FACULTAD DE DERECHO

LA LIBERTAD ECONMICA EN CHILE. Anlisis jurdico.

POR: JUAN PABLO BOCAZ VARGAS.

Tesis presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo para optar al grado acadmico de licenciado en Ciencias Jurdicas.

PROFESOR GUA: SR: EDUARDO ANDRADES RIVAS.

Diciembre, 2013. CONCEPCIN.

TABLA DE CONTENIDO.

INTRODUCCIN1

CAPTULO I: EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO. Concepto y evolucin.4 La Escuela Ordoliberal de Friburgo.....10 Razones para una regulacin a nivel constitucional.12

CAPTULO II: EL ORDEN PBLICO ECONMICO EN LA CONSTITUCIN DE 1980. El OPE. Sentido y alcance de la expresin...16 Situacin anterior a la Constitucin de 198020 El Concepto de OPE de Jos Luis Cea Egaa......22 El OPE en la doctrina extranjera......25 El OPE en la doctrina nacional.28 El OPE en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional....32

CAPTULO III: PRINCIPIOS MATRICES DEL ORDEN PBLICO ECONMICO. PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA Y SUBSIDIARIEDAD. La dignidad humana como eje de nuestro orden jurdico constitucional.41 Principio de primaca de la persona humana....45 i

Principio de Subsidiariedad......48 Concepto de Subsidiariedad.....51 mbito de aplicacin del Principio de Subsidiariedad.55 Requisitos para la intervencin del Estado...57 Acogida del principio de subsidiariedad en nuestra Constitucin59

CAPTULO IV: LA LIBERTAD ECONMICA EN NUESTRO ORDEN PBLICO ECONMICO. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica..68 Origen de la libertad econmica...71 Libertad econmica y Democracia. Un consorcio indisoluble.74 Constatando una realidad.....80

BIBLIOGRAFA......86

ii

iii

INTRODUCCIN

El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se encuentra consagrado en nuestra carta fundamental de 1980, en el artculo 19 nmero 21 como garante de la libertad econmica. Dicha consagracin es el producto de una serie de hechos de extraordinaria importancia, los cuales implican un triunfo de las ideas del liberalismo econmico y a la postre una verdadera victoria de la libertad individual y de la dignidad humana. Durante el presente ao, hemos visto como los movimientos sociales y ciertas lites polticas planean llevar a cabo una serie de iniciativas legales, las cuales bajo el pretexto de mejorar la educacin llevan enraizadas una profunda desafeccin por el modelo poltico econmico consagrado en nuestra Constitucin. No nos parece que nuestra carta fundamental sea una obra perfecta, ni mucho menos un cuerpo jurdico de carcter sagrado e inmutable, aun reconociendo todas sus virtudes, sabemos que toda obra humana puede ser siempre mejorada. Sin embargo, creemos que la consagracin de la libertad econmica y del Orden Pblico Econmico ha sido subestimada en importancia. Que en tiempos en que la libre iniciativa particular corre serio peligro, el lucro es demonizado y ser empresario se asemeja a ser un mafioso, parece no solo conveniente, sino tambin justo ubicar dicha libertad en el sitial que se merece.

Para llevar a cabo esta labor y para un adecuado estudio del tema, nos pareci correcto organizar esta tesis en cuatro captulos. Cada uno de los cuales aborda diversos tpicos, todos relacionados con la libertad econmica. El primer captulo, trata sobre el derecho constitucional econmico. ste explica la relacin existente entre el derecho y la economa, desde tiempos en que eran consideradas disciplinas absolutamente independientes hasta lo que es hoy, una amalgama, que constituye una verdadera rama del derecho. Tambin se abordan los motivos que indujeron a su creacin, contexto en el cual se desarrolla y las razones para llevar a cabo la constitucionalizacin de las bases econmicas de un pas. El segundo captulo de esta tesis se centra en el Orden Pblico Econmico, concepto que desde ya adelantaremos ha sido objeto de mltiples definiciones y que reviste una importancia capital, puesto que la libertad econmica se desenvuelve dentro de dicho orden de manera tal que para una acertada comprensin es necesario esclarecer su significado, contenido y fundamento. Para llevar a cabo esta tarea recurrimos a tanto doctrina nacional como extranjera para finalizar con el estudio de diversos fallos del Tribunal Constitucional. Primaca de la persona humana y subsidiariedad son los tpicos abordados en el tercer captulo, titulado con el nombre de Principios matrices del Orden Pblico Econmico. Dicho captulo, parte de la premisa esencial de que es la dignidad de la persona la base de toda nuestra estructura constitucional, de los principios y derechos consagrados en sta. Especial hincapi hicimos en explicar dicha vinculacin,

ahondando en el significado de cada uno de estos conceptos, su acogida en nuestra legislacin, aplicacin prctica y relacin con la libertad econmica. En el cuarto y ltimo captulo tiene por objeto el estudio de la libertad econmica en nuestro Orden Pblico Econmico, su consagracin, origen e historia en nuestro pas. Adems de expresar las virtudes de la libertad econmica, quisimos profundizar en la relacin de sta con la democracia. Para ello nos servimos de textos de connotados politlogos, para finalizar con la comprobacin mediante datos estadsticos, de la correspondencia entre la libertad econmica y la democracia. Esperamos que esta obra ponga luces sobre sombra en un tema tan apasionante como es la libertad, y que su conocimiento no solo sea un ejercicio intelectual, sino tambin un agrado.

CAPTULO I

EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO.

Concepto y evolucin.

Antes de analizar el significado e interaccin existente entre los conceptos matrices que dan origen a esta tesis, (que son la Libertad econmica y Orden Pblico Econmico) resulta conveniente detenernos e indagar en el contexto en que surgen ambos vocablos. Entendido ste, como el Derecho Constitucional Econmico, rama del Derecho Pblico que alberga las materias objeto de estudio en que se desarrollar la presente investigacin. El Derecho Constitucional Econmico, seala Arturo Fermandois, puede ser entendido como aquel conjunto de normas y principios, que recogidos en la Constitucin, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para los individuos, o para ambos.1 El hecho que nuestra Constitucin haya recogido un cmulo de principios y normas con relevancia en el plano econmico, y haya dotado a sus ciudadanos de garantas para defenderlos de la privacin de sus derechos, hoy puede resultar algo muy natural, casi esencial e inherente a un cuerpo normativo del ms alto rango y eficacia. Sin embargo, debajo de esta normativa, subyace una enorme cantidad de hechos
1

FERMANDOIS V. Arturo, Derecho Constitucional Econmico, tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, segunda edicin, 2005, p. 29.

histricos, posiciones polticas y valricas oscilantes, muchas veces encontradas. Antecedentes, que vale la pena analizar. Existe consenso en la doctrina, sobre la reticencia de los constituyentes a incorporar preceptos que regularan materias econmicas (al menos de forma explcita) durante las primeras etapas del constitucionalismo clsico post Revolucin Francesa. As, en los inicios del constitucionalismo se pensaba que la Constitucin deba ser de carcter eminentemente poltico y que lo econmico y social deba estar excluido, porque, a lo ms, constituiran declaraciones programticas sin mayor eficacia jurdica. Adems, se sostena que en el caso de abordarse los principios econmicos, la Constitucin pasara a ser extremadamente larga y reglamentaria, lo que era inconveniente dentro del ordenamiento jurdico constitucional.2 Desde la Revolucin Francesa, el ideal constitucional se satisfaca, cuando mucho, con las garantas de la propiedad y de la libertad de industria y comercio. La economa sera un fenmeno regido por las leyes naturales que actuaran con independencia de la voluntad de los poderes pblicos, inmodificables por la voluntad humana. Refuerza dicha idea Garca Pelayo al sostener que el orden estatal y el orden econmico eran considerados como dos sistemas sustancialmente independientes, cada

LOPEZ M. Sebastin, Garanta constitucional de la no discriminacin econmica . Editorial jurdica de Chile, 2006. pp. 51 ss.

uno orientado por sus propios fines y realizndose por la operacin de leyes de distinta naturaleza, (jurdicas en un caso, econmicas en otro).3 Bossols contradice esta percepcin generalizada, por cuanto supone desconocer y desvalorizar el componente y la funcin econmica que cumple el constitucionalismo clsico ms all de su mera presentacin como estructuracin de un nuevo orden de las instancias y procesos polticos, sin aparente incidencia directa en la realidad econmicosocial.4 A modo de ejemplo, se seala el caso de la abolicin de los derechos feudales y la liberacin de comercio por parte de las Asambleas Constituyentes del antiguo rgimen como un caso de un constitucionalismo liberal implcito e involuntario. Complementa la idea Avils y nos recuerda que el principio de libre circulacin de los bienes, de amplia recepcin legislativa incluso en Chile, no es ms que la consagracin a nivel individual de una garanta de orden econmico, toda vez que se consideraba que en base a su vigencia, se genera riqueza y valor agregado en la economa.5 Es por esta razn, que nuestros prceres entendieron tempranamente que la independencia poltica alcanzada no sera sostenible en el tiempo si no se apuntaba hacia un aceptable desarrollo econmico que proporcionara autonoma en este aspecto. Contina Avils, y enuncia la supresin de los mayorazgos, prohibicin de los fidecomisos sucesivos, el lmite a la vigencia de condiciones suspensivas, y de una extensa gama de trabas que existen para que perduren las comunidades en el tiempo. Es

VIERA A. Christian Consideraciones acerca de una Constitucin Econmica. Hacia una reinterpretacin de la constitucin econmica chilena, Revista de derecho Pblico, Vol. 71, 2009, p. 86. 4 FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 34. 5 AVILS H. Victor, Orden Pblico Econmico y Derecho Penal, Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998, p. 83.

indudable que detrs de estas normas civiles, existen principios econmicos recogidos por el derecho. En concordancia con la visin minoritaria, Gaspar Ario Ortiz, seala que la mayora de las constituciones, especialmente las ms antiguas, nunca se plantearon frente a la constitucionalizacin de las bases econmicas, al menos no en trminos explcitos, lo que no quiere decir que el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminacin: a partir de una interpretacin integrada del conjunto de derechos y libertades individuales reconocidos en el texto constitucional, se puede inducir el sistema econmico que debe presidir la vida social, siendo el ejemplo ms patente el de Estados Unidos.6 En cuanto a los periodos que abarca el constitucionalismo econmico, tomando como punto de inicio la revolucin industrial, podemos enumerar tres etapas: a) el periodo liberal, b) el intervencionista y c) el actual o social de mercado. Desde ya es posible advertir que la nomenclatura asignada a cada periodo se encuentra establecida en base al papel que juega el Estado dentro de la economa y la libertad que tienen los ciudadanos para participar activamente en sta.7 Por otro lado, Martn Bassols, descompone la evolucin de Derecho Constitucional Econmico, reconociendo las siguientes etapas:

ARIO O. Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, gestin pblica, gestin econmica, Editorial Colmares, 2001, p. 128. 7 AVILS H. Victor, Ob. Cit., p. 80.

a) b)

el constitucionalismo liberal implcito. el constitucionalismo econmico de entreguerras, que dio lugar al modelo

marxista- sovitico, al modelo socialdemcrata alemn de Weimar, al modelo nacionalsocialista alemn y fascista italiano. c) La revisin econmica de las democracias clsicas, donde el new deal americano

de Roosvelt es el ejemplo de revolucin silenciosa, y d) Las tendencias del constitucionalismo econmico posterior a la Segunda Guerra

Mundial.8 Durante el primer periodo, occidente se desarrolla en un clima de relativa paz, en un mundo donde los negocios se mueven con rapidez y libertad y en donde se preconiza el rol abstencionista del Estado bajo la consigna del laissez faire, laissez passer9, siendo la iniciativa privada la base de todo progreso colectivo. Lo anterior, sin perjuicio de todos los problemas sociales acontecidos en plena revolucin industrial. El punto de inflexin en este orden temporal (cronolgico), lleg como resultado de una suma de factores (como en todo cambio histrico), los cuales grosso modo podemos resumir como: ausencia de condiciones dignas en que se encontraban los trabajadores; aparicin de pensadores tales como Fourier, Saint-Simon, y ms tarde Marx y Engels, quienes proponen revertir el llamado por ellos inhumano sistema de opresin del hombre por el hombre o capitalista; adems, la Iglesia Catlica cumpli un papel
8 9

FERMANDOIS V. Arturo, Ob. cit., tomo I, p. 34. La frase laissez faire, laissez passer es una expresin francesa que significa dejad hacer, dejad pasar, refirindose a una completa libertad en la economa: libre mercado, libre manufactura, bajos o nulos impuestos, libre mercado laboral, y mnima intervencin de los gobiernos. Fue usada por primera vez por Jean-Claude Marie Vicent de Gournay, fisicrata del siglo XVIII, contra el intervencionismo del gobierno en la economa. Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Laissez_faire (10-02-2011)

fundamental al advertir las injusticias del capitalismo puro y los peligros del Marxismo, mediante la publicacin de la notable encclica Renum Novarum, del Papa Len XIII.10 No obstante los hechos anteriores, fue un hito sumamente violento como la II Guerra Mundial, el que modific sustancialmente el escenario constitucional econmico. As concluye Avils al sealar que Es posible afirmar que el incremento de la intervencin del Estado en materia econmica se dio precisamente durante el desarrollo de los combates, no como una manera de lograr la anhelada justicia social, sino como una forma de encauzar la produccin de una manera que permitiera por un lado la requerida subsistencia y por otro, en lo posible y antes que nada, el triunfo en el campo de batalla. Sera potico afirmar que los cambios fueron precedidos por nimos filantrpicos. Dicho lo anterior, es justo sealar que en el caso de Alemania, la intervencin estatal surgi excepcionalmente a partir de la Constitucin Socialista Weimar del ao 1919, la cual consagr una serie de derechos sociales, adelantndose varios aos en esta materia respecto de los dems pases de corte constitucional ms liberal. Sin embargo, en Hispanoamrica encontramos el caso de Mxico, una constitucin con un marcado acento en lo social, la cual en los hechos result ineficaz, por la falta de recursos estatales para satisfacer tales pretensiones.11 Concluida la Segunda Guerra Mundial, podemos decir con propiedad que la

intervencin estatal en el plano econmico y social lleg para quedarse, implantndose en el seno mismo del constitucionalismo. Refuerza dicha idea Fermandois al sealar que
10 11

AVILS H. Victor, Ob. Cit., p. 85 AVILS H. Victor, Ob. Cit., p. 86.

desde fines de la Segunda Guerra Mundial es posible apreciar que el constitucionalismo y la economa se aproximan con decisin.12

La Escuela Ordoliberal de Friburgo

Resulta interesante sealar que la primera escuela de pensamiento econmico que plante directamente la necesidad de incorporar las bases econmicas en la Constitucin fue la llamada escuela Ordoliberal13de Friburgo, surgida en la universidad del mismo nombre en el suroeste de Alemania. Los economistas de Friburgo se transformaron en los ms prestigiados pensadores y ejecutores de polticas econmicas en Alemania, siendo tanto Konrad Adenauer, primer Canciller de la nueva Alemania Federal, como su ministro de finanzas Ludwig Erhard, fervientes partidarios de sus postulados. Dentro de los postulados esenciales de la escuela de Friburgo encontramos los siguientes: a) La idea de reconstruccin: despus del desastre econmico social de la guerra,

persiguieron refundar la sociedad alemana, a travs de polticas econmicas. Las estructuras fueron pensadas para operar en el largo plazo, por lo que deban construirse sobre slidos cimientos jurdicos que resistieran todo cambio menor: la constitucin y su rigidez propia.
12 13

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 35. Segn el ordoliberalismo, el Estado debe crear un adecuado ambiente legal para la economa y mantener un nivel saludable de competitividad a travs de medidas que adhieran a los principios del libre mercado. Disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Ordoliberalismo (ltima entrada, 21 enero 2011).

10

b)

El privilegio de la decisin econmica privada por sobre la estatal: lo cual

permitira el cumplimiento de dos metas. Por un lado la creacin de una corriente de informacin precisa indispensable para favorecer el desarrollo econmico; y a dems, la reduccin del poder estatal, identificado como bien jurdico poltico deseado, frente a los totalitarismos del pasado nazi. c) La proteccin de la libertad econmica individual frente a los abusos de la misma

libertad econmica: se plantea una fuerte fiscalizacin de los grupos econmicos que el mismo orden econmico poda favorecer. d) Constitucin econmica: controvirtiendo uno de los postulados bsicos del

liberalismo tradicional (divorcio entre la economa y el derecho), los economistas de Friburgo innovaron en la relacin Constitucin Economa, aseverando que la eficacia de la economa dependa de su relacin con el sistema poltico legal. Este postulado, genuinamente novedoso, se complementaba, en consecuencia, con la necesidad de contar con normas constitucionales econmicas. Como recuerda Ferber, Friburgo plante que las decisiones estatales deban provenir de y estar limitadas por los principios incorporados a la constitucin econmica. Para esta escuela, la constitucin econmica constituye el establecimiento de un marco de principios e ideales, y la poltica gubernamental es la implementacin de dichos principios y el lograr dichos ideales. 14 En suma, a partir de los acontecimientos mencionados, podemos constatar un lento pero firme avance hacia la constitucionalizacin de las bases econmicas,
14

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, pp. 35, 36.

11

comenzando en Europa, de forma incipiente en Alemania y extendindose a travs del tiempo a los ms diversos ordenamientos jurdicos. De esta forma, actualmente se reconoce que lo econmico y social son variables decisivas en el funcionamiento adecuado del sistema poltico y que, por lo tanto, no cabe sino integrar estos elementos a nivel constitucional.15

Razones para una regulacin a nivel constitucional.

El ttulo nos lleva a indagar en la ratio legis que motiva dicha regulacin. Al respecto, seala Fermandois, que no resulta forzado, tomando como base la definicin universal tcnica (no dogmtica) de Constitucin, consagrar las bases econmicas en sta. Entendiendo dicho concepto como Ley fundamental del Estado

que establece la organizacin del poder estatal, lo atribuye a los rganos respectivos, le fija las atribuciones que podrn ejercerse respecto de los individuos, y formula las garantas individuales que los ciudadanos podrn reclamar respecto del Estado y de toda persona. Agrega el autor, que as entendida la constitucin, las bases econmicas pertenecen de suyo a la Carta Fundamental, sealando al menos tres planos. a) En cuanto definicin del sistema econmico, la carta deber enfrentar el tema de

las potestades conferidas al Estado para efectuar regulaciones o planificaciones en

15

LOPEZ M. Sebastin, Ob. Cit, pp. 51 ss.

12

materias econmicas, sean estas amplias, reducidas, o bien le impondr excepcionales prohibiciones; b) En cuanto definicin de la relacin Estado - Individuo en la economa, la

constitucin deber definir el mbito legtimo de actuacin del Estado en la vida empresarial econmica, permitindole o vedndole el ejercicio de potestades, y finalmente; c) En cuanto definicin de garantas constitucionales, y si la opcin del sistema

econmico ha sido autorizar total o parcialmente a los particulares para ejercer actividades econmicas, la Carta deber consagrar esta facultad a nivel constitucional, sea elevndola a la calidad de derecho pblico subjetivo (garanta constitucional estricta) o como mera facultad, en una calidad distinta.16 Por otro lado, encontramos a don Jos Lus Cea Egaa, quien plante, en los debates sobre la Nueva Constitucionalidad, previos a la constitucin de 1980, la necesidad de que los principios y normas de la Ley Fundamental deban ser comprensivos en tres aspectos: poltico, social y econmico. Esto es lo que l denomin la Constitucin Plena. Explica el autor que esto no significa que el texto constitucional fuera largo ni reglamentario, sino que slo era necesario formular las bases esenciales correspondientes. Lo social y econmico eran variables decisivas para el

funcionamiento adecuado del sistema poltico, en el Estado contemporneo. 17 El jurista, responsabiliza a la omisin de estas normas y principios como causas que llevaron a la crisis de septiembre de 1973. Agrega, que la tendencia moderna en el
16 17

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 37. LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit., p. 52.

13

Derecho Comparado es la incorporacin de tal tipo de disposiciones, porque la economa tiene una incidencia fundamental en el funcionamiento del rgimen poltico, en la autonoma de los grupos de la sociedad civil y de la democracia como modo de vida.18En el mismo sentido convergen las opiniones los profesores Eduardo Soto Kloss19 e Ivn Arstica20, respecto a la carencia de un marco constitucional econmico slido que garantizara el respeto al Estado de Derecho a comienzos de la dcada de los 70 (opiniones en las cuales ahondamos con posterioridad). Considerando los argumentos esgrimidos por estos eruditos, podemos decir que desde el punto de vista jurdico, resulta plausible establecer la constitucionalizacin de las bases econmicas. Ms aun, resulta imprescindible hoy en da consagrar constitucionalmente en un Estado de Derecho dichas garantas. La triada de la cual habla el profesor Cea Egaa (aspectos poltico, econmico, y social de una constitucin) parecen ser los pilares para la construccin de un Estado (en su sentido amplio), prspero, y orientado a la consecucin de su finalidad esencial, el bien comn, de manera que la ausencia de uno, implica la ineficacia de los otros. Amn de lo anterior, hemos podido verificar el rompimiento, desde el punto de vista histrico, del muro divisorio entre la economa y el derecho, la interaccin entre estas dos ciencias que se funden en una amalgama de elementos que confluyen en el

18

CEA E. Jos Lus, Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003, p. 463. 19 SOTO KLOSS. Eduardo, La actividad econmica en la constitucin poltica de la Repblica de Chile (la primaca de la persona humana), Revista Ius Publicum, N2, 1999, pp. 130, 131. 20 ARSTICA M. Ivn, De espaldas al estatismo: el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad econmica, Revista Ius Publicum, N1, 1998, p. 105.

14

ordenamiento jurdico y que producen innumerables efectos en el plano jurdico y extrajurdico. En el siguiente captulo, profundizamos sobre la conveniencia de establecer un marco constitucional regulatorio de las bases econmicas y los antecedentes histricos que llevaron al constituyente a establecer el denominado Orden Pblico Econmico, llamado tambin por la doctrina mayoritaria, la piedra angular del Derecho Constitucional Econmico, su nocin y funcin.

15

CAPTULO II

EL ORDEN PBLICO ECONMICO EN LA CONSTITUCIN DE 1980.

El OPE. Sentido y alcance de la expresin.

Toda clase de interpretaciones han recado sobre el concepto de Orden Pblico Econmico (en adelante OPE), siendo ste invocado constantemente por la doctrina, la jurisprudencia judicial y administrativa, en sentidos tan diversos y contradictorios, como los siguientes: el limitar la autonoma de la voluntad econmica, justificar el poder sancionatorio del Estado en dicha materia, otorgar facultad regulatoria en este mbito y muy excepcionalmente proteger la libertad de trabajo o econmica21. Desde ya, resulta evidente que navegamos por aguas turbulentas, y que interpretaciones tan dismiles causan un enorme detrimento a la seguridad jurdica como valor deseado del derecho, menoscabando las bases econmico - jurdicas del pas. La falta de claridad conceptual respecto del verdadero alcance del trmino OPE y los diversos usos dados por los tribunales superiores de justicia son a nuestro parecer de suyo objetables, esto debido a que desde la publicacin de la Constitucin de 1980 se han establecido una serie de normas y directrices con carcter imperativo para el juez sentenciador, que han sido pasadas por alto a la hora de aplicar el derecho, prevaleciendo visiones doctrinarias ubicadas en las antpodas de los principios que

21

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 44.

16

inspiraron al constituyente, y que se consagran de manera explcita no slo en el mismo cuerpo legal, sino tambin en las actas de su elaboracin. A modo de ejemplo, resulta pertinente sealar, que fue el profesor Sergio Diez Urza, quien en una de las primeras sesiones de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, tambin conocida como Comisin Ortzar (en adelante CENC), manifest gran inters para que el texto de la futura Constitucin contemplara un conjunto de normas destinadas a regular la vida econmica de los chilenos en un marco de libertad y de robustecimiento del derecho de propiedad que impidiera la socializacin de las actividades productoras o la excesiva intervencin estatal en ellas. Utiliz en esa ocasin, por primera vez, la expresin preceptos de orden pblico econmico22. Adems, qued consignado en dichas actas el ideario poltico que inspir al constituyente donde se seala que:en el nuevo ordenamiento jurdico tenemos el deber de contemplar algunas normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas.23 La doctrina reciente ha sido contundente en otorgar una interpretacin de carcter libertario al OPE, en consonancia con la letra y espritu de nuestra Carta Poltica. Sin

22

EVANS DE LA CUADRA. Enrique, Los derechos constitucionales, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 135. 23 NAVARRO B. Enrique, Orden pblico econmico y libre competencia, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, N 7, 2000, p. 67.

17

embargo, nuestra jurisprudencia contina vacilante e insiste con interpretaciones que a nuestro juicio son incorrectas.24 Autores como Mario Verdugo y Emilio Pffefer, en su obra Derecho Constitucional, se pronuncian en tal sentido al sostener que el OPE debe ser interpretado y aplicado con sujecin a los valores que moldean la institucionalidad poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin: libertad, subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibicin de discriminar arbitrariamente, entre otros.25 En los mismos trminos se ha pronunciado Soto Kloss, sealando que, ha sido la propia Comisin referida la que se ha encargado de precisar que tal expresin de OPE debe ser entendida como el conjunto de normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn26 La tergiversacin dada por tribunales al concepto OPE tiene su origen, segn el profesor Jorge Streeter,en los esfuerzos por precisar el sentido y alcance de dicho vocablo, los cuales han tenido fundamentalmente dos visiones: Una que ve el concepto OPE como algo meramente funcional o formal, sin un contenido determinado, lo que a nuestro juicio es un cascarn vaco que da lugar a un sinnmero de arbitrariedades
24

Sobre estas inconsistencias, el profesor Fermandois hace un acabado estudio de la jurisprudencia nacional y de los diversos pronunciamientos de los tribunales de justicia, incluso despus de la publicacin de la Constitucin de 1980. FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, pp. 43 ss. 25 VERDUGO M. Mario y PFFEFER U. EMILIO, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Andrs Bello, 1997, p. 290. 26 SOTO KLOSS. Eduardo, Ob. cit., p. 121.

18

tendientes a justificar el intervencionismo estatal, y otra, que en cambio, pone el acento en aspectos sustantivos que se refieren a la organizacin fundamental de una sociedad. Por ejemplo, Jos Luis Cea est comprometido con la segunda forma de concebir el OPE, es decir concibe este conjunto de principios constitucionales como vinculado a aspectos sustantivos que se refieren a la organizacin econmica fundamental de una sociedad. Incluyendo entre esos principios los siguientes: la libertad, la igualdad y los derechos que la constitucin reconoce a la persona, individualmente o asociada en grupos que gozan de autonoma para realizar sus objetivos econmicos.27 Desde esta segunda ptica, la cual llamaremos de derecho sustantivo (la cual otorga mayor certeza jurdica) tambin encontramos divergencias en los fallos pronunciados por tribunales: por una parte, tenemos las interpretaciones dirigistas28que tienden a justificar la intervencin y regulacin estatal y por otra las liberales29, que se fundamentan en la libre iniciativa privada, respeto por el derecho de propiedad e igualdad ante la ley. Estas discrepancias, las encontramos a pesar de la publicacin de la Constitucin de 1980, la cual como ya hemos sealado tiene una inspiracin de corte liberal. En base a esta mirada exploratoria es posible constatar lo rido que se torna el tema, en cuanto a determinar el verdadero alcance del OPE, ya vimos la situacin
27

RUIZ-TAGLE V. Pablo, Principios Constitucionales del Estado Empresario, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Vol N62, 2000, pp. 57, 58 y 59. 28 Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, el dirigismo se define como Tendencia del Gobierno o de cualquier autoridad a intervenir de manera abusiva en determinada actividad. Diccionario de la Lengua Espaola, Grupo Editorial Planeta S.A.I.C., vigsima segunda edicin, tomo I, p. 831 29 Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, el liberalismo se define como Doctrina poltica que defiende las libertades y la iniciativa individual, y limita la intervencin del Estado y de los poderes pblicos en la vida social, econmica y cultural., Diccionario RAE, vigsima segunda edicin, tomo II, p. 1372.

19

ocurrida en los tribunales de justicia. Para dar ms luces a este alambicado asunto resulta conveniente hacer un repaso por las distintas visiones doctrinarias.

Situacin anterior a la Constitucin de 1980.

Como ya explicamos en el captulo precedente, el marco jurdico existente durante la vigencia de la Constitucin de 1925 contena una escasa regulacin en materia econmica. No obstante la inexistencia de un Orden Pblico Econmico consagrado en el derecho positivo homologable al que actualmente tenemos, no fueron pocos los intentos efectuados tanto por la doctrina de la poca, como por tribunales de justicia, de desarrollar una nocin de ste, teniendo como caracterstica esencial la funcionalidad. Sin embargo, estos intentos no fueron exitosos, ya que basados en la propuesta de Ripert, y en una visin instrumental del derecho, actuaron como mecanismos justificantes de las ms variadas formas de atropello a las libertades econmicas, igualdad ante la ley y derecho de propiedad. Lo que en un estado de derecho, nos parece inaceptable. Tan grande es el abismo entre el orden econmico amparado al alero de la Constitucin de 1925 y el actual, que el profesor Ivn Arstica en su Crnica sobre expansin del Estado empresario y el retraimiento de la iniciativa privada hace un contrapunto entre el OPE estatuido por la Constitucin de 1980 frente a lo que l denomina como Orden Estatal Econmico que alcanz su auge en el periodo de la Unidad Popular. Desarrollando un enorme listado de diferencias bajo la premisa de que 20

los contrarios puestos juntos se destacan ms, tal como dijo Santo Toms: contraria iuxta se posita magis elucescunt,30 es posible, a poco avanzar en la lectura de este artculo, vislumbrar las enormes diferencian entre una Constitucin y otra. Una de las primeras nociones de OPE es la que nos da el profesor de Derecho Comercial don Ral Varela en la dcada de los 40, para quien ste es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad.Definicin que fue recogida posteriormente, durante la dcada de los 60 por la jurisprudencia. Seala don Enrique Aimone Gibson que en el contexto de aquella poca fue estimada como necesaria la intervencin del Estado, la cual deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, crendose lo que pas a llamarse el Orden Pblico Econmico Funcional31 En un sentido similar, se pronuncia el profesor Aramayo, quien en 1967 defina el OPE como el complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien econmico de la nacin.32 En tanto, el profesor Luis Montt en un trabajo en que tiende a centrar el concepto general de OPE en una economa social de mercado, lo define como conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econmicas.33

30

ARSTICA M. Ivn, Crnica sobre la expansin del Estado empresario, en Revista Ius Publicum, N2, 1999, p. 130. 31 ZAVALA O. Jos y MORALES G. Joaqun, Derecho Econmico, Lexis Nexis, tercera edicin, 2005, p. 13. 32 AVILS H. Victor, Ob. cit., p. 197 33 AVILS H. Victor, Ob. cit., p. 197

21

El Concepto de OPE de Jos Luis Cea Egaa.

Ya abordamos someramente la concepcin de OPE dada por el profesor Cea, pero nos parece que vale la pena hacer un anlisis ms acabado, ya que es ste el concepto seguido mayoritariamente tanto por los tribunales superiores de justicia, como por gran parte de la doctrina nacional y el cual ha suscitado una serie de crticas respecto a su validez. El jurista, define el OPE, como el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin.34ste fue tempranamente elaborado por el autor en su artculo publicado en la revista Vigilia de 1978, titulado La Constitucin Plena y fue reproducido en el Boletn de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica de Chile.35 Arturo Fermandois, en su artculo El Orden Pblico Econmico bajo la constitucin de 1980 cuestiona los nfasis dados por Cea ya que coloca como ejes de su definicin los vocablos organizan y regularla, los cuales desnaturalizan su contenido al centrarse en la vocacin dirigista del OPE.36 Avils Hernndez tambin reprocha esta concepcin y apoya esta crtica, ya que a su juicio el profesor Cea se enfoca en el aspecto regulador de la economa, por lo que adscribe a sistemas intervencionistas,
34 35

CEA E. Jos Lus, Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 158. FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 41. 36 FERMANDOIS V. Arturo, El Orden Pblico Econmico bajo la Constitucin de 1980en Revista Ius Publicum, N4, 2000, pp. 64 s.

22

dejando fuera su vigencia en sistemas ms liberales, ambos mixtos.37 De igual forma, el profesor Pablo Ruiz- Tagle critica la dificultad para distinguir los principios ms clsicos de la libertad y la igualdad en su aplicacin a la esfera econmica.38 Frente a estas crticas, se defiende Cea, y seala que le parecen inconvincentes. As, respecto del vocablo organizar, aclara que se refiere a la organizacin de la economa de un pas, sea pblica, privada o mixta, nacional e internacional, esta ltima en cuanto repercuta en la primera. Aade, que la Constitucin define las opciones legtimas en tal materia, dentro de las cuales se puede mover la ley o la potestad reglamentaria. No siendo una formula nica y rgida. Pero ms all de ese marco, claro y flexible, la Constitucin prohbe al legislador obrar o hacerlo en contra de lo asegurado en ella. La certeza o seguridad jurdica cobra aqu su real trascendencia. En cuanto a la expresin regulacin de la economa del pas, a la cual alude el concepto esgrimido, seala el jurista, que es importante destacar 3 ideas. a) Regular significa dictar normas que permitan o hagan posible el ejercicio libre y

ordenado del derecho. Regular no es, por ende, sinnimo de impedir o de prohibir el ejercicio de los atributos pblicos subjetivos. Pero tampoco ese verbo tiene significado tan mnimo o reducido que sea equivalente a establecer normas adjetivas, irrelevantes o de cumplimiento voluntario por los destinatarios de ella; b) La regulacin la hacen directamente la Constitucin y, con mayor frecuencia, la

ley. Por lo tanto, no puede ser regulado el OPE a travs de decretos del Presidente de la Repblica o de sus ministros u otras autoridades administrativas. Impera aqu el
37 38

AVILS H. Victor, Ob. cit., p. 208. RUIZ-TAGLE V. Pablo, Ob. cit., p. 58.

23

principio de reserva legal, que excluye la potestad reglamentaria, como lo ha sealado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Se parte de la base que la ley es una especie de normativa resultante de un debate prolongado, en el que se expresan los ms variados intereses y puntos de vistas, volvindola representativa de la voluntad general. stas y otras cualidades atribuidas a la ley no son predicables de la potestad reglamentaria. Ms all de la legislacin, sin duda cabe el ejercicio de esta potestad, en su modalidad de ejecucin o subordinada, para complementar o pormenorizar lo predispuesto por el legislativo; y c) La regulacin por la ley tiene que efectuarse en el marco fijado por la

Constitucin, es decir, respetando los principios y normas de ella que aseguran los derechos fundamentales en toda circunstancia. El legislador no est, por ende, libre o eximido de ceirse al espritu y letra del Cdigo poltico.39 Termina el jurista calificando las crticas efectuadas al OPE como posiciones extremas de defensa de un intervencionismo estatal agobiante, o como el polo opuesto, es decir, el rechazo a toda regulacin gubernativa de la economa. Agrega, que ambas tesis son insostenibles en la realidad y obedecen a concepciones ideolgicas, es decir, a simplificaciones de tal naturaleza.

39

CEA E. Jos Lus, Ob. Cit., tomo II, p. 463.

24

El OPE en la doctrina extranjera.

Los primeros antecedentes del OPE los encontramos en su concepcin tradicionalista a mediados del siglo XX, como reaccin principalmente al liberalismo clsico del siglo XIX. El origen de esta concepcin se encuentra en la aproximacin de George Ripert 40, que en su obra Le Rgime Dmocratique de 1936, seala que el Orden Pblico Econmico tiene la funcin de poner freno a la competencia, sustituyendo la anarqua resultante de la libertad, por una organizacin de mercado () Junto a la organizacin poltica del Estado, hay una organizacin econmica tan obligatoria como la anterior. Existe, en consecuencia, un OPE.41 Destacamos, la enorme influencia que ejerci este autor sobre los juristas nacionales, especialmente con anterioridad a la dictacin de la constitucin de 1980. Su tendencia dirigista, y concepcin de OPE como un aspecto ms del Orden Pblico Civil, tuvo por objetivo principal, limitar la autonoma de la voluntad de los contratantes. El profesor Fermandois, seala que a pesar de la aproximacin dirigista del concepto dado por Ripert, su visin jurdica era ms bien libertaria, limitndose el autor a tomar nota de la ofensiva regulatoria que emerga en Europa a contar de 1920 en materia econmica y audazmente la incluye (sin plena conviccin, creemos) como elemento del Orden Pblico Econmico.42

40 41

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, pp. 51 ss. LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit,, p. 58. 42 FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, pp. 51 ss.

25

Cita un comentario de Ripert escrito en 1927 el cual da cuenta de este aspecto, y que dice: La idea de orden pblico es una idea poltica. Durante mucho tiempo el Estado no intervino en la vida econmica para reglar la produccin de riquezas. En la actualidad (1927) es muy diferente; de all proviene una serie de reglas interpretativas que han venido a restringir la libertad contractual. Se ha formado as un nuevo orden pblico. Texto que da cuenta de un aparente apego al intervencionismo estatal.43 Prosigue Fermandois adentrndose en la obra de este gran tratadista francs, desentraando un aspecto desconocido para la doctrina nacional, el cual es la inclinacin hacia los principios de libertad econmica y respeto por el derecho de propiedad. Por otra parte, con posterioridad, el jurista francs Gerard Farjat, en su obra Droit conomique, define por primera vez el OPE como el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econmicas.44 El concepto citado, se construye sobre la base de agregar a la definicin civil de Orden Pblico, entendido como el conjunto de principios fundamentales sobre los que reposa la sociedad, otros elementos que van ms all de la mera prohibicin. As le agrega a la funcin prohibitiva, para efectos econmicos, un papel organizativo e interventor, desempeado por el OPE de direccin y de proteccin. En ste se incorporan las medidas de la poltica econmica desplegada por la autoridad, y las medidas de proteccin tendientes a equiparar la actividad contractual en la que exista un desequilibrio econmico entre los contratantes.

43

Georges Ripert cita en su Tratado un trabajo suyo anterior llamado Lordre public conomique (MlangesGny, 2927), que no aparece registrado en las bibliotecas internacionales. 44 FAJART. Gerard, Droit conomique, Presses Universitaries, 1971, p. 55.

26

Por de pronto, es posible encontrar similitudes entre este concepto y el de el profesor Cea, especialmente por el nfasis puesto en la organizacin de la actividad econmica proveniente de una entidad heternoma. Sin embargo, Cea mejora (a nuestro parecer) dicho concepto, estableciendo la existencia de una armona normativa entre los distintos preceptos, quedando stos supeditados a las bases constitucionales, las cuales a su vez se inspiran en valores sociales. Es decir, existe una visin axiolgica del OPE, el cual ha sido desatendido por gran parte de la doctrina crtica del profesor Cea Egaa, incluidos los tribunales superiores de justicia que como hemos dicho, a menudo hacen una utilizacin torcida del concepto omitiendo el contexto en el cual se inserta. Empero, creemos que habra sido deseable ser ms explcitos respecto de la finalidad ulterior del OPE, como s lo hizo, por ejemplo, Avils, quien seala la satisfaccin de las necesidades del hombre como la quintaesencia del OPE45, o Fermandois, quien como veremos, vincula el OPE al bien comn y plena realizacin de la persona humana.46 En cuanto a la influencia que estas dos definiciones de OPE (de Ripert y Farjat) ejercieron sobre los tribunales superiores de justicia, hasta antes de la dictacin de la Constitucin de 1980, diremos que stos acogieron casi exclusivamente la visin de estos tratadistas franceses.

45 46

AVILS H. Victor, Ob. cit., p. 218. FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 58.

27

El OPE en la doctrina nacional.

Dentro de los conceptos ms destacados, encontramos los siguientes: a) Don Roberto Guerrero del Ro, en su trabajo, La Constitucin Econmica lo

define como el conjunto de principios generales que deben regir la accin de de las autoridades y su relacin con las personas en materia econmica, as como definir el mbito de decisiones, funciones y responsabilidades de las autoridades, entes intermedios e individuos en materia econmica.47 Seala el profesor Fermandois, que el valor de su obra, radica en que pudo identificar con precisin el problema central del Orden Pblico Econmico: la determinacin de cul es el grado de regulacin o intervencin que debe autorizarse al Estado en materia econmica, y en qu forma debe canalizarse esta intervencin. Responde a esta interrogante, sealando el principio de Subsidiariedad como piedra de tope a la accin estatal, el cual debe aplicarse con pleno respeto de los derechos y garantas constitucionales. b) Don Vctor Avils Hernndez aborda este tema en su memoria de prueba Orden

Pblico Econmico y Derecho Penal y lo define como la recta ordenacin de los diferentes elementos sociales en su dimensin econmica (pblicos y privados) que integran la comunidad, de la manera que esta ltima estime valiosa para la obtencin de su mejor desempeo en la satisfaccin de necesidades materiales del hombre48 Luego menciona que ste es un concepto situacional, prejurdico, aplicable a economas
47 48

LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit, p. 60. AVILS H. Victor, Ob. Cit., p. 218.

28

con nfasis estatistas o liberales diferentes, aunque preferentemente slo dentro de un contexto de democracia que haga eco de las valoraciones sociales. Lo que hace este autor es sistematizar las distintas nociones de OPE en tres grupos o tesis, las cuales son: 1. Tesis Funcionales: las que no pretenden darle al concepto OPE ningn contenido

especial, ni menos estimarlo como una situacin real o ideal. Seala el autor algunos ejemplos, citando definiciones confeccionadas con anterioridad a la Constitucin del ochenta, las cuales al poner nfasis exclusivamente en la norma de carcter econmico carecen de un contenido sustancial. Ergo, difcilmente pueden ser estimadas definiciones. Aade que estas tesis parten de un hecho a posteriori de la funcin, y no del elemento a priori o causa final de la norma. La causa es la que justifica la norma, por lo que debiese buscarse el concepto de OPE en ella. 2. Tesis Materiales: aquellas que apuntan ms a la esencia que a la funcin del

OPE, donde critica a Cea por incurrir en el error de subordinar el Orden Pblico Econmico a la norma, la que califica como material. 3. Tesis Situacionales: aquellas que contemplan como eje central del concepto, la nocin filosfica de orden. Es en esta ltima categora donde Avils ubica su concepto, el cual proviene de una realidad valrico social. Dicha tesis, parte de un modelo perfecto, ideal o real, al que se tiende o resguarda de diversas formas. El autor, explica que estamos frente a una situacin axiolgica, es decir de algo que se presenta como valioso para la apreciacin 29

cultural de la colectividad en un momento dado, si se poseen concepciones filosficas de concepcin subjetiva, o es tal, por su naturaleza inmutable. c) Don Arturo Fermandosis Vhringer: destaca que su definicin contiene diversos

elementos, descriptivos por una parte, y de contenido sustantivo por otra. Aade, que al igual que el concepto del profesor Avils, su definicin se extrae del concepto filosfico de orden, como adecuada disposicin de las cosas hacia un fin. De tal forma, que el orden econmico no es un conjunto de leyes, de contratos, ni mucho menos de regulaciones administrativas cuya misin sea organizar la economa. Tampoco puede ser un grupo de medidas de autoridad en cuanto dirigen la poltica econmica, as como ha sido definida por Yrarrzaval.49La contingencia para este autor resulta ajena al Orden Econmico, porque ste se basa en valores permanentes y opciones axiolgicas, que, recogidas primeramente en la Constitucin, estn destinadas a orientar el comportamiento de los agentes econmicos en un marco integral nico definido por el Constituyente. As entendido, el Orden Pblico Econmico es el adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza econmica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes econmicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantas constitucionales de naturaleza econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la plena realizacin de la persona humana.50

49

Para Yrarrzabal, los modelos pretenden ser un conjunto de objetivos, instrumentos y medidas de polticas econmicas coherentes y apropiadas para las realidades contingentes de cada pas. YRARRZAVAL C. ARTURO, Principios econmicos de la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, vol. 14, N 1, 1987, pp. 98-99. 50 FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 72.

30

Como ya mencionamos anteriormente, este concepto ha sido dotado de elementos que apuntan hacia una finalidad suprema, siendo el propio Fermandois quien subraya este aspecto, nombrando al bien comn y la plena realizacin de la persona humana, mediante la contribucin econmica de los diversos agentes. Lo cual da cuenta del enfoque axiolgico que tiene el autor respecto de la realidad econmica. Celebramos la consagracin de estas finalidades, lo cual dicho sea de paso, tambin hace Avils. Sin embargo, a diferencia de este autor recin mencionado, Fermandois niega la validez y existencia de las tesis Funcionales y Materiales, por cuanto no exhiben utilidad alguna en cuanto existe un orden constitucional permanente que dispone valores sustantivos especficos. Su utilidad radica, o ms bien se radic en su momento, en los tiempos en que la constitucionalizacin de la economa fue un fenmeno desconocido.51 Nos parece interesante la postura de Fermandois, ya que afirma que el OPE descansa sobre valores inmutables, ajenos a la contingencia. De manera tal que su concepto va ms all de meros formalismos jurdicos tendientes a regular la economa de un pas. La Constitucin, desde su postura, reconoce derechos preexistentes, que desde un punto de vista axiolgico son intangibles para la autoridad, tanto as, que es el propio Poder Soberano el cual fija lmites a sus potestades, en post de mantener la inmutabilidad de este Orden en beneficio exclusivo de la persona humana. Desde esta perspectiva, es posible apreciar un rechazo por el mero positivismo jurdico, y establecer una conexin que vincula al OPE (al menos en sus bases) con el Derecho Natural.
51

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, pp. 73 ss.

31

Fermandois desarrolla desde este punto de vista, la teora de la libertad basada en la superioridad ontolgica y teleolgica del hombre frente a la sociedad, en un contexto eminentemente econmico. Si comparamos esta idea de OPE con su concepcin Ripereana vemos un avance monumental, ya que hemos transitado desde una visin meramente poltica, que tiene su origen en hechos circunstanciales, a una visin eminentemente valrica, que tiene sus races en derechos permanentes, que han sido reconocidos por la Constitucin, y que el Estado debe promover.

El OPE en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, en el ejercicio de sus funciones, se ha pronunciado sobre la naturaleza del OPE mediante algunos fallos que recaen principalmente sobre Recursos de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El primero a analizar, es del diez de febrero de 1995, Rol N 207. Trata sobre un recurso de inaplicabilidad, que cuestiona la constitucionalidad del inciso 4 del Art 10 de la ley N 18.401. Inciso que tiene por finalidad privar a los accionistas preferentes de los Bancos comerciales con deuda subordinada, del derecho de acordar por mayora absoluta de las acciones presentes o representadas que gocen de preferencia en la Junta General de accionistas, de no repartir dividendos, producindose por el solo ministerio de la ley su capitalizacin y emitindose con cargo a ella acciones preferidas con derecho al total de los dividendos que dicho cuerpo legal establece. 32

Lo anterior, ocasionara: a) Privacin de un derecho conferido por la ley. b) Privacin de un derecho emanado de un contrato celebrado entre particulares. c) Privacin de un derecho emanado de los estatutos sociales. d) Modificaciones por ley a un contrato celebrado entre particulares y el Banco Central de Chile. Seala el tribunal que Por las razones antes indicadas los requirentes sostienen que el proyecto de ley contraviene el artculo 19, N 24, de la Constitucin Poltica de la Repblica, al confiscarse y privarse a los accionistas preferentes de los Bancos comerciales con deuda subordinada para con el Banco Central, de su facultad de no repartir dividendos y capitalizar de pleno derecho, en conformidad a la ley, dichas utilidades. En cuanto a la resolucin del fallo, el Tribunal acoge el recurso de inaplicabilidad, fundado en que norma impugnada (inciso 4 del Art 10 de la ley N 18.401.) no forma parte del OPE, de manera tal que siendo parte del derecho privado, no pueden vulnerar derechos adquiridos por los accionistas del banco con anterioridad a la dictacin de la ley. En la parte considerativa, destacamos los siguientes considerandos, los cuales se inclinan por la tesis neutra del profesor Cea Egaa. Sin embargo, nos parece destacable que junto con dicho concepto, el sentenciador haya establecido un freno a la intervencin estatal, lo cual nos parece acertado. Dentro de los considerandos ms relevantes del fallo en la materia que nos convoca, se destacan: 33

SEPTUAGSIMOPRIMERO.- Que en el caso de autos se est en presencia ciertamente de una situacin que afecta a particulares, a sus contratos de adquisicin de acciones bancarias, a los efectos de tales contratos y a los derechos emanados de esos contratos celebrados bajo el imperio de una ley que los establece y los tipifica. La norma que los afecta y que se pretende derogar por el proyecto materia de autos, compromete directamente esa relacin contractual y ese derecho de propiedad, ya que en el resto de las disposiciones establecidas para tratar la problemtica de la banca endeudada no se introduce alteracin, como ha quedado expresado en el considerando sexagsimo de esta sentencia, quedando as incorporada la norma impugnada al campo del derecho privado y al respeto consiguiente de los derechos adquiridos de las personas y especficamente a la seguridad del artculo 19, numeral 24, de la Constitucin Poltica; Podemos ver, que el Tribunal centra fundamentalmente su atencin en los derechos lesionados y en los sujetos afectados por la normativa cuestionada, los cuales son limitados en nmero, ya que habrn tantos afectados, como sujetos contratantes existan. Por consiguiente, razona el Tribunal, se trata de una norma de orden privado o particular, en oposicin al inters general. De esta forma, el problema en cuestin se encapsula, y se deja aislado de las normas de orden pblico, las cuales encuentran estrechamente vinculadas con el OPE como notaremos en el considerando siguiente. SEPTUAGSIMOSEGUNDO.- Que, en ntima conexin con lo anterior, es conveniente hacer un alcance a la pretendida argumentacin de que se estara en presencia de una norma de orden pblico, en lo que se intenta sustentar una aplicacin de sus disposiciones por encima de derechos adquiridos. Debe a este respecto recordarse la 34

definicin de orden pblico de don Luis Claro Solar, cuando lo consider como "El arreglo de las instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la constitucin, a la organizacin y al movimiento del cuerpo social, as como a las reglas que fijan el estado y capacidad de las personas" y agrega que "en este sentido orden pblico es sinnimo de orden social" , Ob. cit. Tomo XI. A su vez el Profesor Jos Luis Cea Egaa, al tratar del orden pblico econmico, indica que es ste el "conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin". Consiguientemente, el orden pblico y el orden pblico econmico en especial, estar orientado y comprender el establecimiento de procedimientos obligatorios, de efectos inmediatos, inmutables, frente a la autonoma de la voluntad de los particulares y orientado hacia un ordenamiento adecuado y racional de las iniciativas y actividades en materias econmicas; y, por su parte, las regulaciones de las actividades econmicas se refieren a las facultades legales conferidas a los rganos pblicos para fiscalizar, controlar y supervisar el cumplimiento de las disposiciones generales o especiales que regulan dichas actividades; El Tribunal, recurre al concepto de Jos Luis Cea para definir el OPE y su radio de accin. Sin embargo, nos parece que la magistratura pudo haber hecho un esfuerzo mayor a la hora de definirlo, puesto que al ao 1995 ya haban transcurrido ms de 15 aos desde la dictacin de la Carta Fundamental.

35

No hay dudas de que la intencin del Constituyente Originario de 1980 fue crear un modelo constitucional que no fuera neutro. A diferencia de sus predecesoras, esta Carta Fundamental posee contenido axiolgico, que como lo hemos dicho, tiene un contenido determinado, fundado en valores y principios que como dijimos fueron desarrollados extensamente por el legislador. No encontramos mencin alguna en esta resolucin al sustrato valrico en el cual se sustenta nuestra Constitucin, lo cual nos parece esencial para llegar a un concepto coherente y correcto. SEPTUAGSIMOTERCERO.- Que, por su parte, los Profesores Francisco Cumplido y Mario Verdugo, refirindose especficamente a la cuestin que se analiza, en un informe en derecho acompaado a los autos, sealan: "Precisado que el orden pblico comprende las normas establecidas para organizar las relaciones econmicas en sus aspectos fundamentales, resta por sealar qu aspectos de las disposiciones que rigen el proceso de aumento de capital y capitalizacin de utilidades deben quedar comprendidas dentro de este concepto. En resumen, las normas de la Ley de Bancos y de la Ley de Sociedades Annimas sobre capitalizacin son de orden pblico, especficamente de orden pblico econmico, en la medida que establecen formalidades, requisitos y procedimientos para el acuerdo que modifica los estatutos para aumentar el capital, y como tales rigen in actum". Y agregan: "Las normas sustantivas sobre el ejercicio de la libertad contractual, por lo contrario de las que reglamentan las formas, modalidades y condiciones en que esta libertad debe manifestarse, son normas de orden privado. En la especie las reglas sobre capitalizacin contenidas en el artculo 10 de la tantas veces citada Ley N 18.401 son de derecho privado e incorporaron al patrimonio 36

de las instituciones bancarias deudoras y de sus accionistas preferentes la facultad -bien incorporal- de capitalizar con el slo acuerdo de la Junta de Accionistas, ya sea con acciones de pago o representativas de dividendos no repartidos, sus respectivas instituciones financieras en los trminos sealados en esa norma"; Un hecho determinante considerado por el Tribunal para acoger el recurso de inaplicabilidad es que la norma impugnada pertenece al derecho privado. Empero, un manto de dudas se extiende sobre la hiptesis en la cual la norma impugnada perteneciera al OPE. Acaso habra regido dicha norma in actum, por el solo hecho de revestir tal carcter? Evidentemente, no conocemos la respuesta, pero creemos que esta omisin deja la puerta abierta a interpretaciones arbitrarias, tan ajenas al espritu de nuestra legislacin, como sostener que por el hecho de pertenecer determinadas normas al mbito pblico, o bien al Orden Pblico Econmico, stas deben prevalecer, incluso por sobre los derechos adquiridos, o ms aun, por sobre la jerarqua normativa de la Constitucin, lo cual resulta sumamente nocivo para la institucionalidad. El siguiente fallo, en el cual los jueces utilizan el concepto OPE es del diecisiete de noviembre de 2006, Rol N 546. En l, la cuestin debatida, recae sobre un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Art 30 del Decreto ley N 3.538, cuerpo legal que dispone la creacin de la Superintendencia de Valores y Seguros para que sea declarado inaplicable en el proceso Rol N 9059-06, actualmente en trmite en el 8 Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago. En dicha causa, el requirente acta como demandante en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros y reclama de multas

37

por aproximadamente 15 mil Unidades de Fomento que le fueron impuestas por la demandada mediante Resolucin N 247 de 9 de junio de 2006. El Artculo impugnado, establece como requisito previo para reclamar por la aplicacin de una multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros, la consignacin previa del 25% del monto total de la multa. Dentro de las garantas que el requirente seala como lesionadas, grosso modo encontramos: a) El derecho al debido proceso y a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, consagrados en el artculo 19 N 3 de la Constitucin b) La garanta de la igualdad de las personas, que consagra el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental. c) El derecho de peticin estatuido en el artculo 19 N 14 de la Constitucin. Los sentenciadores, optan por rechazar el recurso, y lo hacen principalmente fundados en la razonabilidad de este requisito, denominado regla solve et repete(pagar para impugnar). Sin embargo, para efectos de contextualizar la resolucin y de manera tangencial, enmarcan la normativa impugnada dentro del OPE, tomando como referencia el concepto utilizado ya por Cea Egaa en el citado fallo Rol N 207, lo que deja en evidencia una tendencia dominante en lo que dice relacin con la concepcin con el OPE. En trminos similares, se pronuncia el referido tribunal en un fallo de corta data, del treinta y uno de enero de 2008, Rol N 811 2007 sobre un requerimiento de

38

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artculo 107 de la Ley General de Bancos, en la causa que se ventila ante el 25 Juzgado Civil de Santiago, rol N 1144 2004. El fallo en cuestin, recae sobre la vulneracin del artculo 19, N 2: Respecto a la igualdad ante la ley, el artculo 107 de la Ley General de Bancos establece dos categoras de terceros poseedores: en primer lugar, aquellos que adquirieron una finca hipotecada a favor de un tercero o un organismo que no sea banco. En ese caso, al tercer poseedor se le aplican las normas contenidas en los artculos 758 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. En segundo lugar, aquellos terceros poseedores que adquirieron la finca hipotecada a favor de un banco, a los cuales se les aplican las normas de la Ley General de Bancos. Seala el requirente que el artculo 107 impugnado establece una diferencia arbitraria que genera efectos que quebrantan la igualdad ante la ley del artculo 19, N 2. Lo anterior, queda graficado en los hechos, que dan cuenta del ejercicio de la accin hipotecaria que ejerce un banco, respecto del denominado tercer poseedor de la finca hipotecada para hacerse pago de crditos insolutos. La parte considerativa, en el considerando undcimo, mantiene concepcin de OPE del hasta ese entonces Magistrado del Tribunal Constitucional don Jos Luis Cea, postulado que como hemos sealado, si bien est correctamente aplicado a las sentencias, nos parece insuficiente. De esta forma, el fallo lo que hace es contextualizar la norma impugnada dentro del OPE, considerando por ese motivo razonable su vigencia 39

e imperio. Sin embargo, creemos que habra sido mejor, ahondar en la razonabilidad y coherencia de dicha norma, con las bases econmicas de la Constitucin. No tenemos noticias de fallos ms recientes que los sealados, sin embargo en base a estas sentencias, podemos concluir que el Tribunal Constitucional ha sido prudente a la hora de fallar, haciendo un uso coherente del OPE, respecto de las bases econmicas consagradas en la Carta Fundamental, lo que adems ha permitido forjar una jurisprudencia clara y justa, la cual consolida una visin que mira con desconfianza todo intervencionismo. Esto sumado a la valiosa certeza jurdica que implica que durante al menos los ltimos 15 aos se haya fallado en sentido similar. Por lo tanto, el balance es favorable, al menos en este punto. No obstante lo anterior, insistimos en la necesidad de actualizar el concepto de OPE utilizado por los sentenciadores por uno acorde a nuestros tiempos. La exigencia de que los fallos deben ser fundados, amerita un estudio pormenorizado del tema, no solo en su sentido formal, sino tambin es necesario ir al fondo del asunto. Las bases econmicas consagradas en nuestra Constitucin, no deben ser vistas como una mera declaracin de intenciones del legislador, que si bien, rescatamos que en los hechos han sido mayoritariamente respetadas, el rigor jurdico exige al menos una mayor atencin.

40

CAPTULO III

PRINCIPIOS MATRICES DEL OPE. PRIMACA DE LA PERSONA HUMANA Y SUBSIDIARIEDAD.

La dignidad humana como eje de nuestro orden jurdico constitucional.

El OPE no es un concepto neutro52. ste ha sido edificado sobre un sustrato filosfico, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitucin y posee como valor supremo el de la dignidad de la persona humana53 (valor que es transversal a toda la normativa constitucional). Por otro lado, y siguiendo la raigambre axiolgica de la Carta Fundamental, podemos decir que el OPE tiene por finalidad el bien comn54, para lo cual ha sido dotado de una serie de principios, a travs de los cuales se encausa la normativa constitucional econmica, permitiendo la consecucin de tal finalidad. Dicho lo anterior, podemos decir con propiedad que los principios y normas a partir de los cuales de estructura todo el contenido del OPE tienen como alfa y omega la dignidad de la persona humana. Humberto Nogueira Alcal, quien nos proporciona una definicin descriptiva, seala que la dignidad humana es una cualidad inherente a todo y a cualquier ser humano. La dignidad es una cualidad intrnseca, irrenunciable e inalienable del ser
52

FELI S. Olga, El ejercicio de la libertad econmica y las facultades de los organismos antimonopolios, en Revista Actualidad Jurdica, N1, 2000, p. 74. 53 SOTO KLOSS. Eduardo, Ob. cit., tomo I, p 119. 54 FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 75.

41

humano, constituyendo un elemento que cualifica al ser humano en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condicin humana. Ella es asegurada, respetada o garantizada y promovida por el orden jurdico estatal e internacional, sin que pueda ser concedida, o retirada a algn ser humano, siendo inherente a su naturaleza humana. Ella no desaparece del ser humano por ms baja y vil que sea su conducta y sus actos.55 Podemos reconocer fundamentalmente dos etapas en cuanto a la fundamentacin histrica del vocablo dignidad. Durante una primera etapa, llamada pre-moderna, dicho valor derivaba del parentesco entre el hombre y Dios, haciendo del primero un ser excelente por ser creado a imagen y semejanza de su creador. Siendo verificable dicha excelencia en base a la observacin de cualidades nobles, que distinguan al ser humano de las dems especies con las cuales deba coexistir. Esta teora se caracteriza por su contenido religioso de influencia judeo-cristiana.56 En la poca moderna, el concepto de dignidad fue reformulado: se establece que la dignidad del hombre deriva de su propia naturaleza, la cual se desvincula progresivamente de su origen divino. Sin embargo, estaramos en presencia de una reformulacin parcial, puesto que se mantiene el supuesto fundamental, el cual es la excelencia del hombre respecto de los dems seres vivos ya que la persona humana es la nica (al menos, as lo creemos los hombres) creacin del universo capaz de construir su

55

NOGUEIRA A. Humberto, La dignidad de la persona y los derechos fundamentales, en Revista de Derecho Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, N 15, 2007, pp. 44 ss. 56 PEL Antonio, Una aproximacin al concepto dignidad humana, en Revista Universitas., de Filosofa, Derecho y Poltica de la Universidad Carlos III de Madrid , N1, 2004, pp. 9 ss., disponible en: http://universitas.idhbc.es/n01/01_03pele.pdf (23-05-2011).

42

personalidad y conducirla conscientemente a su plenitud.57 Se agrega a esta concepcin, el postulado que seala que: el hombre es un fin en s mismo y debe ser tratado como tal y no meramente como un medio, los que se plasma en los Derechos Humanos. Aade Pel, que: Desde ahora, la dignidad humana no slo tiene un alcance vertical (la superioridad de los seres humanos sobre los animales) sino un alcance horizontal (la igualdad del gnero humano entre ellos, sea cual sea el rango que cada uno pueda desempear en la sociedad). Es cierto que podemos encontrar precedentes a dicha igualdad del gnero humano en la pre-modernidad. Sin embargo, dicho precedentes no contestaban los tipos de organizacin social pre-modernos caracterizados por su

desigualdad, donde el rango de cada uno constitua precisamente su dignidad y valor, justificando una divisin social entre dueos y esclavos, seores y vasallos, etc..58 Pese a las diferencias, ambas concepciones comparten el mismo efecto, el cual es otorgarle valor absoluto a la persona humana, coincidiendo en cuanto a su vala y excelencia. Nos parece que la dignidad de la especie humana tiene una importancia capital, con independencia de la teora que justifique su origen, sta debe ser vista siempre como el faro que gua cada uno de los actos de autoridad en las distintas dimensiones del poder. Por tanto, adherimos al profesor Alcalde59 (y a tantos otros)60 y nos rebelamos

57

COFR L. Juan, Los trminos dignidad y persona. Su uso moral y jurdico. Enfoque filosfico , en Revista de derecho Universidad Austral de Valdivia, Vol. XVII, 2004, p. 35. 58 PEL Antonio, Ob. cit., pp. 9 ss. 59 ALCALDE R. Enrique, Persona humana, autonoma privada y orden pblico econmico, en Revista Actualidad Jurdica, N4, 2001, pp. 78,79.

43

contra aquellos que postulan que la nocin de persona corresponde a una mera creacin de la ciencia jurdica, una forma pura, carente de todo juicio valorativo que no sea la utilidad que presta para una organizacin abstracta de normas de conducta, como plantea Stabler y otros para quienes el hombre es persona, no por su naturaleza, sino por obra del Derecho, de lo cual se concluye que no necesariamente el hombre debe estar dotado de personalidad.61 Esta cualidad ha sido reconocida por la Constitucin, en su Artculo 1, el cual seala: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. En conformidad al Artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas62 de 10 de diciembre de 1948 y a una serie de tratados internacionales, vigentes y ratificados por Chile. En consecuencia, el hecho de que la dignidad del hombre haya sido reconocida en el primer artculo de la Constitucin, no es un acto antojadizo. Es sin duda una manifestacin clara y firme del constituyente de su intencin en orden a crear una columna vertebral bsica para todo el ordenamiento jurdico. Constituyendo una verdadera fuente de derechos fundamentales los cuales principian y se agotan en este valor supremo.

60

WILLIAMS, Jaime, Libre empresa, derecho, humanismo, en Revista Actualidad Jurdica Actualidad, N 1, 2000, p. 95. 61 LYON P. Alberto, Teora de la Personalidad. Personas Naturales. Personas Jurdicas , Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1993, pp. 21, 22. 62 Artculo que seala que: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

44

Debemos sealar que la dignidad humana tiene, asimismo, una doble dimensin, que se expresa en la primaca de la persona y su autodeterminacin, por un lado, y por otro, la necesidad de proteccin y asistencia por parte de la sociedad y del Estado. En otras palabras, dos de los principios que a nuestro parecer son esenciales para el OPE, los cuales son la primaca de la persona humana y subsidiariedad, encuentran sustento en este valor, y estn profundamente conectados, quedando subordinados a la dignidad del hombre.

Principio de primaca de la persona humana.

Para introducirnos en este principio, creemos que resulta pertinente preguntarnos quin es superior, el hombre o la sociedad? Desde el punto de vista ontolgico o metafsico, del ser en cuanto ser, debemos distinguir: a) Sustancia: Lo que es apto para subsistir por s mismo. Ejemplo: el ser animal. b) Accidente: Aquello que es apto slo para existir en otro. Ejemplo: color, tamao, etc. Todos los seres tienen algn accidente que los identifica y distingue. Efectuada esta disquisicin, diremos que las personas somos seres substanciales. El hombre, puede subsistir, aunque excepcionalmente, sin sociedad. A contrario sensu, la sociedad63 tiene como elemento esencial e imprescindible a la persona para su

63

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, sociedad se define como Agrupacin natural o pactada de personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir,

45

existencia. En consecuencia, la sociedad es un ser accidental, ya que requiere del accidente de relacin, que es muy especial, que requiere de dos o ms seres substanciales. Desde el punto de vista del ser, la substancia es superior al accidente, por esto el ser humano es superior a la sociedad, ste la precede y adems el hombre la trasciende, siendo un medio para que ste alcance su fin.64 Siguiendo este mismo razonamiento, y siendo el Estado un tipo de sociedad perfecta y necesaria, pero sociedad al fin y al cabo, podemos decir que el hombre tambin posee una naturaleza superior frente a l. De ah la primaca de la persona, y la correspondiente servicialidad del Estado respecto de sta. De manera tal, que es el Estado uno de los medios o instrumentos en orden temporal, para alcanzar el perfeccionamiento de la persona, lo cual se concreta persiguiendo su finalidad esencial, la cual es el bien comn, con pleno respeto a los derechos esenciales del hombre y del principio de subsidiariedad, al cual ya nos referiremos. El constituyente ha recogido este principio, en el Captulo I de la constitucin, sobre las Bases de la Institucionalidad. El cual en su artculo 1, inciso tercero, indica que: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn

mediante la mutua cooperacin, todos o alguno de los fines de la vida. Diccionario RAE, vigsima segunda edicin, tomo II, p.2081. 64 ROJAS S. Gonzalo, ACHURA G. Marcela y DUSSAILLANT B. Patricio, Derecho Poltico, Apuntes de las clases, del profesor Jaime Guzmn Errzuriz, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1996, pp. 33, 34 y 35.

46

Ha quedado constancia, en el documento Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica, del 26 de noviembre de 1973, emitida por la comisin Ortzar que: a) La estructura constitucional descansar en la concepcin humanista cristiana

del hombre y de la sociedad, que es la que responde al ntimo sentir de nuestro pueblo, y segn la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales, son anteriores al ordenamiento jurdico, el que debe prestarles segura y eficaz proteccin. b) Fortalecer, asimismo, el derecho de propiedad al cual es inherente una

funcin social. Sin l, las libertades pblicas constituyen una ilusin. Es un hecho en efecto, que la intervencin excesiva del Estado en las actividades econmicas deja entregada la subsistencia de los ciudadanos al entero arbitrio de las autoridades pblicas, con lo cual el ejercicio real de todas las libertades se resiente o desaparece. c) En la parte de Bases para el desarrollo econmico, se seala:Estimular la

iniciativa creadora de los particulares, favoreciendo asimismo frmulas de participacin de los trabajadores en la gestin y resultados de la empresa.65 En los prrafos transcritos, queda de manifiesto la voluntad del constituyente, en orden a establecer como eje de toda actividad normativa la dignidad humana, y la primaca de la persona por sobre cualquier tipo de sociedad, incluyendo al Estado. Recoge el profesor Soto Kloss algunas ideas y principios que apuntan en el mismo sentido, destacando por su elocuencia el documento llamado Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, del 11 de septiembre de 1974, en cuyo segundo
65

Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/ Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_Ortuzar.pdf. (21-05-2011).

47

captulo sobre la Concepcin del hombre y de la sociedad se plantea de forma clara: la primaca de la persona humana, tanto ontolgica como teleolgicamente; que el Estado est en consecuencia al servicio de la persona y no al revs; que su fin no es otro que el bien comn de los miembros de la comunidad nacional, de todos y cada uno de ellos; y el bien comn que exige respetar el principio de subsidiariedad.66

Principio de Subsidiariedad

Analizada la relacin entre el hombre y el Estado, podemos decir que el hombre aisladamente, no puede satisfacer todas sus carencias. Eventualmente podr satisfacer algunas, pero es incapaz de ser autrquico. De manera tal que para satisfacer sus necesidades tiene dos opciones: o bien acude al Estado, o bien se rene con otros hombres para satisfacer sus requerimientos.67 El ideal, a nuestro parecer, es que opte por el ltimo camino. Esto le permitir aumentar su esfera de libertad (responsable y multiplicadora), puesto que, mientras participe en una mayor cantidad de actividades y en la solucin de sus problemas, ms libre ser. Por el contrario, creemos que mientras mayor sea la asistencia que necesita la persona del Estado, ms dependiente se hace de ste y a la postre ms desvalido queda. Esta participacin en la vida social es la que permite al ser humano lograr un mayor grado de bienestar, de realizacin personal, espiritual y material. Por eso el reconocimiento a los grupos intermedios fue establecido
66 67

SOTO KLOSS. Eduardo, Ob. cit., p. 120. LOO G. Martn, La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, n XXXIII, p. 394. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n33/a11.pdf (05-06-11).

48

por nuestra Constitucin Poltica, la que adems, les garantiza la necesaria independencia y autonoma para que puedan cumplir los fines que le corresponden. Lo anterior se basa en el principio democrtico de la anterioridad y superioridad de la persona respecto al Estado, y de que ste est al servicio de los individuos y no al revs. De manera magistral, a nuestro parecer, ilustra esta idea la declaracin de principios de la junta de gobierno, expresando: El respeto al principio de subsidiariedad representa la clave de la vigencia de una sociedad autnticamente libertaria. Casi podra decirse que es el barmetro principal para medir el grado de libertad de una estructura social. Por oposicin a l, cuanto mayor sea el estatismo que afecte a una sociedad, menor ser su efectiva libertad, por extendido que sea el ejercicio ciudadano de los derechos polticos. Es en la posibilidad de tener un mbito de vida y actividad propia independiente del Estado y slo sometido al superior control de ste desde el ngulo del bien comn, donde reside la fuente de una vida social en que la libertad ofrezca a la creacin y al esfuerzo personal un margen de alternativas y variedad suficientes. El estatismo genera, en cambio, una sociedad gris, uniforme, sometida y sin horizontes.68 Al adentrarnos en los elementos constitutivos de la subsidiariedad, podemos notar que la declaracin, apologtica por cierto, no se limita slo a destacar el aspecto ms noble de la subsidiariedad el cual es ser condicin imprescindible (pero no exclusiva), de la libertad de una nacin, sino tambin la faz negativa para el caso en que

68

Disponible en: http://es.wikisource.org/wiki/Declaraci%principios_del_gobierno_de_militar (03-06-11).

49

est ausente, lo que desencadena el estatismo omnipotente, describindolo como degenerador social, creador de un pas gris, uniforme y sometido. El esfuerzo libre y mancomunado de un grupo de personas tendiente a un fin determinado, ha sido reconocido en nuestra Constitucin en el artculo 1 y es expresin de la libertad del hombre, su carcter social y de la excelencia que goza respecto de todas las dems entidades, incluyendo al Estado69. Dicho artculo en su inciso tercero indica que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. De la norma citada, en palabras del profesor Fermandois, se extrae a su vez el principio de autonoma de los cuerpos intermedios, en virtud del cual toda sociedad intermedia es por definicin apta para alcanzar su fin propio y especfico o bien comn particular () De la concepcin anterior emana el derecho de autogobierno de las sociedades intermedias (). ste es el derecho de la sociedad a regularse conducirse o dirigirse hacia el cumplimiento de su fin con plena libertad e independencia respecto de las sociedades mayores y el Estado.70 Como consecuencia de las caractersticas mencionadas, consagradas en la normativa constitucional (dignidad y primaca del hombre, servicialidad del Estado y autonoma de los grupos intermedios) brota el principio de subsidiariedad. Principio que resulta fundamental para comprender acertadamente el Orden Pblico econmico en el cual descansa la libertad econmica contenida en la Constitucin de 1980.
69 70

ROJAS S. Gonzalo, ACHURA G. Marcela y DUSSAILLANT B. Patricio Ob. cit., pp. 45, 46. FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 87.

50

Concepto de Subsidiariedad.

El principio de subsidiariedad no tiene un significado unvoco71, existen diversas visiones del mismo72. As por ejemplo, el diccionario de la RAE lo define muy escuetamente como: Criterio que pretende reducir la accin del Estado a lo que la sociedad civil no puede alcanzar por s misma.73Pese a lo sinttico de su contenido, da a conocer la esencia del concepto el cual radica en la preeminencia que tienen los cuerpos intermedios respecto del Estado para actuar en la vida nacional. En nuestra doctrina, encontramos consenso en su definicin, no as en el papel que juega la subsidiariedad en el derecho positivo, ya que existe una posicin minoritaria que niega tal consagracin.74 As, en los apuntes de clases del profesor Jaime Guzmn encontramos referencia a este trmino, donde se seala que: ninguna sociedad mayor puede asumir legtimamente el campo de atribuciones o de accin de una sociedad menor, porque las sociedades mayores nacen para realizar lo que las inferiores no pueden lograr por s mismas, y no para absorber a estas ltimas. Por tanto, el Estado no puede invadir el campo propio de las autonomas de las sociedades intermedias, ni menos el de lo que

71 72

VIERA A. Christian, Ob. Cit., p. 100. El concepto subsidiariedad no es unvoco, esto debido a que existen diversas comprensiones del mismo, segn se trate del Ordenamiento jurdico de la Unin Europea, la Escuela de Chicago, o las propuestas del Magisterio Oficial Catlico Romano, slo por nombrar algunas de las distintas perspectivas que recaen sobre el trmino. 73 Diccionario RAE, vigsima segunda edicin, tomo II, p. 2101. 74 VALLEJO G. Rodrigo, PARDOW L. Diego, Derribando mitos sobre el Estado empresario, en Revista Chilena de Derecho, N35, 2008, p. 137. (2008) p. 137

51

las personas individuales estn en condiciones de llevar a cabo adecuadamente.75De manera similar se expresa el profesor Soto Kloss, tanto as que hemos constatado que utiliza prcticamente los mismos elementos en su definicin, agregando la advertencia de que la subsidiariedad puede ser entendida como auxilio, o ayuda, pero nunca como reemplazo o eliminacin de los particulares que realizan actividades que primordialmente corresponden a ellos.76 Sin embargo, la autora indiscutida del concepto subsidiariedad (que proviene del latn subsidium, ayuda de la reserva) recae sobre Po XI, quien durante su pontificado dio cuerpo a dicho trmino que ya se vena forjando de manera tangencial desde el pontificado del papa Len XIII en su encclica Rerum Novarum.77 Po XI se pronuncia al respecto, primero mediante la encclica DiviniIllius Magistrique que trataba la educacin cristiana de la juventud y en que se sealaba que el Estado deba cumplir una labor subsidiaria en ella, que se traduca en el deber de garantizar y promover la accin de la familia y de las instituciones docentes que creara la sociedad. Sin embargo, la obra cumbre en esta materia fue la encclica Quadragesimo anno78, de 15 de mayo de 1931, la cual se refiere a la subsidiariedad en los siguientes trminos: Como no se puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e industria, as tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbacin del recto orden, quitar a las comunidades menores e

75 76

ROJAS S. Gonzalo, ACHURA G. Marcela y DUSSAILLANT B. Patricio Ob. cit., p. 46. SOTO KLOSS. Eduardo, Ob. cit., p. 120. 77 SAN FRANCISCO R. Alejandro, Jaime Guzmn y el principio de subsidiariedad educacional en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N3, p. 530. 78 LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit., p. 38.

52

inferiores lo que ellas pueden hacer y proporcionar y drselo a una sociedad mayor y ms elevada, ya que toda accin de la sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo social, pero no destruirlos y absorberlos.79 El objetivo fundamental de esta definicin fue establecer lmites a la accin estatal en el plano econmico. Es necesario recordar que durante el pontificado de Po XI se debi luchar con posiciones extremas como lo eran el socialismo y el liberalismo de aquellos tiempos. Sin embargo, el resguardo de la libertad individual y de las autonomas sociales a travs de la proteccin de los grupos intermedios es una de las finalidades esenciales de este principio, ello con el fin de subrayar la prevalencia y precedencia tica, ontolgica y teleolgica del hombre, por sobre la organizacin poltica del Estado. Lo que opera de igual manera para el caso de los grupos intermedios que emergen en medio de la sociedad civil, individual. Pese a esta prevalencia de la persona por sobre el Estado en virtud de la cual hay que rechazar la transferencia de poder a un nivel superior de las tareas que pueden ser realizadas por el nivel inferior (preeminencia de la persona no slo en su propio desarrollo, sino tambin en el desarrollo de la sociedad), no debe ser entendida dicha prevalencia como abstencionismo absoluto, ello porque el Estado tendr un rol regulador en las actividades econmicas, en mayor o menor grado, pero siempre estar presente; tambin deber promover la participacin de los particulares en la solucin de sus problemas y en caso que lo ltimo resulte imposible, sea porque los particulares no
79

como manifestacin de la libertad

Disponible en: http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_pxi_enc_19310515_quadragesimo-anno_sp.html (04-06-11).

53

pueden o no quieran, le corresponde al Estado intervenir. Ilustra esta idea el profesor Sebastin Lpez Magnasco sealando que el campo legtimo de accin del Estado o de una sociedad intermedia mayor, empieza donde termina la esfera posible de accin adecuada a las sociedades intermedias menores o a los individuos particulares.80 Lo anterior tiene como fundamento, en palabras de Soto Kloss la libertad del hombre. toca a l ser artfice de su propio destino, dueo como es de sus propios actos, al ser libre y por ende responsable. Y es que le toca a l y a las asociaciones que l constituya al asociarse con sus semejantes, forjarse su propio bienestar () y progresar en su vida individual y social.81 Ms reciente, es el mensaje que nos legara el Beato Juan Pablo II, en la Encclica Centesimus Annus de 1991, donde afirmaba que para conseguir ciertos fines sociales el Estado debe participar directa o indirectamente. Indirectamente y segn el principio de subsidiariedad, creando las condiciones favorables al libre ejercicio de la actividad econmica, encauzada hacia una oferta abundante de oportunidades de trabajo y fuentes de riqueza. Directamente y segn el principio de solidaridad, poniendo, en defensa de los ms dbiles, algunos lmites a la autonoma de las partes que deciden las condiciones de trabajo, y asegurando en todo caso un mnimo vital al trabajo en paro.82 Destaca el Santo Padre, la solidaridad como valor complementario de la subsidiariedad.

80 81

LOPEZ M. Sebastin, Ob. Cit., p. 40. SOTO KLOSS Eduardo, Consideraciones sobre los fundamentos del principio de subsidiariedad, en Revista de Derecho Pblico, N 39, 1986, p. 39. 82 LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit., p. 40.

54

En tanto, durante su pontificado Benedicto XVII, manifest mediante su encclica Deus caritas est una frrea defensa de este principio afirmando: El Estado que quiere proveer a todo, que absorbe todo en s mismo, se convierte en definitiva en una instancia burocrtica que no puede asegurar lo ms esencial que el hombre afligido cualquier ser humano- necesita: una entraable atencin personal. Lo que hace falta no es un Estado que regule y domine todo, sino que generosamente reconozca y apoye, de acuerdo con el principio de subsidiaridad, las iniciativas que surgen de las diversas fuerzas sociales y que unen la espontaneidad con la cercana a los hombres necesitados de auxilio.83

mbito de aplicacin del Principio de Subsidiariedad

Hasta el momento, hemos analizado el principio de subsidiariedad y su relacin poltico econmica. Sin embargo, estamos ante un principio muy verstil y dctil, aplicable en distintos mbitos de desenvolvimiento humano.

a)

Poltico estatal: Las funciones que pueden desarrollar bien los gobiernos

regionales, las provincias, las municipalidades u otros entes comunales, deben asignarse

83

Disponible en: http://m.df.cl/benedicto-xvi-en-tres-tiempos-su-voz-en-sus-enciclicas/prontus_df/201302-14/184719.html (09-12-13)

55

a tales entes y no al Estado o administracin central. Esta forma de subsidiariedad, ha sido llamada por la doctrina como subsidiariedad vertical.84 Esto conduce a la necesaria descentralizacin administrativa. O sea, los servicios pblicos que las regiones, provincias o comunas puedan realizar ltimamente deben confiarse a ellos y no absorberse por el Estado. ste mbito tambin lo podemos extender a los Estados federales, cuya base institucional se sustenta en este mismo principio.85 Esta visin, apunta ms bien a la forma en cmo el Estado despliega su poder a travs del territorio, repartiendo su competencias a travs de los distintos rganos que dispone, desde un nivel central hasta los ms desconcentrados o descentralizados segn el caso. En virtud de esta ptica subsidiaria, podemos encontrar a la subsidiariedad como principio del Estado federal descentralizado, consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Lo que desde el punto de vista econmico sera impensable, dado la coyuntura poltica actual de Venezuela,86en materia poltico administrativa resulta plenamente aplicable, esto debido a que esta perspectiva se encuentra privada de la carga axiolgica inherente a la subsidiariedad econmica.

84

LOO G. Martn, Ob. cit., p. 410. Se refiere a la subsidiariedad en dos de sus acepciones, vertical y horizontal. Seala que: la subsidiariedad aplicada a la organizacin poltico administrativa se identifica con los sistemas de reparticin de competencias pblicas: este es el sentido vertical del principioque nos ocupa. Por su lado, cuando el principio de subsidiariedad impacta la organizacin social, de la delimitacin de las tareas que corresponden al Estado y a la sociedad, le viene atribuido el carcter de horizontal. 85 LOO G. Martn, Ob. cit., p. 406. 86 MATHEUS I. Mara Milagros y MORALES V. Eduviges, Las cooperativas como expresin del principio de subsidiariedad en el federalismo venezolano, en Gaceta Laboral, abr. 2010, vol.16, no.1, p. 12. Disponible en: http://www.scielo.org.ve/pdf/gl/v16n1/art01.pdf (15-06- 11).

56

Ms aun, se puede observar el fenmeno poltico, econmico y jurdico en la Unin Europea, que desde su creacin en 1992 ha tenido como uno de sus pilares bsicos de coordinacin entre Estados el principio de subsidiariedad. En este sentido, la Constitucin para Europa de 29 de octubre del ao 2004, expresa en su artculo 11 N 3 que En virtud del principio de subsidiariedad , en los mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unin intervendr slo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera eficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensin o a los efectos de la accin pretendida, a escala de la Unin.87 b) Poltico religioso: Reconoce la estructura y funcionamiento de la Iglesia, el

papel de los distintos grupos que la integran, y las competencias que le son propias y naturales.88 c) Poltico social: Las funciones y servicios del Estado y de la sociedad global

deben solamente ayudar o complementar la actividad del individuo, de la familia o de la profesin. Este mbito comprende temas tan importantes como la educacin y la salud.
87 88

LOO G. Martn, Ob. cit., p. 408. SCHICKENDANTZ Carlos, El principio de subsidiariedad en la Iglesia. Breve historia, discusiones recientes y campos de aplicacin prctica, en Revista Teol. vida, Santiago, v. 42, n. 3, 2001. Disponible en <http://www.scielo.cl/scielo.php?script= 1000300003&lng=es&nrm=iso>. (16-06-11): Po XII, Juan XXIII y Pablo VI han reconocido explcitamente la aplicabilidad del principio de subsidiariedad, hechas las debidas delimitaciones, al campo de las relaciones vigentes entre las diversas instancias de autoridad jerrquica, as como tambin entre stas y los individuos y asociaciones dentro de la Iglesia. No obstante el reconocimiento de la vigencia de dicho principio dentro de la Iglesia, su aplicacin concreta para que sea "sin perjuicio de la autoridad jerrquica", como exigi Po XII al apelar por primera vez a l en el mbito eclesiolgico, plantea problemas muy complejos en la teora y en la prctica. nicamente el snodo de 1985 plante no solo el "cmo" de su utilizacin sino el mismo hecho: "si" es legtima su aplicacin a la Iglesia. En los panoramas histricos que he consultado y en los textos que analizan el tema desde el punto de vista sistemtico, no he encontrado alusiones a la existencia de afirmaciones por parte de Juan Pablo II.

57

En el mbito de la seguridad social, tambin encontramos presente la subsidiariedad, ello puesto que la ayuda que debe prestar el Estado a los ciudadanos es transitoria, slo durante el tiempo que dure la contingencia social. Jams permanente.

Requisitos para la intervencin del Estado.

Tal como hemos visto, a grandes rasgos, el Estado como sociedad mayor por excelencia, debe intervenir en asuntos privados, o de sociedades menores slo cuando stas no puedan cumplir las finalidades para las que han sido creadas. En este sentido se pronuncia el profesor Guzmn, en su calidad de constituyente, dejando en claro que: la iniciativa particular o privada es preferente, y que slo en virtud del principio de subsidiariedad el Estado puede desarrollar aquellas funciones que los particulares no puedan efectuar por s solos.89 Sin embargo, aun cuando se cumpla este requisito esencial, la actuacin estatal en el campo privado no puede quedar entregada a la mera discrecionalidad de la autoridad. Incluso cumpliendo con las formalidades legislativas debiese existir un criterio de razonabilidad en la intervencin estatal. Por esta razn, la doctrina90 ha establecido una serie de requisitos (por desgracia no vinculantes) de carcter copulativo que amparan la actuacin del Estado en caso que deba ste intervenir. Dentro de estos requisitos encontramos:
89

Sesin N 388 de la CENC. Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/constitucion_politica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_XI_Comision_Ortuza r.pdf 90 FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 90.

58

a)

Que se trate de actividades, fines o bienes particulares claramente convenientes

para el bien comn general. b) Que los particulares no estn logrando en un nivel adecuado dichos fines o bienes

particulares, o no exista en dicha rea presencia alguna de particulares que, va ejercicio de los derechos emanados del principio de las autonomas sociales, se hayan propuesto alcanzar dichos fines. c) Que el Estado haya agotado lealmente todo su esfuerzo para que los particulares

asuman tales actividades. El Estado debe siempre propender a que sean los particulares los que asuman las actividades que se pretende subsidiar, porque lo contrario revela un vaco y una falta de vitalidad del cuerpo social que naturalmente tiende a subsanarse por obra de la naturaleza humana. Una vez producida la intervencin, nacen dos obligaciones esenciales que deben cumplirse: a) El Estado debe desempear las tareas subsidiarias estimulando siempre a los

particulares a que suplan el vaco social cuanto antes y en la mayor medida posible. Luego, la accin estatal subsidiaria deber ejercerse de la manera ms descentralizada posible. b) El Estado debe retirarse y cesar su intervencin el momento mismo en que los

particulares asuman las actividades subsidiadas en un nivel compatible y aceptable para el bien comn general.

Acogida del principio de subsidiariedad en nuestra Constitucin. 59

Como ya hemos dicho en captulos anteriores, el principio de subsidiariedad ha sido entendido por gran parte de la doctrina como la piedra angular del OPE.91Junto a esta aseveracin, se suma la comprensin de la subsidiariedad como uno de los principios rectores de nuestra normativa constitucional econmica92, cuya fuerza obligatoria proviene de su consagracin en nuestra Carta fundamental de 1980. Especficamente en los artculos 1 inc. 3 y 19 N 21, lo cual se traduce en la conviccin de que este principio debe regir la actuacin del Estado en materia econmica. Nos parece importante sealar que el principio de subsidiariedad no se encuentra consagrado de manera expresa en ninguna parte de nuestra Constitucin. Empero, los juristas que propugnan su existencia en nuestra normativa constitucional, se basan fundamentalmente en dos ideas centrales para fundamentar su vigencia. Por un lado, tenemos los argumentos de texto, que consignan la subsidiariedad en los ya sealados
91 92

FERMANDOIS V. Arturo,Ob. cit., tomo I, p. 77. ARSTICA M. Ivn, Ob. cit., p. 129: slo por excepcin el Estado puede asumir cometidos empresariales, si se satisfacen los requisitos definidos por el principio de subsidiariedad (artculo 1 incisos 1 y 3); BAUER, Carl, Derecho y economa en la constitucin de 1980 ,en Revista Perspectivas, N1, 1998, p. 31: Las provisiones econmicas en la Constitucin son breves, pero fundamentales. Establecen lo que se denomina el orden pblico econmico, que consiste en amplios derechos econmicos privados que van acompaados de fuertes limitaciones a las actividades econmicas y poderes regulatorios del Estado. La mdula de esta provisiones se encuentra en el artculo 19, que enumera todos los derechos constitucionales (especficamente los nmeros 21 a 26), los cuales, junto con el artculo 1, expresanel principio del Estado subsidiario aun cuando el trmino no es mencionado explcitamente; BERTELSEN R. Ral, El estado empresario en la Constitucin de 1980 , en Revista Chilena de Derecho, N 14, 1987, p. 123: Es indudable, si interpretamos el nmero 21, del artculo 19, en el conjunto de sus dos incisos, en relacin con otras normas constitucionales como el artculo 1, que consagra la autonoma de los grupos intermedios y precisa la finalidad y deberes del Estado, y a la luz de sus antecedentes en que se afirma expresamente, que dicho precepto es el medio a travs del cual se ha hecho operar el principio de subsidiariedad en el plano econmico;BULNES A. Luz, Visin acadmica de la Constitucin econmica de 1980, en Revista de Derecho Pblico, N62, 2000, p. 90: El captulo I de la Constitucin de 1980, se pronuncia abiertamente por el reconocimiento del principio de subsidiariedad del Estado; SAN FRANCISCO R. Alejandro, Ob. cit., p. 543: Dentro de las bases de la institucionalidad chilena, el constituyente de 1980 consagra el principio de subsidiariedad: artculo 1 inc. 3.

60

artculos 1 y 19 N 21 de la Constitucin, y por otro tenemos los argumentos histricos u originalistas. Respecto al primer argumento, diremos que ste descansa en la interpretacin que se hace de los artculos 193 inc. 3 y del 19 N 2194. Segn el cual, de la lectura de dichos artculos se deduce la presencia del principio de subsidiariedad en nuestra legislacin. Sobre este punto, encontramos abundante doctrina a favor de esta idea.95Amn de la citada literatura, tenemos a los propios constituyentes que sealan argumentos de texto a favor de la recepcin del principio de subsidiariedad como elemento integrante de nuestro Orden Econmico. As por ejemplo, el Presidente de la CENC, don Enrique Ortzar, quien refirindose al artculo 19 N 21 afirmaba que sin lugar a dudas () la excepcin contemplada en esta parte tiene la virtud de reafirmar el principio de subsidiariedad.96 De igual forma el comisionado Ral Bertelsen, se pronuncia respecto del inciso segundo del artculo 19 N 21, sealando que los particulares son quienes tienen la libertad para desarrollar actividades econmicas en forma exclusiva y el Estado slo puede abordarlas cuando la ley en forma excepcional, lo autorice, porque la garanta

93

Artculo que seala: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. 94 Artculo que seala: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado. 95 ARSTICA M. Ivn, Ob. cit., p. 129; BAUER, Carl, Ob. cit., p. 31; BERTELSEN R. Ral, Ob. cit., p. 123; BULNES A. Luz, Ob cit., p. 90; SAN FRANCISCO R. Alejandro, Ob. cit., p. 543. 96 LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit., p. 46.

61

que se pretende establecer no es para concurrir con el Estado, sino para excluirlo de ciertas actividades. En tanto, en el informe del Consejo de Estado se afirmaba que las normas establecidas en el artculo 19 N 21, como en el artculo 1 inc. 3 deben reconocer el principio de subsidiariedad, conforme al cual el Estado hace lo que los particulares son incapaces de hacer, respetando y haciendo posible la iniciativa privada.97 Por otro lado, tenemos el argumento histrico u originalista. Sobre este punto destacamos la intervencin de distintos comisionados integrantes de la CENC (sin perjuicio de las opiniones emanadas de comisionados en el punto anterior). Seala Enrique Evans de la Cuadra98 que durante una de las primeras sesiones, la N 16, del 13 de noviembre de 1973, al tratarse el contenido del memorndum sobre la tarea que preparaba la comisin, el profesor Alejandro Silva Bascun propuso tres criterios inspiradores para algunos aspectos del trabajo de la Comisin: a) Descentralizacin regional o territorial, segn las distintas zonas o regiones a

travs de todo el pas. b) c) Descentralizacin funcional de las distintas tareas que le competen al Estado, y Descentralizacin del Poder del Estado de manera de reservarle todo aquello que

verdaderamente le corresponda ejecutar, dotando a los cuerpos intermedios de atribuciones efectivas.

97

COVARRUBIAS C. Ignacio, Subsidiariedad y Estado empresario, en Revista de Derecho Pblico, N 66, 2004, p. 73. 98 EVANS DE LA CUADRA. Enrique, Ob. cit., pp. 136 y 137.

62

Es en este tercer punto, donde encontramos los primeros indicios de la intencin del constituyente en orden a constitucionalizar el principio de subsidiariedad. Mocin apoyada por Jaime Guzmn, quien en la misma sesin destac la importancia de consagrar el principio de descentralizacin del Poder o de la subsidiariedad, entendiendo que es funcin del Estado en primera instancia, la de integrar y coordinar las diversas actividades del pas, y slo, en subsidio, y en segunda instancia, la de asumir en forma directa una tarea especfica, cuando, por su importancia, no pueda ser entregada a la rbita de los cuerpos intermedios, o cuando por lenidad de stos, no cumplan el objetivo que la sociedad reclama de ellos. En el mismo sentido se pronuncia el comisionado Evans, expresando su acuerdo con incorporar al memorndum de la constitucin el principio de subsidiariedad, no obstante considerar, que el concepto ya est incorporado en el concepto participacin.99 Se suma a esta iniciativa, el tambin comisionado, seor Carmona, quien expresaba que consagrando en la Constitucin la libre iniciativa privada en el campo econmico, aunque separado de la garanta de derecho de propiedad, lo importante es que estuviera establecido en forma tal que consagre el principio de subsidiariedad, por su texto ms que por su enunciado terico o filosfico.100 Es en razn de estos argumentos que la enorme mayora de la doctrina ha establecido sin vacilar, la presencia del principio de subsidiariedad en nuestra Constitucin. Sin embargo, creemos que existen razones que justifican un ejercicio

99

100

EVANS DE LA CUADRA. Enrique, Ob. cit., p. 138. LOPEZ M. Sebastin, Ob. cit., p. 46.

63

intelectual un poco ms acabado para convertir esta afirmacin en una conviccin fundada. Como premisa inicial, consideramos que no cabe ninguna duda que muchas de las normas constitucionales establecidas en nuestra Constitucin se inspiran en el principio de subsidiariedad, lo que en estricto rigor no es lo mismo que afirmar que el principio de subsidiariedad se encuentra plenamente consagrado en nuestra Carta Fundamental ni muchos menos afirmar que dicho principio tiene plena vigencia e imperio sobre los rganos del Estado.101 Primero, si analizamos el cuerpo normativo que supuestamente sustenta el principio de subsidiariedad (recordar argumentos de texto), encontraremos que el articulo 1 inc. 3 efectivamente consagra el principio de autonoma de los cuerpos intermedios. En tanto el Artculo 19 N 21 consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica de los particulares. Lo cual es plenamente coherente con la subsidiariedad. Sin embargo, si pasamos al inciso segundo del citado artculo, veremos que se consagra la facultad del Estado de desarrollar actividades empresariales, sin ms requisitos que cumplir con el qurum necesario para la aprobacin de la ley que lo autorice, que en este caso es calificado. Resumidamente seala Enrique Navarro como requisitos para que el Estado chileno pueda incursionar (conforme a la ley) en actividades empresariales los siguientes: a) Autorizacin especfica contenida en una ley de qurum calificado.
101

En igual sentido: COVARRUBIAS C. Ignacio, Ob. cit., p. 77; LOO G. Martn, Ob. cit., p. 418; VALLEJO G. Rodrigo, PARDOW L. Diego, Ob. cit., p. 137.

64

Se trata de una autorizacin especfica contenida en una ley que requiere mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio. (Artculo 63 CPR). Sobre el particular, resulta ilustrativo citar un fragmento del informe redactado por la Comisin Conjunta de la Junta de Gobierno, a propsito del proyecto de ley que estableci el recurso de amparo econmico. Informe que analiza la conveniencia de dictar una ley marco en materia empresarial estatal, seala expresamente que: La norma del inciso 2 del N 21 del artculo 19 es de carcter excepcional, porque la garanta constitucional pretende que el Estado no acte como empresario, a menos que se cumplan las condiciones econmicas, sociales y polticas que el legislador debe evaluar para autorizarlo a una actividad empresarial. Ahora bien, siendo una norma excepcional, su interpretacin jurdica es restrictiva y deben cumplirse estrictamente las condiciones que el precepto indica b) Que dicha autorizacin sea una concrecin del principio de subsidiariedad. c) Que el Estado se Sujete a la legislacin comn.102 Quedando el Estado sujeto a la legislacin comn aplicable a cualquier particular, compitiendo como uno ms de ellos. Ahora bien, para estos efectos, el Estado se organizar como empresa pblica o, en su caso, se constituir como empresa Estatal. A nuestro parecer, el qurum calificado no es ms que una formalidad legal, que si bien hace ms exigente el consenso necesario para llevar a cabo una actividad empresarial, no la hace por esto excepcional. Sobre esto, s quisiramos establecer algn parmetro que garantizara la vigencia de la subsidiariedad, al menos respecto de la
102

NAVARRO B. Enrique, El Estado Empresario a la luz de la constitucin de 1980. En Revista de derecho Pblico, Vol. 62, 2000, pp. 42 y 43.

65

limitacin del Estado en su papel como empresario nos dirigiramos a los requisitos enumerados en pginas anteriores, establecidos por el profesor Fermandois103. Nada de eso establece nuestra Constitucin. Ni siquiera en alguna ley interpretativa de la misma que establezca requisitos adicionales al mero qurum, de manera tal que en caso de contravencin por parte del legislador, dicha ley pudiera ser impugnada por el Tribunal Constitucional. Lo mismo ocurre al hacer un contrapunto entre los requisitos legales establecidos explcitamente en la Carta Fundamental y los que seala el profesor Navarro. Lo que pareciera ser una enumeracin de requisitos taxativos aplicables a la actividad empresarial del Estado slo se cumple respecto del qurum. En tanto, que la actividad empresarial del Estado sea una concrecin del principio de subsidiariedad es una mera posibilidad. La aprobacin de esta ley de qurum calificado, bien podra obedecer a consideraciones de carcter ideolgico ms que a un anlisis razonado de la realidad econmico social que justifique la creacin de una empresa estatal. Nos parece interesante el caso peruano, ya que consagr requisitos adicionales a las meras formalidades de qurum para autorizar la actividad empresarial del Estado. Encontramos en el artculo 60 de su Constitucin la exigencia adicional de que dicha actividad empresarial est respaldada por razones de alto inters pblico o conveniencia nacional. Exigencias que se encuentran ausentes de nuestro cuerpo normativo. Adicionalmente, creemos que por mucho que los comisionados (as consta en las actas) hayan tenido la voluntad de consagrar la subsidiariedad, por las bondades que esta
103

FERMANDOIS V. Arturo, Ob. cit., tomo I, p. 90.

66

ofrece y que tambin compartimos, no basta con esto para establecer que sta se encuentra consagrada. Puesto que sostenemos que en una adecuada interpretacin debe primar el tenor literal por sobre argumentos histricos. Incluso, si considerramos el histrico, veremos que hay en forma minoritaria, comisionados que estimaron como innecesaria su consagracin. As por ejemplo, encontramos como opositores a su consagracin a los comisionados Bulnes y Cceres.104 No obstante lo anterior, valoramos la labor inspiradora ejercida por el principio de subsidiariedad en nuestra normativa constitucional. Creemos conveniente su consagracin plena, con requisitos adicionales al slo qurum calificado. Pues sostenemos tal como lo han hecho gran parte de los comisionados y juristas, que su vigencia plena es tambin garanta de una sociedad libre. Que cuando el Estado se expande ms de lo necesario, es la sociedad la que se contrae. Por lo tanto, la Subsidiariedad es a nuestro entender condicin sine qua non para el desarrollo de una nacin prspera y autnticamente libre.

104

VALLEJO G. Rodrigo, PARDOW L. Diego, Ob. cit., p. 139.

67

CAPTULO IV

LA LIBERTAD ECONMICA EN NUESTRO ORDEN PBLICO ECOCMICO.

El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.

Si la subsidiariedad del Estado en materia econmica fue el principio inspirador de todo el Orden Econmico de nuestra Constitucin, la punta de la lanza en dicha materia fue la consagracin del derecho a desarrollar cualquier actividad econmica. Garanta establecida en nuestra carta fundamental en el captulo III, titulado De los derechos y deberes constitucionales, especficamente en el artculo 19 N 21, inciso 1, el cual consagra: El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. Parte de la doctrina utiliza el vocablo garanta para referirse a este precepto 105. La Constitucin se refiere a un derecho (artculo 19 N 21). Nosotros hablaremos indistintamente de garanta o derecho a desarrollar cualquier actividad econmica, o simplemente libertad econmica, de empresa, de industria o de comercio. Pese a su relevancia como garante del principio de subsidiariedad, es necesario sealar que este precepto no se basta as mismo. Es decir, para una adecuada vigencia y

105

FERMANDOIS V. Arturo, Ob. cit., tomo I, p. 117.

68

comprensin, es necesario entenderlo como parte integrante del Orden Pblico Econmico, lo cual implica la existencia de un todo unitario, es decir, un cmulo de normas de jerarqua constitucional que interactan y aseguran su eficacia. Dentro de las que encontramos: a) El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (artculo 19 N 21). El cual estudiaremos en profundidad; b) La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artculo 19 N 23); c) El derecho a no ser discriminado por el Estado y sus agentes en materia econmica (artculo 19 N 22); d) El derecho de propiedad (Art. 19 N 24); e) El derecho de propiedad especial sobre las creaciones intelectuales y artsticas y la; f) Propiedad industrial (artculo 19 N 25). 106 En consecuencia, una acertada interpretacin de este derecho, implica utilizar el elemento interpretativo sistmico o sistemtico. As lo ha expresado continuamente el Tribunal Constitucional sealando: el sentido de una norma de la Constitucin no deriva de la simple consideracin aislada de un artculo o parte de l, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a una misma institucin y agreg que la Constitucin debe interpretarse como un todo orgnico en que el sentido de sus normas se determine de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armona,

106

EVANS DE LA CUADRA. Enrique, Ob. cit., p. 135.

69

excluyndose () toda interpretacin que conduzca a anular o privar de eficacia a algn precepto de ella.107 La interdependencia de este precepto con el resto de la normativa se justifica no slo por compartir una raigambre axiolgica comn, amn de formar parte del OPE lo que ya justifica su interpretacin sistemtica. Podemos constatar una vinculacin fctica. A riesgo de incurrir en una perogrullada, consideramos importante mencionar alguna de sus manifestaciones. As por ejemplo: Si un panadero es privado de su panadera (derecho de propiedad), quedar a su vez privado de su derecho a desarrollar la actividad econmica mediante la cual obtiene su sustento. A contrario sensu, si se le impide la venta de pan (restriccin a la libertad econmica), no tendr acceso a la propiedad por carecer de recursos para adquirirla. Por otro lado, si se establecieran impuestos manifiestamente confiscatorios respecto de la venta del pan, o de la renta que se obtenga de ste, creemos que se estara afectando el fruto del trabajo de este panadero. Lo que de igual forma implicara lesionar la libertad econmica, puesto que la finalidad ulterior de sta es el lucro. En consecuencia existe una relacin inescindible entre cada uno de los derechos recin mencionados, de manera tal que la lesin de uno implica la del conjunto. Por lo que el presente ejemplo se hace extensivo a todos los dems derechos patrimoniales enunciados.

107

TC., Rec. Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, rol N 43 (24-02-1987), considerandos N 5 Y 50.

70

Origen de la libertad econmica.

En cuanto a su origen, diremos que este derecho es una verdadera innovacin en nuestra historia constitucional, puesto que ste, se encontraba ausente tanto en la Constitucin de 1833 como en su sucesora de 1925. As, en el artculo 152 (142) de la Constitucin de 1833, y en el artculo 10 N 14 de la Constitucin de 1925, que son idnticos, se consagraban nicamente la libertad de trabajo o de industria en los siguientes trminos: Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad pblica, o a lo que exija el inters nacional y una ley lo declare as (Inc. 3).108 En cuanto a la fuente de este derecho, seala la doctrina, que es una manifestacin del principio de la primaca de la persona humana109, y surge para dar cumplimiento a la intencin primitiva del constituyente, la cual era estimular la iniciativa creadora de los particulares.110 A su vez, es una de las tantas expresiones de la libertad del hombre, consagrada en el artculo 1 de nuestra Constitucin. Su consagracin constitucional, es eminentemente reaccionaria, ya que obedece a la necesidad de darle mayor proteccin a la libertad de empresa, la cual comenz a ser lesionada desde la dcada del 30 hasta llegado el ao 71 (Gobierno de la Unidad Popular), periodo crtico durante el cual se registraron progresivas restricciones a este
108 109

ARSTICA M. Ivn, Ob. cit., p. 129. SOTO KLOSS. Eduardo, Ob. cit., p. 120 110 Disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_Ortuzar.pdf. (21-05-2011).

71

derecho, lo cual desencaden el ao 73 una profunda crisis econmica e institucional, con las consecuencias por todos conocidas.111 Lo anterior se traduce en una serie de cortapisas a la iniciativa empresarial, que incluan decretos y leyes sumamente injustas, estas ltimas, incluso de rango constitucional. Por ejemplo: tenemos el Decreto Ley 520 del 31 de agosto de 1932, que cre el Comisariato General de Subsistencias y Precios constituido durante la llamada Repblica Socialista y cuyas normas fueron utilizadas hasta comienzos de la dcada del setenta. Dicho rgano, fue dotado de facultades interventoras, las cuales ejercidas sobre los particulares permitieron: requisar mercaderas en caso de acaparamiento o negacin de venta, situaciones hipotticas que calificaba soberanamente el propio Comisariato; poda prohibir la exportacin de determinados artculos y, cual corolario lgico de este cmulo de facultades interventoras, tena la facultad de poder decretar la clausura de los establecimientos comerciales o industriales que desobedecieran las ordenes de los Comisariatos.112 Adems de esta flagrante violacin a la libertad empresarial, resulta notable sealar (por la gravedad de sus efectos) dos reformas constitucionales, de 1963 y de 1967 respectivamente. Acordadas con el fin de hacer posible la redistribucin forzada de la tierra destinada a trabajo agrcola, surge el proceso conocido como la Reforma Agraria. Someramente, diremos que esta reforma fulmin el derecho de propiedad sobre predios rsticos (en base a motivos sumamente arbitrarios), incorporando una
111 112

ARSTICA M. Ivn, Ob. cit., p. 145. CUEVAS F. Gustavo, Proteccin constitucional de la libertad econmica. Notas y reflexiones , en Revista Acadmica de la Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, N 4, 2005, pp. 97 y 98.

72

formula expropiatoria que virtualmente convirti en ilusorio el derecho del propietario a recibir una justa indemnizacin. La reforma agraria, no slo lesion el derecho de propiedad, sino tambin el derecho a desarrollar las actividades econmicas inherentes al bien agrcola. Lo cual no fue objeto de indemnizacin alguna, dejando a los propietarios en la ms absoluta indefensin. En efecto, nos parece que el citado proceso de reforma fue tremendamente injusto, ya que nunca obedeci a polticas econmicas racionales, o a motivos fundados de justicia. Lo cual queda de manifiesto en las declaraciones del ministro del Ex Presidente Salvador Allende, don Pedro Vuskovic, quien afirmaba: la poltica econmica no es un problema de carcter tcnico, sino un problema esencialmente poltico: el de la transformacin revolucionaria del pas. Y por lo tanto, lo que se plantea en la poltica econmica es un problema de poder, es un problema de correlacin de fuerzas al que tiene que subordinarse la poltica econmica.113 Como corolario de lo anterior, la expansin descomunal del Estado hacia 1973, se resume en las siguientes cifras:114 a) Empresas pblicas: 24. b) Filiales Corfo: 228. c) Bancos: 18. d) Intervenidas o requisadas: 350. Total: 620.

113 114

CUEVAS F. Gustavo, Ob. cit., p. 99. ARSTICA M. Ivn, Ob. cit., p. 141.

73

Ante estas dramticas y elocuentes cifras, no queda ms que agregar que ellas representaban un 39% del PGB115 En consecuencia, podemos decir que el cambio de paradigma en materia econmica entre la nueva Constitucin de 1980 y sus predecesoras obedece a la debacle econmico social en la que se vio envuelto el pas. De manera tal que el objetivo principal del Constituyente y de los diversos actores que participaron en la reconstruccin econmica del pas, fue fortalecer la libertad individual de la coaccin estatal injustificada, sobre todo en materia econmica; limitando dicha libertad mediante la dictacin de normas no discrecionales, objetivas y de aplicacin general.116

Libertad econmica y Democracia. Un consorcio indisoluble.

La hiptesis es la siguiente: Uno de los pilares fundamentales de la democracia es la libertad econmica, de manera tal que sin sta la democracia se descompone o lisa y llanamente se destruye. Esta dualidad, ha sido escasamente abordada por la doctrina nacional. A pesar de su ubicacin, ms cercana a la economa y a la ciencia poltica, desde una ptica jurdica creemos que el tema resulta de suyo abordable, pues sea cual sea la conclusin a la que se llegue, tanto la libertad econmica, como la democracia subsisten y se expresan a travs de leyes las cuales son propias de la rbita del derecho.
115

LDERS. ROLF, El Estado empresario en Chile. Las bases para su desarrollo hasta 1973, y la privatizacin durante el rgimen militar, CINDE-Instituto de Economa PUCCh, 1993, p. 17. 116 LARROULET V. Cristin, Visin Econmica de la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 62, 2009, p. 95.

74

Nos parece importante abordar este punto, ya que si bien el objetivo principal de esta tesis es el estudio de la libertad econmica, la democracia se encuentra ntimamente ligada a sta. No slo desde un punto de vista axiolgico, sino tambin emprico. Creemos que ambos elementos son valores deseables, inherentes a la dignidad humana y expresiones de la libertad individual, los cuales mediante su vigencia permiten alcanzar el Bien Comn, finalidad ulterior de nuestro orden constitucional. En este sentido, recordemos que cuando tratamos el OPE tambin tratamos la dignidad humana como fundamento de nuestra normativa constitucional econmica, y finalmente como sustento axiolgico de nuestra Carta Fundamental vista como un todo. Siguiendo esta idea, y reconociendo el carcter digno del ser humano es que surge la democracia. Las bases de la democracia encuentran su lugar en el reconocimiento de la dignidad de cada ser humano en particular. Puesto que todo hombre nace libre, en ejercicio de esa libertad, mediante un acto razonado y volitivo puede elegir a sus gobernantes, y puesto que todo hombre es digno en igual medida, parece justo asignar a cada individuo slo un voto. De manera tal que, ya sea que se trate de democracia directa o representativa, cada decisin poltica que se tome es (en teora) depositaria de un fragmento de libertad de cada hombre en beneficio de s mismo (servicialidad del Estado y primaca de la persona), con todos los efectos que involucran. dichas decisiones

75

El connotado politlogo estadounidense de origen japons Francis Fukuyama117 en su ensayo Capitalismo y Democracia: el Eslabn Perdido, sindica lo que l denomina el deseo de reconocimiento universal como uno de los motivos que inducen al hombre a coexistir en democracia. A su vez, el origen de dicho reconocimiento encuentra sustento en la doctrina cristiana de la igualdad universal del hombre ante Dios. En otras palabras, el hombre expresa su dignidad mediante el sufragio de igual manera como lo hara desarrollando actividades econmicas, trabajando, o expresando su opinin. En efecto, no es casualidad que el profesor Cea Egaa seale los aspectos polticos y econmicos, amn de los sociales como inherentes a una constitucin plena. Puesto que son aspectos inherentes al desarrollo de la persona y a la postre de su libertad.118 Es necesario sealar, que as como el capitalismo119 es moralmente neutral la democracia a nuestro entender tambin lo es, ello se debe a que no existe una moral intrnseca a las decisiones de la mayora. Sin embargo nos parece que el valor de estas instituciones radica en el respeto por la libertad individual, y el ejercicio de sta puede estar orientado tanto al bien como al mal. Slo mediante su ejercicio se puede alcanzar la virtud, conseguir la perfeccin y evolucionar como persona y a la postre como sociedad. Qu valor puede tener el espejismo de la seguridad estatal si sta asfixia nuestro don ms preciado, el cual es nuestra libertad?

117

FUKUYAMA. Francis, Capitalismo y Democracia, El Eslabn Perdido, disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_914_636/rev54_fukuyama.pdf (27-07-2011) 118 CEA E. Jos Lus, Ob cit., p. 158 119 A nuestro entender, el capitalismo es el sistema idneo para que los particulares desarrollen actividades econmicas.

76

No obstante el razonamiento anterior, el cual esboza una raigambre valrica comn entre libertad econmica y democracia, Fukuyama concluye que: la relacin entre capitalismo y democracia es indirecta Pero el capitalismo es una maquinaria de crecimiento econmico ms eficiente que el socialismo y, por ende, tiene ms probabilidades de generar cambio socioeconmico acelerado que favorece el surgimiento de una democracia estable.120 El ilustre historiador Paul Johnson121, en tanto seala como centro de la condicin moral del hombre su libre voluntad y se pregunta: Qu sistema social es el ms apropiado para desarrollar la conciencia informada que permite a la libre voluntad del hombre hacer las elecciones correctas? Frente a esta interrogante, Johnson desarrolla la evolucin de la individualidad moral del hombre a la luz del Cristianismo y la consecuencial autonoma que alcanza ste respecto de su estamento social de origen122, lo que trajo consigo la idea de derechos inalienables. Este proceso, denominado por el autor como despertar de la conciencia implica que la persona es titular de derechos soberanos y absolutos sobre su propia alma, simboliza y prefigura el despertar del capitalismo. Ello sumado a la idea de igualdad frente al juicio de Dios anticipa la idea de igualdad individual frente a la ley del
120 121

FUKUYAMA. Francis, Ob cit., p. 13. JOHNSON. Paul, Existe una base moral para el capitalismo?, disponible en: http://www.hacer.org/pdf/Jhonson01.pdf (25- 07-2011). 122 Johnson, al referirse al proceso evolutivo del reconocimiento de la conciencia moral, seala que: La Edad Oscura y la Edad Media fueron dominadas por una filosofa colectivista. La cristiandad les dio individualidad moral al hombre y la mujer, pero la sociedad se la quit en el plano material. La gente pasaba a travs de la vida como miembros de categoras categricamente diferenciadas; hablaban y se vestan segn ellas y eran juzgados como miembros de ellas en las cortes. Era muy difcil cambiar de clase, ocupacin o incluso de lugar de residencia. La gente era encerrada por vida en un sistema; de hecho eran vistos y se vean a s mismos como componentes vivos de un cuerpo social colectivo. La imagen de la sociedad como un cuerpo antes que como un conjunto de individuos, cada uno completo en s mismo, dominaba el pensamiento del mundo pre- moderno. JOHNSON. Paul, Ob. cit p., 31.

77

hombre. Adems, de forma coetnea (gracias al cristianismo) surge conceptualmente el derecho de propiedad como un derecho inalienable123, fundamentalmente en Inglaterra y los Pases Bajos. Todo este entramado, relatado por Johnson, va configurando lo que hoy en da entendemos por Capitalismo, medio idneo a partir del cual se desarrolla la libertad econmica. En este contexto, se gest la emancipacin econmica del trabajador comn, lo que le permiti escapar desde las garras de una sociedad regida por el status a otra donde las recompensas dependan de un contrato libremente negociado, permitindole esto ganar el valor de la nica propiedad con derechos absolutos que posea.124 El nacimiento de derechos individuales absolutos, como adverta Adam Smith, contiene tanto una libertad econmica como poltica (y en el mismo sentido que apunta nuestra hiptesis): ambas libertades son inseparables. La libertad poltica para votar casi no tiene sentido sin una libertad econmica para trabajar donde se desee. Johnson agrega que: una vez que el hombre es libre para contratar su propio trabajo, muy pronto comenzar a exigir tambin el derecho a hacer contratos con sus seores

123

A travs de la historia, deca Smith, los gobiernos, seores y gremios haban pretendido evitar que la pobre gente comn buscara trabajo en el mejor mercado. Sin embargo, aada, "la propiedad que cada hombre tiene sobre su propio trabajo, tal como es la base de toda otra propiedad, es la ms sagrada e inviolable. Impedir [a un hombre pobre] que emplee su empuje y destreza en la forma que estime apropiada, siempre que ello no dae a sus vecinos, es una violacin a esta sagrada propiedad" . SMITH Adam, The Wealth of Nations, libro 1, captulo 10. 124 Lo anterior, es un salto enorme para el hombre de occidente. Sin embargo, no podemos desconocer las injusticias y malos tratos que debieron soportar los trabajadores por muchsimo tiempo. No obstante esta situacin, debemos reconocer que esta precariedad es mejor a la pobreza rural propia de periodo anterior a la poca pre-industrial y colectivista.

78

polticos125. Ejemplifica con el caso de la revolucin industrial, la cual fue seguida por el desarrollo de la democracia en occidente. El historiador seala una idea que a nuestro juicio reviste una vital importancia y es que durante casi toda la historia, la gran mayora de la gente comn ha sido tratada por las autoridades como si fueran una masa congelada sin personalidades diferenciadas ni, por supuesto, derechos y aspiraciones individuales. Para que evolucionara la democracia, fue necesario primero que la sociedad reconociera que estaba compuesta de millones de individuos y no de grupos sin diferencia que simplemente se clasificaban segn la ocupacin y el status social.126 En este mismo sentido, en 1962, el premio Nobel de Economa, Milton Friedman, observaba: La historia habla con una sola voz de la relacin entre la libertad poltica y el libre mercado. No conozco ningn ejemplo de una sociedad que se haya caracterizado por su gran libertad poltica y que no haya empleado asimismo algo parecido al libre mercado para organizar la mayor parte de su actividad econmica.127 Dicho esto, (y a riesgo de caer en reduccionismos) podemos afirmar que la libertad econmica y la libertad poltica comparten un pasado comn. Que la dialctica de los citados autores se puede extrapolar al presente y que tanto la democracia como la libertad econmica si bien per se son moralmente neutras, poseen una valor intrnseco el

125 126

JOHNSON. Paul, Ob. cit p., 36. JOHNSON. Paul, Ob. cit p., 37. 127 VSQUEZ. IAN, La funcin central de la libertad econmica en una democracia, disponible en http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2006-02-16.html (07-08-2011)

79

cual es permitir el desarrollo libre de la persona. Esto, siempre que se respeten los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana.

Constatando una realidad.

Afortunadamente en la actualidad existen fuentes de informacin fehaciente y de acceso pblico que permite efectuar una medicin tanto de la libertad econmica como de la estabilidad democrtica de cada pas. En efecto, tanto el grado de libertad econmica como de democracia es medido ao a ao por dos ONG (existen ms ndices, pero nos enfocaremos en los entregados por estas instituciones). Por un lado tenemos a la Heritage Foundation128 que desarrolla un ranking de libertad econmica, y por otro, tenemos el ranking de democracia realizado anualmente por la unidad de inteligencia de la revista The Economist.129 Lo bueno de contar con esta informacin es la posibilidad de entrecruzarla. De esta forma, si tomamos los 10 pases menos democrticos del mundo,130 de un total de 167, veremos que a excepcin Arabia Saud (que es una economa mayormente controlada), los otros 9 pases restantes pertenecen a lo que el informe de Heritage denomina como economas reprimidas, es decir con muy poca o casi nula libertad

128 129

The 2011 Index of Economic Freedom, disponible en http://www.heritage.org/Index/ Democracy index 2010,democracy in retreat. A report from the Economist Intelligence Unit, disponible en http://graphics.eiu.com/PDF/Democracy_Index_2010_web.pdf 130 Guinea-Bissau; Libia, Irn, Guinea-ecuatorial; Arabia Saud; Repblica Centroafricana; Uzbekistn; Turkmenistn; Chad; Korea del Norte.

80

econmica. Resulta evidente entonces, concluir que existe una relacin directamente proporcional entre una libertad econmica precaria o nula y una democracia inestable o sencillamente inexistente. Por otro lado, si observamos el listado de los 10 pases ms democrticos del orbe (democracias plenas),131 veremos que comparten como denominador comn el estatus de pases libres en el sentido econmico, como es el caso de Australia, Nueva Zelandia, Suiza y Canad, ubicndose dentro de los 6 primeros lugares del ndice de Heritage. En tanto, el resto de los pases con alto desarrollo democrtico se encuentran todos (salvo el caso de Islandia) en el listado de pases mayormente libres en trminos econmicos. Tal como el caso anterior, pero esta vez en un sentido positivo, queda de manifiesto la tendencia democrtica que comparten los pases econmicamente libres. Es importante aclarar que el presente informe entiende la libertad econmica como el derecho fundamental de todo ser humano para controlar su

trabajo y propiedad. En una sociedad econmicamente libre, los individuos son libres de trabajar, producir, consumir e invertir de cualquier manera que deseen, con la libertad que queda tanto protegida por el Estado y sin restricciones por parte del Estado. En las sociedades econmicamente libres, los gobiernos permiten que la mano de obra, capital y bienes se muevan libremente, abstenindose de ejercer ste coercin o restriccin a la libertad ms all de la medida de lo necesario para proteger y mantener la propia libertad.132 De manera tal que la libertad econmica resulta

131 132

Noruega; Islandia; Dinamarca; Suecia; Nueva Zelandia; Australia; Finlandia; Suiza; Canad. Disponible en: http://www.heritage.org/Index/

81

cuantificable mediante el presente ndice, el cual estudia diez variables objetivas, representativas de la libertad.133 En consecuencia y analizados los antecedentes, podemos decir que las sociedades econmicamente libres tienen cierta propensin a la libertad poltica. Vasos comunicantes antes llenados por el Estado, cuando stos abren sus economas, se llenan por la sociedad. Entre las razones que explican este fenmeno, creemos (y es slo una hiptesis) estn las siguientes: a) Tal como dice Johnson134, una vez que los ciudadanos se acostumbran a la

libertad contractual (elemento de la esencia de la libertad econmica) el siguiente paso es hacer valer la autonoma de la voluntad tambin respecto de los gobernantes. Para escogerlos, y tambin para reemplazarlos en caso de que no hayan cumplido con las expectativas de los votantes. b) En un sistema econmicamente libre, los monopolios estatales se reducen al

mnimo, dando lugar a una atomizacin del poder, el cual se distribuye entre los ciudadanos, producindose una suerte de equilibrio entre las potestades estatales y las privadas. Amn de esta armona potestativa, al alero de los actores econmicos pueden surgir otras instituciones provenientes de la sociedad civil de manera mucho ms gil y autnoma. Como sera el caso de Iglesias, partidos polticos, medios de comunicacin,

133

Las variables son: libertad comercial; libertad de comercio internacional; libertad fiscal; gasto gubernamental; libertad monetaria; libertad de inversin; libertad financiera; derechos de propiedad; libertad frente a la corrupcin; libertad laboral. 134 JOHNSON. Paul, Ob. cit., disponible en: http://www.hacer.org/pdf/Jhonson01.pdf (25- 07-2011).

82

organizaciones no gubernamentales, etc. Entidades que en su conjunto contribuyen a darle mayor riqueza y diversidad a los pases y que propenden al fortalecimiento del sistema democrtico. En este sentido, sealaba el escritor Hilaire Belloc a principios del siglo XX, de que "el control de la produccin de la riqueza es el control de la vida humana misma"135. Lo cual queda de manifiesto con lo dicho. c) Niveles altos de pobreza generan descontento social y son caldo de cultivo para

caudillismos, populismos y vas alternativas no legtimas a la democracia. Sera correcto establecer una correlacin entre estatismo y pobreza en la misma medida que podemos establecer una relacin entre bienestar y libertad econmica.136 Es irrefutable el hecho que pases econmicamente libres gozan de mayor crecimiento econmico y de un mayor bienestar. Lo que por regla general se traduce en una democracia sana y estable. d) La libertad de prensa se encuentra ntimamente ligada a la libertad econmica. La

independencia de los medios para informar de ciertos hechos de relevancia noticiosa y la pluralidad en el acceso a la informacin est determinada por la cantidad de actores que participan en el mercado informativo. En consecuencia, mientras menores sean las

135

VASQUEZ. Ian, Ob. cit., disponible en http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens-2006-0216.html 136 El estudio emprico ms abarcador sobre la correlacin entre las polticas e instituciones econmicas de un pas y su nivel de prosperidad, es el Informe sobre la Libertad Econmica en el Mundo, elaborado por el Instituto Fraser de Canad. El estudio analiza 38 variables para medir la libertad econmica de 127 pases, desde el tamao del gobierno hasta el estado de derecho y la poltica monetaria y comercial, durante un periodo que abarca ms de 30 aos. El estudio encuentra una perceptible relacin entre la libertad econmica y la prosperidad. Las economas ms libres tienen un ingreso per cpita promedio de 25,062 dlares, en comparacin con un ingreso de 2,409 dlares en los pases menos libres. Las economas libres crecen tambin ms rpidamente que las economas menos libres. En los ltimos 10 aos el crecimiento per cpita fue de 2.5 por ciento en los pases ms libres y 0.6 por ciento en los menos libres. El estudio del Instituto Fraser encontr tambin que la libertad econmica est fuertemente vinculada con la reduccin de la pobreza y otros indicadores de progreso. El ndice de pobreza humana de las Naciones Unidas se relaciona negativamente con el ndice Fraser de libertad econmica. Disponible en: http://www.fraserinstitute.org/uploadedFiles/fraserpublications/economic-freedom-of-the-world-2010.pdf

83

barreras de entradas para los medios de comunicacin, ms alta es la probabilidad de mantener una ciudadana informada, con opinin y ganas de participar en el mbito pblico. Prueba de ello es la tendencia sistemtica por parte de gobiernos totalitarios a restringir conjuntamente con la libertad de empresa, la libertad de informacin y opinin. Como el caso de los autoritarismos de Venezuela137, Cuba o Corea del Norte entre otros. e) Una persona empoderada en el mbito econmico, no slo satisface necesidades

personales, sino que contribuye activamente en la vida nacional a travs de la venta de bienes o la prestacin de servicios a la comunidad. En este sentido, los privados tambin orientan su actuar hacia el bien comn. De manera tal que el actuar del Estado no ser indiferente sobre todo en lo que respecta a materias econmicas. Lo cual significa una mayor participacin de quienes participan activamente en el mbito econmico, tambin en el mbito poltico fundamentalmente en defensa de la libertad individual, su propiedad y bienestar. En resumen: La libertad econmica, entendida en nuestra legislacin como el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica no slo es complementaria de otros derechos esenciales sino tambin los garantiza. Desde este punto de vista, una democracia que prescinde de libertad de comercio resulta ilusoria. De manera tal que si queremos asegurar la participacin democrtica de todos los ciudadanos en la vida

137

El 27 de mayo de 2007, a medianoche, y despus de cincuenta y tres aos de existencia, dej de emitir Radio Caracas Televisin (RCTV), el canal ms visto de Venezuela. Cinco meses antes, el presidente Hugo Chvez haba anunciado que no se iba a renovar la licencia de emisin del medio, acusado de haber apoyado el golpe que, en abril de 2002, le apart brevemente del poder. Disponible en: http://es.rsf.org/venezuela-cierre-de-radio-caracas-television-05-06-2007,22417.html

84

nacional, debemos propender a la participacin igualitaria y activa de todas las personas en el mundo econmico, tanto como sea posible, para que stas sean agentes activos de desarrollo. Aparentemente la libertad econmica va mucho ms all de una mera opcin por contratar con una persona determinada; de la libre eleccin individual por determinar qu producir, cunto producir, y a qu precio vender; de iniciar un negocio; o de comprar un producto determinado por antojadiza que parezca la compra de ste. La libertad econmica es un catalizador de libertades, es un inductor de la responsabilidad personal. Al igual que el trabajo, dignifica a la persona. Pero por sobre todo es un vehculo al desarrollo y hacia una sociedad ms prspera y libre.

85

BIBLIOFRAFA

A- MANUALES Y MONOGRAFAS:

1- ARIO O. Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico. Modelo de Estado, gestin pblica, gestin econmica, Editorial Colmares, 2001.

2- AVILS H. Victor, Orden Pblico Econmico y Derecho Penal, Editorial Jurdica Conosur Ltda. 1998.

3- CEA E. Jos Lus, Derecho Constitucional Chileno, tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003.

4- CEA E. Jos Lus, Tratado de la Constitucin de 1980, Editorial Jurdica de Chile, 1998.

5- EVANS DE LA CUADRA. Enrique, Los derechos constitucionales, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, 1999.

6- FAJART Gerard, Droit conomique, Presses Universitaries, 1971.

86

7- FERMANDOIS V. Arturo, Derecho Constitucional Econmico, tomo II, Ediciones Universidad Catlica de Chile, segunda edicin, 2005.

8- LOPEZ M. Sebastin, Garanta constitucional de la no discriminacin econmica. Editorial jurdica de Chile, 2006.

9- LDERS. ROLF, El Estado empresario en Chile. Las bases para su desarrollo hasta 1973, y la privatizacin durante el rgimen militar, CINDE-Instituto de Economa PUCCh, 1993.

10- LYON P. Alberto, Teora de la Personalidad. Personas Naturales. Personas Jurdicas, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1993.

11- ROJAS S. Gonzalo, ACHURA G. Marcela y DUSSAILLANT B. Patricio, Derecho Poltico, Apuntes de las clases, del profesor Jaime Guzmn Errzuriz, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1996.

12- VERDUGO M. Mario y PFFEFER U. EMILIO, Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Andrs Bello, 1997.

13- ZAVALA O. Jos y MORALES G. Joaqun, Derecho Econmico, Lexis Nexis, tercera edicin, 2005. 87

B- ARTCULOS DE REVISTAS:

1- ALCALDE R. Enrique, Persona humana, autonoma privada y orden pblico econmico, en Revista Actualidad Jurdica, N4, 2001.

2- ARSTICA M. Ivn, De espaldas al estatismo: el derecho de los particulares a desarrollar cualquier actividad econmica, en Revista Ius Publicum, N1, 1998.

3- ARSTICA M. Ivn, Crnica sobre la expansin del Estado empresario, en Revista Ius Publicum, N2, 1999.

4- BAUER, Carl, Derecho y economa en la constitucin de 1980, en Revista Perspectivas, N1, 1998.

5- BERTELSEN R. Ral, El estado empresario en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, N 14, 1987.

6- BERTELSEN R. Ral, El estado empresario en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, N 14, 1987.

88

7- BULNES A. Luz, Visin acadmica de la Constitucin econmica de 1980, en Revista de Derecho Pblico, N62, 2000.

8- COFR L. Juan, Los trminos dignidad y persona. Su uso moral y jurdico. Enfoque filosfico, en Revista de derecho Universidad Austral de Valdivia, Vol. XVII, 2004.

9- COVARRUBIAS C. Ignacio, Subsidiariedad y Estado empresario, en Revista de Derecho Pblico, N 66, 2004.

10- LARROULET V. Cristin, Visin Econmica de la Constitucin de 1980, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 62, 2009.

11- NAVARRO B. Enrique, Orden pblico econmico y libre competencia, en Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae, N 7, 2000.

12- RUIZ-TAGLE V. Pablo, Principios Constitucionales del Estado Empresario, en Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Vol N62, 2000.

13- FERMANDOIS V. Arturo, El Orden Pblico Econmico bajo la Constitucin de 1980en Revista Ius Publicum, N4, 2000. 89

14- VIERA A. Christian Consideraciones acerca de una Constitucin Econmica. Hacia una reinterpretacin de la constitucin econmica chilena, en Revista de derecho Pblico, Vol. 71, 2009.

15- YRARRZAVAL C. ARTURO, Principios econmicos de la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, vol. 14, N 1, 1987.

16- FELI S. Olga, El ejercicio de la libertad econmica y las facultades de los organismos antimonopolios, en Revista Actualidad Jurdica, N1, 2000.

17- NAVARRO B. Enrique, El Estado Empresario a la luz de la constitucin de 1980. En Revista de derecho Pblico, Vol. 62, 2000.

18- NOGUEIRA A. Humberto, La dignidad de la persona y los derechos fundamentales, en Revista de Derecho Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, N 15, 2007.

19- SAN FRANCISCO R. Alejandro, Jaime Guzmn y el principio de subsidiariedad educacional en la Constitucin de 1980, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 19 N3.

90

20- SOTO KLOSS Eduardo, Consideraciones sobre los fundamentos del principio de subsidiariedad, en Revista de Derecho Pblico, N 39.

21- SOTO KLOSS. Eduardo, La actividad econmica en la constitucin poltica de la Repblica de Chile (la primaca de la persona humana), en Revista Ius Publicum, N2, 1999.

22- VALLEJO G. Rodrigo, PARDOW L. Diego, Derribando mitos sobre el Estado empresario, en Revista Chilena de Derecho, N35, 2008.

23- WILLIAMS Jaime, Libre empresa, derecho, humanismo, en Revista Actualidad Jurdica Actualidad, N 1, 2000.

C- FUENTES ELECTRNICAS:

1- Informe de Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (CENC), disponible en: http://www.bcn.cl/lc/cpolitica/

Actas_comision_ortuzar/Tomo_I_Comision_Ortuzar.pdf. (04-06-11).

2- Encclica

Quadragesimo

anno,

disponible

en:

http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_pxi_enc_19 310515_quadragesimo-anno_sp.html (04-06-11). 91

3- Encclica Deus Caritas Est, disponible en : http://m.df.cl/benedicto-xvi-en-trestiempos-su-voz-en-sus-enciclicas/prontus_df/2013-02-14/184719.html 13) (09-12-

4- FUKUYAMA. Francis, Capitalismo y Democracia, El Eslabn Perdido, disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_914_636/rev54_fukuyama.pdf (2707-2011)

5- JOHNSON. Paul, Existe una base moral para el capitalismo?, disponible en: http://www.hacer.org/pdf/Jhonson01.pdf (25- 07-2011).

6- LOO G. Martn, La disciplina constitucional del principio de subsidiariedad en Italia y Chile, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, n XXXIII, p. 394. disponible en:

http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n33/a11.pdf (05-06-11).

7- MATHEUS I. Mara Milagros y MORALES V. Eduviges, Las cooperativas como expresin del principio de subsidiariedad en el federalismo venezolano, en Gaceta Laboral, abr. 2010, vol.16, no.1. Disponible en

http://www.scielo.org.ve/art01.pdf (15-06- 11).

92

8- PEL Antonio, Una aproximacin al concepto dignidad humana, en Revista Universitas., de Filosofa, Derecho y Poltica de la Universidad Carlos III de Madrid, N1, 2004, pp. 9 ss., disponible en:

http://universitas.idhbc.es/n01/01_03pele.pdf (23-05-2011).

9- SCHICKENDANTZ Carlos, El principio de subsidiariedad en la Iglesia. Breve historia, discusiones recientes y campos de aplicacin prctica, en Revista Teol. vida, Santiago, v. 42, n. 3, 2001. Disponible en

http://www.scielo.cl/scielo.php?script= 1000300003&lng=es&nrm=iso. (16-0611).

10- VSQUEZ. IAN, La funcin central de la libertad econmica en una democracia, disponible en http://www.elcato.org/publicaciones/ensayos/ens2006-02-16.html (07-08-2011)

11- ndice de libertad econmica 2011. The 2011 Index of Economic Freedom, disponible en http://www.heritage.org/Index/

12- ndice de democracia 2010. Democracy index 2010, democracy in retreat. A report from the Economist Intelligence Unit, disponible en

http://graphics.eiu.com/PDF/Democracy_Index_2010_web.pdf

93

94