HANS KELSEN.

EL EINSTEIN DE LA CIENCIA JURDICA

Matthias Jestaedt (Traduccin por Carlos E. Pettoruti)

El paradigma de una revolucin cientfica: la Teora de la Relatividad de Einstein. Si uno se pregunta sobre los cientficos del siglo XX, mayormente se menciona al fsico y premio Nobel Albert Einstein (1879 19!!"# Einstein fue para la ciencia en general y para la fsica en particular, lo $ue para la ciencia %urdica &a sido 'ans (elsen (1881 197)", dos a*os y medio m+s %o,en $ue el primero# -a desde el punto de ,ista biogr+fico se obser,an llamati,os paralelos entre Einstein y (elsen. ambos pertenecen a la misma generaci/n de in,estigadores de &abla alemana, pro,enientes de un %udasmo liberal $ue sostena un ideal cientfico racional# Ambos desarrollaron sus teoras con anterioridad a la 0rimera 1uerra 2undial (Einstein 193! y Einstein 1914, (elsen 1911"# Ambos pertenecen a la 56nteligencia E7pulsada8 de Alemania por los nacionalsocialistas (Stadler 933:", y debieron marc&ar al e7ilio# Ambos emigraron a los EE;; y tomaron la ciudadana norteamericana# Ambos &allaron una nue,a patria acad<mica en uni,ersidades destacadas de ese pas (0rinceton y =er>eley" y pasaron los ?ltimos a*os de su ,ida ale%ados de su pas de nacimiento# 2+s sorprendentes a?n son los paralelos cuando se incursiona en los resultados y significado del traba%o cientfico de ambos. @on sus traba%os sobre Aeora de la Belati,idad especial y general Einstein re,olucion/ a toda la fsica neCtoniana establecida como modelo cientfico (natural" ,alioso a principios del siglo XX# A partir de all se perfila la Aeora de la Belati,idad de Einstein como el paradigma de una re,oluci/n cientfica, del cual su mas renombrada f/rmula es la e$ui,alencia fsica EDm#c9, $ue e7presa la e$ui,alencia entre masa y energa# En su Aeora de la Belati,idad especial Einstein fundamenta la relati,idad del espacio y el tiempo# El muestra $ue el concepto uni,ersal y absoluto de la ,alideE de la estructura del orden se &alla en relaci/n al espacio y al tiempo, y esto significa $ue depende del punto de ,ista del obser,ador# Esto tiene como consecuencia $ue las mediciones y las grandes descripciones para tiempo y espacio s/lo son ,+lidas dentro del sistema de relaciones en los cuales &an sido formuladas# @uando cambia el sistema de relaciones se modifica el 5comportamiento8 de tiempo y espacio, se modifican sus estructuras y atributos, ocurren e7plicaciones temporales y espaciales, y las descripciones circunstanciales no siguen la misma normati,idad# @on el fen/meno llamado de contracci/n del espacio y dilataci/n del tiempo Einstein modific/ la ,isi/n y el entendimiento de la naturaleEa. las coordenadas de tiempo y espacio eran pensadas como apriorsticas, inmodificables y ya dadas, dependen de un sistema conceptual y s/lo pueden ser determinadas en forma relati,a y ,inculadas a un punto de ,ista pre,io# Esto significa para los cientficos $ue no es posible captar el ob%eto mismo, sino $ue siempre tenemos $ue tener en ,ista de manera inmediata las condiciones de la medici/n (@assirier 1991, 1!"# Espacio y tiempo son s/lo desde entonces conceptos de medici/n relati,os relati,os a las condiciones de

medici/n , y no deben ser empleados como significados conceptuales absolutos, como una realidad ontol/gica dada (,er @assirier 1991, 7"# Aambi<n (elsen desarroll/ una especie de Aeora de la Belati,idad. la por el llamada 5Aeora 0ura del Ferec&o8 a la luE de lo considerado no es otra cosa $ue una Aeora de la Belati,idad %urdica ,inculada al derec&o y a la ciencia %urdica# Demitologizando el pensamiento jurdico: la ciencia del derecho en lo alto de la teora del conocimiento Fesde un principio los esfuerEos de (elsen fueron dedicados a la ciencia %urdica contempor+nea, 5establecer un contacto inmediato con las teoras cientficas en general para poner en mo,imiento esa regi/n del centro del espritu $ue s/lo logra a,anEar rengueando lentamente,8 ((elsen, 19):, G" y a tra,<s de este camino 5ele,arla al rango de una ,erdadera ciencia8 ((elsen 19):, 666"# En otras palabras, el $uiere formular una ciencia %urdica sobre la base de un moderno modelo cientfico, autosuficiente, especialmente antimetafsico e ideol/gicamente crtico# 0ara dic&o ob%eti,o, y tomando como base una teora del conocimiento de inspiraci/n neo>antiana, realiEa una re,isi/n metodol/gica y radical para una nue,a ciencia %urdica# El resultado de esa re,isi/n salta a la ,ista. casi como una marca caracterstica para esta nue,a ciencia del derec&o (elsen elabora la ficci/n de 5desec&ar la mentira piadosa en la ciencia8 ((elsen 1911, !4"# Hsta resulta de una meEcla conceptual. un problema de la ciencia normati,a (Iu< debe serJ" es comparado con una construcci/n de las ciencias causales (Iu< esJ" y ,ice,ersa# (elsen luc&/ contra el 5sincretismo de m<todos8 ((elsen 1911, !), 99:, 994 y :48K (elsen 1943, 1" $ue meEcla perspecti,as cientficas no comparables, tal es el caso de la perspecti,a de la dogm+tica %urdica con la psicologa %urdica, la sociologa %urdica y &asta la &istoria del derec&o, y lle,a a la confusi/n entre los distintos ob%etos de conocimiento# (elsen ad,ierte una segunda importante dificultad en la ciencia %urdica. c/mo atender a la soluci/n de oposiciones absolutas, cualitati,as y trans sistem+ticas, cuando para el an+lisis crtico se trata en todo caso de diferencias cuantitati,as, e intrasistem+ticas ((elsen 199!, G66"# Sostener falsamente como sustancia preestablecida e inmodificable algo $ue s/lo es una relaci/n contingente y construida, nos lle,a a los errores de orientaci/n y orden tales como las diferencias entre derec&o p?blico y derec&o pri,ado, persona %urdica y persona natural, derec&o ob%eti,o y derec&o sub%eti,o, creaci/n y aplicaci/n de derec&o, y Estado y derec&o# @ontra esto, (elsen presenta (en el me%or sentido" su programa para despe%ar los mitos y las ideologas del pensamiento cientfico del derec&o, $ue se e7presa como pretensi/n de pureEa# Pureza como cientificidad La pureEa permite obser,a como (elsen %am+s de cans/ de remarcar su oposici/n contra los permanentes errores de significado no solo en materia de ciencia del derec&o, el derec&o positi,o, sino sobre la ciencia misma# Seg?n (elsen, el llamado derec&o positi,o, puesto por los &ombres, puede tener cual$uier contenido, a?n impuro. puede tener un contenido in%usto# La ciencia %urdica tiene como funci/n ocuparse de

describir ese derec&o como producto del &ombre, sin falsear sus fundamentos &ist/ricos y moti,aciones socio culturales# La ciencia %urdica y no el derec&o debe ser pura, esto es, debe mantenerse libre de los enemigos de la ob%eti,idad, de los preconceptos polticos, como as tambi<n e,itar meEclarse con disciplinas a%enas tales como las sociol/gicas o <ticas, psicol/gicas o econ/micas# La cla,e para esta pureEa es la con,icci/n en esa teora del conocimiento neo>antiana seg?n la cual lo $ue puede ser conocido depende de la ayuda del medio y camino Mm<todo $ue sea utiliEado# La pureEa o, lo $ue a$u es lo mismo, la 5cientificidad8 s/lo puede lograrse, seg?n (elsen, a tra,<s del es$uema de conocimiento y la garanta de $ue 5el conocimiento se mantenga dentro de los lmites del ob%eto y del m<todo8 ((elsen 1993, G66"# Seg?n esto, la Aeora Nurdica es pura y cientfica cuando se sir,e de determinado instrumentalismo met/dico $ue tenga en cuenta las caractersticas y las particularidades de la normati,idad del derec&o positi,o, rec&aEando cual$uier otro re$uerimiento sobrante# Fic&o de otra forma. cuando solamente tiene en cuenta a$uellos conocimientos y argumentos $ue pueden ser tomados y luego desarrollados por el m<todo cientfico propio de las ciencias %urdicas# 0ara la delimitaci/n de la cientificidad es necesaria (en una palabra de doble significaci/n" la disciplina# La e7istencia de no pocos malentendidos sobre el postulado de la pureEa es para $ue no se culpe a un consecuencialismo intelectualista, adicto al orden, est<tico cientfico y est<rilmente &erer/fobo# Se manifiesta muc&o m+s en el compromiso de afirmar Mcon seriedad pr+ctica al ob%eto del derec&o como ob%eto de la ciencia %urdica# !as variaciones del positivismo "elseniano (elsen constituye uno de los m+s caracteriEados y perfilados representantes del positi,ismo %urdico, es decir, en su ,isi/n el derec&o es s/lo una elaboraci/n &umana, y as debe ser entendido el t<rmino 5positi,o8 (del t<rmino latino utiliEado para las leyes"# (elsen mismo toma como e7igencia para su 5Aeora 0ura del Ferec&o8, $ue esta constituye un 5positi,ismo %urdico consecuente8 ((elsen 19):, 197"# - tambi<n destaca $ue caracteriEar a de la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 como iuspositi,ista no es suficiente# Esto se muestra mayormente en los significados err/neos y los malentendidos con los $ue se &a encontrado la 5Aeora 0ura del Ferec&o8# 0ara solo nombrar tres de las prominentes desinterpretaciones en las $ue se &a incurrido entendi<ndola como una ,ariedad del positi,ismo cabe &acer referencia a la $ue la ,e como una teora de la legaliEaci/n de la fuerEa, $ue en ?ltima instancia pone a la fuerEa por sobre la moral, como un formalismo l/gico $ue escapa a la realidad reduciendo al derec&o a su forma por lo $ue solo traba%a con estereotipos ,acos y, por ?ltimo, como consecuencia de una %urisprudencia conceptual constructi,a, $ue entiende a la producci/n del derec&o como idea pura $ue recorta la realidad sociopoltica a tra,<s de una construcci/n inducti,a primero y con una operaci/n l/gico deducti,a despu<s# El positi,ismo %urdico, como contradictor de la teora del derec&o natural, es una significati,a y opuesta ,ariante de las ,isiones %urdicas corrientes# Especialmente se pueden separar las caractersticas diferenciales de ambas formas b+sicas mediante dos preguntas cualificatorias, esto es, una respecto del contenido del derec&o y la moral, y por otro lado la otra sobre el contenido del ser y del deber# La teora del derec&o natural entiende $ue la ,alideE y consecuentemente la e7istencia del derec&o se

fundamentan en ?ltima instancia en ,aloraciones con e7igencias morales M,alores teol/gico morales, u /rdenes di,inas, o la raE/n, o la 5naturaleEa8 , y el positi,ismo %urdico $ue solamente podemos conocer y reconocer como derec&o a$uello $ue es emprricamente palpable y e7ternamente ,erificable, de manera tal $ue la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 no puede ser ad%udicada ni a una ni a otra postura# En esta ,ersi/n alternati,a entre teora del derec&o natural y positi,ismo %urdico, la Aeora 0ura del Ferec&o no tiene lugar, sino $ue toma un punto medio entre ambos e7tremos# (elsen se opone a ambas posiciones unilaterales, para finalmente elaborar una nue,a posici/n cualitati,a $ue puede ser calificada como positi,ismo %urdico normati,o# La 5Aeora 0ura del Ferec&o8 $uiere ser normati,ismo sin caer en un moralismo %urdico Mcomo lo &ace la teora del derec&o natural (autonoma del derec&o frente a la moral" y $uiere a la ,eE ser positi,ismo sin caer en iusnaturalismo como lo &acen en cambio el positi,ismo %urdico sociol/gico, psicol/gico, empirista o fascista (autonoma del deber frente al ser"# - puntualiEa. la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 combina normati,ismo sin moralismo (%urdico", con positi,ismo sin naturalismo (%urdico"# A raE de esta coincidencia entre normati,ismo y positi,ismo en la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 resulta comprensible por$u< (elsen se opone decididamente al positi,ismo y es tambi<n un agudo contradictor del legalismo, y consecuentemente a la respuesta $ue se da a la pregunta de la ,alideE %urdica (Ocu+l es la orden ,+lida como norma %urdicaJ", a la par $ue a$uella referida a la obediencia (Ocu+les mandatos tengo la obligaci/n de cumplirJ"# La 5Aeora 0ura del Ferec&o8 se propone como deber el realiEar un an+lisis e7acto de las propiedades y funciones del derec&o positi,o, y no tiene ning?n tipo de respuesta a la pregunta sobre la obediencia %urdica o la legitimidad de las proposiciones %urdicas, sino $ue considera a%enas a su incumbencia las preguntas sobre una moral (%urdica" indi,idual# #onsideracin jurdica din$mica Prente a la estrec&a y tradicional forma de producci/n de las normas y del conocimiento %urdico, la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 propone una nue,a ,isi/n sobre el derec&o# 0arte de las anteriores consideraciones %urdicas est+ticas y difunde un e7amen %urdico din+mico procedimental# En primer t<rmino abre la teora de las fuentes del conocimiento %urdico $ue M superando la alternati,a de cl+sica de la teora de creaci/n y aplicaci/n incluye como normas no solamente a las proposiciones %urdicas abstractas como la constituci/n, la ley, el decreto o el estatuto, sino tambi<n a a$uellas normas concretas e indi,iduales $ue est+n %unto a las abstractas y generales. el acto administrati,o, la decisi/n %udicial o el contrato administrati,o p?blico o pri,ado, $ue tambi<n son componentes ,+lidos de la concreci/n y proceso de indi,idualiEaci/n del derec&o# - por otro lado la teora de producci/n de las normas %urdicas no es considerada como una deducci/n ,alorati,a material de contenidos de una norma de rango superior. una norma es ,+lida no necesariamente por$ue su contenido coincide con el de una norma superior# La ,alideE es, ante todo una relaci/n formal concebida en la estructura del ordenamiento %urdico. una norma es ,+lida s y solo si es incorporada a tra,<s de un proceso de creaci/n normati,o positi,o prescripto# Fifcilmente pueda lograrse la propia producci/n y eliminaci/n del fen/meno normati,o Mteniendo en cuenta la meta >elseniana de $ue el derec&o debe describir de

manera mayormente ob%eti,a y e7acta lo $ue es sin esta ,isi/n din+mico procedimental $ue resulta como consecuencia de la (auto"obligatoriedad por sobre la 5autonormati,idad8 del derec&o positi,o $ue es aut/noma (no aut+r$uicaQ"# Teora de la relatividad jurdica Las categoras fundamentales del pensamiento %urdico, materialiEadas en la ciencia %urdica tradicional y el derec&o, tales como Estado y persona, $uerer y ,alideE, ilicitud y causalidad, como conceptos absolutos, esto es, inmodificables, sustanciales y dados, son desmerecidas dentro de la concepci/n >elseniana de crtica ideol/gica y des,inculaci/n de la metafsica# As como espacio y tiempo, seg?n la nue,a ,isi/n de Einstein, son relati,as al orden de magnitudes en el cual est+n dados, tambi<n las categoras %urdicas resultan ser relaciones conceptuales $ue no son independientes del sistema relati,o en el cual se emplean y de acuerdo al cual tienen su e7istencia y contenido# En lugar de la 5dura8, constante y segura 5sustancia8, surge la 5blanda8 y desde un principio determinante y fr+gil 5relaci/n8# Las normas %urdicas sean mandatos o pro&ibiciones, autoriEaciones u obligaciones en lo $ue ata*e al 5si8 y al 5como8 se corresponden indistintamente y en forma e7clusi,a con la denominada 5relaci/n con la proposici/n %urdica8 (E%. (elsen 1911, 4:1, 4:), 4::"# Lo $ue no se &alla puesto en una proposici/n del derec&o positi,o, consecuentemente no tiene ninguna significaci/n %urdica (positi,a"# (elsen se opone a la perspecti,a comparati,a ontol/gica generaliEada seg?n la cual Estado y persona e7isten por s mismos, es decir, son independientes y pree7istentes a todas las normas %urdicas contingentes, y en un segundo paso estas ?ltimas les asignan derec&os y obligaciones concretas# 0or el contrario, (elsen sigue la idea de $ue ning?n fen/meno en su sustancia puede ser e7trado del derec&o positi,o, sino $ue por el contrario, toma su peso especfico, su contenido y su funci/n de las relaciones de derec&o positi,o, siendo por tanto inmanentes y relati,os al orden %urdico# 0ersona ser, en sentido %urdico significa estar en relaci/n# Los actores %urdicos e7isten por lo tanto solo en relaci/n. 5La persona (R" no es otra cosa $ue la personificaci/n de un ple7o de normas $ue estatuyen el comportamiento &umano8 ((elsen 199), XG66"# El esencialismo %urdico se &a ser,ido de esta ciencia %urdica ideol/gica y crtica# En propias palabras de (elsen. 5-o trato de resol,er a$uel pensamiento %urdico solidificado en el $ue se cosifican las estructuras normati,as, y transformarlo en simples y puras relaciones de la proposici/n %urdica8 ((elsen 1993, 6G"# La teora de las relaciones %urdicas elaborada por (elsen puede ser considerada como precursora de $ue el derec&o, a tra,<s de la aplicaci/n del lengua%e y de la teora de los sistemas, solo e7iste en la comunicaci/n social o m+s bre,emente. $ue todo el derec&o es comunicaci/n# As se aprecia como en (elsen se distinguen tres especies de conceptos de relati,idad. una ,ariante a7iol/gica (relati,ismo ,alorati,o", una metodol/gica (la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 como opuesta al sincretismo metodol/gico, es decir, con m<todos compatibles con la ciencia %urdica" y una fenomenol/gica (el fen/meno %urdico s/lo puede ser reconocido en su relaci/n con la proposici/n %urdica"# !o %ue por un lado es &reud' lo es por otro (elsen

A?n de%ando de lado las estrec&as ob%eciones antisemitas de las $ue fue ob%eto, (elsen desde un principio esper/ una fuerte resistencia por parte de la ciencia %urdica establecida# Sin embargo, esto no debe sorprender, debido al ata$ue fuerte y radical $ue el dirigi/ a tra,<s de su 5Aeora 0ura del Ferec&o8# Ni agradecimiento ni simpata mereci/ $uien ilumin/ a a$uellos $ue no tenan ,oluntad de ser ilustrados# Iuien con prop/sito iluminista $uiere desenga*ar, genera tambi<n, por sobre todo, decepci/n# Stro %udo ,ien<s tambi<n se desarroll/ en una situaci/n similar y al mismo tiempo de,ino en un destacado modelo e7plicati,o. Sigmund (Sigismund S&lomo" Preud (18!4 19)9" el psicoan+lisis $ue el difundi/ gener/ una resistencia como si se tratara de una ofensa a la &umanidad (Preud 1917, 7 y sig#"# En el correr de la modernidad, la &umanidad &a sufrido tres ofensas a su naif e ignorante amor propio. En los umbrales del siglo XG6 el &ombre debi/ comprender $ue la Aierra no era el centro del uni,erso, $ue no era m+s $ue un planeta entre muc&os, $ue giraba alrededor del Sol (ofensa copernicana o cosmol/gica"K en el siglo X6X la idea creacionista del 'ombre a imagen y seme%anEa de Fios se ,io paraliEada por$ue el 'ombre, rey de la creaci/n, pro,ena del mono (ofensa darCiniana o biol/gica"K en el siglo XX el 'ombre debi/ aprender finalmente $ue se &alla m+s controlado por el instinto y el inconsciente $ue por la raE/n y la conciencia (ofensa freudiana o psicol/gica"# Fe igual manera debemos considerar $ue parte de los opositores actuales a la 5Aeora 0ura del Ferec&o8 pretenden e7plicar la ciencia %urdica oponi<ndose a todas las ofensas $ue se le dirigen# 0ues en su obstinaci/n en recortar derec&o y moral (ofensa <tica", norma y &ec&o (ofensa iusnaturalista" y de e7plicar la ciencia %urdica y la producci/n del derec&o (ofensa poltico %urdica" (elsen agra,ia de muc&as maneras la poderosa imagen de la ciencia %urdica al separar a la pr+ctica del derec&o de las ciencias ,ecinas $uit+ndole a estas el poder de su ,eredicto e7plicati,o, controlador y de dominaci/n#

Referencias )i)liogr$ficas: Ernst Cassirier, Tur EinsteinUsc&en Belati,itVtst&eorie# Er>enntnist&eoretisc&e =etrac&tungen (=erln 1991", in. Ernst @assirier, 1esammelte Wer>e, 'amburgen Ausgabe, E@W 13 ('amburg 9331" Albert Einstein, Tur Ele>trodynami> beCegter Systeme, Annalen der 0&ysi> 17 (193!" 891 991 Albert Einstein, Fie 1rundlage der allgemeinen Belati,itVtst&eorie, Annalen der 0&ysi> :9 (1914" 749 899 Sigmund Freud, Eine Sc&Cierig>eit der 0sycoanalyse (1917", in. Sigmund Preud, 1esammelte Wer>e X66 (Pran>furt 19:7" 7 11 ans !elsen, 'auptprobleme der Staatsrec&tsle&re entCic>elt aus der Le&re ,om Bec&tssatEe (1911", in 2att&ias Nestaedt ('rsg", 'ans (elsen Wer>e 9 (AXbingen 9338" 91 878

ans !elsen, Fas 0roblem der Sou,eranitVt und die A&eorie des GYl>errec&ts# =eitrag su einer reinen Bec&tsle&re (AXbingen 1993" ans !elsen, 'auptprobleme der Staatsrec&tsle&re entCic>elt aus der Le&re ,om Bec&tssatEe (AXbingen 199)" ans !elsen, Allgemeine Staatsle&re (=erln 199!" ans !elsen, Beine Bec&tsle&re, Einleitung in die rec&tCissensc&aftlic&e 0roblemati> (LeipEigZWien 19):" ans !elsen, Beine Bec&tsle&re# 2it einem An&ang. Fas 0roblem der 1erec&tig>eit (Wien 1943" Friedrich Stadler, Gertriebene Gernunft# Emigration und E7il Ysterreic&isc&er Wissensc&aft 19)3 19:3 (9 =de, 2Xnster 933:"

[1\ Atulo original en alem+n 5'ans (elsen# Fer Einstein der Bec&tsCissensc&aft8# 0ublicado en ]'ans (elsen und die =udes,erfassung 1esc&ic&te einer %osefstVdter (arriere5, (atalog Nr#17, Giena 9313# [9\ El autor, 0rofesor 2att&ias Nestaedt, es 0rofesor y Firector del 6nstituto de @iencias del Estado y Pilosofa Nurdica de la Pacultad de @iencias Nurdicas de la ;ni,ersidad Albert LudCig de Priburgo, Alemania# En colaboraci/n con el 'ans (elsen 6nstitut de Giena se &alla abocado a la tarea de compilaci/n de la obra completa de 'ans (elsen, cuyo punto de partida fue el libro 5'ans (elsen en Autotestimonio8 ('ans (elsen im SelbstEeugnis" presentado en el &omena%e efectuado en el +mbito del 0arlamento Austraco el 11 de octubre de 9334 con moti,o de los 19! a*os del nacimiento de (elsen# [)\El traductor, @arlos Enri$ue 0ettoruti, es 0rofesor Aitular Srdinario de 6ntroducci/n al Ferec&o de la Pacultad de @iencias Nurdicas y Sociales de la ;NL0#, Foctor en @iencias Nurdicas y Sociales y miembro de la Academia Nacional de Ferec&o y @iencias Sociales de @/rdoba#