Vous êtes sur la page 1sur 820

LES

INSTITUTIONS JURIDIQUES

DES ROMAINS

L'auteur et les éditeurs déclarent réserver leurs droits de traduction et de

reproduction à l'étranger.

Ce volume a été déposé au ministère de l'intérieur (section

en décembre 1890.

de la librairie)

y

--

LES

liTITUTIONS JURIDIQUES

DES ROMAINS

ENVISAGÉES DANS LEURS RAPPORTS AVEC L'ÉTAT SOCIAL

ET AVEC LES PROGRÈS DE LA JURISPRUDENCE

EDOUARD CUQ

11

ANCIEN MEMBRE DE l'eGOLE FRANÇAISE DE ROME

PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN A LA FACULTE DE DROIT DE BORDEAUX

PREFACE PAR J. E. LABBE

PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN A LA FACULTE DE DROIT DE PARIS

L'ANCIEN DROIT

PARIS

LIBRAIRIE PLON

E. PLON, NOURRIT et G*

IMPRIMIURS-ÉDITEURS

10, rue Garancière

LIBRAIRIE MARESCQ AINÉ

GHEVALIER-MARESGQ et G'"^

LI BRAIRES

Rue Soufflot, 20

1891

Tous droits réservés

PRÉFACE

L'ensei(>nement du droit romain a subi un changement de

direction. Autrefois, la législation romaine était considérée

comme un ensemble de principes arrêtés, répondant à une civi-

lisation définie, donnant satisfaction complète à des besoins

de justice à peu près immuables. Cela est surtout vrai de la

partie du droit romain réglant les obligations. Ces principes

avaient la valeur de dogmes, dont on pouvait seulement se proposer de tirer des conséquences nouvelles. Quelques modifi-

cations, apportées par le législateur moderne, étaient regardées

comme ayant complété l'édifice dans le détail, sans toucher

aux bases qui étaient essentielles. L'illusion était entretenue

à cet égard par ce double fait : le droit romain des obligations

contractuelles avait été adopté, tel quel, par les peuples

modernes les moins assouplis aux habitudes de l'administration

romaine. Pothier avait puisé dans les écrits des juriscon-

sultes romains les éléments d'un traité des obligations, que les

rédacteurs du Code civil de 1804 n'avaient eu qu'à découper

en dispositions législatives.

L'étude du droit romain, en devenant plus profonde, a peu à peu transformé ses conclusions. Non seulement il est avéré que les règles du droit ont changé avec le temps, mais encore

la nature du droit a été différemment conçue aux diverses

époques. Les notions de l'homme sur le droit, et par consé-

quent ses règles de conduite, ont subi lentement une transfor- mation successive.

I.

a

II

PRÉFACE.

Le sentiment de la justice, d'abord confondu avec la ven-

geance à tirer des injustices subies, a été sans cesse en s'épu-

rant : il a passé de l'impulsion de la souffrance éprouvée par

la victime, à la rechercbe, à la mesure de la faute commise par le délinquant. A l'idée brutale que la mort donnée appelle la

mort, fût-ce d'une façon fictive, a succédé l'opinion qui inno-

cente l'homicide par cas fortuit, même l'homicide en état de

légitime défense, opinion dontCicéron, organe du changement

- des mœurs, nous a transmis une si éloquente démonstration.

La civilisation a ainsi fait de grands progrès; jamais, néan-

moins, jusqu'à présent, l'homme n'a atteint le terme; un

perfectionnement a toujours été possible. La recherche des

améliorations a sans cesse inquiété les penseurs et la foule des

malheureux. La soif du mieux a été plus ou moins ardente; presque toujours, elle a dépassé les besoins réels. Souvent

l'homme devrait demander à lui-même ce qu'il espère d'un

changement de législation. Nous sommes loin de reconnaître,

de trouver vérifiée cette idée que l'utopie d'un jour 'a été la

vérité du lendemain. Beaucoup de revendications ont été mal fondées. Toutefois, le désir d'un changement, d'vnie amélio-

ration légale, a été si permanent, si universel dans l'humanité,

quelquefois si heureusement satisfait dans une certaine mesure, qu'on peut y voir un indice, une preuve qu'à aucune époque la

formule actuelle du droit n'est définitive, qu'elle est à re viser.

Le mot qui exprime le mieux cet état muable de la science,

est le mot évolution (1). Non que dans cette mobilité constante, dans cette succession

de formes et de règles, toute fixité nous échappe, et que le

droit soit condamné à un perpétuel et flottant devenir. Telle

n'est pas notre pensée. Le droit a un but qui nous paraît cer-

tain, un idéal qui, de degré en degré, se réalise. Cet idéal, but

constant de nos efforts, nous attire et nous dirige. Le but du

droit est de consacrer, d'une façon de plus en plus parfaite, les

droits inhérents à la nature de l'homme, la liberté des actes

(1) Voyez la criticiue pénétrante de l'idée d'évolution dans le livre de M. Liakd :

Lu Science po'sitive et la ittetaphysifiue, 1879, paj^c !(V2.

PI5ÉFACE.

1

1

licites compatibles avec Tordre social, Tégalité juridique des

conditions et des aptitudes.

Les hommes ont commencé par vivre d'une vie juridique

collective. Le droit a reconnu l'existence, la capacité à des

groupes solidarisés, non aux individus qui les composaient. Le même état se rencontre au début de toutes les sociétés ; un

mouvement général a tendu à transporter la capacité du groupe

à l'individu. Ce qui distingue la société romaine, c'est que la

jurisprudence a travaillé de bonne heure, et avec une énergie

soutenue, à l'émancipation de l'individu.

La langue en a gardé la trace. Le mot egens désignait origi-

nairement celui qui était étranger à toute gens. L'isolement,

au milieu des gentes fortement constituées, entraînait inévita-

blement la faiblesse, la misère. Le mot egens a changé de

sens après la décadence des gentes; il a pris avec le temps une acception indépendante de la participation aux droits d'une

gens; les mots egens, eg estas, sont devenus l'expression géné-

ralisée de la misère, quelle qu'en fût la cause.

La gentilité, première forme de la société, s'est dissoute pro-

gressivement. Elle est devenue presque un pur souvenir, une

occasion de plaisanterie pour Tuilius Cicéron, qui, à cause de l'identité du nom, prétendait se rattacher au roi Servius Tui-

lius, son gentil.

La reconnaissance du droit au profit de l'individu n'a pas

conduit à l'individualisme absolu, à l'isolement juridique, parce

que ce nouvel état social s'est complété par l'association volon-

taire entre les individus. I^a volonté est venue, grâce aux con-

trats accidentels, combler par des liens nouveaux les vides lais-

sés par la disparition de la gentilité, remplacer les liens de

famille qui se distendaient.

La famille offrait au père dans ses fils en puissance, dans ses

esclaves, des instruments d'acquisition nécessaires. Le patri- moine de la famille s'accroissait par l'effet d'un principe fatal

savamment organisé. Plus tard, parmi les individus dont il

était entouré, l'homme a choisi ses agents, ses ministres, ses

mandataires, recevant de lui des instructions précises, des

IV

^

PRÉFACE.

pouvons limités. L'homme a gouverné librement les acquisi-

tions dont il suggérait la pensée ou dont il voulait avoir le profit. Le droit marche aussi, avons-nous dit, vers l'égalité. L'éga-

lité juridique n'est pas le niveau brutal. Elle corrige les inéga-

lités primitives. Elle pallie les inégalités naturelles ; elle ne les

efface pas, ce qui supprimerait le jeu légitime de la liberté. Ce but que nous indiquons , cette marche du droit vers l'égalité et la liberté n'est pas une conception décevante, une chimère. Déjà, dans le passé, assez de pas en avant ont été

faits en cette voie, pour que nous ne désespérions pas d'en

faire encore. Assez de réalités ont été obtenues pour nous

encourager à la persévérance.

Le changement du droit que tout révèle n'est pas une marche

au hasard ; il est un progrès assez

L'homme a des conceptions d'abord confusesqui, peuàpeu, s'é-

claircissent; mais, dans la confusion première, nous apercevons

déjà quelques traits de la vérité future. La peine du talion elle-

même, qui nous paraît si barbare, non seulement renferme l'ébauche de la responsabilité, mais encore exprime vague-

ment le rapport de proportion qui doit exister entre l'injustice

commise et la peine, satisfaction due à l'offensé. Ainsi, une

lumière confuse fait place à une perception plus exacte, mais

non absolument différente. L'idée d'un but poursuivi avec

constance se vérifie.

évidemment continu.

Ce travail, cette poursuite est l'oeuvre commune, et en même

temps l'œuvre propre de l'humanité. Avons-nous besoin d'ex-

primer que l'évolution dont nous parlons se concentre, suivant nous, dans l'humanité? Pour nous, l'homme, qui, seul des ani-

maux, réfléchit, combine et dirige sa vie, sa conduite vers des

fins voulues, est seul capable de s'élever à la conception du droit, d'une règle à observer, à la conscience d'une injustice à

éviter. Le bon sens des Romains l'a proclamé : Nec enim potest

animal injuriafecisse quod sensu caret{\). Sans doute, l'homme

n'est pas un être présentant, aux différentes phases de la civi- lisation, des facultés morales constantes, une liberté parfaite-

PRÉFACE.

V

ment développée. En outre, des circonstances accidentelles,

la maladie, la perversité, peuvent établir entre les hommes des

différences énormes, produire des arrêts de développement ou l'atrophie de facultés normales. L homme peut accidentelle- ment se dégrader jusqu'à s'abrutir. Il s'éloigne alors de sa

nature propre ; il se rapproche de celle des animaux ; mais

l'homme a en soi (sa conscience le lui atteste) une moralité

native, le germe de facultés morales qui, plus elles se dévelop-

pent, plus elles le distinguent- des êtres inférieurs. L'homme

est par nature et devient de plus en plus, par son développe-

ment, capable des conceptions du droit, capable de la liberté volontaire que le droit réglemente, capable de la justice qui, en séparant les actes humains, tous libres, en justes et injustes,

constitue sa dignité, sa noblesse.

Chose remarquable : aujourd'hui, c'est la volonté qui, parmi

les facultés de l'homme, est le plus contestée, combattue. A

Rome, à l'origine, s il est une faculté dont l'homme ait eu con- science et qu'il ait exercée même avec exagération, c'est la

volonté. Le Romain a imprimé à des institutions juridiques qui n'auraient être, qui ne sont devenues ensuite que le reflet de faits naturels simplement régularisés, un caractère de créa-

tion presque arbitraire. La composition de la famille civile

repose sur la distinction contraire à la nature, destinée par suite à disparaître, entre l'agnation et la cognation, entre les

parents par les mâles et les parents p^r les femmes. l'arbi-

traire domine plus encore , c'est dans ce principe : le père de famille est maître de l'admission d'un enfant sous sa puissance,

dans sa famille : Ne cui invito lieressuus adcjnascatur. LeRomain

se croit donc le maître d'organiser à son gré la famille qui l'en-

toure, la société dont il est le chef, suivant les règles qui lui

paraissent justes. Le mot placuit est le mot le plus usité pour

marquer le triomphe d'une décision. Les peuples forts sont ceux

qui, comme les Romains, sans méconnaître les nécessités de la

justice, ont une foi inébranlable dans la puissance de la volonté.

Deux traits caractérisent la politique romaine : ne jamais s'a- vouer vaincu ; colorer, au nom de la justice, toutes les agressions.

VI

PRÉFACE.

Dans cette œuvre commune de Fhumanité, rétablissement

l'égalité au point de vue juridique, il y a des

peuples qui ont réalisé des progrès plus rapides. Ils ont profité de circonstances plus favorables résultant du mélange des races,

du droit, de

de la comparaison des mœurs. Certains d'entre eux semblent

avoir eu une vocation spéciale : ou le sens du beau, ou l'art du

gouvernement. La fusion entre les résultats obtenus, l'exemple

du beau, la paix et l'ordre réalisés ont bâté et propagé les

.progrès de la civilisation. Il y a, en sens opposé, des peuples

retardataires qui semblent destinés à nous rappeler le chemin

parcouru et à ranimer notre ardeur et nos espérances par

l'exemple subsistant de la barbarie dont nous avons réussi à

sortir.

En ce qui concerne les conquêtes faites sur la barbarie,

les découvertes du droit, aucun peuple n'a été mieux doué que

le peuple de Rome. Aucune époque n'a été plus propice que

les derniers siècles de la République romaine et les premiers

siècles de l'Empire. La Grèce avait assoupli la raison romaine;

Rome avait discipliné les caprices de la démocratie athénienne;

d'autres races avaient apporté le tribut de leurs qualités

diverses : les Gaulois, leur vivacité d'esprit; les Ibères, leur

fierté. De ce rapprochement, de ce mélange, opéré presque

toujours par la guerre, ce qui est sorti, et à brève échéance,

c est l'égalité, l'extension de la cité romaine, la communauté

du droit. Les Italiens ont,- au septième siècle de Rome, pénétré,

envahi cette orgueilleuse cité, qui est devenue un Etat suscep-

tible d'un élargissement indéfini. Au commencement du troi-

sième siècle de l'ère chrétienne, tous les habitants du monde

alors civilisé ont été assimilés, égalés aux citoyens romains.

Le souvenir des luttes, des résistances, la recherche des petits

motifs diminuent l'attention que l'on accorde, l'importance

Il ne convient

que l'on attribue à la grandeur du résultat.

pas de médire de cet orgueil patricien qui a tracé d'abord un

si beau type de droit politique, et qui n'a pas ensuite refusé

obstinément de l'étendre, de le communiquer. Le sentiment

aristocratique , dont le caractère romain était si fortement

PRÉFACE.

Tll

empreint, a préparé, rendu possible ce mouvement progres-

sivement égalitaire. L'aristocratie épure, ennoblit, trempe,

fortifie les vertus civiques, avant de les présenter en exemple

et de les répandre dans la masse de la nation agrandie. La ten-

dance à l'égalité est remarquable, moins quand elle s'exerce au

profit de peuples divers de race, mais doués d'une égale ingé-

nuité, que lorsqu'elle rapproche et confond ceux que séparaient

des qualités natives, le souvenir de l'esclavage : les ingénus et les affranchis. Parallèlement à ce changement politique qui égalise les con-

ditions des personnes, s est préparé, développé, perfectionné

le droit privé, la satisfaction des intérêts privés, le véritable but, le véritable triomphe du droit. Dans ce milieu, moins éclatant que celui du droit public, plus modeste, mais

s'agitent des questions non moins utiles, l'évolution exerce aussi

son influence.

Le formalisme, au début, précise, entoure, protège l'ex-

pression de la volonté individuelle. Il cristallise en quelque sorte ce qui, abandonné trop tôt aux inspirations d'une vague

équité (comme en Grèce), ne prendrait pas de consistance et de

vives arêtes dans les esprits. Le formalisme a ses exigences.

La forme accomplie, la parole prononcée par un homme

sain d'esprit a sa valeur en elle-même, abstraction faite des cir-

constances. Elle constitue le droit : Uti lingua nuncupassit^ ita

jus esto. Les actes inverses, la naissance, l'extinction des obli-

gations, sont soumis à des formalités inverses. La forme est

modelée sur le fond des actes.

Une transformation notable s'est ensuite produite au sujet

de la Fidesy dont le culte a toujours été en honneur, mais dont

le sens a varié. La F ides a d'abord été l'exactitude, la ponc-

tualité dans l'exécution des promesses. La société y est inté- ressée. Le débiteur, à ce prix, inspire confiance, obtient crédit. Les rigueurs contre les débiteurs, si dures soient-elles, en sont

la sauvegarde, la sanction. Aulu-Gelle (1) nous en a conservé

VIII

PRÉFACE.

l'énergique expression dans un écrit d'un vieux jurisconsulte.

Puis, la signification de Fides a été modifiée par l'épithète de

bona. La bona fides est la fidélité à la chose convenue; mais

la chose convenue peut différer de la chose exprimée. L'inten- tion se recherche sous les mots prononcés. Le formalisme est

atteint dans son essence.

Les contrats non formels sont

reconnus, érigés en sources d actions. Le consentement par

lui-même, indépendamment de sa forme, acquiert, en cer- taines hypothèses répondant à des intérêts majeurs, une force

obligatoire. Cependant le formalisme a créé des habitudes

utiles qui survivent. Il continue à entourer le terrain des affaires qu'on lui a soustrait peu à peu ; il y maintient des positions

retranchées, et y rappelle l'utilité de la précision dans les

accords de volonté. Le formalisme, d'abord intransigeant, est devenu odieux

sous les actions de la loi; mais, assoupli aux nécessités d'une

pratique plus étendue, il a conservé, avec le système de pro- cédure par formules, une harmonie très précieuse. Là encore,

les transitions sont habilement ménagées. Aux actions ayant

une intentio certa s'applique la maxime de Gains : le deman-

deur, devenu créancier par son interrogation acceptée, repro-

duit devant le juge, s'il est réduit à plaider, les termes précis

dans lesquels a été conçue, est née sa créance (1). Le procès est

simple, la tâche du juge est facile, l'impartialité est inévitable.

Mais la médaille a un revers; l'erreur des parties est inexcu-

sable et entraîne une irréparable déchéance ; la procédure est

périlleuse sans injustice. La gageure, dérivée de Yactio sacra-

menti, par laquelle assez souvent les parties fortifient leurs

prétentions, prévient le spectacle, trop fréquent de nos jours,

celui qui gagne son procès n'est pas complètement indemne

du tort qu'un procès mal fondé lui a causé. Avec les inten-

tiones incertœ, quidcjuid paret, etc. ^ disparaissent ces garan-

ties, ces inconvénients, ces périls. Les affaires sont devenues

plus compliquées. Leur complexité appelle une plus grande

(1) Gaius, IV, 53, in fine :

formulée concipi débet.

Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio

PRÉFACE.

IX

largeur, une élasticité plus souple clans les pouvoirs du juge.

L'arbitre originairement agréé des parties, Thomme de bien

qui déclarait le droit ou F équité, sera bientôt remplacé, pour

la cause entière, par un fonctionnaire, un homme de science, un délégué de l'Empereur, qui vice principis cognoscit et judi-

cat.

Le système se transforme et s'adoucit; mais reconnais-

sons les services rendus par la rigueur première. La procédure

par formules a présenté une merveilleuse analyse des éléments

du procès. Elle a fait l'éducatiôn des plaideurs et des juges ; elle

les a dressés pour ainsi dire à la netteté, au raisonnement.

Quand le système extraordinaire a prévalu, les esprits, éman-

cipés en principe, mais retenus d'eux-mêmes sous le joug de

l'ancienne discipline, ont longtemps cherché, dans l'emploi d'expressions démonétisées, d'utiles repères pour la distinction

des idées et la conduite de l'esprit. Ainsi les progrès suc-

cessifs s'entraînent, se préparent, se motivent et laissent de

leur passage des vestiges qui forment de l'histoire la trame et

le tissu. Le changement est incessant, mais sans solution de continuité.

La méthode d'étude que nous avons décrite se résume en

cette règle : suivre et développer les progrès dans l'enchaîne-

ment de leurs raisons d'être. Cette méthode est singulièrement

intéressante et facile à observer dans une législation qui est,

comme celle de Rome, une législation coutumière. La pra-

tique peu à peu révèle les besoins non encore satisfaits et pré-

pare les améliorations. Rien de ce qui fait son apparition dans

le droit n'est absolument nouveau et sans racine dans le passé.

Rien de ce qui, dans un temps, se fixe et s'établit, n'est destiné

à rester immuable. Une loi elle-même provoque un change-

ment et ne l'arrête pas. Elle pose un principe; par cela même,

elle est un commencement, un point de départ de jurispru-

dence dans une direction donnée. Aussi, des lois les plus

importantes, le texte ne nous a pas été conservé et transmis

dans sa lettre. La loi est entrée dans le droit vivant et pro-

gressif. Le texte primitif^ ne disons pas seulement a disparu

X

PRÉFACE.

SOUS le pur commentaire de Finlerprète , mais plutôt s'est

fondu dans une jurisprudence qui l'explique et F étend aux cas analogues à celui qui avait été prévu. La loi est d'autant plus féconde qu'elle est oubliée dans sa teneur première.

Le tableau que nous avons tracé de l'évolution historique

ne laisse peut-être pas assez apercevoir la part de l'homme

dans le développement du droit. L'homme est doué

de

réflexion; mais l'homme est faillible. La réflexion expliquerait

- le progrès continu, mais l'absence d'erreur et de rétractation

pourrait faire croire à une sorte de fatalité, à une sorte d'in-

stinct progressif dirigeant l'homme d'une façon inconsciente,

quoique ces mots instinct et progrès fassent contraste et jurent

de se trouver rapprochés. Eh bien! non; par ce côté égale-

ment, la part de l'homme libre apparaît. L'évolution, réali- sant le progrès dans l'ensemble, n exclut pas la liberté; car

elle n'exclut pas cette pierre de touche de la liberté : la failli-

bilité humaine.

Dans l'histoire de la législation romaine, malgré l'admira-

des déviations de la saine logique se

tion qu'elle excite,

montrent. Peut-on considérer autrement que comme une

erreur législative, cette loi Furia qui a réglementé la sûreté

personnelle de façon à l'annihiler à l'égard du créancier, ou tout au moins à la rendre incertaine et précaire, de telle

sorte que le créancier affaiblit sa sûreté en augmentant le nombre de ses garants? Réglementer une institution contre son

but, n'est-ce pas fausser la logique? La faveur pour une classe

de citoyens, la passion politique l'expliquent, mais ne le justi-

fient pas. Chez un peuple qui se propose de concilier le juste

et l'utile, la prohibition du prêt à intérêt n'a-t-elle pas été un

égarement, promptement reconnu? Pour un débiteur réduit à

la plus extrême misère, une somme prêtée à intérêts vaut

mais vaut mieux que rien gra-

moins qu'une libéralité ,

tuitement. Enfin, les lois caducaires n'ont-e!les pas été

un effort prolongé et impuissant vers un but honnête, mais

impossible à atteindre, effort qui reposait sur la confusion

persistante de deux domaines aujourd'hui distincts, celui du

PRÉFACE.

XI

droit et celui des mœurs, celui des actes auxquels Fhomme peut

être contraint par des peines et celui des actes auxquels Fhomme

ne peut être déterminé que par une impulsion morale? C'est

dans la constatation des erreurs que la réflexion aurait pu

prévenir que gît le principal intérêt des études historiques. La

doctrine de Févolution, telle que nous Fentendons, ne détruit

pas cet intérêt.

Nous croyons avoir fidèlement décrit les pensées, les inten-

tions, la méthode, le but de Fauteur du livre que nous avons

consenti à faire précéder d'une courte préface, uniquement

pour mieux marquer une sympathie intellectuelle , une har-

monie d'idées. Rien ne se fait par saut dans la nature, disaient

lès anciens. Il en est de même dans les œuvres auxquelles la

volonté humaine est associée, telles que l'établissement du

révéler une

droit. L'auteur n'a

pas eu la prétention de

méthode nouvelle. Il s'est efforcé de marcher plus résolument,

d'avancer plus loin dans une voie peu frayée. Envisagés de ce point de vue, tous les faits trouvent leur

place, ont leur valeur, leur signification. Les mores, selon le sens donné à ce mot par les Romains et qui répond à ce qu'on

a appelé la conscience juridique du peuple, ont plus de puis-

sance que les lois; les mœurs sont la législation en travail

d'enfantement. L'enseignement, cessant d'avoir pour objet des

dogmes définis, perd en partie son caractère dogmatique et

reçoit une couleur historique. Ce qu'on appelait les « principes

du droit » ne sont plus des dogmes arrêtés : ce sont des phases;

ils concourent à tracer une tendance, une marche vers un but,

vers un idéal dont la réalisation future est notre espérance

notre foi.

Nous devons toutefois prévenir quelques objections ou quel-

ques exagérations. Le droit avait des principes; il en déduisait

les conséquences et maintenait l'harmonie entre elles. C'était son domaine propre; il n'en a plus. Il s'absorbe dans la série

des changements, dans l'enchaînement des faits successifs qui déterminent l'état de J humanité. Il s'absorbe dans l'iiistoire

XII

PRÉFACE.

générale. Non. Le droit a un but spécial. Les changements qui le composent répondent à un besoin non immuable, mais

essentiel, celui de la justice dans la société des hommes. Les

essais tentés autrefois, les dispositions prises actuellement, les

réformes projetées dans ce but, méritent de former une science,

exigent chez ceux qui la cultivent des qualités que l'étude aiguise

ou développe. Le droit,