Presupuesto y Gasto Pblico 60/2010: 109-128 Secretara General de Presupuestos y Gastos 2010, Instituto de Estudios Fiscales

La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector pblico
JOS PASCUAL GARCA Subdirector Jefe Asesora Jurdica Departamento 1. de Fiscalizacin Triubunal de Cuentas Recibido: Septiembre 2010 Aceptado: Octubre 2010

Resumen
En este trabajo se pretende ofrecer una visin sinttica del rgimen aplicable a los tipos de entidades ms significativos del sector pblico, sin nimo de agotarlo, lo que slo sera posible mediante un anlisis organismo por organismo. Como hilo conductor se parte de la ambivalente configuracin en la Ley General Presupuestaria de las instituciones hacendsticas cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupuestaria y Control interno) ponindolas en relacin con la pertenencia de los sujetos considerados a las categoras de Sector pblico en sus distintos subsectores, de Hacienda Pblica y de Administracin Pblica. El estudio dedica particular atencin a los nuevos entes que cotidianamente surgen y al fenmeno de su huida del Derecho administrativo y del Derecho financiero, aunque sta no se da en la misma medida en ambos sectores del ordenamiento jurdico. Palabras clave: Sector pblico, Hacienda Pblica, Organismo pblico, Fondos sin personalidad jurdica, Presupuesto, Contabilidad pblica, Control financiero. Clasificacin JEL: H 11.

Abstract
This article is aimed at providing a synthetic view of the regime applicable to the kinds of the most significant entities in the public sector, without the purpose of being exhaustive, since this would only be possible with an analysis covering each organization. The thread starts with the ambivalent configuration, enshrined in the General Budgetary Law, of the cardinal institutions of public finances (Budget, Accountancy, Public Treasury, Budgetary Stability, and Internal Control) relating them with their membership to the categories of Public Sector in its different subsectors of Public Finance and Public Administration. The study devotes particular attention to the new entities that quite often arise and to the phenomenon of their escaping Administrative Law and Financial Law, although this fact does not happen to the same extent in both fields of the legal system.

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1.

Introduccin

Se ha convertido en un lugar comn en los estudios de Derecho pblico utilizar la expresin huida del Derecho administrativo para referirse a las consecuencias de la creacin de distintas frmulas organizativas en el mbito del sector pblico que, pese a perseguir fines de inters general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condicin de organismo pblico, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado. La expresin es muy grfica y de ah la fortuna que ha hecho. Pero hoy resulta insuficiente para describir la amplitud del fenmeno. Por ello sera ms exacto hablar de huida del Derecho administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros, pues todas las instituciones hacendsticas se ven afectadas, aunque no en la misma medida. El fenmeno es suficientemente conocido por lo que no es necesario realizar ningn esfuerzo argumental para demostrar su existencia; lo que s resulta difcil es medir sus proporciones as como determinar el rgimen aplicable all donde la huida se produce. Ante un fenmeno como el que estamos considerando, no basta con sealar la vertiente negativa, es decir, la legislacin que deja de aplicarse, aquella de la que se huye, sino que es necesario dar un paso ms y sealar, en positivo, cual es la normativa por la que, en su lugar, han de regirse los entes fugitivos. Esta es la cuestin que se abordar en las pginas que siguen, pero, antes de entrar en el fondo, se impone realizar unas breves consideraciones que permitan entender el fenmeno en su globalidad y el objeto de nuestro estudio. El rgimen jurdico de las mencionadas entidades, en la medida en que tengan la condicin de Administracin Pblica, viene determinado por las leyes administrativas, en sentido estricto, atendiendo al dato de personalidad jurdica, es decir, a criterios formales. Por su parte, las leyes financieras vienen a completar dicho rgimen en su vertiente econmico-financiera. Como seala la exposicin de motivos de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), sta Ley completa en el mbito econmico-financiero la regulacin que en materia de organizacin y funcionamiento de la Administracin General del Estado y los entes vinculados y dependientes de ella se contiene en la Ley 6/1997, de 14 de abril. Pero la LGP y dems leyes financieras no se limitan a regular el mbito econmico-financiero de las Administraciones pblicas sino que extienden su regulacin a todo el complejo de entes, de naturaleza pblica o privada, que pertenecen al sector pblico, definido por ellas, aunque no con los mismos criterios que utilizan las leyes administrativas para definir su mbito. En determinadas entidades, las que no se han visto afectadas por la huida, conviven, sin conflicto, ambas regulaciones; concretamente en aquellas que para las leyes administrativas tienen la condicin de Administracin Pblica y que para las leyes financieras son parte de la Hacienda Pblica (H.P.), aunque brechas puntuales no faltan, segn veremos. Tampoco se produce conflicto en aquellas otras que, pese a pertenecer al sector pblico, tienen la condicin de entidad privada y realizan actividades privadas, pues a estas no llega, ni ha llegado nunca, el Derecho administrativo. Pero no faltan situaciones de conflicto, segn vamos a ver. Por otra parte, el problema no es nicamente de convivencia o coordinacin entre dos sectores del ordenamiento jurdico, sino algo ms profundo, que preocupa tanto a administrativistas como a cultivadores del Derecho financiero. La cuestin puede plantearse as: en

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qu medida las entidades que realizan funciones materialmente pblicas y que se financian con fondos de procedencia pblica pueden prescindir de las exigencias del Derecho pblico. Entre los administrativistas se ha generado un debate que, en su formulacin ltima, gira en torno a la pregunta siguiente: es compatible con el marco constitucional que la Administracin se valga, para el cumplimiento de sus fines de inters general, de entidades que se rijan por el derecho privado, con las menores o nulas garantas que ello comporta? La respuesta es mayoritariamente afirmativa y la suscribimos, aunque no sin matices. El sometimiento al derecho privado de estas entidades es posible pero tiene sus lmites. Por ms que una entidad pblica adopte una forma de personificacin privada si realiza una actividad materialmente administrativa no quedar liberada del deber constitucional de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), de que el ejercicio de potestades pblicas se encomiende a funcionarios (art. 103.3 CE), o del sistema de responsabilidades administrativas (art. 106. 2 CE) 1; cuestiones estas que no caen en la rbita del derecho privado. En el Derecho financiero se ha abierto tambin el debate sobre la situacin, aunque no est exento de peculiaridades por cuanto, por lo comn, no hay huida total sino atenuacin de los controles pblicos. En efecto, a aquellas entidades del sector pblico, como las empresas pblicas, a las que no llega el Derecho administrativo, bien porque nunca cayeron en su mbito de aplicacin, bien como consecuencia de la huida, a travs de los procesos de privatizacin, va a llegar el Derecho financiero y presupuestario, aunque con distinto grado de intensidad. De huida total slo cabe hablar cuando se da una privatizacin plena de servicios o actividades pblicas, como en el caso de las distintas frmulas extrapresupuestarias que se vienen englobando bajo la expresin colaboracin pblico-privada, mientras que en otros casos la huida es parcial. En las pginas que siguen vamos a dirigir nuestra atencin al estudio del rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico afectados, en mayor o menor medida, por la huida del Derecho administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros, entendidos estos en un sentido amplio, pero enfocando el estudio desde la perspectiva del Derecho presupuestario estatal. En consecuencia, respecto de estos entes, el eje de nuestro anlisis ser su rgimen econmico-financiero, sin perjuicio de las obligadas referencias a la vertiente administrativa, necesarias para comprender el proceso en su globalidad. De otra parte, dicho rgimen va a variar profundamente, segn que la entidad forme parte o no de la Hacienda Pblica, por lo que esta categora va a ocupar un lugar central en el anlisis. Aunque nuestra atencin se centrar en el rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico estatal, las conclusiones son extrapolables, en lo sustancial, a los dems sectores territoriales, en todos cuales se est dando en proporcin similar o superior el fenmeno que Amengual Antich 2 califica grficamente de crecimiento del bosque de entes del sector pblico. Estamos hablando de aproximadamente 20.935 entidades, dentro de las que quedan comprendidas, en primer lugar, las Administraciones territoriales (Estado, Comunidades y Entidades locales), en segundo lugar, los organismos pblicos dependientes o vinculados a las mismas (Administracin institucional) y, en tercer lugar, las entidades distintas de las anteriores que, aun adoptando forma de personificacin privada, forman parte del sector pblico estatal, autonmico o local (compaas mercantiles de capital pblico y fundaciones

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del sector pblico). En el cuadro anejo, elaborado a partir de datos de diversos centros del Ministerio de Economa y Hacienda, puede apreciarse el nmero y variedad de entidades que integran (aproximadamente) el sector pblico espaol 3. Su crecimiento y el frecuente sometimiento de los nuevos sujetos que surgen al derecho privado se ha pretendido fundar en razones de eficacia, que si tienen peso cuando su finalidad es la realizacin de actividades productivas y de mercado, no lo tienen tan claro cuando sus actividades son calificables de Administracin Pblica. En la caso de las Comunidades Autnomas, segn el autor citado ms atrs, slo un 27% de entes desarrollan actividades productivas, frente al 73%, que las realizan del segundo tipo. De otra parte, la pretendida mayor eficacia no est demostrada empricamente. Pero, en fin, ste slo es el contexto no el objeto de nuestro estudio.

Entes que componen el Sector Pblico Estatal, Autonmico y Local

Estado Administracin OO.AA. E.P. Empresariales Entes pblicos Agencias Consorcios Fundaciones Otras inst. sin nimo de lucro Socied. mercantiles Universidades Entidades gestoras SS Fondos sin personalidad jurdica Mutuas de acc. de trabajo 1 68 14 53 7 14 59 211 5 18 24 474 2.181 18.280 CC.AA.1 18 183 14 215 4 616 466 13 605 47 EE.LL.
2

TOTAL 13.075 1.958 61 268 11 1.651 894 522 2.401 47 5 18 24 20.935

13.056 1.707 33 1.021 369 509 1.585

Fuentes: Estado: INVENTARIO DE ENTES DEL SECTOR PBLICO ESTATAL (INVESPE) (IGAE) (31/12/2009). CC.AA.: INVENTARIO DE ENTES DEPENDIENTES DE LAS CC.AA. (Ministerio de Economa y Hacienda) (01/01/2010). EE.LL.: BASE DE DATOS GENERAL DE ENTIDADES LOCALES (D.G. DE Coordinacin Financiera con las CC.AA. y las EE.LL.) (12/08/2010). (1) Incluidas las Ciudades Autnomas de Ceuta y Melilla y excluido el Pas Vasco. (2) Incluye: 8.115 Ayuntamientos; 52 Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares; 1.011 Mancomunidades; 4 reas Metropolitanas; 73 Agrupaciones de Municipios, y 3.720 Entidades Locales Menores.

2.

La ambivalente configuracin en nuestro actual ordenamiento presupuestario de las instituciones financieras cardinales

Cinco son las instituciones que, en nuestro criterio, definen lo esencial del rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico, de los nuevos y de los menos nuevos: Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupuestaria y Control financiero. Ahora bien, la regulacin de estas instituciones responde a dos posibles modalidades, una, la tradicional, ms rgida; y otra, ms reciente, adornada de una mayor flexibilidad. Y el con-

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creto rgimen econmico financiero de los distintos sujetos del sector pblico se nos presenta como una combinacin de ambas modalidades en relacin con las distintas vertientes de su actividad. Las mencionadas instituciones, a nivel estatal, se regulan fundamentalmente en la LGP y el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre (TRLGEP), cuya regulacin en cierto modo tiende a desvincularse de sujetos concretos, para ofrecer una serie de modelos financieros, que posteriormente la norma de creacin o la normativa especfica de cada uno de los sujetos asume o descarta. A partir de esta senda metodolgica trataremos de adentrarnos en el objetivo marcado: el rgimen econmico-financiero de los nuevos entes del sector pblico. Se hace necesario, por tanto, hacer referencia, que procuraremos que sea sinttica, a la configuracin legal de dichas instituciones y de sus modalidades 4, para posteriormente valorar en qu medida se aplican a unos u otros sujetos. La primera institucin de las mencionadas es el Presupuesto, cuya configuracin determinar el rgimen presupuestario de la correspondiente entidad. En la LGP se regulan dos tipos de presupuestos: el que podramos denominar presupuesto administrativo y el presupuesto de explotacin y capital, tipos no exentos de variantes pero que mantienen unas lneas esenciales en las entidades que los adoptan. Mediante el presupuesto administrativo se habilita a la Administracin para gastar dentro de unos lmites cuantitativo, cualitativo y temporal. Los efectos del segundo son mucho ms limitados. No establecen lmites al gasto; sus dotaciones tienen carcter meramente estimativo; no vinculan. Estos presupuestos ni siquiera son objeto de debate y enmienda en las Cortes Generales, con lo que no solo el control jurdico sino el control poltico sobre los entes que los adoptan es mnimo. As pues, en la medida en que el presupuesto de un organismo pblico se adscribe a este segundo tipo, puede afirmarse con toda justicia que se produce una huida del Presupuesto. Paralelamente al doble rgimen presupuestario, existe un doble rgimen contable. Los entes sometidos a presupuesto administrativo estn sometidos a contabilidad pblica, en los trminos que establece la LGP, mientras que a los sometidos a presupuesto de explotacin y capital se aplican los principios de la contabilidad privada, en los trminos establecidos en la legislacin mercantil, con alguna obligacin adicional, como la rendicin de cuentas al Tribunal de Cuentas. No existe, por tanto, una contabilidad presupuestaria que muestre la ejecucin de los Presupuestos, como en los primeros. La tercera institucin de la que se hizo mencin es el Tesoro Pblico, o ms precisamente, el rgimen aplicable a los fondos o recursos financieros que manejan las entidades del sector pblico. Los recursos financieros de las entidades integrantes de la Hacienda Pblica forman parte de otra institucin, denominada Tesoro Pblico. El rgimen de estos fondos, denominados fondos pblicos en el ms estricto sentido de la expresin, son objeto de un tratamiento legal distinto del que rige para los dems bienes integrantes de su Patrimonio (art. 3.2 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Pblicas LPAP) y para los dems sujetos del sector pblico. Son inembargables e inejecutables (art. 23 LGP y STC 166/1998) 5 y gozan de una proteccin penal propia y distinta de la proteccin de los fondos

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privados e incluso de otros bienes pblicos (arts. 432, 433 y 435 CP). En el plano puramente administrativo los fondos en cuestin quedan sometidos a unas normas especiales y rgidas de gestin y control, que se encomienda a funcionarios pblicos. Slo con carcter excepcional puede encomendarse a particulares, en cuyo caso debern prestar garanta (art. 6.2 LGP). Las competencias sobre su administracin estn residenciadas en el Ministerio de Economa y Hacienda (art. 6 LGP), su destino es el pago de todas las obligaciones del Estado (art. 27.3 y 91), su custodia y depsito se encomienda al Banco de Espaa y slo excepcionalmente a la banca privada que cumpla las condiciones establecidas (art. 108). Este rgimen estricto no se extiende a los fondos de las empresas pblicas ni de las entidades que, aun siendo pblicas, son ajenas al mbito de la Hacienda Pblica. La nica normativa de aplicacin general o comn a todos los fondos de entidades del sector pblico es la reguladora de la responsabilidad contable por cuanto sus gestores estn obligado a indemnizar a la respectiva entidad por los daos y perjuicios causados en trminos similares a como lo est respecto de la Hacienda Pblica el personal de las entidades integrantes de sta (art. 176 LGP). En los dems extremos la gestin y proteccin de los recursos financieros se enmarca en el derecho privado. El rgimen aplicable a los fondos de las empresas pblicas citadas es extensible, mutatis mutandis, a las fundaciones del sector pblico estatal, cuyos recursos financieros tampoco se consideran integrantes del Tesoro Pblico. La cuarta institucin configuradora del rgimen econmico-financiero de las entidades del sector pblico, de reciente implantacin en nuestro ordenamiento, es la estabilidad presupuestaria, regulada en el TRLGEP y otras disposiciones hacendsticas, en cumplimiento de los deberes en relacin con el dficit pblico impuestos por el art. 124 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE) (anterior artculo 104 TCE) y los reglamentos comunitarios de desarrollo. Todos los sujetos del sector pblico espaol, tanto si pertenecen al sector administrativo como al empresarial, quedan obligados a la observancia del principio de estabilidad presupuestaria; pero la definicin de dicho principio y su alcance difieren considerablemente de unos sujetos a otros, en funcin de que estn comprendidos en el apartado 1 del art. 2 LGEP (sector Administraciones Pblicas de la Contabilidad Nacional) o en el apartado 2 de dicho artculo. Para los primeros la estabilidad presupuestaria se va a definir como la situacin de equilibrio o supervit computada en trminos de capacidad de financiacin de acuerdo con la definicin contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, bien a lo largo del ciclo econmico, bien dentro del ejercicio, segn grupos de agentes. Por el contrario, respecto de las entidades pblicas empresariales, sociedades mercantiles y dems entes del sector empresarial se define la estabilidad como posicin de equilibrio financiero. Finalmente, otro elemento determinante de rgimen econmico-financiero, de singular importancia, viene dado por la modalidad de control interno a la que la LGP sujeta a la correspondiente entidad: funcin interventora, control financiero permanente o auditora pblica. De estas tres modalidades la que implica mayores garantas, pero tambin mayor rigidez, es la funcin interventora, hoy desplazada en buena medida por las otras dos modalidades.

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La funcin interventora tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las normas relativas a la disciplina presupuestaria, a los procedimientos de gestin de gastos, ingresos y aplicacin de los fondos pblicos (art. 7 del Real Decreto 2188/1995, de control interno). Es decir, es una tcnica de control de la legalidad, caracterizada porque precede a los actos fiscalizables constituyendo un acto trmite del procedimiento de gestin de los gastos o ingresos. A diferencia de la intervencin, las nuevas modalidades de control interno se caracterizan por extenderse a aspectos ajenos a la legalidad y porque se practican a posteriori. Por ltimo, el control externo a cargo del Tribunal de Cuentas, por imperativo constitucional (art. 16 CE), se extiende a todas las entidades del sector pblico, por lo que, al ser comn a todas, no lo tomamos en consideracin a los efectos que pretendemos, que son las peculiaridades del rgimen jurdico de los distintos sujetos.

3.

Sector pblico, Hacienda Pblica y Administracin Pblica

El siguiente paso en la delimitacin del rgimen econmico-financiero de las entidades del sector pblico pasa por hacer una adecuada delimitacin y tipificacin de las entidades que se integran en dicho sector. Ahora bien, de tales entidades, algunas tienen, segn indicbamos ms atrs, la condicin de Administracin Pblica, mientras que otras carecen de ella. A su vez ambos conceptos, Administracin y sector pblico, aparecen imbricados con otro que se erige en una institucin central del Derecho financiero: el de Hacienda Pblica, cuyo mbito subjetivo no se corresponde con el de ninguno de los anteriores. La pertenencia a alguna o a varias de estas categoras es otro elemento a considerar en la determinacin de su rgimen. En efecto, de los tres conglomerados de entidades pertenecientes a cada una de las citadas categoras, el de mayor amplitud es el de sector pblico, dentro del cual queda comprendido un conjunto variado y heterogneo de entidades que tienen en comn que su rgimen econmico-financiero es pblico, en mayor o menor medida, pero presenta peculiaridades significativas en aquellas de sus entidades que forman parte, adems, de la Hacienda Pblica y que se ver afectado por el hecho de que tengan, en su caso, la condicin de Administracin pblica. En una primera aproximacin al complejo de entidades del sector pblico desde una perspectiva jurdica, nos encontramos con que ninguna de las leyes que se han ocupado del sector lo han definido: ni la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), ni la LGP, ni el TRLGEP, ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP) lo han hecho. Relacionan las entidades que lo integran, atendiendo a su forma jurdica, y regulan aquellos aspectos de su rgimen econmico-financiero, que interesa a cada una de ellas. La LCSP ni siquiera contiene una relacin propia, sino que, con buen criterio, parte de la configuracin del sector en la LGP. As lo confiesa la E.M., si bien esta advertencia hay que matizarla, pues la LGP slo regula el sector pblico estatal, mientras que la LCSP extiende sus preceptos a todo el sector pblico espaol.

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La aportacin de la LGP en la delimitacin del sector pblico estatal ha sido relacionar los distintos tipos de entidades que lo componen y su clasificacin en tres sectores (administrativo, empresarial y fundacional), a los que para evitar confusiones terminolgicas llamaremos subsectores, junto con el establecimiento de las lneas esenciales del rgimen propio de cada subsector. Precisamente por su exhaustividad tomaremos esta delimitacin como hilo conductor de nuestro anlisis. Aunque, al relacionar las entidades, la LGP atiende al dato de su personalidad jurdica, el objeto de su regulacin es exclusivamente la vertiente econmico-financiera de las mismas. El art. 1 LGP, a diferencia de las leyes presupuestarias anteriores, no circunscribe su objeto a regular la actividad de la Hacienda Pblica, sino que lo extiende a la regulacin del rgimen presupuestario, econmico-financiero, de contabilidad, intervencin y de control financiero del sector pblico estatal. No obstante, dicho rgimen histricamente se ha formado en torno al de la Hacienda Pblica, rgimen que en la actualidad sigue vigente, aunque su mbito subjetivo se hace cada vez ms estrecho, y constituye el punto de referencia para definir el rgimen de aquellos otros entes que, formando parte del sector pblico, no pertenecen a la misma. De ah, ms que la importancia, la necesidad de precisar este concepto y las entidades que forman parte de la misma. En sentido subjetivo, la Hacienda Pblica es la Administracin del Estado y la de sus organismos autnomos en cuanto realizan la funcin de obtencin de ingresos y erogacin de gastos o, en expresin del Tribunal Constitucional, una personificacin sectorial de la Administracin, como titular de potestades y prerrogativas (STC 206/1993), pero ello no significa que sea una entidad dotada de personalidad propia e independiente. En efecto, con la expresin Hacienda Pblica, en el mbito estatal, de una parte se hace referencia a un conjunto de entidades (Administracin General del Estado y sus organismos autnomos) que tienen la condicin de Administracin pblica y, de otra, nos encontramos con que cada una de dichas entidades acta con personalidad jurdica propia. En la delimitacin de las entidades que la integran, la LGP atiende al dato de su personalidad jurdica, pero el objeto de la regulacin es, una vez ms, su vertiente econmico-financiera tanto en su consideracin esttica: los derechos y obligaciones de contenido econmico de dichos entes (art. 5.1 LGP), como dinmica: actividad financiera. A los entes integrantes de la Hacienda Pblica se va a aplicar la LGP en su mxima intensidad, de manera que en esta Ley se contiene un conjunto de disposiciones, las de mayor amplitud y trascendencia, que nicamente afectan a lo que Soler Roch 6 denomina un subsector del sector pblico administrativo, tradicionalmente denominado Hacienda Pblica, y dicho subsector, en su vertiente econmico-financiera, lo regula con vocacin de plenitud. Por el contrario, el rgimen econmico-financiero aplicable a las entidades que, aun perteneciendo al sector pblico, quedan fuera de la Hacienda Pblica, es ms bien complementario del que es propio de su condicin de entidades sujetas al derecho privado, de manera que no se sustituye ste, sino que se complementa con normas derivadas de su pertenencia al sector pblico. Si volvemos la vista a las instituciones financieras mencionadas en el apartado anterior, podemos afirmar que a la Hacienda Pblica (Estado y Organismos autnomos) se aplican en su modalidad primera, es decir, en la ms rgida, mientras que a las restantes se aplica en su modalidad segunda.

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Pero si no cabe identificar sector pblico y Hacienda Pblica menos an cabe identificar sector pblico y Administracin Pblica y tambin es obligado precisar sus relaciones. En la enumeracin de las entidades que forman parte del subsector pblico administrativo, por lo comn, existe una correlacin entre el rgimen administrativo y el rgimen financiero. Las entidades que se integran en el subsector tienen todas la condicin de Administracin. Sin embargo, tambin aparecen entidades que tienen la condicin de Administracin en el subsector empresarial y otras cuyo encuadre en uno u otro subsector no va unido a la naturaleza del ente sino que depende de la actividad principal (produccin no de mercado) y de su forma de financiacin (con ingresos no comerciales). Es el caso de los consorcios. En suma, lo que ocurre es que la inclusin de las entidades en los tres subsectores se hace en funcin de la forma jurdica que adopta la entidad. Dicha forma se corresponde normalmente con la actividad que desarrolla (por ejemplo, los organismos autnomos realizan actividades de naturaleza administrativa, mientras que las entidades pblicas empresariales desarrollan actividades de mercado). Sin embargo tal correspondencia no siempre se da, en cuyo caso, de conformidad con el art. 2 TRLGEP, a efectos de estabilidad presupuestaria y de su clasificacin en sectores en contabilidad nacional, prevalece la actividad que realiza, con independencia del subsector, en el que segn la LGP se encuadre. En tal caso, los entes en cuestin estarn sujetos a una doble legalidad financiera. De una parte, les sern de aplicacin los preceptos de la LGP sobre el subsector en el que formalmente queden encuadrados (criterio formal) y, de otra, a las normas que resulten aplicables en materia de estabilidad presupuestaria por la naturaleza de su actividad o su forma de financiacin, tanto en virtud de la legislacin interna sobre la misma como del Derecho comunitario (criterio material). Todo ello da como resultado que, con arreglo a nuestro derecho interno, tenemos personificaciones pblicas, que normalmente se regirn por el Derecho pblico, pero que tambin pueden regirse, aunque no plenamente, por el derecho privado dependiendo del tipo de organismo pblico en el que hayan sido encuadradas por las leyes de creacin (organismo autnomo, entidades pblicas estatales, agencias estatales y restantes entes en rgimen especial de autonoma). Tenemos tambin personificaciones privadas que realizan actividades que son pblicas o se financian con recursos de origen pblico, que quedan fuera, en principio, del Derecho pblico. Por el contrario, para las leyes de estabilidad, que siguen los criterios del Derecho comunitario, la forma jurdica es irrelevante, siendo los decisivos los criterios materiales a efectos de contabilidad nacional y por tanto, de clculo del dficit. La actividad material tambin trasciende a su rgimen de contratacin y en materia de competencia.

4.

El rgimen econmico-financiero por tipos de entes. En especial, los nuevos entes

Si alguna conclusin se deduce con nitidez de lo expuesto hasta aqu es que nuestro ordenamiento financiero, con benevolencia, podra ser calificado de plural y, con menos benevolencia, de catico. Y esta situacin nos obliga, si queremos adentrarnos en el variado bosque de normas a que est sujeta la actividad econmico-financiera de los entes del sector pblico, a avanzar un paso ms y contemplar la concreta normativa aplicable atendiendo a

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grupos o tipos homogneos de organismos o entes. Pero ni an esto es suficiente. En efecto, no cabe desconocer el recurso cada vez ms frecuente a entes instrumentales sometidos al derecho privado a los que se encomienda la realizacin de actividades materialmente administrativas o el traslado al sector privado de la realizacin de infraestructuras y servicios pblicos que tradicionalmente se ha efectuado directamente por rganos de la Administracin. Tambin a estas entidades resulta obligado hacer una referencia.

Primero. Rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico administrativo. Sus excepciones
Aun cuando la pertenencia a un subsector supone para los respectivos entes una homogeneidad en su rgimen econmico-financiero, dicho rgimen no deja de presentar excepciones, que son especialmente relevantes en los nuevos entes que se constituyen dentro del mismo. Para valorarlas en su justa dimensin, en el caso de los entes del subsector administrativo, hay que partir de los que, de conformidad con el art. 5 LGP, integran la Hacienda Pblica (Administracin General del Estado y Organismos autnomos), que constituyen el primero de los tipos o grupos homogneos a considerar tanto por la atencin que le dedica la Ley como por su nmero. Como hemos indicado con anterioridad, en ellos la LGP, el TRLGEP y dems normas financieras se aplican en su mximo nivel de intensidad y en cierta medida el rgimen econmico-financiero de las restantes entidades se define por referencia al de estos. Paralelamente puede afirmarse que la LRJ-PAC, la LCSP, la LPAP, y dems leyes administrativas, se aplican tambin plenamente o en su mximo de intensidad. En concreto, junto al sometimiento a las normas de procedimiento administrativo y a las que rigen para los contratos administrativos o para el patrimonio del que son titulares, la gestin de los fondos que manejan estar sujeta a un marco legal jurdico-pblico que puede esquematizarse as: sujecin al rgimen de presupuesto administrativo, y por tanto compuesto por crditos o partidas vinculantes, al control interno en su modalidad de control previo de legalidad (intervencin) y a posteriori (control financiero permanente), y al rgimen de contabilidad pblica. Los fondos que manejan forman parte del Tesoro Pblico, y por tanto gozan de la proteccin penal (delitos de malversacin) y administrativa (inembargabilidad) que el ordenamiento establece para los fondos pblicos. Por ltimo, estn sometidos al principio de estabilidad presupuestaria, definida como situacin de equilibro o supervit (art. 2.1 LGEP). Pues bien, en este ncleo duro del Derecho pblico se ha abierto brecha, y adems se expande a pasos agigantados. Y no ya por el desplazamiento de determinados organismos a otros subsectores con un rgimen econmico-financiero ms flexible, sino porque, dentro del propio subsector administrativo, existen entes que realizan actividades que no estn sometidas, o slo lo estn parcialmente, al rgimen que les es propio, es decir, a la normativa reguladora de la Hacienda Pblica. Es el caso de los Fondos sin personalidad jurdica, de las Agencias estatales y de algunos otros entes pblicos de nueva creacin 7.

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a)

Fondos sin personalidad jurdica

Los protagonistas principales, y ms recientes, de la huida del Presupuesto son los Fondos sin personalidad jurdica. Estos Fondos no son organismos pblicos, ni sociedades mercantiles, ni fundaciones. Son nuevos entes, inclasificables en las categoras administrativas hasta hoy conocidas. Eso s, con capacidad de gestin de una masa creciente de recursos fuera de los cauces ordinarios de la gestin y control presupuestarios, capacidad que ha de serles atribuida por norma de rango legal, por cuanto supone excepcin a un rgimen establecido mediante ley. La LGP los incluye en su art. 2 Sector pblico estatal, fijando como nota definitoria que su dotacin se efecte mayoritariamente desde los Presupuestos Generales del Estado, aadiendo que su rgimen presupuestario, econmico-financiero, contable y de control se regula por esta Ley. La especialidad slo afecta a la vertiente financiera, por lo que la administrativa, en sentido estricto, no se ha visto afectada, al menos de forma expresa (procedimiento administrativo, rgimen de contratacin...). Su inclusin en el artculo citado mediante el que se delimita el sector pblico estatal y el rgimen econmico-financiero singular que les es aplicable postulan su consideracin como sujeto independiente, ms all de consideraciones formales, aun cuando la LGP parece que tiene cierto pudor a calificarlo como entidad del sector pblico de una forma abierta y clara. En rigor, estos Fondos son masas patrimoniales afectas a fines especficos en virtud de una disposicin legal ajena a la LGP, cuya gestin se realiza con arreglo a normas financieras ms propias del subsector empresarial que del administrativo, en parte especficas y en parte contenidas en la LGP. En el art. 64 LGP se dispone que elaborarn presupuesto de explotacin y capital y que les sern aplicables las normas del captulo V (arts. 64 a 68) sobre entidades pblicas empresariales. Pese a esta circunstancia, si se atiende a su forma de financiacin, la mayor parte de los Fondos forman parte del sector administrativo. La responsabilidad de su gestin en ocasiones est atribuida a la entidad con cargo a cuyo presupuesto se realizan las aportaciones de los fondos que gestionan y en ocasiones a otra distinta, lo que arrastra, sobre todo, consecuencias de ndole competencial y contable 8.

b) Agencias estatales La relacin de entidades del sector pblico del art. 2 LGP se ha visto ampliada con la creacin de la figura de las Agencias estatales por la Ley 28/2006, de 18 julio (LAGE), como un nuevo tipo de organismo pblico, a las que esta Ley en su art. 26 las considera integradas entre las entidades del sector pblico estatal. Por el contrario, nada nos dice sobre su pertenencia a uno u otro subsector, si bien se las vienen considerando, tanto en las leyes anuales de PGE como en la Cuenta General del Estado, integrantes del subsector administrativo 9. A ello conduce su rgimen presupuestario, tal como se configura en la LAGE, ms prximo al que es propio de las entidades de este subsector que al de las del subsector empresarial, aunque presenta significativas peculiaridades que no se dan en otras entidades pblicas. Pese a su condicin de organismos pblicos y a su pertenencia al subsector administrativo, no forman parte de la Hacienda Pblica. Sus peculiaridades pueden sintetizarse as:

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En su vertiente administrativa, la legislacin aplicable est constituida por la propia Ley de Agencias estatales y, en su marco, por el Estatuto propio de cada una de ellas; supletoriamente les es de aplicacin la Ley 6/1997, de 14 de abril (LOFAGE). Su creacin compete al Gobierno. En materia de contratacin tendrn la consideracin de Administracin Pblica si se dan las condiciones relativas a actividad principal y a la forma de financiacin de la clusula residual de la LCSP (apartado e) del art. 3.2)). En los dems casos, sern slo poder adjudicador (clusula residual 3.3 b) LCSP): se crean para satisfacer necesidades de inters general y son controladas por la Administracin. El presupuesto de las Agencias estatales sigue la estructura de los presupuestos administrativos, pero slo tiene carcter limitativo por su importe global y carcter estimativo para la distribucin de los crditos en categoras econmicas, con excepcin de los correspondientes a gastos de personal que en todo caso tienen carcter limitativo y vinculante por su cuanta total, y de las subvenciones nominativas y las atenciones protocolarias y representativas que tendrn carcter limitativo y vinculante cualquiera que sea el nivel de la clasificacin econmica al que se establezcan (art. 27 Ley Agencias, modificado por la Ley de PGE para 2010). En cuanto al rgimen de los fondos que gestionan no existen previsiones legales expresas en la LAGE. No obstante, tras la reforma del art. 90 de la LGP, sus recursos financieros forman parte del Tesoro Pblico, lo que implica que su tesorera se gestionar de forma conjunta con la de la Hacienda Pblica, aunque la LGP no las considera integrantes de sta. Contra lo que demandara su forma de financiacin, que normalmente lo es con cargo al Presupuesto del Estado, y la centralidad que estn llamadas a desempear en la futura configuracin de la Administracin institucional, en la Ley de Agencias no est contemplada la inembargabilidad de sus fondos, lo que tampoco se resulta de la LGP, al quedar excluidas de la Hacienda Pblica 10. Las Agencias estatales debern aplicar los principios contables que les correspondan de acuerdo con lo establecido en el artculo 121 LGP. Por tanto, en la medida en que se encuadran en el subsector administrativo debern aplicar el Plan General de Contabilidad Pblica y los correspondientes principios de esta contabilidad. El control interno de la gestin econmico-financiera de las Agencias estatales corresponde a la Intervencin General de la Administracin del Estado, y se realizar bajo las modalidades de control financiero permanente y de auditora pblica. No es de aplicacin la funcin interventora. c) Restantes entes pblicos del subsector administrativo

Generalmente las referencias a las entidades del sector administrativo en los documentos y bases de datos de la Administracin, se cierran con una referencia a los restantes entes pblicos. Se trata de organismos creados y dotados por Ley de un rgimen econmico-financiero singular que se aparta en diversos extremos del rgimen comn y que quedan fuera de la Hacienda Pblica. En el Inventario de entes del sector pblico estatal (INVESPE) se relacionan 53 de estos organismos al 31 de diciembre de 2009, de los que 37 se clasifican en el

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sector administrativo, cuyo anlisis individualizado desborda la finalidad de este trabajo. En particular, dentro de este conjunto de entidades hay que destacar las contempladas en las disposiciones adicionales 9. y 10. de la LOFAGE. Ms singular es el caso del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB), que ni siquiera aparece relacionado en el citado inventario, y al que, por su actualidad y por los niveles a que se ha llegado en sus singularidades, no podemos dejar de hacer mencin. Este organismo creado por el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, (modificado por el RDL 6/2010, de 9 de abril) para gestionar los procesos de reestructuracin de entidades de crdito, tiene un rgimen jurdico harto extrao. Por una parte, se le dota de personalidad jurdica propia, con capacidad pblica y privada, se controla por el sector pblico (Ministerio de Economa y Hacienda y Banco de Espaa) y su dotacin inicial se cubre con fondos pblicos en un 75%, pero por otra se le excluye del rgimen propio de los organismos pblicos en la LOFAGE y de las normas que regulan el rgimen presupuestario, econmico-financiero, de control y de contratacin de dichos organismos. En lo no establecido en el RDL le son de aplicacin el rgimen de los Fondos de Garanta de Depsitos en Entidades de Crdito, que son organismos privados, que se financian mayoritariamente con fondos privados. No se comprende la exclusin tan radical de un organismo que, atendiendo a su actividad, control y financiacin, pertenece al sector pblico, dejndolo al margen de unas normas que, en parte, derivan de la Constitucin (rgimen presupuestario) y, en parte, del Derecho comunitario (contratacin).

Segundo. Rgimen econmico-financiero de los sujetos del subsector pblico empresarial. El caso de las entidades que, pese a su pertenencia al subsector, desarrollan una actividad que es materialmente administrativa
Los sujetos que la LGP incluye dentro del subsector pblico empresarial son las entidades pblicas empresariales (EPEs), las sociedades mercantiles estatales y, siempre que no renan las condiciones para ser incluidas en el sector pblico administrativo, los consorcios y las entidades de Derecho pblico distintas de los organismos autnomos y de las entidades pblicas empresariales. En su consideracin administrativa, las EPEs son entidades de derecho pblico dependientes o vinculadas a la Administracin General del Estado. Tienen personalidad jurdica pblica y actan en calidad de organizaciones instrumentales de la Administracin. Conjuntamente con los organismos autnomos y las agencias estatales integran los organismos pblicos pero, frente a las actividades que desarrollan los otros organismos pblicos, que son fundamentalmente administrativas, las EPEs realizan actividades de prestacin de servicios o produccin de bienes susceptibles de contraprestacin econmica, si bien pueden disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad, lo que les est expresamente vedado a las sociedades mercantiles pblicas (DA 12. LOFAGE). En la LCSP no merecen, en ningn caso, la consideracin de Administracin pblica. Para esta Ley las EPES no forman parte del sector pblico administrativo sino del empresarial. Esto significa que sus contratos sern privados.

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El segundo grupo de entidades que integran el sector son las sociedades mercantiles estatales, es decir, aquellas en las que la participacin, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector pblico estatal, sea superior al 50% (art. 166 LPAP). De conformidad con el art. 166. 2 LPAP, estas sociedades se regirn por el presente ttulo y por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratacin. Por su parte, la disposicin adicional 12. de la LOFAGE precisa que estas sociedades en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica. La contratacin se rige por el derecho privado, si bien quedan sujetas a los principios de la LCSP (art. 20.2). El rgimen econmico financiero de todas estas entidades, en tanto que forman parte del subsector empresarial, es sustancialmente el mismo, y ms flexible que el establecido para las entidades que forman parte del sector administrativo. Las cinco instituciones hacendsticas antes estudiadas se aplican en su modalidad segunda, es decir, en la ms flexible. No obstante, diferencias entre EPES y compaas mercantiles en el plano econmico econmico-financiero, pese a su pertenencia al mismo sector, no deja de haber. El control interno a cargo de la IGAE sobre las EPES adopta normalmente la forma de control financiero permanente, mientras que sobre las sociedades mercantiles estatales nicamente cabe la auditora pblica, que no se aplica de forma permanente. Siempre que la mayor flexibilidad de las entidades del subsector derive de su actividad (empresarial) y de su forma de financiacin (del mercado) puede tener una justificacin, pero esto no siempre es as. Cada vez ms frecuentemente se aplican las cinco instituciones mencionadas en su modalidad ms flexible a compaas y entidades cuya actividad es materialmente administrativa, o dicho en otros trminos, a entidades que se financian con recursos de origen pblico y su actividad no se desarrolla en el mercado, con la consecuencia de que a efectos de contabilidad nacional quedan encuadradas en el sector Administraciones Pblicas. En los ltimos tiempos est proliferando la creacin de empresas pblicas instrumentales al servicio de entidades integrantes de la Hacienda Pblica. En la mente de todos estn empresas como Tragsa, Segipsa, Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terrestre..., a las que se encarga una buena parte de las prestaciones de bienes y servicios que necesita la Administracin, mediante encomiendas de gestin ajenas a los procedimientos de adjudicacin previstos en la LCSP. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas las relaciones que surgen de estos encargos no tienen carcter contractual sino interno 11. En el plano contractual, se les atribuye la condicin de poder adjudicador, evitando que los contratos que adjudiquen en ejecucin de los encargos se sustraigan a la normativa comunitaria, pero al mismo tiempo se consagra un cierto fraude a nivel interno, al permitir que Administracin Pblica que necesite los bienes o servicios, objeto del contrato, escape de la normativa sobre contratos administrativos, valindose de la instrumental, en tanto se rija por el derecho privado. Como sealan Prez Crespo B. y Valdivielso Caas A., el sistema no evita el desplazamiento de los contratos pblicos de naturaleza administrativa a contratos pblicos pero de naturaleza privada, es decir, hacia un rgimen jurdico privado de un gasto que, en principio, deba haber adoptado un revestimiento jurdico pblico, dado que los contratos que la entidad receptora de la encomienda deba realizar para cumplimentar los encargos van a tener naturaleza privada aunque el destinatario

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final de la prestacin sea una Administracin Pblica, alimentndose desde el gasto de entidades administrativas el conjunto de contratos sujetos a derecho privado 12. Por el contrario, en la vertiente financiera se aplica el rgimen propio del sector empresarial, sin que se vea endurecido por el hecho de que la actividad de la empresa instrumental sea materialmente administrativa. En suma, la huida del Derecho administrativo de estas entidades es plena, mientras que no existe huida plena del Derecho financiero, en la medida en que las instituciones financieras estudiadas no dejan de aplicarse. No obstante, con excepcin del principio de estabilidad presupuestaria, su aplicacin se hace en su modalidad de mayor flexibilidad, lo que no encuentra una adecuada justificacin cuando la pertenencia al sector empresarial no se corresponde con una actividad y una forma de financiacin ajena al mercado 13.

Tercero. Frmulas de colaboracin pblico-privada

En los ltimos aos ha proliferado una serie de frmulas de gestin que, englobadas bajo al expresin colaboracin pblico-privada, se caracterizan, de una parte, porque mediante ellas se canaliza la realizacin de obras, servicios y diversidad de inversiones de naturaleza pblica, y de otra, porque en su nacimiento, tanto en las que revisten naturaleza presupuestaria (obra con abono total del precio o sistema alemn y el llamado modelo espaol) como en las extrapresupuestarias (concesin de obra pblica), ha latido la preocupacin por soslayar o atenuar la incidencia de la financiacin de dichas inversiones en el dficit pblico. Ciertamente, a partir del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, aprobado por el Reglamento 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 (SEC 95) algunas de estas modalidades han perdido buena parte de su inters pues el pago aplazado en el contrato de obras con abono total del precio no permite desplazar el dficit, que se genera en funcin del grado de avance de la inversin, y el endeudamiento de las empresas pblicas, al que lleva el modelo espaol, en principio, tiende a computarse en la Administracin. Por esta causa se ha desplazado el inters hacia aquellas frmulas en las que la financiacin va a recaer en todo o en parte sobre los usuarios y el riesgo se desplaza hacia el sector privado, frente a otras en las el costo lo soportan todos los contribuyentes, va tributos-presupuesto, con independencia de cual sea el momento en que ello tiene lugar. En aquellas confluye una huida del Derecho administrativo en la gestin de la inversin o servicio por el concesionario, de la contabilidad pblica (por la bsqueda de frmulas que no consoliden a efectos de dficit), del Presupuesto, que por su propia naturaleza no comprende la financiacin extrapresupuestaria, y del control, incluido en este caso el externo a cargo del Tribunal de Cuentas. Quizs estas circunstancias puedan llevar a concluir que se trata de cuestiones ajenas al objeto de nuestro anlisis, que va dirigido al rgimen econmico-financiero de los entes del sector pblico. No obstante creemos que, ms all de consideraciones formales, es ineludible hacer una referencia a esta nueva realidad. En primer lugar, porque, aunque el recurso a estas frmulas pueda justificarse en diversas consideraciones, no cabe desconocer los problemas que plantea al Derecho financiero. Como afirma el Manual de transparencia fiscal 2007 del Fondo Monetario Internacional, las asociaciones entre los sectores pblico y privado suscitan

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inquietudes, tales como separar la inversin pblica del Presupuesto y eliminar la deuda del balance del gobierno, evitando las restricciones sobre el dficit y la deuda. De otra parte, el fondo del asunto trasciende de la preocupacin por la forma de financiacin y su contabilizacin, aunque no se la haya prestado la debida atencin. En efecto, al final, la inversin o servicio la va a decidir la Administracin y la va a pagar el ciudadano. La alternativa es, en primer lugar, si paga va impuestos, como contribuyente, o si paga va tarifas, como usuario, y, en segundo lugar, si paga hoy o paga maana. Y en este segundo caso, puede que el pago final vaya a cargo de generaciones futuras. Todo esto demanda de los poderes pblicos mxima transparencia y una respuesta jurdica, que hoy por hoy no se ha dado. Si en su origen el Presupuesto represent el consentimiento de los impuestos por los ciudadanos, hoy es necesario buscar frmulas a travs de las cuales se exteriorice dicho consentimiento, sin limitarlo a los supuestos de financiacin presupuestaria sino extendindolo a cuestiones tales como si la modalidad de gestin elegida es la ms econmica, si se mejora la calidad de los servicios, si existen ganancias en eficiencia, cual es el volumen de gasto financiero que se difiere a generaciones futuras... En todos estos aspectos, parece ineludible poner freno a la huida en las distintas vertientes consideradas, aun cuando los sujetos asociados pertenezcan al sector privado, sin perjuicio de que los mecanismos de decisin y control sean otros. Y cuando pertenezcan al sector pblico empresarial, en lo relativo al rgimen a que estn sujetos nos remitimos a lo indicado en el apartado precedente, pero parece obligado subrayar que la atenuacin del rgimen econmico-financiero de estos sujetos no debe traducirse en una informacin ms reducida, tal como en la actualidad ocurre, si se examina la documentacin presupuestaria. Del problema se hizo eco la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005 en su disposicin adicional 56., pero al da de hoy no se ha remediado la situacin.

Cuarto. Consorcios y otras entidades del sector pblico espaol no adscritas a ningn sector territorial
No quisiramos terminar estas consideraciones, en las que se ha tratado de esbozar una visin de conjunto del ordenamiento econmico-financiero aplicable a los distintos entes del sector pblico, singularmente a los de ms reciente aparicin, sin hacer referencia a un fenmeno que prolifera de forma creciente y que no ha encontrado an una respuesta adecuada por parte del Estado. Es el caso de aquellas entidades que por su actividad y su forma de financiacin pertenecen al sector pblico, pero que son creadas y participadas por distintas entidades territoriales, sin que ninguna de ellas tenga el dominio o asuma de forma mayoritaria su financiacin, por lo que no cabe encuadrarlas, al da de hoy, en el subsector estatal, autonmico o local. Y no es asunto balad si se atiende a su proliferacin. La LGP se refiere a esta situacin en su disposicin adicional 9. en la que establece que el Estado promover la celebracin de convenios con las Comunidades Autnomas o las Entidades locales, con el objeto de coordinar el rgimen presupuestario, financiero, contable y de control de dichas entidades, revistan forma de consorcios o de compaas mercantiles. Pero, con la disposicin adicional, en su literalidad, el legislador estatal no resuelve, pese a

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ser el nico que podra hacerlo, el problema de definir el sector al que las sociedades o consorcios en cuestin han de considerarse adscritos. Y con la omisin, adems de generarse inseguridad jurdica, se impide, o al menos se dificulta, el cumplimiento del Derecho comunitario sobre dficit pblico y de la legislacin interna sobre estabilidad presupuestaria y su control, pues ninguna duda cabe de que las entidades citadas estn obligadas a las exigencias que derivan de su pertenencia al sector Administraciones Pblicas si renen las condiciones del SEC 95. Para atemperar las consecuencias de esta indefinicin legal, y motivada sin duda por la proliferacin de la figura, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 introdujo una modificacin en la citada disposicin adicional 9. de la LGP disponiendo que los Presupuestos de estos consorcios acompaarn, a efectos informativos, a los Presupuestos Generales del Estado cuando el porcentaje de participacin del Sector pblico estatal sea igual o superior al de cada una de las restantes Administraciones pblicas consorciadas. La previsin legal es positiva pero claramente insuficiente en orden a la definicin del rgimen econmico-financiero aplicable y de la entidad responsable del control. Casado Robledo S. ha estudiado el rgimen presupuestario, de contabilidad y control de las Infraestructuras Cientficas y Tecnolgicas Singulares, resultado de acuerdos entre distintas CC.AA. y el Estado, que cristalizan normalmente en consorcios, participados al 50% por ambas partes. Como seala dicha autora en unas consideraciones extrapolables a otros consorcios y entidades que se encuentran en situacin anloga en el supuesto de que ninguna Administracin disponga de una mayora de participacin, existe una absoluta indefinicin del rgimen presupuestario, de contabilidad y de control aplicable 14.

Conclusin
En los ltimos aos puede apreciarse en el Derecho financiero un trnsito en el que el epicentro se desplaza desde el concepto de Hacienda Pblica, al de sector pblico, y desde el concepto de gasto o ingreso pblico al de actividad econmico-financiera del sector pblico, de consecuencias imprevisibles. En el nuevo rgimen se est perdiendo la unidad que ha caracterizado al ordenamiento presupuestario hasta fechas recientes. La configuracin de sus instituciones cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Pblico, Estabilidad presupuestaria y Control interno) es ambivalente, de manera que presentan una modalidad rgida, aplicable a las entidades que forman parte de la Hacienda Pblica y otra ms flexible, aplicable a las entidades de los sectores empresarial y fundacional. La lnea divisoria entre unas y otras entidades no siempre responde a unos criterios coherentes con la naturaleza de sus actividades y forma de financiacin: numerosas entidades del sector administrativo se acogen a la modalidad segunda en todas o en alguna de las vertientes de su actividad econmico-financiera. Paralelamente, estas entidades abandonan frecuentemente el Derecho administrativo para regirse por el derecho privado. En otras ocasiones entidades que se integran en la Hacienda Pblica se valen para la realizacin de obras y servicios pblicos de entidades instrumentales que se rigen por el derecho privado y que se sitan, no ya fuera de la Hacienda Pblica, sino incluso del sector pblico administrativo. Todo ello da como resultado que la

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LGP, ley vertebradora del ordenamiento presupuestario estatal y paradigma del autonmico y local, est derivando, de hecho, a regular unas instituciones hacendsticas tipo y, dentro de ellas, unas modalidades, de las de las que se echa mano por las normas de creacin de los nuevos entes en funcin del rgimen que se quiera conferir a cada organismo, sin una planificacin que responda a criterios predecibles.

Notas
1. Vase en este sentido Amoedo Souto, C., en Tragsa, Medios propios de la Administracin y huida del Derecho administrativo. Atelier. 2004. p. 215, as como la sntesis que realiza de las tesis de Martnez Lpez-Muiz y Troncoso Regada, que dejan la cuestin bien planteada y adecuadamente resuelta. Vase Amengual Antich, J., El control de los entes instrumentes instrumentales. Revista Auditora Pblica, nm. 49/2009, artculo que recomendamos a quien desee tener una visin global de las dimensiones del sector pblico espaol y de los problemas que plantea su control. Debo agradecer a Francisco J. Gmez la colaboracin prestada en la localizacin y preparacin de los datos sobre entes del sector pblico contenidos en esta artculo as como sus observaciones al respecto. Con mayor amplitud hemos abordado la configuracin de estas instituciones en la obra Rgimen Jurdico del Gasto Pblico. Presupuestacin, Ejecucin y Control. Ed. BOE. 2009, a la que remitimos al lector interesado en profundizar en la cuestin. Sobre estos privilegios vanse pp. 531 y 532 de nuestra obra Rgimen Jurdico del Gasto Pblico. Presupuestacin, Ejecucin y Control. Ed. BOE. 2009. Vase Soler Roch, M. T., La ordenacin de la Hacienda Pblica estatal en el ttulo I de la Ley General Presupuestaria. Revista Espaola de Control Externo, nm. 18/2004. Tambin cabe mencionar entre estos supuestos peculiares a los Organismos autnomos que realizan actividades de carcter comercial, industrial, financiero o anlogo, si bien en este caso lo llamativo no es su existencia sino su subsistencia, seis aos despus de trascurrido el plazo de un ao para su adaptacin establecido en la disposicin transitoria de la LGP. Sus presupuestos son de naturaleza mixta, por cuanto contienen estados de ingresos y gastos, propios de los presupuestos administrativos, y estados financieros, uno de los cuales, la cuenta de operaciones comerciales, similar a los presupuestos de las sociedades estatales, forma parte de los PGE. En los PGE para 2010 se relacionan 11 de estos Fondos pertenecientes al sector administrativo. Las aportaciones necesarias para su financiacin han sido realizadas en todos los casos con cargo al Presupuesto del Estado, ascendiendo el importe neto de las mismas a 903.305 miles de euros. Los pagos previstos en el ejercicio ascienden a 4.500.696 miles de euros, para lo que contaban, adems de con las expresadas aportaciones, con unas existencias iniciales de tesorera por importe de 1.748.656 miles de euros y otros cobros previstos por 3.125.044 miles de euros. La adscripcin de todas las Agencias al subsector administrativo no parece lo ms coherente con la versatilidad de la figura. En la medida en que pueden desarrollar actividades empresariales y financiarse en rgimen de mercado o no, lo ms lgico hubiera sido dejar abierto su encuadre en el subsector administrativo o en el empresarial, de modo semejante a lo que sucede con los consorcios. As se evitara la eventual discordancia entre su pertenencia al sector administrativo definido en la LGP y la no pertenencia al sector Administraciones pblicas en contabilidad nacional.

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En el art. 109 LGP se incluye una previsin de alcance dudoso en la que se establece que en los contratos de apertura de cuentas de situacin de fondos en la banca privada por el Estado, organismos autnomos y agencias estatales se incluir una clusula de respeto al beneficio de inembargabilidad de los fondos pblicos, dando por supuesta la existencia de un beneficio que no se les ha atribuido previamente. La cua legislativa viene a confirmar lo anmalo de las modificaciones relacionadas con el Tesoro Pblico, que hemos puesto de manifiesto en nuestra obra Rgimen Jurdico del Gasto Pblico. Presupuestacin, Ejecucin y Control. Ed. BOE. 2009. Vase, en particular, la nota 8 del captulo XX (pg. 745) en la que se resume nuestro valoracin sobre estas modificaciones. Sobre la incidencia en la contratacin pblica del recurso a entes instrumentales nos remitimos a nuestra obra Las encomiendas de gestin a la luz de la Ley de Contratos del Sector Pblico. Boletn Oficial del Estado. 2010, en la que se abordan estas cuestiones con mayor amplitud. Prez Crespo, B. y Valdivieso Caas, A., La Ley de Contratos del Sector Pblico. Novedades ms relevantes. Revista Espaola de Control Externo, nm. 28, 2008. Sobre los resultados del proceso de creacin de compaas mercantiles en el mbito de las Comunidades Autnomas con el fin de incrementar el gasto pblico mediante el cobro del servicio prestado a los usuarios y la asuncin de importantes niveles de deuda por las mismas, vase Prado Lorenzo, J.M. et al., Procesos de corporatizacin y decisiones socialmente responsables en el mbito de las Comunidades Autnomas. Revista Espaola de Control Externo, nm. 34/2010. Vase Casado Robledo, S., Las ICTS, su construccin y explotacin a travs de consorcios con participacin estatal. Rgimen presupuestario, de contabilidad y control. Revista Espaola de Control Externo, nm. 30/2008.

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Referencias bibliogrficas
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