Ao declaratria de nulidade de citao

Assunto: EXECUO HIPOTECRIA - INEXISTNCIA de CITAO - NULIDADE

- ART. 285/CPC - Ausncia de CITAO do CNJUGE - ARRESTO - EXECUTADO -
ENDEREO FIXO
Ao: DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE DBITO
Petio: INICIAL
-----> SINTESE <-----
Pedido de inexistncia e/ou nulidade de citao em autos de
execuo hipotecria. Ausncia de citao do cnjuge. Nulidade na
decretao do arresto sob a alegao de que o Executado no foi encontrado,
haja vista que este mantm endereo fixo h mais de 10 anos.
-----> INTEGRA <-----
AO EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA
CIVEL DA COMARCA DE ...../ESTADO DO .......
AUTOS N. ...../... - Execuo hipotecria
Exequente: ................
Executados: .......... e .......
................, desenhista projetista, portador da C.I./ RG
n. ..................., e CPF/MF sob n.
................,e ................, do lar, portadora da C.I./RG
n. ..................., e CPF/MF sob n. ................., brasileiros,
casados entre si, residentes e domiciliados na Rua Dr. .........,
n. ....., ......, ......../......., CEP: ........, por sua advogada,
adiante assinada, (instrumento de mandato s folhas ...), com endereo no
rodap deste, onde recebe intimaes e avisos, com esquece no artigo 214,
pargrafo 2, do Cdigo de Processo Civil, e demais dispositivos aplicveis
espcie, requerer a
DECLARAO DE INEXISTNCIA DE CITAO E/ OU DECRETAO DA
NULIDADE DE CITAO
Aos autos acima epigrafados, expondo para ao final requerer:
1. DOS FATOS
1.1.DA INEXISTNCIA / DA NULIDADE DA CITAO
1. A exequente ingressou com execuo hipotecria em face
de ........ por estar, supostamente, em descumprimento com as obrigaes
contratuais a partir de .../.../..., sendo que o valor do dbito, quando da
propositura da ao at .../.../... era de ....., como notificao
exordial, s fls. ...
2. s fls. ..., dos autos, a exequente peticionou em data
de .../.../... considerando-se que o executado ........ contraiu matrimnio
aps a firmatura do contrato de financiamento, e requereu a emenda
inicial, para que fosse a esposa ................ tambm citada para todos
os termos do processo, o que fora deferido pelo MM. Juzo no r. despacho de
folhas ..., em data de .../.../..., tendo determinado a retificao da
autuao.
3. Por sua vez, o Sr. Oficial de Justia de posse de mandado de
citao da presente execuo, jungido s fls. ..., observa-se do contido no
referido mandado que sequer constou as advertncias do artigo 285, do CPC,
sendo tambm nulo por esse motivo, ainda em data de .../.../..., s
fls. ..., certificou;
'Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de
V. Exa., dirigir-me por vrias vezes no endereo indicado. SUSPEITANDO de
que o devedor se oculta com a finalidade de evitar a Citao, passo a
proceder o Arresto no Bem do executado, conforme auto a seguir
lavrado. ..."
4. O Sr. Meirinho, sem que tivesse observado o disposto no art.
227, do CPC, ainda, partindo to s do pressuposto de que suspeitava que o
devedor estivesse se ocultando, quando na realidade o devedor estava
trabalhando, inclusive na mesma empresa da poca do preenchimento da ficha
scio econmica para obter o financiamento, junto exequente, jungidas s
fls. ..., dos autos, ou seja, na ......., onde labora at hoje, como se
pode aferir da certido do Sr. Meirinho, s fls. ...;
5. Ademais, cabia ao Sr. Oficial relatar as razes da suspeita de
ocultao, relatando minuciosamente os fatos ao MM. Juzo decidir sobre a
razoabilidade da suspeita de ocultao alegada, neste sentido:
" acima de tudo ao juiz que complete o poder de decidir da
razoabilidade da suspeita de ocultao alegada pelo oficial de justia", de
sorte que a certido deste DEVE ser circunstanciada, mencionando dias e
horas em que procurou o citando (RTJJESP 108/287) e as razes da suspeita
de ocultao (JTAERGS 83/162).
6. No obstante os vcios insanveis desde logo apontados, ainda,
o Sr. Oficial de Justia certificou no auto de arresto/ depsito, s
fls. ... e verso, de forma equivocada, ainda na data de .../.../..., de que
o executado ......... estivesse em lugar incerto e no sabido, como se
tratasse de citao, quando se encontrava de posse do mandado de depsito,
em cumprimento s diligncias determinadas no art. 653, pargrafo nico, do
CPC, tratar-se-ia caso a citao fosse vlida e eficaz, de ato de intimao
do arresto, e no de citao, consoante iterativa jurisprudncia de nossos
tribunais:
"A converso automtica; mas o oficial de Justia deve intimar
o devedor (ainda que este tenha procurador constitudo nos autos: Lex - JTA
164/325)."
7. No obstante isso, tambm a Certido do Sr. Oficial, s folhas
34 e verso nula, pois, mormente certifique que tenha estado na residncia
do devedor por 03 (trs) dias, cumprindo a diligncia do dispositivo do
pargrafo nico, do ar. 653, do CPC, o fez antes do decorrido o prazo
legal de 10 (dez) dias, como se pode aferir , cujo pargrafo nico, do art.
653, assim dispe:
"Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor,
arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para garantir a execuo.
Pargrafo nico. NOS DEZ (10) DIAS SEGUINTES EFETIVAO DO
ARRESTO, o oficial de justia procurar o devedor trs (03) vezes em dias
distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido."
8. Como se pode aferir das certides de fls. ... e ... e verso, do
dia .../.../..., quando alegou suspeitar que o devedor estivesse se
ocultando; e da certido do dia .../.../..., em cumprimento ao mandado de
arresto/depsito, com a finalidade em intimar o devedor, (art. 653, par.
nico, do CPC), nos dias ..., ... E ... NO havia ainda transcorrido sequer
os dez (10) seguintes efetivao do arresto, como determina o pargrafo
nico, do art. 653, do CPC, cuja efetivao do srresto datada
de .../.../..., s fls. ..., sendo tambm essa intimao nula, portanto.
9. No obstante todos esse vcios insaciveis desde logo
apontados, o executado ................ de fato no poderia estar em casa,
no horrio comercial, eis que desde .... trabalha na ....., fato esse
noticiado no bojo do caderno processual, s fls. ..., quando do
preenchimento da Ficha Scio Econmica, jungida aos autos pela prpria
exequente.
10. Bastaria ao Sr. Oficial diligenciar empresa a qual noticiou
o executado que laborava a pocado contrato de hipoteca, de cuja empresa
nunca saiu, estando l por quase 25 anos, eis que ingressou em seus quadros
em .../.../..., e l se encontra at os dias de hoje, como certifica a
declarao inclusa.
11. Se o Sr. Oficial, tivesse esgotado todos os meios possveis
para a localizao do executado, seria admissvel a citao editalcia. No
entanto, no o que ocorreu.
12. Tambm tendo a notcia de que o executado laborava
na ................, noticiado no contrato firmado com a exequente,
bastaria ter ligado para o telefone n. ......, PABX da ................,
com acesso aos rgos internos da ................. atendimento
ininterrupto, que de to utilizado para localizar os cerca de
.....funcionrios da ............, publicado logo a seguir aos n. s de
utilidade pblica, j na contracapa da lista telefnica, juntamente com os
servios especiais como hora certa (...) despertador, como demonstra
cpia juntada cuja diligncia no teve o cuidado de cumprir nem o Sr.
Oficial nem a exequente.
13. Sendo tambm nula a citao formalizada em nome da executada
................, em face do mandado de fls. ... e verso dos requisitos
exigidos em lei, sequer a advertncia do artigo 285, do CPC. Ademais,
tambm nula a intimao do arresto, s fls. 34 e verso, que dele sequer
constou o seu nome, no respectivo mandado, como se pode aferir, s fls. e
verso, e ainda o imvel que se acha ali descrito o de n. sendo portanto
diverso do imvel matriculado sob n. ....., conforme certido de fls. ...,
e consoante certifica a juramentada da .... Vara Cvel, s fls. ..., de
cuja, retificao a executada ................ no fora intimada, como se
pode aferir tanto do r. despacho de fls. ... que designa o Sr. Oficial,
para retificao, e do qual no fora dada cincia ora executada. Ademais,
trata-se de litisconsrcio unitrio.
14. A exequente, mais do que rapidamente sem fazer nenhuma
diligncia, s folhas ..., requereu a citao editalcia do ora
executado, ................. Errou, pecou, e tornou o ato citatrio
inexistente, posto que o executado sempre tivera residncia e domiclio
fixos, no endereo apontado na exordial, s fls. ..., qual seja na
Rua ....... n......, desde ....., quando fez o seu financiamento junto ao
exequente, ou seja h mais de anos, at a presente data.
15. No bastasse isso, o ora executado no horrio comercial no
poderia de fato ser localizado em casa, eis que estava trabalhando, sendo
que o executado trabalha na ................ desde ...., ou seja h mais de
25 anos, de forma direta e ininterrupta, sendo que almoa no restaurante do
trabalho, no retornando para casa, como comprova declarao
na ................ inclusa, sendo que jamais em tempo algum o executado
procurou se ocultar, tendo ocorrido sim incria por parte exequente.
16. Ainda, a verdade dos fatos que jamais o ora executado soube
que sua esposa no estivesse pagando as prestaes, pois mensalmente lhe
dava o direito para tanto, tendo tomado cincia do ocorrido somente quando
intimado pelo Sr. Oficial, em horrio comercial, na ................, em
seu endereo de trabalho, quando na notificao para a desocupao
voluntria, com prazo de 10 (dez) dias nula e inconstitucional, eis que
no se trata de terceiro e sim da prpria parte, que caso fosse vlida e
eficaz a citao, a sentena tambm o seria, e o prazo para a desocupao
voluntria seria de 30 (trinta) dias, consoante prev o inciso II, do art.
04 da Lei5.741, de 12.12.71, tendo certificado o Sr. Meirinho, s fls. ...:
"Certifico que, em cumprimento ao r. mandado expedido por ordem de V. Exa.,
dirigi-me na data de hoje Av. ......., n. .... e s ..... horas,
NOTIFIQUEI ................, o qual depois de houver a leitura do
mandado, exagerou a sua nota de ciente e aceitou a contraf que lhe
ofereci.", tendo a referida notificao causado ao executado enorme
surpresa e espanto.
17. Ficando assim impugnada a citao editalcia
de ................, s fls. ..., afixada no local de costume, certificado
pelo Porteiro dos Auditrios, s fls. ..., assim como as publicaes na
imprensa local, devendo ser declaradas atos completamente inexistentes, eis
que inexistente a citao inicial, posto que o executado sempre estivera em
seu endereo, como acima cabalmente e de forma inconcussa, demonstrados,
cujas provas documentais, faro prova "iuris et de iuri"elidindo em
definitivo a certido do Sr. Oficial que faz prova "iuris tantum".
18. Ademais, a Certido do Sr. Meirinho, s fls. ..., que motivou
o arresto, foi porque: "...Suspeitando de que o devedor se oculta com a
finalidade de evitar a Citao, passo a proceder o Arresto no Bem do
executado, conforme Auto a seguir lavrado...". Para j na intimao do
arresto, s fls. ... e verso, o Sr. Meirinho certificou, de forma
equivocada, que o executado estivesse em lugar incerto e no sabido, o que
totalmente descabido, eis que o executado, em horrio comercial sempre
estivera trabalhando, na Av. ....., n. ...., como se pode aferir da
certido de notificao s fls. ..., do presente caderno processual.
19. Ainda, bastaria que tivesse sido consultada a lista
telefnica, com o nome do executado, cujas cpias das listas dos anos
de .... e ...., com a pesquisa feita na Biblioteca Pblica do ....., como
certifica o carimbo nas referidas cpias, ora juntadas, comprovam
definitivamente que o executado jamais mudou de domiclio , Residindo na
Rua ................, n. ...., ......, ....., das listas telefnicas dos
exerccios de ..../.... jungidas, correspondncias, cpias de declaraes
de imposto de renda, etc.
20. Tal pesquisa fora feita na Biblioteca Pblica do ...., pois em
....., o executado vendeu a linha que estava instalada em residncia como
comprova recibo de venda, ora juntado.
21. Ora, se por falta de diligncia da exequente, pois no cabe ao
Sr. Oficial fazer as diligncias, e sim a autora, consoante iterativa
jurisprudncia de nossos tribunais, a citao teria sido formalizada de
forma vlida e eficaz. No entanto, por incria da exequente que no buscou
deligenciar sequer na lista telefnica, ainda, caso suspeitasse da
possibilidade do devedor estar-se ocultando, o que no o caso desses
autos, o exequentes no horrio comercial sempre estivera trabalhando
na ...... onde labora h quase 25 anos, conforme declarao juntada, ainda
se fosse o caso, apenas "ad argumentadum tantum", cabia exequente requer
a citao com hora certa, consoante os ditames do artigo 227, do CPC, e no
acolher de indito a Certido do Sr. Oficial, ainda no auto de arresto, s
fls. ... e verso, sequer no mandado de citao.
22. Tambm o r. despacho de fls. ..., que determinou avaliao,
sem pedido da parte, e uma vez certificado a inexistncia de oposio de
embargos, antes da avaliao, inobservou o MM. juzo ao preceituado no
artigo 9., inciso II do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
"Art. 9. O juiz dar curador especial:
II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora
certa."
23. Ainda, no caso em exame, o ora embargante alm de
supostamente Ter lhe sido aplicada indevidamente a pena de revelia, sequer
lhe fora nomeado curador, que pudesse Ter oposto embargos do devedor,
consoante determina a Smula 196, do Colendo Superior Tribunal de Justia,
que assim ementou:
"Smula 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por
hora certa, permanece revel. Ser nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentar de embargos." (v. jurisprudncia s/ esta
Smula em RSTJ 101/379). No mesmo sentido:
maioria, 110/56. RT 492/130, JTA 51/87, maioria.
24. Tendo portanto ofendido o princpio do contraditrio, da
ampla-defesa, do devido processo legal, no tendo tratado as partes de
forma insonomica privilegiando ema em detrimento de outra, ofendendo alm
dos princpios constitucionais, tambm o artigo 125, I, do Cdigo de
Processo Civil, tendo incorrido inexoravelmente em cerceamento de defesa.
25. Tambm resta impugnada a intimao do Sr. Oficial s fls. ...,
quando intimou ...... do edital de praa nica e de arrematao, a uma
porque o vcio j vem consubstanciado desde o arresto, consoante o exposto
no item "5", deste petitrio, e a duas porque a executada, ...... jamais
alegou ao Sr. Oficial de que o executado estivesse em lugar incerto-e no
sabido, eis que no dia .../.../..., o executado encontrava-se trabalhando,
requerendo desde logo prazo para juntado dos cartes pontos do executado
para comprovar de que estava o mesmo laborando, mormente j requeridos, por
tratar-se de exerccios passados, o arquivo da ................ requereu
alguns dias para atender ao pedido do executado. Ademais, sendo a citao
inexistente todos os demais atos, que devero ser renovados.
26. Ademais, resta impugnada a planilha apresentada s fls. ...
a ..., face no representar o verdadeiro valor devido pelos executados,
mormente aps a declarao da inexistncia/nulidade da citao, haver nova
intimao dos executados para apresentao de defesa, no entanto apenas
pela fora do argumento, para que o MM. Juzo possa constatar qual seja o
clculo feito pelo Sr. Perito demostrando ser o dbito de apenas R$......,
referente ao perodo de ..../..../.... a ..../..../..... devidamente
atualizado, com base na planilha apresentada pela exequente, s fls. ...
a ..., restando impugnado o valor de R$...... sendo R$ ........ o valor do
saldo devedor em ....../...../...... s fls. ....
27. Assim sendo, a suposta r. sentenas de fls. ... totalmente
inexistente, bem como a deciso de fls. ..., no tendo a certido de
transito em julgado, datado de .../.../..., s fls. ... e verso, ocorrido,
face a inexistncia da citao, tambm inexistente a sentena,
inexistindo o transito em julgado.
28. Tendo em vista que o executado .......tomara conhecimento da
existncia desses autos, quando notificado pelo Sr. Oficial, do contido no
mandado de desocupao, s fls. ..., consoante certificado s fls. ..., e
tendo em vista que o Sr. ....... jamais soube de que as parcelas de seu
financiamento estivessem em atraso, j que mensalmente dava o dinheiro
correspondente sua mulher para que efetuasse o pagamento, sendo que a
mesma alega-lhe de que fizera os pagamentos em escritrio que no existe, e
no ficara com os recibos de pagamento, o executado ....... fora
surpreendido e encontra-se estupefato com o contido na NOTIFICAO.
29. Veja-se que os embargantes, nem ......, nem....., cujo
processo lhes teria supostamente incorrido em revelia, e no caso
de .......com o gravame de que sequer lhe fora nomeado curador lide,
tendo sido supostamente citado por edital, e o executado.... sequer fara
intimado da suposta sentena, eis que sequer lhe fora nomeado curador
especial, incorrendo inexoravelmente em cerceamento de defesa. Ademais,
como se pode observar do caderno processual, uma vez declarada a
inexistncia da citao, inexistem todos os demais atos processuais
subsequentes, devendo se renovados a partir do despacho inicial, eu
determinou a citao.
30. Mormente esteja completamente irresignado, j que nunca fora
anteriormente sequer notificado pela exequente, para constitui-lo em mora,
no tendo recebido sequer avisos, nus da qual no se desincumbiu a
exequente, consoante requisito exigido no inciso IV, do artigo 2., da Lei
n. 5.741, de 1.09.71, e ainda por todos sabido de que o mandado de
notificao no pode servir de citao, eis que carece das formalidades
legais, sendo que os executados, e em especial ....... comparece em Juzo
to somente para arguir a inexistncia de citao / nulidade da citao por
edital, consoante longamente demostrado exausto da inexistncia de
citao nesses autos, o que deve ser declarado, pela farta prova documental
jungida, prova esta robusta e inconcussa de que o executado ........,
sempre morou no endereo declinado na exordial, ou seja, desde .... at a
presente data, como comprovam fatos documentados jungidos, e por todos os
vcios insanveis acima apontados, sendo portanto todos os atos posteriores
ao r. despacho de fls. ..., totalmente inexistentes, inclusive a r.
sentena, tendo inocorrido o trnsito em julgado, devendo reiniciar o
processo a partir do r. despacho que determinou: "Cite-se, para, em 24 hrs.
Pagar o valor do crdito reclamado, como honorrios em 10%, ou depositar o
bem em Juzo, pena de penhora sobre o imvel afetado, nos termos da Lei
5741/71.", sendo todos os demais atos processuais inexistentes no mundo
jurdico, eis que inexistiu a citao, e assim o processo no se
triangularizou.
DO PEDIDO
"EX-positis", e por tudo o mais que ser suprido pelo notrio
saber jurdico de Vossa Excelncia, REQUER-SE:
a) Seja declarada a inexistncia de citao e de todos os demais
atos posteriores, inclusive a declarao da inexistncia de sentena tendo
inocorrido a coisa julgada, eis que a ao no se triangularizou, nos
termos da fundamentao supra;
b) Sucessivamente, seja decretada a nulidade da citao, por
consequncia a nulidade de todos os atos ulteriores ao r. despacho que
determinou a citao, s fls., determinando-se a renovao de todos os
atos, inclusive da citao, face a nulidade ipsu iure, acima demonstrada;
c) Prazo de 10 (dez) dias par a juntada dos cartes pontos, j
solicitados na ................, consoante o acima exposto.
N. Termos,
P. Deferimento.
......., de ......de.....
........
Advogado