Reforma do Código Penal. Lei nº 12.

012, de 6 de
agosto de 2009.
Gabriel Habib(*)

Sumário: 1. Introdução; 2. Bem jurídico tutelado; 3.

Sujeito ativo e passivo; 4. Tipo objetivo; 5. Tipo
subjetivo; 6. Consumação e tentativa; 7. Pena e ação
penal; 8. Pena e ação penal; 9. Princípio da
irretroatividade da lei penal mais severa.

Lei nº 12.012, de 6 de agosto de 2009.

Acrescenta o art. 349-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal.
Art. 1o Esta Lei acrescenta ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal Brasileiro, no Capítulo III,
denominado Dos Crimes Contra a Administração da Justiça, o art.
349-A, tipificando o ingresso de pessoa portando aparelho telefônico
de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal,
em estabelecimento prisional.
Art. 2o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 349-A:
“Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a
entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou
similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”
Art. 3o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

1. Introdução.
A lei nº 12.012, de 6 de agosto de 2009 inseriu no Código Penal a criminalização do
favorecimento do recluso ou do detento, ao tipificar a conduta de ingressar,
promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento
prisional.
Com a lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, o legislador criminalizou a conduta do
diretor do estabelecimento prisional e/ou agente público de deixar de cumprir o seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Agora, com a lei nº 12.012, de 6 de agosto de 2009, o legislador quis reprimir a
conduta de quem faz o aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou
similar ingressar no estabelecimento prisional.
A opção do legislador foi colocar o novel delito dentro do capítulo III, do Título XI, do
Código Penal, que trata dos crimes contra a Administração da Justiça. Tal opção
legislativa não pode passar imune à críticas. Com efeito, o art. 349 do Código Penal
tipifica o delito de favorecimento real, que é o delito por meio do qual o agente
auxilia o autor de delito anterior a tornar seguro o proveito do crime. Nesse tipo
penal, o objeto material é o produto do crime anterior, devendo haver,
necessariamente, um crime anteriormente praticado, do qual se obteve algum
produto, normalmente um delito patrimonial.
O novel art. 349-A, na verdade, não possui nenhuma conduta relacionada a produto
de crime anterior. Ao contrário, o legislador, ao inseri-lo, quis vedar o auxílio
destinado à pessoa do preso. Em primeiro lugar, não dispôs que o aparelho
telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar é produto de crime anterior.
Em segundo lugar, o ingresso desses aparelhos no estabelecimento prisional só
pode se dar, única e exclusivamente, com a intenção de auxiliar a pessoa do preso.
Assim, trata-se, evidentemente, de espécie de auxílio pessoal, favorecimento
pessoal, delito tipificado no art. 348 do Código Penal.
Dessa forma, pensamos que melhor seria que o tipo penal ora comentado tivesse a
numeração 348-A, tratando, evidentemente, de uma espécie de favorecimento
pessoal.
2. Bem jurídico tutelado.

O bem jurídico tutelado pelo novel tipo legal de crime é a Administração da Justiça.

3. Sujeito ativo e passivo.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se, portanto, de crime comum. O
sujeito passivo á a Administração Pública.

4. Tipo objetivo.

A incriminação consiste em ingressar (fazer entrar), promover (realizar, levar a

efeito), intermediar (servir de permeio. Servir, por exemplo, de intermediário entre o
preso e a sua família para fazer o aparelho entrar na penitenciária), auxiliar (ajudar)
ou facilitar (auxiliar, desimpedir) a entrada de aparelho telefônico de comunicação
móvel (aparelho de telefonia móvel, que permite à pessoa fazer e receber ligações
em qualquer lugar que esteja dentro da área de cobertura da referida operadora), de
rádio (qualquer forma de comunicação por meio de ondas de rádio, abrangendo,
rádio amador, rádio de ondas curtas, walkie-talkie etc) ou similar (qualquer espécie
ou tipo de aparelho que permita a comunicação com outras pessoas, como
computadores, aparelhos de telefone celular ou smartsphones com acesso à
internet), sem autorização legal, em estabelecimento prisional.

Na lei ora comentada, diferentemente da lei 11.466/2007, o legislador não fez

menção a comunicação com os outros presos ou com o ambiente externo. Ao
contrário, o legislador foi bem genérico, sem estabelecer o destinatário da
comunicação, podendo ser, portanto, qualquer pessoa, onde quer que se encontre.

O tipo legal de crime dispõe que as condutas típicas devem ser praticadas sem
autorização legal. Verifica-se, com isso, que o que o legislador quis vedar foi o
ingresso, a promoção, a intermediação, o auxílio ou a facilitação da entrada de
aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar de forma ilícita,
clandestina, ao arrepio da lei, sem que a direção do estabelecimento prisional tenha
conhecimento. Assim, como a ausência de autorização legal é elemento do tipo,
caso haja, por um motivo qualquer, tal autorização, a conduta do agente será
formalmente atípica, resolvendo-se a questão no plano da tipicidade.

Nem mesmo a autorização do diretor do estabelecimento prisional exclui o delito em

tela, uma vez que o tipo legal de crime utilizou a expressão autorização legal,
devendo, portanto, estar prevista em norma.

Deve-se delimitar, ainda, o alcance da expressão autorização legal. O tema

administração penitenciária é assunto normatizado não só por lei oriunda do Poder
Legislativo, mas também por atos infralegais de órgãos diversos, como o Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Exemplo dessa possibilidade é, a
Resolução nº 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária que em seu art. 33, §2º dispõe que o uso de serviços de
telecomunicações poderá ser autorizado pelo diretor do estabelecimento prisional.
Dessa forma, pensamos que a expressão autorização legal deve ser interpretada de
forma ampla, para abranger qualquer ato normativo estatal, como leis, decretos,
resoluções, portarias, regulamentos, e não somente leis em sentido formal oriundas
do Poder Legislativo.

O legislador não estabeleceu o modus operandi da conduta incriminada. Dessa

forma, trata-se de crime de livre execução. Assim, o ingresso, a promoção, a
intermediação, o auxílio ou a facilitação da entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar pode ser dar de qualquer forma, como o
ingresso de aparelho de telefone celular dentro das partes íntimas das mulheres ou
então dentro de um bolo que a mãe fez para o seu filho preso e levou para ele
comer no dia de visita.

5. Tipo subjetivo.

O tipo subjetivo é o dolo do agente, retratado na vontade e consciência de praticar

as condutas típicas.
O tipo legal de crime não admite a forma culposa.

6. Consumação e tentativa.

O delito consuma-se no momento da prática das condutas típicas, isso é com o

ingresso, a promoção, a intermediação, o auxílio ou a facilitação da entrada de
aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar sem autorização
legal, independentemente de qualquer resultado ulterior. Não se exige que o preso
venha a utilizar o aparelho. O crime é formal.
A tentativa é admitida.

7. Pena e ação penal.

A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano. Trata-se de infração de menor potencial

ofensivo, sendo dos Juizados Especiais Criminais a competência para o processo e
o julgamento. Admite-se, dessa forma, as medidas despenalizadoras previstas na lei
9.099/95, entre elas o instituto da suspensão condicional do processo previsto no
art. 89[1] da lei, desde que preenchidos os demais requisitos.

8. Classificação.
Crime comum; formal; doloso; comissivo; instantâneo; admite a tentativa.
9. Princípio da irretroatividade da lei penal mais severa.

Por tratar-se de inovação legislativa mais severa, não poderá retroagir para alcançar
fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, em obediência ao princípio
constitucional de irretroatividade da lei penal mais severa, positivado no art. 5º, XL
da CRFB/88.
Como a lei foi publicada em 07 de agosto de 2009, o agente que ingressou,
promoveu, intermediou, auxiliou ou facilitou da entrada de aparelho telefônico de
comunicação móvel, de rádio ou similar até – inclusive – o dia 06 de agosto de
2009, não praticou esse delito.

*Gabriel Habib é Defensor Público Federal no Rio de Janeiro. Pós graduado pelo
Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu da Universidade de Coimbra.
Professor e Coordenador do Curso Forum/RJ. Professor e Coordenador do Curso
IDEIA/RJ. Professor do Curso CEJUS – Centro de Estudos Jurídicos de Salvador/
BA. Professor da EMERJ – Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Professor de
FESUDEPERJ – Fundação Escola da Defensoria Pública do Rio de Janeiro.
Professor do Curso CEJUSF/RJ. Professor da pós graduação da Universidade
Estácio de Sá. Professor do Curso Jurídico/PR. Professor do Curso CEJJUF/MG.
Professor do Curso Praetorium SAT/MG. Autor do livro Leis Penais Especiais para
Concursos. Editora Jus Podivm.
1

[1] Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas
ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do
processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha
sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena (art. 77 do Código Penal). § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor,
na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o
acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo
impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e
obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. § 2º O Juiz poderá
especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à
situação pessoal do acusado. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário
vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. §
4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por
contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. § 5º Expirado o prazo sem
revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de
suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo
prosseguirá em seus ulteriores termos.