CAPITULO IV

EL BIEN JURDICO

4. SU N'OCrON, F U N C r O N E IMPORTANCIA Bien j u r d i c o es "un bien vital d e la c o m u n i d a d o del individuo, q u e p o r su significacin social es protegido jurdicamente".' La misin del d e r e c h o penal es la proteccin de estos bienes y, c o m o se ha dicho a n t e r i o r m e n t e , esa funcin es precisamente la q u e le otorga legitimidad para i m p o n e r castigos o adoptar medidas de proteccin, q u e siempre iriportan restricciones serias a las libertades individuales de los afectados.^ El legislador penal entonces n o es libre para sancionar cualquiera conducta, slo p u e d e reprimir aquella q u e e n alguna forma lesiona o p o n e en peligro u n o de esos intereses sociales o individuales apreciados como fundamentales.^ As la vida, la salud, el patrimonio, el m e d i o ambiente, la fe pblica, entre m u c h o s otros. El concepto de bien jurdico alude a derechos objetivos con titular determinable, n o a derechos subjetivos; de m o d o q u e c u a n d o se habla de "vida", se hace referencia a la de u n a persona concreta, n o a la vida en general; lo mismo sucede con la salud, el patrimonio y dems anlogos, que tienen q u e estar referidos a alguien. Al iniciar estas explicaciones se sostuvo q u e n o todos los intereses apreciados p o r los miembros de u n a sociedad son objeto d e

' Welzel, D.P.A., p. 15. ^ Cfr. Hassemer, "La ciencia jurdico-penal e;n la Repblica Federal Alemana", en Anuario del Derecho Penal, 1993, p. 55. ^ Cfr Soto, Miguel, El bien jurdico protegido en los llamados delitos econmicos.

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proteccin, y q u e tampoco esa proteccin se extiende a todos los probables ataques de q u e p u e d a n ser objeto. Se sabe q u e el derecho penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categora de dignos de proteccin, sealando al mismo tiempo a q u peligros o agresiones extender esa proteccin. Esta modalidad de ser le da el carcter de derecho fragmentario, y c o m o la proteccin q u e ofrece es postrera, p o r q u e se recurre a ella c u a n d o los dems recursos del Estado h a n resultado ineficaces, se presenta como u n d e r e c h o subsidiario. La nocin de bien jurdico que se ha dado es la generalmente aceptada, pero n o es un concepto pacfico. En realidad no es fcil determinar qu se entiende por "bien jurdico"; ha sido concebido de modos diversos, y sigue sindolo. Se pueden distinguir tres posiciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la poltico-criminal, y, como modalidad de esta ltima, la dinmico-crtica. Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se observan los intereses dignos de proteccin penal. Mayoritariamente se ha superado el criterio de mediados del siglo pasado (XIX), que parta del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos", como el d e r e c h o a la vida, o a la libertad, en abstracto. En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos n o son p r o p i a m e n t e bienes jurdicos para los efectos penales; s lo son los derechos o intereses concretos, que p u e d e n recaer sobre objetos materiales o ideales.* A continuacin se har u n breve e n u n c i a d o de las tres tendencias ya indicadas, q u e c o r r e s p o n d e tambin a la evolucin histrica del concepto de bien jurdico.

I. TENDENCIA TRASCENDENTAI.ISTA

Entre sus principales representantes se p u e d e m e n c i o n a r a V. Liszt,^ Welzel,*' Maurach-Zipf-GsseF y Jescheck.** Segn esta co-

' Cfr. Garca-Pablos, D.P., pp. 40-41. ^ V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6. ''Welzel, D.A., p. 9. ' Maurach-Zipf-Gssel, op. cit., t. I, p. 333. "Jescheck, op. cit, t. I, p. 10.

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rriente de pensamiento, los bienes jurdicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser recogidos por la ley - n o creados- adquieren la calidad de jurdicos. Entre los autores que adhieren a esta concepcin hay diferencias de apreciacin sobre la importancia o repercusin que a tales bienes se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, ms que la lesin del bien jurdico mismo, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del inters social conformante del bien jurdico, piensa que lo que en verdad importa es la accin de transgredir la norma, la infraccin al deber tico de respetarla, que subyace en el precepto. La lesin del bien jurdico (desvalor del resultado) no es lo nico relevante; tambin lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la accin), que pasa a ser lo determinante.^ Jescheck pone nfasis en ese aspecto, que grfica en la siguiente forma: 'Jurdicamente, existe una diferencia fiandamental entre unos daos ocasionados por una tormenta y una explosin causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos supuestos". En el primer caso se est ante un fenmeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha negado a reconocer el valor encamado en el bien jurdico; esta ltima accin altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacfica,'" mas no as el evento climtico.

II. CONCEPCIN INMANENTISTA

Binding, estudioso de la naturaleza de las normas, es uno de sus principales representantes. Esta tendencia parte del supuesto de que los bienes jurdicos subyacen en la norma jurdica, siendo sta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes jurdicos. Esta concepcin, al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurdico, a la lesin del inters

" Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67. '"Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.

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atacado con la comisin del h e c h o delictivo; lo d e t e r m i n a n t e para ella es la desobediencia del m a n d a t o impartido p o r el Estado, el n o acatamiento de sus disposiciones, la rebelda al d e r e c h o subjetivo de la autoridad para establecer el o r d e n a m i e n t o jurdico.

III. TENDENCIA POI.TICO-CRIMINAI.

Tiene u n substrato trascendentalista, su origen doctrinal est en el pensamiento poltico-criminal d e V. Liszt, q u e centra en el h o m b r e , y n o en el Estado, su concepcin del d e r e c h o penal. Debe recordarse q u e V. Liszt fue el iniciador d e u n d e r e c h o penal elaborado considerando la poltica criminal, es l quien alza la nocin de bien j u r d i c o c o m o lmite del ius puniendi. En la lnea del p e n s a m i e n t o trascendentalista h a n emergido en las ltimas dcadas la corriente constitucional y la sociolgica. La constitucionalista, ms q u e precisar cul es el origen primero de los bienes jurdicos, se interesa p o r establecer cules son los lmites del ius puniendi, y los e n c u e n t r a en los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin; esos derechos constituyen los intereses (bienes) jurdicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientaran la interpretacin de la ley represiva como la determinacin de los bienes que stas a m p a r a n . El pensamiento sociolgico recoge la tendencia funcionalista que "se refiere actualmente, dentro del derecho penal, a la incorporacin de los intereses polticos a los principios normativos de la determinacin del merecimiento de p e n a y de su ejecucin"." Esta tendencia considera a los bienes jurdicos como limitadores de la facultad de castigar, pero lo entiende en u n contexto poltico-criminal liberalizador, en el que d e b e n calificarse como tales nicam e n t e las "condiciones fundamentales de la vida social, en la medida en la que afectan las posibilidades de participacin de individuos en el sistema social";'^ esos bienes seran condiciones sociales bsicas que permiten a los hombres participar en el sistema.

" Hassemer, "Lineamientos de una teora personal del bien jurdico", en Doctrina Penal, septiembre de 1989, ao 12," N'" 46-47, p. 275. '2 Mir Puig, D.P., p. 75.

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En la tendencia trascendentalista, tambin se p u e d e colocar al pensamiento dininico-crtico, que se resear a continuacin.

rv. POSICIN DINMICO-CRTICA

El bien jurdico es concebido como u n instituto cambiante, n o ahistrico o identificable con creaciones de ndole racionalista. Jescheck ya haba sealado q u e el f e n m e n o de penalizacin y despenalizacin en los cdigos m o d e r n o s e n c u e n t r a su origen e n u n cambio d e orientacin respecto de la imposicin de sanciones, precisamente p o r la diversa valorizacin q u e la sociedad hace de la realidad a travs del tiempo, en particular d e los bienes jurdicos.''^ Hay sectores que radicalizan esta visin: el bien jurdico es u n bien personal; sea q u e se refiera a la persona como tal (la vida, la salud, etc.) o al sistema social (bienes jurdicos colectivos, institucionales, etc.), siempre h a n de referirse a la persona. Comparten la opinin de que el bien j u r d i c o es u n elemento legitim a d o r de la intervencin del Estado y garanta de los derechos del individuo; p e r o a la vez estiman que es deslegitimador de su intervencin c u a n d o el Estado n o los tiene en cuenta. Conciben el bien j u r d i c o como u n a nocin dialctica, poltico-jurdica, q u e expresara la lucha p o r la democracia en p e r m a n e n t e anlisis frente a la realidad social concreta. Esta es la lnea de pensamiento de J u a n Bustos, para quien el concepto de bien j u r d i c o "es u n a sntesis normativa d e t e r m i n a d a de u n a relacin social concreta y dialctica".''' Este bien sera u n factor q u e u n i d o a la p e n a y al sistema de normas y reglas, en conjunto, d e t e r m i n a r a n u n a realidad social dada. El d e r e c h o penal enfrenta, en definitiva, la tragedia a q u e alude Hassemer,'"' "todas las aportaciones cientficas que se pued e n atribuir a la poltica criminal del d e r e c h o penal funcionalista, se refieren a procesos de modernizacin, a la complejidad del

''Jescheck, op. ciL, t. I, p. 10. ''' Bustos, Manual, pp. 121 y ss. '" Hassemer, La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana (Anuario de Derecho Penal, ao 1993, p. 35).

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mundo moderno", donde conceptos como "peligro", "riesgo" y "seguridad" estn reemplazando las tradicionales nociones de "dao", "lesin del bien jurdico" y "justicia". De all que Hassemer piensa que los bienes jurdicos concretos del individuo son irrisorios como ncleos de un derecho penal moderno, porque ahora se trata de bienes jurdicos universales, de funciones, de grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos. Piensa tambin que los delitos de lesin han cado en desuso como modelos centrales de descripcin del injusto, porque slo la puesta en peligro abstracta es adecuada en cuanto amenaza.