Vous êtes sur la page 1sur 5

PENAL II - BITTENCOURT CAPTULO XXXIV - APLICAO DA PENA

1.

Individualizao da pena

- A primeira reao do Direito Penal moderno ao arbtrio judicial dos tempos medievais foi a adoo da pena fixa, representando o mal justo na exata medida do mal injusto praticado pelo delinquente. - Beccaria: visando reforma do Direito punitivo, trata da iniquidade no exerccio arbitrrio do poder de julgar; sistema rgido de penas fixas. Para ele, assim como Montesquieu, ao juiz no deveria sequer ser admitido interpretar a lei, mas apenas aplic-la em seus estritos termos. - essa nova viso impediria o ajustamento da pena, pelo juiz, ao fato e ao agente, diante da realidade concreta. Assim como uma pena absolutamente indeterminada malfica pelo arbtrio. - Equilibrando, veio o Cdigo Penal francs de 1810 com limites mnimo e mximo, entre os quais pode variar a mensurao da pena no caso concreto de acordo com o princpio do convencimento. Essa concepo foi o ponto de partida para as legislaes modernas. - individualizao da pena, ocorre em trs momentos distintos: a) individualizao legislativa processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da pena; b) individualizao judicial elaborada pelo juiz na sentena, ela a atividade que concretiza a individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais. c) individualizao executria, que ocorre no momento mais dramtico da sano criminal, que o do seu cumprimento. - interessa agora a individualizao judicial, isto , a aplicao da pena cominada.

2.

Circunstncias e elementares do crime.

- Os tipos penais descrevem as condutas ilcitas e estabelecem assim os seus elementos essenciais. Esses fatores (fatos, dados, condies...) que integram a descrio da conduta tpica so as chamadas elementares do tipo, ou elementos essenciais constitutivos do delito. O tipo penal pode ser integrado por outras circunstncias acidentais que no influem na sua constituio mas na dosagem final da pena, pes so acessrios que impem marca de maior ou menor reprovabilidade. - Circunstncias so dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal,no integrando a figura tpica mas podem contribuir para aumentar ou diminuir a sua gravidade. - Como distinguir uma elementar do tipo penal da circunstncia do crime? Excluindo hipoteticamente. Se tal raciocnio levar descaracterizao do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, uma elementar. Se no alterar a caracterizao do crime, uma circunstncia do crime. - Obs: somente os tipos bsicos contm as elementares do crime, porquanto os chamados tipos derivados qualificados contm circunstncias especiais que, embora constituindo elementos especficos dessas figuras derivadas, no so elementares do crime bsico, cuja existncia ou inexistncia no alteram a definio deste. - Assim, as qualificadoras, como dados acidentais, servem apenas para definir a classificao do crime derivado, estabelecendo novos limites mnimo e mximo, cominados ao novo tipo. - Concluindo, as elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da conduta tpica.

- As circunstncias, que no constituem nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como circunstncias judiciais, circunstncias legais e causas de aumento e de diminuio da pena.

3.

Circunstncias Judiciais

- todos os moduladores do art. 59 do CP constituem critrios de orientao, diretrizes de indicao da pena ao fato e ao delinquente. Eles so as chamadas circunstncias judiciais - No so efetivas circunstncias do crime, mas critrios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base. - Anlise individual de cada um deles: a) Culpabilidade um dos mais importantes. Tem funo limitadora e no fundamentadora da pena. Deve ser examinado aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, dentro da realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta - quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura; quanto menor a sua intensidade, menor ser a censura.

b) Antecedentes - os fatos anteriores praticados pelo ru, que podem ser bons ou maus. Maus so os que merecem reprovao da autoridade pblica e incompatveis com os imperativos ticojurdicos. Alguns doutrinadores e parte da jurisprudncia tm entendido que seria uma violao presuno de inocncia, assim, somente podem ser va loradas como maus antecedentes decises condenatrias irrecorrveis (que no so mais reincidncia). Assim, quaisquer outras investigaes preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, no podem ser valorados como maus antecedentes. Obs: Se aplica aqui, analogicamente ao art. 64 do CP, o prazo de 5 anos delimitando os maus antecedentes. c) Personalidade - Deve ser entendida como sntese das qualidades morais e sociais do indivduo. Deve-se verificar a sua boa ou m ndole, sua maior ou menor sensibilidade tico-social, a presena ou no de eventuais desvios de carter de forma a identificar se o crime constitui um episdio acidental na vida do ru. Infraes penais na menor idade ou posteriores ao fato em julgamento, no podem ser tidas como maus antecedentes, mas podem influenciar na anlise da personalidade.

d) Conduta social - conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na famlia, na sociedade, na empresa, na associao de bairro etc. Uma pessoa sem maus antecedentes pode ter imoralidades e ser um desajustado social, j uma com antecedentes pode ter atos de grande relevncia social e moral- nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do ru; nessa hiptese, a presuno milita em seu favor. Os motivos determinantes - fonte propulsora da vontade criminosa. No h crime sem motivo, gratuito. Os motivos, para Hungria, se dividem em duas categorias: imorais ou antissociais e morais e sociais. Podem ser nobres, fteis, torpes, graves, imorais etc a) As circunstncias do crime diferente das circunstncias legais expressas nos arts. 6l, 62, 65 e 66 do CP. Defluem do prprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ao delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execuo... as que qualificam o crime de alguma forma no devem ser contadas aqui para que no haja dupla valorao.

b) As consequncias do crime - No se confundem com a consequncia natural tipificadora do ilcito praticado. Analisam-se aqui as consequncias deixadas pelo delito no mbito social, na famlia da vtima, etc... c) Comportamento da vtima ele, embora no justifiquem o crime nem isentem o ru de pena, pode minorar a censurabilidade do comportamento delituoso, como, por exemplo, a injusta provocao da vtima.

3.1 Circunstncias judiciais nos denominados crimes societrios - Nenhuma das leis esparsas, especiais ou extravagantes consagram um modo especial de dosimetria penal, aplicando-se, por inteiro, as previses contidas no Cdigo Penal.

- Segundo Bittencourt, o status pessoal ou profissional ou mesmo a posio que o eventual acusado ocupa na sociedade (empresa, fundao...) jamais poder ser confundido com circunstncias do crimee a culpabilidade no envolver a condio financeira da empresa. - Em matria penal sabe que as circunstncias do crime no se confundem com o status pessoal ou profissional do autor, sua condio particular, a funo que exerce na coletividade.Deve-se julgar o fato delituoso e no a qualidade do autor. 4. Circunstncias legais: atenuantes e agravantes genricas -Agravantes nos arts. 61 e 62, e as atenuantes nos arts. 65 e 66, CP. - Na anlise das agravantes e atenuantes deve-se observar sempre se no constituem elementares, qualificadoras, ou causas de aumento ou de diminuio de pena, evitando assim a dupla valorao na dosimetria da pena. - Ao contrrio das majorantes e minorantes, o cdigo no estabelece aqui quantidades. No entanto, sustentamos que a variao dessas circunstncias atenuantes e agravantes no deve chegar at o limite mnimo das majorantes e minorantes, que fixado em um sexto. - Em outros termos, coerentemente, o nosso Cdigo Penal adota uma escala valorativa para agravante, majorante e qualificadora, que so distinguidas, umas das outras, exatamente pelo grau de gravidade que representam, valendo o mesmo, no sentido inverso, para as moduladoras favorveis ao acusado, privilegiadora, minorante e atenuante.

4.1 Circunstncias preponderantes no concurso de agravantes e atenuantes - Em um mesmo fato delituoso podem concorrer circunstncias agravantes e atenuantes, que podem ser objetivas e subjetivas. O art. 67, nessa hiptese, determina que a pena deve aproximar -se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Observe-se que o Cdigo exemplifica como preponderantes as circunstncias subjetivas. - A jurisprudncia tem entendido historicamente que a menoridade que um aspecto da personalidade a circunstncia mais relevante, at mesmo do que a reincidncia.

5. Causas de aumento e de diminuio da pena - O que o Cdigo denomina causas de aumento e de diminuio, tambm conhecidas como majorantes e minorantes, so fatores de aumento ou reduo da pena, estabelecidos em quantidades fixas (ex.: metade, dobro, triplo, um tero) ou variveis (ex.: um a dois teros). - Distino entre majorante e minorante e qualificadora, segundo alguns doutrinadores: as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais tipos derivados com novos limites, mnimo e mximo, enquanto as majorantes e minorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variao. - As majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do clculo da pena, o que no ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais ser calculada a pena-base. - As majorantes e as minorantes tambm no se confundem com as agravantes e as atenuantes genricas apresentam diferenas fundamentais em 3 nveis distintos: a) Em relao colocao no Cdigo Penal 1) As agravantes e as atenuantes genricas localizam-se somente na Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 61, 62, 65 e 66). 2) As majorantes e as minorantes situam-se tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial, sendo que elas situam-se nos prprios tipos penais. b) Em relao ao quantum de variao

1) As agravantes e as atenuantes no fixam a quantidade de aumento ou de diminuio, deixando-a a o prudente arbtrio do julgador, no devendo, a nosso juzo, atingir um sexto da pena, que o limite mnimo das majorantes e minorantes. 2) As majorantes e as minorantes, por sua vez, estabelecem, em quantidade fixa ou varivel, o quantum de variao da pena. c) Em relao ao limite de incidncia 1) A doutrina tradicional historicamente sempre sustentou que as atenuantes e as agravantes no podem conduzir a pena para fora dos limites, mnimo e mximo, previstos no tipo penal infringido. Reinterpretando, no entanto, o texto da Reforma Penal de 1984, passamos a admitir que as atenuantes possam trazer a pena mnima para aqum do mnimo abstratamente cominado no tipo penal, como demonstraremos logo adiante. 2) As minorantes podem reduzir a pena para aqum do mnimo cominado ao tipo penal violado, como reconhecem unanimemente doutrina e jurisprudncia. 3) As majorantes, segundo uma corrente minoritria, podem elevar a pena para alm do mximo cominado no tipo penal infringido, enquanto para outra corrente majoritria, que adotamos, as majorantes no podem ultrapassar aquele limite.

6. Dosimetria da pena - A individualizao da pena garantia constitucional que exige fundamentao judicial, esclarecendo o magistrado como valorou cada circunstncia analisada, desenvolvendo um raciocnio lgico e coerente que permita s partes acompanhar e entender os critrios utilizados nessa valorao. - inconstitucional deixar de observar os limites legais, por violar os princpios da pena determinada e da sua individualizao, incluindo-se, por conseguinte, nessa vedao deixar de aplicar atenuante legal, mesmo sob o pretexto de que a pena-base no pode ser fixada abaixo do mnimo cominado, posto que o art. 65 determina que as atenuantes so circunstncias que sempre atenuam a pena- atenuantes so obrigatrias. - O clculo da pena, nos termos do art. 68 do CP, deve operar-se em trs fases distintas: a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstncias judiciais do art. 59; a pena provisria, analisando-se as circunstncias legais, que so as atenuantes e as agravantes; e, finalmente, chegar-se- pena definitiva, analisando-se as causas de diminuio e de aumento.

6.1 Pena-base: circunstncias judiciais - Analisa-se tudo do art. 59 CP aplicando-o pena inicial fixada em concreto, dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam favorecendo ou prejudicando ao ru, por cascata, as diminuies e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes. - deve-se entender que a ausncia de boa fundamentao gera nulidade, mesmo que a pena seja fixada no mnimo, desde que haja recurso da acusao, logicamente. - Se todas as operadoras do art. 59 forem favorveis ao ru, a pena-base deve ficar no mnimo previsto. Se algumas circunstncias forem desfavorveis, deve afastar-se do mnimo; se, contudo, o conjunto for desfavorvel, pode aproximar-se do chamado termo mdio, que, segundo a velha doutrina nacional, representado pela mdia da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mnimo e mximo cominados. De regra, o clculo da pena deve iniciar a partir do limite mnimo e s excepcionalmente, quando as circunstncias do art. 59 revelarem especial gravidade, se justifica a fixao da pena-base afastada do mnimo legal.

6.2 Pena provisria: agravantes e atenuantes - Encontrada a pena-base, em seguida passa o julgador ao exame das circunstncias legais, isto , das atenuantes e agravantes, aumentando ou diminuindo a pena em certa quantidade, que resultar no que chamamos de pena provisria. - Nesta segunda operao devem-se analisar somente as circunstncias legais genricas, enfatizando-se as preponderantes, quando concorrerem agravantes e atenuantes. Nenhuma circunstncia atenuante pode

deixar de ser valorada, ainda que no seja invocada expressamente pela defesa, bastando que se encontre provada nos autos. - Na corrente tradicional, quando a pena-base estivesse fixada no mnimo, impediria sua diminuio, ainda que se constatasse in concreto a presena de uma ou mais atenuantes, sem que isso caracterizasse prejuzo ao ru, que j teria recebido o mnimo possvel; hoje,a doutrina e jurisprudncia vem entendendo que as circunstncias atenuantes podem trazer a pena aplicada para aqum do mnimo legal, especialmente quando, in concreto, existam causas de aumento.

6.2.1 Pena aqum do mnimo: uma garantia constitucional - A analogia, convm registrar, no propriamente forma ou meio de interpretao, mas de aplicao da norma legal. A funo da analogia no , por conseguinte, interpretativa, mas integrativa da norma jurdica. - deixar de aplicar uma circunstncia atenuante para no trazer a pena para aqum do mnimo cominado nega vigncia ao disposto no art. 65 do CP, que no condiciona a sua incidncia a esse limite, violando o direito pblico subjetivo do condenado pena justa, legal e individualizada. - a Smula 231 do Superior Tribunal de Justia veta a possibilidade de reduo da pena abaixo do mnimo legal pelas atenuantes, mas carece de adequado fundamento jurdico, afrontando, inclusive, os princpios da individualizao da pena e da legalidade estrita. - quando houver duas qualificadoras, uma dever ser valorada como tal e a outra dever ser considerada como agravante genrica, desde que elencada tal circunstncia, caso contrrio dever ser avaliada como circunstncia judicial.

6.3 Pena definitiva - Na terceira e ltima fase do clculo da pena analisam-se as causas de aumento e de diminuio. Essa terceira fase deve incidir sobre a pena at ento encontrada, que pode ser a pena provisria decorrente da segunda operao, como tambm a pena-base se, no caso concreto, no existirem atenuantes ou agravantes. - As majoraes e as diminuies sero realizadas, a princpio, em forma de cascata, isto , incidiro umas sobre as outras, sucessivamente. - Primeiro se aplicam as causas de aumento, depois as de diminuio. - art. 68, pargrafo nico importante: Essa possibilidade destina-se exclusivamente s majorantes e minorantes previstas na Parte Especial do Cdigo. J as localizadas na Parte Geral devero operar todas, incidindo umas sobre as outras, sem exceo, consoante expressa previso legal. - As majoraes decorrentes do concurso formal prprio e da continuao delitiva incidiro sobre aquela que seria a pena definitiva, isto , depois de realizadas todas as fases estabelecidas pelo art. 68, como se fosse uma quarta operao da dosimetria penal. - Ento, analisa-se, fundamentando tanto na aceita quanto na recusa, se natureza do crime e a quantidade da pena privativa de liberdade permitirem, a possibilidade de substituio (art. 59, IV, do CP) ou de suspenso da sua execuo (art. 157 da LEP). - Por fim, define-se o regime inicial mesmo que venha a ser substituda a PPL, pois pode haver revogao ou converso da medida alternativa. - Smula 718 do STF tem o seguinte enunciado: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. - Smula 719 do STF diz que, quando o juiz impuser regime de cumprimento de pena mais severo do que a pena aplicada permitir, dever motivar sua deciso de maneira idnea. para Bittencourt, isso ilegal.