MERCANTIL I

El empresario y su estatuto jurdico

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TEMA 1: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

1. Evolucin histrica del derecho mercantil
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORIA HISTRICA

El derecho mercantil naci como derecho especial frente al derecho comn o el civil. Se afirma por tanto que el mercantil constituye una categora histrica por diferentes motivos:
a. Este derecho como categora autnoma no ha existido siempre sino que se produce en un momento histrico determinado. b. Nace como rama del derecho privado al lado del derecho civil por circunstancias y exigencias histricas. c. Su transformacin hasta alcanzar el contenido actual es el resultado de una serie de factores de gran relevancia.

La ntima conexin entre el derecho mercantil y los factores econmicos de cada momento explica la relatividad del contenido de este derecho, en tanto que al evolucionar los factores se transformaba el contenido de esta disciplina. Esta evolucin descubre la virtualidad de tres fenmenos distintos:
1. Ampliacin o extensin del mbito del derecho mercantil: as nacido este para el comercio, se extiende posteriormente a la industria. 2. Tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido 3. Una tendencia, como consecuencia de la anterior, a reducir el mbito del derecho mercantil.

Todo esto explica el constante desfase entre el derecho mercantil vivo en la realidad econmica actual y el existente en nuestro cdigo de comercio.
II. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN ROMA.

Ciertamente en Roma existieron normas e instituciones especficamente destinadas al comercio. Con todo, no puede afirmarse que constituyera autntico derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones normativas. Se afirma corrientemente que no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile, ya que las caractersticas del derecho romano hicieron innecesaria la aparicin de un derecho especial: su naturaleza dinmica, facilidad a la acomodacin y flexibilidad. Con ello no basta la existencia de una intensa actividad econmica, sino que adems es necesario que el derecho comn no pueda por s mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El derecho mercantil se har ms necesario cuanto ms rgido sea el derecho comn. 1

III. EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA BAJA EDAD MEDIA.

El surgimiento de una nueva economa urbana frente a la ya existente, feudal y esencialmente agraria, la crisis del feudalismo, la aparicin del comerciante son hechos todos ellos que propiciarn la aparicin de un nuevo derecho, de base personal propio de la nueva clase social de los comerciantes, ius mercatorum, en parte por la propia incapacidad del ius commune para dar satisfaccin a sus necesidades. Geogrficamente puede situarse este nacimiento en las ciudades-repblica del norte de Italia, extendindose ms tarde al norte de Europa. Se puede considerar que el primitivo ius mercatorum es un derecho propio de una categora social diferenciada limitada en su aplicacin a la actividad profesional de estos. Este derecho procesa una serie de caractersticas:
1. Autonoma en las fuentes y en la jurisdiccin: en cuanto a las fuentes ya que van a ser los propios comerciantes los creadores de este derecho a travs de la generalizacin de sus usos. En cuanto a la jurisdiccin, se plasmar en los tribunales corporativos (consulados), a los que se adscribir el conocimiento de los conflictos en los que intervengan los comerciantes adscritos a la corporacin. 2. Uniformidad: que contrasta abiertamente con el particularismo territorial del Derecho y la fragmentacin y dislocacin de los poderes polticos del marco geopoltico en que se origina. IV. EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA

La afirmacin del poder del estado necesariamente implicar el sometimiento a la soberana real de los grupos sociales que hasta entonces haban gozado de un notable margen de autonoma operativa. Adems, la voluntad de proceder a una unificacin jurdica har que se resientan las notas bsicas que hasta ese momento presentaba esta disciplina, la autonoma y uniformidad. Respecto a la primera, la fuente del derecho dejar de ser solo la produccin autnoma para dar paso a los usos, la costumbre o la Ley. De esta poca es caracterstica la tendencia a recopilar las normas del trfico comercial de los diferentes estados por impulso real (Ordenanzas francesas del Comercio de 1673). En el plano jurisdiccional, los tribunales consulares quedarn adscritos a la jurisdiccin del rey, en cuyo nombre se imparte ahora la justicia. En lo que respecta a la prdida de uniformidad, es consecuencia del proceso de estatalizacin o nacionalizacin del derecho mercantil por la consolidacin de los Estados. Por su parte se mantienen alguna de las instituciones nacidas en el perodo anterior pero nacen otras como el desarrollo del sector financiero (banca y bolsa), o las compaas coloniales como el antecedente de las sociedades annimas.

V. LA TRANSICION AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Tras la Revolucin francesa surge un nuevo orden de importante influencia en el derecho privado. Algunos de los factores econmicos, polticos y sociales que permiten esa transformacin son:
a. Estructura ideolgica, econmica y poltico-social: se produce un profundo cambio en estos mbitos que se exteriorizarn en el ideario de la Revolucin francesa, la cual entre otras muchas cosas condujo a la abolicin de los gremios y las corporaciones profesionales, as como la expansin del capitalismo industrial y financiero. Algunas de las transformaciones son: el maquinismo y la revolucin industrial transforman la economa; la mquina de vapor como factor de progreso industrial; la sociedad annima como instrumento jurdico colector y ordenador del capital Con todo ello observamos cmo se instaura un nuevo sistema econmico: el capitalismo industrial y financiero. Pero el nuevo sistema capitalista se va a valer de la ideologa poltica de la Revolucin francesa: Supresin del intervencionismo estatal Supresin de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes La constitucionalizacin del principio de libertad de la actividad econmica. La constitucionalizacin de la propiedad privada

b. El cdigo de comercio francs de 1807 y el acto objetivo del comercio: el cdigo frente a las recopilaciones anteriores, aparecer como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad. Dentro de los cdigos merece atencin especial el Cdigo de Comercio francs de 1807, ya que con l esta disciplina deja de ser un derecho que vaya a regular el trfico de los comerciantes para convertirse en un derecho regulador de determinados actos, actos de comercio objetivo, y que a l se sometern cualquiera que sea la condicin personal del sujeto que las realiza. Se pasa de un derecho delimitado subjetivamente a ser objetivo. c. La extensin legislativa del sistema objetivo: los cdigo europeos posteriores van a asumir buena parte de tales ideas: Cdigo de Comercio alemn de 1861, Codice di comercio italiano de 1882 y el Cdigo de comercio espaol de 1885. Todos estos textos acentan la tendencia objetiva del cdigo de comercio francs antes citado. d. Crtica del sistema predominantemente objetivo: a pesar de su generalizacin parece no satisfacer a los juristas por varios motivos: - Porque desde el punto de vista conceptual es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional. - Difcilmente se podr abrazar la compleja realidad mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansin de la actividad mercantil. - No existe un concepto unitario de lo que se entiende por acto de comercio. - Ninguno de los cdigos objetivos es exclusivamente un derecho especial regulador de una categora determinada de actos, conteniendo tambin normas destinadas nicamente a los comerciantes profesionales.

No se supo comprender la incoherencia que supona continuar afirmando la especialidad y mercantilidad de aquellos principios o instituciones que se haban convertido ya en generales o civiles, y por tanto comunes.

VI. LA REALIDAD ECONMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL.

La doctrina se percat pronto de que si el sistema objetivo responda a una exigencia de la realidad econmica, encerraba, sin embargo, una errnea apreciacin del fenmeno de la generalizacin, ya que los actos generalizados deberan haber dejado de ser mercantiles para convertirse en civiles. La doctrina se ha interesado en conocer porque se mantiene la separacin de ese derecho privado a travs de la atenta observacin de la realidad:
a. Factores econmicos y poltico-sociales: desde la segunda mitad del s. XIX hasta nuestros das se consolida el sistema econmico capitalista y la actividad econmica realizada por las empresas se especializa, racionaliza y concentra industrialmente, apareciendo dos nuevos protagonistas: las empresas de grandes dimensiones y la produccin industrial en masa. Se dan por tanto tres perodos: 1. Desde la revolucin francesa hasta la guerra de 1914-18: liberalismo a ultranza. 2. Desde la IGM hasta finales de los 80: intervencionismo estatal (normativo y directo a travs de la realizacin por entes pblicos de actividades econmicas.) 3. Desde finales de los 80 hasta la actualidad: resurgir de las ideas neoliberales. b. El derecho mercantil como derecho de los actos jurdicos en masa: se afirma que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos de produccin en masa (HECK) entendidos stos como la conclusin masiva o en serie de contratos con el exterior. Esta realidad cuantitativa produce el nacimiento de especiales exigencias e instituciones cuya regulacin corresponde al derecho mercantil. c. El derecho mercantil como derecho de la empresa (WIELAND): esta teora traslad el criterio central de la actividad en masa a la organizacin que la realiza, la empresa. La empresa se va a considerar la forma de organizacin, el elemento que permite explicar de modo coherente la evolucin sufrida en el trfico jurdico desde el capitalismo comercial presente en el origen del derecho mercantil hasta la situacin actual. Hay que puntualizar siendo la empresa capital y trabajo, no solo va corresponder al derecho mercantil su regulacin sino que existen otras disciplinas que se van a encargar cmo ser el derecho laboral.

2. Concepto y contenido del derecho mercantil Es conveniente distinguir entre el derecho presente en nuestro cdigo de comercio de 1885 y el presente en la realidad del trfico jurdico.

A) EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN EL CDIGO DE COMERCIO.

El cdigo de comercio an vigente sigue un modelo predominantemente objetivo. Basta con leer su art. 2 en el que se establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten []. Esta concepcin resulta criticable por varios motivos:
Se descubre al analizar el contenido del Cdigo de Comercio, que ste no responde ntegramente al sistema objetivo, pues en l se regulan tambin a los comerciantes en el ejercicio de su trfico. Carece de un verdadero concepto de acto de comercio. El derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en masa realizados por los empresarios en la explotacin de su empresa y no los actos de comercio objetivos y aislados realizados ocasionalmente.

B) EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN LA REALIDAD ECONMICA.

La generalizacin del derecho mercantil o la comercializacin del derecho civil han llevado a la unificacin del derecho privado en determinados pases. Esto debera suceder tambin en Espaa con la unificacin del derecho de obligaciones, la cual debe concretarse en la desaparicin del doble rgimen civil y mercantil de la teora general de las obligaciones y del derecho concursal. El contenido de nuestro derecho mercantil se estructura de la siguiente manera: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos. La especialidad de las exigencias que estos elementos hacen surgir (inexistentes en derecho privado), justifica la singularidad de la disciplina (especialidad por razn de materia). Los tres elementos se caracterizan por:
1. El empresario mercantil es el elemento personal, definido como la persona fsica o jurdica que en nombre propio y por s o por medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad econmica dirigida a la produccin o mediacin de bienes y servicios para el mercado. 2. La empresa se define como la organizacin de capital y trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes y servicios para el mercado. 3. La actividad econmica del empresario realizada por medio de una empresa es el tercer criterio que justifica la especialidad. Tal actividad puede contemplarse desde una perspectiva econmica o jurdica. - Econmica: la actividad del empresario se concreta en la actividad de produccin o mediacin de bienes y servicios. - Jurdica: la actividad del empresario es relevante para el derecho mercantil porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto un status especial; porque para hacerla posible surgen principios e instituciones especiales; y porque la explotacin de esta actividad se concreta en la realizacin de un conjunto de actos y negocios jurdicos.

Para hacer posible la explotacin de la actividad econmica en masa, surgen las siguientes instituciones: 5

1. 2. 3. 4. 5.

El rgimen de los auxiliares del empresario. Los signos distintivos: nombre y marcas El principio de la libertad de competencia Ttulos-valor, como el cheque, pagar La actividad econmica externa del empresario realizada por medio de una empresa se concreta en la estipulacin de contratos con otros empresarios o los clientes, por lo que debe respetarse el principio de proteccin a los consumidores y usuarios.

C) APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Parece claro que el contenido del derecho mercantil descubre la presencia constante del empresario, de la empresa y de la actividad conjunta de ambos, y que la empresa no sirve por s sola como criterio nico de delimitacin del mbito del derecho mercantil. Por ello se podra definir el derecho mercantil como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que estos realizan por medio de la empresa. Es la progresiva utilizacin del trmino empresario y empresa por el legislador posterior lo que hace que el derecho de la empresa haya dejado de ser una mera construccin doctrinal para pasar a tener plasmacin positiva.
D) RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Existe una sensacin de incapacidad del concepto de derecho mercantil para seguir explicando y construyendo el derecho mercantil con arreglo a una nica perspectiva, aunque sta sea la empresa. De esta manera no resulta fcil seguir concibiendo el derecho mercantil como simple derecho especial privado, pues cada vez son ms las normas mercantiles que no pueden ser calificadas de privadas. Tampoco reciben una explicacin satisfactoria cuestiones como la calificacin civil o mercantil de algunos contratos bsicos. De la misma manera no resultan fciles de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del derecho mercantil a sectores como los agricultores o las profesiones liberales. Dadas estas contradicciones se justifica la necesidad de buscar nuevas perspectivas para ayudar a explicar de modo coherente la variedad de fenmenos del derecho mercantil. Una de las propuestas es el trnsito del derecho mercantil hacia un derecho privado del trfico econmico apreciando una nueva razn de especialidad: de un sistema mercantil con normas reguladoras de las mismas materias que el derecho civil, se evolucionara a un nuevo derecho, donde la especialidad radica no en una duplicidad de regulaciones, sino simplemente en el establecimiento de un rgimen legal para unas materias determinadas que tienen un sentido global. En lo que respecta a la exclusin de los profesionales liberales, que se citaron supra, la realidad es que cada vez existen menos razones para excluirles de la regulacin mercantil. Y si no se quiere someter a todos los profesionales liberales, s deberan 6

estarlo, al menos, aquellos que se organizan en el mercado de modo idntico o similar al de un empresario de servicios.
E) REFERENCIA A OTRAS TENDENCIAS DE EVOLUCIN EN EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL 1. Tutela del consumidor: se advierte por impulso de la UE un creciente protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Se aprecia en las ltimas dcadas una nueva tendencia que coloca la lnea divisoria entre el D privado comn, de una parte y el D del consumo, de otra. Esto no implica que el D del consumo pueda erigirse en una nueva categora jurdica dotada de autonoma jurdica por la propia dificultad de aislar al destinatario de las normas de esta presunta nueva categora.

Resulta necesario reconocer la profunda transformacin que ha experimentado el D mercantil como consecuencia del desarrollo de esta poltica de proteccin del consumidor. A partir de la configuracin en el art. 51 de la CE de la defensa de los consumidores como principio rector de la poltica social y econmica, puede decirse que adquiere una gran relevancia la tutela de los mismo en nuestro ordenamiento as se promulg en desarrollo de la norma constitucional la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El contenido de dicha ley ha sido objeto de refundicin, quedando integrado junto con el de otras normas relativas a los consumidores, que hasta ahora eran objeto de ley especial. Modifica el concepto de consumidor: son las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3), tambin se suministra una definicin de empresario, sealando que lo es toda persona fsica o jurdica que acta en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pblica o privada (art. 4). Toda la evolucin y desarrollo experimentados en el terreno de la defensa de los consumidores en Espaa tiene mucho que ver con la actuacin de los rganos comunitarios, que ha sido particularmente destacada en esta materia, siendo muchas las directivas que se han dictado buscando promover los intereses delos consumidores y garantizarles un alto nivel de proteccin.
2. Intervencin administrativa y desregulacin: se ha asistido a un incremento en la intervencin de la Administracin en muchos sectores de la contratacin. Junto al incremento de la normativa ordenadora se aprecia en la actualidad un claro fenmeno de desregulacin y liberalizacin de la actividad econmica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibicin o retraimiento de la accin directa del Estado en la economa, comportando el abandono por el Estado de su condicin de agente econmico.

Cabe destacar la directiva europea por la cual los Estados miembros tienen la obligacin de eliminar todas las trabas jurdicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestacin de servicios, esto ha conllevado a la promulgacin de la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades 7

de servicios y su ejercicio. Se observa tambin un claro proceso de privatizacin, como fenmeno tendente a disociar la empresa pblica del Estado, contribuyendo as a la transparencia de costes, e incrementando tanto la presin de los gastos como el estmulo de tales empresas hacia economas ms eficientes.
3. Cambios en el plano de poltica legislativa: existen logros concretos de lo que se conoce como unificacin del D privado en materia de obligaciones y contratos (un ejemplo relevante es el Codicecivile de 1942 que es el Nuevo Cdigo civil holands).

La conveniencia de proceder a la unificacin del D de obligaciones y contratos en nuestro pas es algo que pocos autores discuten, pues no se aprecian especialidades en materia de contratacin mercantil que no puedan ser resueltas mediante normas especficas. Pero las particularidades histricas del Estado espaol llevan a que la distribucin competencial entre el Estado y las CC.AA sea distinta en el caso de la legislacin mercantil y la civil, lo que puede suponer un evidente obstculo a una unificacin. Frente a la tradicional codificacin del D mercantil se asiste a una forma distinta de legislar. Por regla general, la incorporacin de nuevas instituciones se ha llevado a cabo no por la va de la reforma del CCo, sino por la va de leyes especiales. En ello se ha querido ver la incapacidad o inadecuacin de los Cdigos como tcnica legislativa para dar respuesta a la siempre cambiante realidad objeto del D mercantil. En la actualidad se puede observar un renacimiento de la idea codificadora. As, no solo existen excelentes ejemplos de Cdigos de segunda generacin, sino que, en tiempos recientes se ha asistido en Alemania y en Francia a muy importantes reformas en sus respectivos Cdigos de comercio ms que centenarios.
4. Unificacin del Derecho mercantil internacional: En el plano del D mercantil internacional se asiste desde hace tiempo a una unificacin, especialmente evidente en el plano del D de los contratos, que se produce por varias vas: a) la va convencional y b) va de la unificacin efectiva.

Los logros ms notables se han conseguido a travs de la unificacin efectiva, es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han sido los operadores econmicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones generales, contratos-tipos y usos codificados, creando as una nueva lexmercatoria. Las fuentes de este D autnomo vendrn constituidas, de una parte, por las formas estandarizadas de la contratacin internacional, y de otra, por los denominados usos formulados de la prctica internacional. Dentro de esta misma lexmercatoria han de incluirse tambin aquellos intentos por sistematizar principios o reglas comunes en materia de contratacin internacional. Buscan servir como modelo a una futura codificacin del D contractual y que las partes del contrato se basen en ellos a la hora de redactar el contrato, o con vistas a resolver los eventuales conflictos que puedan surgir. Merecen destacarse los Principios para los contratos del comercio internacional, principios jurdicamente no vinculantes aprobados en mayo de 1994 en el seno del 8

Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, o los Principios de Derecho contractual Europeo, principios que suponen un compromiso entre las soluciones del CommonLaw y del Derecho continental y buscan servir de modelo a una hipottica unificacin europea en materia de obligaciones y contratos. Existen otros grupos de expertos trabajando en la elaboracin de lo que podra ser un texto de esta naturaleza: el llamado grupo de Pava trabaja en lo que sera un Cdigo contractual europeo y el grupo de estudio de un Cdigo Civil Europeo. Fruto de todo ello podra ser la aprobacin de un Cdigo europeo comn en D privado, objetivo ste sobre cuya conveniencia se ha manifestado en diversas ocasiones el Parlamento Europeo. Un paso importante ha sido la redaccin de un marco comn de referencia elaborado por dos grupos de expertos internacionales y que contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusin en diversos contratos. De momento, se trata de una iniciativa privada de carcter acadmico que buscara servir de base para su adopcin como marco comn de referencia a nivel poltico. 3. Las fuentes del derecho mercantil
I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

De todo lo anterior se llegaba a la conclusin de que el D mercantil es el conjunto de normas predominantes jurdico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, as como a la actividad economa externa que stos realizan por medio de una empresa. El Cdigo de comercio vigente, anclado en el acto objetivo de comercio, establece en su art. 2 que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las de Derecho comn. Del precepto transcrito se han avanzado las siguientes interpretaciones:
a. Este art. 2 enumera las fuentes del D mercantil, adems establece el orden jerrquico que ha de seguirse: primero se aplicar el CCo, cuando no sea posible se aplicar lo establecido en los usos mercantiles, y tan slo si ninguna de ambas normas exista, deber acudirse al D comn.

El sistema de fuentes mercantil se separara del general previsto en el art. 1 del CC en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el D comn. Sin embargo, prevalecern las reglas comunes sobre los usos mercantiles, cuando se trate de la mayora de las cuestiones relativas al rgimen jurdico general de los contratos mercantiles, de modo que cuando para ellos no existan disposiciones legales, se acudir al D comn civil, sin aplicar los usos mercantiles, los cuales solo sern de aplicacin si tampoco existieran normas civiles.
b. Aunque quisiera entenderse que este precepto contiene una enumeracin de las fuentes del D mercantil, en realidad lo sera solo de los actos de comercio (contratos). Y el sistema es incompleto, pues parece olvidare de los usos de comercio precisamente all donde

ms inters pareceran tener, que es en materia de contratos mercantiles. Adems, no existe a simple vista en el CCo una norma en materia de integracin contractual, por lo que su art. 2 vendra a cumplir dicha funcin.

Esta visin resuelve la aparente contradiccin ntrelos arts. 2 y 50 del CCo: el primero contendra las fuentes de integracin del contrato mercantil, y el segundo regulara un caso de determinacin de normas legales por remisin a otras normas.
A) LEY MERCANTIL

Para delimitar qu disposiciones o normas son mercantiles, ser necesario acudir a los principios anteriormente expuestos. La Ley mercantil fundamental es el Cdigo de comercio (CCo) vigente de 1885. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad econmica, han sido de algn modo resueltas por dos procedimientos: por la autnoma regulacin que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevalindose para ello del carcter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el CCo, y adems, por la promulgacin de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado contenido.
B) LA DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS LEGISLATIVAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

Los arts. 148 y 149 CE no otorgan a las CC.AA ninguna competencia en el mbito del D mercantil, adems, se le atribuye al Estado competencia exclusiva sobre lo que denomina legislacin mercantil y se le otorga competencia exclusiva en materia de legislacin sobre propiedad industrial, bases de ordenacin de crdito, banca y seguros, abanderamiento de buques y transportes terrestres. Pero lo cierto es que son diversos los Estatutos de Autonoma que atribuyen a las CC.AA determinadas competencias sobre materias propias del D mercantil. Del estudio conjunto de la CE y de los citados Estatutos pueden extraerse las siguientes conclusiones:
El contenido del D mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del Estado En determinados sectores existe una potestad legislativa y de ejecucin compartida sobre materias jurdico-mercantiles, ya que o bien deben colaborar con el Estado, o respetar la legislacin general, o bien respetar las leyes de bases o normas bsicas del Estado En otros sectores existe tan solo en favor de las CC.AA el reconocimiento de la potestad ejecutiva Hay que tener en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CC.AA potestades legislativas Algunas materias que son competencia exclusiva del Estado no parecen hacer referencia al mbito del D mercantil

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El D o Ley mercantil del Estado debern ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las CC.AA

El Tribunal Constitucional ha evitado dar una tajante definicin de legislacin mercantil. Aunque, en la CE parece que se adopta un criterio restrictivo del concepto, pues en otros apartados se recogen, como distintas de la legislacin mercantil, rbricas que de ordinario se incluyen en un concepto amplio de D mercantil. Habr de incluirse en el concepto de legislacin mercantil la regulacin de las relaciones jurdico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que corresponde en exclusiva al Estado determinar cul es el mbito propio de la actividad libre del empresario mercantil y solo la legislacin del Estado puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar, y el contenido necesario de aquellos y stas. Se advierte que el limite debe situarse en el principio de unidad de mercado en el interior del territorio espaol, que no debe en ningn caso distorsionarse, al tiempo que se advierte que las CC.AA no podran pretender introducir unnovum en las relaciones de D privado de forma que a travs de las normas autonmicas no se deben introducir derechos y obligaciones en las relacione contractuales privadas. La complejidad de esta materia y su diferente regulacin en las CC.AA puede hacer necesarias en el futuro las denominadas leyes de armonizacin porque lo exija el principio de unidad del mercado, los intereses generales e incluso el inters de los consumidores y de los agentes econmicos.
C) LOS USOS DE COMERCIO

El D mercantil posee un claro origen consuetudinario, al haber sido formado, a partir de la inadecuacin del D comn, por los propios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias para regular convenientemente las exigencias y los intereses de su trfico profesional. Posteriormente se convierte en legislado, conllevando una progresiva prdida de importancia del D consuetudinario. El legislador espaol al establecer el predominio jerrquico de las normas legales sobre los usos de comercio, no desconoci dos circunstancias de inters: a) la ley no puede recoger todo el D objetivo, razn por la que se reconoce la eficacia normativa de los usos en defecto de norma legal y b) se respeta el poder de formacin autnoma de normas mercantiles por parte de los comerciantes o empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas por la Ley. Del anlisis del Cdigo del comercio se desprende que la funcin de los usos de comercio es cudruple:
1. Establecer normas que colmen el total silencio de la ley, cuando esta no contiene norma alguna, son los llamados usos normativos que son los nicos que han de considerarse fuentes de derecho

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2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando sta por su inconcrecin, sea inaplicable sin la regla contenida en el uso 3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente (arts. 255, 304 y 656 CCo) 4. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretacin de los contratos (arts. 59 y 52 CCo)

Si los usos de comercio son verdaderas normas de D objetivo, con la particularidad de que han sido generadas por la propia practica repetida y constante de una determinada conducta en el trfico mercantil, no cualquier prctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, constituye necesariamente un uso de comercio (como ocurre con los usos de hecho, art. 362 CCo). La existencia del uso de comercio no debera tener que ser probada por las partes, puesto que el juez tiene obligacin de conocer y de aplicar el Derecho. Pero el Tribunal Supremo ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio, debe ser aleado y probado por quien pretenda su aplicacin. En el sector de la contratacin mercantil moderna los usos del comercio estn en franca decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al ser una norma jurdica no escrita, sino presente en la conviccin de los comerciantes, su existencia es incierta. Adems, dado el carcter dispositivo de los usos, las partes pueden y suelen establecer clusulas que impidan su aplicacin o que colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, la utilizacin de contratos-tipo y la creciente utilizacin en ellos de extensas condiciones generales han debilitado la funcin de los usos mercantiles, suprimiendo su utilizacin o impidiendo su nacimiento.
D) ORDENAMIENTO JURDICO DE LA UNIN EUROPEA Y DERECHO MERCANTIL ESPAOL

La creacin de la UE supone una nueva etapa en el proceso de integracin europea iniciado con la constitucin de las Comunidades Europeas. El Tratado de msterdam profundiza en el objetico de la creacin de un mercado comn e interior y de una unin econmica y monetaria, mediante el desarrollo de las polticas o acciones comunes. En lo que se refiere a la CEE (actualmente Comunidad Europea) se ha ido construyendo un acervo comunitario integrado no slo por normas jurdicas escritas y por orientaciones polticas definidas, sino expresado tambin a travs de la interpretacin jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE). Todo ello ha conducido a la creacin de un nuevo y autnomo ordenamiento jurdico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratado constitutivos de la UE y, por otro, los diversos actos jurdicos de sus instituciones que se caracterizan por los siguientes principios fundamentales:
1) La primaca del D comunitario sobre disposiciones nacionales que le fueren contrarias

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2) La aplicabilidad directa en los Estados miembros de alguna de sus disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la UE (Reglamentos y Directivas) 3) El reconcomiendo del carcter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la eficacia del Mercado comn y la unidad del D comunitario.

En el mbito del D mercantil en cuanto ordenamiento jurdico de los empresarios y de su actividad externa a travs de las empresas se han dictado por los rganos competentes de la UE numerosas e importantes normas y actos jurdicos, para cumplir y desarrollar los fundamentos de la UE en lo relativo a la libre circulacin de mercancas, de capitales, al derecho a la libertad de establecimiento y prestacin de servicios, a las reglas de la competencia empresarial y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas de todos los Estados miembros. Se habla ya a nivel doctrinal de la aparicin de un Derecho mercantil comunitario, que afecta especialmente a determinados sectores de nuestra disciplina. 4. La constitucin econmica: la libertad de empresa
II. EL DERECHO MERCANTIL Y LA CONSTITUCIN ESPAOLA: LA CONSTITUCIN ECONMICA

La Constitucin Espaola establece el conjunto de derecho y principios sobre los que debe desarrollarse la vida econmica y la actividad empresarial en Espaa. A este conjunto de principios y normas de origen bsicamente constitucional que delimitan el marco o modelo econmico de una nacin se le conoce como Constitucin Econmica. La CE no es neutral ante la Economa y adems, no pergea un sistema econmico, sino un modelo econmico, concretamente lo que se ha dado en llamar un modelo de economa social de mercado, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad u la inicitica privadas, aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implcitas en la clusula de Estado social y democrtico de Derecho que consagra la CE en su art. 1.1. La Constitucin consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en materia econmica:
1. La propiedad privada y de los medios de produccin 2. La libertad de empresa en el sistema de la economa de mercado 3. El derecho de fundacin y de asociacin para la realizacin y explotacin de las actividades econmicas que la ley declara licitas 4. El derecho a la libre eleccin de profesin, con lo que la CE establece que todos los espaoles, personas fsicas o jurdicas, que posean los medios econmicos necesarios pueden escoger e iniciar en libertad la explotacin de la actividad econmica que libremente decidan, as como cesar libremente en el ejercicio de las mismas, abandonando el mercado

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Rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad privada, la libertad de asociacin y la libertad de competencia forman su soporte fundamental. La CE contiene ciertos principios y normas que actan de lmite de los principios enunciados y que junto con ellos constituyen el modelo econmico de economa social de mercado que caracteriza el sistema espaol. Estos lmites son:
1. La funcin social de la propiedad 2. La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la economa general y de la planificacin 3. La posibilidad de que opera, al lado de la inicitica y de la empresa privadas, la inicitica y la empresa pblicas 4. El fomento de las sociedades cooperativas, como medio de participacin en otro instrumento de produccin diverso de los capitalistas

Se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres declaraciones: a) toda la riqueza del pas est subordinada al inters general; b) los poderes pblicos promovern las diversas formas de participacin en la empresa de los representantes de los trabajadores, para compartir o condicionar el poder exclusivo del capital, y c) la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado podr ser limitada si el Estado mediante Ley, planifica la actividad econmica general. 5. La jurisdiccin mercantil Ha sido tradicional la discusin en torno a la conveniencia de adscribir el conocimiento de los asuntos mercantiles a unos tribunales especiales. Pese a la especialidad del D mercantil, dicho conocimiento ha estado encomendado a los tribunales ordinarios, sin que hayan existido juzgados especiales por razn de la materia. La situacin ha tratado de cambiarse con ocasin de la reforma concursal de 2003. El legislador ha decidido profundizar en el criterio de la especializacin, creando los Juzgados de lo Mercantil. En principio, estos Juzgados radicarn en toda capital de Provincia, implantndose un sistema de especializacin semejante en segunda instancia, mediante la creacin de una o varias secciones de las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdiccin mercantil. La competencia de los Juzgados de lo Mercantil no se limita a los asuntos concursales sino que se ampla al conocimiento de diversas cuestiones que nada tienen que ver con el tema concursal. Tampoco se llega al extremo de adscribir a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos que puedan incardinarse dentro del D mercantil. Los Juzgados de lo Mercantil conocern, con carcter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias en materia concursal, de las cuestiones que se susciten en el orden jurisdiccional civil respecto de las siguientes materias:
Acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial , intelectual y publicidad Acciones en materia de transportes, nacional e internacional

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Acciones sobre aplicacin del D mercantil Acciones sobre condiciones generales de contratacin Recursos contra resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado Procedimientos de aplicacin de los arts. 81 y 82 del TUE Aplicacin de arbitraje en materias de los anteriores puntos

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CAPTULO 2. EL EMPRESARIO MERCANTIL Y SU ESTATUTO JURDICO

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO Y CLASES DE EMPRESARIOS De forma vulgar se entiende el empresario como la persona fsica o jurdica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad econmica. Es el sujeto agente de la actividad econmica. Se caracteriza por corresponderle la iniciativa (decide su creacin y asume su organizacin) y el riesgo (le son jurdicamente imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros de la empresa para la adecuada explotacin y soporta patrimonialmente el riesgo favorable o no que surge de la actividad econmica) de la empresa. Desde un punto de vista jurdico el empresario es la persona fsica o jurdica que en nombre propio y por s mismo o por medio de otro ejerce, organizada y profesionalmente, una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes y servicios en el mercado. El CdC sigue usando la denominacin de comerciante en vez de la de empresario por una simple continuidad histrica; pero con unos efectos de inexactitud al extenderse la actividad de ste a la industria y ser el medio principal de la actividad la empresa. Es por ello que varias de las reformas parciales que ha sufrido el CdC han ido incorporando esta nueva denominacin, igual que fue incorporado en el Reglamento del Registro Mercantil en 1989 y en el actual de 1996 (RD 1784/1996). Debe tenerse en cuenta, adems, la especial posicin del empresario mercantil en el Derecho privado debido a la actividad, en masa y racionalmente organizada, que realiza en el mercado por medio de una empresa. Esta actividad y el status que le acompaan sirven para diferenciarlo de otros sujetos que sin tener esta posicin especial se someten igualmente el Derecho mercantil. A) EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL El derecho positivo espaol es especialmente confuso en este mbito al carecer de los elementos necesarios para: delimitar cuales son los sujetos considerados como comerciantes por el CdC que son los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles, distinguir entre grandes y pequeos empresarios y actualizar el catlogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil para incluir sujetos tradicionalmente excluidos por su actividad cuando se organicen de forma empresarial. An as, debe hacerse notar la diferencia entre los empresarios mercantiles en sentido estricto y aquellos otros empresarios que adquieren esta denominacin slo por la organizacin empresarial de su actividad. a) El empresario mercantil persona fsica o jurdica de naturaleza privada que acta en nombre propio por s o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto jurdico especial por concurrir en l estas dos caractersticas: 1) explotar en nombre propio una 2) actividad econmica, comercial, Este estatuto implica: 16

-La facultad o el deber (segn el tipo) de inscribirse en el Registro mercantil. -La obligacin de la llevanza de una contabilidad ordenada. -Tradicionalmente, el sometimiento a un rgimen concursal especial. La entrada en vigor de la nueva Ley Concursal slo prev el concurso como procedimiento. Frente a esta regulacin general se producen bastantes excepciones. Por ejemplo, quedan excluidos del concepto de empresario los profesionales liberales con ttulo habilitante (abogados, mdicos). Igualmente, la condicin de la mercantilidad de su actividad se excluye para las sociedades annimas y de responsabilidad limitada, al ser el propio Derecho el que atribuye la denominacin de empresario mercantil sea cual sea la naturaleza de la actividad (mercantilidad por razn de la forma). b) Empresarios no mercantiles segn el Derecho positivo, si no son mercantiles son civiles, an cuando realicen en nombre propio una actividad econmica para el mercado. Se distinguen los siguientes:
1. Algunos pequeos empresarios los que realizan en nombre propio una actividad econmica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa, sino primordialmente del trabajo propio y el de los miembros de la familia. Es el caso de los artesanos, que segn la regulacin administrativa realizan una actividad de produccin, transformacin y reparacin de bienes o prestacin de servicios realizada mediante un procedimiento en el que la intervencin personal constituye un factor predominante, obtenindose un resultado final individualizado que no sigue las pautas de la produccin industrial, mecanizada y en grandes series. Es especialmente relevante el nmero de trabajadores ajenos a la familia (mx. 10) a la hora de acceder a subvenciones y determinar si se someten al Derecho mercantil o no. Tambin pueden incluirse dentro de esta categora los agricultores que explotan directa y personalmente la tierra. 2. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad econmica que desarrollan Son los empresarios agrcolas y aquellos otros que disponen de una empresa (en cuanto a organizacin y recursos), pero ejercen una profesin liberal. Los primeros no son mercantiles porque su actividad no es la descrita en el art. 1 del CdC, por razones tradicionales se les ha excluido de esta categora y porque as se intuye del art. 326.2 CdC (no son mercantiles las ventas que hicieren los propietarios y labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados).

No obstante, existen bastantes objeciones sobre esta divisin, puesto que las circunstancias histricas que las crearon han cambiado. Actualmente la concepcin de la agricultura como actividad de supervivencia est superada, igual que argir la existencia de imponderables (plagas) que hacan imposible una planificacin empresarial, etc. Por tanto, de cara a una futura reforma, podra plantearse el conceder la condicin de mercantil a los empresarios 17

agrcolas individuales y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que dispongan de una verdadera empresa y utilicen los mtodos y formas mercantiles. Siguiendo una interpretacin restrictiva de exclusin se entiende que slo deben permanecer fuera del Derecho mercantil la actividad exclusivamente ligada al fundo, pero no la actividad de transformacin de productos agrcolas y ganaderos. B) CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES los comerciantes segn el CdC: a) Empresarios individuales y sociales (segn la estructura de su personalidad) son individuales cuando una persona fsica realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad econmica comercial, industrial o de servicios. Est sometido al estatuto jurdico del comerciante; su situacin jurdica queda completada por: 1) le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad econmica, 2) responde frente a sus acreedores con todos los bienes presentes y futuros art. 1911 CC, 3) su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil y 4) no existe en cuanto a su responsabilidad distincin entre sus obligaciones civiles y mercantiles. El empresario social (= persona jurdica) se forma en torno a una pluralidad de personas que acuerdan poner en comn dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad econmica comercial o industrial con el fin de distribuir entre s las ganancias que obtengan. El empresario mercantil no son las personas fsicas que se asocian, ni sus administradores, sino la persona jurdica que surge a raz de esa actividad y acuerdo. Para que se considere formada son necesarios ciertos requisitos de forma y publicidad, aunque desde 1995 es posible crear sociedades unipersonales (remite al cap. 24). En la actualidad existe una tendencia hacia este tipo de empresarios al suponer una limitacin a la responsabilidad. b) Pequeos y grandes empresarios El CdC no establece una distincin clara en funcin de la dimensin, de manera que su estatuto jurdico, en principio, es igual para todos. Sin embargo, la clasificacin econmica (pequeas, medianas y grandes empresas) fue tomando peso a travs de la legislacin administrativa hasta la mercantil. El concepto de pequea y mediana empresa (PYMES), a travs de la Ley 1/1994, se establece con el lmite de 250 trabajadores; aunque existen otros criterios de distincin. Sobre la obligacin de llevanza de una contabilidad ordenada, se exige de manera general con igual grado de detalle a los pequeos empresarios. A pesar de ello, el CdC establece cierta flexibilidad y el RD 296/2004 (derogado) cre un rgimen simplificado mediante la concrecin de algunos lmites que luego fueron transpuestos tras la Ley 16/2007 (adaptacin de normativa europea) y el RD 1515/2007. ste configura un marco especfico para las microempresas, aquellas que durante dos ejercicios consecutivos renen al menos dos de estas circunstancias - el total de las partidas del activo no supere 1 milln , - el importe de la cifra anual de negocios no

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supere los 2 millones , - el n medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 10. A consecuencia, estos empresarios pueden formular cuentas anuales de forma abreviada (balance, cuenta de prdidas y ganancias abreviados, igual que la memoria y estado de cambios en el patrimonio neto, ni estn obligados a elaborar informe de gestin, ni estado de flujos efectivos). Adems, a nivel fiscal gozan de incentivos, como en la Ley del Impuesto sobre sociedades (RD Leg. 4/2004) que rebaja el tipo del Impuesto de Sociedades, adems de algunas medidas de libertad de amortizacin (para las empresas cuya cifra de negocios en el periodo impositivo anterior sea menor de 8 millones ). c) Empresarios privados y pblico: diferencia en funcin de que la iniciativa econmica parta de los particulares o del propio Estado. Cada vez es ms frecuente que las Administraciones Pblicas realicen actividades mercantiles o industriales a travs de empresas pblicas, sobre todo en situaciones de monopolio. Al amparo del art. 128.2 CE, la iniciativa pblica en la actividad econmica se articula sobre las entidades pblicas empresariales. stas han de ser creadas por Ley y, aunque son de naturaleza pblica, su funcionamiento se rige por el Derecho privado. A este tipo de entes se les encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de servicios o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin, por este motivo (la actividad mercantil) actualmente existe una tendencia a constituir sociedades mercantiles estatales. Se encuentran definidas en el art. 166 de la Ley 33/2003, como aquellas sociedades en las que la participacin, directa o indirecta, en el capital social por la Administracin es superior al 50%. En general, se rigen por las normas ordinarias del ordenamiento privado, salvo en las materias presupuestaria, contable, de control financiero y de contratacin; pero siempre han de ajustarse a las normas que regulan el funcionamiento del mercado. De forma paralela a esta actividad, se est produciendo una progresiva privatizacin a consecuencia de: el gradual desmantelamiento de los monopolios estatales, la necesidad de buscar cauces eficientes de gestin y el deseo de obtener ingentes recursos financieros para las arcas del Estado. Este procedimiento no tiene una pauta establecida, puede darse a travs de ofertas pblicas de venta (OPV) u ofertas pblicas de adquisicin (OPA) si las sociedades cotizan en bolsa; concurso/subasta o adjudicacin directa si no cotizan. An as Estado se ha estado reservando cierta facultad de intervencin cuando se trata de acuerdos especialmente relevantes, mediante lo que se llam autorizacin administrativa o golden share por la Ley 5/1995. sta fue derogada por una sentencia en contra del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea por incumplimiento del actual art. 63 TFUE al tratarse de una restriccin a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Finalmente, tras algunas modificaciones de aquella ley se lleg a la Ley 13/2006.

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2. EL COMERCIANTE O EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL EN EL CdC A) RGIMEN GENERAL aunque en la actualidad se trata de una hiptesis marginal se pueden extraer las siguientes cuestiones: El art. 1 CdC define al comerciante (=empresario mercantil individual) como aquel que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a l habitualmente. Por tanto se distinguen dos requisitos: capacidad y habitualidad. Sin embargo, esta definicin olvida el requisito de obrar en nombre propio, as como que tambin son comerciantes quienes no poseyendo la capacidad legal ejercen el comercio por medio de representantes (aunque bajo un rgimen distinto). Segn GARRIGUES, debe diferenciarse entre 1) la capacidad para ser comerciante y 2) la capacidad para actuar como comerciante. Para la primera 1) slo es necesario poseer la capacidad jurdica general, por lo que segn el CC los menores de 18 aos y los mayores incapacitados enumerados en el art. 200 pueden soportar la condicin de comerciante (y todo lo que eso conlleva), aunque sean sus representantes quienes acten en su nombre. En consecuencia, para poder conseguir 2) es necesario haber alcanzado la mayora de edad y no encontrarse en estado de incapacitacin a tenor de lo expuesto en el art. 4 CdC. A raz de este precepto se responde tambin a la pregunta de la capacidad del menor emancipado en un sentido negativo, al no poseer ni el requisito subjetivo (la edad) ni el objetivo (la libre disposicin de los bienes art. 323 CC impide que pueda tomar prstamos y disponer o gravar de sus bienes inmuebles y establecimientos mercantiles sin el consentimiento de sus representantes). Aunque los menores e incapacitados no puedan iniciar un comercio, s pueden continuarlo si lo ejercan los padres o se ejerca antes de ser incapacitado siempre a travs de un representante que lo explotar en nombre, cuenta e inters de aquellos. En cuanto a los actos mercantiles aislados rigen las normas y requisitos del CC para cada caso. B) LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO EXTRANJERO su capacidad se rige por su Ley nacional, pero la creacin de establecimientos y explotacin de su actividad en Espaa se somete a nuestro Derecho (art. 15 CdC y 13 CE). Por tanto, si en el pas de origen la mayora de edad est establecida en los 21 aos ese ser el lmite igualmente. Debe distinguirse entre nacionales de la UE y de terceros pases. Para los primeros hay que tener en cuenta la libre circulacin que impera en la Unin, lo que incluye la libertad de establecimiento (art. 49 y ss. TFUE derecho a la constitucin y gestin de empresas y sociedades) y de nuevas sucursales. En cuanto a terceros pases habr que estar a lo dispuesto en los Tratados o Convenios firmados con la Comunidad o con alguno de sus EE.MM por el Estado de procedencia del empresario; en su defecto, se aplicar el Derecho nacional del Estado miembro correspondiente. En Espaa se deber obtener el permiso de trabajo, debiendo acreditar la solicitud de las autorizaciones exigidas para la instalacin, apertura y funcionamiento de la actividad de que se trate. 20

3. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO PROFESIONAL DE ACTIVIDADES MERCANTILES E INSDUSTRIALES El principio de libertad de competencia que impera en nuestro ordenamiento permite afirmar que cualquier persona con la capacidad para ser comerciante puede iniciar el ejercicio profesional de actividades econmicas mercantiles o industriales. Sin embargo, existen una serie de supuestos legalmente previstos que impiden tanto el ejercicio en nombre propio, como el desempeo del cargo de administrador. Estos supuestos son: a) Prohibicin de ejercer profesionalmente una actividad econmica en atencin a la ilcita competencia que eso provocara a otros empresarios mercantiles. Son los casos de los socios colectivos, los factores, los capitanes de buque o los administradores de una sociedad de capital no pueden ejercerlo en otra empresa competidora. b) Incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razn del cargo, funcin o la condicin de determinadas personas. Son los art. 13 y 14 del CdC que distinguen entre una afectacin absoluta o a un determinado territorio. Es a travs de las Leyes especiales como se actualizan y dota de contenidos a los preceptos de cada profesin y cargo. Impide que las personas ejerzan por s o por medio de otro (testaferro) el comercio y, al mismo tiempo, ostente cargos en sociedades mercantiles o industriales. La consecuencia de la realizacin de actos bajo esta condicin no es la nulidad de estos, sino la sancin administrativa (multas). Ejemplos concretos: los clrigos o eclesisticos, los jueces y magistrados y funcionarios del Ministerio Fiscal o los militares. Especial atencin merecen las incompatibilidades de los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Admn. General del Estado que no pueden ejercer actividades mercantiles mientras desempeen este cargo a la luz de los expuesto en la Ley 5/2006. La expresin alto cargo= miembros de Gobierno, Secretarios de Estado, subsecretarios, secretarios generales, delegados del Gobierno en las CC.AA., directores generales de la AGE, director general de RTVE, presidente y vocales el Tribunal de Defensa de la Competencia, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, (art. 3 L 5/2006). El art. 5 de la misma ley establece la dedicacin exclusiva, por lo que no se permite compatibilizar su actividad con el desempeo por s o por sustitucin de cualquier otro puesto pblico o privado; de igual manera ven muy limitada la posibilidad de participar en el capital de empresas de personas jurdicas en tanto tengan conciertos con el sector pblico. La regulacin constitucional se fija en los art. 98.3 y 159.4, que prohben el ejercicio de actividad mercantil a los miembros del Gobierno y del TC. Por otra parte, la Ley 53/1984 (de Incompatibilidades del Personal al servicio de las AA.PP.) que hace recaer sobre los funcionarios la incompatibilidad para el ejercicio de actividades empresariales que se relacionen directamente con las que desarrolle en su correspondiente destino en el sector pblico.

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c) Inhabilitacin para ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, durante el plazo que dura la inhabilitacin (2-15 aos). No ha de confundirse con la incapacitacin (remite al libro de Derecho concursal).
b) ADQUISICIN Y PRDIDA DEL ESTATUO DE EMPRESARIO

Se adquiere por la concurrencia de un dato efectivo o real el ejercicio profesional por s o por medio de otro, pero en nombre propio, de una actividad econmica mercantil o industrial. No depende de ningn dato formal, por lo menos para los empresarios individuales. La inscripcin en el RM o la certificacin de contribuir o tributar por licencia fiscal son medios que establecen una presuncin iuris tantum. Para los empresarios personas jurdicas, en funcin de los casos, ser necesario el cumplimiento de determinadas formalidades (escritura pblica e inscripcin en el RM) para adquirir la plena capacidad jurdica. La prdida en el caso de los empresarios individuales se producir con la cesacin en la explotacin, pero al tratarse de una persona fsica los supuestos entendidos son: - la muerte (no determina la prdida si contina ejercitndose la actividad por el representante legal del incapacitado (que ha heredado) y la transmisin temporal o definitiva, puesto que el transmitente cesa en su actividad. En el caso de las personas jurdicas la prdida se produce con la extincin (la disolucin seguida de la liquidacin o cesin global de activo y pasivo) tras la oportuna cancelacin registral 4. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA A) INTRODUCCIN las restricciones que tradicionalmente ha sufrido la mujer por imposicin jurdica quedaron eliminadas mediante la reforma de las leyes del rgimen franquista. La Ley de 2 de mayo de 1975 y la posterior Ley 11/1981 desarrollaron el contenido del art. 14 CE. B) EL RGIMEN JURDICO VIGENTE PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA se desprende de los art. 66 CC y 6 a 11 CdC. El artculo civil establece que el hombre y la mujer son iguales en derechos y deberes; junto con el art. 4 del CdC se distinguen una serie de efectos jurdicos:
El marido y la mujer son iguales y leve ambos ante la Ley para adoptar la decisin de iniciar el ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorizacin del otro. Ninguno de ellos puede impedir a posteriori, mediante prohibicin o revocacin, que el otro cnyuge contine ejerciendo el comercio. Los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generas sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cnyuge se consagran, aunque con ciertas limitaciones, al principio de libertad de pactos entre marido y mujer. El consentimiento del cnyuge del comerciante no es necesario para que ste comercie, pero s determina el conjunto de los bienes que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, a parte de los propios del comerciante y de los obtenidos de su ejercicio.

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El consentimiento del cnyuge del comerciante, o de ambos, slo posee un sentido y repercusiones patrimoniales, no constitutivas. C) EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL CONSENTIMIENTO DE LOS CYUGES el problema se plantea esencialmente en el caso de que el matrimonio se rija por el rgimen de gananciales (1344 y ss. CC), no cuando sea el caso de la participacin en ganancias o el de separacin de bienes ya sea por pacto en capitulaciones matrimoniales o que sea el rgimen supletorio. La diferencia estriba en que en estos casos no llega a formarse una masa de bienes comunes como en el primero. La cuestin de proteger a los acreedores hace necesaria la accesibilidad para los terceros del sistema econmico del matrimonio, lo que se traduce en la correspondiente inscripcin de las capitulaciones matrimoniales en el Registro mercantil. En el caso de los empresarios individuales es potestativa, por lo que se da legitimacin al cnyuge del empresario para solicitar la inscripcin de ste a los efectos de la publicidad, para no verse afectado por el principio de tracto sucesivo (la inscripcin previa del empresario y posteriormente su actividad). En estos casos, en los que las capitulaciones llevan a un cambio de rgimen debe tenerse en cuenta la proteccin de los acreedores. Las reglas bsicas son:
-La modificacin en el rgimen matrimonial ser oponible frente a terceros desde su inscripcin en el Registro Mercantil y su publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME). -Esto slo se produce respecto de los acreedores futuros. Los que lo fueran con anterioridad a la publicacin no sufrirn perjuicio alguno, pudiendo actuar como si el cambio no se hubiese producido.

Los art. 6 a 11 CdC regulan diversas situaciones de responsabilidad: 1) del comercio ejercido por un cnyuge responden slo los bienes privativos del comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad (considerados comunes) sobre los que ostenta la plena capacidad para enajenarlos y gravarlos. Esta responsabilidad mnima no puede reducirse, puesto que es imperativa para solventar la proteccin de los acreedores; en consecuencia su modificacin o derogacin por capitulaciones matrimoniales no puede producirse, a no ser, claro est que se trate de la separacin de bienes. 2) una responsabilidad ms amplia slo puede producirse con el consentimiento de ambos cnyuges. En resultado, la responsabilidad por la actividad del comercio se extiende sobre los bienes privativos del comerciante y los comunes obtenidos con la actividad comercial + a) los dems bienes gananciales del matrimonio o b) los bienes privativos del cnyuge que expresamente lo consienta. D) CLASES DEL CONSENTIMIENTO es la declaracin de voluntad del cnyuge del comerciante. Es indispensable para poder ampliar la base patrimonial de responsabilidad del comerciante.

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a) Presunto: el ms frecuente en la prctica. Se induce de la conducta pasiva del cnyuge del comerciante al no oponerse al ejercicio del comercio expresamente. Siguiendo el art. 7 CdC no se exigen actos positivos cuando la actividad se inicia ya en el marco del matrimonio. Igualmente, el art. 8 estima el consentimiento cuando al tiempo de contraer matrimonio uno de los cnyuges se hallare ya ejerciendo el comercio y lo continuase sin oposicin del otro. No se requieren formalidades especiales y provocan el efecto de extender la responsabilidad a todos los bienes gananciales; aunque siempre cabe la oposicin o revocacin. b) Expreso: el prestado mediante forma escrita (art. 9) o por escritura pblica en el RM (art. 12). Dadas las caractersticas que se estudiarn del Registro, la inscripcin es relevante a efectos de publicidad y oposicin frente a terceros; aunque, de igual manera, si se logra acreditar la existencia de un consentimiento expreso se podr ampliar la responsabilidad aunque no est inscrito (aspecto negativo del principio de publicidad material del RM, consagrado en el art. 4 del Reglamento). E) CESE DEL CONSENTIMIENTO a) Oposicin del cnyuge del comerciante: previsto por el CdC como una situacin excepcional, supone la declaracin formal que impide el juego de las presunciones de los art. 7 y 8. Para que surta efectos debe constar expresa y formalmente en escritura pblica en el RM. Como ya se dijo, en el caso del empresario individual, cuya inscripcin es potestativa, se legitima al cnyuge para solicitar la inscripcin de ste y hacer constar su oposicin. b) Revocacin: aquel que habiendo consentido previamente la ampliacin de la responsabilidad patrimonial cambia de opinin, revocando el consentimiento. Puede ser formulada en cualquier momento para salvaguardar los bienes privativos y/o los comunes no adquiridos a consecuencia del ejercicio de la actividad mercantil. Aunque la revocacin figure con todos los requisitos legales no puede perjudicar a los derechos adquiridos con anterioridad al momento que sea oponible. 5. ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL El empresario mercantil (comerciante) es un sujeto sometido a un especial rgimen jurdico distinto del de los restantes sujetos sometidos al Derecho privado. La especialidad es econmica, porque realiza profesionalmente una actividad mercantil o industrial determinada; y jurdica, porque el ordenamiento positivo le atribuye un status especial que se integra por especiales o singulares derechos y obligaciones. La existencia de este estatuto jurdico se justifica por el hecho de que el empresario mercantil realiza en masa una actividad econmica profesional; porque la adecuada explotacin de esta actividad les hace recurrir frecuentemente al crdito y a la confianza ajenas; y por el hecho de que los terceros que se relacionan con el empresario para hacer posible aquella actividad y el crdito ajeno pueden verse seriamente afectados por el resultado adverso de la explotacin. El estatuto jurdico 24

del comerciante se caracteriza por la imposicin de obligaciones profesionales, que pueden ser generales para todos o especiales para ciertos empresarios. (Ver las obligaciones en los aptados 1 a 5 del Tema 3) 6. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO A) PRINCIPIO GENERAL el empresario mercantil responde igual que cualquier otra persona del cumplimiento de sus obligaciones con todos su bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), tanto sea persona fsica como jurdica. No existe una distincin entre lo que se puede llamar patrimonio mercantil y uno familiar (que pueda excluirse de la responsabilidad). An as debe matizarse que desde 1995 se admite que una persona fsica pueda constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal, para salvar de facto su patrimonio personal. Una cuestin aparte es la fuente de la responsabilidad, que puede tener un doble origen: 1) la surgida del fiel e ntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual 1105 CC) a menos que demuestre que su incumplimiento se debi a caso fortuito o de fuerza mayor; y 2) frente a los terceros con los que no le une contrato alguno, pero ante los que deber responder si estos demuestran que el dao acaecido es causa de una accin u omisin del empresario en la que media culpa o negligencia (responsabilidad extracontractual 1902 CC). Se podra aadir una tercera categora sobre los actos realizados por los empleados en el desempeo de sus funciones (1903.4 CC). B) TENDENCIA A LA OBJETIVACIN actualmente se afirma que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, debido a que la simple explotacin con nimo de lucro crea un estado de riesgo del que debe responder. Ejemplos de esta situacin se encuentran en los casos de los accidentes de navegacin area, la explotacin de centrales nucleares o la responsabilidad prevista por los daos sufridos por productos defectuosos. El RDL 1/2007 (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) extiende la responsabilidad no slo al fabricante, sino tambin al importador y al suministrador por los productos defectuosos. En el articulado del RD no se contempla la culpa como una causa de imputacin o de exoneracin de la responsabilidad, lo que consagra el carcter objetivo de la responsabilidad. 7. LA LIMITACION DE RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO Actualmente se ha constituido una limitacin al alcance de la responsabilidad del empresario. En muchos casos se trata de acotar la cuanta de la indemnizacin estableciendo una cantidad global (art. 141 RDL 1/2007 63.106.270,96 ). Esta limitacin facilita el aseguramiento de los riesgos que debe abordar el empresario, de manera que acaban convirtindose en un coste asegurativo. Tambin se puede utilizar la expresin lmite de la responsabilidad para hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar parte de su patrimonio personal. Como se dijo 25

antes, el uso de sociedades (SA o SRL) simula una pluralidad de socios que no existe en la realidad para acogerse a los beneficios de la responsabilidad limitada. Esta prctica qued regulada legalmente con la Ley 2/1995 (adaptando normativa europea). 8. LA REPRESENTACION EN EL DERECHO EMRCANTIL: LOS AUXILIARES Y COLABORADORES A) INTRODUCCIN La complejidad, intensidad y masificacin del moderno trfico econmico dificultan en gran medida el control que el empresario pueda tener sobre su propia actividad. Este hecho hace necesaria la participacin de unos colaboradores, que pueden participar en la propia produccin de bienes o en la promocin de las relaciones de la empresa con los clientes y la contratacin. Existen mltiples criterios de clasificacin: -Permanencia / temporalidad (carcter espordico) -Contenido mercantil o no de la colaboracin -Circunstancias de la colaboracin desde dentro de la empresa o desde fuera. -Rgimen de dependencia segn exista o no subordinacin jerrquica. De la valoracin conjunta de estos criterios se pueden distinguir dos grupos: los auxiliares que prestan su colaboracin de forma permanente, desde dentro de la organizacin y, en consecuencia, en rgimen de subordinacin (auxiliares dependientes del empresario); aquellos otros que colaboran desde fuera de la empresa de forma tanto permanente, como espordica, en rgimen de independencia y con carcter mercantil (colaboradores independientes del empresario). B) COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO aquellos que, de modo permanente, desde dentro y en rgimen de dependencia realizan o ayudan a realizar la actividad econmica de la empresa y/o la posterior relacin con el mercado. Segn la amplitud de sus funciones, la naturaleza y el contenido de sus relaciones se distinguen distintos tipos: a) El gerente o factor mercantil (apoderado general) principal colaborador mercantil del empresario, con carcter de apoderado general que ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento. Queda configurado por el mbito de facultades que tenga conferidas, que vendran a ser las facultades mnimas de todo apoderado general, por lo que su limitacin excesiva llevara aparejada la prdida de esta condicin. An as el CdC permite que se estipulen ciertas limitaciones siempre que no se desnaturalice su figura, igual que tampoco impide que se le confieran poderes ms amplios. En la relacin empresario-gerente se distinguen dos sustratos: 1) la naturaleza jurdica del contrato que les vincula, que consiste en un contrato oneroso de arrendamiento de servicios tanto de carcter ordinario, como especial; y 2) el carcter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general, lo que equivale a decir que contrata en nombre del primero, por lo que los resultados de sus actos recaen sobre el mismo. Si el factor est contratado por nombre propio 26

quedar directamente obligado frente a tercero, pero en el caso del factor notorio (el que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito en el RM) el propio CdC declara vinculado al empresario siempre que se trate de contratos comprendidos en el giro y trfico del establecimiento (art. 286 CdC). El gerente es un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y otorgamiento de poderes puede hacerse de forma escrita (escritura pblica en el RM) o de forma tcita (el factor notorio, que permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal que lo actuado en el giro y trfico del establecimiento se hace a cuenta y en nombre del empresario). Los requisitos y deberes: 1) capacidad necesaria para actuar como comerciante, 2) especial prohibicin de competencia en beneficio de su principal y 3) sus poderes no se extinguen por la muerte de su poderdante, sino que subsisten hasta que sean expresamente revocados. La revocacin obligar al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea conocida tal circunstancia. Su eficacia no podr ser opuesta frente a terceros hasta que no figure la inscripcin en el RM; pero en el caso del factor notorio, ha de entenderse que la eficacia tendr lugar mediante la debida notificacin de la revocacin a los clientes de la empresa. Los factores o gerentes administradores de las sociedades mercantiles, ya que estos son miembros del rgano de administracin, parte de la sociedad misma, no vinculados por una situacin de dependencia. b) Los apoderados singulares se distinguen de los anteriores precisamente por el mbito de sus poderes, puesto que slo estn facultados para realizar alguna o algunas gestiones. Respecto a los dems criterios de clasificacin son idnticos a los apoderaros generales, aunque en principio no tienen que ser inscritos en el RM. El CdC denomina a estos apoderados como dependientes de manera imprecisa, puesto que dependientes son todos los auxiliares. Aunque sus poderes pueden variar segn las funciones que les sean encomendadas, su tipologa concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por la empresa:
1. Dependientes de comercio: son los denominados mancebos por el CdC que estn autorizados para vender al por menor o al por mayor en un almacn pblico, tambin para vender en nombre del principal, cobrar en su nombre, expedir recibos y encargados de recibir mercancas en almacn. Estn ligados por un contrato de trabajo ordinario y su poder se manifiesta de forma externa por la posicin y las funciones que desempean (vender detrs de un mostrado, por ejemplo) 2. Los representantes de comercio: encargados de fomentar la captacin de clientes. Los comerciales pueden ser: agentes comerciales que son autnticos empresarios auxiliares e independientes que prestan sus servicios a varios empresarios sin estar ligados a ninguno de ellos por contrato de trabajo y; los viajantes o representantes de comercio que son auxiliares dependientes del empresario, ligados por una relacin laboral.

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Sus facultades suelen ser variados segn la rama mercantil o la naturaleza de la actividad y su forma de retribucin suele acogerse a la forma de la comisin.

C) COLABORADORES INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO sin pertenecer a una empresa mercantil y, en consecuencia, desde fuera de ella, sin subordinacin del empresario colaboran con l para fomentar su actividad externa de relacin con la clientela. Son verdaderos empresarios mercantiles que se unen mediante un contrato de agencia, de comisin o de corretaje. a) Los agentes comerciales aquellos que se obligan de manera estable a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y concluir dichos actos por cuenta y en nombre ajeno. La independencia es lo que permite diferenciarlos de los agentes representantes de comercio. Su funcin consiste en captar clientes para que el empresario contrate directamente con ellos o buscar clientes para contratar con ellos en nombre del empresario. Su retribucin suele adoptar la forma de comisin, aunque la Ley admita tambin una remuneracin fija. Bajo esta figura han proliferado otras de carcter variable como la de los agentes de seguros, aunque en el caso de las agencia de transportes o de los agentes de la propiedad inmobiliaria no se pueden enmarcar bajo estas condiciones. Igualmente, el empresario puede servirse de comisionistas y corredores, que no se tratan de auxiliares especficos del empresario, sino que prestan sus servicios tambin a particulares y de modo espordico. b) Los agentes mediadores colegiados son profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente en a) aproximar a quienes desean estipular un contrato determinado (por lo que actan como simples corredores o mediadores), o b) estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formul el encargo (funcin de comisionistas). Ms tarde, junto a estas figuras apareci la del fedatario pblico, siendo esta triple divisin la que recogi nuestro CdC. Se distinguan as los agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intrpretes de buques. Esta divisin qued derogada: los agentes de cambio y Bolsa, por la Ley 24/1988 tuvieron que optar por integrarse al Cuerpo Nacional de Corredores Colegiados de Comercio o en una de las Sociedades o Agencias de Valores; los corredores intrpretes de buques desaparecieron como tales, siendo sus funciones absorbidas por los consignatarios de buque y los intrpretes oficiales de lenguas; por ltimo, los corredores colegiados de comercio, tras la Ley 55/1999 pasaron a integrarse en un Cuerpo nico de Notarios que comprenda a los notarios y los corredores de comercio.

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TEMA 3: RGIMEN JURDICO DE LA CONTABILIDAD Y EL REGISTRO MERCANTIL

1. FUNCIN, INTERESES PROTEGIDOS Y NATURALEZA DE LA REGULACIN CONTABLE El Art. 25 del C de c establece que todo empresario mercantil est obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronolgico de sus operaciones mercantiles o industriales, as como a la elaboracin peridica de sus balances e inventarios. Es clave conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situacin financiera y de los resultados de la empresa (Art. 34.2 C de c). Dicha obligacin se le exige en inters propio, en el de los terceros y, en el del propio Estado: -En inters propio: la llevanza de contabilidad es un elemento necesario para la organizacin de la empresa mercantil, porque mediante ella el empresario individual o social no slo puede ver la situacin de su patrimonio y la marcha de sus negocios, sino que, puede incluso proyectar y programar su actuacin y sus decisiones futuras. -En inters de terceros: la contabilidad ordenada favorece a los acreedores, tanto actuales como potenciales, pues segn la contabilidad que muestre la empresa concedern o no crdito; adems favorece a los socios del empresario social, pues de ella depender la determinacin de los beneficios sociales o de las prdidas y el reparto de aqullos; y, por ltimo, beneficia a los trabajadores, que podrn reivindicar mejoras salariales en el convenio colectivo. -En inters del Estado: si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y es un reflejo fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, se favorece al inters general de la colectividad. El Estado, adems est interesado por razones fiscales o con motivo de la concesin de subvenciones. La contabilidad de los empresarios es secreta, aunque la adecuada tutela de los intereses anteriores permite que no se trate de un secreto absoluto, sino matizado por las excepciones previstas. Estas excepciones deben tener una interpretacin restrictiva, para que el acceso a la contabilidad ajena no pueda perjudicar al empresario, por ejemplo contra sus competidores. El Cdigo de Comercio permite, con distinto alcance, solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena o decretarse de oficio: -Comunicacin o reconocimiento general de la contabilidad en los casos de sucesin universal, concurso, liquidacin de sociedades, expedientes de regulacin de empleo, o en aquellos casos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho de examen directo -Exhibicin parcial y con relacin directa con la cuestin de que se trate, de los libros y documentos contables cuando el empresario a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad en el asunto de que proceda la exhibicin. 29

Tanto la comunicacin como la exhibicin deben llevarse a cabo en el establecimiento del empresario, para evitar que los libros de contabilidad puedan salir del establecimiento mercantil. 2. EVOLUCIN DEL DERECHO CONTABLE ESPAOL Y EUROPEO Tanto el Cdigo de Comercio como otras disposiciones especiales imponen a todo comerciante o empresario la obligacin de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad empresarial. Estos preceptos proceden de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptacin de la legislacin mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades que supuso una gran modificacin del derecho contable espaol, por adaptacin a las exigencias comunitarias (Directiva 78/600/CEE, de 25 de julio de 1978 sobre las cuentas anuales de determinadas formas de sociedades). No obstante los arts. 34 al 49 del C de c han sido objeto de una importante reformulacin por el art. 1 de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea. El Cdigo Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables, en varios supuestos: falsedad de cuentas anuales de sociedades; falsedad en documento mercantil; y el delito contable. Adems de la normativa enumerada, la contabilidad de las empresas espaolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC) o, en su caso, por el Plan General de Contabilidad de Pequeas y Medianas Empresas, las microempresas, por su parte, se benefician de unos criterios especficos, ms sencillos. El PGC busca establecer una serie de reglas para que todos los empresarios adopten un plan de cuentas normalizadas, empleando denominaciones idnticas en la elaboracin de las cuentas. Tambin son de especial inters las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC) 3. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un conjunto de libros. Unos son libros comunes y obligatorios para todos los empresarios (libro de inventarios y cuentas anuales y Libro Diario). La ley exige tambin con carcter necesario, pero solo a determinados empresarios, la llevanza de libros adicionales denominados libros especiales (libros de actas; de registro de acciones; libro de sociedades). Adems, los empresarios pueden llevar otros libros voluntarios que se estimen convenientes. -Libro Diario: se registran da a da (o por otros periodos no superiores al mes) todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa.

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-Libro de inventarios y cuentas anuales: se abre con el balance inicial detallado y han de inscribirse al menos trimestralmente los balances de comprobacin ( o balance de sumas de saldos), as como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. -Libro/s de actas: recogen los acuerdos tomados por las Juntas generales y por los dems rganos sociales (junta o separadamente). -Libro registro de acciones nominativas: en la sociedad annima o comanditaria por acciones recogen las acciones sociales con su expresa alusin a las persona fsicas o jurdicas que sea su titular. -Libro registro de socios: en las sociedades de responsabilidad limitada recogen las participaciones sociales en los mismos trminos que en las sociedades annimas.

Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: Se establecen en el Cdigo de comercio dos mandatos imperativos para que el contenido de los libros se sea fcilmente falseado ni falseable: -Garantas extrnsecas: el art. 27.1 C de c establece que los empresarios presentaran los libros que obligatoriamente deban llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilizacin se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro; esto supone la legalizacin de los libros, que incluye los libros de actas, el libro registro de acciones nominativas y de socios. Los libros voluntarios no necesitan ser presentados en el Registro Mercantil. Con la legalizacin de los libros se busca impedir que la contabilidad se pueda reconstruir por el empresario en funcin de la conveniencia de una situacin determinada, aumentando la presuncin de legitimidad de los mismos. sta es una legalizacin a priori ya que se produce antes de la utilizacin de los libros, pero tambin se puede obtener una legalizacin a posteriori ya que, actualmente, la mayora de empresarios lleva su contabilidad mediante anotaciones que se realizan por procedimientos informticos, encuadernando los folios y formando as los correspondientes libros; la legalizacin a posteriori habr de producirse antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio. -Garantas intrnsecas o internas: establece el art. 29.1 C de c que los libros deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Debern salvarse a continuacin, inmediatamente que se advierta, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. Adems, el empresario deber conservar los libros y toda la documentacin relativa al negocio, debidamente ordenada, durante un plazo de seis aos a partir del ltimo asiento, incluso aunque cese en su condicin de tal empresario, extendindose este deber incluso a sus herederos o liquidadores.

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4. LAS CUENTAS ANUALES: PRINCIPIOS CONTABLES, PUBLICIDAD Y REVISIN. La obligacin de redactar las cuentas anuales se impone a todos los empresarios (tambin a los empresarios personas fsicas), pero con ciertas diferencias en la forma de redactarlas segn la clase de empresario. El art. 34.1 C de c establece que las cuentas anuales se componen, formando una unidad del balance, la cuenta de prdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria. -El balance: comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y, con la debida separacin, la enumeracin y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando el patrimonio neto de la empresa. El balance de cada ejercicio permite conocer la situacin patrimonial de la sociedad, en l deben figurar el activo, el pasivo y el patrimonio neto, ajustndose a los modelos contenidos en el Plan General de Contabilidad. Junto al balance ordinario o de ejercicio, se encuentran otros especiales, que se redactan en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios distintos: balance final de liquidacin. Adems, en determinados casos, las sociedades de capitales pueden formular balance abreviado. -La cuenta de prdidas y ganancias: comprende los ingresos y los gastos del ejercicio anual y, por diferencia, el resultado, prspero o adverso de dicho ejercicio, distinguiendo expresamente los resultados de explotacin de la empresa (por su actividad) de los extraordinarios que no provengan de tal explotacin (venta de una nave). La cuenta de prdidas y ganancias ofrece una visin dinmica del ejercicios, indicando el empleo de los recursos y cules han sido las causas de la existencia de beneficios o prdidas. Determinadas sociedades pueden formular cuenta de prdidas y ganancias abreviada; todas las sociedades que puedan formular balance abreviado podrn formular cuenta de prdidas y ganancias abreviada; pero no a la inversa. Los ingresos se entienden como incremento del patrimonio neto (en forma de entradas o aumento del valor de los activos, o de disminucin de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios); los gastos se entienden como decrementos en el patrimonio neto (en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios) Los ingresos y gastos del ejercicio se imputarn al resultado del mismo, salvo cuando proceda su imputacin directa al patrimonio neto. -El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN): es obligatorio para todas las empresas, y comprende, los ingresos y gastos generados por la actividad de la empresa; as como los cambios en el patrimonio neto derivados de las transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en criterios contables,

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correcciones de errores y otros ajustes. Los empresarios que puedan formular balance abreviado podrn igualmente formular ECPN abreviado. -El estado de flujos de efectivo (EFE): debe formularse por aquellas empresas que no puedan formular balance y ECPN abreviados. Su funcin es poner de manifiesto los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivos (cash flow) producidos en el ejercicio. -La memoria: amplia, completa y comenta la informacin contenida en el balance, en la cuenta de prdidas y ganancias, ECPN, y EFE. Es un documento accesorio, aunque necesario, pese a que no siempre se exija con idntico grado de detalle. La funcin de la memoria es bsicamente explicativa, para ayudar a interpretar correctamente los datos esencialmente numricos contenidos en el balance y en la cuenta de prdidas y ganancias. Principios contables El art. 37. C de c seala que las cuentas anuales han de redactarse por el empresario. Deben ir firmadas por el empresario persona fsica, por todos los socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores en las sociedades annimas o de responsabilidad limitada.; con independencia de que materialmente hayan sido redactadas por ellos o no: firmndolas asumen su contenido y, con ello, las posibles inexactitudes. Si se ha producido la sustitucin de alguno de los administradores, las cuentas anuales debern estar firmadas por todos aquellos que conserven su cargo vigente en el momento de la formulacin. Habrn de redactarse con claridad y tendrn que mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa (art. 34.2 C de c). Los criterios de valoracin a emplear en la redaccin de las cuentas anuales no son libres. Para garantizar que las cuentas son homogneas y comparables es necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos los empresarios. El art. 38.1 C de c establece que la valoracin de los elementos integrantes de las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deber realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados (los denominados GAAP). Se tiende a unificar los GAAP y las llamadas Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) o NIC-NIIF (Normas Internacionales de Informacin Financiera. Una de las finalidades de la reforma contable de 2007 fue precisamente extender la aplicacin de las NIIF en la contabilidad espaola. El mismo art. 38 contempla la posibilidad excepcional de no aplicacin de los principios contables, debiendo justificarse debidamente esa falta de aplicacin. Los principios contables bsicos son: -Presuncin de empresa en funcionamiento -Prohibicin de variar los criterios de valoracin de un ejercicio a otros

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-Principio de prudencia valorativa: actualmente obliga a recoger en el balance slo los beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio -Principio de la no compensacin de partidas de activo y pasivo, ni de gastos e ingresos -Principio de valoracin de los elementos integrantes en las cuentas en la moneda funcional: en la moneda en la que opera la empresa -Principio de precio de adquisicin o de produccin (precio histrico). Junto a ste se contempla el criterio valor razonable debiendo calcularse con referencia a un valor de mercado fiable. El criterio del valor razonable se limita a ciertos instrumentos financieros. 5. LA AUDITORIA DE CUENTAS La actividad de auditoria puede ejercerse por aquella persona fsica o jurdica, que reuniendo una serie de requisitos de capacitacin, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC). La principal caracterstica de su actuacin es la independencia respecto de la empresa auditada, independencia que debe existir y parecer. Por ello una auditoria no puede simultneamente prestar servicios de asesoramiento a sus clientes. El objetivo de la auditoria es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor emite un informe que puede ser favorable (informe limpio); favorable con salvedades; desfavorable (informe con reservas) si las cuentas no reflejan una imagen fiel; o con opinin denegada, si el auditor se abstiene de emitir una opinin, sea por existir limitaciones al alcance de la auditoria, o por existir incertidumbres muy significativas No todas las cuentas anuales deben ser objeto de auditoria, aunque todo empresario puede voluntariamente someter sus cuentas anuales; pero la ley establece una obligacin de auditar paras las sociedades annimas burstiles, las sociedades de seguros y las sociedades de capitales que deban presentar balance ordinario. Asimismo, el Juzgado puede acordar el sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de cualquier empresario cuando acoja la peticin fundada de quien acredite un inters legtimo. Adems, en las sociedades de capital que no estn obligadas a auditora, as como en las sociedades de responsabilidad limitada, la minora que represente el 5% del capital social puede solicitar del Registrados Mercantil que nombre un auditor para revisar las cuentas anuales de determinado ejercicio. Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran obligados a depositar dichas cuentas as como el informe de gestin y el informe de los auditores en el Registro Mercantil. Tambin estn obligados a ello las uniones temporales de empresas, fondos de inversin, de pensiones, de titulizacin hipotecaria y de titulizacin de activos. Con ello se da publicidad a dichas cuentas. Los empresarios individuales no estn obligados a esto, aunque pueden depositar las cuentas siempre que estn previamente inscritos en el Registro. 34

El incumplimiento del deber de depositar las cuentas supone el cierre registral, de forma que no puede inscribirse en el Registro Mercantil, mientras persista el incumplimiento, ningn documento o ttulo referido a dicha sociedad, excepto el cese de administradores. Asimismo, este incumplimiento dar lugar a la imposicin de una multa por parte del Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. 6. INTRODUCCION AL REGISTRO MERCANTIL: SISTEMA REGISTRAL Y PRINCIPIOS BSICOS DE PUBLICIDAD REGISTRAL. El empresario mercantil individual o social es una persona fsica o jurdica que se manifiesta externamente mediante una actividad econmica repetida o en masa que se proyecta sobre el mercado, creando relaciones dentro de l, con otros empresarios o con los terceros consumidores de bienes y servicios. Esta actividad origina la necesidad de que el empresario y sus circunstancias puedan ser conocidas en cualquier momento conocidas por los terceros. O incluso, por el Estado. Este conocimiento se logra dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos (boletines pblicos y registros) entre los que destaca el Registro Mercantil, un registro pblico que depende del Ministerio de Justicia, concretamente de la Direccin General de los Registros y del Notariado. El rgimen jurdico del Registro Mercantil se contiene en el Reglamento del propio Registro Mercantil (RRM). Funciones del Registro Mercantil: -Publicidad: es la funcin esencial del registro mercantil, consistente en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en l inscritos. La publicidad legal constituye una obligacin que se impone al empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente interesar a los terceros, cuya finalidad fundamental es dotar de seguridad al trfico y proteger a quienes se relacionan o pueden relacionarse con el empresario all inscrito, independientemente de que esos terceros conozcan real y efectivamente el contenido de lo inscrito. La inscripcin registral es meramente declarativa, no supone efectos constitutivos del acto que se inscribe, excepto en tres casos: Constitucin de una Sociedad Annima o Limitada Delegacin de facultades. Fusin de empresas

Se establece una presuncin legal de conocimiento de los hechos inscritos, segn la cual los actos sujetos a inscripcin (e inscritos) se consideran conocidos por todos (y resultaran oponibles sin poder alegar su ignorancia) desde la fecha de publicacin del acto en el boletn Oficial del Registro Mercantil. -Legalizacin de los libros de empresarios: mediante el Libro de Legalizaciones.

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-Nombramiento de expertos independientes: en los casos en que su intervencin es preceptiva. El Registrados Mercantil del domicilio social se encargar de ello cuando se constituye una sociedad annima o comanditaria por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias; y en los casos de fusin o escisin de sociedades, cuando alguna de ellas revista la forma de sociedad annima o comanditaria por acciones. El Registrador podr nombrar a personas fsicas o jurdicas de entre las que ejerzan una profesin directamente relacionada con los bienes objeto de valoracin o que se hallen especficamente dedicadas a valoraciones o peritaciones. -Nombrar auditor de cuentas: para sociedades no obligadas legalmente a auditar o en la separacin o exclusin de socios. Tambin se encargar de ello el Registrador Mercantil del domicilio social. -Depsito y publicacin de las cuentas anuales de los empresarios (ver aptdo. 4) Principios Bsicos de Publicidad Registral (Publicidad formal) El Registro Mercantil es pblico, cualquier persona puede consultar los datos inscritos en l, solicitar del Registrados la expedicin de una copia o nota simple informativa o, incluso, de la de una certificacin acreditativa de lo inscrito o de la ausencia de inscripcin. La diferencia bsica entre la nota simple y la certificacin consiste en que tan slo la ltima sirve para acreditar fehacientemente el contenido de los asientos registrales, aunque es ms lenta que la expedicin de las notas simples (5 das frente a 3) A travs de la consulta telemtica puede accederse al contenido esencial de los asientos, pero en ningn caso se podr tener acceso directo al ncleo central de la base de datos del archivo, es decir, a los datos accesibles en el RMC. Ms all de lo que es la simple consulta, a travs de los medios telemticos pueden obtenerse notas simples del contenido del Registro, aunque no certificaciones. Adems existen otras vas a travs de las cuales los interesados pueden llegar a tener conocimiento de los datos contenidos en los asientos registrales: BORME Para la adecuada obtencin de la publicidad, el Registro Mercantil, los sujetos inscribibles y los actos y contratos a que se refieren ellos, estn sometidos a un complejo rgimen jurdico. Todo el sistema de la publicidad a travs del Registro Mercantil se basa en una serie de principios normativos de carcter preceptivo: -Principio de publicidad material: ver aptdo. 9 -Principio de legalidad: no debe tener acceso al Registro ni ser inscrito en l ningn acto ni contrato que no respete las prescripciones de la Ley. El Art. 18 del C de c y el Art.6 del RRM establece que mediante el acto de calificacin, el Registrador Mercantil, en el momento en que se le presenta un documento para su inscripcin, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrnsecas, la capacidad y legitimacin de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carcter imperativo. Para ello dispone de un plazo

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de quince das a partir de la fecha del asiento de presentacin. En el momento de la calificacin pueden ocurrir dos cosas: Que no se aprecie la existencia de defectos: se practicaran sin dilacin los asientos solicitados sin que quepa recurso alguno. Que se aprecien defectos (calificacin negativa): se suspender o denegara la inscripcin, en funcin de que los defectos sean subsanables o insubsanables. Contra el acuerdo de calificacin, los interesados podrn interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de dos meses, ante el propio Registrados que calific negativamente, quien deber decidir en el plazo de quince das si reforma o mantiene (en todo o en parte) la calificacin, siendo posible interponer contra sta ltima decisin recurso de alzada ante la Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN), en el plazo de un mes desde la notificacin. La DGRN deber resolver en el plazo de cuatro meses: Declarando procedente la inscripcin: debiendo practicarla sin ms dilacin el Registrador; Declarar subsanable el defecto: podr este subsanarse por el interesado en emplazo de quince das; O declarar insubsanable el defecto: en cuyo caso, el Registrados cancelar de oficio las anotaciones preventivas y notas marginales que se hubieran practicado. La resolucin de la DGRN ser recurrible ante los rganos del orden jurisdiccional civil conforme a las normas del juicio verbal. La demanda deber interponerse en plazo de dos meses desde la notificacin de resolucin de la DGRN, estando legitimados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la DGRN. (ver esquema) -Principio de presuncin de validez: una vez inscrito el acto o contrato, se presumen iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaracin judicial de inexactitud o nulidad. Ello no significa que la inscripcin convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. La eventual declaracin judicial de inexactitud o nulidad no podr perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a los inscrito por terceros de buena fe (art. 20.2 C de c). Esta presuncin se conoce como principio de legitimacin o legitimidad formal. Respecto del acto o contrato inscrito, la inscripcin es normalmente declarativa. No obstante, la inscripcin en el Registro Mercantil es constitutiva para las sociedades annimas, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones; estas sociedades no adquieren su personalidad jurdica como tales sociedades si no tiene lugar su inscripcin en el registro, cosa distinta es que entretanto hayan gozado de personalidad jurdica como sociedades en formacin o irregulares. -Principio de tracto sucesivo: la falta de inscripcin de una empresa impide la posterior inscripcin de cualquier documento o acto relativo a ella. -Principio de prioridad registral: tiene prioridad el primero que accede al registro

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7. ORGANIZACIN DEL RM Y PROCEDIMEINTO DE INSCRIPCION. Organizacin territorial del Registro Mercantil: -Registros territoriales: el Registro Mercantil es una oficina pblica, cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital est situado. Existe un Registro Mercantil en cada capital de provincia, en Ceuta, Melilla y en determinadas islas, as como en las poblaciones donde por necesidades del servicio se establezca. Al frente del mismo se encuentran uno o varios Registradores de la Propiedad y Mercantiles. El sujeto registral ha de inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio (Art. 17 RRM). En los Registros territoriales se llevan el libro de inscripciones, el libro de legalizaciones, el libro de Depsito de Cuentas, el libro de nombramiento de expertos independientes y de auditores, ndices e inventario. -Registro Mercantil Central (RMC): tiene carcter meramente informativo y se encuentra ubicado en Madrid. Sus principales funciones son: Centralizar los datos de todas las inscripciones que se realizan en los diversos Registros Mercantiles territoriales, debiendo stos remitirle una serie de datos, extractos de las inscripciones que se llevan a cabo en aqullos. Servir de medio efectivo de publicidad: se facilita la informacin cuando se desconoce el concreto lugar del domicilio de un determinado sujeto registral. Pero el RMC no puede, como regla, emitir certificaciones, sino tan slo hojas simples. Adems, la informacin que suministra es limitada, ya que en el RMC figuran solo los datos esenciales de las inscripciones. Publicar el Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME): es una publicacin diaria de gran importancia, porque los efectos de publicidad registral frente a terceros de buena fe se anudan, no a la inscripcin, sino a la posterior publicacin en el BORME. El BORME consta de dos Secciones: en la primera se publican los datos remitidos por los Registradores Mercantiles territoriales; y en la segunda seccin (anuncios y avisos legales) se publican los actos de los empresarios inscritos que no causen operacin en el Registro Mercantil pero que resultan de necesaria publicacin. Actualmente, la publicacin del BORME se lleva a cabo de forma electrnica. El RMC se encarga de la Seccin de denominaciones de sociedades y entidades inscritas: su funcin es evitar que puedan llegar a inscribirse en el Registro Mercantil denominaciones idnticas o que puedan prestarse a confusin con las de otras sociedades o entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta. En el momento de constitucin de una sociedad habr de solicitarse del RMC la expedicin de una certificacin en la que conste que no figura inscrita a favor de otra sociedad la denominacin propuesta (certificacin negativa). No obstante, ello no implica que siempre que se obtenga dicha certificacin negativa vaya a poder inscribirse efectivamente esa denominacin, pues el 38

Notario no puede autorizar, ni el Registrador inscribir sociedades o entidades cuya denominacin les consta que coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no espaola. Tampoco podr inscribirse aquella denominacin que sea susceptible de originar confusin con una marca o nombre comercial notorio o renombrado. Procedimiento de inscripcin El sistema del Registro Mercantil se basa en el sistema de hoja personal, y no en el de hoja real, por el que corresponde una hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita. El Art. 22 del C de c establece que sern objeto de inscripcin todos los datos de identificacin de cada uno de ellos, as como todas las circunstancias de su organizacin y de su actividad que la ley enumera. La inscripcin en el Registro Mercantil ha de practicarse en virtud de documento pblico, salvo excepciones recogidas en la ley o en el RRM que autorizan la inscripcin mediante documento privado 8. SUJETOS INSCRIBIBLES: INSCRIPCIN Y PUBLICACIN. El Registro Mercantil es un registro de personas (bsicamente empresarios) y de actos, aunque tradicionalmente tambin lo fue de determinados bienes (buques y aeronaves) Sujetos inscribibles: el Art. 81.1 RRM establece cules son los sujetos inscribibles en
Actualmente estos bienes se inscriben en el Registro de Bienes Muebles, creado por el

Reglamento de Condiciones Generales de Contratacin (Disposicin Adicional nica). El de otras garantas reales; 5 de otros bienes muebles registrables, 6 del Registro de Condiciones Generales de la Contratacin

Registro de Bienes Muebles est integrado por diversas secciones: 1 de buques y

aeronaves; 2 de automviles y otros vehculos de motor; 3 de maquinaria industrial; 4

el Registro Mercantil; se trata de los empresarios individuales, las sociedades mercantiles, las entidades de crditos y de seguros, cualquiera que sea su forma (cajas de ahorro, cajas rurales y mutuas de seguros), las sociedades de garanta recproca y las agrupaciones de inters econmico; las sociedades de inversin colectiva y fondos de inversin. Tambin se deben inscribir determinadas entidades no personificadas (fondos de pensiones o sucursales) as como las dems personas o entidades que establezcan las leyes. Todos estos sujetos son de inscripcin obligatoria, excepto los fondos de inversin y los empresarios individuales (aunque en la mayora de los casos se inscriben igualmente). No obstante, por el principio de tracto sucesivo que domina la institucin registral, la falta de inscripcin del empresario individual impedir la 39

posterior inscripcin de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la inscripcin del empresario individual incluso en contra de su voluntad (consentimiento prestado por el cnyuge) Actos inscribibles: el Art. 81.2 RRM establece que en la hoja abierta a cada uno de los sujetos mencionados en el apartado anterior se inscribirn necesariamente los actos o circunstancias establecidos en las Leyes o en este Reglamento. Los principales actos que se deben inscribir en el Registro Mercantil son: -Para empresarios individuales: las resoluciones relativas a la capacidad del empresario, las declaraciones relativas al rgimen econmico del matrimonio, los poderes generales, la apertura y cierre de sucursales y la declaracin de concurso. -Para las personas jurdicas y dems entidades: la constitucin (que ser la primera inscripcin), nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegacin de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones estructurales (fusin, escisin, transformacin), la apertura y cierre de sucursales, la disolucin y liquidacin.
Hay que tener en cuenta que lo que se inscribe son los actos jurdicos de la empresa, no los negocios jurdicos que sta celebra.

9. LA PUBLICIDAD MATERIAL: LOS EFECTOS FRENTE A TERCEROS El principio de publicidad material establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripcin y publicacin en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripcin, as como los efectos que se derivan de la no inscripcin o publicacin de un acto o contrato de debiera estar inscrito. -Publicidad material positiva: se presupone iuris et de iure que todo lo inscrito y publicado es conocido por todos y a todos afecta, aunque lo inscrito y publicado no fuere efectivamente conocido por ellos. El momento de oponibilidad se sita en la publicacin del BORME. La presuncin de conocimiento solo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de obligada inscripcin segn el Derecho vigente, pero no respecto de todos los dems, aunque de hecho estn inscritos. -Publicidad material negativa: frente a terceros de buena fe no producir efecto (aunque s inter partes) los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la obligacin de inscripcin, no estuvieran efectivamente inscritos. Si se llega a probar que el tercero conoca el acto o hecho, el mismo le ser oponible. En caso de que exista discordancia entre el contenido de la publicacin y el contenido de la inscripcin, los terceros de buena fe podrn invocar la publicacin su les fuere favorable, y quienes hayan ocasiona la discordancia estarn obligados a resarcir al perjudicado (Art. 21.3 C de c) 40

TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS SOBRE LA MISMA

1. Aproximacin al concepto de empresa: empresa y establecimiento mercantil La empresa es un elemento fundamental de la economa moderna por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realizacin de actividades mercantiles e industriales. Por ello, la empresa es un elemento de la organizacin econmica susceptible de regulacin o tratamiento jurdico. Pero el rgimen jurdico de la empresa no pertenece en exclusiva al Derecho mercantil, sino a diversas disciplinas jurdicas ya que en la empresa concurren elementos personales (cargos dirigentes, empleados) cuya relacin jurdica con el empresario se regula en el Derecho laboral, elementos materiales e inmateriales (inmuebles, mquinas) cuyo rgimen corresponde a varios sectores del ordenamiento positivo y finalmente, sobre ella inciden diversos intereses, derechos y deberes centro de atencin tanto del Derecho pblico como privado. Para el Derecho mercantil, la empresa resulta de inters bsicamente: Porque la explotacin de la misma confiere a su titular la condicin de empresario mercantil. Porque su actividad econmica de relacin con el mercado est sometida a nuestra disciplina. Porque en la empresa existen elementos regulados. Aunque el Cdigo de Comercio no la defina, la empresa se encuentra mencionada en varios preceptos legales, incluso en el artculo 38 de la Constitucin se perfila como realidad evidente y objeto frecuente de negocios jurdicos. Para el ordenamiento positivo, debe ser vlido el concepto econmico de empresa que debe tambin ser adoptado como concepto jurdico, y segn el cual es aquella organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad. La empresa, es pues un conjunto de elementos de variada condicin y naturaleza debidamente organizados, que posee como finalidad la explotacin de una determinada actividad econmica. La empresa es normalmente fruto de la actividad creadora y organizativa del empresario e instrumento por medio del cual este realiza una determinada actividad de relacin econmica con el mercado. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran, estn estrechamente unidos por la organizacin y por la finalidad econmica. Estos elementos son de muy variada naturaleza. De la empresa forman parte, las relaciones laborales (cuyo rgimen no corresponde al Derecho mercantil) que vinculan al empresario con los trabajadores y empleados, bienes materiales muebles o 41

inmuebles (cuyo rgimen corresponde al Derecho civil), ciertos derechos de propiedad industrial como las patentes, modelos de utilidad o marcas (protegidos por el Derecho mercantil) y por ltimo, ciertas relaciones jurdicas de origen y naturaleza contractual que permiten al empresario disponer de los elementos esenciales de la empresa (arrendamiento de locales o licencias de explotacin). Todo este conjunto de bienes de diversa naturaleza, es lo que puede denominarse aspecto objetivo de la empresa. Sin embargo, la empresa no es un conjunto inerte de estos elementos, es fundamentalmente una organizacin productiva. Esta organizacin o fondo de comercio, es la que explica que, de la relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado, surjan dos concretas situaciones de hecho: la clientela (conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o productos de la empresa) y las expectativas de ganancias o de beneficios (no slo dependen de la organizacin del empresario, calidad de los productos, sino muy a menudo de variables externas como las tendencias del mercado). La tarea de determinar la naturaleza jurdica de la empresa, implica analizar su rgimen jurdico para ver si puede adscribirse a alguna de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho: persona jurdica, patrimonio etc. La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la naturaleza jurdica de la empresa por tres causas:
1) Porque la empresa como organizacin productiva posee un valor econmico superior al que resulta de la suma del valor de los elementos que la integran. 2) Porque la empresa estando compuesta de diversos elementos, externamente aparece como algo unitario. 3) Para resolver los mltiples problemas jurdicos que no estando previstos ni resueltos en nuestro Derecho, plantea la circulacin o transmisin de le empresa

En definitiva, cuando se analiza la naturaleza jurdica de la empresa, se pretende dar respuesta a la difcil cuestin de si esta es una realidad distinta de la diversidad de sus elementos o si es un conglomerado organizado de ellos. Ante esto la doctrina ha elaborado diversas respuestas o teoras: a) Teora atomista la empresa se concibe como una simple pluralidad de elementos privados individuales. b) Tesis unitaria la empresa es una unidad integral por el fin econmico que persigue. c) Concepcin espiritualista o inmaterialla empresa es el bien inmaterial o intangible resultante de la actividad empresarial, que pertenece al empresario. d) Posicin intermedia la empresa es una unidad funcional, a la que las partes e incluso el ordenamiento positivo en ocasiones consideran como si fuera una verdadera unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan negocios jurdicos. Esta ltima es la solucin que mejor se ajusta a nuestro Derecho positivo debido a tres razones: 42

1) La empresa en s misma no es susceptible de soportar derechos reales diferentes de los que puedan constituirse sobre cada uno de los elementos que la integran. 2) Nada se opone en el Derecho espaol a que las partes de un contrato que tenga por objeto la transmisin de la empresa, la consideren unitariamente (un nico negocio bastar para transmitir todos sus elementos). 3) Al cumplirse la anterior obligacin de entrega, la empresa no se transmitir como un todo sino que se transmitirn individualmente cada uno de sus elementos respetndose la ley de circulacin privativa de cada uno de ellos. La actividad de la empresa se ejercita desde una sede fsica o localizacin abierta al pblico (establecimiento). En la prctica suelen ser varios establecimientos. As, junto con el establecimiento principal (head office) la empresa puede sumar uno o varios establecimientos secundarios (sucursales o branch). Las referencias al establecimiento principal son escasas en nuestro ordenamiento (artculo 9 de la Ley de Sociedades de Capital s se refiere al domicilio social). Los empresarios son personas jurdicas no enteramente libres para fijar el domicilio social (el que consta en el Registro Mercantil) en el lugar que estimen conveniente. El artculo 9 LSC, antes mencionado, ordena que la sociedad fije su domicilio o bien en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin o bien en aquel en que radique su principal establecimiento y explotacin (normalmente estos lugares coincidirn pero puede que no sea as). La empresa puede contar con una o varias sucursales, establecimientos secundarios que carecen de personalidad jurdica propia y estn dotados de representacin permanente y cierta autonoma de gestin, a travs de las cuales, desarrollan total o parcialmente las actividades de la empresa (las sucursales gozan de una regulacin especfica contenida en los artculos 295 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, RRM). La apertura de nuevas sucursales es una competencia que corresponde bien a la junta general o bien a los administradores de la sociedad (dependiendo de lo acordado en sus estatutos) y dicha decisin debe inscribirse en el Registro Mercantil por partida doble: En la hoja abierta a nombre de la sociedad. Habr que hacerse constar las cuestiones recogidas en el artculo 297 RRM tendentes a identificar la base fsica de la sucursal, actividades atribuidas e identidad de los representantes con expresin de sus facultades. Inscripcin separada en el Registro Mercantil que corresponda al domicilio de la sucursal, salvo que esta est situada en la misma provincia que el domicilio de la sociedad. En caso de decisin de cerrar la sucursal, disolucin, declaracin en concurso (artculo 299 RRM).

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Tiene particular importancia la inscripcin en Espaa de sociedades extranjeras. Se permite a un empresario extranjero actuar en Espaa sin necesidad de constituirse como sociedad de derecho espaol (sin previa inscripcin registral de la sociedad, registrada en su pas de origen), ni trasladar su domicilio a territorio espaol en ejercicio de libre establecimiento del artculo 43 TCE. Ahora bien, debern presentarse debidamente traducidos los documentos que acrediten la existencia de la sociedad extranjera, sus estatutos vigentes y sus administradores as como los documentos por los que se establezca la sucursal. Las empresas pueden clasificarse atendiendo a varios criterios: Tamao de la empresa estas se dividen en grandes, medianas y pequeas empresas. La Ley 1/1994 de 11 de Marzo de Sociedades de Garanta Recproca, establece con rango de Ley un criterio para diferenciar las pequeas y medianas empresas (pymes) de las grandes. Dicho criterio no es otro que el nmero de trabajadores, siendo pymes aquellas que no superen los 250 y grandes empresas las dems. La pequea empresa es la que para realizar una actividad econmica determinada, cuenta preferentemente con el trabajo del empresario y de los componentes de su familia (ejemplo: artesanos). El Derecho espaol no discrimina en funcin del tamao para conferir la condicin de empresario. Naturaleza de la actividad que se realiza por medio de ellas segn este criterio, se dividen en, mercantiles, industriales, de servicios y agrcolas. Las empresas agrcolas adoptan una posicin jurdica especial ya que cuando su titular es un empresario individual o una sociedad colectiva, ni a estos ni a la actividad que desarrollan es aplicable el Derecho mercantil. Por el contrario, cuando su titular es una sociedad annima o de responsabilidad limitada, quedan sometidas al Derecho mercantil. 2. La empresa como objeto de negocios jurdicos: cuestiones generales A menudo las empresas, poseen un valor superior al que resulta de la suma de los valores de sus simples elementos integrantes. Adems las empresas son frecuentemente objeto de transmisin plena o temporal y limitada y esto plantea tres problemas generales: 1) Asuncin de deudas y cesin de crditos La explotacin de una empresa, origina una serie de crditos y deudas que convierten al empresario en acreedor y deudor frente a terceros y se plantea la cuestin de qu ocurre con ellos, en el momento de transmitirse la empresa. El supuesto debe resolverse acudiendo a normas generales. En cuanto a los crditos frente a terceros, ostentados por el empresario que enajena su empresa, no se transmitirn automticamente con ella a su adquiriente (es indispensable que la cesin de tales crditos sea expresamente convenida). Respecto de las deudas que el transmitente de la empresa hubiera contrado con 44

terceros, tampoco se transmitirn automticamente (a no ser que se haya convenido entre las partes). 2) Cesin de contratos Resulta de vital importancia dilucidar si, convenida la transmisin de una empresa a un tercero, los contratos estipulados por el transmitente con terceros para su explotacin, se ceden o no automticamente al adquiriente de la empresa. Dicha cesin del contrato implicara la subrogacin de un tercero (el adquiriente de la empresa) y una modificacin de tal envergadura no puede producirse sin el consentimiento de la otra parte contratante, salvo lo dispuesto en la Ley o en el propio contrato. Slo en algunos casos especiales se produce la transmisin automtica. Ejemplos: artculo 44 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 (medidas urgentes de reforma de mercado), artculos 280 y 290 del Cdigo de Comercio, (transmisin mortis causa) artculo 27 Ley 12/1992 de 27 de mayo (contrato de agencia ante el fallecimiento del empresario principal) y artculo 34 Ley de contrato de seguro. 3) La prohibicin de competencia En cualquier forma de transmisin inter vivos de una empresa, su transmitente est obligado a transmitir los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la componen, as como su clientela y sus expectativas. Estas situaciones no pueden transmitirse directamente, pero indirectamente se puede imponer a quien enajena la empresa una obligacin positiva (entregar aquellos elementos de la empresa a los que la clientela y las expectativas van a menudo unidas. Ej.: locales de la empresa) y una obligacin accesoria (Ej.: entrega de lista de clientes). Pero el principal medio indirecto consiste en una especial obligacin negativa (de no hacer) en la que se impone al empresario individual que transmite, la prohibicin de hacer competencia al adquiriente, ya que los contratos no obligan slo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino tambin a todas las consecuencias conformes a la buena fe, al uso y a la ley. 3. La compraventa de empresa La empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las relaciones jurdicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los elementos que integran la empresa. Pero en ocasiones sucede que se denomina compraventa de empresa a supuestos en los que lo transmitido no es una verdadera empresa. Slo existir contrato de compraventa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento para la actividad econmica realizada y no estaremos ante una verdadera compraventa cuando lo que se compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos de una empresa futura o pretrita. 45

En otras ocasiones, se consiguen finalidades similares a la compraventa de empresa por procedimientos de Derecho societario (transmisin de acciones o participaciones, transmisin de la condicin de socio). En otras ocasiones se recurre a la fusin de sociedades (la sociedad titular de la empresa que se vende se extingue y pasa a integrarse mediante fusin en la sociedad absorbente). Para la existencia de verdadera compraventa de empresa ser necesaria la estipulacin de un nico contrato, cuyo objeto sea la transmisin del negocio o empresa misma, en lugar de tantos contratos como elementos individuales la componga. Para la perfeccin del contrato, ser aplicable el principio de libertad de forma establecido en el artculo 51 del Cdigo de comercio. Del contrato de compraventa de empresa nacen las clsicas obligaciones de entregar y pagar el precio, adems de otras obligaciones: 1) Obligacin de entregar la empresa vendida Los elementos que deben transmitirse podrn distinguirse en funcin de si se ha confeccionado un inventario (debern entregarse todos los elementos figurantes en l) o no (se debern entregar todos los elementos esenciales d la empresa, no slo los elementos aislados sino tambin la organizacin productiva como por ejemplo las listas de clientes, comunicacin de secretos de fabricacin). 2) Prohibicin de competencia El vendedor no slo tiene que entregar la empresa sino adems debe abstenerse de frustrar la finalidad que persigue el contrato. Implcitamente se le impone al vendedor la prohibicin de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el espacio geogrfico necesario para que este se consolide. 4. El arrendamiento de empresa Constituye una forma de transmisin temporal y limitada por la cual su titular debe ceder el uso o explotacin de la empresa a un tercero por tiempo determinado y precio cierto (el empresario pasa a arrendatario y el arrendador ejercita la actividad empresarial). El arrendamiento de empresa no est regulado en nuestro Derecho positivo, limitndose el artculo 3.2 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, a incluir el arrendamiento de fincas urbanas para ejercerse en la finca una actividad industrial. Debido a la falta de definicin, a la luz de la jurisprudencia, existir arrendamiento de empresa: 1) Cuando el objeto arrendado sea un local y el negocio o industria se instale en l 2) Cuando todo ello constituya una unidad patrimonial con vida propia (conjunto organizado). 3) Cuando la finalidad del arrendamiento sea continuar la explotacin de la actividad econmica realizada por el arrendador con el conjunto organizado y no iniciar la explotacin de una nueva actividad por el arrendatario.

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En cuanto al contenido del contrato, a salvo de lo que hayan podido convenir las partes ser bsicamente el general de todo contrato de arrendamiento: Obligaciones propias del arrendador Entregar la cosa, hacer en ella las reparaciones necesarias y asegurar su goce pacfico. Por a especial naturaleza de la empresa arrendada surgen obligaciones nuevas: 1. El arrendador debe conferir al arrendatario un poder de disposicin sobre las materias primas, enseres y mercancas para explotar la empresa. 2. El arrendador est obligado a prestar una especial colaboracin al arrendatario, destinada no slo a entregar los elementos esenciales de la empresa sino tambin poner a su disposicin lo necesario para explotarla. 3. El arrendador debe mantener al arrendatario en el goce pacfico de la empresa (fundamento indirecto de la prohibicin del arrendador de hacer competencia al arrendatario). Obligaciones propias del arrendatario Tambin poseen un contenido especial: 1. Obligacin de explotar la empresa, restituyndola como la recibi, obligacin de imposible cumplimiento si no se mantiene en funcionamiento. 2. Obligacin de explotar a empresa con la diligencia propia de un ordenado comerciante. 3. Obligacin de restituirla al trmino del arrendamiento en el mismo estado que fue recibida (obligacin de difcil cumplimiento, por lo que bastar que se restituyan los elementos esenciales, la organizacin recibida y el conjunto tenga un valor similar al recibido al inicio del contrato). El arrendamiento de empresa se extingue por las causas generales de extincin de los contratos de arrendamiento entre las que destacan; el transcurso del trmino pactado y la resolucin por incumplimiento de las obligaciones por parte de alguno de los contratantes. Producida la extincin del contrato, tendrn lugar las consecuencias sobre el deber del arrendatario de devolver la empresa en el mismo estado que la recibi, incluso pudiendo este recibir indemnizacin por parte del arrendador: Cuando se hubiesen producido incrementos del valor en la empresa a consecuencia de la actuacin del arrendatario. Por clientela, en contratos de duracin superior a cinco aos cuando el arrendador no hubiese querido prorrogar el contrato cuando el arrendatario hubiese querido prorrogarlo al menos cinco aos ms.

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5. El usufructo de empresa El usufructo, es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena, permitiendo disfrutar de ella, pero con la obligacin de conservar su forma y sustancia. En sentido estricto, el usufructo de empresa comprender: Usufructo propio (respecto de inmuebles) Usufructo sobre cosas consumibles Usufructo de disposicin (sobre las cosas que deben enajenarse) Usufructo de derechos Por razn de su origen, el usufructo de empresa puede ser:
1) Legal usufructo del cnyuge suprstite (sobreviviente)

2) Convencional puede constituirse por contrato (ttulo oneroso y gratuito) y por testamento. Segn el artculo 480 del Cdigo civil, el usufructuario posee la explotacin personal de la empresa, por lo que ser l quien adquiera la condicin de empresario en perjuicio del nudo propietario (al usufructuario le corresponde la posesin y gestin del bien usufructuado). 6. La hipoteca mobiliaria de empresa La Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesin, regula la denominada hipoteca de establecimiento mercantil, en la que no hay gravamen sobre toda la empresa sino sobre algunos de sus elementos, bsicamente bienes muebles (las sucursales no quedan cubiertas por esta hipoteca). La hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento debe distinguirse de la hipoteca inmobiliaria sobre el bien inmueble propiedad del empresario en que se asiente la empresa, puesto que el objeto de la primera no es el inmueble, sino el derecho de arrendamiento sobre el establecimiento mercantil. De esta forma, el empresario que sea propietario de la base fsica (local o nave) en la que se desarrolla la actividad empresarial podr recurrir, bien a la hipoteca inmobiliaria sobre la finca o a la hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento. La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil, debe constituirse necesariamente en escritura pblica e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles y necesariamente comprender el derecho de arrendamiento del local (no es local en s) y las instalaciones de la empresa si pertenecen al titular (extensin necesaria). A menos que se pacte lo contrario, se extiende igualmente al nombre comercial y a los dems derechos de propiedad industrial, mquinas (extensin normal) y puede abarcar tambin mediante pacto expreso las materias primas y mercancas de la empresa (extensin convencional).

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7. La transmisin mortis causa de la empresa La empresa se coloca en una posicin singular cuando fallece su titular, en el caso poco frecuente de que se trate de un empresario individual. En tal situacin, la empresa se expone a dos riesgos distintos: Ver paralizada su administracin y funcionamiento hasta que se hagan cargo de ella el sucesor o sucesores del titular fallecido o sus representantes. La continuidad en la administracin puede conseguirse de varias maneras: 1. Porque el empresario fallecido hubiera nombrado antes de su muerte un factor o gerente para mantener los poderes vivos tras su fallecimiento. 2. Porque el llamado a la herencia o los albaceas pueden hacerse cargo de la gestin y administracin de la empresa hasta que se aclare la personalidad del nuevo titular. Si los llamados a suceder son dos o ms herederos, puede generarse una situacin de comunidad incidental. Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa, al atribuir sus distintas partes integrantes a una pluralidad de sucesores. Para evitar esta situacin se establecen varias vas: 1. Atribuir la empresa a una sola persona en condicin de legatario o nico heredero a pesar de los problemas que ello ha entraado para nuestro Derecho sucesorio y comn. 2. Por la relacin del artculo 1.056.2, 821 y 829del Cdigo de comercio. 3. Se permite establecer un aplazamiento en el pago (por el testador o por el contador-partidor) siempre que no supere los cinco aos del fallecimiento del testador.

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Tema 5: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA: DEFENSA DE LA COMPETENCIA

INTRODUCCIN HISTRICA Y EL ESTADO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE COMPETENCIA: La libertad de competencia se instaura con el triunfo de la ideologa liberal (puesto que todos los sujetos son iguales ante la Ley, todos pueden iniciar una actividad mercantil, fijando las condiciones para su ejercicio). Constituye un elemento esencial del sistema de economa de mercado vigente en todos los pases de la UE, aunque no se trate de un sistema puro sino ms bien de economa social de mercado. Son varios los presupuestos sobre los que se asienta este sistema: Reconocimiento de la propiedad privada de los medios de produccin, sin perjuicio de la posibilidad de iniciativa pblica (128.2 CE). Libre circulacin e inversin del capital. El lucro econmico, erigido en el sector privado en motor de la actividad econmica (38 CE). Posibilidad simultnea del Estado de proceder a una planificacin de la actividad econmica (38 y 131 CE) Hoy en da cabe apreciar una tendencia inversa, la desregulacin, que no excluye un incremento de los preceptos legales, puesto que a mayor libertad econmica mayor previsin de consecuencias nocivas ha de hacer el legislador. Derivado de todo ello, y especialmente de la mentada desregulacin, se ha de destacar la privatizacin de las empresas pblicas, fenmeno implcita pero decisivamente alentado por la poltica de la Unin Europea, marco donde acta la libertad de competencia. Al hablar de competencia econmica no hablamos de la competencia perfecta propia de los economistas clsicos sino de una imperfecta, practicable y operativa, cuyo rgimen de mercado suele ser monopolstico u oligopolstico, que supone la existencia de un cierto, aunque relativo, grado de competitividad entre las empresas que puede manifestarse de varias maneras y producir efectos beneficiosos sobre la comunidad, tales como la mejora de la calidad de los precios y servicios. De esta forma, la competencia se convierte en un bien jurdico protegido, pasando a ser objeto de regulacin, siendo este planteamiento que se contiene en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unin Europea (arts. 3.1 b y 101 y ss.) en la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia. II. LOS OBSTCULOS CONTRA LA LIBERTAD DE COMPETENCIA Y SU TUTELA. La competencia se define como situacin en la que se encuentran actual o potencialmente dos o ms empresarios que operando en el mismo mbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medio diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situacin de conflicto de inters frente a la clientela. Dado que la libertad de competencia se predica en una situacin de competencia imperfecta, puesto que existen limitaciones en el mercado, cuando hablamos de tutela de la libertad de competencia, se hace I.

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referencia a eliminar o atenuar dichos obstculos, pero slo los artificiales, puesto que hay dos tipos. Los obstculos connaturales son aquellos que constituyen condiciones naturales y esenciales de la economa moderna y crean por s mismos barreras para algunos competidores. De otra parte estn los obstculos artificiales, que son aquellos que no surgen de la propia estructura del mercado sino que son creados por los propios competidores para eliminar, falsear, limitar o restringir entre ellos la competencia imperfecta o practicable, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de dems competidores y de los consumidores. Entendemos entonces por defensa de la libertad de competencia la tendencia legislativa de los Estados dirigida a prevenir, reprimir, y sancionar los abusos que constituyen los obstculos artificiales voluntariamente creados por los empresarios. [Junto a las normas que defienden la libertad de competencia, existen otras que coexisten con ellas, pero abordan la competencia desde una perspectiva distinta. Son las leyes de represin de la competencia desleal Tema 7. Cabe decir al respecto que el Derecho de defensa de la competencia tiene como finalidad bsica preservar la competencia como institucin, defendiendo intereses bsicamente pblicos, y que el Derecho contra la competencia desleal persigue ciertas conductas que, implicando verdadera competencia, rebasan lmites que establece el ordenamiento para su ejercicio, siendo los intereses tutelados en este sector de naturaleza privada. Tambin se diferencian por los rganos que velan por su respectiva aplicacin y por la naturaleza de sus sanciones]. III. LA REGULACIN SOBRE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: A) Derecho Comunitario: El primero de los estratos (siendo el segundo la regulacin interna o nacional) dentro de la regulacin sobre la defensa de la competencia es el de las normas comunitarias, constituido bsicamente por los artculos 101-113 del Tratado sobre el Funcionamiento de la UE y diversas normas de los rganos comunitarios. La importancia de la legislacin comunitaria a este respecto es tal, que no se puede entender la regulacin de la defensa de la competencia sin estudiar las pautas que el derecho comunitario establece para este menester. a) Conductas prohibidas: 1. Acuerdos colusorios y prcticas concertadas entre empresas (101 TFUE). Prohibicin y autorizaciones: Su prohibicin constituye la base del derecho comunitario de la competencia, entendindose por acuerdo colusorio entre empresas las prcticas concertadas, o decisiones colectivas cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn (101 TFUE). Los requisitos para determinar la existencia de tal acuerdo son: Primero.- Que se trate de un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas, que no necesariamente tiene que ser competidoras (se hace la distincin entre los acuerdos verticales, es decir, de empresas que celebran acuerdos aunque se encuentran situadas en escalones distintos de la cadena de produccin, y los horizontales en los que s que se encuentran en el mismo escaln). Para paliar la dificultad probatoria del elemento volitivo de estos acuerdos en los casos en los que se

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materializan de manera tcita, se introduce en la norma las prcticas concertadas, que constituyen la presuncin de que en tales casos ha tenido que existir una un acuerdo tcito, pues el comportamiento seguido en el mercado no se explica de un modo racional atendida la estructura del mercado y significndose de la misma forma que los acuerdos colusorios como conductas prohibidas. [El concepto de empresa que interpreta el TJCE es uno amplio que comprende igualmente a los profesionales liberales, aunque sin incluir las sociedades dependientes de un grupo, ni los agentes comerciales]. Segundo.- La conducta colusoria ha de tener por objeto producir el efecto de impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn, quedando la verdadera voluntad aparcada en trminos materiales. [Si el mercado afectado fuera nicamente el de un Estado miembro, el derecho de la competencia aplicable sera el de tal Estado, y no el comunitario. Sin embargo, el concepto de afectacin se interpreta de una manera amplia, y en ocasiones se entiende que la afectacin del mercado nacional tambin puede perjudicar al mercado comn. El lugar material de la adopcin del acuerdo, como la nacionalidad de las empresas, son irrelevantes si afectan al mercado comn]. El artculo 101 TFUE enumera los posibles contenidos de los acuerdos: Fijacin directa/indirecta de precios de venta u otras condiciones contractuales. La limitacin o el control de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico. El reparto del mercado o de fuentes de abastecimiento. La aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, ocasionando una desventaja competitiva. e) La celebracin de contratos vinculados (tying agreements) con condiciones suplementarias, alejadas del objeto del contrato. Las consecuencias jurdicas de la produccin de tales acuerdos es su nulidad de pleno derecho, por ser incompatibles con el mercado comn, afectando tal nulidad a la clusula concreta, si esta resulta ser separable del resto del contrato (101.2 TFUE). [Se requiere que los contratos tengan cierta magnitud econmica, habindose obviado en incontables ocasiones el Derecho antitrust ante acuerdos de menor importancia Acuerdos verticales: 10%del mercado. Acuerdos horizontales: 5% del mercado]. El artculo 101.3 TFUE establece ciertas exenciones o autorizaciones para acuerdos que, contraviniendo objetivamente el 101.1 TFUE, contribuyan a mejorar la produccin, o fomenten el progreso tcnico, reservando simultneamente a los consumidores una participacin equitativa en el beneficio resultante, concedindose la autorizacin siempre que el acuerdo no imponga a las empresas implicadas en el acuerdo ms restricciones que las indispensables para el logro de los objetivos antedichos, y que no se permita a las empresas eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Debido a la reforma producida por el Reglamento 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, se prev al autorizacin automtica de aquellos acuerdos restrictivos que cumplan las condiciones del artculo 101.3 TFUE, siendo las propias empresas involucradas las que habrn de examinar si su acuerdo ha de considerarse como a) b) c) d)

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autorizado por la normativa. Anteriormente, se necesitaba de notificacin de la Comisin. En cuanto a las exenciones en bloque, o por categoras, el Consejo mediante un Reglamento (19/1965 de 2 de marzo) delega en la Comisin para que dicte reglamentos para determinados grupos de acuerdos entre dos empresas (pgina 166, segundo prrafo). 2. Abuso de posicin dominante (102 TFUE): Adems de los acuerdos colusorios, encontramos como conducta prohibida el abuso por parte de una o ms empresas de una posicin dominante en el mercado comn, o en una parte sustancial del mismo. El Tratado no prohbe que una empresa pueda llegar a ostentar una posicin de dominio de mercado, pero quiere que en tales casos no se cometan abusos propiciados por esa situacin de dominio, entendindose incluidos los monopolios de origen legal. Al igual que ocurre con el 101, el 102 TFUE tambin detalla alguno de los posibles abusos: a) Imposicin de precios de compra, de venta u otras condiciones de transaccin no equitativas b) Limitacin de la produccin, el mercado o el desarrollo tcnico en perjuicio de los consumidores. c) Aplicacin a terceros contratantes de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva d) Celebracin de contratos vinculados (tying agreements). Es sin embargo diferente al 101 TFUE respecto a que resulta indiferente el dato del acuerdo de voluntades pues en muchos casos, lo que se reprueba es el abuso por parte de una empresa de la posicin de dominio de que disfruta. No obstante, se encuentran igualmente incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas que ostenten una posicin de dominio colectivo, cuando de hecho no acten en el mercado como competidores. En cuanto a lo que se entiende como posicin de dominio, la norma comunitaria no contiene definiciones, ni una referencia a determinados umbrales, habiendo sido definido por la jurisprudencia del TJUE como posicin de fuerza econmica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante posibilitndole comportarse independientemente de sus competidores y clientes. La cuota de mercado no ser el nico criterio a tener en cuenta. La posicin de dominio slo puede predicarse respecto de un sector de productos y un rea geogrfica concretos, siendo decisivo determinar cul es el mercado de referencia. La Comisin y el TJUE han determinado que el mercado producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio, o el uso que se prevea hacer de ellos. Ello habr de ponerse en relacin con el mercado geogrfico de referencia que comprende segn una Comunicacin de la Comisin la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas geogrficas prximas debido a que las condiciones de competencia en ella prevalentes son sensiblemente distintas a aquellas.

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Como lo que se prohbe es el abuso del dominio, y no el dominio en s, no cabr exoneracin o autorizacin posible por parte de las autoridades comunitarias.

B)Control de concentraciones: Representado por el Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de enero. Se consideran operaciones de concentracin los cambios duraderos del control como consecuencia de fusin, o por medio de operaciones en las que una o ms empresas adquieran control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante toma de participaciones en el capital, compra de activos o contrato. Lo decisivo es que el control confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa. Se incluirn operaciones de creacin de una empresa en participacin (joint venture) siempre que la misma desempee de forma permanente todas las funciones de una entidad econmica autnoma. Son objeto de control por parte de la Comisin tan slo las operaciones de concentracin de dimensin comunitaria, que puedan afectar al mercado comn por involucrar a empresas de Estados miembros distintos. Quedan fuera por tanto, las concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen ms de dos tercios de su volumen de negocios comunitario en un solo estado miembro, aplicndosele la normativa nacional. Se exige que las operaciones revistan gran entidad de forma que slo son controladas aquellas operaciones en las que las empresas participantes tengan, en su conjunto, un volumen de negocios a nivel mundial de ms de 5.000 millones de euros y a nivel de la UE, que al menos dos de las empresas involucradas supere 250 millones de euros. Alternativamente, tendrn dimensin comunitaria, cuando no se alcancen los umbrales anteriores, concentraciones con un volumen de negocios de las empresas afectadas mayor de 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones de euros en, al menos, tres Estados miembros, y el realizado individualmente, por dos empresas al menos, superen los 100 millones de euros en la CE y 25 millones de euros en los tres Estados miembros referidos. En estos casos, las empresas estarn obligadas a notificar a la Comisin la operacin de concentracin, habiendo de producirse la notificacin antes de la ejecucin, cuando concluido el acuerdo. Se prev tambin una notificacin previa al acuerdo. La Comisin decidir si declara la operacin compatible con el mercado, o si plantea dudas, en cuyo caso, incoar el un procedimiento de investigacin, tras el que decidir si la declara o no compatible. De haberse ejecutado una concentracin incompatible, o contraviniendo las condiciones a que se supedit, la Comisin podr ordenar que se restituya la situacin a la que exista antes de la ejecucin. Todo ello se completa con la previsin de multas por suministrar informacin incorrecta o engaosa en el marco del procedimiento, as como por la omisin de notificaciones obligatorias de la concentracin, o la ejecutaran cuando se hallase suspendida o hubiese sido declarada incompatible. Tambin se hace uso de multas coercitivas para obligar a llevar a cabo ciertas conductas debidas. C)Control de las ayudas pblicas:

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El TFUE no prohbe la titularidad pblica de las empresas, pero estas quedan sometidas al Derecho de competencia. El 106 TFUE ordena a los Estados miembros que no adopten respecto de las empresas pblicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la competencia. Se encuentran por tanto prohibidas las ayudas pblicas a empresas, todas aquellas ayudas que los poderes pblicos nacionales pudieran otorgar a cualquier empresa, sea pblica o privada. El 107.1 TFUE declara incompatibles, en la medida en que afecten a los intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Quedan incluidas bajo cualquier forma, directas o encubiertas, pero se precisa que se ayude a empresas concretas o a algn sector concreto. Existe la posibilidad de que se declaren compatibles determinadas ayudas, para lo que se necesitar la autorizacin de la Comisin: a) Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo econmico de regiones con nivel de vida anormalmente bajo, o con mucho desempleo. b) Ayudas para fomentar la realizacin de un proyecto importante de inters comn o para poner remedio a una situacin a una grave perturbacin en la economa. c) Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo de determinadas actividades o regiones econmicas, sin que alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al inters comn. d) Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservacin del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia de la Unin en contra del inters comn. e) Dems que determine el Consejo por decisin a propuesta de la Comisin.

Los Estado debern informar a la Comisin con carcter previo de los proyectos de concesin o modificacin de ayudas a las empresas, siendo la Comisin la que determine si resulta o no compatible con el mercado comn, y teniendo amplios poderes de fiscalizacin, pudiendo ordenar incluso la devolucin de las ayudas al Estado miembro.

b) rganos de aplicacin del Derecho Comunitario y procedimiento: Tradicionalmente, la Comisin Europea, mediante la Direccin General IV. Tras el Reglamento 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 Aplicabilidad directa, los acuerdos o conductas contrarios a los artculos 101 y 102 TFUE son declarados automticamente prohibidos, siempre que no cumplan las condiciones del 101.3. As, la Comisin puede centrarse en temas ms graves, a la vez que se refuerza la competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicacin del derecho comunitario, siendo estas competentes para aplicar los artculos mencionados del TFUE, y para adoptar decisiones respecto a determinadas conductas que supongan infracciones.

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Todo ello no va en perjuicio de las competencias que sigue conservando la Comisin, que se concretan en amplios poderes de inspeccin y en la imposicin de multas sancionadoras. Para la aplicacin uniforme de la normativa comunitaria en este aspecto, las decisiones de las autoridades nacionales habrn de pronunciarse de la misma forma que lo hubiera hecho la Comisin en estas materias. c) Relaciones con el Derecho nacional: Si bien en un principio se estableci la doctrina de la barrera nica por la cual el Derecho comunitario prevaleca sobre el Derecho nacional en caso de conflicto, a partir de la STJCE 13 de febrero de 1969, se opta por la regla de la doble barrera puesto que lo contrario sera desconocer que ambos bloques normativos persiguen finalidades distintas. Resulta relevante de nuevo el Reglamento 1/2003 que, reforzando la competencia de las autoridades nacionales, les obliga a la aplicacin de la normativa comunitaria en decisiones o acuerdos que puedan afectar al comercio entre los Estado miembros, sin poder contravenir, por tanto, dicho cuerpo normativo.

B)DERECHO ESPAOL: Actualmente, la defensa de la competencia en el ordenamiento espaol se lleva cabo mediante lo dispuesto en la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC). Desarrollada por el RD 261/2008, que aprueba su Reglamento, sigue muy de cerca la tcnica y la filosofa del Derecho Comunitario de la competencia. a) Conductas prohibidas: 1. Conductas colusorias: Se prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva o prctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca, o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. La nica conducta no prevista en el 101.1 TFUE es la referente a las prcticas paralelas, que engloba las actuaciones de empresas que, explotando actividades similares, y de forma consciente, pero no pactada, producen o pueden producir el resultado de falsear la competencia. No se precisa que efectivamente se produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia para que el negocio o la prctica resulten prohibidos, sino que este pueda producirse. El artculo 1 LDC tambin contiene una enumeracin ejemplificativa, idntica a la del TFUE, de los contenidos ms frecuentes que presentar las conductas colusorias, predicndose igualmente la nulidad de pleno derecho de tales acuerdos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la Comisin Nacional de la Competencia. 2. Abuso de posicin dominante: Se prohbe la explotacin por una o varias empresas de su posicin de dominio en la totalidad o parte del mercado nacional, dejando de sancionar como un ilcito

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independiente, la explotacin abusiva de la situacin de dependencia econmica en la que pudieran encontrarse otras empresas o clientes. Del 2.1 LDC se desprende que para que se d un abuso de posicin dominante resulta indispensable que concurra una situacin de dominio unilateral o conjunto, en todo o parte del territorio nacional. Es necesario que se abuse de esa posicin, pudiendo consistir dicho abuso en algunas de las conductas enumeradas en el artculo 2.2 LDC, de contenido similar a los del 102 TFUE, salvo la referencia realizada por aquel a la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra de productos o de prestacin de servicios que no tiene paralelo en el TFUE. 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales: Actos en que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar, por su magnitud econmica, un atentado sensible contra la libre competencia (dumping, boicot, actos predatorios de empresas con poder de mercada, o manifestaciones pblicas de un Colegio Profesional que puedan inducir al error al pblico sobre la idoneidad de otros profesionales). Se pretende recordar que mediante prcticas de competencia desleal se puede igualmente atentar contra el funcionamiento competitivo del mercado.

b) Supuestos de inaplicacin: Las prohibiciones de los artculos 1 y 2 LDC no revisten carcter absoluto, siendo varias las hiptesis legalmente previstas en que las mismas no son objeto de aplicacin: 1. Conductas exentas por ley: La prohibicin no se aplica si la conducta es permitida por una Ley, sin impedir que esas mismas conductas, incluso autorizadas, puedan ser objeto de enjuiciamiento y , en su caso, de sancin, a la luz del Derecho Comunitario de defensa de la competencia. 2. Conductas de menor importancia: Las prohibiciones de que trata la LDC no sern de aplicacin a aquellas conductas que por su escasa transcendencia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. El 1RLDC establece que se entendern de menor importancia los acuerdos entre empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no exceda de del 10% de los mercados relevantes afectados. A pesar de ello, existen conductas excluidas de la nocin de menor importancia, cualquiera que sea la cuota de mercado de las empresas partcipes: o o o o Fijacin de precios de venta. Limitacin de la produccin o las ventas. Reparto de mercados. Restriccin de las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de los miembros de una red de distribucin selectiva. o Establecimiento de clusulas de no competencia cuya duracin exceda de cinco aos.

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables:

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La ley espaola tambin reconoce la existencia de conductas a priori prohibidas, que pueden ser toleradas y admitidas, bien por ser beneficiosas para el consumidor, o para el inters pblico. Igualmente que suceda en la regulacin comunitaria, la necesidad de autorizacin se ve sustituida por un sistema de autorizacin automtica, si se cumplen con los requisitos: Que permitan a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa en las ventajas del acuerdo. - No impongan a las empresas interesadas restricciones no indispensables. - No consientan a las empresas partcipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados. - Las conductas incluidas en el 101.3 TFUE, aunque no afecten a otros Estados miembros de la UE. La ley espaola no renuncia, sin embargo, a la posibilidad de que el Gobierno, mediante RD pueda declarar la aplicacin del 3.1 LDC (permitir conductas prohibidas) a determinadas categoras de acuerdos, previo informe de la CNC, comisin que tambin podr declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibicin de conductas colusorias o de abuso de dominio (novedad importante), a un acuerdo, decisin o prctica, cuando as lo requiera el inters pblico.

c) Control de las concentraciones econmicas: Se controla de manera paralela al mbito comunitario. Regulada la cuestin en los artculos 7 a 10 LDC y 4 a 6 del RLDC, adems de los artculos de los mismos cuerpos normativos que minuciosamente prevn el procedimiento a seguir para tal control. El concepto de concentracin econmica es el mismo que el comunitario, y el sistema se articula sobre la base de una notificacin necesaria y previa a la CNC, por parte de los interesados cuando se cumpla al menos una de las circunstancias siguientes: Que, como consecuencia de la operacin de concentracin se adquiere o supere un cuota igual o superior al 30% del mercado relevante del producto en el mbito nacional. - Cuando el volumen de ventas en Espaa del total de los participantes supere en el ltimo ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, siempre que al menos dos de los participantes realicen en Espaa un volumen de ventas superior a 60 millones de euros. El control podr resultar de los contratos, derechos, o cualquier otro medio que confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa, y la operacin deber notificarse a la Comisin Nacional de la Competencia con carcter previo a su ejecucin, no pudiendo entretanto ejecutarse la concentracin. El procedimiento se dividir en varias fases: 1 fase: De instruccin, ante la Direccin de Investigacin de la CNC y puede terminar con silencio administrativo estimatorio, por una resolucin del Consejo de la CNC autorizando la concentracin o acordando la iniciacin de la 2 fase.

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2 fase: Se elabora una nota sucinta de la concentracin por parte de la Direccin de la Investigacin de la CNC y se abre un procedimiento de audiencia de los afectados y del consejo de Consumidores y Usuarios. 3 fase: Se celebrar en su caso una vista ante el Consejo de la CNC, que podr autorizar mediante resolucin la concentracin, subordinarla al cumplimiento de determinados compromisos, prohibirla, o acordar el archivo. Las resoluciones de la CNC en este mbito sern comunicadas al Ministro de Economa y Hacienda, que, de considerarlas relevantes para el inters general, podr presentar el caso ante el Consejo de Ministros, que podr confirmar la resolucin de la CNC, o acordar autorizar la concentracin, con o sin condiciones.

d) Las ayudas pblicas a las empresas: A diferencia de lo que ocurre en el TFUE, no se lleva a cabo una prohibicin de las ayudas pblicas a empresas, sino que, se prev que la CNC, de oficio o a instancia de las AAPP , pueda analizar los criterios de concesin de ayudas y los efectos que estas tengan sobre las condiciones de la competencia. La CNC adems, habr de recibir comunicacin de los proyectos de ayudas pblicas que sean notificadas a la Comisin Europea, al amparo de los artculos 107 y 108 TFUE. e) rganos de defensa de la competencia: 1. Sobre los rganos autonmicos de defensa de la competencia: La STC 208/1999 reconoce que las CCAA pueden tener competencias de ejecucin en materias de defensa de la competencia, sin perjuicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica. En cumplimiento de dicha sentencia se promulg la Ley 1/2002 de 21 de febrero de Coordinacin de las competencias del Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Competencia, que bsicamente determina que el Estado ser competente en los casos en los que las conductas a controlar sobrepasen el mbito autonmico, pudiendo las CCAA actuar en cuanto a conductas prohibidas que tengan lugar en el mbito de la respectiva CA, y que afecten a la libre competencia del mercado de esta. As, las CCAA han procedido a la creacin de Tribunales Autonmicos de Defensa de la Competencia. Tngase en cuenta que el artculo 15 LDC ordena que se lleve a cabo la coordinacin de la CNC con los rganos competentes de las CCA. 2. La Comisin Nacional de la Competencia: Organismo pblico adscrito al Ministerio de Economa y Hacienda que acta con plena autonoma orgnica y funcional. Compuesta por la Direccin General de Investigacin (encargada de la instruccin, investigacin y estudio de los informes y por el Consejo (6 consejeros y presidente, nombrados por el Gobierno a propuesta del MEH, previa comparecencia ante el Congreso de los Diputados y con mandato de 6 aos). La CNC habr instruir y resolver en materia de aplicacin de la Ley en lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones econmicas y aplicacin en Espaa de la normativa comunitaria relativa a la defensa de la competencia. Tambin, ejercer las funciones correspondientes a la AGE en cuanto a coordinacin con sus homlogos autonmicos. Asimismo, tiene atribuidas

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funciones consultivas y de promocin de la competencia y de elaboracin de estudios o informes.

f) Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas: Las infracciones de la LDC son objeto del correspondiente procedimiento administrativo sancionador, iniciado de oficio por la Direccin de Investigacin de la CNC o por denuncia. El procedimiento, es complejo y poco concerniente al tema que nos ocupa. Baste decir que se distingue entre una fase de iniciacin e instruccin y la fase de resolucin, que se lleva a cabo ante el Consejo. Contra estas resoluciones no cabe recurso administrativo sino contencioso-administrativo. Se enumeran y tipifican en la LDC las sanciones que se pueden imponer a los sujetos infractores, que pueden ir desde una multa del 1% del volumen de negocios de la empresa infractora hasta el 10% de dicho volumen, pudindose sancionar asimismo a los representantes legales de las personas jurdicas. Tambin se encuentran reguladas las sanciones llevadas a cabo mediante multas coercitivas y el innovador procedimiento de clemencia, por el que la CNC eximir del pago de la multa a aquella empresa o persona fsica que, formando parte de un crtel, denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la investigacin. g) Resarcimiento de daos y perjuicios: Las sanciones de la LDC se entienden sin perjuicio de las dems responsabilidades que en cada caso procedan. Los Juzgados de lo Mercantil pueden conocer directamente de cuantas acciones del orden jurisdiccional civil se puedan suscitar en relacin con los procedimientos de aplicacin de los artculos 1 y 2 LDC. Adems, se atribute a la CNC entre sus funciones consultivas la de dictaminar acerca de los criterios para la cuantificacin de las indemnizaciones que los autores de las conductas prohibidas por la ley deban satisfacer a los perjudicados, cuando le sea requerido por el rgano judicial competente. De la misma forma, la ley atribuye a la CNC la posibilidad de aportar informacin o presentar observaciones a los procedimientos judiciales, y en la misma lnea y con el objetivo de configurar a los rganos de la competencia como una suerte de amicus curiae, la Disposicin Adicional 2 LDC, modifica la LEC para permitir a la Comisin Europea, a la CNC y a los rganos competentes de las CCAA, su intervencin en los procedimientos relativos a las materias objeto de su tutela (sin tener la condicin de parte) por propia iniciativa o a instancia del rgano judicial, mediante la aportacin de informacin o presentacin de observaciones escritas.

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TEMA 6. DERECHO DE LA COMPETENCIA: LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA PUBLICIDAD COMERCIAL

I. LA COMPETENCIA DESLEAL. Este bloque, en consonancia con el captulo anterior, estudiar el derecho represor de la competencia ilcita por desleal. Segn el artculo 38 CE, el derecho a la competencia reconoce que cualquier sujeto podr inicial una actividad empresarial, lo cual es tambin reconocido por la Ley de Defensa de la Competencia. Existen a pesar de estos una serie de situaciones que limitan o excluyen la libertad empresarial. Aqu se estudian las relativas a la competencia desleal (existen otras legales o convencionales, como la prohibicin de competencia tras la compraventa de una empresa) que es la que se lleva a cabo sin respetar un mnimo standard de conducta que viene dado por la buena fe en sentido objetivo. La legislacin aplicable ser la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que adapta el rgimen de la competencia desleal a lo dispuesto en las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE sobre prcticas comerciales desleales en relacin con los consumidores y publicidad engaosa. A) Concepto de competencia desleal en el Derecho Espaol. Por razn de la libertad de iniciativa econmica, es necesario que existan normas que tipifiquen cundo un acto es desleal y cmo debe ser reprimido. El sector careca de legislacin hasta la Ley 3 /1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Tambin se aplica a este sector la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad que s e encarga de la competencia desleal a travs de medios publicitarios. El conflicto entre las dos legislaciones surge porque la LCD de 1991 no deroga los artculos correspondientes de la LGP. Se resuelve este conflicto de normas, en la mayora de la jurisprudencia, a favor de la LGP, por especial. En realidad, la nueva LCD de 2009 incorpora mecanismos de coordinacin entre ambas normas, unificando as las acciones y remedios que sern complementarias para la jurisprudencia, permaneciendo la especificidad de publicidad ilcita (dijo en clase que la mayora de las veces se ejercitaban ambas acciones al tiempo). Para estudiar la LCD es necesario analizar su artculo 4 que define la competencia desleal y da sentido a los dems, como especiales de esta clusula general. Define la nueva ley como competencia desleal: Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones de los 61

empresarios con los consumidores, se entender contrario a la buena fe el comportamiento del empresario o profesional en que concurran dos elementos: -que resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que distorsione o sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro medio al que se dirige la prctica. Se extraen cuatro aspectos del artculo, adems de su carcter de clusula general que analizaremos despus: - Define el comportamiento econmico del consumidor o usuario como toda decisin por la que ste opta por actuar o abstenerse en base a: seleccin de oferta, contratacin de un bien, precio o forma de pago, conservacin del bien o ejercicio de derechos en relacin con el bien. - Hincapi en la proteccin de grupos especialmente vulnerables (miembro medio). - No solo protege a los competidores sino tambin a los consumidores (producto de la nueva Ley). - Es necesario resaltar el hecho de que resulta irrelevante el dato de la intencionalidad del agente, y no se requiere que haya existido intencin ni vulneracin efectiva. Basta que exista la conducta capaz de distorsionar el comportamiento, no importando la consciencia del autor. Se ha optado en nuestro sistema por el modelo de clusula general prohibitiva, que intenta abarcar genricamente todo tipo de comportamientos desleales, introduciendo la nueva la Ley la variedad de diferenciar los actos contra empresarios y los relacionados con los consumidores. Esta clusula se concretar en los artculos siguientes (del 5 al 18 LCD). B) mbito de aplicacin de la Ley de Competencia Desleal. La propia Ley hace referencia a la distincin entre el mbito de aplicacin objetivo, el mbito de aplicacin subjetivo y el mbito territorial que queda totalmente suprimido por la nueva LCD. En cuanto al mbito objetivo, se exige que el acto de competencia desleal se realice en el mercado y con fines concurrenciales. Segn el Art. 2 LCD se presume la finalidad concurrencial de todo acto econmico cuando por las circunstancias en que se realice, s revele objetivamente idneo para promover o asegurar la difusin en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Y a sensu contrario se refiere a lo mismo el artculo 3 LCD afirmando que la aplicacin de la Ley no podr supeditarse a la relacin de competencia entre el sujeto activo y pasivo. Por ltimo, no es necesario que se 62

produzca un efectivo dao sino simplemente que la accin sea potencialmente idnea para causar la lesin (actuacin susceptible de causar un dao). En el mbito subjetivo, la LCD no slo limita su aplicacin a los empresarios sino que tambin a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado. Se incluye en la nueva ley la mencin de los profesionales que si bien estaban abarcados por la ley al participar en el mercado. Tambin se aceptarn las asociaciones de empresarios liberales. Para el mbito territorial, se suprime la antigua mencin (que los actos de competencia desleal produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado espaol) de acuerdo con las disposiciones del Reglamento CE 864/2007 relativo a las obligaciones extracontractuales, que permite suprimir referencias a la aplicacin territorial. C) Inters tutelado por la prohibicin de competencia desleal. El Derecho de la competencia desleal ha sufrido evoluciones y modificaciones en este aspecto. En los inicios se intentaba tutelar los intereses privados de los empresarios que resultaban perjudicados por los actos desleales, protegiendo a la clientela, a la empresa y a la lealtad en la competencia. Para las doctrinas modernas es necesario proteger al trfico mercantil de la competencia desleal para salvaguardar los intereses de los consumidores y de la colectividad (modelo social de regulacin). La LCD se ha hecho eco de esta evolucin incluyendo no slo los intereses privados sino tambin los de los consumidores en su nueva normativa. Cabe destacar el Art. 33 que reconoce explcitamente la legitimacin activa para el ejercicio de acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores. Se presta atencin tambin al inters pblico, al inters de la colectividad, salvaguardando el correcto funcionamiento del trfico econmico y del mercado. D) Supuestos especiales de actos de competencia desleal. La clusula general del artculo 4LCD se completa con una generosa especificacin de los actos concretos de competencia desleal ms frecuentes. De esta forma, dado el acto de competencia desleal, debe intentar subsumirse el mismo en uno de estos especiales, y de no poder hacerlo, recurrir a la clusula general ya estudiada. Se ha optado por regular de manera separada los actos de competencia desleal (Art. 5 al 18 LCD) y las prcticas comerciales con los consumidores y usuarios (Art. 19 al 31), tutelando estas ltimas nicamente el inters de los consumidores y usuarios. 63

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL: 1. Los actos de engao (Art. 5). Deben reunir dos requisitos: - contener informacin falsa o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento econmico y debe incidir sobre alguno de los siguientes aspectos; existencia o naturaleza del bien, caractersticas principales, asistencia postventa y reclamaciones, alcance de los compromisos del contrato por el empresario (o cdigo de conducta), precio o fijacin del mismo, necesidad de servicio o pieza, derechos del empresario y derechos legales o convencionales del consumidor. 2. Los actos de confusin (Art. 6). Son las actuaciones idneas para crear confusin en relacin con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. Caben los actos que causan efectivamente confusin y los que simplemente son idneos para causarla. En la prctica estos son muy similares a los actos de imitacin que veremos despus y habitualmente se alegan conjuntamente. 3. Las omisiones engaosas (Art. 7). Consiste en la omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. Tambin caben los supuestos en los que la informacin es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer con el propsito comercial de esta prctica, cuando no resulte evidente por el contexto (tener en cuenta el medio de comunicacin adecuado y sus limitaciones). 4. Las prcticas agresivas (Art. 8). Nueva modalidad introducida en la reciente LCD. Son conductas susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al bien o servicio de que se trate, cuando haya mediado acoso, coaccin o influencia indebida idnea para ejercer presin (teniendo en cuenta el momento el lugar y otros requisitos como la persistencia) 5. Los actos de denigracin (Art.9). Es la difusin de manifestaciones aptas para menoscabar el crdito y la buena fama de un tercero en el mercado. No hay denigracin si la afirmacin es exacta, verdadera y pertinente (exceptio veritatis) y nunca cabr afirmacin sobre el mbito privado por ser la misma impertinente. 6. Los actos de comparacin (Art. 10). Son desleales si la comparacin no se refiere a aspectos anlogos, relevantes o comprobables. Adems incluye una serie de requisitos(es desleal por contravenir solo uno) que debe cumplir la comparacin pblica para ser considerada desleal: bienes con una misma finalidad, sobre caractersticas esenciales, misma denominacin o especialidad 64

si es que la tienen, imitaciones de nombres protegidos como prohibida y no contravencin de los establecido en actos de engao, denigracin y reputacin ajena. 7. Los actos de imitacin (Art. 11). Estn en principio permitidos declarando la libre imitacin de prestaciones e iniciativas empresariales que no estn protegidas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley (respuestas naturales del mercado). Como excepcin a la regla permisiva es desleal la imitacin que resulte idnea para generar la asociacin por parte del consumidor, o cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno. Tambin es desleal la imitacin sistemtica y cuando resulte predatoria. 8. La explotacin de la reputacin ajena (Art. 12). Cuando un competidor se aprovecha de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Lo es el empleo de signo o marcas ajenas especialmente cuando vayan precedidos de expresiones como tipo o clase. 9. La violacin de secretos industriales (Art. 13). Es desleal la adquisicin ilegtima de secretos industriales o de cualquier otra clase, o la divulgacin o explotacin sin autorizacin de su titular de secretos a los que se haya tenido acceso, incluso legtimamente, cuando existiera deber de reserva (listado de clientes). 10. La induccin a la ruptura contractual (Art. 14). Captacin de empleados o clientes de un competidor a travs de maniobras incorrectas o malas artes (sobornos o incitaciones). 11. La violacin de normas (Art. 15). Consiste en prevaler en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infraccin de las leyes, siempre que la ventaja sea significativa, o que la simple infraccin de normas con objeto concurrencial (por ejemplo, contratar extranjeros no regularizados para trabajar en Espaa). 12. Los actos de discriminacin de los consumidores (Art. 16). Es aplicable tanto en precios como en condiciones de venta, excepto si media causa justificada para la discriminacin. Tambin se subsumen en este supuesto los actos de explotacin sobre aquellas empresas o consumidores que no tengan alternativa equivalente para su ejercicio econmico (nueva ley, dependencia econmica). Otra de las conductas consideradas es la ruptura de relaciones sin preaviso o causa justificada, o bien la obtencin bajo amenaza de ruptura de relaciones de mejores precios o condiciones. 13. La venta a prdida (Art. 17). Supone que la fijacin de los precios es libre, salvo disposicin contraria. La LCD propone la excepcin de que esta prctica ser desleal cuando: - sea susceptible de inducir a error a los consumidores a cerca del nivel de precios de otros productos de establecimiento, -desacredite la imagen de un producto o establecimiento ajeno, o forme parte de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo del mercado. El 65

planteamiento liberal de la LCD colisiona y es difcilmente compaginable con la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, que impone la prohibicin total de la venta a prdida excepto productos perecederos o estrategia para alcanzar precios competitivos de mercado. 14. Los actos de publicidad ilcita (Art. 18). En una apuesta unificadora del ordenamiento, este artculo reconoce como desleal todo aquello que la LGP reconozca como publicidad ilcita (engaosa, desleal y agresiva). Ante un mensaje publicitario ilcito se podr accionar por ambas vas. PRCTICAS COMERCIALES CON CONSUMIDORES Y USUARIOS. Se considerarn prcticas desleales con los consumidores y usuarios las explcitamente consideradas, que son las engaosas y las agresivas, adems de los actos desleales contra consumidores y usuarios de los artculos 4, 5, 7 y 8 LCD. 1. Prcticas engaosas: - Prcticas engaosas por confusin (Art. 20). Riesgo de asociacin de productos que pueda influir en el ejercicio econmico de los consumidores. - Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad (Art. 21). - Prcticas seuelo y las prcticas promocionales engaosas (Art. 22). Realizacin de ofertas por periodo corto o cantidades mnimas, oferta de un bien defectuoso para promocionar otro, simulacin de ventas en liquidacin ilegal y los obsequios, primas o regalos que no sean reales o por los que haya que pagar ms de lo estipulado para el bien en oferta (tambin regulados en la LOCM). - Prcticas engaosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes y servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (Art. 23). Incluye crear impresin de comercializacin legal, alegar que los bienes facilitan ganar juegos de azar, proclamar bienes que falsamente curan enfermedades, afirmar que un bien solo estar disponible en periodo limitado si no es cierto, comprometer servicio posventa en idioma no especificado y comprometer servicio posventa en un estado diferente al de la contratacin sin informar. - Prcticas de venta piramidal (Art. 24). Es desleal ofrecer al consumidor, a cambio de una contraprestacin, la oportunidad de recibir ganancias que dependen de la entrada en juego de otros consumidores. Tambin est prohibida por la LOCM. - Prcticas engaosas por confusin (Art. 25). Cuando un empresario promociona un bien similar al de otro comerciante para inducir al consumidor a pensar que procede del otro empresario, cuando no es cierto. - Prcticas comerciales encubiertas (Art. 26). Consisten en la ocultacin del carcter promocional de un bien, presentndose como informacin cuando se 66

pretende vender el servicio. No se aprecia como verdadera publicidad de forma clara. Otras prcticas engaosas (Art. 27). Sin necesidad de que cumplan los requisitos del artculo 5 LCD se consideran los siguientes actos: presentar derechos del consumidor como ofertas del producto, realizar afirmaciones inexactas sobre los riesgos o peligros que produce el bien ofertado, informar de manera inexacta sobre la disponibilidad o situacin del bien en el mercado, incluir en la publicidad facturacin que haga pensar al consumidor que ya ha contratado, y presentarse de forma fraudulenta como consumidor o usuario.

2. Prcticas agresivas: - Prcticas agresivas por coaccin (Art. 28). Hacen creer al usuario que no puede abandonar el establecimiento hasta haber contratado. - Prcticas agresivas por acoso (Art. 29). Son las visitas a domicilio cuando ya se ha manifestado en contra el consumidor y las propuestas no deseadas por telfono, fax, correo se exceptan los casos de cumplimiento contractual, aunque deben ofrecer al consumidor la opcin de comunicar su peticin de cese (por ejemplo, deben llamar con nmero conocido). - Prcticas agresivas en relacin con los menores (Art. 30). Son aquellas que incitan a los menores a comprar o a que convenzan a sus padres para contratar. - Otras prcticas agresivas (Art. 31). En lo relativo a los contratos de seguro, son desleales las prcticas que exijan para reclamar documentos superfluos, tambin la exigencia de pago inmediato, o la invitacin a la contratacin asegurando peligro inminente. E) Rgimen represivo de las conductas de competencia desleal. Ante los actos desleales descritos y cualquiera otros subsumibles en el artculo 4 LCD, existen una serie de acciones civiles tipificadas para que el perjudicado pueda tomar medidas. Estas acciones vienen recogidas en el artculo 32 LCD y conocen de las mismas los Jueces de lo Mercantil: - La accin declarativa: el juez declara el acto como desleal e ilcito. Esta accin es acumulable a las dems. - La accin de cesacin o de prohibicin de su reiteracin futura para evitar que la actuacin desleal siga perpetundose en el tiempo. Basta el riesgo potencial para ejercer esta accin. Cobran especialmente las medidas cautelares que pueden solicitar la cesacin provisional de la prctica y evitar as un dao mayor. - La accin de remocin de los efectos: tendente a eliminar los efectos nocivos producidos (por ejemplo, eliminar los bienes copiados). - La accin de rectificacin: modificacin de las actuaciones engaosas.

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La accin de indemnizacin de daos y perjuicios: se produce cuando medie dolo o culpa del agente infractor, y viene acompaada esta accin de la publicacin de la sentencia para resarcimiento. La accin e enriquecimiento injusto: procede cuando se lesiona una posicin jurdica amparada por un derecho exclusivo (marca).

De modo general, la legitimacin activa la tendrn todos aquellos que participando en el mercado puedan ver influidos sus intereses, excepto para la accin por enriquecimiento injusto que solamente podr reclamarla en perjudicado. En el caso de las acciones declarativa, de cesacin, de remocin y de rectificacin, podrn ejercitarlas tambin grupos o asociaciones de consumidores y usuarios, asociaciones de profesionales, el Instituto Nacional de Consumo y los rganos locales y regionales correspondientes, las entidades de defensa de consumidores de otros estados de la CE. Por ltimo, el Ministerio Fiscal podr ejercer cesacin en caso de intereses difusos o colectivos. En cuanto a la legitimacin pasiva, ser reclamada contra cualquiera que haya realizado u ordenado el acto desleal, excepto en el caso de nuevo de la accin por enriquecimiento injusto que recaer sobre el que ha recibido la suma injustamente. Si han intervenido empleados, deber reclamarse contra el principal. II. LA PUBLICIDAD COMO INSTRUMENTO DE LA COMPETENCIA. A) Introduccin. La publicidad es imprescindible para la existencia de competencia en el mercado. Cumple la funcin de promover la contratacin de bienes para favorecer la venta de las empresas, pero tambin realiza la labor de informar a los consumidores de los bienes a su posible disposicin. La publicidad se regula en la ya nombrada LGP de 1988, que incorpora la Directiva 84/450/CEE sobre armonizacin de disposiciones nacionales. Adems, un gran nmero de normativa europea versa sobre la materia, por ejemplo la Directiva 97755/CEE de 1997 sobre publicidad comparativa. La LGP, en su concepto amplio de publicidad, art. 2, declara: publicidad es toda forma de comunicacin realizada por persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

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B) La publicidad ilcita. La Ley enumera los supuestos que considera ilcitos en su artculo 3. Cabe destacar que estos estn adaptados a la reforma de la LCD y contienen numerosas remisiones a la misma. Con esta concordancia de legislaciones quedan eliminadas las tensiones pasadas en este campo de regulacin. Son considerados actos de publicidad ilcita: - La publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, en especial el honor, la intimidad, la infancia y la juventud. Tambin se consideran explcitamente vejatorios aquellos que atenten contra la dignidad de la mujer, de acuerdo con las Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero. - Proteccin explicita tambin de los menores, siempre que se abuse de su credulidad o inexperiencia, as como la incitacin a la persuasin de padre y tutores. - Ilicitud de la publicidad subliminal, como la encubierta. - Sern ilcitos los actos que vulneren las normas de publicidad que regule determinadas clases de productos, as como las invitaciones a juegos de azar, los estupefacientes y drogas, los alcoholes de alta graduacin, o los medicamentos son advertencia. - La publicidad engaosa, la desleal y la agresiva en los trminos de la LCD. Se incluye la publicidad engaosa por omisin. Interesa asimismo destacar que la induccin al error es necesaria para que se materialice el acto desleal y esta induccin se puede llevar a cabo por medio de la presentacin del producto; destaca aqu el emplazamiento de productos como fenmeno que consiste en la introduccin de productos en escenas sin publicitarlos expresamente. Esta es una estrategia permitida por la Ley 7/2010 para largometrajes, documentales, series pero nunca para programas infantiles, acompaado siempre de la situacin del producto al inicio o final de la produccin. La nica colisin entre la LGP y la LCD se supone en el concepto de publicidad ilcita que parece estar asimilado a la desleal. C) Rgimen represivo de la publicidad ilcita. La novedad que introduce la Ley 29/2009 supone la unificacin de acciones y la derogacin de las antes especficas en la LGP (cesacin y rectificacin). Actualmente la LGP remite directamente a la lista de acciones hbiles para la competencia desleal. Cabe destacar una legitimacin activa especial para los casos en que se produzca vulneracin de la dignidad de la mujer para: Delegacin del Gobierno para la Violencia de Gnero, Instituto de la Mujer, asociaciones con ese fin y el Ministerio Fiscal. Adems existe la Asociacin de Autocontrol de la Publicidad que est formado por anunciantes, agencias y medios y que emite verdaderos laudos arbitrales.

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D) Sujetos y contratos publicitarios. Para lo relativo a los sujetos, la LGP (Art. 8) distingue tres tipos: - El anunciante: persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. - Las agencias de publicidad: personas fsicas o jurdicas que se dedican profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta del anunciante. - Los medios de publicidad: personas naturales o jurdicas que de manera habitual y organizada se dedican a la difusin de publicidad a travs de los soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostenten. En lo referente a la contratacin publicitaria (Art. 7 ss.), seala su subordinacin a la LGP y en su defecto a las disposiciones generales de Derecho comn. Se prohben de todas formas las clusulas que eximan responsabilidad y las declaraciones de no tener en cuentas clusulas estipuladas. En cuanto a las modalidades son cuatro: - Contrato de publicidad: un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin, preparacin o programacin de la misma. Se somete a exigencias de confidencialidad, y se prevn para los casos de incumplimientos diversos, sus respectivas sanciones. - Contrato de difusin publicitaria: un medio se obliga en favor de un anunciante o de una agencia, a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles, y a desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr el resultado. De nuevo se somete a consecuencias en caso de incumplimiento. - Contrato de creacin publicitaria: a cambio de una contraprestacin, una persona fsica o jurdica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaa publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario. - Contrato de patrocinio publicitario: el patrocinado, a cambio de una ayuda econmica para la realizacin de sus actividades deportivas, benficas, culturales, cientficas o de otra ndole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

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TEMA 7: DERECHO DE LA PROPIEDAD INSDUSTRIAL I: PATENTES, MODELOS DE UTILIDAD Y DISEOS INDUSTRIALES.

I. INVENCIONES INDUSTRIALES. A) INTRODUCCIN. La Ley 11/1986 de Patentes (LP), supuso un hito fundamental en el rgimen jurdico del Derecho de la propiedad industrial espaol. Esta Ley no slo derog el anacrnico Estatuto de la Propiedad Industrial en lo relativo a las patentes de invencin, sino que, como afirma su Exposicin de Motivos, aproxima nuestra legislacin a la de los pases ms avanzados y cumpli con el mandato del Tratado de Adhesin de Espaa a la CEE, que impona hacer compatible la legislacin espaola sobre patentes con el nivel de proteccin de la Propiedad Industrial alcanzado en la Comunidad. En una economa industrial las invenciones y las creaciones industriales son el instrumento que permite el avance y el desarrollo tcnico, industrial y econmico de la sociedad, razn por la que desde muy antiguo (Estatuto de los Monopolios ingls de 1628) el Estado concede a quienes con su esfuerzo obtienen una invencin susceptible de resolver un problema tcnico que tenga aplicacin industrial, un premio o un privilegio, una compensacin moral y unos derechos patrimoniales. El premio que el Estado otorga al titular de la creacin industrial es un derecho de exclusiva o de monopolio que la Ley le concede de forma absoluta (exclusiva y excluyente), aunque de manera temporal. Este monopolio es, por s mismo, una restriccin a la libertad de competencia, en perjuicio de los competidores (sin autorizacin del titular no podrn explotar la invencin) y en beneficio del inventor. No obstante, ello tiene una doble justificacin, de una parte, porque as se concede al titular una compensacin por el esfuerzo realizado en I+D+i; de otra, y sobre todo, porque se piensa que es la mejor manera de fomentar el progreso de la tcnica y de la industria (fomenta competitividad en la investigacin), posibilitando que las invenciones se hagan pblicas, pasando as a formar parte de los que se denomina el estado de la tcnica. Se aprecia que el inters protegido por la concesin de certificados de invencin no es exclusivamente el inters individual del titular, sino que tambin busca elevar el nivel tecnolgico de un pas. En virtud de este indudable componente de inters pblico adquiere sentido que exista un verdadero deber de efectiva explotacin de la patebte (arts. 83 ss. LP). No debe confundirse invencin y descubrimiento cientfico. Si la primera es una regla para el obrar humano, en la que se indica qu operaciones hay que hacer para obtener un resultado determinado, el descubrimiento no necesariamente implica una regla para el obrar humano, sino que a travs del mismo se constatan elementos o fenmenos que estn en la naturaleza o caractersticas o fenmenos de los mismos. 71

No obstante, siendo cierto lo anterior, no lo es menos que actualmente se difuminan las fronteras de separacin entre ambos. Prueba de ello es la admisibilidad reciente de la patentabilidad de las invenciones biotecnolgicas (art. 4 LP, redaccin por la Ley 10/2002 que incorpora la Directiva 98/44). Las creaciones industriales pueden ser de fondo y de forma. Las primeras pueden merecer una patente de invencin o un modelo de utilidad, porque ambas creaciones participan de unos requisitos comunes que analizaremos, dado que ambas, siendo creaciones, aportan algo nuevo al estado de la tcnica y son explotables industrialmente. Las creaciones industriales de forma carecen de la condicin de verdaderas invenciones; no obstante, por su forma y condiciones estticas aportan innovaciones que merecen ser premiadas y protegidas. La LP se aplica a creaciones de fondo (patente y modelos de utilidad), pero no a las de forma (modelos y dibujos industriales), que se hallan sometidas a la Ley 20/2033 de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial, que incorpora la Directiva 98/71/CE de 1998. B) PATENTES. a) Concepto y requisitos de patentabilidad. Bajo la expresin patente caben, al menos, tres conceptos: acto administrativo de concesin, que es reglado y obligatorio si concurren los requisitos de patentabilidad; ttulo o certificado de patente, que es el documento acreditativo que expide la Administracin; y derecho de patente, que es el conjunto integrado por los derechos y deberes que la Ley atribuye al titular de la invencin patentable. Para poder obtener una patente se exigen ciertos requisitos de patentabilidad, unos positivos y otros negativos. Pero, previamente es necesario que nos encontremos ante una verdadera invencin. No se consideran como tales ni los descubrimientos, teoras o mtodos matemticos; ni las obras literarias, artsticas o cientficas; ni los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades intelectuales o econmicocomerciales, p para juegos; ni los programas de ordenador; ni as formas de presentar informaciones; ni los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico. Como se dijo, puede tener como objeto un producto compuesto por o que contenga materia biolgica, o un procedimiento para producir, transformar o utilizarla. La Ley entiende como materia biolgica: la materia que contenga informacin gentica autorreproducible o reproducible en un sistema biolgico, y define procedimiento microbiolgico como cualquier procedimiento que utilice materia microbiolgica, que incluya una intervencin sobre la misma o que produzca materia microbiolgica. 1. Requisitos positivos de patentabilidad: 1) novedad, entendiendo que concurre cuando la invencin no est comprendida en el estado de la tcnica, de forma que ni exista una patente igual anterior sobre la misma invencin ni haya sido divulgada antes de la fecha de solicitud ni en Espaa ni en el extranjero. Se trata de la novedad absoluta o mundial. El estado de la tcnica comprende todo aquello que antes de la fecha de presentacin de la solicitud de patente se ha hecho accesible al pblico en Espaa o en el extranjero por una 72

descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier medio (catlogos, ferias, prototipos). Adems, se comprenden las solicitudes espaolas de patentes cuya fecha de presentacin se anterior. Ello es as porque las meras solicitudes de patentes son objeto de publicidad, en los trminos que veremos. No obstante, en ocasiones, la divulgacin no hace desaparecer la novedad. No anticipan la novedad los ensayos realizados por el propio solicitante o cuasante o la exhibicin de la invencin en ferias oficiales por el mismo, siempre que una u otra se hubieran realizado dentro de los 6 meses anteriores a la presentacin de la solicitud. 2) Ha de implicar, por si misma, una actividad inventiva, lo que significa, segn el art. 8, que la invencin, adems de nueva, no debe resultar o deducirse del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia. Es decir, no puede derivarse fcilmente del conjunto de conocimientos tcnicos conocidos en ese momento, aunque, a diferencia de lo que ocurra con el requisito anterior, aqu no sern tenidas en cuenta las eventuales solicitudes de patente que pudiesen formar parte del estado de la tcnica. La LP desprecia la patentabilidad de las invenciones que no aporten realmente un progreso tcnico notable (invenciones protegidas por la va del modelo de utilidad). En el caso de invenciones biotecnolgicas, la diferencia entre stas y los descubrimientos radica en que en las primeras concurre una aportacin tcnica del hombre (procedimientos tcnicos para identificar, purificar, caracterizar y multiplicar un elemento aislado de su entorno natural). 3) Debe ser suceptible de aplicacin industrial, en el sentido de que pueda ser utilizada la invencin en cualquier clase de actividad industrial, incluida la agrcola. Repetible o ejecutable en un proceso industrial. 2. Invenciones no patentables (requisito negativo): Al margen de aquellas realizaciones que no se consideran invenciones, existen otras verdaderas que no podrn ser patentadas. Tradicionalmente la Ley contena una prohibicin de patentar invenciones que se opusieran al orden pblico o a las buenas costumbres. En la actualidad, con la Ley de Proteccin Jurdica de invenciones biotecnolgicas, la materia sufre un cambio notable, al resultar prohibida la patentabilidad de invenciones cuya explotacin comercial se contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. Los lmites ticos, bsicos en la admisibilidad, se establecen a travs de una frmula abstracta, para la que no se dan pautas concretas, dejando su enjuiciamiento a las convicciones imperantes en el momento de aplicacin de la norma. Se mencionan varios casos que en particular recaen en esta prohibicin: -Procedimientos de clonacin de seres humanos: reproduccin exacta de segmentos de ADN o genes mediante su insercin en microorganismos. -Procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser humano: manipulacin del Genoma Humano para obtener la alteracin del mismo que sea 73

transmisible hereditariamente, a diferencia de la modificacin gentica somtica admitida por ley (cambio no hereditario). -Utilizacin de embriones humanos con fines industriales o comerciales. -Procedimientos de modificacin de la identidad gentica de los animales que supongan para stos sufrimientos sin utilidad mdica o veterinaria sustancial para el hombre o el animal, y los animales resultantes de tales procedimientos: posibilidad de patentabilidad de animales transgnicos. Tambin tradicional la prohibicin de patentar variedades vegetales y razas animales, sta se mantiene en la actualidad si bien se admite la patentabilidad de invenciones que tengan por objeto los mismos cuando la viabilidad tcnica de la invencin no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal determinada. Las variedades vegetales tienen su propia va de proteccin (Ley sobre obtenciones vegetales). Tampoco son patentables los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o animales: los cuales consistan en fenmenos naturales como el cruce o la seleccin. Sensu contrario, se admite la patentabilidad cuando el procedimiento de obtencin no sea esencialmente biolgico (plantas transgnicas). No resulta patentable el cuerpo humanos: prohibicin que abarca los diferentes estadios de su constitucin y desarrollo, as como el simple descubrimiento de uno de sus elementos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen. Se permite la patentabilidad de un elemento aislado u obtenido de otro modo mediante un procedimiento tcnico. b) Procedimiento para la obtencin de la patente. El derecho a la patente, a su concesin y reconocimiento y al conjunto de derechos que otorga corresponde al inventor, a sus causahabientes o a las personas a las que ste transmita el derecho a solicitar la patente. Este derecho es transmisible antes y despus de la solicitud y de la obtencin de la patente. Inventor y titular del derecho a la solicitud no tienen por qu coincidir. Ahora bien, todo inventor tiene el derecho moral a ser reconocido y mencionado como inventor. El derecho absoluto de monopolio que la invencin concede nace con la expedicin de la patente. Pero antes, el inventor podr reclamar, litigar y reivindicar el derecho a que la patente le sea concedida contra quien la solicite e incluso la obtenga de la Oficina Espaola de Patentes y Marcas sin ser el legtimo titular. La patente se puede solicitar por dos procedimientos regulados por la LP y el RD 2245/1986 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LP. La solicitud de la patente ha de contener una serie de menciones esenciales, entre las que sin duda destacan la descripcin del invento (art. 25 especialidades depsito materia biolgica en institucin reconocida legalmente para ello) y las reivindicaciones, que definen el objeto para el que se solicita la proteccin. Se pone en marcha un procedimiento administrativo. En realidad se prevn dos procedimientos de concesin: el general, menos complejo y ms rpido, aunque por ello menos seguro; y el especial o con examen previo. 74

El procedimiento general de concesin se caracteriza porque, tras un examen de oficio de la solicitud por la OEPM (se ponen de manifiestos los defectos formales y la falta de novedad), el solicitante habr de pedir preceptivamente la elaboracin por sta de un informe sobre el estado de la tcnica. En l se mencionarn los elementos del estado de la tcnica que puedan ser tomados en consideracin para apreciar la novedad y la actividad inventiva de la invencin objeto de solicitud. Una vez elaborado, el informe se publica en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI), junto con la solicitud, si an no se hubiera publicado. El resultado del informe no determinar la no concesin de la patente, pues se otorgar con independencia de su contenido, publicndose en el BOPI. La patente se concede sin perjuicio de tercero y sin garanta del Estado en cuanto a la validez de la misma y a la utilidad del objeto sobre el que recae y, precisamente, una eventual impugnacin por parte de terceros (reclamacin de nulidad) resultar enormemente facilitada por el informe sobre el estado de la tcnica. El procedimiento especial se implant de manera gradual, de acuerdo con la disposicin transitoria 5. Tras una primera fase en la que slo se contemplaba, con carcter opcional, para las solicitudes de patentes en el sector de la alimentacin, en la actualidad se ha generalizado, con ese mismo carcter opcional, a todos los sectores. Se caracteriza por dos notas esenciales: 1. El solicitante, dentro de los 6 meses siguientes a la publicacin del informe, podr solicitar que se lleve a cabo por la OEPM un examen previo de novedad y actividad inventiva, y 2. Los terceros podrn oponerse a la concesin alegando falta de cualquiera de los requisitos. A diferencia del general, en este procedimiento podr denegarse la patente por la falta de alguno de los requisitos, puesta de relieve en el examen previo o en las oposiciones de terceros. Con todo, la patente se concede sin perjuicio de tercero y sin garanta del Estado. c) Contenido del derecho sobre la patente. Derecho de monopolio, exclusivo y excluyente durante veinte aos improrrogables. El plazo comienza a contar desde la fecha de presentacin de la solicitud de patente, aunque sus efectos se producen desde la fecha de publicacin de su concesin. Por lo que la vida til de la patente es inferior a esos 20 aos. Durante este perodo, el titular podr explotar el objeto de la patente, por s o por aquellos a quienes se conceda la licencia de explotacin. Slo pueden explotar el inventor o sus causahabientes autorizados y puede oponerse a impedir que otros utilicen en el trfico el objeto de la patente. Se prohbe la fabricacin o comercializacin de un producto objeto de patente o la importacin del mismo; o la utilizacin por un tercero del procedimiento patentado. El derecho del titular de la patente se encuentra sometido a una serie de lmites: -La facultad de prohibir la introduccin en el mercado o la importacin han de relativizarse a la luz de la doctrina del agotamiento del derecho de patente: el titular no puede impedir los actos relativos a una patente (ej. importar) despus de que el producto en cuestin haya sido puesto en el comercio por el titular de la patente o con 75

su consentimiento. Sigue la postura del TJCE, que fue consagrando el agotamiento comunitario para poner de relieve que el derecho del titular de la patente se agota con la primera comercializacin por el mismo o por persona autorizada en cualquier estado miembro. Agotamiento similar se recoge en relacin con los actos relativos a la materia biolgica despus de haber sido puesta en el mercado. -Tampoco podr impedir los actos realizados en un mbito privado y con fines no comerciales; ni los realizados con fines experimentales (estudios y ensayos para la autorizacin de medicamentos genricos); ni la preparacin de medicamentos realizada en farmacias (recetas magistrales). -Limitacin de tipo temporal y espacial respecto al territorio nacional. La Ley, que confiere el derecho a la explotacin comercial o industrial de la patente, tambin impone una verdadera obligacin de explotarla, como contraprestacin al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor. La Ley exige que la patente se explote, directamente o por persona autorizada, bien en Espaa, bien en territorio de un estado miembro de la OMC, en el plazo de 3 aos desde la concesin o 4 desde la solicitud. Caso de no explotarse o no hacerlo de forma insuficiente, la Ley establece un sistema de licencias obligatorias que pueden producir el efecto de que la patente sea explotada, sin contar con la voluntad del titular. Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de acciones ejercitables ante los tribunales de lo Mercantil: juzgado de la ciudad sede del TSJ de la CA correspondiente al domicilio del demandado. Posibilidad de solicitar algunas o todas las siguientes medidas: cesacin de actos que lesionen su derecho, indemnizacin de daos y perjuicios; embargo de objetos producidos o importados con violacin de la patente; atribucin en propiedad de los mismos, adopcin de medidas para evitar la violacin y la transformacin o destruccin de los objetos embargados, publicacin sentencia condenatoria a costa del demandado. Acciones que prescriben en el plazo de 5 aos desde que pudieron ser ejercitadas. La indemnizacin de daos y perjuicios (para la fijacin de cuanta hay que exhibir documentos contables del infractor) comprender tanto la prdida que haya sufrido efectivamente el titular (gastos de investigacin para conseguir pruebas razonables), como la ganancia que haya dejado de obtener como consecuencia de la violacin de su derecho y podr incluir los gastos de investigacin en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisin de la infraccin objeto del procedimiento judicial. A efectos de fijacin de la cuanta, la Ley permite que el demandante elija entre dos criterios: a) o bien las consecuencias econmicas negativas que se le hayan causado, incluyendo beneficios que habra obtenido de no haber mediado los actos de infraccin y los que este ltimo haya obtenido de la explotacin del invento, as como el dao moral de existir; b) o bien la cantidad que el infractor habra tenido que satisfacer por la concesin de una licencia para llevar a cabo lcitamente tales actos.

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Se permite que el titular exija igualmente la indemnizacin de los perjuicios que suponga el desprestigio de la invencin ocasionado por una defectuosa realizacin o presentacin de la misma en el mercado. Tambin se contempla una proteccin provisional para el mero solicitante de la patente. El solicitante podr, a partir del momento de la publicacin de la solicitud, exigir una indemnizacin razonable de cualquier tercero que, entre la fecha de publicacin de la solicitud y la fecha de publicacin de la concesin, hubiera llevado a cabo una utilizacin de la invencin que estara prohibida en virtud de patente concedida. d) Transmisin y licencias. El contenido patrimonial de la patente hace que la misma, as como la solicitud, pueda ser objeto de transmisin plena (cesin), lo que produce un cambio definitivo en la persona del titular. Las patentes pueden ser objeto de usufructo y pueden ser dadas en garanta. Pero ms frecuente en la prctica es el supuesto de licencias, que producen una disociacin temporal entre el titular (licenciante) y las facultades que integran el derecho sobre la patente, que pasan a una persona distinta (licenciatario). La persona legitimada para la explotacin de la patente pasa a ser el licenciatario, por lo general a cambio del pago de una remuneracin (cnones o royalties). En funcin de las circunstancias que concurren en cada una de ellas, las licencias pueden ser de tres clases: contractuales, de pleno derecho y obligatorias. Las licencias contractuales tienen su origen en un acuerdo de voluntades entre licenciante y licenciatario, que configuran el contenido de su contrato con arreglo al principio de autonoma de la voluntad, sin ms limitaciones que las impuestas en la LP. La licencia ha de constar necesariamente por escrito para que sea vlida y deber ser objeto de inscripcin en el Registro de patentes para que surta efectos frente a terceros. En relacin con esto ltimo, es preciso poner de manifiesto algunas novedades. Si hasta la Ley 25/2009 era el Registro de la Propiedad Industrial el encargado de calificar la legalidad, validez y eficacia de los actos que haya de inscribirse en el Registro de Patentes, desde la entrada en vigor de dicha ley el rgano encargado ara la OEPM. Cabe seala asimismo que el rgimen de inscripcin de transmisiones y licencias contenido en el Reglamento de desarrollo de la LP, ha sido modificado por el RD con el fin de minimizar el coste administrativo y documental. Pueden ser exclusivas y no exclusivas, en funcin de que el titular licenciante pueda o no conceder otras licencias en el territorio asignado, y pueda o no explotar por s mismo la invencin. Salvo pacto en contrario, se entiende que la licencia es no exclusiva. Tambin salvo pacto en contrario, se entiende que la licencia se extiende a todo el territorio espaol, y abarca todos los actos que integran la explotacin de la invencin patentada. El licenciatario no puede conceder sublicencias, salvo que as lo hubiera convenido. Del contenido normal del contrato forma parte tambin, salvo que se haya excluido, la comunicacin al licenciatario de los conocimientos tcnicos

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necesarios para la explotacin de la patente, aunque con el deber de confidencialidad cuando se trate de conocimientos secretos (know how) Atribucin al licenciante de una patente o de su mera solicitud responsabilidad solidaria junto con el licenciatario de las indemnizaciones a que hubiera que hacer frente en virtud de responsabilidad por daos causados a terceros por productos defectuosos. Si los defectos son debidos, no a la invencin en s misma, sino a una defectuosa ejecucin, ser el licenciatario el que deba asumir la responsabilidad. Las licencias de pleno derecho siguen siendo, en el fondo, contractuales, pero se caracterizan por tener su origen en un ofrecimiento pblico realizado por el titular a la OEPM, ofrecimiento que es posible efectuar siempre que no existan licencias exclusivas ya concedidas. Una vez recibida la oferta, la OEPM la inscribir en el Registro de patentes, dndole publicidad. Cualquier interesado puede solicitar y obtener una licencia, que necesariamente ser no exclusiva, comunicndoselo a la OEPM. La remuneracin o compensacin se fijar de comn acuerdo entre las partes y, slo a falta de pacto, podr intervenir la OEPM fijando compensacin. La oferta puede ser retirada en cualquier momento, siempre que nadie haya comunicada su voluntad a acogerse a ella. Las licencias obligatorias se conceden con independencia y aun en contra de la voluntad del titular, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley para la concesin de la licencia obligatoria. Para que se pueda conceder debe no existir previo ofrecimiento de licencias de pleno derecho y que se d alguno de los supuestos del art. 86 LP: a) Falta o insuficiencia de explotacin. Relacin directa con la obligacin de explotacin. En tales casos, y si a la expiracin del plazo all previsto no se ha iniciado la explotacin de la patente, cualquier persona podr solicitar la concesin de la licencia obligatoria. b) Cuando as lo exija un mercado de exportacin, que no pueda ser abastecido por insuficiencia de produccin del objeto patentado, causando una grave perjuicio para el desarrollo econmico o tecnolgico del pas. Preciso RD del Gobierno. c) Dependencia entre patentes. Cuando no sea posible explotar el invento protegido por una patente sin afectar los derechos concedidos por una patente anterior, el titular posterior podr obtener una licencia obligatoria con el contenido mnimo para permitir la explotacin, salvando la dependencia. d) Por motivos de inters pblico: explotacin de primordial importancia para la salud pblica o para la defensa nacional. Preciso RD del Gobierno. e) Nulidad y caducidad. La nulidad de la patente implica la declaracin por la jurisdiccin civil de que la patente, a pesar de haber sido concedida, no ha sido nunca vlida. Esta declaracin de nulidad tiene efectos retroactivos, aunque tratan de salvaguardarse en cierta forma los derechos legtimos de terceros (licenciatarios). Pueden ejercitar la correspondiente accin de nulidad tanto los perjudicados, como la Administracin Pblica. Las causas 78

de nulidad se detallan en el art. 112 LP, siendo la ms destacable la ausencia de los requisitos de patentabilidad. La accin de nulidad puede ejercitarse durante toda la vida de la patente e incluso dentro de los 5 aos siguientes a la fecha de caducidad de la patente. La caducidad de la patente supone la extincin de la misma que hasta ese momento era plenamente vlida y eficaz. Se declara por la OEPM, cuando concurra alguna de las causas previstas en el art.116 LP, entre las que destaca el transcurso del plazo para el que se concede la patente. Tambin son causas de caducidad: renuncia, falta de explotacin en los 2 aos siguientes a la concesin de una licencia obligatoria. La declaracin de caducidad tiene como principal consecuencia la incorporacin del objeto patentado al dominio pblico, por lo que podr ser libremente usado por cualquiera. f) Invenciones laborales. La Ley prev un rgimen especial para aquellas invenciones que se llevan a cabo en el marco de una relacin laboral. Se distinguen tres posibles hiptesis. -La de aquellas invenciones logradas por un trabajador durante la vigencia de su contrato que sean fruto de la actividad de investigacin que constituya objeto de contrato. Estas invenciones de servicio pertenecen al empresario, sin que el trabajador tenga derecho a remuneracin suplementaria por ello. -Invenciones realizadas por un trabajador que no ha sido contratado para investigar, pero que obtiene la invencin en relacin con su actividad en la empresa y valindose de conocimientos adquiridos en la misma (invenciones mixtas). En tales casos, se le otorga al empresario una suerte de derecho de tanteo, a fin de poder asumir la titularidad o reservarse un derecho de utilizacin sobre dicha invencin. Se reconoce al inventor una compensacin econmica justa. -Invenciones realizadas por trabajadores, pero en las que no concurra ninguna de las circunstancias anteriores, pertenecen en exclusiva a su autor (invenciones libres). El rgimen descrito se aplica tambin a las invenciones realizadas por trabajadores y funcionarios al servicio del Estado, establecindose un rgimen particular para el caso de las Universidades. g) Patentes internacionales: Textos internacionales que tratan de facilitar la proteccin de una invencin en el territorio de ms de un Estado. Convenio de la Unin Internacional para la proteccin de la Propiedad Industrial de 1883, que ha sufrido numerosas revisiones a lo largo de su existencia. Est vigente en Espaa el texto de Estocolmo de 1967. Aunque las cuestiones reguladas son muchas, sienta dos principios importantes en la materia: el principio de trato nacional, en virtud del cual los nacionales de cada uno de los Estados de la Unin van a ser tratados, en los dems pases, como nacionales suyos; y el de prioridad unionista, conforme al cual los solicitantes de una patente en un pas de la Unin gozarn, en todos los dems pases de la Unin, de un plazo de 12 meses desde la solicitud, durante el cual podrn reivindicar la prioridad unionista a efectos 79

de solicitar una patente para esa misma invencin en otro Estado sin que alguien se le adelante. Se recoge en la LP. Mencionar el Convenio de Mnich de 1973, sobre la Patente Europea (en vigor en Espaa desde 1986). Se crea una Oficina Europea de Patentes, con sede en Mnich, que es la encargada de conceder la patente europea que no funciona como nico certificado de patente para toda Europa. Lo que se logra, a travs de nica solicitud y procedimiento, es un conjunto de patentes nacionales, con validez en los Estados parte del Convenio designados en la solicitud. El Convenio de Luxemburgo de 1975, sobre la patente comunitaria trata de lograr precisamente que a travs de una nica solicitud se pueda conseguir una nica patente para todo el territorio de la UE. Hasta la fecha no ha entrado en vigor, en los ltimos aos se ha renovado los esfuerzos en esta lnea. Cabe mencionar el Tratado de 1970, de cooperacin en materia de Patentes (PCT), que entr en vigor en 1989. Convenio ambicioso, de carcter mundial. Que trata de facilitar la solicitud y obtencin de una patente en varios pases simultneamente (patente nacional). La solicitud se presenta en las Oficinas nacionales ponindose en marcha un procedimiento de bsqueda y examen internacionales, tras lo cual stas concedern o no la patente. C) MODELOS DE UTILIDAD. La LP tambin regula los modelos de utilidad, a los que considera igualmente invenciones industriales. El art. 143.1 los define diciendo que protegen aquellas invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. Se trata de invenciones que recaen sobre productos u objetos, de modo que no es posible proteger mediante esta figura invenciones de procedimiento. Debe producir una ventaja o resultado til para poder ser registrado. Es una invencin en la que van unidos la forma externa y la nueva funcin que permite. En ocasiones resulta difcil distinguir el modelo de utilidad (verdadera invencin) de los modelos industriales (simples creaciones estticas sin utilidad adicional), precisamente porque unos y otros son creaciones de forma en sentido amplio. Se suele acudir al criterio de la inseparabilidad de la forma respecto a la funcin o resultado tcnico producido (si variando la forma externa se anula el resultado tcnico ser protegible por la va del modelo de utilidad). Ha de reunir unos requisitos de patentabilidad, similares a los de la patente. No obstante, el nivel de novedad exigido es inferior, pues se mide con arreglo a un estado de la tcnica constituido por todo aquello que, antes de la fecha de la solicitud, se haya difundido en Espaa. El requisito de la actividad inventiva resulta dulcificado, pues se considera que concurre aqulla cuando la invencin no resulte del estado de la tcnica de una manera muy evidente para un experto. Invenciones menores.

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El procedimiento de concesin es algo ms simplificado, aunque se permiten las oposiciones de terceros alegando la falta de cualquiera de los requisitos, lo cual no sucede siempre en la concesin de patentes. Plazo de duracin de 10 aos. En lo que no lo impidan sus diferencias esenciales, les ser de aplicacin las disposiciones sobre patentes de invencin. Se le atribuye al titular los mismos derechos que la patente de invencin, lo que puede dar lugar a alguna dificultad interpretativa como la de saber si implica que el titular puede oponerse a la importacin por tercero del objeto, que a juicio de Broseta ha de resolverse negativamente. D) SECRETO INDUSTRIAL (KNOW HOW). Siguiendo la definicin del art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, de 1994, por secreto industrial o empresarial puede entenderse toda aquella informacin que: a) no se generalmente conocida ni fcilmente accesible para personas introducidas en los crculos en que se utiliza la misma; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) sea objeto de medidas razonables para mantenerla secreta. Se trata de conocimientos tcnicos o industriales que atesora el empresario, que no estn patentados y no son conocidos de terceros. Los mismos revisten un indudable valor econmico, pudiendo constituir el secreto del xito de muchas empresas. Puede ser objeto de transmisin y licencia, por lo que es necesario que sean identificables. Las razones de falta de patentabilidad pueden obedecer a que esos conocimientos no son susceptibles de ser patentados, por no cumplir los requisitos; o bien porque el titular entiende que, a pesar de ser patentables, la mejor forma de que permanezcan ocultos es, precisamente, no patentarlos (dada la publicidad que implica el procedimiento). Su carcter secreto pone al descubierto sus flaquezas. Al no estar registrado, no se tiene un derecho exclusivo sobre el secreto industrial, por lo que cualquiera puede utilizarlo, siempre que llegue a l por medios lcitos. Por el contrario, el ordenamiento reaccin contra las usurpaciones ilegtimas. Se prohben como actos de competencia desleal tanto la adquisicin de secretos mediante espionaje, como la mera divulgacin de los secretos a los que hayan tenido acceso, bien legtimamente pero con deber de reserva o ilegtimamente. E) PRODUCTOS SEMICONDUCTORES. La Directiva 87/54/CEE, de 1986, sobre la proteccin jurdica de las topografas de los productos semiconductores, fue incorporada a Espaa mediante la Ley 11/1988. Trata de proteger la propia disposicin original (topografa) o el esquema de trazado de las piezas dentro de un circuito integrado (chips), no cada uno de los elementos fsicos del mismo (que podran ser por separado objeto de patente). El derecho de proteccin de los circuitos se encuentra a medio camino entre el derecho de las invenciones

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industriales y el derecho de propiedad intelectual. La duracin del derecho es de 10 aos y ha de inscribirse en la OEPM. F) PROTECCIN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES. Del Derecho de patentes se excluyen las variedades vegetales. stas han sido objeto de una regulacin especial, durante mucho tiempo contenida en la Ley 12/1975. Ley que ha sido derogada por la Ley 3/2000 de rgimen jurdico de las obtenciones vegetales. Ha de tenerse tambin en cuenta el Reglamento 2100/94 relativo a la proteccin comunitaria de las obtenciones vegetales, texto que busca dotar de una proteccin uniforme a las obtenciones vegetales en toda la UE, con una nica solicitud ante la Oficina Comunitaria de Obtenciones Vegetales. La razn del tratamiento diverso reside en la dificultad de garantizar, respecto de las variedades vegetales, la repetibilidad que es esencial a las invenciones. Para poder disfrutar de proteccin con arreglo a la Ley, es necesario que estemos ante una variedad homogena, estable y nueva. La competencia para la concesin corresponde, no slo a la OEPM, sino al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentacin. Una vez concedido, el derecho tendr una vigencia temporal de 25 aos y el obtentor disfrutar de los siguientes derechos: produccin o reproduccin de la variedad, acondicionamiento con vistas a la propagacin, venta y cualquier otro tipo de comercializacin, exportacin. Este derecho est sujeto a lmites, entre los que destaca la posibilidad de que cualquier agricultor pueda utilizar en su propia explotacin el producto de su cosecha para la propagacin de la variedad protegida, siempre que haya sido adquirida lcitamente. II. DISEO INDUSTRIAL. A) INTRODUCCIN Y REGULACIN LEGAL. A diferencia de las invenciones, el diseo industrial trata de proteger meras creaciones estticas o de forma, que son susceptibles de aplicarse en la fabricacin de productos. Derechos de exclusiva regulados en la Ley 20/2003 de Proteccin Jurdica del Diseo Industrial (LDI), que incorpora al Derecho espaol la Directiva 98/71/CE de 1998 sobre diseo industrial, al tiempo que deroga los arts. 182 y ss. del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929, donde se haba contenido la proteccin del mismo. Los modelos y dibujos industriales que hubiesen sido concedidos bajo el Estatuto, se siguen rigiendo en buena medida por dicho texto. La LDI tiene una importancia histrica, pues con ella se cierra, como declara el texto legal, el ciclo de modernizacin y adaptacin comunitaria de la normativa sobre propiedad industrial en nuestro pas. Ha de mencionarse el Reglamento (CE9 6/2002 de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios, que otorga un derecho de carcter unitario, para toda la UE, mediante una nica solicitud. B) DISEO INDUSTRIAL COMO OBJETO DE PROTECCIN.

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Se ha distinguido tradicionalmente entre modelos industriales y dibujos industriales. Se entenda que los primeros eran objetos susceptibles de reproduccin industrial (prototipos), que se caracterizan por su forma externa y por su carcter tridimensional. Comparten con los modelos de utilidad el hecho de consistir en una forma de un objeto, si bien los modelos industriales no buscaran producir un efecto tcnico o til. Los dibujos industriales seran disposiciones o conjuntos de lneas o colores, o lneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un producto, emplendose cualquier medio manual, mecnico, qumico o combinado. Tienen carcter bidimensional. La Ley 20/2003 abandona este criterio y en su lugar se centra en el diseo industrial como objeto unitario. Por diseo se entiende la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en s o de su ornamentacin. Planteamiento ms acorde con la realidad, pues modelos o dibujos forman parte de un nico concepto, siendo diferente su carcter bi o tridimensional. La Ley entiende por producto todo artculo industrial o artesanal, incluidas piezas destinadas a su montaje en uno complejo, el embalaje, la presentacin, los smbolos y los caracteres tipogrficos, con exclusin de los programas informticos. C) REQUISITOS DE PROTECCIN. Es necesario que rena los requisitos de novedad y de carcter singular. Se entiende que un diseo es nuevo cuando ningn otro diseo idntico haya sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud del registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad (son idnticos aquellos diseos que slo difieran en detalles irrelevantes). El carcter singular se considera que lo posee el diseo cuando la impresin general que produzca en el usuario informado difiera de la impresin general producida en dicho usuario por cualquier otro diseo que haya sido hecho accesible al pblico antes de la fecha de presentacin de la solicitud de registro o antes de la fecha de prioridad. Para estos requisitos, la nocin de accesibilidad al pblico del diseo es importante, que se considera que se da cuando el mismo haya sido publicado, expuesto, comercializado o divulgado de algn otro modo antes de la fecha de la solicitud, salvo que tales hechos no pudieron ser razonablemente conocidos por los crculos especializados en el sector de que se trate. No obstante, la Ley menciona ciertas divulgaciones inocuas, que no anticipan la novedad. En concreto se trata de aquelas divulgaciones llevadas a cabo por el autor, sus causahabientes o un tercero con la informacin facilitada por el autor, y realizadas en el curso de 12 meses anteriores a la fecha de presentacin de solicitud de registro (o a la fecha de prioridad). Se contempla un rgimen especial para el diseo de productos complejos, entendiendo por tales los constituidos por mltiples componentes reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el producto. Se quiere garantizar la denominada inoperabilidad entre productos de diferentes fabricantes, al prohibir la proteccin a 83

travs del diseo de las interconexiones y ajustes mecnicos. En cuanto a las piezas o componentes de productos complejos, se permite su registro como diseo, pero slo si el componente, una vez incorporado al producto complejo, sigue siendo visible durante la utilizacin de ste; y adems, en la medida en que estas caractersticas visibles del componente presenten en s mismas novedad y carcter singular. Detrs de ello laten problemas de compatibilidad entre el diseo de los componentes y la posibilidad de reparacin de productos complejos. La solucin legal es la de permitir el registro de componentes, pero ordenar que, durante un perodo transitorio, tales derechos derivados del diseo no puedan ser esgrimidos para impedir que se utilicen con fines de reparacin los diseos de productos complejos de cuya apariencia dependa el diseo. D) PROCEDIMIENTO DE REGISTRO. La solicitud de registro del diseo industrial habr de presentarse ante la OEPM o ante el rgano competente de la CA donde el solicitante tenga su domicilio o un establecimiento comercial. Novedad de poder pedir solicitudes mltiples con tasas decrecientes, con lo que se trata de aportar un instrumento til en aquellos sectores donde se manejen multitud de diseos, de los que luego slo alguno o algunos sern objeto de uso efectivo. Tras un examen de forma llevado a cabo por el rgano competente para recibir la solicitud, la misma ser remitida a la OEPM, que proceder a realizar un examen de oficio, en el que se analiza si el objeto de la solicitud entra o no el concepto de diseo del art. 1 de la Ley; y se examina que el diseo que se solicita no sea contrario al orden pblico o a las buenas costumbres. Cuando de este examen no resulten irregularidades, la OEPM dictar resolucin acordando el registro del diseo en el Registro de Diseos y la publicacin en el BOPI (salvo aplazamiento de la publicacin, plazo de 30 meses). Durante los 2 meses siguientes a la publicacin del diseo, cualquier persona podr oponerse a la concesin del registro si estima que incumple alguno de los requisitos. Adems, los titulares legtimos de ciertos signos o derechos anteriores (marcas, obras protegidas por el derecho de propiedad intelectual) podrn oponerse cuando el diseo suponga una vulneracin de los mismos. Se le da traslado de las oposiciones al titular para que presente alegaciones. El procedimiento finaliza con resolucin de la OEPM, estimando o desestimando las oposiciones. La estimacin implicar la cancelacin del registro del diseo. La Ley introduce alguna norma de inters en el procedimiento al permitir, por ejemplo, el restablecimiento de derechos, la posibilidad de que el solicitante o titular que no hubiera podido respetar alguno de los plazos no se vea perjudicado por la prdida del derecho que normalmente acompaa al incumplimiento de plazos. Para beneficiarse de esto necesita una peticin motivada, pagando la oportuna tasa de restablecimiento de derechos. Posibilidad de someter a arbitraje los litigios surgidos con ocasin del procedimiento de oposicin, aunque se limite a casos tasados: aquellos en que el diseo entre en 84

conflicto con una marca anterior o con una obra protegida por el derecho de propiedad intelectual. E) DURACIN Y CONTENIDO DEL DERECHO. El registro del diseo se concede por perodos de 5 aos, contados desde la fecha de presentacin de la solicitud, pudiendo renovarse por perodos sucesivos, hasta acumular un mximo de 25 aos. El registro atribuye un doble derecho: por un lado, el derecho exclusivo a la utilizacin del diseo y, por otra, el derecho a impedir la utilizacin del diseo por terceros que no cuenten con su autorizacin. Utilizacin como fabricacin, oferta, comercializacin, importacin y exportacin o el uso de un producto que incorpore el diseo, as como el almacenamiento de dicho producto para alguno de los fines mencionados. La proteccin concedida por el diseo se extender a cualquier diseo que no produzca en el usuario informado una impresin general diferente. Aunque los efectos plenos se producen desde la publicacin del registro, la Ley confiere una proteccin provisional al mero solicitante frente a aquel a quien se le hubiera notificado fehacientemente la presentacin de la solicitud ante la OEPM, proteccin provisional que permite obtener de l una indemnizacin. En cuanto a las acciones que atribuye la Ley para la defensa de los derechos del titular, cabe hacer uso de acciones penales y civiles. El titular puede reclamar en la va civil: la cesacin de los actos de violacin (sentencia estimatoria habr de fijar una indemnizacin coercitiva de cuanta no inferior a 600 euros por da hasta la cesacin); indemnizacin de daos y perjuicios; adopcin de medidas para evitar que prosiga la actividad infractora (retirada de productos y embargo o destruccin de los medios infractores); destruccin o cesin con fines humanitarios de los productos; entrega de los mismos al titular; publicacin de la sentencia a costa del infractor. Acciones que prescriben a los 5 aos desde el da en que pudieron ejercitarse. A la indemnizacin de daos y perjuicios (criterios art. 55 LDI, modificado por la Ley 19/2006) quedan obligados quienes fabriquen o importen sin permiso objetos que incorporen un diseo registrado, as como los responsables de la primera comercializacin de tales productos. Quienes realizan cualquier otro acto de explotacin no autorizada quedarn obligados a indemnizar los daos y perjuicios irrogados slo cuando hubieran sido previamente advertidos de la existencia del diseo, o cuando hubiese mediado culpa o negligencia. Al margen de la proteccin del diseo que otorga la Ley, el diseo es susceptible de protegerse por la va del derecho de autor (Ley Propiedad Intelectual, stos son acumulables y compatibles con los derechos de propiedad industrial). La proteccin que dispensa el derecho de autor tiene lugar al margen de la inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual, no reviste carcter constitutivo. Tambin est la va del derecho de la competencia desleal como va para proteger el diseo industrial. La LCD slo considerar desleales tales prcticas: cuando resulte

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idnea para generar asociacin o suponga un aprovechamiento indebido de la reputacin o esfuerzo ajeno. F) EL DISEO COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURDICOS. El derecho derivado del registro de un diseo (o solicitud) posee un indudable valor patrimonial y puede ser objeto de transmisin, garanta, embargo, opcin de compra, licencia y otros negocios jurdicos. Tales actos habrn de constar por escrito para su validez y ser inscritos en el Registro de Diseos para poder ser opuestos a terceros de buena fe. Uno de los negocios jurdicos ms frecuentes es la licencia, que consiste en la cesin temporal de todas o algunas de las facultades derivadas del registro del diseo. El licenciatario pasa a explotar el diseo en los trminos del contrato. Las licencias pueden ser exclusivas o no, existiendo una presuncin a favor de la no exclusividad, de forma que el licenciante podr otorgar otras y explotar personalmente el diseo. G) NULIDAD Y CADUCIDAD DEL DISEO. El registro de un diseo puede declararse nulo mediante sentencia de los tribunales, cuando el mismo se hubiera concedido a pesar de incurrir en alguna de las causas de denegacin mencionadas en el art. 13 LDI (no ajustarse a lo definido como diseo, no cumplir requisitos). La legitimacin para solicitar la nulidad es amplia: cualquier persona o agrupacin constituida para la representacin de los derechos de los fabricantes, comerciantes o consumidores que resulten afectadas u ostenten un derecho subjetivo o un inters legtimo. Cuando la nulidad se funde en motivos que tengan que ver con la existencia de un derecho anterior, la accin de nulidad slo podr ejercitarse por el titular de ese derecho. La declaracin de nulidad (ejercicio durante toda la vigencia del registro y durante los 5 aos siguientes a su caducidad) implica que el registro del diseo nunca fue vlido, aunque el efecto retroactivo de la nulidad no afectar a los contratos concluidos antes de la declaracin de nulidad en la medida en que hubieren sido ejecutados con anterioridad a la misma. La caducidad presupone un registro vlido y eficaz que, por determinadas razones, se extingue de cara al futuro. Se produce cuando no haya sido renovado el trmino de los perodos quinquenales; por renuncia; o el titular deje de cumplir las condiciones para poder obtener el registro (art. 4). Es declarada por la OEPM, en los dos primeros casos, y por los tribunales, en el ltimo. H) DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS. El Reglamento 6/2002 regula esta materia, definiendo los dibujos y modelos comunitarios de manera conjunta, al decir que se entender por dibujo o modelo: la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las caractersticas especiales de, en particular, lnea, configuracin, color, forma, textura o material del producto en s o de su ornamentacin. La principal particularidad reside en que, mediante una nica solicitud se protegen unitariamente para todo el territorio de la UE, siempre que renan los requisitos de la novedad y el carcter singular. La 86

principal novedad consiste en poner a disposicin de los interesados una doble va de proteccin: la va clsica de registro, extendindose la proteccin durante 5 aos renovables por su titular por idnticos perodos, hasta un mximo de 25 aos; o bien una proteccin como modelo o dibujo no registrado, durante un plazo de 3 aos a partir de la fecha en que el dibujo o modelo sea hecho pblico o por primera vez dentro de la Comunidad (til para modelos o dibujos de vida efmera, sin embargo, la proteccin es ms reducida). Ha de llamarse la atencin acerca de que esa proteccin extrarregistral se aplica tambin a los diseos puramente nacionales.

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TEMA 8: DERECHO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL II: LOS SIGNOS DISTINTIVOS

1. Introduccin al Derecho de marcas: concepto de marca y catlogo ejemplificativo. Por signos distintivos se entienden los medios a los que recurre el empresario para dar nombre y diferenciarse a s mismo como titular de una empresa (nombre comercial) y a sus productos o servicios (marca). Esta distincin se realiza pensando en que cualquier empresario, en el ejercicio del derecho de competencia haya captado una clientela y siente la necesidad de distinguirse de sus competidores y que sus productos puedan ser distinguidos de los de la competencia. Los signos distintivos sirven pues para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Tiene inters tanto el empresario como los consumidores, que desean evitar la confusin que puede serles perjudicial respecto del origen de los productos o servicios. Se trata de bienes inmateriales que conceden a su titular (empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente erga omnes. De estos signos pueden derivarse dos principios bsicos: el principio de novedad, en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto (no confundible) ; y el principio de especialidad, que permite la existencia simultnea de dos o ms marcas, idnticas o semejantes y pertenecientes a distintos titulares, siempre que se utilicen en relacin con productos o servicios diferentes. La Ley y la jurisprudencia permiten por ello la convivencia de dos marcas idnticas, siempre que se refieran a productos distintos [ Camel: sector del tabaco, Kamel: perfumera]. Esta materia se encuentra disciplinada en la Ley 17/2001 de Marcas, que regula las marcas y los nombres comerciales derogando la anterior ley de 1988, y por el RD 687/2002 por el que se aprueba el reglamento para la ejecucin de la Ley. La nueva ley es fuero de la adaptacin de la Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988, adems de la necesidad de acomodarse a la doctrina del TC (STC 103/1999) que delimitaba las competencias del Estado y las Comunidades Autnomas en materia de propiedad industrial, y la necesidad de incorporar compromisos internacionales asumidos por Espaa. La marca es todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra (art. 4.1 de LM). La marca es pues el signo distintivo con el que una empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva) diferencian el resultado material o tangible de su actividad econmica. En cuanto a los criterios de distincin, la marca puede ser: - En funcin de su objeto: de producto 88

 de servicio - En funcin de su naturaleza: marcas industriales: puestas por los fabricantes sobre sus productos marcas comerciales: puestas por quienes comercializan o distribuyen los productos adquiridos de los fabricantes. - En funcin de la titularidad: marcas individuales: cuando su titular sea una persona fsica o jurdica marcas colectivas: son las que podrn solicitar las asociaciones de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de esa asociacin titular de la marca. De las marcas colectivas se diferencian: marcas de garanta: que son los signos o medios utlizados por una pluralidad de empresas bajo el control de su titular que certifican que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos requisitos comunes en lo que concierne a su calidad, componentes, origen geogrfico, condiciones tcnicas o modo de produccin. La Ley permite que la misma pueda consistir en una indicacin de procedencia geogrfica. Adems, desaparece de la ley la dicotoma entre marcas principales y derivadas, quedando abierta, la posibilidad de solicitar una marca nueva con variaciones accesorias. - En funcin de su mbito: marcas nacionales: marcas internacionales: aquellas que por haber sido depositadas en la Oficina Internacional de la Organizacin Mundial para la Propiedad Industrial (OMPI), se consideran automticamente registradas y protegidas en Espaa. Cualquier marca regularmente inscrita en su pas de origen podr ser admitida a depsito y protegida en todos los pases de la Unin. Distintas de las marcas internacionales son: marcas comunitarias: reguladas en el Reglamento 40/94 del Consejo, que conceden, mediante una nica solicitud ante la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (OAMI), una marca que se extiende, de forma directa, al territorio de toda la UE y que puede coexistir con las marcas nacionales. 2. Nacimiento del derecho de marca Se puede discutir si el derecho al signo nace a favor de su titular con su inscripcin en un registro pblico ( en el caso espaol, en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas) o con su creacin y uso aun antes de la inscripcin o incluso sin ella. La Ley de Marcas de 1988 resolvi optando por el carcter constitutivo del registro, y la misma solucin reafirma la ley actual, al sealar en trminos tajantes que el derecho sobre la marca se adquiere por el registro vlidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente ley (artculo 2.1 LM). Tambin se tiene muy en cuenta la buena o mala fe del solicitante, pues se permite, de una parte, reivindicar ante los tribunales la propiedad de la marca, cuando la misma 89

se hubiera solicitado con fraude de los derechos de un tercero o violando una obligacin legal o contractual, siempre que la accin reivindicatoria se ejercite, a ms tardar, dentro del plazo de 5 aos desde la publicacin de la marca (artculo 2.2 LM). De otra parte, se configura como causa de nulidad absoluta (siendo imprescriptible) el hecho de haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de marca (artculo 51.1 b) de LM). En cuanto al PROCEDIMIENTO DE CONCESIN DE LA MARCA, el derecho sobre la marca se adquiere a travs del registro vlidamente efectuado. El registro se lleva a cabo en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas y podr comprender una o varias clases de productos. Una de las grandes novedades de la vigente ley, consiste en reforzar el papel de las Comunidades Autnomas en la concesin del registro sobre la marca. As, la solicitud de registro de marca ha de presentarse en el rgano competente de la Comunidad Autnoma donde el solicitante tenga su domicilio o un establecimiento serio y efectivo. Las competencias de las CCAA son mucho ms amplias. El rgano competente ha de examinar, de un lado, los requisitos formales de la solicitud y el pago de las tasas, y de otro, si el solicitante se encuentra legitimado para obtener el registro de marca, pudiendo suspender el procedimiento cuando se observen irregularidades, e incluso tener por desistida la solicitud cuando aqullas no se subsanen debidamente (artculo 16LM). Solo entonces se remiten a la OEPM (Oficina Espaola de Patentes y Marcas) las solicitudes que hubieran superado el examen de forma, publicndose la solicitud en el Bolten Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI) (artculo 18 LM). La OEPM proceder a comunicar a efectos simplemente informativos, a los titulares de signos registrados idnticos o similares que hubiesen sido detectados con motivo de la bsqueda informtica de anterioridades realizada por la OEPM, y que pudieran estar interesados en oponerse al registro. La OEPM, de oficio, no procede a examinar y poner de relieve las eventuales prohibiciones relativas en que pudiera incurrir la solicitud. Bajo la ley actual, las prohibiciones relativas por semejanza entre signos han de ser alegadas exclusivamente por los interesados, en el correspondiente trmite de oposiciones, en tanto que la Administracin pblica y las asociaciones y organizaciones de consumidores podrn dirigir observaciones escritas sealando las prohibiciones del artculo 5, es decir, las absolutas). Por su parte, la OEPM realizar de oficio un examen de fondo, pero limitado a poner de relieve si la solicitud incurre en alguna de las prohibiciones absolutas, o en la concreta prohibicin relativa contemplada en el artculo 9.1 b) (nombre, apellido, seudnimo o cualquier otro signo que para la generalidad del pblico identifique a una persona distinta del solicitante). En este cambio de orientacin, son los propios interesados los que realizan la denuncia de posibles prohibiciones relativas, y tiene esto tres finalidades: alinearse con lo que es normal en la mayora de los sistemas europeos, evitar que la Administracin pueda plantear

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conflictos artificiales, cuando tal vez el titular de una marca anterior no estuviese interesado en plantear oposicin y por ltimo ganar en rapidez y eficacia. En caso de existir oposiciones u observaciones, o de haber constatado la OEPM la existencia de alguna prohibicin absoluta, se suspender el procedimiento, otorgndole al solicitante un plazo para presentar alegaciones. En relacin con este plazo, la ley introduce una novedad muy importante, como es el denominado establecimiento de derechos (restitutio in integrum) (artculo 25 LM). La finalidad es evitar el efecto preclusivo automtico y riguroso de los plazos. El recepto establece que el solicitante que sea parte en un procedimiento ante la OEPM, y que, aun habiendo demostrado toda la diligencia requerida por las circunstancias, no hubiera podido respetar un plazo con respecto a dicha Oficina, ser, previa solicitud, restablecido en sus derechos si la imposibilidad hubiera tenido como consecuencia directa la prdida de dicho derecho. La solicitud, slo ser admisible en el plazo de de un ao a partir de la expiracin del plazo no observado. Adems, no proceder el restablecimiento del derecho sobre la solicitud o sobre la marca cuando en el perodo comprendido entre la prdida de aquel y la presentacin de la solicitud de restablecimiento un tercero haya sido solicitado o registrado de buena fe un signo idntico o similar (artculo 25.7 LM) Transcurrido el plazo, la OEPM habr de acordar la concesin o denegacin del registro de la marca (artculo 21 y 22 LM), procedindose en ambos casos a la publicacin en el BOPI y, en caso de resolucin favorable, a la expedicin del titulo de registro de la marca. Otra novedad consiste en brindar la posibilidad de someter a arbitraje las diferencias que puedan surgir en el marco del procedimiento de concesin de la marca, de forma similar a lo que se vio en sede de diseo industrial. 3. Prohibiciones de registro: absolutas y relativas En cuanto a la constitucin de marca, tal y como establece la Ley, podrn en particular constituir marca los siguientes signos: - Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas (marcas denominativas) - Las imgines, figuras, smbolos y grficos (marcas grficas) - Las letras, las cifras y sus combinaciones - Las formas tridimensionales, incluidos los envoltorios, los envases, la forma del producto o su presentacin - Los signos sonoros (novedad en la Ley) - Cualquier combinacin de los signos que, con carcter enunciativo, se mencionan en los apartadas anteriores. No existe una libertad absoluta, pues son varias las prohibiciones que la propia Ley establece. Estas prohibiciones se erigen en causas de nulidad de la marca que hubiera sido concedida infringindolas. Existen dos clases de prohibiciones: 91

Prohibiciones absolutas del artculo 5 LM: aquellos signos que en ningn caso pueden ser constitutivos de marca Prohibiciones relativas de los artculos de 6 a 10 LM: aquellos signos perfectamente aptos, en abstracto, para ser empleados como marca, pero que, en el caso concreto no pueden serlo, normalmente por existir ya un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona.

PROHIBICIONES ABSOLUTAS: No pueden registrarse como marca, entre otros, los signos que carezcan de carcter distintivo (se incluye las marcas que se compongan exclusivamente de signos genricos); ni los que, en el lenguaje comn o en las costumbres del comercio se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios que se pretenden distinguir con la marca (prohibicin de las marcas vulgarizadas por el uso); ni los compuestos exclusivamente por signos que sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor, la procedencia geogrfica. Tampoco pueden inscribirse los signos constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado tcnico; ni los signos contrarios a la Ley, al orden pblico o a las buenas costumbres; los que puedan inducir a error al pblico; los que, aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas, contengan o consistan en indicaciones de procedencia que identifiquen vino o bebidas espirituosas que no contengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicacin geogrfica traducida o acompaada de expresiones tales como clase, tipo, estilo o imitacin; ni los smbolos de la Nacin ni de las Administraciones Pblicas. PROHIBICIONES RELATIVAS: Afectan a los casos de identidad o semejanza entre el signo elegido por el solicitante, y un derecho anterior (normalmente marca). No se exige explcitamente que la marca anterior se encuentre solicitada o registrada. No se permite registrar como marca los signos que sean idnticos a una marca anterior que designe productos o servicios productos o servicios idnticos; o que resulten idnticos o semejantes a una marca anterior y que por ser idnticos o similares los productos o servicios designados, exista riesgo de confusin en el pblico (artculo 6.1 LM). Por marca anterior : son las marcas registradas, las marcas comunitarias, as como las solicitudes de unas y otras, y las marcas notorias no registradas (artculo 6.2 LM) Tampoco se podrn registrar como marca los signos que sean idnticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idnticas a los productos para los que se solicita la marca; o los signos que sean idnticos o semejantes a un nombre comercial anterior, cuando por la identidad o similitud en las actividades, pueda inducir a confusin al pblico (artculo 7 LM)

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Se establece una prohibicin de registrar como marca para los propios productos o servicios el nombre civil, o la imagen que identifique a una persona distinta del solicitante, o el nombre, apellido, seudnimo o cualquier otro signo que para la generalidad del pblico identifique a una persona distinta del solicitante de la marca sin la debida autorizacin (artculo 9.1 LM) Tampoco podrn registrarse como marcas el nombre comercial, denominacin o razn social de una persona jurdica que antes de la fecha de presentacin o prioridad de la marca registrada identifique en el trfico econmico a una persona distinta del solicitante, si, por ser idntica o semejante a estos signos y por ser idntico o similar su mbito de aplicacin, existe un riesgo de confusin en el pblico (artculo 9.1 LM) La nueva norma faculta a la persona jurdica a oponerse, sobre la simple base de su denominacin o razn social, a la concesin de una marca posteriormente solicitada, cuando por la semejanza de los signos y del mbito de aplicacin, puede dar lugar a confusin, siempre que se pruebe su efectiva difusin. En principio no existe ningn obstculo para registrar como marca propia el nombre, apellidos o seudnimo del solicitante. Ahora bien, cuando los mismos coincidan ya con alguna marca solicitada o registrada a favor de un tercero, la LM resuelve el conflicto a favor de este titular registral (artculo 9.2 LM). 4. Las marcas notorias y renombradas La Ley de Marcas reconoce que, en determinadas circunstancias el derecho sobre la marca no slo nace con la creacin y el uso anteriores a u inscripcin en el Registro, sino que dicho uso puede prevalecer contra el signo registrado posterior. Se trata de las marcas notorias. Atribuyen por un lado, la facultad de oponerse al registro de una marca idntica o similar cuando, por referirse a productos o servicios idnticos o similares, pueda inducir a confusin. Por otro, suministran una causa de nulidad relativa de forma que que el usuario de la marca notoria no registrada podr instar la nulidad de una marca inscrita, siempre que sea idntica, para productos idnticos, o sea idntica o similar y por ser idnticos o similares los productos designados, exista riesgo de confusin. La notoriedad de la marca, se trata de una cualidad que se predica de las marcas por su grado de conocimiento en el mercado, con dindependencia de que las mismas se hallen o no inscritas. En funcin de que se encuentren o no inscritas, las consecuencias son distintas: en caso de no estar inscritas, la consecuencia es la anteriormente expuesta, mientras que si estn inscritas, la situacin vara. El artculo 8 de la LM define las marcas notorias y las marcas renombradas. - Las marcas notorias como aquellas que por su volumen de ventas, duracin, intensidad o alcance geogrfico de su uso, valoracin o prestigio alcanzado en el mercado por cualquier otra causa, sean generalmente conocidas por el sector pertinente del pblico al que se destinan los productos (art.8.2LM) - Las marcas renombradas son aquellas que son conocidas por el pblico en general) (art.8.3LM) En este caso, no podr registrarse un signo idntico o 93

similar, aunque los productos sean distintos (otorga proteccin frente al principio de especialidad) En el caso de las marcas notorias registradas, la proteccin parece tambin ir ms all del principio de especialidad, donde sta alcanzar a productos, servicios o actividades de naturaleza tanto ms diferente cuanto mayor sea el grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector pertinente del pblico o en otros sectores relacionados. - El ius prohibendi: el agotamiento del derecho de marca El registro y el derecho sobre una marca se otorga por diez aos y podr renovarse indefinidamente por perodos sucesivos de diez aos, siempre que se abone la correspondiente tasa de renovacin. La nica preocupacin de la Ley es que el titular haga uso efectivo de la marca y no acumule innecesariamente marcas de las que podran hacer uso otros interesados, razn por la que se impone sobre el titular un deber de usar la marca. La Ley exige que la marca sea objeto de un uso efectivo y real en Espaa para los productos o servicios para los cuales est registrada dentro del plazo de cinco aos desde la fecha de publicacin de su concesin (artculo 39 LM), sin que pueda suspenderse dicho uso durante un plazo ininterrumpido de cinco aos. La marca confiere a su titular un derecho denominado monopolio de uso. Tiene una vertiente positiva, en virtud de la cual el titualr de la marco podr utilizarla en el trfico econmico con carcter exclusivo. Por ejemplo podr designar con ella los correspondientes productos o servicios, as como introducirlos en el mercado, o utilizar la marca a efectos publicitarios. En su vertiente negativa ( ius prohibendi ) podr oponerse al posterior intento de registrar en la OEPM esa misma marca, para productos o servicios idnticos o similares (incurrira en las prohibiciones relativas del artculo 6); podr impedir que terceros no autorizados usen un signo idntico para productos idnticos; o un signo parecido o semejante, siempre que por se idnticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusin en el pblico (artculo 32.4 LM). Si la marca registrada, adems es notoria o altamente renombrada, ya se vio cmo el nivel de proteccin es superior, de forma que no se exige que los productos o servicios sean idnticos o similares. En cuanto a las marcas no registradas notoriamente conocidas en Espaa, el precepto les otorga la misma proteccin que a las marcas inscritas, sin llegar empero al extremo de romper el principio de especialidad, como ocurre con las marcas notorias y renombradas registradas. La finalidad de este monopolio de uso es proteger el inters del empresario en que ningn competidor (al copiar o imitar su marca) sustraiga la clientela obtenida por las caractersticas (calidad, precio) del producto distinguido por una marca concreta. Adems del inters de los consumidores atrados o vinculados a una marca con el fin de que no les induzcan a error otros competidores que utilicen indebidamente para sus propios productos la misma marca u otra semejante. La ley de marcas ilustra al intrprete, sealando que, en particular, se podr prohibir poner el signo registrado en los productos o en su presentacin; ofrecer los productos, 94

almacenarlos, comercializarlos; importar o exportar los productos con el signo; utilizar el signo en documentos mercantiles y en publicidad; poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas o fabricar cualquiera de dichos medios; y finalmente usar el signo en redes de comunicacin telemtica y como nombre de dominio. Esto ltimo quiere decir que el titular de la marca podr oponerse a que un tercero use su marca en un portal o pgina web, y a que, use dicho signo como nombre de dominio. Para proteger el derecho de marca se disponen una serie de acciones, a favor del titular lesionado. La competencia para conocer de tales acciones recaer sobre el Juzgado de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autnoma correspondiente al domicilio del demandado. Dichas acciones civiles (sometidas a un plazo de prescripcin de 5 aos) son: - La de cesacin - La de indemnizacin - La accin tendente a la adopcin de medidas para evitar o impedir que prosiga la violacin de la marca - La accin dirigida a la destruccin o cesin con fines humanitarios, a eleccin del demandante y a costa del condenado, de los productos ilcitamente identificados con la marca, salvo que le resulte posible la eliminacin del signo sin afectar al producto o que la destruccin produzca un perjuicio desproporcionado al infractor - La atribucin en propiedad de los productos, materiales y medios embargados - Publicacin de la sentencia a costa del condenado La demanda se decidir por los trmites del juicio ordinario. En cuanto a la indemnizacin, sta abarca tanto las prdidas sufridas (dao emergente) como las ganancias dejadas de obtener por el titular (lucro cesante). La indemnizacin se calcular, a eleccin del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios que sienta la propia Ley. Adems, la Ley incluye la posibilidad de reclamar la indemnizacin del perjuicio causado al prestigio de los productos ilcitamente marcados o una presentacin inadecuada de aqullas en el mercado. Adems, el titular, tendr derecho a percibir el 1 por 100 de las ventas realizadas por el infractor. Tambin aclara la nueva Ley que, cuando el titular de una marca que lleve ms de cinco aos inscrita ejercite alguno de los derechos propios de la marca (los del artculo 34 LM) por medio de las acciones anteriores, el demandado puede exigir, por medio de excepcin, que el titular demandante pruebe que la marca ha sido objeto de un uso efecto y real en Espaa en los trminos del artculo 39 de LM. Le resultar igualmente posible ejercitar, por va de reconvencin, la accin de declaracin de caducidad por falta de uso de la marca del actor. El derecho de marca conoce tambin de una serie de lmites. El titular de una marca de producto puede impedir que los comerciantes o distribuidores supriman la marca del fabricante, pero no podr impedir que aadan por separado la marca comercial propia de tales distribuidores (artculo 34.4 LM) 95

Tampoco podr el titular de la marca impedir a los terceros comercializar los productos con la marca, siempre que se haya producido la puesta en el comercio en el Espacio Econmico Europeo (la UE mas Liechtenstein, Noruega e Islandia) por el titular o con su consentimiento. Todo ello salvo que motivos legtimos justifiquen la oposicin. El titular de la marca puede oponerse a que se comercialicen en su territorio bienes amparados por la marca, que hayan sido puestos en el comercio fuera del EEE, salvo que haya prestado su consentimiento a su importacin en dicho EEE. El titular de la marca no puede oponerse a que un tercero utilice en el trfico econmico su nombre y apellidos del tercero, cuando stos coincidan con la marca, siempre que ese uso se haga conforme a las prcticas leales en materia industrial o comercial (buena fe y no constituyan uso a ttulo de marca). Tampoco se puede impedir que un tercero se haga uso de signos idnticos a esa marca, cuando coincidan con indicaciones relativas a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, procedencia geogrfica, poca de obtencin, ni tampoco podr prohibir el uso de la marca ajena, siempre que ello sea necesario para indicar el destino del propio producto. - Obligacin de uso de la marca En cuanto a la copropiedad, transmisibilidad y licencias, la marca est dotada de un indudable valor patrimonial. La marca es susceptible de ser cedida o transmitida. La transmisin puede producirse, ya sea con el conjunto de la empresa o incluso con independencia de la misma. La marca puede igualmente darse en garanta, ser objeto de otros derechos reales y objeto de copropiedad. Por su frecuencia destaca la posibilidad de la cesin temporal de uso de la marca por medio de la correspondiente licencia. sta es un contrato por el cual el titular de la marca autoriza a otra persona a explotar dicha marca durante un tiempo determinado a cambio de una contraprestacin. Las licencias pueden abarcar la totalidad o una parte de los productos que comprenda la marca, y podrn asimismo ser exclusivas o no exclusivas, en funcin, respectivamente, de que slo la persona a la que se ha cedido la marca pueda hacer uso de sta en el territorio de que se trate, o de que la persona que cede la marca se reserve la facultad de usarla l mismo, o de otorgar ms licencias. - Nulidad de la marca: la prescripcin por tolerancia La nulidad de la marca se declara por los tribunales y es una forma de extincin de la misma. sta implica que el registro de la marca no fue nunca vlido. Se declara por haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de marca; y por contravenir las prohibiciones absolutas dispuestas en el artculo 3.1 y 5 de LM. En tales casos, la accin para pedir la nulidad no prescribe. Estn legitimadas para solicitar la nulidad absoluta la OEPMN, as como cualquier persona fsica o jurdica o cualquier agrupacin constituida para la representacin de los intereses de fabricantes, productores, comerciantes o consumidores que resulten afectados u ostenten un derecho subjetivo o un inters legtimo. Las prohibiciones relativas de los artculos 6, 7, 8, 9 y 10 Lm se convierten en causas de nulidad relativa, 96

que facultan para pedir la declaracin de nulidad de la marca posterior. Estn legitimados para solicitarla los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro de la marca. Se introduce la institucin de caducidad por tolerancia, que lo que busca es evitar que el titualar de una marca pueda pretender plantear extemporneamente la accin de nulidad contra una marca posterior, idntica o similar, cuando la ha tolerado durante un perodo de cinco aos consecutivos con conocimiento de dicho uso. En tales casos queda impedido de intentar la nulidad de la marca posterior u oponerse al uso de la misma, salvo que la solicitud de sta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la accin ser imprescriptible. Ahora bien, el titular de la marca posterior tampoco podr oponerse al uso de la marca anterior. La figura presupone la coexistencia de ambas marcas. Caducidad: Frente a la nulidad se sita la caducidad de la marca, que implica su cancelacin, pero con efectos distintos. en primer lugar, la marca caducada es una amrca que hasta entonces era perfectamente vlida. No obstante, los efectos de la caducidad se producen no desde la publicacin de la misma en el BOPI, sino desde el momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la caducidad. -causas de caducidad: -Caducidad por expiracin de la vida legal de la marca sin renovacin de la misma, o por renuncia del titular sobre la marca: en estos casos la caducidad la declara la OEPM, aunque en otras ocasiones son los tribunales ordinarios los que declaran la caducidad de la marca, ejercitando la accin de caducidad la OEPM, as como cualquier persona fsica o jurdica o cualquier agrupacin constituida para la representacin de los intereses de fabricantes, comerciantes... que resulten afectados u obstenten un derecho subjetivo o un inters legtimo. Por lo que respecta a la caducidad cabe destacar que la vigente Ley de Marcas incorpora varias modificaciones, as cuando se plantee una demanda ejercitando la accin de caducidad por parte de un interesado en poder usar la misma marca para sus productos, la Ley establece una importante inversin de la carga probatoria. Ser el titular de la marca, y no el demandante de la caducidad, quien tenga que probar el uso de la marca o la existencia de causas justificativas de la falta de uso. No cabr declarar la caducidad de la marca si el titular es capaz de demostrar que ha empezado a usar la marca de un modo efectivo en el intervalo entre la expiracin del perodo de cinco aos y la presentacin de la demanda de caducidad. No obstante el comienzo o reanudacin del uso en un plazo de tres meses anterior a la presentacin de la demanda no se tomar en cuenta si los preparativos para el inicio o la reanudacin se hubieran producido despus de haber conocido el titular que la demanda de caducidad podra ser presentada. -Tambin incurre en causa de caducidad aquella marca que se haya convertido en el comercio por la actividad o inactividad de su titular, en la designacin usual del producto o servicio en relacin con el cual la marca ha sido registrada: Son las 97

marcas vulgarizadas que precisamente por su xito en el mercado dejan de tener fuerza distintiva. -Asimismo incurren en causa de caducidad aquellas marcas que, a consecuencia del uso que de ella hubiera hecho el titular, puedan inducir a error al pblico, especialmente acerca de la naturaleza, calidad o procedencia geogrfica de los productos amparados; o cuando el titular dejase de cumplir las condiciones de legitimacin para obtener el registro de marca. - Aproximacin al Derecho Internacional de marcas La marca comunitaria tiene su regulacin en el Reglamento 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, de la marca comunitaria, desarrollado por el Reglamento de Ejecucin 2868/95, de 13 de diciembre de 1995, de la Comisin. -Entre los principios que informan la marca comunitaria, destacar en primer lugar el principio de unidad, segn el cual la marca comunitaria slo puede ser solicitada y concedida para la totalidad del territorio de la UE. Habr una sola solicitud, una nica tasa, ante una sola Oficina, la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior, que ejerce competencias delegadas de la Comisin. Junto a este principio, destacar tambin otros como: -El principio de coexistencia: de la marca comunitaria con las marcas nacionales, puesto que no tiende a suplantarlas. -El principio de autonoma: las marcas comunitarias se regirn exclusivamente por normas comunitarias, no nacionales. En la prctica, ello no es siempre as, de forma que ms bien cabra hablar de un principio de relativa autonoma. No obstante, sern en todo caso unos Tribunales especiales los encargados de dirimir las cuestiones que surjan al aplicar el RMC: los Tribunales de marcas comunitarias de primera y segunda instancia de los Estados miembros. -Por lo que respecta a los motivos de denegacin: Al igual que sucede con las marcas nacionales, existe una serie de signos que no son susceptibles de constituir marcas comunitarias. En unos casos la prohibicin es absoluta (nunca pueden constituir una marca), en otros relativa ( en abstracto, pueden constituir marca, pero en el caso concreto se prohbe, porque ya existe ootra marca igual o similar). Destacar que los motivos de denegacin soin, simultneamente, causas de nulidad de las marcas comunitarias. -Motivos de denegacin absolutos: en primer lugar, los signos que carezcan de carcter distintivo. Dentro de este supuesto entraran los llamados signos genricos, es decir, aquellos que inicial o posteriormente, lleguen a designar el gnero de productos que se trata de amparar con la marca. Tambin incurren en motivo de denegacin absoluto los signos constituidos exclusivamente por formas necesarias, salvo que tenga una forma peculiarsima; o un modelo de utilidad. Tampoco podr registrarse la forma que afecte al valor intrnseco del producto, o las marcas engaosas; es decir, marcas que puedan inducir a error al

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pblico, como por ejemplo, sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geogrfica del producto. -Motivos de denegacin relativos: La previa existencia de una marca comunitaria o nacional que pueda inducir a confusin. -Adquisicin del derecho sobre la marca comunitaria: El derecho sobre la marca comunitaria se adquiere mediante el registro en la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior. El RMC opta por el llamado principio de registro como modo de adquisicin originario de la marca comunitaria, aunque tambin se conceda cierta proteccin a los usuarios extrarregistrales. El procedimiento de registro se inicia con una solicitud, que se presentar directamente ante la OAMI o ante la OEPM, que la trasladar a aqulla. Dicho proceso tiene ciertas similitudes con el sistema espaol. As, el sistema espaol se caracteriza por un examen de oficio muy riguroso, que ha comprendido tradicionalmente tanto las prohibiciones absolutas como las relativas. Por otro lado, en el sistema comunitario el examen de oficio con el que da comienzo el procedimiento se limita a las prohibiciones absolutas; respecto de las prohibiciones relativas, la OAMI se limita a realizar o instar una bsqueda. En este aspecto es donde se aprecia la principal convergencia entre ambos procedimientos, el nacional y el comunitario. Dentro del plano comunitario, se encuentran legitimados para oponerse: - Los titulares y solicitantes de marcas comunitarias o nacionales anteriores idnticas a la marca comunitaria que se solicita, para productos o servicios idnticos. -Los titulares de marcas y solicitudes de marcas nacionales o comunitarias anteriores idnticas o similares cuando, por ser idnticos o similares los productos amparados, pueda existir riesgo de confusin entre el pblico. -Los titulares de marcas internacionales anteriores, cuando se den las circunstancias de los apartados anteriores. -Los titulares de marcas anteriores notoriamente conocidas en un Estado miembro, siempre que la marca notoria sea idntica o confundible con la que se solicite. -El titular de una marca comunitaria o nacional anterior que goce de renombre en la UE, aunque los productos o servicios sean distintos, siempre que el uso de la nueva represente un aprovechamiento indebido del renombre. -Los titulares no registrales de marcas nacionales siempre que con arreglo a su Derecho nacional estuvieran legitimados para prohibir la utilizacin de la marca comunitaria. -El legtimo titular de la marca cuando se solicita su registro como marca comunitaria por un agente o representante sin consentimiento. -Sobre la OAMI: ( Oficina de Armonizacin del Mercado Interior), desempea funciones importantes. Principalmente en la fase inicial, de concesin de la marca, pero tambin posteriormente, al ser el organismo competente para declarar la nulidad y la caducidad de la marca comunitaria.

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En cuanto a su estructura, distinguir a parte del rgano de gestin, estn los Examinadores, que adquieren relieve en la primera fase del proceso de registro de la marca. Tendr que comprobar si la solicitud rene los requisitos formales y si est incursa o no en alguno de los denominados motivos de denegacin absolutos. Por lo dems, la OAMI cuenta con una serie de rganos administrativos, como son: -Las Divisiones de Oposicin: Se trata de un rgano pluripersonal( tres miembros, uno de ellos al menos jurista), cuyas competencias bsicas consisten de una parte, en resolver los motivos de denegacin relativos, de otra, en decidir si quien se opone a la concesin de una marca alegando que l tiene otra anterior la haya usado o no. -La Divisin de Administracin de marcas y cuestiones jurdicas: Tiene competencias residuales, asumiendo aquello que no haya sido expresamente asignado a otras divisiones. -Las Divisiones de Anulacin (caducidad y nulidad): Se trata de un rgano pluripersonal, compuesto por tres miembros, uno de los cuales, al menos, ha de ser jurista. -Las tres Salas de Recursos: compuestas cada una de ellas por tres miembros( dos de ellos al menos juristas). Sus competencias consisten en resolver los recursos contra las resoluciones de los Examinadores, de las Divisiones de Oposicin, de la Divisin de Administraacin de marcas y de las Divisiones de Anulacin. Operan como una segunda instancia que resuelve los recursos de apelacin. Las resoluciones de la Sala de Recursos pueden ser recurridas ante el Juzgado de Primera Instancia de la Comunidad Europea, disponiendo para ello de un plazo de dos meses a partir el da en que se comunica la decisin. -Acciones por violacin del derecho de marca: El titular de la marca comunitaria tiene a su favor un derecho de exclusiva similar, al que concede la marca nacional. En este terreno, resulta aplicable el derecho nacional respetando los dispuesto en el ttulo X del RMC. Por tanto, todo lo relativo a la legitimacin, acciones e indemnizacin, en caso de violacin del derecho sobre la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos. Son competentes para ello los Tribunales Nacionales de marcas comunitarias. Siendo de competencia exclusiva el conocimiento de los litigios que puedan suscitarse en torno a las marcas comunitarias de los Juzgados de lo Mercantil de Alicante, extendiendo su jurisdiccin a todo el territorio nacional. -Caducidad y nulidad: En cuanto a las causas de caducidad de la marca comunitaria, junto con la renuncia o transcurso del plazo sin renovacin, de una parte, destaca la caducidad por falta de uso: La marca comunitaria se concede por diez aos, prorrogables indefinidamente por idnticos periodos. No obstante, el titular est obligado a usarla, en un plazo de cinco aos a partir del registro, y queda sometido a una obligacin de no suspender dicho uso durante un plazo ininterrumpido de cinco aos. El uso ha de ser efectivo y relevante. La sancin por falta de uso es, igual que en el plano interno, la caducidad por falta de uso, que cualquier interesado podr instar ante la OAMI. 100

Por otro lado, se prev la llamada caducidad por tolerancia, que en realidad no es un supuesto de caducidad en sentido estricto. El titular de la marca nacional puede verse despojado de las acciones defensivas ( la posibilidad de solicitar la nulidad) contra una amrca comunitaria posterior, si conscientemente toler su uso durante un plazo de cinco aos consecutivos en el Estado miembro en que su marca nacional estuviera protegida, aunque, pese a su nombre, no implique la verdadera caducidad de dicha marca nacional. Como ya se ha dicho, no se puede olvidar que los motivos de denegacin absolutos y relativos se transforman luego en causas de nulidad de la marca comunitaria. As, entre las causas de nulidad absolutas se encuentran: Por un lado los motivos de denegacin absolutos, por otro lado, la falta de legitimacin para ser titular de una marca comunitaria, o el hecho de que la marca se hubier solicitado de mala fe. Entre las causas de nulidad relativa figuran: las causas de denegacinrelativa, as como ciertos derechos de autor y de la propiedad industrial. La nulidad se discute en foros distintos, en funcin de que se plantee el procedimiento de nulidad previsto en el RMC, en cuyo caso ser la OAMI(divisiones de anulacin), o que se pida la nulidad en va reconvencional: as, ante un TNMC donde se est tramitando una demanda de infraccin de una marca comunitaria, la parte demandada podr plantear la cuestin de la nulidad de la marca del demandante a travs de una demanda reconvencional. La legitimacin activa es muy amplia, ya que est legitimada cualquier persona fsica o jurdica, en especial asociaciones de empresarios, de consumidores... 5. Otros signos distintivos -El nombre comercial. -El rtulo de establecimiento. -Denominaciones geogrficas. 1. El nombre comercial: Es el signo distintivo que permitee individualizar y distinguir de sus competidores al empresario en cuanto titular de una empresa. Por lo tanto, se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de representacin grfica que identifica a una empresa en el trfico mercantil y que sirve para distinguirla de las dems empresas que desarrollan actividades idnticas o similares. Puede afirmarse que cualquier empresa dispone de un nombre comercial con el que interviene en el trfico. El nombre comercial puede venir formado, especialmente, por los nombres patronmicos, las razones sociales, la denominacin de las personas jurdicas, las denominaciones de fantasa, las denominaciones alusivas al objeto de la actividad empresarial, los anagramas y logotipos, imgenes, figuras y dibujos. Resulta frecuente usar un mismo signo como nombre comercial y como marca. Lo normal ser realizar dos registros distintos, uno como marca y otro como nombre comercial. 101

Distinto del nombre comercial es el nombre civil del empresario individual, o la denominacin de los empresarios personas jurdicas: sea la razn o firma social de las sociedades personalistas, sea la denominacin social de las sociedades capitalistas, que figura necesariamente inscrita en el Registro Mercantil. As, la denominacin social, la razn social, o incluso el nombre comercial se convierten expresamente en prohibiciones relativas, que facultan a la sociedad a oponerse al registro de una marca idntica o similar cuando, por ser idntico o similar el mbito de aplicacin, pueda generarse un riesgo de confusin en el pblico entre la marca que se pretende inscribir y la denominacin social. Todo ello, siempre que el titular de la denominacin o razn social o del nombre comercial pruebe el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el conjunto del territorio nacional. Por otro lado la Ley ordena que se deniegue la razn social solicitada cuando coincidiera o pudiera originar confusin con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los trminos que resultan de esa Ley. Igualmente resuelve de forma drstica el problema causado cuando una sentencia ordena el cambio de denominacin social por violacin del derecho de marca, y la sociedad no lo efecta en el plazo de un ao: la consecuencia es que la sociedad quedar disuelta de pleno derecho. Por lo que respecta al nombre comercial derivado, del cual nada dice la ley al respecto, es aquel que habiendo sido creado y utilizado por un empresario, es recibido por otro conjuntamente con la empresa de aquel cuya explotacin contina, interesndole mantener el renombre comercial del transmitente. El nombre comercial es transmisible tanto inter vivos como mortis causa, pero como se ha dicho, lo ms normal es que se haga conjuntamente con la empresa. 2.El rtulo de establecimiento: Se ha eliminado con la modificacin de la Ley la proteccin registral del rtulo de establecimiento, como signo que sirve para dar a conocer al pblico un establecimiento y para distinguirlo de otros destinados a actividades idnticas o similares. 3. Denominaciones geogrficas: Son aquellas que designan el lugar geogrfico del que proceden los productos o servicios por ellas amparados. Hay varias cuestiones al respecto: de una parte se plantea la posibilidad de emplear, como marca, una denominacin geogrfica. En un principio la respuesta es negativa por ir ello en contra de las prohibiciones absolutas de marca. Sin embargo, s que debe entenderse posible el empleo de indicaciones geogrficas cuando se acompae de menciones deslocalizadoras, de forma que sean puramente de fantasa; o formen parte accesoria de la marca, cuando el fabricante sea de la zona. -Existen denominaciones geogrficas dotadas de un rgimen especial: Se trata de las indicaciones geogrficas y las denominaciones de origen reguladas en la Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Via y el Vino, donde se define la denominacin de origen como el nombre de una regin, comarca, localidad o lugar determinado que haya sido

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reconocido administrativamente para designar vinos que cumplan las siguientes condiciones: -Haber sido elaborados en la regin, comarca, localidad o lugar determinados con uvas procedentes de los mismos -Disfrutar de un elevado prestigio en el trfico comercial en atencin a su origen -Y cuya calidad y caractersticas se deban fundamental o exclusivamente al medio geogrfico que incluye los factores naturales y humanos. Cada una de las denominaciones de origen habr de venir reconocida como tal por la Administracin, correspondiendo la gestin de cada una de dichas denominaciones de origen a un Consejo Regulador, que velar por el correcto cumplimiento de los requisitos. Para el cumplimiento de sus fines el rgano de gestin tiene una serie de facultades, entre las que destaca velar por el cumplimiento del reglamento, pudiendo denunciar ante los rganos administrativos y jurisdiccionales cualquier uso incorrecto del mismo. Es obvio que en las denominaciones de origen estn presentes intereses de los empresarios de la zona delimitada, pero tambin intereses de los consumidores. Por ello no resulta fcil delimitar lo que son denominaciones de origen de lo que son marcas de garanta, que pueden tambin consistir en denominaciones geogrficas. As se entiende por marca de garanta, aquel signo o medio que certifica las caractersticas comunes, en particular de calidad, los componentes y el origen de los productos o servicios elaborados o distribuidos por personas debidamente autorizadas y controladas por el titular de la marca.

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TEMA 9. TEORA GENERAL DE LOS TTULOS VALORES.

1. Introduccin. Histricamente es muy importante el papel que los ttulos-valores han desempeado. La economa moderna es esencialmente una economa crediticia. El crdito no posee un carcter estrictamente personal, posee un valor que debe someterse a circulacin, ya que la economa moderna exige la transmisin de todo lo que implique un valor patrimonial. De ese modo, el vendedor que concede crdito a sus compradores, en vez de esperar a que venza, prefiere transmitir este crdito a un tercero, porque al percibir anticipadamente su importe pude destinarlo a nuevas compras para revender. Los ttulos-valores aparecieron para dotar de seguridad y facilidad a la transmisin de derechos. Se trata de instrumentos destinados a procurar una circulacin gil del derecho de crdito, sin recurrir al procedimiento ordinario de cesin del crdito propia del Derecho comn (artculo 348 C.C). Tanto en nuestro ordenamiento jurdico como en la doctrina no existe un concepto claro de lo que se entiende por los contornos precisos de un ttulo-valor. Ante tal situacin, algunos juristas como Paz-Ares y Vicent se han acogido a una nocin amplia del ttulo-valor, que gire exclusivamente en torno a la necesidad de la tenencia y presentacin del documento para obtener la prestacin consignada en el papel. La concepcin restringida, defendida por Garrigues entiende por ttulo-valor, aqul documento sobre un derecho privado, cuyo ejercicio y transmisin estn condicionados a la posesin del documento. Los ttulos-valores comprenden un aspecto activo y otro pasivo, es decir, todo valor incorpora en l un derecho, y todo derecho posee un polo activo correspondiente al acreedor y un polo pasivo correspondiente al deudor. Por tanto, deben interpretarse desde dos perspectivas, la del obligado a una determinada prestacin escrita en el documento (el deudor, que suele crear o emitir el ttulo) y la de quien est facultado para exigir tal prestacin (acreedor: el poseedor del documento). 2. Incorporacin de los derechos a los ttulos-valores: obligaciones causales y obligaciones cartceas. Y 4. Fundamento de la obligacin consignada en el ttulovalor. Para posibilitar la rpida y segura transmisin de crditos eludiendo la cesin de crditos, se recurri a incorporar en un documento el derecho cuya circulacin quera facilitarse. Esta incorporacin del derecho en un ttulo o documento se alcanza cuando ambos se funden de modo permanente, de forma que nicamente puede invocar y ejercitar el derecho quien est en posesin del documento. 104

Con ello se pretende sustraer su circulacin a las reglas civiles, reglas poco favorables, del derecho de obligaciones y de someterla a las ms favorables del derecho de cosas, trasladando al campo de las obligaciones principios de los derechos reales. El trfico de derechos se convierte de este modo en trfico de cosas muebles, cuyo rgimen contiene muchas ventajas, tales como que la posesin de buena fe equivale al ttulo, la propiedad del documento confiere la titularidad del derecho, la simple posesin faculta al poseedor para exigir al deudor un cumplimiento del derecho y el adquirente poseedor de buena fe adquiere la propiedad del documento, incluso si lo hubiera adquirido de un tercero que lo adquiri de forma ilegtima. Para que sea eficaz la unin entre derecho y documento es necesario que este ltimo exprese literalmente el contenido y la naturaleza del derecho, que la posesin del documento sea indispensable para ejercer el derecho, que el deudor de buena fe se libere pagando a quien resulte legitimado por la posesin y que el adquirente del documento obtenga el derecho incorporado con independencia de las relaciones que ligaron a sus anteriores poseedores con el deudor del derecho del documento. El origen del derecho incorporado radica en un negocio (fundamental, subyacente o extracartceo) separado, y la causa de la incorporacin puede provenir de un pacto o convenio explcito o implcito entre las partes, o de la propia Ley. Debido a ello, en un ttulo-valor concurren dos tipos de obligaciones, la obligacin fundamental o extracartcea y la obligacin cartular o cartcea, que nace con el acto de emisin del ttulo-valor. El artculo 1.170 C.C establece dos reglas fundamentales, la mera entrega no produce por s sola el pago de la obligacin y hasta que la obligacin que contiene el ttulo no sea exigida por el acreedor y resulte pagada por el deudor, o en su caso, resulte perjudicado el ttulo, quedar en suspenso la accin derivada del negocio fundamental. Por lo que si no ha sido pagado el ttulo, se puede reclamar el pago de la obligacin subyacente o bien de la obligacin caratular. Quien emite un ttulo incorporando a l una obligacin propia puede ser compelido a su pago, cualquiera que sea el poseedor (de buena fe) que para ello le presente el documento. De esta caracterstica depende la eficacia de los ttulos valores. Asimismo, la obligacin de pago alcanza al deudor incluso cuando el ttulo es de un poseedor de buena fe que lo adquiri de otro que lo adquiri de forma ilegtima, ya que la Ley de circulacin de cosas muebles ampara al poseedor de buena fe. 3. Propiedades de los ttulos-valores: legitimacin por la posesin, literalidad y autonoma. El ttulo-valor debe ser analizado en atencin a la posicin jurdica de su poseedor, sujeto que tiene la facultad de exigir el cumplimiento del derecho que el ttulo comprende. Para entender mejor esta posicin, conviene destacar tres caractersticas:

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a) LEGITIMACIN POR LA POSESIN: Significa que en los ttulos-valores, la posesin es condicin indispensable para ejercitar el derecho incorporado y en consecuencia, para exigir del deudor-emisor del ttulo la prestacin debida. Los ttulos- valores son documentos de necesaria prestacin, as como de necesario rescate, es decir, que el deudor slo estara obligado al pago contra entrega de documento. En toda clase de ttulos-valores, la posesin es indispensable para exigir la prestacin o derecho en l contenido, tanto si la posesin basta para legitimar al tenedor (ttulos al portador) o debieran aadirse otros requisitos para que dicha legitimacin se produzca (ttulos a la orden y ttulos nominativos). La posesin de los ttulos al portador produce tales efectos a favor del tenedor, que para enervarlos, en caso de robo o extravo del ttulo al portador, es necesario iniciar un complejo procedimiento edictal de amortizacin regulado en los artculos 548 y ss del Cdigo de Comercio. Si bien la posesin del ttulo es indispensable para ejercitar el derecho incorporado, esta no basta como requisito suficiente para exigir su cumplimiento. En definitiva, segn Garrigues, para ejercitar el derecho incorporado, la posesin es suficiente en los ttulos al portador, y es necesaria pero insuficiente por s sola, en los ttulos a la orden y en los nominativos. La vertiente pasiva de la legitimacin establece que la legitimacin por la posesin favorece al acreedor al facilitarle y simplificarle el ejercicio del derecho, pero tambin al deudor, ya que le libera de su obligacin si prueba que pag de buena fe al poseedor del ttulo, aunque este no fuera titular del derecho. b) LITERALIDAD O ABSTRACCIN: Significa que la naturaleza, el mbito y el contenido del derecho incorporado se limitan exclusivamente a lo mencionado en la escritura que consta en el documento. Las relaciones entre el deudor y el acreedor del documento se han de regular por lo que expresa el ttulo mismo. De este modo, la literalidad es favorable tanto para el acreedor como para el deudor del ttulo, ya que impide que el poseedor le exija su prestacin en trminos distintos a los que constan escritos. Debe tenerse en cuenta que la literalidad no se presenta con la misma intensidad en todos los ttulos-valores: .T-V Completos, perfectos o abstractos: Incorporan de modo perfecto un derecho que puede delimitarse por la escritura del documento (ej. Letra de cambio). .T-V Incompletos o causales: El derecho incorporado debe completarse con indicaciones no contenidas en el escrito, en base a documentos a los que se remite. La literalidad no se presenta en este caso o lo hace de forma atenuada. (ej. Acciones de S.A) 106

c) AUTONOMA: Se trata de una tutela en el orden jurdico real hacia el adquirente de buena fe. Alude a la posicin jurdica de los terceros futuros adquirentes del ttulo, ya que consiste en que estos adquieran un derecho independientemente de las vicisitudes y relaciones personales que hayan mediado entre anteriores titulares y el deudor. El deudor-emisor del ttulo no puede oponer al segundo y posteriores poseedores excepciones personales que pudiera oponer al primero, debido a que cada poseedor adquiere ex novo , no a ttulo derivativo, el derecho incorporado al ttulo, sin subrogarse en la posicin personal de su transmitente. La posicin jurdica de los adquirentes vendr delimitada por la literalidad del ttulo y no por la relaciones personales que ligaban al anterior poseedor. En base a esto ltimo, puede afirmarse que la autonoma es una propiedad consecuencia y a la vez complemento de la literalidad. 5. Clasificacin de los ttulos-valores. En funcin de la manera de emitirse, pueden distinguirse entre: .T.V Emitidos individualmente: Se les denomina efectos de comercio. Ejemplo de ellos son la letra, el cheque y el pagar. .T.V. Emitidos en masa o en serie: El objeto de la emisin est constituido por una masa amplia de documentos con caractersticas idnticas o similares. Se suele aludir a ellos con el nombre de valores mobiliarios. Un ejemplo de ellos son las acciones de S.A. En funcin de la naturaleza o el contenido del derecho incorporado, se distinguen tres clases: . De pago o pecuniarios: Incorporan la obligacin de pagar una cantidad de dinero en el momento y manera que el propio ttulo expresa.(Letra de cambio, cheques y obligaciones) . De participacin social: Incorporan y atribuyen la condicin de socio o miembro de una sociedad y todos los derechos que les reconoce la Ley y su ordenamiento corporativo (acciones de S.A). . De tradicin: Facultan a su poseedor para exigir la restitucin de determinadas mercancas, se confieren la posesin mediata de las mercancas y le atribuyen un poder de disposicin sobre ellas mediante la transmisin del ttulo. (Conocimientos de embargue y resguardos de depsito). En funcin de la forma de designar al titular del documento y del derecho a l incorporado, se distinguen: . Al portador: Son aqullos que, al no designar los datos personales de su titular , legitiman por la simple posesin para ejercitar el derecho incorporado. (Ej. Accin al portador o cheque al portador).

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. A la orden: Aqullos cuyo derecho incorporado debe cumplirse a la orden del primer adquirente o a la orden de los sucesivos a quienes el ttulo se transmita regularmente mediante endoso. ( ej. Letra de cambio). . Nominativos directos: Son aqullos que identificando directa y expresamente los datos del titular del derecho incorporado, su circulacin exige la cooperacin de su emisor. Se trata de ttulos cuya circulacin regular no puede ser realizada unilateralmente por el titular del documento, excluyndose el endoso. 6. Documentos sin carcter de ttulo valor. Los ttulos-valores impropios son simples documentos que tienden a facilitar entre las partes la ejecucin de una relacin obligatoria, procurando al deudor una fcil y rpida liberacin de su deuda o al acreedor una pronta y exacta obtencin de la prestacin que le es debida. No son ttulos-valores, ya que no concurren en ellos las tres caractersticas que hemos visto anteriormente. Son documentos que, o bien despliegan una especial fuerza probatoria, o bien contienen la promesa de realizar un servicio o de entregar una cosa (depsito) o incluso una suma de dinero. Sirven para ejercitar ciertos derechos y para que el deudor se libere de la obligacin pagando al poseedor del documento. Es el caso de las contraseas, los ttulos de legitimacin, los documentos probatorios y las tarjetas de crdito. Estos ttulos no son creados para circular ni para ser transmitidos, en ellos no se produce la incorporacin del derecho al documento y no existe literalidad. Permiten que el titular ejercite el derecho al que se refieren sin la posesin y exhibicin del documento, demostrando su titularidad por otros medios; que el deudor se libere de pagar al verdadero acreedor, aunque este ya no posea el documento y que el deudor pueda negarse a cumplir exigiendo la prueba de titularidad. 7. Electronificacin de los ttulos-valores. l xito de los ttulos-valores ha creado una masificacin documental que ha impuesto al trfico de tales ttulos-valores una verdadera servidumbre y esclavitud documental. Se suele afirmar que el xito de los ttulos-valores ha causado su crisis. Esta afirmacin es cierta ya que la enorme proliferacin de tales ttulos ha dificultado su manejo y negociacin, pero tambin la presencia de las nuevas tecnologas ha contribuido a la sustitucin de ellos por otros sistemas de representacin de esos derechos. Estamos asistiendo, por tanto, a una gradual desincorporacin de los ttulos-valores. Dicha desmaterializacin se describe como el conjunto de todos aquellos fenmenos por virtud de los cuales la existencia, la transmisin o el ejercicio del derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor medida, de la produccin, de la tradicin o de la presentacin del ttulo en que tradicionalmente se hallaba documentado.

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Este fenmeno tuvo su origen en el Decreto 1.128/1974, de 25 de abril, sobre liquidacin y compensacin de operaciones en Bolsa y depsito de valores mobiliarios, y supone la sustitucin del ttulo valor por la anotacin informtica. Otras normativas que han venido regulando dicha desmaterializacin son: -R. 1.369/1987, de 18 de septiembre, de creacin del Sistema Nacional de compensacin Electrnica. - R.D. 505/1987, de 3 de abril, por el que se creaban las anotaciones en cuenta para sustituir la entrega de los ttulos de la deuda pblica. - Ley 24/1988, de 28 de julio, que reconoca la posibilidad de que los valores negociables se presentaran mediante anotaciones en cuenta.

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TEMA 10. INTRODUCCIN AL DERECHO CONCURSAL

2. Los presupuestos del concurso: subjetivo, objetivo y formal. Presupuestos esenciales del concurso: Para la declaracin del concurso son necesarios unos requisitos o presupuestos esenciales. A) PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA UNIFICACIN OPERADA POR EL NUEVO DERECHO CONCURSAL. La Ley 22/2003 unifica el sistema, y somete a un mismo procedimiento (denominado concurso) a cualquier deudor, sea empresario o no, y tanto si se trata de una persona natural o jurdica. Es reseable tambin, que en el nuevo Derecho la simple declaracin de concurso de una sociedad personalista no entraa el concurso de sus socios. Tambin aclara la nueva Ley que la herencia que se encuentre en situacin de insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso, siempre que no haya sido aceptada pura y simplemente. Podr ser declarada en concurso la herencia que haya sido aceptada a beneficio de inventario ( si resulta aceptada en forma pura, quien ser declarado concursado es el heredero o herederos que la hubieren aceptado y no el deudor fallecido ni la herencia). Al propio tiempo, la Ley Concursal aclara quines pueden solicitar la declaracin de concurso de dicha herencia. Ahora bien, la sustancial unificacin que opera la Ley no implica que todo deudor concursado vaya a quedar sometido al mismo procedimiento. Se prev a tal fin un procedimiento simplificado de concurso, aplicable a pequeos empresarios y, en general, a todos los concursos (sean de personas jurdicas, sean personas fsicas) en los que el pasivo no sobrepase una cierta cantidad. B) PRESUPUESTO OBJETIVO: LA INSOLVENCIA COMO REQUISITO ESENCIAL DEL CONCURSO. Para que un sujeto sea declarado en situacin de concurso de acreedores es imprescindible que en su situacin patrimonial concurra una circunstancia o presupuesto objetivo. Cual sea es una de las cuestiones tradicionalmente ms difciles y debatidas. As, mientras para unos la ejecucin concursal sobre el patrimonio del deudor se justificaba por el mero sobreseimiento o cesacin de pagos, para otros aqulla tan slo resultaba jurdicamente admisible cuando el deudor se encontrase en una verdadera situacin de insolvencia definitiva. A su vez, dentro de esta segunda tesis existan distintas opiniones acerca de qu deba entenderse por insolvencia ( o bien mero desbalance, o bien verdadera imposibilidad de hacer frente a las obligaciones pendientes). 110

a) Concepto econmico y relevancia jurdica de la insolvencia. El incumplimiento es un hecho que se presenta cuando el deudor no cumple una obligacin determinada que tiene contrada con un acreedor singular, la insolvencia presupone un estado o una situacin patrimonial de carcter especial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a la generalidad de sus acreedores en el momento en el que stos puedan exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. Desde un punto de vista econmico puede afirmarse que no existe insolvencia definitiva cuando el conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor consiente o permite el pago o el cumplimiento de todas sus deudas, o sea, el valor de su pasivo. Con todo, si ello es cierto, no es siempre exacta la proposicin contraria. Porque no siempre que el pasivo supera al activo se producen los efectos de la insolvencia definitiva, como ocurre, por ejemplo, cuando el deudor patrimonialmente desequilibrado recibe crdito de un tercero, con cuyo importe paga puntualmente a sus acreedores . Por todo ello, reviste una notable perfeccin la definicin de insolvencia que se contena en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 que, al determinar el presupuesto objetivo de la quiebra, determinaba que se encontraba en situacin de insolvencia el deudor que, por carecer de bienes o crdito, no estuviese en situacin de atender el pago de sus obligaciones. Es necesario aadir que la misma tan slo adquiere relevancia jurdica cuando se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores. El derecho slo permite agredir el patrimonio del deudor presuntamente insolvente cuando la insolvencia se manifiesta externamente, porque de lo contrario se habran de tolerar inadmisibles ataques a la libertad y al secreto de los negocios, con el fin de averiguar si el patrimonio de sus titulares se encuentra o no en estado de insolvencia. Es por ello por lo que a los efectos de la solicitud y de la declaracin judicial del concurso adquiere, en cualquier ordenamiento, tanta importancia la manifestacin o la exteriorizacin de la insolvencia del deudor (los denominados hechos externos o indiciarios). b) Exteriorizacin de la insolvencia (hechos externos). La principal forma de manifestarse al exterior la insolvencia del deudor es, sin duda, su cesacin de pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones. La cesacin o sobreseimiento general de pagos se presenta cuando, atendiendo al volumen de las operaciones del deudor, ste deja de atender la totalidad o la generalidad de sus obligaciones vencidas en un momento determinado. Pero ni esta es la nica forma de exteriorizarse la insolvencia ni toda cesacin de pagos procede inexorablemente de una situacin de insolvencia. Esta distincin entre insolvencia y modos de manifestacin de la insolvencia ha establecido otra distincin cardinal: El deudor, slo debe continuar sometido al concurso si su patrimonio es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Caso contrario, los acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso, deben obtener el cumplimiento forzoso de sus crditos mediante el ejercicio de sus acciones ejecutivas 111

singulares puesto que la situacin patrimonial del deudor no pone en peligro la par conditio creditorum. c) El presupuesto objetivo en el Derecho Concursal vigente. De una parte se aclara que el presupuesto objetivo de la declaracin de concurso es la insolvencia del deudor comn lo que se completa con una definicin de lo que se entiende, a estos efectos, por insolvencia: se encuentra en tal estado el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, esto es, incapacidad o impotencia patrimonial, o bien falta de crdito para conseguir medios con los que hacer frente a dichas obligaciones. No obstante, y a efectos de incentivar las declaraciones tempestivas del concurso, la Ley permite que, cuando sea el propio deudor el que presente la solicitud, lo haga sobre la base de una insolvencia inminente, entendindose por tal la situacin del deudor que prevea que no podr cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Al margen de ello, se sigue conservando una serie de hechos externos o indiciaros de la insolvencia, especialmente importantes cuando sean los acreedores quienes soliciten la declaracin de concurso. En efecto, en tal caso, o bien habr de acompaarse a la solicitud ttulo por el que se haya despachado ejecucin sin resultar del embargo bienes libres suficientes , o bien habr que fundar la solicitud de la declaracin de concurso en la existencia de alguno de los siguientes hechos: a) sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor b) existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; c) alzamiento o liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, d) incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones exigibles o correspondientes a los tres ltimos meses. Ahora bien, ya se ha visto que los hechos indiciaros son slo eso: indicios que hacen presumir la existencia de la insolvencia, pero no se confunden con la insolvencia misma. La prueba de esto ltimo se tiene en la oposicin a la declaracin de concurso. En efecto, solicitada la declaracin de concurso a instancia de los acreedores, y admitida a trmite por el juez dicha solicitud, el deudor podr oponerse en base a diversas razones, entre ellas por entender que, aun existiendo el hecho indiciario que fundamenta la solicitud no se encuentra en estado de insolvencia. Es decir, la propia Ley reconoce que pueden existir casos en que, concurriendo el hecho externo, el mismo no responda a una verdadera situacin de insolvencia, por lo que no proceder declaracin de concurso. C) PRESUPUESTO FORMAL: LA DECLARACIN JUDICIAL DE CONCURSO. a) Legitimacin: La insolvencia es una pura situacin econmica que adquiere trascendencia jurdica para el deudor, cuando su concurso es judicialmente declarado (mediante auto). Ahora bien, en Derecho espaol el juez no puede declarar el concurso de oficio, aunque deba declararlo si lo solicita persona legitimada para ello: puede serlo el 112

propio deudor o cualquiera de los acreedores con la excepcin de aquel acreedor que hubiera adquirido su crdito por acto inter vivos y a ttulo singular, despus de su vencimiento, dentro de los seis meses anteriores a la presentacin de la solicitud. Asimismo, pueden solicitar la declaracin de concurso de la persona jurdica deudora los socios o miembros que sean personalmente responsables de las deudas de aqulla (es el caso de los socios de una sociedad colectiva) Adems introduce la novedad de premiar al acreedor que solicite la declaracin de concurso, al atribuirle un privilegio de carcter general que llega hasta una cuarta parte de su importe. El deudor se encuentra legalmente obligado a hacerlo cuando se encuentre en situacin de insolvencia, resolviendo con ello una cuestin muy discutida en la doctrina y en la jurisprudencia. La ley seala que el deudor est obligado a solicitar la declaracin de concurso dentro de los dos meses siguiente a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (presumindose, salvo prueba en contrario, que conoci su estado de insolvencia cuando hubiera tenido lugar alguno de los hechos de insolvencia del art.2.4LC). Las consecuencias del incumplimiento de dicho deber : el deudor quedar impedido de poder presentar propuesta anticipada de convenio al tiempo que se presumir la existencia de dolo o culpa grave, que conducir a la calificacin del concurso como culpable, el incumplimiento del referido deber produce otras consecuencias, previstas en la Ley Concursal, sino en la LSA o en la LSRL. Respecto a la obligacin bsica de solicitar concurso en el plazo de dos meses, no ser exigible a aquel deudor que, hallndose en estado de insolvencia actual, se encuentre en negociaciones con sus acreedores para tratar de llegar a un convenio anticipado y ponga en conocimiento del Juzgado la existencia de esas negociaciones dentro del referido plazo de los dos meses. Transcurridos tres meses desde la comunicacin, y con independencia del resultado de las negociaciones (es decir, haya alcanzado o no las adhesiones necesarias), el deudor deber solicitar la declaracin de concurso dentro del mes siguientes. Las solicitudes de declaracin de concurso habrn de cumplir las formalidades que expresa la Ley, debiendo acompaar a la misma una serie de documentos enumerados en el artculo 6 (si la solicitud la presenta el deudor) y en el artculo 7 (si la solicitud la presenta algn acreedor u otro legitimado). En particular, en este ltimo caso debern enumerarse los medios de prueba de que se valga el solicitante para acreditar los hechos en que fundamente su solicitud. b) Procedimiento. El Derecho concursal es, en gran medida, Derecho Procesal. El estado de concurso ha de declararse judicialmente, en el marco de un procedimiento relativamente complejo, seguido ante el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. En caso de discordancia entre el lugar donde radiquen dichos intereses principales. En caso de discordancia entre el lugar donde radiquen dichos intereses principales ye el domicilio del deudor, el acreedor solicitante podr elegir tambin alternativamente al juez de lo mercantil del domicilio 113

del deudor. Dicho sistema de atribucin de competencia es el que rige bsicamente en el caso de los concursos transfronterizos, la Ley, siguiendo lo dispuesto en el Reglamento sobre procedimiento de insolvencia parte de una distincin entre concurso principal y uno o varios concursos territoriales. Al juez del concurso se le atribuye una amplia competencia para el conocimiento de cuantas cuestiones y acciones (de carcter civil con trascendencia patrimonial, pero tambin acciones sociales colectivas) puedan plantearse en el marco del procedimiento concursal. Bajo el nuevo derecho concursal se distingue: en caso de concurso voluntario, es decir, cuando la solicitud la presenta el propio deudor y de la misma se derive la existencia de alguno de los hechos que acreditan la insolvencia, el juez dictar auto declarando el concurso. Puede tambin sealar al solicitante un plazo (no superior a cinco das) para que complete la documentacin; o puede, en fin, desestimar mediante auto la solicitud autodesestimatoria contra el cual slo cabr recurso de reposicin. Cuando, por el contrario, la declaracin de concurso se solicite por algn otro legitimado distinto del deudor (concurso necesario), el juez dictar auto admitiendo a trmite la solicitud y emplazar al deudor para que comparezca en el plazo de cinco das, a fin de formular oposicin. El deudor puede allanarse, no formular oposicin u oponerse. En los dos primeros casos, el juez dictar auto declarando el concurso de acreedores. La posicin del deudor podr basarse en la inexistencia del hecho que fundamenta la solicitud; o en que, a pesar de existir dicho hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (debiendo probar el deudor su propia solvencia). En caso de oposicin, el juez citar a las partes a una vista, en la cual puede ocurrir lo siguientes: 1) que el deudor no comparezca (en cuyo caso el juez dictar un auto declarando el concurso); 2) que el deudor comparezca, en cuyo caso el deudor consignar si puede- el importe del crdito (si estuviera vencido) del acreedor instante, y del resto de los acreedores personados, poniendo fin de este modo al concurso (en caso de falta de consignacin el juez oir a las partes y a sus abogados sobre la procedencia de la declaracin antes de decidir); 3) que el solicitante no comparezca o que no se ratifique en su solicitud. En tal caso, si el juez entiende que concurre el presupuesto objetivo, y resulta la existencia de otros posibles acreedores, se les conceder un plazo de cinco das para formular las alegaciones que les convengan. Cuando fueran varias las solicitudes de declaracin de concurso tendr preferencia la que hubiera repartido en primer lugar y las dems acumularn a ella tenindose por comparecidos los nuevos solicitantes. Contra el auto que estime o desestime la solicitud de declaracin de concurso cabr recurso de apelacin. EL auto declarativo del concurso ha de contener una serie de pronunciamientos , entre los que destacan: la indicacin del carcter voluntario o necesario del concurso; el nombramiento de los administradores concursales y los efectos sobre las facultades de 114

administracin y disposicin del deudor sobre sus bienes, las medidas cautelares necesarias para garantizar la integridad del patrimonio del deudor, el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administracin concursal la existencia de sus crditos, la publicidad que deba darse a la declaracin de concurso, la procedencia, en su caso, de aplicar el procedimiento especialmente simplificado. Una vez declarado el concurso, se ordenar la formacin de las piezas segunda, tercera y cuarta. La ley se ocupa con detalles de la publicidad del concurso materia sta en la que se han producido novedades importantes a raz del R.D.-Ley. Se insiste en la posibilidad de que el auto declarativo del concurso y las restantes resoluciones, notificaciones y comunicaciones se realicen preferentemente por medios telemticos, informticos y electrnicos, previndose un Registro Pblico Concursal que habr de ser va fundamental para tener un conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha. Al margen de ello subsiste la obligacin de publicar por vas tradicionales. As frente a la necesidad inicial de publicar la declaracin del concurso en el BOE, en un diario de los de mayor difusin en la provincia donde el deudor tenga su domicilio, en la actualidad se aclara que lo que debe publicarse es el extracto de la declaracin de concurso con la mayor urgencia y de forma gratuita, nicamente en el BOE. La publicacin tan slo debe contener los datos indispensables para la identificacin del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el nmero de autos, el plazo establecido para la comunicacin de los crditos, el rgimen de suspensin o intervencin de facultades del concursado y la direccin electrnica del Registro Pblico Concursal donde se publicarn las resoluciones que traigan causa del concurso. Al margen de ello, habr de darse a la declaracin de concurso la adecuada publicidad registral, procediendo a inscribirse en el RC ( si es un deudor persona fsica) la propia declaracin de concurso, as como la intervencin o suspensin de sus facultades, y el nombramiento de los administradores concursales. En tanto que, si se trata de una sociedad u otro sujeto inscribible en el Registro Mercantil, habrn de inscribirse en l dichas circunstancias. c) Procedimiento abreviado. Ya se ha sealado que el nuevo Derecho Concursal opera una sustancial unificacin del procedimiento para cualquier deudor, acabando con la distincin de expedientes concursales para los deudores civiles y mercantiles. Tambin se dijo que esto no implica que, siempre y en todo caso, vayan a quedar sometidos los deudores a personas fsicas al mismo procedimiento que, una gran sociedad annima. A tal fin, la Ley introduce el procedimiento abreviado que se encuentra pensado para resolver los concursos de menores dimensiones ( ya se trate de personas fsicas , ya de ciertas personas jurdicas). El procedimiento abreviado resulta obligatorio y no meramente facultativo, cuando el deudor est autorizado a presentar balance abreviado y la estimacin inicial del pasivo no supere 10.000.000 de euros.

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Las caractersticas esenciales del procedimiento abreviado son: de una parte, la reduccin de plazos previstos en la Ley a mitad; de otra, la necesidad de que el informe de la administracin concursal a que se refiere el artculo 74 se emita en el plazo de un mes desde la aceptacin del cargo la administracin concursal estar compuesta por nico miembro ( y no tres) salvo que el juez motivadamente resuelva lo contrario. 3.rganos del concurso. a) El juez concursal: El juez conserva su importancia en el procedimiento concursal. Son mltiples y muy amplias las facultades que la Ley concede al juez del concurso y muy limitado el espacio de maniobra que existe al margen de la tutela del juez. No obstante, probablemente, lo que se pierda en la flexibilidad se gane en seguridad jurdica. b) La administracin concursal. La gran novedad en materia de rganos viene representada por la figura de los administradores concursales, cuya intervencin es constante a lo largo del procedimiento. Se concibe como rgano colegido, compuesto por tres miembros. Su nombramiento compete al juez del concurso y tendr lugar en el auto de declaracin del mismo. En cuanto a la exacta composicin de la administracin concursal, uno de los administradores habr de ser acreedor (adems, titular de un crdito ordinario o con privilegio general, que no se encuentre garantizado); en tanto que los dos restantes han de ser profesionales: abogado en ejercicio (con experiencia profesional de ms de cinco aos) uno de ellos, auditor, economista o titulado mercantil colegiado (con la misma experiencia profesional de 5 aos) el otro. Se prev expresamente la posibilidad de que el acreedor designado administrador sea una persona jurdica, en cuyo caso habr de designar un profesional auditor, economista o titulado mercantil. La ley dota al cargo de administrador concursal d un adecuado rgimen en lo que se refiere a su retribucin que ser fijada por un auto del juez. Tambin se ocupa la ley de fijar la diligencia exigible, y de establecer un rgimen de responsabilidad e incompatibilidades (no cabe ms de tres designaciones por el mismo Juzgado en un perodo de dos aos). Entre otras misiones, le corresponde a la administracin concursal la intervencin (mediante el visto bueno) de los actos de trascendencia patrimonial realizados por el concursado (o en su caso sustituir al concursado cuando ste haya sido suspendido en el ejercicio de sus facultades) redactar un informe que ha de acompaar al inventario de la masa activa; pronuncindose sobre la procedencia del convenio que, en su caso , se presente, intervenir en los incidentes concursales que puedan plantearse a lo largo del procedimiento, pronunciarse acerca de la calificacin (fortuita o culpable) que, a su juicio, merece el concurso. c) La junta de acreedores pierde buena parte del protagonismo que ostentaba bajo el sistema anterior. Ya no poseen la competencia para el nombramiento 116

de los administradores concursales sino que, es el propio juez quien procede a su designacin. Tampoco es misin de la junta de acreedores proceder al reconocimiento y graduacin de los crditos sino que se trata de funciones que lleva a cabo el juez del concurso con el auxilio de la administracin concursal. De hecho, es posible que el procedimiento concursal se desarrolle en su integridad sin que la junta de acreedores se llegue a constituir, si la propuesta de convenio recibe las suficientes adhesiones escritas para ser probada.

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