Leccin 1.- El Concepto de Derecho A.- Problemas sobre el concepto de Derecho. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural.

2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho! la realidad tridimensional del Derecho. ") Di#erentes concepciones sobre la $alide%& e#icacia ' justicia como predicados del Derecho. (usnaturalismo& positi$ismo ' realismo. ).- Apro*imaci+n a un concepto positi$ista de Derecho! El Derecho como #en+meno social ' cultural ' como #orma de organi%aci+n social. ,a necesidad del Derecho

A.- Problemas sobre el concepto de Derecho. -o creo .ue pueda resultar polmico la a#irmaci+n de .ue cual.uier rama del saber inicia su re#le*i+n a tra$s de la de#inici+n de la materia u objeto al .ue se re#iere& ' en este sentido& las disciplinas jur/dicas& ' en concreto& la 0eor/a del Derecho& tienen como punto de partida e*plicar .u es el Derecho& es decir& proporcionar un concepto de Derecho. 1in embargo& r pidamente se hace ob$io la di#icultad .ue esta tarea conlle$a ' aparecen m2ltiples problemas. 1) El trmino derecho en el lenguaje natural. Aparecen& en primer lugar& problemas de naturale%a terminol+gica. A di#erencia de lo .ue ocurre en otros campos del saber& especialmente los re#eridos a las ciencias naturales& como la #/sica& la .u/mica o la matem tica& en el mundo del Derecho no e*iste un lenguaje #ormali%ado& sino el lenguaje cotidiano. As/& el propio trmino Derecho #orma parte de nuestro lenguaje natural& ' se utili%a de #orma cotidiana& plante ndose respecto a l los mismos problemas .ue con otros muchos trminos no #ormali%ados! problemas de ambig3edad& $aguedad ' emoti$idad.

1e puede a#irmar la ambig3edad de un trmino cuando ste puede ser entendido de m s de una #orma& o dicho de otra manera& cuando tiene m s de un signi#icado1. 4on respecto al trmino Derecho& ste se usa generalmente con cuatro signi#icados di#erentes. 1) En primer lugar& como Derecho objeti$o& es decir& como un conjunto o sistema de normas& haciendo re#erencia a un ordenamiento jur/dico determinado o a alguna rama de dicho ordenamiento. Este es el sentido del trmino Derecho cuando& por ejemplo& se a#irma .ue el Derecho espa5ol posterior a la 4onstituci+n de 1678 establece un estado de las autonom/as o .ue el Derecho mercantil regula las sociedades an+nimas9 2) 0ambin se utili%a como derecho subjeti$o2& es decir& como capacidad o #acultad reconocida a un sujeto por el ordenamiento jur/dico& es decir& por el Derecho objeti$o. Este es el sentido del trmino Derecho cuando se dice& por ejemplo& .ue en la actualidad se reconoce en Espa5a el derecho a e*presarnos libremente o .ue la 4onstituci+n espa5ola tambin hace re#erencia a determinados derechos econ+micos& sociales ' culturales9 ") Por otro lado& el trmino Derecho tambin se utili%a como disciplina de estudio& como rama del saber& hacindose alusi+n de esta #orma a la ciencia jur/dica. As/& se a#irma& por ejemplo& .ue en Espa5a ha' demasiadas #acultades de Derecho o .ue el Derecho romano es imprescindible para entender el Derecho moderno europeo9 :) ;inalmente& tambin es bastante #recuente utili%ar la e*presi+n no ha' derecho a .ue pase esto o no ha' derecho a .ue se porte as/& etc. En este caso& el trmino Derecho se utili%a como sin+nimo de justicia. ,a ambig3edad de los trminos no suele ser demasiado problem tica 'a .ue normalmente se puede deducir el signi#icado del

Vid. (0<==A,DE& >.& Lenguaje legal y sistima jurdico. Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley& 0ecnos& ?adrid& 1686& p. "@. 2 E*iste una con$enci+n m s o menos #recuente en la literatura jur/dica espa5ola para solucionar la ambig3edad entre el uso objeti$o ' subjeti$o del trmino Derecho .ue consiste en escribirlo con D Ama'2scula) cuando se hace re#erencia al Derecho objeti$o ' con d Amin2scula) cuando se hace re#erencia al derecho subjeti$o.

propio conte*to en .ue el trmino es utili%ado ". As/& por ejemplo& la palabra copa puede utili%arse como tro#eo o como la parte alta de un rbol& pero en el discurso cotidiano no suelen generarse problemas de entendimiento respecto al sentido en .ue dicho trmino se utili%a. 1in embargo& a.u/ e*iste un problema a5adido respecto al trmino Derecho& 'a .ue los di#erentes signi#icados .ue se le atribu'en se encuentran mu' pr+*imos. De esta #orma& la di#erenciaci+n del signi#icado con el .ue se usa el trmino Derecho en un determinado momento resulta m s problem tica .ue la de otros trminos del lenguaje natural. Pero adem s& el termino Derecho se encuentra tambin con problemas de $aguedad. 1i la ambig3edad consiste en la pluralidad de signi#icados atribuibles a un mismo trmino& la $aguedad consiste en la #alta de certe%a sobre el signi#icado atribuible a un trmino. <n trmino puede anali%arse desde el punto de $ista intensional ' e*tensional:. ,a intensi+n se re#iere a las caracter/sticas o propiedades .ue predicamos de un trmino& ' la e*tensi+n& el mbito de aplicabilidad del mismo con#orme a esas propiedades @. Por supuesto& cuanto ma'or sea la intensi+n de un trmino& menor ser la e*tensi+n del mismo. As/& por poner un ejemplo& si atribu'o al trmino silla la 2nica propiedad o caracter/stica de objeto .ue sir$e para sentarse Aintensi+n)& podr aplicar el mismo a un n2mero ma'or de objetos Ae*tensi+n) .ue si a#irmo .ue una silla es un objeto de madera& .ue sir$e para sentarse& ' .ue est asiento& un respaldo ' cuatro patas. Pues bien& el trmino Derecho& centr ndonos ahora en su acepci+n de Derecho objeti$o& es $ago tanto intensional como e*tensionalmente. (ntensionalmente& por.ue no e*iste acuerdo sobre las propiedades o caracter/sticas .ue cali#ican a algo de Derecho.
"

compuesto de un

4A==(B& C.& Notas sobre Derecho y Lenguaje & Abeledo-Perrot& )uenos Aires& 166D& p. 26. : Vid. A0(E-EA& ?.& El sentido del Derecho& Ariel& )arcelona& 2DD1& pp. @@-@F. @ En este sentido& a#irma 4APE,,A& G. =.& .ue un trmino es $ago Hcuando e*isten objetos para los .ue es imposible a#irmar si el trmino es aplicable o no es aplicableI& El derecho como lenguaje. Un an lisis lgico & Ariel& )arcelona& 16F8& p. 2:8.

J)asta con .ue se trate de normas .ue& en todo caso& sean coacti$asK Jse necesita tambin identi#icarlas con una determinada $oluntad& por ejemplo& la del EstadoK Jhace #alta .ue adem s sean justasK E$identemente& estas preguntas s+lo pueden responderse desde una determinada concepci+n sobre el #en+meno jur/dico& ' adem s& las respuestas .ue se den delimitan tambin la e*tensi+n del trmino Derecho .ue& por lo tanto& tambin es $ago desde este punto de $ista. As/& por poner s+lo un ejemplo& desde el punto de $ista de la e*tensi+n& s+lo podemos considerar al Derecho -a%i como Derecho si intensionalmente no predicamos la justicia como una caracter/stica necesaria del Derecho. El trmino Derecho tambin tiene un problema de emoti$idad. 4on esto& se .uiere decir& .ue al igual .ue ocurre con otros muchos trminos del lenguaje natural como igualdad& libertad& democracia& etc& cuando se utili%a el trmino Derecho& especialmente como sin+nimo de justicia& no nos limitamos a dar una determinada in#ormaci+n Adescribir la realidad) sino .ue tambin e*presamos $aloraciones ' pro$ocamos& de esta #orma& reacciones de adhesi+n o de recha%o en nuestros interlocutores F. En este sentido& el trmino Derecho tiene una carga emoti$a #a$orable .ue puede di#icultar la comprensi+n del #en+meno jur/dico. 2) El car cter multidimensional del estudio del Derecho! la realidad tridimensional del Derecho. Adem s de los problemas terminol+gicos& la tarea de elaborar un concepto de Derecho se encuentra con .ue el #en+meno jur/dico se mani#iesta a tra$s de di#erentes dimensiones& cada una de las cu les permite obtener conclusiones $aliosas. 1+lo si se tiene en cuenta .ue todas estas dimensiones son esenciales para obtener una $isi+n global del #en+meno jur/dico& podr elaborarse un concepto 2til de Derecho. En este sentido& la teor/a tridimensional insiste en la
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El signi#icado emoti$o del trmino Derecho es una de las ra%ones& seg2n 4A==(B& C.& .ue e*plica Hpor .u el positi$ismo jur/dico& .ue ha pretendido rede#inir derecho ' palabras satlites en trminos despro$istos de carga emoti$a& ha suscitado tantas incomprensionesI& Notas sobre Derecho y Lenguaje & obra citada& p. 22.

consideraci+n del Derecho como norma Adimensi+n normati$a)& como hecho Adimensi+n # ctica) ' como $alor Adimensi+n a*iol+gica) 7. ,a consideraci+n del Derecho como norma supone .ue este consiste en e*presiones del deber ser& #ruto de una determinada $oluntad& a tra$s de las cu les se consideran determinadas conductas como obligatorias& prohibidas o permitidas. Esta es la dimensi+n en .ue se centra la 0eor/a del Derecho anali%ando los rasgos estructurales de las normas aisladas ' de los sistemas jur/dicos& as/ como su #uncionamiento. En cuanto al Derecho como hecho& es decir& la dimensi+n # ctica del Derecho& $iene re#erida a las relaciones entre el Derecho ' la sociedad. 0odos los grupos humanos est n organi%ados a tra$s de sistemas jur/dicos& pues en todas las sociedades hacen #alta esas e*presiones del deber ser .ue son las normas jur/dicas para .ue stas puedan organi%arse. El Derecho ' la sociedad se condicionan respecti$amente& ' de ah/ .ue la materia especiali%ada en esas relaciones entre Derecho ' sociedad& .ue es la sociolog/a del Derecho& se centre en las #unciones del Derecho en la sociedad ' c+mo cada uno in#lu'e sobre el otro. Por 2ltimo& se muestra como e$idente .ue el Derecho tambin contiene una componente $alorati$a o a*iol+gica& en el sentido de .ue todo sistema jur/dico es #ruto de una determinada ideolog/a ' e*presi+n de unos determinados $alores. As/& la disciplina .ue se encarga espec/#icamente de esta dimensi+n& la 0eor/a de la Gusticia& consiste en una re#le*i+n sobre esa dimensi+n $alorati$a del Derecho .ue constitu'e la sede m s id+nea para un an lisis cr/tico del #en+meno jur/dico. ") Di#erentes concepciones sobre la $alide%& e#icacia ' justicia como predicados del Derecho. (usnaturalismo& positi$ismo ' realismo. E$identemente& otro de los problemas para la de#inici+n de lo .ue entendemos por Derecho deri$a de las di#erentes concepciones .ue se manejan sobre el #en+meno jur/dico& cada una de las cu les& al
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Para la teor/a tridimensional& en uno de sus ma'ores representantes& puede consultarse =EA,E& ?.& !ntroduccin al Derecho& obra citada& pp. F@-71.

menos en sus #ormas m s radicales& a#irman un concepto de Derecho di#erente al no tener su#icientemente en cuenta ese car cter tridimensional de la e*periencia jur/dica 8. 0odas esas concepciones pueden agruparse en una clasi#icaci+n general centrada en tres grandes blo.ues! el iusnaturalismo& el positi$ismo ' el realismo. El derecho& como #orma de organi%aci+n social& tiene naturale%a normati$a& en el sentido de .ue consiste en una serie de enunciados ling3/sticos& a los .ue llamamos normas jur/dicas& .ue pretenden ordenar o regular las conductas de los indi$iduos. ,as normas jur/dicas& por tanto& tiene una naturale%a prescripti$a& di#erente a la naturale%a descripti$a de otros enunciados ling3/sticos con los .ue pretendemos dar in#ormaci+n sobre la realidad. ,as normas jur/dicas pretenden modi#icar la realidad& ' no describirla. 1iendo esto as/& no parece .ue la $aloraci+n de las normas jur/dicas pueda hacerse con#orme a los criterios de $erdad o #alsedad con los .ue enjuiciamos las descripciones. Por el contrario& la $aloraci+n de las normas jur/dicas& ' tambin por supuesto de los sistemas jur/dicos en su conjunto& se hace con#orme a los criterios de $alide%& e#icacia ' justicia6. ,a $alide% Lcomo noci+n #undamental de la norma jur/dica 1Dpuede de#inirse& en principio& como la juridicidad de la misma& de #orma .ue cuando se a#irma .ue una norma jur/dica es $ lida se est diciendo& simplemente& .ue es Derecho. En cual.uier caso& de#inida
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4omo a#irma PE=EE ,<MN& A.E.& estas di#erentes concepciones& .ue Hde #orma unilateral ' reduccionista pretend/an o#recer una concepci+n general del Derecho en #unci+n de alguno de sus componentes han contribuido a di#icultar ' oscurecer su sentido ' su propio an lisisI& "eora del Derecho. Una concepcin de la e#periencia jurdica& 0ecnos& ?adrid& 1667& p. :". En un sentido similar& -(-N& 4. 1.& de#iende un concepto con$encionalista de Derecho ' a#irma& respecto a las di#erentes concepciones del mismo& .ue gran parte de la contro$ersia entre ellas radica en su car cter e*clu'ente! Hsi cada una de las partes admitiera .ue no ha' ning2n incon$eniente en .ue la palabra derecho sea empleada con un signi#icado distinto al propugnado en ella& en otro conte*to de discurso o aun en el mismo& siempre .ue se aclarara la $ariaci+n& el con#licto desaparecer/aI& Derecho$ %oral y &oltica& Ariel& )arcelona& 166:& p. "". 6 Vid. )N))(N& -.& "eora general del Derecho& 0rad. de E. =o%o& Debate& ?adrid& 1661& cap. ((! Gusticia& $alide% ' e#icacia& pp. ""-@1. 1D 4omo a#irma A0(E-EA& ?.& en el caso de las normas& Hla noci+n #undamental .ue $endr/a a hacer las $eces de la de verdad en los enunciados descripti$os es la categor/a de valide'I& !ntroduccin al Derecho& obra citada& p. 22.

solamente as/& la $alide% no nos dice mucho '& en este sentido& nos podemos re#erir a tres conceptos di#erentes de $alide%11. ,a $alide% puede entenderse como obligatoriedad& en el sentido manejado& por ejemplo& por Oelsen 12& de .ue una norma es una pauta de comportamiento .ue aparece como $inculante& aun.ue con ello no ha'a .ue entender .ue estamos presuponiendo el car cter moral de la obligaci+n 1". o ,a $alide% o tambin puede entenderse como e*istencia $igencia aplicabilidad&

a#irm ndose en este sentido .ue una norma es $ lida desde el momento en .ue encuentra el apo'o del aparato coacti$o del Estado. ;inalmente& la $alide% puede entenderse como pertenencia& concepto m s restringido .ue supone el cumplimiento de una serie de re.uisitos Acriterios de $alide%) #ormales ' materiales 1:. Para entender como operan estos criterios de $alide% es 2til re#erirse a la comprensi+n Pelseniana del sistema jur/dico como una pir mide normati$a escalonada& en cu'o $rtice superior estar/a la norma superior de ese sistema Lla 4onstituci+n- ' en los escalones in#eriores el resto de normas jur/dicas& situadas& en direcci+n descendente& de ma'or a menor jerar.u/a1@. En esta construcci+n escalonada& los criterios de $alide% de las normas .ue #iguran en cada uno de los ni$eles jer r.uicos se encontrar/an en las normas del ni$el superior&
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P=(E0N& ,. A' otros)& Lecciones de "eora del Derecho$ ?acCraQ-Rill& ?adrid& 1667& pp. 1" ' ss.9 -A>A==N& P. E.& H>alide% ' e#icacia de las normas jur/dicasI& El derecho y la justicia & ed. de E. Car%+n ' ;. ,aporta& 0rotta& ?adrid& 2DDD& pp. 2D6217& en concreto& pp. 21"-21:. 12 Puede resultar interesante .ue cuando se haga re#erencia por primera $e% a determinados autores .ue $a'an a ser utili%ados de #orma constante a lo largo del curso& se e*pli.ue a los alumnos .uienes son& cu les son sus obras m s importantes& ' sus mritos dentro de la historia de la ;iloso#/a del Derecho. En este sentido& personalmente& ' debido a mi #ormaci+n& creo .ue los autores .ue merecen un lugar m s destacado Lpor supuesto por di#erentes ra%ones- son Rans Oelsen& Rerbert ,. A. Rart& =onald DQorPin ' -orberto )obbio. 1" Vid. ;A=(MA1& ?. G.& El problema de la valide' jurdica & 4i$itas& ?adrid& 1661& pp. :8 ' ss. 1: A esta distinci+n entre la $alide% como e*istencia ' la $alide% como pertenencia& como concepto m s restringido& es a la .ue se re#iere C<A10(-(& =.& cuando a#irma .ue Huna norma jur/dica empie%a a e*istir A...) cuando es creada de con#ormidad con Aal menos) algunas de las normas sobre la producci+n jur/dica A...) ,a con#ormidad con todas las normas sobre la producci+n jur/dica es condici+n necesaria de la $alide%& pero no de la e*istencia jur/dicaI& Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho& 0rad. de G. ;errer& Cedisa& )arcelona& 1666& p. "11. 1@ Vid. OE,1E-& R.& "eora &ura del Derecho$ obra citada& pp. 2"2 ' ss.

hasta llegar #inalmente a la norma del ni$el m s alto L la 4onstituci+n- .ue contendr/a& en 2ltima instancia& los criterios #ormales ' materiales de $alide% del resto de las normas. En cuanto a los criterios #ormales de $alide% suponen .ue una norma& para pertenecer al sistema jur/dico& debe haber sido producida con#orme a una norma superior .ue estable%ca el +rgano competente ' el procedimiento adecuado para producirla. As/& si una norma no se produce por .uien la norma superior establece como autoridad competente ' a tra$s del procedimiento determinado en ella como adecuado& no pertenecer al sistema jur/dico. Por lo .ue respecta a los criterios materiales de $alide%& stos suponen .ue una norma in#erior no puede contradecir los contenidos de las normas superiores& ' si lo hace& no pertenecer al sistema jur/dico. Ahora bien& la declaraci+n de .ue e#ecti$amente e*iste una contradicci+n ' .ue& por tanto& la norma in#erior no pertenece al sistema& tiene .ue lle$arse a cabo por un operador jur/dico competente ' a tra$s del procedimiento adecuado ' mientras tanto& ambas normas pueden encontrar el apo'o del aparato coacti$o del Estado. Es precisamente a.u/& por tanto& en una de las situaciones en las .ue la distinci+n entre $alide% como $igencia ' $alide% como pertenencia tiene sentido. 4uando el operador jur/dico interpreta .ue e#ecti$amente e*iste esa contradicci+n& est declarando .ue la norma in#erior nunca #ue $ lida Len el sentido de pertenencia- ' .ue& por tanto& no debe contar con el apo'o del aparato coacti$o del Estado. Ahora bien& hasta ese momento& s/ ha contado con ese apo'o ' ha producido e#ectos& ' en ese sentido& aun.ue nunca ha pertenecido al sistema jur/dico& s/ ha sido $ lida en el sentido de .ue ha estado $igente. ;inalmente& aparece un 2ltimo criterio de $alide% re#erido a la necesidad& para .ue una norma pertene%ca al sistema jur/dico& .ue no ha'a sido derogada e*presamente por una norma posterior de rango igual o superior. ,a derogaci+n e*pl/cita& puede e*plicarse e*clusi$amente desde los criterios #ormales de $alide%& de #orma .ue una norma anterior en el tiempo .uedar derogada siempre .ue otra

norma posterior Lde grado igual o superior- as/ lo estable%ca& independientemente de su contenido. ,a e#icacia de una norma& al igual .ue la $alide%& tambin puede ser entendida de $arias #ormas. Por un lado& la norma es e#ica% cuando los indi$iduos a los .ue $a dirigida adaptan sus conductas a lo e*igido en la norma& es decir& la cumplen& o en caso de incumplirla se les aplica& con posterioridad& la sanci+n correspondiente. Ahora bien& la idea de e#icacia se basa en lo .ue tradicionalmente se conoce como el libre albedr/o de los seres humanos& es decir& su libertad de elecci+n. ,os seres humanos& destinatarios de las normas jur/dicas& son en 2ltima instancia .uienes deciden si las cumplen o no. 0ienen una $oluntad libre para decidir si ajustan su conducta a la norma jur/dica o si $ulneran la norma con una conducta contraria a la e*igida& ' en este sentido& entre las normas ' las acciones de los indi$iduos no e*iste realmente un ne*o de causalidad& sino de moti$aci+n1F. En cual.uier caso& los moti$os .ue lle$an a los destinatarios de las normas jur/dicas a cumplirlas son mu' $ariados. En primer lugar& ha' gran cantidad de ocasiones en las .ue ni si.uiera somos conscientes de .ue la conducta .ue estamos lle$ando a cabo es e*igida por una norma jur/dica& de #orma .ue la norma se cumple sencillamente por.ue es una conducta regular& en el sentido de habitual& para un indi$iduo o grupo de indi$iduos. Podr/a pensarse& al menos en principio& .ue en estos casos la norma jur/dica no tiene ra%+n de ser& ' es innecesaria. 1in embargo& no creo .ue sea as/& 'a .ue la regularidad de una conducta no implica .ue esta $a'a a reali%arse en todo caso& ' en este sentido& la norma sigue siendo necesaria para atender las posibles des$iaciones respecto a esa conducta habitual. Pero tambin ha' casos en los .ue los destinatarios de las normas ajustan sus conductas a un determinado modelo sabiendo .ue el mismo es e*igido por una norma jur/dica. Ahora bien& a pesar
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Vid. ,APN=0A& ;. G.& HPoder ' DerechoI& en CA=EB- >A,DS1& E.& ' ,APN=0A& ;. G. Aeditores)& El Derecho y la (usticia & 0rotta& ?adrid& 166F& pp. ::1-:@"& en concreto& pp :@D-:@2.

de .ue los destinatarios de la norma sepan .ue una determinada conducta les es e*igida por el Derecho& las ra%ones para cumplirla pueden ser $arias e incluso pueden darse solapadamente. Puede ser .ue los indi$iduos la cumplan e*clusi$amente para e$itar la sanci+n .ue les originar/a el hecho de no ajustar su conducta a la norma9 o .ue la cumplan por.ue estn de acuerdo con lo e*igido en ella9 o .ue la cumplan por.ue despus de reali%ar un c lculo de intereses consideren .ue les resulta m s $entajoso hacerlo9 etc. En cual.uier caso& la e#icacia no se entiende solamente como cumplimiento de la norma por los destinatarios de la misma o imposici+n de la sanci+n correspondiente en caso de la $iolaci+n de la conducta e*igida. E*iste otro sentido de e#icacia& relacionado con los #ines u objeti$os. En este sentido& una norma es e#ica% cuando se consiguen los #ines u objeti$os .ue sta pretende alcan%ar. 1e trata de una e#icacia de segundo grado& .ue puede recibir tambin& creo .ue sin suscitar polmicas& la denominaci+n de e#iciencia& ' .ue no debe& por supuesto& considerarse como una consecuencia necesaria de la e#icacia en el sentido de cumplimiento por parte de los destinatarios. Es decir& .ue puede .ue una norma sea e#ica% ' a pesar de ello no sea e#iciente. As/& por ejemplo& puede ocurrir .ue se estable%ca una norma .ue proh/be circular por las carreteras espa5olas a m s de 1DD PmTh& con el objeti$o de .ue se produ%can menos accidentes de tr #ico. 1i esa norma se cumple por los conductores& ser e#ica% en el primer sentido& pero ello no asegura la e#icacia entendida como e#iciencia. Puede& por ejemplo& .ue el n2mero de accidentes de tr #ico no se redu%ca por.ue empeore el estado de las carreteras& .ue es otro #actor determinante en este campo. En cuanto a la justicia de una norma jur/dica& sta puede de#inirse como la adecuaci+n de la misma a un sistema ideal de $alores .ue se utili%a precisamente para enjuiciarla. 0radicionalmente& la justicia ha sido considerada como el #in 2ltimo del Derecho& aun.ue esto no aporta una in#ormaci+n demasiado 2til&

'a .ue e*isten di#erentes concepciones sobre lo .ue es justo. En cual.uier caso& aun.ue todo lo re#erente a la justicia del Derecho se estudiar m s detalladamente en el 2ltimo apartado de este programa de 0eor/a del Derecho Lel re#erido a la 0eor/a de la Gusticia-& lo .ue s/ puede adelantarse 'a es .ue la polmica entre las dos grandes concepciones sobre el #en+meno jur/dico Lel iusnaturalismo ' el positi$ismo- gira precisamente sobre el papel .ue la justicia juega en el concepto de Derecho. En este sentido& creo .ue con$iene hacer e*pl/cito en este momento .ue la concepci+n del #en+meno jur/dico a la .ue me adhiero& ' .ue puede encuadrarse dentro de lo .ue se conoce como positi$ismo metodol+gico& propugna la independencia conceptual entre $alide%& e#icacia ' justicia. Ahora bien& esa independencia entre $alide%& e#icacia ' justicia& aun.ue es absolutamente predicable de las normas jur/dicas aisladas& no lo es tanto de los sistemas jur/dicos en su conjunto& al menos respecto a la relaci+n entre $alide% ' e#icacia. Desde el punto de $ista de la norma jur/dica indi$idual& parece e$idente .ue una norma puede ser $ lida aun.ue no sea e#ica%& es decir& aun.ue no se cumpla17. Ahora bien& desde el punto de $ista del conjunto del sistema jur/dico& si puede a#irmarse .ue un sistema jur/dico .ue no se cumple con car cter general Lpuesto .ue la e#icacia es una cuesti+n de grado- deja de ser $ lido ' pasar a ser sustituido por otro sistema .ue si se cumpla. Pero no todas las concepciones sobre el Derecho mantienen esa independencia entre las dimensiones de la norma jur/dica& incurriendo as/ en lo .ue desde el positi$ismo metodol+gico se critica como posiciones reduccionistas. Puede obser$arse& por un lado& una reducci+n de justicia a $alide% en a.uellos autores .ue mantienen una concepci+n de positi$ismo ideol+gico o cuasi-positi$ismo18. Este tipo de positi$ismo
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4omo ha ressaltado -A>A==N& P.& Hcual.uiera .ue sea el concepto de e#icacia .ue se utilice& un importante aspecto es compartido! la e#icacia de una norma A-) es compatible con la desobediencia espor dica de A-)I& La e)icacia del Derecho & 4entro de Estudios 4onstitucionales& ?adrid& 166D& p. 22. 18 0omo esta e*presi+n de causi-positi$ismo de =N11& A.& HEl concepto de $alide% ' el con#licto entre el positi$ismo jur/dico ' el Derecho naturalI& en (D.& El concepto de

consiste en a#irmar .ue las normas jur/dicas& por el mero hecho de ser Derecho& son justas& o dicho de otra ese tipo de positi$ismo #orma& .ue la $alide% de una tendr/a dos posibles norma supone tambin su justicia. Desde un punto de $ista abstracto& reduccionista modalidades! una radical ' otra moderada. Ambas $ersiones a#irman la obediencia incondicionada al Derecho bas ndose en la justicia del mismo& aun.ue con di#erencias respecto a lo .ue se entiende por justicia. As/& para la $ersi+n radical del positi$ismo ideol+gico Lcon la .ue suele identi#icarse a 0homas Robbes- la justicia se identi#ica e*clusi$amente con la pa%& el orden& etc& es decir& con el $alor de la certe%a o seguridad16. En cuanto .ue el Derecho cumple con este $alor de la seguridad Lproduciendo seguridad jur/dica- siempre es justo '& por tanto& tiene .ue ser obedecido. ,as conductas justas son& desde este punto de $ista& a.uellas .ue se corresponden con lo prescrito en la norma jur/dica9 ' de la misma manera& las conductas .ue $ulneran la norma jur/dica no s+lo son antijur/dicas sino tambin injustas. Por lo .ue respecta a la $ersi+n moderada& la justicia no se identi#ica e*clusi$amente con el $alor de la seguridad sino tambin con otros $alores como la libertad& la igualdad& etc. 1in embargo& tambin a.u/& el $alor principal sigue siendo la seguridad Lla pa% ' el orden como #undamento de toda sociedad- ' por eso& aun.ue nos encontremos ante una norma jur/dica injusta& debe ser obedecida2D. De esta #orma& s+lo la $ersi+n radical del positi$ismo jur/dico es plenamente reduccionista& pero& en cual.uier caso& ni sta ni la moderada deben con#undirse con otros tipos de positi$ismos .ue& desde luego& no son reduccionistas. ?e re#iero& principalmente& al
valide' y otros ensayos& 0rad. de C. 4arri+ ' N. Paschero& ;ontamara& ?*ico& 1661& pp. 7-"2& en concreto& pp. 21-2@. 16 En este sentido es en el .ue mantiene )N))(N& -.& .ue en Robbes& Hla justicia& entendida como el conjunto de los ideales ticos del hombre& se reduce a la pa% socialI& H#ormalismo jur/dico ' #ormalismo ticoI& en (D.& Contribucin a la teora del Derecho& obra citada& pp. 1D@-11F& en concreto& p. 11F. 2D En cual.uier caso& )N))(N& -.& aclara .ue esta $ersi+n moderada del positi$ismo ideol+gico Hno dice .ue el orden sea el $alor supremo! si en un momento hist+rico determinado un cierto $alor es considerado superior al orden e*istente ' es incompatible con l& entonces es posible romper el orden Aa tra$s de un mo$imiento re$olucionario) para reali%ar dicho $alorI& El positivismo jurdico& trad. de =. de As/s ' A. Creppi& Debate& ?adrid& 166"& p. 2"@.

positi$ismo metodol+gico ' al positi$ismo te+rico. El positi$ismo metodol+gico& como 'a se ha dicho& es precisamente el .ue de#iende la independencia conceptual entre $alide%& e#icacia ' justicia ' critica Lcomo reduccionismos- a.uellas teor/as del Derecho .ue no la tienen en cuenta. 1u dimensi+n principal consiste en la apro*imaci+n neutral desde el punto de $ista $alorati$o al Derecho& o lo .ue es lo mismo& la a#irmaci+n de la independencia conceptual entre la $alide% ' la justicia del Derecho. Por lo .ue respecta al positi$ismo te+rico& ste supone& asumido el positi$ismo metodol+gico& la asunci+n de una determinada teor/a del Derecho. E*iste tambin una reducci+n de $alide% a justicia en a.uellos autores .ue mantienen una concepci+n iusnaturalista 21. 1in embargo& al igual .ue ocurr/a con el positi$ismo& no todas las corrientes iusnaturalistas distingue son reduccionistas. iusnaturalismo 1i de todas e las posibles clasi#icaciones de los tipos de iusnaturalismos optamos por la .ue entre ontol+gico iusnaturalismo deontol+gico& debe aclararse .ue s+lo el primero es reduccionista. Para ste tipo de iusnaturalismo -dentro del cu l pueden incluirse autores como 0om s de A.uino o Agust/n de Ripona- una norma jur/dica s+lo es $ lida& ' por tanto obligatoria& si es justa. El iusnaturalismo ontol+gico se caracteri%a& por tanto& por mantener dos tesis& relacionadas con la ;iloso#/a tica ' con el concepto de Derecho respecti$amente22. ,a primera tesis supone la de#ensa& desde la ;iloso#/a tica& de una concepci+n objeti$ista ' cogniti$ista de la moral. Para un iusnaturalista ontol+gico& e*iste una moral objeti$a .ue puede& adem s& ser conocida! el Derecho -atural. ,a segunda tesis signi#ica& necesariamente& .ue si el Derecho positi$o Les decir& el Derecho
21

1eg2n CA=4UA ?AV-EE& E.& lo .ue caracteri%a& en este sentido& a las posiciones iusnaturalistas& es el Haserto de .ue el Derecho $ale '& consecuentemente& obliga& no por.ue lo ha'a creado un legislador humano o tenga su origen en cual.uiera de las #uentes #ormales& sino por la bondad o justicia intr/nsecas de su contenidoI& &ositivismo jurdico$ realismo sociolgico y iusnaturalismo & <-A?& ?*ico& 1677& p. 128. 22 Vid. -(-N& 4. 1.& !ntroduccin al an lisis del Derecho & : ed.& Ariel& )arcelona& 1661& p. 28.

creado por los seres humanos- contradice esa justicia objeti$a representada por el Derecho -atural no puede ser cali#icado como Derecho& es decir& .ue no es $ lido ' .ue no e*iste obligaci+n de obedecerlo. 4omo puede obser$arse el iusnaturalismo ontol+gico mantiene una concepci+n dualista del Derecho& .ue distingue entre Derecho -atural ' Derecho positi$o& ' .ue mantiene la superioridad del primero sobre el segundo. Esto es precisamente lo .ue distingue al iusnaturalismo ontol+gico del deontol+gico& 'a .ue ste 2ltimo& a pesar de aceptar la primera tesis& no de#iende la segunda. Para un iusnaturalista deontol+gico& una norma jur/dica .ue no sea con#orme al Derecho -atural seguir obedecida al ser injusta2". 4omo puede obser$arse& el iusnaturalismo ontol+gico mantiene un concepto de $alide% como obligatoriedad moral& mientras .ue el iusnaturalismo deontol+gico se acerca m s a un concepto de $alide% como pertenencia de la norma al sistema jur/dico 'To como e*istencia '& por tanto& como apo'o a dicha norma por el aparato coacti$o del Estado& aun.ue si es injusta no deba ser moralmente obedecida. Wuedar/a por anali%ar un tercer tipo de reduccionismo al .ue se conoce con el nombre de realismo jur/dico& aun.ue bajo esta terminolog/a se agrupa un conjunto bastante heterogneo de teor/as .ue a#irman .ue una norma jur/dica s+lo es $ lida cuando es e#ica% en el sentido de cumplida por los destinatarios o& en caso de incumplimiento& impuesta la sanci+n correspondiente por el operador jur/dico competente. El mo$imiento realista tu$o lugar principalmente a #inales del siglo X(X ' principios del 1iglo XX& incardin ndose dentro de la re$uelta #rente al #ormalismo jur/dico .ue tu$o lugar en esa
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siendo $ lida& aun.ue no tendr

.ue ser

;E=-Y-DEE& E.& aclara& en este sentido& .ue la de#inici+n de 4. 1. -ino de iusnaturalista como a.ul .ue acepta las dos tesis es correcta siempre .ue se considere como de#inici+n del iusnaturalismo ontol+gico& ' no de todo iusnaturalismo& 'a .ue e*isten otras teor/as Liusnaturalismo deontol+gico- .ue Hno admitir/an ser e*cluidas de una manera tan tajante del multisecular ' $ariado campo del iusnaturalismoI& HEl (usnaturalismoI& en CA=EB- >A,DS1& E.& ' ,APN=0A& ;. G. Aeditores)& El Derecho y la (usticia& obra citada& pp. @@-F:& en concreto& p. @@.

poca& ' cuenta con dos $ertientes! la norteamericana ' la escandina$a2:. En cuanto al realismo jur/dico norteamericano Ldentro del .ue suele situarse& como predecesor& a N. Z. Rolmes- este considera .ue algo s+lo puede de#inirse como Derecho si se cumple por los destinatarios de la norma o si al mal hombre .ue la incumple se le impone la sanci+n correspondiente por el operador jur/dico competente& principalmente el jue%. Para el realismo norteamericano& una norma jur/dica s+lo es $ lida& en 2ltima instancia& si encuentra el apo'o del aparato coacti$o del Estado& lo .ue supone .ue en esta concepci+n del Derecho prima la $alide% como sin+nimo de e*istencia& $igencia o aplicabilidad. Desde el punto de $ista del mal hombre& por poner un ejemplo& si una norma .ue pertenece al sistema jur/dico proh/be una conducta pero la $ulneraci+n de la norma no se concreta e#ecti$amente en una sanci+n& aplic ndose por los tribunales& no ser realmente Derecho. As/& el $erdadero Derecho& es decir& el Derecho $ lido consiste en las predicciones sobre la conducta del jue% a la hora de decidir si sanciona o no las $ulneraciones de las normas jur/dicas. En este sentido& suele a#irmarse .ue el realismo norteamericano es conductista. Por lo .ue respecta al realismo escandina$o& considerado como psicologista& de nue$o la $alide% de una norma tiene .ue $er con la probabilidad de .ue la misma sea obser$ada por los +rganos encargados de decidir las cuestiones jur/dicas& es decir& .ue sea e#ica%. Pero en este caso& la norma s+lo es $ lida si contribu'e a #ormar la conciencia del jue%& .ue de esta #orma la siente como obligatoria. ,a e#icacia& se con$ierte as/ en condici+n para la $alide%& entendida como $igencia& es decir& como apo'o del aparato coacti$o del Estado. Ahora bien& el .ue la norma sea e#ica%& depende& en 2ltima instancia& de .ue la misma respete la $alide% como

2:

Vid. R(E==N& ,.& H=ealismo jur/dicoI& en CA=EB- >A,DS1& E.& ' ,APN=0A& ;. G. Aeditores)& El Derecho y la (usticia& obra citada& pp. 77-8F.

obligatoriedad& obser$ada desde el punto de $ista psicol+gico de la labor judicial2@. En cual.uier caso& dejando de lado ahora los posibles reduccionismos& lo cierto es .ue aun.ue el positi$ismo metodol+gico mantiene la independencia conceptual entre $alide%& e#icacia ' justicia de las normas& tambin reconoce las m2ltiples relaciones entre esas dimensiones. As/& la relaci+n entre $alide% ' e#icacia supone el reconocimiento de .ue el apo'o del aparato coacti$o del Estado a las normas jur/dicas es una de las principales ra%ones por las .ue los indi$iduos adaptan sus conductas a lo establecido en ellas. Pero es .ue& adem s& desde el an lisis del sistema jur/dico en su conjunto& la e*istencia del mismo depende de su e#icacia2F. E$identemente& otro criterio del .ue depende en gran medida la e#icacia de las normas es la consideraci+n de stas& por parte de sus destinatarios& como justas. 4iertamente& esto no .uiere decir .ue las normas injustas sean menos e#icaces& 'a .ue su e#icacia puede igualarse a la de las normas justas con un ma'or ni$el de coacci+n& ' de hecho tenemos m2ltiples ejemplos en la historia de normas injustas .ue han sido mu' e#icaces. 1in embargo& tambin es cierto .ue a igual ni$el de coacci+n& una norma jur/dica .ue los indi$iduos consideren justa encontrar ma'or adhesi+n por parte de los indi$iduos ' podr & por tanto& considerarse m s e#ica%. ;inalmente& respecto a la relaci+n entre $alide% ' justicia& es cierto .ue una norma no necesita ser justa para ser $ lida. Ahora bien& parece e$idente .ue en a.uellos sistemas jur/dicos en los .ue las normas in#eriores deben respetar el contenido de las normas superiores para ser $ lidas Lestamos por tanto hablando de la $alide%
2@

Vid. R(E==N& ,.& HEl realismo como teor/a del DerechoI& en (D.& El realismo jurdico escandinavo& ;. 0orres& >alencia& 1681& pp. 2"6-":@. 2F Vid. -A>A==N& P.& H>alide% ' e#icacia de las normas jur/dicasI& en CA=EB>A,DS1& E.& ' ,APN=0A& ;. G. Aeditores)& El Derecho y la (usticia& obra citada& pp. 2D6-217& en concreto& p. 211. 4omo a#irma A,EXV& =.& Hla condici+n de la $alide% jur/dica de un sistema de normas es .ue las normas .ue a l pertenecen sean e#icaces en general& es decir& .ue $algan socialmenteI& El Concepto y la valide' del Derecho& 0rad. de G. ?alem& Cedisa& )arcelona& 1666& p. 6D.

como pertenencia-& si no lo hacen& ser n consideradas no s+lo como in$ lidas sino tambin como injustas& siempre .ue& por supuesto& consideremos dichos contenidos de las normas superiores como justos. Esto es lo .ue ocurre& por ejemplo& en los Estados constitucionales& en los .ue se han incluido $alores superiores .ue representan una determinada idea de justicia en las constituciones& de #orma .ue si estos no son respetados por las normas in#eriores& son declaradas inconstitucionales '& por tanto& in$ lidas. Ahora bien& esta cone*i+n entre $alide% ' justicia no supone la $ulneraci+n de la independencia conceptual entre estas dos dimensiones de#endida por el positi$ismo metodol+gico& al no predicarse& necesariamente& de todos los sistemas jur/dicos& sino s+lo de a.uellos en los .ue se de#iende un modelo de Estado ' de Derecho #ruto del constitucionalismo moderno. ).- Apro*imaci+n a un concepto positi$ista de Derecho! El Derecho como #en+meno social ' cultural ' como #orma de organi%aci+n social. ,a necesidad del Derecho Debido a todas estas di#icultades para dar una de#inici+n m s o menos acabada de Derecho& parece .ue la $/a m s sencilla a la hora de determinar dicho concepto puede ser ensa'ar una apro*imaci+n al mismo a tra$s de ciertos rasgos b sicos. Ahora bien& antes de a$an%ar en esa labor& .ui% s sea interesante $ol$er a insistir en .ue esa apro*imaci+n .ue a.u/ se $a a hacer al concepto de Derecho& se reali%a desde una concepci+n del mismo positi$ista metodol+gica& .ue considero& por di#erentes moti$os .ue se ir n e*poniendo a lo largo de las di#erentes lecciones de este programa& como la posici+n m s adecuada para comprender el #en+meno jur/dico. =eali%ada esa aclaraci+n& .ui% s se pueda comen%ar a#irmando .ue el Derecho es un #en+meno humano& ' .ue con esta idea se hace re#erencia a $arias cosas. En primer lugar& .ue el Derecho es un #en+meno producido por los seres humanos& ' .ue por tanto& es resultado de las di#erentes sociedades ' culturas ' re#lejo de las circunstancias hist+ricas en las .ue stas se han dado. El Derecho no

tiene sentido ni en relaci+n con el mundo trascendente al ser humano ni en relaci+n con el mundo animal o $egetal 27& pero adem s& en cuento a las sociedades humanas& ha cambiado desde las sociedades primiti$as hasta las contempor neas& e*presando ideolog/as ' $isiones del mundo di#erentes& ' siempre ha $ariado de una cultura a otra. Adem s& en segundo lugar& cuando se a#irma .ue el Derecho es un #en+meno humano& puede hacerse re#erencia con esta idea al hecho de .ue el ser humano es un ser social ' .ue& por tanto& al $i$ir en sociedad& se relaciona con otros seres humanos tejiendo una red de relaciones intersubjeti$as. Esta concepci+n del ser humano como un ser social supone& #inalmente& la necesidad de organi%ar esa sociedad para ordenar la coe*istencia de los seres humanos ' alcan%ar ciertos objeti$os comunes 28. Esto& e$identemente& se hace a tra$s de la imposici+n de ciertas pautas de conducta como modelos de comportamiento .ue han de ser seguidos por el grupo social& ' en las sociedades en las .ue se ha alcan%ado cierto grado de ci$ili%aci+n esto se hace& entre otras $/as& a tra$s del Derecho26. Pero adem s& debe resaltarse .ue esa #unci+n de organi%aci+n social con#orme a ciertos #ines en .ue consiste el Derecho se desarrolla a tra$s de normas. En este sentido& el Derecho tiene naturale%a normati$a& 'a .ue los modelos de conductas establecidos en el Derecho pertenecen al mundo del deber ser. El Derecho consiste en un sistema de normas .ue establecen Lde #orma

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Dice C<A1P& G.& .ue al Derecho Hno le a#ectan& a este respecto& ni los seres superiores& ni los seres in)eriores a a.uellos .ue poseen la condici+n de hombres .ue l e*igeI& Derecho& ?adrid& 1671& p. 2". 28 1e5ala acertadamente ;E=-Y-DEE CA,(A-N& A.& .ue dentro de estos objeti$os comunes no se cuentran s+lo las necesidades materiales& sino tambin Hotras m s trascendentales para la persona humana& de /ndole espiritual& cultural& etc.I& Derecho Natural. !ntroduccin )ilos)ica al Derecho & Ed. 4entro de Estudios =am+n Areces& ?adrid& 168F& p. "21 26 A#irma& en este sentido& ;A,EEA& A.& .ue carece de sentido un HDerecho robinsonianoI en el .ue un 2nico indi$iduo aislado es Hautor Alegislador) ' destinatarioI& por lo .ue puede a#irmarse .ue la Hsocialidad representa otro l/mite e*tremo de todas las posibles de#iniciones ' concepciones del DerechoI& !ntrodu'ione alla scien'e giuridiche& : ed.& Ciu##r& ?ilano& 1662& pp. 6-1D.

coacti$a"D-cu les deben ser las conductas de los indi$iduos para .ue puedan alcan%arse los #ines .ue se pretenden"1. ,a idea de #ines& conduce& en 2ltima instancia& a preguntarse por la $oluntad .ue los establece& .ue e$identemente& ser la misma .ue produce las normas jur/dicas con las .ue se pretende conseguirlos. En este sentido& parece .ue el Derecho& como conjunto de normas jur/dicas .ue $ar/a dependiendo de la sociedad ' la cultura en .ue nos encontremos& puede de#inirse siempre como una #orma de organi%aci+n social .ue pretende ciertos #ines considerados como $aliosos por la $oluntad del poder& .ue es el .ue produce el Derecho"2. El elemento del poder se hace indispensable para entender el Derecho& ' s+lo desde esta dimensi+n& ' la obser$aci+n del uso de la #uer%a .ue hace el poder& puede entenderse el elemento de coacci+n del Derecho .ue lle$a #inalmente a su e#icacia.

"D

Vid. OE,1E-& R.& HEl Derecho como tcnica social espec/#icaI& en (D.& *+u, es (usticia-& 2 ed.& trad. de A. 4alsamiglia& Ariel& )arcelona& 1662& pp. 1@2-182 ' H4ausalidad e imputaci+nI& bidem& pp. 221-2@". "1 En este sentido& Hlas normas no enuncia lo .ue ha sucedido& sucede o suceder & sino lo .ue debe ser cumplido& aun.ue tal $e% en la realidad no se ha'a cumplido& ni se $a'a a cumplirI& =E4A1E-1& ,.& "ratado general de .iloso)a del Derecho& obra citada& p. 117. "2 As/& para PE4E1-)A=)A& C.& H,as normas tienen realidad apo'adas en el poder& ' organi%ando el uso de la #uer%a& ' desde ellas se condiciona& se dibuja& la $ida social humanaI& !ntroduccin a la .iloso)a del Derecho& obra citada& pp. 7D-71.