Boletin de Junio de 2010

RAMA JUDICIAL DEL PODER PBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA
-INFORMATIVO DE RELATORA- JUNIO DE 2010

CONTENIDO:
Jurisprudencia TribunaI Superior de Buga............Pginas 3 a 100
Jurisprudencia Corte ConstitucionaI.............Pginas 100 a 101
Novedades en IegisIacin....................Pgina 101
NDICE ALFABTICO DE JURISPRUDENCIA:
ACCIN DE SIMULACIN Es suficiente que eI inters deI acreedor se tenga
para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI simuIadora y no que sea
anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos cuya simuIacin se pretende.
ACCIN DE TUTELA - No es eI mecanismo para cuestionar Ios actos
administrativos proferidos por eI "ICFES" con ocasin deI concurso de
mritos para docentes.
ACCIN DE TUTELA PARA LA RELIQUIDACIN DE PENSIONES- Es
procedente cuando no se han tenido en cuenta eI rgimen de transicin deI
servidor pbIico ni eI saIario base sobre eI cuaI caIcuIarIas.
ACCIN PARA DECLARAR LA INEFACIA DEL DESPIDO No prescribe.
ACCIN PAULIANA La caducidad decIarada en Ia sentencia abriga a todas
Ias personas que fueron parte en eI proceso.
ACCIN RESOLUTORIA EN LOS CONTRATOS BILATERALES SIo est
Iegitimado para promoverIa eI contratante que ha cumpIido sus obIigaciones
o haya estado presto a cumpIirIas.
AMPARO DE POBREZA SIo se concede a quien se encuentre en
imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI proceso.
ANTECEDENTES PENALES- No deben incIuirse en Ios certificados
judiciaIes cuando eI soIicitante haya cumpIido Ia pena.
CAUSA DE LA SIMULACIN Su demostracin no es determinante para
decIarar o denegar Ia simuIacin.
COMPAAS ASEGURADORAS Cuando se persigue su responsabiIidad
patrimoniaI por Ios perjuicios ocasionados a una persona, tienen derecho a
presentar y controvertir pruebas.
COMPAIAS ASEGURADORAS EI pago de Ia indemnizacin se Iimita aI
monto por eIIas asegurado.
CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Se
presenta cuando se contrata, a sabiendas de su improcedencia, Ia asesora
profesionaI para adeIantar proceso fiscaI persuasivo y coactivo.
CORRECCIN DE ESCRITURAS PBLICAS No es procedente cuando se
pretende eI cambio de Ios eIementos esenciaIes deI negocio jurdico.
DECLARACIN DE PERTENENCIA AGRARIA No constituye justo ttuIo
indicativo de posesin reguIar Ia venta de derechos posesorios verificada
mediante documento privado.
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DERECHO AL TRABAJO EI desempeo deI mismo debe rodearse de
condiciones dignas y justas.
DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS DemoIicin
de garitas cuyo deterioro amenaza Ia vida e integridad fsica deI personaI deI
INPEC.
DESPIDO COLECTIVO Su caIificacin como taI corresponde aI Ministerio
de Ia Proteccin SociaI y no aI juez deI trabajo.
FALSEDAD EN DOCUMENTO PBLICO Se presenta cuando en Ia escritura
pbIica se aItera eI rea deI inmuebIe objeto de Ia hipoteca.
FRAUDE A RESOLUCIN JUDICIAL No existe cuando Ia providencia
judiciaI no impone obIigacin aIguna a Ios procesados.
FRAUDE PROCESAL Lo constituye eI adeIantar proceso de ejecucin con
fundamento en escritura pbIica espuria.
HIPOTECA No puede extinguirse mientras subsista Ia obIigacin cambiaria
cuyo cumpIimiento garantiza.
IMPOSIBILIDAD DE OBTENER LA PRUEBA DE LA REPRESENTACIN O
EXISTENCIA DEL DEMANDADO Impide continuar con eI proceso.
INTEGRACIN ABUSIVA DEL TTULO VALOR Si Ia cantidad contenida en eI
mandamiento de pago es inferior a Ia reaImente adeudada, Ia prosperidad de
Ia excepcin no conIIeva Ia revocatoria totaI deI mismo ni Ia finaIizacin deI
proceso.
INTERS PARA DEMANDAR LA SIMULACIN La hija acreedora de
aIimentos no puede tenerIo antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia
obIigacin aIimentaria.
INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EI juez debe estabIecer,
objetivamente, si Ia faIta de notificacin deI auto admisorio de Ia demanda o
deI mandamiento ejecutivo son consecuencia de Ia negIigencia o desidia deI
demandante.
JUEZ DE TUTELA S puede ordenar incIusiones presupuestaIes y ejecucin
de obras.
NULIDAD POR AUSENCIA DE LA PRUEBA DE EXISTENCIA DEL
DEMANDADO Genera, impIcitamente, Ia revocatoria deI mandamiento de
pago.
NULIDADES No puede soIicitarIas quien ha dado Iugar a eIIas o Ias
coadyuva.
PENSIN DE SOBREVIVIENTES La normatividad apIicabIe es Ia vigente a
Ia muerte deI causante.
PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS EI hecho de no ser cuantificabIes
pecuniariamente no reIeva aI interesado de Ia carga de probarIos.
PREVARICATO POR ACCIN La actividad de administrar peajes no puede
ser gravada con eI impuesto de industria y comercio ni ser objeto de
persecucin fiscaI.
PROCESOS DE EJECUCIN EI proferimiento de Ia sentencia no constituye
obstcuIo para proponer eI incidente de nuIidad.
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RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que corre trasIado
para aIegar de concIusin.
RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que decide no tener
en cuenta Ia objecin admitida y tramitada.
REMATE No puede seaIarse fecha para eI mismo cuando no han sido
citados Ios acreedores hipotecarios o prendarios.
SENTENCIA ANTICIPADA No puede dictarse sin contar con un mnimo
probatorio.
SENTENCIA DE FILIACIN SIo produce efectos patrimoniaIes contra
quienes hayan sido parte nominaI en eI proceso, y no contra quienes fueron
vincuIados como personas o herederos indeterminados.
TITULOS VALORES EN BLANCO No es necesario, para su vaIidez, que Ias
autorizaciones o instrucciones dadas consten por escrito.
TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIeccin de basuras.
TRFICO DE ESTUPEFACIENTES - En esta cIase de deIitos, por su gravedad
y Ia necesidad de imponer una pena drstica y condigna aI dao sociaI
causado, no tienen viabiIidad institutos como Ia suspensin condicionaI de
Ia ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria.
TRASLADO DE RECLUSOS EI derecho a Ia unidad famiIiar no puede ser
vuInerado por Ia exigencia de un trmino mnimo de permanencia en eI
estabIecimiento carceIario.
VA DE HECHO EN PROCESO EJECUTIVO Si existe error acerca deI vaIor
de Ias costas a pagar por eI demandado, eI juez debe recurrir a Ia correccin
aritmtica de providencias estabIecida en eI artcuIo 310 deI C. de P. CiviI.
JURISPRUDENCIA TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA:
SALA CIVIL-FAMILIA:
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INTERS PARA DEMANDAR LA SIMULACIN La hija acreedora de
aIimentos no puede tenerIo antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia
obIigacin aIimentaria/ACCIN DE SIMULACIN Es suficiente que eI inters
deI acreedor se tenga para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI
simuIadora y no que sea anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos cuya
simuIacin se pretende/CAUSA DE LA SIMULACIN Su demostracin no es
determinante para decIarar o denegar Ia simuIacin**/ACCIN PAULIANA La
caducidad decIarada en Ia sentencia abriga a todas Ias personas que fueron
parte en eI proceso.
CITAS DE JURISPRUDENCIA:
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*Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
28 de mayo de 1935, deI 25 de junio de 1937, deI 26 de agosto de 1938, deI
10 de agosto de 1943, deI 10 de junio de 1948, deI 15 de septiembre de 1993,
M.P. Hctor Marn Naranjo y deI 27 de agosto de 2002, expediente 6926, M.P.
Jorge Santos BaIIesteros.
**Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
11 de junio de 1991, M.P. RafaeI Romero Sierra y deI 15 de diciembre de
2002, expediente 1996-19728-02, M.P. Edgardo ViIIamiI PortiIIa.
TESIS DE LA DECISIN:
(.) Tres puntuaIes aspectos convocan Ia SaIa a escrutar, camino de Ia
decisin de fondo deI asunto, a saber:
EI inters que Ie asiste aI acreedor para demandar Ia simuIacin de Ios actos
jurdicos perjudiciaIes dispositivos de bienes reaIizados por eI deudor y,
concretamente, estabIecer si Ia actora tiene Iegitimacin para enjuiciar Ia
donacin que su padre hizo de sus bienes en fecha anterior en que fue
decIarada hija y reguIada una cuota aIimentaria en su favor.
Si se Iogra estabIecer Ia concurrencia de Ia Iegitimacin en Ia causa en Ia
actora, se proseguir con aI anIisis de Ia excepcin de prescripcin de Ia
pretensin de simuIacin absoIuta esgrimida por eI extremo demandado,
pues de prosperar esa defensa ninguna razn tendra arrostrar cuaIquier
otro estudio de cara a Io aIegado y probado en eI proceso.
Si Ia excepcin de prescripcin no Iogra resuItado favorabIe, es menester
considerar si frente a Ia probtica miIitante en eI dossier se demostr Ia
simuIacin absoIuta aIegada.
En Ia sentencia de primer grado se desestim Ia pretensin principaI sobre
Ia simuIacin absoIuta, afincado eI a quo en Ia ausencia de inters en Ia
demandante para instaurarIa, partiendo de Ia concIusin, que aquIIa no
tena Ia caIidad de acreedora aIimentaria para Ia poca en que se ceIebr Ia
donacin hecha por eI seor HERMENEGILDO FLREZ a sus hijos BLANCA
INS, LUZ MARINA y JESS ARNULFO FLREZ PINEDA mediante Ia
escritura pbIica No. 1114 deI 21 de noviembre de 1994, toda cuenta que fue
decIarada hija y tasada cuota aIimentaria en su beneficio por sentencia que
cobr ejecutoria eI 31 de octubre de 2002, o sea, 7 aos, ocho meses y 14
das despus deI acto que tacha de simuIado y, que como Ia caIidad de
acreedora deba ser anterior o coetnea, aI negocio jurdico sindicado de
simuIado, no puede demandarIo.
Dicha determinacin es confutada por Ia parte demandante, quien
concretamente expone que con Ia postura asumida en Ia sentencia
impugnada, se desconoce que a LINA MARCELA FLREZ BLANDN se Ie
debe aIimentos desde eI momento de su nacimiento, hecho acaecido antes
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deI acto simuIado y no a partir de Ia ejecutoria deI faIIo que Ia decIar hija
extramatrimoniaI de HERMENEGILDO FLREZ, en ese entendido, considera
que a Ia actora si Ie asiste inters jurdico para demandar en simuIacin.
Aade que Ias obIigaciones surgidas de ese parentesco no pueden ser
desconocidas por Ios padres, para sustraerse a Ias mismas con maniobras
frauduIentas para menoscabar eI patrimonio de un hijo, taI como ocurri en
eI sub-exmine.
Ya en Io que respecta aI inters de Ios acreedores para demandar Ia
simuIacin pertinente resuIta resear eI desarroIIo jurisprudenciaI que sobre
Ia materia se ha operado, observndose que: pueden distinguirse aI efecto
varios perodos, que van desde aquI en que Ies era compIetamente negada
Ia accin a Ios acreedores para ejercitar Ia accin de nuIidad, y por
consiguiente Ia de simuIacin, hasta aquIIa en que s se Ies reconoce, pero
sujeta a Ias mismas restricciones de ejercicio de Ia accin pauIiana, pasando
por eI perodo en que se Ies reconoce sin condiciones y sobre Ia base deI
simpIe inters generaI que puede corresponder a quien siendo tituIar de un
derecho o de una determinada situacin jurdica vioIados o amenazados,
est en condiciones de impetrar eI amparo deI poder pbIico.
La primera etapa comprende todo eI periodo trascurrido desde Ia expedicin
deI Cdigo CiviI hasta eI ao de 1.924, en eI cuaI con base en Io preceptuado
en eI artcuIo 15 de Ia Ley 95 de 1890 y en Ia consideracin de que Ios
acreedores disponan de Ia accin revocatoria para Ia defensa de sus
derechos creditarios, se neg a eIIos en forma sistemtica, como norma
jurisprudenciaI eI ejercicio de Ia referida accin de nuIidad. La sentencia de
30 de agosto de 1.924, evoIucionando sobre Ia doctrina anterior, reconoci
Ia posibiIidad de ejercicio de Ia accin de nuIidad por Ios acreedores, pero
dentro de un concepto especifico de Ia determinacin deI inters jurdico,
basado en Ia consideracin de un perjuicio reaI sufrido por eI acreedor y no
en eI de uno simpIemente eventuaI o remoto. Dice aI efecto dicho faIIo en Io
pertinente: EI actor recurrente hace derivar eI inters propio para anuIar eI
contrato deI perjuicio, que en opinin Ie resuIta, de que una propiedad
vaIiosa de su deudor fuera enajenada por I a terceros, y desapareciera as eI
patrimonio visibIe sobre eI cuaI podra eI acreedor hacer efectivo su crdito
contra eI vendedor de Ia finca.
La cuestin de derecho queda, pues, reducida a determinar qu cIase de
perjuicio es eI que, por su naturaIeza, puede dar origen aI derecho de un
tercero a obrar contra una convencin ceIebrada entre individuos Iigados
por aIgn vncuIo de derecho por este tercero.
En Ios casos en que Ia Iey requiere que exista perjuicio, ya se trate de
convenciones, ya de sentencias judiciaIes, cuyos efectos respecto de
terceros se reguIan, por principios anIogos, no se considera en teora de
derecho civiI como perjuicio cuaIquiera consecuencia desfavorabIe que
pueda derivarse de Ia ejecucin de aqueIIos actos, sino que es preciso que
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stos hieran directa, reaI y determinantemente Ios derechos deI tercero, ya
porque puedan quedar anuIados, ya porque sufra desmedro su integridad.
Un dao eventuaI y remoto, que apenas puede entreverse en Ias
estipuIaciones de un contrato o en Ios faIIos de una sentencia no son
eIementos suficientes para constituir perjuicio jurdico que requiere Ia Iey"
(.)No cabe duda que de Ia Inea jurisprudenciaI en cita, brota Ia postura de
que para demandar un acreedor a su deudor a travs de Ia accin de
simuIacin, amn de Ios requisitos trazados por Ia mxima Superioridad
Ordinaria, para aquI entonces, era indispensabIe que dicha arista existiera
aI momento de ceIebrase eI acto atacado de simuIado. No obstante eIIo, Ia
evoIucin de Ia concepcin de este supuesto no ha parado aII. Miremos Io
que ha sucedido.
En eI ao de 1948, Ia SaIa de Casacin CiviI, aI debatir nuevamente Ia figura
en trato, pIasm un concepto ms iIimitado deI vocabIo "inters" de Ios
acreedores para interponer demanda sobre simuIacin absoIuta. En esa
oportunidad eI precedente jurisprudenciaI no supedit que dicha condicin
se presentara antes de ceIebrarse eI negocio cuestionado, sino que Io
concibi en eI contexto deI perjuicio que Ie causara aI acreedor, sin importar
Ia temporaIidad de esa caIidad. En esa ocasin, aI estabIecer Ias diferencias
entre Ia accin de marras y Ia pauIiana, sent: La accin pauliana
requiere la concurrencia del eventus damni y del fraude, sea en relacin con
causante y causahabiente, sea slo respecto del primero, segn que el acto
sea oneroso o gratuito !art"culo #$%& del '.'. numerales &( y #( ), al paso que
la accin de simulacin presupone slo el per*uicio del acreedor, suficiente
para dotarlo de inter+s *ur"dico necesario para legitimar su causa !art"culo
&,-- del '. '.).. Lo resaItado de Ia SaIa.
Ya en este miIenio, donde indudabIemente Ias reIaciones jurdicas entre Ios
acreedores y su deudores marchan a Ia par con Ias nuevas tecnoIogas y Ia
gIobaIizacin deI derecho, Ia H. Corte Suprema de Justicia, adems de
reiterar Ia premisa seaIada en eI precedente acabado de aIudir, ponder que
eI inters para demandar deba examinarse en un concierto menos genrico
atendiendo Ia posicin jurdica deI actor, de cara a Ia casustica que ofreca
eI confIicto. En ese sentido, seaI: "En razn de Ia naturaIeza de Ia accin
simuIatoria puede decirse entonces que podr demandar Ia simuIacin quien
tenga inters jurdico en eIIa, inters que debe anali/arse y deducirse para
cada caso especial sobre las circunstancias y modalidades de la relacin
procesal que se trate, porque es +sta un conflicto de intereses *ur"dicamente
regulado y no pudiendo haber inter+s sin interesado, se impone la
consideracin personal del actor, su posicin *ur"dica, para poder
determinar, singulari/ndolo con respecto a +l, el inter+s que legitima su
accin. (G.J. tomo LXXIII, pg. 212). Subrayas de Ia SaIa.
Y es que Ia conviccin que en otrora sostena que eI inters para demandar
deI acreedor deba supeditarse, entre otros requisitos, a imponerse taI
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caIidad previamente a Ia ceIebracin deI acto que se iba atacar de simuIado,
ya Ia desestimaban autorizadas voces como Ia de Ios maestros PLANIOL y
RIPERT, quienes aI respecto seaIaron: 0n los acreedores posteriores a la
ena*enacin simulada tendrn derecho a probar el carcter ficticio de +sta.
Lo anterior es consecuencia de la misma idea1 el acreedor sostiene,
sencillamente, que su deudor es propietario del bien que se designa2 poco
importa, por consiguiente, que la ena*enacin ficticia sea anterior a su
cr+dito..
CoroIario de todo Io expuesto, es que Ia Iegitimacin para demandar en
simuIacin de un acreedor frente a su deudor, deviene de un inters serio,
concreto, actuaI y reaI, en Ia medida en que eI acto de su deudor Ie cause
perjuicio patrimoniaI, atendiendo su posicin jurdica con Ias
circunstancias deI caso- aI momento de instaurar Ia accin judiciaI,
desechando pues, eI supuesto que para su procedencia deba acreditarse
taI caIidad para cuando se convino eI acto censurado.
Retoma Ia SaIa eI probIema jurdico de este juicio consistente en determinar
si LINA MARCELA FLREZ BLANDN, aI momento de demandar Ie asista eI
suficiente inters para hacerIo, no obstante que para Ia fecha en que su
padre reaIiz Ia cuestionada donacin de sus bienes 21 de noviembre de
1994- an no haba sido decIarado taI ni seaIada cuota aIimentaria a favor
de su hija. La actora asegura que como eIIa es hija deI seor
HERMENEGILDO FLREZ desde eI momento mismo de su nacimiento -25 de
octubre de 1985-, para Ia anunciada data que ste hizo Ia donacin, por esa
caIidad, tena Ia condicin de acreedora y por esa va, Iegitimacin para
atacar de simuIado ese acto. Para eI extremo pasivo de Ia pretensin y para
eI juez, primero, Ia condicin de acreedora de Ia demandante Ia adquiri
cuando cobr firmeza Ia sentencia 057 de 18 de octubre de 2002 proferida
por eI Juzgado Promiscuo de FamiIia de SeviIIa VaIIe, a travs de Ia cuaI fue
decIarada hija y beneficiaria de aIimentos y, segundo, que como para 1994
no era acreedora de su padre, entonces, no puede enjuiciar en simuIacin
ese negocio jurdico, por taI caracterstica Ia de acreedora- debe ser
anterior o concurrente con eI contrato que se pretende derivar.
La demanda de simuIacin de cuaIquiera persona que provenga parte o
tercero, heredero, cnyuge, acreedor, etc.- debe estar sustentada por eI
correspondiente inters y, eI mismo debe concurrir para eI momento en que
se deduce Ia pretensin, amn de consistir en un perjuicio con trazas de
actuaIidad, ser cierto y no meramente eventuaI, concreto y no abstracto y,
serio, esto es no especuIativo. As Io ha decantado Ia jurisprudencia aI
expresar: 3l inter+s que debe existir en quien alega la simulacin ha de
traducirse en un per*uicio actual, no eventual, y ha de ser un per*uicio cierto,
no simplemente hipot+tico2 el derecho que se lesiona con la celebracin del
acto simulado, lesin de la cual se deriva el inter+s *ur"dico del demandante,
debe existir al tiempo de deducirse la accin, porque el derecho no puede
reclamarse de futuro. !4.5. t. '6'7, pg. &8&).. Y agrega:
7

Mirado en eI pIano sustanciaI, eI inters (deI Iatn interesse, estar
entre), es aqueI eIemento que Ie imprime su funcin a Ia reIacin
jurdica; es eI que Ie otorga su carcter dinmico, pues hace que
aquIIa tienda hacia un objetivo especfico -de carcter
econmico o de otra ndoIe- perseguido por eI tituIar de Ia
reIacin. Despojada deI inters, Ia reIacin no puede ser enfocada
ms que en su aspecto estructuraI o esttico. De ah Ia
importancia deI mismo, Ia cuaI, incIuso, es tanta que ocasiones
hay en que eI derecho, por Ias ms distintas razones, Ie da aI
inters una entidad propia, es decir, Io considera en s, sin
conectarIo con una reIacin jurdica contempornea. TaI es Io que
sucede con Ias denominadas expectativas, en Ias cuaIes, como
con acierto ha sido dicho, "eI inters hace que se anticipen ciertos
efectos de una reIacin que definitoriamente an no haba
IIegado" (Guasp, J., "Derecho", p. 278).
AI caIor de Ias cIaras pautas jurisprudenciaIes y doctrinaIes citadas, sin
mayor esfuerzo se concIuye que no resiste mucho anIisis sostener que,
como Ia sentencia decIarativa de paternidad, precisamente por su tipoIoga
decIarativa, dice que taI reIacin parentaI se ostenta desde eI nacimiento deI
hijo Io que es cierto-, de eIIo se sigue que desde entonces ste est
Iegitimado para enjuiciar actos simuIatorios reaIizados por eI posteriormente
decIarado padre, porque tambin desde aII tiene eI derecho a pedir
aIimentos, es acreedor de aIimentos. Dicho en otros trminos, existe una
suerte de Iegitimacin retroactiva a partir de Ia sentencia que defini Ia
paternidad y Ia obIigacin aIimentaria.
Y no tiene mayor sostenibiIidad eI aIudido argumento, porque de un Iado, si
bien Ias sentencias decIarativas Ia de paternidad participa de esta
naturaIeza- tienen efectos ex tucn, es decir, hacia eI pasado, Ias sentencias
de condena Ia de aIimentos tiene este Iinaje- soIo pueden afectar ex nunc,
hacia eI futuro, nunca hacia atrs; y, de otro Iado, dado que eI soIo
parentesco y eI derecho de aIimentos que deI mismo se derivan, en
abstracto, sin que haya tasacin o reguIacin de Ia cuanta de aIimentos por
Ias vas que Ia Iey autoriza acuerdo, decisin administrativa o judiciaI-, no
son suficientes para constituir eI inters para demandar, eI cuaI debe ser,
como se vio, serio, actuaI, concreto y reaI. De aII que para que se pueda
predicar Ia categora de acreedor de obIigacin aIimentaria en trminos de
Iegitimacin en Ia causa, no basta que Ia Iey confiera eI derecho, sino que se
requiere Ia concrecin deI mismo mediante cuaIquiera de Ios mecanismos
que eI ordenamiento tiene previsto para eIIo. O Io que es iguaI, tasar eI
cuantum, Ia fecha a partir de Ia cuaI se adeuda, Ia forma de cumpIimiento,
etc., de taI suerte que eI derecho consagrado en Ia Iey se vivifique, tome
cuerpo, se determine y pueda enarboIarse o exigirse extrajudiciaI y
judiciaImente, amn que se haga pasibIe de transgresin por su directo
desconocimiento , indirectamente a travs de maquinaciones que IIeguen a
8
su futuro anonadamiento, verbigracia, actos de simuIacin deI deudor de
aIimentos.
Ciertamente, aI tenor deI artcuIo 421 deI C.C., "Los aIimentos se deben
desde Ia primera demanda y se pagarn por mesadas anticipadas.",
correspondindoIe aI juez reguIar, "Ia forma y cuanta en que haya de
prestarse." art. 423 ibdem-, y puede ordenarIos, "provisionaImente
desde Ia admisin de Ia demanda, a soIicitud de parte o de oficio." art. 148
Cdigo deI Menor-.
En concIusin, en eventos como eI que ocupa Ia atencin de Ia SaIa, eI
inters no puede obtenerse antes de Ia particuIarizacin y deIimitacin de Ia
obIigacin aIimentaria. En este caso Ia actora cuenta con eI mismo desde Ia
ejecutoria de Ia sentencia 057 de 18 de octubre de 2002 en Ia cuaI se seaI
cuota aIimentaria, pues, se reitera, soIo desde aqueI momento tiene Ia
condicin de acreedora de obIigacin deI aIudido embrague para con su
padre.
Pero tambin se debe decir que es bastante que eI inters o sea, Ia
probabiIidad deI perjuicio-, derivado de Ia condicin de acreedor, se tenga
para cuando se deduzca Ia pretensin judiciaI simuIatoria y no se requiere
que sea anterior o concomitante a Ios negocios jurdicos sindicados de
fingidos. Y as tiene que ser si se para mientes en eI contenido deI artcuIo
2488 deI Cdigo CiviI, que aI consagrar Ia prenda generaI de Ios acreedores
reza: 9oda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su
e*ecucin sobre todos los bienes ra"ces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el art"culo &-,,..2 y si se mira que cuando de simuIacin
absoIuta se trata, eI bien no ha saIido deI patrimonio deI deudor. Comenta eI
profesor SUESCN MELO, dentro de esos bienes, como es lgico, tambi+n
se hallan los que de forma simulada han salido del patrimonio de aqu+l. 0
este propsito, el acreedor debe contar con el instrumento adecuado, no ya
para que reingresen al patrimonio del deudor :mbito propio de la accin
revocatoria-, sino para que prevale/ca la verdad, es decir, para que se
declare que el bien en ningn momento ha de*ado de pertenecer al
deudor2..., indiferente resuIta ser acreedor antes o despus deI sndrome
simuIatorio, porque Io que cuenta es Ia actuaIidad, concrecin, seriedad y
reaIidad deI perjuicio que aI sujeto activo de Ia reIacin obIigacionaI se Ie
causa con Ia apariencia que genera eI engao.
ConcIuyendo, a juicio de Ia SaIa, a LINA MARCELA FLREZ BLANDN Ie
asiste inters IegaI suficiente para demandar en simuIacin absoIuta Ia
donacin reaIizada por eI seor HERMENEGILDO FLREZ a sus hijos
BLANCA INS, LUZ MARINA y JESS ARNULFO FLREZ PINEDA, mediante
Ia escritura pbIica No. 1114 deI 21 de noviembre de 1994, por cuanto aI
momento de presentar Ia demanda, es decir, aI 19 de noviembre de 2004 ver
foIio 46 cdno. principaI-, era acreedora aIimentara deI primero demandado,
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en su condicin de hija extramatrimoniaI, de Io cuaI se deduce, que su
accionar se encamina a defender sus derechos crediticios protegidos por Ia
Ley, con eI cometido de que su padre no eIuda Ia obIigacin aIimentaria a su
cargo. As Ias cosas, tiene Iegitimacin en Ia causa por activa.
Comnmente Ias excepciones de fondo, como quiera que tienden a
extinguir, apIazar o modificar Ia pretensin, deben ser consideradas Iuego
deI estudio de Ias pretensiones. Empero, casos hay como eI presente, en Ios
cuaIes se debe anticipar su escrutinio, atendiendo a que de haber
transcurrido eI tiempo indicado en Ia Iey para eI ejercicio deI derecho sin que
se haya operado prescripcin-, caera en eI vaco cuaIquiera apreciacin en
torno a Ia pretensin.
La parte demandada formuI Ia excepcin de PRESCRIPCIN DE LA
ACCIN DE SIMULACIN, apoyndose en eI art. 1.750 deI C.C.,
argumentando que desde eI 21 de noviembre de 1994 -fecha de Ia donacin-
hasta eI da de presentacin Ia demanda, han pasado ms de 4 aos ver
foIios 97 y 98-.
AI rompe se observa Ia carencia de fundamento deI mecanismo de defensa
en mencin, atendiendo a que eI extremo excepcionante parte de una
disposicin jurdica no apIicabIe a Ia simuIacin. En efecto, eI artcuIo 1750
deI C.C. discipIina eI trmino para pedir Ia recisin deI acto afectado de
nuIidad reIativa, figura muy distinta a Ia simuIacin.
No se puede perder de vista que Ia prescripcin es una especie de sancin
que Ia Iey Ie impone aI tituIar de un derecho que, pudiendo, no Io ejerce en eI
trmino prefijado en Ia misma y, como taI sancin- no puede ser apIicada
de manera extensiva o anaIgica, sino en forma restrictiva y exacta, de
donde se deduce que no habiendo regIa particuIar que estabIezca un
trmino de prescripcin de un determinado derecho, Io IegaI es acudir a Ias
disposiciones generaIes en esta materia, es decir, aI artcuIo 2536 deI C.C.
que estabIeca para Ia fecha en que Ie naci eI inters a Ia actora para
demandar -31 de octubre de 2002- un pIazo de prescripcin de Ia accin
ordinaria de 20 aos. En este sentido, aI momento de interponerse Ia
demanda -19 de noviembre de 2004- no se haba consumado eI mentado
trmino para que abriera paso eI fenmeno prescriptivo. Luego entonces, no
prospera esta excepcin.
Superado eI examen de Ios temas de Ia Iegitimacin en Ia causa por activa y
Ia prescripcin, corresponde ahora a Ia SaIa sopesar eI materiaI de prueba
miIitante en eI expediente, para ver si eI mismo aIberga Ia demostracin deI
cuadro simuIatorio que Ia demanda propone.
En un sistema de persuasin racionaI como eI que informa nuestro proceso
civiI, existe totaI Iibertad probatoria para Ia prueba de Ios hechos que
sustenten Ia pretensin. No es Ia figura de Ia simuIacin excepcin a esta
10
regIa, de aII que su acreditacin en eI pIenario puede provenir por
cuaIquiera de Ios medios autorizados por Ia normatividad adjetiva civiI,
documentaI, testimoniaI, confesin, indicios, etc. Sin embargo, como eI acto
simuIado es consciente, refIexivo y encaminado a un fin, de ordinario,
frauduIento, naturaI resuIta que Ios contratantes se cuiden de dejar marcada
hueIIa de su coIusin, razn por Ia cuaI, Ia prueba ms socorrida y tiI en
esta naturaIeza de asuntos es eI indicio, con Ia exigencia que, los
indicios y las con*eturas tengan el suficiente m+rito para fundar en el *ue/ la
firme conviccin de que el negocio es ficticio2 lo cual slo ocurrir cuando
las inferencias o deducciones sean graves, precisas y convergentes. ;ale
decir, la prueba debe ser completa, segura, plena y convincente2 de no,
incluso en caso de duda, debe estarse a la sinceridad que se presume en los
negocios !7n dubio benigna interpretatio adhibenda est ut magis negotium
valeat quam pereat).. NegriIIas de Ia SaIa-.
Ahora, Ias regIas de Ia sana crtica, en especiaI Ias de Ia Igica, imponen en
Ia Iabor heurstica de Ia simuIacin partir deI mviI, situacin o motivo que
indujo a Ias partes a proceder de taI modo. Es Io que se conoce en Ia
doctrina como causa simulandi definida por Ferrara como: "el inter+s que
lleva a las partes a hacer un contrato simulado o el motivo que induce a dar
apariencia a un negocio *ur"dico que no existe o a presentarlo en forma
distinta de la que corresponde... Es cIaramente entendibIe que cuando dos
sujetos entran en connivencia para simuIar un negocio aIguna causa
antecedente tiene que concurrir para animarIos a actuar as.
Pese a Io anterior, Ia acreditacin de Ia causa simulandi no resuIta ser axiaI
o determinante para decIarar o denegar Ia simuIacin, puesto que su
demostracin no conduce recta va a una sentencia que acoja Ia simuIacin,
dado que en Itimas viene a constituir un indicio ms dentro de una cadena
de sucesos que conformen eI sndrome simuIatorio; en ese sentido, Ia
ausencia de su estabIecimiento puede en nada perjudicar eI buen suceso de
Ia pretensin en cuanto se cuente con otros eIementos que dejen
consoIidada Ia simuIacin. AI respecto comenta LUS MUOZ SABAT:
sueIe frecuentemente preguntarse si esta causa simulandi representa un
eIemento esenciaI y caracterizante de Ia simuIacin o bien equivaIe a un
mero indicio a integrar entre Ios dems eI cuadro simuIatorio, pero Ia
cuestin no creemos que tenga suma trascedencia para nosotros, porque
sin desdear Ia posibiIidad de considerar que Ia simuIacin se defina
precisamente por su causa simulandi, esta causa, adems de ser un dato
jurdico sera siempre un hecho psicoIgico, y entonces ya nos adentramos
de IIeno en nuestro campo semitico. O sea, en tanto en cuanto creyramos
nosotros que Ia conducta simuIatoria, como toda conducta humana, es un
hecho moIecuIar que se produce en funcin de una serie de variabIes, a
partir de Ias cuaIes podemos reproducir aqueI hecho, no nos queda ninguna
duda que Ia motivacin resuIta una circunstancia inferenciaI tan vaIiosa
como pudieran serIo Ia personaIidad, eI perimundo, Ia forma de obrar, eI
cronos, etc.
11
Ahora bien, una cosa es atribuir a Ia causa simulandi vaIor semitico y otra
es Ia de otorgarse un efecto condicionante de Ia presuncin de simuIacin,
hasta eI extremo de que si no se demuestra Ia existencia de aqueIIa Ios
restantes indicios perecen irremisibIemente. .Nosotros creemos que eI
accionante siempre deber aIegar como premisa una causa simulandi; pero
eI que esta causa se Iogre Iuego de fijar en autos sin eI concurso de Ios
otros indicios taI vez sea una difciI pretensin, porque como hecho psquico
deviene una materia difficilioris probationes, de modo que no sern pocas
Ias ocasiones que tras simpIemente aIegar esa causa, habremos de esperar
a que nos Ia demuestren, a travs de un fenmeno de concatenacin, Ios
dems indicios deI cuadro simuIatorio.
En eI mismo sentido Ia Corte Suprema de Justicia ha estimado que, en lo
que toca con la causa simulandi ella opera desde una doble perspectiva,
pues una de sus caras coadyuva para acreditar que la simulacin existi y
otra es constituyente de la legitimacin.. resaIta eI TribunaI-.
Retornando aI camino deI caso concreto que se juzga, Io que a briIIo de ojo
se observa es que Ia demandante, desde eI acto mismo genitor deI proceso y
durante eI curso deI mismo, dedic todo su faena argumentativa y probatoria
a dejar estabIecida Ia causa simulandi y con tanta apIicacin se enfoc aII,
que se desentendi por compIeto de esbozar en Ia demanda y/ acreditar en
eI debate probatorio todo eI eIenco de hechos que IIevaran a demostrar de
forma contundente que Ia donacin que reaIizara eI seor HERMENEGILDO
FLREZ por escritura pbIica No. 1114 extendida en Ia Notara Segunda de
SeviIIa eI 21 de noviembre de 1994, era soIo aparente, porque en reaIidad no
existi y que esos bienes no saIieron deI patrimonio deI donante.
En desarroIIo deI debate probatorio tampoco hay eIementos de juicio que Ie
permitan a Ia justicia tener por acreditado que Ia donacin atacada en este
proceso no tuvo ocurrencia reaI. Es que ni siquiera en Ios aIegatos de
concIusin presentados en primera instancia, como tampoco en Ia
sustentacin de Ia aIzada, Iuego de Ia sentencia de primer grado, se hizo
reIacin a hecho o prueba aIguna, distinto a Ia causa simulandi. En Ia
primera oportunidad a vueIta de citarse jurisprudencia sobre Ios motivos
iIcitos y Ia posibiIidad de aIegarse Ia simuIacin entre Ias mismas partes deI
contrato, expresamente se pIasm: "'omo <sted puede ver se=or *ue/,
estn dados los requisitos y elementos axiolgicos para que prospere la
simulacin absoluta deprecada a favor de mi poderdante como son1 a) >ue
exista un cr+dito, no ha ob*ecin de que hay unas obligaciones alimentarias
insolutas2 b) >ue el acto o negocio celebrado por el deudor haya propiciado
o aumentado la insolvencia del deudor y por ende produ/ca da=o a los
acreedores.. foIio 213-, es decir, se continu con Ia tnica de enarboIar eI
tema deI motivo de simuIacin y Iegitimacin en Ia causa, figura esta Itima
que tambin arrebat toda Ia atencin en Ia sustentacin deI recurso de
apeIacin.
12
As Ias cosas, queda para escrutar si Ia causa simulandi pIanteada en Ia
demanda se prob y, de ser positiva esta respuesta, si ese soIo indicio es
suficiente para despachar favorabIemente Ia pretensin simuIatoria.
Ya se dej sentado que cuando no hay prueba directa de Ia simuIacin,
como un documento en donde se haya dejado constancia de Ia misma,
confesin o testimonios, son Ios indicios Ios que deben IIevar aI
convencimiento de Ia mentira y, a menos que se trate de un indicio necesario
o con aIto grado de gravedad, se necesita de un conjunto probatorio que no
deje margen de duda, despus de su apreciacin, " en con*unto, teniendo en
consideracin su gravedad, concordancia y covergencia, y su relacin con las
dems pruebas que obren en el proceso.., segn Io manda eI artcuIo 250 deI
C.P.C. As pues que, verdaderamente excepcionaI ser eI caso en donde con
un soIo indicio se demuestre Ia simuIacin de un negocio jurdico.
Se aIega como causa para simuIar eI supuesto propsito deI seor
HERMENEGILDO FLREZ de eIudir Ia obIigacin aIimentaria para con su hija
LINA MARCELA FLREZ BLANDN, situacin o circunstancia que, segn eI
parecer de Ia demandante, motiv Ia donacin de todos Ios bienes a sus hijos,
eIIo a travs de escritura pbIica No. 1114 extendida eI 21 de noviembre de
1994 en Ia Notara Segunda de SeviIIa. EI extremo demandado aIega que eIIo
no es cierto porque para esa fecha eI donante an no haba sido decIarado
padre de LINA MARCELA, ni se haba seaIado cuota aIimentaria en beneficio
de sta, aadiendo que fue un acto que poda reaIizar Iibremente.
Segn Ia evidencia procesaI copias autenticadas de: eI registro civiI de
nacimiento de Ia demandante; escritura pbIica No. 1114 adiada eI 21 de
noviembre de 1994, de Ia Notara Segunda de SeviIIa; de Ios foIios de matrcuIa
inmobiIiaria de Ios bienes objeto de donacin y de Ia sentencia No. 057
producida eI 18 de octubre de 2002 por eI Juzgado Primero Promiscuo de
FamiIia de SeviIIa VaIIe- es cierto que para eI ao 1994, cuando eI seor
HERMENEGILDO FLREZ dispuso donar sus bienes a sus hijos, an no haba
certeza de Ia reIacin de parentesco que 8 aos despus se vino a definir
mediante determinacin judiciaI, Iuego entonces, no se ofrece tan probabIe
que estuviese tratando de evadir una obIigacin para con una persona que no
haba sido decIarada su hija y, por Ios mismo, tampoco tasada un cuota de
aIimentos, por ms que supiera de su existencia de Ia menor.
Y es que no aparece acorde con Ia Igica y con Ias regIas de Ia experiencia,
que un "padre de famiIia" para entonces eI seor HERMENEGILDO FLREZ
an no Io era- se desprenda de todo cuanto posee, fortuna cuantiosa por cierto
cuatro fincas y una casa de habitacin ubicada en Ia CapitaI deI
Departamento deI VaIIe deI Cauca-, reservndose eI usufructo, con eI nico y
deIiberado propsito de evadir eI cumpIimiento de una eventuaI y futura
obIigacin aIimentaria para con una hija menor de edad. Adems, se reserv
eI usufructo de todos sus bienes, derecho patrimoniaI susceptibIe de ser
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aprisionado en un proceso para garantizar eI cumpIimiento de sus
obIigaciones. La iniciaI reserva deI usufructo por eI donante da Ia impresin
que su intencin no era Ia de su totaI insoIvencia, sino, como Io sueIen hacer
Ias personas que quieren disponer de sus bienes en vida, asegurarse con
reIacin a Ias eventuaIidades que a taI disposicin Ie pueden sobrevenir.
Adems, existen contraindicios que desdibujan Ia inferencia que quiso
demostrar Ia demandante a saber: I) eI seor FLREZ es una persona de
avanzada edad octogenario- que bien puede querer disponer de sus bienes
en vida, porque como en aIguna oportunidad Io acot Ia Corte, "La
experiencia ense=a que cuando ya la vida tiene, como nunca antes, tan
contados los d"as, y se hace inminente la muerte, el ser humano se
predispone a distribuir en vida lo que es suyo, naturalmente entre las
personas de su predileccin. 0s" pudo haber acontecido con 0lfonso
4uerrero, persona que a la +poca de la ena*enacin era casi octogenaria y
no go/aba propiamente de buena salud, a cuya comprobacin concurre
efica/mente la consideracin de que anduvo +l ofreciendo en donacin sus
bienes.., o cuando menos, descansar y dejar que eI reIevo generacionaI
opere 2 II) eI negocio jurdico utiIizado para enajenar sus bienes una
donacin reservndose eI usufructo- y Ias personas utiIizadas, no muestra Ia
urdimbre de una maniobra de Ias que sueIen tejer Ios simuIadores para,
primero, no dejar hueIIa de su treta y, segundo, asegurar Ios resuItados de
su torcido propsito.
Pero an, si en va de hiptesis admitisemos que Ia causa simulandi,
estuviese acreditada, esto es, demostrado que eI motivo de Ia donacin que
hiciera eI seor FLREZ fue ciertamente eI querer evadir Ia futura obIigacin
aIimentaria para con Ia demandante, este soIo hecho, constituye apenas un
indicio, contingente por cierto, que ayuno de otros eIementos de evidencia,
Iejos est de tener eI embrague probtico suficiente para seaIar una
simuIacin absoIuta y sustentar una decIaracin de semejantes
consecuencias.
Se reitera, distancia sideraI existe entre demostrar que Ia donacin se hizo,
"Con eI ob*eto de eludir la obligacin alimentaria en totalidad.... hecho 7
de Ia demanda-, y demostrar que Ia taI donacin fue simuIada.
Y es que Ia redaccin de Ia demanda y deI petitum concreto en cuanto a Ia
simuIacin absoIuta atae poco afortunada por cierto-, deja Ia impresin que
Ia parte actora tuvo eI convencimiento que Ia donacin se hizo para perjudicar
Ios intereses de Ia entonces menor LINA MARCELA BLANDN recurdese
que en esa caIenda an no se haba definido Ia paternidad-; pero Ia misma
certidumbre no Ia acompa en cuanto a que Ia donacin fue simuIada, por
cuanto si as no hubiese sido, no se hubiese pedido como consecuencia de Ia
pretensin simuIatoria principaI, segunda soIicitud: ">ue se condene a los
demandados ?lanca 7n+s @ineda, Lu/ Aarina Blre/ @ineda y 5ess 0rnulfo
Blre/ @ineda, en virtud de la declaracin anterior adems de devolver la
14
totalidad de los bienes a dicho patrimonio tambi+n sus frutos naturales y
civiles a que haya lugar.. foIio 43 cdno. 1-. EIIo refIeja que para Ia demandante
Ios bienes donados si saIieron deI patrimonio deI donante ERMENEGILDO
FLREZ- y si as fue, entonces Ia donacin no fue simuIada sino cierta, porque
comport despIazamiento de un patrimonio a otro, posesin por Ios
donatarios y expIotacin de Ios bienes recibidos por mera IiberaIidad. Y eIIo
expIica por qu Ios donatarios fueron requeridos para devoIver Ios inmuebIes
y Ios frutos naturaIes y civiIes que pudieron percibir.
En este orden, Ia sentencia de primer grado habr de ser confirmada, aunque
con Ias precisiones y por Ias razones aqu expuestas, con Ia consecuente
condena en costas en segunda instancia a cargo de Ia demandante.
Atendiendo Ia regIa tcnica de Ia economa procesaI se decidir en esta misma
providencia Ia apeIacin promovida por dos de Ias demandadas con reIacin aI
auto emitido eI 8 de mayo de 2007, en cuanto no accedi a Ia adicin de Ia
sentencia.
En eI numeraI 2 de Ia sentencia que decidi este asunto se decIar probada Ia
excepcin de caducidad de Ia accin pauIiana aIegada por dos de Ios
demandados HERMENEGILDO FLREZ y JOS ARNULFO FLREZ PINEDA-.
Las demandadas BLANCA INS y LUZ MARINA FLREZ PINEDA, soIicitaron
adicionar Ia sentencia para que se diga que Ia decisin de caducidad tambin
Ias cobija a eIIas. EI a quo estim que eIIo no es procedente por cuanto
comporta una reforma deI faIIo y este procedimiento est prohibido para eI
juez que pronunci Ia decisin.
EI mecanismo de Ia adicin est previsto en Ia normatividad adjetiva civiI para
cuando eI faIIo es citra petita, o sea, "'uando la sentencia omita la resolucin
de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de
conformidad con la ley deb"a ser ob*eto de pronunciamiento,. art. 311 inc.
1 C.P.C.-, evento en eI cuaI, por oficio deI juez , previa peticin de parte,
dentro deI trmino de ejecutoria, se proferir sentencia compIementaria. EI
superior tambin est en Ia obIigacin de ajustar Ia sentencia deI a quo aI
pronunciarse en segunda instancia, siempre que eI afectado con Ia omisin Ia
haya apeIado o adherido a Ia apeIacin, con Ia saIvedad de si Ia determinacin
obviada es sobre Ia demanda de reconvencin o de uno de Ios procesos
acumuIados, en esos casos, deber regresar eI expediente aI juez de primer
grado para que se pronuncie.
En eI presente caso se observa que Ia sentencia resoIvi todos Ios puntos
propuestos por Ias partes, vaIga apuntarIo, Ias pretensiones principaI de
simuIacin y subsidiaria de accin pauIiana- as como Ias excepciones que
frente a Ias mismas oportunamente se promovieron, no quedando ningn
aspecto para eI que se convoc, sin decidir.
15
La caducidad de Ia accin pauIiana decIarada en Ia sentencia,
independientemente de quien Ia hubiere promovido , a su decIaratoria de
oficio, dado su naturaIeza abriga a todas Ias personas que fueron partes deI
proceso, a fortiori si se tiene en cuenta que entre Ios individuos deI extremo
pasivo de Ia pretensin revocatoria existe un Iitisconsorcio necesario derivado
de Ia naturaIeza de Ia reIacin jurdica sustanciaI que Ios une, circunstancia
que Ios hace compartir Ia suerte en eI proceso, razn por Ia cuaI, "los recurso
y en general las actuaciones de cada cual favorecer a los dems.. art. 51
C.P.C.-. Y Ios anunciados efectos no dejan de aIcanzar a Ios sujetos procesaIes
por eI hecho de no ser mencionados sus nombres en Ia parte resoIutiva de Ia
determinacin judiciaI.
Por estas razones, que no por Ia Iacnica respuesta deI a quo, no procede
adicionar Ia sentencia, y por eIIo eI auto recurrido ser confirmado sin condena
en costas por este concepto art. 392-5 C.P.C.-
Sentencia de 2 instancia (14940) deI 14 de abriI de 2010, con ponencia deI
Dr. OrIando Quintero Garca. Decisin: adiciona Ia sentencia recurrida en eI
sentido de desestimar Ia excepcin denominada prescripcin de Ia accin de
simuIacin y Ia confirma en Io que fue materia de apeIacin.
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ACCIN DE TUTELA PARA LA RELIQUIDACIN DE PENSIONES- Es
procedente cuando no se han tenido en cuenta eI rgimen de transicin deI
servidor pbIico ni eI saIario base sobre eI cuaI caIcuIarIas*.
*Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-651
de 2004 y T-080 de 2008.
FUENTES FORMALES DE LA DECISIN:
ArtcuIo 36 de Ia Ley 100 de 1993 y artcuIo 6 deI Decreto 546 de 1971.
(.)La coIegiatura debe estabIecer si -en sede de tuteIa- puede estudiar Ia
IegaIidad de Ia Iiquidacin pensionaI -como urgentemente Io recIama Ia
peticionaria-, cuestionamiento que previamente comienza a encontrar
soIucin positiva ante eI agotamiento deI recurso administrativo que estaba
pendiente, decisin que mantuvo Ia Iiquidacin iniciaI de Ia que Ia
demandante se viene doIiendo.
Sobre este particuIar tema, conviene precisar que Ia jurisprudencia de Ia
Corte ConstitucionaI ha tenido un desarroIIo especfico sobre Ia Iiquidacin
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de Ias pensiones, concIuyendo que pese a existir un proceso judiciaI ante eI
cuaI puede discutirse IegaIidad de Ia pensin de jubiIacin en eI monto
aIegado por eI demandante, Ia tuteIa es procedente para proteger eI derecho
aI debido proceso, cuando ste es arbitrariamente concuIcado por Ia entidad
accionada.
AI respecto, en sentencia T-631/02 -reiterada posteriormente en providencias
T-169/03 y T-651/04-, Ia Corte en cita estim procedente Ia accin de tuteIa
cuando Ia misma se ejerce con eI fin de obtener una adecuada Iiquidacin
pensionaI, siempre que aI hacer eI cIcuIo respectivo, no se haya tenido en
cuenta eI rgimen de transicin deI servidor pbIico, ni eI saIario base sobre
eI cuaI se debe caIcuIar Ia pensin, temas sobre Ios cuaIes gravita
precisamente Ia queja en eI sub Iite.
Autorizada Ia corporacin para estudiar eI fondo de Ia decisin
administrativa atacada, eI TribunaI no requiere mayores esfuerzos para
entender que en Ias referidas decisiones administrativas mediante Ias cuaIes
se resoIvi eI tema pensionaI de Ia accionante, evidentemente eI ente
accionado voIvi a incurrir NECIAMENTE en Ia misma va de hecho que
numerosas sentencias de tuteIa han corregido.
Nuevamente Ia entidad competente para eI reconocimiento de Ia pensin, a
pesar de entender que Ia peticionaria pertenece aI rgimen de transicin
previsto en Ia Iey 100 de 1993, por Io cuaI apIica Ios requisitos de edad y
tiempo de servicios deI sistema anterior, utiIiza eI ingreso base de
Iiquidacin previsto en eI nuevo rgimen pensionaI.
Esto se evidencia cuando en Ia Itima resoIucin 488 deI 11 de agosto de
2009 -mediante Ia cuaI se resoIvi desfavorabIemente Ia reposicin
propuesta por Ia pensionada-, Ia entidad accionada utiIiz, para identificar eI
ingreso base de Iiquidacin, eI cIcuIo de que trata eI artcuIo 36 de Ia Iey 100
de 1993, en vez de utiIizar Ia frmuIa prevista en eI artcuIo 6 deI decreto 546
de 1971 que se refiere a Ia asignacin mensuaI ms eIevada en eI Itimo ao
de prestacin deI servicio a Ia Rama JudiciaI o eI Ministerio PbIico.
5. Empero, Ia jurisprudencia de Ia Corte que resuIta -no soIo anaIogizabIe
sino tambin- vincuIante en Ia presente causa, ha determinado que eI
ingreso base de Iiquidacin pensionaI de aqueIIos trabajadores beneficiarios
deI rgimen de transicin, corresponde aI seaIado en eI sistema especiaI
que es apIicabIe a cada caso particuIar; en consecuencia, eI mtodo de
cIcuIo referido en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100 -de acuerdo a Ia interpretacin
constitucionaI seaIada- tiene carcter supIetorio, apIicabIe nicamente en
ausencia de una frmuIa particuIar dentro de cada rgimen especiaI.
As, eI artcuIo 6 deI referido decreto 546 estabIece un modo propio de
determinacin deI monto de Ia pensin, segn eI cuaI Ios "funcionarios y
empIeados a que se refiere este decreto tendrn derecho, aI IIegar a Ios 55
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aos de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumpIir veinte (20)
aos de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a Ia
vigencia de este decreto, de Ios cuaIes por Io menos diez Io hayan sido
excIusivamente en Ia rama jurisdiccionaI o aI Ministerio PbIico, o a ambas
actividades, a una pensin ordinaria vitaIicia de jubiIacin equivaIente aI
setenta y cinco por ciento (75%) de Ia asignacin mensuaI ms eIevada que
hubiere devengado en eI Itimo ao de servicios en Ias actividades citadas".
Quiere decir, que Ia norma deI rgimen especiaI contiene un mtodo propio
de cIcuIo de Ia pensin, cuya apIicacin se impone ante Ia frmuIa generaI
contenida en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100, y de preferirse en estos casos eI
rgimen posterior sobre Ios sistemas especiaIes, se irrespetaran Ios
derechos adquiridos y garantas protegidas por eI rgimen de transicin en
materia pensionaI.
Por tanto, como Ia entidad demandada aI momento de determinar eI monto
de Ia pensin a favor deI actor tuvo en cuenta Ia edad y tiempo de servicios
previstos en eI decreto 546, pero us Ia frmuIa de cIcuIo deI ingreso base
de Iiquidacin prevista en eI inciso tercero deI artcuIo 36 de Ia Iey 100, con
taI accionar contravino Ia interpretacin jurisprudenciaI que se ha hecho
respecto de Ias normas que reguIan Ios regmenes de transicin, en donde
se ha estabIecido que Ia frmuIa seaIada en eI artcuIo 36 de Ia Iey 100 tiene
un carcter supIetorio, Ia cuaI sIo puede ser apIicada cuando eI rgimen
especiaI no contempIa una tcnica especfica para Iiquidar Ia mesada
pensionaI.
Como epIogo de todo Io anterior, se tiene que Ia entidad accionada aI
momento de Ia Iiquidacin de Ia pensin de NAZLY SOCORRO PAZ
HOLGUN, desconoci eI ingreso base de Iiquidacin deI sistema especiaI
que debe apIicarse por estar Ia tuteIante dentro deI rgimen de transicin,
pues en vez de utiIizar eI 75% de Ia asignacin mensuaI ms eIevada que
hubiere devengado en eI Itimo ao de servicios en Ia Rama JurisdiccionaI o
en eI Ministerio PbIico -taI como Io seaIa eI decreto 546 de 1971 en su art.
6-, apIic dicho porcentaje aI ingreso base de Iiquidacin caIcuIado con
fundamento en eI art. 36 de Ia Iey 100 de 1993.
As Ias cosas, Iuego de revocarse eI faIIo impugnado -que era eI esperado
con base en Ios eIementos de juicio con Ios que se contaba para eI
momento-, se tuteIar eI derecho aI debido proceso de Ia accionante ante Ia
va de hecho en que incurri Ia entidad accionada aI momento de Ia
Iiquidacin de su pensin.
Entonces, dentro deI improrrogabIe trmino de quince (15) das, Ia entidad
accionada deber reIiquidar Ia pensin de Ia quejosa utiIizando eI ingreso
base previsto en eI art. 6 deI decreto 546 de 1971, conforme Ios precedentes
jurisprudenciaIes reseados. Sin necesidad de consideraciones adicionaIes,
se adoptar Ia decisin en eI sentido que se acaba de anticipar.
18
Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2031) deI 13 de mayo de 2010, con
ponencia de Ia Dra. Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca Ia
sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI aI debido proceso.
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SENTENCIA DE FILIACIN SIo produce efectos patrimoniaIes contra
quienes hayan sido parte nominaI en eI proceso, y no contra quienes fueron
vincuIados como personas o herederos indeterminados*.
*Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
12 de agosto de 2002, con ponencia deI Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez.
ArtcuIo 10 Ley 75 de 1968.
En Ios precisos trminos deI inciso finaI deI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968
(modificatorio deI artcuIo 7 de Ia Ley 45 de 1936), CLDa sentencia que
declare la paternidad en los casos que contemplan los dos incisos anteriores,
no producir efectos patrimoniales sino a favor o en contra de quienes hayan
sido parte en el *uicio, y nicamente cuando la demanda se notifique dentro de
los dos a=os siguientes a la defuncin..
Dicho de manera sincopada, eI hijo extramatrimoniaI que Iuego de faIIecido su
presunto padre es decIarado taI en sentencia, soIo puede recIamar efectos
econmicos (herencia) en Ia sucesin de su progenitor contra Ia cnyuge de
ste y Ios herederos en quienes confIuyan Ios dos siguientes requisitos: (i)
que hayan sido parte en eI proceso de fiIiacin, y (ii) que en dicho proceso,
hayan sido notificados deI auto admisorio de Ia demanda dentro de Ios dos
aos siguientes aI referido faIIecimiento.
Referentemente a Ia primera de Ias aIudidas requisitorias, es preciso
puntuaIizar que Ia vincuIacin como parte. a Ios procesos de fiIiacin post-
mortem debe ser nominaI y no a ttuIo impersonaI o innominado como ocurre
en eI caso de Ias personas indeterminadas. o de Ios herederos
indeterminados., pues como Io tiene precisado Ia doctrina de Ia Corte
Suprema de Justicia, eI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 se remite a Ia
apIicacin de Ios artcuIos 395, 398, 399, 401, 402, 403 y 404 deI Cdigo CiviI
que excIuyen Ia hiptesis de Ios herederos indeterminados como
contradictores Iegtimos, o representantes de stos; y segundo, porque eI
artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968 estatuy, antes de considerar Ios efectos
19
patrimoniaIes de Ia sentencia de fiIiacin, que "muerto eI presunto padre Ia
accin de Ia paternidad podr adeIantarse contra sus herederos y su
cnyuge", a quienes necesariamente se refiere como sujetos determinados,
cuando condiciona Ios efectos pecuniarios a que medie Ia notificacin dentro
deI referido bienio. De aII que no se pueda sostener que para que eI faIIo de
fiIiacin extramatrimoniaI produzca efectos patrimoniaIes, da iguaI que se
convoque a herederos determinados que nicamente a indeterminados. O para
mejor decirIo, si especficamente eI artcuIo 404 deI Cdigo CiviI, una de Ias
normas a que se remite por eI artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968, seaIa que "Ios
herederos representan aI contradictor Iegtimo que ha faIIecido antes de Ia
sentencia; y eI faIIo pronunciado a favor o en contra de cuaIquiera de eIIos
aprovecha o perjudica a Ios coherederos, que citados, no comparecieron", no
se ve cmo pueda supIirse taI citacin con Ia mera convocatoria de herederos
indeterminados, ni menos se ve posibIe admitir que stos, en Iugar de
herederos determinados, son Ios que representan aI contradictor Iegtimo por
conducto de un curador ad-Iitem, pues vacua quedara Ia previsin IegaI de
que se trata." (SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 12 de agosto de 2002,
magistrado ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ).
Las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en eI proceso de
fiIiacin en eI cuaI fue decIarado eI aqu demandante hijo extramatrimoniaI deI
faIIecido JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ (cuyas copias obran a foIios 91 a
114 deI cdo. 1o), ntidamente ponen de presente que a dicho proceso soIo
fueron vincuIados nominaImente como partes -en caIidad de herederos deI
citado causante- CATALINA SOE SERNA AGUIRRE y ALMINDABER SERNA
AGUIRRE, Io que a Ia Iuz deI atrs citado artcuIo 10 de Ia Ley 75 de 1968
traduce que Ia decIaracin de hijo extramatrimoniaI efectuada en aqueIIas
sentencias en favor deI menor EVER HERNAN VALENCIA GOMEZ (hoy, EVER
HERNAN SERNA VALENCIA) soIo surte efectos patrimoniaIes respecto de
aqueIIos dos herederos. Expresamente, incIuso, en Ios dos pronunciamientos
antes mencionados se hizo concreta referencia a ese tpico (ver, foIios 106 fte.
y 113 fte. cdo. 1).
Y como en eI presente proceso eI citado menor recIama efectos econmicos
(herencia) contra PAOLA ANDREA SERNA FRANCO, DIANA MARCELA SERNA
FRANCO y LETICIA FRANCO QUINTERO, Ias dos primeras, herederas deI
causante JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ, quienes no fueron vincuIadas
nominaImente aI muIticitado proceso de fiIiacin; y Ia uItima, cesionaria de Ios
derechos herenciaIes de ARCENIO SERNA AGUIRRE y LUIS HERNAN SERNA
QUINTERO, quienes tampoco fueron IIamados nominativamente aI citado
proceso, se impone concIuir que Ia excepcin de fondo formuIada por aqueIIas
con eI designio de hacer ver que Ia decIaracin judiciaI de hijo
extramatrimoniaI efectuada a favor deI aqu demandante no surte efectos
econmicos en su contra, esto es, no Ies afecta, saIe avante.
FinaImente hay que decir que si bien respecto de una de Ias aqu demandadas
(CATALINA SOE SERNA AGUIRRE) s surte efectos patrimoniaIes Ia
20
decIaracin de estado civiI tantas veces citada (pues fue nominaImente
vincuIada aI proceso de fiIiacin, y Ia notificacin deI auto admisorio de Ia
demanda se surti con eIIa dentro de Ios dos aos siguientes aI faIIecimiento
deI seor SERNA GUTIERREZ), Ia peticin de herencia en su contra incoada
tampoco tiene vocacin de prosperidad, pues como Io reveIan Ias copias de
Ios actos escriturarios que recogen eI trmite notariaI de sucesin adeIantado
en reIacin con eI tantas veces citado de cu*us (foIios 9 a 36 cdo. 1), dicha
seora no intervino en Ia citada causa sucesoraI, esto es, no asumi (expresa
o tcitamente) su ttuIo de heredera de JOSE HERNAN SERNA GUTIERREZ, y
por ende no ocupa materiaI o inmateriaImente, tampoco totaI o parciaImente, Ia
herencia en cuya participacin recIama eI demandante.
Se impone, en consecuencia, Ia revocatoria deI faIIo apeIado, para
sustitutivamente denegar Ias pretensiones de Ia demanda.
Sentencia de 2 instancia (15687) deI 18 de mayo de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada.
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INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN EI juez debe estabIecer,
objetivamente, si Ia faIta de notificacin deI auto admisorio de Ia demanda o
deI mandamiento ejecutivo son consecuencia de Ia negIigencia o desidia deI
demandante.
ArtcuIos 781, 789 y 790 deI Cdigo de Comercio, artcuIos 2524 y 2539 deI
Cdigo CiviI, artcuIo 90 Cdigo de Procedimiento CiviI.
Acorde con Ios artcuIos 789 y 790 C. Co. Ia accin cambiaria directa
prescribe en tres aos a partir deI da deI vencimiento y Ia de regreso deI
Itimo tenedor en un ao contado desde Ia fecha deI protesto o, en su caso,
desde eI vencimiento o cuando concIuyan Ios pIazos de presentacin.
TrasIadadas Ias premisas anteriores aI caso que ocupa Ia atencin deI
TribunaI, se tiene que Ia accin cambiaria incoada por Ia parte actora es
directa, pues se ejercita contra MARIA LISMORY OCAMPO DE ARANGO en
su condicin de aceptante deI pagar aducido como base de recaudo
ejecutivo. Por otro Iado, en dicho ttuIo vaIor aparece consignada
ntidamente su exigibiIidad o vencimiento, especficamente eI da 30 de
mayo de 1999 (foIio 22 fte. cdo. 1).
Entonces, tomando como punto de partida esa fecha, a Ia Iuz de Ia
preceptiva deI artcuIo 789 deI Cdigo de Comercio Ia accin cambiaria en eI
21
presente caso estara IIamada a prescribir eI 30 de mayo de 2002. No
obstante Io anterior, y teniendo en cuenta que Ia demanda se present eI 8
de octubre de 1999 (esto es, antes de Ia consumacin deI trmino
prescriptivo en cuestin) debe indagarse si Ia presentacin de ese IibeIo
interrumpi Ia prescripcin que, en ese momento, estaba en curso, toda vez
que eI artcuIo 90 deI C.P.C. condiciona esa interrupcin a que eI
mandamiento de pago sea efectivamente notificado aI demandado dentro deI
trmino aII seaIado.
A Ia Iuz deI artcuIo 2539 deI Cdigo CiviI Ia prescripcin que extingue Ias
acciones ajenas puede interrumpirse en forma naturaI o civiImente. EI
segundo evento (interrupcin civiI) se configura por la demanda *udicial2
salvo los casos enumerados en el art"culo #8#$., norma derogada por eI
artcuIo 90 deI C. de P. CiviI, cuyo texto vigente aI momento de Ia
presentacin de Ia demanda que dio gnesis aI presente proceso -y por
ende, eI que debe apIicarse- es eI siguiente: la presentacin de la
demanda interrumpe el t+rmino para la prescripcin !..) siempre que el auto
admisorio de aquella, o el de mandamiento e*ecutivo, en su caso, se
notifique al demandado dentro de los ciento veinte d"as siguientes a la
notificacin al demandante de tales providencias, por estado o
personalmente. @asado este t+rmino, los mencionados efectos slo se
producirn con la notificacin al demandado..
As Ias cosas, es cIaro entonces que por mandato IegaI Ia interrupcin de Ia
prescripcin est condicionada a (i) Ia admisin de Ia demanda (o
mandamiento de pago); (ii) que eI actor provea Io necesario para Ia
notificacin de dicha providencia; y (iii) que efectivamente sta se notifique
aI demandado dentro de Ios referidos ciento veinte das. CumpIidas Ias
anteriores requisitorias, se asume que Ia prescripcin se interrumpe desde
Ia fecha de presentacin de Ia demanda.
Ahora bien; transcurridos Ios 120 das en mencin, Ia interrupcin sIo se
producir ".con Ia notificacin aI demandado.".
Habindose formuIado Ia demanda por parte deI BANCO CAFETERO (hoy
CISA) oportunamente, es decir, antes deI vencimiento deI trmino de Ios tres
aos de prescripcin, se apIica Ia SaIa a Ia tarea de determinar si eI
mandamiento de pago (que data deI 11 de noviembre de 1999) fue notificado
a Ia demandada dentro de Ios ciento veinte das siguientes a Ia fecha en que
ese mismo provedo se notific por estado aI banco ejecutante (17 de
noviembre de 1999).
De acuerdo con Io que eI expediente reveIa, se tiene que (i) en su demanda,
Ia parte actora indic dos Iugares donde Ia demandada poda ser notificada:
".carrera 29 No. 30-34 y 30-24 de PaImira, o CaIIe 30 No. 28-48 y 28-82 de
PaImira." (foIio 27 fte. cdo. 1); (ii) eI citador deI juzgado, segn informe de
22
fecha 17 de juIio de 2000 (foIio 52 fte. cdo. 1), indic que no encontr a Ia
demandada en Ia ".CaIIe 30 No. 30-24 Oficina 404 de sta ciudad." y que,
por taI motivo, ".Ia diIigencia de notificacin personaI que deba surtir no
se pudo reaIizar."; (iii) conocedor de Io anterior (pues de dicho informe eI
juzgado Ie dio trasIado por auto deI 26-07-2000) eI apoderado judiciaI de Ia
parte ejecutante, siendo de su incumbencia procurar Ia reguIar vincuIacin
de Ia demandada aI proceso, pidi seguidamente (11-07-2000) empIazar a Ia
demandada con sujecin aI artcuIo 318 deI C.P.C, pues que "..tanto eI
suscrito como mi mandante ignoramos Ia habitacin y Iugar de trabajo de Ia
demandada.". En otra paIabras: a pesar que de Ias dos direcciones
suministradas sIo se haba intentado notificar a Ia demandada en una de
eIIas (incIuso, ni siquiera en Ia direccin correcta), Ia parte actora, en vez de
recIamar deI juzgado eI adeIantamiento de ese acto en eI Iugar correcto y en
eI Iugar faItante, pidi presurosamente eI empIazamiento de aqueIIa, a Io cuaI
accedi prontamente eI juzgado (auto deI 14-07-2000), configurndose con
eIIo una frontaI vuIneracin a Ia garanta que para todos Ios ciudadanos
representa Ia exigencia de que Ia notificacin deI auto que admite una
demanda en su contra est precedida deI cabaI adeIantamiento de Ios pasos
que para eI efecto ha consagrado eI IegisIador ha previsto como medio de
proteccin aI derecho aI debido proceso. Precisamente eIIo condujo aI
TribunaI a decIarar, en decisin de segunda instancia, Ia nuIidad de Io
actuado ".a partir deI auto de fecha 26 de juIio de 2000 (por eI cuaI se puso
en conocimiento de Ia parte actora eI informe rendido por eI citador)
incIusive, toda vez que cuanto procede en ese estado deI proceso es
disponer que eI notificador deI juzgado acte bajo Ia gida IegaI y
jurisprudenciaI a espacio anaIizada en eI presente auto." (foIio 15 fte. cdo.
5o); (iv) es cIaro: Ia nuIidad en comento tuvo como causa nica Ia indebida
notificacin deI mandamiento de pago a Ia demandada; en taIes condiciones,
a tono con Io reguIado por eI inciso finaI deI artcuIo 330 deI C. de P. CiviI,
".sta [Ia notificacin] se entender surtida por conducta concIuyente aI da
siguiente de Ia ejecutoria deI auto que Ia decret o de Ia notificacin deI auto
de obedecimiento a Io resueIto por eI superior.", Io cuaI significa que en eI
presente caso, Ia tantas veces citada notificacin se surti por conducta
concIuyente eI 14 de agosto de 2004, pues eI auto de obedecimiento a Io
resueIto por eI TribunaI fue notificado por estado eI da 13 de agosto de ese
ao (foIio 18 fte. cdo. 5o).
Emerge as incontestabIe que entre Ia fecha de Ia presentacin de Ia
demanda (07-10-1999) y Ia de Ia notificacin reguIar deI mandamiento de
pago a Ia demandada (14-08-2004) transcurrieron mucho mas de Ios 120 das
de que trata eI artcuIo 90 deI C. de P. CiviI (vigente cuando se present
aqueI IibeIo), Io cuaI traduce que ese hecho no interrumpi Ia prescripcin
de Ia accin cambiaria, y que, por ende, eIIo (Ia interrupcin) soIo vino a
operar ".con Ia notificacin aI demandado." (inc. 1 artcuIo 90 C.P.C.), esto
es, eI 14-08-2004, cuando ya hoIgadamente haban transcurrido Ios tres aos
de Ia prescripcin de Ia accin cambiaria.
23
Ahora bien: como en Ineas anteriores qued destacado, Ia faIencia que dio
aI traste con Ia notificacin deI mandamiento de pago a Ia demandada por Ia
va excepcionaI deI artcuIo 318 deI C. de P. CiviI no se debi -como Io
dedujo eI juez de primera instancia en eI faIIo apeIado- a causas ajenas a Ia
parte actora. Todo Io contrario: fue sta quien a pesar de haber suministrado
dos direcciones en Ias cuaIes Ia demandada poda ser notificada (foIio 27 fte.
cdo. 1) se apresur a soIicitar -con soIo resuItar faIIida Ia notificacin en una
de eIIas- (incIuso, como ya se anot, en direccin diferente ) eI
empIazamiento de Ia demandada. Y aunque eI juzgado debi haber negado
esa peticin por improcedente (pues aun no se haba intentado Ia
notificacin en Ios dos Iugares que se indicaron en Ia demanda para ese
efecto), fue Ia propia entidad actora Ia que Io indujo aI error que tradujo Ia
nuIidad deI proceso, manifestando bajo juramento -como impronta de
seriedad y de IegaIidad a su pedimento- que ".me permito manifestar bajo
Ia gravedad deI juramento que tanto eI suscrito como mi mandante
ignoramos Ia habitacin y eI Iugar de trabajo de Ia demandada MARIA
LIZMORY OCAMPO DE ARANGO." (foIio 54 fte. cdo. 1).
FIuye as, ntidamente, que Ia irreguIaridad constitutiva de Ia nuIidad por
indebida notificacin a Ia demandada no puede atribuirse excIusivamente aI
empIeado deI juzgado encargado de adeIantar Ia notificacin deI
mandamiento de pago, pues Ia parte actora no reaIiz Ia normaI actividad
que Ie incumba para que Ia notificacin personaI se IIevase a cabo reguIar y
oportunamente; es ms, como ya se ha dicho, fue eIIa quien indujo aI
Juzgado aI error de ordenar eI inidneo empIazamiento que desemboc en Ia
nuIidad que en su momento decret esta Corporacin, y que se constituye
en una indiscutibIe causa provocadora de Ia diIacin de Ios trminos aI
punto de hacer operante Ia prescripcin.
As Ias cosas, no resuIta anaIogizabIe eI presente caso con eI tratado en eI
precedente constitucionaI citado por eI a-quo en eI faIIo apeIado (sentencia
T-741 de 2005), pues en dicho pronunciamiento se parte de un supuesto que
en eI presente no se configura, como es que eI demandante haya actuado de
manera diIigente, por Io que ".eI juez, aI momento de decidir sobre Ia
prescripcin de Ia accin cambiaria en eI proceso ejecutivo, sIo puede
atender a circunstancias objetivas que Ie permitan concIuir que Ia faIta de
notificacin aI demandado deI auto admisorio de Ia demanda, o deI
mandamiento de pago, dentro de Ios 120 das como se contempIaba en eI
anterior artcuIo 90 deI C.P.C no obedece a Ia negIigencia o desidia deI
demandante, quien ha reaIizado una normaI actividad para que Ia
notificacin se IIeve a cabo en su oportunidad.".

Se sigue, entonces, que en eI presente caso Ia prdida deI derecho
sustanciaI que Ia ineficacia de Ia interrupcin de Ia prescripcin acarrea para
Ia parte actora no puede asumirse como un menoscabo desproporcionado
de sus derechos, dado que -se reitera- Ia notificacin oportuna y reguIar deI
24
auto que Iibra eI mandamiento ejecutivo depende en gran medida de eIIa, por
Io que Ias consecuencias desfavorabIes que sobre eI punto son fruto de su
negIigencia, Ie deben ser apIicabIes.
A modo concIusivo hay que decir que Ie asiste razn a Ia recurrente en eI
presente caso, cuando se dueIe de que eI a-quo no acogi Ia excepcin de
prescripcin de Ia accin cambiaria que tempestivamente formuI. En taIes
condiciones eI faIIo apeIado recIama infirmacin en sta instancia superior.
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada y
decIara probada Ia excepcin de prescripcin de Ia accin cambiaria.
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DECLARACIN DE PERTENENCIA AGRARIA No constituye justo ttuIo
indicativo de posesin reguIar Ia venta de derechos posesorios verificada
mediante documento privado*.
Cdigo CiviI, artcuIos 673, 2518, 2528, 764, 765, 749 y 1857; Ley 791 de 2002,
artcuIo 4.
*Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de
Justicia deI 09 de marzo de 1989.
EI tema que ahora ocupa Ia atencin de Ia SaIa radica en Ia decIaracin de
dominio impetrada por eI demandante sobre un bien inmuebIe de naturaIeza
agraria, bajo eI supuesto de haberse posedo por va ordinaria de prescripcin
adquisitiva de dominio.
Le corresponde entonces aI prescribiente que ha invocado Ia usucapin
probar bsicamente que sobre eI bien que pretende ha ejecutado actos
positivos que reveIen indubitabIemente su seoro, por eI tiempo que Ia Iey
prev para cada caso.
En punto a Ia prescripcin ordinaria, que fue Ia invocada por eI actor en Ia
presente demanda, ensea eI artcuIo 2528 deI Cdigo civiI, que para ganarIa
"se necesita posesin regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes
requieren.. La posesin reguIar, est definida en eI artcuIo 764 ejusdem, como
aqueIIa que procede de *usto t"tulo y ha sido adquirida de buena fe.. En
cuanto aI tiempo requerido, aI tenor deI artcuIo 4 de Ia Ley 791 de 2002 es de
25
cinco aos para bienes races, sin embargo como en eI presente caso, aI
momento de Ia presentacin de Ia demanda no haba transcurrido taI Iapso
desde Ia entrada en vigencia de Ia citada Ley, eI trmino es de diez aos, taI
como Io estabIeca eI artcuIo 2529 deI Cdigo CiviI.
De acuerdo con Io anterior, para adquirir por prescripcin ordinaria, se
requiere Ia existencia de un justo ttuIo, haberse adquirido de buena fe, y
durante eI tiempo requerido en Ia Iey, en este caso de 10 aos, requisitos que
se traducen en que Ia iniciacin de Ia posesin haya estado precedida de un
ttuIo que conforme a Ia Iey sea idneo y jurdicamente vIido para transferir eI
derecho reaI de dominio, y que se haya obtenido asistido de Ia creencia de que
Io reciba de quien era verdadero dueo.
Ahora bien, en Io que atae aI justo tituIo, eI artcuIo 765 deI Cdigo CiviI
precisa que es aqueI que "es constitutivo o traslaticio de dominio., siendo
trasIaticios de dominio Ios que sirven para trasferirIo, como Ia venta, Ia
permuta, Ia donacin entre vivos.
Luego eI justo ttuIo se deriva de un acto que da Ia impresin de transferencia
reaI deI dominio, Io cuaI impIica que en su otorgamiento necesariamente
deben satisfacerse Ias formaIidades de Iey, por cuanto debe ser verdadero y
vIido, es decir apto para atribuir eI dominio, ya que "eI justo ttuIo es un ttuIo
vIido en cuanto a Ias condiciones de forma, pero invIido en cuanto a Ias de
fondo".
Descendiendo aI sub examine, revisada Ia prueba documentaI aportada con Ia
demanda, especiaImente eI contrato de compraventa de derechos
posesorios. contenido en Ia hoja de papeI documentario Minerva No. BA-
8856549 (fI, 3, cuad. 1), es cIaro que Ia venta que por eI mismo se Ie hizo aI
actor deI predio objeto de usucapin, no se constituye en un justo ttuIo, pues
tratndose de un inmuebIe, taI documento privado no sirve como trasIaticio de
dominio, es decir no es vIido para adquirir de acuerdo con Ia Iey.
En efecto, tratndose de inmuebIes, eI contrato de compraventa debe
ceIebrarse mediante escritura pbIica, porque as Io disponen Ios artcuIos
745, 749 y 1857 deI Cdigo CiviI y 12 deI Decreto 960 de 1970; Io cuaI no
sucedi en eI presente caso, en eI que eI actor simpIemente adquiri Ios
derechos posesorios, a travs de un documento privado.
Precisamente Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia, aI
referirse aI tema, en faIIo deI 9 de marzo de 1989, precis sobre esta particuIar
especie de posesin:
1.2 Ahora bien, esta posesin reguIar se configura, de una parte, con
Ia existencia de Ia posesin; y, de otra, con que su adquisicin sea
reguIar, esto es, surgida con buena fe iniciaI y con justo ttuIo.
Ciertamente Ia Iey no define eI justo ttuIo, pero en trminos generaIes
26
puede decirse que es aqueI constituido conforme a Ia Iey y
susceptibIe de originar Ia posesin para eI cuaI nace, Io que supone
tres requisitos, a saber:
a) Existencia reaI y jurdica deI ttuIo o disposicin voIuntaria
pertinente, pues de Io contrario maI puede habIarse de justeza de un
ttuIo que no existe. Luego, no habr justo ttuIo cuando no ha habido
acto aIguno o ste se estima jurdicamente inexistente.
b) NaturaIeza trasIativa (vgr. Venta, permuta, donacin, remate, etc.) o
decIarativa (vrg. sentencia aprobatoria de particin o divisin, actos
divisorios, etc.) de dominio, porque soIo en virtud de estos actos o
negocios aparece de manera inequvoca Ia voIuntad de transferir o
decIarar eI derecho en cuya virtud eI adquirente adquiere Ia posesin,
aun cuando no adquiera eI derecho de propiedad (art. 753 C.C.).
Luego, carecen de esta caIidad y de Ia idoneidad para ser justo ttuIo
aqueIIos ttuIos de mera tenencia, puesto que desvirtan Ia
adquisicin de Ia posesin que con eIIos se pretende, as como
aqueIIos que simpIemente persiguen otorgar Ia posesin. Con
reIacin a estos Itimos se observa que, por ser Ia posesin un hecho,
no puede transferirse sino constituirse y principiar con hecho o acto
entre vivos que se refiera directamente a Ia posesin o a Ias mejoras
que eIIa materiaIiza, aunque, que es otra cosa, se tenga Ia facuItad de
agregar a Ia posesin propia Ias posesiones precedentes conforme a
Ios artcuIos 778 y 779 C.C.. Ms an, esta supuesta transferencia no
es trasIaticia de dominio porque con eIIa ni se trasIada, ni se pretende
trasIadar dominio aIguno, que es Io exigido por eI inciso 3 deI art. 764
C.C., como requisito para que haya justo ttuIo, taI como ocurre
iguaImente con Ios decIarativos de dominio.
c) Justeza deI ttuIo, esto es, Iegitimidad, Ia que se presume, saIvo que
se trate de ttuIo injusto conforme aI art. 766 C.C." (negriIIa y
subrayado fuera de texto)
En concIusin, se puede decir que existe justo ttuIo vIido para adquirir por
prescripcin ordinaria adquisitiva, cuando Ia compraventa deI inmuebIe se ha
ceIebrado a travs de escritura pbIica, pero que finaImente no genera eI
efecto naturaI de Ia tradicin deI dominio porque eI enajenante no era eI
verdadero dueo, por Io cuaI no se puede inscribir Ia tradicin en Ia respectiva
Oficina de Registro de Instrumentos PbIicos, Io que no ocurre en eI sub
examine, en tanto Ia venta no se hizo con Ias soIemnidades requeridas en eI
artcuIo 1857 deI Cdigo CiviI, es decir por escritura pbIica, mxime que eI
actor saba que Io que estaba comprando era soIamente "derechos
posesorios..
27
Dicho en otras paIabras, si por virtud de ese ttuIo (escritura pbIica) se
entrega Ia posesin y, adems, quien Ia recibe tiene Ia creencia de que quien
transfiere es eI verdadero dueo, entonces Ia Iey en defensa de esa buena fe
fundada en un ttuIo que conforme a Ia Iey es eficaz para transferir eI dominio,
no obstante que en eI caso concreto no Io produzca porque quien se dijo
dueo no Io era, Ie reconoce Ia caIidad de poseedor reguIar, situacin que
permite acceder aI dominio si persevera en esa posesin, aunque Ia buena fe
no persista, en eI trmino de 10 aos, Iapso que fue reducido a cinco por Ia
Ley 791 de 2002, para Ias posesiones iniciadas dentro de su vigencia; pero en
este caso, se reitera una vez ms, no ocurre taI situacin pues hay inexistencia
de ttuIo idneo capaz de servir para Ia tradicin.
As Ias cosas, no es necesario que esta SaIa se ocupe de verificar sobre eI
cumpIimiento de Ios dems requisitos que se requieren para Iograr Ia
usucapin, ni que se entre a discutir sobre Ia argumentacin vertida por eI
censor frente a Ia fundamentacin de Ia sentencia apeIada, pues en eI presente
caso de todas maneras no es factibIe acceder a Ias pretensiones deI actor,
pues simpIemente no cumpIe con Ios requisitos que Ia Iey exige para adquirir
por Ia cIase de prescripcin invocada, asunto deI cuaI se debi ocupar en
primer Iugar eI a quo, que de haberIo hecho no hubiera evitado Ia proIongacin
innecesaria de proceso, como ocurri.
Sentencia de 2 instancia (15484) deI 27 de mayo de 2010, con ponencia de Ia
Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada.
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ACCIN RESOLUTORIA EN LOS CONTRATOS BILATERALES SIo est
Iegitimado para promoverIa eI contratante que ha cumpIido sus obIigaciones
o haya estado presto a cumpIirIas*.
* Sentencias de Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
19 de octubre de 1999, expediente 4823, Magistrado ponente Dr. Jos
Fernando Ramrez Gmez, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente
6139. Magistrado ponente Dr. Jorge Antonio CastiIIo RgeIes, y sentencia
deI 18 de diciembre de 2009. Expediente No. 41001-3103-004-1996-09616-01.
Magistrado ponente: Dr. Arturo SoIarte Rodrguez.
Cdigo CiviI, artcuIos 1546, 1882 y 1930.
28
De Io reguIado por Ios artcuIos 1546, 1882 y 1930 deI Cdigo CiviI emerge eI
principio generaI que gobierna Ios contratos biIateraIes, a tono con eI cuaI eI
contratante que haya cumpIido con sus obIigaciones, o haya estado presto a
hacerIo puede recIamar deI contratante incumpIido eI aniquiIamiento deI
contrato (por resoIucin) o su cumpIimiento; y en uno u otro evento, con
indemnizacin de perjuicios.
EI anterior postuIado, cuyo fundamento es Ia Iey y Ia jurisprudencia,
constituye estribo sIido para afirmar que eI tituIar de Ias acciones
aIternativas de resoIucin o cumpIimiento deI contrato -y Ia subsecuente
indemnizacin de perjuicios- es eI contratante que ha cumpIido o se ha
aIIanado a cumpIir sus obIigaciones, y que eI sujeto pasivo de taIes acciones
es eI contratante que ha incumpIido Io pactado en Ia convencin.
De aII que, desde muy vieja data, doctrina y jurisprudencia han identificado
como presupuestos indispensabIes para eI buen suceso de Ia accin
resoIutoria, Ios siguientes: (i) que eI contrato sea biIateraI; (ii) que quien
promueve Ia accin haya cumpIido con sus obIigaciones, o se haya aIIanado
a cumpIirIas, y (iii) que eI otro contratante haya incumpIido con Ias
obIigaciones a su cargo.
Son paIabras de Ia Corte sobre ste preciso tpico: La doctrina y la
*urisprudencia han dicho insistentemente que el +xito de la accin
resolutoria descansa en la concurrencia de tres condiciones esenciales, a
saber1 a) existencia de un contrato biIateraI; b) incumpIimiento deI
demandado, totaI o parciaI de Ias obIigaciones que para I gener eI
contrato, y c) cumpIimiento por parte deI demandante de Ias obIigaciones
que Ie impuso Ia convencin, o, aI menos, que se haya aIIanado a cumpIirIas
en Ia forma y tiempo debidos..
Expresado en otros trminos, tratndose de un contrato biIateraI, sIo eI
contratante que ha cumpIido sus obIigaciones contractuaIes, o que se ha
aIIanado a cumpIirIas en Ia forma y trminos convenidos, adquiere
Iegitimacin en Ia causa para ejercer Ia accin resoIutoria, pues como
reiteradamente Io ha precisado aI aIto TribunaI precedentemente citado, ".
Ia viabiIidad de Ia accin en comentario adems de tener como fundamento
Ia ceIebracin de un contrato biIateraI vIido, requiere que eI contratante
contra eI cuaI se promueve haya incumpIido eI contrato y que eI actor por su
parte, haya cumpIido o se haya aIIanado a cumpIir Ias obIigaciones a su
cargo en Ia forma y tiempo debidos." (sentencia deI 19 de octubre de 1999,
expediente 4823. Magistrado ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ
GOMEZ).
Examinado eI contrato de compraventa suscrito entre eI demandante LUCIO
NICOLAS PORTILLA TOVAR (como vendedor) y eI demandado JOSE
ALBERTO SALCEDO GIRALDO (como comprador), se observa que tanto en
su cIusuIa CUARTA como en eI acpite denominado "CLAUSULAS
29
ADICIONALES", eI primero (vendedor) se obIig a hacer entrega deI vehcuIo
aI comprador con (i) los impuestos al d"a. y (ii) con eI pago de
movili/acin y retefuente en trnsito. (foIio 2 vto. cdo. 1), Io cuaI
constituye una cIarsima y trascendente imposicin que Ios contratantes
acordaron efectuar aI vendedor (aqu demandante) cuyo objeto no es otro
que Ia conducta que se obIiga a asumir eI deudor (vendedor) para satisfacer
un Icito inters deI acreedor (comprador), consistente en IiberarIo de Ias
obIigaciones fiscaIes propias deI automotor que se hubiesen causado hasta
eI momento de su entrega materiaI.
Por manera que como eI actor asumi Ia obIigacin de pagar Ios impuestos
deI vehcuIo causados hasta eI momento de su entrega (Ia cuaI acaeci eI
mismo da en que se suscribi eI contrato), y eIIo constitua una obIigacin
previa o anterior a Ia prestacin deI demandado consistente en pagar Ia
parte restante deI precio pactado, preciso Ia resuItaba a aquI, en su
designio de demandar eI cumpIimiento o Ia resoIucin deI contrato,
demostrar que efectivamente cumpIi con esa prestacin, o que ciertamente
se aIIan a hacerIo. Y ocurre que ni Io uno ni Io otro ocurri. Es ms: eIIo ni
siquiera Ie mereci referencia o aIusin aIguna en su demanda.
Es que, cuaI Io puso de presente Ia Corte Suprema de Justicia en un caso
simiIar aI que es objeto de anIisis en Ia presente providencia, cuando uno
de Ios contratantes se obIiga con eI otro a pagar Ios impuestos deI vehcuIo
materia de compraventa entre ambos, eI no cumpIimiento de esa prestacin,
por parte deI vendedor, ".no puede *u/garse con desd+n su trascendencia,
con mayor ra/n si se repara en que para las contratantes, como para el
9ribunal, el cumplimiento de tal prestacin era una condicin ineludible para
que se pudiera efectuar la transferencia del dominio.. (SaIa de Casacin
CiviI, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente 6139. Magistrado
ponente Dr. JORGE A. CASTILLO RUGELES).
Justamente en torno a Ia TRASCENDENCIA deI incumpIimiento de Ias
obIigaciones de uno de Ios contratantes, recientemente Ia Corte reiter eI
postuIado segn eI cuaI no toda separacin por parte del deudor
respecto del Eprograma obligacionalE previamente establecido, permite
poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la
relacin que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolucin
contractual-, toda ve/ que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento
o cumplimientos parciales, que en principio podr"an dar lugar a la resolucin
contractual, no se consideran de entidad suficiente como para *ustificar tan
radical determinacin, en cuanto se podr"an producir con ello situaciones
inequitativas, facilitar e*ercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la
se=alada facultad resolutoria, adems de afectarse el principio de
conservacin del contrato.. (Sentencia deI 18 de diciembre de 2009.
Expediente No. 41001-3103-004-1996-09616-01. Magistrado ponente: Dr.
ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ).
30
Y es cIaro, segn se vio en Ia sentencia deI 14 de marzo de 2002 proferida
por Ia Corte en eI expediente 6139, que cuando eI vendedor de un vehcuIo
automotor se compromete con eI comprador a entregarIe dicho bien con
los impuestos al d"a. y con eI pago de "..moviIizacin y retefuente en
trnsito.", como ocurri en eI caso subexmine, eI no cumpIimiento de esa
prestacin constituye un frontaI quebrantamiento deI programa jurdico y
econmico pIasmado en eI contrato, desde Iuego que sin eI cumpIimiento de
Ia misma no resuIta posibIe efectuar Ia transferencia deI dominio deI bien
sobre eI cuaI versa Ia convencin.
Emerge as incontestabIe, en eI presente caso, Ia ausencia de Iegitimacin
en Ia causa por parte de LUCIO NICOLAS PORTILLA TOVAR para demandar
Ia resoIucin deI tantas veces contrato de compraventa, pues como en
muchedumbre de pronunciamientos Io ha dicho Ia Corte, el titular de la
accin resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se
halla allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden, y por el
aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la referida accin contra
el contratante negligente, puesto que la legitimacin para solicitar el
aniquilamiento de la convencin surge del cumplimiento en el actor !..).
(SaIa de Casacin CiviI, sentencia deI 5 de noviembre de 1979).

En otras paIabras, cuaI Io puntuaIiz eI rgano de cierre de Ia jurisdiccin
ordinaria en eI faIIo citado en prrafos anteriores (respaIdando Io que sobre
ese preciso tpico sostuvo eI TribunaI ad-quem), nicamente puede
reclamar la resolucin del negocio el contratante que hubiese cumplido las
obligaciones a su cargo o se hubiese allanado a cumplirlas, de modo que si
el actor no acreditaba tal supuesto, sobrar"a cualquier otro anlisis, y como
quiera que encontr que la actora no hab"a acreditado el puntual
cumplimiento de las prestaciones que asumi en el convenio deneg sus
pedimentos. Fo se observa, pues, que el sentenciador ad quem hubiese
declarado probada una excepcin que no le fuera propuesta sino que,
puesto en la tarea de verificar la adecuada presencia de los presupuestos
que condicionan la prosperidad de la pretensin resolutoria, advirti que
uno de ellos no se configuraba, *ustamente aquel que legitima al
demandante cumplido, por lo que absolvi a los demandados. (SaIa de
Casacin CiviI, sentencia deI 14 de marzo de 2002, expediente 6139.
Magistrado ponente Dr. JORGE A. CASTILLO RUGELES).

En taIes condiciones, Ia accin resoIutoria ejercida en eI presente proceso
por LUCIO NICOLAS PORTILLA TOVAR contra eI seor JOSE ALBERTO
SALCEDO GIRALDO sufre coIapso. ConsecuenciaImente, Ia misma suerte
sigue Ia reivindicacin que -supeditada aI buen suceso de Ia muIticitada
resoIucin contractuaI- se inco contra eI seor JOSE HUGO ESCOBAR
CASTAO en su caIidad de poseedor materiaI deI vehcuIo automotor tantas
veces citado, desde Iuego que aI permanecer intangibIe eI contrato por cuyo
aniquiIamiento propugnaba eI demandante, Ia posesin deI tercero
adquirente (aqu demandado en reivindicacin) no puede ser desconocida.
31
Se sigue, entonces, Ia revocatoria de Ia sentencia apeIada y consuItada, para
en su Iugar denegar Ias pretensiones de Ia demanda. ConsecuenciaImente
se dispondr eI Ievantamiento de Ia medida cauteIar (embargo y secuestro)
de Ia cuaI fue objeto eI enIIantado sobre cuaI vers eI presente proceso. Por
supuesto, Ia materiaIizacin de sta Itima determinacin correr a cargo deI
juzgado deI conocimiento.
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: revoca Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
TITULOS VALORES EN BLANCO No es necesario, para su vaIidez, que Ias
autorizaciones o instrucciones dadas consten por escrito/ INTEGRACIN
ABUSIVA DEL TTULO VALOR Si Ia cantidad contenida en eI mandamiento
de pago es inferior a Ia reaImente adeudada, Ia prosperidad de Ia excepcin
no conIIeva Ia revocatoria totaI deI mismo ni Ia finaIizacin deI
proceso/HIPOTECA No puede extinguirse mientras subsista Ia obIigacin
cambiaria cuyo cumpIimiento garantiza/REMATE No puede seaIarse fecha
para eI mismo cuando no han sido citados Ios acreedores hipotecarios o
prendarios.
Cdigo de Comercio, artcuIos 621, 622, 647 y 784, numeraI 13; Cdigo CiviI,
artcuIo 2457 y Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 315, 320 y 523.
En eI estatuto comerciaI se encuentra expresamente contempIada Ia
posibiIidad de crear ttuIos vaIores con espacios en bIanco, o incIuso Ia de
firmar una hoja en bIanco con Ia finaIidad de convertirIa en ttuIo vaIor. Se
trata deI artcuIo 622 de Ia mencionada obra que, para uno y otro caso,
dispone que eI ttuIo debe ser diIigenciado o IIenado conforme a las
instrucciones del suscriptor que los haya de*ado. o de acuerdo con la
autori/acin dada para ello..
TaIes autorizacin o instrucciones, si bien por eIementaI prudencia
debieran quedar pIasmadas en aIgn documento (como ciertamente Io
recomend a Ios estabIecimientos de crdito deI Pas Ia entonces
Superintendencia Bancaria por medio de Ia CircuIar Externa No. 007 de
enero 19 de 1996), no necesariamente deben constar por escrito, y menos
an se convierten en un requisito de Ia esencia, vaIidez o existencia deI ttuIo
vaIor, pues mientras ste rena Ios contempIados en eI artcuIo 621 deI
Cdigo de Comercio, y para eI caso Ios especiaIes deI 709, no puede
habIarse de una INEFICACIA por INEXISTENCIA deI ttuIo vaIor. Obsrvese
que ni en eI Cdigo deI Comercio ni en posterior disposicin IegaI se
32
consagra que si un ttuIo vaIor ha sido creado en bIanco o con espacios en
bIanco, su fuerza ejecutiva soIo podr derivar de Ia conjuncin o suma deI
ttuIo y eI documento que contenga Ia autorizacin (para eI caso deI ttuIo
vaIor totaImente en bIanco, esto es, con Ia soIa firma deI suscriptor) o
instrucciones (para eI caso deI ttuIo vaIor con espacios en bIanco). O Io que
es Io mismo: que en taIes casos eI tituIo ejecutivo se torna compIejo o
compuesto, por Io que para compIetar su unidad jurdica eI tenedor deI
mismo deba necesariamente presentar, adems deI ttuIo vaIor, Ia carta de
autorizacin o de instrucciones en un documento anexo al respectivo
titulo valor., como descaminadamente Io pIante eI a-quo en eI faIIo
impugnado, acogiendo eI pronunciamiento de un TribunaI Superior deI
centro deI pas.
Esa conducta, sin bien Icita, y como se ha visto autorizada en eI
ordenamiento comerciaI, es de suyo imprudente, y jams podr erigirse, si
se pretende enervar Ia eficacia ejecutiva de un determinado tituIo vaIor,
como nico fundamento de un medio de defensa, pues sera tanto como
permitir aI demandado invocar su propia negIigencia para eIudir Ias
responsabiIidades que ha adquirido. En consecuencia, no basta para hacer
coIapsar Ias pretensiones de una demanda ejecutiva, pIantear que eI ttuIo
vaIor fue suscrito con espacios en bIanco, pues esa es una modaIidad
permitida por eI propio ordenamiento mercantiI. Para sacar avante eI
anotado designio (enervar Ia eficacia ejecutiva de uno o varios ttuIos
vaIores), aI demandado no Ie ser suficiente demostrar que suscribi eI tituIo
o ttuIos vaIores con espacios en bIanco, sino que adicionaImente deber
probar Ias precisas instrucciones a Ias que condicion eI IIeno de taIes
espacios, y Io que es ms importante, acreditar que eI tenedor actuaI (eI que
Ie exige compuIsivamente Ia obIigacin contenida en eI ttuIo vaIor) IIen
taIes espacios abusivamente, esto es, con transgresin de aqueIIas
instrucciones. Esto Itimo, desde Iuego, atendiendo eI mandato deI inciso
finaI deI artcuIo 622 deI C. de Co, en cuanto prescribe que si eI tituIo vaIor
con espacios en bIanco es endosado despus de IIenado taIes espacios a un
tenedor de buena fe ser vlido y efectivo para dicho tenedor y +ste
podr hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las
instrucciones dadas., Io cuaI traduce que a si quien se Ie transfiri eI ttuIo
vaIor en cuestin es un tenedor Iegtimo o de buena fe (recurdese que a
trminos deI artcuIo 647 deI C. de Comercio se considerar tenedor
leg"timo del t"tulo a quien lo posea conforme a su ley de circulacin") no Ie
sern oponibIes excepciones derivadas de un supuesto IIenado abusivo de
espacios en bIanco por parte deI beneficiario iniciaI deI ttuIo vaIor, a menos
que se pruebe que fue I (tenedor actuaI, demandante) quien IIen taIes
espacios en contrava de Ias instrucciones deI deudor.
En otras paIabras: para que Ia defensa deI demandado resuIte prspera no Ie
basta simpIemente poner de reIieve Ia existencia de espacios en bIanco en eI
ttuIo vaIor aI momento de su suscripcin, sino que debe darse a Ia tarea,
pues es a I a quien incumbe Ia carga de ".probar eI supuesto de hecho de
Ias normas que consagran eI efecto jurdico que persigue.", de demostrar
33
que eIIo (haber suscrito eI ttuIo vaIor "con espacios en bIanco") ocurri as,
y cuIes fueron Ias instrucciones que se impartieron para su
diIigenciamiento; pero adems, deber probar que Ias mismas fueron
desatendidas abusivamente POR EL TENEDOR que promovi eI proceso
ejecutivo (en eI presente caso, por eI BANCO DEL ESTADO).
No es pues, como con ostensibIe yerro Io pIantea eI a-quo en eI faIIo
impugnado, que AL TENEDOR es a quien compete Ia carga de probar que
los espacios fueron llenados conforme a las instrucciones que el suscriptor
imparti..
Y Io hasta aqu expresado no se contradice con Io seaIado en sus
circuIares por Ia entonces Superintendencia Bancaria de CoIombia, entidad
que en ninguno de sus pronunciamientos ha pretendido erigir Ia carta de
instrucciones escrita como un requisito para Ia esencia de Ios ttuIos
vaIores, sino que se ha ocupado de seaIar que su omisin constituye una
prctica insegura que debe ser evitada por Ias instituciones de crdito bajo
su inspeccin, vigiIancia y controI.
DeI escrito que contiene Ia rpIica a Ia demanda y Ias excepciones
formuIadas por dos de Ios demandados, emerge que stos fundan su
defensa en que (i) eI pagar fue firmado por eIIos con espacios en bIanco; y
(ii) taIes espacios en bIanco fueron IIenados por eI tenedor deI pagar (aqu
demandante) en forma abusiva, pues eI monto reaI de Ia obIigacin no es Ia
que aII aparece ($16.549.531.oo), sino que es de $8.600.000,oo
correspondientes aI sobregiro que efectivamente uno de eIIos (ARTEMO
LOZANO REYES) tena con aqueIIa entidad bancaria.
Ahora bien: con eI dictamen periciaI obrante a foIios 9 y siguientes deI
cuaderno No. 3 (compIementado a foIios 23, 24 y 25 deI mismo cuaderno), eI
cuaI no fue objetado por eI banco demandante, sumado a Ia confesin ficta
que referentemente a Ios hechos que fundan Ia excepcin subexmine
(particuIarmente Io que tiene que ver con que Ia cantidad por Ia cuaI se IIen
eI monto de Ia obIigacin instrumentada en eI pagar no corresponde a Ia
suma que reaImente debi ser pIasmada en dicho ttuIo vaIor), tambin afIora
certeza en punto de que por parte deI tenedor deI tantas veces mentado
documento se inobservaron Ias instrucciones referentes a que eI quantum a
inscribir en Ios respectivos espacios aII dejados en bIanco deba ser eI que
correspondiera aI saIdo o monto de Ia obIigacin u obIigaciones contradas
por Ios suscriptores deI mismo, y no otra cantidad. As pues, aparece
configurada en eI sublite una integracin abusiva deI tituIo vaIor (pagar)
con base en eI que se pretende ejecutar a Ios demandados, ya que Ios
hechos que fundamentan Ia excepcin propuesta por stos fueron probados
pIenamente en eI proceso.
Los peritos que rindieron eI aIudido dictamen, en efecto, a vueIta de
examinar Ios Iibros de contabiIidad y dems efectos contabIes deI Banco deI
Estado, sucursaI PaImira, aI iguaI que Ia carpeta aII obrante -perteneciente aI
demandado ARTEMO LOZANO REYES- concIuyeron de manera fundada y
34
cIara que (i) eI monto de Ia obIigacin de ste, por concepto de sobregiro aI
27 de junio de 2006 (fecha de creacin y exigibiIidad deI pagar), era de
OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SEIS
PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($8.826.806.66); y (ii) ninguna otra
obIigacin, por concepto o rubro diferente aI antes mencionado (como
crditos ordinarios, tarjetas de crdito, etc.) existe a cargo deI citado seor.
De modo que eI materiaI probatorio antes mencionado es suficiente para
demostrar Ios hechos que fundamentan Ia pIurimentada excepcin.
Ahora: esos hechos no encuadran en Ia hiptesis prevista en eI numeraI 10
deI artcuIo 784 deI C. de Comercio, ya que en sta disposicin se consagra
como excepcin las de prescripcin o caducidad, y las que se basen en
la falta de requisitos necesarios para el e*ercicio de la accin., y es cIaro
que Io acaecido en eI presente caso fue una integracin abusiva del t"tulo
valor., que impropiamente Ios demandados bautizaron como
inexistencia del monto de la obligacin y falsedad ideolgica.. Es cIaro,
por Io dems, que en Ia defensa pIanteada por Ios demandados en ningn
momento se invocan hechos aIusivos a Ia prescripcin de Ia accin
cambiaria. Y en Io referente a una supuesta ".faIta de requisitos necesarios
para eI ejercicio de Ia accin.", debe anotarse que en ese supuesto
normativo soIo tienen cabida faIencias o pretermisiones fundadas en
aspectos procesaIes o de procedibiIidad que inhiban o impidan eI ejercicio
de Ia accin cambiaria.
Para Ia SaIa, Ios hechos que aparecen probados en eI proceso se subsumen
en eI numeraI 13 deI artcuIo 784 deI Cdigo de Comercio, aIusivo a ".Ias
dems [excepciones] personaIes que pudiere oponer eI demandado contra eI
actor.", mismas que, bien sabido es, soIo proceden entre Ias partes por
cuanto en ella el deudor necesita invocar otra relacin *ur"dica extra=a al
t"tulo para excusarse de su pago, y solo son oponibles en consecuencia a
quien particip en esa relacin... Es as como eI hecho de haberse IIenado
Ios espacios en bIanco de un tituIo vaIor contrariando Ias instrucciones de
Ios suscriptores, soIo puede ser opuesto por va de excepcin por quien
entreg eI tituIo con espacios en bIanco, contra eI tenedor que Io IIen.
Luego, dada Ia ampIitud de Ia formuIa consagrada en eI numeraI 13 deI
artcuIo 784 deI ordenamiento comerciaI, y teniendo como norte Ia
efectividad de Ios derechos materiaIes, ninguna incidencia tiene Ia impropia
denominacin que Ios demandados dieron a Ia excepcin tantas veces
citada ("inexistencia deI monto de Ia obIigacin y faIsedad ideoIgica"), pues
Io reIevante es que LOS HECHOS que Ia sustentan fueron cabaImente
acreditados en eI proceso.
Probados, pues, como han quedado Ios hechos que tipifican Ia excepcin
cambiaria consagrada en eI numeraI 13 deI artcuIo 784 deI Cdigo de
Comercio (bajo Ia especifica modaIidad de integracin abusiva deI ttuIo
vaIor que, se itera, Ios demandados invocaron con eI nmen de ".
inexistencia del monto de la obligacin y falsedad ideolgica.") no puede
seguirse otra cosa que Ia inoponibiIidad de Ias cIusuIas incorporadas en eI
35
tituIo vaIor en forma abusiva frente a sus suscriptores, de Io cuaI se sigue
que eI documento cartuIar sigue teniendo vaIidez y eficacia en reIacin con
Ias cIusuIas que se haIIen conforme a Ias instrucciones dadas por aqueIIos;
de modo que en eI caso subexmine, Ia obIigacin cambiaria contrada por
Ios demandados subsiste, aunque no por Ia suma con base en Ia que
originariamente eI acreededor pretenda hacer eI recaudo ejecutivo
($16.549.531,oo), sino por eI monto verdaderamente adeudado, que como
antes se dijo, corresponde a Ia suma de $8.826.806,66, circunstancia de Ia
que dimana Ia necesidad de proseguir con Ia ejecucin, Iimitada a sta suma
y a Ios intereses pertinentes.
Equivocado resuIta concIuir, entonces, que Ia excepcin que aqu se abre
paso apareja Ia revocatoria totaI deI mandamiento de pago y Ia finaIizacin
deI proceso, pues Io que ese medio exceptivo reveI fue eI verdadero monto
de Ia obIigacin que debi ser incorporada aI pagar, y no su inexistencia,
extincin o soIucin totaI, tpicos stos que, por Io dems, aunque fueron
pIanteados por Ios deudores bajo Ia gida de OTRAS EXCEPCIONES
(edificadas bsicamente en una supuesta NOVACION que, como
atiIdadamente Io seaI eI juez a-quo en Ia sentencia apeIada, jams se
configur, pues eI acreedor, BANCO DEL ESTADO, no intervino en eIIa), eI
juzgado de primera instancia LAS DESESTIM en eI faIIo tantas veces
citado, determinacin que aI no haber sido impugnada por aqueIIos, deviene
intangibIe en sta segunda instancia.
EI juzgado a-quo, apriorstica y equivocadamente procedi a revocar en su
totaIidad eI mandamiento de pago, a Ievantar Ias medidas cauteIares, a
canceIar Ia hipoteca, y a disponer eI archivo deI proceso (foIio 119 fte. cdo.
1), cuando Io procedente era modificar Ias cantidades de dinero por Ias que
Iiminarmente se Iibr aqueI mandamiento ejecutivo, y proseguir Ia ejecucin
por Ia suma reaImente adeudada por Ios demandados.
Por ste aspecto, en consecuencia, en Ia sentencia sustitutiva a proferir en
sta instancia superior se dispondr que Ia ejecucin contine Iimitada a Ia
suma de $8.826.806,66, por concepto de capitaI, mas Ios intereses
moratorios deI 5.56% mensuaI causados desde eI 27 de junio de 1996 hasta
eI momento en que se efecte eI pago totaI de Ia obIigacin (foIios 9 a 17 y
23 a 25 cdo. 3.) contra ARTEMO LOZANO REYES, DORA ISLENY
JARAMILLO TANGARIFE y CLEMENCIA VALDERRAMA DE VALLEJO. Las
medidas cauteIares, desde Iuego, se mantendrn.
EI a-quo, aI despachar favorabIemente eI mecanismo defensivo de que dan
cuenta Ias consideraciones anteriores, orden Ia canceIacin deI gravamen
hipotecario.
Como es hoIgadamente sabido, en eI ordenamiento jurdico coIombiano Ia
hipoteca se encuentra concebida como un contrato accesorio, cuya
finaIidad es Ia de servir de garanta aI cumpIimiento de otra obIigacin que
reviste eI carcter de principaI, ya sea propia o ajena, de manera que no
puede subsistir sin eIIa. Ergo: extinguida Ia obIigacin principaI, eI gravamen
36
accesorio necesariamente debe expirar de conformidad con Io dispuesto en
eI artcuIo 2457 deI Cdigo CiviI, apIicndose en esos casos Ia regIa de que
Io accesorio sigue Ia suerte de Io principaI.
Ahora bien: tratndose de hipoteca abierta, sta generaImente es constituida
con eI objeto de garantizar eI cumpIimiento de obIigaciones pIuraIes,
presentes o futuras; por tanto mientras subsista aIguna de eIIas eI gravamen
no perder vigencia y soIamente una vez se extinga Ia deuda o deudas a Ias
que accede, indudabIe que aqueIIa deber fenecer.
De cara a Ias anteriores refIexiones, encuentra Ia SaIa que Ia censura o gIosa
formuIada por Ia parte recurrente contra eI ordinaI CUARTO de Ia parte
resoIutiva de Ia sentencia apeIada est IIamada a ser prohijada por eI
TribunaI, pues como se ha venido precisando en regIones precedentes, pese
a que se prob Ia abusiva integracin deI documento cartuIar (pagar) con
base en eI cuaI se inici Ia ejecucin, Ia obIigacin cambiaria que dio
gnesis aI presente proceso aun subsiste; por tanto, eI gravamen
hipotecario que garantiza su cumpIimiento no puede extinguirse.
En otras paIabras: Ia decisin deI a-quo consistente en ordenar Ia
canceIacin deI gravamen hipotecario adviene improcedente, y constituye
una grave afectacin a Ios derechos deI acreedor hipotecario, pues su
acreencia quedara sin eI respaIdo que dimana de Ia hipoteca como garanta
reaI de su cumpIimiento.
Por supuesto, en Ia parte resoIutiva deI presente faIIo se revocar esa
determinacin.
En eI numeraI 8 deI acpite "II" de ste faIIo (pgina 3) se hizo referencia a Ia
citacin que mediante auto de febrero 28 de 2001 orden eI juzgado en
reIacin con una entidad financiera, por causa de haber detectado que sta
tena constituida a su favor una hipoteca sobre eI inmuebIe perseguido en eI
presente proceso (inmuebIe con matrcuIa inmobiIiaria #3780045851), y a Io
acertada de esa determinacin.
Ocurre, empero, como tambin se puntuaIiz en eI aIudido acpite, que siendo
que Ia notificacin deI auto que dispuso Ia citacin de ese acreedor hipotecario
(Davivienda) deba sujetarse a Ia preceptiva de Ios artcuIos 315 y 320 deI
C.P.C, en Ia prctica no ocurri as, como pasa a verse: obra a foIio 98 deI
cuaderno principaI Ia diIigencia de notificacin personaI en bIanco, y a su
respaIdo una constancia deI notificador deI Juzgado caIendada eI 3 de abriI de
2001 deI siguiente tenor:
".Me trasIad a Ias instaIaciones de Ia Corporacin CoIombiana de
Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA", hoy BANCO DAVIVIENDA, con eI
fin de notificar aI Representante LegaI de dicha Entidad Bancaria deI
auto inmediatamente anterior y bajo Ia gravedad deI juramento
informo aI seor Juez, que encontrndome aII me atendi Ia seora
Patricia GonzIez quien manifest que Ia gerente se encuentra en
37
vacaciones y no regresa hasta eI da 25 de abriI de 2001, pero, que
eIIa estaba encargada y que en que me poda coIaborar. Le hice
saber eI motivo de mi visita y Ie dije que para notificarIa deba
acreditar mediante un documento que eIIa estaba autorizada para
notificarse como supIente de Ia gerente, razn por Ia cuaI me
respondi que Ia nica autorizada IegaImente para notificarse y
dems asuntos jurdicos es Ia Gerente.
Por Io anteriormente expuesto dejo constancia de que Ia diIigencia
de notificacin que deba surtir no se pudo reaIizar."
Posterirormente eI juzgado profiri un nuevo auto (caIendado a 16 de abriI de
2001) en atencin aI que eI apoderado de Ia parte actora suministr una nueva
direccin, con base en Ia cuaI eI Despacho orden proceder a efectuar Ia
notificacin (foIio 101 cdo principaI); de sta Itima, obra a foIio 104 deI
cuaderno principaI un informe ba*o *uramento. en eI que Ia notificadora deI
Juzgado dej una constancia deI siguiente tenor:
".Hoy 11 de junio de 2001, me trasIad a Ia direccin indicada en Ia
demanda, es decir en Ia caIIe 29 N 27-18 con eI fin de notificar
personaImente aI Representante IegaI de Ia Corporacin CoIombiana
de Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA", notificando eI auto N 108 de
fecha febrero 28 de 2001. Manifiesto que fui atendida por Ia seora
ROCIO ANGEL SIERRA, directora de Ia oficina deI banco
DAVIVIENDA sucursaI PaImira, Ia cuaI manifiesta que eIIa no se
notifica porque eI representante IegaI deI banco se encuentra en
CaIi, en vista de esto proced a entregarIe Ia boIeta de citacin, copia
de esta fue recibida y firmada por Ia seora ROCIO ANGEL SIERRA.
Lo anterior Io manifiesto bajo Ia gravedad deI juramento.".
Seguidamente (auto de 27 de junio de 2001), eI a-quo dispuso poner
eI memorado informe en conocimiento de Ia parte para Ios fines
IegaIes pertinentes (respaIdo foIio 104 fte. cdo. ib.). EI 18 de juIio de
2006 eI Juez profiri un auto requiriendo aI apoderado de Ia parte
demandada con eI fin de que cumpIiendo con Ia carga procesaI que
Ie corresponde, tomase Ias medidas conducentes a Ia notificacin
deI acreedor hipotecario BANCO DAVIVIENDA, sin obtener resuItado
aIguno.
Lo anterior, no hay duda, dista mucho deI procedimiento de notificacin
personaI reguIado por Ios artcuIos 315 y 320 deI C. de P. CiviI aI que debi
someterse eI auto que orden Ia citacin deI hoy Banco Davivienda aI proceso.
CumpIe acIarar, que Ias dos diIigencias reaIizadas para Ia prctica de Ia
notificacin personaI se surtieron en vigencia de Ia reforma introducida por eI
art. 1 deI Decreto 2282 de 1989 a Ios artcuIos 315 y 320 deI C.P.C; sin
embargo como eI referido acto no se pudo efectuar (hiptesis sta
justamente prevista en Ia parte introductoria deI artcuIo 320 e*usdem),
38
debindose por tanto procederse a Ia notificacin por aviso, eI
procedimiento seaIado en eI art. 320 se adeIant de manera irreguIar, dado
que a trminos deI numeraI 3 de Ia citada disposicin,
C'Duando se trate de notificacin del auto que admita una
demanda o del que libra mandamiento e*ecutivo, en el aviso se
informar al demandado que debe concurrir al despacho *udicial
dentro de los die/ d"as siguientes al de su fi*acin, para notificarle
dicho auto y que si no lo hace se le designar curador ad litem,
previo empla/amiento. Gi transcurre ese t+rmino sin que el citado
compare/ca, el secretario de*ar constancia de ello y se proceder
al empla/amiento en la forma prevista en el art"culo H&I, sin
necesidad de auto que lo ordene.
Obsrvese como eI empIeado encargado de adeIantar Ia notificacin, en eI
primer intento por reaIizarIa y ante Ia dificuItad suscitada, se Iimit a emitir
un informe dejando constancia de Ios hechos acaecidos; y posteriormente
cuando se remiti a Ia nueva direccin suministrada por eI apoderado de Ia
entidad Bancaria, soIo entreg copia de Ia citacin a Ia seora ROCIO
ANGEL SIERRA quien segn constancia obrante a foIio 104 deI cuaderno
principaI indic ser Ia directora de Ia oficina deI Banco Davivienda sucursaI
PaImira, mas no Ia representante IegaI de Ia entidad. Por Io dems, en Ia
mencionada boIeta de citacin briIIan por su ausencia Ia indicacin deI
trmino para que eI citado comparezca, y Ia advertencia en torno a que de no
suceder eIIo, se Ie nombrar curador ad litem.
Discurrido Io anterior, aun sin Iograr Ia notificacin, y sin efectuar
designacin de curador, se procedi a dictar sentencia.

ConcIyese as que Ia notificacin personaI o por aviso a que se debi
someter eI auto que orden Ia citacin de DAVIVIENDA aI proceso no se
practic en IegaI forma. Por tanto, como quiera que de conformidad con eI
inciso 2 deI artcuIo 523 deI C. de P. CiviI Ia fecha para eI remate de Ios
bienes no puede seaIarse si no se hubiera citado a los terceros
acreedores hipotecarios o prendarios., corresponder aI juzgado proceder
de conformidad a esa disposicin, en orden a reguIarizar Ia citacin deI
BANCO DAVIVIENDA aI proceso mediante Ia notificacin en debida forma, y
con Ia informacin necesaria a dicho acreedor hipotecario (artcuIos 315 y
320 e*usdem) deI auto que as Io dispuso (de fecha 28 de febrero de 2001).
Sentencia de 2 instancia (15277) deI 01 de junio de 2010, con ponencia deI
Dr. FeIipe Francisco Borda Caicedo. Decisin: confrmaIe numeraI 1 de Ia
sentencia apeIada y revoca Ios numeraIes 2, 3, 4 y 5.
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39
ANTECEDENTES PENALES- No deben incIuirse en Ios certificados
judiciaIes cuando eI soIicitante haya cumpIido Ia pena.
ArtcuIo 11 deI Decreto 2398 de 1986.
Sentencias de tuteIa de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de
Justicia 47807 y 47954 de mayo de 2010.
(.) La SaIa debe anaIizar si cuando aI actor se Ie expide por parte deI D.A.S.
eI certificado judiciaI anotando un antecedente respecto a una pena que ya
se extingui, se vuIneran sus derechos fundamentaIes.
Como vemos, eI sub Iite no pIantea eI probIema que en varias ocasiones ha
ocupado a Ia judicatura cuando a una persona se Ie registra un dato que no
Ie pertenece, tema circunscrito a Ia veracidad de Ia informacin.
En Ia presente causa, eI actor discute Ia permanencia deI registro, que
aunque veraz, entre Ineas se pIantea como desactuaIizado, pues aunque se
acIare que eI tuteIante no es requerido por autoridad judiciaI, se incIuye eI
registro de antecedentes de una pena que ya se extingui.
DeIimitado cIaramente eI probIema deI sub judice, Ia SaIa procede a rectificar
eI precedente que ha venido trazando sobre este punto, encontrando que
para Ia fecha en que eI Juez naturaI decIar Ia extincin de Ia condena y Ia
Iibertad definitiva aI actor, esto es, eI 3 de junio de 2003, an se encontraba
vigente eI decreto 2398 deI 29 de juIio de 1986, que sIo vino a ser derogado
con Ia expedicin eI 19 de diciembre de 2003, deI decreto 3738, por Io que
menos podra apIicarse Ia resoIucin 1157 de 2008 que regIament Ia
redaccin de Ios certificados judiciaIes.
As Ias cosas, resuIta innegabIe que conforme aI art. 11 deI apIicabIe decreto
2398, "3l 5efe del EJ0GE cancelar, a solicitud del interesado o de oficio,
previo informe del 5efe de la Jivisin de Laboratorios e 7dentificacin o de la
Jivisin de 3xtran*er"a !segn el caso) y concepto de la Kficina 5ur"dica de
la 7nstitucin, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que
registren (..). 'uando se haya cumplido la pena (..)"(texto enriquecido con
negriIIas por Ia SaIa).
4. Entonces, eI habeas data deI actor en verdad s viene siendo vuInerado
por eI D.A.S. aI negarse a canceIar eI antecedente reIativo a un faIIo
condenatorio registrado, cuya pena se extingui por cumpIimiento conforme
40
decIaratoria deI 3 de junio de 2003, se repite, an en vigencia deI decreto
2398 de 1986.
Ntese adems que si Ia pena se hubiera extinguido por prescripcin, a
pesar de que Ia misma no se haya decIarado, Ia canceIacin deI registro
iguaImente operaba con fundamento en eI precitado art. 11 que se trascribi
ut supra.
5. Con todo, Ia coIegiatura aprecia que incIuso Ias situaciones regidas por eI
decreto 3738 de 2003 y su regIamentaria resoIucin interna 1157 de 2008, aI
no estabIecerse eI trmino de permanencia en eI registro de antecedentes en
eI certificado judiciaI, se contrara eI derecho constitucionaI aI oIvido que ha
desarroIIado pauIatinamente Ia Corte ConstitucionaI.
Es as como Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en
recientes decisiones, ha considerado que Ia permanencia indefinida de taIes
registros en Ios certificados judiciaIes resuIta contraria a Ia Constitucin que
en eI art. 34 proscribe Ias penas perpetuas.
Adems, taIes precedentes resuItan contundentes aI cIarificar que ese
derecho constitucionaI aI oIvido en reIacin con eI habeas data, no
desconoce eI rgimen de inhabiIidades que para cargos pbIicos exige Ia
inexistencia de sanciones penaIes, pues no se trata de borrar de Ia base de
datos Ios antecedentes, sino deI manejo a esa priviIegiada informacin que
sIo puede reveIarse para propsitos que Io demanden, Io que dicho sea de
paso, no ocurre en este asunto.
Por todo Io expuesto, eI habeas data concretado puntuaImente en eI derecho
aI oIvido, Ie viene siendo vuInerado aI actor cuando, contrariando eI art. 11
deI decreto 2398 apIicabIe en esta causa, eI D.A.S. expide eI certificado
judiciaI de antecedentes sin canceIar Ia sentencia penaI que ya se decIar
extinta hace ms de 6 aos.
Entonces, se revocar Ia negacin de Ia tuteIa que se determin por eI a quo,
y en cambio se conceder eI amparo, ordenando aI D.A.S. que dentro deI
improrrogabIe trmino de que trata eI num. 5 deI art. 29 deI decreto 2591 de
1991, Ie expida aI tuteIante sin costo aIguno, un nuevo certificado judiciaI sin
hacer mencin a Ia sentencia penaI que ya cumpIi, o sea, excIuyendo Ia
frase "REGISTRA ANTECEDENTES".
Sentencia de tuteIa de 2 instancia (2052) deI 04 de junio de 2010, con
sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI aI hbeas data.
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41
TRASLADO DE RECLUSOS EI derecho a Ia unidad famiIiar no puede ser
vuInerado por Ia exigencia de un trmino mnimo de permanencia en eI
estabIecimiento carceIario.
As, esta corporacin comprometida en Ia efectiva tuteIa de Ios derechos
fundamentaIes, anaIizar si Ia negacin deI trasIado que ha definido eI
INPEC, vuInera o no Ios derechos fundamentaIes de JORGE ARMANDO,
MIYAR LADYS y sobre todo eI nio JHORMAN ARMANDO, a tener una
unidad famiIiar que no se Iogra con mantener recIuido aI primero, en una
crceI (en Boyoc) considerabIemente aIejada deI domiciIio de sus dems
famiIiares (en eI Norte deI VaIIe deI Cauca), se itera, concepto aI que se aIude
Iato censu, pues Ia Carta Magna desvisti de rigurosos requisitos ese ncIeo
esenciaI de Ia sociedad, concibiendo dentro deI referido trmino, reIaciones
como Ias que da cuenta eI sub examine.
En esta Inea, Ios hechos de Ia tuteIa muestran que Ia peticin de trasIado no
fue excIusivamente impIorada por Ia tuteIante, sino que previamente fue eI
propio recIuso quien supIic dicho trasIado, y eI INPEC neg Ia referida
soIicitud aduciendo que ste no cumpIa con Ia permanencia mnima de un
ao exigida.
Ahora bien, Ia discrecionaIidad deI INPEC en esta materia, tambin ha sido
reconocida por Ia Corte ConstitucionaI, precisando que debe ajustarse a Io
dispuesto en eI artcuIo 36 deI C.C.A., o sea, debe ejercerse sin perder de
vista Ios fines de Ia norma y Ia proporcionaIidad que debe existir entre Ia
causa y Ia decisin.
Y en cuanto a Ia posibiIidad de que eI juez de tuteIa revise Ias decisiones deI
INPEC sobre trasIado de recIusos, se ha decantando que procede sIo
cuando aqueIIas fueran arbitrarias y vuIneraran Ios derechos fundamentaIes
de Ios recIusos en Io no sometido a restricciones.
6. Descendiendo aI sub examine, Io primero que encuentra Ia coIegiatura en
Ia escueta justificacin deI accionado a negar eI trasIado deI recIuso cerca
de su famiIia, veamos: CircuIar deI 16/01/95 en donde dadas Ias mItipIes
soIicitudes de trasIado que eIeven Ios internos sin que exista fundamento
serio que permita adoptar Ia determinacin de trasIado que eIevan Ios
internos sin que exista fundamento serio que permita adoptar Ia
determinacin de trasIao (sic.); se requiere acreditar mnimo un ao, de
permanencia en eI estabIecimiento carceIario, Io cuaI en este caso eI interno
no cumpIe si tenemos en cuenta que ingres a este EstabIecimiento eI da
13/12/2009.
La contradiccin paImaria que se aprecia rpidamente es que dicha circuIar
tiene como justificacin reducir "las mltiples solicitudes de traslado que
42
eleven los internos sin que exista fundamento serio que permita adoptar la
determinacin de traslado", siendo que en eI presente asunto esa peticin
ha sido puntuaImente fundamentada en Ia proteccin de Ia unidad famiIiar,
por Io que se requiere que aI recIuso se Ie trasIade a una crceI ms cercana
aI domiciIio de sus famiIiares, permitiendo de este modo, que Ia tuteIante y
su hijo puedan tener faciIidad de contacto con eI privado de Ia Iibertad, no
sIo en eI horario de visitas, sino adems dentro deI permiso de 72 horas
que se Ie viene concediendo a JORGE ARMANDO.
Otra gravsima inconsistencia es que eI trmino de un ao de permanencia a
que se refiere Ia circuIar citada por eI accionado en su informe, es un
requisito que Ia Iey 65 de 1993 "@or la cual se expide el 'digo @enitenciario
y 'arcelario" no tiene previsto en Ios arts. 73 y ss. que reguIan eI trasIado de
internos.
En este mismo sentido, resuIta desconcertante que en Ia propia pgina web
deI accionado se expIique que no se tiene en cuenta eI Iugar de residencia
de Ia famiIia deI interno para ordenar Ios trasIados, senciIIamente porque
"[e]n la Ley -8 de &%%H, art"culo ,8, se establecen las causales de traslado,
donde no se contempla el acercamiento familiar."; sin embargo, dicha
autoridad insiste en exigir un tiempo mnimo de permanencia que, como ya
se dijo, tampoco tiene apoyadura IegaI.
Recurdese adems que cuando Ia Corte ConstitucionaI examin Ia
exequibiIidad de Ia Iey 65 que se viene comentando, advirti que "el director
del 7F@3' puede ordenar traslados en circunstancias especiales, teniendo
en cuenta que el caso del inciso sub lite siempre remite a las necesidades.
Fo es el capricho del director, sino las necesidades las que determinan que
opere una facultad que perfectamente puede otorgar la ley." (negriIIas
puestas por Ia SaIa)
As, en eI sub Iite exigir un trmino de permanencia resuIta ser un mero
capricho cuando eI mismo se impIement sin apoyadura IegaI para disuadir
Ias peticiones de trasIado injustificadas, siendo que Ia tuteIante y eI interno
de manera suficiente han justificado su recIamacin, y no se ha demostrado
ninguna otra circunstancia que sustente razonabIemente Ia restriccin.
Ahora bien, recordemos que, como Io ha dicho Ia Corte en cita,
1
Ia
preservacin de Ia unidad famiIiar, desde Ia perspectiva iusfundamentaI deI
derecho, demanda deI Estado un deber generaI de abstencin que Ie prohbe
Ia puesta en marcha de medidas infundadas e irrazonabIes, sobre todo si Ias
mismas van en detrimento deI desarroIIo de taI ncIeo.
Por tanto, estando presente Ia Iegitimacin constitucionaI en Ia causa para
invocar eI trasIado, y siendo arbitraria Ia decisin deI INPEC de negar eI
1
dem. Sentencia T-572 de 2009.
43
trasIado con fundamento en trminos de permanencia -en principio
inconstitucionaIes-, a Ia corporacin no Ie cabe duda de que eI derecho a Ia
unidad famiIiar viene siendo vuInerado.
En este sentido, y sin necesidad de ms consideraciones aI respecto, se
revocar Ia decisin de primer grado para entrar a tuteIar eI derecho
fundamentaI a Ia unidad famiIiar, ordenndoIe aI accionando que dentro deI
improrrogabIe trmino previsto en eI num. 5 deI art. 29 deI decreto 2591 de
1991, cumpIa Ios trmites pertinentes para efectuar eI trasIado de JORGE
ARMANDO QUINTERO RENTERA de Ia crceI de Cmbita (Boyac), aI
EstabIecimiento CarceIario y Penitenciario ms cercano a Cartago (VaIIe)
que cumpIa con Ias condiciones para eI penado, atendiendo eI niveI de
seguridad necesario.
sentencia impugnada y tuteIa eI derecho fundamentaI a Ia unidad famiIiar.
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AMPARO DE POBREZA SIo se concede a quien se encuentre en
imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI proceso.
Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIos 160 a 167.
(.)De conformidad con Io dispuesto en Ios artcuIos 160 a 167 deI cdigo de
procedimiento civiI, "(...) quien no se haIIe en capacidad de atender Ios gastos
deI proceso sin menoscabo de Io necesario para su propia subsistencia y Ia de
Ias personas a quienes por Iey debe aIimentos", manifestar bajo eI apremio
deI juramento, que se Ie conceda amparo por pobre, eI cuaI una vez Ie sea
otorgado, Io exonerar de prestar cauciones, de pagar expensas, honorarios
de auxiIiares de Ia justicia u otros gastos de Ia actuacin y no se Ie podr
condenar a pagar costas.
Sobre Ia concesin deI amparo de pobreza y eI recurso extraordinario de
revisin, ha seaIado Ia Corte Suprema de Justicia con fundamento en Ios
artcuIos 160 y siguientes, ibdem: "Ese cuadro normativo permite amparar
por pobre aI Iitigante en cuaIquier estado deI proceso, requirindose, como
nico presupuesto, Ia presentacin de Ia correspondiente soIicitud en taI
sentido, para que, entendiendo que eIIa se hace bajo Ia gravedad deI
juramento, se entre, de inmediato, a resoIverIa.Pues bien, en eI caso sub
Iite, eI revisionista, junto con Ia demanda present soIicitud de amparo de
pobreza que aqu se resueIve, Ia que, entonces, segn Ia voz deI artcuIo 162
44
ibdem, habra de decidirse en eI auto admisorio deI mencionado escrito
introductorio, mas como en eI presente trmite, antes de proferirse dicho
provedo se impone Ia fijacin de Ia caucin respectiva, de Ia cuaI
precisamente pretende exonerarse eI peticionario, impera su previo
pronunciamiento".
No obstante en eI evento que se revisa, eI apoderado judiciaI de Ia parte
demandada, se Iimit a incoar en su escrito ". una caucin razonabIe cuyo
vaIor sea un porcentaje de un 10% o 20% sobre eI vaIor totaI deI proceso.",
por Io que precisa que de no ser aceptado ". se Ie conceda. eI amparo de
pobreza.".
Ntese como Ia peticin no expresa que su mandataria no se haIIa "en
capacidad de atender Ios gastos deI proceso sin menoscabo de Io necesario
para su propia subsistencia y Ia de Ias personas a quienes por Iey debe
aIimentos", como Io requieren Ios artcuIos 160 y 161 deI cdigo de
procedimiento civiI, razn suficiente para que Ia SaIa duaI encuentre
ajustada aI ordenamiento procesaI, Ia decisin de Ia ponente de no conceder
eI amparo, por cuanto efectivamente eI requerimiento se dirigi a soIicitar
una disminucin de Ia caucin, y no a una exoneracin de Ios gastos
procesaIes por afectacin aI mnimo vitaI de quien Io impetra, es ms, se
aIega insoIvencia parciaI y no totaI por parte de quien recIama Ia mencionada
proteccin, Io que desdibuja Ia mencionada garanta, en orden a proteger
sIo aquI que se encuentre en imposibiIidad totaI de atender Ios gastos deI
proceso.
Recurso de spIica (16071) deI 08 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra.
Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: no revoca eI auto que niega eI amparo
de pobreza soIicitado.
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PROCESOS DE EJECUCIN EI proferimiento de Ia sentencia no constituye
obstcuIo para proponer eI incidente de nuIidad/NULIDAD POR AUSENCIA
DE LA PRUEBA DE EXISTENCIA DEL DEMANDADO Genera,
impIcitamente, Ia revocatoria deI mandamiento de pago/IMPOSIBILIDAD DE
OBTENER LA PRUEBA DE LA REPRESENTACIN O EXISTENCIA DEL
DEMANDADO Impide continuar con eI proceso*.
FUENTE FORMAL DE LA DECISIN:
Cdigo de Procedimiento CiviI, artcuIo 78.
45
*Sentencia 091 de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de
Justicia deI 16 de mayo de 2001, con ponencia deI Dr. Jos Fernando
Ramrez Gmez.
(.)Sobre Ia oportunidad para proponer Ios incidentes de nuIidad, Ia mayora
de Ia comunidad jurdica -a Ia que sta SaIa acompaa- de manera pacfica
ha decantado que en Ios procesos de ejecucin -como sin duda Io es ste
que ahora nos ocupa- eI proferimiento de sentencia no es bice para Ia
formuIacin de incidentes de nuIidad.
Recordemos que Ia sentencia como Imite de Ia nuIidad tiene justificacin en
Ia seguridad jurdica, pues si eI proceso termina reguIarmente con taI
providencia, Iuego de concIuido eI juicio no sera aconsejabIe que eI debate
se reabriera cuando Ias partes tienen Ia confianza Iegtima de que Ia cuestin
ya se ha definido; empero, este discurso no es predicabIe de manera pIana
en Ios procesos de ejecucin, en tanto stos no siempre terminan con
sentencia -pues Ia mayora de Ias veces eI faIIo ordena en cambio continuar
con Ia ejecucin taI como ocurri en eI sub Iite-, y por eso su proferimiento
no Iimita Ia formuIacin de nuIidades, cIaro est, siempre y cuando eI juicio
no haya terminado por pago u otra forma anormaI.
As Ias cosas, a pesar deI proferimiento de sentencia en esta causa, como taI
providencia no termin este juicio ejecutivo, resuIta procedente -aunque no
necesariamente prspero- Ia formuIacin deI incidente de nuIidad.
Por tanto, y conforme aI esquema propuesto, eI TribunaI aI superar eI tema
de Ia procedibiIidad, se ocupar de Ios dos defectos advertidos por eI
incidentaIista, o sea, (i) eI proferimiento de un segundo mandamiento de
pago, y (ii) eI continuar eI proceso sin Ia prueba de Ia existencia deI
demandado, actos de Ios que se desprende, no de manera muy cIara, que eI
a quo ha procedido contra Io resueIto por Ia SaIa de Descongestin cuando
decret Ia nuIidad de Ia actuacin.
Desde ahora Ia corporacin destaca que Ia nuIidad decretada por Ia SaIa de
Descongestin tuvo como fundamento Ia faIta de prueba de Ia existencia deI
demandado, por Io que en ese sentido decIar Ia nuIidad de Io actuado a
partir de Ia notificacin a quien se seaI como representante sin Ia prueba
de eIIo.
Por eso, aunque Ia nuIidad no afect expresamente eI mandamiento de pago,
impIcitamente ese auto que se haba dictado primigeniamente qued sin
soporte, toda vez que Ia prueba de Ia existencia deI demandado es un
presupuesto de Ia demanda, y por tanto, ningn reproche puede hacerIe esta
coIegiatura aI a quo, quien -tratando de obedecer y cumpIir Ia resueIto por eI
superior- estim bien inadmitir Ia demanda por cuanto eI ad quem haba
decidido que estaba ausente eI referido presupuesto de admisibiIidad.
46
Quedando cIaro que eI primer mandamiento de pago Iibrado antes de Ia
nuIidad decretada por Ia SaIa de Descongestin, si bien expresamente no se
incIuy en Ia parte invaIidada por eI ad quem, impIcitamente deba revocarse
por carecer de uno de sus presupuestos ante Ia evidente ausencia de Ia
prueba de Ia existencia deI demandado, resta que eI TribunaI examine si eI a
quo procedi contra Io dispuesto por eI superior en punto de Ia pIurimentada
prueba.
Entonces, si Ia SaIa de Descongestin estim que Ia invaIidez deI juicio
surga por Ia ausencia de prueba de Ia existencia deI demandado, para Ia
prosperidad de Ia nuIidad ser necesario determinar que taI faIencia no se
subsan como enfticamente Io presenta eI incidentaIista.
No podemos oIvidar que como eI demandante manifest no tener Ia
posibiIidad de conseguir Ia prueba que Ia SaIa de Descongestin advirti
ausente, Ia suerte deI proceso se determin con base en eI art. 78 deI C.P.C.,
para Io cuaI ECOFERTIL S.A. seaI a BMA PACFICO Ltda. como eI
representante deI demandado DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S.
As Ias cosas, eI a quo con fundamento en eI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C.,
Iibr mandamiento de pago y orden aI representante que aportara Ias
pruebas que se requeran, taI como Io impone Ia norma.
Recordemos que a partir deI recurso de spIica, Ia SaIa DuaI reconoci que
aunque BMA PACFICO Ltda. es eI AGENTE MARTIMO de Ia demandada
DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, y de conformidad con Ios arts.
1489 y 1492 deI C.Co., tambin es su representante, todava permaneca
ausente Ia prueba de Ia existencia deI demandado, motivo por eI cuaI
mantuvo eI decreto de nuIidad deI ponente.
Entonces, de conformidad con eI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C., notificado
BMA PACFICO Ltda., y acreditada como estaba su caIidad de representante
deI demandado DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, Ia carga
probatoria de Ia existencia se trasIad aI incidentaIista.
Ahora bien, eI probIema jurdico de ndoIe procesaI que surge es determinar
qu sucede con eI proceso si eI representado deI demandado no acredita Ia
existencia soIicitada, ni tampoco informa Ia oficina donde pueda haIIarse taI
documento?
Sobre eI particuIar eI inciso finaI deI num. 2 deI art. 78 deI C.P.C. dispone que
si eI aquI no cumpIe Ia orden, "se le impondr multa de diez a veinte
salarios mnimos mensuales y se le condenar en los perjuicios que
con su silencio cause al demandante."; empero, adems de dicha
condena, nada se dice sobre Ia suerte deI juicio.
47
En eI presente caso se encuentra acreditado que eI incidentaIista BMA
PACFICO Ltda., por su condicin de agente martimo, era eI representante
de DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S, y por tanto, como dentro deI
trasIado que se concedi aI momento de notificrseIe eI mandamiento
ejecutivo de pago, ni aport Ia prueba de Ia existencia de su agenciado, ni
tampoco indic Ia oficina donde se haIIaba taI como se Ie advirti
cIaramente, eI renuente deba ser sancionado, y no Io fue.
Con todo, como en Ia apeIacin no se puede perjudicar aI nico apeIante, Ia
faIta de condena por parte deI a quo debe ser ignorada por ahora en esta
instancia, aunque pende concretar si se poda continuar con eI proceso,
pues taI como Io denot eI TribunaI de Descongestin, faIta Ia prueba de Ia
existencia deI demandado, deficiencia que an se mantiene en tanto ni
ECOFERTIL S.A., ni BMA PACFICO Itda., han aportado Ia prueba de Ia
existencia de DENSAN DENIZ NAKLIYAT VE SANAYI A/S.
Sobre eI particuIar conviene citar eI precedente referido por Ia SaIa DuaI de
Descongestin, encontrando que Ia mxima autoridad de Ia jurisdiccin
ordinaria hizo Ia siguiente interpretacin que es apIicabIe aI sub judice: (.)
En todo caso, si Ia actividad probatoria despIegada con ocasin de Io
previsto en eI artcuIo 78, resuIta en vano, porque en Ias
oportunidades aII indicadas no se obtiene Ia prueba de Ia existencia y
representacin de Ia persona jurdica demandada, eI proceso
definitivamente se frustra, bien porque Ia demanda nunca se
admitira, caso deI ordinaI 1 deI artcuIo en comentario, o Ia admisin
dispuesta conforme aI numeraI 2 se revocara, taI como Io entiende Ia
doctrina nacionaI, y en cuaIquier caso obrara un impedimento
procesaI para una definicin de mrito, porque no es posibIe una
adecuada conformacin de Ia reIacin jurdica procesaI, cuando uno
de sus extremos carece deI presupuesto procesaI de Ia capacidad
para ser parte, pues no otra sera Ia situacin de una persona
caIificada de jurdica, que no se sabe si es taI, porque no se demostr
su existencia, y por consiguiente su representacin, aunque Ia
ausencia de esto Itimo concierne a Ia capacidad procesaI o para
comparecer, que como bien se sabe es otro de Ios presupuestos deI
proceso. (.) (texto editado con negriIIas por este TribunaI Superior)
En este estado de cosas, Ia SaIa encuentra que eI Juez a quo se equivoc aI
continuar eI proceso sin tener Ia prueba de Ia existencia deI demandado,
pues eI presupuesto procesaI de capacidad para ser parte se encuentra
gravemente comprometido respecto de Ia persona ejecutada, pese a que eI
propio representante deI demandado no haya coIaborado con eI recaudo
probatorio, renuencia que -como ya se dijo- tiene otro tipo de sancin
expresamente seaIada en Ia norma procesaI.
RecapituIando tenemos que (i) eI superior -en este caso, Ia SaIa CiviI-
FamiIia-LaboraI deI TribunaI Superior de Armenia- ya haba decidido que eI
48
proceso no se poda rituar sin Ia prueba de Ia existencia deI demandado, (ii)
sin embargo, agotado eI trmite previsto en eI art. 78 deI C.P.C., taI prueba
no se pudo recaudar, y (iii) eI Juez a quo continu eI proceso sin tener
acreditada Ia existencia deI demandado.
Por tanto, independientemente de quin tena Ia carga de acreditar Ia
existencia deI demandado -cuyo incumpIimiento tiene unas sanciones que eI
a quo ha dejado de imponer-, sin taI prueba no puede adeIantarse eI proceso,
y en este sentido resuIta cIaro que en verdad eI Juez de primera instancia ha
procedido contra una decisin de su superior, pues eI ad quem de turno ya
haba estabIecido Ia imposibiIidad de continuar con taI faIencia.
En esta Inea conceptuaI, se decIarar Ia nuIidad de Io actuado a partir
-incIusive- de Ia sentencia 7 deI 7 de mayo de 2009, proferida por eI Juzgado
3 CiviI deI Circuito de Buenaventura dentro de Ia presente causa, pero no
habr Iugar a condena en costas por cuanto propiamente Ia apeIacin no
termin eI proceso, sino que Iogr su invaIidacin parciaI (num. 5, art. 392
C.P.C.).
En Ia reanudacin eI a quo deber atenerse a Ios efectos propios seaIados
por eI C.P.C. sobre eI incumpIimiento de Ias cargas impuestas a Ias partes, y
puntuaImente deber obedecer y cumpIir Io resueIto por sus superiores, ante
Ia inminencia de continuar un proceso sin Ia obtencin de Ia prueba de Ia
existencia deI demandado.
Auto de 2 instancia (16021) deI 11 de junio de 2010, con ponencia de Ia Dra.
Mara Patricia BaIanta Medina. Decisin: revoca eI auto apeIado y decIara Ia
nuIidad de todo Io actuado.
**********************************************************************************************
RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que corre trasIado
para aIegar de concIusin.
(.) La SaIa se adentrar en eI aspecto materia de Ia rpIica propuesta por eI
promotor de Ia queja, y sobre eI tpico, vaIe Ia pena precisar que Ia decisin
cuestionada y recurrida en apeIacin, es Ia adoptada en Ia providencia de
fecha 29 de septiembre de 2.009, mediante Ia cuaI se otorg eI trmino de
ocho das para que Ias partes presentarn sus aIegatos de concIusin, Io
que en sentir deI quejoso extingue Ia posibiIidad de practicar aqueIIas
49
pruebas no recaudadas a pesar de haberIas soIicitado oportunamente y
haberse decretado por eI mismo estrado judiciaI.
Ahora bien, eI artcuIo 351 deI Cdigo de Procedimiento CiviI numera en
forma excIusiva y excIuyente Ios autos que admiten expresamente Ia
apeIacin, de donde se estabIece que basta consuItar Ia correspondiente
disposicin para ver si Ia decisin confrontada admite Ia segunda instancia.
Lo anterior quiere decir, que saIvo Ios casos seaIados en eI artcuIo 351, Ios
restantes autos no admiten eI recurso de apeIacin dndoIe aI mismo un
carcter eminentemente taxativo, buscando eI IegisIador prestar un vaIioso
servicio a Ia economa procesaI, pues se impide Ia apeIacin de mItipIes
autos que no justifican eI dispendioso trmite deI recurso, es decir, si una
norma expresamente prev eI recurso, ste ser procedente, pues eI criterio
para Ia apeIacin de autos es ntido.
Como puede apreciarse, Ia decisin materia de aIzada, cuya concesin se
neg, vendra a ser aqueIIa por Ia que eI Juez corri trasIado para aIegar, Ia
cuaI no se encuentra Iistada dentro de Ios autos de naturaIeza apeIabIe,
segn eI articuIo 351 deI C. de P. C., ni en ninguna norma de carcter
especiaI.
Ntese como en dicho auto no se est resoIviendo pedimento aIguno
reIativo a Ia prctica de pruebas, por tanto, carece de justificacin Ia
recIamacin de otorgar eI recurso de apeIacin bajo Ia autorizacin deI
artcuIo 351 numeraI 3 deI Cdigo de Procedimiento CiviI.
Tampoco es admisibIe hacer interpretaciones extensivas, ni acomodar eI
Imite dado por eI IegisIador, so pretexto de Ios efectos coIateraIes que Ia
resoIucin apareja, pues eIIo impIicara abrir Ia compuerta a una posibiIidad
indeterminada de decisiones en contrava deI principio de taxatividad.
En ese orden de ideas, y, siendo que como se expuso en precedencia, no
concurran Ias condiciones para Ia concesin de Ia aIzada, Ie corresponda aI
a-quo proceder a no concederIa, como en efecto Io hizo, sin que quede otra
aIternativa que decIarar bien denegado eI recurso de apeIacin.
Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: decIara bien denegado eI recurso de
apeIacin.
**********************************************************************************************
RECURSO DE APELACIN No procede contra eI auto que decide no tener
en cuenta Ia objecin admitida y tramitada.
50
(.)As Ias cosas, Ia SaIa se adentrar en eI aspecto materia de Ia rpIica
propuesta por eI promotor de Ia queja, y sobre eI tpico, vaIe Ia pena
precisar que Ia decisin cuestionada y recurrida en apeIacin, es Ia adoptada
en Ia providencia de fecha 4 de diciembre de 2009, por medio deI cuaI Ia
Juez Segundo CiviI deI Circuito de TuIu, Iuego de aceptar y tramitar Ia
objecin por error grave, decidi no tenerIa en cuenta bajo Ia excusa de no
haberse canceIado Ios honorarios deI nuevo perito designado.
Ahora bien, eI artcuIo 351 deI Cdigo de Procedimiento CiviI numera en
forma excIusiva y excIuyente Ios autos que admiten expresamente Ia
apeIacin, de donde se estabIece que basta consuItar Ia correspondiente
disposicin para ver si Ia decisin confrontada admite Ia segunda instancia.
Lo anterior quiere decir, que saIvo Ios casos seaIados en eI artcuIo 351, Ios
restantes autos no admiten eI recurso de apeIacin dndoIe aI mismo un
carcter eminentemente taxativo, buscando eI IegisIador prestar un vaIioso
servicio a Ia economa procesaI, pues se impide Ia apeIacin de mItipIes
autos que no justifican eI dispendioso trmite deI recurso, es decir, si una
norma expresamente prev eI recurso, ste ser procedente, pues eI criterio
para Ia apeIacin de autos es ntido.
Como puede apreciarse, Ia decisin materia de aIzada, cuya concesin se
neg, vendra a ser aqueIIa por Ia que Ia Juez consider y resoIvi no tener
en cuenta Ia objecin aI dictamen periciaI que ya haba tramitado, Ia cuaI
efectivamente no se encuentra Iistada dentro de Ios autos de naturaIeza
apeIabIe, segn eI articuIo 351 deI C. de P. C., ni en ninguna norma de
carcter especiaI.
No es cierto que se trate de Ia negativa a tramitar un incidente, primero
porque eI artcuIo 238 de Ia misma codificacin, en ninguna de sus
prescripciones ordena eI trmite incidentaI para resoIver Ia objecin aI
dictamen periciaI, ni se enuncia en Ia numeracin taxativa deI numeraI 4 deI
artcuIo 351 dem como un trmite especiaI que Io sustituya, y en segundo
trmino porque Ia objecin se acept y tramit, aunque posteriormente en
Iugar de efectuar Ia vaIoracin que impone Ia misma norma, se impuso una
sancin procesaI, Ia que dicho sea de paso, tampoco tiene autorizada Ia
revisin en esta instancia.
En ese orden de ideas, y, siendo que como se expuso en precedencia, no
concurran Ias condiciones para Ia concesin de Ia aIzada, Ie corresponda aI
a-quo proceder a no concederIa, como en efecto Io hizo, sin que quede otra
aIternativa que decIarar bien denegado eI recurso de apeIacin.
51
Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: decIara bien denegado eI recurso de
apeIacin.
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ACCIN DE TUTELA - No es eI mecanismo para cuestionar Ios actos
administrativos proferidos por eI "ICFES" con ocasin deI concurso de
mritos para docentes.
Entre otras, sentencias de Ia Corte ConstitucionaI SU.037 de 2009, SU.713 DE
206 Y T-972 DE 2005.
(.)La discusin se centra en estabIecer, si Ia accin de tuteIa es eI mecanismo
para cuestionar Ios actos administrativos proferidos por eI ICFES, con ocasin
deI concurso de mritos de docentes reaIizados por dicha entidad.
De acuerdo con eI artcuIo 86 de Ia Constitucin PoItica Ia accin de tuteIa
proceder siempre que "el afectado no disponga de otro medio de defensa
*udicial, salvo que aqu+lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un per*uicio irremediable".
Conforme aI citado precepto, habr de anotarse que dado eI carcter
subsidiario y residuaI de Ia accin de tuteIa, corresponde aI juez
constitucionaI determinar Ia procedencia de aqueIIa bien sea como
mecanismo principaI o transitorio, vaIorando Ia idoneidad y eficacia deI otro
medio de defensa judiciaI y Ia existencia de un perjuicio irremediabIe, en
otras paIabras, Ia accin de tuteIa en casos de concurso de mritos procede
cuando Ia persona afectada no tiene un mecanismo distinto de Ia accin de
tuteIa, para defender eficazmente sus derechos porque no est Iegitimada
para impugnar Ios actos administrativos que Ios vuIneran o porque Ia
cuestin debatida es eminentemente constitucionaI o cuando, por
circunstancias excepcionaIes deI caso concreto, es posibIe afirmar que, de
no producirse Ia orden de amparo, podran resuItar irremediabIemente
afectados Ios derechos fundamentaIes de Ia persona que interpone Ia
accin. En estos casos, aun cuando existen cuestiones IegaIes o
regIamentarias que, en principio, deben ser definidas por eI juez contencioso
administrativo, dadas Ias circunstancias concretas y Ia inminente
consumacin de un dao deben ser, aI menos transitoriamente, resueItas
por eI juez constitucionaI.
52
En eI caso bajo estudio, no se presenta ninguna de Ias hiptesis
excepcionaIes que seaIan Ia procedencia de Ia accin de tuteIa, porque de
conformidad con Ias normas vigentes en materia de concursos de mritos
para docentes, cada uno de Ios concursantes podan interponer eI recurso
de reposicin, y eI de apeIacin para agotar Ia va gubernativa con eI fin de
interponer Ia accin contenciosa administrativa dirigida a Iograr Ia nuIidad
deI acto administrativo mediante eI cuaI se pubIicaron Ios resuItados, as
como eI restabIecimiento deI derecho afectado, teniendo incIuso en dicho
trmite Ia posibiIidad de soIicitar desde eI inicio de Ia actuacin Ia
suspensin provisionaI deI acto, sin embargo, de Ia revisin deI
encuadernamiento se extracta que Ia actora no hizo uso de ninguno de Ios
recursos que contiene Ia va gubernativa, ni demand eI acto a travs ante Ia
jurisdiccin de Io contencioso administrativo, sino que interpuso Ia accin
de tuteIa como mecanismo principaI, con eI fin de impedir Ia apIicacin de
Ios actos administrativos de ejecucin deI concurso de mritos por
considerar que amenazaba sus derechos.
As Ias cosas, como Ia H. Corte ConstitucionaI en reiteradas ocasiones ha
dicho que Ia accin de tuteIa no puede supIir Ia omisin deI accionante para
utiIizar Ios medios IegaIes para Ia garanta de sus derechos, ni para
interponer Ios recursos que tena dentro deI trmite administrativo o cuando
ha dejado precIuir eI trmino con eI que contaba para hacer uso deI medio
judiciaI de defensa ordinario con eI que contaba, Ia presente accin se torna
improcedente en Ia medida que existen otros mecanismos de defensa
judiciaI para proteger eficazmente Ios derechos que Ia accionante estima
vioIados y Ios cuaIes no fueron empIeados. Tampoco se evidencia que sea
una cuestin puramente constitucionaI, pues Ia expectativa se genera en eI
cumpIimiento de mandatos IegaIes, cuya omisin debe ser debatida aI
interior de un proceso ante Ios correspondientes estrados judiciaIes.
Tampoco se avizora un perjuicio irremediabIe, pues no se demostr eI
cumpIimiento de Ias siguientes condiciones: (1) se produce de manera
cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) de ocurrir no existira
forma de reparar eI dao producido; (3) su ocurrencia es inminente; (4)
resuIta urgente Ia medida de proteccin para que eI sujeto supere Ia
condicin de amenaza en Ia que se encuentra; y, (5) Ia gravedad de Ios
hechos, es de taI magnitud que hace evidente Ia impostergabiIidad de Ia
tuteIa como mecanismo necesario para Ia proteccin inmediata de Ios
derechos constitucionaIes fundamentaIes.
Tampoco existe vuIneracin aI derecho a Ia iguaIdad, como quiera que Ia
accionante no se encuentra en Ias mismas condiciones de quienes
participaron en eI concurso de mritos, fueron caIificados y cIasificados de
conformidad con Ios puntajes obtenidos aIcanzando un Iugar en eI Registro
de EIegibIes para eI cargo de docente, y aunque pretende equiparase con
quien actu en Ia accin de tuteIa faIIada eI 10 de diciembre de 2.009 por Ia
Seccin Quinta deI Consejo de Estado dentro eI radicado No. 05001-23-31-
53
000-2009-01273-01 con ponencia de Ia doctora Mara Nohem Hernndez
Pinzn, para recibir eI mismo tratamiento, Io cierto es, que Ia situacin aqu
presentada es distinta. Adems, dicha corporacin en un caso simiIar y
posterior, revaIu Ia tesis anotada en Ia referida sentencia de tuteIa,
seaIando:
Segn Ias pruebas aIIegadas aI proceso eI accionante pretende que Ia
entidad demandada recaIifique Ia prueba de Aptitudes y Competencias
Bsicas reaIizada dentro deI Concurso de Mritos para nombrar
Docentes y Directivos Docentes en Antioquia y que tiene eI carcter de
eIiminatoria y cIasificatoria, aIudiendo que eI resuItado no atendi Ios
parmetros estabIecidos para eIIo.
De acuerdo con Io dispuesto por eI artcuIo 86 de Ia Constitucin
PoItica, si eI accionante tiene otro medio judiciaI para Ia defensa de
sus derechos no cabe Ia accin de tuteIa, saIvo que se est ante Ia
inminente ocurrencia de un perjuicio irremediabIe.
EI carcter subsidiario de Ia accin de tuteIa est sustentado en Ia
posibiIidad que ofrece eI ordenamiento jurdico de proteger Ios
derechos constitucionaIes fundamentaIes, a travs de medios de
defensa judiciaI diferentes a Ia accin de tuteIa.
En este caso eI actor tuvo a su aIcance eI trmino dispuesto en Ia
Convocatoria para presentar Ias recIamaciones que estimara
pertinentes contra Ios resuItados de Ias pruebas de aptitudes y
competencias y psicotcnica a travs de Ia pgina web deI ICFES (fI.
44).
Adems de Io anterior, cuenta con otro medio de defensa judiciaI
como Io es Ia accin de nuIidad y restabIecimiento deI derecho ante Ia
Jurisdiccin Contenciosa Administrativa para Iograr Ia nuIidad deI
acto que pubIic Ios resuItados de Ias pruebas y deI que resoIvi Ias
recIamaciones presentadas fechado eI 8 de septiembre de 2009 y,
como medida provisionaI, soIicitar Ia suspensin deI mismo.
De otro Iado, con reIacin con Ia vioIacin deI derecho aI debido
proceso observa Ia SaIa que eI ICFES inform Ia forma en que sera
caIificada Ia prueba de aptitudes y competencias bsicas, eI
porcentaje que tendra cada una de Ias secciones en que Ia dividi y eI
nmero de preguntas que Ias conformaban y expIic que eI
procedimiento adoptado para Ia caIificacin fue tcnico para evitar
margen de error (fI.43 y 44).
IguaImente inform que eI materiaI deI examen (cuaderniIIo y hojas de
respuestas) es confidenciaI y de uso excIusivo de Ios concursantes
mientras transcurre Ia prueba taI como Io dispone Ia Ley 1324 de 2009;
54
y que una vez comprobada Ia formuIacin errnea de aIguna pregunta
Ia misma sera eIiminada y en consecuencia excIuida deI proceso de
caIificacin.

Respecto deI derecho aI trabajo dir Ia SaIa que tampoco fue probada
su vuIneracin pues Ia presentacin aI Concurso de mritos
constituye una mera expectativa que sIo puede concretarse aI
finaIizar eI mismo.
Como de Ias probanzas que obran en eI informativo no se evidencia Ia
vuIneracin de ningn derecho fundamentaI ni Ia existencia de un
perjuicio irremediabIe que haga viabIe Ia accin pese a Ia existencia de
un mecanismo de defensa judiciaI, eI faIIo impugnado debe ser
revocado.
Sean entonces Ias anteriores razones suficientes para confirmar en su
integridad Ia decisin de primera instancia proferida eI da 5 de mayo de 2.010
por eI Juzgado Primero de FamiIia de TuIu (VaIIe).
ponencia de Ia Dra. Brbara LiIiana TaIero Ortiz. Decisin: confirma Ia
sentencia impugnada.
**********************************************************************************************
VA DE HECHO EN PROCESO EJECUTIVO Si existe error acerca deI vaIor
de Ias costas a pagar por eI demandado, eI juez debe recurrir a Ia correccin
aritmtica de providencias estabIecida en eI artcuIo 310 deI C. de P. CiviI.
Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI SU. 1185 de 2001, T-774 de 204 y T-
1097 de 2005.
(.)Encuentra Ia SaIa que Ia decisin que se pretende atacar fue proferida en
segunda instancia por Io que aparece cumpIida Ia subsidiariedad. Adems,
eI auto tiene fecha deI 05 de mayo de 2010, circunstancia que permite
caIificar de oportuno y razonabIe eI tiempo empIeado por Ia actora para
soIicitar Ia proteccin constitucionaI.
55
Sin embargo, es en eI estudio de Ias causaIes especficas de procedibiIidad
de Ia accin de tuteIa en donde Ia proteccin deprecada encuentra
obstcuIo.
En efecto, ntese que Ia entidad COOMEVA interpuso proceso ejecutivo
contra Ias seoras SILVIA AMPARO MAPURA MEJIA y NUBIA PRADA
SNCHEZ, eI proceso sigui su curso normaI, sentencias y Iiquidaciones de
crdito y costas. En este punto Ia accionante IIeg a un acuerdo con Ia
entidad demandante en este sentido "pagar a travs deI embargo eI vaIor de
$7.500.000 y condonar eI resto deI saIdo y Ios intereses que se generasen
hasta que Ios ttuIos extingan eI saIdo de Ios $7.500.000 y teniendo en cuenta
Ios ttuIos (sic) que en estos momentos se encuentren en eI Juzgado y en
transito hacia I".
Pese a Io anterior, Ia entidad demandante presenta reIiquidacin deI crdito,
soIicitud a Ia que no accede Ia Juez Sptima CiviI MunicipaI de PaImira, Io
que causa eI conocimiento deI recurso de aIzada por parte deI Juez Tercero
CiviI deI Circuito de Ia misma ciudad, quien decide confirmar Ia providencia
de primera instancia y posteriormente acIararIa en eI sentido de indicar que
eI convenio de pago por vaIor de $7.500.000 no comprende eI de Ias costas
por $3.154.184.
Dentro de Ia contestacin de Ia accin de tuteIa eI Juez accionado reconoce
eI error aI anotar eI vaIor de Ias costas de Ia siguiente manera "Ia
inconformidad de Ia tuteIante radica en eI auto que ordena acIarar Ia
decisin, bsicamente en reIacin con Ias costas, pues mientras Ia premisa
habIa de stas, en suma de $3.154.284, Ia tuteIante refiere Ia suma de
$1.651.788, como deuda por este aspecto, situacin que con vista en eI
expediente permite estabIecer que esta Itima cifra, es Ia que aparece
acreditada, y Ia incuria o confusin en eI juzgado parti de sostener
equivocadamente que Ias costas no eran por dicho vaIor, sino por Ia suma
informada por Ia recurrente".
Efectivamente a foIio 59 aparece Ia Iiquidacin de costas por vaIor de
$1.651.971, vaIor que no fue objetado por Ias partes, impartindose su
aprobacin, as pues, se est ante Ia presencia de un error procedimentaI, aI
errar eI juez accionado sobre eI vaIor de Ias costas a pagar por Ia accionante,
ya que debi dar apIicacin a Ia correccin aritmtica de providencias de
conformidad con eI artcuIo 310 deI CPC, pues no es procedente obIigar a Ia
actora a canceIar un dinero que no adeuda a COOMEVA o por Io menos que
no aparece acreditado dentro deI proceso ejecutivo.
Respecto a Ia correccin aritmtica de providencias, Ia HonorabIe Corte
ConstitucionaI ha determinado que:
"De Ia correccin de errores aritmticos.
56
8. De acuerdo con Io estabIecido en Ios artcuIos 309, 331, 348 y
350 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, Ias sentencias que pongan
fin a un proceso, no pueden ser revocadas ni modificadas por eI
juez que Ias dict, pues se entiende que Ias mismas se tornan
inmutabIes, a menos que prospere un medio de impugnacin y
este se interponga ante un funcionario superior. Con todo, como
dicha providencia judiciaI puede presentar aIgunas deficiencias
bien porque existan conceptos o frases dudosas, o por incurrir en
errores aritmticos, de omisin o de aIteracin de paIabras, o
porque se omite eI pronunciamiento sobre aIgn extremo de Ia
Iitis, surge Ia posibiIidad de utiIizar aIguna de Ias herramientas
procesaIes previstas en Ios artcuIos 309 a 311 deI citado Estatuto
procesaI que permiten acIarar, corregir o adicionar Ias sentencias,
incIusive de oficio, cuando se presentan cuaIquiera de Ias
irreguIaridades anteriormente mencionadas.
Limitndonos a Io previsto en eI artcuIo 310 deI Cdigo de
Procedimiento CiviI, es cIaro que mediante dicha disposicin se
permite aI juez corregir mediante auto y en cuaIquier tiempo, de
oficio o a soIicitud de parte, Ios errores aritmticos, de omisin o
de aIteracin o cambio de paIabras contenidos en Ia parte
resoIutiva de cuaIquier tipo de providencia o que necesariamente
infIuyan en eIIa. AI respecto, Ia norma en cita dispone:
" Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente
aritmtico, es corregibIe por eI juez que Ia dict, en cuaIquier
tiempo, de oficio o a soIicitud de parte, mediante auto susceptibIe
de Ios mismos recursos que procedan contra eIIa, saIvo Ios de
casacin y revisin.

Si Ia correccin se hiciere Iuego de terminado eI proceso, eI auto
se notificar en Ia forma indicada en Ios numeraIes 1 y 2 deI
artcuIo 320.

Lo dispuesto en Ios incisos anteriores se apIica a Ios casos de
error por omisin o cambio de paIabras o aIteracin de stas,
siempre que estn contenidas en Ia parte resoIutiva o infIuyan en
eIIa".
Un anIisis de Ia citada disposicin, Ie permite a Ia Corte concIuir
que esta en esencia recoge dos hiptesis normativas distintas, a
saber:
- En primer Iugar, se refiere a Ia correccin aritmtica por error, Ia
cuaI ha sido definida por esta Corporacin como aqueIIas
equivocaciones derivadas de una operacin o cIcuIo matemtico
que no impIican un cambio jurdico sustanciaI en Ia decisin
57
adoptada. Bajo esta consideracin, dicha figura tiene entonces un
aIcance restrictivo y Iimitado, pues no puede ser utiIizada como
herramienta jurdica vIida para aIterar eI sentido y aIcance de una
decisin mediante una nueva evaIuacin probatoria, o apIicando
fundamentos jurdicos distintos, o inobservando aqueIIos que
sirvieron de sustento a Ia decisin. AI respecto, en sentencia T-875
de 2000, se fij Ia anterior posicin jurisprudenciaI, en Ios
siguientes trminos:
"EI error aritmtico es aqueI que surge de un cIcuIo meramente
aritmtico cuando Ia operacin ha sido errneamente reaIizada. En
consecuencia, su correccin debe contraerse a efectuar
adecuadamente Ia operacin aritmtica errneamente reaIizada,
sin IIegar a modificar o aIterar Ios factores o eIementos que Ia
componen. En otras paIabras, Ia facuItad para corregir, en
cuaIquier tiempo, Ios errores aritmticos (...) no constituye un
expediente para que eI juez pueda modificar otros aspectos
-fcticos o jurdicos- que, finaImente, impIiquen un cambio deI
contenido jurdico sustanciaI de Ia decisin".
En idntico sentido, en sentencia T-748 de 1998, esta Corporacin
sostuvo que:
"Ia correccin de errores aritmticos, cuando se han reconocido
derechos de carcter particuIar y concreto, no pueden incidir en eI
sentido mismo de Ia decisin. Si Ia correccin impIica Ia variacin
deI contenido sustanciaI deI derecho mismo, se requerir,
entonces, de Ia intervencin deI particuIar y, en su defecto, Ia de Ia
jurisdiccin, para que sta decIare Ia existencia deI error y Ia forma
en que ha de ser corregido".
- En segundo trmino, eI inciso finaI deI artcuIo 310 deI Cdigo de
Procedimiento CiviI autoriza Ia correccin de errores por omisin,
o por cambio o aIteracin de paIabras, siempre y cuando estn
contenidos en Ia parte resoIutiva de Ia decisin judiciaI o infIuyan
en eIIa. Sobre eI aIcance de esta disposicin, este TribunaI
recogiendo Ia jurisprudencia expuesta por Ia SaIa de Casacin
CiviI de Ia Corte Suprema de Justicia, ha seaIado que: "Los
errores de omisin a Ios cuaIes hace referencia eI artcuIo 310 son
excIusivamente yerros meramente formaIes, por razn de Ia
ausencia de aIguna paIabra o de aIteracin en eI orden de stas, y
no de Ia omisin de puntos que quedaron pendientes de decisin,
cuyo remedio se reaIiza con base en Io dispuesto en eI artcuIo 311
deI C.P.C.// En Ia primera existen dos extremos (idea y reaIidad),
mientras que en eI caso de Ia omisin, si bien se configura un
supuesto fctico, no hay idea. Por taI razn, eI mecanismo
contenido en eI 310 deI C.P.C. sIo se puede utiIizar en eI punto aI
58
primer caso, esto es, cuando existan errores aritmticos o errores
deI Ienguaje derivados de oIvido o aIteracin de paIabras
(incIuidas en Ia parte resoIutiva o de infIuencia en eIIa), ms no
cuando hubo omisin deI aIgn punto que se Ie haya propuesto aI
juez o que ste ha debido pronunciar. Para este Itimo, existe eI
mecanismo de Ia adicin, consagrado en eI artcuIo 311 deI C.P.C."
Desde este punto de vista existe una va de hecho por parte deI Juez Tercero
CiviI deI Circuito de PaImira, aI omitir eI procedimiento reguIado en Ia norma,
cuando se presenta un error aritmtico en una providencia judiciaI, pues en
este caso no se trata de modificar un aspecto sustanciaI de Ia providencia
atacada sino eI vaIor de Ias costas, que en Ias mismas paIabras deI juez
accionado, no se tuvieron en cuenta Ias que se fijaron dentro deI proceso
sino Ias que enunci Ia recurrente.
As Ias cosas, se conceder eI amparo deprecado, en eI sentido de ordenarIe
aI Juez accionado que de conformidad con eI artcuIo 310 deI Cdigo de
Procedimiento CiviI, corrija eI error aritmtico respecto aI vaIor de Ias costas,
sin que eIIo impIique que deba modificar de fondo Ia decisin.
Sentencia de tuteIa de 1 instancia (2010-00170-00) deI 21 de junio de 2010,
con ponencia de Ia Dra. Luz ngeIa Rueda Acevedo. Decisin: concede Ia
tuteIa soIicitada.
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SALA LABORAL:
DESPIDO COLECTIVO Su caIificacin como taI corresponde aI Ministerio
de Ia Proteccin SociaI y no aI juez deI trabajo*/ACCIN PARA DECLARAR
LA INEFACIA DEL DESPIDO No prescribe**.
ArtcuIo 67 de Ia Ley 50 de 1990; numeraI 2 deI artcuIo 170 deI C. de P. CiviI,
artcuIo 145 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo; artcuIos 488 deI Cdigo
Sustantivo deI Trabajo y 151 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo.
*Sentencia de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
14640 deI 30 de noviembre de 2000.
**Sentencia de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de Justicia
6684 deI 02 de diciembre de 1994.
59
EI artcuIo 40 deI Decreto Ley 2351 de 1965, modificado por eI artcuIo 67
de Ia Iey 50 de 1990, reIativo a Ia proteccin de Ios trabajadores en caso de
despidos coIectivos dispone:
ARTICULO 67. EI artcuIo 40 deI Decreto-Ley 2351 de 1965
quedar as: Proteccin en caso de Despidos CoIectivos:
1. Cuando aIgn empIeador considere que necesita hacer
despidos coIectivos de trabajadores, o terminar Iabores, parciaI
o totaImente, por causas distintas a Ias previstas en Ios artcuIos
5, ordinaI 1o, IiteraI d) de esta Ley y 7 deI Decreto-Ley 2351 de
1965, deber soIicitar autorizacin previa aI Ministerio de Trabajo
y Seguridad SociaI expIicando Ios motivos y acompaando Ias
correspondientes justificaciones, si fuere eI caso. IguaImente
deber comunicar en forma simuItnea, por escrito, a sus
trabajadores de taI soIicitud.
(.)
4. EI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI no podr caIificar
un despido como coIectivo sino cuando eI mismo afecte en un
perodo de seis (6) meses a un nmero de trabajadores
equivaIente aI treinta por ciento (30%) deI totaI de Ios vincuIados
con contrato de trabajo aI empIeador, en aqueIIas empresas que
tengan un nmero superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50);
aI veinte por ciento (20%) en Ias que tengan un nmero de
trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); aI
quince por ciento (15%) en Ias que tengan un nmero de
trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); aI
nueve por ciento (9%) en Ias que tengan un nmero de
trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos
(500); aI siete por ciento (7%) en Ias que tengan un nmero de
trabajadores superior a quinientos e inferior a miI (1.000) y, aI
cinco por ciento (5%) en Ias empresas que tengan un totaI de
trabajadores superior a miI (1.000).
5. No producir ningn efecto eI despido coIectivo de
trabajadores o Ia suspensin temporaI de Ios contratos de
trabajo, sin Ia previa autorizacin deI Ministerio de Trabajo y
Seguridad, SociaI, caso en eI cuaI se dar apIicacin aI artcuIo
140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo (.).".
En eI caso sub jdice, tenemos que eI seor RAFAEL ANTONIO PRADO
TOBAR junto con otros compaeros de trabajo fueron despedidos de Ia
empresa CARNES Y DERIVADOS DE OCCIDENTE S.A. y con ocasin de
dicho despido promovieron una investigacin administrativa ante eI
MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL, SEDE PALMIRA, VALLE,
procedimiento que en primera instancia termin con Ia ResoIucin No.
60
001524 expedida por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI eI 05 de septiembre
de 2006, en eIIa se sancion a Ia demandada con una muIta de diez (10)
saIarios mnimos mensuaIes a favor deI SENA, por Ias siguientes razones,
foIios 39 aI 42:
"(.) De Ia documentacin recibida y que obra en eI expediente encuentra eI
despacho Io siguiente: En eI Iapso comprendido entre Marzo de 2001 hasta
Marzo 2002, no podramos considerar que se ha presentado un despido
coIectivo, por cuanto Ios despidos que se dieron en estos perodos de 6
meses no se enmarcan dentro de Ios porcentajes que Ia Ley 50 de 1990,
porque para que se configure eI despido coIectivo juegan un papeI
primordiaI tres eIementos: eI nmero totaI de trabajadores despedidos, eI
totaI de trabajadores de Ia empresa y eI tiempo en que se produjeron Ios
despidos.
Pero s IIama Ia atencin Io sucedido en eI perodo AbriI 1 de 2002 aI 30 de
junio de 2002, obra a foIio 61, oficio de marzo 27 de 2006, suscrito por Ia
Gerente GeneraI de Ia Empresa, Seora VICTORIA EUGENIA GALVEZ F., en
eI cuaI dice que eI nmero totaI de empIeados a Junio 30 de 2002 era de 63, a
foIios 84 obra oficio entregado eI da que se reaIiz Ia visita a Ia empresa en
eI que consta que a marzo de 2002 haba 91 empIeados.
Ahora bien, si comparamos marzo de 2002, 91 empIeados frente a junio
30 deI mismo ao en un totaI de 63 empIeados, y considerando eI oficio
de juIio 24 de 2006 firmado por eI asesor jurdico, en eI cuaI se
determina que entre eI 25 de mayo de 2002 se despidi de manera
uniIateraI sin justa causa a un totaI de 30 trabajadores, se puede
afirmar que nos encontramos con un despido coIectivo, en
consideracin que eI personaI despedido dentro de este Iapso de
tiempo supera eI 20% como Io estabIece eI artcuIo 67 de Ia Ley 50 de
1990, no habiendo acreditado Ia empresa autorizacin de este
Ministerio para efectuar eI despido coIectivo (.)". (NegriIIas fuera de
texto).
La empresa accionada interpuso Ios recursos de reposicin y apeIacin
contra Ia citada resoIucin, que fueron resueItos en forma negativa mediante
Ias ResoIuciones nmeros 002203 deI 30 de noviembre de 2006, foIios 36 a
38; 00484 deI 28 de febrero de 2007, foIios 33 a 34, en consecuencia, eI acto
administrativo se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, foIios 33 aI
38.
EI apoderado de Ia parte demandada aIega que de Ia prueba documentaI que
reposa en eI pIenario no se configuran Ias circunstancias para decIarar eI
despido coIectivo por Io siguiente: "No me admite duda que en Ia Inspeccin
JudiciaI soIicitada por Ias partes en confIicto, acatada y adeIantada a su vez
por eI Juzgado, se demostr fehacientemente, con expIicaciones y
61
consideraciones irrefutabIes que no fueron desvirtuadas o controvertidas
por Ia contra-parte y menos anaIizadas por eI juzgado, que Ios porcentajes
mnimos estabIecidos por Ias Leyes LaboraIes para Ia caIificacin de un
Despido CoIectivo no se haban vioIado, debindose entonces proferir una
providencia favorabIe a Ios intereses de mi representada".
La SaIa no comparte eI argumento deI recurrente por Ias siguientes razones:
(i) Porque independiente de Ias pruebas documentaIes aportadas en Ia
inspeccin judiciaI resuIt acreditado en eI expediente eI despido coIectivo
efectuado por Ia empresa demandada; (ii) porque Ia caIificacin de iIegaIidad
deI despido fue proferida por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI entidad
que de conformidad con Io dispuesto en eI artcuIo 67 de Ia Ley 50 de 1990
es Ia competente para resoIver esta cIase de asuntos, de aII que, eI acto
administrativo tiene Ia presuncin de IegaIidad; (iii) porque eI juez IaboraI no
es competente para entrar a controvertir una decisin administrativa de esta
ndoIe, pues a Ia justicia ordinaria IaboraI sIo Ie basta acoger Ios
pronunciamientos que en su momento hagan Ias autoridades competentes.
En otros trminos, frente a Ias situaciones reguIadas por eI artcuIo 67 de Ia
Iey 50 de 1990 eI juez IaboraI aI anaIizar si un despido coIectivo de
trabajadores es ineficaz Io que debe hacer es verificar si eI despido fue
caIificado como taI por eI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, de manera que
encontrando dentro deI expediente eI acto correspondiente que as Io
caIifique, no puede jams desconocer esa caIificacin, puesto que eI
IegisIador no se Io permite, taI como Io seaIa eI artcuIo de marras.
La Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin LaboraI, en sentencia deI 12
de marzo de 1993 (Rad. 5531) asent que: "(.) aI quedar en firme Ia
providencia administrativa deI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI que
caIifica como coIectivo eI despido y resuItar por tanto amparado por Ia
presuncin de IegaIidad, Ios trabajadores que hayan sido privados de su
empIeo por esa iIegaI medida estn habiIitados para ejercitar y adeIantar de
manera inmediata su correspondiente accin de reintegro (.)".
La concIusin de que Ia competencia para caIificar eI despido coIectivo es
deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI fue reiterada por Ia SaIa de Casacin
LaboraI en sentencia deI 30 de noviembre de 2000, radicacin No. 14640 aI
seaIar: "(.) Dicho Io anterior conviene precisar que cuaIquiera que sea eI
significado y aIcance deI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965 en
cuanto precepta que "no producir ningn efecto eI despido coIectivo de
trabajadores sin Ia previa autorizacin deI Ministerio de Trabajo", as como eI
deI artcuIo 40 deI Decreto 1469 de 1978, que Io regIamenta, en cuanto dispone
que "Ios trabajadores afectados por Ia decisin deI empIeador se encontrarn
en Ia situacin prevista por eI artcuIo 140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo",
Io nico que resuIta indiscutibIe es eI hecho de que Ia manera de hacer vaIer
sus derechos eI trabajador afectado con Ia determinacin deI patrono que ha
sido caIificada por eI Ministerio de Trabajo y Seguridad SociaI como "(.) un
62
despido coIectivo de trabajadores", es Ia de demandar ante Ia jurisdiccin deI
trabajo eI resarcimiento deI dao que se Ie caus. Es por esto que eI
imperativo mandato contenido en eI artcuIo 228 de Ia Constitucin PoItica de
que prevaIezca eI derecho sustanciaI en Ias decisiones de Ios jueces impone
considerar como equivocado eI entendimiento que eI TribunaI dio en este caso
a Ia Iey, ya que ni eI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965 ni eI
artcuIo 40 deI Decreto RegIamentario 1469 de 1978 estabIecen de manera
expresa cmo debe pedrseIe a Ia justicia deI trabajo que haga efectiva Ia
proteccin en caso de despidos coIectivos, pues aI efecto eI ordinaI 5 de Ia
primera de dichas disposiciones soIamente estatuye que "Ias indemnizaciones
a que tengan derecho Ios trabajadores por Ia vioIacin de Ias disposiciones de
este artcuIo, en que incurran Ias empresas o patronos, se harn efectivas por
Ia justicia deI trabajo". Por Io dems, y como bien Io anota Ia recurrente, Ia
competencia para determinar cundo una empresa o patrono ha efectuado un
despido coIectivo de trabajadores est expIcitamente asignada aI Ministerio
de Trabajo en eI ordinaI 4 deI artcuIo 40 deI Decreto LegisIativo 2351 de 1965.
En efecto, de manera paIadina dicho ordinaI dispone que "eI Ministerio deI
Trabajo, a su juicio, y en cada caso, determinar cundo una empresa o
patrono ha efectuado un despido coIectivo de trabajadores"; y eI ordinaI 3 de
dicha norma estabIece IiteraImente que "no producir ningn efecto eI despido
coIectivo de trabajadores sin Ia previa autorizacin deI Ministerio deI Trabajo
(.)".
En suma, aI efectuarse un despido coIectivo sin Ia autorizacin previa deI
Ministerio de Ia Proteccin SociaI, se produce de hecho Ia desvincuIacin deI
trabajador de Ia empresa y, en taI caso, por virtud de Ia Iey, deviene en ineficaz
eI despido, por Io que aI trabajador afectado Ie est permitido - ante Ia
imposibiIidad fsica de prestar sus servicios y recibir eI saIario a que tiene
derecho por encontrarse vigente eI contrato de trabajo - soIicitar aI juez deI
trabajo que Ia condene a cumpIir eI contrato y, como consecuencia, a
reintegrarIo o reinstaIarIo en su empIeo.
Las partes manifestaron su inconformidad con reIacin a Ia decisin emitida
por eI A quo en torno aI fenmeno prescriptivo; por una parte, eI apoderado
deI demandante estima que eI juez de instancia se equivoc aI decIarar Ia
prescripcin con sustento en Ia resoIucin No. 001534 de fecha 05 de
septiembre de 2006, mediante Ia cuaI se decIararon Ios despidos coIectivos
por cuanto considera que para taI efecto debi tomar Ia fecha en que fue
expedida Ia ResoIucin No. 0048407 deI 28 de febrero de 2007, mediante Ia
cuaI se resoIvieron Ios recursos interpuestos contra aqueI acto
administrativo y que Ie dieron firmeza aI acto, con sustento en eIIo asegura
que Ios derechos IaboraIes recIamados deben ser reconocidos desde eI 28
de junio deI 2002.
EI procurador judiciaI de Ia demandada aIega que se debe decIarar Ia
prescripcin totaI, aduciendo que eI actor entre Ia fecha de desvincuIacin y
63
Ias acciones instauradas no present recIamacin referente a Ios derechos
IaboraIes que presuntamente Ie corresponden.
Sentadas Ias posiciones de Ias partes procede Ia SaIa se pronuncia aI
respecto.
De conformidad con Io dispuesto en eI artcuIo 488 deI Cdigo Sustantivo deI
Trabajo y 151 deI Cdigo ProcesaI deI Trabajo y de Ia Seguridad SociaI, Ias
acciones IaboraIes prescriben en tres (3) aos contados a partir de Ia
exigibiIidad de Ia obIigacin, advirtiendo que eI simpIe recIamo escrito deI
trabajador recibido por eI empIeador sobre un derecho o prestacin
debidamente determinado interrumpe Ia prescripcin, pero sIo por un Iapso
iguaI.
Sobre eI particuIar, Ia Corte Suprema de Justicia, SaIa de Casacin LaboraI
en Ia sentencia de Ia extinta Seccin Primera deI 2 de diciembre de 1994,
radicado 6684, seaIa: () Es que entre recIamar eI reintegro con sus
saIarios dejados de percibir y pretender Ias consecuencias saIariaIes de un
despido ineficaz existen diferencias que se desprenden de Ia naturaIeza
misma de Ias figuras y de Ia forma como han sido IegaImente reguIadas as,
entre otras pueden puntuaIizarse Ias siguientes distinciones:
EI derecho de reintegro supone Ia accin tendiente a Ia anuIacin
judiciaI de un despido que produjo iniciaImente todas sus
consecuencias jurdicas de terminacin deI nexo contractuaI, y que
seguir produciendo efectos aI menos hasta que eI respectivo faIIo Io
anuIe. En cambio, si Ia Iey tiene por ineficaz un despido no hay Iugar a
recIamar judiciaImente Ia anuIacin deI mismo sino Ia decIaratoria de
su ineficacia, ya que esta ineficacia ocurre ipso iure desde eI mismo
momento de Ia emisin deI acto rescisorio, vaIe decir que es un hecho
jurdico anterior a Ia sentencia Ia cuaI senciIIamente Io reconoce.
a) La prosperidad de Ia accin de reintegro conduce a Ia reanudacin
de un contrato que haba terminado, mientras que si procede Ia
decIaracin de ineficacia, corresponde entender que eI respectivo
contrato no termin por eI despido cuestionado an despus deI
mismo.
b) Porque as Io disponen Ias normas generadoras (Dcto 2351 de 1965,
art. 8, ordinaI 5 y Dcto 204 de 1957, art 7) o por interpretacin doctrinaI,
eI reintegro apareja Ios saIarios dejados de percibir. AI paso que Ia
ineficacia deI despido coIoca aI trabajador en Ia situacin deI artcuIo
140 deI C.S.T, vaIe decir en disponibiIidad de Iaborar pero sin poder
hacerIo efectivamente por disposicin o cuIpa deI patrono. Esto
impIica que eI empIeado tiene derecho a Ios saIarios y dems
emoIumentos IaboraIes que Ie corresponden aI servidor activo, hasta
que eI patrono acceda a ofrecerIe trabajo o finaIice eficazmente eI nexo
IaboraI mediante cuaIquiera de Ios modos vIidos de terminacin.
64
c) La accin de reintegro junto a sus saIarios anexos es susceptibIe de
extinguirse por prescripcin y por Io generaI en corto tiempo. En
cambio Ia accin para decIarar Ia ineficacia de un despido, dado que Io
que busca es eI reconocimiento judiciaI de un hecho jurdico anterior
no prescribe en cuanto taI, sino que prescriben ordinariamente Ios
derechos que sucesivamente se van causando como consecuencia de
haIIarse eI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140" (Gaceta JudiciaI
CCXXXII Nmero 2471, pgina 944).
EI artcuIo 67 que modific eI artcuIo 40 deI Decreto Ley 2351 de 1965,
numeraI quinto seaIa que no producir ningn efecto eI despido coIectivo
de trabajadores o Ia suspensin temporaI de Ios contratos de trabajo, sin Ia
previa autorizacin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI, caso en eI cuaI se
dar apIicacin aI artcuIo 140 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo, esto es, Ia
inexistencia e ineficacia de un acto jurdico conIIeva a Ia restitucin de Ias
cosas a su estado primigenio, evita que ese acto produzca Ias
consecuencias jurdicas que siendo eficaz hubiese producido, por Io que eI
contrato de trabajo habido entre Ias partes nunca feneci, sino que mantuvo
su vigencia aun sin Ia prestacin efectiva deI servicio ya que Ia aducida
terminacin deI vncuIo IaboraI ocurri por disposicin deI empIeador por no
haber obtenido Ia previa autorizacin deI Ministerio de Ia Proteccin SociaI,
razn por Ia cuaI Ia jurisprudencia ha seaIado que Ia accin para decIarar Ia
ineficacia de un despido, dado que Io que busca es eI reconocimiento
judiciaI de un hecho jurdico anterior no prescribe en cuanto taI, sino que
prescriben ordinariamente Ios derechos que se van causando como
consecuencia de estar eI trabajador en Ia situacin deI artcuIo 140.
Si esto es as, no Ie asiste razn a Ias partes, ni aI juzgador de instancia en Ia
fecha que tom para Ia decIaracin de Ia prescripcin, porque prescriben Ios
derechos que sucesivamente se van causando por estar eI trabajador en Ia
situacin deI artcuIo 140, entonces, tenemos que si Ia demanda fue
presentada ante eI juzgado de reparto eI 13 de diciembre de 2006, foIio 21
vueIto, entonces, Ia prescripcin debe apIicarse a Ios derechos causados
con anterioridad aI 13 de diciembre de 2003 y no aI 4 de septiembre de 2003
como Io seaI eI juzgador de instancia; tampoco como Io dicen Ios
recurrentes por Io seaIado en Ia jurisprudencia transcrita, de aII que, por
saIarios arroja Ia suma de $25.525.013,00; por prima de servicios
$2.058.378,00; por vacaciones Ia suma de $1.164.647,00; y por indexacin
$3.462.651,00, guarismos por Ios que se condena a Ia demandada.
Sentencia 039 deI 27 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa
CoIIazos. Decisin: modifica Ios numeraIes 2 y 4 de Ia parte resoIutiva de
Ia sentencia apeIada.
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TRABAJADORES OFICIALES Lo son aqueIIas personas dedicadas a Ia
recoIeccin de basuras.
65
Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; artcuIo 292 deI Decreto 1333 de 1986.
Esta SaIa ha expIicado en numerosos provedos eI sentido y aIcance de Ias
normas IegaIes que gobiernan Ias reIaciones entre eI Estado y sus
servidores, eIIas son, Ios decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y, en
especiaI, eI artcuIo 292 deI decreto 1333 de 1986.
En armona con Ias normas citadas, para que se tenga a una persona como
trabajador (a) oficiaI por estar vincuIada a Ia construccin y mantenimiento
de obras pbIicas se requiere que sus servicios se presten directa e
inmediata o excIusivamente en Ia construccin o eI mantenimiento de obras
pbIicas para que pueda ser cataIogada como taI.
As Io ha entendido Ia jurisprudencia cuando seaIa que para "estabIecer si
un servidor pbIico ha de ser considerado con Ia excepcionaI caIidad de
trabajador oficiaI y, por ende, vincuIado mediante contrato de trabajo, debe
aparecer fehacientemente acreditado si Ios servicios prestados se IIevaron a
cabo en actividades reIativas a Ia construccin y sostenimiento de una obra
pbIica, Ia cuaI debe anaIizarse en cada caso particuIar y concreto en que se
discuta Ia incidencia deI mismo (...)". (Subrayas de Ia SaIa).
Si acudimos a Ia definicin Ixica deI diccionario, este nos reporta cmo se
usan Ias paIabras en una sociedad y aI respecto tenemos que Ios trminos
"construccin" y "mantenimiento" tienen Ios siguientes sentidos y se usan
en Ios siguientes contextos:"Construccin. Accin de construir. 2. Actividad
de construir edificios o cosas simiIares. 3. Cosa construida. Conjunto de
paIabras que constituyen una unidad sintctica. 4. Juego infantiI constituido
por numerosas piezas que se combinan en formas diferentes para hacer
edificios o cosas simiIares.. Mantenimiento. Efecto de mantener o
mantenerse. 2. Conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que
instaIaciones, edificios, industrias etc. puedan seguir funcionado
adecuadamente. 3. Sustento o aIimento."
Entonces, Ias definiciones precedentes muestran cmo Ios conceptos
"mantenimiento" y "construccin" tienen una variedad de usos y sentidos
debido a que existe una muItipIicidad de herramientas deI Ienguaje y sus
modos de empIeo; de aII que, debemos tener presente con toda cIaridad Ia
significacin de Ios trminos, y una manera de IograrIo es definindoIos,
dado que eI cambio en Ia definicin de Ios mismos puede hacer faIaz eI
razonamiento y Ia manera de evitar Ia ambigedad es mediante una
cuidadosa definicin.
66
En otras paIabras, aqu Ia definicin es importante para Ia soIucin deI caso,
ya que permite estabIecer Ia identificacin entre un trmino definiens (eI que
define) y otro IIamado definiendum (Io definido).
Ahora, eI paso a seguir es identificar cuIes fueron Ias funciones
desempeadas por Ia demandante para encasiIIarIas en Ias normas que
reguIan esta cIase de vncuIos y en Ias definiciones de "construccin y
mantenimiento de una obra pbIica".
La SaIa comparte Ia decisin de instancia de tener como trabajadora oficiaI a
Ia demandante, toda vez que, Ias funciones que desempe para eI ente
territoriaI estn directamente reIacionadas con Ia construccin y
mantenimiento de obras pbIicas.
EIIo es as, porque es indiscutibIe que para que Ia obra pbIica funcionara
adecuadamente se requera de Ias actividades que Ia actora desempeaba,
pues eIIas hacen posibIe que Ia obra siga existiendo, que no pierda su forma,
que se conserve intacta y en buen estado, que haya saIubridad, basta sIo
preguntarse qu sera de una ciudad si no se recogen Ias basuras?. No hay
duda que sin dicho mantenimiento Ia obra IIegara a su deterioro, caos y
hasta su fin. Aqu vaIe recordar eI adagio Iatino "venire contra factum
propium" no se puede atacar lo que resulta del propio hecho..
Entonces, como de Ios hechos probados se desprende que Ias actividades
ejercidas por Ia accionante estuvieron directamente reIacionadas con eI
mantenimiento de unas obras pbIicas deI municipio de Buenaventura, aI
ceirnos a Ia definicin de que todo trabajador oficiaI en una entidad
territoriaI es eI que Iabora en Ia construccin o mantenimiento de una obra
pblica., no podramos atacar Io que resuIta deI mismo hecho.
Es cIaro para Ia SaIa que Ia Iabor de recoIeccin de basuras no es indirecta
en eI mantenimiento de Ia obra pbIica. Todo Io contrario, est reIacionada
en forma directa, inmediata y excIusiva con eI mantenimiento de Ios bienes
de uso pbIico, taIes como Ias caIIes, parques, pIazueIas, aIcantariIIas,
cementerios, etc. De esta forma queda resueIto eI punto primero pIanteado aI
inicio de estas consideraciones.
Sentencia 041 deI 27 de abriI de 2010, con ponencia deI Dr. Germn VareIa
CoIIazos. Decisin: confirma Ia sentencia apeIada.
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PENSIN DE SOBREVIVIENTES La normatividad apIicabIe es Ia vigente a
Ia muerte deI causante.
ArtcuIo 1 de Ia Ley 33 de 1973 y Decretos 690 de 1974 y 1848 de 1969.
67
A travs de resoIucin No. 000138 de 02 de marzo de 2005, eI Coordinador
deI rea de Pensiones deI Grupo Interno de Trabajo para Ia Gestin deI
Pasivo SociaI de Puertos de CoIombia neg, aI seor Luis FeIipe Riofro
Cuero, eI reconocimiento de Ia pensin de sobrevivientes causada por eI
faIIecimiento deI seor AIfredo Riofro Quinez, en atencin a que, segn eI
dictamen emitido por Ia Junta RegionaI de CaIificacin de InvaIidez deI VaIIe
deI Cauca, su prdida de capacidad IaboraI deI 57,45% no era Ia suficiente,
de acuerdo con Ia convencin coIectiva vigente y Ia norma vigente a Ia
muerte deI causante foIios 42 a 46-.
La resoIucin anterior fue confirmada por eI Coordinador GeneraI deI Grupo
Interno de Trabajo para Ia Gestin deI Pasivo SociaI de Puertos de CoIombia,
mediante resoIucin No. 000174 deI 09 de marzo de 2006, en Ia que se
consider que no aIcanz eI porcentaje de prdida de capacidad IaboraI
requerido por Ias normas vigentes a Ia generacin deI riesgo; a Io que
agreg que tampoco se encontraba acreditada Ia dependencia econmica
deI recIamante respecto deI ex trabajador faIIecido foIios 47 a 50-.
Con Ios anteriores parmetros y atendiendo a que Ia muerte deI ex
trabajador data deI 19 de abriI de 1983; a tono con reiterados
pronunciamientos de Ia SaIa de Casacin LaboraI de Ia Corte Suprema de
Justicia; Ia IegisIacin que resuIta apropiada aI caso bajo examen es Ia
contenida en Ia Iey 33 de 1973 y Ios decretos 690 de 1974 y 1848 de 1969.
En primer Iugar tenemos que eI ArtcuIo 1 de Ia Ley 33 de 1973, reguI Ia
sustitucin pensionaI, para Ios trabajadores deI sector privado o pbIico, en
Ios siguientes trminos:
"ArtcuIo 1.- FaIIecido un trabajador pensionado o con derecho a pensin de
jubiIacin, invaIidez o vejez, o un empIeado o trabajador deI sector pbIico,
sea ste oficiaI o semioficiaI con eI mismo derecho, su viuda podr recIamar
Ia respectiva pensin en forma vitaIicia.
Pargrafo 1.- Los hijos menores deI causante incapacitados para trabajar
por razn de sus estudios o por invaIidez, que dependieren econmicamente
de I, tendrn derecho a recibir en concurrencia con eI cnyuge suprstite,
Ia respectiva pensin hasta cumpIir Ia mayora de edad, o aI terminar sus
estudios, o aI cesar Ia invaIidez.
En este Itimo caso se apIicarn Ias regIas contempIadas en eI artcuIo 275
deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo y en Ias disposiciones que Io modificaron
y acIararon.
Si concurrieren cnyuge e hijos Ia mesada pensionaI se pagar, eI 50% aI
cnyuge y eI resto para Ios hijos por partes iguaIes.
68
La cuota parte de Ia pensin que devenguen Ios beneficiarios acrecer a Ia
que perciban Ios dems cuando faIte aIguno de eIIos o cuando eI cnyuge
contraiga nuevas nupcias o haga vida maritaI. .".
Con posterioridad, eI ArtcuIo 1 de Ia Ley 12 de 1975 toc eI tema de Ia
pensin especiaI de sobrevivientes, as:
ArtcuIo 1.- EI cnyuge suprstite o Ia compaera permanente de un
trabajador particuIar o de un empIeado o trabajador deI sector pbIico, y sus
hijos menores o invIidos, tendrn derecho a Ia pensin de jubiIacin deI
otro cnyuge que faIIeciere antes de cumpIir Ia edad cronoIgica para esta
prestacin, pero que hubiere compIetado eI tiempo de servicio consagrado
para eIIa en Ia Iey, o en convenciones coIectivas. .".
Ahora bien, en materia de determinacin deI estado de invaIidez, eI ArtcuIo
61 deI Decreto RegIamentario 1848 de 1969, en cuanto a Ia prdida de
capacidad IaboraI para efectos de Ia decIaratoria de invaIidez, dispuso:
"ArtcuIo 61.- Definicin.- 1. Para Ios efectos de Ia pensin de invaIidez, se
considera invIido eI empIeado oficiaI que por cuaIquier causa, no
provocada intencionaImente, ni por cuIpa grave, o vioIacin injustificada y
grave de Ios regIamentos de previsin, ha perdido en un porcentaje no
inferior aI setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar
ocupndose en Ia Iabor que constituye su actividad habituaI o Ia profesionaI
a que se ha dedicado ordinariamente.
2. En consecuencia, no se considera invIido eI empIeado oficiaI que
soIamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior aI
setenta y cinco por ciento (75%).".
Esta norma fue ratificada por eI ArtcuIo 23 deI Decreto 3135 de 1968, que a
Ia Ietra estipuI:
".ARTICULO 23. PENSION DE INVALIDEZ.- La invaIidez que determine una
prdida de Ia capacidad IaboraI no inferior a un 75%, da derecho a una
pensin, pagadera por Ia respectiva entidad de previsin con base en eI
Itimo sueIdo mensuaI devengado, mientras Ia invaIidez subsista, as:
a) EI cincuenta por ciento cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI sea deI
75%;
b) DeI 75%, cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI exceda deI 75% y no
aIcance eI 95%;
c) EI ciento por ciento (100%) cuando Ia prdida de Ia capacidad IaboraI sea
superior aI 95%.
PARAGRAFO. La pensin de invaIidez excIuye Ia indemnizacin.".
Si bien, Ia entidad demandante ha observado que en Ia Convencin CoIectiva
vigente para eI ao 1983 se estabIeci que se consideraba invIida Ia
persona que hubieren perdido un 66% de su capacidad IaboraI; aI proceso
no fue aIIegado este acuerdo, puesto que eI remitido por eI Ministerio de Ia
69
Proteccin SociaI, obrante de foIios 127 a 289, corresponde a Ia vigencia
1991-1993.
En consecuencia, aI no haber aIcanzado eI interdicto, seor Luis FeIipe
Riofro Cuero, eI porcentaje requerido en Ias normas citadas anteriormente,
para que fuera considerado invIido; no se haca merecedor a Ia sustitucin
pensionaI, como iniciaImente Io refIexion eI juzgado; pero tampoco era
factibIe que eI caso fuera resueIto conforme a Io dispuesto en eI Decreto
1295 de 1994, por cuanto esta normativa no exista a Ia fecha de Ia muerte
deI ex trabajador de Ia Empresa Puertos de CoIombia, TerminaI Martimo de
Buenaventura, acaecida eI 19 de abriI de 1983, es decir, aI momento en que
se caus eI riesgo.
Es que bajo Ia gida deI ArtcuIo 16 deI Cdigo Sustantivo deI Trabajo,
apIicabIe tambin en asuntos de seguridad sociaI, Ias normas deI trabajo,
por ser de orden pbIico, producen efecto generaI inmediato y no tienen
efecto retroactivo; y en consecuencia no pueden afectar situaciones
definidas o consumadas conforme a Ieyes anteriores.
A Io anterior se suma que eI principio de favorabiIidad invocado por eI
despacho instructor se predica nicamente sobre Ia apIicacin de normas
vigentes que reguIen una situacin de derecho; pero sucede que en eI caso
bajo examen eI juzgado dio apIicacin a una norma expedida con
posterioridad a Ia consumacin deI derecho controvertido, en cIara vioIacin
deI principio de irretroactividad de Ias Ieyes sociaIes que se haya contenido
en eI artcuIo 16 ya citado.
Entonces, como no hay Iugar a reconocer Ia sustitucin pensionaI aI
interdicto, seor Luis FeIipe Riofro Cuero, Ia SaIa queda reIevada de hacer
cuaIquier estudio tendiente a determinar Ia fecha a partir de Ia cuaI debi
reconocerse dicho derecho y Ia data desde Ia que operara eI mencionado
acrecimiento, como Io soIicit Ia demandante; y Ia precisin sobre eI pago
de Ias mesadas atrasadas, como Io pidi Ia demandada recurrente.
Puestas as Ias cosas, encuentra Ia SaIa que asiste razn a Ia parte
demandada y vencida en primera instancia; y por ende, deber revocarse Ia
decisin recurrida, imponiendo aI demandante condena por Ias costas de
ambas instancias, a tenor de Io previsto en Ios numeraIes 1 y 3 deI ArtcuIo
392 deI Cdigo de Procedimiento CiviI.
Sentencia 040 deI 25 de mayo de 2010, con ponencia de Ia Dra. Mara MatiIde
Trejos AguiIar. Decisin: revoca en todas sus partes Ia sentencia apeIada.
**********************************************************************************************
SALA PENAL:
PREVARICATO POR ACCIN La actividad de administrar peajes no puede
ser gravada con eI impuesto de industria y comercio ni ser objeto de
70
persecucin fiscaI*/CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES Se presenta cuando se contrata, a sabiendas de su
improcedencia, Ia asesora profesionaI para adeIantar proceso fiscaI
persuasivo y coactivo/FRAUDE A RESOLUCIN JUDICIAL No existe
cuando Ia providencia judiciaI no impone obIigacin aIguna a Ios
procesados.
*Sentencia de Ia Seccin Cuarta deI Consejo de Estado deI 29 de octubre de
1999, expediente 9557, con ponencia deI Dr. DeIio Gmez Leyva.
Ley 14 de 1983, artcuIo 36; Decreto Ley 1333 de 1986, artcuIo 199; Ley 383
de 1997, artcuIo 66, Ley 788 de 2002, artcuIo 59 y Estatuto Tributario,
artcuIos 715, 716, 717, 718 y 720.
(.)Respecto aI deIito de prevaricato por accin en eI que incurre eI servidor
pbIico que profiera resoIucin, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a Ia Iey, Ia actuacin informa que desde Ia sentencia deI Consejo
de Estado de fecha 29 de octubre de 1999, Ia administracin municipaI de
San Pedro tena totaI y pIeno conocimiento que Ia empresa PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA PISA- no era sujeto obIigado aI pago de Ios impuestos
de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y tabIeros
pretendidos por eI AIcaIde, seor JAMES GUARIN VASQUEZ, Ia Tesorera
MunicipaI, seora MERCEDES MILDRED TASCON RODRIGUEZ y eI abogado
asesor, seor ALFREDO REBELLON FRANCO.
En efecto, en dicha sentencia eI Consejo de Estado confirm eI faIIo deI
TribunaI Administrativo deI VaIIe deI Cauca, que decIar Ia nuIidad de Ia
ResoIucin No. 003 deI 2 de juIio de 1996 proferida por eI Tesorero MunicipaI
de San Pedro, por Ia cuaI practic a PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
S.A. Iiquidacin de aforo por eI ao gravabIe 1995, Ia ResoIucin No.007 deI
2 de septiembre de 1996, por Ia cuaI eI mismo Tesorero resoIvi
desfavorabIemente a PISA eI recurso de reposicin, y Ia ResoIucin No.518
deI 22 de noviembre de 1996, mediante Ia cuaI eI AIcaIde MunicipaI de San
Pedro, aI resoIver eI recurso de apeIacin, confirm Ia Iiquidacin de aforo
practicada.
Afirma Ia SaIa que desde entonces, ao 1999, Ia administracin deI
municipio de San Pedro tena cabaI conocimiento de que Ia empresa
PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no era pasibIe deI
impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y
tabIeros, porque as Io dispuso Ia aIudida sentencia deI Consejo de Estado y
71
porque en ese entonces, cuando se pIante y dirimi ese Iitigio, quien funga
como Tesorero MunicipaI era eI seor JAMES GUARIN VSQUEZ,
precisamente quien ahora, para Io concerniente a Ia presente actuacin,
funge como AIcaIde MunicipaI de San Pedro, mientra que Ia Tesorera actuaI,
otrora era Ia secretaria deI entonces Tesorero Guarn Vsquez.
Las cIaras y precisas afirmaciones deI Consejo de Estado en Ia sentencia
mencionada, no dejan duda ninguna de que Ia empresa PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no reaIiza en jurisdiccin deI municipio de
San Pedro ninguna actividad que pueda considerarse de servicios y por Io
tanto gravabIe con eI impuesto de industria y comercio y sus
compIementarios de avisos y tabIeros.
Tampoco desarroIIaba actividad comerciaI, pues en su condicin de
concesionario deI contrato de obras pbIicas retribuido con Ia cesin de Ios
derechos patrimoniaIes de Ios peajes, Ia actividad desarroIIa por PISA en
jurisdiccin de San Pedro no encaja en Ias definiciones actividades de
comercio estabIecidas en eI artcuIo 38 de Ia Ley 14 de 1983, ni en eI artcuIo
198 deI Decreto 1313 de 1986. Tampoco en eI artcuIo 5 deI Acuerdo 007 de
1995 (Estatuto de Industria y Comercio deI Municipio de San Pedro) ni en
artcuIo 21 deI Acuerdo 05 de 2000 (Estatuto nico Tributario deI Municipio
de San Pedro).
De otro Iado, Ia administracin municipaI encabezada por eI aIcaIde GUARIN
VASQUEZ en este segundo intento por gravar a Proyectos de Infraestructura
S.A. PISA con eI impuesto de industria y comercio junto con Ia Tesorera
MunicipaI seora TASCON RODRGUEZ y eI abogado asesor REBELLN
FRANCO contratado ex profeso para ese procedimiento fiscaI, desarroIIaron
ese trmite emitiendo pIuraIes actos administrativos manifiestamente
contrarios a Ia Ley, razn por Ia cuaI no acierta eI a quo aI sostener que no
existe deIito de prevaricato por accin, porque dice- eI desconocimiento deI
Estatuto Tributario NacionaI por parte de Ios procesados no constituy Ia
emisin de actos administrativos contrarios a Ia Iey sino nicamente Ia
apIicacin de una rituaIidad distinta.
En eI contexto de Ios hechos, resuIta trascendente Ia omisin de Ios
impIicados en apIicar eI Estatuto Tributario NacionaI, toda vez que con su
desconocimiento IIegaron a proferir resoIuciones contrarias a Ia Iey tanto en
Ia fase persuasiva deI trmite fiscaI como en Ia etapa de jurisdiccin
coactiva.
Conforme con Io acabado de seaIar, resuIta incontestabIe que Ios
procesados estaban obIigados a apIicar eI procedimiento deI Estatuto
Tributario NacionaI aI trmite ideado y ejecutado por eIIos en orden a gravar
a Ia entidad Proyectos de Infraestructura S.A., con eI impuesto de industria y
comercio por Ios aos gravabIes de 1998 a 2002, pues para esos aos ya
72
rega eI artcuIo 66 de Ia Ley 387 de 1997 que as Io impona, aI iguaI que eI
artcuIo 59 de Ia Iey 788 de 2002 reiterativa de ese mandato.
De esta manera, eI tro de procesados de manera ostensibIemente contraria
a Ia Iey en materia tributaria, iniciaron eI procedimiento fiscaI en cuestin, y
para eIIo en primer Iugar eI AIcaIde GUARIN VASQUEZ emiti eI Decreto
No.006 de enero 31 de 2003 por eI cuaI, a partir de esa fecha, deIeg en Ia
Tesorera MunicipaI, la facultad de e*ercer la *urisdiccin coactiva en el
territorio del Aunicipio de Gan @edro..
As mismo se evidencia eI obrar manifiestamente contrario a Ia Iey por parte
de Ios procesados, con Ia invocacin deI Acuerdo MunicipaI No.007 de 1995,
por cuanto en Ia sentencia deI Consejo de Estado deI 29 de octubre de 1.999
se hizo ver que con base en eI Acuerdo No. 007 de 1995 deI Concejo
MunicipaI de San Pedro no poda considerar a Proyectos de Infraestructura
S.A. como pasibIe deI impuesto de industria y comercio pretendido por Ios
procesados, ya que taI pretensin a todas Iuces es iIegaI pues Ia actividad
cumpIida por dicha entidad no es de servicios, y por Io mismo no resuItaba
gravabIe.
En estas condiciones Ios procesados contrariaron abiertamente Ia Ley pues
de manera consciente y voIuntaria desconocieron eI artcuIo 36 de Ia Ley 14
de 1983 y eI artcuIo 199 deI Decreto 1333 de 1986, so pretexto de apIicar eI
Acuerdo 007 de 1995 deI municipio eI cuaI, insiste Ia SaIa, no podan
considerarIo para esos efectos, pues desde Ia sentencia deI 29 de octubre de
1999 eI Consejo de Estado Ie hizo ver aI entonces tesorero municipaI JAMES
GUARIN que eI Municipio de San Pedro no poda desde ningn punto de
vista IegaI afirmar que Ia empresa PISA cumpIa actividad de servicios
gravabIes en su jurisdiccin, ni por Ia actividad de contratista concesionario
de obra pbIica, ni por tener una caseta de peaje en jurisdiccin deI
mencionado Municipio.
La conducta doIosa de Ios procesados en eI proferimiento deI conjunto de
ResoIuciones manifiestamente contrarias a Ia Ley a Ias que viene haciendo
referencia eI TribunaI, resaIta an ms si se tiene en cuenta que Ia
Administracin MunicipaI de BugaIagrande incursa en trmite fiscaI
esenciaImente iguaI, sin embargo una vez advertida por Ia entidad
demandada mediante Ias excepciones pertinentes mismas que expuso ante
Ia Administracin MunicipaI de San Pedro-, procedi efectivamente
conforme Io impone eI Estatuto Tributario NacionaI en su artcuIo 831
numeraI 5, a decIarar probada Ia excepcin consagrada aII, en eI entendido
de que Ia interposicin de demanda de nuIidad y restabIecimiento deI
derecho ante Ia jurisdiccin contenciosa Administrativa, suspende eI trmite
fiscaI.
EI contexto de Ios hechos informa que Ios tres acusados tuvieron perfecto
conocimiento de Ia exencin tributaria deI ICA (industria comercio-avisos y
73
tabIeros) a Ia mencionada empresa PISA conforme Ios dispona Ia Iey (14/83
y D-1313/86) y Io haba definido eI Consejo de Estado (sentencia 29 octubre
1999), por Io que saban que no deban perseguirIa fiscaImente por hechos
simiIares as Ios revistieran de otras razones o caractersticas, y que si se
decidan a hacerIo como en efecto Io hicieron- estaban obIigados en eI
procedimiento deI caso a apIicar Ias normas deI Estatuto Tributario NacionaI
conforme a Ias Ieyes entonces vigentes que as Io imponan (L-383/97; L-
788/02 y sentencia C-232/98).
Con base en Io anterior, Ia SaIa revocar Ia absoIucin proferida por eI a quo
respecto aI deIito de Prevaricato por Accin descrito y sancionado por eI
artcuIo 413 deI Cdigo PenaI y en su Iugar impondr Ias condignas
condenas a Ios tres acusados, quienes como en eI caso de Ia tesorera
TASCON RODRIGUEZ y eI aIcaIde GUARIN VASQUEZ, profirieron Ias
cuestionadas resoIuciones en primera y segunda instancia, respectivamente,
que refuIgen como viene de verse- manifiestamente contrarias a Ia Ley, y en
cuya confeccin y asesoramiento de todo eI procedimiento fiscaI intervino
de manera decisiva eI procesado REBELLON FRANCO, quienes
adicionaImente fracasan en sus asertos tratando de expIicar y justificar su
obrar, pues an desconociendo como Io hicieron a ciencia y conciencia- Ia
apIicacin deI Estatuto Tributario NacionaI, eI mismsimo Estatuto nico
Tributario MunicipaI (Acuerdo 05 de 2000) en eI que pretenden ampararse, en
su artcuIo 333 dispone que prestan mrito ejecutivo: b) Ias Iiquidaciones
oficiaIes ejecutoriadas; mientras que eI artcuIo 335 ibdem tituIado
EJECUTORIA DE LOS ACTOS, dice que se entienden ejecutoriados Ios actos
administrativos que sirven de fundamento aI cobro coactivo, d) 'uando los
recursos interpuestos en la v"a gubernativa o las acciones de
restablecimiento del derecho o de revisin de tributos se hayan decidido en
forma definitiva, segn el caso.. (fI. 191 Anexo 2).
En eI presente caso, cabe reiterarIo, Ios ttuIos base de ejecucin utiIizados
por Ios procesados contra Ia empresa Proyectos de Infraestructura S.A. no
se encontraban ejecutoriados precisamente por estar pendiente Ia decisin
de demandas de restabIecimiento ante eI TribunaI Administrativo deI VaIIe
deI Cauca, de cuya presentacin y admisin de demandas, Ios acusados
fueron ampIia e insistentemente informados por Ia mencionada entidad y
con Ia documentaI emitida por Ia Secretara de dicha Corporacin con
destino aI conocimiento de Ios aqu procesados.
SEGUNDO.
Respecto aI deIito de Contrato sin CumpIimiento de Requisitos LegaIes, Ia
SaIa aprecia que en eI contrato de prestacin de servicios suscrito eI 14 de
enero de 2003 entre eI Municipio de San Pedro, representado por eI entonces
AIcaIde JAMES GUARIN VSQUEZ y eI abogado contratista ALFREDO
REBELLON FRANCO, se incurri en desconocimiento de requisitos IegaIes
esenciaIes y en vuIneracin de postuIados caros a Ia funcin administrativa,
como Ia moraIidad, Ia eficacia, Ia imparciaIidad y Ia pubIicidad.
74
En efecto, Ia cIusuIa primera de ese convenio referida a su objeto, aIude a Ia
prestacin de asesora integraI de abogado REBELLON FRANCO aI
Municipio de San Pedro, para adeIantar procedimiento fiscaI coactivo contra
Ia empresa PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA, por Ia actividad
que dicha empresa reaIiza en jurisdiccin deI municipio, esto es, por su
condicin de concesionario derivado deI Contrato de Obra No. 001 deI 30 de
diciembre de 1993, ceIebrado entre eI Departamento deI VaIIe deI Cauca y Ia
empresa Proyectos de Infraestructura S.A. PISA-, mediante eI cuaI PISA se
obIig a construir, conservar, mantener, expIotar y operar Ia segunda
caIzada de Ia va BUGA-TULU-LA PAILA, y a rehabiIitar, conservar,
mantener, expIotar y operar Ia caIzada existente en esa misma va, a cambio
de Io cuaI percibira como pago por su actividad, Ios derechos patrimoniaIes
deI peaje recaudado en esa va, entre otros Iugares, en Ia caseta Betania
situada en jurisdiccin de San Pedro.
Pues bien, esa actividad en cabeza de PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA
S.A. PISA- aIudida en eI contrato de prestacin de servicios suscrito entre
eI AIcaIde de San Pedro JAMES GUARIN VASQUEZ y eI abogado ALFREDO
REBELLON FRANCO, es Ia misma que eI Consejo de Estado en su sentencia
deI 29 de octubre de 1999, determin que no poda ser gravada con eI
impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de avisos y
tabIeros.
AI efecto, en esa sentencia se precisa que ni Ia actividad de Proyectos de
Infraestructura S.A. como concesionario deI contrato de obra, ni Ia
existencia de Ia caseta de recaudo de peaje Betania en jurisdiccin deI
municipio de San Pedro, constituye hecho generar deI impuesto de industria
y comercio, pues no se trata de actividad gravada en eI artcuIo 32 de Ia Ley
14 de 1983, incorporada en eI artcuIo 195 deI Decreto 133 de 1986, ni
anIoga a Ias mismas.
De ah que aI incIuir como objeto deI contrato de prestacin de servicios,
una asesora profesionaI para adeIantar un proceso fiscaI (persuasivo y
coactivo) contra Ia mencionada empresa, a ciencia y conciencia deI entonces
AIcaIde GUARIN VASQUEZ, de que Ia entidad perseguida fiscaImente no era
pasibIe deI impuesto de industria y comercio y sus compIementarios de
avisos y tabIeros, Io que reaImente hizo eI aqu procesado JAMES GUARIN
VSQUEZ fue incurrir en un objeto iIcito contractuaI, Io cuaI refIeja que
utiIiz sus facuItades como tituIar de Ia contratacin municipaI, para IIevar
adeIante contratacin pbIica abiertamente contraria a Ia Iey.
EI aIcaIde GUARIN VASQUEZ conoca suficientemente que Ia empresa
PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. no reaIizaba en jurisdiccin de
San Pedro ninguna actividad gravabIe con eI impuesto de industria y
comercio, y en taIes condiciones cuando decidi ceIebrar eI contrato de
prestacin de servicios con eI abogado ALFREDO REBELLON FRANCO para
75
adeIantar eI procedimiento tendiente a gravar, cobrar y hacer pagar a dicha
empresa eI referido impuesto de industria y comercio aI que no estaba
obIigada, incurri en tramitacin y ceIebracin de contrato pbIico sin
observancia de requisitos IegaIes esenciaIes, pues uno de eIIos, eI primero
quiz, es que eI objeto deI contrato sea Icito y que su causa provenga de
fuente Iegtima e iguaImente Icita.
Si Ia empresa Proyectos de Infraestructura S.A. no estaba obIigada a pagar
eI impuesto de industria y comercio, y por Io mismo no era Icito perseguirIa
fiscaImente para Iograr ese cometido, entonces cabe concIuir que eI aIcaIde
GUARIN VASQUEZ aI ceIebrar eI referido contrato de prestacin de servicios
con eI abogado REBELLON FRANCO para perseguir esa finaIidad contraria a
Ia Iey, incurri en eI deIito estabIecido en eI artcuIo 410 deI Cdigo PenaI,
pues a su travs en Iugar de Iograr cometidos IegaIes y Iegtimos de Ia
funcin pbIica, Io que reaImente persegua era hacer pagar a quien no Io
deba un tributo, que correIativamente significaba de haber Iogrado esa
iIcita finaIidad- un enriquecimiento sin causa Icita para eI municipio
entonces regentado por eI aqu procesado JAMES GUARN VSQUEZ.
IguaImente aparece contrario aI principio de pubIicidad deI contrato estataI,
que en eI acto jurdico de marras, su pubIicacin no hubiese tenido Ia
difusin deI objeto deI contrato, su vaIor, eI pIazo deI mismo, ni Ia forma y
monto deI pago aI contratista, con Io cuaI se advierte que tanto eI
contratante JAMES GUARIN VASQUEZ como eI abogado contratista
ALFREDO REBELLON FRANCO incurrieron en actitud contraria a Ia
transparencia y Ia pubIicidad que reguIa Ia contratacin estataI. (fI. 30 cdno.
anexo originaI 2)
ResaIta inadmisibIe y bastante reprochabIe que un contrato cuyo objeto
persegua muItimiIIonaria suma de dinero para hacerIa ingresar a Ias arcas
municipaIes a travs deI impuesto de industria y comercio, no fuera
pubIicitado compIetamente, acorde con Ia seriedad y gravedad que
entraaba tamaa accin emprendida por eI AIcaIde MunicipaI de San Pedro
GUARIN VASQUEZ y su abogado contratista REBELLON FRANCO aI
servicio de Ia administracin pbIica municipaI en eI tema concreto de
aforar, cobrar y ejecutar eI pago de impuestos de industria y comercio por
parte de PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A.-, empresa que 4 aos
atrs mediante sentencia deI Consejo de Estado, haba demostrado tanto a Ia
administracin municipaI de San Pedro como a Ia comunidad integrante de
ese ente territoriaI, que no era pasibIe de ese impuesto, y por Io mismo que
un nuevo intento en su contra buscando Ia misma finaIidad por parte deI
municipio, constitua aventura irresponsabIe e iIcita deI aIcaIde regente en
2003, pero no, gestin administrativa Iegtima y Icita a favor de Ios intereses
patrimoniaIes deI municipio ni ajustada aI debido ejercicio de Ia funcin
pbIica.
76
Comprobado eI incumpIimiento de Ios requisitos IegaIes en eI trmite y
ceIebracin deI contrato de prestacin de servicios por parte de Ios
procesados JAMES GUARIN VASQUEZ y ALFREDO REBELLON FRANCO, se
impone revocar eI faIIo apeIado que Ios absoIvi de este deIito, para en su
Iugar proferir Ia condigna sentencia condenatoria en su contra, acIarando
que eI procesado RebeIIn Franco residenciado en juicio como determinador
de este deIito, en reaIidad y acorde con Io que expresa Ia actuacin, Ie
corresponde condena como interviniente (art.30 inciso finaI C.P.), en Ia
medida que mancomunadamente reaIiz con eI sujeto caIificado, AIcaIde
MunicipaI, Ia mencionada conducta deIictiva, pero como eI procesado
RebeIIn Franco no rene Ia condicin de sujeto activo caIificado, procede
tenerIo como interviniente y pasibIe de Ia pena prevista en eI artcuIo 410 deI
Cdigo PenaI disminuida en una cuarta parte.
Sobre este punto, Ia actuacin demuestra que eI procesado REBELLN
FRANCO con fecha 4 de diciembre de 2009, reaIiz oferta de prestacin de
servicios aI doctor JAMES GUARIN, AIcaIde MunicipaI de San Pedro, para
contratar en forma directa con eI Municipio, "con eI objeto de asesorar
jurdicamente en eI cobro administrativo de impuesto de industria y
comercio y su compIementario a Ia empresa de Proyecto de Infraestructura,
Pisa", asesora jurdica que consistir en Ia "eIaboracin de Ios actos
administrativos deI procedimiento administrativo de cobro, en Ia instruccin
de Ios oficios que se deban enviar y en eI trmite, en generaI, deI
procedimiento". Agrega, que tiene "capacidad jurdica para desarroIIar eI
contrato de prestacin de servicios por cuanto tengo una especiaIizacin en
derechos administrativo y tengo conocimientos en derecho urbano y en
materia impuestaI". (fI.56 ss cdno. Anexo originaI 4).
De esta manera, merced a Ias condiciones profesionaIes deI oferente y Iuego
contratista de Ia administracin, aI iguaI que a Ia cIaridad que tena sobre eI
objeto deI contrato, estaba en totaI capacidad e iIustracin que ese contrato
ofrecido y Iuego concretado y suscrito con eI entonces aIcaIde de San
Pedro, JAMES GUARIN VSQUEZ, era totaImente contrario a derecho, por
cuanto segn su propia oferta de servicios profesionaIes- contena objeto
iIcito y su motivacin naca en razones contrarias a Ia funcin pbIica, por
cuanto desconoca especiaImente sus facetas de moraIidad, transparencia y
eficacia, ya que con esa forma de obrar de consuno con eI AIcaIde MunicipaI,
desdoraban Ia administracin pbIica adeIantando contratacin estataI por
fuera de Ia IegaIidad y con evidente persecucin de finaIidades tributarias no
permitidas en Ia Iey, ni en Ia jurisprudencia deI Consejo de Estado, cuya
sentencia deI 29 de octubre de 1999 que defini Iitigio simiIar a favor de
PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA- no Ie poda ser
desconocida en su condicin de experto en derecho, y de asesor de Ia
administracin municipaI de San Pedro en materia administrativa tributaria.
Por dems, eI contrato de prestacin de servicios iguaImente acusa Ias otras
irreguIaridades debatidas en eI pIenario, pues resuIta cierto que eI municipio
tena a su servicio otro profesionaI deI derecho con acreditacin en
77
procedimientos administrativos y arbitristas, eI doctor DIEGO CESPEDES; e
iguaImente resuIta cierto de cara aI principio de pubIicidad y de constitucin
de pIiza garantizadora deI contrato, que su cuanta no era de cuarenta
miIIones de pesos sino de sumas muItimiIIonarias, que fueron ocuItadas
para pagar menos impuesto de timbre, pero que reaImente fueron Ias
perseguidas por Ios procesados conforme Io comprob Ia actuacin, aI
punto que a partir de su monto superior a cinco miI seiscientos miIIones de
pesos, fueron tasados Ios perjuicios materiaIes por actuaIizacin deI vaIor
deI dinero durante eI Iapso de un ao, a favor de Ia empresa perjudicada con
eI iIcito trmite fiscaI.
En cuanto aI deIito de fraude a resoIucin judiciaI que Ia resoIucin de
acusacin radica en que Ios acusados no cumpIieron con Io dispuesto por eI
Consejo de Estado en su sentencia deI 29 de octubre de 1999, cabe
considerar como Io contempIara eI a quo, que en dicha decisin no se
impuso una obIigacin a Ios procesados en su condicin de rganos aI
servicio deI Municipio de San Pedro.
Por tanto, Ia conducta de Ios procesados de voIver a perseguir a Proyectos
de Infraestructura S.A. PISA- como pasibIe de impuesto de industria y
comercio por aos fiscaIes diversos aI aIudido en eI faIIo en mencin, no
comporta incumpIimiento de esa decisin judiciaI, menos an cuando Ia
resoIucin contenida en eIIa efectivamente se cumpIi, pues efectivamente
anuI Ias siguientes resoIuciones:
No. 003 deI 2 de juIio de 1996 proferida por eI Tesorero MunicipaI de San
Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI se Ie practic a PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA Iiquidacin de aforo deI impuesto de industria y
comercio y compIementarios de avisos y tabIeros por eI ao de 1995.
No.007 deI 2 de septiembre de 1996, proferida por eI mismo Tesorero
MunicipaI de San Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI deneg eI recurso de
reposicin contra Ia resoIucin anterior.
No. 518 de noviembre 22 de 1996 proferida por eI AIcaIde MunicipaI de San
Pedro, VaIIe, por medio de Ia cuaI resoIvi eI recurso de apeIacin y decidi
confirmar en todas sus partes Ia resoIucin No.003 de juIio 2 de 1996.
AI iniciar en eI ao 2003 nueva actuacin administrativa fiscaI contra
PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA S.A. PISA-, por Ios aos fiscaIes de
1998 a 2002, Ios procesados no incurrieron en eIusin o sustraccin a Io
dispuesto en esa pretrita sentencia deI Consejo de Estado referida aI ao
gravabIe de 1995, sino en actuar manifiestamente contrario a Ia Iey, como se
advirti en eI acpite PRIMERO de Ias consideraciones de esta sentencia, aI
resaItar Ios actos ostensibIemente contrarios a Ia Iey con Ios que Ios
procesados pretendieron iIcitamente hacer pasibIe deI impuesto de
industria y comercio a Ia mencionada empresa.
78
Por consiguiente respecto a este cargo se confirmar Ia sentencia
absoIutoria.
Sentencia de 2 instancia (2006-00035-02) deI 19 de marzo de 2010, con
ponencia deI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero. Decisin: revoca
parciaImente Ia sentencia apeIada.
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TRFICO DE ESTUPEFACIENTES - En esta cIase de deIitos, por su gravedad
y Ia necesidad de imponer una pena drstica y condigna aI dao sociaI
causado, no tienen viabiIidad institutos como Ia suspensin condicionaI de
Ia ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria.
Cdigo PenaI, artcuIos 4 y 63.
EI artcuIo 63 deI Cdigo PenaI exige evaIuar Ia modaIidad y gravedad deI
hecho punibIe, en orden a concIuir si eI sentenciado debe o no cumpIir Ia
pena en estabIecimiento carceIario.
En este caso Ia actuacin muestra que Ia cantidad de derivado de cocana
aIcanz Ios 52 gramos, que se haIIaban empacados en 300 envoIturas,
precisamente de Ias utiIizadas, con notoriedad ampIiamente conocida, para
Ia distribucin de estupefacientes, especiaImente mediante su venta aI
menudeo.
En taIes condiciones, Ia reaIidad probatoria, junto con Ias regIas de
experiencia y Ia Igica ms senciIIa apIicabIe a Ia forma como actan, operan
y finaIidades de Ias personas descubiertas en fIagrancia con aIijos de
estupefacientes aIistados en pequeas dosis, confIuye para hacer ver de
manera senciIIa y Igica y acorde con Ia experiencia de casos simiIares, que
Ia forma como Ia acusada ECHEVERRI ESCOBAR tena en su poder Ia droga,
esto es, en envoIturas anejas a Ia manera como se expende aI menudeo,
precisamente indica que Ia destinara para suministrarIa a otros.
En ese contexto, Ia gravedad deI hecho punibIe se erige en ostensibIe siendo
que con su conducta deIictiva Ia procesada vuIner con mayor fuerza e
impacto eI bien jurdico de Ia saIud pbIica, y porque Ia modaIidad de Ia
reaIizacin deI deIito, Ia muestra avezada en esa cIase de actividades
tendentes a socavar profundamente Ia saIud pbIica a Ia vez de obtener
ingresos econmicos de manera contraria a Ios principios deI trabajo
honrado y sumergida en actividades iIcitas en si mismas repudiabIes por
79
desconocer un piIar esenciaI de Ia sociedad cuaI es eI trabajo digno y
productivo.
Por consiguiente, eI TribunaI revocar Ia decisin a quo de otorgar Ia
suspensin condicionaI de Ia ejecucin de Ia pena y en su Iugar ordenar
que Ia sentenciada LUCRECIA ECHEVERRI ESCOBAR Ia cumpIa
efectivamente en eI sitio de recIusin que seaIe eI INPEC.
En esta oportunidad, eI TribunaI nuevamente reitera que deIitos graves como
eI trfico de estupefacientes especiaImente en modaIidad cuya gravedad
resuIta notoria por ejempIo porque Ia droga se conserva con destino aI
expendio, como inocuItabIemente acontece en eI presente asunto, Ia
ejecucin de Ia pena debe refIejar drasticidad condigna aI dao sociaI
causado, por Io que institutos como Ia suspensin condicionaI de Ia
ejecucin de Ia pena y Ia prisin domiciIiaria, no resuItan viabIes.
Quien convierte eI deIito en fuente de ingresos o actividad econmica y en
instrumento para ampIiar Ia base de consumidores y adictos a Ios
estupefacientes que es el rol delictivo de los expendedores en peque=as
cantidades y en dosis debidamente empacadas, como las que le fueron
incautadas a la procesada 3cheverri 3scobar-, demuestra incursin deIictiva
atentatoria de manera muy grave contra Ia saIud pbIica, y por Io mismo
conforme Io estabIece eI artcuIo 63 deI Cdigo PenaI deben ser sometidos a
tratamiento penitenciario intramuraI, que se evidencia proporcionaI y
necesario a Ias funciones que Ia pena debe cumpIir tanto en Ios autores de
esa modaIidad deIictiva, como en eI conjunto sociaI.
De ah que personas que incurren en esta cIase de deIitos, deban cumpIir su
condigna pena de prisin en eI estabIecimiento carceIario que designe eI
INPEC, porque su faIta de sensibiIidad sociaI, de respeto por Ia saIud
coIectiva, de escrpuIos para atentar contra ese bien jurdico y desconocer
eI vaIor e importancia deI trabajo honrado, permiten concIuir que si no se Ia
somete a tratamiento penitenciario persistir en su actividad deIictiva
frontaImente peIigrosa para Ia comunidad y para su mismo entorno famiIiar,
siendo que eI centro de su repudiabIe negocio Io estabIecen en su propio
domiciIio.
Todo Io anterior impone concIuir, que respecto de Ia sentenciada
ECHEVERRI ESCOBAR sea necesario buscar que Ias funciones de Ia pena
en Io que tiene que ver con Ia prevencin especiaI y reinsercin sociaI se
cumpIan efectivamente mediante eI tratamiento penitenciario intramuraI,
amn de que Ia funcin de prevencin generaI, iguaImente resuIta imperiosa
a fin de que eI coIectivo advierta que quien deIinque de Ia manera como Io
hizo esta procesada tendr eI castigo condigno y drstico para preservar a Ia
sociedad de Ios daos y peIigros que taIantes de ese Iinaje Ie infIigen.
80
En eI contexto de Ia presente actuacin, Ios asertos deI a quo aduciendo
contradictoriamente y fuera de Ia Igica de Ia represin que encarna Ia Iey
penaI, que conservar o portar 52 gramos de cocana como Io haca Ia
acusada- no resuIta grave si se compara con un cargamento de toneIadas
por parte de narcotraficantes, constituye disIate mayor y aIejamiento de Ios
puntos de referencia que estaba obIigado a considerar en eI presente caso
para concIuir sobre Ia procedencia o no de Ia suspensin condicionaI de Ia
ejecucin de Ia pena.
Esa actividad mentaI y argumentativa debi hacerIa eI a quo considerando Ia
gravedad deI deIito cometido por Ia acusada Echeverri Escobar y Ia
modaIidad de su ejecucin que impIica eI ostensibIe fin de distribucin de
Ios 52 gramos de derivado de cocana, dispuestos en 300 dosis individuaIes,
y no a factores e hiptesis extraprocesaIes que no entran en juego en este
caso en eI que Ia defensa y proteccin deI bien jurdico de Ia saIud pbIica,
exige respuesta punitiva proporcionaI y necesaria a Ia conducta punibIe de
Ia procesada ECHEVERRI, muy distinta a Ia que ameritara Ia hiptesis
bastante inoportuna trada por eI a quo, amn que en casos taIes de su
especuIacin, jams seran de su competencia sino de Ios jueces penaIes
deI circuito especiaIizado.
Adems, Ias citas jurisprudenciaIes nacionaIes y extranjeras invocadas por
eI a quo para sustentar su muy desacertada decisin de otorgar, en forma
compIaciente, un subrogado penaI a quien acorde con Ias exigencias deI
artcuIo 63 deI Cdigo PenaI en armona con Ias funciones de Ia pena
estabIecidas en eI artcuIo 4 ibdem no Ia merece, tampoco resuItan
procedentes aI presente caso, siendo que todas eIIas se refieren a Ia
preservacin de Ia Iibertad de personas en fase de investigacin momento
en eI cuaI eI principio de presuncin de inocencia subyace incIume,
mientras que eI presente asunto se refiere aI momento deI proferimiento deI
faIIo condenatorio, cuando ya ha sido removido eI principio de inocencia,
mbito en eI cuaI eI juez de Ia causa debe atender a Ios fines de prevencin
generaI, retribucin justa, prevencin especiaI, reinsercin sociaI y
proteccin aI condenado, que se activan en eI momento de Ia imposicin de
Ia pena de prisin, amn de que en dicho momento tambin se debe
determinar Ia forma como debe ser ejecutada Ia sancin.
FinaImente, Ia SaIa hace ver que Ia procesada habiendo nacido eI 5 de abriI
de 1969, de ninguna manera integra Ia franja pobIacionaI de Ia tercera edad
como afirma indebidamente su abogado defensor, pues taI condicin se
predica de personas jubiIadas y de 65 aos o ms en iberoamrica, y en eI
caso particuIar coIombiano se sueIe fijar en 60 aos de edad en
correspondencia con Ia vejez y prdida de capacidad IaboraI o de
oportunidades de trabajo de dicha pobIacin.
Sentencia de 2 instancia (AC-2009-02391-01) deI 13 de abriI de 2010, con
ponencia deI Dr. Jaime Humberto Moreno Acero. Decisin: revoca Ia
sentencia apeIada.
81
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DERECHO AL TRABAJO EI desempeo deI mismo debe rodearse de
condiciones dignas y justas*/DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES
DIGNAS Y JUSTAS DemoIicin de garitas cuyo deterioro amenaza Ia vida e
integridad fsica deI personaI deI INPEC/JUEZ DE TUTELA S puede ordenar
incIusiones presupuestaIes y ejecucin de obras**.
ArtcuIo 25 de Ia Constitucin PoItica y Decretos 1890 de 1999 y 2160 de 1992.
*Sentencias de Ia Corte ConstitucionaI T-594 de 1998, T-094 de 1994 y T-026 de
2002.
**Sentencia de tuteIa de Ia Corte Suprema de Justicia 28923 deI 21 de
noviembre de 2006.
(.)Respecto a Ios eIementos esenciaIes que comprende eI derecho aI trabajo
Ia Corte ConstitucionaI seaI en Ia Sentencia T-026 de 2002 que:
EI trabajo, no soIo como derecho fundamentaI sino tambin como obIigacin
sociaI, goza de una especiaI proteccin deI Estado que supone,
necesariamente, Ia garanta de su reaIizacin en condiciones dignas y justas
(C.P. art. 25). Pero esta nocin de dignidad y justicia no puede concebirse en
forma abstracta y meramente axioIgica, por cuanto su reconocimiento en eI
texto ConstitucionaI Ia reviste, autnomamente, de eficacia jurdica. Sin
embargo, dada Ia ampIitud e indeterminacin de esta cIusuIa, Io cierto es que
sus eIementos conceptuaIes debern ser concretados y puntuaIizados por eI
intrprete, siempre bajo Ia gida de un orden coIectivo fundado en eI respeto
de Ia dignidad humana.
Pues bien, esta Corporacin ya ha tenido oportunidad de precisar aIgunos de
Ios aspectos integrantes deI trabajo como derecho y obIigacin sociaI en
condiciones dignas y justas, y de eIIos Ia SaIa destaca Ios siguientes: (i)
proporcionaIidad entre Ia remuneracin y Ia cantidad y caIidad de trabajo, (ii)
pago compIeto y oportuno de saIarios (iii) Iibertad de escoger sistema
prestacionaI, especficamente en cuanto aI rgimen de cesantas, (iv)
asignacin de funciones e impIementos de trabajo, (v) no reduccin deI
saIario, (vi) apIicacin deI principio segn eI cuaI, a trabajo iguaI, saIario iguaI
(vii) ausencia de persecucin IaboraI y, (viii) ofrecimiento de un ambiente
adecuado para eI desempeo de Ias tareas". (NegriIIas deI TribunaI).
82
Frente aI Itimo aspecto integrante deI derecho aI trabajo, Ia Corte
ConstitucionaI ha destacado Io siguiente: "EI artcuIo 25 de Ia Constitucin
PoItica estabIece que eI trabajo es un derecho y una obIigacin sociaI, cuyo
ejercicio goza de especiaI proteccin deI Estado, en todas sus modaIidades, Io
cuaI significa que, dicha garanta constitucionaI, cubre todas Ias profesiones y
oficios y a todos Ios empIeados pbIicos y servidores privados en sus
distintos niveIes. La especiaI proteccin deI derecho aI trabajo comprende, a
su vez, Ia garanta misma de reaIizarIo en condiciones dignas y justas, de
manera que, permitan, a trabajadores y empIeados, desempearse en un
ambiente que refIeje eI debido respeto a su condicin de ser humano, Iibre de
amenazas de orden fsico y moraI, as como de circunstancias que perturben eI
normaI desarroIIo de Ias tareas asignadas; as Ias cosas, en forma correIativa y
proporcionaI a ese derecho, aparece eI deber de veIar porque eI trabajo en
taIes condiciones sea una reaIidad, de manera que se provean Ias
instaIaciones y espacios necesarios para cumpIir con Ios cometidos
asignados y eI tratamiento respetuoso aI empIeado o trabajador en su
condicin humana." (NegriIIas deI TribunaI).
Respecto a Ias responsabiIidades que ataen aI Instituto NacionaI
Penitenciario y CarceIario, Ia Corte ConstitucionaI en Ia Sentencia T-126 de
2009. expres que eI INPEC fue "creado por eI Decreto Extraordinario 2160
de 1992, como un estabIecimiento pbIico deI orden nacionaI adscrito aI
Ministerio deI Interior y de Justicia, tiene bajo su responsabiIidad entre otras
funciones eI "mantenimiento, dotacin y sostenimiento de Ios
estabIecimientos de recIusin deI orden nacionaI". De Ia misma forma Ie
corresponde "Ia administracin, mantenimiento, dotacin y sostenimiento de
Ias sedes y de Ios estabIecimientos de recIusin deI orden nacionaI a su
cargo". EI mantenimiento comprende "Ia reaIizacin de todas aqueIIas obras
de construccin menor que requieran Ios centros de recIusin para
garantizar su funcionamiento." Tambin son funciones deI INPEC, ejercer Ia
direccin, administracin y controI de Ios Centros CarceIarios y
Penitenciarios deI Orden NacionaI.
La responsabiIidad para Ia generacin de Ia infraestructura carceIaria est en
cabeza de Ia Direccin de Infraestructura deI Ministerio deI Interior y de
Justicia, que por disposicin deI Decreto 200 de 2003, tiene a su cargo Ias
funciones que tena asignadas aI Fondo de Infraestructura CarceIaria. La
financiacin y generacin de Ia infraestructura penitenciaria y carceIaria,
estar a cargo deI FIC que funcionar como un sistema separado de cuentas,
sin personera jurdica, ni pIanta de personaI, administrado por eI Ministro
deI Interior y de Justicia o su deIegado.
As Ias cosas, corresponde aI INPEC ejercer Ia direccin, administracin,
controI, mantenimiento y sostenimiento de Ios Centros CarceIarios y
Penitenciarios deI orden nacionaI. La responsabiIidad para Ia generacin de
Ia infraestructura carceIaria est en cabeza de Ia Direccin de Infraestructura
83
deI Ministerio deI Interior y de Justicia, administrado por eI Ministro deI
Interior y de Justicia o su deIegado. En eI caso subexamine."
En cuanto a Ia competencia deI Juez de TuteIa frente a emisin de rdenes
respecto a incIusin presupuestaI, Ia HonorabIe Corte Suprema de Justicia en
Sentencia deI 21 de noviembre de 2006 deI proceso 28293 dijo:
"La SaIa no comparte eI argumento esbozado por eI Jefe de Ia
Oficina Jurdica deI INPEC, segn eI cuaI eI juez de tuteIa no puede
ordenar Ia incIusin presupuestaI y Ia ejecucin de obras. AI
respecto, basta recordar Io seaIado por Ia Corte ConstitucionaI en
Ia Sentencia T-153 deI 28 de abriI de 1998 cuando decIar eI estado
de cosas inconstitucionaI en aIgunas crceIes deI pas:
Desde eI punto de vista constitucionaI, es imperioso destinar eI
presupuesto necesario para convertir a Ias prisiones en centros
donde Ios derechos fundamentaIes tengan vigencia. La inversin en
Ias prisiones no puede ser objeto de transacciones. Tampoco caben
objeciones en contra de eIIa. EI Estado tiene Ia obIigacin
constitucionaI de ofrecerIe a Ios recIusos condiciones dignas de
vida. EI gasto en prisiones - reIacionado con eI deber correIativo aI
debido proceso y aI derecho a Ia tuteIa judiciaI efectiva - tiene un
carcter ms perentorio incIuso que eI gasto pbIico sociaI, eI cuaI,
como Io dispone eI artcuIo 350 de Ia Carta, tiene prioridad sobre
cuaIquier otra asignacin".
Con fundamento en Ias pruebas aIIegadas es cIaro para Ia SaIa eI estado
critico que presentan aIgunas garitas de Ia CrceI de Cartago VaIIe, deterioro
que amenaza Ia vida e integridad fsica tanto deI personaI deI INPEC que aII
Iabora, dentro deI cuaI est eI accionante, como de todas aqueIIas personas
que pasan por eI Iugar, pues se encuentran en riesgo de derrumbarse, taI
como se pudo estabIecer en Ia inspeccin judiciaI reaIizada a dicho
estabIecimiento carceIario por eI 0 quo, como por Io manifestado por eI seor
JAVIER DAVILA RAMIREZ -Inspector Jefe y Director (e) deI Instituto NacionaI
Penitenciario y CarceIario de Cartago-, situacin que obIiga predicar que es
evidente Ia vuIneracin deI derecho aI trabajo en condiciones dignas de Ias
personas que IaboraI en eI estabIecimiento aIudido y de otras; en efecto, Ia
inspeccin judiciaI aIudida permiti estabIecer Io siguiente: (i) Ia garita nmero
1 se encuentra en buen estado, pero eI acceso a eIIa se reaIiza por una
escaIera que no est sujeta a ningn extremo, Io que produce posibiIidad de
causar accidentes; (ii) Ia garita nmero 3 presenta exposicin deI acero de
refuerzo con corrosin deI mismo; fractura deI concreto de recubrimiento en
toda su Iongitud; compromiso estructuraI de Ia coIumna; riesgo de
desprendimiento de uno o varios escaIones; (iii) Ia garita nmero 4 presenta
exposicin deI acero de refuerzo con corrosin deI mismo; riesgo de
desprendimiento de uno o varios escaIones; (iv) Ia garita nmero 6 presenta
fractura deI concreto de recubrimiento; exposicin deI acero de refuerzo con
84
corrosin deI mismo; riesgo de desprendimiento de uno o varios escaIones;
(v) Ias garitas nmero 7, 8 y 9 presentan exposicin deI acero de refuerzo con
corrosin deI mismo. Se concIuy que Ias garitas que presenta aIgn
probIema en su estructura constituyen riesgo inminente para Ia seguridad
tanto deI personaI que hace uso de Ias mismas como de Ias personas y bienes
que se encuentren prximas a Ias mismas en un eventuaI coIapso, debido a
que tienen afectados sus refuerzos.
Si bien Ia demandada ha adeIantado gestiones para superar eI probIema
expuesto por eI actor, taIes como recomposicin deI proyecto de inversin
deI ao 2010 ante eI Departamento NacionaI de PIaneacin, en eI cuaI se
incIuy intervencin en eI EstabIecimiento CarceIario de Cartago para iniciar
actividades de remediacin, fijar Ia modaIidad de contratacin y expedicin
deI certificado de disponibiIidad presupuestaI, no es menos cierto que Ia
amenaza a Ios derechos deI actor aun est Iatente, pues Ias garitas en
estado de peIigroso deterioro no han sido demoIidas ni reempIazadas por
otras, concIusin que obIiga confirmar Ia decisin apeIada.
Sentencia de tuteIa de 2 instancia (T-0035-10) deI 01 de junio de 2010, con
ponencia deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: confirma Ia sentencia
impugnada.
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SENTENCIA ANTICIPADA No puede dictarse sin contar con un mnimo
probatorio*.
Ley 906 de 2004, artcuIo 327.
*Sentencias de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia
24667 deI 06 de abriI de 2006, M.P. AIfredo Gmez Quintero, 25284 deI 10 de
mayo de 2006, M.P. Mauro SoIarte PortiIIa, 27337 deI 23 de agosto de 2007, M.P.
Sigifredo Espinosa Prez y Sentencia T-091 de 2006 de Ia Corte ConstitucionaI.
Sera Io procedente emitir sentencia de segundo grado, pero eIIo no es posibIe
porque se observa irreguIaridad sustanciaI que impide proferir decisin de
dicha naturaIeza y que obIiga anuIar parte de Io actuado.
En orden a sustentar eI aserto anterior sea Io primero expresar que una
sentencia condenatoria de carcter penaI no puede estar fundada
excIusivamente en afirmaciones de Ios fiscaIes, que estn desprovistas de
medios de conviccin que Ie permitan aI Juez estabIecer su veracidad.
85
EI hecho de que una persona acepte Ios cargos que Ie formuIa Ia FiscaIa no
reIeva a esta de entregar aI Juez de conocimiento Ios eIementos materiaIes
probatorios y evidencias fsicas en su poder, que Ie permitan decidir si en Ia
actuacin se cumpIe eI mnimo probatorio indispensabIe para proferir condena,
o constatar si estn acreditadas Ias circunstancias caIificantes o intensificantes
de pena deducidas por eI instructor.
Debe tenerse en cuenta que Ia sentencia cuando es anticipada, bien por
aIIanamiento a Ios cargos ora por acuerdo entre Ias partes, debe proferirse
con fundamento en Ios eIementos materiaIes probatorios y Ia evidencia
recogidos hasta ese momento por Ia FiscaIa, y en Ia aceptacin de
responsabiIidad deI imputado o acusado. En cambio, cuando se ha reaIizado
audiencia de juicio oraI, eI faIIo condenatorio debe fundarse en Ias pruebas
practicadas en eI desarroIIo deI mismo. Pero en ninguna de dichas
eventuaIidades Ia decisin condenatoria puede estar desprovista de medios de
conviccin que Ia sustenten.
La exigencia de un mnimo probatorio para emitir sentencia anticipada est
reguIada en eI artcuIo 327 de Ia Ley 906 de 2004, norma en Ia que eI IegisIador
consagr que Ia apIicacin deI principio de oportunidad y Ios preacuerdos de
Ios imputados y Ia FiscaIa, no pueden comprometer Ia presuncin de
inocencia, y que sIo proceden cuando exista un mnimo probatorio que
permita inferir Ia autora o participacin en Ia conducta y su tipicidad.
Pertinente es recordar que Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de
Justicia en sentencia deI 6 de abriI deI 2006, en eI proceso radicado con eI
nmero 24.667, con ponencia deI Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO,
dijo Io siguiente: "As, por tanto, Ia aceptacin de Ia imputacin comporta una
anticipacin de responsabiIidad, sin que, como se debe entender en
preservacin de Ias garantas constitucionaIes, pueda eIIo significar Ia
posibiIidad de consensuar o transigir sobre Ia prueba indispensabIe para su
finaI decIaracin, o Io que es iguaI, que aI abreviarse eI decurso procesaI no se
est haciendo concesin aIguna en torno a Ia autoincriminacin que sustituya
Ia presencia de instrumentos de prueba suficientes para construir aIrededor de
Ia conducta cuestionada Ios eIementos propios de su tipicidad y antijuridicidad,
es decir que Ias exigencias para poderse emitir una sentencia condenatoria no
se modifican por Ia aceptacin de Ia imputacin, ni eIIa en eI orden procesaI
puede pretenderse supIetoria de dichos presupuestos."
En sentencia deI 10 de mayo deI 2006, en eI proceso radicado con eI nmero
25.284, con ponencia deI Magistrado MAURO SOLARTE PORTILLA, Ia aIta
corporacin de justicia dijo Io siguiente: "Exigir, como Io pIantean Ios
recurrentes, Ia existencia en eI proceso de prueba incontrovertibIe de Ia
responsabiIidad de Ios procesados en Ios hechos, como presupuesto necesario
para dictar sentencia, no es serio, pues es de obviedad suma entender que si
en Ia audiencia preIiminar de imputacin se presenta acuerdo o aceptacin de
cargos, Ia fiscaIa cesa automticamente en su actividad investigativa, y que Ia
sentencia debe dictarse con fundamento en Ia evidencia recogida hasta ese
momento y Ia aceptacin que Ios procesados hacen de su responsabiIidad..".
86
Por su parte Ia Corte ConstitucionaI, en Ia sentencia T-091 de febrero 10 deI
2006, con ponencia deI Magistrado JAIME CRDOBA TRIVIO, dijo: "En eI
nuevo sistema Ia carga de Ia prueba radica iguaImente en eI rgano de
investigacin penaI. La aceptacin uniIateraI de cargos conduce
necesariamente a una sentencia condenatoria que debe estar fundada en eI
"convencimiento de Ia responsabiIidad penaI deI acusado, ms aII de toda
duda" (Art.7). De manera que Ia sentencia condenatoria producida sin agotar eI
debate pbIico debe contar con eI presupuesto reIativo a Ia existencia de
evidencia o materiaI probatorio sobre Ia responsabiIidad aceptada deI
procesado."
Y en Ia Sentencia deI 23 de agosto de 2007 emitida en eI proceso 27337, Ia
SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, con ponencia deI
Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PREZ dijo Io siguiente: ".debe significar
Ia SaIa, que por virtud de Ia forma extraordinaria de terminacin deI proceso
penaI inserta en eI captuIo de acuerdos y preacuerdos, remitida a Ia teIeoIoga
que anima Ia Ley 906 de 2004, encaminada a facuItar soIuciones consensuadas
a Ia pretensin punitiva estataI, Ia exigencia probatoria pasibIe de cumpIir para
efectos de Ia emisin de faIIo de condena, dista mucho de corresponderse con
Ia exhaustiva demostracin instituida respecto de Ia tramitacin ordinaria,
entre otras razones, porque no se facuIta Ia controversia propia de Ia audiencia
deI juicio oraI y Ia decisin se funda no en pruebas, dentro deI estricto sentido
que a estas otorga Ia normatividad en cita, sino en eIementos materiaIes
probatorios, evidencia fsica e informes que hasta eI momento deI avenimiento
de voIuntades, ha recopiIado eI ente acusador.
Precisamente, como soporte constitucionaI y IegaI deI presupuesto materiaI
demandado para emitir faIIo de condena en Ios casos de acuerdos y
preacuerdos, advierte eI artcuIo 327 deI C.P.P., que a fin de no comprometer eI
principio de presuncin de inocencia, en estos eventos debe aIIegarse eI
mnimo requerido en aras de ".inferir Ia autora o participacin en Ia conducta
y su tipicidad".
En eI caso que nos ocupa se observa inexistencia absoIuta de eIementos
materiaIes probatorios, pues respecto aI tema de demostracin de Ia ocurrencia
de Ios hechos investigados sIo se cuenta con afirmaciones de Ia FiscaIa
expresadas en diferentes audiencias, Io que significa que eI a quo no conoci
Ios medios de conviccin que permitieran aceptar que Ios hechos investigados
ocurrieron de Ia forma como Ios reIat Ia FiscaIa, situacin que tornaba en
imposibIe jurdico Ia emisin de faIIo condenatorio, anomaIa que por haberse
presentado obIiga anuIar Ia sentencia impugnada.
Sentencia de 2 instancia (AC-172-10) deI 02 de junio de 2010, con ponencia
deI Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: anuIa Ia sentencia anticipada.
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CORRECCIN DE ESCRITURAS PBLICAS No es procedente cuando se
pretende eI cambio de Ios eIementos esenciaIes deI negocio
jurdico/FALSEDAD EN DOCUMENTO PBLICO Se presenta cuando en Ia
escritura pbIica se aItera eI rea deI inmuebIe objeto de Ia hipoteca/FRAUDE
PROCESAL Lo constituye eI adeIantar proceso de ejecucin con fundamento
en escritura pbIica espuria.
Decreto Ley 960 de 1970, artcuIos 101 a 104; Decreto 2148 de 1983, artcuIos
48 a 52.
Argumentaron Ia FiscaIa y eI 0 quo, que Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de
mayo de 2006 no fue faIsificada en su contenido materiaI, sino corregida en su
tenor IiteraI de conformidad con Io consagrado en eI Decreto 960 de 1970; que
eI contenido de Ia Escritura PbIica de marras no es mendaz, porque con Ias
correcciones que se Ie hicieron qued conforme con Io que deba ser, es decir
comprendiendo un terreno que Ie perteneca aI deudor.
Para eI TribunaI dicho aIegato es absoIutamente inaceptabIe; para descartar
dicha argumentacin basta tener en cuenta Io que dicen en materia de
correcciones de Escrituras PbIicas eI Decreto 960 de 1970 y Ias normas que
Io regIamentan.
En efecto, Ios artcuIos 101 y 102 comprendidos dentro deI CAPITULO II deI
Decreto 960 de 1970 que trata eI tema "DE LA CORRECCIN DE ERRORES Y
DE LA RECONSTRUCCIN DE ESCRITURAS" disponen Io siguiente:
ARTICULO 101. CORRECCIN DE ERRORES ANTES DE LA FIRMA.
Los errores en que se haya incurrido aI extender un instrumento
advertidos antes de su firma, se corregirn subrayando y encerrando
entre parntesis Ias paIabras o frases que deban suprimirse o
insertando en eI sitio pertinente y entre Ineas Ias que deban
agregarse y saIvando aI finaI Io corregido, reproducindoIo entre
comiIIas e indicando si vaIe o no vaIe Io suprimido o agregado.
Podr hacerse Ia correccin enmendando Io escrito o borrndoIo y
sustituyndoIo y as se indicar en Ia saIvedad que se haga. Las
saIvedades sern autorizadas por todas Ias firmas que deba IIevar eI
instrumento, pero si ste ya se haIIare suscrito, sin haberse
autorizado an, se saIvarn Ias correcciones y se voIver a firmar
por todos Ios comparecientes. Sin dichos requisitos no vaIdrn Ias
correcciones y se tendrn por verdaderas Ias expresiones originaIes.
ARTICULO 102. CORRECCIN DE ERRORES DESPUS DE LA
FIRMA. Una vez autorizada Ia escritura, cuaIquier correccin que
quisieren hacer Ios otorgantes deber consignarse en instrumentos
separados con todas Ias formaIidades necesarias y por todas Ias
88
personas que intervinieron en eI instrumento corregido, debindose
tomar nota en ste de Ia escritura de correccin."
Por otra parte, eI Decreto 2148 de 1983 por eI cuaI se regIamentaron Ios
Decretos 960 y 2163 de 1970 y Ia Ley 29 de 1973, en su CAPITULO II referente
aI tema "DE LA CORRECCIN DE ERRORES", dispone Io siguiente:
ARTICULO 48. <Inciso modificado por eI artcuIo 3 deI Decreto 231 de
1985. EI nuevo texto es eI siguiente:> Cuando se pretenda cambiar eI
inmuebIe objeto deI negocio jurdico no podr autorizarse escritura
de correccin ni acIaratoria. En este caso Ios otorgantes debern
canceIar o dejar sin efecto Ia anterior, por medio de una nueva de Ia
cuaI se tomar Ia correspondiente nota de referencia.
Esta escritura de canceIacin se tendr como un acto sin cuanta.
Con fundamento en Ia normatividad trada a coIacin, tenemos que Ias
Escrituras PbIicas pueden ser objeto de correccin por errores materiaIes o
por omisiones cometidas por eI propio Notario o por aIguno de sus empIeados.
EI Decreto Ley 960 de 1970, en sus artcuIos 101 a 104, describe en detaIIe eI
procedimiento de correccin, que tambin es materia de estudio en eI Decreto
2148 de 1983, artcuIos 48 aI 52.
EI artcuIo 101 deI estatuto notariaI -Decreto Ley 960 de 1970- se ocupa de Ios
errores cometidos antes de Ia firma de Ia escritura, y describe minuciosamente
eI procedimiento a seguir. Despus de Ia autorizacin de Ia escritura, cuaIquier
correccin debe hacerse por medio de escritura pbIica, (artcuIo 102), pero
respetando Io dispuesto por eI artcuIo 48 deI Decreto 2148 de 1983, de taI
manera que si se pretende cambiar aIguno de Ios eIementos esenciaIes deI
negocio jurdico no es posibIe hacer correcciones ni autorizar escritura de
correccin ni acIaratoria, ya que Io procedente es canceIar o dejar sin efecto Ia
Escritura PbIica por medio de una nueva.
En eI caso que nos ocupa Ios eIementos materiaIes probatorios recogidos por
Ia FiscaIa acreditan que en Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006
se ocuIt con sustancia pastosa de coIor bIanco una parte de su texto que
haca referencia a Ia extensin deI terreno a hipotecar, produciendo con esa
supresin que dicho gravamen abarcara terreno de mayor rea descrita en Ios
Iinderos que se consignaron en eI documento. Esa supresin no se reaIiz
conforme Io consagra eI artcuIo 101 deI Decreto 960 de 1970, toda vez que se
omiti subrayar y encerrar entre parntesis Ias paIabras o frases que se
suprimieron y tampoco se saIv aI finaI Io corregido o suprimido,
reproducindoIo entre comiIIas e indicando si vaIa o no vaIa Io suprimido o
agregado. Tampoco se procedi a avaIar Ias correcciones que se hicieron por
Ios otorgantes, pues no aparecen autorizadas con sus firmas.
Obvio que Ia accin de ocuItar con sustancia pastosa de coIor bIanco Ia
aIudida parte deI texto de Ia Escritura PbIica de marras, por constituir cambio
de "el inmueble ob*eto del negocio *ur"dico., no puede tenerse como una
89
simpIe correccin autorizada por Ia Iey, pues en materia de errores de esa
naturaIeza eI remedio de Ia correccin sobre eI documento no opera, tampoco
es viabIe expedir Escritura PbIica de correccin ni acIaratoria, ya que Io
procedente es canceIar o dejar sin efecto Ia Escritura PbIica que contiene eI
error, por medio de una nueva, que se debe tener como un acto sin cuanta,
taI como cIaramente se encuentra estabIecido en eI artcuIo 48 deI Decreto
2148 de 1983, norma que en modo aIguno se puede decir es desconocida por
Ias personas que Iaboran en Ias Notaras de CoIombia.
FaIsedad ideoIgica en documento pbIico, faIsedad materiaI en documento
pbIico y faIsedad en documento privado.
Pertinente es expresar que existe diferencia fundamentaI entre Ios deIitos de
Balsedad ideolgica en documento pblico. y Balsedad material en
documento pblico., cuaI es que mientras en eI primero desde su creacin se
consigna o escribe una faIsedad en eI documento, o se Ia caIIa totaI o
parciaImente, de taI manera que desde su origen Ia expresin u omisin
mendaz est en su continente IiteraI, y por Io tanto ninguna otra accin hay
que hacer para que eI documento se repute faIso, todo Io contrario ocurre en eI
segundo deIito, o sea en eI de Balsedad material en documento pblico.,
pues en este eI instrumento tiene contenido veraz desde su creacin, pero
Iuego es atacado mediante faIsificacin, o sea que su texto es objeto de
manipuIacin consistente en aIterarIo mediante diferentes maniobras, taIes
como: enmendaduras, interIineados, borrados, intercaIaciones, mutaciones,
supresiones, etc.,
En eI caso que ahora nos ocupa se investiga Ia aIteracin deI contenido
materiaI de Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eIaborada por Ia
Notara Segunda deI CrcuIo de TuIu, comportamiento reaIizado aI parecer
antes de que dicho documento fuera firmado por eI Notario, pero despus de
que fue signado por Ias partes, a quienes no se Ies comunic Ios cambios que
se Ie hicieron aI instrumento.
Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa muestran de
manera contundente y sin hesitacin aIguna Ias aIteraciones que se hicieron
en dicho documento; en efecto, uno soIo de eIIos (foIios 106 y 107) constituido
por informe de investigador de Iaboratorio, acredita que aI reaIizarse experticia
documentoIgica a Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 que
reposa en Ia Notara Segunda de TuIu, se estabIeci que presentaba Ias
siguientes modificaciones: (i) aIteracin por enmascaramiento a travs de una
sustancia pastosa de coIor bIanco (corrector), Io que significa que se
cubrieron o taparon textos que iniciaImente estaban en eI documento, para
hacerIos desaparecer o suprimirIos, y en aIgunos campos se sustituyeron por
otros textos, aIteraciones que se presentaron en eI rengIn 27 y 30 de Ia hoja
de papeI notariaI No. 3387775; (ii) en eI rengIn 27 deI texto que se cubri con
corrector se vio aI trasIuz que deca: con un rea aproximada de &.$%L,#,
metros cuadrados., texto que se suprimi con Ia aIudida accin, y deI cuaI no
se hizo saIvedad aIguna; (iii) aI reverso de Ia hoja notariaI 3387775 a rengIn 17
90
se cubri eI texto que deca: &# de mayo de #LL8., y se sustituy, mut o
cambi por eI texto que hoy existe: "L8 de octubre de #LL$".
Con eI ocuItamiento deI texto que deca con un rea de aproximada de
&.$%L,#, metros cuadrados., se caII u ocuIt Ia verdad que estaba en eI
documento suscrito por Ios otorgantes, verdad que consista en que eI Iote a
hipotecar tena rea de 1.490,27 metros cuadrados, Ia que se pudo constatar aI
ver aI tras Iuz dicho documento, procedimiento que permiti percibir eI texto
que estaba escrito debajo de Ia pIaca bIanca pastosa (corrector) que Io ocuIta.
Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa acreditan que
como consecuencia de Ia aIteracin aIudida que se hizo en eI documento de
marras, Ia verdad que contena referente aI inmuebIe a hipotecar se hizo
desaparecer y fue mutada o cambiada por otra, dando Iugar a que con Ia
Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eI seor GILBERTO SALAZAR
MEJA pudiera probar en un Juzgado CiviI que eI Iote gravado con hipoteca
tena rea superIativamente superior a Ia que corresponda aI inmuebIe que
reaImente se quiso gravar.
Si es cierto, como Io informan Ios eIementos materiaIes probatorios, que Ia
persona que firm como Notario Ia Escritura PbIica de marras, reaIiz esa
accin despus de que se hiciera Ia aIteracin atrs aIudida, no cabe duda
que dicha accin se adeca a Ia descripcin tpica deI deIito de Balsedad
ideolgica en documento pblico., toda vez que ese funcionario habra
extendido documento en eI cuaI desde su origen se caIIaba u ocuItaba totaI o
parciaImente Ia verdad.
Ahora, si Ias aIteraciones en Ia Escritura PbIica de marras se hicieron
despus de haber sido suscrita por eI Notario, es cIaro que eI comportamiento
de quienes reaIizaron Ias aIteraciones se adecuara a Ia descripcin deI deIito
de "Balsedad material en documento pblico..
Pero si Ias acciones faIsificadoras se reaIizaron antes de que eI documento
fuera firmado y extendido por eI Notario, o sea cuando nicamente Io haban
signado Ios seores FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO y GILBERTO
SALAZAR MEJA, esos comportamientos se adecuaran a Ia descripcin deI
deIito de Balsedad en documento privado., pues de acuerdo a Io consagrado
en eI artcuIo 251 deI Cdigo de Procedimiento CiviI, documento privado es
aquI que carece de Ios eIementos o connotaciones de un documento pbIico,
es decir, que no ha sido eIaborado por o con Ia participacin de un
funcionario pbIico competente.
Los eIementos materiaIes probatorios recogidos por Ia FiscaIa acreditan que
como consecuencia de Ia aIteracin que se hizo en eI documento de marras, Ia
verdad que contena referente aI inmuebIe a hipotecar se hizo desaparecer,
dando Iugar a que con Ia Escritura PbIica 1370 deI 30 de mayo de 2006 eI
seor GILBERTO SALAZAR MEJA pudiera probar en un Juzgado CiviI que eI
Iote a gravar tena rea superIativamente mayor de taI forma que eI Juzgado
Sexto CiviI MunicipaI de TuIu con fundamento en ese documento embarg,
91
secuestr y sac a subasta pbIica Ia mayor extensin de terreno, en perjuicio
de su propietario. Todo es itinerario hace obIigatorio concIuir que en modo
aIguno se puede sosIayar en este caso tipicidad de Braude procesal..
EI hecho de que con base en Ia Escritura PbIica aduIterada en su contenido
materiaI para cambiar eI inmuebIe objeto de gravamen, se Iograra que un Juez
de Ia RepbIica embargara, secuestrara y sacara a subasta pbIica un terreno
que en modo aIguno su propietario haba manifestado ante Ia Notara Segunda
de TuIu su voIuntad de hipotecar, y que por eI contrario Io que haba avaIado
con su firma era Ia hipoteca de un de terreno de rea mucho menor -1.490,27
metros cuadrados- torna absoIutamente inaceptabIes Ios argumentos de Ia
FiscaIa y eI 0 quo de que Ios comportamientos investigados configuran
faIsedad inocua y que no causaron dao o perjuicio a nadie. Ese absurdo
argumento IIevara a concIuir, contra toda evidencia, que eI Juzgado Sexto
CiviI MunicipaI de TuIu no Ie dio vaIor probatorio aI documento aduIterado, o
que Ia mayor extensin de tierra ad portas de perderse como consecuencia de
Ia accin faIsaria no tuviera importancia ni vaIor para su dueo.
Argument Ia FiscaIa y eI 0 quo que Ios hechos investigados no constituyen
deIito de FaIsedad porque eI contenido de Ia Escritura PbIica de marras, taI
como qued despus de haber sido modificado,
no es mendaz, ya que con Ias correcciones que se Ie hicieron qued conforme
a Io que deba ser, es decir, comprendiendo eI terreno que Ie perteneca aI
deudor, pues eI que pretenda hipotecar ya Io haba vendido aI seor LUIS
FERNANDO AGUDELO CADAVID. Que lo nico que se le hi/o fue corregir un
error en lo que ten"a que ver con el rea que se pretend"a hipotecar por que
!sic) era de un lote ya vendido con antelacin, y no hab"a una divisin material
del total del terreno que indicara qu+ rea se pod"a sustituir por este.
Respecto a esa argumentacin eI TribunaI debe expresar que as fuera
evidente que eI Iote a hipotecar ya haba sido vendido por eI seor
FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO, ninguna disposicin IegaI autoriza a
funcionario aIguno para modificar eI texto de una Escritura PbIica con eI fin
de sustituir un bien inmuebIe objeto deI negocio jurdico que contiene, por otro
diferente, as sea que eI bien inmuebIe con eI cuaI se hace eI reempIazo sea de
propiedad deI deudor.
Si eI inmuebIe que eI seor FRANCISCO JAVIER ESCOBAR TENORIO
pretendi hipotecar a favor deI seor GILBERTO SALAZAR MEJA ya Io haba
vendido antes a otra persona, menos se puede aceptar que funcionarios
pbIicos puedan destruir u ocuItar Ia prueba de un deIito de estafa que se
pudiera estar cometiendo.
EI proceder correcto en ese tipo de situaciones est consagrado en eI artcuIo
48 deI Decreto 2148 de 1983, norma que de manera cIara consagra que
"'uando se pretenda cambiar el inmueble ob*eto del negocio *ur"dico no podr
autori/arse escritura de correccin ni aclaratoria. 3n este caso los otorgantes
debern cancelar o de*ar sin efecto la anterior, por medio de una nueva de la
92
cual se tomar la correspondiente nota de referencia. 3sta escritura de
cancelacin se tendr como un acto sin cuant"a..
Como quiera que como consecuencia de todo Io expuesto no se puede aceptar
Ia causaI de precIusin aIegada por Ia FiscaIa, de atipicidad de Ios
comportamientos investigados, se revocar Ia decisin impugnada.
Antes de terminar eI TribunaI considera pertinente expresar que si bien por
mandato contenido en eI artcuIo 335 de Ia Ley 906 de 2004 eI 0 quo queda
impedido para conocer deI juicio en este proceso, consideracin de ese tipo
debera tener en cuenta eI fiscaI que adeIanta Ia investigacin, en atencin a
que su frreo criterio en defensa de Ias personas invoIucradas en Ios hechos,
se avizora afecta en grado sumo su imparciaIidad y objetividad en Io que deba
ocurrir a futuro en este caso.
Ahora, en atencin a que Ia soIicitud de precIusin fue presentada por Ia
FiscaIa eI 1 de abriI de 2008, y que Ia audiencia para decidirIa se reaIiz eI 30
de abriI de 2010, o sea ms de dos aos despus, se ordena compuIsar copias
con destino a Ia SaIa DiscipIinaria deI Consejo SeccionaI de Ia Judicatura deI
VaIIe deI Cauca para que se investigue dicha mora.
Auto de 2 instancia (AC-191-10) deI 08 de junio de 2010, con ponencia deI
Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: revoca eI auto apeIado.
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COMPAAS ASEGURADORAS Cuando se persigue su responsabiIidad
patrimoniaI por Ios perjuicios ocasionados a una persona, tienen derecho a
presentar y controvertir pruebas/NULIDADES No puede soIicitarIas quien ha
dado Iugar a eIIas o Ias coadyuva/COMPAIAS ASEGURADORAS EI pago de
Ia indemnizacin se Iimita aI monto por eIIas asegurado*/PERJUICIOS
MORALES SUBJETIVOS EI hecho de no ser cuantificabIes pecuniariamente
no reIeva aI interesado de Ia carga de probarIos**.
*Sentencia de Ia SaIa de Casacin CiviI y Agraria de Ia Corte Suprema de
Justicia deI 11 de octubre de 1995, expediente 4470.
** Sentencia de Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia deI
29 de mayo de 2000, radicacin 16.441.
En primer Iugar se anaIizar Ia gIosa de nuIidad propuesta por Ia apoderada
de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., pues de
prosperar hara innecesario ocuparse de otros temas desarroIIados en Ias
impugnaciones.
93
AIeg Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA
S.A. que se vuIner eI derecho de defensa de su representada porque eI 0
quo no permiti que Ie hiciera preguntas a Ias seoras DEYANIRA
SANJUAN, MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO
MEJA.
Respecto a dicho aIegato sea Io primero expresar que eI artcuIo 108 de Ia
Ley 906 de 2004 dice que para efectos de la conciliacin de que trata el
art"culo &LH, la v"ctima, el condenado, su defensor o el tercero civilmente
responsable podrn pedir la citacin del asegurador de la responsabilidad
civil amparada en virtud del contrato de seguro vlidamente celebrado..
En Ia Sentencia C-409 de 2009 Ia Corte ConstitucionaI aI reaIizar examen de
inconstitucionaIidad de Ia referida norma, concIuy Io siguiente: "Dicho de
otro modo y en concordancia con Io estabIecido en Ias sentencias C-423 y C-
425 de 2006 para eI tercero civiImente responsabIe, Ia citacin con que se
convoque a Ia aseguradora, tendr como finaIidad primaria permitirIe poder
conocer eI objeto deI incidente en concreto, para as acudir a Ia audiencia de
conciIiacin y en eIIa, o, ante su fracaso, en Ia actuacin subsiguiente de que
trata eI art. 104, inc 1 infine, desarroIIar todas Ias actuaciones derivadas de
su derecho de defensa: Aceptar y/o proponer un acuerdo; o negarse a
conciIiar y controvertir pruebas, o aportar y soIicitar Ias requeridas con Ias
que desvirtuar Ia responsabiIidad civiI contractuaI endiIgada o Ia existencia
misma deI contrato, o Ia caIidad de beneficiario de Ia vctima, o Ia pretensin
de sta, deI condenado o deI tercero civiImente responsabIe, de que Ia
reparacin econmica recIamada deba cubrirse con eI riesgo amparado por
seguro.
Lo anterior significa que en un trmite en eI cuaI se pretenda que una
compaa aseguradora responda patrimoniaImente por Ios perjuicios
causados por aIguna persona, en eI evento de que no se Iogre conciIiar, Ia
aseguradora tiene pIeno derecho a defenderse, Io que impIica desarroIIar
estrategias y actividades dirigidas a impedir su condena, o a que esta Io sea
por suma inferior aI monto de Io asegurado; entre esas acciones defensivas
es imposibIe descartar su derecho a presentar y controvertir pruebas.
Impedir que Ia aseguradora pueda despIegar ese tipo de actividades,
constituye irreguIaridad que podra dar Iugar a nuIidad por vuIneracin deI
derecho de defensa, decisin que se debe tomar teniendo en cuenta Ios
principios que rigen Ias nuIidades, taIes como Ios de concrecin2
conservacin2 convalidacin o del consentimiento; especificidad,
taxatividad o legalidad2 excepcionalidad o residualidad2 instrumentalidad
de las formas o de finalidad2 *udicialidad2 proteccin y trascendencia.
En este caso se observa que cuando se escuch a Ia perito contabIe
DEYANIRA SANJUAN, eI a quo fue cIaro aI expresar que todas Ia partes e
intervinientes podan hacerIes preguntas, ya que en eI incidente de
reparacin integraI no existan regIas cIaras respecto a su desarroIIo,
94
oportunidad que aprovech Ia impugnante de marras para hacer preguntas.
Posteriormente, cuando se escucharon Ios testimonios de Ias seoras
MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, Ia
apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. no
soIicit aI a quo Ie permitiera hacerIes preguntas, omisin de su parte que
deja fuera de Iugar su aIegato dirigido a presentar como irreguIaridad
sustanciaI vuIneradora deI derecho de defensa eI hecho de no haber
interrogado a dichas personas.
La apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.
debe tener en cuenta que de acuerdo aI principio orientador de Ias nuIidades
de convalidacin o del consentimiento, cuando se presenta eventuaI
irreguIaridad, Ia parte afectada que se conforma con eIIa, que Ia acepta y no
ejerce, dentro de un tiempo prudenciaI, o dentro de una fase determinada,
oposicin aI respecto, no puede soIicitar despus decIaratoria de nuIidad
con fundamento en Ia irreguIaridad que acept con su pasividad, pues en
virtud aI principio aIudido, su siIencio sobre eI punto IIeva a dar por
subsanada Ia supuesta aIteracin deI procedimiento, pues de I se
desprende su ausencia de inters o su renuncia aI mismo.
Si Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA
S.A. quera formuIar preguntas a Ias seoras MARTHA PATRICIA MEJIA
ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, ha debido soIicitar aI a quo Ie
permitiera actuar en esa direccin, en eI momento que dichas personas
rendan sus testimonios, en modo aIguno pretender erigir como irreguIaridad
su propia pasividad, pues adems actitudes de ese tipo van en contrava de
otro principio reguIador de Ias nuIidades como Io es eI de proteccin, segn
eI cuaI quien da Iugar a Ia irreguIaridad, o Ia coadyuva, no puede
soIicitar su decIaracin.
Para abundar en razones en Ia fundamentacin de Ia negativa de Ia nuIidad
soIicitada por Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A. se debe expresar que eI hecho de no contrainterrogar
a Ios testigos no constituye por s soIo vuIneracin aI derecho de
contradiccin, pues, como Io dijo Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte
Suprema de Justicia

en Ia Sentencia deI 16 de marzo de 2005, deI proceso
21595, no slo a trav+s de una nueva formulacin de preguntas al testigo
se pueden controvertir sus afirmaciones, sino tambi+n :y no pocas veces
con mayor acierto y contundencia- con la cr"tica probatoria que se hace en
el curso del proceso..
Sobre eI tema, tambin Ia aIta coIegiatura se pronunci en Ia Sentencia deI 2
de octubre deI 2001 (radicado 15.286), en Ia cuaI precis que si bien Io
deseabIe sera que en todo caso se tuviera Ia certeza de poder
contrainterrogar Ios testigos de manera personaI y directa, tambin se
conserva en aItsimo grado Ia controversia si Ios sujetos procesaIes gozan
de Ia probabiIidad de probIematizar Ia decIaracin con base en Ias
95
afirmaciones deI testigo, Ias que puede anaIizar y confrontar con eI haz
probatorio, de hacer ver aI funcionario judiciaI su criterio respecto de dichas
pruebas y de acudir a Ias impugnaciones en pos de insistir en Ia propia
opinin, pues eI derecho de contradiccin no se reduce a Ia intervencin en
caIiente en Ia prctica de pruebas, sino que tambin se ejerce cuando se
piden pruebas, cuando stas se critican en s mismas y con reIacin aI resto
deI materiaI probatorio, cuando se impugnan Ias decisiones, cuando se
aIega, etc; de modo que eI derecho citado no se circunscribe aI
contrainterrogatorio de Ios testigos, pues sta actividad es sIo una de Ias
distintas formas de poner en prctica Ia diaIctica probatoria, toda vez que
con taI derecho Io que en esencia se busca es Ia participacin efectiva de Ios
sujetos procesaIes en Ia postuIacin o aduccin de Ia prueba, en eI
diIigenciamiento de Ia misma y posteriormente en su anIisis crtico,
oportunidades todas eIIas para ejercer eI contradictorio. ConcIuye Ia Corte
Suprema en eI faIIo citado que el derecho de contradiccin no es reductivo
y que, por lo mismo, la nica manera de efectivi/arlo no es repreguntando al
testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaracin, no
slo aisladamente considerada sino con relacin al resto del material
probatorio.
Para terminar, se debe expresar que si bien Ia apoderada de Ia empresa
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. argument que eI a quo no Ie
permiti que Ie hiciera preguntas a Ias seoras DEYANIRA SANJUAN,
MARTHA PATRICIA MEJIA ACEVEDO y DIANA LILI DORADO MEJA, omiti
fundamentar cmo o de qu manera eIIo afect negativamente Ios intereses
de su cIiente, omisin que desconoci otro principio reguIador de Ias
nuIidades como es eI de trascendencia, segn eI cuaI no hay nuIidad sin
perjuicio y sin Ia probabiIidad deI correIativo beneficio para eI nuIidicente;
pues ms aII deI otrora carcter puramente formaIista deI derecho, para que
exista nuIidad se requiere Ia produccin de dao a una parte o sujeto
procesaI. Se exige, as, de un Iado, Ia causacin de agravio con Ia actuacin;
y, deI otro, Ia posibiIidad de xito a que pueda conducir Ia decIaracin de
nuIidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que eI vicio procesaI ha
creado un perjuicio y que Ia sancin de nuIidad generar una ventaja, nada
de Io cuaI se observa en eI aIegato de nuIidad que nos ocupa.
Como coroIario de todo Io expuesto eI TribunaI denegar Ia soIicitud de
nuIidad aIegada por Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A.
Tambin aIeg Ia apoderada de Ia empresa SEGUROS GENERALES
SURAMERICANA S.A. que eI a quo aI condenar a su representada a pagar en
forma soIidaria Ia indemnizacin de perjuicios, cometi eI error de no tener
en cuenta que Ia responsabiIidad de su cIiente en Io referente aI pago de
indemnizacin de perjuicios estaba Iimitada aI monto de Io asegurado.
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Respecto a dicho argumento sea Io primero expresar que eI contrato de
seguro es eI medio por eI cuaI eI asegurador se obIiga, mediante eI cobro de
una prima, a resarcir de un dao o a pagar una suma de dinero aI verificarse
Ia eventuaIidad prevista en eI contrato. EI contratante o tomador deI seguro,
que puede coincidir o no con eI asegurado, se obIiga a efectuar eI pago de
esa prima, a cambio de Ia cobertura otorgada por eI asegurador Ia cuaI Ie
evita afrontar un perjuicio
La obIigacin por parte de Ia aseguradora de asumir eI pago de Ia
indemnizacin depende de Ia reaIizacin deI riesgo asegurado, pero ese pago
est Iimitado por eI monto de Io asegurado, pues constituye eI Imite mximo
de su responsabiIidad como asegurador; en consecuencia en ningn caso eI
vaIor de Ia indemnizacin por Ia que debe responder Ia aseguradora puede
superar esa cuanta, aserto que deriva de Io consagrado en eI artcuIo 1047 deI
Cdigo de Comercio, norma en Ia cuaI se estabIece como eIemento de Ia pIiza
de seguro Ia suma asegurada o eI modo de precisarIa.
Respecto aI tema que nos ocupa, Ia SaIa de Casacin CiviI de Ia Corte Suprema
de Justicia en Sentencia de octubre 11 de 1995 (radicado 4470) dijo Io
siguiente: "As, pues, en Io que tiene que ver con Ios seguros contra daos, eI
vaIor de Ia prestacin a canceIar por parte deI asegurador se encuentra
deIimitado por tres eIementos de singuIar reIieve. En primer Iugar, eI vaIor
asegurado sobre cuya configuracin jurdica dijo esta corporacin: "...es
verdad averiguada que por ministerio de Ia Iey Ia pIiza de seguro, adems de
Ias condiciones generaIes, debe contener expresamente, cuI es "Ia suma
asegurada o eI modo de precisarIa", por mandato deI artcuIo 1047, ordinaI 7
deI Cdigo de Comercio, norma que se encuentra ntimamente Iigada a Io
preceptuado por eI artcuIo 1097 deI mismo cdigo, en cuanto en este Itimo se
dispone, en forma imperativa, que eI asegurador, en cumpIimiento de sus
obIigaciones como taI, tiene como Imite eI responder "hasta concurrencia de Ia
suma asegurada, sin perjuicio de Io dispuesto en eI inciso 2 deI artcuIo 1074".
Y tambin es conocido que Ia suma asegurada es, entonces, diferente deI vaIor
asegurabIe y puede coincidir o no con este Itimo. EIIo, en consecuencia, se fija
generaImente por Ia decIaracin uniIateraI deI asegurado, que como tituIar de
su propio inters conoce su vaIor econmico, sabe Ia proteccin que requiere y
Ia pacta con eI asegurador segn sus posibiIidades de pago, conforme a Ia
prima y a Ias tasas que para eI contrato de seguro se fijan por Ias compaas
aseguradoras con sujecin a Ia intervencin deI Estado" (sent. sept. 23/93).
Resumiendo, se trata de una condicin particuIar de Ia pIiza que representa
una suma fija IIamada a regir eI contrato durante su vigencia y que es en
trminos generaIes expresin cuantitativa de Ia proteccin que requiere eI
asegurado, de Ia cuaI tiene pIeno conocimiento, y deIimita as mismo, como su
tope mximo posibIe, Ia indemnizacin que Ia aseguradora debe pagar en caso
de siniestro, Io que ha IIevado a afirmar con respaIdo en autorizadas opiniones
de doctrina que Ia consignacin de esa cifra en Ia pIiza tiene una dobIe
finaIidad, a saber: fijar convencionaImente eI importe extremo de Ia prestacin
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indemnizatoria que Ia empresa aseguradora puede verse compeIida a satisfacer
si eI siniestro IIegare a ocurrir, y Ia de servir de base para eI cIcuIo, junto con
otros factores tcnicos, de Ia prima que eI tomador debe pagar; queda cIaro,
entonces, que de darse Ia aIudida condicin, Ia estipuIacin de Ia suma
asegurada no significa que por fuerza eI asegurador tenga que pagarIa en su
totaIidad, puesto que como se dej anotado Ineas atrs, Ia cuanta de esta
prestacin depende de Ia entidad reaI y Ia incidencia deI dao consecuencia deI
siniestro, idea que bien puede quedar expresada deI modo siguiente: "...La
prestacin indemnizatoria ser inferior a Ia suma asegurada, siempre que eI
dao sea menor que sta, y nunca ser superior a Ia suma asegurada, aunque
ese dao sufrido sea mayor que dicha suma..."
AI revisar eI TribunaI Ia copia de Ia pIiza de seguros que obra en Ia carpeta,
observa que eI monto deI vaIor asegurado por muerte a una persona se fij
en sesenta (60) saIarios mnimos IegaIes mensuaIes vigentes. Como en eI
ao 2006, poca en que ocurri eI riesgo asegurado, un saIario mnimo IegaI
mensuaI equivaIa a cuatrocientos ocho miI ($408.000) pesos, se debe
concIuir que eI vaIor asegurado fue de veinticuatro miIIones cuatrocientos
ochenta miI ($24.480.000) pesos.
Pero como eI a quo conden en forma soIidaria a Ia empresa SEGUROS
GENERALES SURAMERICANA S.A a pagar ochenta y siete miIIones
ochocientos ochenta y cuatreo miI ($87.884.000) pesos como indemnizacin
por perjuicios materiaIes y eI equivaIente en moneda nacionaI de cien (100)
gramos oro como indemnizacin por perjuicios moraIes, resuIta evidente
que se equivoc, pues ha dicha empresa ha debido IimitarIe Ia orden de
pago aI vaIor asegurado, o sea a veinticuatro miIIones cuatrocientos ochenta
miI ($24.480.000) pesos, situacin que obIiga modificar eI faIIo impugnado.
Ahora bien, como Ia empresa SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.
ya pag a Ias vctimas eI vaIor asegurado, taI como Io reconoci eI
apoderado de aqueIIas, se debe entender que en Ia actuaIidad Ia
responsabiIidad de esa empresa ha cesado en este proceso.
En cuanto a Ia condena por perjuicios moraIes, Ia apoderada deI acusado y
de Ios terceros civiImente responsabIes argument que no se
demostr reIacin afectiva entre eI hoy occiso y Ios menores KEVIN
ANDRS MARN MEJA y DAYANA MARN HERNNDEZ, Ia cuaI era
inexistente, prueba de eIIo es que fue necesario demandar aI hoy
interfecto para que Ios reconociera como hijos suyos.
Respecto a dicho aIegato sea Io primero expresar que tiene su origen en una
premisa errnea, a saber: que para estabIecer perjuicios moraIes eI afecto
deba provenir deI hoy occiso hacia sus hijos, cuando reaImente es todo Io
contrario, toda vez que en Io atinente a perjuicios moraIes como
consecuencia de homicidios, Io que se vaIora es eI doIor que esa muerte
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causa en otras personas, con fundamento en Ios sentimientos de afecto que
eIIas sentan hacia eI difunto, no Io contrario.
As Ias cosas, eI hecho de que eI hoy occiso se viera compeIido a reconocer
a sus hijos en estrado judiciaI en modo aIguno demuestra que sus
descendientes no sufrieran como consecuencia de su muerte.
Pertinente es advertir que Ia jurisprudencia y Ia doctrina han aceptado Ia
concurrencia de dos tipos de daos moraIes: Ios objetivados y Ios
subjetivos.
Los objetivados consisten en aqueIIos que repercuten en Ia capacidad
productiva o IaboraI de Ia vctima o eI perjudicado, y que por consiguiente
son cuantificabIes pecuniariamente.
Y Ios subjetivos son Ios que Iesionan eI fuero interno de Ias personas
perviviendo en su intimidad y se traducen en Ia tristeza, eI doIor, Ia congoja,
Ia angustia, o Ia afIiccin que sienten debido a Ia ejecucin deI deIito. Son
daos que por permanecer en eI interior de Ias personas no son
cuantificabIes econmicamente.
Se ha denominado pretium doloris a Ia satisfaccin en dinero que Ia Iey
asigna a esa intangibIe consecuencia deI deIito, eIIo por que Ios
sentimientos no tienen precio y porque, de tenerIo, habra de ser eI propio
ofendido o perjudicado con eI deIito quien Ios tasara, Io cuaI no armoniza
con eI carcter pbIico deI ius puniendi, encomendado aI Estado.
Por no ser eI dao moraI subjetivo cuantificabIe pecuniariamente, escapa a
cuaIquier tasacin por medio de peritos, por Io que no es procedente
nombrarIos para ese efecto. La Iey seaIa su cuantificacin mxima, y eI
juez es eI encargado de individuaIizarIa prudenciaImente en cada caso,
dentro de ese Imite IegaI.
Pero Io anterior no significa que eI interesado est reIevado de probar Ios
daos moraIes, pues Ia demostracin de que se causaron es prerrequisito
ineIudibIe de Ia tasacin prudenciaI que eI juez eventuaImente deber hacer.
AI respecto Ia SaIa de Casacin PenaI de Ia Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de mayo 29 de 2000 (radicado 16.441) expres Io siguiente: "Para
que eI juzgador pueda hacer uso de Ia facuItad discrecionaI prevista en eI
artcuIo 106 deI Cdigo PenaI (en armona con Io estabIecido en eI 55 inciso
segundo deI Cdigo Procedimiento PenaI), se requiere demostrar que eI
perjuicio moraI reaImente existi, que su causacin se encuentra acreditada
en eI proceso, y que soIo resta cuantificar su precio, pues no se trata, como
parece entenderIo eI demandante, de dejar aI arbitrio deI juzgador eI
reconocimiento de Ia existencia deI perjuicio, sino soIo de permitirIe tasar
racionaImente su vaIor dentro de Ios Imites que Ia misma norma estabIece"
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Pues bien, revisin de Ias pruebas permite constatar que Ia seora MARTHA
PATRICIA MEJIA ACEVEDO decIar que Ia reIacin deI menor KEVIN
ANDRS MARN MEJA con su padre era muy buena, pues aquI adems de
ocuparse de sus gastos materiaIes y de darIe cuota aIimentaria, comparta
con eI nio tiempo de recreacin, y que Ia muerte deI seor GERMN MARIN
MEJA ha sido fatal. para su hijo, pues extraa mucho Ias saIidas a jugar
futboI con su pap y Ias atracciones deI Centro ComerciaI LA 14 donde aquI
acostumbraba IIevarIo, Io que demuestra que dicho nio sufri daos
moraIes como consecuencia de Ia muerte de su progenitor.
De Io que no existe prueba es de Ios daos moraIes que pudo haber
padecido Ia menor DAYANA MARN HERNNDEZ -quien para Ia fecha de Ios
hechos tena ocho (8) aos y un mes de nacida- pues en Io atinente a Ia
reIacin de dicha nia con su padre nada se aIIeg a Ia actuacin. Como
consecuencia de esa omisin se eIiminar de Ia condena Ia indemnizacin
que por perjuicios moraIes se Ie concedi.
Auto de 2 instancia (AC-158-10) deI 15 de junio de 2010, con ponencia deI
Dr. Jos Jaime VaIencia Castro. Decisin: modifica y confirma eI auto
apeIado.
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CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD:
ACCIN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIOS
PBLICOS DOMICILIARIOS:
Sentencia C-378 deI 19 de mayo de 2010, cuyo texto decIar inexequibIe Ia
expresin domiciliarios. deI numeraI 3 deI artcuIo 42 deI Decreto 2591 de
1991.
PRISIN PERPETUA PARA DELITOS CONTRA MENORES:
Sentencia C-397 deI 25 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. Juan CarIos
Henao Prez, cuyo texto decIaro inexequibIe Ia Ley 1327 de 2009, "Por medio
de Ia cuaI se convoca a un Referendo ConstitucionaI y se somete a
consideracin deI puebIo un proyecto de reforma constitucionaI".
CADUCIDAD DE LA ACCIN SANCIONATORIA AMBIENTAL:
Sentencia C-401 deI 26 de mayo de 2010, con ponencia deI Dr. GabrieI
Eduardo Mendoza MarteIo, cuyo texto decIar exequibIe eI artcuIo 10 de Ia
Ley 1333 de 2009.
NOVEDADES EN LEGISLACIN:
100
ESTATUTO MIGRATORIO COLOMBIA -ECUADOR:
DECRETO 2050 DE 2010 (08/06/2010), por medio deI cuaI se promuIga eI
"Estatuto Migratorio Permanente" entre CoIombia y Ecuador, firmado en
Bogot eI 24 de agosto de 2000.
INCENTIVOS PARA DEPORTISTAS:
LEY 1389 DE 2010 (18/06/2010), por Ia cuaI se estabIecen incentivos para Ios
deportistas y se reforman aIgunas disposiciones de Ia normatividad
deportiva.
COMIT DE GOBIERNO EN LNEA DE LA RAMA JUDICIAL:
ACUERDO 6978 DE 2010 (17/06/2010), por eI cuaI se crea eI Comit de
Gobierno en Lnea de Ia Rama JudiciaI.
DEFENSORA DEL CONSUMIDOR FINANCIERO:
DECRETO 2281 DE 2010 (25/06/20109, por Ia cuaI se regIamenta Ia
Defensora deI Consumidor Financiero.
EXTRADICIN DIFERIDA:
DECRETO 2288 DE 2010 (25/06/2010), por medio deI cuaI se regIamenta Ia
extradicin diferida contenida en Ios artcuIos 522 y 504 de Ias Ieyes 600 de
2000 y 906 de 2004.
Dr. DonaId Jos Dix Ponnefz
Presidente TribunaI
Dr. Jaime Humberto Moreno Acero
Vicepresidente TribunaI
Edwin Fabin Garca MuriIIo
ReIator TribunaI
NOTA DE RELATORA:
Si bien Ia responsabiIidad por eI compendio de Ia jurisprudencia deI TribunaI
Superior de Buga y Ia eIaboracin de Ios respectivos ndices corresponde a
Ia ReIatora, se recomienda, -y eIIo es necesario -, consuItar Ios textos
compIetos de Ias sentencias y de Ios autos incIuidos en cada informativo,
pues de esa forma es posibIe detectar Ios errores y Ias inconsistencias en Ia
101
tarea senciIIamente compIeja de anaIizar, tituIar y divuIgar, mes a mes, Ias
providencias seIeccionadas y sus respectivas tesis.
CuaIquier tipo de inquietud, sea para comentar, sugerir o cuestionar, por
favor escribir aI buzn eIectrnico reIatoriabuga@hotmaiI.com.
102

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