no pudo controlar los excesos y abusos en el fenmeno de urbanizacin y construccin. Con toda razn se dice lo siguiente respecto a nuestro panorama normativo:
"En realidad nuestras urbanizaciones no responden, sino en pocos casos, a un diseo urbano que responda al criterio del mejor uso del suelo urbano, la coherencia del conjunto de la ciudad y, mucho menos, a la belleza y el paisaje del espacio urbano. Pareciera que el principal criterio de los habilitadores fue y sigue siendo simplemente el de obtener el mayor nmero de manzanas y lotes para su venta y comercio, en tanto que para las autoridades competentes el asunto se reduca a que le presentaran formalmente el respectivo plano de lotizacin. Por lo dems, en el pas, la mayor parte de las habilitaciones con fines de vivienda se han hecho en va de regularizacin, de manera que los diseos y los planos,
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Dr,Rrcuo UneNsrrco

NocloNes

cENERALEs

firmados por los arquitectos e ingenieros se limitaron a referir situaciones de hecho, ya producidas de forma espontnea y catica. La necesidad de la modificacin y actualizacin del reglamento nacional de construcciones fue reclamada por profesionales, por las empresas privadas y diversas entidades pblicas, sin reparar que el problema del urbanismo peruano no era el de falta o carencia de reglamentaciones"[rso].

4.

FUENTES NORMATIVAS

La base del Derecho Urbanstico se encuentra en la norma constitucional por la cual la propiedad privada se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley (art. 70), y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 2l), as como en el derecho a una vivienda adecuada, contenido en el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.
Sobre esas normas fundamentales se construyen las leyes, reglamentos y dems directivas que delinean el contenido de la propiedad

del suelo en cada caso concreto. As, nuestra disciplina tiene un claro basamento constitucional y por el cual se subordina el inters individual del propietaro al inters general de la comunidad. De acuerdo con los profesores colombianos Ivn Marulanda Gmez y Jaime Arias Lpez, en un sentido de negacin: "la propiedad no tiene nada que ver con la funcin social si es monopolista, si es improductiva, si aumenta riqueza para unos y empobrece a otros"; y en un sentido de accin, la funcin social "encierra la solidaridad, legitima la expropiacin cuando el inters social lo exige, (...), permite la participacin de todos en los frutos recogidos, no discrimina derechos de acuerdo a las riquezasDlrsrl.
Es de lamenta por tanto, que en nuestro pas no exista una L'ey General sobre el Suelo Urbano, en la cual se examinen los distintos problemas jurdicos vinculados con la ordenacin del territorio, y ms bien

{'so1

I'srr

Ibid., pg.432. cit. SANTOFIMIO GAMBOA, |aime orlando (Director). Derecho urbanstico. Legislacin y lurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Lima 2004,
pg.335.

t43

GuNrneR GoNzerrs BennN

las normas existentes se limiten a regular los dstintos procedimientos administrativos. Es decir, tenemos leyes con estricto contenido adjetivo, pero sin que en ellas se tome en cuenta los principios sustantivos del fenmeno del urbanismo. Se trata de una omisin que atenta en forma directa contra la calidad de vida en las ciudades. Parece que el nico

inters del legislador es formular trmites simplificados y con silencio positivo respecto a las solicitudes de habilitacin y construccin (as textualmente la exposicin de motivos de la Ley 29090, y la defensa del Congreso en la accin de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Arquitectos del Per), pero nada se dice respecto a principios, reglas, directrices y parmetros para contar con barrios funcionales y ordenados, en condiciones sanitarias y ecolgicas aceptables, que permitan un adecuado goce y disfrute de la vida en comunidad, y en donde las edificaciones mantengan un alto nivel de seguridad en un pas con distintos suelos y de riesgo ssmico. Por tal motivo, solo se da importancia a cunto tiempo le demora a un constructor obtener su licencia para lucrar todo lo que pueda y luego reiniciar el ciclo en otro terreno. Se ha perdido de vista que la regulacin de la propiedad se encuentra "hipotecada" al bien comn, conformela feliz expresin -metafrica- de la doctrina social de la Iglesia.

As, dentro de esta misma tnica podemos contar la Ley 29090, ahora complementada por la 29476 (publicada el tB de diciembre de 2009) sobre procedimientos de Habilitaciones y Edificaciones, en la que bsicamente se busca facilitar la inversin inmobiliaria a travs de la simplificacin de procedimientos, pero en la que no se introduce ningn principio o regla referida a la defensa del inters comn que representa la ciudad. Se trata de una norma que casi puede considerarse una simple recopilacin de trmites.
Por otro lado, tenemos la Ley Orgnica de Municipalidades, sobre competencia de estas corporaciones en el desarrollo urbano; alguna norma aislada del Cdigo Civil (art. 957); la Ley 27II7, General de Expropiaciones; la Ley 27157 y su reglamento, sobre regularizacin de edificaciones y propiedad exclusiva y comn. Tambin debemos mencionar la Ley 29415 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N.011-2010-VIVIENDA, sobre saneamiento fsico-legal de zonas tugurizadas con fines de renovacin urbana. Esta
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DRecuo UnsNsrrco

NocroNrs

cENERALES

norma legal es de dudosa constitucionalidad pues se habla de "abandono" sobre predios que son materia de uso y disfrute (por intermedio de los arrendatarios), lo que es simplemente absurdo. Adems, resulta una violacin a la garanta constitucional de la propiedad que los titulares no puedan desalojar a los poseedores de predios tugurizados ni cobrarles rentas mnimas; pero finalmente resulten penalizados mediante el abandono. Es decir, por ley se les prohbe recuperar el disfrute directo del bien, y por ley se les sanciona por el no-disfrute. Una inconsecuencia absoluta.

No podemos olvidar la profusa legislacin sobre formalizacin


de asentamientos humanos y centros poblados informales cuyo marco legal general (actualmente vigente) parte con el Decreto Legislativo N. 803ttt2l,luego reordenado mediante el Decreto Supremo N" 009-99-MTC, Texto nico Ordenado del Dec. Leg. 803 en virtud de las modifica-

Irs2l El Dec. Leg. 803 es el punto de inicio de la normativa vigente, pero la legislacin sobre esta materia viene desde muy antiguo, tal como se resume en el siguiente texto: "EI

problema de los propietarios informales fue atendido inicialmente por el Gobierno Central (1946 a 198 1), en distintos perodos y a travs de diferentes entidades pblicas de alcance nacional, tales como Ia Corporacin Nacional de la Vienda (Ley N" 10722 del 16 de diciembre de 1946), la Junta Nacional de la Vivienda (Decreto Ley N' 14390 del 30 de enero de 1963), el Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin Social - SINAMOS (Decreto Ley N' 18896 de 23 de junio de 1971) y el Ministerio de Vienda y Construccin a travs de la Direccin General de Promocin Urbana (Decreto Ley N" 22088 del 15 de febrero de 1978, concordante con el Decreto Ley N" 22220 del 28 de junio de 1978). Posteriormente, fue atendido por los Gobiernos Locales (1981 a L996) a partir de la Ley Orgnica de Municipalidades (Decreto Legislativo N' 5l del 17 de mayo de l98l y ms tarde la Ley N" 23853 del 09 de junio de 1984). Sin embargo, durante parte de ese perodo, el Ministerio de Vivienda y Construccin retom las competencias con la finalidad de dar cumplimiento a la Ley N' 24513, relacionada con el remodelamiento de los Centros Poblados en todo el territorio nacional, el saneamiento de Ia estructura fsico-legal de los asentamientos humanos (Decreto Supremo N" 028-86-VC del 16 de octubre de 1986), pero estas competencias nuevamente fueron restituidas a los Gobiernos Locales (Ley N. 25102 del3 de octubre de 1989)": ROJAS ALVARADO, Oswaldo. 'Alcances sobre la formalizacin de la propiedad individual en centros poblados'l En Dilogo con la lurisprudencia, Gaceta furdica, Tomo 142, Lima, julio 2010, pg.299. En 1996 se crea COFOPRI por virtud del citado Decreto Legislativo N. 803, publicada el22 de marzo de 1996, y que naci como propuesta del Banco Mundial. Nuevamente, desde esa fecha hasta la actualidad, la competencia de formalizacin ha oscilado entre una entidad estatal de alcance nacional o las municipalidades.

r45

GUNrHR. GoNzeles BennN

torias introducidas por la Ley 27046tts3J; seguido por la Ley N" 28391, de 2005, por la cual se ratific que las competencias para formalizar los predios urbanos recaen en las Municipalidades Provinciales, en concordancia con los artculos 73 y 79 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, por lo que COFOPRI qued reducido a rgano de asesoramiento, pero con la posibilidad de actuar directamente mediante convenios de delegacin. La misma lnea sigui la Ley 28687, de

lrs3l

Sin embargo, no puede negarse que la legislacin de COFOPRI lleg a exageraciones, tal como el art. 17 del Dec. Sup. 009-99-MTC, que establece
la nica va de impugnacin de un ttulo individual emitido por dicha entidad estatal, e inscrito en el registro, mediante una accin ante el Sistema Arbitral de la Propiedad, que nunca se instal, y con una caducidad de tres meses desde la inscripcin. En caso que la demanda sea fundada, el titular mantiene Ia adquisicin
pero estar obligado a pagar la indemnizacin correspondiente. Esta norma es a todas luces inconstitucional, pues la tutela judicial es un derecho fundamental que no puede recortarse mediante un "arbitraje forzoso" que las partes no han convenido ni acordado. Por lo dems, el proceso contencioso administrativo es la va prevista en la Constitucin para impugnar una decisin administrativa, y eso no puede mediatizarse o recortarse a travs de un "sistema arbitral'] sin perjuicio del derecho del propietario para resguardar su derecho mediante una reivindicatoria, lo que tambin tiene connotacin de orden constitucional. Sin embargo, hay razones de peso (adicionales) para sostener que el citado art. I 7 est derogado en forma tcita por una norma posterior incompatible. En efecto, la tercera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley 27755 seala que, en el caso de otras pretensiones distintas al cuestionamiento del derecho de propiedad del Estado sobre los lotes titulados, se estar a lo dispuesto por el art. 15 del Dec. Sup. 009-99-MTC. Ntese que la norma posterior descarta el art. 17, que remite al "Sistema Arbitral de la Propiedad'l por lo que debe entenderse derogado; y ms bien reenva al art. 15 que trata sobre la impugnacin en el proceso contencioso administrativo,y que no regula el "Sistema Arbitral" (solo lo menciona). Por tanto, una sana y correcta interpretacin de las normas en conflicto debe llevar a sostener que el art. 17, tantas veces mencionado, ha quedado abrogado, y los cuestionamientos a los ttulos indiduales se realizan por medio del proceso contencioso, va prevista en la Constitucin, sin perjuicio de la reivindicatoria que corresponde a todo propietario. Por tales razones, no se entiende opiniones que dan por "vigente" el art. l7 del Dec. Sup. 009-99-MTC, sino que adems lo justifican por "seguridad jurdica' y para crear "activos lquidos que puedan negociarse" (ROJAS ALVARADO, Oswaldo. "Efectos de una decisin judicial en el marco de la formalizacin de la propiedad informal de predios urbanos a cargo de COFOPRI". En: Dilogo con Ia Jurisprudencia, Gaceta jurdica, Tomo 138, Lima, marzo 2010, pg. 291-292). fams puede construirse seguridad sobre la base del despojo injusto y de arrasar los legtimos derechos adquiridos, con el fcil expediente de impedir el acceso al Poder fudicial.

t46

DeREcuo UnnNsuco

NoctoNns cENERALES

marzo de 2006, de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, actualmente vigente, que derog la anterior, y Por cuyo mrito se dict el importante Decreto Supremo N" 006-2006-VIVIENDA, Reglamento del Ttulo I de la Ley 28687, referido a formalizacin de propiedad informal, que ha sufrido varias modificaciones en este tiempo, y que complementa el antiguo Reglamento de Formalizacin aprobado por Decreto Supremo N'013-99-MTC, todava en vigor. En este contexto normativo, COFOPRI era slo rgano de asesoramiento, previo convenio con la municipalidad provincial, pero con la posibilidad de asumir las funciones por delegacin (art.7 Ley 28687, art. 2.2 Decreto Supremo 006-2006-VIVIENDA).

Por su parte, la Ley 28923, publicada el 8 de diciembre de 2006, elimin el carcter colegiado de la direccin de COFOPRI y lo puso bajo el mando de un Director Ejecutivo, por lo que cambi el nombre de la

Cabe agregar que el Poder Judicial, a travs de una accin popular, derog la cuarta disposicin transitoria, complementaria y f,nal del Dec. Sup. 039-2000-

MTC, Reglamento de Normas sobre impugnaciones en los procedimientos administrativos de COFOPRI (Sentencia de l l de mayo de 2007 de la Corte Suprema). Sobre el particular se ha dicho que el Poder ludicial solo derog el
prrafo que prohiba que los jueces admitan la demanda contra impugnaciones de los ttulos individuales de propiedad emitidos por COFOPRI; pero no los otros prrafos, referidos, por ejemplo, a que la citada impugnacin solo permite

exigir una indemnizacin, pero no la anulacin de la adjudicacin

(ROJAS

ALVARADO, Op. Cit., pg.29$. Esa perspectiva es totalmente equivocada por tres fundamentos decisivos: i) la derogatoria del recurso exclusivo al "Sistema Arbitrai" por consiguiente, la admisibilidad de todo tipo de demandas ante el Poder /udicial, trae como efecto necesario que ya no quePa circunscribir las consecuencias de la impugnacin a un simple resarcimiento por los daos, en tanto, la apertura del proceso contencioso autoriza a que se reviertan todos los efectos de la resolucin administrativa; ii) La impugnacin ante el "Sistema Arbitral" era el pre-requisito para que el demandante con decisin favorable solo pudiese obtenerse una indemnizacin (art. 17 Dec. Sup. 009-99-MTC), pero dicho sistema ya no existe pues los jueces pueden conocer en todos los casos los procesos contenciosos que se planteen; en consecuencia, ya no existe el fundamento que limitaba la impugnacin; iii) El art. 17, ya citado, se encuentra derogado por ia tercera disposicin transitoria, complementaria y final de Ia Ley 27755 (argumentos antes sealados), por tanto, lo propio ocurre con la cuarta disposicin transitoria, complementaria y nal del Dec. Sup. 039-2000-MTC, que solo reglamentaba el art. l7 del Dec. Sup.009-99-MTC, Texto nico Ordenado de la Ley de Creacin de COFOPRL Entonces, derogada la ley, por lgica relacin de accesoriedad tambin queda derogada la norma especfica que la reglamentaba.
147

GuNrsrn GoNzrns Bnr.N

entidad, que pas de ser "Comisin" a "Organismo de Formalizacin de la Propiedad", pero mantuvo la misma sigla. Sin embargo, el mayor cambio se dio cuando nuevamente se dot a COFOPRI de la facultad extraordinaria y temporal de formalizar los asentamientos humanos y dems posesiones irregulares, por el perodo de tres aos, luego ampliado a dos aos ms, por efecto de la Ley N" 29320 (segunda disposicin transitoria). Por tanto, la competencia temporal de esta entidad vencer en diciembre de 2011, pero es de esperar que siga amplindose su vigencia.
En el mbito de los predios rurales y eiazas habilitadas, el Decreto Legislativo No 1089, regula la formalizacin y titulacin extraordinaria de los predios rurales, por el plazo de cuatro aos contados a partir de la vigencia de esta norma, y a cargo de COFOPRI (vence en junio de 2012). Luego se aprob el reglamento mediante Decreto Supremo N" 032-2008-VIVIENDA. Vencido el plazo de cuatro aos, dicha potestad administrativa ser reasumida por los Gobiernos Regionales, quienes podrn hacer uso del procedimiento especial de titulacin, cuya vigencia s tiene carcter indefinido (cuarta disposicin complementaria y transitoria del Decreto Legislativo 1089).

Sin embargo, por decisin poltica motivada por casos notorios de corrupcin, se ha adelantado el traslado de competencia a los Gobiernos Regionales. Nuevamente se sigue el criterio del "lavado de manos", pues el problema, derivado de un procedimiento ineficiente y sin garantas del debido proceso y de capacitacin, no se soluciona en lo absoluto con una simple transferencia entre rganos.
Tambin debemos mencionar el importante reglamento de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano aprobado por Decreto Supremo N. 027-2003-VlVIENDAIts4l.

tr54l

8: "La zonificacin es el conjunto de normas tcnicas urbansticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por Io que se regula el uso del suelo en funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades

Art.

con fines de vivienda, recreacin, proteccin y equipamiento, as como la produccin industrial, comercio, transportes y comunicaciones". Art. 28: "La zonificacin regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en el Plan de Zonifr,cacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e ndice de Usos para la ubicacin de actividades urbnas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificacin'.148

DrRcuo UnseNsrrco - NocloNes

cENERALES

Por ltimo tenemos las ordenanzas marco de las municipalidades provinciales, que regulan los procedimientos de zonificacin, los bienes de uso pblico, las reservas, los procedimientos de habilitacin; as como las ordenanzas provinciales que regulan la zonificacin en los distintos sectores del territorio. Tambin debe contarse con las ordenanzas distritales o decretos de alcalda que en la prctica complementan o reglamentan las normas provinciales. Interesa especialmente la Ordenanza N' 620-MML sobre zonificacin en la Provincia de Lima; as como la Ordenanza No 228-MML (1999), sobre clasificacin del suelo metropolitano.

En resumen, una abigarrada legislacin en donde el principio de no se sabe qu norma est vigente o cul es aplicable en preferencia sobre la otra. En la prctica se da, por ejemplo, que muchas Municipalidades entran en rebelda contra Leyes aprobadas por el Congreso en base a la manida "autonoma municipal".
certeza del derecho sufre todos los das, pues

5.

PROBTEMAS PRCTICOS QUE ENFRENTA EL DERECHO URBANSTICO EN EL PER El25 de septiembre de 2007
se

public laLey 29090, de Regulacin

de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, cuyo objetivo inmediato es:

"establecer la regulacin jurdica de los procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin" (art. l), y cuyo objetivo mediato es "facilitar y promover la inversin inmobiliaria". Por su parte, el t8 de diciembre de 2009 se public la Ley 29476 que la modifica en gran parte de su contenido, pero siempre dentro del contexto de simplificacin administrativa y desregulacin. Es evidente que la ratio legis de la norma pasa por considerar qu los problemas de la administracin del suelo urbano se encuentran en directa relacin con la burocracia del Estado y, por tanto, la solucin ideal se encuentra en abreviar procedimientos, acortar etapas, reducir

Este ltimo prrafo es claramente inconstitucional pues considera que las limitaciones del dominio son excepciones anmalas, cuando en realidad la funcin social de la propiedad es un principio general que permite una amplia
intervencin sobre el derecho, siempre en aras del bien comn.

t49

GuNrHrR GoNz.A.rrs BennN

plazos o simplemente imponer silencios positivos, bastante forzados. Sin embargo, tenemos serias dudas respecto a que el problema se encuentre en tal mbito, segn aparece de una simple comparacin entre la nueva norma y la anterior. En efecto, los procedimientos administrativos

de licencia de obra estuvieron regulados anteriormente por el Ttulo II de la Ley 27157 (junio 1999), que ya contemplaba una modalidad de licencia automtica sin necesidad de pronunciamiento de la Administracin Pblica, y para lo cual se requera la presentacin de la solicitud, siempre que sta cumpliese con los parmetros urbansticos y edificatorios. Esta misma frmula, en esencia, se contempla en las modalidades de licencia A, B y C de la nueva le ya que en esos casos la autorizacin se obtiene en forma automtica sin respaldo profesional (autoconstruccin), en forma automtica con firma de profesionales responsables y con evaluacin previa de revisores urbanos (art. 10), quienes vienen a ser ingenieros o arquitectos privados que reciben la bendicin estatal para rcalizar una funcin pblica de control urbano, aunque el procedimiento para obtener esa patente no garantiza la calidad de su trabajo, ni se asegura una adecuada supervisin de su funcin, ni se previene los conflictos de intereses que pueden presentarse cuando una persona ejerce una potestad estatal sin la categora de funcionario pblico, ni impone una severa responsabilidad en caso de incumplimiento de los deberes propios de la funcin. Finalmente, se consagra que todos los procedimientos, sin excepcin, quedan sometidos al silencio positivo ("novedad" de la Ley N' 29476).
Sobre el particular se ha dicho con toda razn:
"La desregulacin, la simplificacin administrativa y las aprobaciones automticas que han penetrado el urbanismo peruano, olmpicamente han obviado que la gestin urbana tiene a su cargo un conjunto de procesos dirigidos a operar sobre la ciudad mediante la articulacin de recursos (humanos, financieros, organizacionales, polticos, naturales)

para hacer frente a la produccin, funcionamiento y mantenimiento de la ciudad y as satisfacer las necesidades de bienes de consumo individuales y colectivas de los distintos sectores de la poblacinDussl.

{rssl CASTRO

-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica'l En: Actualidad Jurdca,Gaceta furdica, N" 185, Lima, abril 2009,pg.214.

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Drncuo UneeNstlco - NocroNrs

cENERALES

En suma, el sistema anterior ya estaba lo suficientemente simplificado con formularios y silencios positivos, por lo que el sistema vigente no establece en realidad novedad alguna. por otro lado, la prctica ense que el sistema de licencia con aprobacin automtica no se utilizaba por los constructores e inversionistas, ya que siempre exista el riesgo que la Administracin Municipal encuentre alguna objecin a la solicitud y ordene luego \a paralizacin de la obra. Este riesgo era demasiado elevado, y la realidad demostr que los inversionistas prefirieron hacer uso de la modalidad de licencia con pronunciamiento expreso, de tal manera que cuenten con la debida seguridad jurdica para iniciar la construccin. La nueva ley tambin permite que las municipalidades ejerzan un control ex post (art. I2), lo que incluye paralizar una obra ya iniciada con el doble costo de afrontar salarios cados, alquiler de maquinarias, gastos que se devengan, intereses bancarios que suman, etc. Por supuesto que alguien objetar que el sistema sirve, por lo menos, a los autoconstructores o a las edificaciones de pequea magnitud, sin embargo, los hechos nos muestran que en estos casos no se solicita la licencia, ni siquiera automtica. Por eso no es de extraar que una vez ms se conceda una nueva amnista para regularizar edificaciones sin licencia, con lo cual todo tipo de obra quedar santificada, pues ya no po<1r ser demolida (art. 30). Por su parte, el debate pblico de la ley se ha centrado en el tema de coyuntura, referido a la permisividad de construcciones realizadas en el pasado sin ningn tipo de control, y que luego hemos visto caen como castillo de naipes. As ocurri, por ejemplo, con el suceso ssmico que asol el sur de nuestro pas en agosto de 2007, y cuya reconstruccin no concluye luego de cuatro aos. Este punto, en efecto, es sumamente delicado y no debi dejarse de lado, pues un aspecto esencial en este tema lo constituye, sin duda, la seguridad de las personas que habitan en las edificaciones, mxime cuando nuestro pas es ssmico por naturaleza, ya que nos encontramos geogrficamente sobre el cinturn de Fuego del Pacfico y en la peligrosa placa de Nazca. As lo ha vivido hace pocos meses el vecino pas de chile con un sismo de magnitudes catastrficas,lo que nuevamente nos pone en alerta respecto a las recurrencias geolgicas que inevitablemente darn lugar a un sismo similar en un plazo ms breve que largo. por
151

GuuruER GoNzels Bennon

tanto, un exceso de simplicidad, puede ser que le haga bien a la economa de algunas empresas constructoras, pero ello no puede ir en contra de los valores ms trascendentes que protege el ordenamiento jurdico, tales como la vida e integridad fsica. En nuestra opinin la cosa pasa por buscar un delicado equilibrio que impida y SANCIONE los abusos burocrticos, pero que tampoco llegue al extremo de dejar sin proteccin a los miles de compradores de una vivienda, que muchas veces son estafados por construcciones defectuosas y a los que luego el Estado les aclara que "l no es responsable". Tngase en cuenta que no solo estamos hablando de la vida y la salud, que parecen derechos cuya remota incidencia estadstica en el riesgo puede hacer que no lo tomemos en cuenta, sino estamos refirindonos a intereses ms cotidianos como el de una vivienda decorosa, con un mnimo de comodidades, de un medio ambiente equilibrado y armnico, la tranquilidad, etc. En pocas palabras, buscamos que el Derecho pueda ayudar a que el ciudadano cuente con un "mnimo de calidad de vida dentro de la ciudad".
Muchas veces los neoliberales, embebidos en su propia soberbia, y encandilados por la fantasa de la "igualdad y libertad formales", creen que todo se soluciona con el "derecho de informacin"; en consecuencia, si el consumidor de una vivienda fue informado de los riesgos y peligros de la operacin, aunque sea en letra minscula, pues entonces que asuma su propia decisin. Argumento falaz por donde se le mire, ya que la iniquidad, la injusticia, el abuso, el fraude o el engao no se solucionan de forma tan simple con la "informacin". La situacin injusta se revierte dejndola sin efecto o anulndola, en otras palabras, volviendo atrs, pero no con una mera informacin. Por ejemplo, si alguien muere con un medicamento en estado de prueba, bastar con decirle al consumidor que debi leer la literatura mdica?, pues si no ley la etiqueta, entonces simplemente es su problema. Eso me recuerda el caso paradigmtico, y francamente grotesco, referido a la venta de un par de zapatos de cartn, inservibles, en claro fraude a la ms elemental lealtad contractual, pero que segn los tericos creadores del INDECOPI, si el bien era de bajo costo, a precio de remate, entonces no haba nada que reclamar pues el comprador asume el riesgo. Imaginemos, por tanto, qu sucedera si almorzamos con un men de Si. 2,50 en cualquiera de los Conos de Lima. Segn el
t52

f)nrcro Unn.Nrsrrco - NoctoNns

cENERALES

INDECOPI de la poca, si alguien muere con ese costo, entonces no se puede reclamar pues un "consumidor razonable" no puede esperar algo de buena calidad a ese precio.
En suma, y volviendo al tema urbanstico, hasta el momento no se ha logrado que el ciudadano cuente con un entorno agradable para la vida, y as tenemos una ciudad que, por ejemplo, carece de reas verdes en el nivel mnimo requerido. Segn la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) se debe contar con B m2 de reas verdes por habitante. En Lima tenemos distritos como Independencia con aPenas l,7l m2 por habitante, San ]uan de Miraflores con 1,34 m2, Villa Mara del Triunfo con 0,45 m2, La Victoria con 2,65 m2. Pero, hay indicadores todava ms graves, por ejemplo, el distrito de Surquillo carece totalmente de parques; algo realmente inslito. En el Callao el problema tambin es lgido; as, en Ventanilla tenemos 0,55 m2 por habitante, Callao con 2,1 m2, Bellavista con 4,23 m2. Solamente unos cuantos distritos superan el ratio indicado: Miraflores con 10,5 m2 por habitante, San Borja con I1,6 m2, San Isidro com 12,5 m2, Santiago de Surco con 22,24 m2 y La Molina con 40 m2. En el Callao est el caso nico del distrito de La Punta con 8,4 m2. de rea verde por habitantetrs]. Estas cifras demuestran que las construcciones crecen en forma desmesurada y desordenada, en donde solo cuenta el negocio del constructor y poco importa la necesidad de un ambiente y entorno agradable para los pobladores de la ciudad. El problema se agudiza si tenemos en consideracin que existen algunos espacios codiciados a efecto del crecimiento urbano, tales como las Pampas de San Bartolo, con ms de 8.000 hectreas, ubicada al lado este de los Balnearios del Sur y que no cuentan con zonificacin desde el ao 1967;las Pampas de Ancn que son de propiedad del Estado; la zona agropecuaria de Villa El Salvador, con extensin de 632,5 hectreas, de las cualqs B0 ya fueron cedidas para uso urbano; los fundos de Carabayllo que a travs de la Ordenanza 548-MML del ao 2003 permiti la urbanizacin de 750 hectreas de terrenos agrcolas; y el rea circundante al santuario de Pachacmac y de la quebrada de Tinajones, en el distrito

lrs6l Fuente:

Grupo de Emprendimientos Ambientales (GEA); tomado de: DIARIO EL COMERCIO,23 de enero de 2009, pg. A-8.
r53

GuNrHrR GoNzer-Es B.rnnN

de Pachacmac, en el que se especula con el uso del suelo para fines urbanos. Esto mismo acontece en distritos como Carabayllo y Lurn.

Otro problema no resuelto son las urbanizaciones clandestinas, la invasin de terrenos pblicos y privados por parte de grupos humanos que no tienen acceso a la vivienda, y la destruccin de las reas agrcolas, de proteccin ambiental o de corte paisajstico.
Nuestra realidad en las ciudades se grafica de la siguiente manera:
"Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas

pobres

informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del
sector formalDtr5Tl. Este problema pretende solucionarse de forma policial o represivo, cuando es claro que el gran responsable no es el invasor, sino el Estado Peruano, que en todo el siglo XX se olvid de llevar a cabo una poltica pblica de acceso a la vivienda digna, con precios y costos y razonables para el pobre.

Asimismo, tambin debemos mencionar la falta de concordancia entre el desarrollo urbano y el entorno. En estos casos la zonificacin no cumple su finalidad de dividir la ciudad por sectores a fin de lograr la eficiencia social y econmica. Adems, se siente la falta de polticas urbanas en orden a la proteccin del medio ambiente y al uso de los recursos naturales. Todava son escasas las hiptesis en los que la construccin o habilitacin urbana exige la presentacin d un estudio de impacto ambiental o vial, lo que obviamente conlleva que la propiedad no cumpla su funcin ecolgica.

lrsTi CARJA,

Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo. Los efectos de Ia titulacin de tierras en los nueyos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pg. 17.

154

Drnncuo UneNsrrco

NocroNEs cENERALES

6.

COMO MEIORAR NUESTRA NORMATTVA SOBRE SUE-

LO URBANO?
La ley 29090 entr en vigencia al da siguiente de la publicacin de los reglamentos de licencias, de revisores urbanos y de verificacin administrativa y tcnica (1" y 9' disposicin final). Lamentablemente, esta vacatio legis no fue aprovechada para introducir las siguientes
mejoras:

La simplificacin del procedimiento no debe pasar por licencias automticas, sino por un estricto y cuidadoso control ex ante. La demora que genere en el procedimiento se compensa por los beneficios de la proteccin de valores fundamentales, y superiores, tales como la vida, integridad fsica y el entorno adecuado. Por tanto, el lucro de la empresa constructora e inmobiliaria no puede primar.
Las decisiones de este funcionario municipal deben ser revisadas por un rgano independiente y autnomo de las propias municipalidades, a imagen y semejanza del Tribunal Fiscal, y que sea la ltima instancia administrativa en materias de zonificacin, subdivisin, habilitaciones, construcciones. Por tal razn, se hace imprescindible crear un TRIBUNAL DEL SUELO URBANO que evite la concentracin de poder de las municipalidades, y que adems oriente con jurisprudencia vinculante las miles de decisiones diarias que se deben tomar prcticamente sin ninguna gua o criterio directriz. El Tribunal no solo sirve para dar solucin a las injusticias en los casos concretos, sino fundamentalmente en evitar los conflictos a travs de sus decisiones pedaggicas que sientan

doctrina.
Debe eliminarse el procedimiento de "conformidad de obra" dentro de las municipalidades, tal y como sucede en pases del Primer Mundo (por ejemplo: Espaa), / r) los que s resulta conveniente introducir la figura del Revisor Urbano. Ntese que en este caso el Revisor constata que la obra se ha ejecutado de acuerdo con el proyecto aprobado por la municipalidad, por lo que carece de discrecionalidad para realzar la actividad de
155

Guxruen GoNzlrns BannN

control urbano. Se trata, bsicamente, de un colaborador de la Administracin Pblica en tanto comprueba que la edificacin es acorde al plano. Es obvio que por necesidades prcticas, tambin deber establecerse que el Revisor dar el pase a la conformidad de obra cuando las modificaciones con el proyecto no sean esenciales; en caso contrario la conformidad deber derivarse a la Municipalidad.

Es necesario distinguir las potestades normativas, reglamentarias, de aprobacin de actos administrativos singulares, y de supervisin y fiscalizacin, entre los distintos rganos de la administracin pblica.

Es menester establecer las cuestiones taxativas que el Registro Pblico debe calificar en la inscripcin de habilitaciones urbanas, construcciones y dems actos urbansticos. No es posible que el procedimiento registral de inscripcin DEMORE MS QUE LA MISMA CONSTRUCCIN DEL EDIFICIO (datos tomados de CAPECO), ya que esa dilacin es inaceptable de acuerdo con los estndares internacionales. Sin dudas, en el futuro deber avanzarse hacia una LEY DEt SUELO URBANO, cuyo contenido establezca la funcin social de la propiedad, los principios del derecho urbanstico, los derechos y deberes de los propietarios, los lmites urbansticos, la zonificacin, las expropiaciones, la renovacin urbana, el cambio de uso del suelo, la calidad de vida de la ciudad, los parmetros urbansticos y edificatorios, el medio ambiente, la conexin de los espacios vitales, las construcciones y la propiedad horizontal. En buena cuenta, es necesario contar ya con una poltica urbana definida, de conceptos claros y fines realizables; y en el que se considere frmulas para acceder a una vivienda digna a precio razonable.
Esta propuesta es compartida por la mejor doctrina:
"Las normas urbanas deben perfeccionarse. En efecto, dadas las deficiencias y obsolescencia flagrantes de las normas urbansticas en el Per, de lo que se trata es de construir el andamiaje urbanstico desde sus propios cimientos, a fin de darles el contenido social y pblico que corresponde al urbanismo de nuestros das,
156

DsnncHo UnseNsrrco

NocroNss GENERALEs

incorporar

modernidad y los conceptos e instrumentos aportados por el Derecho ambiental; asimismo, dotarlo de los instrumentos bsicos que le proporciona el Derecho urbanstico.
a nuestra legislacin los avances de la

Hace unos aos advertimos que el problema del urbanismo peruano no es la falta o carencia de reglamentaciones, sino que no contamos con un cuerpo unificado y coherente de las normas urbansticas al efecto, propusimos la necesidad que se dictara una Ley de Gestin Urbana que estableciera expresamente, entre otros, los objetivos y los principios que deben regir el urbanismo peruano, que definiera la funcin y alcances del urbanismo y las distintas competencias urbansticas, las caractersticas y alcances del ordenamiento normativo urbanstico, la funcin social y ambiental de la propiedad, la participacin ciudadana y los procesos de concertacin urbanos, entre 61s5"ttsal.

7.

COMPETENCIAS URBANSTICAS

El art. 195, inciso 6), de la Constitucin de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial". La actividad urbanstica se compone de varias fases de desarrollo; la primera se refiere a la regulacin general o de principios generales referidos al planeamiento urbano, crecimiento de las ciudades, uso del suelo, habilitacin urbana, edificaciones, restricciones al disfrute del dominio ya sea por funcin social o por medio ambiente, entre otras. Ntese que el texto fundamental no se refiere a esta potestad, por lo que debe entenderse que la regulacin general del urbanismo corresponde al Gobierno Central, y en virtud de lo cual puede dictar leyes y reglamentos, sin que se le tache de inconstitucional. Ello tambin se deduce del art. VIII del Ttulo Preliminar de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, por el cual los Gobiernos Locales estn

tts8l CASTRO

-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica'. En: Actualidad Jurdica,Gaceta Jurdica, N" 185, Lima, abril 2009,pg.216.
r57

GurrspR GoNzerns BennN

sujetos a las leyes y disposiciones generales que regulan las actividades

y funcionamiento del Sector Pblico. Igualmente resulta de aplicacin el art. 75 LOM, por el cual las normas municipales se dictan en concordancia con las normas tcnicas de carcter nacional; a lo cual nosotros agregamos los principios generales del urbanismo y del entorno adecuado. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Habilitaciones y Edificaciones, el Reglamento Nacional de Edificaciones, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano; todos las cuales contienen principios y normas generales que se refieren a la actividad urbanstica. Los distintos niveles territoriales del Estado Peruano no son autrquicos entre s, por lo que el Gobierno Local debe respetar las disposiciones generales de carcter urbanstico que dicte el Congreso o el Poder Ejecutivo. As lo ha sealado en forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional. Con total correccin se ha sealado lo siguiente:
"Es por ello que la referida autonoma poltica que ostenta cada gobierno local no debe ser entendida ni interpretada como superioridad poltica, es decir, el hecho de que las ordenanzas municipales gocen de rango de ley no legitima a los gobiernos locales para que impongan, a sus realidades particulares, criterios distintos y contradictorios a las normas tcnicas generales y cuya aplicacin y cumplimiento debe ser homogneo e igual para todo el territorio nacional; radicando en este extremo el espritu de la LOM en materia urbana, esto es, que en el ejercicio de las competencias compartidas con el ente rector (Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento) no se generen recurrentes conflictos de intereses por el mismo hecho de mal aplicar las directrices
tcnicas nacionales)"tIsr).

Una segunda fase comprende la Planificacin, es decir, el conjunto de actos normativos por el cual se interviene directamente en el territorio que es materia de jurisdiccin del Gobierno Local. Aqu se acta sobre el suelo por medio de normas que establecen el uso

Itsel CSPEDES

ZAVALETA, Adolfo. 'Alcances de las funciones municipales exclusivas

y compartidas en materia urbanstical EN: Actualidad Jurdica, Gaceta ]urdica,


Tomo 152, Lima julio 20A6, pg. 194.
158

Dpncuo UnseNsrlco

NocroNrs

cENERALES

permitido, las condiciones y modalidades concretas de aprovechamiento, las restricciones por razn de urbanismo, etc. ste mbito es de competencia municipal segn el art. 195-6 de la constitucin de 1993. "La planificacin espacial es una competencia de los gobiernos
territoriales, especialmente de las municipalidades, que poco o nada tiene que ver con las aprobaciones automticas ni con la simpli-

ficacin administrativa. En efecto, la elaboracin y la aprobacin de los,planes territoriales constituye una clara manifestacin del ejercicio de una funcin de gobierno mediante <actos de gobierno> y no de simples trmites y de actos administrativos.
Los planes urbanos se aprueban mediante ordenanzas que tienen el rango de leyes. La Constitucin Poltica (artculo 195 incisos 2 y 6) y la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N" 27972 (artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 73 y 79) reservan para los concejos municipales provinciales la aprobacin de los planes de desarrollo local, mediante ordenanzas'lr60l. Es fcil distinguir uno y otro nivel. As pues, el Gobierno Central puede emitir una ley o reglamento por el cual se define qu es y qu alcances tiene la zonificacin urbano-residencial o comercial desde una perspectiva genrica; por el contrario, al Gobierno Local le corresponde decidir en forma directa la zonificacin sobre los distintos sectores en los que divida su territorio. Por ello, resulta totalmente infundado que algunas Municipalidades Provinciales cuestionen las leyes nacionales sobre las habilitaciones, por cuanto en ellas se establecen disposiciones de alcance general sobre la adecuacin urbana del entorno, pero en ningn caso deciden directamente sobre el territorio propio de la potestad municipal, ni le asignan un determinado uso o actividad lcita o permitida.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que los planes de acondicionamiento territorial (planificacin territorial) son de competencia exclusiva de las Municipalidades (sentencia de 0l de julio de 2005,

1160l

-Pozo DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstical En: Actualidad lurdica, Gaceta )urdica, N" 185, Lima, abril 2009, pg.215.
cASTRo
159

GuNTHER GoNzeI-Es BennN

Exp.

N'

Sentencia de 00003 -2009-PCC/TC-Lima).

N. 03448-2005-PAITC;

2l

de mayo de 2010, Exp.

IJna tercera fase est compuesta por los actos administrativos de Planificacin, esto es, por las disposiciones particulares que se emiten en relacin al desarrollo urbano y que afectan a un sujeto o predio en particular. Esta materia, por virtud de la norma constitucional, tambin es competencia de los Gobiernos Locales, y comprende los procedimientos individuales de habilitacin, zonificacin, urbanismo, uso del suelo, entre otros. De esta forma el Gobierno Local queda investido de la potestad de otorgar licencias u autorizaciones en el mbito de su competencia territorial.

Ahora bien, la atribucin competencial con la que cuentan los Gobiernos Locales puede ser diseada por el legislador ordinario, ya sea a las Municipalidades Provinciales o Distritales a travs de competencias exclusivas o compartidas. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional: 'Al regular estas competencias, la Constitucin no distingue entre las municipalidades provinciales y las distritales, siendo evidente que otorga las competencias a todas las municipalidades, dejando en libertad al legislador ordinario para que regule esas y otras competencias, sin contravenir lo dispuesto por la Carta Magna" (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima). La Ley Orgnica de Municipalidades, en efecto, ha diseado un distinto entramado de competencias y potestades, entre municipios provinciales y distritales, conforme se detalla seguidamente.
El art. 9-4 LOM seala que es atribucin del Concejo Municipal Provincial la aprobacin del Plan de Acondicionamiento Territorial que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales. ste es el plan matriz qtre sirve de base y antecedente a todas las acciones normativas, tcnicas y administrativas de intervencin del suelott6t1. Ntese

tr6rl Aqu y en el resto del presente apartado seguimos el documentado e interesante trabajo de: Ibid., pg. 196 ss.
160

DnncHo UnseNsrIco

- NocroNs

cENERALES

que aqu estamos en el mbito de la Planificacin (segunda fase de la actividad urbanstica), y que claramente es de potestad municipal.
Los arts. 73 y 79 LOM aaden otras competencias exclusivas de las Municipalidades Provinciales, aunque entendiendo que la llamada "exclusividad" igual permite que el Gobierno Central emita normas tcnicas generales de corte urbanstico, o establezca los principios generales de la actividad, ya que como instancia estatal de alcance nacional le corresponde dictar las polticas generales de gobierno teniendo en cuenta el principio de Unidad del Estado Peruano.

Otras competencias exclusivas son las siguientes:

Promover permanentemente la coordinacin estratgica de los planes integrales de desarrollo distrital.

- Emitir normas tcnicas generales

(pero derivadas de las normas nacionales, por lo que en realidad tendran carcter reglamentario) en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, Plan de Desarrollo Rural, el esquema de zonificacin de reas urbanas, el plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el ya mencionado Plan de Acondicionamiento Territorial.

Aprobar la regulacin sobre otorgamiento de licencias y control sobre las siguientes materias: licencias de obra, catastro urbano y rural, ubicacin de anuncios y avisos publicitarios; reconocimiento, r'erificacin, titulacin y saneamiento fsico-legal de asentamientos humanos; nomenclatura de calles, parques y vas; estudios de impacto ambiental. Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.

El mismo art.79 LOM seala que entre las funciones especficas compartidas de las Municipalidades Provincial y Distrital se encuentra la ejecucin directa o por concesin de obras de infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean indispensables para la produccin, comercio, transporte y comunicacin

l6l

GuNrHr GoNz,rns BRnoN


de la provincia, tales como corredores viales, vas troncales, puentes,

purqrrar, parques industriales' embarcaderos, terminales terrestres y ri-itut.s, en coordinacin con las municipalidades distritales o provinciales contiguas; de conformidad con el Plan de Desarrollo ^a4unicipal y el Plan de Desarrollo Regional. Tambin es competencia compaitid la ejecucin de programas municipales de vivienda para las familias de bajos recursos.

La importante sentencia del 01 de diciembre de 2010 (Exp. N' cin00010-2009-PI/TC y 00011-2009-PI/TC -acumulados-) no logr No Ordenanza la co votos conformei para declarar inconstitucional 25-2008-MDM de la Municipalidad Distrital de Majes, pero tuvo cuatro votos dirigidos a rechazat la demanda por cuanto la ordenanza cuestionada disela un programa de vivienda, lo que es competencia (de Cacompartida entre la Muniiipalidad Distrital y la Provincial el ylloma), segn establece la Ley orgnica de Municipalidades. En

voluntad de caso concreto existen normas y hechos que demuestran la ambas entidades locales para colaborar en el marco de esta especfica

competencia compartiaut lu cual, dicho sea de Paso, no es facultativa de de una u otra municipalidad, sino que se trata de una obligacin que fundamental Para Derecho pblico. De sta forma se da un paso vivienda la por preocuparse a empiecen los Gobiernos Locales

En cuanto a las funciones exclusivas de las municipalidades distritales (a.79 LOM) tenemos las siguientes:

Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia.
Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de servicios pblicos o privados que afecten o utilicen la va pblica o zonas u..ur, as como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental' Elaborar y mantener el catastro distrital'
Disponer la nomenclatura de calles, plazas y parques, as como la numeracin.

r62

Drnrcno UnseNsrrco - NocroNss

cENERALES

Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo

y formalizacin.
Norma regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de habilitaciones urbanas, construccin de inmuebles, declaratoria de fbrica y ubicacin de avisos publicitarios.

Aqu tambin se incluye la definicin de los parmetros urbansticos, tales como el uso del suelo, densidad poblacional, coeficiente de edificacin, rea mnima de lote, entre otras. No obstante, vale acotar que estos parmetros deben adecuarse a los cnones establecidos en las normas legales y reglamentarias de carcter nacional o municipalprovincial. Es decir, no crea los parmetros, sino los define en el caso concreto.
Las municipalidades distritales cuentan con las siguientes funciones especficas compartidas con las Provinciales:

Ejecutar directamente o por concesin las obras de infraestructura urbana y rural.

Identificar los predios en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse actividades de renovacin
urbana.

Debe mencionarse que la 2' disposicin complementaria de la LOM seala que la asignacin de competencias a las municipalidades provinciales y distritales, con relacin a los arts. 73 y siguientes de la le se realizar de manera gradual de acuerdo a la normativa de la materia, respetando las particularidades de cada circunscripcin.

B.

COMPETENCIAS URBANSTICAS Y MEDIO AMBIETE


Las municipalidades tienen competencia constitucional para regular

el desarrollo urbano, lo que sin dudas tiene incidencia en el medio ambiente. En efecto, el desarrollo y planificacin de la ciudad tiene
impacto en el entorno, lo que no necesariamente se evala al momento de aprobar licencias para habilitacin urbana o edificaciones; mxime con el sistema actual de silencio positivo.
r63

GuNtHnR GoNzRr-s BennN

En algn caso paradigmtico, el Tribunal Constitucional tuvo que intervenir para recordarle a la Municipalidad Metropolitana de Lima que no puede abjurar de sus obligaciones con respecto al medio ambiente, a pesar que se cumpla con el procedimiento administrativo. As, en la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 (Exp. N" t757-2007-pAlTC, publicado en el diario oficial el 19 de enero de 2010; Caso Comit de Defensa Ecolgica del Parque Ramn castilla vs. Lince) se da cuenta que la ordenanza N" 525 establece la necesidad que los cambios de uso recreacional o ambiental de las reas verdes necesitan la opinin favorable de la Municipalidad de Lima. La Alta corte manifest que no basta la opinin de una comisin Tcnica, sino que se necesita la aprobacin del Concejo Municipal:

"33. La Comuna Metropolitana debi actuar con mayor cautela en


el ejercicio de las atribuciones, procediendo a la efectiva proteccin, conservacin, defensa y mantenimiento de los recursos naturales y de las especies vivas, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible, toda vez, que como Municipalidad de la ciudad de Lima, est llamada a orientar la poltica ambiental y a tutelar el inters general".

Una vez ms la forma no es suficiente, pues se necesita evaluar el contenido mismo, lo que implica adecuarse a los valores y principios fundamentales, incluyendo el respeto de los derechos humanos, entre ellos, al medio ambiente adecuado.

El Tribunal Constitucional agreg en ese mismo caso que la calidad de vida es un bien constitucional que merece resguardarse en
el mbito urbanstico:
"25. A criterio de este Colegiado, resulta totalmente incongruente con la obligacin de conservar el medio ambiente y/o preservar el dao ambiental ejecutar un Proyecto de Remodelacin cuyo impacto ambiental ocasionara Ia prdida deI2o/o del rea total del Parque, a sabiendas que antes de la realizacin de las acciones de remodelacin exista un dficit de 29 hectreas de reas verdes -como mnimo- para brindar una adecuada calidad de vida a los vecinos de Lince.
Mas an, la prdida de las reas verdes, genera un desequilibrio ecolgico que altera las caractersticas paisajsticas y las
164

DrRncHo UnnNsrrco

NocroNns cENERALES

reservas ecolgicas; en tanto, que el hecho de que las aves cambien su hbitat y/o migren altera el ecosistema y lesiona la armona del medio ambiente.

26.

Este Tribunal, mxime intrprete de Ia Constitucin, considera

de vital importancia la aplicacin de normas internacionales nacionales, relativas a amparar el medio ambiente y al desarrollo sostenible, que contribuyan a la mitigacin de la pobreza a la par que se garantice el sostenimiento de una civilizacin duradera, las que aseguren que las generaciones presentes gocen de una adecuada calidad de vida, asegurando al mismo tiempo que no se comprometan los derechos e intereses de las generaciones futuras. Ello en aplicacin del Principio de Equidad Intergeneracional, expresamente reconocido en la Cumbre de la Tierra celebrado en Ro de |aneiro

en 1992".

9,

COMPETENCIAS URBANSTICAS Y COFOPRI

El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) tiene a su cargo el diagnstico, ejecucin y culminacin de los procesos de formalizacin de la posesin y propiedad en terrenos de propiedad estatal o privada con el fin de extender ttulos dominicales sobre lotes y parcelas hasta lograr su inscripcin registral. Se busca de esa manera otorgar seguridad jurdica a la posesin que detentan millones de peruanos sobre extensas zonas del territorio nacional, con la consiguiente dinamizacin de la economa, acceso al crdito, aumento del valor de los predios a travs de la inversin en los mismos, y facilitar la mayor circulacin de la riqueza.

En tal sentido, COFOPRI asume, para fines de formalizacin, la titularidad de los terrenos estatales o municipales sobre los que se ubiquen los asentamientos humanos o posesiones informales. Con dicha titularidad el organismo realiza el saneamiento legal y fsico con el objetivo de otorgar ttulos de propiedad a los poseedores o titulares con documentos irregulares, segn sea el caso. Por esta circunstancia ha sido frecuente que COFOPRI se encuentre con asentamientos humanos situados en zonas destinadas a parques o vas pblicas, ante lo cual, y previo estudio sobre el impacto de la medida de titulacin, se ha procedido a inscribir el dominio a nombre de la entidad para
165

GuurHsn GoNzRrr,s B.nnN

seguir con la formalizacin a los adjudicatarios individuales. En el caso de parques o viales se asumi que la entidad en su condicin de titular registral por efecto de la le poda sanear los terrenos y entregar ttulos, pues se encontraba en juego el inters general en la formalizacin de la propiedad a favor de los ms pobres.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha cuestionado la competencia de COFOPRI para emitir pronunciamiento respecto a la reasignacin de una zona prevista originariamente como parque y posteriormente designarla como rea de mercado o con fin comercial. En este contexto se ha indicado que solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, por 1o que COFOPRI carece de potestades para ello. La razn se encuentra en el actual art. 195 de la Constitucin de 1993, modificada por la Ley No. 27680; a lo cual se agrega la Ley Orgnica
de Municipalidades; todo lo cual regula las competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provin-

cia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos. Por virtud de ello se declar inaplicables, entre otras, la Resolucin de Gerencia de Titulacin No. 297-2002-COFOPRI/GT y la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad N' 021-2003-COFOPRIiTAP (Sentencia del Tribunal Constitucional de 01 de julio de 2005, en el expediente No. 3448-2005-PA/TC seguido por la Asociacin de Propietarios del

Sector imperial del Asentamiento Humano Pamplona Alta).

Es claro que las actividades pblicas de naturaleza urbanstica, en sus fases de planificacin y actuacin particula corresponden a los municipios; y, por tanto, una entidad correspondiente al Poder Ejecutivo no puede reasignar el uso de un parque, de una va pblica, o disponer la explotacin comercial o industrial de una determinada circunscripcin. El ttulo competencial que otorga la Constitucin a los Gobiernos locales es claro e inequvoco.
Sin embargo, en el tema de formalizacin de posesiones informales o centros poblados, la Constitucin no ha expresado una voluntad determinada en un sentido o en otro. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional:

'8.
166

Ei artculo 195 de Ia Constitucin dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales

DEnEcuo UneeNsrrco

NocroNs

cENERALES

o distritales- promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona, con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para <planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial>.
9.

En el mismo sentido, pero de manera ms especfica, la Ley Orgnica de Municipalidades N' 29792 establece, indistintamente, en el artculo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo,

a)

1, numeral 1.4.3, dispone que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.

El acpite

b)

El acpite 3, numeral 3.5, establece que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin.

10.

Por su parte, el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley de Bases de la Descentralizacin N" 27793 define a las competencias exclusivas como aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyente a cada nivel de gobierno conforme a

la Constitucin y la ley; mientras que el artculo 42, inciso


b) distingue como una de las competencias exclusivas de los gobiernos locales -sin precisar si se trata de provincial o distrital- la de normar la zonificacin, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. Adicionalmente, el artculo 44, inciso 1) establece que las competencias municipales sealadas en los artculos precedentes -se refiere a las competencias exclusivas y compartidas-, se distribuyen en la Ley Orgnica de Municipalidades, segn la jurisdiccin provincial o distrital, precisando los niveles y funciones en cuanto a normatividad, regulacin, administracin, ejecucin, promocin, supervisin y control.
11.

Sin embargo, y como hasta ahora se ha visto, Ia competencia en materia de reconocimiento de asentamientos humanos no
se encuentra claramente delimitada. En efecto, de acuerdo a r67

GuNruR GoNz.tlns BennN

la Ley Orgnica de Municipalidades, esta corresponde, con


carcter de exclusiva, tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, segn lo expuesto en el fundamento 9,
supra.

12. De ah que

sea necesario recurrir a lo dispuesto en el acpite 4.1, del artculo 4 de la Ley N' 28687, de desarrollo y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, que dispone que las municipalidades provinciales, en el mbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalizacin de la propiedad informal hasta la inscripcin de los ttulos de propiedad, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1.4 del artculo 73 y numeral 1.4.3 del artculo 79 de la Ley N" 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.

13. En

consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada toda vez que, al emitir la cuestionada Resolucin de Alcalda N' 070-2009-MPM, que reconoce a un agrupamiento de viviendas como asentamiento humano "Santa Rosa", la emplazada Municipalidad Provincial de Maynas ha ejercido una competencia que de manera exclusiva y excluyente le ha sido asignada por le de manera que no ha sido invadido las competencias que corresponden a la demandante Municipalidad Distrital de San ]uan Bautista. Debe tenerse Presente, adems, que si bien es cierto, el asentamiento humano "Santa Rosa" se encuentra ubicado en la jurisdiccin del distrito de San |uan Bautista, sin embargo, este forma parte, o est comprendido, dentro de una circunscripcin territorial mayor y que corresponde, precisamente, a la Comuna Provincial de Maynas, quedando claro que esta competencia debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de Ia cual en todo momento se forma parte" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. N' 00003-2009-PCC/TC-LIMA, que declar infundada la demanda de conflicto de competencia planteado por la Municipalidad Distrital de San ]uan Bautista contra la Municipalidad Provincial de Maynas).

Por ello, las competencias en esta materia han sufrido vaivenes constantes entre entidades del Poder Ejecutivo o Municipios. La Ley
168

DsREcHo UnseNsrrco

- NocroNrs

cENERALES

Orgnica de Municipalidades estableci que la potestad de formalizacin corresponde a los Gobiernos Locales Provinciales, pero una Ley del Congreso de la Repblica de diciembre de 2006 estableci un rgimen temporal extraordinario de tres aos, luego ampliado por dos aos ms en virtud de la Ley N' 29320, esto es hasta diciembre de 2011, a efecto que COFOPRI asuma dicha competencia en forma exclusiva, salvo en los casos de prescripcin adquisitiva o reanudacin de tracto sucesivo en los que acta por convenio de delegacin celebrado con las Municipalidades Provinciales. Ntese que la competencia urbanstica, emanada de la Constitucin, corresponde a los municipios, y no puede ser mediatizada a travs de una Ley del Congreso; por el contrario, la potestad de formalizar y titular posesiones de asentamientos humanos o centros poblados corresponde a los municipios, nace por virtud de la Ley Orgnica de Municipalidades, y no de la Constitucin; por lo que resulta perfectamente vlido que otra ley aprobada con la mayora propia de una orgnica pueda, cmo de hecho ha ocurrido, trasladar dicha competencia en forma definitiva o temporal.

Por tal razn, una cosa es la zonificacin que otorga Ia Municipalidad, y otra cosa muy distinta es autorizar la desafectacin de un rea de dominio pblico por causal de inters social, cmo es, sin dudas, la formalizacin de ttulos para beneficiar a asentamientos humanos o posesiones informales. En efecto, una Ley del Congreso puede autorizar la desafectacin dominical de ese terreno, por razones de inters social, e incluso puede obligar a que las Municipalidades acten en consecuencia por medio de un deber reglado. Si la propiedad privada est sujeta a los lmites que impone el bien comn, es obvio que con mayor razn la misma afirmacin se aplica a la propiedad pblica. El problema constitucional es claro, pero bien pudo resolverse mediante normas que establecieran el deber de la Municipalidad, bajo ciertas condiciones regladas por norma jurdica para revisar el impacto ambiental, lo que permita decidir sobre la reasignacin de zonificacin. En cualquier caso, en la actualidad COFOPRI carece de dicha competencia.
Si bien en la hiptesis concreta la Municipalidad de Lima haba

aprobado el cambio de zonificacin, sin embargo, lo hizo sin funt69

GuNrunR Gouzers BennN

damentar racionalmente por qu se perda un rea de recreacin pblica sin afectar el medio ambiente. Aqu la parte pertinente de

la decisin:
"12. De 1o expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materias de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, seala que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobarlos.
13.

En ese sentido, queda claro que Cofopri no tena competencia

para disponer, mediante la Resolucin No 125-98-COFOPRITGT, el cambio de uso del parque 5 a mercado, modificando

el plano de trazado y lotizacin correspondiente al pueblo joven Pamplona Alta. Al respecto, a fojas 6l y l4l de autos obran, respectivamente, el Oficio 3597-COFOPRI-98-GT, que Cofopri dirige al Registro Predial Urbano remitiendo la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, para su inscripcin registral, y la fotocopia de la copia literal del predio materia de la presente litis, en cuyo asiento 2 consta que la modificacin en el uso y el cambio de denominacin de lote destinado a parque 5 a lote de mercado (MERC) se realiz en mrito de Ia citada resolucin. Al hacer dichos cambios COFOPRI transgredi el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin estableca expresamente, sino porque al infringir normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estaran vulnerando la Carta Fundamental. Por tanto, la referida resolucin, al haber sido dictada infringiendo normas de rango constitucionai, ha violado el principio jurdico de Ia supremaca constitucionai del art. 51 de la Constitucin Poltica y el de legalidad que. debe contemplar todo acto administrativo, siendo nula de pleno derecho.
t4. Siendo ello as, tanto la Resolucin de Gerencia de Titulacin N" 292-2002-COFOPRI/GT como la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, al encontrar sustento en la inconstitucional Resolucin No 125-98-COFOPRI/GT, resultan insubsistentes e inaplicables a la asociacin demandante.
t70

DEnEcro UnneNsrrco
15.

NocroNBs cENERALES

lo sealado, este Colegiado no puede dejar de observar que dichas resoluciones fueron expedidas en funcin de criterios de oportunidad, tomando en cuenta tan solo el hecho de que la asociacin demandada habra estado en posesin del rea destinada al controvertido parque 5 por un prolongada lapso de tiempo, sin tomar en consideracin si resultaba tcnicamente viable el sustituir un parque por un
Sin perjuicio de
mercado, lo cual no resulta aceptable en atencin al deber que tienen los gobiernos locales de preservar el medio ambiente. Al respecto, corre a fojas 7 de autos la Resolucin de Concejo No 151, a travs de la cual la Municipalidad de Lima Metropolitana declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del rea de 405,00 m2 destinada al parque 5 del asentamiento humano Pamplona Alta, estimando que el Informe 415-98MMLiDMDU-OPDM/DPTN, de fecha 20 de marzo de 1998, emitido por la Oficina de Plan de Desarrollo Metropolitano, haba concluido que el rea de recreacin pblica de la zona en cuestin presentaba un dficit de 3.82o/o, por lo que no se recomendaba el cambio de uso solicitado por la Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas Unidos. En este sentido, en el presente caso, se corrobora que la zona del asentamiento humano Pamplona Alta no cumple con el estndar mnimo de reas de recreacin requerido para asegurar un ambiente sano y equilibrado a sus habitantes, por lo que el cambio de uso sin considerar un rea compensatoria apropiada para la poblacin a servir, resultara por dems contraproducente, toda vez que traera consigo un alejamiento ms dramtico del estndar mnimo exigido, vulnerando el derecho de los pobladores del asentamiento humano a un ambiente sano y equiiibrado que posibilite su desarrollo, de conformidad con el artculo 2-22 de la Constitucin Poltica.

t6.

Este Tribunal considera necesario resaltar que tambin la Resolucin de Concejo N' 482, su fecha 6 de noviembre de 2002, expedida por el Concejo Metropolitano de Lima -que declara fundado el recurso de reconsideracin, interpuesto por la asociacin demandada en el presente proceso contra Ia Resolucin de Concejo 151 (que a su vez, declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del parque 5)-, vulnera el principio de legalidad, al considerar que Cofopri haba asumido competencia para reasignar el uso de reas
171

GuNrupR GoNzerns B.nnN destinadas a parques; competencia que, a criterio de la misma municipalidad, era inconstitucional, segn lo advierte en la parte considerativa de la referida Resolucin de Concejo 482" (Sentencia de 01 de julio de 2005; Exp. N' 03348-2005-PA/ TC).

La solucin lgica, de lege ferenda, es que el cambio de zonificacin venga acompaado con la cesin de un terreno estatal para destinarlo al fin de recreacin pblica. De esta manera se concilian los intereses de beneficiar a los pobladores sin que se produzca un desmedro de las reas pblicas que mejoran el entorno, pues se resguarda el ecosistema, se permite la vida comunitaria en espacios pblicos y se fomenta la

recreacin como mecanismo para una mejor calidad de vida.

Ya anteriormente el Tribunal Constitucional haba considerado inconstitucionales los arts. 6,7 y 8 de la Ley 26878, de Habilitaciones Urbanas, por cuanto solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, as como ejecutar los planes y programas correspondientes; por lo que no
corresponde a COFOPRI la competencia sobre esas materias (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima).

10. LA CUESTIONABLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CONVALIDA LA LEY Ne 29090
Seguimos con el Tribunal Constitucional, y esta vez toca comentar la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, recada en el Expediente No. 0009-2003-PI/TC, publicada en el diario oficial el 13 de diciembre de 2009, sobre Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley No. 29090 instado por el Colegio de Arquitectos del Per, la cual debe ser una de las ms pobres decisiones que ha emitido el Tribunal .tr rr', nrr.u etapa inaugurada a fines del ao 2000 (firmada en mayora por los Magistrados Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Alvarez Miranda).

En primer luga respecto de la necesidad de una ley orgnica


para regular las modalidades de licencia (con aprobacin automtica, silencio positivo y revisores urbanos), el Tribunal dice en forma ms bien breve:
172

DRncno UnnnNsrrco

- NocroNrs

cENERALES

"En estricto, Ia previsin legal del artculo l0o mencionado no


comporta un despojo de dicha competencia. Los Gobiernos Locales mantienen la competencia reconocida en la Constitucin y en su respectiva ley orgnica en cuanto se refiere al otorgamiento de las licencias de habilitacin urbana como las de edificacin. La intervencin legislativa del artculo l0o solo incide en el procedimiento de otorgamiento de las licencias de habilitacin urbana y construccin, mas no en el mbito de sus competencias constitucionalmente reconocidas, lo que s est reservado a la ley orgnica" (28' fundamento jurdico).

El art. 195, inciso 6), de la Constitucin de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial". Es decir, el mbito propio del urbanismo es potestad correspondiente a los Gobiernos
Locales, lo que incluye la planificacin, control, aprobacin, fiscalizacin y ejecucin de los planes urbanos desde el planeamiento general

de la ciudad hasta el aspecto especfico de permitir la construccin sobre un lote de terreno. Siendo ello as, no se entiende como puede reputarse "constitucional" que un revisor urbano, es decir, un profesional privado se arrogue las competencias municipales de control urbano y su sola decisin vincule a la Municipalidad en el otorgamiento de la licencia. Si el Gobierno Local no tiene nada que decir en la autorizacin de una edificacin, 1r s un privado, entonces resulta notorio y evidente que se ha eliminado una competencia municipal que busca la convivencia armnica de la ciudad, con seguridad y vida digna, a cambio de "simplificar los procedimientos" o de "permitir que las constructoras se llenen los bolsillos". En otras palabras, estamos sacrificando valores fundamentales de la persona a cambio de "principios generales" (sic) tan caros al economicismo, tales como la reduccin de los costos de transaccin o la desaparicin del Estado "para fomentar la inversin privada", y que no es otra cosa que ingresar a la ley de la selva, que siempre termina beneficiando a los poderosos.

173

GuNruR GoNzrns Bnr.nN

"Esa desregulacin y las aprobaciones automticas impuestas, tampoco han reparado que el urbanismo y la planificacin urbana constituyen una competencia de los gobiernos territoriales que precisamente tienen por finalidad ordenar las actividades en el espacio urbano y dotar a este de los servicios e infraestructura para el desarrollo urbano sostenible. De igual forma, la desregulacin y las aprobaciones automticas impuestas no han tenido en cuenta que Ia gestin y el desarrollo urbano, debe de forma permanente coordinar las expectativas y las exigencias, a menudo contradictorias, entre el propietario individual y la comunidad, a travs del urbanismo y que el desarrollo y la transformacin de la ciudad y la influencia de esta en sus habitantes se da en procesos 6s1i.r6s"ftrzJ.

Dems est decir que la sentencia no contiene una sola lnea que explique cmo puede compatibilizarse una Ley que delega en los "revisores urbanos" una competencia que la Constitucin asigna a las Municipalidades, y no a cualquier ingeniero o arquitecto inscrito en un registro administrativo meramente simblico. La razn de esta omisin se encuentra, probablemente, en que no hay forma de conciliar ambas disposiciones. Una vez ms el ciudadano comn se ve sacrificado por el inters econmico de las grandes constructoras e inmobiliarias, cuyo lobby pesa ms, obviamente, que el de los consumidores.

Es cierto que los procedimientos administrativos para la obtencin de licencias urbanas no requieren de una ley orgnica, pero cuando ese procedimiento llega a vaciar de contenido la competencia del rgano que emite la licencia, entonces puede considerarse que la norma est afectada de inconstitucionalidad. Por tal motivo, si bien no todo el texto de la ley es contrario a nuestra Carta Fundamental (por ejemplo, los formatos para la inscripcin de la declaratoria'de fbrica y otros aspectos vinculados con el simple procedimiento); sin embargo, s resulta inconstitucional, no solo el tema de los revisores urbanos, sino todo el artculo l0o que ha construido un sistema de

lt62r CASTRO

-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica'l En: Actualidad lurdica,Gaceta Jurdica, N" 185, Lima, abril 2009,pg.2I4.

174

DEREcso UnsnNsrrco

NocloNEs cENERALES

control municipal de pura apariencia, pues se limita a las aprobaciones automticas o a los silencios positivos aun en el caso de urbanizaciones enteras que modifican radicalmente el entorno de la ciudad. Se ha olvidado que el urbanismo no es un tema de negocio privado o de lucro fcil, ya que en l estn en juego intereses tan relevantes como el derecho al bienestar, a contar con un medio ambiente equilibrado, a la salud, entre otros. Todos esos aspectos fundamentales del ordenamiento no pueden quebrarse con el fcil expediente de "fomentar la inversin".

Es difcil conciliar que el ciudadano pueda exigir un entorno amistoso y agradable cuando sectores enteros de la ciudad, esto es, urbanizaciones y habilitaciones, podrn levantarse y crecer por virtud de "silencios positivos" luego de dez das de presentado el expediente. Cmo es posible que en tan corto perodo de tiempo se pueda examinar la legalidad de una urbanizacin si se requiere que la Comisin se rena (es rgano colegiado), que evale el expediente con calma y serenidad, pues en juego se encuentra muchos valores relevantes, y adems se requiere las opiniones de profesionales de reas diversas del conocimiento tcnico? La simplificacin excesiva y extrema convierte a la municipalidad en una mesa de partes.
Por eso llama la atencin el desprecio que se advierte en la sentencia en mayora del Tribunal respecto a la calidad de vida y seguridad de

las personas en orden a la vivienda y la ciudad. El argumento que se utiliza para desembarazarse de este problema es curioso, pues luego de narrar una serie de accidentes concretos y reales que se han producido en el pasado reciente, precisamente por las licencias automticas o simplificadas, concluye en lo siguiente: "Lo que no se quiere decir con esto es que la presente Ley impugnada no podra ser declarada inconstitucional en este momento por los acontecimientos fcticos ya sealados (los accidentes en el mbito de la construccin civil), porque, como se dijo ya en el fundamento 33, stos se han producido durante la vigencia de la legislacin anterior y (sic: debi decir "a") Ia legislacin que ahora se cuestiona en su constitucionalidad. Sin embargo, corresponde al Congreso de la Repblica debatir y aprobar los respectivos Proyectos de Ley que estn en trmite parlamentario a fin de evitar
t75

Gur{tueR Goxzeres BennN

cualquier situacin que pueda poner en riesgo Ia salud, vida e integridad de los trabajadores de construccin, de conformidad con el artculo 1" de la Constitucin" (37'fundamento jurdico).

un proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad dilucidar la validez o no de una norma legal de acuerdo a los parmetros del texto fundamental, pero a travs de un juicio abstracto ya que no se decide sobre hechos o casos concretos, sino sobre normas generales. Pues bien, segn nuestro Tribunal constitucional si ocurren muertes la ley es inconstitucional, en caso contrario, es vlida. Argumento totalmente absurdo pues un hecho coyuntural, y de repente fortuito, no puede cambiar el juicio abstracto que merezca una norma en relacin a su compatibilidad con la Constitucin. Por lo dems, la ley vigente tena poqusimos meses de vigencia cuando se expidi la sentencia, por lo que era de suponer que durante ese breve lapso no se presentasen sucesos fatales. Nunca habamos ledo un fundamento tan cuestionable como el aqu sealado.
Por lo dems, en este ao 20i1 ya van decenas de muertos por accidentes en construcciones que seguramente estn aprobadas por "silencio positivo".

Por otro lado, qu significa que en la legislacin anterior s se produjeron accidentes? Qu la ley anterior era inconstitucional? pues si fuera as, entonces la nueva ley debera serlo en mayor medida ya
que sta ha relajado todava ms los controles que se establecieron en la norma previa.
Adems, la ley debe prevenir los accidentes, y no puede aceptarse el fundamento por el cual se dice que la norma por ahora es constitucional pues no se produjeron muertes. o sea, parece que hay la necesidad de esperar que los desenlaces fatales ocurran para que el legislador o el magistrado constitucional reaccionen. No es la dignidad del ser humano el valor ms trascendente? Y por otro lado tambin existe una errata cuando se indica que debe defenderse la vida e integridad de los trabajadores de construccin civil, para lo cual sera ms lgico hablar de una reforma laboral, pero se olvida de todos los ciudadanos que ocupan una vivienda, tal vez mal construida, o asentada en suelo debilitado, c sin acceso a la luz natural, o con desperfectos que atentan t76

DeREcno UnsNsrrco

- NocroNns

cENERALES

contra una vida digna. Ellos son el conjunto de peruanos, por lo que resulta paradjico que no se les haya tomado en cuenta.
Incluso la decisin puede calificarse de contradictoria, pues se dice que la ley es constitucional, pero simultneamente se exhorta a que el Congreso apruebe los proyectos de ley que se tramitaban en ese Poder del Estado con miras a defender la vida y salud. Sin embargo, la Ley N" 29476, que corresponde a uno de esos proyectos, es todava ms liberal que la cuestionada Ley N' 29090, pues simplemente declara que todos los procedimientos de licencia se rigen por el silencio positivo. Es decir, se sigue con la poltica de reducir los gastos y tiempo a las constructoras, pero hay un nulo compromiso por los otros valores que fueron materia de la exhortacin. En consecuencia, una sentencia contradictoria consigo misma, pero que en sus "buenas intenciones" es burlada por la legislacin complementaria dictada por el Congreso. La gran pregunta es: por qu el Presidente de la Repblica no observ la ley reformadora, tan claramente en contra de los intereses de los consumidores de viviendas?

Tambin resultan desconcertantes las razones que seala la doc-

trina favorable a esta Sentencia:


"En suma, es falso que el otorgamiento automtico de licencias de construccin fomente la construccin de viviendas totalmente inseguras, por no contar con sustento tcnico ni fiscalizacin; esto
debido a que la municipalidad, una vez terminada la obra, deber otorgar su conformidad, para lo cual deber constar que la obra se efectu de manera tcnica. Lo que no es del agrado de las municipalidades es que deben otorgar la conformidad despus de 15 das de presentada la solicitud, pues de lo contrario se aplicar el silencio administrativo positivo. As visto, la Ley N" 29090 busca que los municipios sean eficientes en su labor fiscalizadora"fr63l.

l'631

ESQUIVEL OVIEDO, fuan Carlos. "Licencias automticas de


2010, pg. 105.

la ley

de

regularizacin de habilitaciones urbanas y edificaciones no afectan competencias municipales'l En Gaceta Constitucional, Gaceta )urdica, Tomo 26, Lima febrero
177

GuNrnER GoNzRrns BennN

No puedo estar de acuerdo con ninguna de las expresiones vertidas en dicho comentario, seguramente expuestas de buena fe, pero erradas. En primer lugar, la ley no es de "regula.rizacin", como se indica en el ttulo del artculo, lo cual de repente ha llevado a error al citado autor, pues si se tratase de una norma de regularizacin tal vez la apreciacin global de la ley sera distinta. Pero no, la norma versa sobre los procedimientos ordinarios para la obtencin de licencia de habilitacin urbana o edificacin.

En segundo lugar, el plazo de quince das ha sido reducido a diez das, por virtud de la liberal Ley N" 29476,Ia cual desequilibra todava en mayor medida las relaciones entre Municipalidad y constructoras; obviamente a favor de estas ltimas y del inters que
representan (lucro).

En tercer lugar, habra que preguntarle al articulista: cunto tiempo demora en preparar el proyecto arquitectnico de una urbanizacin o de un edificio? Diez das? Por supuesto que demora mucho ms. Siendo ello as, no parece racional que el Estado deba verificar en solo diez das la legalidad urbanstica, edificatoria, de seguridad, de entorno, de zonificacin, de medio ambiente, de coordinacin con las viales pblicas, de revisin de planos en las diversas especialidades, etc. Todo eso en tan corto perodo de tiempo resulta imposible, mxime cuando se trata de una labor tcnica compleja que se realiza por medio del sistema de rganos colegiados. ste es un tpico abuso de la potestad legislativa, pues el tiempo otorgado es tan breve que en la prctica se vaca de contenido la competencia municipal, ya que sta no podr emitir un pronunciamiento fundado en los hechos y el derecho, y con ello quedar sancionada la licencia.
En cuarto lugar, se cae en el error de opinar desde la abstraccin, y no sobre la realidad. En efecto, las solicitudes de licencia son revisadas por Comisiones de ingenieros y arquitectos, designados por sus Colegios Profesionales, que se renen peridicamente y que no trabajan a tiempo completo en la Municipalidad. Siendo as, podrn revisar un proyecto en diez das tiles cuando en realidad el rgano colegiado se rene una vez por semana? Y qu pasa si no hay qurum, incluso intencionalmente?
178

DEREcHo UnseNsrrco

NocroNs

cENERALES

En quinto lugar, no puede ser constitucional que se despoje impunemente la competencia municipal a efecto de favorecer las aprobaciones automticas o, peor an, de revisores urbanos. A quin se le atribuye la competencia del control urbano? A las municipalidades o a los revisores urbanos?
En sexto lugar, el otorgamiento de la licencia, incluso automtica, otorga un derecho subjetivo a favor del sujeto titular, por lo que sta no puede ser contradicha con posterioridad. En otras palabras, para qu sirve mantener la facultad de fiscalizacin de las municipalidades si stas no pueden desconocer las licencias ya otorgadas, para bien o para mal? O tal vez se pretenda el imposible que los Gobiernos Locales deban demandar la nulidad de casi todas las licencias ante el Poder |udicial, lo que obviamente no es una solucin viable ni eficaz.

En sptimo lugar, no puede admitirse que se confiera "licencia" para edificar (automtica o por silencio), y luego se pretenda paralizar lo ya construido mediante la denegatoria de la conformidad de obra. En tal sentido, cabe preguntarse, entonces, para que se contaba con licencia? y la seguridad jurdica? y qu ocurre con los compradores engaados con una licencia aparente y que luego se dan con la sorpresa de que la construccin es ilegal? quin piensa en los consumidores de vivienda? No puede admitirse que se autorice la construccin y luego se niegue la conformidad. Eso es poner la carreta por delante de los bueyes. Un sano criterio de poltica legislativa aconseja que se verifique minuciosamente la concesin de la licencia, antes de iniciar las obras, pero no despus, con claro perjuicio de constructores, compradores y del propio Estado. En octavo lugar, es inaceptable que valores tan dudosos como la "simplificacin administrativa" o la "reduccin de los costos de transaccin", tan caros para el amoral Anlisis econmico del derecho, sean colocados en plano superior a los derechos a la vida, integridad fsica y al desarrollo en un medio ambiente adecuado. Por tales motivos, debemos mostrar nuestra conformidad con algunos prrafos, francamente alentadores y bien escritos, que se exponen en el voto en discordia (errneamente llamado "singular") de los Magistrados Eto Cruz y Calle Hayen, el cual se encuentra acorde
t79

GuNrneR GoNzerEs BennN

con la Constitucin y con la justicia; probablemente esto ltimo ms importante.


As, por ejemplo, se dice que:

sea

'A nuestro juicio,

es evidente que esta medida, a saber la aprobacin automtica de licencias -especialmente cuando se encuentra orientada a la permisin de edificaciones para vivienda- a diferencia de las otras, s compromete seriamente el contenido constitucional-

mente protegido de una serie de bienes constitucionales relacionados con la seguridad pblica. As pues, conviene tener en cuenta que

si bien, como se ha sealado, el artculo 59' de la Constitucin establece el deber de estimular la creacin de riqueza y garantizar la libertad de empresa, comercio e industria, inmediatamente advierte que el ejercicio de stas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pblicas" (U" fundamento jurdico del voto en discordia). Luego se agrega que:
"Los beneficios que en pronstico podran generarse con el incentivo de la inversin inmobiliaria, en modo alguno seran superiores al pronstico de afectacin que podra generarse en el contenido de los derechos fundamentales a la seguridad y a la vivienda, como consecuencia de la ausencia de una fiscalizacin preventiva. Es ms, a nuestro juicio, en este caso los bienes constitucionales no seran constitucionalmente comparables, pues mientras en un caso estamos ante beneficios econmicos que pueden ser alcanzados a travs de medidas alternativas, en el otro estamos ante derechos

fundamentales cuya eventual afectacin bien podra devenir en irreparable. Al fin y al cabo, es evidente que pocas cosas son tan lejanas al espritu del Constituyente como el sometimiento del inters pblico de la poblacin al inters privado de unos pocos" (24" fundamento jurdico del voto en discordia).

Suscribimos todos y cada uno de estos fundamentos, alentadores, que se exponen en el voto en minora. Sin embargo, y por propia voluntad de la sentencia en mayora, el debate no ha quedado cerrado, pues si bien no se declara la inconstitucionalidad en el presente, ello s podra ocurrir en el futuro si cambian las
180

DnRncHo UnsnNsrrco

NocroNEs cENERALES

circunstancias de hecho (37" fundamento jurdico). Se dice que estamos ante una sentencia "de aviso", esto es, que anuncia una posible invalidacin de la ley si no se cambian ciertos factores de los que depende su operatividad. Por tal razn, es de esperar que sin necesidad de que se produzcan accidentes fatales, el Tribunal Constitucional repiense el tema con mayor detenimiento y mejores argumentos; especialmente al estilo del voto en minora. Ello sin perjuicio que el legislador cumpla la funcin que el Pueblo le ha encomendado, esto es, la defensa del bien comn. fustamente, al momento de culminar la preparacin de este libro nos encontramos con un sismo catastrfico ocurrido el 11 de marzo de 2011 en el norte de japn, y cuya intensidad fue de 8,9 grados en la escala de Richter. El saldo, todava preliminar es de 10,000 muertos y 12,000 desaparecidos adicionales, as como prdidas del orden de 34,000 millones de dlares. Esos daos se producen en un pas que cuenta con tecnologa de punta y en donde las reglamentaciones de seguridad se cumplen escrupulosamente. Imaginemos que ese mismo sismo se produjese en el Per para darnos cuenta de las catastrficas consecuencias que podramos sufrir ante la pasividad de un Congreso que legisla a favor de constructoras e inmobiliarias, y de un Tribunal Constitucional que defiende "la inversin y la seguridad jurdica", pero no la vida de su poblacin y el bienestar de los seres humanos. En tal sentido, el Decano del Colegio de Ingenieros de Lima, Francisco Aramayo ha expresado que el 75o/o de las construcciones de Lima son informales (ni pensar en provincias, donde la cifra es claramente superior), es decir, no cuentan con licencia ni supervisin tcnica. En tal caso, un sismo de 8 grados (menor al acontecido en el Japn) dara lugar al colapso de 200,000 viviendas, y el dao estructural de otras 300,0001t6n1. El nmero de muertos en esa hiptesis superara los cientos de miles.
Qu estamos haciendo para prevenir un hecho que puede presentarse en cualquier momento en un pas ssmico?trdsl Pues, hemos dictado una ley, santificada por el Tribunal Constitucional, que elimina

lrel Diario Per 21, Lima 14 de marzo de 2011, pig.


lr6sl Hace

16.

poco tambin se anunciaba que Lima sufrira dos grandes sismos en breve, de acuerdo a los registros histricos y al tiempo transcurrido desde la ltima gran liberacin de energa producto del desplazamiento de las placas tectnicas.

l8l

GuNruER GoNz,crps BennN

todo control efectivo sobre las edificaciones, con el fcil argumento del lucro de unos pocos, enmascarado a travs de un principio que hoy se cree sacrosanto, tal como la "proteccin de los inversionistas". Luego, cuando nos encontremos ante el hecho consumado, ser fcil voltear y ubicar a los responsables.
Vale la pena citar el siguiente texto:
"Los simplificadores han ignorado la vulnerabilidad ssmica que tienen las ciudades de la costa sur del pas, y adems que el conjunto de nuestros centros poblados y ciudades se encuentran sujetos a los impactos de los fenmenos naturales, y pese a su recurrencia, graves de suyo -pues retrasan y castigan severa y cclicamente a sus pobladores y a sus infraestructuras-, Ias normas y los reglamentos urbanos se han limitado a establecer algunas reglas bsicas sobre reas libres, alturas, retiros, estacionamientos, alineamientos y tambin sobre los requisitos y los formularios aplicables a los procedimientos y trmites edificatorios, sin que se verifique mayor preocupacin sobre Ia seguridad urbana y las medidas de prevencin para los desastres"tr66l.

It6l CASTRO

-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstical En: Actualidad Jurdica,Gaceta furdica, N" 185, Lima, abril 2009,pg.214.

182

Cnprulo III

tA EXPROPIACIN

ASEGURAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD La propiedad es un ttulo a favor de un sujeto que compendia un conjunto de posiciones normativas en relacin a un bien, no sujeto a lmite temporal, y que da lugar a la obligacin de no-interferencia de todos los demstr671. Dentro de estas distintas posiciones jurdicas se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o,
ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede

L.

ser alterado por los dems: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condicin de propietario de un cierto bien si no es en determinadas

condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo"lr68].

El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromisiones extraas:

u7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de


propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de

ll67l
[168]

ATIENZA, Manuel y RUIZ {ANERO, luan.Ilcitos atpicos, Op. Cit., pg. a8.
Ibid., pg. 49.
r85

GuNrHen GoNzerEs BennN

un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la


Constitucin Poltica" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. I{' 5614-2007-AAITC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial fequetepeque-Zain).

El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdra el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podra ser perforado fcilmente por accin de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.

Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administracin pblica; b) las hiptesis irrazonables de adquisicin a non domino, ya que la admisin indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa extraa o por errores del sistema legal.

2.

NOCIN Y REQUISITOS DE LA EXPROPIACIN

La expropiacin es una de las posibilidades de interferencia vlida que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que en este caso la garanta de inmunidad cambia de tcnica, ya que si bien se pierde el dominio jurdico, sin embargo, se obtiene a cambio su valor econmico, por lo que el propietario no sufre perjuicios. Ntese que el sistema jurdico no excepta o elimina la garanta de inmunidad, sino que lo sustituye por su valor; lo que constituye una alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce a una cuestin pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia de especial proteccint16e1. En otras

Ir6el <En

la medida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en s mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e

186

Le nxpaoprecrN

palabras, la propiedad como titularidad jurdica puede sacrificarse con

miras a la consecucin del bien comn.


Esta operacin de traslacin forzada se basa en la primaca del inters general o social respecto del inters individual del titular. As lo seala el Tribunal Constitucional: "resulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institucin jurdica y como derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N" 056I4-2007-PAITC, Caso Aspllaga Anderson Hermanos SA, 6o fundamento jurdico).

El Cdigo Civil contiene solamente una norma sobre la expropiacin, la que simplemente remite toda esta materia a la legislacin especial (art. 928). Esta voluntaria abstencin se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una institucin tpica del Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal fundada en el bien comn, y no en la simple arbitrariedad. As lo seala claramente el art. 2 de la Ley 27LI7, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: "la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que inclu,ya comPensacin por el eventual perjuicio".

intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor econmico. As, si el titular del bien afectado por una expropiacin recibe la indemnizacin justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesin al contenido esencial del derecho de propiedad": KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico, PUCP, Lima 2009, pg.270.

t87

GuNrsR GoNzeres

Bnn

rN

La expropiacin representa el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hiptesis sin compensacin, como ocurre con la confiscacin, la requisacin o la prdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilcitos.

La expropiacin es la privacin forzosa del dominio, debidamente indemnizada, aunque ello slo proceda cuando existan ciertas garantas de razonabilidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de poder que podran ejerce los rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, que han sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley 27IL7tt7oL

Reserva de le es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la Repblica, que es la expresin de Ia voluntad popular elegida en forma democrtica.
Causales justificativas de la expropiacin, que son dos segn la Constitucin de 1993: la seguridad nacional o la necesidad pblica; las cuales sern declarada por el rgano legislativo mediante una ley expresa. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San |os, agrega el "inters social" como causa expropiandi (art. 2I.2).
Pago de la indemnizacin justipreciada ("compensacin econ-

mica" o "resarcimiento") segn valor de mercado, y que podr incluir la compensacin adicional por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder |udicial para contestar ("contradecir") el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.

IrTol

Aunque algunas de las garantas establecidas por la Constitucin, han sido ampliadas y exageradas por la ley 271L7, aprobada en los 90's, y que estuvo influenciada por Ia entonces dominante doctrina econmica neoliberal del
Consenso de Washington.

188

L rxpnoplecrN

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente N' 0018-20}7-PIITC (publicado en el diario oficial el t3 de junio de 2008), se valid la constitucionalidad de una ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para la implementacin de lagunas de oxidacin que eviten la contaminacin del medio ambiente.

En los prximos acpites estudiaremos con detalle cada uno de los requisitos de la expropiacin.

3.

RESERVA DE LEY ABSOLUTA

La Constitucin establece que la expropiacin se aprueba por ley (art. 70), sin dar mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiacin se decide por medio de ley material (rango o jeraqua legal) o de una ley formal (aprobada por el Congreso). Segundo, la expropiacin se acuerda por una norma de carcter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definicin abstracta de hiptesis) o de carcter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes especficos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes "autorizan a expropiar" (general) o "expropian directamente" (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiacin, ya sea para efectuar la tasacin, realizar el pago, o gestionar las inscripcioneslrTrl.
La Ley 27I17 trata de aclarar ambas interrogantes. As, respecto al

tipo de norma que aprueba la expropiacin, se ha establecido que solo puede hacerse por Ley del Congreso (art. 2), con lo que se descarta el decreto de urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza municipal.
Pero, ntese que en este caso se trata de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo admitir las leyes en sentido amplio o material. La lgica de esta solucin es

t'7'r PEAILILLO ARVALO, Daniei. La expropiacin ante el derecho civil,Editorial )urdica de Chile, Santiago 1995, pg. 15.
189

GuNrun GoNzRres BennN

dificultar en grado sumo la expropiacin, en el entendido (liberal y decimonnico) que toda privacin de la propiedad es anmala y, por
tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el inters del dueo, aun a costa del bien comn. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretacin, sealando que la mencin de "ley" que establece el art. 70 de la Constitucin debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello le denomina "reserva de ley absoluta" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N. 0031-2004-AI/TC, Caso Observatorio de |icamarca, 6o fundamnto jurdico).
Con relacin al carcter general o especial de la norma, nuevamente la ley avanza ms que la propia Constitucin, pues aquella indica que la expropiacin se autoriza "nicamente por ley expresa del Congreso" (art. 2). De esto se deduce que el acto de traslacin forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma especfica ("expresa") los bienes concretos y determinados sobre los que recae la intervencin estatal; por lo que estamos ante una "ley que expropia directamente", y no ante "una ley que autoriza a expropiar". Nuevamente la lgica de esta disposicin pretende dificultar la accin estatal, en beneficio del inters individualista del propietario. Por tanto, la regla en esta materia es la expropiacin especial, pero, como esta prescripcin emana de una norma de rango solo legal, es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio para las hiptesis que dicha norma establezcatrT2l.

Un ejemplo de ley que expropia directamente

es aquella que

indica

el inmueble, con ubicacin precisa, que es materia de la afectacin; y justamente por ese rigor pro-individualismo, incluso se han visto leyes que han aclarado la primigenia en el sentido de indicar el rea o cabida real del predio, ya que haba alguna discrepancia. Esta situacin es impensable en cualquier rgimen moderno de la expropiacin, inspirado en el bien comn.

ir72l Ya se

han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El art. 1" seala que se comprende en la expropiacin a "los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin...'1

190

L xpaoprrcrN

Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiacin,

son

aquellas en las cuales se indica una hiptesis abstracta que, en caso de cumplirse en la realidad, autoriza a un rgano ejecutor para que lleve adelante la expropiacin. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen en el futuro, no pensada para una situacin concreta. Es evidente que este sistema, natural en casi todos los ordenamientos

jurdicos, facilita la expropiacin, pues se entiende que esta figura tutela el inters general.

Un ejemplo tpico de normas de expropiacin general se encuentra en la Ley de Minera (Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N. 014-92-EM), cuyo art. V del Ttulo Preliminar seala que "la industria minera es de utilidad pblica y la promocin de inversiones en la actividad minera es de inters nacional". En virtud de esta declaracin, y dentro del contexto de la Constitucin de L979, el concesionario minero poda solicitar la expropiacin de los inmuebles destinados a otro fin econmico, si el rea fuera necesaria para la racional utilizacin de la concesin, y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada (art.37-7 LGM). Sin embargo, la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 dio lugar a una larga polmica, aun no del todo resuelta, respecto a si an hoy puede expropiarse inmuebles de acuerdo con las reglas de la ley minera. La opinin ms difundida es la negativa pues la causal de "utilidad pblica" ya no est reconocida en la Constitucin como justificativa de la expropiacin; en consecuencia, dichas normas se reputan derogadasttT3l. Esa es la misma opinin que tiene el Consejo de Minera que as lo declar en la temprana Resolucin N. 1345-95EM/CM de 13 de noviembre de 1995, por cuanto la concesin minera, que es de utilidad pblica, no habilita para la expropiacin permitida por causales de necesidad pblica y seguridad nacionallrTal. En nuestra opinin, el argumento es distinto: la posibilidad de expropiar por medio de leyes generales ha quedado descartada con la Ley

As por ejemplo: GARCA MONTUFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Comn, Grfica Horizonte, Lima 1999, pg. 98.

BELANDE MOREYRA, Martn. Derecho Minero


Marcos, Ltma 2007, pg. 91.

Conceii"n, Edirorial San

l9t

GUNtHR GoNzerEs BeRnoi'r

y desarrolla el art. 70 de la Constitucin de 1993. En consecuencia, las normas anteriores han quedado derogadas, en cuanto permitan la expropiacin general, es decir, que autorizaba la intervencin en forma abstracta para casos futuros indeterminados. Siendo as,la "expropiacin minera de alcance general" est derogada por efecto del art. 2 de la Ley 27117, pues exige "ley expresa del Congreso".
27L17, que es de fecha posterior

Ello no impide, sin embargo, que el Congreso pueda dictar una ley especial por la cual se sancione la expropiacin por necesidad pblica respecto de un inmueble especfico, a fin de llevar a cabo una actividad minera o de hidrocarburosttTsl. Pero, en el caso que esta medida legislativa se refiera a territorios de pueblos indgenas, entonces deber aplicarse el Convenio N' 169 de la OIT y la jurisprudencia que a ese respecto ha dictado la Corte IDH (Caso Pueblo
Saramaka vs. Surinam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de fecha 28 de noviembre de 2007, fundamento 134). En ese caso, bien puede reputarse que un proyecto de tal envergadura, y que justifica su declaracin de necesidad pblica por parte del Congreso, tipifica como un "megaproyecto" segn los precedentes de la Corte de derechos humanos, por lo cual no basta el "derecho de consulta", sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad afectada bajo sancin de inconstitucionalidad de la le aun cuando la tierra no fuese propiedad de la comunidad. Alguien dir que la necesidad del consentimiento hace innecesaria la expropiacin, pues en tal circunstancia es perfectamente factible arribar a un negocio jurdico sobre la ocupacin del predio superficial entre las partes en conflicto. Sin embargo, esta es una perspectiva simplista de las cosas, pues fcilmente los directivos de la comunidad podran no estar de acuerdo con la actividad minera, pero la mayora del pueblo s. Por otro lado, tambin podran subsistir discrepancias en cuanto a la contraprestacin por el uso de la tierra, entre otros casos. La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiacin,

ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan para hiptesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en re-

tr7'l Conforme: GARCA MONTUFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Comn, Op. Cit., pg.99. 192

LR ExpnoprlcrN

lacin a personas concretas cuando el trato que se le otorga a ste es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no basta la afectacin de un propietario particular, lo que ocurrira en todos los casos, sino que ese propietario resulte afectado por una discriminacin evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con la exoneracin del sacrificio. As ocurri con la Ley N' 27816 que dispuso la expropiacin de 1,900 hectreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de |icamarca y del Relleno Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un rea de proteccin especial para el Radio Observatorio de |icamarca, a cargo del Instituto Geofsico del Per. El debate se centr en la supuesta discriminacin que ocasionaba expropiar un terreno inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades econmicas contaminantes que s afectaban significativamente la labor del observatorio. Las razones parecen atendibles, pues en este caso se expropi a los pobres, pero se dej intacto a los ricos, sin mayor justificacin. El Tribunal sald el tema de la siguiente manera: "el artculo 2o de la Ley N' 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiacin (...), simplemente consigna la ubicacin, linderos y medidas perimtricas del inmueble a expropiar" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N" 0031-2004-A|TC, Caso Observatorio de |icamarca, L7"-b fundamento jurdico). El argumento es inaudito: no se ha afectado a propietarios especficos, sino a predios; pero, a quin pertenecen esos predios? no es acaso a propietarios especficos? Lo que nunca se respondi es porque se expropi las tierras de una comunidad, pero no los de una refinera, concretera y dems empresas; es decir, no se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, y sobre los cuales pesaba la denuncia de ser los agentes contaminantes que haban originado la necesidad de la expropiacin.

Ahora bien, la ocupacin por parte del Estado de u bien privado, sin la aprobacin de una ley previa, o sin respetar los procedimientos legales, se considera una "expropiacin de hecho". Claramente lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la Sentencia
de 20 de marzo de 2009, Exp. Anderson Hermanos SA:

N.

056I4,2007-PA/TC, Caso Aspllaga


el

"12. As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen

deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por t93

GuNrsnn GoNzeI-Es BnnnN


consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser

adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin se requiere que exista una ley del Congreso de la Repblica que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin. Por ello, los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales.

13.

De este modo, se estar ante supuestos inconstitucionales de privacin del derecho de propiedad, cuando:

a.

No exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, sino otra norma con rango de ley. Exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, pero no exprese o seale alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin, o se fundamente en motivos distintos. Exista la ley del Congreso de la Repblica que seale alguno de Ios motivos de expropiacin contemplados en la Constitucin, pero sta se produce sin indemnizacin.

b.

c.

En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad

por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la Repblica, o sin que se presenten algunos de
los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda

la indemnizacin, o sin indemnizacin"t76t.

1176l

En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiacin, sino de transferencia de propiedd, pero se entiende de los propios bienes del Estado. As la ley en referencia es el art. 410" del Decreto Legislativo 556, que dispone: "Transfirase al dominio de las autoridades autnomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su mbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los Registros Pblicos por el solo mrito de la presente Ley'l Ntese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiacin, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversin por incumplimiento de los fines de la adjudicacin y al mantenerse en la condicin de incultivables.

t94

Le rxpnoprecrr.,r

Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegtimas en el dominio del propietario, y en tal sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesin del bien. Por tanto, aqu sera procedente una reivindicacin (art. 923 CC) para tutelar el derecho de propiedad; pero tambin el amparo constitucional para poner fin a la afectacin de un derecho fundamental.

4.

CAUSAS DE EXPROPIACIN

El art. 70 de Ia Constitucin seala que la privacin de la propiedad slo es pertinente cuando exista causal de necesidad pblica o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaracin debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurdica, con lo que se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposicin.

Con respecto a la "CAUSA EXPROPIANDI", debemos indicar que sta sirve de sustento racional de la expropiacin, pues sta no se justifica por la simple "privacin", sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiacin siempre est sujeta a la transformacin posterior de los
bienes, siendo que esta transformacin puede ser material (por ejemplo: construccin de obras) o simplemente jurdica (cumplir un determinado

fin pblico). Es tan importante la destinacin de los bienes al fin

de

la expropiacin, que sta puede ser objeto de REVERSIN si es que dentro de un plazo determinado no se hubiese dado al bien afectado
el destino que motiv la intervencin o se hubiera iniciado la obra que la caus. En tal circunstancia, el anterior propietario o sus herederos

pueden instar la reversin del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una peticin formulada en ejecucin del propeso de expropiacin o en proceso autnomo, empero se deduce que se trata de esta ltima hiptesis, de acuerdo con el art. 532,2 C.P.C.: "Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentenciq que declara fundada la oretensin del demandante. ste deber consignar en el Banco de Ia Nacin eI monto percibido con deduccin de los gastos y tributos". El derecho de reversin caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del ao posterior a la terminacin del proceso de expropiacin (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de expropiaciones para
195

GuNrHrn GoNzer-rs BennN

titular

posesiones informales la reversin se produce a los tres meses desde la publicacin de la ley autoritativa siempre que no se haya

producido la consignacin judicial de la indemnizacin justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320).

La Constitucin reconoce textualmente solo dos causas de

ex-

propiacin. La primera es la llamada "seguridad nacional", que puede definirse como: "el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situacin en la cual el cuerpo poltico logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservacin, desarrollo y continuidad de la nacin peruana"fiTTl. El concepto de seguridad nacional est claramente relacionado con la funcin de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional (arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razn,la expropiacin por esta causa se justifica en cuanto la privacin del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional.

La segunda causa de expropiacin es la "necesidad pblica", y su definicin tambin se hace complicada en atencin a su carcter
de norma de contornos indeterminados. Se dice que la necesidad pblica es el conjunto de: "medidas que redundan en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadana; por ejemplo, la realizacin de obras pblicas. En puridad, en este especfico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin"tu8l. En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro pas considera que la nocin de necesidad pblica est vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construccin de carreteras, vas de acceso, aeropuertos, ampliacin de edificios pblicos, etc. Nuevamente la idea es mantener una propiedad sacrosanta, casi invulnerable; por virtud de la cual se resguarda el voluntarismo soberano del dueo, sin lmites, con una reducida y opaca funcin social entendida como "restriccin excepcional y expresa". En tal contexto

Ir77l

fr78l

GARCA TOMA, Vctor. AnIiss sistemtico de Ia Consttucin Peruana de 1993, Universidad de Lima, Lima 1995, Tomo II, pg. 140. Ibid., pg. 140-141.

196

Le rxpnoprectN

se inscribe la pretensin de reducir las causas de expropiacin, con el

consiguiente entorpecimiento de la actuacin estatal. Cuando se discuti la constitucionalidad de los tratados bilaterales de libre comercio, los demandantes impugnaron que solo se hable de una causa de expropiacin. As, en la Constitucin se sanciona la necesidad pblicayla seguridad nacional; pero en el tratado Per-Chile, se menciona solo el "propsito pblico"ttzsl, pero no la seguridad nacional. El tema se sald con el rechazo del motivo, pus por va interpretativa se consider que "propsito pblico", vista su amplitud, comprende tambin la seguridad nacional (Sentencia del Pleno |urisdiccional del Tribunal Constitucional, de 05 de febrero de 2010, Expediente N" 000022009-AIITC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 40 Congresistas contra el Acuerdo de libre comercio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile, 22' a 26' fundamentos jurdicos). Pero, el constituyente de 1993 no se dio cuenta que el Per no estaba aislado de la comunidad internacional, por tanto, el Estado se encuentra obligado a cumplir una serie de tratados internacionales de derechos humanos. Siendo as, la idea de liberalizar la economa hasta niveles cercanos a la poca del capitalismo industrial no poda tener xito. As, el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incorpora una tercera causal de expropiacin en nuestro ordenamiento, en cuanto establece que ninguna Persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica (embebida en el concepto de "necesidad pblica, aunque ms amplia) e inters social, en los casos y formas establecidas por la ley. En el prximo apartado volveremos con ms detalle sobre el famoso problema del "inters social".

El art. 23.1 de la Ley 27117 permite que el sujeto pasivo de

la

expropiacin (el propietario afectado) pueda demandar judicialmente la nulidad de la expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta conforme con los arts. 3 y 4 de la le lo que habilita discutir la existencia

IrTel

El uso del trmino "propsito pblico' tiene su origen en una traduccin literal del idioma ingls, de donde se han tomado distintos modelos de convenios de libre comercio.
197

GuNrrBR GoNzRlrs BennN

de la causal de expropiacin. El acto legislativo queda sujeto a la revisin judicial, lo que constituye un nuevo mecanismo en defensa del propietario; aun cuando es bueno reconocer que la va ms utilizada es el amparo constitucional.

5.

EL INTERS SOCIAL COMO CAUSA DE EXPROPIACIN

El Tribunal Constitucional del Per seala en forma reiterada que la clusula del bien comn prevista en el art. 70" de la Constitucin, hace alusin al concepto universal de "funcin social", por el cual se supera el individualismo clsico que cobij inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien comn establecida en el artculo 70" de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N. 0008-2003-AI/TC, 26. fundamento jurdico).

Otra sentencia del Tribunal agrega que la funcin social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de inters pblico, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien comn: '15. (...) Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a esa funcin social que el propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.

16.

Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. De all, que el bien comn y el inters general sean principios componentes de la funcin social de la propiedad y de la herencia".
(Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso pontificia Universidad Catlica del Per sobre el testamento de Riva Agero, Exp. N" 03347-2009 -PA/TC).

Sin embargo, nuestra doctrina tradicional crea ver que la sola mencin de las causales de expropiacin por "necesidad pblica" y
198

LR ExpRoprectN

"seguridad nacional", conllevaba una reduccin significativa de las hiptesis expropiatorias, especialmente por la eliminacin del "inters social" previsto en el art. 125 de la Constitucin de 1933, pero eliminado de la Constitucin de 1993. En tal sentido, se dice en forma recurrente que la "necesidad pblica" implica un asunto de inters general a la comunidad (ejemplo: aumento de una va, construccin de un parque, ejecucin de obra pblica o de infraestructura, etc.); pero descartada las hiptesis que solo beneficiaban a un gruPo de personas, tales como la expropiacin para efectos de titulacin de asentamientos humanos o para renovacin urbana, que terminan siendo tiles solo al conjunto de personas que habitan en el asentamiento o en la parte de la ciudad que se mejora. En tal sentido, se dice: "Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comnDu8ol. En la misma lnea se sostiene que: "necesidad pblica alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica; implicando esta ltima ms bien una situacin nicamente conveniente para la sociedad. A su vez,la utilidad social favorece a solo un grupo social determinadoDlr8r]. Esta opinin reductiva de la expropiacin es insostenible conforme lo explicamos a continuacin.

El Tribunal Constitucional ha sealado que la propiedad

cumplir una funcin social, lo que se justifica un Estado Social de Derecho que busca la realizacin de los yalores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridadtls2l.

debe dentro del contexto de

AVENDANO VALDZ, |orge. "Comentario al artculo 923'l En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado,Tomo V Gaceta Jurdica, Lima 2003, pg. 190. ttsll GUZMN NAPUR, Christian. "Expropiacin y derecho de propiedad segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano". En: /US Consttucional, Editorial Grijle No. 7, )ulio 2008, pg.202. lt82) <76. Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2" dela Constitucin, sino
r'8o1

199

GuNrsER GoNzeres Bnnnx

Siendo as, el "bien comn" es la causa justificativa de la propiedad; por lo que sta tiende a lograr ese fin, y no solo el inters individual y egosta. Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el inters social, general, colectivo o comn. La propia Corte IDH ha sealado que las sociedades democrticas buscan el bien comn y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el inters social (Sentencia de excepcin preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60' fundamento jurdico). sta es una importante decisin del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos que arroja luces sobre las siempre problemticas vinculaciones entre ambos conceptos; y en la cual claramente se considera que las medidas estatales concretas se basan en los intereses colectivos, ya sean generales, sociales, culturales, ecolgicos, de bienestar, entre otros; y todo ello apunta siempre al bien comn.

En consecuencia, el "inters social"

-o el "colectivo", "cultural",

"ecolgico" o "general"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras

de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiracin de siempre: el "bien comn". No son conceptos contrapuestos o antitticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que uno es el fin concreto que se pretende, mientras el segundo es el fin abstracto que toda legislacin busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situacin jurdica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovacin urbana est fundada en el inters social de dotar de viviendas dignas a los ms pobres, lo que permite alcanzar el bien comn a travs de una sociedad ms justa, ms igualitaria, con menor violencia por la

como una garanta institucional, a tenor del artculo 70", segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. 77.Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por fos Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N" 28528, de Regala Minera, Exp. N'0048-2004-PI/TC).
200

L, pxpnopr.crN

igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, hasta de los desfavorecidos de la riqueza. El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relacin de causa a efecto. Por tanto, la palabra "bien comn" engloba el "inters social", y no es que ambas se encuentren en contradiccin. Por su parte, la "funcin social de la propiedad" pretende lograr que la riqueza material se ponga al servicio del bien comn.
Cuando nuestra Constitucin seala que la propiedad se ejerce en armona del bien comn, entonces resultan vlidas las medidas intervencionistas fundadas en el inters social, ya que stas conducen o persiguen el bien comn, que es el fin mismo del derecho de propiedad. En consecuencia, la expropiacin por razn de inters social siempre estuvo implcita en la nocin de bien comn que informa, justifica y delimita el derecho.

Por otro lado, la "intencin del legislador o del constituyente" para reducir la expropiacin por influjo de la ideologa neo-liberal, choca contra las otras clusulas del texto constitucional o con la interpretacin evolutiva en clave del Estado Constitucional y Social de Derecho. Por eso, en la doctrina se admite perfectamente que conceptos cerrados como el de "necesidad pblica" terminen expandindose en va interpretativa para asumir hiptesis propia de los conceptos ms abiertos y flexibles como utilidad pblica o inters social. He aqu la opinin valiosa del profesor espaol |ess Gonzlez Prez sobre los nuevos contenidos que evolutivamente alcanzan las antiguas figuras jurdicas, lo que expone en el lejano ao de 19551t831:
"Llna de las notas ms acusadas que nos ofrece la evolucin de la legislacin sobre expropiacin forzosa la constituye el aumento de las causas de la misma. La institucin se ha ido empleando cada da con ms frecuencia, para finalidades insospechadas en la primera poca de su regulacin. Esta evolucin se tradujo en en la sustitucin de la expresin <necesidad pblica> por la de

Ir83l

Sin embargo, medio siglo despus, un sector de nuestra doctrina mantiene la bizantina distincin entre "necesidad pblica'e "inters social'l
201

GuNrnrn GoNzerps Bennl <utilidad pblica>, primero, y despus en la enumeracin, al lado de Ia utilidad pblica, de otras posibles causas de expropiacin. En Derecho espaol se emplea la expresin <inters social> al lado de la <utilidad pblica> para indicar las causas de la expropiacin.

Si estas nuevas expresiones pueden explicarse por el deseo de reflejar (sobre todo en textos de rango constitucional) el progresivo aumento del mbito de la expropiacin, carecen de sentido, partiendo del amplio concepto de utilidad pblica e incluso de necesidad pblica. Ni siquiera hubiera sido necesaria la sustitucin de una expresin por otra, si tenemos en cuenta que el concepto de <necesidad pblica> es variable y depende de circunstancias sociales y polticas y que el fenmeno reflejado en la legislacin expropiatoria no es otro que el del progresivo aumento de Ias necesidades pblicas. Lo que hoy se entiende por necesidad pblica es algo radicalmente distinto de 1o que se entenda hace un siglo.
Si desde el punto de vista conceptual no haba necesidad alguna de hablar de una expropiacin por causa de inters social, al lado de una expropiacin por causa de utilidad pblica o incluso de necesidad pblica, por ser estos trminos lo suficientemente amplios para comprender los supuestos que hoy se incluyen como de <inters social>, desde el punto de vista del rgimen jurdico, tampoco se aprecia, en principio, necesidad alguna de una diferenciacin radical, pues unas mismas reglas deben aplicarse a uno y otro tipo de expropiacinDu84l.

Estamos totalmente de acuerdo con el autor espaol. Un sector de nuestra doctrina sigue anclada en definiciones decimonnicas, y parecen no haberse enterado que el Derecho ha cambiado en su modo de ser; antes formalista y conceptualista; y hoy convertido en un sistema de justicia, de valores, de proteccin del hombre y de sus derechos intangibles. Eso conlleva que existan ms "necesidades pblicas" ciue atender, y cuya meta ltima es el logro del bien comn. Esas nuevas necesidades justifican la expropiacin. Por ejemplo, el derecho a la alimentacin es un derecho humano consagrado en diversos tratados internacionales, y del cual se deriva el derecho a la tierra. Pues bien,

Ir84l

Cit. PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil,


Op. Cit., pg.24.

202

Le ExpnopIRcIn

una reforma agraria quedara perfectamente justificada por razn de necesidad pblica, pero no la definida por el liberalismo jurdico del siglo XIX, sino por la que privilegia al ser humano y sus derechos. Igual ocurre con el derecho humano a la vivienda adecuada' que podra justificar la expropiacin por necesidad pblica consistente en formalizar las posesiones de los pobres, con el fin de dotarles de un requerimiento bsico para la subsistencia digna.
O acaso la expropiacin para el ensanche de carreteras es una finalidad ms valiosa que atender los derechos humanos de un grupo de personas a la tierra o a la vivienda? Por tanto, no importa en lo absoluto que se trate de la proteccin de toda la sociedad o de un grupo de ella, pues la necesidad pblica se encuentra vinculada, ho con el fin que tiene todo Estado desde que se aprob la Carta de la ONU de 1948, cul es, el respeto y la proteccin de los derechos humanos. Un Estado se justifica cuando cumple ese objetivo' por lo que la expropiacin para tal logro es perfectamente vlida y sustentable por la vieja causal de "necesidad pblica", hoy renovada por virtud del Nuevo Derecho. Por lo dems, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que la privacin de los bienes puede llevarse a cabo por razones fundadas en el inters social (art. 21).

Por tanto, nuestro sistema jurdico reconoce una tercera causa de expropiacin, si ello fuera necesario, prevista expresamente en la Convencin de San ]os, e implcitamente ya contenida en la propia Constitucin dentro de la nocin finalista de "bien comn", o dentro de la causal textual de "necesidad pblica", interpretada conforme a la Constitucin Social

INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA La indemnizacin justipreciada es la diferencia que existe entre la expropiacin y la confiscacin, ya que en ambos casos se trata de
actos de intervencin estatal sobre la propiedad.

6.

La indemnizacin debe pagarse en efectivo y en forma previa, sin excepciones (art. 70 Constitucin de 1993), a diferencia de lo que

GUNrH,n GoNzRr-Es BenaN

ocurra con la anterior Carta Fundamental de 1933, reformada en la dcada de los 60's, que permita el pago a plazo diferido mediante la entrega de bonos obligatorios. El incumplimiento de pago que se produjo con las expropiaciones originadas por reforma agraria, hizo que el Constituyente de 1993 rechace esa posibilidad, aun cuando en gran medida ese fracaso se debi a la inflacin desmesurada que sufri nuestro pas en la dcada de los 80's, pues luego de eso los bonos ya carecieron de toda significacin econmica.
Sin embargo, cabe mencionar que en muchos sistemas jurdicos s es posible realizar expropiaciones con indemnizaciones dferidas en el

tiempo, e incluso en algunos casos se excepta la compensacin por especiales razones de equidad. Por tal razn, no se entiende cmo el Tribunal Constitucional del Per seal que el rgimen del pago con bonos de la reforma agraria, sin actualizacin monetaria, era incompatible con la ley fundamental, si en realidad ese complejo normativo se bas perfectamente en el art. 29 dela Constitucin de 1933, modificado por la Ley de Reforma N" 15242, as como en el Cdigo Civil de 1936 que consagr el nominalismo en las obligaciones pecuniarias, y que son las normas bajo cuyo imperio se realizaron los actos de expropiacin y de emisin de los bonos. Por lo dems, recurdese que la reforma agraria se sustent en razones de fondo referidas al bien comn pues la tierra estaba psimamente distribuida entre unos pocos terratenientes; y adems las relaciones sociales en el campo eran casi de vasallajettas).
Por su parte, y de acuerdo con el rgimen vigente de la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de la indemnizacin plena y completa, segn la Sentencia de 28 de

ttesl

4qui el inaudito argumento expuesto en la Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. N' 022-96-I|TC, Caso Bonos de Reforma Agraria, que pretende aplicar la
Constitucin de 1993 a un hecho acaecido nada menos que tres dcadas antes: "2. Que, el artculo 2" de la Ley N" 26597 tene el propsito, por un lado, de convalidar el sistema del <justiprecio> representado en bonos, por otro, el de otorgar al <justiprecio> un tratamiento inalterable y ajeno a las circunstancias de tiempo. A este respecto y si bien el propsito de utilizar bonos como medio de pago, no era inconstitucional cuando se estipul, pues la Constitucin de 1933, entonces vigente, 1o autorizaba; el rgimen cancelatorio al que se someti dicho procedimiento, s fue y sigue siendo inconstitucional, por las razones de fondo expuestas en la demanda y en cuya virtud se convirti en un rgimen confiscatorio
1

204

L,q

xpnopreclt'l

agosto de 2009, Exp. N' 0864-2009-PA/TC, Caso Negociacin Mamacona SAC: "27. El Estado est en la obligacin de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el dao que no tena el deber de soportar (sic), toda vez que las entidades de la administracin pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles debe obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que puedan expropiarse, caso contrario, no ser constitucional".

Asimismo, el Tribunal ha sentado la doctrina referida a que la expropiacin puede ser originalmente vlida, pero defectuosa en su ejecucin si no se consuma el pago previo de la indemnizacin. As lo dice la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N" 0864-2009-PA/ TC, Caso Negociacin Mamacona SAC: "26. Este Tribunal tambin ha sealado en su jurisprudencia (fundamentos ll.b y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a travs del mencionado desembolso, la expropiacin podr considerarse como vlida en tanto lmite del derecho a la propiedad".

7.

SUJETOS DE LA EXPROPIACIN

dependencia administrativa que tendr a su cargo la ejecucin del proceso de expropiacin (art. 10.1 Ley 27117). Aqu debe distinguirse entre el Congreso que aprueba la ley a instancia del Poder Ejecutivo, Regiones

El sujeto activo de la expropiacin (expropiante) es la

o Gobiernos Locales (art. 2

Leylte0i,

y la dependencia administrativa

que se encuentra obligada a ejecutar la expropiacin (art. 6 Leyltazt.

ttael

La ley slo puede dictarse a instancia de esos tres rganos? El Congreso no tiene capacidad para dictar la ley a instancia de s mismo? Aqu existe un evidente error de tcnica legislativa, y la interpretacin correcta ser aquella que se realice en

clave"constitucional'] estoes,concordando elart.2 delaleyconelart. 107dela Const., por el cual se atribuye iniciativa legislativa a cualquier congresista. tr87l El inicio de la ejecucin de la expropiacin se aprueba por Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, si se trata del Poder Ejecutivo, de

GuNrnnR GoNzerns Bennu

Solamente la entidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre el particular se ha dicho con toda claridad que: "La razn de que la titularidad de la ootestad exoropiatoria se limite a los entes territoriales nos es conocida: solo este tipo de entes representan los fines generales y abstractos de la Administracin y por ello slo tales entes pueden

ser titulares de los poderes pblicos superiores, entre los cuales, indudablemente, est el expropiatorio. Por lo dems, el ejercicio de este poder no se adecua a los dems sujetos. Los entes institucionales ya nos consta que son simples organizaciones instrumentales en manos de un ente territoriul>'[t881. Dems est decir que el sujeto activo de la expropiacin slo puede serlo una dependencia estatal (art. 10.2 Ley), siendo que la propia ley declara nula (art. 10.3) cualquier expropiacin realizada a favor de una persona natural o jurdica de derecho privado. En el caso de las expropiaciones para titulacin de posesiones informales el sujeto activo lo ser COFOPRI o las municipalidades provinciales (art. 21.1 Ley 28687, modificada por la Ley 29030).

El sujeto pasivo de la expropiacin (expropiado) es el propietario del bien afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de la usucapin, siempre que su ttulo haya sido inscrito o calificado como tal por las autoridades competentes (art. 11.1 Ley). No se comprende a qu se refiere la ley cuando habla del "poseedor con ttulo inscrito", pues es bien conocido que la sola posesin no es inscribible (art. 202I C.C.). Tal vez la referencia deba entenderse con la derogada figura de "prescripcin administrativa" propia de los predios rurales segn el Dec. Leg.667, en donde se "inscriba" la posesin, pero que en realidad signific una anotacin preventiva de breve trmino destinada a consolidar el derecho de propiedad del poseedotter). Ahora bien, qu ocurre con los titulares de los derechos reales limitados o de garanta que concurran sobre el mismo bien afectado? La ley NO considera a estos titulares como "sujetos pasivos", pero s les

la norma correspondiente en el caso de las Regiones, y de un Acuerdo de Concejo para los Gobiernos Locales.
fl88l

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso

de

Il8e]

Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo II, pg. 225. El art. I de la ley contempla una serie de hiptesis (adicionales) destinadas a determinar quin es el propietario del bien afectado con la expropiacin.

206

Le ExpRoprecrN

otorga la garanta de que la indemnizacin pagada por el expropiante se aplique a favor de ellos segn la magnitud de sus derechos (primera disposicin final de la ley). Esta solucin es correcta si tenemos en cuenta que la expropiacin implica una transferencia de propiedad sin cargas (igual que en una ejecucin judicial) a favor del Estado, ante lo cual los derechos reales sobre el bien se trasladan automticamente a la indemnizacin obtenida. Si bien la ley sustantiva no considera a los terceros titulares como "sujetos pasivos", sin embargo la ley procesal -con buen criterio- ordena que stos sean notificados con la demanda, bajo sancin de nulidad (art. 521 C.P.C.). La norma agrega en su segundo prrafo que: "Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el juez retendr el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado". Por otro lado, el art. 529, I C.P.C. establece que: "salvo los casos indicados en el artculo 521 no se admitir ninguna intervencin de tercero en el proceso". Cules son esos otros terceros? Muy simple: los simples poseedores sin ttulo, o los titulares de un derecho meramente obligacional (arrendatarios, comodatarios, etc.). En tales casos, Ios terceros carecen de un derecho real sobre el bien, y por ende, no se subrogan en la indemnizacin. A los titulares de un derecho de crdito slo les queda recurrir frente al deudor de la obligacin.

B.

OBJETO DE LA EXPROPTACIN

Desde una perspectiva neoliberal, la Ley 27II7 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiacin (art. 12.1), incluyendo la propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (art. l3), siempre que stas gocen de autonoma jurdica a travs de la respectiva independizacin. Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades, se halla reconocida en el art. 955 C.C.

De esta manera, la Constitucin de 1993 pretendi una notoria vuelta al pasado, esto es, al carcter estrictamente inmobiliario de la expropiacin del siglo XIXIteol. Sin embargo, el art. 2L dela Convencin

f'901

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso


Derecho Administrativo, Op. Cit., pg.231.

de

GuNrHrn GoNzer-s BennN

Americana sobre Derechos Humanos prev que los bienes en general se encuentran sometidos al inters social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por tanto, el tratado internacional permite, sin dudas, que el objeto de la expropiacin pueda recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte IDH ha considerado dentro de una definicin "amplia", entre los que podran incluirse los crditos, las concesiones administrativas, los derechos otorgados por el Estado, etc.
Este ltimo punto puede ser materia de incoherencias valorativas.

Si los Tribunales Internacionales admiten una definicin ampliada de propiedad para fines de mejorar la proteccin de los derechos humanos (Caso Cinco Pensionistas vs. Per, Corte IDH), entonces tambin debera aplicarse a esos objetos todos los efectos tpicos de la propiedad; por ejemplo, la posibilidad de expropiacin por causal de necesidad pblica o inters social. Si bien la Corte consider en el caso citado que el derecho a la pensin era protegible por virtud del art.2l de la Convencin, como si fuera un derecho de propiedad que ya haba ingresado al patrimonio de su titular, sin embargo, ello implicara que ese derecho quede sujeto a la expropiacin, lo que parece absurdo si tenemos en cuenta el carcter alimentario y de subsistencia de una pensin del sistema de seguridad social. Por tal razn, el Tribunal Constitucional del Per se enfrent a la Corte iDH en un caso posterior, pues declar que el derecho a la pensin no se asimila a la propiedad privada (Caso Reforma del Sistema Pensionario y Cierre de la "cdula viva"), justamente por el tema de la expropiacin, y mas bien se le cataloga como derecho de segunda generacin, esto es, econmico, social y cultural.
Este debate terico, con importantes consecuencias prctlcas, no aparece resuelto todava en forma definitiva.

9.

PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIN

La sola existencia de la ley no es suficiente para que la expropiacin pueda consumarse, ya que se necesita de un proceso que acte o ejecute el acto de intervencin estatal, as como lleve adelante el pago de la indemnizacin que corresponde al sujeto pasivo. Este proceso
208

L expRoprcrN

y en las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil. En buena cuenta, "si una ley expropia directamente, siempre ser necesario que alguna institucin pblica adopte algunas medidas para la concrecin de Ia privacin del dominio (por ejemplo, para tomar posesin del bien expropiado y destinarlo al fin que la motiv)"ttrtt.
se encuentra previsto en la Ley 27117

El Tribunal Constitucional ha reconocido la necesidad que se cumpla el debido proceso, de tal manera que la expropiacin, para ser considerada legtima: "debe observar, en primer trmino, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la administracin pblica est sometida, primero, a la Constitucin Poltica, y segundo, al ordenamiento jurdico positivo. En segundo trmino, para que la expropiacin como procedimiento sea legtima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad" (Sentencia del Exp. No. 05614-2007-PA/TC, fundamento
jurdico l0').
En buena cuenta, la expropiacin puede ser originalmente vlida pues se aprueba por ley que declara la causa expropiandl y la necesidad de indemnizacin; pero ese acto puede devenir sobrevenidamente en invlido si no se respeta el debido proceso, no se realiza la tasacin del bien o finalmente nunca se paga la justa indemnizacin.

La Corte IDH ha sancionado la doctrina: "expropiacin bien


dictada, pero mal ejecutada" en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 06 de mayo de 2008. Ocurri que el Municipio de Quito declar de utilidad pblica la expropiacin de un predio de 60 hectreas ubicado a las afueras de la ciudad, y de propiedad de los hermanos Salvador Chiriboga. Como consecuencia de dicha decisin, los hermanos interpusieron diversos procesos con el fin de controvertir la declaracin de utilidad pblica, as como reclamar una indemnizacin. Sin embargo, luego de quince aos desde el inicio del proceso de expropiacin y de la toma de posesin del predio por parte la Municipalidad, nunca se resolvi el litigio judicial, ni se aprob la tasacin,

t's'r PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Op. Ct., pg.54.

GuNrrEn GoNz.1s BnnN

y menos haba orden de pago. La Corte sostiene que la privacin del bien inmueble por razones de proteccin del medio ambiente para el establecimiento de un parque metropolitano, constituye un legtimo acto de intervencin estatal fundado en la utilidad pblica; sin embargo, el Estado incumpli las formas establecidas por la ley interna, en tanto han devenidas en ausentes de efectividad. Por lo dems, la privacin del bien, sin el pago de una indemnizacin, significa una incertidumbre jurdica en los hechos y el derecho; todo lo que da lugar
a una expropiacin arbitraria.

El Tribunal Constitucional ha seguido el mismo criterio de la Corte IDH, a travs de la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N' 0864-2009-PA/TC, Caso Negociacin Mamacona SAC, pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la expropiacin, sino la defectuosa ejecucin por falta de pago de la indemnizacin:
"24. La parte demandante nunca cuestion Ia validez de la expropiacin, en el extremo de su sometimiento a los cnones de la Constitucin para su realizacin. Si bien la Constitucin actual se exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pblica (artculo 70) y en la de 1979 se requera necesidad y utilidad pblica o en el inters social (artculo 125), en Ia de 1933, que es con la cual se realiz la expropiacin que sustenta la interposicin de la presente demanda, se requera una <causa de utilidad pblica probada legalmente> (artculo 29).

25.

Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional el procedimiento seguido para completar

el acto de expropiacin, lo cual ha devenido en una falta de


pago del justiprecio (en la Constitucin de 1993, <previo pago

en efectivo de indemnizacin justipreciada>; en la de 1933, <previa indemnizacin justipreciada>), requisito esencial para ' que esta limitacin al derecho de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.

26.

Este Tribunal tambin ha sealado en su jurisprudencia (fundamentos 11.b y 12 de la STC 5614-2007-PA|TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemn izacin

justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a travs del
210

Le xpnoprcrN

mencionado desembolso, la expropiacin podr considerarse como vlida en tanto lmite del derecho a la propiedad. (...)

29.

Una limitacin al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiacin sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades pblicas con una inaccin, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripcin de la Constitucin de 1933 seguida en la de 1993, va en esa lnea de pensamiento"lle2l.

La Corte IDH ha establecido que la demora injustificada o excesiva en la solucin de la controversia de expropiacin, constituye violacin del derecho de propiedad cuando dicho proceso versa, justamente, sobre

lre2l

Nuevamente el rribunal emite una doctrina correcta en lnea terica, pero resuelta errneamente en el caso concreto. As, en una expropiacin acaeiida en el ao 1968 por virtud del Decreto Supremo N" 052-HC de29 de febrero de 1968, en aplicacin de la Ley N'9125, sobre expropiacin forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pblica, el Ministerio de Fomento y obras pblicas tom posesin del terreno el 28 de marzo de 1968. Segn se lee de la sentencia, en el ao 1998 la parte actora nuevamente reclam que se produ zca el pago del justiprecio. La solucin es simple: nadie puede quedarse inactivo durante trinta ahos sin que su silencio produzca consecuencias! Es evidente que ha operado la prescripcin extintiva para_ el cobro del crdito. Por lo dems, luego de un perodb de timpo tan- prolongado es posible que el expediente del procedimiento de expropiacin se haya extraviado, y en ese contexto el administrado saldra favoiecido por la prdida de, los actuados que probaran el pago. por esa razn no pueen ampararse reclamos con esa antigedad, especialmente en procesos en los-que no existe etapa prob,atoria. Por otro lado, llama la atencin que el Tribunal irrvoque la Constitucin de 1993 o el_Dec. Leg. N" 313, anterior ley de expropiacin, pues todas esas normas son inaplicables por razn de temporalidad, en sta qui no pueden tener fuerza o efecto retroactivo. Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisin, pues resulta difcil suponer que todos los procedimientos de expropiacin culminaron de manera estricta segn el principio de legalidad. La seguridad jurdica, y la primaca del bien comn, son motivos suficientes para que las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente.^De ser as, pronto podramos, asistir a los,reclamos promovidos por los herederos de quien era. el propietario,de las zonas aledaas al muro circunante de Lima, y que fuerort utilizados para el crecimiento de la ciudad antes de la guerra del pcfico; o las demandas de los propietarios primigenios de las reas que permitieron el trazado de la Avenida Arequipa en la dcada de los 20's, entre trai curiosidades.

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el reconocimiento de ese derecho. En buena cuenta, un proceso ineficaz,

judicial o administrativo, conlleva, adems, la violacin de la prerrogativa que se estaba discutiendo. si el Estado incumpli las garantas judiciales pues los recursos interpuestos no definieron los derechos litigiosos, entonces se entiende que la expropiacin es arbitraria.
sea del mbito

En el caso salvador chiriboga vs. Ecuador (sentencia de excepcin preliminar y fondo de 06 de mayo de 2008), los interesados formularon distintos reclamos para controvertir la declaracin de utilidad pblica con fines de expropiacin de un inmueble de su propiedad, as como para reclamar una justa indemnizacin. Los Tribunales ordinarios no resolvieron en plazo razonable en consecuencia, carecieron de efectividad, por lo que la expropiacin originalmente vlida devino en arbitraria. Empero, la Corte no dispuso anular el acto de intervencin estatal, pues dispuso que en un plazo perentorio las partes convengan en el monto de la indemnizacin. Este extremo de la decisin ha sido criticado, pues luego de una espera de dos dcadas, no se estableci de una yez, y en forma definitiva, el monto de la compensacin.

10. EXPROPIACIONES INDIRECTAS


En doctrina se ha cuestionado si la expropiacin slo procede en el caso de privacin forzosa del derecho de propiedad, o si tambin puede aplicarse en los casos de limitacin legal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitucin (art. 70) y la Ley 27117 (art.2) slo se refieren a la privacin absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garanta constitucional de la propiedad privada exige tutelar el "contenido base" de este derecho. En tal sentido, la accin estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien est limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero en tal caso no hay indemnizacin alguna, pues se est concretando la funcin social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos una mnima rentabilidad por el uso del bien. sin embargo, en algunos casos, la intervencin estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte en un simple formalismo.

2r2

L. expRoprecrN

caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que una determinada zona no admite cons-

un

trucciones de ningn tipo, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin previa para el titular perjudicado. Aqu nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "privacin", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los hechos. Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva prcticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular. La doctrina denomina a estos casos como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizarla privacin. Aqu, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hace que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carece de todo contenido econmico, por lo que veladamente se estara produciendo una sustraccin integral de las facultades del dominiolre3l.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado entrever que la figura de expropiacin se presenta cuando se priva del conte-

Ire31

Un caso discutido de "expropiacin indirecta" es la obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad.

En tal caso, no se produce una expropiacin,

ni

siquiera indirecta, sino

Ia

consecuencia de un acto ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general a travs de la privacin del dercho -con resarcimiento-: BARNES vsQUEZ, |avier. "La propiedad agraria: a propsito de la src 37 11987 , de 26 de marzo, sobre la ley de refbrma agria andluz'l En, Reyista de Administracin Pblica, Nmero I19, Op. Cit., pg. 296-298.

2t3

GuNrsrn GoNzrrs B.nnN

nido esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. As, por ejemplo:

"3.

La privacin de la propiedad, como consecuencia, del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente" (Exp. N' 0031-2004-AI/TC).

Es correcto que la sustancia prevalezca sobre la forma, por lo cual una expropiacin regulatoria o indirecta, debe considerarse una interferencia ilegtima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el disfrute del titular queda anulado, pero no cuando se encuentra fuertemente delimitado por efecto de la funcin social a la que se encuentra afecta toda la riqueza material. Por tanto, no puede aceptarse la opinin por la cual debe asimilarse a una expropiacin indirecta todos aquellos casos en los cuales por norma o acto administrativo se limitan los atributos esenciales del dominiotreal. Esta tesis tiene el inconveniente que reduce la aplicacin de la doctrina de la funcin social, pues en cada restriccin a los llamados atributos esenciales, tendra que entenderse producida la expropiacin regulatoria.
Por ejemplo, pongmonos en el caso de una limitacin impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificacin alguna por virtud de la zonificacin impuesta por un entorno destinado a la proteccin del medio ambiente. Tipifica este caso como expropiacin indirecta? De acuerdo con la definicin dada por Peailillo Arvalo, la respuesta sera afirmativa, pero ello constituye un claro error. La afectacin de atributos esenciales no le resta otros

t"4r PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropincin ante el derecho cvil, Op. Crt.,
pg.70.

214

Le E,xpRoprecrN

usos o disfrutes que emanan de su condicin de predio ubicado en zona ecolgica, tales como el destino campestre, de recreacin, turstico o para cualquier otro negocio vinculado con la naturaleza y su contemplacin. Por tanto, mal podra decirse que deba indemnizarse cualquier restriccin, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros aprovechamientos posibles. Por tanto, la expropiacin indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privacin de todo disfrute, con lo cual el bien no produce rentabilidad alguna.

Sin embargo, los Tratados sobre inversiones estn tratando de ampliar el concepto de "expropiacin indirecta" con el evidente fin de beneficiar a las trasnacionales de los pases exportadores de capital y tecnologa, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primacia a la propiedad por sobre el bien comn. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal Constitucional apuntan en la direccin errnea de potenciar la nocin de expropiacin indirecta, casi hasta permitirla cuando "no pueda sacarse el mximo provecho de los bienes". As tenemos el siguiente prrafo de la Sentencia de 20 de mayo de 2008, Expediente N' 01735-2008-PA/TC, Caso Shougang Hierro Per, con el voto singular del Magistrado Landa Arroyo):
"27. La nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en derecho internacional como en derecho interno. A nivel de derecho internacional se ha empleado expresamente dicha nocin en el reconocimiento del deber de proteccin del Per frente a inversionistas extranjeros en Tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de
inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente.

28.

En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (United Nations Conference on trade and development - UNCTAD) siguiendo mltiples pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el ttulo y la posesin fsica de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la
215

GuNrHsn GoNzRr-ss BannN

administracin, el uso o control de un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en Ias creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se produce a travs de regulacin estatal, en ejercicio de su poder de polica).

29.

En l)erecho Internacional, los criterios usuaimente tomados en consideracin por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra la expropiacin indirecta son los siguientes: i) las legtimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duracin de la medida adoptada, iv) la relacin entre la medida adoptada y el objetivo pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y v) la intencin real del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de

la garanta contra la expropiacin indirecta.

30. A nivel interno,

entendemos por expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria aquellas en donde la administracin pblica a travs de sobre-regulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar de los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia".

Ntese que en este caso se indica que la propiedad debe p.ermitir que se extraiga "el mayor provecho" a los bienes, io qrr. se viniula con una idea absolutista y liberal del dominio. No se entiende cmo puede calzarse ese criterio con la funcin social que delimita la propiedad. En_ efecto, si se expande el mbito de aplicacin de las "expropiaciones indirectas", entonces se termina reduciendo el de la funcin social del dominio, pues las limitaciones al uso y disfrute pueden dar lugar a una indem nizacin. un argumento de reductio ad absurdum apunta en esta misma lnea: si fuera cierto que la propiedad implica sacarle
216

L pxpRopr.rcrN
la mxima utilidad, entonces habra que indemnizar a diestra y sinies-

tra por virtud de las "expropiaciones indirectas", ya que siempre un propietario se mostrar disconforme con que la zonificacin solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es "extraerle un mayor provecho a los bienes", entonces en tal caso no se est permitiendo un lucro mximo del titular.
Es inadmisible que se pretenda otorgar una indemnizacin a favor del dueo por el solo hecho que no se permite "extraerle un mayor provecho a los bienes". Eso va ms all del concepto de "privacin de un atributo esencial del dominio", pues lo primero abarca los mltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por tanto, la expropiacin indirecta o regulatoria debe considerarse una categora excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien.

En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal Council emitido por la Corte Suprema (1992), en virtud del cual si la regulacin priva al propietario en forma permanente de su explotacin econmica, entonces se produce una expropiacin (categorical taking). No importa el propsito pblico cuando la regulacin niega todo beneficio econmico o productivo a la tierratresl. Ntese la gran diferencia entre Io afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el Voto Singular del Magistrado Landa.
En el Derecho internacional de los derechos humanos hay conciencia que la proteccin a los hombres tiene primaca a los tratados de inversiones, reducidos al mbito patrimonial. Por tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la clusula del bien comn, por la fcil salida de permitir que el capital extranjero obtenga una proteccin mayor que cualquier otro ciudadano n hiptesis que claramente tipifican como limitacin del dominio, pero no como privacin o sacrificio.

En una visita que llev a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a una vivienda adecuada, en el ao 2003 a nuestro

I'95]

KRESAL]A ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH,Csar. Derecho Constitucional


Econmico, Op. Cit., pg.276.
217

GuNrsrR GoNz.rEs Benpr

pas, constat la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aquellas, en cuyo caso, por lo menos, corresponde actuarse el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y que est previsto en el art. 6o del Convenio N" 169 de la OIT. El Relator emiti un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben someterse a la lgica primaca de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Conveniolre6l:

'45. Teniendo

presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sera pertinente que el Gobierno del Per tuviese presente la primaca de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones

relativas al rea de Libre Comercio de las Amricas y su aplicacin, o en Ia ampliacin de otros acuerdos comerciales, de inversin y financiacin con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS). El Per debera contribuir a velar porque estos acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Per resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias de la mundializacin. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Per con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Per podra tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de comercio e inversin, o de la ampliacin de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, Ia alimentacin, Ia salud y el agua".

'

Ittut lnforme del Relator Especal sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, oNU, E/CN.4 I 2004 I 48 I Add.l.

ll

2r8

L, BxpRopt.tctu

Dems est decir que esos convenios de libre comercio no establecen reglas para ejercer el derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotacin de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias o concesiones que se otorguen al amparo de dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no se permiti la consulta previa. Y lgicamente el Convenio No 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos, segn lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que establecen los procedimientos de concesiones o respecto de los convenios internacionales de orden simplemente comercial. Ahora bien, qu ocurre si se produce la expropiacin regulatoria, imperfecta, disfrazada o por va de excesivas limitaciones? Se han propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situacin de hecho y exigir la correspondiente indemnizacin. La segunda es repudiar la situacin, y pedir la inaplicacin del acto normativo o la nulidad de la decisin administrativa que dio origen a la intolerable afectacinlre7l. En el primer caso el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnizacin; en cambio, en el segundo se busca retener la propiedad mediante la ineficacia o invalidez de los actos estatales.

11. LA EXPROPIACIN PARA FINES DE TITULACIN DE


POSESIONES INFORMALES

11.1 Obietivo
Los Gobiernos Locales slo pueden instar la expropiacin por causa de necesidad pblica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideracir que la "seguridad nacional" no es asunto de su competencia. Sin embargo, de acuerdo con la convencin Americana sobre Derechos Humanos, la expropiacin se permite por razones de inters social, lo que puede ser invocado tambin por las corporaciones locales, pues el texto legal deber leerse de conformidad con la constitucin y las normas que en

re?r

PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante


pg.66.

eI derecho

civit, Op. Cit.,


219

GuNrHrR GoNzlres BennN

forma traslaticia tienen ese contenido, cmo es el caso de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El acuerdo de expropiacin adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que ste solicite la expropiacin, debiendo entenderse que el Ejecutivo remitir un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 de la Ley 271L7. Por su parte, el art. 96 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: "el sAneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior" (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21'), Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos humanos. Esta norma ha sido modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el it de febrero de 2009), y luego rpidamente reglamentada por el Decreto Supremo N'004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 0B de marzo de 2009). En este ltimo caso la expropiacin es requerida por el Gobierno Nacional a instancia del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deber tramitar la ley autoritativa, previa confeccin del expediente tcnico por parte de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) ser el sujeto activo de la expropiacin durante el rgimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efecto de titulacin (por cinco aos contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923 y 29320 -segunda disposicin transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales.

El art.

2l de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320,

es una

norma marco que declara de necesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social
220

L. nxpnopr,crN

configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por lentitud del Poder ]udicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la drama de miles de personas que ocupan terrenos sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios "de cartn", que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposicin comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su ttulo, antes vaco de contenido econmico por mrito del "respeto irrestricto a la propiedad" (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privacin sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulacin luego de una consolidada ocupacin, por Io que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generacin de riqueza.

La norma no solo establece que LA TITULACIX Og POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPOTESIS DE NECESIDAD PBLICA que da entrada a la expropiacin; sino que
adems introduce algunos mecanismos facilitadores para la operativi-

dad del procedimiento de expropiacin, tales como la posibilidqd que la inscripcin de la transferencia se realice con la sola consignacin judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiacin cuestione el valor de la indemnizacin justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deber disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del ao siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art.
22r

GuNrnr. GoNzRrs BnnN 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnacin judicial logre

el propsito de paralizar la ejecucin del acto legislativo. Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiacin caduca cuando el Estado no ha pagado la indemnizacinjustipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del da siguiente de la publicacin de la ley autoritativa (art. 2l.B). De esta forma, el propietario cuenta con una garanta efectiva de que el resarcimiento ser pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversin. Por ltimo, ntese que la ley no menoscaba el derecho econmico del propietario afectado, ya que el valor que se paga ser el de mercado; asimismo se indemnizar\os otros daos que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisin del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320).

LL.Z Estamos ante una causal de "necesidad pblica" o de inters social"?


El trmino "necesidad pblica" contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura en beneficio de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razn de "inters social", mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la "necesidad pblica". Por ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencias sustanciales entre la necesidad pblica y el inters social. El primero sera el bin de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. As, el inters de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jvenes solo catalogara como inters social, pero no como necesidad pblica. Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley No. 29320 solo
servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico caso de "inters social", y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida,
222

Le expnopraclN

entonces la Ley 29320, que permite la privacin forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucionallresl.

El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol GARCA DE ENTERRA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de "necesidad pblica", ni siquiera sera menester la creacin de otra figura -tal como el "inters social"-, para significar la prevalencia del inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. En tal sentido, una distincin entre ambos conceptos es considerada como un "tecnicismo", ciertamente innecesariotreel. Las nociones de utilidad o necesidad pblica no son susceptibles de fcil definicin y tienen un evidente carcter evolutivo, por 1o que sus significados varan segn las pocas y pases, permitiendo una interpretacin flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipotzoot. Esta conclusin se reafirma por el hecho que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto sta se proyecta, tambin, en proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo

As claramente: AVENDANO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como


lleel
t2ool

en tiempos de la Reforma Agraria', En: La Ley,peridico mensual de la Gaceta ]urdica, No. 15, febrero 2009,pg.9. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., Tomo II, pg.235. "El derecho actual en todos los pases se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiacin, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez ms numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predomin un criterio restrictivo que limitaba la expropiacin a los casos de necesidad pblica pero no tard en evolucionar por interpretacin jurisprudencial y por la sancin de los textos legales expresos, admitindose que caba la expropiacin en los casos de utilidad social, nocin sin duda ms amplia que aqulla': DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV pg. 358.

223

GuNrrrEn GoNzer-ns BennN

ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad, inserta en el Estado Constitucional y Social de Derecho, pr:otector del ser humano y de sus derechos intangibles.

De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pblica han soportado una natural evolucin y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pblica. En Italia, la Constitucin de la Repblica (art. 42, prrafo 3") dice que es vlida la expropiacin por motivos de inters generalt20rl, es decir, en estricto lo sera solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implcito en el uso del adjetivo "general"; sin embargo, nadie duda en aceptar un contenido ms amplio de dicho concepto. As, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, nmero 179, reconoce que es posible la expropiacin para llevar a cabo iniciativas que podran realizarse en rgimen de economa de mercado, tales como la construccin de mercados, centros de distribucin comercial, entre otrost202l.
Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pblica se refiera nica y exclusivamente al bienestar de todos, y que el inters social se manifieste como utilidad de un grupo social determinadol203l.
Es cierto que la intencin del constituyente fue, muy probablemente,

diferenciar todos estos conceptos, pero tambin es claro y evidente que las normas jurdicas, y la Constitucin lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno

t'zo'r
t202l
t2031

PERLINGIERI, Pietro. II Diritto Civile nella legalit constituzionale, ESI, Npoles


1984,

pg.5ll.

ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffr Editore, Miln 2007, pg. 248. Por lo dems, y para reiterarlo como ejemplo, laley 21.499, de expropiaciones en Argentina, define la "utilidad pblica' como todos aquelios casos en los que se procura la satisfaccin del "bien comnl sea material o espiritual (art. 1'). Es decir, debe reconocerse que las expresiones "inters general'] "inters social", "fin social'l "necesidad pblica' o "bien comn' son circulares entre ellas, pues una se utiliza para la otra, y viceversa: MUSTO, Nstor lorge. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg.413.

224

Le sxpnopracrN

a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, polticas y jurdicas que rodean a un conjunto normativo, especialmente por el contexto de

un Estado cuya primera finalidad es proteger los derechos humanos de todos, y no solo de los propietarios, buscando el bien comn y el desarrollo social y econmico. Por tanto, la intencin de dos o tres
personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretacin nica a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicistat2oal.
Si el constituyente tuvo la intencin de

limitar la expropiacin por

considerar que la necesidad pblica y el inters social son distintos, empero, debemos concluir que su propsito qued frustrado pues la necesidad pblica es un concepto jurdico indeterminado susceptible de configuracin e interpretacin, tal como lo dicen GARCA ENTERRA o MANUEL MARA OpZ; y no basta el simple argumento historicista basado en la intencin del autor de la norma o en la definicin de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razn alguna para adoptar una definicin restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo nico lmite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pblica no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino tambin en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto flexible de "necesidad pblica", acorde a las clusulas modernas de

[204]

En doctrina constitucional se seala la supremaca de Ia interpretacin sistemtica por sobre la histrica: "un operador jurdico, al interpretar un
derecho fundamental tendr que adoptar una sin sistemtica del Direcho, lo que implica ya de por s sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretacin debe tener en cuinta, como punto de partida y como posible marco en el que operar, a las normas bsicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el mbito de la justicia constitucional y ordinaria": PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III d-e Madrid Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 584.

Gurr

Gomz.t

ts

B-p-p

funcin social de la propiedad; y rechazamos la definicin restrictiva que se origina en los ordenamientos liberales superados.
La necesidad pblica, en suma, tambin puede encontrarse relacionada con la proteccin de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pblica, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una proteccin de la propiedad a ultranza, proyocara fcilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y prdida de confianza en el sistema democrtico. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad pblica que habilita y da entrada a la expropiacin. Recurdese que en el pasado, y tambin podra serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido comn que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen

en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales.

All la intervencin gubernamental benefici directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo
impacto en toda la sociedad, y nadie las declar inconstitucional. No es posible que una solucin sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero s para dotarles de capital o garantas provenientes de los fondos pblicos, pero no para los pobres.
Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos todava es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pblica, tal como aqu se postula. En tal caso, el debate igual queda

zanjado con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pues forman parte del ordenamiento constitucional (Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993) t20sl. Siendo as, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convencin Americana sbre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social. Es evidente, pues, que ante esta disposicin el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley 29320 dicen que

t20s1

CASTILLO CORDOVA, Luis.

EI

Tribunal Constitucional

jurisprudencial, Palestra Editores, Lima 2008, pg. 308.


226

y su dinmica

Le nxpnoprrclN

esta norma es inconstitucional por cuanto la Constitucin de 1993 no menciona el inters social; sin embargo, se han olvidado que la Convencin de San los s lo incorpora como causa de expropiacin. Por tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional.
Pngase como ejemplo este comentario:

"la expropiacin de te-

rrenos privados para la posterior adjudicacin a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el inters social. No existe ninguna obra pblica de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional"l2o6l. Esta opinin, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el inters social, segn la misma definicin estricta que adopta el autor, s est prevista en nuestro sistema constitucional como criterio habilitante de una expropiacin. Si bien ella no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, s est consignada expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante.

Por otro lado, y desde una persPectiva econmica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos Pues fomenta las invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalizacin a favor de los usurpadoresltot]. No puede negarse que este riesgo existe, aunque el mismo ya est presente desde el ao 1961 con la Ley 13517, de saneamiento fsico-legal de Barrios Marginales. Y cmo se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislacin, sino tambin algunos liberales de derecha. Sin embargo, ms all del simple razonamiento econmico ortodoxo, pongmonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasin, que arriesga su pequesimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en psimas condiciones pues no cuenta con servicios bsicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones

[206]

AVENDAO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria'l En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta |urdica, No. 15,
febrero 2009,pg.9. PASQUEL, Enrique. "La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizaciri'. EN: ta Ley, peridico mensual de la Gaceta furdica, No. 15, febrero 2009, pg.3.
227

I2o7l

GuNrnEn GoNzrns BennN

un simple anlisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizara jams tamaa aventura. Por qu lo hace, entonces? La nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no
interesan en absoluto.

La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el acceso a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privadlzoa]. Desde aqu no fomentamos en lo absoluto el fenmeno anmalo de las invasiones, pero en situaciones especiales, debe admitirse que la expropiacin por razn de necesidad pblica (o, de inters social, si se prefiere; pues por ltimo ya es una cuestin esttica decidir por una u otra, pues ambas causales estn previstas
expresamente) es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prcticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse

en la "intencin del constituyente" o en la "defensa ideolgica de una propiedad individualista y decimonnica", sino en convertir al Per en un pas de propietarios privados, pero no por formalizar un lote de terreno y nada ms, sino con derechos humanos. Y para ello, en ciertos casos, se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y justo cuando prima la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema.

12081

sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado derealizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a Ia adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)": BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 184.

<Ha

228

Le rxpRopr.crw

11.3 No olvidemos la funcin social de la propiedad La clusula de la funcin social, o del bien comn, autoriza a que nuestro concepto de "necesidad pblica" no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendramos un ordenamiento jurdico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiacin, solo s aplicaran
para las obras pblicas, como si los otros intereses de corte social no podran ser tutelados ni mereceran ninguna atencin por parte del Estado. En consecuencia, el trmino "necesidad pblica", entendido en forma razonable y no restrictiva, busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiacin por razn de inters social que seala eI art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La restriccin inconducente de la nocin de "necesidad pblica" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Tampoco se expropia por infraccin a los planes urbansticos, cmo ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibicin se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanizacin ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En Espaa, por tomarlo como referencia, se ha sancionado una nueva Ley Estatal del Suelo 812007, de 28 de mayo pasado, y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos probleinas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberalesl2oe]. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal

t2-l Sobre

el particularpuede verse el artculo de: SANCHEZ GOYANES, Enrique. Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo i EN: Revista Crtica de berecho Inmobiliario, No. 701, Madrid, mayo-junio 2OO7,pg.1225 ss.

,.La

229

GuNrunR GoNzerns BennN

Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de renovacin urbana, ya que el "desarrollo econmico" autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad, en tanto se considera que el desarrollo es una modalidad de "uso pblico" de los bienes, lo que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucint2101. Cmo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

11.4 Otras garantas que establece la Ley 29320 El art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que cabe la expropiacin por causas de utilidad pblica o inters social; adems, dicho lmite ha de determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso,
con el subsiguiente pago de una justa indemnizacinl2nl. Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constitucin, permite deducir la existencia de tres garantas genricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiacin: ley del Congreso, declaracin de causa de seguridad nacional, necesidad pblica y ahora de inters social, y finalmente una justa indemnizacin.

En el caso de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiacin para efecto de titulacin de posesiones informales, hay algunas garantas especiales (algunas reiteradas) que han sido expresamente sealadas con el fin de evitar la desviacin de poder o la arbitrariedad legislativa:

La expropiacin se lleva a cabo con relacin a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado ser determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una "autorizacin abierta" para que el rgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posicin de los

I2r0l Vase el caso en:

LAGO NUEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador'l EN:


Derechos

l"'l
230

Revista Prctica Urbanstica,LaLey, Madrid, mayo 2006.

REMOTTI CARBONELL, Ios Carlos. La Corte Interamericana de


Humanos,IDEMSA, Lima 2004, pg. a26.

L rxpRoprnclN
propietarios, ya que solo sufren la expropiacin en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe la necesidad pblica en la privacin forzosa del dominio. Es cierto que el mismo rgimen est contenido ya en la Ley 27II7, de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genricas, con el consiguiente debilitamiento de la posicin del propietario, y paralelamente con la dotacin de una mayor fortaleza a la Administracin (ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. EI art. 1o seala que se comprende en la expropiacin a "los bienes inmuebles de dominio privado aciyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin...").

La posesin informal debi estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realicen con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiacin.
La posesin informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situacin anterior (art. 96-6 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaracin de propiedad por parte del ente de formalizacin; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trmite (art.2L.3; art.4-c Dec. Sup. 004-2009-VIvTENDA).
Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas rqueolgicas, intangibles o de patrimonio cultural; en reas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando

lo determine un informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalizacin de la
propiedad (art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).
Una expropiacin que no rena estos requisitos constituye un acto y de desviacin de poder del rgano legislativo.
231

arbitrario, abusivo

GuNrspR Goxznlrs BennN

Para controlar semejantes comportamientos, los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilizacin de la expropiacitztzt.

Esto incluye los casos anmalos en los que el Congreso declare de necesidad pblica la titulacin de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del inters general. Por ejemplo, se declara la expropiacin de un pequeo predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aqu la calificacin de necesidad pblica es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaracin. En tales casos, el afectado puede acudir al amparo constitucional por violacin del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o solicitar la nulidad de la expropiacin segn el art. 23 de la Ley 27117. Este ltimo proceso no tiene reglas propias, y esa situacin podra llevar a que no sea una va igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho, por lo que se tendra habilitada la va del amparol2t:I.

t2t2t

DEZ, Manuel Mara. Derecho Administraflvo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pg. 358. tztl Sobre el amparo residual puede verse: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios aI Cdgo Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004.
232

Cepruro IV
HABILITACIONES URBANAS

1. LA FUNCrN SOCTAL DE LA PROPTEDAD COMO IUS-

TIFICANTE DE LA INTERVENCIN LEGAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS

La disposicin de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas es un elemento esencial de la libertad, por lo que no cabe duda que la propiedad est al servicio de la utilidad individual de su titular. Por ello, no llama la atencin que el primer constitucionalismo haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona. Sin embargo, hace mucho tiempo se descart que ese inters sea el nico que deba tenerse en cuenta.

El reconocimiento de los derechos de segunda generacin, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulacin constitucional de la economa, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervencin por razones de justicia, esto es, para la proteccin de intereses generales y con el fin de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aqellas que buscan impedir que la economa acte por su cuenta, .nouid" poi el egosmo, abandonada a sus propias reglas y lgica; con el consiguiente perjuicio de los intereses pblicos f sociale5lztrl.

t2'4r

ZAGREBELSKX Gustavo. El Derecho dctit. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traduccin de Marina Gascn, pg. 2. '

GuNruEn GoNzrs BennN

Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climticos, desastres ecolgicos, prdida de biodiversidad, inutilizacin de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilizacin, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotacin de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma est en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dej hace mucho tiempo de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambientet2rsl.

En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar "el seoro de la voluntad", sean ms mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueo, sino de toda la humanidad. La voluntad ya no se tutela como un derecho "por s mismo", en virtud de su carcter intrnseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin lmites, ya que en primer lugar los recursos no tienen carcter ilimitado. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que adems permitan su utilizacin generalizadapor la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es la nica fuerza constitutiva del Derecho, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderacint2r6]. Una institucin puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de proteccin pat'a ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posicin normativa. un derecho subjetivo cuya justificacin es del primer tipo es el derecho

[2s]
12l6l

Ibid., pg. l0a. Ibid., pg. 104-106.

236

H.s lr tr,{cto NES

u RBANAS

subjetivo cuya justificacin es del segundo tipo es "la clusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aqu se protege fundamentalmente un bien pblico, incentivar el flujo de informacin. un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al inters del titular del derecho, as como referidas a bienes pblicos.
De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, bsicamente en tres mbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisin de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulacin desigualitaria de la
Propiedadlztzl.

de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aqu se protege la dignidad del hombre. un derecho

La convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra en

el artculo 2r el derccho de propiedad privadatztel, y regula simultneamente sus restricciones as como su privacin legtima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a travs de la funcin social, es un instrumento para la preponderancia del bien comn:
"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos
individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por

{2r?r

t2r8l

el pago de indemnizacin justa, por razones de utiridad pblici o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas po. iu l.y. ^ - Ninguna persona puede ser privada de susbienes, eicepto mediante 21.2. el pago de indemnizacin justa, razones de utilidad pblici o de inters roiuiy -por ..r los casos y segn las formas establecidas por ley. ^- ^ 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma d explotcin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por Ia ley.

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan.Ilcitos atpicos, Op. Cit, pg.50-52. de propiedad privada 21.1. Toda persona, tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante

Art. 21.- Derecho

237

GuNrrren GoNz.Lss Bannr'l

ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a Ia propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artculo 2I de la Convencin, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador).

Acertadamente se ha opinado que esta declaracin de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del "maquillaje" estadstico al que son tan afectos algunos gobernantes de la regin, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonoma de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonoma, y en la prctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanost'rel. El derecho de propiedad ha dejado de ser el reino de la voluntad; y hoy se le protege por la funcin que cumple, esto es, para asegurar un bienestar individual que produzca bienestar colectivo, que aumente la productividad, que genere riqueza, que proteja el medio ambiente, que respete los intereses generales, colectivos y sociales que estn en juego. La propiedad se justifica, no Por ser derecho individual, sino por la funcin que se le delega en el Estado Social de Derecho y en la democracia representativa e inclusiva. 'Aprovechar el bien de manera socialmente til, promoviendo el disfrute econmico. Tal es el alcance tcnico-jurdico de la frmula constitucional"[220].

La razn de ser de la propiedad, basada en la funcin social, ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:

Izrsr

NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMREZ, Claudia. "Resea de la jurisprudencia de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)'1 En: 'Anurio de Derechos Humanos, Nmero 5, Centro de Derechos Humanos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, pg. 127.
37

r"0l BARNS VSQUEZ, favier. "La propiedad agraria:

a propsito de la

STC

llggT , de 26 de marzo, sobre Ia ley de reforma agraria andaluza'. En: Reyista de Administracin Pblica, Nmero I19, Op. Cit., pg.277.

238

HesrtrrncroNEs

URBANAS

"I2. El Estado

y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social.
social Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad

reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de Ia ley.
La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios.

La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social.
La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado social y constitucional de derecho (artculo 43' de la Constitucin), que encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental" (Sentencia de 1l de noviembre de 2003, Exp. N'0008-2003AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia No
140 -2001;

26' fundamento jurdico).

La funcin social de la propiedad se manifiesta claramente en el mbito de la propiedad predial,ya que ste es una de los activos ms relevantes para el desarrollo de las distintas actividades econmicas; adems, de ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda del ser humano. La importancia del fenmeno social y econmico del urbanismo ha dado lugar al nacimiento del Derecho urbanstico, el cual puede
239

GuNrnrn GoNzrEs BennN

definirse como "conjunto de reglas a travs de las cuales la Administracin, en nombre de la utilidad pblica, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenacin del territorio"t22tt. Esta disciplina jurdica se basa en la figura del planeamiento o planificacin territorial, cuya finalidad es dotr al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el mbito espacial.
El objetivo del Derecho urbanstico se centra en limitar el derecho de los propietarios a travs de actos de planificacin y ordenacin; por consiguiente, no podrn construirse los edificios en donde se quisiera,
en

ni para cualquier finalidad (residencial, comercial, industrial), ni

el volumen o estilo arquitectnico que pudiese romper la armona del conjuntot222l, ni en contra del entorno o sin seguridad. Esta accin de planeamiento se realiza sobre la base del PLAN DE REGULACIN, esto es, el acto del Poder Pblico que ordena el territorio, establece

previsiones sobre el emplazamiento de los centros de produccin y residencia; en suma, regula la utilizacin y desarrollo del suelo para su destino pblico y privadot223l. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Administracin a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurdica vinculante a todos los propietariostrrnl, y que debe complementarse con la correspondiente clasificacin del suelot22sl.

vnculos y_l3s.ggg9tersticas de cada zona. En ejecucin del plan general elaboran luego los,PLANos PARTICULARIZADOS, zna por ron, dode son puestos en consideracin singulares unidades de suelo, asi que todo propietario puede conocer cual es la suerte reservada al propio": GAZZNI, Franiesco. Maniale di diritto Drivato, ESI, Npoles 1984. os.203. tuzrt 66pp6vA BELTRA, Flor de M'aria. "El contrato de compraventa de lotes preurbanos'l En: GoNZALES BARRN, Gunther Hernn (iompilador. nrtiaio, jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique, Grfica Horizonte, Lima
p'zsr

CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanstico, Editorial Civitas, Madrid t982, pg.22. t"4 MARTNEZ vseuEz DE csRo, Luis, La propiedad en las leyes del suelo, . . Thomson-Civitas, Madrid 2004, pg.32. 12231 En doctrina se dice lo siguiente: 'iai comunas redactan un pLAN REGULADOR GENERAL vlido para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansin del agregado urbano y se determinan los

t22'r

1999, pg. 454-4ss.

MARTNEZ vAseuEZ DE cASTRo, Luis. La propiedad en


Op. Cit., pg.33.

las leyes del suelo,

240

HanrlrrecroNEs

uRBANAS

Por tal razn, una gran parte de las limitaciones legales de la propiedad se concentra en el fenmeno del urbanismo. En efecto, el art.957 c.c., sin antecedentes en nuestros anteriores cdigos, establece que la propiedad predial est sujeta alazonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin de tierras. Esta regulacin estuvo contenida en un diversos Reglamentos de urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N' 01 1-200 6-VIVIENDA, conjuntamente con la Ley N" 29090, sobre Habilitaciones y Edificaciones, as como la profusa legislacin complementaria, especficamente de carcter municipal, pues la constitucin ha establecido que los Gobiernos Locales tienen la potestad de actuacin en materia de urbanismo. por su parte, el art. 957 cc debe entenderse, no como la admisin del cdigo a las limitaciones urbansticas -lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la propiedad tienen sustento en la propia constitucin-, sino como una simple norma de remisin que coordina el contenido de toda una materia jurdica, prevista en una la ley general pero influida por las disposiciones de una serie de leyes especiales.
En tal sentido, AVENDA} vALDz considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada", correspondiendo a la ley administrativa la regulacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a BIELSA y MAYER, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacint2261. Esta necesidad de armonizar el ejercicio de la propiedad con el bien comn se hace patente en determinadas clases de. bienes, especialmente en los medios de produccin o en los recursos naturales, en donde el legislador a veces llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimientot22Ti.

AVENDAO v1'to2, forge. "El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993'l En: Thmis. Revist.a de Derecho,segundapoa, N" 30, Lima 1994, pg. l l g. COLINA GAREA, Rafael. La funcin- social'de la proptiedad privaa"en la Constitucin espaola de 1978, J M Bosch Editor, Barcelbn |OSZ, pag. l4A.
241

GuNrsE,R GoNzRr-rs B.nnu

En nuestro caso, efectivamente el cdigo civil contempla limitaciones legales de la propiedad, pero en general todas ellas se refieren a los bienes inmuebles, tradicionalmente considerados como medios de produccin, fuente de riqueza y de especulacin por su escasez natural.

2.

EL DERECHO A URBANIZARI228]

Histricamente el derecho a urbanizar, esto es, a fundar ciudades, reformarlas o ampliarlas ha correspondido a la autoridad estatal, y no al propietario. En Roma, por ejemplo, el ager publicus consista en terrenos conquistados que requeran de una ley votada por las asambleas a efecto de dividir la tierra, sealar el permetro y adjudicar las parcelas a los colonos. Ms recientemente, en la Legislacin de Indias se atribuy al Adelantado la potestad de fundar ciudades, erigir y poblaa lo que le da una evidente connotacin pblica (Ley I, Ttulo VII, Libro X, de la Recopilacin de Leyes de Indias). En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hace prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario era un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre lo que se inclua la urbanizacin y edificacin. Es absurdo pensar que el propietario privado pueda apropiarse de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar que el Estado es quien afronta los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodia de la salud pblica, de la instalacin de alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gasta, el particular es quien acumula inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que han financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin.

No obstante, en Europa se reconoce comnmente que actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general, por lo que rebasa las facultades del propietario

12281

En este acpite seguimos a: PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, Tomo III, pg. 298 ss.

242

HRsrr-rtecroNES URBANAS

individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.
En el Per, sn embargo, tenemos an una legislacin decimonnica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters es potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general en el crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario, a Pesar que l no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda Ia sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno.
Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los peruanos Sean "intrnsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas ultraliberales.

En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cuPo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existan lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no Para los
sectores ms vulnerables.

243

GuNrsE,R Gouzers BennN

La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y aa"ao la posibilidud u'q,r. muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. cundo los pobladores advierten que no hy salida u ,r, .r...ridad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces s empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedicin de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el slglo XX no se dio ninguna poltica general o consistente para asumir Ia potestad urbanizaora, y todo-se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en iealidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste ellos deben quedarse "rr-qu. con las manos vacas a favor de un propietari ausente en el ejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador.
Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en.el-asunto y se deje de tanta ideologa neorib..ui, .o' el fin que regule la funcin social en los pro..ro, de urbanizacin, y abandone la ac_titud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeo nmero de grandes propietarios. El urbanismo es de inters ptlico, ^que pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo no constituye una facultad inherente del propietariotzzsl.

SUELO URBANO Y RURAL estatuto jurdico de la propiedad predial est conformado por . -El los derechos, obligaciones, lmites y restrlcciones que goza o sufre el propietario de una superficie delimitada del territoriol Esas potesta_ des y obligaciones son distintas de acuerdo con el carcter urbano o
t22'l

3.

ozo orz,uildebrando.,,Los procedimientos urbansticos. de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica,i En; Actualidad Jurdica, Gaceia)urdica, N" I 85, Lima, abril zlo, \ +_ZlS.
conforme: cASTRo-p
lonce.ggos.

lal.

244

HsrrrrA.croNES

URBANAS

individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.
En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin decimonnica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters es potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general en el crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario, a pesar que l no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin.

Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno.
Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los Peruanos sean "intrnsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas ultraliberales.

En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo Por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o mantenerse en la asociacin; ni vivir en situciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existan lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los
sectores ms vulnerables.

243

GuNruER GoNzers BennN

La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. cundo los pobladores advierten que no hay salida u ,.r rr...ridad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedicin de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el siglo XX no se dio ninguna poltica general o consistente para asumir la potestad urbanizaora, y todo-se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en iealidad el Estado ,rurr.u hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste ..r qu. ellos deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el ejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador.
Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en,el asunto y se deje de tanta ideologa neolib.rul, .o.r el fin que regule la funcin social en los procesos de urbanizacin, y abandone la actitud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeno nmero de grandes propietarios. El urbanismo es de inters ptlico, pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo que no constituye una facultad inherente del propietariotzzst.

SUETO URBANO Y RURAL l estatuto jurdico de la propiedad predial est conformado por los derechos, obligaciones, lmites y restrlcciones que goza o sufr el propietario de una superficie delimitada del territoriol Esas potestades y obligaciones son distintas de acuerdo con el carcter urbano o
I22nl

3.

loncgglos. Actualidad lurdica, Gaceia |urdica, N. 185, Lima, abril


244

Conforme: cASTRo-P ozoDAz,Hildebrando. "Losprocedimientos urbansticos. de proceso y procedimiento. Remisin a la materia uibansticai

zoo,lai.its-zts.

En,

HestrtrectoNEs

uRBANAS

rural del predio. En cualquier caso, ste no es un dato que pueda ser comprobado desde la publicidad registral, pues el carcter de rstico o urbano viene dado por la normativa legal y administrativat23.l. Este punto debe reafirmarse, pues de esa manera se evitan errneas interpretaciones, ya que la condicin del suelo no est fijada por el Registro,

que simplemente informa de esa circunstancia pero sin presuncin de legitimidad, ya que la condicin jurdica del suelo se decide en sede municipal.

As lo ha declarado el Tribunal Registral en la Resolucin No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005, cuando establece los siguientes criterios interpretativos:

Corresponde a la autoridad municipal competente, determinar

la naturaleza urbana de un predio, condicin que puede

ser

acreditada al Registro mediante el certificado de zonificacin y vas o el certificado de parmetros urbansticos y edificatorios.

Cuando la autoridad administrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una licencia de obra, ello supone que ha verificado el cumplimiento de los requisitos que establecen las normas legales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del registrador, cuestionar aspectos vinculados al cumplimiento de dichos requisitos.

Mientras el suelo es rstico, su destino natural es servir de asiento a la explotacin agrcola y/o pecuaria, mientras que el destino del suelo urbano es la vivienda, el comercio y la industria. Los predios rsticos por el Decreto Legislativo N. l0B9 sobre formalizacin de la propiedad rural y su reglamento, la Ley 26505 "Ley de Tierras", Decreto Legislativo 653 sobre promocin de inversiones en la actividad agrcola, y que a la fecha constituye una norma subsidiaria frenie a las
se rigen

l"ol

Rgglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolucin ! No. 248-2008-suNARP/sN

l9-a) que los predios rsticos se dividen en ruiales o eriazos. Esta clasificacin no tiene sustento gramatical ni cientfico, por lo que se trata de una distincin

publicado el 30 de agosto de 2oog, establece en su art.

superflua y sin base normativa. En efecto, los adjetivos "rural" o "rstico" deben considerarse sinnimos.
245

GuNrrlpn GoNzeLss BnnnN

disposiciones posteriores con rango de ley. La Ley 26505123t) define a los predios rsticos de acuerdo con el uso, es decir, si el destino del inmueble es agrario, al margen de la zonificacin, entonces tiene esa calidad. Se incluye, adems, en dicha definicin a los predios eriazos y a los que tienen destino pecuario, ganadero o forestal, entre otros.

El terreno urbano se define como: "unidad inmobiliaria constituida por una superficie de terreno habilitado para uso urbano y que
cuenta con accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, sistema de desage, abastecimiento de energa elctrica y redes de iluminacin pblica y que ha sido sometida a un proceso administrativo para adquirir esa condicin. Puede o no contar con pistas y veredas" (Artculo nico, de definiciones, de la Norma G.040, del Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N" 011-2006-ViVIENDA). Por contraposicin la misma norma define pobremente al terreno rstico como aquel que no est habilitado, ni cuenta con las condiciones propias del uso urbano. Ntese que la definicin normativa del reglamento considera que el terreno urbano debe contar con dos requisitos conjuntos: a) contar con los servicios propios de la ciudad, como iluminacin pblica, abastecimiento elctrico, agua potable y desage, entre otros (dato fsico); b) contar con habilitacin urbana concluida (dato jurdico). En la actualidad es posible que las Municipales declaren de oficio la habilitacin cuando se trate de zonas urbanas consolidadas.

La dilucidacin de un predio como urbano o rural es fuente de confusiones pues se utilizan mltiples criterios para zan)ar el tema. As, tenemos hasta tres criterios distintos: uso o destino, zonificacin o formalismo legal de habilitacin. De tal suerte que pueden extraerse las siguientes combinacionestt"l:

{2311

Art. 2.- El concepto constitucional <tierras> en el rgimen agrario, comprende

todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otros, estn comprendidas las tierras de uso agrcola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como, las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros, y en general cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y
la presente ley.
12321

Existen combinaciones tericas, pero imposibles en la prctica, como la de "inmueble de uso agrario, pero con zonificacin urbana y habilitacin", pues

246

H.errrrA.croNES URBANAS

Primera hiptesis: Inmueble de uso agrario, sin zonificacin urbana y sin habilitacin.
Segunda hiptesis: Inmueble de uso agrario, con zonificacin

urbana y sin habilitacin.


Tercera hiptesis: Inmueble de uso urbano, sin zonificacin urbana y sin habilitacin.

Cuarta hiptesis: Inmueble de uso urbano, con zonificacin urbana y sin habilitacin. Quinta hiptesis: Inmueble de uso urbano, con zonificacin urbana y habilitacin.

Vamos a poner algunos ejemplos prcticas respecto a las dificultades que se originan con estos distintos criterios para determinar la situacin jurdica del suelo: COFOPRI visa los planos de independizacin en predios rurales, pero no lo hace en los casos de predios con zonificacin urbana, aunque no estn habilitados, pues se les reputa como urbanos; mientras tanto, es comn que las Municipalidades distritales tampoco aprueben la sub-divisin por cuanto el inmueble no ha sido objeto de habilitacin, y entonces no se le considera urbano. Qu hacer? El Registro Pblico ante el citado conflicto negativo de competencias, en algunos casos ha procedido a la inscripcin sin ningn visado administrativo, lo que es correcto ya que "a lo imposible nadie est obligado". Otra hiptesis de duda se encuentra en la licencia de obra, pues solo cabe otorgarla sobre predios habilitados o con proyecto de habilitacin aprobado; pero y qu pasa con los inmuebles que no cuentan con ninguna de esas caractersticas pero se ubican dentro de un rea de zonificacin urbana? En muchos casos las Municipalidades distritales conceden la licencia de edificacin.

el hecho de contar con la habilitacin urbana excluye que pueda destinarse a labores agrcolas; o de "inmueble de uso agrario, sin zonificacin urbana pero con habilitacin"; pues la aprobacin de la habilitacin excluye la zonificacin agraria; o de "inmueble de uso urbano, sin zonificacin urbana pero con habilitacin", pues la sola autorizacin administrativa de habilitacin descarta que la zonificacin no sea urbana.
247

GuNrspn GoNzeLs Bnn.N De lo expuesto se concluye que existen tres conceptos jurdicos de "suelo urbano", que vale la pena destacary tener en cuenta. El primero es el de "predio dentro de rea urbana o con zonificacin urbana", que es asignado por el Gobierno Local en mrito de su potestad constitucional de regular el uso del suelo. El segundo concepto es el de "predio urbano por habilitacin urbana", que es aquel definido por el Reglamento Nacional de Edificaciones, en donde se cumplen las dos caractersticas exigidas por esa norma: contar con los servicios propios de la ciudad y haber culminado el procedimiento administrativo de habilitacin. El tercer concepto se refiere al predio con uso propio de la ciudad.

Por tanto, hay predios en rea urbana (por la zonificacin) que son de uso urbano, rstico o eriazo (por el destino). El primer dato corresponde a la planificacin urbanstica; mientras el segundo depende de una circunstancia material, cmo es el disfrute efectivo que se le da a dicho inmueble. Algo ms ayuda a complicar el tema: el predio en rea urbana tendr la condicin jurdica de urbano, propiamente dicho, cuando haya concluido la habilitacin. Sin embargo, es usual que los predios en rea urbana, y con uso de urbano, sean objeto de la misma normativa que los urbanos con habilitacin, por lo que bien podran denominarse "urbanos de hecho", tal como los reconoce un sector importante de la doctrina, y en muchos casos as lo admite tambin nuestra costumbre administrativa, que lo cataloga como urbano para todo efecto legal, a pesar de la falta de habilitacin. La situacin parece justificarse por cuanto en nuestro pas existen cientos de Municipalidades Provinciales, y miles de Centros Poblados, que no cuentan con recursos humanos, econmicos o logsticos que pueda hacer exigible los complicados procesos de habilitacin. En suma, la realidad social y econmica impone que en muchos lugares de nuestro pas se entienda que son predios jurdicamente urbanos a {odos aquellos que lo son de hecho, pues existe imposibilidad de cumplir la normativa de la materia.

La solucin administrativa se sustenta, precisamente, en la ya mencionada doctrina de los llamados predios urbanos 'de hecho'12331,

{2331

Es muy frecuente qrre determinadas zonas rsticas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carcter exterior, de tal suerte que el uso del suelo

248

HellIrecroNES

uRBANAS

lo cual permite que el rgano administrador o el juez puedan resolver con mayor flexibilidad los conflictos de intereses que se presentan con respecto a la propiedad inmobiliaria sujeta a esas caractersticas. De esta manera, el jtzgador no queda atado a una calificacin estrictamente formal del suelo, y ante las lagunas normativas puede resolver el caso concreto con una solucin justa. Por ejemplo, la emisin de
una licencia de obra en un predio que carece de habilitacin presupone que le otorga la condicin jurdica de urbano. En ese sentido, la citada Resolucin No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005. Hasta hace poco la propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema expeditivo de regularizacin, pues formalmente slo poda considerrsele "suelo urbano" luego de un procedimiento de habilitacin. Sin embargo, la situacin ha sido modificada con la aprobacin del Dec. Sup. N" 011-2005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005) que modifica el Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, Dec. Sup. N' 008-2000-MTC, convertido ahora en el Dec. Sup. N. 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado, que introdujo la nueva categora de predios rurales ubicados en zonas constituidas como urbanas, segn la municipalidad, lo que significa reconocer la categora de predio urbano "de hecho".

Un supuesto distinto se produce en: "aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitacin urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos antes sealados (de habilitacin)'12341. En estos casos, la naturaleza del suelo es propia-

cambie paulatinamente de la explotacin agrcola al aprovechamiento urbano. En este sentido, nos encontramos ante una propiedad urbana'de hecho" o nacida espontneamente. Este fenmeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo que implican los procesos de urbanizacin, ya que ste tiene un uso ms intensivo frente al suelo rstico. No se olvide que dos o tres hectreas de fundo agrcola son sumamente pequeas y, hasta cierto punto, poco rentables, al no poderse aplicar economas de escala. En cambio, esa misma rea destinada

a vienda puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliaria con el


consiguiente aumento de valor de la tierra. {2"1 GONZALES BARRN, Gunther Hernn.

'Ambito de aplicacin de la Ley de Regularizacin de Edificaciones'l En: Actualidad lurdica, Gaceta furdica, Tomo 73-8. Lima, diciembre 1999.

GuNrHsR GoxzRr-s BnnN

mente urbana y, por ello, en un artculo publicado en 1999, los llam predios urbanos "por tradicinD[23sl. La terminologa hizo fortuna posteriormente, ha sido utilizada por otros autores[236].

En conclusin, existe suelo en rea urbana, cuyo uso puede ser urbano o rural. El rea urbana se determina por el Plan de Desarrollo de la Ciudad, que es una norma general sobre los distintos sectores del suelo. Por el contrario, el uso urbano o rural se dilucida por el aprovechamiento o explotacin econmica preponderante que se presenta en el predio. Por ello, el suelo en rea urbana puede dedicarse al uso urbano, sea por habilitacin, sea por realidad material en cuyo caso se trata de un predio urbano "de hecho". Por su parte, el predio en rea urbana con uso rural constituye un tpico caso de isla rstica o de remanente que todava no han sido objeto de urbanizacin.
Conforme puede apreciarse, la naturaleza de un predio en urbano o rural depende de tres caractersticas: la zonificacin o planeamiento en abstracto, o el uso o actuacin en concreto, o la habilitacin como procedimiento concluido. La opcin por uno u otro criterio es de fundamental importancia para decidir qu normas se aplica a un determinado predio, ya que el estatuto jurdico (derechos y deberes) del suelo urbano o rural es muy distinto. En nuestro sistema legal parece que debemos llegar a las siguientes conclusiones:

l2"l El nombre lo tom de los denominados "pueblos tradicionales" definidos en la legislacin especial de COFOPRI como 'aquella comunidad con identidad,
costumbres
o

y tradiciones propias, establecida de manera progresiva sobre terrenos privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporcin a mediados del siglo XX, habiendo sido en algunos casos constituidas y recmocidas con posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra defnicin afn, de una Capital de Departamento cuyos pobladores cuentan con ttulos de propiedad imperfectos, basados en Ia tradicin, uso o costumbre y que no pueden acceder a la inscripcin registral" (artculo I de la Directiva No. 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalizacin de Pueblos Tradicionales,
pblicos

aprobada por Resolucin Ministerial No. 301-99-MTC/15.01). La finalidad de dicha norma fue permitir Ia formalizacin de zonas urbanas antiguas que no cuentan con habilitacin; pero luego se le derog pues qued comprendida en la
categora general de'tentros poblados'i
12361

PALACIOS LEN, Nlida. 'Aspectos relevantes


edificaciones". En: Temas de derecho registral, pg. 14.

de la regularizacin

de

250

HenrrrrRcroNES

URBANAS

Para efecto catastral, esto es, para el levantamiento o visado de planos el criterio ser la zonificacin con lo cual se establecer el carcter urbano o rural del bien inmueble. Por ejemplo, si el predio se encuentra en rea urbana, pero es de uso rural, se le reputar en la primera condicin a fin de determinar la entidad estatal competente para desarrollar el catastro inmobiliario. Por tanto, las Municipalidades tendrn la potestad de levantar y actualizar el catastro en reas de zonificacin urbana; mientras que en las reas rurales esa competencia recae en COFOPRL As lo determina la Ley N' 28294, General del Sistema Integrado de Catastro y su Reglamento.

Por el contrario, para cualquier otro efecto distinto del catastral, se entiende que el predio rural es aquel dedicado a las actividades agrarias, vinculadas o incluso los eriazos (art. 2" Ley 26505, de Tierras); por tanto, el suelo en zonificacin urbana pero de aprovechamiento rural, ser rural en cuanto a los derechos y deberes que se le impone al propietario. Por ejemplo, para el mbito del derecho a los recursos hdricos se reputar rural por el uso, ya que ello determina la necesidad
de agua o no; y bien poca relevancia tiene la zonificacin. Igual ocurre con el plazo de la prescripcin adquisitiva para predios rurales, de cinco aos segn el Decreto Legislativo 653, lo cual exige determinar en forma previa la naturaleza del predio. En este caso el aspecto formal del catastro no se aplica, y resulta evidente que la aplicacin de esa norma est en funcin al uso

del suelo.

Por ejemplo, el predio urbano "de hecho" no tendra naturaleza rural, por virtud del uso, y en consecuencia, no se le aplicaran las normas propias de tal condicin, empezando por la usucapin breve de cinco aos. Una reciente Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI No. 252-2009-COFOPRI/TAP de 27 de agosto de 2009 (Exp. No. 322-2008-COFOPRI/TAP)z:z), publicada en el

t2371

'Aebe sealarse que la condicin de <el predio> como urbano, es nicamente aplicable con relacin a la competencia de COFOPRI respecto del catastro
251

GUNrHR GoNzeres Bnnp.N

diario oficial el 28 de septiembre de 2009, que constituye precedente de observancia obligatoria, es pionera en el desarrollo de esta tesis, ciertamente acorde con nuestro ordenamiento jurdico, y adems en
concordancia con las necesidades sociales y econmicas de la propiedad de la tierra, especialmente rural. En dicha resolucin se indica que un predio en rea urbana, pero de uso rural, no se considera dentro de la competencia de COFOPRI para efectos catastrales, pues se le reputa urbano, por lo que el visado de planos corresponde a la Municipalidad distrital; sin embargo, ello no le quita su naturaleza rural para todo otro efecto legal, en concordancia con el art. 2" de la Ley 26505, por lo que en el mbito de aguas, regulacin medioambiental, o derechos y lmites de la propiedad se le tendr como predio rural en razn a su destino actual o en potencia.

En resumen, podemos ya formular respuestas definitivas sobre la naturaleza de los predios en las distintas hiptesis planteadas en este acpite.

La primera hiptesis claramente versa sobre un predio agrcola para efectos catastrales y para cualquier otra consecuencia derivada de la legislacin agraria, por cuanto todos los criterios utilizados indican que se trata de inmueble rural.
La segunda hiptesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por virtud de la zonificacin, pero rural segn la legislacin agraria, en mrito del uso.

rural, que comprende la visacin de planos, as como la emisin de certificados


catastrales, entre otros. Para todos los dems efectos, dicho inmueble debe regirse conforme a su uso por las normas agrarias vigentes, pues independientemente que <el predio> se encuentre en.zona urbana, se trata de una propiedad agraria, que segn BREBBIA y MALANS se distingue por el destino (en cto o en potencia) de la tierra a los fines de la produccin o utilizacin agrcola de la que sirve de

instrumento y por la cual adquiere la naturaleza jurdica de un fundo rstico; mientras que la propiedad urbana sirve para la habitacin de la familia y no es instrumento de produccin, ni interesan sus reservas naturales, satisface intereses locales y es un bien de renta en funcin de su ubicacin' (10" considerando). La Resolucin lleva la firma de los Seores Vocales Gunther Gonzales Barrn, Csar Candela Snchez y Rosa Mara Alvarado Pedroso.
252

HeslttrecroNES

uRBANAs

La tercera hiptesis aplica como predio rural para efecto catastral, por efecto de la zonificacin, pero que ante la ausencia de zonificacin

y habilitacin urbana hace que

se trate de una urbanizacin o grupo de viviendas informales, contrarias al ordenamiento jurdico; en consecuencia, tampoco puede catalogarse de predio urbano, de acuerdo con la definicin del Decreto Supremo N" 011-2006-VIVIENDA, por lon que se trata de un tercer gnero: "urbano informal"; en el que no puede aplicarse la normativa administrativa sobre uso del suelo (por ejemplo: licencia de edificaciones).

La cuarta hiptesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por la zonificacin, y como "urbano de hecho" o "urbano por tradicin" (categoras ya antes vistas), pues cuenta a su favor con la zonificacin urbana, aun cuando no se haya iniciado o culminado el procedimiento de habilitacin. Debe reputrsele urbano para toda consecuencia jurdica segn su consolidacin como barrio para viviendas o industrias, e incluso la Municipalidad puede declararlo habilitado de oficio. Esto ltimo no puede ocurrir en la hiptesis anterior.

La quinta hiptesis trata claramente de un predio urbano, pues todos los criterios posibles que se utilizan coinciden con la situacin
de urbano.

4.

IMPORTANCIA DE LA DISTINCIU BANO Y RSTICO

ETTITNE SUELO UR-

La determinacin de un predio como urbano o rstico es de gran importancia prctica, pues ello activa un conjunto normativo distinto en caso que se trate de uno y otro.

Por ejemplo, el art. 1599-7 CC establece el derecho de retracto a favor del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida (rea) no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aquella y sta reunidas no excedan de dicha unidad. La unidad agraria mnima en determinadas zonas es 3 hectreas, por lo que si el bien colindante tiene menos de esa superficie, entonces procede el retracto; pero esa situacin podra promover el latifundio a favor de los grandes predios agrcolas que tengan como vecinos a pequeos inmuebles. Por tanto, parece lgico
253

GuurnEn GoNzeI-Es

Benn.u

que se requiera conjuntamente el segundo requisito consistente en que los dos predios involucrados tampoco sumen dicha superficie. Sin embargo, el texto de la norma habla de "o", como si fuesen dos hiptesis distintast23sl.

Aqu, la condicin de predio agrario se determina por el uso del suelo (art. 2 Ley 26505), y en tal sentido, una vez dilucidado ese punto, entonces recin podemos aplicar la norma del art. 1599-7 CC.

La utilidad de ese instituto de concentracin parcelaria est fuera de discusin, pues busca atacar la atomizacin antieconmica
de la tierra, pues la propiedad dividida en unidades de muy pequea extensin impide el desarrollo de un racional cultivo agrcolal23el. Por lo dems, esta figura jurdica tiene claro sustento constitucional (art. 70) en cuanto todos los bienes tienen como finalidad asegurar el bien comn; estn afectados a la utilidad colectiva, en conjuncin con la utilidad individual. La propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 2l) establece que la propiedad puede limitarse por razones de inters social, siempre que ello emane de una ley y la justificacin sea razonable en una sociedad democrtica. Todas esas condiciones se cumplen en el presente caso.

Sin embargo, los neo-liberales utilizan su clsico argumento de "defensa de la libertad" como panacea para cualquier discusin jur-

t2rsl

Manuel de La Puente y Lavalle (Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta furdica, Lima 1999, {ag.zt+ trata de explicar esta norma de la siguiente forma: "Las dos condiciones sealadas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide ste,.excede de tres heltreas jla unidad agrcola o ganadera mnima respectiva), cualquiera que sea la extensin de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae-y n segundo lugar, adems de llenarse esta condicin, es mene.ster que sumadas las exlensioneJde ambos fundos no excedan de diez hectreas (de la unidad agrcola
o ganadera)".

es admisible en cuanto a la necesidad que ambos supuesios se presenten conjuntamente para habilitar el_retracto, pero iu exposicin no dice una sola palabra respecto al uso de la partcula "o'en el textoiegal, lo cual es un obstculo a su opinin; adems, el mismo autor habla de ,l.r. tutiu de extensin de ambas fincas que no deba suPerar las'diez hectreas" (sic); pero nadie sabe de dnde sac esa cantidad, que no consta enla norma' r23er BADNES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa, lM Bosch Editor, Barcelona 1995, Tomo II, pg. 960.

Lipropuesta interpretativa de dicho autor

254

Hsrr.rrecroNES

URBANAS

dical2t0l; olvidndose que la Constitucin reconoce otros valores como

la solidaridad y el compromiso por el bien comnt2nu. Tambin se recurre al simple argumento positivista, por el cual el art. 5 del Dec.
Leg. 653, por el cual el dominio se ejerce sin ms limitaciones que las establecidas en esta Ley y la Constitucin, por lo que el retracto entre

colindante de fincas agrcolas habra quedado derogadot2azl.

El fundamento legalista se desvanece totalmente cuando leemos el art. 2.a) del propio Dec. Leg. 653, en cuanto seala que los derechos reales sobre la tierra "se rigen por el Cdigo Civil y las disposiciones contenidas en la presente Ley". Luego, la Ley 26505 establece en el art. 2, in fine, que: "El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente Ley". Es decir, las normas agrarias, incluso las ultra-liberales de la dcada de los 90's, remiten especficamente al Cdigo Civil. Siendo as, es absurdo sostener que una norma del Cdigo se encuentra derogada, cuando resulta que la
propia legislacin agraria establece que todo ese cuerpo normativo (en

12401

En forma simplista se dice: "el retracto no es ms que una institucin que colisiona

cuanto corresponde a la le en ltimo trmino, deterrninar qu sujetos prevalecen respecto a otros en una determinada relacin jurdica, para formar parte de esta': CARRANZA LVAREZ, Csar. "Retracto de finca rstica y libre disposicin de propiedad agrcolai En: Dilogo con Ia lurisprudencia, Gaceta furdica, Nmero 148, Enero 2011, pg. lL6. l24rl Tambin se olvida de estas consideraciones, Mario Castillo Freyre (Comentarios aI contrato de compraventa, Gaceta |urdica, Lir;'a2002, pg. 3al) cuando seala que: "Independientemente de criterios de ndole social al respecto, est claro que la concentracin de la propiedad agrcola en pocas manos y bajo formas asociativas privadas que contribuyan a la inyeccin de capitales en el campo, son factores decisivos en el incremento de la produccin y productividad". No podemos compartir Ia idea que el latifundio sea la solucin a los problemas del agro; eso implica regresar a la primera mitad del siglo XX, con el lastre de monopolio, posicin dominante, subida de precios, falta de seguridad alimentaria, abusos laborales y personales, desconocimiento de los derechos humanos, relaciones de servidumbre, entre otros graves problemas. El tema agrario no se resuelve con un simple clculo de costo-beneficio que favorece a los grandes intereses y trasnacionales; pero olvide a millones de campesinos pobres. t242r CARRANZA LVAREZ, Csar. "Retracto de finca rstica y libre disposicin de propiedad agrcoldl En: DiIogo con la lurisprudencia, Gaceta furdica, Nmero 148, Enero 2011, pg. ll7. 255

con la libertad que tienen los contratantes de elegir la persona con la cual entablarn un vnculo contractual particular -en el caso, una compraventa-, por

GuNrueR GoNzelrs BennN

donde se encuentra precisamente el artculo en cuestin) es plenamente aplicable a los predios agrcolas. Una reciente sentencia de la Corte Suprema no se pronuncia sobre el tema, y prefiere reenviar el expediente a la Corte Superior a efecto que esta instancia "motive adecuadamente" su decisin respecto a la incidencia de la legislacin agraria ultra-liberal en relacin con el art. 1599-7 CC. Es decir, se difiere el pronunciamiento en lugar de tomar partido, ya, sobre el asunto:
"Sexto.- Del anlisis de la sentencia de vista se advierte que la misma no analiza el efecto del artculo 7 del Decreto Legislativo N' 653 -la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros-, sobre las disposiciones que limitan la extensin de Ia tierra agrcola, siendo as la sentencia de vista se restringe a evaluar que conforme a lo dispuesto en los artculos 18 del Decreto Legislativo N. 653 y 20 del Decreto Supremo N' 0048-9l-AG, la unidad agrcola o ganadera mnima es un rea no menos de 3 ni mayor de 15 hectreas; por tanto, si el rea del predio vendido ms el rea del predio colindante exceden la extensin de la unidad agrcola o ganadera mnima, el propietario de este ltimo predio pierde su derecho de retracto; sin analizar si est vigente an la limitacin a transferir este tipo de propiedad, cuando una norma, como el citado arl. 7, auloriza a disponer libremente la propiedad agrcola sin limitacin alguna, aspecto de trascendental importancia para la resolucin del caso concreto. Por consiguiente, la resolucin de vista tiene una motivacin insuficiente (...)" (Sentencia de l5 de septiembre de 2009; casacin N" 1106-2009-PUNO). La Corte no resuelve el tema, sin embargo, parecera que su idea es entender derogada esta modalidad de retracto. Empero, esta corfclusin

no es aceptable por los argumentos antes sealados, esto es, que la legislacin agraria reenva al cdigo civil, y no es incompatible con 1.

5.

HABILITACIN URBANA

Normalmente se dice que la habilitacin urbana "es el proceso de urbanizacin que requiere delimitacin de lotes, construccin de vas y ejecucin de servicios pblicos sobre terrenos rsticos ubicados en
256

HestrIrA.croNEs URBANAs

reas urbanas o de expansin urbana sujetas al Plan Vial y al Plan de desarrollo de la ciudad" . Con esta visin, la habilitacin es un simple trmite para que propietario "haga y deshaga"; mejor todava con el

silencio positivo. Por el contrario, hoy se considera que estamos en presencia de un complejo acto por el cual se concretan los Planes Urbanos inspirados en el inters pblico, y no en la simple maximizacin de beneficios para el propietario. Es un proceso urbano integralf2a:I.

El art. 3.1 de la Ley 29090, modificado por Ley N" 29476, da


una definicin normativa de carcter procedimental de la habilitacin urbana, por la cual se le considera: "el proceso de convertir un terreno rstico o eriazo en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibiIidad, de distribucin de agua y recoleccin de desage, de distribucin de energa e iluminacin pblica. Adicionalmente el terreno puede contar con redes para la distribucin de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreacin pblica, que son reas de uso pblico irrestricto; as como para servicios complementarios, para educacin y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio pblico del Estado, susceptibles de inscripcin en el Registro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos"lzaal. La habilitacin, durante su transcurso, crea un estado de interinidad entre el estatuto rstico y el urbano. Con total justificacin se ha hablado de fincas "pre-urbanasD[245] como un gnero especial. En efecto, el titular del suelo goza normalmente de una serie de facultades

I2o3r

Conforme: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica'l En: Actualidad Jurdica, Gaceta |urdica, N. 185, Lima, abril 2009,
pg.215.
este artculo sealaba que Ia habilitacin exiga tambin la ejecucin de pistas y veredas. Por qu se han eliminado? Nuevamente el influjo liberal favorecedor del lucro de las constructoras quiere permitir la urbanizacin de terrenos sin que se cuente con tan importantes elementos del entorno urbano. Basta, pues, trazar con una tiza los lotes y dotarles de servicios mnimos para

tzt

Laversin original de

empezar a obtener ganancias.


124s1

CRDOVA BELTRAN, Flor de Mara. "El contrato de compraventa de lotes preurbanos'l En: GONZALES BARRN, Gunther Hernn (Compilador). Estidios jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique, Grfica Horizonte, Lima 1999,pg.472.
257

GuNrun GoNzer-ns BannN propias a las del suelo urbano una vez que se ha aprobado el proyecto de habilitacin, y siempre que se autorice la venta garantizada de lotes o la construccin simultnea. Entre estas facultuJ.., ,. encuentra la posibilidad de abrir hoja registral independiente, obtener licencia de obra, regularizar la propiedad y las ediiicaciones, entre otras.

La habilitacin como proceso administrativo-municipal cuenta con dos etapas claramente diferenciadas: a) aprobacin del proyecto; b) recepcin de las obras (art. 16o Decreto Supremo 024-200g-vIViENDA). Por el primero se autoriza el modero de abilitacin con su respectivo grfico, as como el inicio de las obras. La aprobacin se materializa en un plano de manzanas y lotes, conjuntamente con las reas pblicas, las viales y aportes para distintos fines. por el segundo ,. d^u po. concluida la ejecucin de las obras de habilitacin segn el proyect, o con el replanteo correspondiente, con lo cual se tien! por consolidada la.situacin jurdica independiente de cada uno de los tes resultantes, y la transferencia al dominio pblico o a las entidades respectivas de las reas pblicas y otros aportes.
La habilitacin urbana est regulada por la Ley 29090, de Ha_ bilitaciones y Edificaciones, modificada p. lu Ley'29476, y su Reglamcnto aprobado por Decreto supremo N" 024-200s-vivIENDA (modificado por Decreto supremo N. 003-20I0-VIVIENDA); y los Reglamentos complementarios de Revisores urbanos aprobado por Decreto Supremo N' 025-2OO8-viviENDA (modificado por Decreto supremo N' 004-20r0-VIVIENDA), de verificacin Administrativa y Tcnica por Decreto supremo N. 026-2008-VIVIENDA (modificado por Decreto Supremo N" 005-2010-VIVIENDA), y el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreio supremo N. OI1-2006-VIVIENDA.
seala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en

Por su parte, el art. 2" del Dec. sup. N. 024-200g-VIVIENDA

el presente Reglamento SoN uNicos y de aplicacin obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trmites o requisitos. En nuestra opinin, dicho mandato es constitucionar, pues ros principios generales y normas tcnicas del urbanismo son propias de la potestad normativa del Poder.Legislativo, complementado con los Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, pues estamos en presencia de un Estado
258

Hnsttt,racloNEs

URBANAS

Unitario. Sin embargo, esta norma no impide que los Gobiernos Locales puedan aprobar una regulacin complementaria, ya que los temas de acondicionamiento territorial, planificacin urbana, y autorizacin de construcciones son propios de su competencia. En efecto, esta potestad reglamentaria de las municipalidades ha sido ratificada por la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, pero vinculada con el sistema jurdico general. Recurdese que hasta el propio Tribunal Constitucional ha sealado que los Gobiernos Locales no son autrquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley (art. II, 2, Ley Orgnica de Municipalidades: "La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico"). Sin embargo, los Gobiernos Locales mantienen una potestad reglamentaria que debe regirse por los principios de coordinacin y remisin a los principios generales.

6.

LICENCIA DE HABILITACIN

En doctrina se discute si la licencia constituye una concesin o una autorizacin administrativa. En general, sobre este punto se considera en nuestro pas que estamos ante una autorizacin, pues la facultad de urbanizar corresponde al propietario, por lo que la Administracin se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales y dentro del mbito de la normativa urbanstica y de los Planes de Desarrollo Urbano. Sin embargo, y conforme la tesis ya desarrollada al inicio de este captulo, la facultad de urbanizar no debera corresponder en forma natural al domino, sino, otorgada mediante una concesin por parte del Gobierno Local en el entendido que esa potestad tiene origen estatal, pero por determinadas razones de oportunidad y conveniencia debe ser objeto de delegacin a un privado. Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificacin, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. 195, inciso 6, Constitucin de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana y rural, entre lo que se encuentra emitir las licencias de habilitacin. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgnica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas (art. 79, inciso 3.6.i). En su momento,
259

GuNrnR GoNzrs BennN

sin embargo, y en forma paradjica se estableci en la prctica que las municipalidades provinciales tengan potestad revisora, a pesar del texto contrario de la ley. A esa opinin contribuy laforzada interpretacin dada por los rganos registrales, quienes exigan la ratificacin oficiosa del Municipio Provincial.

El tema ha quedado definitivamente salvado con el art. 4.9 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29476: "Las municipalidades distritales, en el mbito de su jurisdiccin, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del cercado, tienen competencia para la aprobacin de proyectos de habilitacin urbana y de edificacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N" 27972, Ley Orgnica de Municipalidades". La municipalidad distrital emite la resolucin en mrito de la verificacin que realiza la Comisin Tcnica Distrital (art. 9.1.a Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA); mientras que la municipalidad provincial solo puede actuar por va de recurso de apelacin formulado contra lo resuelto por las municipalidades distritales, para lo cual resulta vinculante el dictamen de la Comisin Tcnica Provincial (art. 9.2.b Dec. Sup. 024-ZO0B-VIVIENDA). Recurdese que las municipalidades actan por medio de las comisiones tcnicas, cuyas decisiones son obligatorias, y est conformada por un representante de la municipalidad a cuya jurisdiccin corresponde la solicitud, quien la preside; un representante del Colegio de Arquitectos del Per, un representante del Colegio de ingenieros del Per, un representante de la Cmara peruana de la Construccin y los representantes de las empresas prestadoras de los servicios pblicos (art. 4.5 Ley 29090).
El art. 3" del Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA seala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitacin son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectacin en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implcitas de modificar el uso original del suelo, de rstico o eriazo, y convertirlo en urbano. Esta solucin es correcta, pues en caso contrario estos derechos seran meramente ilusorios, por cuanto necesitaran el consentimiento adicional del propietario, lo cual resulta contradictorio si tenemos en cuenta que se trata de titularidades que gozan del carcter "real", por el cual se ejerce un poder directo e in260

HesrrrrecroNEs

URBANAS

mediato sobre el bien, sin necesidad de cooperacin o consentimiento del propietario. La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenacin la licencia sigue surtiendo todos sus efectos (art. L2" Ley 29090).
La licencia de habilitacin tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por nica vez. La prrroga se solicita treinta das antes al vencimiento de la licencia, sin ningn costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades incluyendo en las de evaluacin previa, con el ingreso del expediente

a Ia municipalidad respectiva (art. 11, segundo prrafo, Ley 29090).

7.

EFECTOS DE LA LICENCIA

La licencia constituye una autorizacin de la autoridad municipal para iniciar la obra de habilitacin luego de haberse aprobado un proyecto. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurdica al titular de la licencia, a quien no le afectarn los cambios normativos o de zonificacin sucesivos. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecucin de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto.

El art. 12. de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisicin de la facultad de habilitacin, en los trminos y condiciones expresados en la propia licencia. As lo seala tambin el art. 5o del Dec. 9ry.024-2008, aunque con redaccin equvoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia, en cuanto autoriza una obra y una inversin, y no el simple certificado de zonificacin que se limita a constatar una determinada situacin jurdica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es,la autorizacin oficial para habilitar. solo aqu hay un derecho adquirido susceptible de proteccin, no antes.
Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias estn amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que la Administracin que las otorga
261

GuNrspr. GoNz,rEs BannN

no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los procedimientos que el ordenamiento establece especficamente a estos
gfg6195"[2n6J.

En efecto, si bien pareciera que la nulidad o revocacin de la licencia no son viables a tenor del art. 11, cuarto prrafo, de la Ley 29090, en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por falla en la ejecucin o riesgo a la seguridad e integridad; sin embargo, el carcter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro propio ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administracin Pblica, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. 10 de la Ley 27444 y que, adems, se agravie al inters pblico (art. 202.1" Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al ao desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3" Ley 2744412471), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder )udicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes a contar desde que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art.202.4' Ley 27444).
Vale acotar que la expedicin de la licencia no conlleva pronunciamiento sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090).

1246)

FERNNDEZ,Toms Ramn. Manual de Derecho Urbanstico, Editorial Civitas, Madrid 1986,pg.209. Ello no impide la severa crtica que merece esta regulacin: "Con este lmite (un ao), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida slo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si

bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actidad, tambin le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podra
acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos des de su expedicin. Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta': MORN URBINA, |uan Carlos, Comentarios a Ia Ley del Procedmiento Administrativo Genera. Ley N" 27444, Gaceta )urdica, Lima 2004, pg. 531.
262

HRnrrrrecroNES

URBANAS

B.

CLASES DE HABILITACION URBANA

La habilitacin busca convertir el suelo rstico o eriazo en urbano, pero ello exige determinar cul es el uso que se le asignar a los lotes

resultantes del procedimiento municipal. En tal sentido, y por razn de uso, las habilitaciones pueden ser residenciales, de uso comercial, de uso industrial y de usos especiales.
1) Las habilitaciones residenciales son aquellas destinadas predominantemente a la edificacin de viviendas y que se realizan sobre terrenos calificados en una zonificacin idnea (Norma TH.010, art. 1o, RNE = Reglamento Nacional de Edificaciones). Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana, islas rsticas o reas de playa o campestres, sin perjuicio obviamente que tambin son permitidas en las reas urbanas.

Las habilitaciones residenciales, a su vez, se clasifican en: a) habilitaciones para uso de vivienda o urbanizaciones; b) habilitaciones para vivienda taller; c) habilitaciones para uso de vivienda tipo club; d) habiltacin y construccin urbana especial (Norma TH.010, arr.2, RNE).

Las habilitaciones residenciales debern cumplir con realizar aportes en superficies del terreno habilitado, o efectuar su redencin en dinero cuando no se alcance la extensin mnima, para los fines de recreacin pblica (parques y jardines), Ministerio de Educacin, Parques Zonales y otros. Estos aportes constituyen un porcentaje del rea o cabida bruta, descontando las superficies para vas expresas, arteriales y reas de reserva para proyectos de carcter provincial o regional (Norma TH.010, arts. 4 y 5, RNE).
l.a) Las habilitaciones residenciales para uso de vivienda, g urbanizaciones, son aquellas conformadas por lotes con fines de edificacin

para viviendas unifamiliares y/o multifamiliares. Las urbanizaciones pueden ser de distintos tipos en funcin a los factores de densidad mxima permisible, calidad mnima de obras y modalidad de ejecucin. La densidad mxima se establece en la zonificacin, y como consecuencia de ella se establecen el rea mnima y el frente mnimo de los lotes (Norma TH.010, arts. 6 a 8, RNE).

263

GuNrueR GoNzers Bennl

En funcin a la densidad,las habilitaciones se agrupan en seis tipos con las siguientes caractersticas (Norma TH.010, arts. 9 y 10, RNE):

Tipo 1: El rea o cabida mnima es de 450 m2, con frente mnimo de 15 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a zonas de baja densidad (Rl). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de Bo/o, parques zonales de 2o/o, educacin de 2o/o y otros fines de l%.
Tipo 2: El rea o cabida mnima es de 300 m2, con frente mnimo de 10 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a
zonas de baja densidad (R2). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8o/o, parques zonales de 2o/o, educacin de 2o/o y otros fines de l%.

Tipo 3: El rea o cabida mnima es de 160 m2, con frente mnimo de 8 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar.
Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R3). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de Bo/o, parques zonales de lo/o, educacin de 2o/o y otros fines de 1%o.

Tipo 4: El rea o cabida mnima es de 90 m2, con frente mnimo de 6 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar.
Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R4). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8o/o, sin obligacin en parques zonales, educacin de 2o/o y otros fines de 3%.

a habilitaciones con construccin simultnea, pertenecientes a programas de promocin del acceso a la propiedad privada de la vivienda. No tendrn limitaciones en cuanto al nmero, dimensiones o rea o cabida mnima de los lotes resultantes; y se podr realizar en reas calificadas como zonas de densidad media (R3, R4) y densidad alta (R5, R6, R8) o en zonas compatibles con esas densidades. para la aprobacin de este tipo de habilitacin deber incluirse los anteproyectos arquitectnicos de las viviendas a ser ejecutadas.

Tipo 5: corresponden

264

Tipo 6: El rea o cabida mnima es de 450 m2, con frente mnimo de 15 m2, para vivienda multifamiliar. Corresponde a

HeslLrrecroNES

URBANAS

zonas residenciales de densidad alta (R5, R6, R8). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin

pblica de l5o/o, parques zonales de otros fines de 4o/o.

2o/o,

educacin de

3o/o

De esta relacin se advierte importantes cambios en la ley urbana de nuestro pas. As por ejemplo, si antes existan habilitaciones urbanas para granja o huerta con lotes mnimos de 2,500 m2; ahora, el lote mnimo en cualquier caso no pasa de 450 m2, lo que hoy facilitara un gran nmero de sub-divisiones del suelo urbano. Por otro lado, se regula especficamente una modalidad de habilitacin con miras a programas sociales de vivienda, en los cuales no se establecen mnimos de lote ni de frente; adems de contar con eliminacin de aportes a parques zonales u otros fines. De esta manera se aprecia que el suelo disponible es cada vez ms escaso, y por ello se hace necesario un crecimiento vertical que elimine lmites Y 9ue, poco a poco, reduzca los lotes de vivienda.

El problema es que hoy vemos unidades inmobiliarias de 35 m2 para cuatro o cinco personas, que lo hace una superficie invivible, tugurizada, con propensin a la promiscuidad; y que ocasionar graves problemas sociolgicos. Por ejemplo, la falta de espacio en la vivienda empuja a los jvenes a las calles, y ello trae males como el pandillaje, la delincuencia, la drogadiccin, la violencia, etc. Por supuesto que las constructoras que se dedican a este negocio, financiadas por el Estado, no les importa las consecuencias de su lucro actual'
Ahora bien, las habilitaciones residenciales se clasifican, de acuerdo a la modalidad de ejecucin, en los siguientes tipos: a) habilitaciones convencionales o simplemente urbanizaciones; b) urbanizaciones con venta garantizada; c) urbanizaciones progresivas; d) urbarlizaciones con construccin simultnea (Norma TH.010, art. 14, RNE).
Las irabilitaciones convencionales son aquellas que deben cumplir con la ejecucin de las obras mnimas segn su tipo, por lo que la venta de lotes solo puede realizarse despus de la recepcin de obras (Norma TH.010, art. 15, RNE). No se establece cul es la sancin en

el caso, bastante frecuente, que el habilitador incumpla la norma en consecuencia, lleve a cabo contratos de comPraventa antes de la

GuNrHnR GoNzer-es BnnN

recepcin de obras, e incluso antes de iniciar un procedimiento de habilitacin urbana. De conformidad con el art. 1534 CC, si por lo menos una de las partes (comprador) desconoce que el bien es futuro entonces el contrato es nulo por inexistencia fsica del objeto. En caso contrario, el contrato ser vlido en la modalidad de venta de bien futuro. Sin embargo, desde la perspectiva administrativa el propietario es responsable por incumplir las disposiciones tcnicas de habilitacin y construccin.
La norma no ha establecido reglas respecto a cules son las formulas de garanta que otorga el habilitador a favor de la Municipalidad distrital, con el fin de asegurar la culminacin de las obras de habilitacin. En el derogado Reglamento Nacional de Construcciones se estableca una profusa normativa sobre la materia, entre lo que se inclua los

tipos admisibles de garanta, tales como la hipoteca de primer rango sobre bienes inmuebles distintos al que era objeto de habilitacin o la fianza bancaria. El tema requiere urgente tratamiento, tal vez por ahora con disposiciones reglamentarias de complemento que dicten los Gobiernos Locales de nivel provincial, pues tienen esa potestad.
Las habilitaciones para vivienda con venta garantizada son aquellas en las cuales se autoriza que el propietario pueda realizar la venta de los lotes durante la ejecucin de las obras. Este tipo de autorizacin se concede en los casos en que se solicita, adems, la construccin simultnea. En estos casos, el contrato de compraventa garantizada deber especificar la calidad de las obras a ser ejecutadas y el plazo de ejecucin, consignados en la resolucin de aprobacin del proyecto o en la solicitud aprobada por silencio positivo (Norma TH.010, art. 16, RNE). Desde la perspectiva registral, con la sola aprobacin del proyecto es factible la pre-independizacin de los lotes (art. 31E y 31F de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a las disposiciones de la Ley No. 29090, aprobado por Resolucin No. 339-2008-SUNARP/SN publicado el 26 de diciembre de 2008), reiteramos siempre que exista autorizacin de venta garantizada en el supuesto previsto en el literal b) de la Modalidad C con intervencin de Revisor Urbano segn lo dispuesto en el art. 10o de la Ley 29090. Sin embargo, esta parece una previsin de "mnimos", es decir, si hasta el revisor urbano permite la pre-independizacin, entonces tambin podr
266

HrsrrltcIoNES

URBANAS

ser posible cuando lo resuelva as la municipalidad corfespondiente en

cualquiera de las modalidades viables para efecto de la habilitacin.

Con ello, se permite tambin la anotacin de los contratos de venta garantizada (art. 3l-G de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones) y dems actos sucesivos, como el caso de la hipoteca, por extensin de lo previsto en el art. 5.19 de la Directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, aprobada por Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN, publicada el26 de diciembre de 2008)'
Las habilitaciones para uso de vivienda progresivas son aquellas en las que se difiere la ejecucin de las calzadas y/o aceras; por lo que solo debe cumplirse la ejecucin de obras mnimas. En caso que estas obras no hayan sido realizadas por el habilitador en un plazo de diez aos, entonces la Municipalidad distrital ejecutar las obras pendientes, lo que ser sufragado por los adquirentes. As se har constar expresamente en la resolucin de aprobacin del proyecto y en los contratos de compraventa. Esta obligacin tambin puede configurarse como una carga administrativa, la que resulta inscribible en el registro, tal y como ha ocurrido en muchos casos. Las habilitaciones de tipo 5 y 6, es decir, las de alta densidad, no pueden aprobarse bajo la modalidad de progresivas (Norma TH.010, art. 17", RNE).

distinguir las "habilitaciones progresivas" de aquellas "parciales o por etapas". En el primer caso el ntegro de la habilitacin se culmina en fase mnima, quedando pendientes las calzadas y aceras. En cambio, en el segundo caso estamos ante proyectos aprobados de habilitacin, pero que se ejecutan en forma parcial o por etapas, es decir, por sectores o zonas. Por tanto, el administrado podr solicitar la recepcin parcial de las obras de habilitacin siempre que se hayan
Es necesario

ejecutado todas las obras proyectadas y autorizadas con la lice.ncia para la etapa respectiva. Se podr inscribir en el Registro de Predios la etapa recepcionada, por lo que el rea pendiente permanecer en la matriz (art. 37.1Dec.024-2008). Si existen aPortes pendientes, y que debern

efectuarse en la etapa de ejecucin futura, entonces la resolucin de aprobacin de la recepcin parcial establece una carga de dficit de aportes hasta que se concluya con la recepcin total (art. 37'2 Dec. 024-2OOB). En tal caso es obvio que corresponde independizar el rea con recepcin parcial de obras respecto del rea remanente que se

GUNTHER

Golzels B,nnN

mantiene sin ejecutar. Para esta inscripcin se requiere la inscripcin previa o simultnea del planeamiento integral referido al bien inmueble matriz (art. 31-L Adecuacin del Reglamento de Inscripciones).
Las habilitaciones para uso de vivienda con construccin simultnea son aquellas en las cuales la edificacin de viviendas se realiza

en forma simultnea con la ejecucin de las obras de habilitacin (Norma TH.010, art. l8o, RNE). Es decir, en este procedimiento se
cuenta al mismo tiempo con una licencia de habilitacin y una licencia de edificacin. En la habilitacin Tipo 5 se requerir necesariamente

la construccin simultnea, la misma que puede quedar solo a nivel


de proyecto a fin que se realice posteriormente la recepcin de obras, ya sea por el mismo habilitador o por un tercero.

l.b) Las habilitaciones para uso de vivienda taller son aquellas que combinan dos destinos: vivienda e industria elemental y complementaria, as como sus servicios complementarios y comercio local. se ejecutan sobre predios calificados con zonificacin de vivienda taller (Il-R). Estas habilitaciones contarn con las mismas condiciones de diseo que las residenciales Tipo 3, y podrn autorizarse con construccin simultnea o declararse progresiva cuando forme parte de los programas de saneamiento fsico-legal que desarrollen los Gobiernos Locales, por lo que podr diferirse la ejecucin de las calzadas y aceras (Norma TH.010, arts. l9o a 22, RNE).
l.c) Las habilitaciones para uso de vivienda tipo club, temporal o vacacional, son aquellas en donde las viviendas estn agrupadas en condominios con reas recreativas y sociales de uso comn. Estas
habilitaciones se realizarn en reas de zonificacin de baja densidad (Rl), de habilitacin recreacional, de playa o campestres. El rea bruta mnima para una habilitacin tipo club es de una hectrea o 10.000 m2. Por su parte, cualquiera de estas habilitaciones permite, como mximo, la construccin de 25 unidades de vivienda por hectrea bruta de terreno, ya sean unifamiliares o multifamiliares (Norma TH.0l0, arts.23 a 26. RNE). El rea libre de uso comn destinada a recreacin, jardines, vas vehiculares y estacionamientos ser como mnimo el600/o de la cabida o rea bruta (Norma TH.0l0, art. 2g", RNE).

268

H.srrrtA.ctoNES

URBANAS

Para la calificacin de este tipo de habilitaciones debe presentarse el anteproyecto de conjunto, donde se determine las reas a ser ocupadas por las viviendas, las reas recreativas y sociales de uso comn, las alturas mximas de edificaciones, lo que tiene el carcter de parmetros urbansticos y edificatorios del conjunto inmobiliario, lo cual se consignar en la resolucin de aprobacin del proyecto, en la recepcin de obras y en los contratos de compraventa de las unidades independizadas (Norma TH.010, art. 27", RNE). Necesariamente debern ser de construccin simultnea, es decir, la edificacin de viviendas se realiza en forma simultnea con la ejecucin de las obras de habilitacin, aun cuando la edificacin puede diferirse en el tiempo, por 1o que puede ser realizada por el habilitador o un tercero. Los contratos de compraventa estipularn en forma expresa el tipo de vivienda a construirse en ellas (Norma TH.010, art. 29", RNE).

En estas habilitaciones se podr independizar las

secciones

destinadas a vivienda como unidades de propiedad exclusiva, y se establecer condominio en las reas recreativas y sociales de uso comn, as como en el rea libre comn (Norma TH.010, art. 30o, RNE). Por tanto, en estos complejos inmobiliarios existe un inmueble matriz, sobre el que se constituye el rgimen de propiedad exclusiva y comn, siempre que haya varios propietarios o la vocacin de pluralidad, ante lo cual se requiere otorgar reglamento interno sin necesidad de declaratoria de fbrica previa (art. 3l-N Adecuacin del Reglamento de Inscripciones). La solucin es lgica si tenemos en cuenta que la edificacin no requiere estar concluida, ni iniciada, una vez que se concluya la habilitacin mediante la recepcin de obras. Por tanto, aun sin fbrica es perfectamente posible que las unidades exclusivas ya puedan ser independizadas y venir a la vida registral para su trfico jurdico.
Lamentablemente el Reglamento Nacional de Edificaciones no ha establecido reglas transitorias para las habilitaciones tipo club, playa o establecimiento temporal que se constituyeron o aprobaron bajo la legislacin anterior. Por tal motivo subsisten problemas jurdicos y de tcnica registral que hubieran podido solucionarse en forma definitiva. Por ejemplo, hoy se mantiene un complejo inmobiliario con 1.200 copropietarios sin independizacin, en donde todos los derechos coexisten en forma catica en la misma partida registral. Otros casos

GursER GoNzerrs BnnN

numerosos son las denominadas "independizaciones de fbrica" o de "venta del derecho a construir", que en realidad constituyen secciones de propiedad exclusiva sometidas al rgimen de propiedad exclusiva y comn, pero cuya defectuosa terminologa lleva a confusin.

2) Habilitaciones para uso comercial son aquellas destinadas predominantemente a la edificacin de locales donde se comercializan bienes o servicios,y que se realiza sobre terrenos cuya zonificacin es compatible. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana o islas rsticas, sin perjuicio obviamente de que sean tambin permitidas en las reas urbanas (Norma TH.020,
arts. 1y3,RNE).
Las habilitaciones de uso comercial se clasifican en habilitaciones exclusivas para comercio y para comercio con otros usos (mixto). As lo establece la Norma TH.020, art. 2", RNE.

2.a) La habilitacin para uso comercial exclusivo significa que los lotes resultantes solo tienen ese fin. Estas habilitaciones no estn obligadas a entregar aportes pues se le considera parte del equipamiento urbano de Ia ciudad, aunque excepcionalmente el Plan de Desarrollo Urbano podra considerar aportes para recreacin pblica y otros fines (Norma TH.020, art. 4 y 5, RNE).
Las habilitaciones comerciales exclusivas pueden ser de dos tipos (Norma TH.020, arts. 6 a 11, RNE):

Tipo 1: Comercio vecinal o sectorial, de uso diario, y

que

constituyen habilitaciones convencionales que generalmente colindan y proporcionan servicios a los sectores residenciales de la ciudad. La zonificacin que les corresponde es C-2 o C-3.

Tipo 2: Comercio distrital, interdistrital, metropolitano y regional; el cual constituye un gran comercio o comercio especial. Estas habilitaciones tienen gran impacto en el desarrollo urbano de la ciudad, por lo que debe efectuarse estudios de impacto ambiental y/o vial que determine las caractersticas que deben tener las vas circundantes.

2.b) La habilitacin comercial y para otro uso (mixto) son aquellas conformadas por lotes para fines de edificacin comercial y
270

H.srtrrecroNES

URBANAS

de usos compatibles como vivienda, vivienda-taller o industria (Norma

TH.020, arts. 12 a 21, RNE). Dependiendo del tipo de habilitacin se requerir aportes para recreacin pblica, parques zonales u otros fines. 3) Habilitaciones para uso industrial son aquellas destinadas de manera fundamental a la edificacin de locales industriales y que se rcalizan sobre terrenos con zonificacin compatible (Norma TH.030, arts. 1 a 14, RNE). Estas habilitaciones pueden ser de diferentes tipos, los cuales se establecen en funcin a factores tales como los usos permisibles, la calidad mnima de obras y la modalidad de ejecucin.

En funcin a los usos permisibles, las habilitaciones industriales pueden ser de los siguientes tipos:

Tipo l: el rea mnima del lote es de 300 m2, con frente mnimo de 10 ml., para industria elemental y complementaria. Corresponden a una actividad industrial no molesta ni peligrosa. Si los predios calificados como zona comercial plantean una habilitacin mixta, entonces se deber cumplir con los aportes previstos para este tipo de habilitacin. Los aportes

son para parques zonales de Io/o y otros fines de 2%. Tipo 2: el rea mnima del lote es de 1.000 m2, con frente mnimo de 20 ml, para industria liviana. Corresponde a una actividad industrial no molesta ni peligrosa, orientada al rea de mercado local y la infraestructura vial urbana. Se ejecutan en sectores con zonificacin 12. Estas habilitaciones admiten hasta 20% de lotes con las caractersticas y uso correspondientes al Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2%.

Tipo 3: el rea mnima del lote es de 2.500 m2, con frente mnimo de 30 ml, para industria elemental y comp{ementaria. Corresponden a una actividad industrial que conforman
concentraciones con utilizacin de gran volumen de materia prima orientada hacia la infraestructura vial regional, produccin a gran escala. Se ejecutan en sectores con zonificacin 13. Estas habilitaciones admiten hasta el 20o/o de los lotes con las caractersticas y uso correspondientes al Tipo 2 y l0o/o del Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2o/o.
271

GuNrnn GoNzerns Bennx

Tipo 4: son habilitaciones que corresponden a una actividad industrial de proceso bsico a gran escala, de gran dimensin econmica, orientadas hacia la infraestructura regional y los
grandes mercados. Son ejecutados en zonas industriales 14. Los aportes son para parques zonales de lo/o y otros fines de 2o/o.

4) Habilitaciones para usos especiales son aquellas destinadas a la edificacin de locales educativos, religiosos, de salud, institucionales, deportivos, recreacionales y campos feriales. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana o islas rsticas, sin perjuicio obviamente que tambin son permitidas en las reas urbanas (Norma TH.040, arts. I a B, RNE).

No estn obligados a realizar aportes, ya que este tipo de habilitacin constituye, por s mismo, parte del equipamiento de la
ciudad.

9.

MODATIDADES DE APROBACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE HABILITACIN

Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque de las ms controvertidas, es la introduccin de distintas modalidades para la obtencin de licencias, tanto de habilitacin como de edificacin. En efecto, se regulan cuatro tipos o procedimientos de obtencin de la autorizacin municipal.
La modalidad A consiste en la aprobacin automtica de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidacin respectiva, lo que autoriz a ya al inicio de las obras (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluacin previa por parte de la Administracin, y cuyo control se realiza ex - post, y no ex - ante. Sin embargo, esta figura no se permite en ninguna hiptesis de habilitacin urbana.

La modalidad B requiere que el expediente venga acompaado de la firma de los profesionales responsables de la obra. para tal fin se debe presentar el Formulario nico acompaado de los requisitos legales que se indican en el art. 32 del Dec. Sup. 024-Z0OB. El cargo
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HesrrrrecIoNES uRBANAs

de ingreso constituye licencia temporal, que permite a partir de ese momento el inicio de las obras preliminares (art. I0.2 Ley 29090, modificado por Ley 29476). La licencia definitiva se obtiene por acto administrativo expreso o por silencio positivo luego de 15 das tiles para la verificacin administrativa del expediente, tratndose de edificaciones, o de 20 das tiles en el caso de las habilitaciones (art. I0.2Ley 29090, modificado por Ley 29476). Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones:

i)
ii)

De predios no mayores de cinco hectreas, que constituyan islas rsticas y que conformen un lote nico, siempre y cuando no est afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano.
De predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado

con anterioridad.
Resulta inaudito que el crecimiento de la ciudad se permita con licencias temporales o por silencio positivo; cuando es bien conocido que la facultad dde urbanizacin, por su importancia social, econmica y ecolgica, es una potestad pblica, y no un mecanismo de fcil lucro.

La modalidad C consiste en la evaluacin previa de proyectos por parte de los revisores urbanos o comisiones tcnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los arts. 25", 32" y 33. del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el injcio de las obras (art. 10.3 Ley 29090). Es curioso que la sumilla de la norma
se refiera a procedimiento de "evaluacin previa" cuando en realidad se trata de uno de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los

documentos. La tcnica legislativa tambin deja mucho que desear, pues los distintos procedimientos avanzan, supuestamente, de menos a ms; sin embargo, la modalidad A es igual a la modalidad C con "aprobacin automtica si se trata de revisores".

273

GuNrseR Gozerrs BnnN

Distinto es cuando el interesado opta por acudir a la comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al silencio administrativo positivo si luego de 40 das no hay pronunciamiento respecto a la solicitud de habilitacin.
Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones:

i)
ii)
iii)

Las que se ejecuten por etapas, con sujecin a un planeamiento

integral.
Las de construccin simultnea que soliciten la venta garantizada de los lotes.
Las de construccin simultnea de viviendas, donde el nme-

ro, dimensiones de lotes por habilitar y tipos de vivienda se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta
de las viviendas edificadas. La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluacin previa con comisin tcnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario nico, con el acompaado de los recaudos legales indicados en los arts. 25o, 32. y 33" del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva, el mismo que se remite a la Comisin Tcnica para que se rena en un plazo no mayor de cinco das tiles. La comisin dispondr de cuarenta das tiles para resolver la solicitud, y con aplicacin del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090, modificado por Ley 29476). El texto original deca "45 das tiles", y si bien el cambio no es importante, empero, da una idea global que la nica pretensin de la reforma legal es facilitarle las cosas al constructor, sin tener en cuenta los otros intereses de la vida en relacin.

Debern seguir esta modalidad las siguientes habilitaciones:

Predios que no colindan con reas urbanas o que las reas aledaas cuenten con proyectos de habilitacin aprobados y no ejecutados, por lo que la habilitacin urbana del predio requiera de la formulacin de un planeamiento integral. La modificatoria de la ley hace comprensible un texto que antes necesitaba del auxilio del art. I7.3.a) del Dec. Sup. 024-200g, cuyo contenido -en este aspecto- se mantiene inalterable.

274

HestrtrectoNEs

URBANAS

ii)

Predios que colindan con zonas arqueolgicas, bienes culturales previamente declarados o con reas naturales protegidas. Ntese que dicha declaracin debe ser previa al procedimiento de habilitacin, por lo que en caso contrario la solicitud de habilitacin no se regir por esta modalidad.

iii) Predios que tengan como finalidad la gran industria, industria bsica, comercio y usos especiales. 10. INSCRIPCIN El art. 10.4 ltimo prrafo de la Ley 29090 establece que la recepcin de obras de la habilitacin urbana es propiamente el acto
inscribible en el registro, lo cual no solo implica el cambio de estatuto jurdico del suelo, sino adems la reconformacin de la superficie, pues normalmente se producir la independizacin de los lotes resultantes.

El texto original del art. 10 de la ley solo permita la inscripcin del proyecto aprobado en forma automtica por la municipalidad (nicamente aplicable a las Modalidad B y C con revisor urbano), Pero se omite toda mencin de los proyectos con evaluacin previa (Modalidades C -con Comisin Tcnica- o D), por lo que la Resolucin No. 339-2009-SUNARP/SN -Adecuacin del Reglamento de Predios a la Ley 29090- (art. 3l-C), hizo una interpretacin literal harto discutible, sealando que solo poda anotarse en forma preventiva la modalidad B y la C con revisor urbano. El tema ha quedado solucionado con la nueva redaccin del art. 10.4, in fine, de la Ley 29090, modificada por Ley 29746, por la cual la excepcin se convierte en regla. La norma establece que: "Sin embargo, el proyecto de habilitacin urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor".
Por tanto, si bien la regla es que solo cabe las anotaciones de predeclaratoria de edificacin y pre-independizacin cuando se trate de habilitaciones urbanas con construccin simultnea y venta garantizada de lotesttnsl, sin embargo, el promotor puede solicitar la inscripcin del

r24sl

En estos casos, se entiende, por respeto al principio de especialidad, que el ttulo habilitante para lograr la pre-independizacin de los lotes es la resolucin de
275

GuNruER GoNzrEs BennN

proyecto en cualquier caso, bajo su responsabilidad. Por tal motivo, la restriccin planteada en la adecuacin del reglamento de inscripciones debe entenderse superada.

No est claro el sentido de la expresin por la que se hace "responsable al promotor", y solo por la circunstancia de haber instado una anotacin preventiva. En realidad habra de entender que cualquier discrepancia final en el nmero de lotes o el rea o cabida de los mismos resulta de responsabilidad del constructor o promotor. La norma, en tal caso, simplemente deviene en redundante segn las reglas generales de la responsabilidad civil; adems de ubicarse en forma asistemtica en una ley de procedimientos administrativos
sobre habilitaciones.

La inscripcin del proyecto, con carcter de anotacin preventiva, no da lugar a la pre-independizacin de los lotes (art. 36 Dec. Sup. 024-2008). Sin embargo, este efecto s opera cuando existe autorizacin para la venta garantizada de los lotes en el caso de la Modalidad C con intervencin de revisor urbano (art. 3l-F, 1' prrafo, Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090), o si se dispone la libre disponibilidad de cada uno de los lotes (art. 31-P de la misma Adecuacin), lo que es concordante con el art. 10.4 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29746. La pre-independizacin tiene como efecto permitir el trfico jurdico individualizado de cada uno de los lotes que resulten luego de culminada la habilitacin. Por tal motivo, se anotarn en esas partidas los contratos de venta garantizada (art. 31-G Adecuacin) y los dems actos de disposicin (art. 31-P Adecuacin), siempre que en el acto jurdico conste el porcentaje de participacin en el terreno matriz que tendra el comprador si es que la habilitacin se frustra en determinado plazo. Esta ltima exigencia proviene de la interpretacin lgica, pues no sera admisible que un comprador anotante finalmente se quede sin nada, e incluso fuera del terreno matriz. La segunda se emparenta con

aprobacin del proyecto de habilitacin o el solo formulario presentado cuando se trata de aprobacin automtica (modalidad C con revisor), ya que solo en ste consta el plano de lotizacin, as como la licencia de habilitacin (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-201O-VIVIENDA).
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H.ntrIrecloNES

uRBANAS

la naturaleza de la hipoteca, como mecanismo para atraer capitales, facilitar la renovacin urbana, permitir la construccin e influir en el
fenmeno del urbanismo.

un criterio anlogo se sostena bajo el imperio de la legislacin anterior. As tenemos la importante Resolucin No. 074-2005-suNARpTR-L de 14 de febrero de 2005 que estableci lo siguiente:
"La inscripcin de la resolucin de aprobacin de la habilitacin urbana no acredita la existencia fsica de los lotes de terrenos urbanos, pues para ello se requiere de la inscripcin de la resolucin de recepcin de obras finales. sin embargo, excepcionalmente no se requerir de la inscripcin de la resolucin de recepcin de obras finales para que en el mbito registral se acepte la existencia de los lotes urbanos y por lo tanto se admita la inscripcin de los respectivos actos de disposicin".

Entre esas excepciones, contempladas por dicha resolucin, cuentan las siguientes:

se

Dec. Sup.042-76-VC, que adicion el numeral II_XVIII_4_6 del Reglamento Nacional de construcciones, en virtud del cual en las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de vivienda de propiedad de las cooperativas, asociaciones provivienda o promotores que se ejecuten con prstamos donde intervienen entidades bancarias o de crdito y que adems cuenten con la respectiva aprobacin de la habilitacin urbana, la autorizacin para ejecutar las obras y la autorizacin para la inscripcin provisional en los registros pblicos, se puede inscribir las compraventas a favor de los adjudicatarios y las hipotecas que garantizan los prstamos de ras entidades tancarias destinados a financiar la construccin de las viviendas.
Dec. Sup. 009-88-vc (art. 4), que autoriza a las cooperativas de vivienda, asociaciones pro-vivienda y asociaciones de vivienda que cuentan con autorizacin para construccin de vivienda para sus socios, podrn celebrar contratos de compraventa por el que se transfiere al socio comprador la propiedad del lote de terreno y de la construccin existente.

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GuNrsnn GoNzlres B.nn

Dec. Sup. 013-99-MTC (art. 4), Reglamento de Formalizacin de la Propiedad, por el cual en las urbanizaciones populares basta inscribir la aprobacin de la habilitacin urbana a efecto que puedan acceder al registro las sucesivas transferencias.

Ley 27I57, en concordancia con el precedente de observancia obligatoria aprobado en el IV Pleno del Tribunal Registral, por el que se determin la inscripcin de los actos de disposicin en las unidades inmobiliarias que han sido objeto de regularizacn de fbrica, para lo cual se requiere la aprobacin del proyecto de habilitacin con la autorizacin de construccin simultnea de viviendas. Ahora bien, los decretos 042-76-YC y 009-BS-VC deben reputarse derogados pues en su momento la Ley 26878 (1998) regul ntegramente la mteria de habilitaciones urbanas, por lo cual se produjo el efecto de abrogacin tcita que establece el art. i del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Sin embargo, bien podra ocurrir que en virtud de aquellas normas especficas (por ejemplo: Dec. Sup. N" 009-BS-VC, sobre independi-

zuiio.r.s en habilitaciones urbanas de asociaciones de vivienda), se haya procedido a la apertura provisional de partidas independientes, aun cuando esta caracterstica de provisionalidad no aparezca sujeta a ningn plazo de caducidad o extincin, por 1o que su vigencia se mantiene en forma indefinida. Desde hace muchos aos, la jurisprudencia registral ha sostenido que esas anotaciones preventivas son, en realidad, asientos de inscripcinl2nel, por lo que sobre dichas partidas

r24er

As, las Resoluciones Nos. 123-96-ORLC/TR de 22 de marzo de 1996 y 129-96ORLC/TRde 22demarzode 1996. En ambas se puede leer el siguienteconsiderando: "Que, en este sentido de la parte considerativa del Decreto Supremo No. 009-88VC en cuestin, se desprene la intencin del legislador que la transferencia de la propiedad se efecta al momento de firmarse el correspondiente contrato, con la hnalldad que los socios de la vendedora primigenia tengan acceso al crdito con garanta hipotecaria. Por lo que, consecuentemente se da origen a un asiento de uracin ideterminada, cuyos efectos son los de una inscripcin y se extienden hasta que su vigencia se declare formalmente extinguida. Que, en este sentido fluye di los acts celebrados y de las normas c,itadas que las transferencias de prpiedad se han efectuado con el carcter de definitivas,_puesto que en particular ia inscripcin prosional est dada en relacin a la habilitacin urbana y no a la situacin de los propietarios'l

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HetrtrctoNES

uRBANAS

cabe inscribir cualquier acto de disposicin sucesivo, incluso a pesar de las restricciones que establece la ley vigente para independizar lotes cuando la habilitacin no est culminada. La razn que justifica esta excepcin es muy simple: la nueva ley no se aplica a los derechos o

situaciones jurdicas de ventaja consumadas durante la anterior norma, pues en tal caso las partidas registrales abiertas han dado lugar a derechos adquiridos que deben respetarse. En efecto, el citado Decreto N. 009-88-VC dio lugar a la apertura de partidas independientes, sin plazo de extincin, por lo que su carcter indefinido calza con las actuales resoluciones de aprobacin de proyecto con venta garuntizada o con las que establecen la libre disponibilidad de los lotes. Si un hecho jurdico no se consuma con la antigua le es decir no llega a nacer, entonces no puede invocarse un "derecho adquirido" que nunca ingres al patrimonio del sujeto; y tampoco puede invocarse la ley nueva porque al momento de su vigencia no ha nacido el hecho. Por el contrario, en el caso hipottico el hecho jurdico ya se consum, en virtud a las normas anteriores, por lo que nos encontramos ante derechos adquiridos que no pueden ser obviados. En tal sentido se ha pronunciado la reciente jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral en cuanto admite que los sucesivos actos de transferencia s pueden inscribirse en las partidas independizadas al amparo del Dec. Sup. N. 009-S8-VC o de otras normas que tuvieron idntica finalidadt2sol.

As lo dice una importante decisin:


"el Decreto Supremo No. 009-88-VC permita la independizacin de lotes, con el solo proyecto de habilitacin, para efecto de la adjudicacin que reaiizan las asociaciones de vivienda a favor de sus asociados, as como para la construccin de viviendas y la transferencia a terceros. En tal sentido, si ya se consum la apertura de una partida registral con carcter indefinido con el fin

I2s0l

Es el caso ya mencionado del Dec. sup. 042-76-YC por el cual las resoluciones de aprobacin de proyectos y la autorizacin para la construccin simultnea de viviendas de propiedad de asociaciones de vivienda dan mrito a la inscripcin provisional de la habilitacin y posteriormente a la inscripcin indidualizada de
lotes. 279

GuurHn GoNzeI-,s BnnN


que en ella se extiendan las inscripciones referidas a distintos actos

de trfico patrimonial, entonces se trata de un hecho consumado que no puede ser objeto de una norma posterior con alcance retroactivo, de conformidad con el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, lo que en la prctica significara, por lo dems, el efecto indeseable de dar por cerrada una partida ya que sobre ella no se podra registrar actos de disposicin.

En todo caso, la normativa actualmente vigente contenida en la


Adecuacin al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a la Ley No. 29090 (art. 31-P), tambin contempla excepciones a la necesidad de inscribir Ia recepcin de obra para efecto de independizar; tal como ocurre en todos los casos en donde la resolucin municipal de aprobacin del proyecto acuerde la libre disponibilidad de los lotes. La autorizacin dada en virtud del citado Decreto Supremo No. 009-88-VC sustancialmente tambin cumple el requisito de libre disponibilidad, por lo cual puede concluirse que con Ia anterior normativa, o con la nueva, resulta

posible que se inscriban actos de adjudicacin en las partidas independizadas en virtud del ya mencionado Decreto, por lo que corresponde revocar el motivo de observacin" (Resolucin No 1076-2009-SUNARP-TR-L de 09 de julio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Oscar Escate Cabrel y Nlida
Palacios Len).

Una hiptesis distinta acontece cuando la independizacin de los lotes conlleva el nacimiento del rgimen de propiedad exclusiva y comn, por existir necesariamente zonas comunes, entonces requiere inscribirse la recepcin de obras o la aprobacin del proyecto en los casos ya permitidos, a lo que debe acompaarse el reglamento interno. En tal caso, no es exigible la declaratoria de fbrica, pues resulta perfectamente posible que las unidades resultantes no cuenten con edificacin alguna (art. 31-N Adecuacin).
La inscripcin del proyecto de habilitacin se realiza en mrito del cargo del formulario nico con sello de recepcin y nmero de expediente asignado, planos de ubicacin, trazado y lotizaciu memoria descriptiva (art. 31-D Adecuacin). Esta norma est pensada para la modalidad C con revisor urbano; aunque la actual redaccin del art. 10.4 de la ley 29090, modificada por ley 29746, permite que todas las otras modalidades sean objeto de este tipo de inscripcin. Por tanto,
280

HesIurecloNES

URBANAS

la norma reglamentaria debe entenderse complementada en el sentido que en cualquiera de los otros casos se presentar el ttulo inscribible segn la modalidad, ya sea la resolucin aprobatoria, la solicitud con la declaracin de silencio positivo o la simple solicitud cuando se trate de evaluacin automtica.

La inscripcin del proyecto, por s solo, no da lugar a la preindependizacin de los lotes resultantes (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008). Es el caso de la inscripcin a solicitud del promotor "bajo su responsabilidad".
Por el contrario, la pre-independizacin requiere las resoluciones de habilitacin con construccin simultnea y venta garantizada (art. 10.4 Ley 29090, modificada por Ley 29746), para lo cual se requiere acudir a la modalidad C. Segn, la norma tcnica-registral, el asiento debe expresar "la autorizacin de venta garantizada" (art. 31-E Adecuacin), lo que no necesita constar de resolucin expresa, sino basta el cargo de la solicitud cuando se opta por la aprobacin de los revisores urbanos; o incluso puede ser suficiente el silencio positivo cuando se opte por acudir a la Comisin Tcnica.

La inscripcin del proyecto, con la consiguiente pre-independizacin de los lotes, tiene una vigencia de 36 meses, prorrogables por 12 meses adicionales, y por nica vez. La prrroga se solicita dentro de los 30 das anteriores al vencimiento de la licencia. Sin embargo, cuando se trate de una licencia por etapas, el plazo de vigencia es l0 aos (art. 11 Ley 29090, modificado por Ley 29746). "El asiento de anotacin preventiva caducar de.pleno derecho al vencimiento del plazo de vigencia de la licencia de habilitacin previsto en el artculo 11 de la Ley N' 29090" (art. 31-E in fine, Adecuacin). Por su parte, "Las partidas preindependizadas y las anotaciones preventivas extendidas en ellas se mantendrn vigentes hasta la caducidad del asiento de anotacin preventiva del proyecto de habilitacin urbana" (art. 31-F in fine, Adecuacin). La inscripcin de la recepcin de obras se extiende por mrito del Formulario nico con la resolucin de aprobacin de la recepcin de obras de habilitacin urbana, el plano de replanteo de trazado y lotizacin, la memoria descriptiva, debidamente sellados por la muni281

GuNrsEn GoNznr-Es BennN

cipalidad, son los documentos que dan mrito a la inscripcin en el registro de la culminacin del procedimiento de habilitacin, as como de la independizacin de los predios generados en ese proceso (art. 20 Ley 29090). La norma reglamentaria agrega que no se podr exigir mayores requisitos a los antes sealados (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA); sin embargo, las disposiciones que se dieron en el pasado con idntico o anlogo tenor nunca tuvieron eficacia.
Tambin es posible que la recepcin de obras se inscriba por efecto del silencio administrativo positivo, ante lo cual se requerir cargo del formulario presentado para este propsito, plano de replanteo, plano de ubicacin y localizacin; y cargo de recepcin ante la municipalidad de la declaracin jurada del propietario en el que indica hacer uso del silencio positivo (art. 31-K Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090).
La inscripcin de la recepcin de obras da lugar a que el registrador deba indep endizar los lotes resultantes de la habilitacin, y siempre que

no se hubieran individualizado con anterioridad; por ejemplo, cuando el proyecto se aprob conjuntamente con la autorizacin para venta garantizada de lotes (art. 31-G in fine, Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). Todos los procedimientos, salvo los de aprobacin automtica en los que basta el formulario presentado, se rigen por el silencio positivo administrativo previsto en la ley 29060 (art.2.4 in fine Ley 29090, modificado por Ley 29746; as como en el art. 2.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010). Por tanto, en tales casos ser suficiente el formulario presentado con la declarcin jurada de hacer valer el silencio como resolucin aprobatoria, ya sea de licencia o de recepcin de obras.

Un caso particular, pero no infrecuente, se da cuando la resolucin de recepcin de obras vara las dimensiones fsicas de los lotes pre-independizados, y el predio ya se encuentra transferido a terceros, ante lo cual se inscribir igualmente la recepcin de obras, pues sta es una anotacin preventiva con efectos retroactivos. Por tal razn, los terceros adquirentes de un lote modificado sufren na282

HestrIracloNES

uRBANAS

turalmente la oponibilidad que se deriva de la anotacin, ya que en realidad se est disponiendo de un bien en transformacin (proceso administrativo) de conocimiento general a travs de la publicidad. En tal sentido, todos los compradores de lotes de una habilitacin a medias, o simplemente no ejecutada, sufren el riesgo del replanteo (art. 31-| de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). La norma reglamentaria prev un caso distinto: el replanteo de la urbanizacin que da lugar a la exclusin de ciertos lotes. Aqu, la misma norma exige el consentimiento de los titulares, lo que no parece justificado a tenor de la eficacia publicitaria que se consigue con la anotacin del procedimiento de habilitacin y la consiguiente sujecin de los administrados a las resultas del proceso administrativo. Por lo dems, aun en el caso que la habilitacin no se lleve al registro, los compradores no podran ampararse en el principio de inoponibilidad de los ttulos no-inscritos, por la simple razn que todos los propietarios quedan sujetos a las limitaciones urbansticas y a los procedimientos de habilitacin por cuanto se trata de restricciones legales del dominio, cuya eficacia afecta a todos con publicidad, o sin ella (art. 957 CC).
La Sala Transitoria del Tribunal Registral se ha pronunciado expresamente sobre este importante tema:

"1.

La habilitacin urbana es el proceso en virtud del cual

se

cambia el uso de un predio rstico en urbano. En este sentido, el Reglamento Nacional de Edificaciones define a Ia habilitacin urbana como el "Proceso de convertir un terreno rstico en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, distribucin de agua y recoleccin de desage, distribucin de energa e iluminacin pblica, pistas y veredas."

2.

Dicho proceso contempla, por un lado, la ejecucin de las denominadas obras de habilitacin, tales como la lotizacin propiamente dicha y dems obras a que se refiere la definicin antes glosada, requeridas para configurar el carcter urbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, por el otro, del seguimiento de un procedimiento administrativo municipal, el cual conforme a la normativa vigente se desarrolla en dos etapas: La aprobacin de la habilitacin urbana y la recepcin de obras.
283

GuNruen GoNzerEs BeanN


3.

En la etapa de aprobacin de la habilitacin urbana, la cual tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe respetar, los lotes que la conforman an no tienen existencia ;ur1dica, "lo que existe es un predio matriz que est siendo objeto de un proceso de transformacin a urbano o de reurbanizacn, de forma tal que la titulacin de dicho predio y, en particular, la publicidad registral que pueda existir respecto al mismo, an no hacen referencia a los lotes sino, en el mejor de los casos, a los futuros lotes de dicha habilitacin" (ARATA SOLIS, Moiss, "Los procesos de habilitacin en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios" EN: Fuero Registral, Ao III, Nmero 4, editado por SUNARp, Lima 2004, pg. 27).

4.

Como en tanto no concluya el proceso de habilitacin, los


lotes que conforman el proyecto an no existen jurdicamente

y slo tienen la condicin de bienes futuros, las relaciones


jurdicas que tengan por objeto dichos bienes, tales como la compraventa, slo generan efectos obligacionales, pues la transferencia de dominio a favor de los interesados slo se efectuar cuando concluya el proceso de habilitacin urbana
y, en consecuencia, los lotes ya existan, pues slo en ese mo_ mento pueden ser objeto de derechos reales.
5.

Como consecuencia lgica de la inexistencia jurdica de los lotes de la habilitacin en proceso> la existencia de dichos lotes, una vez concluido el proceso de habilitacin, no est sujeta necesariamente a mantener el rea, linderos y medidas perimtricas proyectadas sino, pueden replantearse como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin (La ejecucin de las obras de habilitacin se realiza en el contexto de un proyecto aprobado por la Municipalidad, que luego de ejecutado es recepcionado por la misma entid;d. Tanto la aprobacin como la recepcin de obras est sujeta a la, normativa y planeamiento urbanstico vigentes, los que establecen una serie de limitaciones y restricciones qo. io. propietarios del predio habilitado deben respetar); y, en tal caso, al inscribir la recepcin de obras en el Registro debe tambin modificarse el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes independizados, para lo cual no es necesaria la conformidad de los terceros titulares de dichos lotes, salvo que el lote hubiera sido excluido. En este sentido, el artculo

284

HnnttrrectoNEs

URBANAS

3U, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, prescribe: "Cuando en Ia resolucin de recepcn de obras se vare el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes preindependizados cuyo dominio se encuentre anotado a favor de terceros, el Registrador proceder a inscribir la recepcin de obras, modificando dichos datos en Ia partida correspondiente a cada lote, salvo que como consecuencia del replanteo de la Iotizacin se hubiese reducido la cantidad de lotes del rea til de la habilitacin, en cuyo caso se requerir el consentimiento de los titulares con derechos anotados sobre los lotes excluidos como consecuencia de Ia reduccin. Inscrita Ia recepcin de obras, se proceder al cierre de las partidas abiertas para tales
lotes".
6.

Ahora, cuando se preindependizan los lotes de Ia habilitacin urbana en proceso, y en las partidas independizadas se deja constancia de la etapa de Ia habilitacin urbana, es claro, por aplicacin de la norma citada que para la inscripcin de la recepcin de obras con variacin del rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes, no se requiere Ia autorizacin de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variaciones; pero, si en las partidas independizadas no se hizo constar la etapa de la habilitacin urbana y se inscribieron compraventas sin precisar que se trataban de anotaciones preventivas los terceros titulares registrales de los lotes deben verse afectados por la variacin de los lotes como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin? puede aducir desconocimiento de la condicin del lote comprado, y basado en ello, impedir la inscripcin de la recepcin de obras?
La respuesta es no, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada del estado de la habilitacin urbana no desvirta la anotacin obrante en ia partida malrz,la que en virtud del principio de publicidad material contenida en el artculo 2012" del Cdigo Civil, se presume conocida por todos, sin admitir prueba en contrario; por lo que los compradores de los lotes no pueden aducir desconocimiento de la condicin del lote, mxime cuando usando la diligencia ordinaria siempre tienen o tuvieron la posibilidad de conocer dicha condicin. Adems, la obligacin registral de hacer constar en las partidas independizados el estado de la habilitacin urbana recin fue establecida en el Reglamento
28s

GuNurrn GoNzerEs Bnr.nN de Inscripciones del Registro de Predios aprobado en el ao 2003, a fin de facilitar el conocimiento de los terceros de la situacin del bien, pero de ninguna manera para en caso de omisin desvirtuar io publicitado en la matriz, y menos para ser aplicado respecto de proyectos de habilitacin e independizacin inscritos con anterioridad.

En el presente caso se solicit la inscripcin de la recepcin de obras de Ia habilitacin urbana tipo progresivo para uso residencial de baja densidad semi-rstico Rl-S sobre el lote denominado Urbanizacin Rincn de La Planicie - Parcela "C", ubicado en el Distrito de La Molina e inscrito en la Ficha No 250599 continuada en Partida 11067991 del Registro de Predios de Lima. La registradora observ el ttulo, entre otros, porque los lotes 10 y 1l de la manzana E, que fueron independizados sin haberse hecho constar su condicin de independizacin preventiva, han sido objeto de reduccin por efecto del replanteo producto de Ia recepcin de obras, razn por la cual exige consentimiento de los nuevos propietarios de dichos lotes, as como del acreedor hipotecario.
8.

Conforme a lo sealado en los numerales precedentes, corresponde revocar el segundo extremo de la observacin, pues como ya se seal, los terceros adquirieron los lotes y sus derechos respecto de una habilitacin urbana en trmite, estado de la habilitacin que si bien no constaba en las partidas independizadas s lo estaba en la partida matriz. En efecto, en el asiento B-2 de la partida matriz (Ficha N' 250599 continuado en Partida 1106799l) consta la anotacin preventiva de la aprobacin de los proyectos de trazado y lotizacin de la habilitacin urbana, anotacin que en virtud de la presuncin absoluta contenida en el artcu\o 20L2" del Cdigo Civil, se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario, sin no puede ser desvirtuada por la falta de constancia de dicha circunstancia en las partidas independizadas, mxime cuando
en la poca en la que se efectuaron tales independizaciones no exista obligacin de publicitar en las partidas independizadas

el estado de la habilitacin urbana.


9.

Por lo dems, el arl.957o del Cdigo Civil seala que la propiedad predial queda sujeta a los procesos de habilitacin y a los requisitos y limitaciones que establecen sus leyes respec-

286

HesrrttecroNEs

URBANAS

tivas, lo cual no puede ser desconocido por los compradores de los lotes integrantes de la habilitacin en proceso, mxime cuando en virtud de la condicin de bienes futuros de tales lotes, slo adquirieron derechos personales y no derechos reales, pues la transmisin de stos slo opera concluido el proceso de habilitacin, cuando el bien existe jurdicamente.
(Resolucin N" 853-2009-SUNARP-TR-L de fecha 18 de junio

de 2009, firmada por los vocales Gunther Gonzales Barrn, Oscar Escate Cabrel y Nlida Palacios Len; finalmente se revocaron todas las observaciones y se orden la inscripcin).

287

GurrHrn GoNzerEs Ben.nN

288

Cnprur,o V
EDIFICACIONES

I.

IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR)

La propiedad es la atribucin que consiste en la suma de poderes sobre un bien, y que permite obtener una utilidad individual a favor de su titular. En el caso de los bienes inmuebles (predios), el ius aedificandi constituye una facultad nsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar construcciones, sea en el mbito urbano o rural, aun cuando en esta ltima hiptesis la edificacin es menos relevante. Por tal razn, si el derecho de propiedad sufre la privacin total de la facultad de edificar, entonces se estara despojando de su rasgo ms caracterstico y definidorl2sr], aunque no por ello se tratara necesariamente de una medida inconstitucional, pues cabe la afectacin por el bien comn.

EI art. 954 del Cdigo Civil es la NORMA CLAVE por la cual al subsuelo y sobresuelo, comprendido dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario en el ejercicio de su derecho. En virtud de esta norma se dota de contenido'econmico a la propiedad predial, pues el titular solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos de aprovechamiento sobre el espacio
se establece que la propiedad del predio se extiende

fsico que se encuentre sobre el suelo (igualmente en el subsuelo); en tal caso tenemos las facultades de edificacin (propia, pero no nica, del

t2s'r

MARTNEZ VASQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pg. 131.
291

GuNrun GoNzRr-rs BannN suelo urbano) y las facultades de plantacin (propia, pero no nica, del suelo agrario). conforme puede advertirse de la propia naturaleza de las cosas, el aprovechamiento econmico nunca puede circunscribirse sobre

la delgada lnea de la corteza terrestre que denominamos "suelo",

ya

que ste sin espacio fsico para albergar las actividades del ser humano

carece de toda utilidad. Por lo tanto, las facultades de edificacin y plantacin son CONSUSTANCIALES a la propiedad predial, y el art. 954 C.C. constituye casi el "bloque de constitucionalidad" que define y cierra el contenido constitucional del derecho de propiedad sobre los predios' As de importante y fundamental resulta ser esta norma.

Por su parte, un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano prohibe la construccin sobre determinada zona,lo que significa en la prctica que se ha privado a Ia propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y la consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "privacin", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que s conlleva la indemnizacin. Cmo se distingue? "En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un'sacrificio especial'; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga
con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en

la misma situacin, sino slo sobre algunos'[2s2].


Sin embargo, de seguirse en puridad dicho criterio, sera muy fcil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada "limitacin" sera general; por ello, siempre se hace necesario respetar el contenido base del derecho de propiedad[2s3], a fin que las intervenciones legales o administrativas

r2s2r

Ibid., pg.215.
normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de tontnido e.sencial' -plasmado por primera vez, segn me resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana- es escuiridiza y difcil de concreiar. El Tribunal constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando -al respecto(Las

t2s3l

292

Eorprc.croNss

no lo desnaturalicen. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que permiten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada, como es el caso de Italial2sal. En este tema la sustancia debe preferirse a la formalzs5l' y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida cuando se mantenga una mnima rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces prcticamente se habr producido una expropiacin indirectat2s6l. Por tanto, si bien el ius aedificandi es natural a la propiedad, empero, no consustancial, ya que puede limitarse sustancialmente, e incluso afectarse totalmente, por razn del bien comnttstl.

de la'recognoscibilidad'del derecho, de la'rentabilidad razonable'de ste y del 'uso tradicional consolidado del mismo": ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas,l M Bosch Editor, Barcelona 1999,pg. LL7. 12s41 "Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen slo su mbito,

pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna': GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privatto,ESl, Npoles 1988,pg.202. t2551 Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha ll de julio de 1996 (Exp. 2L43-95-LIMA): "CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin
formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas l'ulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su
r2s6t

t2s7l

propiedad'i Finalmente la Corte declar fundada la accin de amparo. LPEZ FRAS, Mara fess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg.64. El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: "Debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan -sin ms- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito.
293

GuNrnnn GoNzerEs BennN

Por tanto, debe admitirse que la Constitucin permite la imposicin de restricciones, lmites y deberes en cabeza del titular del bien y respecto a las formas de uso y disfrute; lo que puede hacerse en un grado y modo considerable, aunque siempre manteniendo un mnimo de rentabilidad por tener la condicin de propietario. Si el derecho no implica para su titular ningn beneficio, o si las cargas superan sus ventajas, entonces la propiedad queda vaciada de contenido y se afecta el derecho fundamental. En efecto, as ocurre en ciertas hiptesis de bienes culturales, en los cuales se impone un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica puede privar de toda rentabilidad al titular del derecho, con lo cual estaramos, en algunos casos, en presencia de una medida intervencionista contraria a la Constitucin[2s8l.
Sin embargo, reiteramos que la intervencin puede ser muy intensa;

e incluso prohibir la construccin (por ejemplo: zonas de proteccin medioambiental, entorno ecolgico, etc.), sin que ello se tache de

No hay raznpara entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a ste o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria": Cit. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Op. Cit., pg. 118. t25s <el deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no slo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, Por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del 'buen estado de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no slo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a'sobrellevar'ese deber de conservacin y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares": LPEZ FRAS, Mara Jess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites'l En Revista Crtica de Derecho Inm obili ar i o. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg. 7 9.
294

EotrtcrcIoNns

inconstitucional, siempre que se permita algn uso alternativo, tales como el hospedaje, turismo, restauracin, entre otros.

Est claro que el derecho a edificar (ius aedificandi) es una potestad inherente al dominio del suelo, pero ello no obsta a la imposicin de lmites o deberes urbansticos sustanciales, cuyo objetivo es ordenar racionalmente el espacio fsicol2sel. Para hacer efectiva la facultad edificatoria se necesita recabar una autorizacin, otorgada por la municipalidad en el mbito de su competencia, con el objeto de realizar cualquier obra de edificacin. En doctrina se define a la licencia de construccin, de obra o de edificacin como "la declaracin de voluntad mediante la cual la Administracin municipal permite que otros sujetos ejerciten el derecho de construir solares, previa comprobacin de las circunstancias objetivas establecidas por la ley o, en virtud de la misma, por los planes de ordenacin, como condicionamientos de tal ejercicio"t260l. El propietario del suelo cuenta con la facultad inherente de edificar, haciendo suya la construccin en virtud al principio civil de accesin. Sin embargo, esta facultad no es ilimitada y se encuentra actualmente sujeta a una serie de restricciones y deberes de orden urbanstico y edificatorio, cuya finalidad es lograr un adecuado desarrollo de la Ciudad.
El profesor italiano MARCELLO FURITANO opina que la licencia

de construccin, de edificacin, o de obra, se concreta en una autorizacin administrativa que permite al destinatario el ejercicio de una facultad (a edificar) que ya le pertenece con anterioridad en virtud a su derecho de propiedadl2rl. La intervencin pblica no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes. Tiene, pues carcter declarativo. En la misma lnea se sostiene que la construccin es una facultad del dominio y el propietario es el dueo

tzscr

MARTNEZ VASQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad


Cit., pg. 32.

en las leyes del suelo,

op.

t'*r CRRCLLER FERNNDEZ, Antonio. EI Derecho y la Obligacin


Editorial Montecorvo, Madrid 1965,pg. 163. rzotl cit. Ibid., pg. 164.

de Edifcar,

GuNruER GoNzerns BennN

de lo que edifique; pero si construye mal, si no cumple las normas urbansticas, stas le aplican la sancin correspondientet262l.
La licencia de obra es la autorizacin administrativa para iniciar una edificacin o construccin de carcter permanente, y con lo cual se remueve el obstculo con respecto al ejercicio de un derecho -a edificar- del que ya goza el propietario. Sin embargo, la licencia de obra es en realidad EL PRIMER PASO de un procedimiento integrado con el reconocimiento legal de la construccin una vez que sta se concluya; por ende, la licencia de obra y la declaracin de fbrica constituyen, respectivamente, el momento inicial y final de UN MISMO PROCEDIMIENTOI263I. En nuestro sistema legal, esta cuestin ha sido zanjada a travs de la cuarta disposicin complementaria de la Ley 27333: "Los trmites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica, que comprenden varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, slo pueden generar un solo derecho de trmite...".

2.

LICENCIA DE EDIFICACIN

2.L

Naturalezaiurdica

En doctrina se discute si la licencia de obra constituye una concesin o una autorizacin administrativa. En general la tesis mayoritaria sostiene que:

"la licencia es una autorizacin y no una concesin, porque el Ayuntamiento no transfiere su propio poder al que intenta
construir en el terreno que es de su propiedad, sino que remueve un obstculo al ejercicio del derecho del peticionario. Dicho

12621

de la Declaracin de obra nueva. El alcance y significado del artculo 25 dela Ley de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990'i En: Revista Crlica de D erecho Inmobiliario, Nmero 607, Madrid, marzo-abril 1998, pg. 2160. 1263) La licencia constituye un control de todos los actos que signifiquen una transformacin material de los terrenos; es un ttulo complementrio a la declaracin de obra nueva -cmo se llama en Espaa a nuestra "declaratoria

AR\IAIZ EGUREN, Rafael. 'Aspectos civiles y registrales

de fbrica"-, que acredita el cumplimiento de los requisitos impuestos por Ia legislacin urbanstica aplicable y del planeamiento: MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico, J M Bosch Barcelona L999,pg.202.

296

Eorrrc,croNs

obstculo viene dado por la necesidad del previo reconocimiento de la observancia de las normas iimitativas del Plan de ordenacin y del reglamento de edificacin, Io que se consigue con la autorizacin para construir sobre la base del proyecto aprobado o con las modalidades de ejecucin prescritas en la licencia"f241.

Efectivamente, la facultad de edificacin no corresponde a la Administracin pblica, sino al titular del derecho de propiedad. Siendo as, se concluye que la licencia de obra no puede asimilarse a la figura de la concesin, en tanto no se produce transferencia de poderes propios del ente gubernativo. En cambio, la licencia de obra se encuadra en la naturaleza juridica del acto autoritativo, en cuanto preexiste el derecho subjetivo privado del propietario, quien debe concordar su mbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de urbanismo y construccin. El art.7" de Ia Ley 29090 adopta esta tesis al sealar que la licencia de habilitacin o edificacin otorga autorizacin para la ejecucin de obras.
Debe mencionarse que la licencia de edificacin representa un acto

reglado de la administracin, en el cual se limita la discrecionalidad del funcionario. As se dice:

"El supuesto tipo de autorizaciones regladas, sobre el que Ia jurisprudencia se ha esforzado en construir una doctrina de valor general para todas las de su clase, es el de las licencias de edificacin. Los Planes de Ordenacin definen, en efecto, la calificacin correspondiente a cada terreno, precisan su destino, sealan los usos posibles y su concreta intensidad, establecen, en fin, todas y cada una de las condiciones en que es posible ejercitar las facultades integrantes del derecho de propiedad, anticipando, pues, una valoracin positiva o negativa, de todas las iniciativas constructivas

ner CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. El Derecho

y la

Obtigacin de Edifcar,

Op. Cit., pg.1,65. En anlogo sentido se dice que la licencia de obra 'tonstituye un acto de autorizacin que remueve los obstculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del sujeto autorizado, previa comprobacin de que su uso se ajusta al ordenamiento urbanstico y a las previsiones establecidas en los planes de ordenacin': MEDINA DE LEMUS, Manuel, Derecho Urbanstico, Op. Cit., pg.202.

GUNrHR GoNzers BennN

imaginables.

A la vista de una cualquiera de ellas, la AdminisI26sl

tracin no tiene sino que confrontarla con las determinaciones


contenidas en los Planes".

Por tal motivo, la Administracin debe limitarse a comprobar las circunstancias objetivas que se contemplen en la ordenacin para efecto de otorgar la licencia, sin que en ningn caso se trate de un acto discrecionalt266l. El artculo 6. de la Ley 29090 seala que: "Mnguna obra de habilitacin urbana o de edificacin podr construirse sin sujetarse a las normas urbansticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral". Esta norma establece de manera expresa el carcter reglado de esta autorizacin, aun cuando en forma excepcional la Administracin Municipal podr gozar de relativa discrecionalidad para resolver la autorizacin del proyecto edificatorio en los casos en que no se hayan aprobado previamente los planes urbanos; sin embargo, esa discrecionalidad no autoriza en ningn caso a que se acte en forma irracional o arbitraria, pues en un Estado Constitucional de Derecho rige el principio general de interdiccin de la arbitrari edadt267\ y, en consecuencia, todas las decisiones son motivadas, razonadas y razonables.

La solucin legal se encuentra amparada por la mejor doctrina:

"Sin embargo, cuando el derecho preexistente (a edificar) no estuyiere regulado mediante el establecimiento de condiciones
para su ejercicio (...), entenderemos que en el otorgamiento de la Iicencia la comprobacin de las circunstancias objetivas previstas en la ley habr de ser sustituida, o mejor an, complementada,

I26sr
t2661

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso- de Derecho Administrativo, Tomo II,pg. 143 "La ley se sustituye al criterio del igano administrativo y predetermina ella misma qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en consecuencia, est prdeterminda por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms d una decisin: su actitud slo puede ser una": GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, pg. X-10.
fe: Ibid., Tomo

t267t

La discrecionalidad de la Administracin se encuentra sujeta a los principios de razgnabilidad, proporcionalidad, prohibicin de la desviacin de pder y buena

l,

pg. X-21 ss.

298

EplrrcectoNes

por una valoracin de la oportunidad del ejercicio del derecho a edificar en relacin con el inters urbanstico que la Administracin debe tutelar, por lo que la Autoridad, en este caso' v slo en ste, actuar discrecionalmente al efectuar tal valoracin y podr, en consecuencia, denegar la licencia"t268l.

En suma, la licencia de edificacin constituye un acto de autorizacin, de control preventivo, declarativo de un derecho preexistente del propietario, o titular de otro derecho real, atribuido por el ordenamiento civil y urbansticot26el.

Competencia municiPal Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificacin, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. lg5, inciso 6, Constitucin de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgnica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas, y autorizaciones de construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles (licencia de edificacin) y declaratorias de fbrica (art' 79, inciso 3.6.1); Por su parte, las municipalidades provinciales tiene competencia exclusiva para aprobar dentro de su jurisdiccin la regulacin normativa sobre
otorgamiento de licencias de construccin, remodelacin o demolicin (art. 79, inciso 1.4.1).

2.2

Por su parte, el art. 2" del Dec. Sup. A24-2008-VIViENDA seala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en dicho Reglamento soN uNlcos y de aplicacin obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trmites o requisitos. En nuestra opinin, esta pretensin del Gobierno Central es constitucional, pues los principios generales y normas tcnicas del urbanismo forman parte de su potestad, especficamente normativa, Pues estamos

r26sr

CARCELLER FERNANDEZ, Antonio. El Derecho y Ia Obligacin de Edifcar, Op. Cit., pg. r70. tzeer 4gp4 DE LEMUS, Manuel. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit.'
pg. 203.

GuNrnrn GoNz.r-Es BnnN

en presencia de un Estado Unitario. Por tanto, la legislacin sobre urbanismo corresponde al Poder Legislativo, y su reglamentacin al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ello no impide que los Gobiernos Locales puedan gestionar en forma autnoma los temas de acondicionamiento territorial, planificacin urbana y autorizacin de construcciones, que son propios de su competencia.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que los Gobiernos Locales no son autrquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley:

u6.

En el mismo sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N" 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades, dispone que <los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)>.

7.

No obstante, si bien los gobiernos locales tienen la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad en los asuntos de su competencia, queda claro que esta debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonoma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. ooo03-2009-PCCTC-LIMA).

Las potestades municipalidades exceden de la simple competencia

normativa, pues tienen facultades exclusivas para realizar la planificacin, esto es, ordenar, disponer y decidir sobre el uso del suelo. Dicho sea de paso, ste es el mbito fundamental de la comretencia municipal al que se refiere el art. 195-6 de la Constitucin de 1993. El Tribunal Constitucional lo ha sealado de esa forma:"l2. De lo expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, seala que es una competencia de las municipalidades aprobarlos" (Sentencia de 0l de julio de 2005; Exp. 03448-2005-PA/TC).
300

EorprcRcroNe

Otra sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 2l de mayo de 2010; Exp. N' 00003-2009-PCC/TC-LIMA), avala que la planificacin urbanstica es competencia exclusiva municipal:
'8.
El artculo 195 de la Constitucin dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales o distritales- promueven el desarrollo y la economa local, y Ia prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para <planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial>

9.

En el mismo sentido, pero de manera ms especfica, la Ley Orgnica de Municipalidades N" 29792 establece, indistintamente, en el artculo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo"

2.3

Excepciones a edificacin

la obligatoriedad de la licencia de

Se encuentran exceptuados de obtener licencia de edificacin, los trabajos de acondicionamiento o refaccin, respecto de los cuales bastar declararlos en el autoavalo del ao siguiente a la ejecucin; y la construccin de cercos frontales hasta 20 metros de longitud siempre que el inmueble no se encuentre en el rgimen de propiedad horizontal; y que en ningn caso se trate de inmuebles pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin (art. 9 Ley 29090).

La refaccin es la "obra de mejoramiento y/o renovaciQn de instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el rea techada, ni los elementos estructurales de la edificacin existente" (art. 2.d Ley 29090).

El acondicionamiento se constituye por "los trabajos de adecuacin de ambientes a las necesidades del usuario, mediante elementos
removibles, como tabiquera, falsos cielos rasos, ejecucin de acabados e instalaciones" (art. 2.e Ley 29090).
301

GuNrunR Gorvz-rr-Es BannN

La lgica de esta excepcin se encuentra en que dichas obras no modifican ni alteran la construccin existente, pues son trabajos de reducida importancia, no necesariamente en el orden econmico, pero s en el arquitectnico, lo que no justifica la labor preventiva que significa la autorizacin municipal.
La refaccin abarca todos aquellos trabajos que consisten en el mejoramiento yio la renovacin de las instalaciones, equipamiento ylo elementos constructivos sin alterar el uso, el rea techada total, ni los elementos estructurales de la edificacin existente.
En cambio, se entiende por acondicionamiento a todos los trabajos de adecuacin de ambientes de una edificacin existente, a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielorrasos, ejecucin de acabados e instalaciones.

No se establecen excepciones a favor del Sector Pblico Nacional respecto a la obligatoriedad de solicitar licencia, lo que s exista en el rgimen originario de la Ley 27157 y su reglamento aprobado por Dec. Sup. 008-2000-MTC (ahora: Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA), lo que se admita por virtud de la presuncin de una administracin eficiente del patrimonio inmobiliario de las entidades pblicastzzol.
LaLey Orgnica de Municipalidades que exige licencia de edificacin a todas las entidades pblicas, con la obvia excepcin aplicable a todo tipo de obras segn el art. 9 de la Ley 29090. Es ms, el art. 4.2 de la misma ley indica que entre los propietarios obligados a obtener licencia se encuentran las personas jurdicas pblicas. Para el caso de las obras militares, policiales o de estacionamientos militares, tambin se ha establecido un rgimen similar al de la anterior, con licencia automtica con la sola presentacin de los documentos previstos en los arts. 47 y 50 del Dec. Sup. 024-2008, segn la modalidid A para

t2701

eficazmente la propiedad estatal. Dichos actos deben propender a otorgarle un valor agregado al aspecto fsico de los bienes de propiedad estatal, de tal-manera que ellos no solamente se limiten a un rol de cuidado pasivo de stos, sino por el contrario, concretar a travs de ellos un verdadero gerenciamiento': JIMNEZ MURILLO, Roberto. Compendio de Legislacin Propiedad Estatal, Ariel Editores, Lima 1999, pg.20. 302

"los actos de administracin tiene como fundamento conservar eficiente y

EprrtcecroNs

la obtencin de la licencia. No obstante, la norma precisa que la obra debe ejecutarse en concordancia con los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (art.42.l.g Dec. Sup. 024-2008).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que NO TODAS LAS CONSTRUCCIONES son objeto de autorizacin municipal (licencia de obra), pues existen distintos sectores productivos que se encuentran fuera de la potestad municipal propia del urbanismo y acondicionamiento territorial (espacios habitables). Es el caso de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales, las mismas que son objeto de explotacin a travs de una concesin administrativa otorgada por cada Sector del Gobierno Centralr"tt, y no por las municipalidades (art. 66' Constitucin, Ley Orgnica de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, N" 26821). Por ejemplo, las concesiones elctricas se regulan por la norma sectorial, en este caso el Dec. Ley 25844, de Concesiones Elctricas, cuyo art. 101, inciso a) -modificado por Ley 26734- establece como potestad de OSINERGMIN, la fiscalizacin de todas las obligaciones de los concesionarios que se hallen establecidas en la misma ley, en su reglamento y en el contrato de

t27tl

(Pues

bien, en este punto podra plantearse el problema de si Ia obra nueva declarada habra de sujetarse para su inscripcin a los requisitos exigidos por el art. 37 .2 de la Ley del Suelo, es decir la presentacin de la licencia y la expedicin de certificado por el tcnico correspondiente. La solucin ms lgica debe ser Ia negativa. El concesionario no construye amparado por un acto administrativo de remocin de obstculos tipo licencia, sino obligado por una condicin de eficacia de la propia concesin. Por otra parte, en la medida en que la edificacin ha de sujetarse al pliego de condiciones particulares sobre las caractersticas de la construccin, debe entenderse que la conformidad de la Administracin
concedente sobre el cumplimiento del contenido de dicho pliego equivale al certifrcado tcnico': ARNAIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registio de Ia Propieda,Ed\torial Civitas, Madrid 1993, pg. 95. Ntese que el registrador espaol considera con toda razn que la construccin ES CONDICIN PARA LA EFICACIA DE LA CONCESION, y por tanto es el ttulo habilitante para ejecutar la obra. Esta idea calza perfectamente con el art. 24 de nuestro Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas, y en general con cualquier concesin administrativa para el aprovechamiento de recursos naturales. Recurdese que el solo otorgamiento de la concesin, ya confiere inmediatamente al concesionario un DERECHO A EDIFICAR la obra que ser necesaria para explotar la concesin (art. 24 Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas); por tanto, el ttulo habilitante para ejecutar la actividad de construccin es la concesin misma.
303

GuNrnrn GoNzers B.nnN

concesin. Pues bien, los concesionarios de generacin y transmisin tienen la fundamental obligacin de construir las obras en los plazos sealados en los respectivos contratos de concesir, y conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas (art. 31, incisos a-b, Dec. Ley 25844 -modificado por Ley 2$7a); siendo ello as, la nica entidad competente dentro del Estado peruano para fiscalizar y autorizar la construccin de una central hidroelctrica o una lnea de transmisin es OSINERGMJNI2T2I. por tal razn,para esta clase de obras -as como para explotaciones de hidrocarburos, ductos de gas, concesiones mineras- NO SE REQUIERE AUTORIZACION MUNICIPAL, pues resulta evidente que las normas sobre licencia de obra son inaplicables en cuanto ella se otorga en base a parmetros urbansticos y edificatorios que estn determinados en relacin a la normativa urbanstica (territorio urbano, zonificacin, ndice de usos compatibles, densidades) y edificatoria (coeficiente de edificacin, altura, rea libre, retiros, estacionamientos). Por lo tanto, en el caso de obras realizadas para concesiones elctricas, mineras; o contratos de explotacin de hidrocarburos, telefona, aguas, etc., NO ES NECESARIA LA LICENCIA DE EDIFICACIN, no porque sea una excepcin a la Ley orgnica de Municipalidades, sino porque ese tipo de obras se encuentra fuera del mbito de aplicacin de dicha leytzztl. En suma, no es una "excepcin" dentro del crculo normativo, sino es encontrarse "fuera" de ese crculo.

r272t Es

o de presumirse p.eligro..inminente para Ia salud de la poblaci o riesgo irave para el medio ambiente". Es obvio que la entidad pbliia con atribucioi.s"puru suspender o paralizar una obra elctrica, puede tambin autorizarla. tn tal sentido, la funcin fiscalizadora de OSINER implica que tiene la competencia para denegar o AUToRIZAR el desarrollo de la ctividid (art. 5 Ley zbzzs, de
creacin de oSINERG;

de las instalaciones, paralizaciones de obras, suspnder defiitiva o iemporalmente las actividades que se realicen en los subsectoris de elecricidad o hidlrocarburos, que no se encuentren debidamente autorizadas de acuerdo a la legislacin vigente

ms, el art.2 delaLey27699, Complementaria de Fortalecimiento Institucional del organismo Supervisor de la Inversin en Energa (ahora: OSINERGMIN), seala con toda claridad-que: '?l os/NnRG est facltltado para disponer el retiio

art.3l

ss. Dec.

de oSINERG; art. 3.Ley 27332, Marco-de los organismos eguladores de la


lzzr

Sup.054-2001-pcM, Reglamento General

Inversin Privada en los Servicios Pblicos). administrativos de licencia

[s tambin es la opinin de ARAT sols, Moiss ("procedimientos y control de obral En: vv.AA., Temas de Derecho

304

EorrrccroNss

2.4 mbito obietivo


se aplica?

de la licencia: sobre qu predios

La Ley 29090 no contiene previsin especfica sobre el tipo de predio, urbano o rural, sobre el que se aplica la licencia de edificacin; esa misma omisin se aprecia en los reglamentos. Por el contrario, la normativa anterior consideraba expresamente que ella se refera a predios urbanos, de conformidad con el art. l" del Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA.
No obstante ello, es de suponer que la solucin legal sigue siendo la misma, aun cuando para llegar a esa conclusin se necesita de una labor interpretativa. As, el art. 3.2.a de la Ley 29090 define a la edificacin nueva, susceptible de licencia, como "aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir". Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe normalmente la denominacin de "parcela", entonces es lgico suponer que estamos ante un "lote urbano" o "terreno sin construir", en el cual, dicho sea de paso, la finalidad esencial es la edificacin de obras para el albergue del hombre en sus diversas actividades; por lo que justamente la ausencia de obra en un lote urbano conlleva que ese espacio fsico se nomine como "terreno sin construir".

Ahora bien, cundo estamos ante un predio urbano?


La condicin jurdica de un predio, sea urbano o rural, es un complejo problema que se trata en el Captulo iV, apartado 3) de este libro.

Registral, Volumen Y pg. 68-69), cuyas razones son atendibles: "tenemos que la edificacin ha sido definida en el artculo 2.2 del Reglamento como aquella obra destinada a albergar a las personas en el desarrollo de sus actividades y se quiso aparentemente excluir de la licencia de obra, obras como la construccin de una represa, la construccin de una carretera, porque son obras de acondicionamiento territorial. Se dice que esa fue la razn para definir edificacin como obra que alberga una actividad humana'l

GuNtnrn GoNzeLEs BnnN

2.5

mbito subjetivo de la licencia: qu titulares pueden solicitarla?

El profesor italiano LUCIFREDI opina que la legitimacin debe circunscribirse exclusivamente al propietario del inmueble por cuanto slo sobre l se hacen recaer todas las eventuales responsabilidades por el incumplimiento del Plan Urbano. En base a ello niega que los titulares de derechos reales limitados cuenten con legitimacin, aun cuando admite que la instancia sea presentada por otras personas (por ejemplo, el usufructuario) que se propongan construir sobre terreno
ajeno, siempre que conste el consentimiento del propietario, quien sera

el nico titular del derecho a edificarlzTat.


Sin embargo, Ia tesis precedente no puede admitirse, ya que de esa manera se descartara a todos aquellos titulares que cuentan con un derecho a edificar, como pueden ser los usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectacin en uso. Luego de analizar ambos criterios, nuestra norma opta, en forma correcta, por la tesis de la legitimacin amplia. As, el art. 3' del Dec. Sup. 024-2008, en concordancia con el art. B' de la Ley 29090, seala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitacin son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectacin en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implcitas de modificar el uso original del suelo, de rstico o eriazo, y convertirlo en urbano.

Otro asunto que ha motivado polmica es la necesidad de que ambos cnyuges deban solicitar la autorizacin constructiva, y posteriormente la declaratoria de fbrica. Originariamente el Tribunal
Registral exiga que ambos cnyuges autoricen la declaratoria de fbrica, asumiendo que se trataba de un acto de disposicin que requiere intervencin conjunta (art. 315 CC). Sin embargo, la mejor doctrina opina que la declaratoria de fbrica es un acto de simple administracin, y que puede ser autorizado por uno solo de los cnyuges, en tanto la obra nueva es una circunstancia de hecho que no implica alteracin en

I27at cit.

CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligacin de Edifcar,

Op. Cit., pg. 180.


306

EorrrcncroNrs

el rgimen de inmueble gananciall2Ts). La ms reciente jurisprudencia del Tribunal Registral ha asumido este criterio, en el entendido que la fbrica es una declaracin de ciencia, y no de voluntad, pues se limita a constatar un hecho con aprobacin estatal, y nada ms.

2.6

Vigencia temporal de la licencia

La licencia de habilitacin tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por nica vez. La prrroga se solicita treinta das antes al vencimiento de la licencia, sin ningn costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades, incluso las de evaluacin previa, con el ingreso del expediente a la

municipalidad respectiva (art. 11, segundo prrafo, Ley 29090).

En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podr solicitar licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez aos. Este plazo se encuentra en concordancia con la magnitud de las modernas obras de construccin en complejos inmobiliarios, y se encuentra conforme
con el plazo decenal que se permite para las habilitaciones ejecutadas por etapas, esto es, aquellas cuya recepcin de obras se hace en forma parcial, siempre que se ajusten al planeamiento integral aprobado.

Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido En forma genrica la licencia de edificacin es la autorizacin municipal para levantar una edificacin de caractersticas urbanas de acuerdo a un proyecto aprobado. Sin embargo, en forma especfica, y
de acuerdo a su contenido, pueden enunciarse las siguientes clases o categoras de licencia de edificacin (art. 3.2 Ley 29090):

2.7

a)

Licencia para edificacin de obra nueva, entendiendopor tal a aquella que se ejecuta en un terreno sin construir, cumpliendo las condiciones mnimas de habitabilidad establecidas en las normas de edificacin.

t27s1

PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, II, Op. Cit., pg. 500.

GuNtuR GoNzRr-s BeanN


b) Licencia para ampliacin de obra, entendiendo por tal a aquella

que incrementa el rea techada de una edificacin existente. Puede incluir o no la remodelacin del rea techada existente.
c)

Licencia para remodelacin de obra, entendiendo por tal a aquella que altera, total o parcialmente, la tipologaylo el estilo arquitectnico original de una edificacin existente, sin variar su rea techada total.

d) Licencia para puesta en

valor histrico monumental, entendiendo por tal a aquella que comprenda, separada o conjuntamente, trabajos de restauracin, recuperacin, rehabilitacin, proteccin, reforzamiento y mejoramiento de una edificacin con valor histrico monumental calificado.
Licencia para cercado, entendiendo por tal a aquella que comprende exclusivamente la construccin de muros perimtricos en el terreno y vanos de acceso cuando lo permita la Municipalidad.

e)

Licencia para obras menores, entendiendo por tal a aquella que no altere los elementos estructurales de la edificacin original, cuya rea no exceda de 30 m2 de intervencin o, si no es mensurable cuando el valor de la obra no supere las 6 UIT. No puede tratarse de una edificacin con valor histrico monumental. Licencia para demolicin, entendiendo por tal a aquella que elimina de manera planificada una edificacin, total o parcial.

g)

Segn el art. 8 de la Ley 29090 no se requiere licencia para realizar trabajos de acondicionamiento o de refaccin, respecto de los cuales

bastar declararlos en el autoavalo del ao siguiente a su ejeiucin. Igualmente est exceptuada de licencia la construccin de cercos frontales de hasta 20 metros de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre sujeto al rgimen de propiedad exclusiva y comn.
Se denomina refaccin a toda obra de mejoramientoylo renovacin de instalaciones, equipamiento ylo elementos constructivos. No altera el uso, rea techada ni los elementos estructurales de la edificacin existente.
308

EorrcecroNps Se denomina acondicionamiento a los trabajos de adecuacin de

ambientes a las necesidades del usuario mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielos rasos, ejecucin de acabados e instalaciones.

Modalidades de la licencia de obra en cuanto a su eiecucin La licencia de obra implica la autorizacin de un proyecto de construccin, pero la ejecucin puede realizarse en ETAPA UNICA o en VARIAS ETAPAS. El art. 3.2.a de la Ley 29090 reconoce expresamente esta posibilidad cuando define a la "edificacin nueva" como aquella obra que se ejecuta TOTALMENTE O POR ETAPASI2'I. Por

2.8

ejemplo, un constructor presenta un proyecto de edificacin con distintos bloques de viviendas, cada uno de tres pisos; en este caso es posible que la ejecucin se realice por etapas: el primer piso de todos los bloques, luego el segundo piso y as sucesivamente; tambin es Posible que la ejecucin por etapas se realice por sectores del terreno, as pues, si el proyecto cuenta con diez bloques de edificios, es admisible que la ejecucin se inicie bloque por bloque. En el caso de proyectos a ejecutarse por etapas, se podr solicitar la licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez aos.
Si la ley admite la posibilidad de otorgar licencias de obra en proyectos integrales, PERO CON EJECUCiN POR ETAPAS, entonces es obvio que tambin procede que se expida la conformidad de obras POR ETAPAS, pues recurdese que todos estos diversos trmites conforman

un MISMO PROCEDIMIENTO (cuarta disposicin complementaria de la Ley 27333); por ende, lo qu es permitido para la licencia de

276t

Yaanteriormente lo haba permitido el derogado Dec. Sup. 25-94-TC, Reglamento de licencias de construccin, control y conformidad de obra, cuyo art. 4" sealaba: "Se podr otorgar licencia de construccin parcial, para la construccin por etapas de una edifcacin. La seccin que abarque cada etapa de construccin, deber ser autosuf ciente en su funcionamiento. Para eI trmite de Ia licencia debe presentarse
el

proyecto en su integridad".

Igualmente lo haba presto el art. 51.a de la norma reglamentaria anterio esto es, el Dec. Sup. 008-2000-MTC, cuyo TUO fue aprobado por Dec. Sup.

035-2006-VIVIENDA.
309

GuNtHn GoNzerr,s B.nnN

obra, tambin es permitido para la declaratoria de fbrica; sta es la interpretacin que se deduce del carcter nico del procedimientor2TTl.

3.

EFECTOS DE

tA

LICENCIA

3.1

Seguridad jurdica para eiecutar la edificacin

La licencia constituye una autorizacin de la autoridad municipal para ejecutar una obra destinada a servir de unidad habitable o econmica destinada al albergue de seres humanos, ya sea como vivienda, comercio e industria. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurdica al titular de la licencia, respecto a que los cambios normativos o de zonificacin no le afectarn. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecucin de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto.

El art. 12" de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisicin de la facultad de edificacin, en los trminos y condiciones expresados en la propia licencia. As lo seala tambin el art. 5" del Dec. Sup. 024-2008, aunque con redaccin equvoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia en cuanto attoriza una obra y una inversin, y no el simple certificado de zonificacin que se limita a constatar una determinada situacin jurdica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras
tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es,la autorizacin oficial para edificar. Solo aqu hay un derecho adquirido susceptible de proteccin, no antes.
Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias estn amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los.actos declarativos de derechos, por 1o que la Administracin que las otorga no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los

12771

22 de mayo de l99l) estableca que los certificados de conformidad de obra se podan expedir por ejecucin total o parcial, en concordancia con el proyecto aprobado.
310

El viejo Reglamento Nacional de Construcciones tambin contena una previsin respecto a la expedicin de conformidad de obras por etapas. As, el art. III-XX-9 R.N.C. (Cap. XX, sobre Quintas, incorporado por Res. Min. 127-91-VC-5100 del

Eorprc.croNns

procedimientos que el otorgamiento establece especficamente a estos sfs665"12781. Evidentemente, la municipalidad s puede realizar la supervisin de la correcta ejecucin del acto autoritativo, pero una cosa distinta es que se pueda volver sobre la propia declaracin, anulando o revocando la licencia.

En efecto, pareciera que estas dos ltimas opciones no son viables a tenor del art. 11, cuarto prrafo, de la Ley 29090 en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por error en la ejecucin o riesgo a la seguridad e integridad del edificio. Sin embargo, el carcter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administracin Pblica, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. l0 de la Ley 27444 y que,adems, se agravie al inters pblico (art.202J" Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al ao desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3" Ley 27444127e1), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder Iudicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes a contar desde que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art. 202.4" Ley 27444)Izaot.

r2?8r

l27el

FERNJDEZ, Toms Ramn. Manual de Derecho \Jrbanstico, Op. Cit., pg.209. Ello no impide la severa crtica que merece esta regulacin, "Con esle lmite (un ao), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida slo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actidad, tambin le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos ds de su expedicin. Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta": MORN URBINA, |uan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General, pg. 531. Esta interpretacin restrictiva respecto a la posibilidad de declarar nulidades de oficio, se encuentra- validada por la mejor doctrina (GARCA DE ENTERRA,

1280i

Eduardo y FERNNDEZ,Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo I, pg. 637 -638). Por su parte, tngase en
311

GuNTnEn GoNz.r-Es B,nnN

Un problema adicional puede presentarse cuando un tercero a ttulo oneroso y de buena fe adquiere un inmueble con su correspondiente declaratoria de fbrica inscrita, la misma que haba sido autorizada por la Municipalidad Distrital. Qu ocurre si se anula la licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fbrica en virtud a falsedad en la declaracin jurada o por incumplimiento grave y esencial de las normas urbansticas? La doctrina se divide entre aquellos que consideran que la decisin administrativa anulatoria no afecta al tercero amparado en el principio de fe pblica registral (art. 2014 del Cdigo Civil Peruano, anlogo con el artculo 34' de la Ley Hipotecaria Espaola), y aquellos que s dan prevalencia al mencionado principio registral.

Por ejemplo, IOS LUIS LASO MARTNEZ opina que la anulacin debe afectar a los terceros, para evitar de esa manera el quiebre de la legalidad urbanstica, que es de orden pblico. Por el contrario GARCA GARCA seala que una solucin como la anterior va en contra de la equidad, pues los adquirentes de buena fe no tienen culpa por la ilegalidad del acto administrativo, siendo poco equitativo la demolicin y desalojo en perjuicio de ellost2811. En nuestra opinin, se impone la primera postura, esto es, que el incumplimiento de la normativa urbanstica afecta a cualquier tercer adquirente, y ello no solo porque el tema es de orden pblico, sino fundamentalmente porque la ley se cumple por todos, sin excepciones, y el registro no puede ser mecanismo para evadir su cumplimiento; sin perjuicio de las garantas del debido proceso que deban exigirse en estos casos. El art. 957" CC establece que la propiedad predial est sometida a las restricciones propias de la zonificacin, habilitacin y subdivisin, por lo que impone su obligatoria actuacin, mxime cuando los parmetros urbansticos y edificatorios se aprueban por ordenanza municipal, que es una norma jurdica; y como tal vinculante. Poi otro lado, tngase en cuenta que el art.2014" CC solo protege a los terceros

cuenta que nuestra ley pide, no slo la esencialidad del vicio -falta de presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto-, sino, adems, el agravio al inters

pblico.
lzart

64p6i4

Tomo II, pg.454. 312

GARCA, ]os Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario,

EorprccroNs

frente a las patologas del negocio jurdico, y no frente a la ilegalidad de los actos administrativos.
Nuestra tesis se encuentra ratificada por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de mayo de 2007 (caso Paudicio vs. Italia), en virtud de la cual se ha sentado la doctrina que el Estado tiene potestades para demoler edificaciones ilegales, incluso contra terceros adquirentes, salvo que el Derecho interno contenga alguna causa justificativa que impida la demolicint282]. Y por supuesto que la fe pblica registral nunca es causa justificativa pues el registro no puede superar el bien comn, que es la base del urbanismo, del eniottro adecuado, del medio ambiente. Es increble que en pleno siglo XXI, con el desarrollo de los derechos humanos, se pretenda que el inters individual de un sujeto (tercero adquirente) prevalezca sobre el inters general de la colectividad, incluso en agravio de las futuras generaciones a las que debemos proteger a travs de un medio ambiente

armnico

sosteniblst2s3l.

La licencia beneficia al predio, y no al solicitante La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenacin la licencia sigue surtiendo todos sus efectos a favor del nuevo titular (art. 12" Ley 29090). Por tanto, la transferencia del bien inmueble no obliga a que se obtenga una nueva licencia de edificacin. Metafricamente tiene connotacin

3.2

{2821

Cit. REVUELTA PREZ, Inmaculada y NARBN LAINEZ, Edilberto. "Ejecucin de sentencias en materia urbanstica, demolicin y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulacin de licencias".En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 720,Madrid,julio-agosto 2010, pg. 1641, aunque los autorgs tienen otro criterio. t28r1 Un ejemplo de opinin absurda, pues cree que los intereses superiores se paralizan a favor e un trcer adquirente -cuando en todo caso ste deber reclamar su derecho al trasmitente que lo estaf-, es 1a siguiente: "La interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico que debe guiar la resolucin judicial de los conflictos exige que, en ests casos, s" consideren tambin por el juez, cuando decide sob-re el modo de ejecutar las sentencias en materia urbanstica, estos valores que el legislador ha'ordenado tener en cuenta a la Administracin -(seguridad jurdica, uena fe) antes de anular una licencia urbanstica sobretodo, declarar ia demolicin" (Ibid., pg. 1636). Carece de todo sentido que la "seguridad jurdica" (elemento formal) prime sobre los derechos humanos.
313

GuNruR GoNzers BnnN

anloga a un derecho real, pues recae directa e inmediatamente sobre la cosa, sin que tenga incidencia la calidad personal del sujeto titular.
Es decir, no se trata de una licencia tuitu rei" (sobre la cosa).

"intuitu

personae", sino

"in-

Vale acotar que la expedicin de la licencia no conlleva pronunciamiento alguno sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090).

4.

MODALIDADES DE APROBACTTTI NET PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACIN

Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque tambin de las ms controvertidas, es la introduccin de distintas modalidades para la obtencin de licencias, tanto de habilitacin como de edificacin. Segn el art. 2" in fine de la Ley 29090, modificada por la Ley 29476, todos los procedimientos regulados en dicha ley estn sujetos al silencio administrativo positivo. Sin embargo, ste es un claro error de tcnica legislativa pues se regulan distintos procedimientos de aprobacin automtica, en los que no se requiere de la espera de un plazo para el pronunciamiento de la Administracin. La Ley regula cuatro tipos o procedimientos de obtencin de la autorizacin municipal de licencia de edificacin (art. 10 Ley 29090, modificada por Ley 29476):

La modalidad A consiste en la aprobacin automtica de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidacin respectiva, lo que autoriza ya al inicio de las obras (art. 48.2 Dec. Sup. 024-2008), y sin necesidad de contar con un profesional responsable de la obra, lo que parece ciertamente desmesurado. En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluacin previa por parte de la Administracin, pues el control se realiza ex - post.

l0.l Ley 29090, modificado por

se aplica a las edificaciones con las siguientes caractersticas (art. Ley 29476):

3t4

Construccin de vivienda unifamiliar de hasta 120 m2, siempre que constituya la nica edificacin en el lote.

F,olprcacroNps

Laampliacin de una vivienda unifamiliar, cuya edificacin original cuente con licencia de construccin o declaratoria de fbrica, y la suma del rea construida de ambas no supere 200 m2Remodelacin de una edificacin unifamiliar, sin modificacin estructural, cambio de uso ni aumento de rea construida.

Construccin de cercos de ms de 20 m de longitud' siempre que el inmueble no se encuentre bajo el rgimen de propiedad exclusiva y comn.

Demolicin total de edificaciones menores de cinco pisos de altura, siempre que no requiera el uso de explosivos.
obras menores, segn lo establecido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. De acuerdo con el art. nico, Norma G.040 del RNE, se reputa obra menor a la que se ejecuta Para modificar una edificacin existente y que no altera sus elementos estructurales ni su funcin. Puede consistir en una ampliacin, remodelacin o refaccin y tiene las siguientes caractersticas: i) Cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios; ii) Tiene un rea inferior de 30 m2 de rea techada de intervencin; o en el caso de las no mensurables, tiene un valor de obra no mayor de 6 UIT; iii) se ejecuta bajo responsabilidad del propietario.
Las obras de carcter

militar de las Fuerzas Armadas y las de

carcter policial de la Polica Nacional del Per, asi como los establecimientos de reclusin penal, los que debern ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano.

No pueden acogerse a la modalidad A las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declarada por el INC, por tanto, s podran estar incluidos predios situados en Centros Histricos.

La modalidad B: Se debe presentar el Formulario nico (FUE)' acompaado de los requisitos legales que se indican en los artculos 47" y 5I" del Dec. Sup. 024-2003. El cargo de ingreso constituye una licencia temporal, lo que permite iniciar las obras preliminares.
315

GuNrunn. Goqzeres B.n nN

La Municipalidad cuenta con un plazo de 15 das tiles para la verificacin administrativa de los expedientes de edificaciones y el consiguiente otorgamiento de la licencia definitiva. En caso de producirse inactividad administrativa se reputa concedida la licencia por efecto del silencio positivo.
Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.2 Ley 29090, modificada por Ley 29476):

Edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar o condominios no mayores de 5 pisos, siempre que el proyecto tenga un mximo de 3,000 m2 de rea construida. Obras de ampliacin o remodelacin de una edificacin existente, con modificacin estructural, aumento de rea construida o cambio de uso; asimismo las demoliciones parciales. Cercos en inmuebles sometidos al rgimen de propiedad exclusiva y comn. Las edificaciones que pudiendo estar consideradas en la modalidad A, requieran la ejecucin de stanos o semistanos, o una profundidad de excavacin mayor a 1,5 m y colinden con edificaciones existentes, debern adecuarse a esta modalidad (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). Esta hiptesis, no prevista en el texto original de la le ya haba sido incluida por el art. 42.2.c del Dec. Sup. 024-2008.

No pueden acogerse a la modalidad B las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio cultural de la Nacin declarada por el INC, por tanto, s podran estar incluidos predios situados en Centros Histricos.

La modalidad C: Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los artculos 47" y 54" del Dec. Sup. 0242008, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras (art. 48.2 Dec. S:up. 024-2008). Es
curioso que la norma se refiera a procedimiento de "evaluacin previa", cuando en realidad se trata de uno de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los documentos.
316

EorrrcecroNEs

Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al
silencio administrativo positivo, luego de 20 das tiles para emitir pronunciamiento, pero que solo se aplicar luego de la convocatoria que haga la municipalidad a la Comisin en un plazo no mayor de 5 dias tiles.
Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.3 Ley 29090, modificada por Ley 29476):

Edificaciones para fines de vivienda, multifamiliar, quintas o condominios, que incluyan vivienda multifamiliar de ms de 5 pisos y/o ms de 3000 m2 de rea construida. Es decir, si sobrepasa cualquiera de esas medidas se requiere del procedimiento bajo modalidad C. Edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepcin de las previstas en la modalidad D.

Edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con un mximo de 30,000 m2 de rea construida. Este supuesto ya se deduca, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original. Edificaciones para mercados que cuenten con un mximo de 15,000 m2 de rea construida. Esta hiptesis ya se deduca, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original. Locales de espectculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes. Este supuesto ya se deduca tambin, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original: Edificaciones de uso mixto con vivienda. Esta hiptesis ya haba sido incluida por el art. 42.3.c del Dec. Sup. 024-2008, pero ahora se incluye en una norma con rango de ley para evitar cuestionamientos a su validez.
Intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles previamente declarados. Esta hiptesis ya haba sido incluida por el art. 42.3.d del Dec. Sup. 024-2008.
3t7

GuNruen GoNzerEs BennN

Todas las dems edificaciones que no se encuentran contempladas en las modalidades A, B y D. Es una clusula de cierre a efecto de evitar lagunas respecto a ciertos casos que podran no encontrarse incluidos en norma alguna. Esta hiptesis ya haba sido prevista en el art. 42.3.h del Dec. Sup. 024-2008.

La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluacin previa bajo la competencia de la Comisin Tcnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario nico, con el acompaado de los recaudos legales indicados en los arts. 47" y 54. del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva.

La municipalidad convoca a la Comisin Tcnica pana que se rena en un plazo no mayor de cinco das tiles. La Comisin dispondr de veinte das tiles para dilucidar el pedido, y con aplicacin del silencio positivo.
10.4 Ley 29090,

Debern seguir esta modalidad las siguientes edificaciones (art. modificado por Ley 29476):
Las edificaciones para fines de industria. El art. 42.4.a del Dec. Sup. 024-2008 precis que esta modalidad se aplica a todas las

edificaciones industriales, sin excepcin, por lo que utiliza la lacnica frase: "las edificaciones para fines de industria". La Ley 29476 ha corregido el error de pretender reformar la ley a travs del reglamento, y ahora ese mandato proviene de una norma con rango legal. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con ms de 30,000 m2 de rea construida. Edificaciones para mercados que cuenten con ms de 15,000 m2 de rea construida.
Locales de espectculos deportivos de ms de 20,000 ocupantes.

Edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte.

318

EorrrcecroNe

5.

INSCRIPCIIV RECISTRAT DE LOS DOCUMENTOS PRE. VIOS A LA LICENCIA DE EDIFICACIN

Una de las "novedades" del Dec. Sup. 0II-2005-VIVIENDA, que modific varios artculos del Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, era la posibilidad de inscribir en el registro, la licencia de obra y su ampliacin (art. 89.3). Este asiento se cancelaba por caducidad de la licencia, o de su ampliatoria (por vencimiento del plazo mximo de vigencia), y por la inscripcin de la declaratoria de fbrica.
La innovacin fue de dudosa utilidad, pues no se comprenda qu ventajas se obtiene por esta inscripcin. La licencia otorga un derecho subjetivo consiste en la autorizacin de edificacin segn un proyecto; y sin que ste pueda ser revocado o anulado, sea por circunstancias posteriores a la expedicin de la licencia. La inscripcin registral de la licencia en nada cambia el efecto tpico de la licencia, por lo que el principio de legitimacin registral nada aade a un acto administrativo, que por s mismo cuenta con presuncin de validez (art. 9 Ley 27444).

Tampoco se aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022 C.C.), en tanto aqu estamos ante un acto administrativo que recae sobre el objeto en s, y no sobre los distintos derechos que pudiesen entrar en conflicto; lo mismo acontece con el principio de fe pblica (art. 2014 C.C.), pues la eventual nulidad de la licencia no tendra proteccin registral pues las restricciones legales al dominio se imponen con publicidad o sin ella, en tanto la zonificacin y los lmites legales del dominio emanan de una norma jurdica; y la publicidad normativa es ms poderosa que la publicidad registral, ya que no tiene excepciones. Por tanto, no es posible "adquirir la licencia con garanta absoluta" si luego el acto es anulado. Asimismo, llamaba la atencin que se considere "acto inscribitle" la licencia de obra, ya que sta no produce modificacin en la situacin fsica o jurdica del predio, pues la licencia es permiso para CONSTRUIR, y en todo caso el acto inscribible es LA CONSTRUCCION ACTUAL. Siendo as, carece de objeto que acceda al Registro el acto material adicionalmente, la autorizacin administrativa de este ltimo; por eso, resulta mucho ms racional que se inscriba como acto nico la construccin -siendo la licencia un complemento de sta-,
319

GuNrsn GoNzRrEs BennN antes que se tengan dos actos inscribibles distintos e independientes, tales como la construccin y la licencia. En suma: "La licencia es el acto administrativo que se limita a remover el obstculo existente al ejercicio de una actividad y, por tanto, a legitimar la actividad. No crea, modifica o extingue derechos reales sobre bienes inmuebles -como otros actos administrativos-, sino que su funcin es la de autorizar actos que s pueden producir tales efectos. Lo qu es objeto de la inscripcin en el Registro de la Propiedad no es, por tanto, la licencia, sino el acto autorizado por la licencia. La licencia para el Registro es un requisito del acto inscribible't2841.

Ho

la licencia de edificacin no se reputa inscribible, pero el art.

14" de la Ley 29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados "documentos previos", a los que define como todo aquel que regula el diseo o las condiciones tcnicas que afectarn el proceso de habilitacin urbana o de edificacin de un predio y que, por tanto, es necesario tramitar ante una entidad, con anterioridad al trmite de licencias de habilitacin urbana y edificacin. Estos documentos previos son tres: certificado de zonificacin y vas emitido por las municipalidades provinciales; certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por las municipales distritales o provinciales; certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de servicios.

No existe razn tcnica ni jurdica que justifique esta decisin legislativa. En efecto, la inscripcin del certificado de zonificacin o
de parmetros no autoriza a que se apliquen los principios registrales,

por lo que cualquier cambio de zonificacin igual afecta a todos

los

propietarios, aun cuando la modificacin no se inscriba, ya que se trata de restricciones legales del dominio originadas por acto normativo, es decir, por una norma jurdica, y es sabido que todos estn obligados a cumplir la le sin que pueda alegarse el desconocimiento.

I'z8nr

GONZLEZ PREZ, jess, "Las licencias de urbanismo y el Registro de la Propiedad'l En: Reyista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 5)g, sep.-oct. r978, pg.9r4.

320

EorrrcecroNs

La doctrina considera que este tipo de actos inscribibles, que no modifican sus efectos en virtud de la publicidad registral, producen simplemente la denominada "publicidad noticia", esto es, aquella que tiene como nica funcin servir de fuente de informacin; una especie de archivo de noticias sin que ello produzca efectos jurdicos (de orden sustantivo) adicionales en el acto inscritot2ssl. Por tal motivo, en nuestra opinin, el legislador ha optado por declarar inscribible los documentos previos como un mecanismo de transparencia en las relaciones entre el constructor y los potenciales compradores, quienes de esa manera podrn informarse ("publicidad-noticia") de la situacin jurdico-urbanstica del predio que pretende adquirir; empero, esa informacin tambin se puede obtener (y con el mismo efecto) a travs de la propia municipalidad o, incluso, por medio del propio habilitador o constructor. Por ltimo, la citada inscripcin NO TIENE CARCTER OBLIGATORIO, tal y conforme se deduce de la redaccin del texto legal (art. 14, segundo prrafo, Ley 29090, ahora modificado por la nefasta Ley 29566: "Los Registros Pblicos inscribirn, A SOLICITUD DEL PROPIETARIO, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artculo PARA SU RESPECTIVA PUBLICIDAD ..."); si bien la norma agrega que ello lo hace "oponible a terceros", sin embargo deber entenderse con el ya aludido efecto de publicidad-noticia.

El ttulo inscribible ser el certificado en original emitido por la municipalidad provincial o distrital, o por la empresa prestadora
del servicio (arts. 31-C y 50-A del Reglamento de inscripciones del Registro de Predios, incorporados por la Adecuacin del Reglamento a la Ley 29090).

t28sr

CORRAL GIJN, fos Mara, La publicidad registral de las situaciones jurdicas


urbansticas, CRPME, Madrid 1996, pg. 289.
321

Guxtuen GoNzeres BennN

6.

SIMPTIFICACION DOCUMENTAL: EL FORMULARIO


DE EDTFTcACToNES (FUE) La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico

wlco

de

edificaciones (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el mismo que es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas. Pueden utilizarse fotocopias legibles.

El FUE va acompaado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090; art. 43 DS 024-2003).

una vez concluida la obra, el administrado podr solicitar a la municipalidad la conformidad y declaratoria de edificacin, para lo cual presentar la seccin correspondiente del FUE, por triplicado. una vez realizada la verificacin administrativa, la municipalidad anotar, suscribir y sellar el FUE, lo que constituye conformidad de obra y declaratoria de edificacin con mrito inscribible en el registro (artculos 61 y 63 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
Por tanto, el FUE ha sido concebido como el documento que permite instar el proceso constructivo y que tambin permite finalizarlo con la inscripcin de la declaratoria de fibrica. La existencia de un formulario uniforme responde a la necesidad de simplificar y dar celeridad al procedimiento, de tal manera que toda la informacin requerida por la Administracin conste ya en el modelo, con lo cual se produce un ahorro de esfuerzo en los funcionarios al momento de la calificacin y estudio del expediente; adems, el modelo permite que en l se compaginen todas las actuaciones del procedimiento, con lo cual se le da una adecuada ordenacin y claridad, sin perjuicio de la simplicidad en el trmite. El expediente puede actuarse a travs de un formulario original o de las reproducciones que se obtengan por medio del sistema de fotocopiado, informtico o mecnico (ait. ts+.t Ley 27444: Los formularios son de distribucin gratuita y de LIBRE
REPRODUCCTN).

7.

PROCEDIMIENTO DE TICENCIA DE EDIFICACIN La legislacin anterior estableca dos modalidades de obtencin

de licencia de edificacin, cuya opcin dependa del propietario: una


322

EprrlcecoNEs

operaba por medio de la aprobacin automtica,y la otra con pronunciamiento expreso de la Administracin (art. 28' Ley 27157 y art. 46" del DS 008-2000-MTC; luego convertido en DS 035-2006-VIVIENDA).

La nueva ley asume que el nico problema en materia de construcciones se encuentra en la simplificacin de los procedimientos y en "fomentar el lucro de los inversionistas"; muchos de ellos simples especuladores del suelo o constructoras deficitarias. El art. 1o de la Ley 2g}g0, EN SU VERSION ORIGINAL, lleg a decir que su finalidad era: "facilitar y promover la inversin inmobiliaria". Hoy esa norma ha sido modificada por la Ley 29476, pero el espritu sigue siendo el mismo. La pregunta cae Por su propio Peso: puede legislarse para beneficiar el solo lucro, sin tener en cuenta intereses ms relevantes como el desarrollo armnico de la ciudad, la vida en un entorno agradable o, por lo menos, con un mnimo de calidad; la seguridad de las personas, el cuidado del medio ambiente? Es necesario entender que los procedimientos automticos o con silencios positivos acelerados, que casi equivalen a lo mismo, no son solucin al problema de la ciudad y la vivienda; y ni siquiera constituyen promocin a la inversin pues siempre es preferible contar con un pronunciamiento expreso de la Administracin, que no puede revocarse en la generalidad de los casos, y que por ello s otorga seguridad jurdictztol.
La Ley 2g\g0 reconoce cuatro modalidades para obtener licencia de edificacin. Los procesos A son de aprobacin automtica, los B de silencio positivo, los C con revisor urbano son de aprobacin au-

t286j

El tema ya ha sido denunciado por la doctrina: "el administrado lo que reguiere. de la Administracin es (sic) decisiones, buenas decisiones, motivadas y sustentadas. Al administrado no le sirve tener presunciones o ficciones, para nada. Lo que le interesa es contar con la certeza de que cuenta con su autorizacin, licencia, permiso, constancia, certificado, registro, etc., debidamente aprobado y conforme i ley. El administrado es un ser racional y entiende que sus derechos estarn proiegidos y a salvo si son otorgados debidamente y conforme al derecho. Por tal motivo a los administrados no les sirve el silencio administrativo positivo ni el silencio administrativo negativo, a las personas no les sirven ni las presunciones ni las ficciones, menos para asegurar la eficacia de los derechos": HUAPAYA TAPIA' Ramn. 'iRealment necesitmos una ley del silencio administrativo positivo?", EN: /us Doctrna dt Prctica, Editorial Grijley, No. 3' Lima, matzo 20Q7. 323

GuNrnEn GoNzRrEs BnnnN

tomtica; mientras los procesos C con Comisin Tcnica y D son de evaluacin previa con silencio positivo.

7.I

Procedimiento baio modalidad A

Otorga la licencia en forma automtica con la sola presentacin del expediente. Se pemite en los casos indicados por el art. 10.1 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476, entre los que se encuentra la construccin de viviendas unifamiliares de hasta 120 m2, siempre que constituya la nica edificacin en el lote.

La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los
profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.

El formulario va acompaado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 29476; arts. 47 y 50 del DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA):
Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere paradjicamente dp un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup.024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).

Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente.


Documentos tcnicos compuestos por plano de ubicacin, arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones elctricas; o adquisicin de un proyecto del Banco de proyectos de la municipalidad; en original y copia.

Para los casos de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras menores que no sobrepasen los 30 m2, solo se debe presentar plano de ubicacin y arquitectura, o se puede optar por un proyecto del Banco municipal, acompaado de la boleta de habilitacin respectiva.

324

EotprcecroNEs

Para los casos de demolicin se exige carta de responsabilidad de obra firmada por ingeniero civil, acompaada de la boleta de habilitacin.

Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA).

Segn el art. 5. de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentren en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin mediante la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as, le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliartodos los documentos; tanto los originales como las copias.

De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolver el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra que el interesado tendr dos das hbiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanacin, se tendr por no presentado el expediente
La licencia de edificacin est constituido por el cargo de presentacin del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada (art. 50 in fine, DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).

325

GuNrHrR GoNzerns BennN

Procedimiento baio modalidad B La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los
profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.

7.2

El formulario va acompaado de los documentos indicados en el art. 25 Ley 29090 y arts. 47 y 5I del DS 024-2008, modificado por
DS O03-2OIO-VIVIENDA:

Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente.

Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
Documentos tcnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia. Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).

Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn.las caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970.
Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripcin de la declaratoria de fbrica; en

326

EprprccroNs

caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicacin y localizacin, y de planta de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones municipales (art.47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). La reforma ha sealado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravmenes debe constar limpio o realengo, pues en caso contrario se requiere de la autorizacin del acreedor. No s a quien se le ha ocurrido esta limitacin al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulacin sustantiva de la materia, esto es, en el Cdigo Civil.

Segn el art.

5' de la Ley 29566, no

se requiere presentar copia

literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que
se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin
se

reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin mediante la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliar todos los documentos; tanto los originales como las copias.

De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolver el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra
que el interesado tendr dos das hbiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanacin, se tendr por no presentado el expediente.

327

GuNrsn GoNzerps BennN

Procedimiento baio modalidad C Consiste en la evaluacin previa de proyectos por parte de los
revisores urbanos o comisiones tcnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los artculos 47", 51", 54" y 59" del Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras, siempre que se trate del procedimiento con revisor urbano. Aqu el procedimiento es ciertamente de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los documentos.

7.3

Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al
beneficio del silencio administrativo positivo. En este caso se requiere del dictamen conforme de la Comisin Tcnica, o del paso del tiempo sin pronunciamiento de la administracin.

La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las
municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.

El formulario va acompaado de los siguientes documentos, en caso de aprobacin por revisor tcnico (artculos 47" y 59" del Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA):
Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA). Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente.

Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
328

EorrrcecroNrs

Documentos tcnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia. Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).

Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn las caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970.

Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripcin de la declaratoria de fbrica; en caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicacin y

localizacin,y de planta de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones municipales (art.47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIViENDA). La reforma ha sealado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravmenes debe constar limpio o realengo, Pues en caso contrario se requiere de la autorizacin del acreedor. No s a quien se le ha ocurrido esta limitacin al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulacin sustantiva de la materia, esto es, en el Cdigo Civil. Aqu se requiere, evidentemente, el informe tcnico favorable del revisor urbuno, y cada una de las fojas debe contener el sello"'conforme" y la firma del revisor (art. 59.1 y 59.2 Dec. Sup. 024-2008).
Los revisores urbanos son profesionales registrados y autorizados para verificar proyectos de habilitacin o edificacin referidos a la modalidad C para el otorgamiento de licencias. Para tal efecto el profesional deber inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia, que para tal efecto llevar cada municipalidad provincial, y de acuerdo con las exigencias establecidas en el reglamento aprobado
329

GuNrsn

GowzRr-Es B.nnN

por Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA (art. 4.6 Ley 29090, modificada por Ley 29476).
En caso de la modalidad C con evaluacin previa por la Comisin Tcnica, se requieren, adems de los ya indicados, los siguientes documentos adicionales (art. 54 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-vIVIENDA):

Estudio de Impacto Ambiental y Vial. Anteproyecto con dictamen conforme, segn corresponda.

En caso de licencia de edificacin para remodelacin, ampliacin, puesta en valor histrico, se debern presentar los documentos adicionales que indica el art. 54.3 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-vIViENDA.

En caso se solicite la licencia de algn tipo de demolicin no contemplada en las modalidades A o B, adems de los documentos previstos en el art. 47, se deber presentar los que indica el art. 54.4 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA.
Segn el art. 5" de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliar todos los documentos; tanto los originales como las copias.

330

Eorrlc,qcIoNs

7.+

Procedimiento baio modalidad D

consiste en el procedimiento de evaluacin previa bajo la competencia de la Comisin Tcnica. El FUE va acompaado de los recaudos legales indicados en los arts.47o y 54" del Dec. sup. 024-2008, modificados por DS 003-2010-vIVIENDA, y previo pago de la liquidacin respectiva, el mismo que no se remite a la Comin Tcnica para que se rena en un plazo das veinte mayor de cinco das tiles. La comisin dispondr de tiles para dilucidar el pedido, y con aplicacin del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090).

La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los

las profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles.

Los documentos requeridos son los siguientes (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 2gq76; artculos 47 y 54 DS 024-2008 modificados por DS 003-2010-VIVIENDA):

Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de'apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-ViVIENDA)'

comprobante de pago por ei derecho de trmite y de verificacin corresPondiente' Certificado de factibilidad de servicios Para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de viviend4.
Documentos tcnicos conformados por: Planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia' Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup.

024.2o0B,modificadoporDec.Sup.003-2010-VIVIENDA).
331

GuNtrn GoNzers

B,nnN

Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn las caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970.
Estudio de Impacto Ambiental. Anteproyecto con dictamen conforme, segn corresponda.

Segn el art. 5. de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio.
La revisin del proyecto corresponde a la comisin Tcnica, la que y emite pronunciamiento en el trmino de veinte das tiles, bajo aprobacin en caso de silencio (art. i0.4 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En el supuesto que alguna especialidad sea observada por la comisin, el plazo ser suspendido y reanudado una vez presentada la subsanacin de las observaciones (art. 55.1.b Dec. Sup. 024-2008).
se rene en el plazo de cinco das tiles

con el dictamen conforme de la comisin Tcnica en la especialidad de arquitectura, el administrado podr iniciar la obra bajo una LICENCIA TEMPORAL, previo pago de los derechos respectivos por licencia, adjuntando la seccin del FUE Anexo D con selio de autoliquidacin y adjuntando Pliza cAR o phza de Responsabilidad civil (art. 55.2 Dec. sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Esta licencia se convertir en definitiva una vez aprobadas todas las especialidades por la comisin. por tanto, de haberse obtenido el dictamen de "no conforme" en alguna de las especialidades, entonces la Municipalidad notificar esa decisin y ordenar que se paralicen las obras. Solo podrn reanudarse los trabajos cuando se ha obtenido
332

Eorrlc.crclNe

el dictamen favorable de la especialidad respectiva (art. 56.5 Dec. Sup. 024-2008).

Ahora bien, si la Comisin Tcnica no se pronuncia en el plazo de veinte das tiles, entonces el cargo del FUE debidamente sellado con la recepcin y nmero de expediente asignado, constituir la autorizacin para dar inicio a la ejecucin de las obras, por lo que la Municipalidad se encuentra obligada a expedir la licencia. En tal caso el administrado deber comunicar el inicio de las obras, y la Municipalidad en el plazo de dos das tiles formular la liquidacin de los derechos para su pago; en caso contrario se paralizar la obra (art. 56.2 y 56.3 Dec. Sup. 024-2008).

La Comisin Tcnica es el rgano colegiado cuya funcin es emitir dictmenes de carcter vinculante para efecto de otorgar licencias de habilitacin o edificacin. La Comisin est conformada, en caso de edificaciones, por un representante de la municipalidad, quien la preside, dos representantes del Colegio de Arquitectos del Per y tres representantes del Colegio de Ingenieros del Per, con las especialidades de civil, sanitario y elctrico o electromecnico (art. 4.5 Ley 29090).
Los dictmenes de las Comisiones Tcnicas son reglados, y no discrecionales; es decir, se basan en normas y condiciones tcnicas, por lo que existe obligacin de motivarlas respecto al cumplimiento de los requisitos, parmetros y condiciones de los respectivos proyectos en relacin con la normativa vigente. As lo dice textualmente el art. 6o de la Ley 29090: "Ninguna obra de habilitacin urbana o edificacin podr construirse sin sujetarse a las normas urbansticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral".
Las decisiones c1e la Comisin se adoptan por mayora simple de los miembros asistentes a las sesiones.

trata de bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de Ia Nacin declarados por el INC (art. 56.4 Dec. Sup. 024-2008).
se

No cabe el silencio positivo cuando

JJJ

GuNrsEn GoNzels B,nnN

B.

EL TRAMITE DE ANTEPROYECTO EN CONSULTA

El propietario o arquitecto proyectista pueden presentar OPCIONALMENTE un "anteproyecto en consulta" (art. 52Dec. Sup.024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Este trmite tiene como finalidad dotar de garantas al constructor respecto a la obra que pretende ejecutar, pues ya con antelacin cuenta con una respuesta oficial y vinculante de la Administracin con respecto a su anteproyecto. El expediente deber contener los siguientes documentos (art. Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA):
52

FUE, debidamente llenado y firmado por el arquitecto proyectista o el propietario.


Comprobante de pago por el derecho de trmite y verificacin.

Plano de ubicacin y localizacin.


Planos de arquitectura en escala 1/100.

Planos de seguridad y evacuacin amoblado, cuando se requiera la intervencin de los delegados ad hoc del INDECI o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per.
Segn el art. 5" de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que gl solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio.

La verificacin del expediente por la Municipalidad, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, se realiza en el plazo de 3 das hbiles; y la emisin del dictamen por la Comisin Tcnica, en orden a la conformidad con la normativa urbanstica y edificatoria, se llevar a cabo dentro del plazo de 5 das hbiles (art. 53.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
334

Eprrrcnctons

El dictamen de la Comisin se emite por mayora simple de los delegados asistentes, y en los siguientes trminos (art. 53'3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA):

a) CONFORME: cuando el proyecto cumple con las normas


urbansticas y de edificacin vigentes.

b)

NO CONFORME: cuando el proyecto incumple alguna norma urbanstica ylo de edificacin vigente, cuya subsanacin implica necesariamente modificaciones sustanciales.

Los expedientes calificados de "no conforme" podrn ser subsana-

dos por el interesado dentro de un plazo de quince das hbiles, presentando nuevos planos, con lo que se renovar el plazo de calificacin (art. 53.8 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).

El anteproyecto en consulta se aplica a las modalidades B, C bajo competencia de la Comisin Tcnica y D (art. 53.9 Dec. Sup.
024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Los dictmenes se expresarn en los planos mediante sello, firmas nmero de registro profesional de los delegados que los calificaron

(art. 53.6 Dec. Sup. 024-2008,modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El dictamen de "conforme" tiene un plazo de vigencia de 36 meses (art. 537 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010.-VIVIENDA). En tal caso, el interesado podr obtener una licencia automtica temporal que le permita iniciar la obra al momento de presentar el expediente para su aprobacin; para este efecto se requerir acompaar declaracin jurada de los proyectistas y del profesional responsable de obra, en el sentido que el proyecto de arquitectura no presente cambios con respecto al anteproyecto aprobado, que los proyectos de ingeniera cumplen con la reglamentacin vigente y que la obra se ejecutdr de conformidad con dichos proyectos. Esta licencia temporal oPera inmediatamente con la presentacin del expediente, pues se entiende que el plano de arquitectura ya se encuentra aprobado (art. 55.2 DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Sin embargo, para la obtencin de la licencia definitiva, se entiende necesaria la evaluacin previa para la obtencin de la licencia, aunque con silencio positivo (art. 54.1 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
335

GUNTHER GoNzerps BennN

9.

FASE DE IMPUGNACIN

Toda resolucin administrativa puede producir agravio en el administrado en cuanto a la aplicacin del derecho o en la evaluacin de los hechos. No obstante, la nueva regulacin de licencia de obra omite considerar normas para la fase de impugnacin, lo que origina que debamos acudir a las reglas generales del procedimiento administrativo previstas en la Ley 27444. As, en caso de emitirse un dictamen "no conforme", el interesado (propietario, proyectista o responsable de la obra) tiene el derecho de interponer un recurso de reconsideracin que debe ser resuelto por la propia comisin Tcnica que ha emitido el dictamen original. El plazo para interponer el recurso es de diez quince hbiles contados desde la notificacin. En tal caso, el recurso debe acompaarse de nueva prueba que pueda ser evaluada por el mismo rgano (art. 208" Ley 27a44), y que puede tratarse de memoria justificativa de los criterios o apreciaciones que sustentan el recurso. La reconsideracin ES OPCIONAL, pues su falta de interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin (art. 208" Ley 27444). El interesado tambin puede interponer recurso de apelacin ante el dictamen "no conforme" de la comisin Tcnica disirital, la cual debe elevarlo a fin que sea resuelto por la comisin Tcnica provincial. Para interponer este recurso no es necesario acudir a la reconsideracin previa (art. 208' Ley 27444), pues se entiende que la apelacin busca revisar la correcta aplicacin e interpretacin de la normativa vigente, sin perjuicio que tambin pueda realizarse una nueva valoracin de la prueba actuada (art. 209" Ley 27444). El plazo para interponer el recurso es de quince das hbiles contados desde la notificacin.

Ahora bien, si la municipalidad competente es la provincial, por. tratarse de obra que se ejecute en el cercado, entonces no cabe inierponer recurso de apelacin por no existir un superior, sin embargo, el interesado puede acudir a la reconsideracin, siendo que en la prctica este recurso opera como una especie de "apelacin", ya que no se exige la presentacin de nueva prueba, por lo que dicho medioimpugnatorio permite revisar la aplicacin e interpretacin correcta de la normativa vigente, as como realizar una nueva valoracin de la prueba actuada (art. 208. Ley 27444).
336

EprrrccroNs

Distinto es el caso de los aspectos netamente administrativos, y no tcnicos, que surjan durante la controversia por el otorgamiento de la licencia. Si tenemos en cuenta que las Comisiones solamente se pronuncian sobre el cumplimiento de requisitos en los proyectos de edificacin y habilitacin (art. 4.5 Ley 29090), entonces es claro que esta materia tendr que ser resuelta en va de apelacin por la Oficina Municipal competente, generalmente la Direccin de Obrasl287l.

10. VERIFICACIN ADMINISTRATIVA Y TCNICA


La Ley 29090, en el puro discurso, ha querido potenciar los mecanismos de verificacin y supervisin de obras, ya que si bien admite en gran medida las licencias automticas con la sola presentacin del expediente, sin embargo, las obliga a contar con una labor ex posf ms activa en el control urbano. Por tal motivo, el art. 27" de la norma legal establece que el rgano municipal distrital, encargado de dicho control, realizar la verificacin en la ejecucin de obras de edificacin, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal.

El art. 10.5 de la Ley 29090, modificada por Ley 29476, establece que la verificacin administrativa posterior al otorgamiento de la licencia se producir en dos supuestos:

i)
ii)

En el caso de aprobacin bajo la modalidad A se realizar la verificacin en el 100% de los expedientes;


Para el resto de las modalidades la verificacin se hace en forma aleatoria de conformidad con el art. 32 delaLey 27444.

El art. 10.6 de la Ley 29090, modificada por la Ley 29746, regula la denominada "verificacin tcnica", la cual se ejerce por medio. de los supervisores de obra quienes comprueban que la edificacin se encuentra conforme con las normas y el proyecto aprobado. Este tipo

f2871

Es de lamentar que en este tema no haya jurisprudencia uniforme en virtud a la <autonoma> de las Municipalidades; por lo dems, son escasos los recursos que se plantean. Por ello, sera conveniente que se instituya un Tribunal Administrativo para resar las decisiones de las Municipalidades, de manera anloga a lo que sucede en materia tributaria con el Tribunal Fiscal. 337

GuNruER GoNzers BennN

de verificacin es obligatorio para todos los casos fuese la modalidad por la que se otorg la licencia.

y cualquiera

que

LaLey 29090 contiene tres reglamentos de desarrollo: sobre procedimientos de habilitacin y edificacin (Dec. Sup. 024-2008-ViVIENDA), sobre revisores urbanos (Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA) y sobre verificacin administrativa y tcnica (Dec. Sup. 026-2008-VIVIENDA)'
En tal sentido, la importante funcin de supervisin en la etapa de ejecucin de obras se encuentra regulada por el Dec' Sup. 026-2008, publicado en el diario oficial el27 de septiembre de 2008, modificado por el Dec. Sup. 005-2010-VIVIENDA. Su finalidad es garantizar de manera preventiva y correctiva la seguridad de los actores del proceso de construccin, de los usuarios y de los terceros; igualmente se busca la proteccin del medio ambiente y del patrimonio cultural (art. 2').

El reglamento distingue entre la funcin de verificacin administrativa y tcnica. Por la primera se comprueba que la autenticidad de los documentos presentados por el administrado para obtener las licencias, as como la comprobacin que el proyecto cumple con los
planes urbanos, parmetros urbansticos y edificatorias y dems normas. Por la segunda se constata que los procesos de ejecucin, recepcin o

conformidad de obra cumplan con las normas tcnicas urbansticas y edificatorias aplicables al predio. Es una tpica labor de fiscalizacin y control (artculos 7" y 8r. La verificacin administrativa se realiza por la unidad orgnica que designe la Municipalidad (art.7.2), dentro de los diez das hbiles siguientes de la aprobacin de la licencia, o dentro de los cinco das hbiles siguientes de emitida la conformidad de obra (art. 11.1). Si el informe de verificacin contiene observaciones, entonces el rgano de control municipal notificar por escrito al administrado de este hecho adems, dispondr la paralizacin inmediata de la obra en el caso de las licencias otorgadas bajo la modalidad A (art. 1l.2.c)tzsal. 5i tto

lzas]

Y por qu no pasa lo mismo con las licencias bajo otras modalidades? No hay dudas de que se busca salvar el lucro fcil de los constructores, a quienes no se les puede paralizar la obra a pesar de haber presentado documentos falsos o por no cumplir los parmetros urbansticos y edificatorios. Por tal ruzn,la idea de que la

338

EprErcecroNrs

formular las subsanaciones dentro del plazo otorgado, el mismo rgano emitir una resolucin aplicando las sanciones previstas en el reglamento correspondiente (art. ll.2.f).
se procede a

La verificacin tcnica la lleva a cabo el supervisor de obra, quien deber ser arquitecto o ingeniero civil colegiado, hbil en el ejercicio de la profesin y acreditado en la especialidad por su Colegio Profesional (art. 10.2). Los supervisores tienen las siguientes atribuciones (art. 10.1):

Revisar el expediente.

Realizar la verificacin tcnica de las obras. Elaborar el cronograma de visitas de inspeccin en coordinacin con el profesional responsable de la obra. Llevar a cabo las vistas de inspeccin segn el cronograma. Entregar al rgano competente el informe de la visita de inspeccin en el plazo mximo de dos das luego de realizada.

Informar de manera inmediata en caso de incumplimiento de


normas.

Ampliar los informes cuando

sea requerido.

El supervisor no tiene competencia para controlar la calidad de los insumos de la construccin, ordenar la ejecucin de alguna actividad en el proceso de construccin, disponer la paralizacin de obras a menos que se detecte riesgo inminente para la integridad de las personas o solucionar conflictos vecinales o laborales (art. 10.5).
La verificacin tcnica tiene como finalidad comprobar la superficie

del predio y contrastarlo con la informacin registral; constatar que la ejecucin de la obra coincida con el proyecto; verificar el cumplimiento de las normas tcnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones y dems; as como comprobar que los procedimientos del constructor

Iey "es constitucional" porque deja a salvo la labor fiscalizadora de los municipios,

es simplemente una falacia. Los municipios no pueden suspender una obra ni siquiera en los casos de irregularidades patentes, por lo que queda en evidencia el vaciamiento de las potestades municipales para llevar a cabo el control urbano.
339

GuNrspn GoNz.rns B.nnN

garantizan el menor riesgo para los trabajadores, predios vecinos y sus ocupantes (art. 12.2). La verificacin tcnica se define de acuerdo al cronograma respectivo, pero como mnimo debe haber una visita para la etapa de cimentacin y dos visitas para cada piso durante la construccin de los muros y techos (art. 12.4). En caso que la visita de inspeccin permita constatar la necesidad de efectuar acciones para cumplir las medidas de seguridad de la obra, la reduccin de riesgos o el cumplimiento del proyecto aprobado, stas se consignarn en el informe y se otorgar un plazo para subsanarlas (art. 12.7.h). Si no se produce la subsanacin el supervisor comunicar el incumplimiento a efecto que se apliquen las sanciones pertinentes

(art.

12.7.o).

Las visitas de inspeccin de las obras correspondientes a la moda-

lidad A se realizarn en cuatro momentos: al inicio de la obra, antes


que concluyan los trabajos de cimentacin, antes que se completen los trabajos de albailera y antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos (art. 12.5). Las visitas de inspeccin de las obras correspondientes a las otras modalidades se realizarn como mnimo en las siguientes etapas: al inicio de la obra, antes que concluya la excavacin de cada nivel de stano y cimentacin, antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos, ants que se completen los trabajos de albailera y antes de la culminacin de las obras acabadas (art. 12.6).

En caso se detecte la comisin de infracciones que justifiquen la adopcin de alguna de las medidas provisionales de ejecucin inmediata dispuestas en el art. 10.6 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476128e), el supervisor deber comunicarlo al rgano de control urbano municipal para que acte conforme a sus potestades (art. 12.7.i).

l28el

La municipalidad puede disponer cualquiera de las siguientes medidas: suspender

o cesar en forma provisional la accin constructiva, retirar bienes y equipos de construccin de la va pblica e internarlos en depsitos municipilei hista la correccin y pago de la multa o, por ltimo, dictar cualquier mandato de hacer que tenga como finalidad tutelar la seguridad pblica o el urbanismo, as como asegurar las condiciones para la prosecusin de la actividad constructiva.
340

EorrrcecroNs

En caso se detecte la trasgresin del proyecto, as como la ejecucin de procesos constructivos que impliquen un alto riesgo, el supervisor deber ponerlo en conocimiento del rgano de control urbano municipal para la aplicacin de las sanciones correspondientes segn el reglamento respectivo (arl. 12.7.j). Puede deducirse, por tanto, que las obras ejecutadas al amparo de

una licencia pueden ser paralizadas en los siguientes casos:

a)

Cuando el propietario o responsable de la obra no subsane la observacin del supervisor. Cuando se detecten variaciones en la edificacin con respecto a los planos aprobados.
Cuando el proyecto de una obra iniciada bajo licencia temporal reciba un dictamen desaprobatorio de alguna especialidad.

b) c)
d)

Cuando se ponga en riesgo la vida, salud o patrimonio de los vecinos o terceros.

La Ley 27333 seala que las municipalidades, de acuerdo a su ley orgnica, tiene la facultad de imponer las sanciones correspondientes, inclusive la demolicin, cuando la eclificacin no cumpla las normas edificatorias y urbansticas (art. 8.4"). Si algn propietario desacata las disposiciones de paralizacin de obra y/o demolicin, la Municipalidad podr hacer cumplir este mandato mediante el procedimiento coactivo correspondiente, incluso contando con el auxilio de la fuerza pblica.
La verificacin tcnica para el caso de la conformidad de obras se regula en el art. 12.8 de la ley. Si el informe es favorable se procede a sellar el formulario nico en seal de adecuacin.

11. PRE-DECLARATORIA DE FBRICA


11.1 Antecedentes y concepto La pre-declaratoria de fbrica tiene su antecedente inmediato en el derogado Dec. Sup. 019-78-VC, Reglamento de la antigua Ley de Propiedad Horizontal, cuyo art. B" estableci un mecanismo para
341

GuNrHnR GoNzerps B.nn

inscribir los proyectos de edificacin que contasen con licencia de construccin. Se dispuso, adems, que en estos casos el entonces Ministerio de Vivienda y Construccin autorizara los contratos sobre las unidades inmobiliarias futuras, lo cual finalmente nunca
se concret.

La pre-declaratoria de fbrica es un negocio jurdico que otorga el propietario de un terreno manifestando la descripcin fsica del edificio que proyecta construir. Es una promesa de construccin futura que puede acceder al registro siempre que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva: identificacin fsica del terreno (rea, linderos, medidas perimtricas), memoria descriptiva de la construccin futura (relacin de ambientes que compondrn el edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las especificaciones tcnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro proyectado de reas (techada y libre), y el valor presupuestado de la construccin, tanto en materiales, mano de obra y direccin tcnica. Para efectos registrales, la pre-declaratoria de fbrica consiste en

una anotacin preventiva (art. 29.I Ley 29090, modificada por Ley 29476),lo que tiene justificacin por su carcter de situacin interina a la espera de consolidarse por medio de la conformidad de la obra ejecutada, y el consiguiente reconocimiento legal de la construccin que se hace por el acto formal de declaratoria de fbrica.
Las anotaciones preventivas son asientos de vigencia temporalmen-

te limitada, y estn sometidos a un plazo de caducidad, transcurrido el cual se extinguentttol. En el caso de pre-declaratoria de tbrica, la vigencia de esta anotacin ser de un ao, la misma que podr ser renovada antes de su vencimiento tantas veces como sea necesario, siempre dentro del plazo de vigencia de la licencia de obra. No se indica el ttulo inscribible para la renovacin de la anotacin preventiva, aun cuando parece suficiente una declaracin en ese sentido por el propietario de la edificacin con firma legalizada ante notario; por

I2,ot

DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil


Patrimonial, III, pg. 490.

342

Eprrrc.ctoNEs

otro lado, no resulta justificada una nueva intervencin de la autoridad municipal en vista que la legalidad urbanstica se encuentra asegurada con el hecho que la renovacin de la pre-declaratoria slo procede en tanto se encuentre vigente la licencia de obra.
El plazo anual es arbitrario, pues las autorizaciones de construccin

por tres aos, ampliables a un ao adicional a solo requerimiento del propietario y sin exigirse nuevo pago de derechos.
se otorgan hasta

Cuando se solicita la anotacin de pre-declaratoria de fbrica de un inmueble con secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn, entonces deber inscribirse en forma simultnea el reglamento interno (art. 29J Ley 29090, modificada por Ley 29476).
Segn la legislacin anterior, la inscripcin de la pre-declaratoria

de fbrica exiga la presentacin de la licencia de obra y un procedimiento administrativo adicional de visado ante la Municipalidad. Sin embargo, este requerimiento no se ha reproducido en la Ley 29090 y su Reglamento, con lo cual se ha creado una laguna respecto al ttulo formal que sustenta dicha inscripcin. La inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica NO TIENE CARCTER OBLIGATORIO, no solo por tratarse de una anotacin preventiva que no constituye requisito de la inscripcin definitiva, sino adems por el principio general que subyace en nuestro ordenamiento respecto a la voluntariedad de la inscripcin.

11.2 Causales de extincin


La anotacin preventiva de pre-declaratoria de fbrica se extingue principalmente al vencimiento del plazo legal (un ao) cuando sta no ha sido renovada. Asimismo, la anotacin puede cancelarse antes del transcurso de un ao si lo solicita el mismo propietario por medio de documento privado con firma legalizada (art. 94-a RGRP). La jurisprudencia registral ha admitido la extincin de la pre-declaratoria de fbrica en mrito a la sola manifestacin de voluntad del propietario con este propsito (Resolucin del Tribunal Registral No. 296-96-ORLC/ TR del 19 de agosto de 1996).

343

GuNrsrn GoNz.rss B,nnN

Otra modalidad de extincin del asiento ser la conversin de ste en INSCRiPCIN DEFINITIVA, en cuyo caso el asiento de predeclaratoria de fbrica y las subsiguientes partidas pre-independizadas pasan a convertirse en inscripciones definitivas y consolidadas, aunque la antigedad registral se computa desde la fecha de la anotacin preventiva.

No existe norma alguna que establezca los efectos tpicos que se derivan de la extincin de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fbrica y pre-independizacin. No obstante ello, parece evidente que, al no existir la fbrica, los actos sucesivos se derrumban como un autntico castillo de naipes, al devenir en inexistente la concatenacin causal entre ellos. Las fincas pre-independizadas son anotaciones preventivas, precisamente, porque se encuentran sujetas a que el edificio -principio de especialidad en materia registral- llegue a consolidarse. Caso contrario, se entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado a tener realidad fsica. Por tanto, si no existe el inmueble, que es objeto de la partida registral pre-independizada, se supone que sta se extingue junto con todos los asientos que la conformaban. Se produce, entonces, el cierre de la partida. Lamentablemente, el Reglamento de inscripciones del Registro de Predios no precisa en forma expresa la consecuencia que se produce por la extincin de las partidas pre-independizadas; por lo que ya se han presentado algunos problemas interpretativos en sede registral. En efecto, en tales casos ha sido comn que los asientos extendidos en las partidas cerradas sean trasladados a la partida matriz. sta es la mejor solucin para la proteccin de las situaciones jurdicas que dichos asientos reflejaban. De otra forma, quedaran sin tutela los casos especialmente problemticos que se producen durante la fase de "pre-horizontalidad".
En tal sentido, la anotacin de pre-declaratoria de fbrica'puede
ser funcional a los adquirentes de una seccin de propiedad exclusiva futura, ya que posibilita el acceso de su derecho al registro, y elimina

la absoluta incertidumbre que conlleva la contratacin de inmuebles


"en planos" meramente proyectados.

La norma vigente no lo dice, pero se entiende que las partidas pre-independizadas pueden albergar asientos secundarios, tales como compraventas y cualquier acto o contrato que recaiga sobre los inmue344

EorrrcecoNs

bles en vas de construccin. Puede decirse, entonces, que los efectos de este tipo de anotacin preventiva son los siguientes:

'A) Los derechos anotados preventivamente se pueden enajenar como si estuvieran inscritos, y el adquirente, a su vez' puede
pedir anotacin preventiva de su adquisicin (...) B) La anotacin determina el cierre del registro, impidiendo la entrada posterior, en 1, de cualquier ttulo contradictorio. C) Esas anotaciones son convertibles en el asiento al que sustituyen, y en el cual se transforman, una vez subsanado el defecto o desaparecido el obstculoDl2er].

11.3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de eiecucin


77.3.7 La prohibicn de hipotecar bienes

futuros

Durante mucho tiempo se discuti la posibilidad de hipotecar predios en construccin, pues el art. 1106" del cdigo civil prohbe la hipoteca de bienes futuros. En tal sentido, se ha criticado esta norma por ser contraria a la libertad de contratacin y por entramPar la circulacin de la riqueza, por lo que se ha propuesto, incluso, su derogatoriat2e2l. Esta opinin, muy generalizada en nuestra doctrina, no es correcta. El artculo 1106 del Cdigo de 1984 se encuentra evidentemente inspirado en el art. 2129, I del cdigo Francs (ambas normas son casi idnticas), pero nuestros comentaristas han omitido tener en cuenta el origen histrico de la norma francesa. En tal sentido, poco se sabe respecto a que la prohibicin de hipotecar bienes futuros se encuentra vinculada fundamentalmente con el principio de especialidad civil, esto es, con la prohibicin de estipular hipotecas generales ("recae sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor"), antes que con la imposibilidad de constituir derechos reales sobre bienes genricos,
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis Y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass'
D ere cho

t2e'l
rrerr

Inm obili ari o Regi stral,

III

bis, pg. 220.

VIACAVA FIGUEROA;Silvana, La legalizacin de hipotecas sobre bienes futuros en el Per. Un anlisis jurdico y funcional del artculo 1106' del Cdigo Cvil, Tesis

para optar el grado de abogado, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa 2004, pg. 155.
345

GuNrupR GoNz.crEs BennN

no-determinados o futuros, lo que es una afirmacin obvia, pues no caben derechos reales sobre objetos ideales o inexistentes.

El principio de especialidad se relaciona con el derecho real, y no con el ttulo contractual, pues la determinacin precisa del objeto es una exigencia de los derechos sobre los bienes; pero no de las
promesas obligacionales, para las cuales basta la determinabilidad del objeto, susceptible de sucesiva concrecin a travs de las bases delineadas por el propio negocio constitutivo. En tal sentido, el principio de especialidad, entendido correctamente, no est reido con los ttulos (negocios) hipotecarios de bienes futuros, pues los contratos admiten que el objeto sea determinable (art. 219-3", ll4T CC), o futuro (art. 1409, 1534 CC), y no se requiere, al momento de celebrarse, que dicho objeto se encuentre ya determinado.

Siendo as, la norma que prohbe un derecho real de hipoteca sobre bienes futuros es innecesaria (sobre qu recaera la potestad del acreedor en tal hiptesis? qu subastara el ejecutante para efecto de hacer cobro de su crdito?), pues evidentemente tal derecho es imposible; sin embargo, s es admisible la existencia y validez de un contrato de hipoteca sobre bien futuro, en el cual el deudor se encuentre ya obligado con la constitucin del gravamen, siempre que el objeto llegue a existir. Se trata de una promesa vlida de una perspectiva obligacional, aunque el derecho real no haya nacido por falta de objeto (bien).
Nuestra doctrina sobre el tema ha sido errtica, fundamentalmente por no ocuparse el origen histrico del instituto, y por descuidar la adecuada concepcin de los principios de los derechos reales y su vinculacin con el registro. Citemos algunos ejemplos:

a) "La

Ponencia, despus de analizar los diferentes criterios de los cdigos citados, se inclin por descartar la posibilidad de autorizar la hipoteca sobre bienes futuros por la falta de certeza jurdica que comporta, por la insuficiente garanta que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicacin"t2e3l.

t2e3l

MAISCH

voN

HUMBOLDT, Lucrecia. "comentario

REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) cdigo civil. Exposcin de Motivos y Comentarios, Tomo IV, pg.268.
346

al art.

1106'l EN:

F,nrprc.croNss

b) "Esta

prohibicin estuvo considerada en el Cdigo anterior y para evitar toda duda fue lgico que se incluyera en el Cdigo vigente, dada la inseguridad o falta de certeza para el acreedor que supondra la hipoteca sobre bienes futuros. Adems, no podra cumplirse con el requisito de la inscripcin en los
Registros Pblicos"tttnl. "Tampoco se puede hipotecar los bienes futuros, debido a que su falta de existencia presente contradice el principio de la determinacin del bien. En la hipoteca, el bien sobre el cual se constituye la garanta debe existir en el momento de instituir el gravamen. Esta exigencia constituye la determinacin. El artculo 1100 del Cdigo civil, dice que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. Sin embargo esa norma podra interpretarse en el sentido de que la determinacin especfica del bien, no constituye exigencia de su presencia actual. Por eso hay que completar la interpretacin de ese artculo, con el artculo 1106 que prohbe la hipoteca de bienes futuros"[2es]. registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar el inmueble como 'actual' o 'presente' (no futuro), el ttulo que posibilite la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente. Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible Pensar en un rgi-' men parecido al de la compraventa sobre bien ajeno"lzrol.

c)

d) "concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar

I'?e4r

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano, Tomo VI:

"Derechos Reales de Garanta'l pg. 188. t'ssl CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo IY,pg.379.
t2%1

BECERRA SOSAYA, Marco. "Comentario al art. ll06'1 EN: Comentado, Gaceta Jurdica, Lima 2003, Tomo Y pg.984.

W.AA. Cdigo Civil


347

GuNrun GoNz.rs Bannx La primera autora da cuenta de un anlisis comparativo con otros cdigos, pero no advierte la razn justificativa de la norma sobre hipoteca de bienes futuros. si su explicacin fuera suficiente, entonces bien podra admitirse la hipoteca sobre futuros, pues solo se tratara de una cuestin de poltica legislativa; es decir, que el legislador lo acepte o no; sin embargo, en tal caso, cmo podra actuarse un derecho real

de hipoteca sobre futuro?

El segundo autor no dice nada respecto a los antecedentes de


la norma, su correcto entendimiento segn el Derecho comparado, y la distincin entre hipoteca-ttulo e hipoteca-derecho en cuanto al principio de especialidad. Por lo dems, yerra notoriamente cuando manifiesta que la prohibicin estuvo contenida expresamente en el cdigo de 1936, lo cual no es cierto, pues dicha codificacin no estableci regla alguna sobre el particular, y ms bien sancion la validez
de las promesas de hipoteca.

El tercer autor da por sentada sus afirmaciones en forma dogmtica, sin distinguir los diversos planos de la hipoteca, ante lo cual llega a postular una interpretacin exagerada, e injustificada en el mbito dogmtico y prctico, del principio de especialidad. En efecto, es absurdo sostener que la exigencia de un "bien inmueble especficamente determinado" no comprenda la actualidad del bien; por tanto, podra haber un bien futuro que, simultneamente, se encuentre "especficamente determinado" (sic).
El cuarto autor parece haber opinado sin conocimiento alguno en el tema, pues resulta inadmisible que se considere "bien futuro" a un inmueble por el solo hecho de no estar inscrito; eso implicara, entre otras absurdas conclusiones, que no habra propietario, ni propiedad sobre los mltiples predios que no han accedido an al regiitro,'e implicara que el registro (libro formal llevado por el Estado) crea los hechos, es decir, la realidad fsica o material. por lo dems, la diferencia que pretende hacerse entre "bienes futuros" y "bienes ajenos" no es cierta a la luz de los antecedentes de la norma, pues se encuentra demostrado histricamente que la hipoteca de bienes futuros se refiere principalmente a los bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, esto es, a los bienes ajenos "indeterminados", .o- los llama
348

EprrcecroNs

PREZ VIVES, o los bienes futuros "subjetivos" segn BIONDII2eTI, caracterizados porque los bienes s existen en la realidad fsica, pero no pertenecen al patrimonio del deudor o constituyente. En suma, hay muy poco por rescatar de las opiniones transcritas.
Debemos recordar que la prohibicin de hipotecar bienes futuros se encuentra ligada a uno de los rasgos propios de todo sistema hipotecario moderno: el principio de especialidad. ste se vincula con la prohibicin de constituir gravmenes generales, con la consiguiente nulidad del ttulo que as lo hiciese. Por el contrario, no parece que la nulidad deba extenderse a la exigencia de individualizacin del bien en el momento de constitucin del ttulo. As, los ordenamientos jurdicos de Francia, Italia y Alemania, aceptan que el objeto del negocio de hipoteca pueda ser DETERMINABLE, esto es, que en el mismo acto se establezcan las bases para su posterior determinacin sin necesidad de un nuevo acuerdo, con lo cual el negocio de hipoteca se encuentra en este punto sujeto a las mismas reglas de estructura que el negocio jurdico en general, y del contrato en particular. Una visin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico debe llevar a la misma conclusin, pues la estructura (validez) del negocio jurdico slo requiere de un objeto determinable. En tal sentido, la hipoteca de bien futuro -entendido en el sentido "objetivo o estricto"- ser vlida cuando la referencia se efecte respecto a un objeto determinable. La pregunta que surge en forma inmediata es: qu eficacia tiene un negocio atributivo de derecho real que se limita a establecer los criterios para la determinacin sucesiva del objeto? (caso tpico: el bien futuro).

En primer lugar el negocio jurdico ser plenamente vlido y eficaz por cuanto los contrayentes estn ya vinculados con la promesa realizada y, por lo tanto, la obligacin de procurar la garanta es firme. y no susceptible de desistimiento.

En segundo lugar podemos decir que durante el nterin hacia la determinacin precisa del bien, existir una relacin obligatoria de

t2e7l

Sobre el particular queda remitir a mi investigacin: GONZALES BARRN, Gunther. La hipoteca sobre bienes fufuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007.

GuNrsR GoNzerns BnnN

carcter instrumental, que es previa a la relacin jurdico-real definitival2e8l. De esta manera se descarta un criterio riguroso (exagerado) del principio de especialidad, pues la determinacin precisa del bien inmueble en el ttulo de hipoteca es exagerada, y slo cabe imponerla en el nacimiento del derecho real. Por su parte, en el ttulo -al igual que en cualquier otro negocio jurdico- el objeto deber ser determinable, siempre que se prevean las reglas para la sucesiva determinacin.

77.3.2 Qu es bien futuro? Normalmente los sistemas hipotecarios aluden a "bien futuro" en sentido subjetivo, con una frmula tal vez no feliz, pero lo suficientemente grfica para denotar la prohibicin de otorgar hipotecas generales. En nuestro pas podra llegarse a esta misma conclusin en va interpretativa, lo cual tiene su favor un evidente justificativo histrico (Code Francs de 1804). Sin embargo, existe un inconveniente: el Cdigo de 1984 regula distintas situaciones jurdicas sobre "bienes futuros", en las cuales la referencia abarca exclusivamente el concepto objetivo, es decir, el bien que fsicamente no existe ho pero se espera que llegue a existir en lo sucesivo. El caso tpico son los artculos 1409 y 1410, en los cuales el contrato sobre bienes futuros alude a aquellos objetos cuyas bases han sido delineadas por las partes, aun cuando no existan hoy en la naturaleza, pero son susceptibles de llegar a ser. Por tanto, parece difcil entender que el mismo trmino pueda ser utilizado en sentidos distintos, en algunos artculos en concepto "objetivo" (arts. 1409, 1410 CC) y en otros en concepto "subjetivo" (art. 1106 CC). Si optamos por privilegiar la sistemtica, antes que la historia y la ratio /egis, entonces el artculo 1106 deber entenderse referido a los "bienes futuros" en sentido objetivo, con lo cual podra llegarie a una interpretacin exagerada del principio de especialidad, esto es, que el bien inmueble deba estar determinado con toda precisin desde la misma constitucin del ttulo. La falta de individualizacin conllevara la nulidad del acto jurdico, con la consiguiente nulidad

I2e8)

DEZPICAZO,Luis Fundamentos III, pg. 168.

de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo

3s0

Ettprcacloivrs

de las hipotecas sobre bienes futuros, entre otras figuras con objeto determinable. Esta situacin plantea dos problemas:

a) El excesivo rigorismo de la consecuencia.

b)

La falta de coherencia con el resto del sistema civil, en el cual s se admite la validez de los negocios con objeto determinable en general (art. 219-3, a contrario), y de los negocios sobre bienes futuros en particular (art. 1409).

La situacin ha tratado de ser remediada a travs de una reforma legislativa, conforme puede verse en el Anteproyecto de Reformas del Cdigo Civil, en donde el nuevo art. 1106 tendra la siguiente redaccin: "La hipoteca de bien futuro queda sujeta a Ia condicin de que dicho bien llegue a existir". Esta pretendida reforma ha merecido una severa crtica referida a que un bien futuro no puede inscribirse, y sin inscripcin no hay hipoteca; por lo que en la prctica esta modificacin no soluciona nadat2eel. Sobre el particula debe indicarse que si la valdez del acto jurdico estuviese supeditada a la inscripcin, entonces la norma evidentemente sera intil. Sin embargo, no puede compartirse el criterio literal del art. 1099 CC, pues la validez de un negocio no depende de un hecho externo a su estructura; es ms, la publicidad del registro siempre presupone que estamos en presencia de un acto vlido. En tal sentido, la reforma pretende ACLARAR (ms no, modificar) que el ttulo de hipoteca puede admitir un objeto determinable, en este caso un bien futuro, pero obviamente la constitucin del derecho real (a lo que se refiere el art. 1099) s est supeditada a la existencia del bien e inscripcin del ttulo. Nuevamente es necesario dejar sentado que la distincin entre hipoteca-ttulo e hipoteca-derecho impide hacer un trasvase indebido de categoras e instituciones propias de la teora de los derechos reales a la teora negocial, y viceversa.

Por su parte, hemos indicado que la pretendida reforma del art. ACLARAR la regla legal, y esta conclusin se basa en la circunstancia que el ordenamiento permite ya la contratacin sobre bienes futuros y, en general, sobre objetos determinables.
1106 busca solamente

I2el CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente ni necesario; ms bien defectuoso,pg.263.


351

GuNruER GoNzer-ns BnnN

No hay razn alguna para que la hipoteca, entendida como ttulo, se encuentre sujeta a una situacin ms rigurosa. Si los actos con virtualidad transmisiva del dominio pueden recaer sobre gneros, por qu no podra ocurrir lo mismo en el caso de la hipoteca? En tal sentido, este tipo de actos jurdicos sern vlidos, incluyendo los que se refieran a bienes futuros. El art. 1106 no puede leerse en forma aislada, si
existe un conjunto sistemtico que dice otra cosa, como ocurre con los artculos 1132, 1409,1410 y 1534. Por tal motivo, si el trmino "bien futuro" es utilizado en sentido objetivo, entonces es lgico suponer que el art. 1106 no se refiere a la fase gentica de la hipoteca, sino a la fase real, en donde es obvio que un derecho real (cualquiera que fuese) no puede existir sin bienes concretos y determinados. Esta conclusin se reafirma por dos fundamentos adicionales:

a)

La coherencia sistemtica del ordenamiento civil (por un lado, una misma definicin de bien futuro; por otro lado, es congruente con la admisin de negocios con objeto determinable). La normativa del Cdigo Civil sobre hipoteca se refiere fundamentalmente a la fase real, esto es, al derecho real de garanta, por tanto debe entenderse que el art. 1106 regula ese mbito, y no el de los requisitos de validez del ttulo.

b)

Es cierto que esta segunda postura lleva a una interpretacin superflua de las instituciones jurdicas (puede haber derecho real sin bien?), pero es necesario recordar que para llegar a ese postulado hemos debido tomar en cuenta un sentido especfico de "bien futuro", el cual es acorde con la sistemtica de la ley, sin embargo, aun cuando no sea coherente con la verdadera razn de ser, histrica y dogmtica, de la prohibicin de bienes futurost300l.

r3ml

Desde esta perspectiva de "bien futuro'es correcta la siguiente interpretacin, por cierto aislada en la doctrina peruana: "El artculo 1106 del Cdigo Civil

prohbe constituir un derecho real de hipoteca sobre un bien que no existe, pero ese artculo debe ser concordado con el artculo 1409 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros. En tal sentido, si es posible que un sujeto se obligue a constituir hipoteca sobre un bien futuro, lo que es diferente a constituirla sujeta a condicin suspensiva de que llegue a tener existencia. La obligacin de constituir
una hipoteca sobre bien futuro quedar en suspenso hasta su existencia posterior. 352

EorricectoNs

La Exposicin de Motivos Oficial no tiene una perspectiva clara del tema, pues luego de sealar que los derechos reales son poderes directos e inmediatos sobre cosas, y que no pueden ejercerse sobre bienes sin existencia fsica, empero, termina concluyendo que el contrato que contenga una hipoteca sobre bien futuro padece de nulidadl30tl. Es decir, la conclusin se da en el mbito de la hipoteca-ttulo, es decir, de los requisitos de estructura para la conformacin del negocio, sin embargo, los fundamentos no operan en ese mismo plano, pues se alude a que no caben derechos reales sobre bienes futuros. En suma, la expresa voluntad del codificador denota ncongruencia entre la conclusin y el fundamento de sta, por lo cual bien poco puede servir para efectos de realizar una correcta interpretacin de la norma. Por lo dems, el codificador utiliza tambin como fundamento de la prohibicin las palabras de los hermanos MAZEAUDT:oz], quiens en ningn momento se refieren al tema en relacin con la imposibilidad de constituir derechos reales, y menos todava lo entienden como sustento de una nulidad exagerada; por el contrario, los autores franceses s vinculan la prohibicin de hipotecar bienes futuros con su origen histrico y dogmtico, cul es, la adopcin del principio de especialidad y la imposibilidad de constituir hipotecas generales. En tal sentido, nuestro legislador tambin incurri en el error de utilizar un fundamento prestado de la doctrina francesa, que no tiene relacin con la nocin de "bien futuro" (objetiva) que se advierte a lo largo del Cdigo.

Si el bien llega a tener existencia y el obligado no constituye la hipoteca, entonces, incumple su obligacin de constituir garanta y pierde el derecho a utilizar el plazo por lo que la obligacin garantizada se hace inmediatamente exigible conforme lo dispuesto en el artculo 181 del Cdigo CiI. Por lo expuesto debemos distinguir la prohibicin de constituir un derecho real de hipoteca sobre bien futuro de

la posibilidad de obligarse a dicha constitucin, quedando subordinada

esta

obligacin a que el bien llegue a tener existencia': BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "La extensin de la hipoteca comprende a las edificaciones construidas despus de su constitucin?". En: Normas Legales. Anlisis lurdico, Tomo 357, febrero 2006,pg.24. I3O'] COMISIN REVISORA DEL CODIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil: Hipoteca (artculos 1097 a 1106 del Cdigo Civil), separata especial del diario oficial publicada el 09 de noviembre de 1990, pg. 16. t3o2t Ibidem.
353

GuNrnR GoNzRr-es BnnN

Asimismo, debemos mencionar que el sistema de registro peruano principio del folio real, en donde las inscripciones se agrupan en la hoja abierta a cada inmueble, de tal forma que el historial jurdico de un bien aparece reunido en esa hoja. Por tal razn una hipoteca especfica, que recae sobre un inmueble determinado, deber inscribirse necesariamente en la hoja abierta para dicho inmueble, lo que implica que esa hipoteca slo acceder al registro cuando exista la hoja (folio real), cuando el disponente sea el titular segn el registro (tracto sucesivo) y cuando un funcionario haya verificado esos y otros aspectos de la regularidad de las inscripciones (calificacin). En tal situacin ES IMPOSIBLE que una hipoteca sobre bien futuro, o sobre cualquier otro bien en pendencia de determinacin, pueda acceder al registro; y si no hay inscripcin entonces no existe derecho real. En ese contexto resulta lgico suponer que los sistemas registrales que admiten el folio real, no contemplen normas sobre hipotecas sobre bien futuro, ya que desde la perspectiva del derecho real ste no puede nacer por falta de inscripcin en tanto no hay hoja del inmueble (por no existir el bien o por no estar determinado), y menos es posible el tracto o la calificacin positiva del funcionario. Por ello, el derecho alemn, espaol y argentino no contienen regulacin sobre la hipoteca de cosa futuro, y si bien pudiera pensarse que ello es una casualidad, en realidad la solucin resulta lgica de acuerdo al sistema que todos ellos comparten, cul es, el del FOLIO REAL. Siendo as, para qu regular una hipoteca de bien futuro si es imposible que sta pueda inscribirse?
acoge el

Distinto es que el ttulo de hipoteca pueda ser vlido desde la teora del negocio jurdico. En nuestro caso, el art. 1106 es una copia del art. 2129, I del Cdigo Francs, obviamente sacado de contexto y sin mayor justificativo en un sistema de folio real. 77.3.3 Las undades inmobiliaras proyectadas no son bienes

futuros
En primer lugar, el art. 1106'C.C. es una norma de absoluta evidencia, e incluso su falta de previsin no habra sido echada de menos, pues la solucin legal tendra que ser exactamente la misma. En efecto, los derechos reales -incluyendo la hipoteca- recaen por definicin sobre objetos concretos u objetivados de la realidad externa, sobre los cuales
354

Entrrceclos se ejerce poder

y seoro en virtud de relaciones de apropiabilidad y

exclusin frente a terceros; por tanto, no cabe un derecho real sobre un objeto inexistente o ajeno a la realidad material, porque el dcrecho real versa sobre un trmino de referencia CONCRETO; en cambio, sobre un bien futuro (o no-existente) s caben derechos obligacionales, ya que para stos resulta suficiente un trmino de referencia ABSTRACTO, esto es, la promesa de una prestacin. En suma, el art. 1106" C.C. se limita a regular una cuestin obvia, y que incluso a falta de norma expresa en el mbito de los otros derechos reales, debe compartir la misma solucin; por tal razn, no hay propiedad sobre bienes futuros (aunque puede haber obligaciones: art. 1409 C.C.). La regla se justifica simplemente porque no existe el objeto sobre el cual pueda referirse el inters del titular; por ejemplo: qu garanta real y concreta tendra un acreedor respecto de un BIEN INEXISTENTE? La respuesta es que no tendra garanta alguna, ya que la prerrogativa que confiere la hipoteca no puede concretarse.

En segundo lugar, y aqu se centra la novedad de nuestra postura, LAS UNIDADES INMOBILIARIAS DE LOS EDIFICIOS MERAMENTE PROYECTADOS O EN CONSTRUCCION NO SON BIENES FUTUROS, y por ende, no se les aplica la prohibicin del art. 1106 CC. Los fundamentos que explican esta tesis son los siguientes:

a)

Las unidades inmobiliarias proyectadas S CUENTAN CON UNA BASE FSICA OBJETIVA, que no es sino el SUEI.O sobre el que necesariamente debern asentarse. As pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin YA ES CO-TITULAR DEL SUELO sobre el que se asentar el edificio y, por tanto, la hipteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad fsica (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando sta tambin exista.
Si tenemos en cuenta que en todos los edificios "proyectados o en construccin" siempre existe el suelo como BIEN PRE355

b)

GuNrnnn GoNzerns BennN

SENTE, entonces alguien puede preguntarse vlidamente: qu finalidad tiene el art. 1106 C.C. si en todas las hipotecas siempre habr una base fsica consistente en el suelo? El cuestionamiento es acertado, pues para entender esta norma hay que conocer sus antecedentes. En efecto, el art. 1106 C.C. se inspira en el Derecho francs (art. 2129, Z" Cdigo Civil de lB04: "Los bienes futuros no pueden ser hipotecados"), cuyo registro se lleva sobre la base del folio personal, esto es, por los propietarios y no por las fincas. Siendo ello as, en el Registro francs se archivan ttulos de propiedad o de constitucin de hipoteca, pero sin que se conozca a ciencia cierta si el constituyente es propietario del bien, pues no se hace una evaluacin de la suficiencia de la propiedad ni del tracto sucesivo; por tanto, la norma francesa -casi idntica a nuestro art. 1106 CC de 1984- prohbe la hipoteca de bienes futuros, pero lo prohbe pensando en un registro personal en donde los propietarios podran NO SER TITULARES del bien (el bien no est en el patrimonio del constituyente, y por eso es "futuro" con respecto al patrimonio de l) por ende, est prohibido de hipotecar. En cambio, en un registro de "folio real" no existe ese problema pues en stos siempre hay control del tracto sucesivo, y quien inscribe se presume titular del derecho real. En consecuencia, el art. 1106 C.C. nace en los ordenamientos registrales de carcter personal, pues en ellos tiene sentido una prohibicin para hipotecar BIENES FUTUROS, entendiendo principalmente el trmino "futuro", como lo que no est en el patrimonio actual del titular, pero que podra estarlo en el futuro (rectius: "bienes ajenos"t303l). por

I3ox

.siguiente comentario que hace la doctrina francesa respecto a la d.e hipotecar bienes futuros, el cual puede ser extrao para nuestro concepto de "bien futuro'l pero.que resulta esclrecedor para interpretar el art. 1106 del Cdigo civil de 1984: "Esta prohibicin proced de razonis mltiples: lo el constituyente debe ser propietari del inmueble hipotecado; esta condiiin no se cumple en lo que respecta a bienes que el deudor caso no adquiera nunca, sobre los cuales ningn derecho tiene, ni un condicional; 2" no est satisfecha la regla de la. especialidad de la cosa hipotecada o, por lo menos, puede no estarlo: la designacin precisa de un bien futuio ofrece dificultades (...);'3" frecuentemente, la hipoteca de bienes futuros concierne a inmuebles que el constituyente tomar va9. el

prohibicin

356

EptprccroNs

el contrario, en nuestro ordenamiento, de "folio real", dicha norma carece de utilidad y, por ello, bsicamente se le debe tomar como un principio general acorde con la naturaleza jurdica de los derechos reales, cuyo objeto solo es un bien determinado o concreto, y no futuro. No es casualidad que en los sistemas germnicos (ejemplo: BGB Alemn) no exista norma anloga a nuestro art. 1106 C.C., y s Io haya en los sistemas latinos de registro personall3o4l.

c)

Sobre el particular existe una ejecutoria de la Corte Suprema, en la que se asume nuestra postura, lo cual representa un paso importante para entender correctamente el art. 1106 C.C., y de esa manera descartar las interpretaciones rutinarias y sin base cientfica. La referencia es a la sentencia del 16 de junio

del 2003, publicada en el diario oficial el 0i de diciembre de ese mismo ao (Casacin No. L26-2003-CONO CORTE), y en la cual se establece que la referida norma debe entenderse en el sentido de prohibir la hipoteca sobre bienes que puedan adquirirse en el futuro, esto es, que no se encuentren ahora en el patrimonio del constituyente (rectius: "bienes ajenos")trosl.

en sucesin del propietario actual: un hijo de familia quiere utilizar como


instrumento de crdito los bienes paternos; quiere adelantarse en el disfrute de esos bienes. En tal caso, la combinacin cae bajo el golpe de la regla prohibitiva
de los pactos sobre sucesin futura": JOSSERAND,L'is, Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, pg. 561 -562. l3@l El mismo JOSSERAND (Ibid., Tomo II, Volumen II, pg. 616) explica el registro personal francs: "Los registros hipotecarios se llevan por nombre de personas, al igual que los de transcripcin; las hipotecas son inscritas sobre los propietarios, sobre sus nombres y no sobre los inmuebles mismos; los ndices estn por nombres de personas; all se encuentran los nombres de los propietarios cuyos bienes estn

gravados con hipoteca'l


I30sl

<CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, como lo expresa la sentencia de vista, el debate se encuentra en determinar si la hipoteca slo se constituy sobre el
terreno sito en el lote nmero nueve, manzana K de la urbanizacin Cosivem del distrito de San Martn de Porres, como seala el ejecutado y si por el contrario ella tambin comprende Ia edificacin levantada sobre dicho terreno como quiere el demandante; SEGUNDO.- Que, analizando jurdicamente el contrato de hipoteca, se advierte que si bien se otorg sobre el terreno de propiedad de la ejecutada, en la clusula segunda del contrato se comprendi cuando corresponda o pueda pertenecer al inmueble materia de la hipoteca y que los hipotecantes se
obligaban a conservar en buen estado las propiedades que hipotecan y no efectuar
357

GuNrseR GoNz.I-Es BennN

El art. 1106 CC regula una situacin obvia, Pero no incorrecta, ya que sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la cual recae el inters del titular; sin embargo, dicha norma NO SE APLICA al caso de edificios proyectados o en construccin, pues las unidades inmobiliarias "futuras" ya tienen una base objetiva real sobre la que cual puede recaer el derecho real, en este caso, el suelo. En conclusin, el art. 1106 CC es una norma correcta desde cualquier perspectiva, pues de acuerdo a una primera interpretacin busca prohibr las hipotecas generales referidas a todo un patrimonio, o de acuerdo con segunda interpretacin, sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la

modificaciones que redunden en perjuicio de los inmuebles que se gravan, dando aviso por escrito al Banco de los deterioros que sufran y de cualquier otro hecho que perturbe su dominio o posesin; (...) SEXTO.- Que, si los contratantes, han incluido en la tasacin el valor de la construccin, al momento en que se otorg la escritura de hipoteca, han comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer al inmueble, han asegurado el bien contra incendio, terremoto y lneas aliadas, resulta que no solo otorg en hipoteca el terreno, sino tambin la construccin; SPTIMO.- Que, el hecho que posteriormente se haya concluido la edificacin del inmueble, no afecta el considerando anterior, porque habindose obligado los hipotecantes a conservar en buen estado las propiedades que se hipotec y a no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio del inmueble, la conclusin de la edificacin no importa una modificacin en perjuicio del bien, sino al contrario en beneficio del mismo, OCTAVO.- Que, mas an en la valorizacin que se ha acompaado a la demanda, en la que se deja sin efecto la tasacin convencional por haberse concluido la construccin, el terreno slo tiene un valor de catorce mil trescientos setenta y cinco dlares y con las construcciones, cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve dlares, mientras que en la tasacin convencional se fij como valor la suma de treinta y un mil cincuentids dlares, que no poda corresponder slo al terreno; NOVENO.- Que, esto determina que la hipoteca ha recado sobre un inmueble especficamente determinado, por lo que la interpretacin que ha dado la sentencia de vista al artculo I I 00 del Cdigo it il, se enuentra arrglada a ley y es correcta; DCIMO.- Que, por lo mismo, la interpretacin del artculo 1l0l delCdigo Sustantivo de la resolucin recurrida tambin se ajusta a derecho; UNDCIMO.- Que, cuando el Cdigo Civil en su artculo mil ciento seis dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, cue al momento de otorsarse la escritura de hipoteca no eran de propiedad del garante, pero no de las construcciones que pueda efectuar en un inmueble de su propiedad, porque de admitir tal tesis no se podra ejecutar una hipoteca sobre una construccin o modificacin de la misma, que no exista al momento de su otorgamiento (...) DECLARARON INFUNDADO el recurso de casacinl
358

EprrrcecloNes

que recaiga el inters del titular, empero, esta norma NO SE APLICA AL TTULO DE HiPOTECA, y menos se aplica si entendemos que la naturaleza de las unidades inmobiliarias en edificios proyectados o en construccin no necesariamente tipifican como "bien futuro", por cuanto la delimitacin horizontal o vertical de los predios es fundamentalmente voluntaria o artificial, por lo cual basta la declaracin de voluntad del titular en ese sentido, siempre que las citadas unidades ya tengan una base objetiva real sobre la que recaiga el derecho real, en este caso, el suelo. As pues, si el edificio proyectado YA TiENE UNA BASE FSICA, PoR Lo MENOS, PA.CIAL (suelo), entonces la hipoteca tiene un objeto concreto al cual referirse y, Por ende, no se encuentra dentro de la hiptesis normativa del art. 1106 CC. En este caso es importante recordar que la inscripcin de la pre-declaratoria constituye un acto formal que delimita fsicamente las distintas unidades del predio, por lo cual cada una de esas unidades adquiere existencia separada del resto y puede ser objeto de hipoteca. El Registro, especficamente los de folio real, slo inscriben realidades, por lo cual las unidades proyectadas de una pre-declaratoria deben considerarse como bienes presentes con el sustrato fsico del suelo, o de una cuota de stet3o6l.

Iool

Es interesante la perspectiva teleolgica que sustenta la apertura de hojas del registro en caso di unidades inmobiliarias en edificios en construccin, lo que es"anlogo a la inscripcin de nuestra pre-declaratoria de fbrica. As tenemos la resolucin del 5 de noviembre de 1982 emitida por la Direccin General de los Registros y del Notariado Espaol, cuya parte pertinente indica que: "(.1.1 C. que la difusin que ha adquirido Ia compra de viviendas o locales en propieda no ya slo en edificios construidos, sino en granrnedida tambin cuand stos se encuentran todava en construccin o incluso meramente proyectados, origina una intrincada red de relaciones jurdicas dada la complejidad e lbs elementoJ que interenen, que empieza ya a manifestarse en l fase que Ia doctrina conoce con la denominacin de prehorizontalidad, y en la que junto a la regulacin legal constituida por las leyes de la Propie_dad Horizontal e Hipotecaria, ofiece especial relieve la jurisprudencia de los Tribunales que trata de resolver aquellas iuestiones que la prctica jurdica ha planteado con el fin de alcanzar soluciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones pactadas a travs
de los medios adecuados. Cdo. que esta situacin de pre-horizontalidad que aparece centra.da especialmente en el solar como realidad tlngible y en el edificio en construccin o simplemente en proyecto conlleva un gran inters para los adquirentes de departamentos o locles, futuros cotitularei del edificio, en cuanto que en esta fase se determina

el propio objeto adquirido con sus caractersticas fsicas y lmites, los derechos
359

GuNrHsn GoNzr.rs B.nnN


7 7.

3.4 La situacin anterior: Directiva

N o. 0 02 -2 0 03 -SUNARP/SN

La ejecucin del programa Mivivienda durante los primeros aos de la dcada anterior exiga que se inscribiese en el registro la hipoteca que recaa sobre las unidades inmobiliarias meramente proyectadas o

en construccin; pero ello chocaba con la interpretacin tradicional del art. 1106 CC, sobre prohibicin de hipotecar bienes futuros.

Por tal motivo, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) se vio "obligada" a dictar una norma que trate de
solucionar este problema, ante el pedido de las entidades financieras. La directiva propuso la siguiente "solucin", segn lo explica su propia exposicin de motivos:

sobre el mismo as como el rgimen estatutario que regular la futura comunidad,

o la fijacin de la cuota de participacin que corresponda a cada piso o local e igualmente -dato sumamente importante- la responsabilidad hipotecaria ya distribuida por cada finca independiente de las que van a existir en el edificio en caso de haberse constituido garanta real por los crditos percibidos para la construccin, y todas estas circunstancias -aparte de otras no sealadaspermanecern sin la suficiente publicidad con los riesgos que ello comporta, si no pudieran tener acceso al Registro de la Propiedad, que es Ia institucin adecuada para darles a conocer a los terceros, lo que lgicamente ha de tener lugar, si no existe norma legal que lo impida, a travs del ttulo constitutivo del rgimen de propiedad horizontal. Cdo. que sin entrar en el examen del supuesto de constitucin de rgimen de propiedad horizontal en edificio proyectado, por exceder del contenido de este recurso, es indudable que el art. 8 de la Ley Hipotecaria en su mismo nm. 4" establece como regla general el acceso a los libros registrales de los ttulos constitutivos de propiedad horizontal en los casos en que la construccin del edificio est no solo concluida, sino por lo menos comenzada, con lo que nuestra ley trata de atender las exigencias indicadas en el Cdo. anterior y atemperarse a lo que constituye el objeto primordial del Registro de la Propiedad de salvaguardar
los derechos de terceros. Cdo. que la incgnita que podra presentarse con respecto a la determinacin del momento en que se entienda que Ia construccin ha comenzado, aparece despejada en los propios trminos gramaticales empleados por la ley, y al contener la escritura calificada la declaracin de que en el solar ha comenzado la construccin

del edificio no se observa obstculo que impida el acceso al Registro del ttulo constitutivo, as como que una vez inscrito este ttulo, puedan inscribirse como fincas independientes los pisos o locales del edificio conforme a Io ordenando en el nm. 5 del mismo art. 8 de la Ley Hipotecaria': GARCA GIL, Miguel Y GARCA GIL, favier. lurisprudencia registril, civil, mercantil e hipotecari, pg.
905-906.
360

EorrrccloNps "Si bien el artculo 1106 del Cdigo Civil prohbe la hipoteca sobre bienes futuros, nada impide la celebracin de contratos de compraventa sobre bienes futuros, y aun cuando dichos contratos estn sujetos a Ia condicin suspensiva de que el bien llegue a existir de acuerdo con lo prescrito en el artculo 1534 del Cdigo Civil, los mismos son susceptibles de anotacin preventiva en el Registro de conformidad con las normas anteriormente citadas" (acpite 1).

Esta justificacin no resiste el menor anlisis, conforme pasamos

a explicarlo:

a)

Esta afirmacin es errada pues los edificios en construccin YA

TIENEN BASE FSICA OBIETIVA y,por tanto, no son bienes futuros (por lo menos, no lo son totalmente); adems, el art. 1106 C.C. se interpreta en el sentido que prohbe, entre otros supuestos, la hipoteca de bienes ajenos (futuros en cuanto al patrimonio actual del constituyente).

b)

Por otro lado, si el negocio est prohibido por la le entonces no puede convertirse en vlido mediante el fcil expediente de admitir el mismo acto con una condicin. Ello simplemente sera un fraude a la le pues la condicin suspensiva ilcita conlleva la nulidad total del negocio (art. l7l, primer pruafo, C.C.). Entonces, el acto en s tiene que ser vlido para admitirlo jurdicamente. Y ello es justamente la valla que no puede saltarse con la interpretacin cerrada y rigurosa del art. 1106 CC.
La anotacin preventiva de la hipoteca sobre unidad inmobiliaria proyectada, se inscribe, no solo porque el negocio jurdico sea vlido, porque lo es, sino tambin porque el bien debe

c)

existir, por lo menos en germen o en va de transformacin. En caso contrario, cmo se le abre una partida registial a un bien inexistente? Por tal razn, debe rechazarse por absurda la postura asumida por la citada directiva con respecto a la hipoteca sobre edificios proyectados o en construccin ("5.2 DE LA ANOTACI;| On fd OBLIGACION DE CONST/TUIR HIPOTECA. Sl se hubiese acordado la obligacin de constituir hipoteca convencional, sujeta a la condicin suspensiva de que el bien llegue a existir, por un monto superior
361

GuNrnEn GoNzRr-s BennN

al financiamiento otorgado por el tercero para Ia adquisicin de Ia vivienda en proceso de construccin o en plano, se anotar preventivamente dicha obligacin..."). Finalmente, la norma tcnico-registral qued derogada en forma expresa cuando entr en vigor la Directiva No. 009-200S-SUNARP/ SN, de 26 de diciembre de 2008. 77.3.5 La situacin actual: la Directiva N o. 009 -2008-SUNARP/SN

Afortunadamente, ahora no existen dudas respecto del acceso al registro de una hipoteca sobre una unidad inmobiliaria preindependizada. As lo establece en forma textual la Resolucin No.
340-2008-SUNARP/SN que aprob la Directiva No. 009-2003-SUNARP/ SN, publicada el 26 de diciembre de 2008, cuya exposicin de motivos es bastante elocuente: "Es necesario distinguir dos hiptesis en apariencia iguales: la primera, comprende el caso de un nico predio sobre el cual se levantan nuevas construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad jurdica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o ms unidades inmobiliarias, en cuyo caso Ia hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio original (Art. 1101 CC). La segunda hiptesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de construccin -y de all la similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los distintas fracciones o unidades que resultarn divididas luego de la construccin del edificio. As pues, y en va de ejemplo, una cosa es hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore,' especialmente las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipoteca primigenia (primera hiptesis), y otra cosa es hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado de construccin, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas distintas, sin que una afecte a la otra, de tal suerte que cada una de esas fracciones o unidades goce de unidad jurdica para todos los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca
362

EorrlcecroNs

en forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes; en el segundo ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fraccin del predio, siendo que esa fraccin no tiene realidad fsica completa pues el

edificio no est iniciado o no est concluido.


En el segundo caso la opinin comn considera que se trata de un tpico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del art. 1106 CC. Esta interpretacin se generaliz en el Registro, por lo cual no se inscriban las hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construccin, aun cuando constase inscrita la pre-declaratoria de fbrica, y ante lo cual siempre es pertinente preguntarse cul es la utilidad de sta. En tal sentido, el problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades proyectadas) ha tratado de ser corregido a travs de la Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN' referida a la inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las consideraciones expuestas en la propia directiva se seala que el artculo 1106 CC influye negativamente en el trfico de inmuebles, pues si bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin embargo, se postula una interpretacin que salva la prohibicin de hipotecar este tipo de bienes.
En los artculos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el Registro puede albergar una anotacin que contiene, no la inscripcin de Ia hipoteca, sino de la OBLIGACIN DE CONSTITUIR HIPOTECA, la cual se da cuando el precio no se ha cancelado

en su totalidad (hipoteca legal) o cuando existe financiamiento de tercero y se acuerda la constitucin del gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular no es criticable que se reconozca la obligacin de perfeccionar la hipoteca, como deber jgrdico que emana del ttulo de hipoteca antes de la inscripcin' pero esta conclusin NO PUEDE ACEPTARSE cuando se toma como premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del ttulo de hipoteca en virtud del art. 1106 CC. Por tal motivo es necesario aprovechar la aprobacin de una directiva integral sobre Ia propiedad exclusiva y comn, a fin de dar solucin a un problema que se mantiene latente.
363

GuNrnER Gowzls BennN

2007, pg.200-201).

As, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye tambin el subsuelo y el sobresuelo por ser stos el espacio fsico que se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el predio es un bien presente (art. 954 CC), con o sin construcciones, stas son slo un aprovechamiento ms del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del bien, el cual de por s ya se extiende en lnea vertical hacia arriba y hacia abajo por todo su permetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay edificaciones en curso' sino fundamentalmente cuando existe proyectada la divisin de ese nico predio en distintas unidades o departamentos que se encuentran en curso de construccin. En tal caso, efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa que existe fsicamente (el suelo y su extensin vertical), pero en el que no existe separacin material (unidad inmobiliaria en proyeccin), por lo cual esa porcin o fraccin del predio no puede ser objeto de derechos singulares, al ser una parte integru.rt", y po. lo tanto ser considerada jurdicamente como bien futuro. asta aqu, esta primera perspectiva del tema no nos aleja demasiado de la opinin comn, aun cuando ios fundamentos invocados probablemente no sean los mismos (no importa tanto la construccin futura, sino la futuridad de partes iniegrantes que todava no se han separado del bien matriz) (GONZLES BARRON, Gunther. La Hipoteca sobre bienes futuros. Tesis para optar er grado de doctor en derecho. Pontificia universidad catlica del pe"r, Lima

Sin embargo, esta cuestin tiene una segunda perspectiva. As pues,-el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables econmicamente. E,sas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos que permite establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrnsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio ser humano en sus relaciones de atribucin y trfico. Tngase^en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se eitrend.
364

EolElc.crow,s

ilimitadamente (para efectos jurdicos) y sin tener confines intrnsecos. nicamente es el hombre quien pone lmites al terreno o a la extensin vertical de ste, y ello con la finalidad de lograr la demarcacin del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y separar as los distintos objetos del mundo externo susceptibles de apropiacin. Por tanto, la delimitacin de los predios o sus porciones o fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los lmites de la ley (Ibid., pg.201-202).
Siendo ello as, las unidades inmobiliarias o los departamentos
meramente proyectados o en curso de ejecucin, pueden ser objeto de divisin material antes de culminar la construccin, ya que el punto decisivo no es ste (que no es relevante para la existencia

fsica del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitacin horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un ELEMENTO OB]ETIVO al cual remitir en ltima instancia la citada delimitacin. En tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas S CUENTAN CON ESA BASE FSICA OBJETIVA, que no es sino el SUELO sobre el que necesariamente deben asentarse. As pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin YA ES CO-TITULAR DEL SUELO sobre el que se asentar el edificio, segn el estatuto normativo del rgimen de propiedad exclusiva y comn, y por tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad fsica (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando sta tambin exista. PERLINGiERI y CALONGE hablan de las "cosas

impropias o parcialmente futuras" (Cit. PLANA ARNALDS, Mara del Carmen. La compraventa de cosa futura. EN: VVAA. Temas actuales de derecho civil, pg. 139), esto es, de aquellas que ya existen en germen por ende, no puede aplicarse en estricto la categora de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizaria Ia regulacin del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura dogmtica se encuentra, adems, conforme con la finalidad
365

GuNruR GoNzer-r,s BnnN

que modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cul es, tutelar la posicin del adquirente.
Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y a travs de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construccin, pues ya existe la base fsica del suelo. En caso que no se consume la edificacin, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y derechos que corresponda a la unidad

inmobiliaria en proyeccin"t3071.

En la legislacin francesa existe una figura idntica a la que aqu se propone en va interpretativa. La referencia es al Cdigo de la Construccin, que regula la VENTA EN ESTADO DE FUTURA TERMINACIN (vente en tat futur d'achvement), el cual supone la transmisin inmediata al adquirente de los derechos sobre el terreno que tenga el vendedor, y el derecho sobre las unidades proyectadas se va configurando conforme stas van adquiriendo realidad fsicaf3Osl.
en esta importante materia: el decreto legislativo 669, del31.12.96 y la ley 30, de 28.2.97, han introducido modificaciones en el Cdigo Civil de 1942, entre las cuales se encuentra la permisin de transcribir contratos

Por su parte, en Italia tambin el legislador ha intervenido

preliminares de transferencia o constitucin de derechos reales (nuevo art.2645-bis CC), e incluso esa trascripcin en el registro puede operar respecto a "edificios por construir o en ffso de construccin" (art. 2645-bis, inciso 4), siempre que cumplan el requisito de indicar la superficie til de la porcin del edificio y la cuota del derecho expectante al promisario adquirente en el edificio ntegramente construido. Esta trascripcin, adems, tiene otro efecto: en caso de falta de ejecucin del contrato (as lo dice el art. 2775-bis) el crdito del promisario adquirente tienen privilegio especial sobre el bien inmueble objeto del contrato preliminar.

l3o7l

f308]

La presente exposicin de motivos prcticamente sigue al pie de la letra nuestra investigacin: GONZALES BARRON, Gunther. Hipoteca sobre bienes futuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007. PLANA ARNALDOS, Mara del Carmen. "La compraventa de cosa futura'i EN: VVAA. Temas actuales de derecho ciyll, Normas Legales, Lima 2005, pg. 149.

366

F.nrrlc,croNrs

Asimismo, el art. 2825-bis del CODICE prev la inscripcin de la hipoteca sobre un edificio por construir o en curso de construccin, la cual tiene preferencia incluso en contra de la trascripcin anterior de los contratos preliminares previstos en el art. 2645-bis, lo cual deroga la prioridad cronolgica del registro y se justifica en el hecho que no sera razonable permitir que el promisario adquirente se sustraiga del vnculo hipotecario -aun posterior-, cuando necesariamente esa hipoteca est conectada con el contrato preliminar de adquisicin para una futura construccint30el. De esta manera, el crdito del promisario no slo tiene un privilegio legal a la devolucin del dinero entregado, sino que su privilegio ser ms slido con una edificacin culminada o, en todo caso, ese privilegio no ser necesario ante la debida ejecucin del preliminar mediante la celebracin del contrato definitivo de compraventa.

Por su parte, el art. 2645-bis inciso 5 del Cdigo Civil Italiano, establece que una vez concluido el edificio, los efectos de la trascripcin se producen respecto a las porciones materiales correspondientes a las cuotas de propiedad predeterminadas as como a las relativas partes comunes. Si bien esta norma ha sido criticada por identificar "porciones materiales" con "cuotas de propiedad", lo que sera una contradiccinl3lo], en realidad lo que se pretende sostener es que la eficacia de la inscripcin, que se logra desde la anotacin del contrato preliminar sobre las cuotas de propiedad, simplemente se transforma en la inscripcin sobre las porciones materiales una vez culminado el edificio. Es decir, el derecho (inscrito) sobre la cuota se transforma en el derecho (inscrito) sobre la unidad construida. Se advierte que el legislador italiano acoge la misma tesis admitida por nosotros, en el sentido que las unidades inmobiliarias proyectadas ya son un bien presente que cuenta con sustrato fsico (el suelo) y sustrato jurdico (individual izacin de las distintas fracciones del edificio), por l cual

t30er

t3t0l

TRIOLA, Roberto. Vendita

CICERO, Cristiano. Lipoteca, Giuffr Editore, Miln 2000, pg. 207 -209. di immobile da costruire e tutela dellacquirente, pg.33, quien seala que la inscripcin preventiva del contrato preliminar est

subordinada a la efectiva realizacin del edificio, lo que no puede compartirse


pues en tal caso la inscripcin previa mientras la construccin se encuentra en curso no tendra ningn sentido.
367

GuNrHrn GoNzerrs BennN

no le es aplicable el estatuto de los bienes futuros, y por el contrario hay continuidad de un mismo bien (presente) que es objeto de transformacin.

En suma, la hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de construccin, y de las que se prev su divisin material, podr ser tipificada como una HIPoTECA soBRE BIENES FUTUROS cuando el objeto del negocio no cuente con las bases fundamentales de delimitacin horizontal y vertical del predio, o aun cuando cuente con esas bases las partes en uso de su autonoma privada consideren que el negocio versa sobre una parte o fraccin del predio, por ahora jurdicamente futura. En este caso, el ttulo de hipoteca ser vlido desde la perspectiva obligatoria, pero el acto no ser inscribible ni producir el nacimiento del derecho real.
POT CI CONtTATiO, NO SERN CONSIDERADOS BIENES FUTURoS las unidades proyectadas o en curso de construccin que cuentan con las bases fundamentales de delimitacin horizontal y vertical de cada uno de los predios resultantes (segn el proyecto de construccin, planos, memoria descriptiva y cuotas de propiedad horizontal), pues en estos casos ya existe un ELEMENTO OBJETIVO (suelo) que constituye el punto de referencia de la hipoteca, y sobre el cual se concentrar la garanta en la hiptesis que la unidad proyectada no llegue a culminarse. En el caso de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fbrica, es evidente que estamo s per se ante esta segunda hiptesis, pues la delimitacin proyectada de las unidades resultantes no slo cuenta con la aquiescencia del propietario, con la presentacin de los documentos tcnicos requeridos para la delimitacin fsica, sino fundamentalmente por la atestacin realizada por el registro. Aqu, pues, habr una clarsima comn intencinl3rtl qr,. denota la voluntad inequvoca de las partes para dividir el predio, delimitar' las porciones y atribuir titularidades sobre ellas, ya no en calidad de partes integrantes, sino de bienes presentes (cuota sobre el suelo) en

I3rri

Mauro. "La comn intencin de las partes y el principio de buena fe en la interpretacin del contrato: un panorama de la autnomia privadal En: vv.AA. Estudios sobre eI contrato en general, ARA Editores, Lima ZOO! pag. etZ.
368

La'tomn intencin de las partes" es el programa negocial comn que trasciende el mero significado literal de las declaraiionis de los iontratantes: iRoNpoNe,

Eotrlc.cIoues
es la solucin preconizada curso de transformacin' Por lo dems, esa esPaol' en los sistemas jurdicos francs, italiano Y

12. CONFORMIDAD DE OBRA

t1-.l Trmite cuando no hay variaciones con respecto


la licencia

Deacuerdoconelart'3l"delaLey27157'norma-anterior'se
estableciunprocedimientomuysimplificadoparaacreditarlafinaaprobados con la licencia, lizacin de la obra conforme a ios planos Derecho compalo que constituye una solucin muy arraigada en el caso espaol' en donde una rado; as, por ejemplo' podemos ciiar el la licencia' basta que el vez concluida la construccin amparada en competente (privado) propietario presente la certificacion del tcnico al proyecto para u.r.dituti ra de que la descripcin de la obra se ajusta incluso opinio;i q"" s. obt,rvo la licencia; sob.g el pgrticular existen ejemplo' que por MARtNEZ sostiene' nes bastante laxas, pues LASO .,conformidad" es genrica y precisa un iu .*pr.riOn de la i.y sob.e

ello-se justifica Porque adecuado entendimiento para que sea operativa; "absolutamente" a la en la prctica no existen obras que se comoden en este punto' salvo licencia, por lo que debe actuarie con prudencia

que exija un requisito que pretenda interpretarse la ley en el sentido un uso estril en qr. pueda ao*plit"' o que busque consagrarse "o ,to ,. certifique a concienciuirrzl' g1 art' 22 de la antigua Ley qu. "i grp"n"r" del Suelo l\gga, de 13 de abril, sealaba que el certificado por tcnico competente, lo de finalizacin de obra haba de expedirse 109311997' de 4 cual fue ratificado por el a..-. 46-{ del Real Decreto de la inscripcin de actos de de julio, sobre Noras Complementarias Ley del Suelo, pero naturaleza urbanstica (que ieglament la anterior competentes que se adniiten para ;;;tUt. vigente). Entre los tcnicos (privado) que hubiese firmado esta certificacin se encuentra el tcnico que se concedi la licencia (art' 50 de las mismas

.i proy..to por el

r3r2l

jurdicas urbansticas, Op' Cit'' pg' 247 '

cit. coRRAL GUN, Jos Manuel. La publicidad

registral de las situaciones


369

GUNrHn GoNzerps BennN

Normas cornplementarias para la inscripcin de actos urbansticos, de Espaa)t:t:1.

La Ley 29090 sigue la misma idea, pues Ltna yez concluida la obra sin variacin, el administrado debe presentar a la municipalidad la seccin del FUE correspondiente a la conformidad de obra y una declaracin jurada firmada por el profesional responsable de la obra referida a que sta se ha realizado de acuerdo con los planos de la licencia (art.62.l Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). La dependencia municipal extender automticamente la conformidad de obra en un plazo que no exceder los cinco das tiles luego de la solicitud, previo pago del derecho que corresponda. Esta obligacin legal de la administracin hace pensar que estamos ante un procedimiento de aprobacin automtica (art. 62.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
Solo para el caso de edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, la dependencia municipal podr extender la conformidad de obra, a solicitud del interesado, a nivel de "casco habitable" (art 62.3 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA), esto es, antes de la culminacin total de la obra. Realmente no se entiende la razn justificativa de esta excepcin, salvo que su finalidad sea promover el lucro fcil de las constructoras e inmobiliarias, quienes antes de tiempo ya podrn exigir el ntegro del precio pactado, y con ello dedicarse a una segunda obra antes de culminar la primera. sera conveniente ayanza en la derogatoria de esta norma, o en todo caso, va una interpretacin creativa, considerarla contraria a la propia le que no la prev expresamente, y por cuanto se trata de una solucin contraria a la defensa del consumidor de vivienda, siempre desprotegido en nuestro pas.

13'31

del Registro mercantil, Editorial Civitas, 370

GARCA GARCA, fos-Manuel cdigo de legislacin inmobiliaria, hipotecaria y Madr 2001,pg. 1246.

F,orprcectoNEs

L2.2 Trmite cuando hay variaciones con respecto a la licencia por otro lado, en caso de producirse variaciones de la obra ejecutada con relacin al proyecto de la licencia, entonces se debe iniciar un trmite en el que se debe presentar la seccin del FUE acompaado
de los siguientes requisitos (art. 63.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-ViVIENDA):

Documento acreditativo del derecho que invoca el solicitante cuando no es propietario del predio (vase el art. 47o, incisos a, b, c, d, Reglamento de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin). Comprobante de pago de los derechos de revisin de plano de replanteo e insPeccin. Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicacin y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes, elevaciones), los cuales debern estar firmados por el profesional responsable de la obra y por el propietario, as como una carta de autorizacin del proyectista original respecto de las modificaciones realizadas.
Presupuesto por las reas no contempladas en el proyecto original, en base al cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin.

El requisito de la habilitacin profesional queda sustituido por una declaracin jurada de los profesionales respectivos (art. 6 Ley 29566).

El expediente de conformidad de obra ser remitido al rgano encargado de control urbano, el que en un plazo no mayor de cinco
das hbiles realizar las siguientes acciones: efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas; verificar que la obra se haya realizado conforme

a los planos de replanteo y emitir un informe sobre la coincidencia entre la realidad fsica y los planos, as como sobre el cumplimiento de la normativa urbanstica y edificatoria (art. 63.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).

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GuNrnR GoNzels Bnnrv

se aplican multas e intereses.

La comisin Tcnica confrontar los planos de replanteo con los del proyecto aprobado, y con el informe .1-."" de control urbano, proceder a emitir dictamen favorable ,i;;;r. cumpre la legalidad urbanstica, con la consiguiente liquidacin de los derechos adicionales por licencia de obra, i, qu. debern ,.. fugudos como requisito previo para otorgar la conformidad de obra. in tal caso no

La comisin Tcnica debe pronunciarse en el plazo de seis das tiles^desde que el expeiente (art. 63.3 Dec. Sup. 024-2008, _recibe modificado por DS 003-2010-'IViENDA), lo cual es lo que en todos los casos quedar sancionada una imposibl", po, conformidad de obra ficticia a travs del "silencio positivo", segn er art. 65 de la misma norma' y sin importar la magnitud de loJ cambios efectuados en el proyecto originario. una prueb"a ms- que la configuracin regal del procedimiento produce un desnaturaliiacin de la" competencia municipal, reemplazada en la prctica.por silencios aprobatorios, r, en consecuencia, es contrario a la Constitucin.

Por tanto, transcurrido once das hbiles (cinco para Direccin d"..olru-r y seis para comisin Tcnica) desde'tu pr.J*tucin de la solicitud sin que se otorgue la conformidad de ob.u'.*pr.sa, entonces se aplicar el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. oz+-iooa). para tal efecto el interesado rmitir a la municipalidad una carta notariar acompaando copia del documento en el que consta .l Jto de recep_ cin de la solicitud de conformidad de obra. El .u.go . di.hu .urtu constituye ttulo suficiente para la inscripcin registraide la declaratoria de fbrica (art. 28 Ley ZlO).
Por el contrario, de constatarse que ros planos no coinciden con ra realidad fsica, entonces se comunic ar arpropietario i.iu, ob..rvaciones, las cuales deben subsanarse en el plazo de diez das hbiles. una vez realizadas las correcciones se puede solicitar u h -;;.;alidad una nueva inspeccin. De-vencer elplazo de la licenciu,i'q.r;r;;;; las subsanaciones, o de existir trasgresiones a ra legalidad urbanstica, de edificacin, de estructuras, seguriad o estabilida; o fo, problemas de ndole medioambiental, se apl-icarn las sanciones correspondientes sin perjuicio de la obligacin de corregir la obra o efectuar lai emoli.iorres que sean necesarias (art.64 Dec. Sup. 024_2008).
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EprrrcRcroNns

Ahora bien, QU PASA SI EL CONSTRUCTOR REALIZO LA OBRA CONFORME AL PROYECTO, PERO LOS NUEVOS PROPIETARIOS REALIZAN UNA AMPLIACION IRREGULAR DE LA OBRA? Es muy comn que la demora en los trmites municipales obligue a que los compradores empiecen a habitar las nuevas unidades inmobiliarias sin que se expida el certificado de finalizacin de obra y la respectiva declaratoria de fbrica; en tal caso, los compradores pueden iniciar una ampliacin irregular de la obra (por ejemplo: construccin de segundo piso) sin que el constructor pueda impedirlo, obviamente, pues estamos ante la accin del propietario respecto de su unidad inmobiliaria. En nuestra opinin, el requerimiento municipal para la regularizacin se realiza al PROPIETARIO INFRACTOR; por tanto, si el constructor edific la obra de acuerdo a su proyecto aprobado, o de acuerdo a los planos de replanteo, entonces corresponde expedirle la conformidad de obra; si bien esta norma exige coincidencia con la realidad fsica del predio, empero, este requisito no le ser exigible al constructor que ya transfiri la unidad inmobiliaria en la que se produjo la infraccin, pues el propietario actual es el nico responsable de la construccin irregular, y no el ex - titular. La responsabilidad administrativa es PERSONAL, esto es, se dirige contra el infractor directo, en este caso, el nuevo propietario que realiza la construccin irregular (art. 232.2" Ley 27444). Esta ltima norma, en va interpretativa, permite deducir que la responsabilidad solidaria solamente es aplicable cuando exista disposicin legal expresa, lo que aqu no ocurre.

12.3 Expedicin del certificado


El certificado de conformidad de obra acredita que la edificacin cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, y que los planos (arquitectura) del proyecto aprobado, o los de ieplanteo en su caso, corresponden a la realidad fsica de la obra. Se entiende que la obra se encuentra finalizada cuando la edificacin tiene un avance de ejecucin total de acuerdo con el proyecto, o cuando se encuentre a nivel de casco habitable si se trata de vivienda multifamiliar y por solicitud del interesado, o cuando la demolicin haya sido concluida. A su vez se considera que una edificacin se encuentra a nivel de casco habitable cuando cuenta con estructuras, muros, falsos, pisos
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y/o contrapisos, techos, instalaciones sanitarias y elctricas, aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores, puerta de bao, y acabados exteriores o fachadas concluidas con excepcin de pintura (art. 62.3 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
El certificado de conformidad de obra no slo tiene importancia administrativa, sino tambin en el mbito del Derecho Privado, pues entre las relaciones jurdicas entre constructor y comprador, dicho acto administrativo comprueba de forma oficial el cumplimiento de la legalidad urbanstica, por lo que el constructor demuestra as la
debida ejecucin de sus obligaciones contractuales.

Luego del trmite con variacin de obra, o sin ella, la municipalidad emite la conformidad de obra mediante Ia firma y sello del funcionario competente en el FUE, lo que constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica (art. 63.5 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-ViVIENDA). Transcurrido once das hbiles a partir de la presentacin del expediente sin que se otorgue la conformidad de obra, entonces se aplicar el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. 024-2008)I3tnl. Para tal efecto, y como ya se ha sealado, el interesado remitir a la municipalidad una carta notarial acompaando copia del documento en el que consta el sello de recepcin de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica (art. 28 Ley 29090).

13. DECLARATORIA DE EDIFICACIN


13.1 Concepto y utilidad
De manera sencilla puede decirse que la construccin perma"nente levantada sobre un terreno se denomina "fbrica o edificacin", mientras el acto administrativo que comprueba la legalidad y seguridad de dicha construccin se denomina "declaratoria o declaracin de edificacin"; nombre actual que tiene esta figura jurdica segn la Primera Dispo-

l3r4l

El art. 28" de la Ley 29090 habla de quince das calendarios para que opere el silencio positivo, lo que en situaciones normales es unn plazo idntico a los once
das hbiles que indica el reglamento' aunque no siempre existe esa identidad.

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EorprcecroNEs

sicin Complementaria de la Ley 294763tst, de diciembre de 2009, con lo se cual se pasa al archivo la denominacin tradicional e histrica de "declaratoria de fbrica".
Se discute la necesidad o conveniencia de inscribir las construcciones, ya que stas se presumen pertenecientes al titular del suelo. Recurdese el viejo aforismo "superficies solo cedit", esto es, la superficie cede (o sigue) al suelo. En este contexto, resultara casi superfluo incorporar las construcciones al Registro, fundndose para ello en el principio por el cual todo 1o que se integra al suelo le pertenecet3r6l. Por ello, la inscripcin de las edificaciones responde a una perspectiva distinta, destinada a lograr el mayor acercamiento entre la realidad material de la finca con respecto a su descripcin registral. Sin embargo, no escapa al sentido comn entender que el dato fsico de las construcciones es una cuestin de hecho, cuya constatacin en la hoja registral no sirve para garantizar a ningn tercero la existencia de dicha construccint3r7l. Por tanto, se ha dicho con razn que:

"Las noticias que da el Registro sobre cabida, situacin, construccin y naturaleza de la finca, no comparten, naturalmente, la eficacia de la fe pblica; son datos puramente materiales, cuya falsedad no puede convaiidarse por medio de una norma jurdica a favor de persona determinada (NUSSBAUM). Una cosa son las indicaciones registrales relativas al elemento jurdico propiamente dicho del Registro inmobiliario, y otra las indicaciones hechas con fines de informacin, o sea, en cuanto dan conocimiento de ciertas circunstancias de hecho, tales como las indicaciones referentes a la cabida, a las construcciones elevadas en una finca, etc. La fe pblica no se refiere sino a las indicaciones relativas a derechos reales, a lo jurdico, pero no a la cabida: cabida, construcciones, accesorios o partes integrantes (WiELAp"t3'ul.

l3rsl <La

declaratoria de fbrica, a partir de la vigencia de la presente ley, se denomina declaratoria de edificacin, considerndose vlida la documentacin emitida por los gobiernos locales y entidades vinculadas al procedimiento de obtencin de licencia, que contenga tal denominacin. Dichas entidades deben adecuar sus procedimientos con la nueva denominacinl 13'6r ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo II, pg. 83. i3'71 Ibid., Tomo II, pg. 84-85. r"'r Cit., Ibid., Tomo l, pg.412.
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Hasta los aos sesenta del siglo pasado la declaracin de fbrica (ahora "de edificacin") responda exactamente a su nombre, pues el propietario se limitaba a describir la construccin levantada en el terreno sin que exista ninguna comprobacin oficial de su realidad menos an, de legalidad (vase, por ejemplo, el art. 53 del viejo Reglamento de Inscripciones de 1936). Ahora, por el contrario, la declaracin de edificacin es el punto culminante de un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la autorizacin del proyecto de construccin (licencia de obra), sigue con la declaracin administrativa de conformidad de la construccin con el proyecto y termina con la formalizacin del documento idneo para la inscripcin. En este sentido, hasta el nombre de la figura pierde sentido, ya que no se trata de un simple acto voluntario del titular ("declaracin")[:tr], sino ms bien de un acto autorizado y controlado por una entidad administrativa.

[3re]

Por tal razn perdieron importancia (o simplemente ya no existen) los ttulos inscribibles consistentes en la escritura pblica o el expediente judicial. Cuando se dict el antiguo Reglamento de Inscripciones de 1936, el hecho decisivo para inscribir la fbrica era la declaracin de voluntad del propietario, que se manifestaba en documentos pblicos como la escritura o los actuados judiciales. En una nueva concepcin, de tipo "administrativista", ambos documentos devienen en innecesarios. Por eso, no llama la atencin que el uso de la escritura pblica se mantenga como mecanismo simplemente subsidiario e irrelevante, por cuanto a este instrumento se le debe adjuntar el formulario y todos sus anexos (planos, etc.), con lo cual la intervencin notarial sale sobrando, lo que se ratifica plenamente en el "derecho vivol en donde si apenas se ven contados casos de declaraciones de fbrica formalizadas por esa a. Incluso podramos preguntarnos: qu acto o negocio jurdico contiene una escritura pblica de declaracin de fbrica? En mi opinin, es una voluntad meramente ratificatoria (y por ende, innecesaria) del trmite municipal.
El sistema del expediente judicial fue abrogado ya desde laLey 27157 (1999) y su Reglamento (2000), en tanto, este conjunto normativo no 1o menciona en ningn artculo. Sin embargo, pareciera que SORIA ALARCN opina lo contrario:-"Se adjuntar los partes judiciales donde conste el reconocimiento del contenido de la memoria descriptiva, de la valorizacin y firma del constructor, proceso que se efectuar en prueba anticipada conforme al art.284 del C.P.C., adjuntndose el pliego interrogatorio a efectos de la absolucin de posiciones, conforme al art. 294 del C.P.C.. Aun cuando la ley no Io indica, se debe adjuntar la copia legalizada del certificado de conformidad de obra y el pase respectivo del IPSS, ONp o AFP": SORIA ALARCON, Manuel, Comentarios a la legislacin registral, Palestra Editores, Lima 2001, pg.82. Esta postura no puede compartirse, pues si bien la muy antigua legislacin sobre declaracin de fbrica (Ley 26839) contemplaba el expediente judicial como una reminiscencia histrica -en realidad no se le utilizaba por las complicaciones que

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Eorp'tcecloues

El acto de declaracin de edificacin es otorgado por el propietario de la finca, con la necesaria autorizacin del profesional ingeniero civil o arquitecto colegiado. Existen dudas sobre la legitimacin necesaria en el caso de varios propietarios. En Espaa se considera que la declaracin de obra nueva (como as se le llama) es un acto de administracin, por lo que sera procedente el acuerdo de la mayora en el caso de la copropiedad; siendo que respecto de un edificio construido sobre una finca a nombre de ambos esposos con carcter ganancial, se permite que la declaracin pueda ser hecha por uno solo de los cnyuges, puesto que la obra es una circunstancia de hecho que no implica alteracin alguna en el rgimen del inmueble ganancialt;'r. En nuestro pas tambin se ha impuesto este criteriot32rl, reforzddo por un precedente vinculante del Tribunal Registral.
La declaracin de fbrica es un acto administrativo de competencia municipal, pero ello no impide que el juez pueda actuar en defensa del sistema jurdico como garante de los derechos e intereses legtimos, entre los que se encuentra la legalidad urbanstica de las constiuccionesr322r.

traa (recurrir al Poder fudicial, gastos no cuantificables, demoras) principalmente, porque siempre era necesario llevar a cabo el trmite administravb -,laLey27L57 que derog casi en fo_rma ntegra la legislacin anterior por incompatibildad de materia (art. I TP. - cc.), ya no menciona en ningn cajo al expediente judicial, de lo cual se infiere que este mecanismo ha quedao abrogado. ^

innecesario (art.29.3Ley29090,modificadaporLey29476),ysinquesemencione parg nada la declaracin judici