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Dia y hora: 5/10/2013 9:29:56 Tipo de Contenido: Visin Global Consulta realizada Trminos buscados:
directiva comunitaria 2010/18

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Excedencia por razones familiares: Rgimen jurdico y puntos crticos.

BIB 2012\3369

Raquel, Poquet Catal.

Publicacin:

Revista Doctrinal Aranzadi Social num.8/2012 Editorial Aranzadi, SA

I. Introduccin El derecho a la excedencia por cuidado de un hijo menor de tres aos, al igual que la excedencia por cuidado de familiares, se configuran como unos instrumentos arbitrados por nuestro ordenamiento jurdico para favorecer la compatibilidad entre la vida familiar y la laboral, aunque, a diferencia de otros mecanismos que tambin tienen el mismo fin, como la reduccin de jornada y salario, presentan el inconveniente de la prdida total de ingresos salariales. Parte de la doctrina1seala que con la excedencia por cuidado de hijos se persigue una doble finalidad, pues, por un lado, se potencia que los trabajadores padres puedan atender las necesidades del hijo en sus primeros aos de vida, sin que ello redunde en perjuicio de su situacin en el mercado de trabajo y sin que suponga, en definitiva, un obstculo para la vida profesional de la madre, que es quien solicita el derecho en mayor medida y, por otro lado, pretende fomentar el empleo temporal como interinos de trabajadores desempleados de larga duracin, establecindose una importante reduccin en las cotizaciones a la Seguridad Social por contingencias comunes.
1 ESCUDERO RODRGUEZ, R.;MERCADER UGUINA, J.R., La nueva regulacin de la excedencia por razn de cuidado de hijo, en la AL , vol. I, 1995. p. 112.

Su origen se halla en el reconocimiento de este derecho a los funcionarios pblicos, concretamente, para el personal sobrante que haba visto suprimida su plaza por necesidades reorganizativas de la Administracin Pblica, resultando as una plasmacin de las normas provenientes del mbito funcionarial al mbito laboral 2, en lo que se ha venido a denominar migracin normativa del Derecho Administrativo al Derecho del Trabajo3. De ah que se haya sostenido que la excedencia es una institucin ajena al mbito del Derecho del Trabajo, por haber sido transpuesta desde el sector de la funcin pblica4.
2 PREZ ALONSO, M.A., La excedencia laboral . Valencia: Tirant lo Blanc, 1995. p. 12.

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3 PEDRAJAS MORENO, A., 4 MONTOYA MELGAR, A.,

La excedencia laboral y funcionarial

. Madrid: Montecorvo, 1983. p. 31.

Derecho del Trabajo . Madrid: Tecnos, 1999. p. 434.

Como es sabido, viene regulada en el art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , si bien ha sufrido diversas modificaciones, especialmente, con la Ley 3/1989 (RCL 1989, 505) 5 , la Ley 4/1995 (RCL 1995, 955) 6, la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) 7, y la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) 8, siendo la mayora de ellas instrumentos utilizados por el legislador espaol para trasponer la normativa comunitaria en materia de permiso parental, recogida actualmente en la Directiva 2010/18 (LCEur 2010, 334) 9. Con todas estas reformas, se ha tratado de buscar, por un lado, su constitucin como un mecanismo adecuado para armonizar trabajo y familia y, por otro lado, para paliar la discriminacin de las mujeres en el mercado de trabajo en tanto que colectivo principalmente implicado en la asuncin de responsabilidades familiares.
5 De 3 de marzo, sobre medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo. 6 De 23 de marzo, de regulacin del permiso parental. 7 De 5 de noviembre, de conciliacin de la vida laboral y familiar. 8 De 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. 9 De 8 de marzo, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESS EUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES y deroga la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996, 1756) .

As pues, con la Ley 3/1989 la excedencia por cuidado de hijos pasa a ser una excedencia mixta, pues en ella se diferencian dos perodos, el primero de excedencia forzosa, que se corresponde con el primer ao de excedencia, y el segundo perodo de excedencia voluntaria, que abarca los dos ltimos aos de los tres posibles. Posteriormente, la Ley 4/1995 extiende el rgimen de excedencia forzosa a todo el perodo de excedencia establecido para atender al cuidado de los hijos, con lo que el trabajador excedente pasa a tener un derecho incondicionado al reingreso, y no la mera expectativa de reingreso propia de la excedencia voluntaria. La Ley 39/1999 se present como un intento ambicioso de erradicar las desigualdades existentes en el campo laboral y familiar entre hombres y mujeres con la finalidad u objetivo de instaurar o contribuir a instaurar un nuevo sistema sociocultural que contemplase las nuevas realidades y relaciones surgidas de un nuevo modo de cooperacin y compromisos entre hombres y mujeres. Se trataba de abortar desde el ngulo de la poltica laboral, adems, uno de los problemas que tradicionalmente ha afectado a las mujeres que han querido trabajar, seguir trabajando o volver a trabajar, como es el de conciliar la vida laboral y familiar. Es decir, la Ley, pese a que aborda esta conciliacin de un modo neutro, no de gnero, implcitamente se est refiriendo a las mujeres, ya que sobre ellas suele recaer el problema. De ah que trate de incentivar o promocionar desde la intervencin legislativa la posibilidad de un diverso reparto de las cargas familiares, removiendo, al menos, los obstculos legislativos existentes, de manera que sea posible compartir el permiso parental, que exista una mejor coordinacin entre hombres y
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mujeres en el disfrute de la baja maternal y los permisos por lactancia, aunque incomprensiblemente estos ltimos iban siendo de titularidad materna. Slo en ese aspecto la ley parece responder a los objetivos antes sealados, aunque es consciente, como lo pone de manifiesto su Exposicin de Motivos, de que se trata de una compleja y difcil problemtica que debe abordarse no slo con importantes reformas legislativas sino con la necesidad de promover adicionalmente servicios de atencin a las personas en un marco ms amplio de poltica de familia . Y quiz ste sea el principal defecto de la ley, esto es, la falta de una visin ms amplia de conciliacin de la vida familiar y laboral no slo para superar el reparto tradicional de las cargas familiares, sino tambin para abordar mecanismos ms elaborados para cumplir los objetivos de conciliar la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras sean hombres o mujeres, que dice perseguir, tanto desde el punto de vista laboral como de la proteccin social. Paralelamente, se produjo un avance en cuanto a la tutela antidiscriminatoria en caso de extincin del contrato por el ejercicio de algunos de los derechos relacionados con el embarazo, el permiso maternal y el cuidado de hijos y otros familiares. No obstante, sus intentos fueron insuficientes y bastante rudimentarios para la consecucin de la igualdad entre sexos. De ah que se dictara la Ley 3/2007, con la cual se ampla de uno a dos aos la duracin mxima de la excedencia para el cuidado de familiares, y se reconoce la posibilidad de que tanto la excedencia por cuidado de hijo o hija como la de por cuidado de familiares puedan disfrutarse de forma fraccionada. Ello permite una mayor versatilidad de la figura de la excedencia, por cuanto se podr acomodar por parte del trabajador a las distintas necesidades filiales o a las familiares que puedan surgir, pues no hay que olvidar que la excedencia es un mecanismo de suspensin del contrato de trabajo, pero sin derecho a retribucin. Este disfrute fraccionado de la excedencia, lgicamente, se puede hacer uso a lo largo de los tres aos, con independencia de la movilidad a la que se someta al trabajador y con independencia de que el trabajador sea temporal y pueda ejercer la excedencia en una o ms empresas, aunque ello suponga un mayor problema organizativo a nivel empresarial. En definitiva, con esta ltima modificacin se ha logrado una mayor proteccin pues se ha ampliado el perodo de disfrute de la misma como perodo de cotizacin computable a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social. De cualquier forma, es indiscutible que tradicionalmente las mujeres son las que asumen el cuidado de la familia, es decir, hijos, ascendientes u otros familiares necesitados, y por consiguiente, en la actualidad, son mayoritariamente las que solicitan y hacen uso de tales excedencias, lo que propicia que esta realidad social sea en s misma discriminatoria, aunque esta situacin, no obstante, ha cambiado un poco y parece que se est implantando una cultura hacia la igualdad, aunque an queda mucho camino para llegar a conseguir que la previsin del art. 46.3 ET sea una realidad efectiva. II. Rgimen jurdico de la excedencia por hijos y familiares

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2.1. Excedencia por cuidado de hijos La excedencia para el cuidado de hijo es tanto para los naturales, como los acogidos, tanto de forma permanente como preadoptivo, aunque sean provisionales, pues con todos estos supuestos existen deberes y cargas familiares equivalentes. De ah que se critica, por la misma razn, el hecho de que se incluyan los acogimientos incluso provisionales y, en cambio, se excluya el acogimiento simple, mxime cuando, para el caso de la suspensin por maternidad y paternidad s se contempla tal supuesto10.
10 CRUZ VILLALN, J., El fomento de la integracin plena y estable de la mujer en el trabajo asalariado (comentario a la ley para promover la conciliacin de la vida laboral y familiar), en RMTAS , 1999. p. 81.

El nico lmite que se establece, para el caso de que sea hijo natural, es que ste sea menor de tres aos, pues la excedencia no puede tener una duracin superior a tres aos a contar desde la fecha de nacimiento . Por el contrario, en los supuestos de adopcin o acogimiento no se establece tal limitacin, ya que dicha duracin mxima empieza a contar desde la fecha de la resolucin judicial o administrativa que acuerda la adopcin o el acogimiento, por lo que el adoptado o acogido puede ser mayor de tres aos, aunque lgicamente tambin se establece el lmite de que, como mximo, la excedencia puede durar tres aos. Adems, en el caso de hijos no naturales se obtiene una mayor ventaja ya que para la madre biolgica los tres aos comienzan a contar desde el nacimiento, si bien, ella slo puede disfrutar de la excedencia tras el perodo de baja por maternidad. Por tanto, ello significa que cuando se trata de excedencia por hijos naturales no llegar nunca a tener una duracin de tres aos, sino menor, pues hay que restarle el tiempo de suspensin por maternidad que disfrute la madre. nicamente si el padre solicita la excedencia por cuidado de hijos naturales podra equipararse temporalmente a la disfrutada por quienes acojan o adopten. Esta disparidad de tratamiento seguramente obedece al hecho de que, en estos casos, el bien jurdico protegido no sea nicamente el cuidado de un familiar, sino tambin la integracin del adoptado o acogido en el nuevo ncleo familiar11. No obstante, cabe sealar que, en este punto, la normativa comunitaria12s establece un lmite en relacin con la edad mxima de los menores que pueden dar lugar a este derecho, ya que se prev que dicho adoptado o acogido debe ser menor de ocho aos. Tal falta de coordinacin entre estos dos supuestos ha conducido a que alguna decisin judicial aislada13, a pesar del tenor legal, haya entendido que la duracin mxima deba computarse a partir de la finalizacin de la suspensin por maternidad, adquiriendo ello relevancia en orden a determinar si se ha solicitado la reincorporacin dentro de plazo y se conserva el derecho a la reserva de puesto de trabajo.
11 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009. 12 Clusula 2.1 Directiva 2010/18 (LCEur 2010, 334) . En igual sentido se expresaba la precedente Directiva 96/34 (LCEur 1996, 1756) . 13 STSJ Cantabria, de 29 de abril de 2008 (PROV 2008, 287861) , rec. nm. 303/2008. Pero la mayora

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de la doctrina judicial entiende que el cmputo de los tres aos se inicia desde el nacimiento y no desde la finalizacin de la suspensin por maternidad, como las SSTSJ Catalua, de 20 de septiembre de 2006, rec. nm. 955/2006; Murcia, de 12 de marzo de 2001 (AS 2001, 493) , rec. nm. 1080/2000; Baleares, de 29 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4654) , rec. nm. 647/1999.

No obstante, cabe sealar que, en el caso de la excedencia para cuidado de hijo biolgico, el momento para el cmputo inicial de la duracin mxima de la excedencia no coincide con el momento inicial para el cmputo del perodo del primer ao de la excedencia, que coincide, en cambio, con el momento en que se ejerci dicho derecho14.
14 STSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010, que enjuicia el caso de un trabajador que solicita la excedencia de su hijo de tres meses de edad, desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 29 de febrero de 2010, y el TSJ entiende que cuando el 1 de marzo de 2010 el trabajador solicit la reincorporacin tras la excedencia por cuidado de hijos ejercitada exactamente un ao antes, se encontraba todava dentro del perodo anual que da derecho a la reserva del mismo puesto de trabajo, aunque el hijo en dicha fecha tuviera un ao y tres meses. Literalmente seala que as se deduce del propio tenor literal del artculo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , el cual en el primer prrafo fija en el nacimiento del hijo la fecha inicial para el cmputo de la duracin total de la excedencia, mientras que en el penltimo prrafo nicamente se refiere a la reserva del puesto de trabajo durante el primer ao de excedencia, sin ms referencias al comienzo de esta situacin. Esta redaccin nos permite pensar que el legislador ha querido que el derecho reforzado a la reserva del puesto de trabajo se mantenga durante el primer ao con independencia del momento en que sta se inicie, sin superar, claro est, el perodo mximo de tres aos.

As, en estos casos, la excedencia se disfruta a partir del agotamiento de la suspensin por maternidad, llegando a alcanzar como mximo tres aos, pero desde el nacimiento del hijo. Sin embargo, cuando es el padre quien hace uso del derecho a la excedencia, como ste no est obligado a disfrutar de la suspensin por maternidad, parece factible que acceda a la excedencia desde el da del nacimiento y hasta que ste cumpla tres aos de edad. Y en el caso de que el padre haya disfrutado de parte de la suspensin por maternidad y sea despus la madre quien opte por acceder a la excedencia, ya que en estos casos se puede producir una coincidencia de suspensin de la relacin laboral entre los progenitores basada en causas distintas, computndose la duracin de la excedencia de la madre desde que finaliz la suspensin obligatoria por maternidad o desde el momento posterior en que opte por el disfrute paterno. En cualquier caso, el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo puede comenzarse en el momento en que los padres lo deseen, y no obligatoriamente tras el perodo de suspensin por maternidad, salvo, eso s, las seis semanas obligatorias de descanso para la madre. 2.2. Excedencia por cuidado de familiares Por familiares cabe entender, segn el art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , a aquellos familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad. El precepto no diferencia entre si el vnculo ha de ser directo o inmediato de generacin, o si puede ser colateral, ni distingue si en la lnea directa slo puede ejercitarse en relacin con los ascendientes o tambin a favor de los descendientes. Por tanto, debe interpretarse en sentido amplio, incluyendo a todos los posibles familiares hasta el segundo grado inclusive, tanto lo sean en lnea directa o colateral. Al respecto se ha objetado que tal vez resulte excesiva la limitacin respecto a la relacin de
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parentesco que debe mediar entre uno y otro, adems de que la literalidad de la norma podra llevar a no considerar incluidos supuestos respecto de los cuales resultara bastante irrazonable que as fuera, tal y como ocurre con la excedencia solicitada para el cuidado del cnyuge que, pese a no ser pariente en sentido estrito jurdico-civil, parece que debe quedar incluido en este precepto15, pues al respecto la jurisprudencia entiende que los vnculos de afinidad tienen carcter bilateral, de modo que no slo es cuado el hermano del cnyuge, sino tambin el cnyuge del hermano 16. Mayores dudas presenta el caso de las parejas de hecho, aunque se aboga por su inclusin17.
15 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares, en TS , nm. 229, 2010. p. 17.

16 STS de 18 de febrero de 1998 (RJ 1998, 2209) , rec. nm. 539/1997. 17 ROMERO RODENAS, M.J., La excedencia por cuidado de hijos y familiares, en AA.VV., trabajo . Albacete: Laborum, 2003. p. 90. Mujer y

Asimismo, se exige que el familiar por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por s mismo . Obviamente la conjuncin o del precepto cabe interpretarla en sentido literal, esto es, que se trata de una alternativa y no exige la concurrencia acumulada del requisito de edad junto con el de la enfermedad o accidente. As pues lo relevante es que el sujeto, dentro de los lmites de parentesco sealados, carezca de autonoma suficiente para desenvolverse en la vida y requiera ciertos cuidados, pudiendo derivarse tal circunstancia, bien de su edad, bien por motivos de salud o discapacidad. Por ltimo, se exige que el familiar no desempee actividad retribuida, como consecuencia lgica de la coletilla de que no pueda valerse por s mismo . Al respecto se plantea qu interpretacin debe darse sobre ello, pues si se atendiera al tenor literal se entendera que no basta la mera limitacin de su autonoma funcional, sino que se exige, para que la causa quede justificada, la imposibilidad para valerse por s mismo. Sin embargo, si se aboga por una interpretacin pro operario ms amplia, cabe entenderlo en el sentido social, esto es, que no pueda valerse por s mismo, o que precisa de otras personas para realizar determinadas tareas o gestiones, incluso aunque las capacidades psicofsicas no estn mermadas de manera relevante18. Por otro lado, el legislador no exige que el accidente o la enfermedad sea laboral o no, siendo suficiente que altere su salud, ni hace referencia a que sean graves, como s lo seala el art. 37.3 ET para el permiso retribuido. As cabe entender que ser cualquier circunstancia con la suficiente entidad que impida al familiar cuidarse, por s mismo, precisando la concurrencia de otra persona para seguir adelante. No parece que sea necesario el estado de gran invalidez, ni tampoco encajar en alguna de las situaciones de dependencia, siendo suficiente pues una alteracin de la salud, de una cierta entidad que requiera el cuidado inmediato del usuario al beneficiario de la ayuda, con lo que una situacin similar a la incapacidad temporal sera suficiente para justificar la excedencia sin que sea exigible una incapacidad permanente con minusvala. No obstante, en la medida en que este requisito no debe, como se ha visto, interpretarse en un sentido restrictivo, la exigencia referente al no desempeo de una actividad retribuida puede
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resultar criticable desde la perspectiva de la integracin laboral y social de las personas con discapacidad19.
18 SEMPERE NAVARRO, A.V., La Ley 39/1999, de conciliacin de la vida familiar y laboral y el Estatuto de los Trabajadores, en AS, nm. 20, 2000. p. 16 (BIB 1999, 2067) . 19 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares op. cit. p. 21.

Ciertamente, la ancianidad, con carcter general, implica la disminucin de determinadas facultades que obligan a requerir determinados cuidados de las personas del entorno ms cercano, pero no es fcil determinar a qu edad ha de tenerse en cuenta la prdida de autonoma del individuo que llegue hasta el extremo de no valerse por s mismo. El ET no da una respuesta a esta cuestin puesto que se refiere a cualquier edad , por lo que sera ms oportuno entenderlo con referencia al concepto de enfermedad, que s implica la imposibilidad de valerse autnomamente. Cuando la edad viene referida a los menores, tambin parece que la mejor solucin sea hablar de la edad en relacin con la situacin de dolencia. En relacin con la edad del familiar a partir del cual su cuidado puede permitirle al trabajador pariente suyo optar por la excedencia, no se hace referencia en la ley, por lo cual, cabe entender que el nico lmite es el de referencia al cuidado de un nuevo hijo, el cual es de mximo tres aos, siendo pues, a partir de dicha edad, cuando el trabajador pariente puede activar la excedencia para prestarse la atencin, siempre que dicha edad le impida valerse por s mismo. Sin embargo, algn pronunciamiento judicial entiende que habida cuenta de que la edad mnima de admisin al trabajo es de diecisis aos de edad (art. 6 ET), parece claro que dicha excedencia se refiere a las personas mayores, enfermas o discapacitadas, no a los menores que tienen ms de tres aos, como en el caso de autos, en el que el menor tena cinco aos de edad 20. As pues, se ha sealado que los sujetos causantes de la excedencia por cuidado de hijos y la de familiares son distintos, sin que sea dable utilizar el supuesto de la excedencia por cuidado de familiares para eludir el lmite etario de la de hijos, pues si en sta se ha establecido un lmite de edad de tres aos para los hijos biolgicos, justificado por los especiales cuidados que precisan cuando son tan pequeos, no es dable soslayar este lmite acudiendo a la excedencia de familiares cuando se trate de un hijo de cinco aos, que no consta que est enfermo, accidentado ni discapacitado21.
20 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009. 21 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.

Por ltimo, cabe sealar que, a diferencia de la excedencia por cuidado de hijos, en la excedencia por cuidado de familiares la duracin mxima no es de tres, sino de dos aos, frente a lo cual se ha objetado que la ampliacin de la duracin de uno a dos aos introducida por la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) no haya supuesto la equiparacin con la excedencia por cuidado de hijo o acogido, mxime cuando en el mbito funcionarial la excedencia por cuidado de militares s que tiene una duracin mxima de tres aos22. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el tope de dos aos, lo es salvo que se establezca una duracin mayor por negociacin
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colectiva, aunque no parece que la experiencia convencional sea muy fructfera al respecto23.
22 NAVAS-PAREJO, M., La transformacin del rgimen jurdico de las excedencias a partir de la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en AA.VV., Comentarios laborales de la Ley de igualdad entre mujeres y hombres . Valencia: Tirant lo Blanc, 2007. p. 662. 23 LAHERA FORTEZA, J.;GARCA QUIONES, J.C., Albacete: Laborum, 2008. p. 115. Tiempo de trabajo y conciliacin familiar .

2.3. Naturaleza jurdica Actualmente no cabe duda que se trata de una excedencia forzosa24, pero no siempre ha sido as, pues, en un primer momento, fue configurada como voluntaria 25 y de titularidad exclusivamente femenina, concretamente, en el art. 5 Decreto 2310/1970 (RCL 1970, 1409) 26. Posteriormente, con la Ley 4/1995 (RCL 1995, 955) pasa de tener una consideracin de hbrida, tanto por la doctrina cientfica27como por la judicial28, a tener una naturaleza forzosa. No obstante, a pesar de ser considerada como una excedencia forzosa, la doctrina judicial29sostiene que la excedencia por cuidado de hijos tiene dos niveles, ya que durante el primer ao se reconoce el derecho a la reserva de su puesto de trabajo , pero, despus la reserva quedar referida a un puesto de trabajo del mismo grupo o categora profesional equivalente . Para entender estos dos niveles se han esgrimido varias interpretaciones. Por un lado, se considera que durante el primer ao la excedencia por cuidado de hijos sera similar a la excedencia forzosa, garantizando la reserva del puesto de trabajo de la trabajadora, mientras que el resto de la excedencia quedara degradada al nivel de la excedencia voluntaria, puesto que desaparecera el derecho a la reserva del puesto de trabajo. Por otro lado, basndose en la estricta literalidad del art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) , existe derecho a la reserva del puesto de trabajo tanto durante el primer ao como durante el resto, por lo que la reincorporacin no puede quedar condicionada, en ningn caso, a la existencia de vacante. Una parte de la doctrina judicial30es partidaria de la primera tesis considerando que existe una diferencia sustancial entre el primer grado de la excedencia por cuidado de hijos y el segundo, ya que durante el primer ao existe derecho de reserva pero durante el resto de la excedencia el derecho a la reincorporacin quedara condicionado a la existencia de vacante, de tal forma que el resto de la excedencia quedara equiparada a la excedencia voluntaria. As se seala que su regulacin est entre una y otra de las dos figuras que son clsicas de la excedencia (voluntaria y forzosa). Durante el primero ao se conserva el derecho a la antigedad y a la reincorporacin al mismo puesto de trabajo, como en la forzosa, a la que se asemeja, y a partir de ah tambin se computa a efectos de antigedad el resto del tiempo de excedencia, si bien solamente se le reconoce el derecho a ocupar una vacante similar, como en la voluntaria, a la que en parte se asemeja en ese segundo tramo, aunque mantiene la caracterstica propia de la forzosa del cmputo de antigedad si finalmente se produce la reincorporacin.
24 SSTSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012; Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011,

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2324) , rec. nm. 1124/2011. 25 SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm. 1124/2011. 26 De 20 de agosto, sobre derechos laborales de la mujer. 27 SEMPERE NAVARRO, A.V., La Ley 3/1989, sobre maternidad e igualdad de trato de la mujer trabajadora. Nota crtica, en RL , nm. 13, 1989. p. 12;GONZLEZ VELASCO, J., La excedencia para atender al cuidado de los hijos y la Ley 3/1989, de 3 de marzo, en AL , nm. 21, 1989. p. 258. 28 SSTSJ Comunidad Valenciana, de 31 de enero de 1994 (AS 1994, 372) , rec. nm. 1054/1993; Madrid, de 4 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4585) , rec. nm. 439/1994; Pas Vasco, de 25 de noviembre de 1994 (AS 1994, 4311) , rec. nm. 2371/1993. 29 STSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010. 30 SSTSJ Castilla y Len, de 10 de noviembre de 2010 (AS 2011, 127) , rec. nm. 1597/2010; Castilla-La Mancha, de 29 de enero de 2009 (AS 2009, 940) , rec. nm. 257/2008. Esta segunda sentencia seala que la excedencia por cuidado de hijos es una situacin jurdico laboral distinta de la excedencia forzosa, pero tambin de la meramente voluntaria.

No obstante, no creo que sta sea la mejor interpretacin pues el art. 46.3 ET establece, sin lugar a dudas, el derecho de reserva del puesto de trabajo tanto en el primer ao como en el resto, y pretender que el segundo tramo no suponga derecho de reserva sino simple derecho de preferencia en los trminos establecidos para la excedencia voluntaria contrara el estricto tenor literal del citado precepto. Adems, si se tiene en cuenta que la excedencia es calificada de forzosa porque la antigedad es computable y porque se tiene el derecho a la reserva del puesto de trabajo, perfectamente ello es encajable en el caso de la excedencia por cuidado de hijos en base a varias razones. En primer lugar, el art. 46.3 ET reconoce de forma expresa el derecho a la antigedad por todo el tiempo de la excedencia por cuidado de hijos y familiares, abarcando cualquier derecho vinculado a la misma, como un premio de antigedad configurado en convenio colectivo31, pues con relacin a ello es claro que la voluntad del legislador ha sido la de producir en esta excedencia los mismos efectos previstos para la excedencia forzosa, incluso promoviendo interpretaciones extensivas de su alcance. En segundo lugar, el derecho a la reserva durante todo el tiempo de la excedencia no slo se establece literalmente en el art. 46.3.5 ET, sino que adems deriva de otros factores como de la posibilidad de contratacin de interinidad durante todo el tiempo de la excedencia. Adems, durante todo el tiempo de la excedencia se produce una situacin de notable flexibilidad en la extensin de su duracin en beneficio del trabajador que no se produce en la excedencia voluntaria, pues el excedente por cuidado de hijos o familiares no tiene la obligacin de fijar a priori el plazo de duracin de la ausencia por esta causa, teniendo, en todo caso, el derecho a las prrrogas si as lo solicitara 32 . Tiene incluso el derecho a la reincorporacin anticipada respecto a la fecha que inicialmente pudiera haber comunicado33. De esta forma, se observa claramente que el rgimen jurdico del tiempo de duracin de la excedencia por cuidado de hijos y familiares en cuanto al cuadro de derechos del trabajador beneficiario, en ningn momento, conecta con el marco de la excedencia voluntaria. Por tanto, el derecho a la reserva del puesto de trabajo debiera reconocerse durante todo el tiempo de
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duracin de la excedencia, aunque ello choca con la literalidad de la norma, pues si el objeto del legislador era establecer el derecho de reserva durante todo el tiempo de la excedencia por cuidado de hijos o familiares con iguales caractersticas, no parece tener sentido que se diferencie entre dos niveles, esto es, derecho de reserva del mismo puesto y derecho de reserva a un puesto horizontal. De cualquier forma, ello no impide que se pueda interpretar que todo el tiempo de la excedencia constituye un tiempo de reserva de puesto de trabajo, hasta el punto de que ste no puede ser amortizado ni cubierto con carcter indefinido, pues por ello se habla de reserva y se admite la interinidad, y cuando el art. 46.3 se refiere al derecho a la reserva de un puesto del mismo grupo profesional o categora equivalente servira simplemente para recordar una posibilidad general de movilidad funcional34.
31 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9080) , rec. nm. 1274/2001. 32 STSJ Catalua, de 19 de noviembre de 1999 (AS 1999, 3966) , rec. nm. 6228/1999. 33 STSJ Comunidad Valenciana, de 12 de julio de 2001 (AS 2002, 517) , rec. nm. 1721/2001. 34 As lo entiende tambin parte de la doctrina judicial, entre ella, SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm. 1124/2011; y la doctrina cientfica, entre ella,BALLESTER PASTOR, M.A., De nuevo sobre la naturaleza de la excedencia por cuidado de hijos y familiares, en AS, nm. 38, 2011. p. 4 (versin on line) (BIB 2011, 1163) .

De ah que se seale que la excedencia por cuidado de hijos garantiza al trabajador el derecho a la reserva del puesto de trabajo, y no un simple derecho preferente al reingreso en una vacante de su categora profesional o similar, o un derecho potencial o expectante dependiente de la existencia de vacantes, sino ante un derecho ejercitable en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso en la empresa al tener la obligacin de reservarle un puesto de trabajo, ya sea el suyo durante el primer ao, o uno del mismo grupo profesional en los sucesivos35.
35 SSTSJ Galicia, de 22 de noviembre de 2011 (AS 2011, 3041) , rec. nm. 3361/2011; Galicia, de 13 de junio de 2011 (AS 2011, 2324) , rec. nm. 1124/2011.

De ah que el fundamento, en el caso de la excedencia por cuidado de hijos, no es otro que la proteccin de los hijos de corta edad, si bien, secundaria e indirectamente se pretende tambin la proteccin del trabajo femenino a consecuencia del mayor uso que este colectivo hace de la excedencia por cuidado de hijos. Esto es, se pretende que la excedencia sea una mecanismo legislativo de armonizacin de la vida familiar y laboral en cumplimiento del mandato del art. 39 CE (RCL 1978, 2836) , aunque se podra estar ante una situacin de discriminacin consentida por los usos y costumbres sociales que inducen a la mujer a hacerse la responsable principal del cuidado de la prole en detrimento de su permanencia en el mercado laboral36. De ah que la doctrina judicial37seale que el derecho al cuidado de hijos es uno de los derechos asociados a la maternidad de la mujer trabajadora y, por tanto, si se limita ese derecho o se perjudica o relega a la trabajadora a consecuencia de su ejercicio se incide en una situacin de clara discriminacin por razn de sexo, expresamente prohibida por el art. 14 CE, pues esos obstculos
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dificultarn el mantenimiento de las mujeres en el mercado de trabajo en igualdad de condiciones con los hombres. Por su parte, la excedencia por cuidado de familiares responde a la toma de conciencia del legislador de que la profusin de cuidados de un trabajador a un familiar como consecuencia de algn tipo de enfermedad o por problemas ligados a la edad de stos, ocasionan, muchas veces, el abandono del trabajo e incluso la salida definitiva del mercado laboral, siendo adems, generalmente, las mujeres trabajadoras quienes prestan estos cuidados a los miembros de la familia, lo que ocasiona la perpetuidad en el rol tradicional o domstico-familiar que se les asigna, a la vez que redunda en la doble jornada de trabajo de la poblacin femenina.
36 MARN ALONSO, I.;GORELLI HERNNDEZ, J., armonizacin . Murcia: Laborum, 2001. p. 176. Familia y trabajo. Rgimen jurdico de su

37 STSJ La Rioja, de 1 de octubre de 2010 (AS 2010, 2524) , rec. nm. 255/2010, recogiendo la doctrina del TC, en su sentencia 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233) .

2.4. Beneficiarios Los sujetos beneficiarios de la excedencia, lgicamente, deben ser trabajadores, ya sean hombres o mujeres, que lo asumen como un derecho individual e intransferible, sin distincin por razn de sexo, con lo que el legislador intenta animar a que no slo sean las trabajadoras las que hagan uso de este derecho, sino tambin los trabajadores38. Adems, lo es sin distincin en cuanto a la modalidad contractual, esto es, si se trata de trabajadores con contrato indefinido o de duracin determinada, ni si es a jornada completa o a tiempo parcial, pues el precepto slo se refiere a trabajadores , mxime teniendo en cuenta que la excedencia por cuidado de hijos la utilizan, mayoritariamente, las mujeres y ello para evitar la posible discriminacin por razn de sexo39. Del mismo modo, no se requiere por la norma tiempo alguno de prestacin de servicios previos, determinndose que el mero establecimiento de la relacin laboral concede derecho para solicitar este tipo de excedencia40.
38 GORELLI HERNNDEZ, J., La reciente Ley 39/1999, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en RL , nm. 24, 1999. p. 787. 39 SSTSJ Madrid, de 30 de abril de 2007 (AS 2008, 921) , rec. nm. 5574/2006; Comunidad Valenciana, de 14 de septiembre de 2005 (PROV 2006, 3718) , rec. nm. 2601/2005; Castilla y Len, de 19 de mayo de 2003 (PROV 2003, 145964) , rec. nm. 475/2003. 40 SEMPERE NAVARRO, A.V. (Coord), Aranzadi, 2001. p. 348. (BIB 2010, 3214) . Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Pamplona:

As pues, cuando se produce el supuesto de hecho descrito en el precepto estatutario, el trabajador tiene reconocido el derecho a solicitar la excedencia sin que el empresario lo pueda denegar, pues se constituye como un derecho del trabajador cuando concurran las circunstancias legalmente exigibles, bastando la notificacin a la empresa para situarse en excedencia y quedar suspendido el contrato, de manera que tal derecho no puede ser objeto de condicionamiento alguno por parte de la empresa41, y la falta de contestacin del empresario o el
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silencio a la peticin del trabajador no se puede considerar como una negativa. En definitiva, como se trata de un derecho-funcin, esto es, un derecho que se concede para que sus titulares puedan cumplir los deberes con la familia, el empresario no puede condicionarlo a su reconocimiento previo o concesin42.
41 SSTSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012; Castilla-La Mancha, de 15 de febrero de 2011 (AS 2011, 1034) , rec. nm. 3/2011; Andaluca, de 24 de abril de 1998 (AS 1998, 2194) , rec. nm. 3790/1997. Las dos primeras sealan literalmente que constituye un derecho individual de los trabajadores que el empresario est obligado a reconocer si se cumplen los requisitos constitutivos del derecho (hijo menor de tres aos y duracin mxima hasta que cumpla dicha edad), sin que la falta de contestacin a la solicitud de la actora, en este caso, pueda ser considerada en sentido negativo. 42 STSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012. As tambin lo estimaGORELLI HERNNDEZ, J., Las excedencias en Derecho del Trabajo . Granada: Comares, 1998. p. 34.

No obstante, en el caso de que dos o ms trabajadores de una misma empresa solicitaran el ejercicio de este derecho sobre el mismo sujeto, el empresario puede limitar la simultaneidad de la excedencia por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, esto es, si demuestra que ese trabajador es clave a los efectos del correcto funcionamiento de la cadena productiva empresarial, pues, en el espritu de la norma subyace la imposibilidad de negar este derecho, aunque s de aplazarlo en orden a evitar una superposicin. El fundamento de este supuesto legal se halla en que se repartan los riesgos contractuales entre el empresario y el trabajador cuando el familiar que origina el ejercicio de la excedencia va a ser atendido por otro familiar 43 . Esta limitacin no alcanza al disfrute sucesivo por distintos familiares respecto del mismo sujeto causante ni tampoco al disfrute simultneo, cuando trabajen en distintas empresas ni cuando, en su trabajo, para el mismo empresario, apoyen su derecho de excedencia en un sujeto causante distinto. Este condicionante hace referencia directa a las facultades organizativas o directivas del empresario sin que se encuentren limitadas, en modo alguno, por la audiencia previa de los familiares excedentes que van a verse afectados.
43 TORTUERO PLAZA, J.L., Excedencia por cuidado de hijos: tcnica jurdica versus institucin jurdica, en AA.VV., La suspensin del contrato de trabajo . Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, 1994. p. 272.

2.5. Disfrute fraccionado de la excedencia Con la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) se permite a los trabajadores que disfruten del perodo de duracin de las excedencias por razones familiares de forma fraccionada. De esta forma, se despejan las dudas acerca de la posibilidad de disfrutar de forma discontinua una misma excedencia, de suerte que el regreso al trabajo no impida volver a disfrutar, posteriormente, de la misma excedencia por el perodo de tiempo no agotado dentro del lmite de duracin mxima. Ya con anterioridad a la LO 3/2007 la doctrina judicial no era unnime, pues una parte44entenda que ello no era posible, argumentando que ello no estaba contemplado en la ley y que dejar a la voluntad del trabajador la posibilidad de
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fraccionar el disfrute de la excedencia podra comportar disfuncionalidades organizativas para el empresario, especialmente, en orden a la cobertura del puesto de trabajo del trabajador excedente. Mientras que otro sector de la doctrina judicial45 admita el fraccionamiento alegando que ello no se opona a la interpretacin del art. 46.3 y que era ms acorde con la finalidad de la misma de contribuir a la conciliacin de la vida laboral y familiar, mxime cuando se trata del cuidado de un menor o familiar.
44 SAN de 31 de mayo de 1997; nm. 1647/2005. STSJ Pas Vasco, de 11 de octubre de 2005 (PROV 2006, 59647) , rec.

45 SSTSJ Baleares, de 29 de noviembre de 1999 (AS 1999, 4654) , rec. nm. 647/1999; Murcia, de 14 de noviembre de 2000 (AS 2000, 3710) , rec. nm. 1035/1999; Murcia, de 12 de marzo de 2001 (AS 2001, 493) ; rec. nm. 1080/2000; Castilla-La Mancha, de 6 de julio de 2006 (PROV 2006, 258806) , rec. nm. 641/2005. As se sealaba que cuando el ET se refiere a un perodo de excedencia para atender al cuidado de cada hijo, debe entenderse que el beneficiario disfruta de un nico perodo de excedencia por cada hijo, lo que se traduce que, aunque se disfrute fraccionadamente, siempre nos encontramos dentro de una nica excedencia, de tal forma que a cada hijo le corresponde una excedencia con independencia de su distribucin dentro del arco temporal mximo predeterminado en la norma estatutaria. El ET no dispone, en ningn momento, la obligatoriedad de un nico perodo de disfrute, limitndose a sealar un mximo. Por ello, todo lo que quede por debajo de este mbito temporal debe considerarse como derecho del trabajador.

Ahora no cabe duda que el disfrute fraccionado est previsto legalmente, ya que con ello se permite un mejor ajuste con las circunstancias familiares del trabajador. Adems, tal ejercicio fraccionado puede atemperar los riesgos de desprofesionalizacin derivados de una dilatada prdida de contacto con el mbito laboral e incluso puede llegar a comportar una mayor igualdad entre sexos en el ejercicio de este derecho. En cualquier caso, debe tenerse presente siempre la buena fe en la actuacin del trabajador, de tal forma que con el disfrute fraccionado de la excedencia por parte del trabajador no se produzcan disfunciones organizativas en la actividad empresarial, pues un ejercicio de la excedencia fraccionada en mltiples perodos de corta duracin, probablemente, debera calificarse de desproporcionado y abusivo. 2.6. Derechos del trabajador excedente El disfrute de la excedencia lleva aparejado unos derechos para el trabajador cuyo fundamento comn es que el inters del trabajador en apartarse temporalmente del mbito laboral para atender al cuidado de familiares no comporte graves consecuencias en sus intereses profesionales. Se trata de unos derechos que actan como factores no desincentivadores del ejercicio del derecho a la excedencia. En primer lugar, el tiempo que se disfrute de la excedencia tanto por cuidado de hijos como de familiares computa a efectos de antigedad, pues con este efecto se persigue claramente no perjudicar la posible promocin profesional del trabajador excedente, ya que los sistemas de ascensos previstos convencionalmente, como es sabido, tienen en cuenta entre otros factores, la antigedad de los trabajadores. En este sentido la jurisprudencia46ha considerado que el tiempo de excedencia
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computa en orden a tener derecho a los conceptos retributivos por antigedad previstos en los convenios colectivos, pues no entenderlo as ira en contra de la finalidad de la norma por constituir un elemento disuasorio para el trabajador que pretenda acogerse a la excedencia. Asimismo, se ha considerado computable el tiempo de excedencia a efectos de la antigedad requerida para la aplicacin del rgimen convencional de subrogacin empresarial47. En relacin con el cmputo del tiempo de excedencia en orden a calcular las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo, cuando se trata de una excedencia forzosa por desempeo de cargo pblico, que lleva tambin aparejado el cmputo a efectos de antigedad, la jurisprudencia48ha entendido que una cosa es la antigedad y otra bien distinta el tiempo de servicio, nocin que se extrae de las normas reguladoras de las indemnizaciones por extincin de la relacin laboral. As lo ha entendido tambin parte de la doctrina judicial49, si bien la doctrina mayoritaria50viene considerando que s procede tener en cuenta el tiempo de excedencia a la hora de determinar el monto de las indemnizaciones en base a que tal interpretacin es ms ajustada a la finalidad perseguida por la ley de remover ciertos aspectos que puedan desincentivar el ejercicio del derecho a estas excedencias, no considerndose, por tanto, trasladable la doctrina jurisprudencial relativa a la excedencia por desempeo de cargo pblico, especialmente porque en tal caso la suspensin del contrato no tiene limitacin temporal y obedece al desempeo de otras actividades, muy probablemente mejor retribuidas, mientras que durante el tiempo previsto para la excedencia por razones familiares se parte del presupuesto de que el trabajador no desarrolla actividades lucrativas51.
46 STS de 28 de junio de 2002 (RJ 2002, 9080) , rec. nm. 1274/2001. 47 STSJ Castilla-La Mancha, de 13 de octubre de 2004 (AS 2004, 2972) , rec. nm. 1037/2004. 48 STS de 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 322) , rec. nm. 4414/2000. 49 STSJ Castilla y Len, de 6 de septiembre de 2004 (AS 2004, 2572) , rec. nm. 1778/2004. 50 SSTSJ Catalua, de 31 de enero de 2003 (AS 2003, 453) , rec. nm. 7277/2002; Comunidad Valenciana, de 9 de marzo de 2007 (AS 2007, 1870) , rec. nm. 179/2007; Navarra, de 23 de octubre de 2008 (AS 2008, 3038) , rec. nm. 95/2008; Madrid, de 23 de septiembre de 2009, rec. nm. 2865/2008. 51 STSJ Catalua, de 2 de julio de 2004 (AS 2004, 2676) , rec. nm. 555/2003.

En segundo lugar, el trabajador tiene derecho a participar en los cursos de formacin profesional, lo cual tiene como objetivo claro conseguir que los conocimientos tcnicos y la preparacin y capacidades profesionales del excedente se actualicen, para que pueda incorporarse despus de la excedencia sin merma de sus competencias profesionales. En este sentido, se quieren poner los medios para conjugar los eventuales riesgos de una extincin de contrato de trabajo, a corto, medio o largo plazo52. Como derecho del trabajador, ste puede ejercitar su derecho a asistir a los cursos o no, pero su negativa no conllevar consecuencias negativas de cara a su reincorporacin, con la salvedad del peligro ya sealado de su obsolescencia profesional. Estos cursos adquieren verdadera importancia cuando se encuentra prxima la reincorporacin del excedente, aunque queda claro
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que el empresario no tiene por qu organizar cursos especficos para los excedentes que vayan a reincorporarse en breve a la empresa, ya que su obligacin se limita a admitir a estos trabajadores en el caso en que se hayan organizado cursos de formacin, obligacin que se hace ms intensa con ocasin de la reincorporacin del trabajador y para favorecer ese reingreso, frente a eventuales desfases entre las aptitudes del trabajador y los requerimientos productivos.
52 ESCUDERO RODRGUEZ, R.;MERCADER UGUINA, J.R., La nueva regulacin de op. cit. p.112.

En tercer lugar, el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo, aunque cabe matizar, pues en estas excedencias por cuidado de hijos y familiares se tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer ao, y transcurrido dicho plazo, se tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, pero si el trabajador formase parte de una familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extendera hasta los quince o dieciocho meses, segn se trate de una familia numerosa de categora general o especial, respectivamente. As pues, cuando pase el primer ao, o bien los quince o dieciocho meses para las familias numerosas, el empresario est facultado para ejercer su poder de direccin ordenando un cambio de funciones dentro del grupo profesional, aunque nadie duda que en el caso de que el trabajador se reincorpore antes del primer ao, inmediatamente tras su reincorporacin el empresario puede ejercer su ius variandi ordinario encomendndole otras funciones de su propio grupo profesional. Es por ello, por lo que se considera que la diferencia entre los dos tipos de reserva es ms aparente que real. Ningn tipo de reserva puede llegar a interpretarse como un derecho de propiedad, absoluto e intemporal, sobre un concreto puesto de trabajo, sino que debe ponerse en relacin con la caracterizacin que el ordenamiento laboral hace del poder de direccin empresarial, permitiendo introducir cambios en las funciones exigidas al trabajador tras el reingreso, siempre que respete la posicin profesional alcanzada por el mismo en la empresa, es decir, siempre que se le respete el grupo profesional y los derechos econmicos y profesionales53. Ello se vera reforzado por el hecho de que la regulacin del contrato de interinidad permita que el interino contratado para sustituir al excedente no ocupe el mismo puesto de trabajo que el sustituido sino el de otro trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto de aqul, con lo que transmite la idea de que el derecho al puesto de trabajo del excedente que se reincorpora no tiene por qu ser exactamente el mismo que en su momento dej. Y del mismo modo que con respecto a las funciones, tambin cabra que el reingreso tenga lugar en unas condiciones distintas de tiempo y/o lugar de trabajo a las existentes con carcter previo a la excedencia en tanto que modificaciones propias del ejercicio ordinario del poder de direccin del empresario54, esto es, que una vez transcurrido el primer ao de excedencia, la reincorporacin est legalmente asegurada y es obligatoria, pero no automtica, sino que la designacin del puesto de trabajo que ocupar el excedente es facultad inherente al poder de organizacin de la empresa55. E incluso, nada impide que el reingreso se pueda producir con una modificacin sustancial de condiciones de trabajo, siempre que se haya cumplido con los requisitos causales y formales exigidos al efecto, pues en caso contrario, si

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no se justifica de forma objetiva el cambio producido podra llevar a la consideracin de que se est produciendo una discriminacin por razn de sexo56.
53 STSJ Madrid, de 6 de julio de 2009 (AS 2009, 1783) , rec. nm. 2718/2009, que enjuicia el caso de una trabajadora que tras su reincorporacin de una excedencia por cuidado de hijos se le modifican parcialmente las condiciones de trabajo, concretamente las funciones, pero que al corresponderse con las de su categora profesional no se aprecia ninguna discriminacin por razn de sexo, es decir, que no se han declarado en ningn momento impropias de su categora ni inferiores a las del rea contable que en origen tambin desarrollaba. Tampoco existen datos para inferir que haya sufrido otro tipo de limitaciones en sus derechos o en sus condiciones de trabajo, sealadamente en las retributivas, al igual que no existe constancia alguna de que no haya podido beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia, o de que se le haya privado de derechos adquiridos o en curso de adquisicin en la fecha de inicio de la excedencia. En trminos similares, la STSJ Canarias, de 20 de abril de 2009, rec. nm. 370/2008. 54 SSTSJ Andaluca, de 13 de octubre de 1992 (AS 1992, 6572) , rec. nm. 2495/1990; Castilla y Len, de 1 de febrero de 2000 (AS 2000, 1519) , rec. nm. 2189/1999; Madrid, de 19 de octubre de 2004 (AS 2004, 3391) , rec. nm. 3186/2004. 55 STSJ Catalua, de 20 de enero de 2012 (AS 2012, 485) , st. nm. 441/2012. 56 STSJ Baleares, de 2 de junio de 2009, rec. nm. 231/2009, que enjuicia el caso de una trabajadora que estaba disfrutando de una excedencia por cuidado de hijos y cuando solicita el reingreso es trasladada a otra ciudad y se le comunica que sera desposeda de su antiguo cargo en el trabajo.

En todo caso, de lo que no parece haber duda es que durante todo el perodo de duracin de la excedencia existe una reserva de puesto de trabajo, comportando un derecho de reingreso del trabajador que el empresario no puede condicionar a la existencia de vacantes57, pues la distincin entre la reserva de puesto de trabajo y la de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional no debe interpretarse en el sentido de que agotada una cierta duracin de la excedencia existe una simple preferencia de reingreso en las vacantes como ocurre en materia de excedencia voluntaria. En definitiva, parece ms congruente entender por reserva de su puesto de trabajo , segn un sector doctrinal58, el conjunto de derechos y obligaciones integrantes de la relacin laboral que, por tanto, lleva pareja el poder de direccin del empresario, es decir, la facultad de alteracin del puesto de trabajo en las mismas condiciones que si el trabajador no fuera excedente59, de forma tal que las expresiones reserva de su puesto de trabajo y reserva a un puesto dentro del grupo o categora profesional equivalente tienen el mismo significado y contenido, siendo ms correcta la terminologa empleada para referirse al resto del perodo de excedencia que sobrepasa el ao de duracin.
57 SSTSJ Cantabria, de 14 de marzo de 1996 (AS 1996, 505) , rec. nm. 994/1996; Pas Vaco, de 31 de enero de 1997 (AS 1997, 631) , rec. nm. 692/1996; Catalua, de 19 de mayo de 2005 (AS 2005, 2043) , rec. nm. 1117/2005. 58 GORELLI HERNNDEZ, J., Las excedencias en Derecho op. cit. p. 238.

59 STSJ Andaluca, de 2 de marzo de 1999, rec. nm. 928/1998.

Cuestin distinta es la posible mejora de la duracin de la excedencia por cuidado de familiares mediante convenio colectivo, pues, en estos casos, podran entrar en juego los efectos de la excedencia voluntaria, es decir, la no conservacin del
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puesto de trabajo o, lo que es igual, la mera preferencia al reingreso en un puesto de trabajo de igual o similar categora que hubiera o se produjera en la empresa. En efecto, si la regulacin convencional mantiene durante la ampliacin del tiempo de excedencia los mismos efectos que la regulacin legal contenida en el art. 46.3 ET (RCL 1995, 997) se estar ante una excedencia forzosa y, por tanto, con la reserva a un puesto de trabajo dentro del grupo profesional, pero si el convenio no mantiene ese derecho a la reserva podran acarrearse importantes consecuencias para el trabajador excedente, ya que slo conservara un derecho preferente al reingreso, esto es, en caso de vacante. 2.7. Sucesin de excedencias Segn el art. 46.3.4 ET (RCL 1995, 997) cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo perodo de excedencia, el inicio de la misma dar fin al que, en su caso, se viniera disfrutando . De esta forma, parece que se est contemplando una sucesin de excedencias para diferentes sujetos causantes, en el sentido de que disfrutando una excedencia es iniciada otra para atender a una nueva circunstancia familiar. Esta excedencia dar fin a la que se viniera disfrutando, inicindose un nuevo cmputo de duracin mxima de la excedencia de que se trate. No parece, sin embargo, que la ley obligue al trabajador a presentar una nueva solicitud en un momento determinado, sino que tambin cabra una sucesin de excedencias tras haber agotado la duracin mxima de la que se viniera disfrutando60.
60 LOUSADA AROCHENA, J.F., Las excedencias familiares op. cit. p. 22.

As pues, cabe plantearse si tambin cabe una sucesin de excedencias por un mismo sujeto causante, no resultando ello una cuestin clara, pues se discute si procede el ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares para el cuidado de un hijo natural mayor de tres aos o de un hijo adoptado o un menor acogido habiendo transcurrido tres aos desde la correspondiente resolucin judicial o administrativa. Al respecto, una parte de la doctrina judicial61entiende que s es posible, considerando, adems, indiferente que, con respecto al mismo sujeto, se hubiera disfrutado previamente de una excedencia por cuidado de hijo, con lo que de esta forma se est consintiendo una sucesin entre las dos modalidades de excedencias permitindose acumular sus duraciones mximas. A mi entender, sta debera ser la opcin correcta pues nada parece impedir que pueda disfrutarse la excedencia por cuidado de familiares tras el disfrute de la excedencia por cuidado de hijos por el mismo sujeto causante, ya que el objetivo de la norma no se cierne slo en la proteccin del menor necesitado de cuidados, sino tambin en la necesidad de armonizar la vida laboral con la familiar cuando esta ltima ms lo necesita. Adems, ello se refuerza con la lectura de la clusula 2.1 Directiva 2010/18 (LCEur 2010, 334) que prev la posibilidad de disfrute de un permiso parental para el cuidado de hijos hasta ocho aos. No obstante, otra parte de la doctrina judicial62entiende que la excedencia por cuidado de familiar, cuando se trata de un menor de corta edad, nicamente puede disfrutarse o bien si estos menores estn enfermos, accidentados o discapacitados, puesto que, a tenor de la
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exposicin de motivos de la LO 3/2007 (RCL 2007, 586) , la excedencia por cuidado de familiares tiene por objeto ocuparse de personas mayores y enfermas, en lnea con los cambios demogrficos y el envejecimiento de la poblacin 63, o bien, por aquellos familiares que no son titulares de la excedencia por cuidado de hijo justamente por no mantener con el menor una relacin de filiacin o acogimiento. No parece, sin embargo, muy lgico que los abuelos o hermanos de un menor de ms de tres aos puedan solicitar una excedencia para su cuidado y que, en cambio, no lo puedan hacer sus progenitores. De ah que se vuelva a hacer hincapi en la posibilidad de extender a este mbito la edad lmite de ocho aos prevista en la normativa comunitaria, que, por otro lado, tambin opera, desde la LO 3/2007, en materia de reduccin de jornada por guarda legal.
61 STSJ Navarra, de 23 de febrero de 2006 (AS 2006, 988) , rec. nm. 25/2006, que admite la posibilidad de acceder a la excedencia por cuidado de familiar, para atender a un hijo de cinco aos, al considerar que el legislador cuando contempla la excedencia por cuidado de un familiar no excluye el cuidado de hijos mayores de tres aos, con independencia de que se hubiera disfrutado previamente de la excedencia por cuidado de hijos menores de tres aos. 62 STSJ Pas Vasco, de 2 de marzo de 2007, rec. nm. 424/2007. 63 STSJ Aragn, de 14 de octubre de 2009 (AS 2010, 959) , rec. nm. 737/2009.

Por otro lado, otra sucesin se dara en el caso de que agotado el perodo mximo de una excedencia por cuidado de familiar se solicitase otra excedencia del mismo tipo con respecto al mismo sujeto. En principio, parecera razonable rechazar una sucesin sin solucin de continuidad, pues, de lo contrario, perdera sentido la duracin mxima prevista para esta excedencia. No obstante, quiz cabra admitir un encadenamiento de excedencias si quedase constancia de que la causa originadora del cuidado es distinta para cada una de las excedencias solicitadas. Y, en todo caso, concurra o no distinta causa, lo cierto es que la ley no impide expresamente que se pueda solicitar una nueva excedencia para el mismo sujeto, no previndose nada tampoco acerca de un plazo de espera entre el fin de una excedencia y el inicio de otra, por lo que surge la duda de si procedera la aplicacin analgica de los cuatro aos previstos para las excedencias voluntarias64.
64 GORELLI HERNNDEZ, J., La reciente Ley 39/1999 op. cit. p. 787.

2.8. Compatibilidad con el trabajo En relacin con el disfrute de la excedencia puede surgir la situacin en la que estando el trabajador en excedencia suscribe un contrato de trabajo con otra empresa con el fin de prestar sus servicios durante el tiempo en que est disfrutando de la excedencia en su primera empresa, perodo en el que el ET no establece ningn obstculo, sino que lcitamente se mantiene la pervivencia de su relacin laboral en su primera empresa y mantiene el derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo durante el primer ao, o bien puede plantearse el problema cuando un trabajador que presta servicios para dos empresas solicita la excedencia en una de ellas. En el primer caso, esto es, que el contrato de trabajo se suscriba una vez estando
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en excedencia, una parte de la doctrina judicial65entiende que no existe una especial obligacin de no trabajar cuando se disfruta de la excedencia para cuidado de hijo, pues la finalidad de la ley al regular esta figura es, nicamente, la de facilitar a los trabajadores el cuidado de los hijos menores66. Es decir, si se considerara que la prohibicin de trabajar durante el disfrute de la excedencia es absoluta, se privara al trabajador de la posibilidad de obtener ingresos, los cuales, sin duda, van a permitir cubrir las necesidades del hijo, y por ende, repercuten en los cuidados que necesita. Igualmente, de aceptarse una prohibicin total de trabajo durante este perodo se estara primando slo a los trabajadores ms acomodados que pueden permitirse la ausencia de ingresos y que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atencin delegada aunque de cara a su empleador aparezca como una atencin directa67. Por ltimo, la decisin de cmo se debe atender al hijo debe recaer en la persona trabajadora, que en la mayora de los casos, son las mujeres, pues si legal o judicialmente se esgrimiera el condicionante de que la mujer debe destinarse de forma exclusiva a la atencin ntegra, total y directa del menor, se estara tropezando con una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento y al que se canaliza en una direccin determinada, vindose privado de otras alternativas posibles. As, la doctrina judicial 68 sostiene que si el trabajo en la segunda empresa permite una mayor compatibilidad entre los deberes impuestos por la patria potestad y el derecho/deber a trabajar, ya porque garantiza un mejor horario para atender directamente al menor, ya porque permite un mejor ajuste con el cumplimiento de otras obligaciones, y con esta mayor compatibilidad se garantiza el cuidado del hijo, que es el fin que se trata de proteger, por lo que es el nico condicionante que el empleador debe exigir al que disfruta de este tipo de excedencia, sta debe concebirse como el instrumento capaz de propiciar a la persona trabajadora una mejor conciliacin de su vida laboral y familiar, de manera que, el simultanear la excedencia con un trabajo compatible con las obligaciones parentales supone un legtimo ejercicio del derecho que, sin duda, contribuye al logro de la finalidad para el que fue creado, sin que sea susceptible de requerimientos adicionales que no hacen sino vaciarlo de contenido69.
65 STSJ Madrid, de 15 de abril de 2009 (AS 2009, 1626) , rec. nm. 1290/2009, que enjuicia el caso de una trabajadora que solicita el disfrute de una excedencia para el cuidado de su hijo, y pocos das despus de iniciarla suscribe contrato de trabajo con otra empresa. Al solicitar el reingreso en la empresa en donde le fue concedida la excedencia sta le manifiesta que al haber trabajado para otra entidad durante el perodo de excedencia, su derecho a reserva de puesto de trabajo ha quedado extinguido. En trminos similares, la STSJ Catalua, de 22 de marzo de 2007, rec. nm. 8852/2007. 66 STSJ Castilla-la Mancha, de 15 de febrero de 2011 (AS 2011, 1034) , rec. nm. 3/2011, recogiendo la doctrina del Auto TS de 21 de junio de 2007 (PROV 2007, 306472) , rec. nm. 2233/2006. 67 STSJ Comunidad Valenciana, de 4 de abril de 2002 (AS 2000, 4111) , que dispone que la situacin de excedencia para el cuidado de hijo causada en una determinada empresa no impide que se presten servicios para una empresa distinta, que por su caracterstica, ubicacin, horario, jornada...pueda convenir ms al trabajador durante ese perodo.

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68 SSTSJ Andaluca, de 22 de febrero de 2012 (AS 2012, 682) , rec. nm. 1279/2011; abril de 2009 (AS 2009, 1626) , rec. nm. 1290/2009.

Madrid, de 15 de

69 RODRGUEZ COP, M. L., La excedencia por cuidado de hijos, medida para facilitar la conciliacin familia-trabajo?, en AS , nm. 53, 2009. p. 5 (versin on line) 70

A mayor abundamiento, el TC manifiesta que no existe un deber genrico de lealtad del trabajador para con su empresa, no constituyendo transgresin de la buena fe contractual el hecho de que el trabajador trabaje para otra empresa durante el disfrute de sus vacaciones anuales, aunque la finalidad de las mismas sea el descanso del trabajador. Adems, atendiendo al criterio de la relevancia constitucional de los derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar, que tienen como finalidad ltima evitar la discriminacin laboral de la mujer y asegurar una efectiva igualdad de oportunidades, la denegacin de la excedencia supone un obstculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo, pues hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prcticamente slo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral71.
70 STC 192/2003, de 27 de octubre (RTC 2003, 192) , que se pronuncia sobre un caso de un trabajador que presta sus servicios para una segunda empresa durante el disfrute de sus vacaciones. 71 STC 240/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999, 240) .

No obstante, en ciertos casos claramente constitutivos de transgresin de la buena fe contractual, lgicamente, la doctrina judicial72es totalmente contraria abogando al respecto que el objeto esencial de la excedencia es el cuidado del hijo, y el suscribir un contrato de trabajo durante su disfrute constituye una transgresin de la buena fe contractual, cuando dicho contrato justamente se celebra con otra empresa del sector, sin comunicar dicha circunstancia a la empresa, y con un horario y una jornada no ms adecuada para el cuidado de su hijo, sino trabajando el mismo nmero de horas y adems comprometindose a una mayor disponibilidad horaria aceptando un horario flexible en funcin de las necesidades organizativas de la empresa, por lo que en estos casos, obviamente, no se est cumpliendo el objetivo legal de la excedencia para el cuidado de hijos, que es posibilitar al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atencin que necesita el menor y no la conservacin del puesto de trabajo y la obtencin de otros ingresos en empresa distinta 73. En otros casos, tambin se ha estimado la concurrencia de transgresin de la buena fe contractual cuando, tras solicitarse la excedencia, el trabajador constituye una empresa cuyo objeto social coincide con el de su antigua empresa, incurriendo as en concurrencia desleal, ya que se dedica a la misma actividad econmica que en su antigua empresa74.
72 STSJ Pas Vasco, de 26 de febrero de 2008 (AS 2008, 1119) , rec. nm. 3076/2007. No obstante, esta sentencia contiene un voto particular que aboga por amparar el derecho de las personas trabajadoras a servirse de la excedencia por el cuidado de hijos para acceder a un empleo capaz de propiciar una mejor conciliacin de su vida laboral y familiar. La relevancia constitucional de los derechos de conciliacin de la vida laboral y familiar impone unas exigencias de motivacin adicionales a los rganos jurisdiccionales

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ineludibles, so pena de causar un atentado contra los derechos fundamentales y libertades pblicas implicadas. Adems considera que la decisin de despedir a un trabajador en estos supuestos se puede calificar de desproporcionada. 73 STSJ Canarias, de 29 de junio de 2011 (PROV 2011, 378577) , st. nm. 934/2011, que seala que, para estos casos, est configurada la excedencia voluntaria, que no impone limitaciones al trabajo en distinta empresa. 74 STSJ Pas Vasco, de 1 de marzo de 2011 (AS 2011, 962) , rec. nm. 278/2011. No obstante, esta sentencia contiene un voto particular que seala que la situacin de excedencia no implica la pervivencia de un deber ilimitado de fidelidad, puesto que, por un lado, no existe pacto de no concurrencia que implique su efectividad por extincin del contrato de trabajo, y en segundo trmino, suspendida la efectividad de la prestacin laboral, el trabajador se encuentra con un derecho superior que le afecta y le protege, y ste es el que precisa el art. 35 de la Constitucin. As entiende que durante el tiempo de excedencia el trabajador no queda vinculado a su empresa y puede acceder al mercado de trabajo.

En el caso de que el trabajador est prestando servicios para dos empresas y solicite la excedencia en una de ellas, la doctrina judicial75entiende que la excedencia para el cuidado de hijo tiene un elemento finalista que no es indiferente, pues el art. 46.3 ET se refiere a una atencin personal y no delegada, y esta finalidad explica la intensidad de la proteccin reconocida, que incluye obligaciones para la empresa tales como la reserva del mismo puesto de trabajo, al menos durante un ao, y de otro puesto equivalente en todo caso, el cmputo de la antigedad, la asistencia a cursos de formacin profesional y beneficios para los trabajadores como la situacin asimilada al alta y el cmputo del perodo como cotizado a efectos de la mayora de las prestaciones, as como la proteccin reforzada en materia de nulidad del despido. Y todo ello se dispone en inters del menor, que la ley protege permitiendo, mediante la excedencia, la presencia y atencin del padre o madre para proporcionarle personalmente su cuidado, posibilitando al trabajador conciliar sus obligaciones laborales con la atencin que necesita el menor, por lo que todo esto carecera de sentido si se aceptara que cabe solicitar la excedencia y, sin embargo, trabajar en otra empresa. En definitiva, considera que ello constituye un abuso de derecho al sobrepasarse los lmites normales del ejercicio del derecho con perjuicio para tercero, pues el principio de buena fe impone un comportamiento conforme a determinadas valoraciones ticas y que acta como condicionante o limitador del ejercicio de derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoracin de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.
75 STSJ Madrid, de 27 de marzo de 2006 (AS 2007, 851) , rec. nm. 6086/2005.

No obstante, esta postura debera matizarse en el sentido de entender que la situacin de excedencia no condiciona o limita el derecho del excedente a desempear trabajo en otra empresa ms all del propio deber general de buena fe que preside el desenvolvimiento de la relacin laboral, prohibiendo la realizacin de actividades competitivas desleales mientras perdure el vnculo jurdico y, en ocasiones, despus de finalizada la relacin laboral. En el mbito donde nos encontramos, las posturas doctrinales y judiciales deben tener un talante abierto y
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tolerante, pues slo as podrn responder a las necesidades planteadas por la realidad socio-laboral actual en las que los progenitores intentan armonizar, de la mejor manera posible, el trabajo domstico y el extradomstico. En definitiva, debera entenderse que es totalmente lcito compatibilizar el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo con el desempeo de cualquier trabajo y, subsidiariamente, con un trabajo que se desempea en mejores condiciones laborales de jornada, horario, dedicacin o retribucin, pues, en ningn caso, esta situacin perjudicara el fin ltimo para el que se concede ese tipo de excedencia, que es el cuidado del hijo, de manera que, con el acatamiento de las premisas que implica el cumplimento del principio de buena fe, la obtencin de unos ingresos en empresa distinta no desvirtuara la finalidad primordial pretendida.

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