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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES Crdoba - Argentina

REVISTA DE LA FACULTAD
Vol. IV N 1 nueva serie II (2013)
ISSN 1850-9371

DIRECTOR HONORARIO
Vctor F. Reinaldi

Zlata Drnas de Clment

DIRECTORA

Carla Saad de Bianciotti

SECRETARIA

COMIT DE REDACCIN
Marcela Aspell (CONICET) Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia) Jorge De La Ra (Universidad Nacional de Crdoba) Jos Antonio Escudero Lpez (UNED - Espaa) Gonzalo Fernndez (Universidad Nacional de Crdoba) Carlos Garriga (Universidad del Pas Vasco - Espaa) Hortensia Gutirrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina) Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal) Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria) Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Crdoba) Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba) Antonio Remiro Brotns (Universidad Autnoma de Madrid - Espaa) Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21) Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Crdoba)

CONSEJO ASESOR

Jos C. Bocchiardo Eduardo Fanzolato Ricardo Mirolo Luis Moisset de Espans Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar Luis Ignacio Savid Bas Rafael Vaggione Alberto Zarza Mensaque

CONSEJO DE REDACCIN UNC

Direccin, redaccin y correspondencia Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-RA Tel 0054 351 4332059 revistafacultad@derecho.unc.edu.ar facultadrevista@yahoo.com.ar III

AUTORIDADES UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA RECTORA S. Carolina SCOTTO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DECANO Marcela ASPELL VICEDECANO Guillermo BARRERA BUTELER SECRETARA ACADMICA: Graciela ROS PROSECRETARA ACADMICA: Alejandro FREYTES SECRETARA DE CIENCIA Y TCNICA: Adriana DREYZIN de KLOR SECRETARA LEGAL Y TCNICA: Victorino SOL SECRETARA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Cintia D. HAYIPANTELI PROSECRETARA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES: Antonio KOGUC BATIUSZK SECRETARA ADMINISTRATIVA: Jos Mara GARCA SECRETARA DE POSTGRADO: Ramn Pedro YANZI FERREIRA PROSECRETARA DE POSTGRADO: Edgardo GARCA CHIPLE SECRETARA DE EXTENSIN Y RR II: Flix LPEZ AMAYA PROSECRETARA DE EXTENSIN Y RR II: Marcelo ECHENIQUE SECRETARA DE GRADUADOS: Luisa I. BORGARELLO PROSECRETARA DE GRADUADOS: Laura CALDERN CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Y SOCIALES DIRECTOR: Esteban LLAMOSAS COORDINADORA ACADMICA: Mara Alejandra STICCA COORDINADORA DE EXTENSIN: Isabel Luca ALEM de MUTTONI COORDINADORA ACADMICA E.T.S. y E.C.I.: Paulina BRUNETTI COORDINADORA DE EXTENSIN E.T.S. y E.C.I.: Olga PAEZ

honorable consejo directivo

Profesores titulares
titulares Olga Pez Arturo Santiago Pagliari Graciela Fredianelli suPlentes Esther Susana Borgarello Jos Palazzo Maria Ins Loyola

Profesores adjuntos
titulares Mara Mercedes Savall Lorenzo Barone Edgar Fernndez Surez suPlentes Vctor Martnez Gabriel Prez Barbera Gustavo Taranto

docentes auXiliares
titulares Marcelo Nicols Jaime Santiago Castellanos Gustavo Manuel Snchez suPlentes Laura Echenique lvaro Rojas Moresi Alicia Zamarbide

eGresados
titulares Roberto Olmedo Pablo Mina Guzmn suPlentes Maximiliano Videla Csar Scivetti

estudiantes
titulares Noelia Roland Maximiliano Chutze Juan Manuel Almada Francisco Di Santo Diego Agudo Mara Fernanda Vodopia suPlentes Stefani Betroni Pedro Lorenzi Valeria Capdevila Leslie Lipreri Nicolas Sacheto Juan Daz Alan Schocron

no docentes
titular Gloria Fanny Jimnez suPlente Silvia del Huerto Aguirre Mathieu

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC) rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. IV N 1 nueva serie II (2013)

INDICE
Reglamento de la Revista- Normas editoriales DOCTRINA E INVESTIGACIN LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL: LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE REFORM: COLLABORATIVE CONTRACTS AND THE CORPORATION GENERAL LAW Efran Hugo Richard CIUDADANA Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS MAYORES: DE LAS POLTICAS GERONTOLGICAS AL DERECHO DE LA VEJEZ CITIZENSHIP AND HUMAN RIGHTS FOR OLD PEOPLE: FROM GERONTOLOGICAL POLICIES TO ELDER LAW Mara Isolina Dabove CONSULTAS PREJUDICIALES EN LA COMUNIDAD ANDINA Y CUESTIONES PREJUDICIALES EN LA UNIN EUROPEA: ENSAYO DE COMPARACIN THE ANDEAN COMMUNITY PRELIMINARY CONSULTATION PROCEDURE AND THE EUROPEAN UNION PRELIMINARY RULING: COMPARISON TEST Manuel Cienfuegos Mateo XI

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EL CONCEPTO DE PUEBLO CONCEPT OF PEOPLE Graciela R. Salas 79 DE SOMALIA A LIBIA: EL ESTADO FALLIDO, UN NUEVO MODELO DE ESTADO? FROM SOMALIA TO LYBIA: FAILED STATE, A NEW MODEL OF STATE? Ana Gemma Lpez Martn

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EL PROTOCOLO DE KIOTO: CONNOTACIONES JURDICAS PARA LA ARGENTINA. ESPECIAL REFERENCIA AL MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO Y A LOS FONDOS DE CARBONO THE PROTOCOL OF KYOTO: LEGAL CONSEQUENCES FOR ARGENTINA. SPECIAL REFERENCE TO CLEAN DEVELOPMENT MECHANISM AND CARBON FUNDS Rodolfo Salassa Boix 111 COLONIALISMO Y LIBRE DETERMINACIN EN LA CUESTIN MALVINAS COLONIALISM AND SELF-DETERMINATION IN THE FALKLANDS QUESTION Eduardo Jos Pintore

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ANARQUISMO FILOSFICO Y ANARQUISMO POLTICO PHILOSOPHICAL ANARCHISM AND POLITICAL ANARCHISM Juan Iosa

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EL DERECHO COMO FENMENO CULTURAL Y LAS PERSPECTIVAS DE LAS DISTINTAS PROPUESTAS RESPECTO DEL TRATAMIENTO INTERDISCIPLINARIO LAW AS A CULTURAL PHENOMENON AND THE PERSPECTIVES OF THE DIFFERENT PROPOSALS REGARDING INTERDISCIPLINARY TREATMENT Lucrecia Aboslaiman ALFABETIZAR EN MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS LITERACY IN ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Karina E. Battola CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES A LA ADQUISICIN DE DIVISAS CONSTITUTIONALITY OF RESTRICTIONS ON THE ADQUISITIONS OF FOREIGN CURRENCY Paula Mariel Borgarello RECURSOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA SPECIAL ADMINISTRATIVE REMEDIES IN GOVERNMENT PROCUREMENT lvaro Hernn Ferrero DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA OBLIGACIN DE LOS ABOGADOS DEFENSORES DIFFERENT CONCEPTIONS ON THE SCOPE OF OBLIGATIONS OF DEFENSE LAWYERS Carlos M. Krauth LA REELECCIN DEL GOBERNADOR EN LA CONSTITUCIN DE CRDOBA DE 1987: SU GNESIS Y PERSPECTIVAS THE REELECTION OF GOVERNOR IN THE 1987 CORDOBA CONSTITUTION: ORIGINS AND PERSPECTIVES Jos Emilio Ortega ABOGADOS/AS DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES: REFLEXIONES DESDE EL DERECHO PROCESAL THE LAWYERS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS: PROCEDURAL LAWS PERSPECTIVE Diego Robledo REPRESENTACIN Y RESPONSABILIDAD EN LA TEORA DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA REPRESENTATION AND ACCOUNTABILITY IN DELIBERATIVE DEMOCRACY THEORY Adriana Laura Vercellone JURISPRUDENCIA NOTAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA DONACIN NOTES ON THE LEGAL STATUS OF DONATION Alejandro E. Freytes CRNICAS E INFORMACIONES Proyecto de Formacin de recursos docentes y tutoras individualizadas a estudiantes

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Museo Histrico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Colecciones disponibles La Noche de los Museos en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Participacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio VIII

XVIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano Declaracin de Husped de Honor a personalidades del Derecho Formacin en Postgrado Actividades de Extensin Actividades en Investigacin Decimotercera Jornada sobre Experiencias en Investigacin

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Recensiones CARDONA LLORENS, Jorge y otros. Estudios de Derecho Internacional y de Derecho Europeo en Homenaje al Profesor Manuel Prez Gonzlez, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, 2031 pginas. Christian G. Sommer CASADO MARTNEZ, Claudio Alfredo. Informes del sndico concursal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2011, 391 pginas. Efran Hugo Richard DASSO, Ariel ngel. Derecho Concursal Comparado, Tomo III, Ed. Legis, Buenos Aires, 2012, 412 pginas. Efran Hugo Richard DREYZIN DE KLOR, Adriana (Directora) HARRINGTON, Carolina (Coordinadora). El Derecho en movimiento En Homenaje Elena Higthon, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2012, 416 pginas. Christian G. Sommer GAGLIARDO, Mariano. Responsabilidad de los directores de sociedades annimas (Societaria Tributaria Aduanera Civil Laboral Otras responsabilidades especficas), Ed. Abeledo Perrot, 5 edicin ampliada y actualizada, 3 tomos, 37 captulos (Prlogo de Justino F. Duque Domnguez para la 3 edicin), Buenos Aires, 2011, 2569 pginas. Efran Hugo Richard JIMNEZ PIERNAS, Carlos. Introduccin al Derecho internacional pblico. Prctica de Espaa y de la Unin Europea, Madrid, Tecnos, 2011, 525 pginas. Santiago Ripol Carulla MARTORELL, Ernesto E. (Director). AAVV. Ley de Concursos y Quiebras comentada, Ed. La Ley, Buenos Aires, mayo 2012, 5 tomos. 1016, 936, 846, 1129 y 1463 pginas, respectivamente. Efran Hugo Richard PULGAR EZQUERRA, Juana. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciacin. Adaptado a la ley 38/2011 de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, Ed. La Ley grupo Wolters Kluwer, Madrid, julio 2012, 651 pginas. Efran Hugo Richard SOMMER, CHRISTIAN G. La responsabilidad internacional del estado en la lucha contra la trata de personas, Ciencia, Derecho y Sociedad. Publicacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Editorial Advocatus, Crdoba, Repblica Argentina, 2012, 157 pginas. Vanina Bartoloni

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REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales La Revista es continuacin de la publicacin del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletn de la Facultad. Es una publicacin impresa, cientfica, arbitrada, con una periodicidad de dos nmeros por ao, cuyo propsito es difundir en el mbito jurdico profesional, acadmico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientacin particular. Su objetivo es presentar la produccin cientfica de sus miembros y colaboradores a la comunidad acadmica jurdica, estimular la difusin de la labor cientfico-acadmica de sus docentes, la aproximacin interdisciplinaria y la provisin de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad editora. Slo admite trabajos inditos no propuestos simultneamente a otras publicaciones peridicas. La Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redaccin. La Revista no se hace responsable por los contenidos de los artculos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentacin de los trabajos implica la aceptacin expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento. 2. Contenido de la Revista Cada nmero contar con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crnicas; f ) Cualquier otro tem que a consideracin del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar. 3. Lineamientos para los trabajos El trabajo deber seguir los siguientes lineamientos: 3.1. Extensin Los artculos de doctrina al igual que las notas a fallo no debern sobrepasar la cantidad de 20 pginas. 3.2. Forma del escrito El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamao A4, en letra Times New Roman, tamao 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregar en Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deber carecer de toda referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las dems copias, al igual que un CD XI

a adjuntar a la presentacin, debern consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deber enviarse por correo electrnico a facultadrevista@yahoo.com.ar El archivo deber estar confeccionado en Word para Windows. La Portada deber contener: a) Ttulo en espaol e ingls; b) Nombre del autor o autores, acompandose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no ms de cinco renglones, relativas a la mxima titulacin, funcin acadmica, correo electrnico y toda otra referencia que considere til siempre que respete la extensin sealada; c) Resumen en espaol e ingls (mximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en espaol e ingls (mximo cinco expresiones). 3.3. Abreviaturas y otros signos Todas las abreviaturas que se empleen debern estar expresadas en forma completa la primera vez que se las utilice. Los smbolos estadsticos o algebraicos utilizados se colocarn en itlica, salvo que se empleen letras griegas. Las siglas, al igual que los aos no llevarn punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010. Los ttulos no llevarn punto. Las expresiones artculo , decreto , resolucin , inciso , disposicin , instruccin y ley irn en minscula y desarrolladas. Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya est entrecomillado, las comillas encerradas debern ser simples. Las llamadas de las notas de pie de pgina irn con nmero, en superndice, sin parntesis. El punto ser el ltimo signo de la frase (despus de las comillas, despus del nmero de la llamada de nota de pie de pgina). Ejemplo: 111. Los crmenes de lesa humanidad producen la violacin de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convencin Americana, que no pueden quedar impunes () . Para destacar palabras o textos se usar itlica (no negrita, no subrayado). Los nmeros de las normas no llevarn punto. En cambio s lo llevarn los nmeros de los expedientes y las cifras monetarias. Los meses debern escribirse con minscula. Las designaciones generales irn en minscula (ej.: juez , tribunal , presidente), mientras que las designaciones especficas llevan mayscula inicial (ej.: Tribunal Federal N 1). El inciso deber llevar un parntesis de cierre luego de su numeracin o denominacin. Por ej.: inciso 1), inciso a). Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos debern figurar en itlica. 3.4. Tablas y figuras Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarn explicadas al pie de la tabla. Todas las tablas y figuras sern mencionadas en el texto y estarn numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevar una indicacin de la fuente de los datos. 3.5. Citas de pie de pgina 3.5.1. Citas bibliogrficas en trabajos jurdicos Cuando se efecten citas bibliogrficas en notas de pie de pgina, las mismas debern indicar: -el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con maysculas; -el ttulo del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de ttulo de libro; -el ttulo del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si ste corresponde a una publicacin peridica u obra conjunta. Cuando se trate de publicacin peridica, se indicar en bastardilla el nombre de la publicacin, completndose con letra de imprenta y en el orden indicado los datos de volumen, nmero, ao de edicin, pgina/pginas de referencia. Cuando se trate de obra conjunta, se indicar con letras maysculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del responsable de la obra y en bastardilla el ttulo de la obra conjunta. El resto de datos ser del mismo tenor que el de una publicacin peridica. Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como dao autnomo resarcible, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. La discriminacin por razn de sexo en la legislacin penal , Jueces para la Democracia, N 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURN, C. Ejecucin de las sanciones penales juveniles privativas de libertad , en GONZLEZ OVIEDO, M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San Jos, 2000, pp. 45-47. XII

3.5.2. Citas de jurisprudencia En las citas se consignar: Tribunal, Autos (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicacin, pgina. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, Vivas, Ral c/Perkins Argentina S.A. , abril 25-983, La Ley Crdoba, 984-516. 3.5.3. Citas electrnicas Las citas electrnicas indicarn la pgina web y la fecha de consulta. 4. Material a presentar con el trabajo Los trabajos presentados debern estar acompaados por: -Nota dirigida a la Direccin de la Revista, solicitando la publicacin del trabajo; declaracin jurada en la que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se hace responsable de cualquier violacin a las mismas. -Breve curriculum vitae (diez renglones como mximo). 5. Correccin de pruebas La Revista habitualmente da a los autores la correccin de las pruebas de sus artculos. Las correcciones han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco das hbiles a partir de su recepcin. 6. Arbitraje La evaluacin se realizar por expertos externos, especializados en las temticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviar el trabajo de forma annima a un evaluador especialista en el rea, quien remitir a la direccin de la Revista su ponderacin. La evaluacin ser re-trasmitida al autor, permaneciendo los rbitros annimos para el autor. Los evaluadores tendrn por misin ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado, claridad de expresin, metodologa, conclusiones, resultados y bibliografa. Su juicio podr indicar: -que el trabajo est en condiciones de ser aceptado como est; -que est en condiciones de ser aceptado previa realizacin de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado. 7. Entrega de la publicacin al autor y difusin de la Revista Cada autor de trabajo publicado recibir o tendr puesto a disposicin dos ejemplares de la Revista. La Revista se publica en forma impresa. La Facultad enva ejemplares a la principales bibliotecas jurdicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (slo lectura) a travs de sitio Web de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar). 8. Derechos de Autor La publicacin del artculo implica la donacin de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artculo en publicaciones de su autora o pginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilizacin, deber obtener autorizacin de la Facultad. 9. Publicacin del artculo La publicacin del artculo depender de la evaluacin referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el artculo, ingresar en el orden de publicacin conforme al espacio disponible en cada nmero de la Revista. 10. Cuestiones no previstas Las cuestiones no previstas en el reglamento sern resueltas por la Direccin de la Revista juntamente con el Consejo de Redaccin.

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DOCTRINA e Investigacion

LA REFORMA DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL: LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Y LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES*
THE CIVIL AND COMMERCIAL CODE REFORM: COLLABORATIVE CONTRACTS AND THE CORPORATION GENERAL LAW
Efran Hugo Richard**
Resumen: El presente artculo estudia la sistematizacin proyectada de los contratos asociativos(1), que se corresponde a una visin ms amplia de los contratos para facilitar la organizacin y desarrollo productivo Palabras - clave: Contratos asociativos Colaboracin empresaria Relaciones de organizacin. Abstract: This paper examines the reform of civil and commercial code, in particular the projected systematization associative contracts, which corresponds to a broader view of contracts to facilitate the organization and production development. Keywords: Associative contracts Enterprise collaboration Organization agreements.
* Trabajo presentado para su publicacin el 14 de diciembre de 2012 y aprobado el 15 de febrero de 2013. ** Profesor Emrito y Director del Departamento de Derecho Comercial y de la Navegacin en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral, Profesor Honoris Causa por las Universidades Nacional de Tucumn, Catlica de Salta y Universidad del Norte Santo Toms de Aquino (Tucumn); Miembro de Nmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba y Director de su Instituto de la Empresa (ehrichard@arnet.com.ar). (1) RICHARD, Efran Hugo. Contratos asociativos o de colaboracin. Clasificaciones en SUMMA SOCIETARIA tomo IV, p. 4695, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1990-597; Sociedad y contratos asociativos, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1989, p.124. Negocios de participacin, asociaciones y sociedades. La sociedad annima simplificada, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993; Organizacin asociativa, Ed. Zavalia, Buenos Aires, 2003; Relaciones de organizacin Sistema de contratos de colaboracin, Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2007; Richard-Muio, Derecho Societario, Ed. Astrea, 1Edicin, Buenos Aires, 1997.
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SUmario: I. La reforma en curso. II. Las relaciones de organizacin. III. La organizacin asociativa. IV. Un eje para el derecho mercantil. V. Limitado intento de los actuales proyectos de Cdigo Civil y Comercial (CCC) y Ley General de Sociedades (LGS). VI. Las relaciones de organizacin.

I. La reforma en curso La misma implica un paso adelante en un camino que debe pasar primero por la consagracin doctrinaria de las relaciones de organizacin, insertarse en lo pedaggico y finalmente ser recibido en la legislacin si se entiende que se exorbitan los lmites de la autonoma de la voluntad. Para entender la situacin actual del derecho societario y tomar partido, se hace necesario formular un subsistema. Una labor es distinguir entre la sociedad-contrato, que se refiere a una concepcin de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participacin, y la de la sociedad-sujeto, que se refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme los actuales arts.1648 C.C y 1 de la ley de sociedades. La aparentemente rgida tipicidad imperante en la ley 19.550 y en otras que siguen similar sistema de tipicidad societaria cerrada, con la sancin seversima de la nulidad (maguer el principio de la conservacin de la empresa), aparece hoy como excesivamente riguroso y seguramente antifuncional; a su vez, enfrentado en nuestra legislacin el concepto del art.1 con los arts.21 y ss., 31 y 361 L.S. II. Las relaciones de organizacin Las relaciones de organizacin no son inmunizables como las de cambio, por corresponder a un orden pblico interno, y su armonizacin se producir por su sistematizacin en los derechos locales, en un marco que respete en lo posible la autonoma de la voluntad. Las relaciones de organizacin ocupan un importante lugar, no sistematizado, en el derecho privado patrimonial negocial. Hemos formalizado aportes desde el derecho argentino cuya evolucin(2) representa un esquema intermedio de las de los derechos que siguen el sistema continental, pero sin desconocer ni rechazar interpolaciones del derecho anglo-americano(3).

(2) La ley de sociedades comerciales de Argentina n 19.550 data del ao 1972, reformada varias veces y con varios proyectos de reformas, uno en trmite, mantiene su esquema general, insertndose con algunos ajustes para los contratos asociativos en los diversos proyectos de unificacin de la legislacin civil y comercial, a travs de un Cdigo Civil unificante. (3) Como las referidas al descorrimiento del velo o de las financiaciones a travs del leverage buy out.
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Las normas de organizacin en el derecho patrimonial, son parte de la teora de la organizacin humana. Dentro de ella, si bien los Cdigos se sistematizaron bajo la base del acto jurdico bilateral, del contrato y del negocio jurdico, las normas de organizacin ocupan hoy un lugar destacado. Es que a la empresa como realidad socio econmica el derecho debe darle respuesta para su organizacin, generando medios de imputacin, personificacin, preferencias, en torno a los bienes y relaciones de la empresa en favor de los terceros. Cuando la titularidad y desarrollo de la empresa es pluripersonal se afronta a travs de otras tcnicas de organizacin, como la societaria. La empresa es una unidad econmica, social y tcnica, a diferencia del establecimiento(4), registrando tantas nociones como autores se ocupan del tema(5). Nos inclinamos por una nocin funcional y organizativa: la actividad(6). La idea de intercambio que calificaba la actividad de empresa es hoy superada por la de planificacin u organizacin. La empresa planifica o programa sus relaciones en su integridad, conformando metodologas de produccin y comercializacin(7), y especficamente en torno a los riesgos a asumir. Una empresa que no est planificada para obtener rentabilidad y no contaminar no es empresa, generando responsabilidad a sus administradores(8). Los actos colectivos colegiales no tienen hoy una regulacin sistemtica. La base de los mismos se encuentra en las leyes de sociedades por acciones, pero irrumpen con inusitada fuerza en los contratos de colaboracin y en la legislacin concursal. Su regulacin no ha sido encarada por el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial en anlisis legislativo. El mtodo a emplear que hemos dado en llamar de empresa implica vincular la multilateralidad de las relaciones(9), su proyeccin integral, con visin econmica, pero al mismo tiempo solidaria. El Estado al abandonar la actividad de mercado, dejndola al sector privado, tiene la funcin esencial de asegurar la solidaridad
(4) CIURO CALDANI, Miguel Angel, Aportes para la jusfilosofa de la empresa , en Derecho y Empresa tomos 1/2 Publicacin del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario, 1994. (5) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos de colaboracin empresaria en Revista de Derecho Privado y Comunitario n 3 Contratos modernos, Ed. Rubinzal Culzoni, p.7 y ss. (6) Nto. La conservacin de la empresa en tomo XXV de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, ao 1986, p.107 y ss. El reconocimiento de la nocin actividad en el derecho positivo puede verse en ntos. Sociedad en insolvencia y actividad ilcita . en Doctrina Societaria y Concursal n 185 abril 2003 p.313 tomo XV, Buenos Aires, y Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilcita en libro colectivo que dirigiramos Anomalas Societarias, Editorial Advocatus, 1Edicin, 1992. (7) GHERSI, Carlos A., Contratos civiles y comerciales, tomo 1 p.17. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994. (8) Nto. El plan de empresa. tica y responsabilidad del empresario en Estudios en homenaje a Pedro Fras, Crdoba, 1994, tomo II, p.1189. (9) Por ejemplo en cierto contrato de colaboracin: Quin formaliza un franchising tiende a tener ms beneficios por su mayor penetracin en el mercado a travs del franquiciado. El franquiciante tiene una clara visin de la relacin de empresa y de la relacin de consumo que proyecta.
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en el mismo, que no debe ser slo de vigilancia, sino especficamente normativa. Ejemplo de ello se advierte en leyes de concursos y en la ley general de cheques argentina(10). En todo lo concerniente a los contratos de colaboracin (asociativos) se generan ciertas perplejidades ya que se corresponden a un mtodo de trabajo fijado por las relaciones de cambio: la asuncin de la relacin, la imputabilidad real del acto, la generacin de responsabilidad, con la insercin de previsiones sobre la plurilateralidad funcional de la relacin. Pero cuando existe una sociedad, esa relacin aparece interaccionada no slo por la sociedad, sino por los administradores, socios y terceros. Esta es la razn de la evolucin del sistema societario y de los contratos de organizacin-colaboracin en la ltima centuria, y la dificultad en la separacin de normas contractuales de las de organizacin. Los problemas terminolgicos en cuanto al empleo de la palabra sociedad en sentido amplio o estricto, y la preeminencia de normas de control pblico en torno a las sociedades annimas conforme su origen histrico, dificulta su visualizacin actual como organizacin privada(11). Dentro de ese aspecto interfiriendo en el anlisis se enrola la relacin de consumo(12) que genera una unidad compleja de inters , donde se suman una serie de relaciones que no existen la una sin la otra(13).

(10) N 24.452, anexo I, vigente desde el 2 de mayo de 1995, que incorpora un nuevo ttulo valor: el cheque de pago diferido registrado, en cuya gestin asumimos responsabilidad. (11) Aunque para entender este fenmeno se hable de un mtodo o teora de contrato para referirse a la S.A., o sea el de autonoma de la voluntad escapando al derecho pblico, como aplicacin al caso de un mtodo de mercado, y dentro de ellos el de empresa o de organizacin (Cfr. trabajo cit. en nota anterior y H. Butler La teora contractual de la S.A. , en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, (RDCO) No. 151/3 junio 1993 p.17 y ss. (12) La cuestin metdica tiene fundamental importancia para asumir la disposicin constitucional, argentina del ao 1994, del art. 42 en torno a la relacin de consumo .-Las relaciones de consumo no pueden verse a travs de una tcnica o sistema de cambio, sino de un sistema de empresa, deben ser tratadas integralmente. (13) NICOLO LIPARI citado por Carlos A. GHERSI en Contratos civiles y comerciales, tomo 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p.35. La relacin de consumo implica imputar la misma a todos los partcipes frente al consumidor. La imputacin puede responder a criterios objetivos de atribucin presunta, que autorizan una legitimacin activa para reclamar imputar, pero que no implican la certeza que esa persona sea responsable. Es slo presuntamente responsable. Puede acreditarse lo contrario. Frente a ello deben aparecer soluciones que impongan soluciones sociales, como los fondos de reparo o seguros colectivos. O prevenir la actuacin de una empresa a travs de soluciones como el dao punitivo: se indemniza a pagar sumas bien superiores a las que corresponde al dao o al comportamiento reprochable en anlisis particular, comportando para la vctima una ventaja financiera y no la reparacin de sus perjuicios Sobre el punitive damages puede verse MARE, Perrine. Nouveaux developpements de la responsabilite du fait des produits , en Droit Americain, Ed. Economica, Pars 1985, p.137), pero dentro de lo que llamamos un mtodo o tcnica de empresa y no de relaciones de cambio, de mercado, como venimos puntualizando.
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III. La organizacin asociativa La evolucin y construccin fragmentaria del derecho de los contratos de colaboracin y sociedades(14) marca justo el nudo de la inflexin doctrinaria: 1. abarcar todo el esquema con un concepto amplio de sociedad, que comprenda inclusive a los contratos de colaboracin empresaria asociativos, dentro de los que se reconoceran ciertos tipos subjetivizados de sociedad como el original sistema alemn y suizo, o 2. ajustar el concepto de sociedad en forma estricta a las formas subjetivizadas, como el sistema espaol, francs o italiano. La organizacin de la empresa se formaliza normalmente a travs de la sociedadsujeto de derecho como medio tcnico de simplificacin de las relaciones internas y externas. La sociedad-empresa, por otra parte se vale en la organizacin de la produccin y comercializacin de otras sociedades, ligadas por contratos de distintos tipos, entre los que se destacan los de colaboracin o cooperacin y los de cambio con clusulas de resultado, contratos con participacin o de participacin(15). El sistema normativo de los contratos o relaciones de organizacin se ha ido generando en forma desestructurada y aluvional. En las leyes sobre sociedades annimas se fue gestando las previsiones en torno a afectaciones vinculares, sistemas de nulidad, formacin de la voluntad mayoritaria colegial y la impugnabilidad de sus decisiones, resolucin parcial, disolucin o extincin, etc. De esas leyes se fue irradiando esas normas a leyes de sociedades de responsabilidad limitada, como aparece en el moderno derecho espaol, o en leyes generales de sociedades como lo es en el derecho argentino y uruguayo, o en normas del Cdigo Civil como en el derecho italiano y paraguayo. Normativa basada en un mtodo de organizacin puede advertirse en intentos de justicia distributiva, la obligacin de concurrencia, las regulaciones colegiales, el ejercicio de derechos estatutariamente, las acciones derivativas, la sustitucin del deudor en el moderno derecho concursal, y sanciones tales como el abuso de control. Se empieza a aceptar que el grupo existe y que arribe a resultados superiores, distintos o inferiores a los que alcanzaran los individuos por s solos estamos enfrentando la idea de organizacin(16). La dificultad en el tema puede advertirse tambin en la adaptacin de las normas clsicas sobre nulidades previstas para los actos jurdicos unilaterales o bilatera(14) En este punto la comunicacin que formalizamos en el ao 1994 en Montevideo en Homenaje al Jurista Jos Ferro Astray, y nto. Persona y empresa , en libro colectivo Derecho y Empresa en homenaje a Alberto J. Bueres, Editorial Hammurabi, p.341 y ss., Buenos Aires. (15) Cfme. nto., Organizacin Asociativa, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1994. (16) Cfme. LORENZETTI, Ricardo. Las normas fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995, p.133. Sobre el punto tambin puede verse nto. Organizacin asociativa , cit. Jos EMBID IRUJO, Jos Miguel. El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades en Revista de Derecho Mercantil, Madrid 2003, n 249, julio-septiembre, p.933 y ss.
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les(17), al negocio constitutivo de sociedad de caracterstica plurilateral y ms an a sujetos operando asociativamente sin estructura formal ni inscripcin alguna (sociedad de hecho)(18). IV. Un eje para el derecho mercantil(19) Debemos apuntar a qu son las relaciones de organizacin. El tema est vinculado a la funcin de los contratos. Los ms comunes son los contratos de cambio de titularidad, o de transferencia de uso, o de funcin de garanta o financiera, o de colaboracin gestora, o de prevencin. Al lado de ellos los que tienen una funcin de colaboracin asociativa, o las redes contractuales(20) que tienden a asegurar diversos negocios, en muchos casos de colaboracin asociativa ms compleja. Apuntamos especficamente a algunas de las relaciones de organizacin, normalmente llamadas asociativas donde las partes tienen todas similar posicin (partcipes o socios), sin que de ello resulte que el negocio queda personificado. Son las relaciones o contratos plurilaterales funcionales, o sea aquellos donde las vicisitudes de una relacin no afectan al negocio en total.
(17) HALPERIN, Isaac. El rgimen de nulidad en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1970, p.545 y nto. En torno a la nulidad absoluta de sociedades y el sistema jurdico de las relaciones de organizacin Revista Cuadernos de Derecho, n 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 p.95-111. (18) La importancia de esta problemtica puede verse en nto. Derecho Societario Ed. Astrea, Buenos Aires, con el Prof. Orlando Muio, y Contratos de colaboracin en los tiempos de Vlez Srsfield , en Libro Homenaje a Vlez Sarsfield, 5 tomos, Ed. El Copista, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 2000, Tomo IV, p.115 a 142. (19) Cfme. Empresa y Mercosur. Integracin, Sociedades y Concursos, libro colectivo que dirigiramos con Agustn Justo Blanco, Editorial Ad Hoc 1997, especficamente Derecho de la organizacin y establecimiento empresarial (propuesta para un trabajo colectivo) , pp.179 a 206. Puede verse tambin Las relaciones de organizacin y el sistema jurdico del derecho privado, editado en Crdoba 2000 por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Editorial Advocatus, y su segunda edicin Las relaciones de organizacin. El sistema jurdico del derecho privado, Crdoba 2002, de la misma Editorial. (20) Para la organizacin de un negocio se usan multiplicidad de contratos. Es el fenmeno de las redes contractuales para negocios complejos, de carcter asociativo, participativo y/o de colaboracin. Los contratos de colaboracin en red imponen una normativa de aplicacin general, las relaciones de titulares dominiales con vnculos de conexidad contractual, se crea una situacin derivada de esa conexidad. Dentro de ellos debe rescatarse la diferencia entre la relacin de cambio que surge entre el consumidor y su prestador, del elemento grupal que asiste al prestador, que impone ver la relacin como una institucin . Cfme. Lorenzetti p.154. El tema ya lo habamos analizado en nto. Sociedad y contratos asociativos , cit. y como lo hace el Cdigo Civil de Canad al tratar las personas jurdicas en general. La nocin de grupo surge cuando se da la nocin de sistema, es decir, de un conjunto de partes interdependientes funcionalmente de modo tal que una no puede existir plenamente sin el concurso de las otras. Se necesita entonces de una coordinacin que genera un deber de cada una de las partes de contribuir al sostenimiento del todo.
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Respecto a ellas no existe sistemtica ni uniformidad en la propia legislacin interna argentina ni, en general, en las de otros pases. Las normas de las relaciones de organizacin, como dijimos, son introducidas por el derecho a travs de normas sobre sociedades, originariamente la annima y luego acercadas desestructuradamente en el derecho general de las sociedades o tmidamente en algunos cdigos. Los Cdigos civiles se refieren normalmente a actos singulares no genricos, a relaciones bilaterales aunque con partes plrimas, y no a relaciones genricas, funcionales, donde todas las relaciones tienen una causa nica, generando un efecto grupal, con aspectos colectivos, trasindividuales que empiezan a ser afrontados dentro de aquellas con un mtodo diverso de ordenamiento jurdico de organizacin o de empresa(21). El debate permitir ajustar, perfeccionar, integrar o hasta descartar los criterios que venimos proponiendo. No es posible sustraer la aplicacin del derecho nacional sobre las relaciones de organizacin (empresa, establecimiento, sociedad). Ello se encuentra vinculado a un tema original de orden pblico(22) cual era la concesin de la personera jurdica a las sociedades. La Unin Europea, partiendo de ese mismo punto se ha limitado en sus Directivas a referirse a la seguridad en el reconocimiento de personalidad jurdica, la limitacin de nulidades que afecten esa personalidad, y principios de exposicin contable o de unidad econmica para enfrentar fusiones o escisiones internacionales, y hoy se intentan atisbos desde Unidroit a regmenes de quiebra transnacional. A. Libertado o autonoma de la voluntad. La constitucin de centros imputativos (personificados o patrimonializados) importa un instrumento otorgado a la autonoma de la voluntad para la multiplicacin de centros de imputacin. La concebimos como un recurso tcnico de la ciencia jurdica, que posibilita que una declaracin negocial de una o de una pluralidad de personas, genere una estructura con fines instrumentales, para lograr una organizacin funcional que permita generar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectacin, para que esta forma alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamientos jurdico, y a travs de los mismos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputacin.
(21) Ello no obsta a que se pueda distinguir, en esa causacin, entre el inters social previo: que el patrimonio social sea utilizado para el ejercicio de la actividad econmica que es el objeto de la sociedad, entre el inters intermedio que la actividad econmica se dirija a la obtencin de beneficios, y del inters social final que los beneficios sean divididos entre los socios. Cfme. GALGANO, Francesco. Las instituciones de la economa capitalista Ed. Ariel, Barcelona 1990, p.213, en traduccin de Carmen Alborch Batalles y M. Broseta Pont. (22) Nto. La autonoma de la voluntad en Materia societaria. Aspectos generales y situaciones especiales en III JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO PRIVADO Prof. Esc. Eugenio B. Cafaro, Montevideo, 13 al 16 de mayo de 1998, Ed. Asociacin de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1998, p.141.
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Esa apreciacin sobre la autonoma de la voluntad, vinculada al reconocimiento que la regulacin de las relaciones de organizacin comportan un cierto orden pblico interno, nos lleva a hablar de la Economa del Derecho . B. Lo negativo del sistema actual. La limitacin fijada por el art.30 ley 19.550 (LS) a las sociedades por acciones para participar en otras que no fueran del mismo tipo, unida a una interpretacin extensiva de la prohibicin para alcanzar a la sociedad accidental art.361 LS, gener inseguridad jurdica para constituir joint ventures. La distincin doctrinal entre sociedad en sentido amplio de la del sentido estricto(23) no alcanz a disipar la cuestin, que se acentu con la reforma de 1983 con la inclusin de contratos de colaboracin empresaria a la ley de sociedades Agrupamiento de colaboracin (AC) y Unin transitoria de empresas (UTE), sin incluir en ese cap. III al negocio en participacin ni eliminar la expresin sociedad accidental de su denominacin ttulo Sec. IX Cap. II LS. Y luego la ley n 26.005 sobre Consorcio de Cooperacin, con la desacertada remisin al rgimen de la sociedad de hecho en caso de no inscripcin. Agrguese que no se registra una norma autorizando la autonoma de la voluntad para generar otras formas contractuales de colaboracin empresaria, y esa posibilidad quedara bajo el riesgo de ser calificadas como sociedades atpicas, bajo la tendencia de personificar todas las relaciones asociativas(24). Como sealamos, el sistema jurdico est construido sobre las relaciones de cambio, y las de organizacin tienen una asistemtica normativa con eje en la ley de sociedades comerciales, generando alguna crtica la inclusin en la misma de los contratos de colaboracin con la expresividad de no ser sociedades ni sujetos de derecho (25).
(23) RICHARD, Efran Hugo. Sociedad de hecho o accidental. En torno al concepto de sociedad en relacin a tres fallos en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2005-B-846, reproducido en SUMMA SOCIETARIA, cit. p.4637. Los tres fallos en esta ltima obra a pp.7371, 7377 y 7381. Vlez en nota al art. 1648 CC distingui el criterio amplio del estricto, para diferenciar relaciones participativas de sociedad, eliminando toda posibilidad de confusin, subrayando: La simple comunidad de intereses, resultante aun de un hecho voluntario de las partes, por ejemplo, una adquisicin hecha en comn, no forma una sociedad, cuando las partes no han tenido en mira realizar el fin caracterstico del contrato de sociedad, que es obtener un beneficio, o un resultado cualquier que dividirn entre s... Lo mismo sera del contrato por el que dos vecinos comprasen en comn un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una mquina para explotarla privadamente cada uno a su turno. Troplong sostiene que en esos casos hay sociedad porque hay un beneficio apreciable en dinero (Societ n 13). Pero ese beneficio no es divisible entre los partcipes de la cosa, tal como se entiende la divisin entre los socios, condicin esencial de toda sociedad . (24) Sobre personera jurdica , JA 2011-II, p.3. (25) BACIGALUP VERTIZ, Mario G. En torno a la naturaleza jurdica de los contratos de colaboracin empresaria , en SUMMA CONCURSAL, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, tomo IV, p.4661 reproduciendo JA 1986-III-781 ; OTAEGUI, Julio Csar, De los contratos de colaboracin empresaria en SUMMA SOCIETARIA, cit. p.4671, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 1983-861 con la descripcin de las dos figuras introducidas por la ley 22.903; SEGAL, Rubn y ELKIN, Natn. Los instrumentos jurdicos de colaboracin empesaria en el derecho argentino en SUMMA SOCIETARIA cit., p.4713, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones
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Muchos intentos de una sistematizacin haban fracasado desde la dcada del 80 hasta la fecha, por diversas circunstancias que no es del caso abordar(26). V. Limitado intento de los actuales proyectos de Cdigo Civil y Comercial (CCC) y Ley General de Sociedades (LGS) El eje de la reforma en curso se basa en una renovada normativa en torno a Persona jurdica (CCC art.142 y ss.) y Contratos asociativos en CCC (Cap. 16 art.1442 y ss.(27)), y una unificacin de las sociedades en LGR, excluyendo la sociedad civil de CCC. El art.30 LGS no tiene limitaciones para que las sociedades por acciones puedan formalizar contratos de colaboracin; su art.1 autoriza generar filiales por declaracin unilateral de voluntad, y elimina efectos sancionatorios de sociedades constituidas con defectos substanciales y formales, facilitando la continuidad de las empresas viables y socialmente tiles (art.100 LGS). Excluidos de la LGS se agrupan 4 contratos de colaboracin empresaria y se reafirma la posibilidad de creacin de otras relaciones contractuales de colaboracin. Los Fundamentos de esa incorporacin al CCC, son significativos, y subrayable que: hay una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los perjuicios que ello genera La colaboracin asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de modo que las partes actan en un plano de coordinacin y compartiendo el inters, lo que la diferencia claramente de la colaboracin basada en la gestin. A diferencia de la sociedad, se trata de una integracin parcial y no total, ya que no existe disolucin de la individualidad, ni creacin de una persona jurdica. El contrato asociativo es un vnculo de colaboracin, plurilateral o de participacin, con comunidad de fines, que no es sociedad . VI. Las relaciones de organizacin Como hemos apuntado, las mismas importan una sistemtica distinta a las relaciones de cambio. El Proyecto mejora esa sistematizacin, que sin duda podra ser perfectible(28). Esas relaciones de organizacin, nacidas de un acto o de un contrato,
(RDCO) 1985-149, donde se subraya que el legislador nacional ha entendido necesario prever formas o frmulas, ciertamente de gran plasticidad, para facilitar emprendimientos en comn . (26) MUIO, Orlando Manuel RICHARD, Efran Hugo. Qu es sociedad y qu es contrato de colaboracin en el anteproyecto? En torno al cambio estructural propuesto por la reforma en curso , en SUMMA SOCIETARIA, cit., tomo IV p.5329, reproduciendo JA 2004-III-1088. (27) CAPTULO 16 Contratos asociativos SECCIN 1 Disposiciones generales ARTCULO 1442. Normas aplicables. Las disposiciones de este Captulo se aplican a todo contrato de colaboracin, de organizacin o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurdicas, sociedades ni sujetos de derecho. (28) Recientemente, Ral Anbal Etcheverry criticando la regulacin de los contratos asociativos aunque tambin indirectamente el sistema de personalidad jurdica en CCC, sin referirse ni criticar
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abarcaran relaciones personificadas o no, generando centros imputativos con otras tcnicas como fideicomisos, fondos, etc. Qu son las relaciones de organizacin? Genricamente aquellas donde no se agota en forma inmediata las relaciones negociales. Con este amplio criterio se englobaran una serie de negocios. El tema se vincula a la funcin de los contratos. Los ms comunes son los contratos de cambio de titularidad, o de transferencia de uso, o de funcin de garanta o financiera, o de colaboracin gestoria, o de prevencin. Al lado de ellos los que tienen una funcin de colaboracin asociativa, o las redes contractuales que tienden a asegurar diversos negocios, en muchos casos de colaboracin asociativa ms compleja. Son las relaciones o contratos plurilaterales funcionales, o sea aquellos donde las vicisitudes de una relacin no afectan al negocio en total. El tema puede ser ampliado desde distintos puntos de vista como puede serlo el de los contratos coaligados(29), por los especiales vnculos que se generan, haciendo aplicable las nociones de control (art.33 LS) y de responsabilidad por imputacin aditiva (art.54 ter LS)(30). Se trata de advertir los recursos tcnicos de imputacin de relaciones asumidos por la autonoma de la voluntad.
mi visin sobre las relaciones de organizacin . Lo hizo en El Derecho y la vida moderna. Los llamados contratos Asociativos y la nueva Legislacin civil y comercial , LL 14 febrero de 2012. Concibe la SIJAP, apuntando que En el derecho vigente, los sistemas jurdicos organizados para administrar y disponer de un patrimonio, son establecidos por la ley con fuerte tipicidad y pueden o no tener personalidad jurdica . Siempre son actores en el mercado y en el derecho. Los llamaremos provisoriamente SIJAP para resumir el concepto que estamos buscando delinear e identificar en sus principales elementos para confirmar que posee solidez jurdica. Generalmente el objeto de un SIJAP es preciso, determinado y restringido a su precisin legal. El objeto de algn modo, limita y condiciona su funcionamiento, que establece derechos, obligaciones, facultades y deberes. Algunos sistemas jurdicos funcionales y estructurales que mencionamos a modo de ejemplo, podran ser los siguientes: 1. Formas de la llamada propiedad horizontal, incluidos los consorcios de PH. 2. Sociedades civiles y comerciales. 3. Uniones transitorias de empresas. 4. Acuerdos de colaboracin. 5. Consorcios de cooperacin. 6. Cooperativas. 7. Asociaciones. 8. Fundaciones. - Los negocios fiduciarios de organizacin, administracin o construccin, tambin son SIJAP y no lo son, los contratos fiduciarios bilaterales o plurilaterales de cambio o las fiducias testamentarias y los fideicomisos de garanta, en la generalidad de los casos. A su vez, la regulacin de los sistemas de administracin de un patrimonio podra cumplirse dentro de un sistema de personalidad jurdica ms perfecto y coherente que el actual o bien creando una nueva figura genrica que para facilitar su individualizacin hemos llamado SIJAP Una norma especial, debera establecer responsabilidades especiales para el o los rganos de cada sistema de autogestin patrimonial. Lo he intentado con anterioridad bajo el sistema de las relaciones de organizacin en los libros y trabajos citados en nota 1. (29) LORENZETTI, Ricardo Luis, Redes contractuales, contratos conexos y responsabilidad en Revista de Derecho Privado y Comunitario N 17 Responsabilidad Contractual I, p.207 y ss., esp.210, donde seala que si una empresa vende a un distribuidor estamos ante una relacin de cambio, pero si arma una red de distribuidores, todos deben actuar coordinadamente y si bien hay contratos autnomos, hay algo que los une, no hay contratos sucesivos sino coordinados. (30) Cfme. trabajo en la publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba: La unificacin del Derecho Privado: lo conveniente y lo posible.
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Centros imputativos. Los sistemas jurdicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos a fin de reglar ciertas relaciones con y entre los terceros. En ese sentido parece indispensable atender las referidas relaciones de organizacin(31). En el plano ideal de las reglas organizadoras, persona o patrimonio son recursos tcnicos para disciplinar unitariamente cierto grupo de relaciones jurdicas. Personificacin. Guyenot en el ao 1971 sealaba que el camino de un reconocimiento jurdico de la empresa era la nocin de sociedad, en la cual normalmente se absorba. Nocin que ya se registraba en el conocido libro de Ascarelli Iniciacin al Derecho Mercantil. Patrimonializacin. Otra tcnica es generar un patrimonio separado, como en el fideicomiso, o en el contrato de agrupamiento de colaboracin empresaria, o en los peculios. La organizacin de la empresa se formaliza normalmente a travs de la sociedadsujeto de derecho como medio tcnico de simplificacin de las relaciones internas y externas. La sociedad-empresa, por otra parte se vale de otras sociedades en la organizacin de la produccin y comercializacin, ligadas por contratos de distintos tipos. Un Derecho Privado colectivo (32) va reconociendo las relaciones de organizacin. Se advierte la necesidad del dictado y reordenamiento de normas para relaciones de organizacin, imponiendo en la legislacin mercantil el mtodo de empresa o de organizacin, que trate de analizar en su conjunto una serie de actos o contratos conexos conforme su finalidad, segn su funcionalidad. El gnero que se contrapondra a los contratos de cambio, es el de contratos de colaboracin(33). Una especie de ellos los contratos de organizacin colegios, grupos, y otros muchos sin generar una actuacin personalizada. Dentro de los de organizacin los personificados (sociedades, fundaciones, asociaciones) o patrimonializados (fideicomiso). El CCC usa la terminologa asociativos donde estn reflejados los de colaboracin. La ley de explotacin tambera usa latamente la expresin de contrato asociativo , lo que nos llev a pensar en cambiar la terminologa para la especie a la que nos estamos refiriendo, pero no fue posible un consenso. 1. Los contratos de colaboracin. Como anticipamos se debe distinguir entre pluralidad ocasional, o sea donde las partes pueden ser plrimas dentro de la bilate(31) Cfme. ponencia a las 4as. Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Corrientes, 5/7 de septiembre de 1996, intitulada: Derecho de la organizacin y establecimiento empresarial (Propuesta para un trabajo colectivo). (32) Cfme. LORENZETTI, Ricardo, Las normas fundamentales del derecho privado, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1995 p.147 y ss. (33) SUMMA SOCIETARIA, cit. tomo IV p.4707 y ss., y en Las relaciones de organizacin. El sistema jurdico del Derecho Privado, 2 Ed. Advocatus, Crdoba, 2002.
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ralidad del contrato, de aquella pluralidad estructural que resulta de la necesidad de la existencia de tres partes, por ejemplo en la delegacin perfecta. Pero en estos contratos las partes tienen posiciones jurdicas diferentes y no hay una funcin en comn. Contrasta con ello la plurilateralidad funcional donde puede haber menos partes, pero si hay ms de dos las partes tienen la misma posicin jurdica y hay una funcin comn derivada de la comunidad de fines que se persiguen(34). El nudo funcional, o de fin comn, o carcter comn de la relacin aparece como fundamental(35). En otra posicin aparecen los contratos en participacin. Se destacan los de colaboracin o cooperacin y los de cambio con clusulas de resultado, contratos con participacin o de (en) participacin(36). En este ltimo hay participacin en las utilidades sin configurarse sociedad. El primero es el negocio parciario, contrato de cambio donde se genera co-inters en el resultado del negocio, como por ejemplo en la aparcera donde no hay aportes comunes ni participacin en las prdidas y el resultado no surge de la actividad coordinada sino de la actividad de una sola de ellas. As un prstamo puede convertirse en un negocio participativo, determinndose el inters por la utilidad del negocio a que se aplic. Ello no es negocio en participacin donde puede perderse el capital, sino negocio parciario(37). El proyecto. El CCC aborda las relaciones asociativas o de organizacin que son aquellas con finalidad comn, donde la causa es el advenimiento del contrato o de esa relacin jurdica. En ellas las partes tienen, adems de esa finalidad comn y a la que los puede haber llevado intereses y causas dismiles, una posicin similar socios o partcipes, que no se altera en cuanto tengan roles diferentes en la organizacin comanditados o comanditarios, gestores o partcipes. El Cap. 16, denominado opinablemente Contratos asociativos, en su Sec. 1 contiene disposiciones generales. Contrastando con la definicin de sociedad, no se definen estos contratos, que son encasillados por la comunidad de fin que no sea sociedad , por lo que no se les aplican las normas sobre la sociedad ni las de personas jurdicas , en norma repetitiva y de carcter docente (art.1442 CCC), descartando su aplicacin a las comuniones de derechos reales y a la indivisin hereditaria , a las que tambin se excluye aplicar las normas de la sociedad .
(34) LORENZETTI, Ricardo Tratado de los contratos. Parte General. Cit. p. 215 y 216; RICHARD y MUIO Derecho Societario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p.83 y 766. Agregamos que ello no se altera en cuanto tengan roles diferentes en la organizacin comanditados o comanditarios, gestores o partcipes. (35) FERNNDEZ de la GNDARA, Luis La atipicidad en derecho de sociedades, Ed. Prtico, Zaragoza; p.298 y ss., especficamente p.304. 13. Organizacin Asociativa Editorial Zavala, p.136, Buenos Aires, 1994. (36) Organizacin Asociativa cit. (37) Cfr. Negocio en comn en la Unificacin del Derecho Privado: los Contratos de Participacin y las Sociedades en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, n 1 Vol. I ao 1993, nueva serie, p.47 y ss.
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El grupo de trabajo convocado para el anteproyecto acept usar las previsiones de anteriores anteproyectos que no haban recibido observacin, no por perfectas, entendiendo que de esta forma se avanzaba, eliminando alguna norma docente que integraba anteriores Proyectos. En nuestro derecho societario existe una norma referida a los contratos plurilaterales, la del art.16 LS, excepcionada por los arts.93 y 94 bis LGS. El art.1443 CCC reproduce la previsin de ese art. 16, que mantiene la LGS, tpico de los contratos plurilaterales funcionales (en oposicin a los estructurales), sobre afectaciones vinculares que no alteran la relacin de organizacin entre los restantes, excepto que la prestacin de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realizacin del objeto del contrato . El informalismo es aceptado en el art. 1444, aunque en la realidad debe descartarse la posibilidad de inexistencia de base documental. La actuacin de hecho impone hoy, frente a disposiciones impositivas, ciertas declaraciones o formalizadas, como la obtencin de un CUIT analizado para las UTE, al descartar la personificacin de las mismas por normas impositivas(38). Ello se advierte en el artculo siguiente, que hace referencia a un negocio representativo o a un contrato asociativo que lo contenga. A su vez el art.1447 CCC prev que la falta de inscripcin, prevista en el tipo de contrato elegido, igualmente producen efectos entre las partes . El Art. 1445 dispone la previsin de representacin voluntaria (art.342 CCC(39)), permitiendo la posibilidad de pactar que se vinculen los partcipes con terceros, a travs de un representante comn de cada uno de ellos o de la organizacin comn , impidiendo una legitimacin pasiva o activa de los partcipes. La realidad de los negocios y la inventiva empresaria no puede concertarse en los negocios tpicos de organizacin que se prevn que no son distintos a los disponibles actualmente, aunque se perfeccionan las figuras, por lo que en el artculo 1446, se autoriza la libertad para configurar estos contratos con otros contenidos . Se advertir un gran paralelismo entre algunas de las previsiones del Proyecto LGS en sus arts.21 y ss. con las disposiciones comentadas, porque al no generarse los efectos erga omnes de la personificacin por vicios de contenido o de forma, se regulan al igual que los asociativos por las normas de los contratos respecto de terceros, sea que los conocieran o no. Se rescata el principio de autonoma de la voluntad en materia contractual, sin que ello afecte derechos de terceros, basados en los arts.1197 y 1199 Cdigo Civil actual (CC).
(38) Relaciones de Organizacin. Sistema de contratos de colaboracin, cit.; ESPER, Mariano. Las uniones transitorias de empresas como sujeto pasivo de obligaciones tributarias. Una cuestin espinosa , en SUMMA SOCIETARIA cit. tomo IV p.4743, reproduciendo Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones (RDCO) 2006-B-473. (39) CAPTULO 8 Representacin, SECCIN 1 Disposiciones generales, ARTCULO 358.- Principio. Fuentes. La representacin es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico, es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgnica cuando resulta del estatuto de una persona jurdica.
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2. Los contratos regulados. Atento a los lmites de esta comunicacin nos remitimos a comentarios anteriores sobre los cuatro contratos regulados(40). Se elimin efectos disvaliosos de la no inscripcin del contrato de consorcio, y las referencias a empresarios, por entender que no corresponda a la terminologa en uso. Por lo dems se mantiene la normativa, y son aplicables los ensayos sobre Negocio en participacin, Agrupamiento de colaboracin, Unin transitoria de empresa, y Consorcio de cooperacin. Se reafirma en la nueva norma el que no son sujetos de derecho y que ello no ha acaecido por disposiciones impositivas anteriores, pues no son titulares de deuda, sino que se genera una responsabilidad por las deudas de los partcipes, como en otros muchos supuestos en el derecho argentino (responsabilidad por deuda ajena). 3. Algunas aportaciones para el financiamiento(41). Cabe preguntarse la sociedad in bonis o en crisis puede asociarse con otras entidades o sociedades para asegurar la gestin empresaria, generando negocios en participacin (art. 361 LS, agrupamientos de colaboracin (art.367 LS), unin transitoria de empresas (art.377 LS), consorcios de cooperacin (ley 26.005, contratos de explotacin tambera (ley 25.169), joint ventures con una sociedad comercial o con una persona fsica que no sea trabajador de la concursada (por ejemplo, profesionales)? Esas contrataciones no aparecen prohibidas(42); salvo que sea una forma de burlar la ley. Frente a expectativas generadas por la reforma italiana en torno al financiamiento de sociedades por acciones deseamos hacer un paralelo con similares posibilidades en el sistema asociativo nacional actual. El legislador italiano ha introducido dos diversas formas de separacin patrimonial. El art.2447 bis C.C., adems de consentir la constitucin de patrimonio destinado a operaciones determinadas (1.a), similar a nuestro negocio en participacin, concede la facultad, mediante la previsin de 1.b de convenire che nel contrato relativo al finanziamento de uno specifico affare al rimbor-

(40) RICHARD, Efran Hugo, Relaciones de organizacin. Sistema de contratos de colaboracin. Edicin Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 2007, donde incluso se aborda la supuesta personificacin impositiva de los contratos de colaboracin. RICHARD, Efran Hugo MUIO, Orlando Manuel, Derecho Societario, Ob. Cit., p.141 y ss. (41) Ver X Congreso Argentino de Derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, ponencia que presentramos con Jorge Fernando FUSHIMI sobre Negocios en participacin gestados por sociedad annima como forma de financiamiento de negocios especficos. (La Falda, Repblica Argentina 2007). (42) STEMPELS, Hugo J., En la continuidad de la explotacin de la empresa regulada en el art.190 LCyQ puede utilizarse el contrato de colaboracin empresaria como instrumento tcnico de vinculacin jurdica entre el quebrado (sujeto unipersonal o sociedad) y sus trabajadores en relacin de dependencia (en actividad o acreedores laborales) quienes debern actuar bajo la forma de una cooperativa de trabajo , ponencia presentada ante el XXXVI Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, Mar del Plata, 5 y 6 de Diciembre de 2002.
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so totale o parziale del finanziamento medesio sino destinati i proventi dellaffare stesso o parte di essi(43). Ambos negocios son posibles en nuestro pas en el derecho actual. As lo venimos sosteniendo desde el Congreso de Derecho Societario de 1977. Uno es un negocio participativo, venture capital, y el otro es un prstamo participativo(44). Las sociedades annimas, y por qu no las otras y las cooperativas, pueden en nuestro pas financiar ciertos negocios a travs de negocios en participacin, en los que el partcipe arriesga su aporte a las resultas del negocio especfico en la expectativa de obtener una buena ganancia conforme el proyecto de inversin, y la sociedad gestora mejora sus posibilidades de ganancias, incluso de las que obtendra de la gestin de un fideicomiso. Esa modalidad no genera especiales problemas impositivos o contables, en cuanto se realicen en forma transparente, lo que no implica que sea ostensible para evitar responsabilidad del partcipe, y no es afectada por el concurso del gestor. Ninguna de las leyes tributarias, ni sus decretos reglamentarios, contienen cuestiones vinculadas a los aspectos tributarios del negocio parciario. Si bien existen interpretaciones referentes a negocios participativos especficos que -por extensinpodran aplicarse, resultara conveniente que la legislacin contemple de manera expresa regulaciones al respecto, o bien que la propia AFIP emita dictmenes de carcter vinculante para despejar todas las dudas que pudieran suscitarse y unificar criterios(45). Como forma de financiacin para la sociedad gestora, el negocio ofrece evidentes ventajas, en relacin por ejemplo, al prstamo participativo. En efecto, mientras en el prstamo parciario el deudor est obligado a restituir el capital, lo que necesariamente implica que de resultar perdidoso el negocio la sociedad deber recurrir a otros fondos sociales para restituir el capital prestado, lo que agrava la prdida; en el negocio en participacin el aportante padece los quebrantos conjuntamente con la asociante.
(43) BALZARINI, Paola STRAMPELLI, Giovanni. I finaziamenti destinati ad uno specifico affare , en Rivista delle societ, 2012, p.78 y ss. (anno 57 gennaio-febbraio 2012, fasc. 1). (44) Nto. Contratos asociativos o de colaboracin. Clasificaciones en SUMMA SOCIETARIA, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, tomo IV, p.4695. (45) Quiz bueno sera adherir a las recomendaciones de las Terceras Jornadas Nacionales Tributarias, Previsionales y Laborales de Rosario del ao 2005 del Colegio de Graduados en Ciencias Econmicas de Rosario (rea Agropecuaria, Tema: Operaciones especficas de la actividad frente al cumplimiento de las normas tributarias y de respaldo documental) quienes, si bien para un rea especfica de la economa, recomendaron Promover el dictado de una norma de carcter legal respecto de la actividad del Contratista rural en los casos que su operatoria encuadre dentro del negocio parciario.... Lo contrario sume en un estado de inseguridad jurdica a los operadores econmicos que pueden ver afectada la evaluacin del negocio por una interpretacin diferente a la sostenida por nosotros en este trabajo.
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Para el aportante, la inversin es de riesgo tpica del capitalismo productivo, toda vez que arriesga ntegramente el capital. Evidentemente, para ste, el anlisis de rentabilidad del proyecto de inversin debe compensar con creces no slo el costo de oportunidad de inversin, sino tambin cubrir la prima de riesgo al que se ve sometido. Aunque, justo es reconocer tambin, la rentabilidad que ofrezca el negocio es prcticamente pura, toda vez que su simpleza evita o disminuye notoriamente los costos ocultos del proyecto (entindase: gastos de administracin, de gestores, etc.). La alternativa puede llegar a ser una opcin ptima para que pequeos inversores, de tendencia no excesivamente conservadora, puedan llegar a tener participacin en negocios de alta rentabilidad y altos requerimientos de capital, a los que, de no existir este negocio, no tendran ninguna posibilidad de acceso. El concurso preventivo no afectar a estos contratos, que recin quedaran resueltos con la declaracin de quiebra. O sea que se mantiene el negocio, la obligacin de mantener la gestin por la concursada y de rendir cuentas, debiendo sin duda ser informado en la presentacin. El negocio en participacin no genera dificultades frente a la quiebra. La quiebra de la sociedad gestora no afecta a los socios partcipes conforme resulta de la expresa previsin del art.151 LCQ, aunque obviamente posterga los derechos de los partcipes que no tienen derecho sobre los bienes sujetos a desapoderamiento, sino despus que se haya pagado totalmente a los acreedores y los gastos del concurso . Si el negocio hubiere concluido y se les hubiere liquidado su participacin y utilidad conforme a rendicin de cuentas en forma anterior a la quiebra no se vern afectados, pues el negocio habra concluido. La declaracin de quiebra del socio gestor, si el negocio no estuviera concluido, produce la disolucin de la sociedad accidental o en participacin con los efectos indicados. Conforme a esa conclusin deber formalizarse la rendicin de cuentas y si resulta acreedor el partcipe tendr derecho a verificar su crdito como quirografario. Si el partcipe hubiere entregado un bien de su propiedad para el cumplimiento del negocio en participacin, y el mismo no fuere fungible salvo que se tratara de un contrato conexo de maquila (art.138 LCQ), tendr derecho a la restitucin del mismo, como indirectamente resulta del texto de la norma. Por otra parte, en el negocio en participacin, o venture capital, el partcipe cuyos derechos y licitud del contrato se reconoce expresamente en la quiebra, como hemos visto, deber exigir cuidadosas rendiciones de cuentas ante el riesgo de desaparicin de los libros de la sociedad gestora, ante su eventual convocatoria. Los riesgos no son legales sino de las conductas de los hombres. Hemos intentado aportar algunas ideas. Parece que es actual y oportuna la cita de Ascarelli, hecha en 1952 en sus Studi: En la actual crisis de valores, el mundo pide a los juristas nuevas ideas y no sutiles interpretaciones: es necesario por tanto, reexaminar los conceptos fundamentales(46).
(46) ASCARELLI en FARGOSI, Horacio P., Derecho comercial del siglo XXI , en Cdigo de Comercio, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 1, p.127.
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Dejamos as expuestas algunas de nuestras opiniones sobre el origen y regulacin de los contratos asociativos, y las motivaciones de la reforma en curso sobre ellos y aspectos vinculados, para seguir trabajando en comn sobre las relaciones de organizacin, ahora de aprobarse el Proyecto con un importante avance normativo y percepcin del sistema.

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CIUDADANA Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS MAYORES: DE LAS POLTICAS GERONTOLGICAS AL DERECHO DE LA VEJEZ*
CITIZENSHIP AND HUMAN RIGHTS FOR OLD PEOPLE: FROM GERONTOLOGICAL POLICIES TO ELDER LAW
Mara Isolina Dabove**
Resumen: En este trabajo se indaga cules son los problemas derivados de los paradigmas referidos a la vejez que se han empleado hasta ahora en las polticas sociales y el derecho. Tambin se sealan los caminos que hoy requiere la perspectiva gerontolgica del envejecimiento positivo. Se utiliz la metodologa de las teoras integrativistas del Derecho y la Poltica, en las que se reconocen cuatro dimensiones de anlisis: plano histrico, sociolgico, normativo y valorativo. En la actual era de la globalizacin, la discriminacin negativa por edad avanzada no logra ser revertida por la sola implementacin de las polticas pblicas gerontolgicas. Hace falta desarrollar un modelo de ciudadana basado en una nueva especialidad: el Derecho de la Vejez sustentado en los Derechos Humanos Fundamentales. Palabras - clave: Ciudadana Polticas Gerontolgicas Derechos Humanos Derecho de la Vejez. Abstract: This paper inquires about the problems related to the aging paradigms that have been used so far in social policy and law. It also explores the paths currently required for a gerontological perspective of positive aging. Methodology used was based in integrativism theories of law and policy which recognize four dimensions of analysis: historical background, sociological, normative and evaluative. In

* Trabajo presentado para su publicacin el 23 de noviembre de 2013 y aprobado el 14 de diciembre del mismo ao. ** Investigadora del CONICET en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires-Argentina. Directora de la Diplomatura en Derecho de la Vejez en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Directora del Centro de investigaciones en Derecho de la Ancianidad de la Universidad Nacional de Rosario. Representante de INPEA ante la ONU. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid (isolinadabove@gmail.com).
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the current era of globalization, the negative discrimination due to age cannot be reversed by the mere implementation of public gerontological policies. We need to develop a model of citizenship based on a new specialty: Elder law supported by Human Rights. Key words: Citizenship Gerontological Policies Human Rights Elder Law. SUMARIO: I. Introduccin. II. Poltica y Derecho: modelos de vinculacin en relacin a la vejez. III. Poltica y Derecho ante la globalizacin de la vejez: realidad social, exigencias distributivas y respuestas institucionales. IV. Ciudadana iusfundamental en la vejez: presupuestos. V. Derecho de la Vejez: medio para la construccin de una ciudadana iusfundamental de las personas mayores. VI. Conclusiones que pretenden abrir caminos. VII. Bibliografa citada.

() En otras palabras, en la idea de la felicidad resuena inevitablemente la de redencin. Y con esa idea del pasado que la historia hace suya, sucede lo mismo. El pasado comparte un ndice secreto por el cual se remite a la redencin. No nos roza pues, a nosotros mismos un soplo del aire que envolvi a los antecesores? No existe en las voces a que prestamos odo un eco de las ahora enmudecidas? Si es as, hay entonces una cita secreta entre las generaciones pasadas y la nuestra. A nosotros entonces, como a cualquier otra generacin anterior, se nos habr dotado de una dbil fuerza mesinica a la que el pasado posee un derecho. Ese derecho no cabe despacharlo a un bajo precio (). (Walter Benjamin, 2008)

I. Introduccin Desde una perspectiva filosfica puede decirse, que la Poltica y el Derecho son herramientas culturales que se fueron construyendo a lo largo de la historia, con el fin de resolver la problemtica de la asociacin humana en pos del intercambio de bienes que satisfagan necesidades y encaucen la convivencia. As, desde la Poltica y el Derecho, la sociedad puede muy bien ser considerada una comunidad distributiva, dentro de la cual, los hombres compartimos, dividimos e intercambiamos bienes y cosas, aspiraciones, deseos, posiciones, debilidades, poder y afectos, que nos van constituyendo como sujetos y objetos de la misma. La Poltica y el Derecho muestran, adems, la dimensin interpersonal en la que se constituye nuestra identidad como seres humanos y nos indican como dice WALZER (1993), pp. 44-74, que, mi posicin, mi lugar dentro de la economa, mi postura en el orden poltico, mi reputacin entre mis camaradas, mis posesiones materiales: todo ello me llega por otros hombres y mujeres I am because we are nos recordaba Jaco Hoffman en su exposicin, es una frase que parece resumir la perspectiva de la
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vida y del envejecimiento que sostienen algunas comunidades africanas, en perfecta sintona con esta mirada que nos sirve de marco conceptual. Sin embargo, Poltica y Derecho son tambin herramientas distintas, con sujetos, poderes, objetos, fines y recursos que les son propios. Todos los cuales a veces se compatibilizan, complementan o articulan; pero tambin, es posible que se contrapongan, compitan, se disocien, o se desintegren, mutuamente. Su relacin, por ello, no es lineal, sino dialctica; no es simple; sino compleja. No es, por tanto, unvoca. Es absolutamente polifnica y diversa, dentro de un delicado juego de equilibrios que tal vez slo permita resultados de suma cero. Por ello, no existe una va de acceso nica a este mundo de ideologas y de procedimientos distributivos a los que habilitan la Poltica y el Derecho, ni ha existido un medio universal de intercambio WALZER (1993), pp. 44-74. La Poltica y el Derecho se configuran y funcionan asimismo, sobre un escenario que siempre nos resulta sorprendente: el de la propia realidad; dentro de la cual naturaleza y cultura, personas y poblaciones, individuos, sistemas, estructuras e instituciones, interactan y conviven en permanente estado de trasmutacin, apropiacin, sedimentacin, innovacin y reciclaje vital. En este contexto, sucede asimismo que la Poltica y el Derecho muchas veces resultan desbordados por esta realidad, por los nuevos esquemas que en ella se amalgaman ya se trate de redes familiares, mercados negros, alianzas, estructuras demogrficas. De modo tal que es a ellos a quienes se les escapan las cosas de las manos, resultando el Derecho y la Poltica, inoperantes e ineficaces a la hora de regular todos los esquemas de compartir, dividir e intercambiar, a partir de los cuales la sociedad adquiere ahora, forma WALZER (1993), pp.44-74. El envejecimiento poblacional, el aumento de la esperanza de vida, el envejecimiento generalizado son, sin dudas, algunos de esos nuevos hechos, resultante de la compleja y sorprendente realidad, e instala, en tanto novedad , preguntas, problemas y desafos asociativos y distributivos, frente a los cuales las respuestas sedimentadas y hegemnicas en el presente, que se originan en el siglo XIX, ya no funcionan de manera consistente. As pues, en la actual era de la globalizacin-marginacin, la vejez le plantea a la Poltica y al Derecho nuevas cuestiones, y le muestra, al propio tiempo, su estrechez. En este trabajo intentar mostrar cules son los problemas que se derivan de los viejos modelos empleados en las polticas sociales y el derecho; y cul sera a mi juicio, el camino nuevo que podra implementarse en favor de respuestas polticas y jurdicas que permitan la construccin de una comunidad distributiva, en la cual los viejos no ocupen el lugar de ese otro , de ese extranjero , de ese no ciudadano, que no termina de ser asumido en el propio territorio. Para ello, es necesario construir un nuevo concepto de ciudadana, un concepto iusfundamental, dentro del cual sea posible demarcar la ancianidad, reconocerla y asumirla con sentido de pertenencia. En suma, se requiere trabajar poltica y jurdicamente por una vejez comprendida en el campo de los derechos humanos de los Estados y la Comunidad Internacional: que habilite el desarrollo de un Derecho de la Vejez con raigambre en los derechos huma 21

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nos y en los derechos bsicos reconocidos en cada Constitucin. Es decir, necesitamos un Derecho de la Vejez, de corte iusfundamental. As pues, tres son las hiptesis que se plantean en este trabajo: 1) En el marco del paradigma del Estado Constitucional de Derecho neoconstitucionalismo, la ciudadana en la vejez implica el respeto de tres condiciones bsicas: su demarcacin para establecer la significacin de la vejez en la cultura de este tiempo, su reconocimiento institucional, material y formal para lograr su empoderamiento y el desarrollo del sentido de pertenencia de las personas de edad a fin de generar su inclusin familiar y comunitaria. 2) Las polticas sociales gerontolgicas asistencialistas, son necesarias pero no suficientes para la construccin de una ciudadana iusfundamental en la vejez ya que: no son perdurables, ni tienen vocacin de permanencia al estar su desarrollo condicionado por el poder econmico y poltico del Estado que las implementa, y tampoco cuentan con garantas jurdicas que velen con eficacia por su cumplimiento. 3) De modo tal que, en todo Estado Constitucional actual, se requiere hacer un pasaje, recorrer una travesa que nos permita desplazarnos del modelo asistencial de las polticas gerontolgicas, al del Derecho de la Vejez, en tanto rama jurdica construida sobre el reconocimiento de los derechos humanos de las personas de edad, en igualdad de condiciones con todas las dems. A fin de dar cuenta de los planteos precedentes, en este trabajo realizaremos un pequeo recorrido histrico respecto de los distintos modelos de vinculacin que se fueron originando con el envejecimiento poblacional, entre la Poltica y el Derecho. Veremos qu problemas polticos y jurdicos son los que se derivan del nuevo escenario distributivo que plantea el aumento de la esperanza de vida en la actualidad. Aunque tambin, pasaremos revista al Derecho de la Vejez, en tanto herramienta jurdica destinada a la construccin poltica de una ciudadana que pueda ser calificada como iusfundamental para la vejez. II. Poltica y Derecho: modelos de vinculacin en relacin a la vejez A lo largo de la historia, la Poltica y el Derecho fueron definiendo sus territorios y se fueron vinculando, a mi juicio, en base a tres componentes importantes (GOLDSHMIDT, 1986; CIURO CALDANI, 2000; DABOVE, 2002): 1) La realidad social, es decir, el escenario, el entramado, la dinmica y los problemas de una comunidad dada. 2) Las exigencias distributivas, derivadas de los diversos criterios de justicia que cada persona y cada sector, van reclamando para s. 3) Las respuestas institucionales que se van constituyendo, tanto desde el Estado, como de la sociedad civil, que van labrando, que van forjando diversos conceptos de ciudadanos y, por ende, de extranjeros.
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As, pues, con el advenimiento del Estado en la Edad Moderna, tres modelos de vinculacin entre la Poltica y el Derecho se fueron sucediendo, dando lugar a distintas vas de acceso a procedimientos distributivos y de intercambio que justifican la configuracin del espacio de cada uno, tanto como el de la propia sociedad. 1) El modelo liberal 2) El modelo asistencial 3) El modelo benefactor 1) El modelo liberal que nace en la Edad Moderna, se caracteriza a mi juicio, por la presencia de una realidad social poco envejecida; por exigencias distributivas derivadas del reconocimiento de la libertad, la propiedad y el sufragio, como enclaves de la idea de justicia; tanto como por la constitucin de un Estado gendarme, o liberal, del cual se deriv un Derecho capaz de velar nicamente por los derechos civiles y polticos de las personas abstractamente consideradas respecto de su efectiva posicin o rol social y un concepto republicano de ciudadana, como respuestas institucionales de la poca. 2) El modelo asistencial, por su parte, se desarrolla en el siglo XIX y es fruto de los cambios tecnolgicos y econmicos que abrieron el camino al proceso de aumento de la calidad de vida y al inicio del proceso de envejecimiento de la poblacin. En este contexto sociolgico, las exigencias distributivas se fueron encauzando hacia el reclamo de oportunidades, respeto por las minoras, e igualdad material. De modo tal que las respuestas institucionales fueron dando lugar a la configuracin del Estado Social, de un Derecho igualitarista, por el desarrollo de la Seguridad Social y el Constitucionalismo Social y a una ciudadana de clase. 3) El tercer modelo es el benefactor y se desarrolla con posterioridad a las guerras mundiales. Durante la dcada de los 50, el envejecimiento de la poblacin comienza a ser un fenmeno generalizado en los pases industrializados. De manera que, con ello, surgen nuevas exigencias distributivas tales como los reclamos por mejoras en la proteccin de grupos vulnerables, ya sean stas minoras polticas, econmicas, raciales o etreas, entre otras. As, en este contexto las respuestas institucionales darn origen al Estado de Bienestar, fortalecern el desarrollo de los derechos humanos en funcin de las caractersticas especiales de los sujetos titulares (derechos econmicos, sociales y culturales, derecho humanitario, derechos raciales, de los nios, enfermos, mujeres, entre otros) y habilitar el despliegue de una concepcin democrtica de la ciudadana. III. Poltica y Derecho ante la globalizacin de la vejez: realidad social, exigencias distributivas y respuestas institucionales En la actualidad, la realidad social ofrece un panorama sumamente complejo en torno a la ancianidad. De un lado, este tiempo se caracteriza por haber generado un envejecimiento global y paradojal, nunca visto sino, hasta ahora. Hoy, resulta total 23

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mente fundado proyectar la existencia conforme a una esperanza longeva de vida, ya seamos latinoamericanos o europeos, asiticos o africanos LEESON (2011) (2009a) (2009b). Hoy, la vejez es una parte consistente del imaginario individual y colectivo. En tanto que, por otra parte, este tiempo ha permitido tambin la configuracin de sociedades multigeneracionales. Sociedades en las cuales conviven simultneamente tres o cuatro generaciones de personas, constitutivas de una misma familia: bisabuelos, abuelos, padres e hijos. Dos generaciones sucesivas de personas envejecidas y vinculadas por lazos de parentesco: hijos de sesenta y tantos aos, con padres que han superado los ochenta. O bien, la coincidencia de dos generaciones alternas de abuelos y nietos(1) (DABOVE, 2008, pp. 39-54). En el plano econmico, el envejecimiento global y el multigeneracionismo se desenvuelven como procesos de creciente dependencia. Poco a poco, las generaciones concurrentes tejen entre su una compleja red distributiva de recursos, que suele trasladar en la ms joven el papel proveedor. Bisabuelos y abuelos con magras jubilaciones y pensiones. Hijos, integrados al mercado de trabajo que subsidian a sus mayores. Nietos jvenes, que se preparan para ello, cual carrera en posta(2). En tanto que, desde la perspectiva cultural se observa, adems, que el envejecimiento global y el multigeneracionismo bien pueden ser entendidos como variantes del multiculturalismo, del pluralismo poltico y del plurijuridismo. Cada generacin esgrime en su haber una forma de entender la vida, cdigos de convivencia y prcticas discursivas que le son propios, experiencias, polticas diversas, memorias colectivas diferenciables entre s y valores especficos. Estas culturas interactan entre s, se arrastran de un grupo a otro, dialogan y compiten, sedimentan y estratifican en un universo heterogneo de significaciones (DABOVE, 2008, pp. 39-54). As, pues, el envejecimiento global y el multigeneracionismo se constituyen como fenmenos paradojales y complejos. Nacen con los cambios demogrficos de la segunda mitad del siglo XX. Se alimentan del aumento de la esperanza de vida, que permite la convivencia simultnea de varias generaciones. Pero tambin se consolidan, como dice BOBBIO (1991), con el devenir del tiempo de los derechos y la creciente
(1) En trminos cuantitativos, la realidad nos revela que el aumento demogrfico de la poblacin mayor de 60 aos es un fenmeno mundial, que plantea nuevos desafos a las sociedades contemporneas. En Argentina, la expectativa de vida ha aumentado considerablemente. En 1960 el porcentaje de ancianos respecto al total de habitantes era de un cinco por ciento y medio. Al ao 1991 el porcentaje ascenda a casi el nueve por ciento. En cuanto a la proyeccin de la expectativa de vida, se estima que progresivamente ir en aumento. Segn un estudio del Instituto Nacional de Estadstica y Censos de Argentina (INDEC), se prev que en el ao 2020 los hombres llegarn a alcanzar la edad promedio de 73 aos mientras que las mujeres promediarn los 80. La proyeccin al ao 2050 arroja por resultado que los hombres rondarn los 77 aos mientras que las mujeres podrn llegar a los 84. Estos datos revelan claramente que los ancianos designan una franja generacional extensa, con necesidades y protagonismo propios. (2) Una de las prdidas que los ancianos deben afrontar se vincula con el cese de sus actividades laborales lucrativas. No solamente las personas hoy estn obligadas a jubilarse, sino que un gran porcentaje percibe un beneficio previsional que no llega a cubrir sus requerimientos bsicos.
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conciencia del pluralismo jurdico. En suma, ambos son fenmenos sociales: multitemporales, plurieconmicos y multiculturales, ambivalentes. Desde el punto de vista de las exigencias distributivas, la vejez reclama para s criterios de justicia especficos, que permitan demarcar, reconocer y desarrollar el sentido de pertenencia social, en esta ltima etapa de la vida. Requiere del despliegue de una justicia distributiva, tanto como de una justicia intergeneracional, y de la equidad, en mayor medida que de la justicia conmutativa o correctiva (ARISTTELES, 1996; PRIETO SANCHS, 1994). Como sabemos, segn Aristteles, la justicia distributiva exige adjudicar cosas iguales, a los iguales; pero desiguales a los que tambin lo son y en esa misma medida. La vejez es, sin dudas, una condicin vital especial de la persona, que la coloca en una posicin jurdica merecedora de consideracin y trato diferenciados. Razn por la cual, urge calificar jurdicamente a la vejez como razn suficiente para su discriminacin positiva (DABOVE, 2002). La justicia intergeneracional, por su parte, impone la necesidad de considerar a la vejez parte constitutiva de la condicin humana en su conjunto y a la solidaridad social, como base de las relaciones entre las distintas etapas de la vida (DANIELS, 1988; DABOVE, 2002). En tanto que la equidad reclama su presencia frente a situaciones lmites, extremas o extraordinarias que suelen atravesar a las personas en su vejez; particularmente, en materia econmica, sanitaria y social (DABOVE y DI TULLIO, 2009). Ello hace, pues, que los Tribunales de Justicia muchas veces deban construir sus decisiones, con especial atencin a los particularismos del caso. En la jurisprudencia argentina, por ejemplo, abundan los ejemplos de este tipo de decisiones respecto de cuestiones de alimentos, visita de abuelos y nietos, en el mbito previsional, en relacin a la capacidad o bien, respecto de asuntos vinculados a las residencias de larga estada (DABOVE, 2008, 2002; DABOVE y DI TULLIO, 2009). Por otra parte, el envejecimiento global y las sociedades multigeneracionales instalan con toda claridad la necesidad de contar con instrumentos jurdicos humanistas y eficaces, para encauzar la problemtica distributiva que le plantean a la Poltica y al Derecho. Requieren, en especial, de estabilidad normativa, para la vigencia y aplicacin de los principios y reglas que componen el sistema. Estabilidad que slo se logra con el despliegue de una legislacin completa y consistente para el campo de los derechos de las personas de edad. Un rea en la cual se observa con claridad los efectos negativos de esta carencia normativa es la problemtica de las vas de acceso a la justicia para este sector vulnerable de la poblacin. En este sentido, un lugar destacado lo ocupa la preocupacin por concretar reformas jurisdiccionales sustentables en esta materia, que aseguren el ejercicio del derecho fundamental a la debida defensa en juicio para los ancianos. Pero adems, estos fenmenos parecen imponer el desarrollo de mtodos alternativos de solucin de conflictos que completen, de una manera ms dinmica los recursos administrativos y procesales de la actual jurisdiccin. Sin dudas, el Derecho positivo actual no resulta ajeno a estos fenmenos. Sus efectos impactan en muchas de sus instituciones, sobre todo, en aquellas vinculadas a los Derechos Econmicos Sociales y Culturales, a la Seguridad Social y al Derecho Administrativo y Civil. En efecto, el envejecimiento global y el multigeneracionismo ponen
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en crisis el derecho previsional, el derecho de alimentos y el de vista. Afecta la capacidad, la tutela, la curatela y la adopcin. Tiene impacto sobre el matrimonio, el concubinato y la unin civil, la separacin y el divorcio vincular. Pero tambin, altera el ejercicio del derecho a la vida, a la salud y a la integridad fsica y moral de cada sujeto y de cada generacin, desencadenando situaciones claras de violencia familiar. Como los ancianos suelen estar muy dbilmente posicionados en este entramado social, son ellos quienes soportan el mayor peso de las consecuencias jurdicas negativas de estos fenmenos (DABOVE y PRUNOTTO LABORDE, 2006). Ahora bien, a pesar de este crtico escenario jurdico, desde el punto de vista de las respuestas institucionales es posible identificar algunos avances en favor de un reconocimiento pleno de la ciudadana y de la posicin jurdica de las personas en su vejez. Algunos de estos logros se vinculan a la expansin de la Comunidad Internacional y a la instauracin del Estado Constitucional de Derecho, como nuevo paradigma de organizacin poltico-jurdica democrtica. Estn conectados con la evolucin de los Derechos Humanos, en virtud de su proceso de especificacin internacional y con su incorporacin a las Constituciones del mundo. As como tambin cabe destacar el desarrollo de las Polticas Pblicas Gerontolgicas de visibilidad e impacto social cierto, en la actualidad. Entre otras razones, debido a la adhesin concreta de los Poderes Ejecutivos al nuevo modelo Neoconstitucional de los Estados, entre los cuales se incluyen los pases Latinoamericanos. As, pues, todo ello, entiendo, nos permite decir que hoy, ms que en otras pocas de la historia, estn dadas las condiciones para construir con xito, un nuevo concepto de ciudadana para la vejez: el de la ciudadana iusfundamental. IV. Ciudadana iusfundamental en la vejez: presupuestos Desde la Filosofa Jurdica y Poltica, el Estado Constitucional de Derecho es conceptualizado como un nuevo modelo de organizacin poltica y jurdica que, en cuanto tal, tiene incidencia directa sobre la idea de ciudadana. Guastini caracteriza este modelo con siete propiedades. 1) La existencia de una Constitucin que incorpora explcitamente los derechos fundamentales; 2) la garanta jurisdiccional de la Constitucin; 3) la fuerza vinculante de la Constitucin; 4) su sobreinterpretacin (se interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implcitos); 5) la interpretacin adecuada de las leyes; 6) la aplicacin directa de las normas constitucionales, tambin para regular las relaciones entre particulares; 7) la influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas, que incluye el control constitucional sobre la discrecionalidad poltica del legislador (GUASTINI, 2004; ALEXY, 2001, 2005; CARBONELL, 2007). Por otra parte, cabe observar tambin que los derechos fundamentales incorporan a la Constitucin, medios de fortalecimiento para los sujetos frgilmente situados en el sistema (GOLDSHMIDT, 1986). De modo tal que, por su intermedio, de un lado se han positivado instituciones, principios y reglas que amplan 1) la autonoma personal; y 2) debilitan la intervencin estatal, por la divisin y descentralizacin de su poder. Ms por otra parte, se ofrecen derechos y garantas que protegen al individuo frente a variadas contingencias (enfermedad, niez, vejez, discapacidad, desempleo,
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pobreza, ignorancia, etc.). As, la vigencia de los derechos econmicos sociales y culturales; y de los derechos fundamentales vinculados a la paz y al desarrollo. Las nuevas fronteras del mundo jurdico vinculadas al bioderecho y al derecho ambiental, el derecho de la niez, de la discapacidad, el derecho de la educacin y de la ciencia; o el derecho del arte y, por supuesto, al Derecho de la Vejez. Todas ellas, pues, dan cuenta de esta nueva realidad jurdica que condiciona, en nuestro caso, la posicin poltica y jurdica de las personas de edad. Desde este nuevo paradigma, pues, la construccin jurdica de un modelo de ciudadana iusfundamental en la vejez exige satisfacer varias condiciones. Algunas son conceptuales, otras, empricas y, hay tambin otras que son valorativas. Desde el punto de vista conceptual, la ciudadana iusfundamental supone la demarcacin de la vejez, en tanto fenmeno complejo pp.co-biolgico, histrico y cultural (DABOVE, 2002). Supone su calificacin lingstica en trminos claros y correspondientes con la realidad de la vejez: compleja, polismicas, rica. En nada, bipolar, de modo que nos lleve a pensar en ella o bien, para sacralizarla bajo la asociacin a la idea de sabidura; o bien, a negarla, bajo la mscara de la fealdad o la inutilidad. La demarcacin iusfundamental de la ancianidad impone la necesidad de evitar el uso de eufemismos que maquillan y/o esconden la especificidad de esta etapa de la vida. En ese sentido, a mi juicio resultan sospechosos de discriminaciones negativas el empleo de expresiones tales como tercera o cuarta edad, aos dorados , mayores , entre muchos otros. Si, como dice AUSTIN (1955), hacemos cosas con palabras, urge entonces, hacer una revisin de la terminologa habitualmente empleada para referirnos a esta etapa vital. Su falta slo engendra, indiferencia social y su invisibilizacin. De modo tal que, a partir de su demarcacin ser posible comprender a la vejez acorde con el modelo de ciudadana humanista que requiere el Estado Constitucional actual. Por otra parte, la construccin de esta ciudadana iusfundamental en el plano emprico reclama adems, de un explcito reconocimiento jurdico integral de esta ltima etapa de la vida. Este reconocimiento debe ser no slo formal, sino tambin material, es decir, no basta con elaborar legislacin especfica en este campo. Se requiere, adems, del desarrollo de una nueva conciencia social que valore a la vejez en todas sus posibilidades de proyeccin vital. En suma, la ciudadana iusfundamental exige de un reconocimiento eficaz del empoderamiento de las personas de edad. Empoderamiento que implica el respeto real a la autonoma y capacidad de los ancianos, como principio y fin de esta ciudadana. La carencia de respuestas a esta problemtica no hace otra cosa que acrecentar todo tipo de fenmenos de discriminacin negativa y prejuicios contra la vejez que, empobrecen incluso, la vida de la sociedad en su conjunto (IACUB, 2010; ARIAS, 2009). La ciudadana iusfundamental para la vejez exige, asimismo, la generacin de herramientas y caminos democrticos y jurdicos para hacer sustentable el sentido de pertenencia de las personas de edad, en sus familias, en sus comunidades, en su cultura. La pertenencia, como seala WALZER (1993), es un elemento central para el logro eficaz de la inclusin y la participacin social de las personas en su vejez. La pertenencia, permite asumirse como parte, como parcela de una comunidad. Potencia
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y posibilita la construccin de vnculos y redes que contribuyen a mejorar la calidad de vida de todos los relacionados entre s. Da significacin cultural a la dimensin biolgica y demogrfica de la vejez y habilita la configuracin de una subjetividad o identidad sana y proclive al reconocimiento de las relaciones sociales con sentido de justicia (DABOVE, 2002). En suma, demarcando el territorio simblico de la vejez, reconociendo su capital social e incentivando su sentido de pertenencia al grupo, ser posible instalar las bases para el nuevo modelo de ciudadana que el neoconstitucionalismo y los derechos humanos reclaman como base de una poltica y un derecho que consideren al ser humano un fin en s. V. Derecho de la Vejez: medio para la construccin de una ciudadana iusfundamental de las personas mayores El Estado Constitucional de Derecho actual, la vigencia universalizada de los derechos humanos, la economa postmoderna, el propio envejecimiento global, las sociedades y los nuevos tipos de familias, devenidos ahora multigeneracionales, todo ello, impone la necesidad de construir un modelo de ciudadana superador del impuesto por el paradigma liberal o asistencial que an parecen estar vigentes. A mi entender, este modelo debera priorizar el carcter iusfundamental de la problemtica de la responsabilidad jurdica en la vejez. Tendra que abogar por la consolidacin de una nueva rama jurdica, que atienda de manera integral los conflictos derivados del envejecimiento poblacional, con base constitucional. As como tambin, debera trabajar a favor del desarrollo sostenible de polticas educativas, econmicas y culturales de inclusin de los mayores. El segundo Plan de Accin Internacional sobre el Envejecimiento, generado en Madrid, en el 2002, atiende estos desafos. All se retoman algunas cuestiones sealadas por el Plan de Viena, pero tambin, introduce nuevas perspectivas acordes con el modelo iusfundamental. Vuelve a resaltar, por ejemplo, la necesidad de desarrollar polticas sociales y jurdicas que asuman de manera plena las cuestiones derivadas de los cambios demogrficos. Destaca, tambin, la importancia de la implementacin de polticas sobre el envejecimiento que incluyan el hecho de la mayor duracin de la vida y con un punto de vista que abarque toda la sociedad. Pero se atreve a dar un paso ms. Entre sus objetivos y recomendaciones, este documento plantea la exigencia expresa de trabajar poltica y jurdicamente para lograr: a) La plena realizacin de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas de edad. b) El envejecimiento en condiciones de seguridad, lo que entraa reafirmar el objetivo de la eliminacin de la pobreza en la vejez sobre la base de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de edad.
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c) La habilitacin de las personas de edad para que participen plena y eficazmente en la vida econmica, poltica y social de sus sociedades, incluso mediante trabajo remunerado o voluntario. d) Las oportunidades de desarrollo, realizacin personal y bienestar del individuo en todo el curso de su vida, incluso a una edad avanzada, por ejemplo, mediante la posibilidad de acceso al aprendizaje durante toda la vida y la participacin en la comunidad, al tiempo que se reconoce que las personas de edad no constituyen un grupo homogneo. e) La garanta de los derechos econmicos, sociales y culturales de las personas de edad, as como de sus derechos civiles y polticos, y la eliminacin de todas las formas de violencia y discriminacin contra las personas de edad. f ) El compromiso de reafirmar la igualdad de los sexos en las personas de edad, entre otras cosas, mediante la eliminacin de la discriminacin por motivos de sexo. g) El reconocimiento de la importancia decisiva que tienen para el desarrollo social las familias y la interdependencia, la solidaridad y la reciprocidad entre las generaciones. h) La atencin de la salud, el apoyo y la proteccin social de las personas de edad, incluidos los cuidados de la salud preventivos y de rehabilitacin. i) La promocin de una asociacin entre el gobierno, a todos sus niveles, la sociedad civil, el sector privado y las propias personas de edad en el proceso de transformar el Plan de Accin en medidas prcticas. j) La utilizacin de las investigaciones y los conocimientos cientficos y el aprovechamiento del potencial de la tecnologa para considerar, entre otras cosas, las consecuencias individuales, sociales y sanitarias del envejecimiento, en particular en los pases en desarrollo. k) El reconocimiento de la situacin de las personas de edad pertenecientes a poblaciones indgenas, sus circunstancias singulares y la necesidad de encontrar medios de que tengan una voz eficaz en las decisiones que les afectan directamente. As, sobre este escenario evolutivo en torno al paradigma de la vejez, durante estos ltimos aos se fue instalando en el marco internacional la necesidad de elaborar una Convencin de Derechos Humanos para las Personas Mayores. De modo tal que este proceso bien puede ser comprendido como un interesante esfuerzo poltico y jurdico por dar respuesta a esta nueva realidad paradojal de la vejez. Como sabemos, la elaboracin de esta futura Convencin emerge de la propia historia del proceso de especificacin de los derechos humanos del siglo XX, en funcin de las caractersticas de especial vulnerabilidad de sus sujetos titulares. Los Planes de Accin Internacional sobre el Envejecimiento Viena, 1992 y Madrid, 2002 han sido, sin dudas, sus iniciales precedentes. Pero, la piedra fundamental slo ha podido concretarse, en el ao 2003, con el desarrollo de la Primera Conferencia Regional
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Intergubernamental sobre Envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe realizada en Santiago de Chile, del 19 al 21 de noviembre. All por primera vez se advirti de manera explcita, la necesidad de elaborar y proponer legislaciones especficas que definan y protejan estos derechos, de conformidad con los estndares internacionales y la normativa al respecto aceptada por los Estados Punto 16, Objetivo 1.b). Un poco ms tarde, el 6 de diciembre de 2007, la Segunda Conferencia pudo dictar un documento inaugural de este proceso: la Declaracin de Brasilia. Documento que permiti afirmar el compromiso de impulsar la elaboracin de la Convencin en el seno de las Naciones Unidas. A partir de ese momento, los pases de la regin particularmente, Argentina, Brasil y Chile, se han puesto a trabajar, intentando generar vas democrticas e incluyentes de participacin. Durante los siete aos transcurridos desde entonces, han intervenido: Gobiernos de la regin, Organismos de Derechos Humanos ONU, CELADE, CEPAL, OEA, Universidades y ONGs vinculadas a la vejez. Pero tambin se han desarrollado Reuniones de Seguimiento de la Declaracin que posibilitaron, por otra parte, la identificacin de algunos principios valorativos de la futura Convencin. De ellos se destacan: la dignidad, independencia, libertad y autonoma del anciano. La igualdad y no discriminacin. La participacin e inclusin social de los mayores. La solidaridad entre generaciones. Los ltimos avances producidos hasta ahora en la materia se realizaron a partir de febrero de 2010, al formalizarse el pedido de elaboracin de la Convencin ante la Comisin de Desarrollo Social de Naciones Unidas, en New York. As, en diciembre de 2010, la Asamblea General aprob el establecimiento de los Grupos de Trabajo de Composicin Abierta (OEWG), integrados por representantes de los Estados y de las ONGs, con el propsito de reforzar y trabajar en la proteccin de los derechos humanos de las personas de edad (Resolucin 65/182). Tres reuniones se han celebrado desde entonces, la ltima se desarroll en agosto de 2012 y, en todas ellas cada Estado expuso un cuadro de situacin referido a los derechos de las personas mayores, as como tambin se expresaron en igual sentido, numerosas ONGs del mundo. De estos debates se han formado dos posiciones en torno al tema: los pases de Latinoamrica, el Caribe, frica y Oceana, apoyan sostenidamente la elaboracin de la Convencin, tanto como la designacin de un Relator Especial encargado de velar por el respeto de estos derechos en los Estados parte. Pero, la Unin Europea y Canad, se muestran remisos a dar este paso. Concomitantemente con este panorama, en nuestra regin se avanza a pasos ms rpidos en la construccin de consensos para la Convencin, tal como lo demuestran los resultados de la tercera Conferencia Regional Intergubernamental sobre Envejecimiento en Amrica Latina y el Caribe, celebrada del 8 al 11 de mayo de 2012 en Costa Rica, en la cual se aprob la Carta de San Jos de Costa Rica de Derechos de las Personas Mayores. As, con el propsito de identificar las acciones clave en materia de derechos humanos y proteccin social de las personas mayores en Amrica Latina y el Caribe; conscientes de que la edad sigue siendo un motivo explcito y simblico de discriminacin que afecta el ejercicio de todos los derechos humanos en la vejez, y que las personas mayores
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requieren atencin especial del Estado; con la firme determinacin de adoptar medidas a todo nivel para ampliar de manera progresiva la cobertura y calidad de los sistemas de proteccin social, incluidos los servicios sociales para una poblacin que envejece, y poner en prctica acciones dirigidas a reforzar la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas mayores, sin discriminacin de ningn tipo, los Estados de la regin reafirmaron el compromiso expresado en la Declaracin de Brasilia de no escatimar esfuerzos para promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas mayores, trabajar en la erradicacin de todas las formas de discriminacin y violencia y crear redes de proteccin de las personas mayores para hacer efectivos sus derechos. Respaldaron tambin la labor del Grupo de trabajo de composicin abierta sobre el envejecimiento y lo exhort a estudiar la viabilidad de esta Convencin internacional de derechos de las personas mayores. La Tercera Conferencia intergubernamental expres su apoyo, adems, al Grupo de trabajo de la Organizacin de los Estados Americanos sobre la proteccin de los derechos humanos de las personas mayores para que avance en la elaboracin de una Convencin Interamericana en esta materia. As como tambin reiter la necesidad de evaluar, con la mayor celeridad, la posibilidad de designar un relator especial encargado de velar por la promocin y proteccin de los derechos humanos de las personas mayores. Por ltimo, los pases de la regin se comprometieron a: a. Adoptar medidas adecuadas, legislativas, administrativas y de otra ndole, que garanticen a las personas mayores un trato diferenciado y preferencial en todos los mbitos y prohban todos los tipos de discriminacin en su contra, b. Fortalecer la proteccin de los derechos de las personas mayores por medio de la adopcin de leyes especiales de proteccin o la actualizacin de las ya existentes, incluidas medidas institucionales y ciudadanas que garanticen su plena ejecucin, c. Brindar atencin prioritaria y trato preferencial a las personas mayores en la tramitacin, resolucin y ejecucin de las decisiones en los procesos administrativos y judiciales, as como en los servicios, beneficios y prestaciones que brinda el Estado, d. Adoptar medidas de accin afirmativa que complementen el ordenamiento jurdico y que promuevan la integracin social y el desarrollo de las personas mayores, e. Desarrollar polticas pblicas y programas dirigidos a aumentar la conciencia sobre los derechos de las personas mayores, incluida la promocin de su trato digno y respetuoso y de una imagen positiva y realista del envejecimiento, f. Garantizar y proveer los recursos necesarios para el acceso de las personas mayores a la informacin y a la divulgacin de sus derechos, g. Garantizar adems el derecho a la participacin de las personas mayores en las organizaciones de la sociedad civil y en los consejos, as como en la formulacin, implementacin y monitoreo de las polticas pblicas que les concierne. Como puede observarse, el Derecho actual pone a disposicin de la tarea de elaboracin normativa, significativas herramientas para un desarrollo jurdico humanis 31

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ta de la problemtica de la vejez. As, el modelo del Estado Constitucional de Derecho le otorga a este proceso, criterios valorativos especficos y direccionados (CEPAL, 2009). En tanto que, dentro de este modelo, los derechos humanos formalizados en conexin con cada Constitucin, ofrecen medios de fortalecimiento claros para los sujetos frgilmente situados en el sistema, toda vez que establecen derechos y garantas que protegen a la persona mayor frente a las variadas contingencias que afectan el ncleo de sus derechos de autonoma, participacin y derechos de prestacin (PRIETO SANCHS, 1998). En Argentina, el modelo iusfundamental de ciudadana en la vejez cuenta con destacadas herramientas constitucionales generales, al igual que sucede con la mayora de los pases americanos y europeos, tales como Mxico, Costa Rica, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Paraguay, Espaa, Inglaterra, Francia, Italia, los Pases Bajos, o Escandinavia (DABOVE, 2002). As, en el plano normativo, cabe recordar la vigencia del bloque de constitucionalidad de los textos internacionales de Derechos Humanos mencionados en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional(3). El reconocimiento expreso de la posibilidad de implementar leyes nacionales que contengan medidas de accin afirmativa respecto de la ancianidad, del artculo 75 inciso23. Como tambin es menester mencionar la existencia constitucional de tres tipos de derechos humanos, perfectamente aplicables en la vejez: los derechos de autonoma, referidos bsicamente a la vida y a la salud, a las libertades, a la igualdad y a la propiedad; los derechos de participacin, que se refieren bsicamente al trabajo, a la asociacin, a la recreacin, al ocio y uso del tiempo libre; los derechos sociales o de prestacin, vinculados con la seguridad social, es decir, el derecho a pensin, jubilacin, el desarrollo y a la educacin (DABOVE y PRUNOTTO LABORDE, 2006; PRIETO SANCHS, 1990). En el plano fctico del Derecho de la Vejez argentino, este modelo iusfundamental cuenta con la participacin de importantes actores pblicos y privados: la Direccin Nacional de Polticas para Adultos Mayores (DINAPAM), que funciona en el marco de la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia que depende del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin; las Direcciones Provinciales de la Tercera Edad; los Organismos Municipales de Promocin Social y Comunitaria; los Foros para la Tercera Edad de los Concejos Deliberantes; las Defensoras del Pueblo; el Ministerio Pblico; las Defensoras barriales, el poder judicial en general; las Obras Sociales; las escuelas y Universidades; el Consejo Federal del Adulto Mayor. Todos ellos, poco a
(3) La Declaracin Americana de los derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derecho Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin de la Mujer; la Convencin contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la Primera Parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos .
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poco, trabajan en favor del desarrollo de este concepto iusfundamental de ciudadana en la vejez. Aunque tambin es cierto que an falta maximizar y difundir estos esfuerzos (DABOVE, 2008). Los valores plasmados en la Constitucin Argentina a travs de los derechos fundamentales que ella consagra, nos instan a actuar a favor de este modelo; tal como sucede en todo rgimen jurdico que ha adoptado el modelo del Estado Constitucional de Derechos (es decir, aquel que hace explcito en el derecho nacional, el reconocimiento de los derechos humanos reconocidos tambin en el plano internacional). Los valores constitucionales plantean, as, la necesidad de movilizar al Derecho en pos de una sociedad, una familia y un Estado que garanticen a cada anciano una esfera de libertad tan amplia compatible con la de los dems, que le permita desarrollar sus planes de vida y su personalidad senescente. La justicia actual requiere, en suma, el sostenimiento de una sociedad plural, de una familia incluyente y de un Estado humanista, respetuosos de la unicidad de cada viejo, de la igualdad de la condicin humana y de la vida comunitaria. As, realidad social, normas y valores podrn articularse, en pos del modelo iusfundamental de responsabilidad jurdica familiar que el multigeneracionismo actual reclama. En sntesis, el modelo de ciudadana iusfundamental en la vejez tiene que abordar an, mltiples cuestiones en nuestro Derecho. As, en el marco de los derechos de autonoma, por ejemplo, es menester tratar: la cuestin de la capacidad de la persona anciana y la autonoma de su voluntad: el derecho a la vida y a ser viejo, a la salud y a la asistencia sanitaria, el consentimiento informado en la relacin mdico-paciente anciano; los derechos de los pacientes de edad avanzada, la problemtica especfica del deterioro cognitivo y el rgimen jurdico aplicable a la falta de salud mental. Se debe profundizar el campo de proteccin del derecho a la integridad fsica y moral; la lucha contra violencia y la discriminacin negativa (el edadismo), con especial referencia al enfoque de gnero y a la problemtica de las personas mayores que pertenecen a minoras raciales, sexuales o culturales. Es necesario estudiar los problemas jurdicos que se derivan de la libertad y de la comunicacin de las personas mayores en la relacin con las dems generaciones; el papel de los medios de comunicacin. Respecto de la libertad, un lugar especial debe ocuparlo el trabajo a favor del reconocimiento pleno de los derechos de libertad de circulacin, de expresin y de libertad religiosa. En relacin a los derechos referidos a la comunicacin, es menester fortalecer el respeto del derecho a la debida defensa en juicio, el derecho a peticionar ante las autoridades, la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones, como base para garantizar el acceso a la justicia de las personas de edad. Urge analizar an ms, la cuestin de la propiedad en la ancianidad; el derecho a la vivienda; el derecho de habitacin viudal; la temtica de las residencias gerontolgicas o geritricos; la renta vitalicia, el usufructo, el bien de familia, o la indivisin forzosa. Ms todo ello debe hacerse con la mirada puesta en la comprensin de la posicin vital que atraviesa a una persona en su vejez. As como tambin es importante abordar la temtica del consumo y del acceso al crdito y los derechos sucesorios, desde esta misma perspectiva. Respecto de los derechos de participacin, es oportuno trabajar al menos sobre las siguientes temticas: la problemtica de la discapacidad y las barreras en la vejez;
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los derechos y obligaciones de los ancianos discapacitados y de las instituciones; las cuestiones referidas a la familia, tales como el derecho de las personas mayores al matrimonio; el matrimonio mortis causa; el derecho de alimentos, de contacto y visita; la adopcin y la tutela en relacin a las personas de edad. Tambin es importante considerar lo referido al derecho de asociacin, en especial, vinculado al papel de los Clubes y Centros de Jubilados en el desarrollo jurdico de las personas mayores; el derecho a la ocupacin y al trabajo y los lmites a estos derechos que los sistemas jurdicos suelen imponer en relacin a la vejez. En este marco es importante estudiar adems, los conflictos jurdicos que se desencadenan en relacin al derecho a la recreacin, ocio, esparcimiento y el derecho al turismo, en cuyo marco las personas de edad avanzada ocupan el lugar de sujetos jurdicos dbiles, en tanto consumidores de propuestas que suelen contener clusulas leoninas en el rgimen contractual aplicable al caso. En el marco de los derechos de prestacin se impone la exigencia de comprender todo aquello referente a la Seguridad Social en la ancianidad; los sistemas provisionales (que hoy estn en crisis en el mundo occidental) o el rgimen jurdico de los seguros que puede resultar beneficioso en la vejez. En este contexto es menester considerar los modelos de vinculacin que cada Estado establece entre las medidas de accin afirmativa (o discriminacin inversa) que se adopten en relacin la pobreza, la soledad y la asistencia de las personas mayores y el lugar de sujetos de derechos que de ellas se deriven para sus beneficiarios. En este espacio se requiere analizar los nuevos modelos derivados de las redes de contencin social, el rgimen jurdico aplicable a los asistentes gerontolgicos y/o cuidadores de ancianos, el papel del voluntariado y de las ONG en la defensa de los derechos de las personas mayores, tanto como resulta necesario determinar los beneficios o perjuicios que de ellos se deriven para el colectivo de ancianos en relacin a los dems integrantes de la comunidad a la que pertenezcan. Por ltimo, urge asimismo completar este rico panorama, con la inclusin del estudio integral de los sistemas de proteccin y garantas vigentes (es decir, los recursos administrativos y procesales habilitados por el sistema jurdico para la defensa de los derechos), a fin de asegurar un acceso cierto y eficaz a la Justicia y a la debida defensa en juicio. En este campo, importante ser reconocer las fortalezas y debilidades de la labor de las instituciones del sistema de proteccin. En Argentina, lugares destacados en esta materia lo ocupan el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados INSSJP, la Direccin Provincial de la Caja de Pensiones Sociales (ley 5110); las Obras Sociales; la Defensora del Pueblo (Nacional, Provincial, Municipal); el Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin; la Direccin Provincial de la Tercera Edad; las Secretaras de Promocin Social de las Municipalidades y los Organismos de Defensa del Consumidor. Pero adems cabe desarrollar el estudio de las ventajas y desventajas, fortalezas o debilidades que ofrecen los mtodos alternativos de solucin de conflictos, en los cuales participe cualquier persona de edad o estn referidos a sus temticas (DABOVE, 2008). As, pues, en tanto nueva especialidad del mundo jurdico, esperamos que el Derecho de la Vejez contribuya al despliegue de estos desafos, con una mirada integral y humanista.
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VI. Conclusiones que pretenden abrir caminos En la actual era de la globalizacin-marginacin, las polticas sociales gerontolgicas son necesarias pero no suficientes para lograr la inclusin, participacin y pertenencia de las personas de edad en sus comunidades y en la cultura postmoderna. Slo contribuyen a su promocin, pero no aseguran completamente su posicin de ciudadanos, al no proteger, ni asegurar el goce pleno y de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas de edad, en igualdad de condiciones a todas las dems, a travs de los mecanismos institucionales y democrticos habilitados a tal fin. Para lograrlo, hace falta la implementacin jurdica de un modelo iusfundamental de ciudadana: aquel que se deriva del reconocimiento formal y material de los derechos humanos en la vejez, tanto en el plano internacional y regional como en el del Derecho Nacional. Es decir, hace falta la expansin y el desarrollo de un Derecho de la Vejez, referido a los derechos humanos de autonoma, participacin y prestacin de las personas de edad y a la articulacin de stos con el de las generaciones coexistentes. En este trabajo, observamos las razones que llevan a sostener estas afirmaciones, as como tambin delimitamos los caminos jurdicos viables en este tiempo para la construccin de esta ciudadana iusfundamental, a travs del paradigma neoconstitucional que se deriva del reconocimiento formal de los Derechos Humanos en el marco del actual Derecho Estatal, Comunitario e Internacional. Slo desde esta mirada ser posible articular de manera eficaz las respuestas institucionales que se derivan del plano de las Polticas Sociales con las que pueden concretarse desde el mundo jurdico. VII. Bibliografa
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CONSULTAS PREJUDICIALES EN LA COMUNIDAD ANDINA Y CUESTIONES PREJUDICIALES EN LA UNIN EUROPEA: ENSAYO DE COMPARACIN*
THE ANDEAN COMMUNITY PRELIMINARY CONSULTATION PROCEDURE AND THE EUROPEAN UNION PRELIMINARY RULING: COMPARISON TEST
Manuel Cienfuegos Mateo**
Resumen: El objeto de esta investigacin es exponer el rgimen jurdico de las cuestiones prejudiciales de la Unin Europea y de las consultas prejudiciales de la Comunidad Andina. Para ello se analizan sus principales elementos a la luz de su normativa bsica y su funcionamiento en la prctica, cuales son la naturaleza de estos dos instrumentos procesales; la legitimacin activa para remitir las cuestiones / consultas prejudiciales y la distincin entre los jueces nacionales obligados y los facultados; las prerrogativas del juez interno en relacin con las cuestiones / consultas prejudiciales y las competencias prejudiciales de los Tribunales de Justicia de la Unin Europea y de la Comunidad Andina; los aspectos procedimentales relativos a la tramitacin de una solicitud prejudicial y, finalmente, los efectos jurdicos de las sentencias prejudiciales y los recursos frente a su incumplimiento. Al hilo de la exposicin se irn anotando algunas semejanzas y diferencias entre ambos procedimientos de colaboracin judicial. Al final de la investigacin se conjetura acerca de las razones de la ascendencia tan notable de la cuestin prejudicial europea en la consulta prejudicial andina. Palabras - clave: Tribunal de Justicia de la Unin Europea - Cuestiones prejudiciales - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Consultas prejudiciales - Influencia.

* Trabajo recibido para su publicacin el 5 de febrero de 2013 y aceptado para su publicacin el 15 de marzo del mismo ao. ** Profesor Titular de Derecho Internacional Pblico y Derecho de la Unin Europea. Acreditado como Catedrtico de Universidad por la Agencia Nacional de Evaluacin de la Calidad y Acreditacin (ANECA). Observatorio de Relaciones con Amrica Latina de la Universitat Pompeu Fabra (ORLAUPF) (manuel.cienfuegos@upf.edu).
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Abstract: The objective of this research is to show the legal regime of the European Union preliminary ruling procedure and the Andean Community preliminary consultation procedure. To this end, the current normative and the functioning in practice of both procedural instruments are described, focusing the analysis on the more important aspects, such as their nature; legal standing; powers of national jurisdictions as well as competences of the European and the Andean Courts of Justice in every preliminary procedure; procedural aspects and, finally, legal effects of preliminary rulings and remedies to their breach. Following this explanation, the similarities and differences between these two judicial cooperation mechanisms will be noted. At the end of the study, some conjectures for the significant influence of the European preliminary ruling on the Andean preliminary consultation will be offered. Keywords: Court of Justice of the European Union - Preliminary Rulings Procedure - Court of Justice of the Andean Community - Preliminary Consultation Procedure - Influence. SUmario: I. Introduccin. II. Las cuestiones prejudiciales en la Unin Europea. III. Las consultas prejudiciales en la Comunidad Andina. IV. La influencia de la cuestin prejudicial europea en la consulta prejudicial andina. V. Reflexiones finales.

I. Introduccin En todo proceso regional de integracin econmica existe un sistema de solucin de las controversias que surjan en su seno (1), incluidos los menos desarrollados, como es el caso del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), ya que, en este supuesto, la resolucin de las diferencias se confa en esencia a las consultas entre las Partes, la intervencin de la Comisin de Libre Comercio y el recurso a un panel arbitral ad hoc(2).

(1) En general, sobre la nocin de controversia internacional y los modos de solucin de conflictos en el Derecho internacional, y en particular en las organizaciones internacionales, vase ANDRS SENZ DE SANTAMARA, P., El arreglo pacfico de controversias en el mbito de las organizaciones internacionales , en AA.VV., Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz 1984, Servicio Editorial Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1985, pp. 79-144; MERRILLS, International Dispute Settlement , 4 ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2005. Ms en particular, respecto a la resolucin de controversias en distintos procesos regionales de integracin, vid. ALONSO GARCA, R., Tratado de Libre Comercio, MERCOSUR y Comunidad Europea: solucin de controversias e interpretacin uniforme, McGraw-Hill, Madrid, 1997; DRNAS DE CLMENT, Z., Un anlisis comparativo de distintos sistemas de solucin de controversias en zonas latinoamericanas de integracin: Sistema de Integracin Centroamericano (SICA), Comunidad Andina (CAN) y MERCOSUR (MS) , Anuario del Centro de Investigacin Jurdicas y Sociales de la Universidad de Crdoba (Argentina), 2005, nm. 8, pp.1-12; SALLES ALMEIDA, J., Mecanismos de solucin de controversias comerciales de Latinoamrica: avances y desafos hacia una mayor judicializacin, Tesis doctoral indita, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2009. (2) Vase, para mayores detalles, HUNTINGTON, D.S., Settling Disputes under the North American Free Trade Agreement , Harvard International Law Journal, vol. 34, 1993-1, pp.407-443; SIQUEIROS,
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Ms evolucionado es el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), dado que cuenta adems con un Tribunal Permanente de Revisin, rgano formalmente arbitral que, de hecho, supera dicha definicin por su vocacin de permanencia y el alcance de sus competencias, pues est encargado de zanjar los conflictos derivados de la interpretacin, la aplicacin y/o el cumplimiento del ordenamiento mercosureo, sea fallando en primera y nica instancia las controversias entre sus Estados Partes o bien en alzada los recursos interpuestos contra los laudos de los tribunales arbitrales ad hoc, sea resolviendo los supuestos de medidas excepcionales de urgencia y las solicitudes de opiniones consultivas(3). En los procesos de integracin ms avanzados, la solucin de las controversias se radica en un rgano jurisdiccional, generalmente llamado Tribunal o Corte de Justicia, al que se le atribuyen competencias muy amplias, ya que puede anular los actos de sus rganos, constatar los incumplimientos de los Estados Partes, declarar las omisiones de sus instituciones, resolver en va prejudicial las dudas acerca de la interpretacin y, en su caso, la validez del ordenamiento de la organizacin, declarar la responsabilidad de la organizacin por los daos y perjuicios causados por las conductas de sus rganos, etctera. Es el supuesto, por ejemplo, de la Unin Europea (UE) (4) y, en menor medida, de la Comunidad Andina (CAN)(5). En el marco de estos regmenes ms perfeccionados que no perfectos juegan un papel central las llamadas cuestiones o consultas prejudiciales, esto es, un instrumento procesal de colaboracin entre el rgano jurisdiccional de la organizacin y las jurisdicciones internas de sus pases miembros. El objeto de este estudio es exponer sucesivamente el rgimen jurdico de las cuestiones prejudiciales de la UE y de las consultas prejudiciales de la CAN a la luz de su respectiva normativa reguladora y las jurisprudencias comunitaria y andina dictadas para su aplicacin, centrando la atencin en los principales aspectos de ambas figuras procesales, cuales son la naturaleza de este procedimiento; la legitimacin activa para remitir las cuestiones / consultas prejudiciales y la distincin entre los jueces nacionales obligados y los facultados; las prerrogativas del juez interno en relacin con las cuestiones / consultas prejudiciales y las competencias prejudiciales de los Tribunales de Justicia de la UE y de la CAN; los aspectos procedimentales relativos a la tramitacin de una solicitud prejudicial; y,
J.L., La solucin de controversias en el marco del NAFTA , Boletn de la Facultad de Derecho de la UNED, nm. 4, 1993, pp. 261-292. (3) Vid. al respecto, PEROTTI, A., Tribunal Permanente de Revisin y Estado de Derecho en el Mercosur, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008; REY CARO, E., La solucin de controversias en el MERCOSUR, Lerner Editora, Crdoba (Argentina), 2002. (4) Cfr. sobre el tema DEZ DE VELASCO, M., El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Tecnos, Madrid; 1984; SCHERMERS, H.G. y WAELBROECK, D., Judicial Protection in the European Communities, 5 ed., Kluwer, Deventer, 2002; SIMON, D., Contentieux de lUnion europenne, 3 vols, Lamy, Pars, 2011. (5) Vase al respecto QUINDIMIL LPEZ, J.A., Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp.323-424; VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurdica y el futuro de la Comunidad Andina, Civitas Thomson Reuters, Madrid, 2011, pp.85-180.
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finalmente, los efectos jurdicos de las sentencias prejudiciales y los recursos frente a su incumplimiento. Al hilo de la presentacin de los rasgos bsicos de las consultas prejudiciales andinas se irn anotando brevemente sus notables similitudes, as como las diferencias, con la cuestin prejudicial comunitaria, dejando para un ulterior apartado final la reflexin acerca de las razones plausibles de la influencia de primer orden de sta sobre aqullas. Cabe apuntar incidentalmente que la ascendencia del procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE se aprecia igualmente en figuras procesales instauradas a su semejanza posteriormente en otras organizaciones regionales de integracin que no sern analizadas, pero a los que son aplicables mutatis mutandis las consideraciones siguientes, como sin nimo exhaustivo las demandas de interpretacin de la unin econmica de Blgica, los Pases Bajos y Luxemburgo (BENELUX)(6), las consultas prejudiciales del Sistema de Integracin Centroamericano (SICA)(7), las cuestiones prejudiciales del Mercado Comn del Este y Sur de frica (COMESA)(8) y las cuestiones prejudiciales de la Comunidad del Caribe (CARICOM)(9). Es asimismo el camino que est estudiando tomar el MERCOSUR tras la aprobacin, por el Parlasur, del Proyecto de Protocolo constitutivo de la Corte de Justicia del MERCOSUR, de 13 de

(6) El rgimen jurdico de las demandas prejudiciales de interpretacin ante el Tribunal de Justicia BENELUX se halla bsicamente en los artculos 6 a 9 de su Tratado constitutivo, de 31 de marzo de 1965, y los artculos 1 a 15 del Reglamento de Procedimiento, de 27 de noviembre de 1989. Se han dictado 161 decisiones prejudiciales desde la primera en 1975 a la ltima en 2012, segn resulta de la consulta de su pgina web (http://www.courbeneluxhof.be/fr/index.asp) realizada el 22 de enero de 2013. En cuanto a la doctrina, vase DUMON, F., La Cour de justice BENELUX, Bruylant, Bruselas, 1980, pp.55-199. (7) El rgimen jurdico de las consultas prejudiciales de aplicacin e interpretacin uniforme ante la Corte Centroamericana de Justicia del SICA se encuentra fundamentalmente en los artculos 22, letra k, y 24 de su Estatuto, de 10 de diciembre de 1992, los artculos 13, 15, 57 y 58 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia, de 16 de diciembre de 1994, y la Nota de Informacin sobre el procedimiento de consulta prejudicial como proceso auxiliar del juez nacional, de la propia Corte, de 19 de agosto de 1997. La jurisprudencia centroamericana sobre la consulta prejudicial interpretativa no es abundante: 41 consultas de un total de 110 casos fallados a 18 de marzo de 2011, segn resulta de la consulta de su pgina web (http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114) realizada el 22 de enero de 2013. Para su examen doctrinal, vase LEN GMEZ, A., La consulta prejudicial , en AA.VV., La competencia de la Corte Centroamericana de Justicia, Corte Centroamericana de Justicia, Managua, 1996, pp.125-144; SALAZAR GRANDE, C.E. y ULATE CHACN, E.N., Manual de Derecho comunitario centroamericano, Orbi et Urbi, San Salvador, 2009, pp.227 y 237-238. (8) Las cuestiones prejudiciales de interpretacin y de validez ante la Corte de Justicia de la COMESA aparecen reguladas por el artculo 30 de su Tratado constitutivo, de 5 de noviembre de 1993 (vid. http://www.aict-ctia.org/courts_subreg/comesa/comesa_docs.html; consulta realizada el 22 de enero de 2013). (9) Las cuestiones prejudiciales de interpretacin ante la Corte de Justicia de la CARICOM estn previstas por el artculo 214 del Tratado de Chaguaramas revisado por el que se establece la Comunidad del Caribe con inclusin del Mercado nico y la Economa de la CARICOM, de 5 de julio de 2001 (vid. http://www.caricom.org/jsp/community/community_index.jsp?menu=community; consulta realizada el 22 de enero de 2013).
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diciembre 2010, ya que aspira a la instauracin de un procedimiento de cuestiones prejudiciales ante esta jurisdiccin, si bien su viabilidad es muy controvertida(10). A mayor abundamiento, el reflejo de la cuestin prejudicial comunitaria se ha dejado sentir tambin en organizaciones internacionales de cooperacin, como el Consejo de Europa, en cuyo seno se trabaj infructuosamente en los aos ochenta del siglo pasado para elaborar un Protocolo que atribuyera al Tribunal Europeo de Derechos Humanos competencia para pronunciarse sobre la interpretacin del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, a peticin de las jurisdicciones internas de sus Estados Partes(11). II. Las cuestiones prejudiciales en la Unin Europea(12) Las cuestiones prejudiciales europeas estn reguladas bsicamente por el artculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE), firmado en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. Este precepto dispone: El Tribunal de Justicia de la UE ser competente para pronunciarse, con carcter prejudicial: a) sobre la interpretacin de los Tratados;
(10) Los artculos 33 a 39 del Proyecto de Norma N 02/10, del Parlasur, contienen la regulacin de las cuestiones prejudiciales mercosureas de interpretacin y de validez ante la Corte de Justicia del MERCOSUR que seran instituidas en caso de ser aprobado por el Consejo del Mercado Comn. Para su anlisis en la doctrina, vase AMZEL-GINBURG, Cl. MERCOSUR: solucin de controversias y gobernabilidad , en MELLADO, N.B. (Ed.), Gobernabilidad e instituciones en la integracin regional, Lerner Editora, Crdoba, pp.91-116; CIENFUEGOS MATEO, M., Opiniones consultivas en el MERCOSUR y cuestiones prejudiciales en la Unin Europea: estudio comparativo , Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 42, pp.433-476. (11) P. PESCATORE (Las cuestiones prejudiciales. Artculo 177 del Tratado CEE , en RODRGUEZ IGLESIAS, G.C. y LIN NOGUERAS, D.J. Dirs.-, El Derecho comunitario y su aplicacin judicial, Civitas, Madrid, 1993, pp.529-530) apunta en este sentido que la Recomendacin 1020 (1985) de la Asamblea General, basndose en el Informe Dreyfus-Schimdt, de 17 de septiembre de 1985 (Doc. 5459), propugnaba la instauracin de un procedimiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero recibi una respuesta dilatoria por parte del Comit de Ministros (Doc. AS/Jur (37) 19, de 12 de diciembre de 1985). El autor aade el dato interesante de que se ha debatido en el seno de la International Law Association si podra atribuirse competencia prejudicial al Tribunal Internacional de Justicia, pero la cuestin ha tropezado con dificultades insalvables. (12) Adems de los autores citados especficamente infra, vase, para una panormica general de la cuestin prejudicial de la UE, BROBERG, M. y FENGER, N., Preliminary References to the European Court of Justice, Oxford University Press, Oxford, 2010; CIENFUEGOS MATEO, M., Juez nacional Tribunal de Justicia: la cuestin prejudicial , en MAILLO GONZALEZ-ORUS, J. y BECERRIL ATIENZA, B. (Coords.), Sistema jurisdiccional de la UE, tomo 5 de la coleccin dirigida por BENEYTO PREZ, J.M., Tratado de Derecho y Polticas de la Unin Europea, Aranzadi-Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2012, pp.549-624; JIMENO BULNES, M., La cuestin prejudicial del artculo 177 TCE, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996; VANDERSANDEN, G., La procdure prejudicielle devant la Cour de justice de lUnion europenne, Bruylant, Bruselas, 2011; VILLAGMEZ CEBRIN, M., La cuestin prejudicial en el Derecho comunitario europeo. Artculo 177 del Tratado de la Comunidad Europea, Tecnos, Madrid, 1994.
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b) sobre la validez einterpretacin de los actos adoptados por las instituciones, rganos u organismos de la Unin. Cuando se plantee una cuestin de esta naturaleza ante un rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho rgano podr pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, dicho rgano estar obligado asometer la cuestin al Tribunal. Cuando se plantee una cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la UE se pronunciar con la mayor brevedad(13). El artculo 267 se refiere genricamente al Tribunal de Justicia de la UE, que es una de sus instituciones (artculo 13 del Tratado de la Unin Europea TUE, de 13 de diciembre de 2007 y vigencia desde el 1 de diciembre de 2009), integrada hoy en da por tres rganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Funcin Pblica. La resolucin de las cuestiones prejudiciales planteadas por los jueces nacionales de los pases miembros de la UE es en la actualidad competencia del Tribunal de Justicia, si bien se ha previsto la posibilidad de que se delegue su conocimiento en el Tribunal General en materias especficas (artculo 256, apartado 3, del TFUE). Esta regulacin ha sido desarrollada en otros textos normativos comunitarios, y de modo especial por el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unin Europea ETJUE, de 13 de diciembre de 2007 y vigente desde el 1 de diciembre de 2009, anexo al Tratado de Lisboa como Protocolo nm. 3, en particular en sus artculos 23 y 23 bis; y el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia RPTJ, de 25 de septiembre de 2012 y en vigor desde el 1 de noviembre de 2012, fundamentalmente en sus artculos 93 a 118(14). La normativa mencionada es, adems, objeto de una copiosa jurisprudencia comunitaria(15), que aparece resumida de forma sistemtica en las Recomendaciones
(13) Este ltimo prrafo es la nica novedad que introduce el Tratado de Lisboa en esta materia, constituyendo adems la nica modificacin sustantiva de la cuestin prejudicial desde el original artculo 177 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, de 25 de marzo de 1957, rebautizado como TFUE por el Tratado de Lisboa. Una regulacin anloga contena el derogado artculo 150 del Tratado de la Comunidad Europea de la Energa Atmica, de 25 de marzo de 1957, vigente desde el 1 de enero de 1958, y el artculo 41 del extinto el 23 de julio de 2002 Tratado de la Comunidad Europea del Carbn y el Acero, de 18 de abril de 1951. (14) Todos estos textos jurdicos pueden consultarse en Internet en la pgina web del Tribunal de Justicia (http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7031/, consulta realizada el 22 de enero de 2013). (15) Basta con resear que el ltimo Informe Anual del Tribunal de Justicia, correspondiente a 2011 (accesible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7000/, consulta realizada el 22 de enero de 2013), muestra que de 1953 a 2011 se plantearon 7.428 cuestiones prejudiciales de un total de 17.507 asuntos
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a los rganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales, del Tribunal de Justicia (RTJ), de 6 de noviembre de 2012, que no son obligatorias, tratando tan slo de orientar a los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros sobre la conveniencia de iniciar un procedimiento prejudicial y proporcionarles indicaciones prcticas sobre la forma y los efectos de tal procedimiento (punto6 de las RTJ). 1. La naturaleza de la cuestin prejudicial Cualquier rgano jurisdiccional de un Estado miembro de la UE, llamado a juzgar un litigio interno en el que se cuestione la interpretacin o la validez de una norma comunitaria susceptible de ser aplicada en su resolucin, podr o deber, de oficio o a instancia de parte, plantear el tema al Tribunal de Justicia. ste, tras un procedimiento parecido al que existe en los derechos internos de los Estados Partes para ventilar los incidentes procesales, fallar sobre las cuestiones formuladas por el juez nacional y le transmitir la sentencia prejudicial, que es obligatoria, para que dirima el proceso principal a la luz de lo que en ella se disponga. Quien promueve la cuestin prejudicial se denomina juez a quo y quien la recibe y decide es el juez ad quem. La cuestin prejudicial de la UE constituye, pues, un mecanismo de colaboracin judicial para garantizar la correcta interpretacin y aplicacin del ordenamiento comunitario en pases miembros (puntos 1, 2 y 5 de las RTJ). En este sentido, el Tribunal de Justicia ha enfatizado que el artculo 267 del TFUE es esencial para la preservacin del carcter comunitario del Derecho instituido por los Tratados , toda vez que tiene por objeto garantizar que, en cualesquiera circunstancias, ese Derecho produzca el mismo efecto en todos los Estados miembros , en aras a lo que establece una cooperacin directa entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales nacionales en cuyo marco estos ltimos participan de forma estrecha en la correcta aplicacin y en la interpretacin uniforme del Derecho de la Unin, as como en la tutela de los derechos conferidos a los particulares por ese ordenamiento jurdico(16). 2. La legitimacin activa para remitir las cuestiones prejudiciales y la distincin entre los jueces nacionales obligados y los facultados Slo los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE pueden suscitar cuestiones prejudiciales, no los propios Estados, ni las instituciones de la UE,
ante el Tribunal de Justicia, lo que representa el 42,4%. Un porcentaje muy considerable de los asuntos prejudiciales abordan cuestiones relativas al uso del artculo 267 del TFUE, como pone de relieve el examen del Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia (accesible en http://curia.europa. eu/jcms/jcms/Jo2_7046/), en el que aparecen los sumarios sistematizados de todas sus decisiones. Todas las sentencias y autos del Tribunal de Justicia, citados en esta investigacin como STJ y ATJ si es uno o SSTJ y AATJ si son varios, estn disponibles en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7045/ (16) Dictamen TJ 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p.I-1137, apartados 84 a 86. Vase su comentario en CIENFUEGOS MATEO, M., La trascendencia de la funcin como jueces ordinarios del Derecho de la Unin Europea de los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros. A propsito del Dictamen 1/09, de 8 de marzo de 2011, del Tribunal de Justicia , Revista General de Derecho Europeo (Iustel.com), vol. 26, 2012, pp.1-24.
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ni las partes del proceso principal (artculos 23 del ETJUE y 96 del RPTJ)(17). Ello es coherente con la naturaleza del artculo 267 del TFUE como mecanismo de colaboracin procesal entre el Tribunal de Justicia y las jurisdicciones nacionales para resolver un incidente relativo a la interpretacin o la apreciacin de validez del ordenamiento comunitario que aparece en el marco de un litigio nacional. En relacin con la nocin de rgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros a que se refiere el artculo 267 del TFUE, el Tribunal de Justicia acepta la calificacin dada al rgano por el ordenamiento nacional (teora del reenvo), mas ha ido progresivamente ampliando la definicin de jurisdiccin nacional a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales para acoger en su seno a rganos no judiciales segn su derecho interno, elaborando as un concepto autnomo de jurisdiccin nacional dotado de contenido especficamente comunitario porque se tiene en cuenta ms la funcin que desempea y la situacin estatutaria que se le reconozca en su sistema jurdico que su denominacin formal (teora de la adopcin). En consecuencia, cualquier rgano que falle en derecho, y no en equidad, los litigios sometidos a su enjuiciamiento mediante una decisin obligatoria, y cuyo estatuto jurdico le garantice independencia e imparcialidad, podr ser considerado como rgano jurisdiccional de un Estado miembro a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales (punto 9 de las RTJ)(18). Ejemplificando con el caso de Espaa, los rganos integrados en el Poder Judicial se consideran jurisdicciones desde la perspectiva del artculo 267 del TFUE, esto es, los juzgados de instancia e instruccin; los juzgados penales, mercantiles, de lo social y de lo contencioso-administrativo; las audiencias provinciales; los tribunales superiores de justicia; la Audiencia Nacional y, finalmente, el Tribunal Supremo. Y aunque no forman parte del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Comisin Nacional de la Competencia y los tribunales econmico-administrativos son asimismo, entre otras hiptesis, rganos jurisdiccionales nacionales desde la perspectiva del procedimiento comunitario de cuestiones prejudiciales. La jurisprudencia comunitaria est justificada por la necesidad de respetar el espritu del procedimiento prejudicial y hacerlo realmente eficaz en aras a garantizar la aplicacin uniforme del Derecho de la UE. Mas, como es lgico, tiene sus lmites, porque el artculo 267 del TFUE exige que la cuestin sea evacuada por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, de tal suerte que no son admisibles las cuestiones prejudiciales evacuadas por jurisdicciones internacionales(19) o de terceros pases
(17) STJ de 12 de febrero de 2008, Willy Kempter KG, C-2/06, Rec. p.I-411. (18) La STJ de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00, Rec. p.I-9445, apartado 10, seala en este sentido que la calificacin de un rgano nacional como jurisdiccin nacional a los efectos del artculo 267 del TFUE depende de un conjunto de elementos, como son el origen legal del rgano, su permanencia, el carcter obligatorio de su jurisdiccin, el carcter contradictorio del procedimiento, la aplicacin por parte del rgano de normas jurdicas, as como su independencia . (19) As, la Sala de Recursos de las Escuelas Europeas (STJ de 11 de junio de 2011, Miles, C-196/09, todava no publicada en la Recopilacin). No obstante, el Tribunal de Justicia contest a las cuestiones prejudiciales suscitadas por el Tribunal de Justicia BENELUX, que es una jurisdiccin internacional, con una interpretacin excesivamente amplia segn la cual es un tribunal comn a los tres Estados
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salvo que un acuerdo internacional lo prevea de forma expresa(20), ni las que proceden de rganos administrativos, como un tribunal de cuentas o una comisin consultiva en materia fiscal(21). El caso del arbitraje reviste una naturaleza especial porque el Tribunal de Justicia ha mantenido tradicionalmente una postura restrictiva en relacin con los rbitros de derecho privado, rechazando que sean rganos jurisdiccionales nacionales a los efectos del planteamiento de cuestiones prejudiciales(22), mientras que s ha respondido a las suscitadas por rbitros de derecho pblico(23). Adicionalmente, el artculo 267 del TFUE distingue, en sus apartados 2 y 3, entre las jurisdicciones facultadas y las obligadas a plantear una cuestin prejudicial. El criterio determinante para diferenciarlas no es la posicin del rgano judicial nacional en la jerarqua jurisdiccional interna (teora abstracta u orgnica) sino el carcter definitivo de su decisin en el litigio (teora concreta o funcional), esto es, la imposibilidad de impugnar en el derecho nacional el acto jurisdiccional (sentencia y auto, comnmente) que pone fin al proceso principal porque goza de la autoridad de la cosa juzgada formal(24). El juez nacional cuya decisin ltima del caso de autos sea impugnable de acuerdo con las normas procesales de su ordenamiento dispone de un amplio margen discrecional para decidir si evaca la cuestin prejudicial, puesto que slo tendr que hacerlo si en el litigio principal pretende apartarse de la jurisprudencia comunitaria relativa a la interpretacin o la validez de una norma comunitaria que le sea aplicable por disentir de ella o desea inaplicarla considerando que tal norma es invlida por motivos no enjuiciados por el Tribunal. Es menor la libertad de apreciacin del juez nacional cuya decisin del proceso interno sea firme, como sucede especialmente con los tribunales supremos y los tribunales constitucionales, ya que, adems de en los supuestos anteriores, tambin deber acudir al Tribunal de Justicia
del BENELUX miembros de la UE (STJ de 12 de febrero de 2004, Campina Melkurnie, C-265/00, Rec. p.I/1699). (20) Es, por ejemplo, el caso del Acuerdo relativo al Espacio Econmico Europeo, firmado el 13 de diciembre de 1993 por la Comunidad Europea y los Estados miembros, por una parte, y los pases de la Asociacin Europea de Libre Cambio, por otra. Este acuerdo prev la posibilidad de que los Estados de la Asociacin Europea de Libre Cambio autoricen a sus jurisdicciones internas a plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia (de la UE) sobre disposiciones del Acuerdo idnticas en substancia a otras del ordenamiento comunitario, siendo su sentencia prejudicial vinculante para ellas (artculo 107 en relacin con su Protocolo nm. 34). (21) AATJ de 5 de marzo de 1986, Regina Greis Unterweger, 318/85, Rec. p.955; 26 de noviembre de 1999, ANAS, C-192/98, Rec. p.I-8583. (22) STJ de 23 de marzo de 1982, Nordsee, 102/81, Rec. p.1095. (23) STJ de 31 de mayo de 1995, Dansk Industri, C-400/93, Rec. p.I-1275. Sobre la nocin de rgano jurisdiccional nacional ex artculo 267 del TFUE, vid. CIENFUEGOS MATEO, M., Pueden las jurisdicciones internacionales plantear una cuestin prejudicial al Tribunal de Justicia? , Revista Espaola de Derecho Europeo, nm. 41, 2012, pp.151-192. (24) En lneas generales, los ordenamientos nacionales coinciden en que hay cosa juzgada formal cuando no cabe recurso ordinario (la apelacin, por ejemplo) ni tampoco recurso extraordinario (as, la casacin). Vase la distincin entre las jurisdicciones nacionales facultadas y las obligadas en la STJ de 4 de junio de 2002, Lyckeskog, C-99/00, Rec. p.I-4839.
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cuando tenga dudas razonables acerca de la interpretacin o la validez de la norma comunitaria, o de la jurisprudencia relativa a la misma, de cuya solucin dependa su aplicacin al caso de autos, no estando obligado a hacerlo en caso contrario (puntos11-13 y 15-16 de las RTJ)(25). La mayora de cuestiones prejudiciales proviene de jurisdicciones internas cuyas decisiones son impugnables segn el derecho interno, a pesar de no tener obligacin de hacerlo(26). 3. Las prerrogativas del juez a quo en relacin con las cuestiones prejudiciales; en particular, el juicio de relevancia Se trate de la interpretacin o de la apreciacin de validez de una norma comunitaria, antes de acudir en va prejudicial al Tribunal de Justicia las jurisdicciones de los Estados miembros de la UE tienen que examinar si la cuestin es necesaria para dirimir el proceso interno (artculos 267 del TFUE y 94 del RPTJ) o, lo que es lo mismo, han de llevar a cabo lo que se ha convenido en llamar el juicio de relevancia, esto es, que la respuesta a la cuestin prejudicial pueda condicionar el resultado del litigio nacional. No es relevante si la cuestin no es pertinente, lo que sucede cuando el Derecho de la UE es manifiestamente inaplicable al caso porque debe resolverse sobre la base del derecho nacional o internacional, o cuando el objeto de la cuestin prejudicial no sea realmente la determinacin del significado o la apreciacin de validez de una norma comunitaria sino, ms bien, de una norma nacional o internacional. Es preciso, adicionalmente, que existan dudas razonables acerca de la interpretacin y/o la validez de la norma comunitaria que puede ser aplicada al caso de autos, lo que no ocurre cuando la respuesta a la pregunta planteada se desprende con claridad de las normas comunitarias en s mismas consideradas (el acto es claro)(27) o existe una jurisprudencia comunitaria difana sobre ellas, dictada en va prejudicial o en el marco de otros procedimientos (el acto ha sido aclarado)(28). La aplicacin judicial en la UE de las doctrinas del acto claro y, en menor medida, del acto aclarado en el marco del incidente prejudicial ha llevado a cometer abusos, como han mostrado la doctrina y los Abogados Generales del Tribunal(29). Respondiendo en cierto modo a sus sugerencias de cambio, en el punto 13 de las RTJ el Tribunal
(25) SSTJ de 27 de marzo de 1963 Da Costa en Schaake, 28 a 30/62, Rec. p.59; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, 14/85, Rec. p.4199. (26) A modo de ejemplo, de las 271 cuestiones prejudiciales promovidas en Espaa desde 1986 vigencia de su adhesin hasta 2011, slo 46 proceden del Tribunal Supremo, y hubo que esperar a este ao para que el Tribunal Constitucional elevase su primera cuestin prejudicial, tal y como resulta del Informe Anual del Tribunal de Justicia 2011 antes citado. (27) STJ de 27 de marzo de 1963, Da Costa en Schaake, 28 a 30/62, Rec. p.61. (28) STJ de 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81, Rec. p.3415. (29) Verbigratia, SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO, D., Los freelance del Derecho comunitario: la desfiguracin de la doctrina CILFIT , en HUELN MARTNEZ DE VELASCO, J. y ZAMORA ZARAGOZA, F.J., La articulacin entre el Derecho comunitario y los derechos nacionales: algunas zonas de friccin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp.371-438; y conclusiones generales de CRUZ VILLALN de 10 de junio de 2010, Georgi Ivanov Elchinov, C-173/09, Rec. 2010, p.I-8889.
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de Justicia indica que un rgano jurisdiccional nacional puede decidir por s mismo cul es la interpretacin correcta del Derecho de la Unin y su aplicacin a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes. Ahora bien, una remisin prejudicial puede resultar especialmente til cuando se suscite una nueva cuestin de interpretacin que presente un inters general para la aplicacin uniforme del Derecho de la Unin, o cuando la jurisprudencia existente no parezca aplicable a una situacin indita . De ah tambin que el nuevo artculo 104 del RPTJ recoja que corresponde a los rganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisin prejudicial les ofrece informacin suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una nueva peticin de decisin prejudicial(30). Tan difana es la jurisprudencia comunitaria relativa a quin compete realizar el juicio de relevancia acerca de la cuestin prejudicial que a los Estados miembros de la UE, las instituciones comunitarias y las partes del litigio principal (y ningn otro sujeto ms(31)) slo les queda intervenir en el procedimiento prejudicial que se desarrolla ante el Tribunal de Justicia (artculos 23 del ETJUE y 96 del RPTJ), presentando observaciones escritas y orales sobre el ordenamiento comunitario en el marco jurdico trazado por el rgano jurisdiccional nacional(32). Ello significa que no pueden cambiar el contenido de las cuestiones prejudiciales planteadas por el juez a quo, ni aadir otras, ni impugnarlas para que se declaren sin objeto por el Tribunal, ni invocar motivos de invalidez no aducidos por la jurisdiccin nacional, ni pedir que se interpreten aspectos de la disposicin comunitaria controvertida no requeridos por el rgano jurisdiccional interno, etctera(33). 4. Las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Unin Europea Compete al Tribunal de Justicia dar la interpretacin y controlar la validez de las normas que conforman el ordenamiento comunitario en aras a garantizar su aplicacin uniforme en el territorio de los Estados miembros de la UE (artculos 267 del TFUE y 94 del RPTJ y puntos 2, 11 y 15 de las RTJ).
(30) Veremos despus que a los jueces nacionales tambin les corresponde determinar el contenido de las cuestiones prejudiciales cuya solucin consideran necesaria para fallar el proceso nacional y decidir cul es el momento procesal adecuado para suscitarlas. (31) STJ de 19 de diciembre de 1968, De Cicco, 19/68, Rec. p.689. (32) STJ de 1 de marzo de 1973, Bollmann, 62/72, Rec. p.269, apartado 4. (33) La STJ de 12 de febrero de 2008, Willy Kempter KG, C-2/06, Rec. p.I-411, apartados 41 y 42, pone nfasis en que el sistema instaurado por el artculo 267 del TFUE establece una cooperacin directa entre el Tribunal y los rganos jurisdiccionales nacionales conforme a un procedimiento ajeno a toda iniciativa de las partes (). La remisin prejudicial se basa en un dilogo entre jueces cuya iniciativa descansa en su totalidad sobre la apreciacin que el rgano jurisdiccional nacional haga de la necesidad de dicha remisin . Vid. adicionalmente STJ de 13 de octubre de 2011, DHL International, C-148/10, todava no publicada en la Recopilacin, apartado 28. En cuanto a la doctrina, vid. RUIZ-JARABO COLOMER, D. y LPEZ ESCUDERO, M., La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales , Revista del Poder Judicial, 1997, pp.83-113.
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Segn la jurisprudencia comunitaria, objeto de una cuestin prejudicial de interpretacin pueden ser todas las fuentes del Derecho comunitario, con independencia de su rango y de su autor, incluidas las resoluciones del Tribunal de Justicia de la UE(34) y los actos de las instituciones comunitarias que no son obligatorios (soft law), como las recomendaciones y los dictmenes (35). La cuestin prejudicial de validez es ms restrictiva, puesto que por ejemplo no alcanza a los Tratados, las Actas de Adhesin y sus Protocolos(36), y tampoco es posible examinar por la va prejudicial la legalidad de un acuerdo internacional del que sea parte la UE(37) o de las resoluciones aprobadas por los rganos creados por tales acuerdos internacionales(38), ni la validez de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia(39) o de los actos no vinculantes de las instituciones, rganos y organismos de la UE(40). Hay otros supuestos en que una cuestin prejudicial solamente puede plantearse en condiciones muy determinadas(41). Las cuestiones prejudiciales han recado sobre todas estas categoras normativas del ordenamiento de la UE, si bien de modo particular sobre su Derecho primario y su Derecho secundario(42). Las temticas sobre las que han versado son bien variadas y cambiantes con los aos, aunque en los ltimos tiempos las solicitudes prejudiciales afectan muy especialmente al medio ambiente y los consumidores, la fiscalidad, las ayudas de Estado, la agricultura, el mercado interior y el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, tal y como pone de relieve la consulta de la base de datos de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE antes mencionada. El Tribunal de Justicia est obligado a responder a las cuestiones prejudiciales formuladas por un rgano judicial nacional siempre que afecte a la interpretacin o a la apreciacin de validez del Derecho comunitario(43). Ello implica, por un lado, que el Tribunal no puede aplicarlo al caso de autos, en tanto esta actuacin es compe(34) STJ de 16 de marzo de 1978, Bosch, 135/77, Rec. p.855. (35) STJ de 15 de junio de 1976, Frecasseti, 113/75, Rec. p.983. (36) STJ de 15 de enero de 1986, Hurd, 44/84, Rec. p.29. (37) STJ de 10 de marzo de 1998, Alemania/Consejo, C-122/95, Rec. p.I-973. (38) STJ de 20 de septiembre de 1990, Sevince, C-192/89, Rec. p.I-3461. (39) ATJ de 5 de marzo de 1986, Wnsche, 69/85, Rec. p.945. (40) STJ de 11 de mayo de 2006, Friesland Coberco Dairy Foods, C-11/05, Rec. p.I/4285. (41) Verbigratia, respecto de los actos de la poltica exterior y de seguridad comn, el Tribunal de Justicia slo tiene competencia prejudicial para controlar que esta poltica no afectar a las competencias de las instituciones para ejecutar las acciones y polticas de la Unin mencionadas en los artculos3 a 6 del TFUE, y a la inversa (artculo 24 del TUE, que reenva a su artculo 40). (42) Sobre las fuentes del Derecho de la UE y su tipologa tras el Tratado de Lisboa, vase ALCAIDE FERNNDEZ, J. y CASADO RAIGN, R., Curso de Derecho de la Unin Europea, Tecnos, Madrid, 2011, pp.179-224; ALONSO GARCA, R., Sistema jurdico de la Unin Europea, 3 ed., Civitas Thomson Reuters, 2012, pp.133-178; MANGAS MARTN, A. y LIN NOGUERAS, D.J., Instituciones y Derecho de la Unin Europea, 7 ed., Tecnos, Madrid, 2012, pp.345-384. (43) STJ de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/78, Rec. p.2347
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tencia exclusiva del juez nacional, ni por extensin interpretar el derecho nacional, resolver las diferencias de opinin sobre su aplicabilidad en el procedimiento interno, deducir las consecuencias concretas que corresponda o declarar que es contrario al ordenamiento jurdico de la UE (puntos 7 y 8 de las RTJ), dado que para ello est el recurso de incumplimiento (artculos 258 y 259 del TFUE). Lgicamente, el Tribunal tampoco puede pronunciarse sobre las cuestiones de hecho que se susciten en el marco del litigio principal, ni comprobar la veracidad de los hechos del proceso interno, ni proceder a su calificacin en orden a determinar si se les podra aplicar la norma comunitaria a la que afecta la cuestin prejudicial. Por otro lado, el Tribunal de Justicia slo puede declarar invlido el acto comunitario, pero no anularlo, para lo que existe el recurso de anulacin (artculo 263 del TFUE), de tal suerte que el acto cuya invalidez se ha constatado no desaparece formalmente del ordenamiento jurdico y corresponde a la institucin comunitaria que lo aprob proceder a su derogacin o modificacin para cumplir la sentencia prejudicial(44). Por el contrario, el Tribunal de Justicia puede declarar inadmisibles las cuestiones prejudiciales (artculo 100 del RPTJ) en diversas hiptesis, y particularmente cuando las cuestiones no sean planteadas por una jurisdiccin nacional(45), no se vea claro que guardan relacin con el objeto del proceso nacional (falta de necesidad)(46) o excedan el mbito de sus competencias prejudiciales de interpretacin y apreciacin de validez antes enumerado(47). En todo caso, se trata de un comportamiento excepcional porque, a poco que disponga de un cierto margen de apreciacin, lo que el Tribunal hace es solicitar aclaraciones a la jurisdiccin nacional (artculo 101 del RPTJ) y, sobre todo, reformular las cuestiones en aras a socorrerle en el cumplimiento de su funcin, tratando de ajustar su decisin al contexto fctico y jurdico del asunto interno. Este comportamiento tiene sus riesgos, pues le lleva en ocasiones a prejuzgar tan decisivamente la sentencia del juez a quo que a ste slo le queda hacer una aplicacin puramente mecnica

(44) Vid. para mayores detalles respecto a esta prctica jurisprudencial, CIENFUEGOS MATEO M., La reformulacin frente a la negativa a responder las cuestiones prejudiciales del artculo 177 del Tratado de la Comunidad Europea , Justicia. Revista de Derecho Procesal, 1997-1, pp.319-383. (45) Como fue apuntado antes, en la STJ de 11 de junio de 2011, Miles, C-196/09, todava no publicada en la Recopilacin, el Tribunal rechaza contestar a las cuestiones prejudiciales suscitadas por la Sala de Recursos de las Escuelas Europeas por no ser una jurisdiccin nacional sino internacional. (46) Por ejemplo, el ATJ de 13 de enero de 2010, Calestani y Lunardi, C-292 y 293/09, Rec. p.I-1, declar inadmisibles las cuestiones prejudiciales por no disponer de informacin suficiente sobre el contexto fctico y normativo para apreciar la necesidad real de la cuestin prejudicial. (47) Sistematizando parcialmente su jurisprudencia a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la negativa a pronunciarse sobre una cuestin prejudicial planteada por un rgano jurisdiccional nacional slo es posible cuando resulta evidente que la interpretacin del Derecho comunitario solicitada no tiene relacin alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipottica o cuando el Tribunal no dispone de los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera til a las cuestiones planteadas (STJ de 22 de enero de 2002, Canal Satlite Digital, C-390/99, Rec. p.I-607, apartado 19).
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de la sentencia prejudicial al caso de autos(48), de tal suerte que no queda claro si respeta realmente los lmites de su competencia prejudicial ex artculo 267 del TFUE. En contrapartida, estos gestos de complicidad sirven para reforzar el dilogo judicial dentro de la UE. Guios que, dicho sea incidentalmente, tienen lugar tambin en otras situaciones, como cuando, con ocasin de la celebracin del quincuagsimo ao de su creacin (2002), el Tribunal invit a participar a un coloquio sobre La cooperacin entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales nacionales a los presidentes de rganos jurisdiccionales internacionales, Tribunales Constitucionales y Tribunales Supremos de los Estados miembros y los Estados candidatos a la adhesin a la Unin(49); o, ms recientemente, cuando en su dictamen 01/09 el Tribunal de Justicia puso nfasis en que el artculo 267 del TFUE es esencial para la preservacin del carcter comunitario del Derecho instituido por los Tratados y llam la atencin sobre la trascendencia del rol que en su seno realizan los rganos jurisdiccionales nacionales porque participan de forma estrecha en la correcta aplicacin y en la interpretacin uniforme del Derecho de la Unin, as como en la tutela de los derechos conferidos a los particulares por ese ordenamiento jurdico(50). 5. Aspectos procedimentales de la cuestin prejudicial La formulacin y la tramitacin de una cuestin prejudicial conllevan unos trmites procesales, tanto de derecho nacional como comunitario(51). La forma que debe revestir la decisin de planteamiento de una cuestin prejudicial depende de lo dispuesto por los ordenamientos jurdicos internos para supuestos anlogos como los incidentes procesales, al ser una cuestin no regulada por el ordenamiento de la UE (punto 20 de las RTJ). As, en Espaa debe hacerse por auto, habida cuenta que ha de motivarse siempre la necesidad de la remisin prejudicial (verbigratia, artculo 208 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). A los jueces nacionales les compete determinar el contenido de las cuestiones prejudiciales cuya solucin consideran necesaria para fallar el proceso nacional. En
(48) Un ejemplo difano de esta voluntad del Tribunal de Justicia de ser til a los jueces nacionales es su sentencia de 26 de enero de 2010, Transportes Urbanos, C-118/08, Rec. p.I/635, cuya parte dispositiva es tan precisa y detallada que constituye una solucin perfectamente preconstituida del litigio interno, en expresin afortunada de A. PEPY, Le rle de la Cour de justice des Communauts europennes dans l'application de l'article 177 du trait de Rome , Cahiers de droit europen, 1966-5, p.483. (49) Vase ms informacin sobre el tema en http://curia.europa.eu/es/actu/communiques/cp02/ info/cp0296es.htm (consulta realizada el 22 de enero de 2013). De las intervenciones result la interesante monografa, editada por el TRIBUNAL DE JUSTICIA, 1952-2002 Quincuagsimo aniversario del Tribunal de Justicia: Coloquio sobre la cooperacin entre el Tribunal de Justicia y los rganos jurisdiccionales nacionales, Dictus Publishing, Saarbrcken, 2011. (50) Dictamen TJ 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p.I-1137, apartados 84 y 85. (51) Vid. sobre el tema, LEN JIMNEZ, R., Procedimiento y aspectos formales de la cuestin prejudicial presentada ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , Noticias UE, nm. 221, 2003, pp.59-64; MARTNEZ GIMENO, M., Cuestiones procedimentales (I): disposiciones comunes a todo procedimiento, recursos directos y cuestiones prejudiciales , en MAILLO GONZALEZ-ORUS, J. (Dir.), Sistema jurisdiccional de la UE, op.cit., pp.677-779.
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esta tarea disfrutan de un amplio margen discrecional, como corrobora el Tribunal de Justicia al sealar que ellos tienen que decidir en ltimo trmino tanto la forma como el contenido de las cuestiones prejudiciales(52), as como el punto 10 de las RTJ al recordar que la decisin de plantear una cuestin prejudicial corresponde nicamente al rgano jurisdiccional nacional, independientemente de que las partes del litigio principal lo hayan o no solicitado . Con todo, el artculo 94 del RPTJ les requiere que en la solicitud prejudicial hagan una exposicin concisa del objeto del litigio y los hechos pertinentes, el texto de las normas y jurisprudencia nacional que pueda ser aplicable y las razones que llevan al juez a quo a preguntarse sobre la interpretacin y/o la apreciacin de validez de determinadas disposiciones del Derecho de la UE para fallar el litigio principal y su relacin con la normativa nacional aplicable(53). Si no cumplen estas indicaciones, el Tribunal de Justicia puede declarar que no procede responder a la peticin prejudicial(54). Hay que tener en cuenta, por otro lado, que el incidente prejudicial tiene por finalidad esencial que el Tribunal auxilie al juez nacional a la hora de solventar el proceso principal (puntos 1 y 18 de las RTJ), por lo que aqul ha recordado pertinentemente que las jurisdicciones internas slo pueden solicitar su pronunciamiento prejudicial si deben adoptar su resolucin en el marco de un procedimiento que concluya con una decisin de carcter jurisdiccional , pudiendo en caso contrario acordar su inadmisibilidad(55). Corresponde asimismo a los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros decidir cul es el momento procesal adecuado para plantear una cuestin prejudicial, si bien es preferible que se inste cuando el proceso interno se encuentre en una fase en la que ya pueda definir el marco jurdico y fctico del asunto a fin de que el Tribunal de Justicia pueda disponer de todos los elementos necesarios para verificar, en su caso, que el ordenamiento comunitario puede ser aplicable al litigio principal. Y, adems, resulta aconsejable para una buena administracin de la justicia que la cuestin prejudicial se promueva despus de un debate contradictorio (puntos 18 y 19 de las RTJ)(56). Lgicamente, la cuestin prejudicial puede evacuarse no slo en primera instancia sino tambin en instancias judiciales ulteriores, inclusive una vez finalizado al nivel nacional un procedimiento incidental de control de constitucionalidad(57). La decisin de suscitar una cuestin prejudicial tiene por efecto la suspensin del curso del litigio interno (artculo 23 del ETJUE). Si se dicta una resolucin judicial que
(52) STJ de 21 de julio de 2011, Kelly, C-104/10, todava no publicada en la Recopilacin, apartado 65. (53) Los puntos 21 a 26 de las RTJ aclaran cuestiones de detalle relativas al contenido de la cuestin prejudicial. (54) Por ejemplo, ATJ de 13 de enero de 2010, Calestani y Lunardi, C-292 y 293/09, Rec. p.I-1. (55) STJ de 12 de noviembre de 1998, Victoria Film, C-134/97, Rec. p.I-7023, apartado 14. (56) STJ de 28 de junio de 1978, Simmenthal, 70/77, Rec. p.1453. (57) STJ de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y 189/10, Rec. p.I/5667.
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ponga fin al mismo antes de que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado, ste se niega a responder a las cuestiones porque su decisin no podra influir sobre el fallo del proceso principal y su misin en el marco del artculo 267 del TFUE no es emitir opiniones hipotticas(58). Ello no impide, lgicamente, que se puedan adoptar las medidas cautelares oportunas durante la suspensin, especialmente en el caso de haberse suscitado cuestiones prejudiciales de validez, para garantizar la futura suerte final del litigio interno (puntos 17 y 29 de las RTJ). Estas medidas pueden consistir en la suspensin de la aplicacin de una legislacin interna e inclusive de un acto comunitario de cuya validez se dude, pero igualmente pueden ser positivas (imposicin de fianzas econmicas, por ejemplo)(59). Es posible impugnar la resolucin judicial de planteamiento de cuestiones prejudiciales, como asimismo la que rechaza promoverlas, si lo permite el derecho nacional. Igualmente dependen de ste los efectos suspensivo y/o devolutivo- de los recursos internos interpuestos(60). Ello no altera, en principio, la peticin prejudicial efectuada, ya que el Tribunal de Justicia mantiene su competencia mientras el juez nacional no le comunique que retira su solicitud prejudicial (artculo 100 del RPTJ), sea porque ha sido revocada judicialmente o bien porque se puso trmino al proceso nacional por otros motivos, como la transaccin(61). Los jueces nacionales elevan las cuestiones prejudiciales directamente al Tribunal de Justicia. No debe seguirse el cauce diplomtico de las comisiones rogatorias sino la va ms simple de la comunicacin directa de la secretara del juez a quo a la secretara del Tribunal, mediante correo certificado(62). sta es la que luego mantendr contacto con el rgano jurisdiccional a quo, transmitindole copia de los escritos procesales y la decisin prejudicial (artculo 98 del RPTJ y puntos 33 a 35 de las RTJ). El procedimiento ante el Tribunal de Justicia se caracteriza porque hay generalmente una fase escrita y una fase oral, en la que los interesados presentan oralmente sus observaciones, tras la cual el Abogado General del asunto hace pblicas sus conclu-

(58) SSTJ de 21 de abril de 1988, Fratelli Pardini, 338/85, Rec. p.2041; 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, C-171/07 y C-172/97, Rec. p.I-4171. (59) Para ejemplos esclarecedores de las medidas provisionales que puede adoptar el juez nacional en el marco del proceso nacional, vase las SSTJ de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik, C-143/88 y C-92/89, Rec. p.I-415 y 9 de noviembre de 1995, Atlanta, C-465/93, Rec. p.I-3761. Vid. su examen en GARCA DE ENTERRA, E., La batalla por las medidas cautelares, 3 ed., Civitas, Madrid, 2006. (60) STJ de 12 de febrero de 1974, Rheinmhlen II, 146/73, Rec. p.139. (61) STJ de 30 de enero de 1974, SABAM, 127/73, Rec. p.51; ATJ de 27 de septiembre de 2007, Tedesco, C-175/06, Rec. p.I-7929. (62) En la hiptesis de los procedimientos prejudiciales acelerado y de urgencia (artculos 23 bis del ETJUE y 105 a 114 del RPTJ), el juez a quo puede remitir su peticin al Tribunal de Justicia va correo electrnico y fax, facilidades informticas que se utilizarn luego para la correspondencia entre el Tribunal, la jurisdiccin nacional remitente y las partes del litigio interno (puntos 45 y 46 de las RTJ).
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siones(63). Se puede intercalar una fase intermedia de informacin sobre el contexto del litigio nacional, pero no hay propiamente una fase de prueba. Durante la sustanciacin de una cuestin prejudicial, la lengua de procedimiento es el idioma oficial del Estado al que pertenezca la jurisdiccin interna y, si hay ms de uno, es aqul en el que fue redactada la solicitud, estando habilitados los Estados miembros a intervenir en su lengua oficial y los terceros Estados en uno de los idiomas oficiales de la UE distinto a la lengua del procedimiento. Adems, previa peticin debidamente justificada, se podr autorizar el empleo en la fase oral del procedimiento de una lengua de procedimiento distinta (artculos 37 y 38 del RPTJ). Una vez finalizado el procedimiento, el juez ponente designado por el Presidente del Tribunal de Justicia presentar su proyecto de sentencia prejudicial (artculo 15 del RPTJ) y el Tribunal fallar sobre las cuestiones formuladas por el juez a quo y le transmitir la respuesta prejudicial. Segn dispone el artculo 16 del ETJUE, para las cuestiones prejudiciales el Tribunal de Justicia funciona y delibera en francs ordinariamente en Salas de tres y cinco jueces, si bien a veces se rene en Gran Sala (quince jueces) y siendo excepcional que acte en Pleno (hoy en da veintisiete jueces)(64). Como regla general, el Tribunal resuelve por sentencia(65), cuyo contenido est especificado con detalle por el artculo 89 del RPTJ(66). La decisin se adopta por mayora de los miembros presentes, reunidos en nmero impar, con el qurum mnimo de 3 jueces para las Salas de tres y cinco jueces, 11 para la Gran Sala y 17 para el Pleno. Sus deliberaciones son reservadas y no caben votos particulares (artculos 17 y 35 del ETJUE y artculos 32 y 33 del RPTJ).

(63) En las situaciones especiales contempladas en los artculos 76 y 105 a 114 del RPTJ puede prescindirse de la celebracin de la fase escrita, la vista oral y/o la presentacin de conclusiones por el Abogado General. (64) Aunque sin distinguir segn los diferentes procedimientos (prejudicial, de anulacin, de incumplimiento, etctera) de que conoce el Tribunal de Justicia, resulta que en 2011 el Pleno slo resolvi 1 caso, 62 la Gran Sala, 300 las Salas de cinco jueces, 177 las Salas de tres jueces y 4 su Presidente. Vanse las estadsticas que contiene el antedicho Informe anual de Tribunal de Justicia de 2011. (65) El artculo 99 del RPTJ dispone que el Tribunal de Justicia podr resolver tambin por auto motivado cuando una cuestin prejudicial sea idntica a otra sobre la que el Tribunal ya haya resuelto, cuando la respuesta a tal cuestin pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a la cuestin prejudicial no suscite ninguna duda razonable . (66) El artculo 87 del RPTJ prev que la sentencia contendr: a) la indicacin de que ha sido dictada por el Tribunal; b) la designacin de la formacin que ha conocido del asunto; c) la fecha de su pronunciamiento; d) el nombre del Presidente y, en su caso, de los Jueces que hayan participado en las deliberaciones, indicando el Juez Ponente; e) el nombre del Abogado General; f) el nombre del Secretario; g) la designacin de las partes o de los interesados mencionados en el artculo 23 del Estatuto que hayan participado en el procedimiento; h) el nombre de sus representantes; i) en el caso de los recursos directos y de casacin, las pretensiones de las partes [lo que no es aplicable a las sentencias prejudiciales, por motivos obvios]; j) en su caso, la fecha de la vista oral; k) la indicacin de que el Abogado General ha sido odo y, en su caso, la fecha de sus conclusiones; l) una exposicin concisa de los hechos; m) los fundamentos de Derecho; n) el fallo, que comprender, en su caso, la decisin sobre las costas [lo que tampoco se aplica a las sentencias prejudiciales, como veremos a rengln seguido].
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No est previsto un plazo perentorio para la emisin de la sentencia prejudicial desde la notificacin de la decisin de remisin del juez a quo, pero de media oscila en torno a los 16/17 meses (16,8 en 2009, 17,1 en 2009, 16,1 en 2010 y 16,4 en 2011)(67), en gran medida debido al trmite de traduccin a los 23 idiomas oficiales de la actual UE de 27 Estados miembros y al elevado nmero de procedimientos prejudiciales que ventila cada ao el Tribunal de Justicia (as, 388 asuntos en 2011). Sobre las costas no hay pronunciamiento en la sentencia prejudicial porque los gastos de los Estados miembros y las instituciones comunitarias que participen en el procedimiento prejudicial no son reembolsables y las costas de las partes del litigio interno sern determinadas por la jurisdiccin nacional al dirimirlo (artculo 102 del RPTJ y punto 31 de las RTJ). A su vez, los gastos derivados de la instruccin del procedimiento prejudicial (como los sueldos de los miembros del Tribunal y el coste de la traduccin de la sentencia a todas las lenguas oficiales de la UE) corren a cargo del presupuesto comunitario. En circunstancias especiales, el Tribunal de Justicia puede conceder, a ttulo de asistencia jurdica gratuita, una ayuda econmica para facilitar la representacin o comparecencia ante l de una de las partes del proceso interno (artculos 115 a 177 del RPTJ y punto 32 de las RTJ). Las sentencias prejudiciales son ledas en sesin pblica y publicadas en la Recopilacin de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y su resumen en el Diario Oficial de la Unin Europea (artculos 37 del ETJUE, 88 y 92 del RPTJ y 24 y 25 de las Instrucciones al Secretario del Tribunal de Justicia, de 3 de octubre de 1986). Se encuentran, adems, disponibles en la pgina web del Tribunal de Justicia de la Unin Europea antes citada y en la versin electrnica de la base de datos del Diario Oficial de la Unin Europea disponible en EUR-Lex (http://europa.eu/eu-law/caselaw/index_es.htm). Una copia certificada de la decisin prejudicial es remitida a la secretara del juez a quo por la Secretara del Tribunal de Justicia (artculo 88 del RPTJ). 6. Los efectos jurdicos de las sentencias prejudiciales de interpretacin y validez y los recursos frente a su incumplimiento Las sentencias prejudiciales son obligatorias (artculo 91 del RPTJ). En palabras del Tribunal de Justicia, una sentencia por la que el Tribunal se pronuncia con carcter prejudicial sobre la interpretacin o la validez de un acto adoptado por una institucin de la Comunidad () vincula al juez nacional para la resolucin del litigio principal(68). Ello significa que ste ha de resolver el litigio interno a la luz de lo que en ella se disponga: por ejemplo, aplicar la norma comunitaria tal y como haya sido interpretada si es lo que procede hacer a la vista de los hechos del proceso interno, o bien dejarla inaplicada aunque fuera relevante para el caso si el Tribu(67) Si se utiliza el procedimiento prejudicial acelerado y, sobre todo, el procedimiento prejudicial de urgencia, el plazo para dictar una sentencia prejudicial se abrevia notablemente. As, siguiendo el procedimiento de urgencia, la STJ de 28 de abril de 2011 (C-61/11 PPU, Hassen el Dridi, Rec. p.I-3015) tard menos de tres meses en ser dictada. (68) ATJ de 5 de marzo de 1986, Wnsche, 69/85, Rec. p.947, apartado 14.
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nal de Justicia la declar invlida. El efecto vinculante de la sentencia prejudicial se predica no slo de la parte dispositiva sino tambin de la motivacin que conduce necesariamente a ella(69). Se trata, adems, de una fuerza obligatoria erga omnes, de tal suerte que son vinculantes para el juez a quo as como, ms en general, para cualquier jurisdiccin nacional que conozca de un caso anlogo en el que se plantee la aplicacin de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento interno de los pases miembros de la UE (70). Y tiene, como regla, eficacia ex tunc, a contar desde el momento de su entrada en vigor, sin perjuicio de que puede limitarse su dimensin temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurdica(71). Adems, la sentencia prejudicial es firme desde el mismo da de su pronunciamiento, por lo que dispone automticamente de la autoridad de cosa juzgada formal(72) y presenta la peculiaridad, frente a otras sentencias de esta jurisdiccin, en razn de las especiales caractersticas del incidente prejudicial como la ausencia de partes en el mismo, de que no es posible accionar frente a ella ni el recurso de interpretacin ni ninguno de los medios extraordinarios de rescisin de la cosa juzgada formal previstos por los artculos 42 a 44 del ETJUE (los denominados recursos de oposicin, terceras y revisin). De hecho, lo nico que cabe es la correccin de los errores de pluma y de clculo o inexactitudes evidentes, de oficio y a instancia de parte si la peticin se formula en el plazo de dos semanas desde la lectura de la sentencia (artculo 103 del RPTJ)(73). La vulneracin de lo dispuesto por las sentencias prejudiciales (como tambin el incumplimiento de la obligacin de plantear una cuestin prejudicial en los supuestos antes descritos, dicho sea de paso) permite activar los recursos judiciales nacionales que sean aplicables segn el grado jurisdiccional, incluidos los de apelacin, casacin y amparo constitucional fundamentalmente, en este caso, por violacin del

(69) STJ de 16 marzo de 1978, Bosch, 135/77, Rec. p.855. (70) STJ de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-466/00, Rec. p.I-2219, apartados 39-40. Las sentencias prejudiciales tambin vinculan a los otros poderes pblicos de los Estados miembros, as como a las instituciones comunitarias y los particulares, que deben aplicar el Derecho de la UE tal como haya sido interpretado por el Tribunal de Justicia, del mismo modo que les est vetado aplicar un acto comunitario declarado invlido en va prejudicial (STJ de 22 de junio de 1989, Fratelli Constanzo, 103/88, Rec. p.1839, apartados 30-31). (71) STJ de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, todava no publicada en la Recopilacin. En relacin con la eficacia erga omnes y la dimensin temporal de las sentencias prejudiciales, vid. CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros: estudio de la interpretacin prejudicial y de su aplicacin por los jueces y magistrados nacionales, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998. (72) ATJ de 28 de abril de 1998, Reisebro Binder, C-116/96 REV, Rec. p.I-1889. (73) ATJ de 15 de julio de 1981, Rewe, 158/80, no publicado en la Recopilacin.
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derecho a la tutela judicial efectiva(74). Puede tambin desencadenar la apertura del recurso comunitario de incumplimiento (artculos 258 y 259 del TFUE) contra el Estado miembro al que pertenezca la jurisdiccin que haya infringido una sentencia prejudicial(75), cuya interposicin est reservada a la Comisin y los Estados miembros, ya que los particulares no estn legitimados(76). Si no se cumpliesen las sentencias del Tribunal de Justicia que hubiesen constatado una infraccin de los Estados miembros por conductas de su poder judicial, los particulares podran denunciar este hecho ante la Comisin Europea que, de oficio o a instancia de parte, podr acudir ante el Tribunal para que ste declare este nuevo incumplimiento del ordenamiento comunitario y fije un depsito a tanto alzado o imponga multas coercitivas al Estado afectado (artculo 260 del TFUE). Hay que tener en cuenta, adicionalmente, que las actuaciones judiciales internas contrarias al ordenamiento comunitario que causen daos y perjuicios pueden engendrar, al nivel nacional, la responsabilidad patrimonial del Estado(77). No es preciso que una sentencia del Tribunal de Justicia haya declarado un incumplimiento de un Estado miembro, pero facilita la accin de reparacin para acudir ante los tribunales internos a fin de conseguir la reparacin de los daos y perjuicios sufridos porque contribuye a establecer la base jurdica de la responsabilidad del Estado(78).

(74) Por ejemplo, SSTC 78/2010, de 20 de octubre, y 123/2010, de 29 de noviembre. En relacin con la prctica judicial espaola a este respecto, vase CIENFUEGOS MATEO, M., El planteamiento de cuestiones prejudiciales por los rganos jurisdiccionales espaoles: teora y prctica , en RIPOL CARULLA, S. (Dir.), UGARTEMENDA ECEIZABARRENA, J.I. (Coord.), Espaa ante los Tribunales internacionales europeos. Cuestiones de poltica judicial, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 2008, pp.47-101. (75) As, en la STJ de 9 de diciembre de 2003 (Comisin / Italia, C-129/00, Rec. p.I-14637) se declara que la Repblica Italiana ha incumplido el ordenamiento de la UE a resultas de determinadas interpretaciones administrativas y judiciales restrictivas de la Ley italiana 428/1990 que hacan excesivamente difcil para el contribuyente el ejercicio de su derecho a la devolucin de los tributos internos recaudados contraviniendo las normas comunitarias. Para su comentario, vid. SARMIENTO RAMREZ-ESCUDERO, D., Poder Judicial e integracin europea. La construccin de un modelo jurisdiccional para la Unin, Civitas, Madrid, 2004, pp.254-267. (76) Los particulares tampoco pueden forzar a la Comisin a presentar un recurso de incumplimiento, puesto que su inaccin no es susceptible del recurso de omisin ni su rechazo formal puede ser impugnado en anulacin (STJ de 1 de marzo de 1966, Ltticke, 48/65, Rec. p.27). Ahora bien, muy frecuentemente son sus denuncias ante la Comisin las que estn en el origen de un recurso de incumplimiento, como reconocen los Informes anuales de la Comisin sobre el control de la aplicacin del Derecho comunitario (accesibles en http://ec.europa.eu/eu_law/infringements/infringements_annual_report_es.htm; consulta realizada el 22 de enero de 2013). (77) STJ de 30 de septiembre de 2003, Gerhard Kbler, C-224/01, Rec. p.I-10239. Vase su comentario en GONZLEZ ALONSO, L.N. La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por infracciones del Derecho comunitario imputables a sus rganos jurisdiccionales. A propsito de la sentencia del TJCE de 30 de septiembre de 2003 , Revista General de Derecho Europeo (Iustel.com), nm. 3, 2004. (78) SSTJ de 7 de febrero de 1973, Comisin / Italia, 39/72, Rec. p.112; 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci, C-6 y 9/90, Rec. 1991 p.I-5403.
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En fin, la infraccin de las sentencias prejudiciales permitira asimismo acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violacin del derecho a un proceso justo regulado por el artculo 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales(79). Lgicamente, estos recursos slo podrn accionarse en caso de infracciones graves y no por un simple error judicial de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia cometidas por las jurisdicciones nacionales de ltima instancia, de las que se aparten sin mediar planteamiento de cuestin prejudicial que le permitan la modificacin de su jurisprudencia contenida en ellas. Porque, en efecto, la fuerza obligatoria general de las sentencias prejudiciales no impide a una jurisdiccin de un pas de la UE, sea el que suscit la cuestin prejudicial o cualquier otro en el futuro, formular una nueva peticin prejudicial al Tribunal de Justicia cuando se estime insuficientemente ilustrado o no est conforme con la jurisprudencia comunitaria, dictada en va prejudicial o en cualquier otro procedimiento. Para ello sirve la facultad de reinterrogacin (facultas remonstratio) reconocida a los rganos jurisdiccionales nacionales por el artculo 104 del RPTJ, frecuentemente utilizada por stos cuando no tienen claro lo dispuesto en una sentencia prejudicial previa, as como cuando consideran que la norma comunitaria debera ser interpretada de manera distinta o bien quieren inaplicarla por reputar que es invlida por motivos no enjuiciados en la jurisprudencia comunitaria (puntos 11 a 13 de las RTJ). Por todo lo expuesto anteriormente, se puede comprender fcilmente que las cuestiones prejudiciales constituyan el principal instrumento procesal para garantizar que el Derecho de la UE tenga en todo momento y circunstancia el mismo efecto en todos sus Estados miembros, pudiendo calificarlas como la clave de bveda que sustenta su estructura jurdica supranacional(80). Basta traer a colacin en este sentido, tal y como hemos afirmado en otra sede, que los resultados de la utilizacin del incidente prejudicial pueden considerarse claramente satisfactorios a la vista de la frecuencia de su uso (de 1953 a 2011 se plantearon 7.428 cuestiones prejudiciales de un total de 17.507 asuntos ante el Tribunal de Justicia) y, sobre todo, de su contribucin decisiva a la clarificacin y desarrollo progresivo del Derecho de la UE en un extenso abanico de sectores implicados (agricultura, libre circulacin de personas, arancel aduanero comn, comercio exterior, competencia, relaciones exteriores, etctera) , toda vez que en su seno se han consagrado principios ancilares de este ordenamiento jurdico
(79) En nuestra opinin, hay que tener en cuenta, por la analoga existente entre el incumplimiento de la obligacin de plantear una cuestin prejudicial y el no respeto de lo decidido en una sentencia prejudicial, la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (seccin Segunda) de 7 de septiembre de 1999, en el asunto Dotta contra Italia, demanda nm. 38399/97. En la interesante fundamentacin jurdica sobre el artculo 6 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo apunt que el rechazo [a plantear la cuestin prejudicial] de una jurisdiccin nacional que decida en ltima instancia puede afectar al principio de equidad del procedimiento, en particular cuando tal rechazo aparece como viciado de arbitrariedad (las cursivas son nuestras). (80) Con expresin similar, la cuestin prejudicial europea ha sido calificada como la piedra angular de Derecho comunitario (CHEVALLIER, R.M. y MAIDANI, D., Guide pratique Article 177 C.E.E., O.P.O.C.E, Luxemburgo, 1981, p.17).
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como los de primaca y efecto directo, de proteccin de los derechos fundamentales, de responsabilidad del Estado por incumplimiento de las obligaciones derivadas de su pertenencia a la Unin, etctera(81). III. Las consultas prejudiciales en la Comunidad Andina(82) El Tribunal de Justicia de la CAN fue creado por el Tratado de Cartagena de Indias de 28 de mayo de 1979 (TCTJCA), vigente desde el 19 de mayo de 1983 y reformado por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integracin Subregional Andino, firmado en Trujillo el 10 de marzo de 1996 y en vigor desde el 2 de junio de 1997 y, fundamentalmente, el Protocolo Modificatorio del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la CAN, suscrito en Cochabamba el 28 de mayo de 1996, con vigencia desde el 25 de agosto de 1999(83). Las consultas prejudiciales aparecen contempladas en los artculos 32 a 36 del TCTJCA, desarrollados por los artculos 121 a 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (ETJCA), aprobado por la Decisin 500, de 22 de junio de 2001, del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, que sustituye a la anterior Decisin 184, de la Comisin de la CAN, de 19 de agosto de 1983, desde su entrada en vigor el 28 de julio de 2001. El Reglamento del Tribunal de Justicia de la CAN (RTJCA), de 18 de mayo de 2004 y vigente desde el 27 de mayo de 2004, concreta aspectos relativos a su organizacin y el funcionamiento, siendo sus disposiciones aplicables a la hora de absolver las solicitudes de interpretacin prejudicial recibidas. Este procedimiento cuenta, adems, con abundante jurisprudencia andina (2.003 interpretaciones prejudiciales desde el inicio del funcionamiento del Tribunal de Justicia andino en 1984 hasta 2011, segn sus bases de datos(84)) y una Nota informati(81) CIENFUEGOS MATEO, M., Juez nacional Tribunal de Justicia: la cuestin prejudicial , op.cit., p.551. (82) Adems de los autores citados especficamente infra, vase para mayores detalles sobre la consulta prejudicial de interpretacin andina, BALDEN HERRERA, G., La competencia de interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina , en AA.VV., Jornada sobre Derecho Subregional Andino, Universidad de Margarita, Isla de Margarita, 2003, pp.245-274; BUENO MARTNEZ, P., Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena: la Cooperacin Judicial a travs de la Interpretacin Prejudicial , en AA.VV., Seminario Internacional: Integracin, Derecho y Tribunales Comunitarios. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, La Paz 19 y 20 de agosto de 1996, Corte Suprema de Justicia de Bolivia y Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, La Paz, 1997, pp.99-132; DE TOMASO, C., La interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina , Revista Jurdica Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas (Ecuador), nm. 23, 2007, pp.419-442; URIBE RESTREPO, F., La interpretacin prejudicial en el Derecho andino, Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Quito, 2003; VIEIRA, L.K., El Mecanismo de la Cuestin Prejudicial en la Comunidad Andina , Dereito Pblico (Brasil), nm. 32, 2010, pp.134-157. (83) Los tres textos bsicos mencionados del TCTJCA fueron codificados por la Decisin 472 de la Comisin de la CAN, en cumplimiento del mandato contenido en la disposicin transitoria tercera del Protocolo de Cochabamba. (84) Vase http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_content&view=arti cle&id=1&Itemid=2 (consulta realizada el 22 de enero de 2013).
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va sobre el planteamiento de la solicitud de interpretacin prejudicial por los rganos judiciales nacionales (NITJCA), del propio Tribunal, de 3 de agosto de 2001(85), cuya funcin es facilitar la evacuacin de las consultas prejudiciales por las jurisdicciones internas de los pases andinos. Aunque no es vinculante, el Tribunal andino se ha referido a y ha transcrito literalmente su NITJCA en algunas de sus sentencias cuando los jueces internos no la haban tenido en cuenta suficientemente al articular sus consultas prejudiciales, a modo de advertencia sutil de cmo han de proceder en casos futuros(86). Cabe adelantar que el rgimen jurdico de las consultas prejudiciales andinas es muy parecido, en lneas generales, al de las cuestiones prejudiciales de la UE antes reseado. Para aprehender con facilidad lo que une y lo que distingue a ambas figuras procesales, en la exposicin subsiguiente trataremos a rengln seguido los seis aspectos bsicos del rgimen jurdico y funcionamiento prctico de la consulta prejudicial andina que fueron analizados anteriormente para las cuestiones prejudiciales comunitarias, cuales son: 1) la naturaleza de este instrumento procesal; 2) la legitimacin activa para remitir las consultas prejudiciales y la distincin entre los jueces nacionales obligados y los facultados; 3) las prerrogativas del juez nacional en relacin con las consultas prejudiciales; 4) las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN; 5) los aspectos procedimentales relativos a la tramitacin de una consulta prejudicial y, finalmente, 6) los efectos jurdicos de las sentencias prejudiciales de interpretacin y los recursos frente a su incumplimiento. 1. Naturaleza de la consulta prejudicial Todo rgano jurisdiccional de un Estado miembro de la CAN abocado a aplicar una norma andina en un litigio interno podr o deber, de oficio o a instancia de parte, plantear el tema a su Tribunal de Justicia, en cuanto intrprete supremo del Derecho de la integracin andino competente para dirimirla. ste, tras un procedimiento parecido al que existe en los derechos internos de los Estados Partes para la resolucin de incidentes procesales, fallar sobre las consultas formuladas por el juez nacional y le transmitir la sentencia prejudicial de interpretacin, que es obligatoria, por lo que el juez andino remitente resolver el litigio nacional a la luz de lo que en ella se disponga. Las consultas prejudiciales constituyen, pues, un mecanismo de colaboracin judicial para garantizar la correcta interpretacin y aplicacin del Derecho de la CAN en sus pases miembros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia andino, como hizo en su momento el Tribunal de Justicia europeo, al proclamar que
(85) Las normas citadas y la Nota informativa son accesibles en http://www.tribunalandino.org.ec/ sitetjca/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=50 (consulta realizada el 22 de enero de 2013). A su vez, las sentencias, autos y providencias del Tribunal de Justicia de la CAN, mencionados despus como STJCA, ATJCA y PTJCA si es uno o SSTJCA, AATJCA y PPTJCA si son varios, estn disponibles en http://www.comunidadandina.org/SolControversias.aspx?fr=99. (86) STJCA de 30 de marzo de 2005, Proceso 31-IP-2005, Marca VICTORIAS SECRET, considerando 1.
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la consulta prejudicial por su misma naturaleza equivale a una solicitud que hace el juez nacional al Tribunal Comunitario para que ste le preste una colaboracin que resulta indispensable para la correcta aplicacin de las normas del Derecho de la Integracin(87). 2. La legitimacin activa para remitir las consultas prejudiciales y la distincin entre los jueces nacionales obligados y los facultados Slo las jurisdicciones internas de los Estados miembros de la CAN pueden plantear una consulta prejudicial, pues ninguna otra persona tiene facultad para promover dicha interpretacin. Este Tribunal, en consecuencia, carece de competencia para conocer solicitudes de interpretacin prejudicial que provengan de personas que no sean Jueces nacionales que estn conociendo de una causa concreta en la cual deba aplicarse el ordenamiento jurdico de la integracin andina(88). Vimos antes que sucede lo mismo en la UE, en cuyo seno slo los rganos jurisdiccionales de sus Estados miembros pueden suscitar cuestiones prejudiciales. El Tribunal de Justicia andino es competente para decidir qu se entiende por juez nacional de acuerdo con el derecho interno de los Estados andinos a los efectos de las consultas prejudiciales(89), lo que hace caso por caso. De su jurisprudencia resulta una nocin amplia, al igual que en la UE, dado que engloba a los rganos as calificados por los ordenamientos nacionales (como el Consejo de Estado de Colombia(90)), pero tambin a las jurisdicciones constitucionales (como la Corte Constitucional de este mismo pas)(91) y a los rganos administrativos que desempean funciones formalmente de naturaleza jurisdiccional, las cuales caracteriza en sentido amplio por la independencia (no sometimiento a instrucciones jerrquicas), la imparcialidad o neutralidad (en las controversias que se suscitan ante la Administracin, ella acta, por lo general, como juzgadora de sus propias decisiones) y la fuerza de cosa juzgada definitiva de las sentencias (las resoluciones que se dictan en el seno de la Adminis(87) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.2. El Tribunal aprovech esta su primera interpretacin prejudicial para definir con maestra la naturaleza y muchas de las caractersticas bsicas de este mecanismo procesal, pues sus consideraciones generales abordan el reparto de funciones entre el mismo y los jueces nacionales en el marco de este procedimiento, la necesidad de cooperacin recproca para su funcionamiento eficaz, la obligatoriedad y el carcter facultativo de la consulta, los supuestos en que procede la suspensin del procedimiento nacional, el planteamiento de oficio y a peticin de parte de las cuestiones prejudiciales, el carcter vinculante de la interpretacin prejudicial y sus consecuencias y finalmente el alcance y los mtodos de interpretacin aplicables para resolver las solicitudes prejudiciales relativas al ordenamiento andino. (88) PTJCA de 25 de abril de 1989, Proceso 1-IP-89, DOCTORA ANGELA VIVAS MARTNEZ, considerando 3. (89) PTJCA de 9 de diciembre de 1993, Instituto de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Industrial (INDECOPI). (90) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO. (91) STJCA de 9 de diciembre de 1996, Proceso 1-IP-96, Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial, visto 3.
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tracin se encuentran amparadas en cambio por una presuncin de legalidad iuris tantum, siempre sujetas a una posterior revisin judicial)(92). Es el caso del Grupo de Trabajo de Competencia Desleal de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia(93) y los rbitros, sean de derecho pblico o privado, siempre que decidan en derecho(94), a diferencia de lo que acaece en la UE, en donde los rbitros de derecho privado no pueden suscitar cuestiones prejudiciales. Se han evacuado consultas prejudiciales por los tribunales de todos los pases andinos y, en particular de sus tribunales superiores, por motivos que se comentarn ulteriormente. En la CAN se distingue entre las jurisdicciones obligadas y las facultadas para solicitar una interpretacin prejudicial, siendo la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretacin de las normas aplicables el criterio que convierte en facultativa la solicitud de interpretacin prejudicial que, en principio, resulta obligatoria(95). Como quiera que el artculo 33 del TCTJCA y los artculos 122 y 123 del ETJCA slo se refieren a la existencia de recursos internos frente a la decisin del juez nacional, cuando ste resuelve en nica o ltima instancia debera instar una consulta prejudicial, salvo que concluya que la norma andina no es aplicable al litigio, como se indica despus; por el contrario, cuando su decisin es susceptible de recurso ordinario o extraordinario por ejemplo, la apelacin y la casacin, respectivamente, quien la dicte no tendr que acudir al Tribunal andino. Se sigue, pues, tambin en la CAN la teora del litigio o caso concreto de la cuestin prejudicial comunitaria. 3. Las prerrogativas del juez a quo en relacin con las consultas prejudiciales; en particular, el juicio de relevancia Las consultas prejudiciales pueden ser formuladas de oficio, ya que constituyen un elemento de iuris que el Juez Nacional debe tener en cuenta para fundar jurdicamente su sentencia(96). Las partes del proceso interno tienen tambin derecho a solicitar al juez que proceda a elevar la consulta, pero ste no est vinculado por esa peticin ni siquiera cuando sea controvertida la aplicacin esto es, discutida su aplicabilidad en el proceso nacional por los litigantes internos, puesto que tienen obligacin de constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban

(92) STJCA de 2 de junio de 2000, Proceso 19-AI-99, Secretara General / Ecuador, considerando 3. Las cursivas provienen de la misma sentencia. (93) STJCA de 21 de marzo de 2007, Proceso 14-IP-2007, Solicitud de Interpretacin Prejudicial formulada por la Superintendencia de Industria y Comercio, Repblica de Colombia, Grupo de Trabajo de Competencia Desleal, consideracin VI A. (94) STJCA de 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010, Accin de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. ESP (ETB S.A. E.S.P.) contra la Repblica de Colombia, consideracin 10. (95) STJCA de 19 de marzo de 2009, Proceso 07-IP-2009, SCHERING CORPORATION y PHARMACOPEIA, considerando 1. (96) STJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 3-IP-91, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 1.
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aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretacin prejudicial . No basta, por tanto, que dentro del proceso se citen determinadas normas del Derecho andino de la integracin, bien sea por las partes o por el Ministerio Pblico, para que el juez de la causa tenga que formular automticamente la solicitud de interpretacin prejudicial al Tribunal de Justicia de la CAN, pues de procederse en esta forma, se estara utilizando el recurso prejudicial sin necesidad alguna, lo cual redundara en la dilacin injustificada de los procesos, con evidente quebranto de los ms elementales principios de economa procesal que garantiza la celeridad de los procesos(97). Es razonable esta tesis porque el artculo 32 del TCTJCA instaur la consulta prejudicial para lograr la aplicacin uniforme del ordenamiento andino en el territorio de sus pases miembros, y no como facultad para que las partes de un litigio conviertan al Tribunal en rgano consultivo dedicado a absolver toda clase de preguntas formuladas ad libitum(98). Ocurre lo mismo en la UE, donde los rganos jurisdiccionales nacionales pueden suscitar cuestiones prejudiciales de oficio y a instancia de parte, sin estar vinculadas por su eventual peticin, toda vez que han de verificar que la cuestin prejudicial sea necesaria para la solucin del proceso interno. Ello significa que a los jueces andinos les corresponde llevar a cabo el juicio de relevancia de la consulta prejudicial. Ahora bien, los artculos 32 del TCTJCA y 122 y 123 del ETJCA no exigen que el juez andino tenga dudas acerca del sentido o alcance de una norma del Derecho de la CAN para plantear una consulta prejudicial, sino tan slo que ste deba aplicarse o se controvierta por las partes su aplicacin en la resolucin del caso de autos, por lo que el juicio de relevancia en esta organizacin est relacionado ms estrechamente con la determinacin de si una norma comunitaria andina es aplicable para decidir el proceso interno que con las dudas que pueda suscitar su interpretacin o apreciacin de validez al juez nacional, a diferencia de lo que ocurre en la UE. En razn a lo anterior, y tambin a la distincin entre las jurisdicciones facultadas y las obligadas antes expuesta, los rganos jurisdiccionales andinos cuyas decisiones sean impugnables pueden abstenerse de solicitar una interpretacin prejudicial aunque la norma andina sea aplicable al caso, en tanto que los tribunales internos superiores slo podrn actuar de este modo si llegan a la conclusin de que la norma andina no puede tener ninguna repercusin en la solucin del litigio por no ser aplicable al mismo(99).
(97) STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, Len Kadoch B, considerando 2. En contra, A.D. PEROTTI (Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en el Derecho Andino , Gaceta Jurdica de la Comunidad Europea, serie D, 2001, nm. 213, p.97) sugiere que, cuando sea discutida la aplicabilidad de la norma andina en el proceso nacional por las partes, su invocacin fundada por el actor o el demandado, de tal suerte que no aparezca como una maniobra dilatoria del proceso, hara pertinente el planteamiento de la consulta al Tribunal Andino , inclusive si el asunto queda fuera del mbito del Derecho comunitario . (98) STJCA de 9 de diciembre de 1988, Procedimiento 4-IP-88, DAIMLER AKTIENGESLLSCHAFT, visto 3. (99) En sentido contrario, S. SNCHEZ MIRALLES (Interpretacin del Derecho comunitario: la interpretacin prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina , Revista de la Fundacin
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El Tribunal de Justicia andino lo corrobora al sostener que, se trate de la consulta prejudicial facultativa u obligatoria, cuando el juez nacional no deba aplicar ninguna norma del citado ordenamiento jurdico, no est en el caso de solicitar al Tribunal la interpretacin de la norma comunitaria, existan o no recursos internos dentro de la causa que le corresponda fallar (). En otras palabras, es obligacin del juez nacional constatar si dentro del proceso a su cargo resulta previsible que deban aplicarse normas comunes a fin de decidir el proceso, antes de proceder a solicitar su interpretacin prejudicial (). Es evidente que el juez nacional es quien debe determinar si se requiere o no la interpretacin prejudicial, pero tal determinacin no es arbitraria y debe hacerse con pleno conocimiento de causa, ya que, segn se desprende del citado artculo 29 del Tratado del Tribunal [actualmente es su artculo 33], sera improcedente la interpretacin de normas comunitarias cuya aplicacin no resulte necesaria segn los trminos en los que se haya planteado la litis(100). A nuestro juicio, no siempre ser fcil que los jueces andinos acten con el pleno conocimiento de causa que requiere el Tribunal de Justicia de la CAN, pues con regularidad la determinacin de si una norma andina es aplicable al proceso principal aparecer vinculada al tema de su claridad y, como se ver ms adelante, esta jurisdiccin se niega a que se apliquen las doctrinas del acto claro y aclarado en el mecanismo de las consultas prejudiciales andinas. Ello trae aparejado el doble corolario de que, por un lado, el juez nacional superior deber solicitar la interpretacin de una norma andina aunque no tenga duda alguna respecto a cmo aplicarla al caso de autos y, por otro lado, podr inhibirse de acudir ante el Tribunal andino si considera que la norma no es aplicable al litigio interno, aunque su significado y/o alcance no sean del todo difanos para los expertos en la materia, lo que ha engendrado algunos abusos(101). El rechazo del Tribunal de Justicia de la CAN a aplicar las teoras del acto claro y acto aclarado es una de las diferencias ms sensibles entre la cuestin prejudicial europea y la consulta prejudicial andina. Segn el Tribunal de Justicia de la UE, la existencia de dudas razonables acerca de la interpretacin o la validez de una norma comunitaria constituye un criterio fundamental a la hora de decidir acerca de la necesidad del planteamiento de una cuestin prejudicial. En cambio, para el Tribunal de Justicia andino, la claridad de una disposicin o la existencia de un precedente interpretativo suyo no dispensan a los jueces internos que fallan en nica o ltima
Procuradura Venezuela, nm. 22, 1999, p.44) defiende, cuando se trata de una consulta obligatoria, que a pesar de la disposicin transcrita del Tratado que crea el TJCA, es evidente que el juez tiene plenas facultades, como rector del proceso que origina la consulta, para decidir cundo es pertinente solicitar la interpretacin prejudicial, por estar sta relacionada con la resolucin del litigio en sus manos, y esa determinacin de la pertinencia de la solicitud es facultativa del juez nacional . (100) STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, Len Kadoch B, considerando 2. (101) A.D. PEROTTI (Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en el Derecho Andino , op.cit., p.96) seala diversos casos en que tribunales superiores de los pases andinos omitieron realizar la consulta prejudicial por estimar que la norma andina no era aplicable cuando realmente s lo era, incluso reconociendo alguno de ellos en su sentencia que la redaccin de la norma andina se prestaba a dudas en cuanto a su significado o alcance.
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instancia de su deber de remitirle una consulta prejudicial cuando una norma andina sea aplicable en el litigio interno. Ello es as porque a l le ha sido otorgada capacidad exclusiva para interpretar las normas que conforman el ordenamiento andino y la interpretacin que realiza el Tribunal es para cada caso concreto , de tal suerte que la teora del acto claro no tiene aplicacin dentro del sistema interpretativo andino(102); y, por va de consecuencia, la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, as se refiera a la misma materia debatida en un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta ltima causa de su obligacin de elevar la correspondiente solicitud de interpretacin(103). La doctrina ha criticado esta restriccin tan poco justificada de la consulta prejudicial andina por diferentes motivos, y de modo especfico porque dificulta la penetracin de la justicia nacional en el mbito del ordenamiento andino, a la vez que obstaculiza la recepcin del Derecho andino de la integracin en los derechos internos, ya que deja traslucir una cierta desconfianza en el buen hacer del juez nacional y conduce al planteamiento de solicitudes de interpretacin repetitivas y, por ende, de sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN que reproducen sistemticamente interpretaciones anteriores sin ninguna necesidad(104). Aadimos, por nuestra parte, que nos parece particularmente reprobable la falta de recepcin de la doctrina del acto aclarado, ya que tiene poco sentido, en trminos jurdicos y de economa procesal, que una norma cuyo significado y alcance hayan sido elucidados por el intrprete supremo del ordenamiento andino no pueda ser directamente aplicada por los jueces nacionales de sus pases miembros; adicionalmente, porque los inconvenientes de la aceptacin de esta teora seran menores, pues cabe presumir que seran contadas las ocasiones en que, sin mediar una modificacin de la normativa andina, el Tribunal de la CAN revisara su interpretacin de sentencias anteriores, como bien pone de relieve la experiencia europea en que son tasadas las revisiones jurisprudenciales(105); en fin, a la vista de que un juez andino siempre tendra la facultad de elevar una consulta prejudicial al Tribunal para solicitarle un nuevo pronunciamiento sobre una norma andina sobre la que ya hubiera jurisprudencia andina si lo juzgase necesario para fallar el proceso principal, tal y como sucede en la UE. Otro efecto negativo de esta limitativa jurisprudencia andina son las escasas consultas prejudiciales evacuadas por jurisdicciones andinas inferiores (la excepcin viene representada por los tribunales de distrito de Ecuador con jurisdiccin contencio(102) STJCA de 7 de agosto de 1995, Proceso 04-IP-94, EDEN FOR MAN-ETIQUETA, considerando b. (103) STJCA de 26 de enero de 1990, Proceso 3-IP-1989, Sociedad CIBA GEIGY, considerando 1. En la misma lnea, SSTJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO; 30 de abril de 2010, Proceso 76-IP-2009, IMPORTACIONES Y SERVICIOS GERMANIA. (104) Vase, para mayores detalles, BUENO MARTNEZ, P. y PEROTTI, A.D., La teora del acto aclarado resulta necesaria su aplicacin en el marco de la interpretacin prejudicial andina? , Dkaion: revista de actualidad jurdica (Colombia), 2005, nm. 14, pp.133-152; TOBN, F.N., La doctrina del acto claro y la interpretacin prejudicial en la Comunidad Andina , Universitas (Colombia), 2005, nm. 19, pp.461-482. (105) Vid. al respecto, con ejemplos, CIENFUEGOS MATEO, M., Las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en los Estados miembros, op.cit., pp.242-244.
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so-administrativa, muy activos en el uso de este instrumento procesal), procediendo como regla de los tribunales superiores del contencioso-administrativo (y de modo destacado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado de Colombia), en tanto que obligados a acudir al Tribunal de la CAN aunque el acto sea claro o haya sido aclarado en pronunciamientos anteriores, porque segn se vio antes tan slo si existen recursos contra la decisin del juez a quo deviene facultativa la consulta prejudicial(106). Ello contrasta con la situacin de la UE, ya que la mayora de las cuestiones prejudiciales proceden de las jurisdicciones inferiores. En cualquier caso, el Tribunal de Justicia andino ha dejado abiertas las puertas a la revisin de su rechazo a las teoras del acto claro y el acto aclarado, en la medida en que, en otra lnea jurisprudencial, tras recordar que la existencia de un pronunciamiento anterior sobre la misma materia debatida de un proceso ulterior no dispensa al juez nacional de su obligacin de requerir la interpretacin prejudicial, acepta que asimismo, bien podra el Tribunal variar y an cambiar su opinin cuando encuentre razones justificadas para hacerlo(107). El incumplimiento del trmite de solicitud de consulta prejudicial por un tribunal superior lleva consigo la violacin del principio fundamental del debido proceso y acarrea la nulidad de la sentencia, si es que puede ser objeto de un recurso de casacin o de amparo, como consagran las jurisprudencias nacionales as, sentencias de la Corte Suprema del Ecuador de 5 de octubre de 1999 y 31 de agosto de 2001. Tambin se puede declarar la infraccin del Estado andino al que pertenezca la jurisdiccin que no hubiese cumplido su obligacin de solicitar la interpretacin prejudicial del Tribunal de Justicia de la CAN por la va de los artculos 23 a 28 de su Tratado de creacin, tal y como proclama el artculo 128 del ETJCA(108). Ya en el pasado el Tribunal andino haba declarado que no es concebible para este Tribunal que el juez, por s mismo o a pedido de las partes o sus representantes en los procesos internos pueda resistirse a dar cabal cumplimiento a la peticin de interpretacin prejudicial. Las consecuencias de esta conducta contra legem puede derivar en acciones de incumplimiento o en vicios procesales de consecuencias impredecibles (109). Y en fechas recientes (verano de 2011) proclam el incumplimiento de Colombia debido a la violacin de la obligacin de solicitar una interpretacin prejudicial cometida por la Seccin Tercera de su Consejo de Estado(110).

(106) STJCA de 19 de marzo de 2009, Proceso 07-IP-2009, SCHERING CORPORATION y PHARMACOPEIA, considerando 1. (107) STJCA de 24 de noviembre de 1989, Proceso 7-IP-89, Sociedad CIBA-GEIGY, punto 3. Vid. tambin la STJCA de 13 de julio de 1993, Proceso 3-IP-93, SOCIEDAD ALUMINIO NACIONAL. (108) Vase al respecto, VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurdica y el futuro de la Comunidad Andina, op.cit., pp.139-141. (109) STJCA de 29 de agosto de 1997, Proceso 11-IP-96, Marca BELMONT , considerando 2. (110) STJCA de 26 de agosto de 2011, Proceso 03-AI-2010, Accin de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogot S.A. ESP (ETB S.A. E.S.P.) contra la Repblica de Colombia.
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En la UE es tambin impugnable, en va nacional y comunitaria, el no planteamiento de cuestiones prejudiciales si proceda hacerlo, como se indic antes. 4. Las competencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN Corresponde al Tribunal de Justicia andino dar la interpretacin de las normas que conforman el ordenamiento de la integracin con el fin de asegurar su aplicacin uniforme en el territorio de los Estados miembros (artculo 33 del TCTJCA). Segn la jurisprudencia andina, el Derecho de la CAN est compuesto por las normas enumeradas por el artculo 1 del TCTJCA, las cuales sistematizadas son, por un lado, las llamadas normas jurdicas originarias, primarias o constitucionales , que son las contenidas en el Acuerdo de Integracin Subregional, suscrito en Cartagena de Indias el 26 de mayo de 1969, y en sus protocolos e instrumentos adicionales, como entre otros el ya citado Protocolo de Trujillo de 1996 y el Tratado de La Paz de 28 de octubre de 1979, por el que se crea el Parlamento Andino; y en el Tratado de creacin del Tribunal de Justicia de la CAN y sus protocolos modificatorios, como es el caso del mencionado Protocolo de Cochabamba de 1996; y, por otro lado, las normas derivadas o secundarias , que son concretamente las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Asuntos Exteriores y de la Comisin de la CAN, las resoluciones de la Secretara General y los convenios de complementacin industrial y otros que adopten los pases miembros entre s y en el marco del proceso de integracin andina(111). De esta regulacin se infiere que no caben solicitudes de interpretacin prejudicial de actos andinos que no sean vinculantes, por ms que esclarecer el soft law pueda ser interesante por su valor complementario de las anteriores categoras normativas, como ha puesto de manifiesto la experiencia comunitaria de interpretacin de actos no obligatorios por la va prejudicial(112). En la prctica, la mayora de las consultas prejudiciales andinas versan sobre normas de su Derecho derivado relativas a los derechos de propiedad intelectual como las Decisiones 351 y 486, seguidas muy de lejos por la fiscalidad indirecta concretamente, la Decisin 388, que regula la devolucin del impuesto sobre el valor aadido al nivel andino, a diferencia de la UE, en la que las temticas son mucho ms variadas y afectan principalmente no slo al Derecho secundario sino tambin a su Derecho primario. El Tribunal de Justicia de la CAN debe limitarse a precisar el significado y alcance de las normas andinas, no estando habilitado para interpretar el derecho interno (ello es competencia privativa de los jueces andinos), ni aplicar el Derecho de la integracin andino al caso de autos (se limita a interpretarlo, correspondiendo a los
(111) SSTJCA de 9 de diciembre de 1996, Proceso 1-IP-96, Convenio de Pars para la proteccin de la Propiedad Industrial; 12 de noviembre de 1999, Proceso 07-AI-99, Accin de incumplimiento interpuesta por la Secretara General de la Comunidad Andina contra la Repblica del Per. (112) Para un anlisis de la importancia del soft law en el Derecho de la UE, vase ALONSO GARCA, R., El soft law comunitario , Revista de Administracin Pblica, vol. 154, 2001, pp.63-94.
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rganos jurisdiccionales internos la aplicacin de la interpretacin prejudicial al litigio nacional)(113), ni pronunciarse sobre los hechos, comprobar su exactitud o calificarlos (tambin es competencia exclusiva de las jurisdicciones internas)(114). No obstante, podr referirse a los hechos del proceso a quo cuando sea indispensable a los efectos de la interpretacin prejudicial solicitada (artculo 34 del TCTJCA y artculo126 de la ETJCA). Con todo, el Tribunal andino dispone de un considerable margen discrecional para la resolucin de la consulta prejudicial, ya que tiene libertad para determinar las normas andinas, sugeridas o no por el requirente , que interpretar con el fin de lograr una comprensin global del caso consultado y tambin para absolver la consulta en el orden de prelacin que l mismo estime conducente(115). La competencia prejudicial del Tribunal de Justicia andino y sus limitaciones coinciden en lneas generales con las del Tribunal de Justicia europeo en el marco del procedimiento prejudicial, si bien cabe recordar que en la UE se puede solicitar la interpretacin de normas no vinculantes y la apreciacin de validez de los actos obligatorios adoptados por las instituciones, rganos y organismos de la Unin (artculo 267 del TFUE), que no es posible en la CAN. Esta importante limitacin de la consulta prejudicial andina se ve suavizada por la existencia de una accin directa de nulidad ante el Tribunal de Justicia andino, para cuya interposicin estn legitimados los rganos principales de este proceso de integracin (el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisin de la CAN y la Secretara General), los pases miembros y las personas fsicas o jurdicas cuyos derechos subjetivos o intereses legtimos se vean afectados (artculos 17 a 22 del TCTJCA). 5. Aspectos procedimentales de la consulta prejudicial La consulta prejudicial puede elevarse en cualquier momento del proceso interno, a discrecin del juez que ha de resolverlo. Y si bien en la NITJCA (apartado 7) se indica que resulta recomendable que se formule cuanto antes en aras a evitar dilaciones intiles, la jurisprudencia andina precisa que es conveniente hacerlo despus de haber odo a las partes, e inclusive en una fase ulterior, cuando el procedimiento est listo para dictar sentencia, para que, de este modo, la jurisdiccin nacional disponga
(113) Por interpretacin debe entenderse, en palabras del Tribunal de Justicia de la CAN, la bsqueda de la significacin de la norma para precisar su alcance y su sentido jurdico, tarea esencialmente distinta a la de aplicar la norma a los hechos, la cual est reservada al juez nacional, como ya se indic, dentro de las correspondientes esferas de competencia. No puede referirse entonces el Tribunal al cotejo y adaptacin entre el contenido general de la norma que interpreta y los hechos concretos y particulares (STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.4). Vid. tambin STJCA de 26 de febrero de 1991, Proceso 2-IP-91, Len Kadoch B. (114) Sobre la distincin entre la interpretacin y los hechos y sus limitaciones, vase SSTJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 6-IP-90, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 3; 9 de noviembre de 1995, Proceso 17-IP-95, Empresa VARELA, considerando 2. (115) STJCA de 11 de octubre de 1994, Proceso 01-IP-94, SOCIEDAD COMIDAS RPIDAS MAC POLLO, punto 1 de la parte dispositiva.
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de los elementos de juicio necesarios para resumir, en su solicitud de interpretacin prejudicial, el marco fctico y jurdico del litigio, puesto que se trata de allegar un criterio hermenutico que tan slo resulta operativo para el juez nacional en el momento de dictar su fallo, ya que se plantea una cuestin de puro derecho como lo es la interpretacin de las normas jurdicas del Acuerdo de Cartagena(116). Como se puede apreciar, la situacin es anloga a la que existe en la UE. Los jueces nacionales disfrutan asimismo de amplia libertad para formular la consulta prejudicial, en relacin tanto con la forma como con la determinacin de su contenido, toda vez que el artculo 32 del TCTJCA slo requiere a los rganos jurisdiccionales andinos que estn conociendo de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta una norma andina, y los artculos 122 y 123 del ETJCA se limitan a puntualizar que la solicitud podr ser formulada directamente y mediante simple oficio . Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 125 del ETJCA prev que la solicitud de interpretacin prejudicial deber contener: a) el nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) la relacin de las normas del ordenamiento jurdico de la CAN cuya interpretacin se requiere; c) la identificacin de la causa que origine la solicitud; d) el informe sucinto de los hechos que el juez solicitante juzgue relevantes para la interpretacin; y e) el lugar y direccin en que el juez o tribunal recibir la respuesta a su consulta. Y en la NITJCA se hace hincapi en que el juez andino que evace una consulta prejudicial respecto a la interpretacin de una norma de la CAN ha de tener presente una serie de requisitos esenciales para el buen funcionamiento del trmite prejudicial, adems de recordar que la solicitud del juez nacional debe enviarse por correo a la sede del Tribunal (punto 10). De manera especial, en esta nota informativa se pone el acento en que la solicitud debe motivarse de manera sucinta pero completa, al objeto de que el Tribunal alcance una comprensin de conjunto del tema sometido a consulta. En particular, la solicitud debe incluir un informe sucinto de los hechos que el consultante considere relevantes, la relacin de las normas del ordenamiento jurdico de la CAN cuya interpretacin se requiere, as como las alegaciones formuladas en torno a su aplicacin. Adems, deber ir acompaada de una copia de los documentos necesarios que sustenten el informe sucinto de los hechos y de las disposiciones nacionales aplicables, todo ello con el objeto de hacer til al juez nacional la interpretacin prejudicial que emane este Tribunal. De otro modo, la citada interpretacin podra alcanzar tal grado de generalidad y abstraccin, que resultara intil, tanto para decidir el caso concreto como para asegurar la aplicacin uniforme del Derecho comunitario (apartado 6)(117).
(116) STJCA de 22 de octubre de 1991, Proceso 3-IP-91, HARINERA DEL VALLE PAZ BAUTISTA, considerando 1. (117) La referencia a la obligacin de motivar es particularmente afortunada porque ni el TCTJCA ni el ETJCA mencionan expresamente este deber de motivacin (implcitamente se puede considerar que en el artculo 125 del Estatuto se refiere al mismo cuando requiere que el juez nacional elabore un informe sucinto de los hechos relevantes para la interpretacin), siendo como es un elemento imprescindible que debe conocer el Tribunal andino a fin de proporcionar una interpretacin til al juez nacional para su decisin del proceso principal.
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La inobservancia de estos requisitos puede llevar al Tribunal andino a desestimar la solicitud prejudicial por adolecer de un vicio sustancial, como hace de vez en cuando(118). Es palmaria la equivalencia de los antedichos preceptos y de las orientaciones de la NITJCA con lo que prescribe el artculo 94 del RPTJ y los consejos incluidos en los puntos 18 y 21 a 26 de las RTJ para guiar a los rganos jurisdiccionales de los pases de la UE en el ejercicio de su amplio margen discrecional de apreciacin a la hora de determinar el contenido de la cuestin prejudicial. La decisin de solicitar una interpretacin prejudicial tiene por efecto la suspensin del curso del litigio interno cuando se trata de las jurisdicciones de ltima instancia, mas no si procede de un rgano jurisdiccional andino cuyas decisiones son impugnables. En efecto, el artculo 33 del TCTJCA dispone que un juez nacional de un pas de la CAN, cuya decisin de fallar un litigio interno en el que deba aplicarse o se controvierta (sic) una norma vinculante andina sea impugnable segn el ordenamiento interno, no tiene la obligacin de suspender el proceso nacional a la espera de la decisin prejudicial, por lo que debe fallar el caso si, cuando proceda hacerlo, no hubiera recibido la interpretacin prejudicial, a diferencia del juez nacional que falla en nica o ltima instancia, que tiene la obligacin de suspender el proceso al elevar la consulta prejudicial al Tribunal de Justicia andino. A nuestro juicio, es un contrasentido con la finalidad de este instrumento procesal, que es conseguir la interpretacin y aplicacin uniforme del Derecho andino como se desprende de sus textos bsicos y es reiterado constantemente en la jurisprudencia andina(119), que las jurisdicciones internas facultadas para elevar una consulta prejudicial no deban suspender el proceso nacional y tengan que dirimirlo sin aguardar la decisin del Tribunal de Justicia de la CAN, cuando han promovido el incidente

(118) Verbigratia, ATJCA de 15 de mayo de 1989, Proceso 1-IP-89, Solicitud formulada por el Consejo de Estado de la Repblica de Colombia. El Tribunal juzg que la presente solicitud de interpretacin adolece de un vicio substancial que la hace inadmisible, ya que resulta claro que en el proceso en cuestin no seran aplicables las normas comunitarias que el juez solicitante relaciona. Porque como l mismo lo declara, en la demanda no se especifican cules son los fundamentos de derecho y cules las normas violadas y apenas se sealan normas potencialmente violadas en forma difusa . Por otra parte el propio juez slo vislumbra la cita de algunas normas comunitarias, las que evidentemente nada tienen que ver con la litis . Para otro ejemplo de solicitud de consulta prejudicial declarada improcedente, en el caso de autos porque se discutan bsicamente cuestiones fcticas o la posible violacin de normas propias del Derecho colombiano, vid. ATJCA de 2 de mayo de 1990, Proceso 4-IP-89, Solicitud formulada por el Consejo de Estado de la Repblica de Colombia. En fin, la PTJCA de 1 de julio de 1993 (Proceso 1-IP-93, Confecciones Anter Limitada) decidi que era inadmisible la consulta prejudicial puesto que la norma andina sobre la que recaa la solicitud de interpretacin prejudicial haba sido sustituida por otra vigente ya en la fecha en la que se evacu la solicitud, de tal suerte que aqulla haba dejado ya de pertenecer al ordenamiento andino y no poda ser aplicable para dirimir el litigio nacional. (119) Por ejemplo, cuando el Tribunal de Justicia andino asienta que la finalidad propia de la consulta prejudicial es asegurar la aplicacin uniforme del ordenamiento jurdico del Acuerdo de Cartagena en los Pases Miembros (STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.3.).
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prejudicial, sin estar obligados a ello cabe hacer nfasis en este punto, por entender que precisaban la interpretacin de aqul para dirimir el juicio nacional. El Tribunal andino ha tratado de justificar esta limitacin en que, cuando la consulta es facultativa, es posible todava interponer un verdadero recurso, ordinario o extraordinario, contra la sentencia que se va a dictar (). El Tratado tiene en cuenta, en este supuesto, que an existe recurso contra dicha sentencia, cuya oportuna utilizacin habr de significar una nueva oportunidad para recabar la interpretacin prejudicial, esta vez obligatoriamente(120). Mas en este razonamiento se deja de lado no slo que esta situacin contradice el principio de economa procesal sino tambin, y primordialmente, que la finalidad bsica de este instrumento procesal es socorrer al juez nacional andino en el ejercicio de su funcin jurisdiccional con la emisin de una sentencia que puede condicionar la suerte del proceso interno, pues precisamente por eso se llama sentencia prejudicial. Es por eso tambin que en otros preceptos de la reglamentacin de la consulta prejudicial andina (artculos 35 del TCTJCA y 127 del ETJCA) se indica con acierto que el juez que conozca del proceso interno en que se formul la consulta deber adoptar en su sentencia la interpretacin del Tribunal(121). Cabe recordar, a mayor abundamiento, que en la UE los jueces nacionales que suscitan una cuestin prejudicial, sean de primera o de ltima instancia, han de suspender el procedimiento interno, adoptando en su caso las medidas cautelares precisas para garantizar la suerte final del mismo. Una vez recibida la consulta prejudicial por el Tribunal de Justicia andino, la tramitacin es asignada a sus magistrados por sorteo, de carcter pblico, que se lleva a cabo en acto previo a la sesin judicial (artculo 23 del RTJCA). El magistrado a cargo de la sustanciacin de la solicitud (llamado magistrado sustanciador) debe indicar por escrito al Tribunal los puntos de la controversia que deben constituir objeto de la sentencia, as como las razones que deberan fundamentar la decisin en torno a cada uno de tales puntos, y opinar acerca del fundamento de la solicitud. Los otros magistrados deliberarn, con carcter provisional y a la vista del informe presentado por el magistrado sustanciador, en torno a la resolucin de las diversas cuestiones de hecho y de derecho de la consulta prejudicial. Si la mayora apoya, al menos en lo esencial, la orientacin que el magistrado sustanciador proponga para el proyecto de sentencia, el presidente le encargar su redaccin; si no es as, su confeccin ser encomendada a uno de los magistrados cuya opinin forme parte del criterio de la mayora, salvo
(120) STJCA de 25 de septiembre de 1990, Proceso 3-IP-90, NIKE INTERNACIONAL, considerando 2. (121) En el mismo sentido, J.A. QUINDIMIL LPEZ (Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, op. cit., p.408) asevera que la posibilidad de dictar sentencia sin haber recibido la interpretacin prejudicial no slo echa por tierra el fundamento mismo de esta figura, que es lograr una interpretacin jurdica uniforme del Derecho andino en el territorio de los Pases Miembros sino que se impide la adecuada resolucin del caso (). Puede entenderse que la no suspensin del procedimiento contribuye a que no se utilice la cuestin prejudicial como instrumento dilatorio dentro del proceso por alguna de las partes. Pero este argumento carece de todo fundamento en la medida en que es el juez, y no las partes, no slo quien remite la cuestin al TJCA, sino tambin el nico que realiza un anlisis de la pertinencia de la presentacin de la cuestin prejudicial en la medida en que la considere necesaria para emitir el fallo .
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que el magistrado sustanciador acoja las orientaciones de la mayora, en cuyo caso se har cargo de redactar el proyecto. Finalizada la deliberacin, el magistrado ponente depositar el proyecto de sentencia en la secretara del Tribunal andino para ser distribuido a los dems magistrados, formando parte del orden del da de la siguiente sesin judicial (artculo 24 del RTJCA). El Tribunal delibera con carcter reservado, con la asistencia mnima de tres de sus cinco magistrados, adoptando sus decisiones con el voto conforme de, al menos, tres de ellos (artculos 30 y 32 del ETJCA). No caben votos salvados (sic) ni opiniones disidentes a la sentencia prejudicial (artculo 90 del ETJCA, que tambin determina con precisin su contenido)(122), que ha de dictarse en un intervalo de 30 das desde la admisin de la solicitud de consulta (artculo 126 del ETJCA)(123). Plazo que se cumple, por lo que la tramitacin completa de un procedimiento prejudicial desde la peticin por el juez nacional a su fallo por el Tribunal de Justicia suele durar unos 2 meses de promedio, lo que es realmente encomiable, mxime cuando las sentencias de las consultas prejudiciales representan el 90% de su actividad jurisdiccional(124). La regulacin es anloga en la UE, con la diferencia tangible de que su Tribunal de Justicia suele fallar en salas de tres o cinco jueces, no existe un trmino perentorio para resolver una cuestin prejudicial y el promedio para resolver las solicitudes prejudiciales oscila entre los 16 y los 17 meses por las razones antes descritas. El procedimiento prejudicial andino es gratuito como regla, pues sobre las costas del proceso principal decidir el juez andino al dirimirlo y las actuaciones ante el Tribunal [de Justicia de la CAN] se harn en papel comn y las que sean de carcter judicial no causarn derecho alguno, excepto los gastos en que el Tribunal deba incurrir
(122) En efecto, este precepto especifica que la sentencia deber contener: a) la expresin de que ha sido dictada por el Tribunal; b) la fecha y lugar en que ha sido dictada; c) la identificacin de las partes; d) la exposicin sumaria de los hechos; e) el resumen de las alegaciones de las partes; f) los considerandos o motivos que la fundamentan y g) el fallo. La sentencia incluir el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestacin [lo que no es aplicable con carcter general a las sentencias prejudiciales andinas, como se ver ulteriormente]. (123) El Tribunal de Justicia andino puede tambin ventilar una consulta prejudicial por auto interlocutorio y providencia, cuyo rgimen jurdico (artculos 32 y 87 a 89 del ETJCA) no es tan preciso como el de las sentencias. Los autos se dictan para poner fin al juicio sin decidir lo principal (ya que para decidir el fondo de la controversia se utilizan las sentencias), con la asistencia de un mnimo de tres magistrados y el voto conforme de al menos tres de ellos. Los autos son ejecutivos el quinto da siguiente de su notificacin, pudiendo ser impugnados mediante el recurso de reconsideracin a instancia de parte, cuya interposicin suspende la ejecucin. De las providencias, que han sido utilizadas por el Tribunal de Justicia andino para poner fin al proceso prejudicial sin entrar en su fondo, slo se dice en la normativa citada que sus errores formales (aritmticos y mecanogrficos) podrn ser corregidos de oficio o a solicitud de parte en cualquier momento. (124) As, VIGIL TOLEDO, R., El reflejo de la jurisprudencia europea en los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: aspectos tericos y pragmticos , en HERNNDEZ RAMOS, M., SIZ ARNIZ, A., TORRES PREZ, A. y ZELAIA GARAGARZA, M. (Dirs.), Tribunales en Organizaciones supranacionales de integracin: MERCOSUR, Comunidad Andina y Unin Europea, Aranzadi Thomson Reuters, Madrid, 2012, pp.231-232.
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por la expedicin de copias, la prctica de inspecciones judiciales o por la actuacin de peritos , que se sufragarn por el causante segn arancel, tarifa o costo aprobado por el Tribunal (artculo 38 del ETJCA). Las sentencias se publicarn en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (artculos 43 del TCTJCA y 94 del ETJCA) y se notifican por correo a los jueces nacionales (artculo 100 del ETJCA). Se encuentran, adems, disponibles en la base de datos de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CAN antes citada y en la versin electrnica de la base de datos de la Gaceta Oficial (http:// www.comunidadandina.org/Normativa.aspx). De nuevo en este aspecto el rgimen jurdico de la consulta prejudicial andina muestra su similitud con el de la cuestin prejudicial europea. 6. Los efectos jurdicos de las sentencias prejudiciales de interpretacin y los recursos frente a su incumplimiento La sentencia prejudicial es obligatoria, por lo que el juez nacional debe respetarla a la hora de fallar el litigio nacional si estima que la norma andina es aplicable al caso tal y como ha sido interpretada. Es lo que rezan los artculos 35 del Tratado de creacin y 127 del ETJCA cuando disponen que el juez que conozca del proceso interno en que se formul la consulta deber adoptar en su sentencia la interpretacin del Tribunal . La jurisprudencia andina es tambin difana en este sentido porque muchas veces ha hecho hincapi en que la sentencia prejudicial interpretativa constituye una solemnidad indispensable y necesaria que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia, la que deber, por otra parte, adoptar dicha interpretacin(125). El Tribunal de Justicia de la CAN ha proclamado, de paso, que la fuerza vinculante para el juez nacional de su interpretacin prejudicial se deriva de la atribucin fundamental de este Tribunal supranacional con capacidad para declarar el Derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente, como reza el prembulo de su Tratado de Creacin, que es instrumento orientador para la hermenutica de su ordenamiento bsico primario(126). El alcance de la obligatoriedad de la interpretacin prejudicial no es erga omnes, puesto que la interpretacin que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario rige tan slo para el caso objeto de la consulta y, por lo tanto, no exime al juez nacional de la obligacin de consultar en casos similares o anlogos(127). Esta eficacia inter partes(128) o,

(125) Vid., por todas, STJCA de 17 de marzo de 1995, Proceso 10-IP-94, Rgimen comn sobre propiedad intelectual, considerando 5. (126) STJCA de 29 de agosto de 1997, Proceso 11-IP-96, Marca BELMONT, considerando 2. (127) STJCA de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO, considerando 3.3. (128) CALLE, R.C., La interpretacin prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: el caso boliviano... incumplimiento? , Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, vol.7, 2003-1, p.95.
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lo que es lo mismo, la falta de precedencia interpretativa(129), constituye una diferencia sensible con la sentencia dictada en el marco de una cuestin prejudicial en la UE, de eficacia erga omnes, como se expuso anteriormente. Como quiera que las sentencias prejudiciales andinas son firmes por naturaleza a partir del da siguiente al de su notificacin y aplicables en el territorio de los Estados andinos sin necesidad de exequtur (artculo 91 del ETJCA), slo cabe su enmienda en caso de errores manifiestos de escritura o de clculo o bien inexactitudes evidentes. Para eso sirve el llamado recurso de enmienda previsto por el artculo 92 del ETJCA, que se activa de oficio o a instancia de parte presentada dentro de los quince das siguientes al de la notificacin de la sentencia(130). La situacin es pareja en la UE, ya que slo cabe la rectificacin de los lapsus calami de la sentencia prejudicial. Los pases andinos y la Secretara General de la CAN velarn por la observancia por parte de los jueces nacionales de las normas que regulan las consultas prejudiciales (artculos 36 del TCTJCA y 128 del ETJCA). Si el rgano jurisdiccional interno aplica una norma andina con una interpretacin diferente a la dictada por el Tribunal de Justicia andino(131), adems de los recursos judiciales nacionales que sean aplicables segn el grado jurisdiccional, incluidos los de apelacin, casacin y amparo, resulta que la Secretara General, cualquier pas miembro y las personas fsicas y jurdicas afectadas estn legitimados para interponer un recurso de incumplimiento ante el Tribunal de la CAN (artculos 23 a 28 del TCTJCA). Para favorecer este control, los jueces andinos deben enviar al Tribunal de Justicia andino las sentencias dictadas en los litigios internos que fueron objeto de interpretacin prejudicial (artculo 128 del ETJCA). Como regla, las sentencias prejudiciales han sido respetadas por las jurisdicciones andinas, pero en varias ocasiones el Tribunal ha constatado el incumplimiento de un Estado miembro por su inobservancia por los jueces nacionales, como sucedi cuando el Tribunal Distrital nm. 1 de lo Contencioso Administrativo de Ecuador desacat la interpretacin prejudicial contenida en la sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada a su instancia en el proceso 06-IP-94, sin que la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana la anulase en el recurso de casacin interpuesto(132).
(129) SNCHEZ MIRALLES, S., Interpretacin del Derecho comunitario: la interpretacin prejudicial por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, op.cit., p.55. (130) Est excluida expresamente la revisin de las sentencias prejudiciales andinas, reservada para las sentencias pronunciadas en acciones de incumplimiento (artculos 29 del TCTJCA y 95 del ETJCA). A falta de jurisprudencia andina, es controvertido si es posible instar el recurso de ampliacin de la sentencia prejudicial si no se hubiera resuelto sobre algn punto controvertido, o el recurso de aclaracin si la sentencia prejudicial contuviera puntos ambiguos o dudosos (artculos 92 y 93 del ETJCA), (131) Se incumple tambin la normativa sobre la consulta prejudicial cuando un tribunal nacional superior resuelve el proceso interno sin esperar a que el Tribunal de Justicia andino emita su sentencia prejudicial, como sucedi con la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia de 18 de enero de 1996, tal y como menciona A.D. PEROTTI, Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en el Derecho Andino , op.cit., p.105. (132) STJCA de 30 de octubre de 1996, Proceso 1-AI-96, Accin de incumplimiento interpuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena contra la Repblica del Ecuador.
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Con esta tan clara mencionada normativa andina se han evitado las ambigedades que rodearon a esta cuestin en la UE durante aos hasta que la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de diciembre de 2003 proclam que un Estado miembro puede ser declarado responsable de la vulneracin del artculo 267 del TFUE por sus jurisdicciones internas. En todo caso, subsiste la diferencia tangible de que los particulares no pueden interponer un recurso de incumplimiento en la UE, ya que slo estn legitimados la Comisin y los Estados miembros. Los particulares podrn solicitar al juez nacional la indemnizacin de daos y perjuicios que corresponda si el Tribunal de Justicia andino declar la vulneracin de la sentencia prejudicial por un juez nacional, dado que su sentencia de incumplimiento constituye ttulo legal y suficiente (artculo 30 del TCTJCA). Adems, los particulares podrn acudir ante los tribunales andinos competentes cuando sus derechos resulten afectados porque los pases de la CAN no tomen las medidas necesarias para asegurar la ejecucin de las sentencias de su Tribunal de Justicia (artculo 31 del TCTJCA). Por va pretoriana se ha reconocido tambin esta accin nacional de reparacin de los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia imputables a los rganos jurisdiccionales de sus Estados miembros. IV. La influencia de la cuestin prejudicial europea en la consulta prejudicial andina El modelo de cuestiones prejudiciales europeas previsto por el antiguo 177 del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, de 1957, y actualmente por el artculo267 del TFUE, de 2007, fue tenido muy en cuenta a la hora de instaurar las consultas prejudiciales de la integracin andina, como pone de relieve la notable similitud entre ambas figuras procesales, ms all de algunas diferencias igualmente relevantes, resultante de la exposicin anterior. Su influencia tan significativa puede explicarse por diferentes motivos. Por un lado, dado el xito indudable que el procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE estaban teniendo para la consolidacin y el desarrollo del sistema jurdico europeo desde la dcada de los sesenta del siglo pasado(133), resulta natural que los precursores del Tribunal de Justicia del Pacto Andino se fijaran atentamente en esta figura procesal para reforzar el sistema de solucin de diferencias que crearon con el Tratado de Cartagena de Indias de 1979. Esta apuesta por la supranacionalidad (judicial) se ha revelado acertada con el paso del tiempo, toda vez que las consultas prejudiciales se han configurado como la competencia por excelencia del Tribunal de Justicia de la CAN y la interpretacin prejudicial ha permitido confirmar y desarrollar bases del Derecho de la integracin andina tan trascendentales como los principios

(133) Tal es realmente la trascendencia del procedimiento de cuestiones prejudiciales para la UE que R. LECOURT, antiguo juez de su Tribunal de Justicia, haciendo referencia a dos sentencias bsicas dictadas en su seno en los albores de la dcada de los 60 del siglo XX, titula un sugerente estudio como Quel et t le droit des Communauts sans les arrts de 1963 et 1964 (AA.VV., L'Europe et le droit. Mlanges en hommage Jean BOULOUIS, Dalloz, Pars, 1991, pp.349-361).
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de primaca y efecto directo, articulndose de este modo como la clave de bveda de su sistema jurisdiccional(134). Ello no obsta para que puedan censurarse algunos concretos aspectos imperfectos del rgimen jurdico y/o el funcionamiento de este instrumento procesal que hemos expuesto anteriormente, por lo que huelga su reiteracin en este momento, as como que, con una perspectiva ms general, se pueda advertir crticamente que la consulta prejudicial no ha conseguido arraigarse del todo en los Estados andinos en sus 25 aos de vida, como prueba i.a. la escasez de solicitudes de interpretacin de las jurisdicciones ordinarias, de primera y ltima instancia, y de las jurisdicciones contenciosas de primera instancia, as como que no est suficientemente extendido su uso en mbitos del ordenamiento andino ajenos a la propiedad industrial, lo que pone en evidencia un cierto desconocimiento del sistema jurisdiccional andino en el interior de los Pases Miembros de la CAN y la todava limitada incidencia del Derecho comunitario andino en los Ordenamientos nacionales y puede explicarse porque tal vez constituye una figura procesal demasiado avanzada para el actual estado de integracin de la CAN y de su ordenamiento jurdico(135). Por otro lado, la existencia de una relevante financiacin de la UE, a ttulo de cooperacin tcnico-financiera para el desarrollo, a diversos proyectos de la CAN de reforzamiento de su sistema de integracin(136), en su vertiente tanto institucional como material(137), abordando de paso con los citados Protocolos de Trujillo y Cochabamba de 1996 y el Estatuto del Tribunal de 2001 la revisin de su sistema de
(134) En el mismo sentido, se ha puesto de relieve que el Tribunal de Justicia de la CAN ha ido desarrollando una labor muy importante a favor de la consolidacin de la integracin, contribuyendo a la formacin de un ordenamiento jurdico muy completo, formalmente avanzado, y desarrollando un trabajo progresivo, de carcter en buena medida creativo, que ha ido cristalizando en una slida infraestructura jurdica que permite atribuir a la CAN la calificacin de Comunidad de Derecho (QUINDIMIL LPEZ, J.A., El acceso a tribunales de justicia supranacionales: aportes desde la Comunidad Andina y su incipiente ciudadana comunitaria , en HERNNDEZ RAMOS, M., SIZ ARNIZ, A., TORRES PREZ, A. y ZELAIA GARAGARZA, M. (Dirs.), Tribunales en Organizaciones supranacionales de integracin: MERCOSUR, Comunidad Andina y Unin Europea, op.cit., pp.122-123). Vase en sentido parecido VIGIL TOLEDO, R., La estructura jurdica y el futuro de la Comunidad Andina, op.cit., pp.121 y 128. (135) J.A. QUINDIMIL LPEZ, Instituciones y Derecho de la Comunidad Andina, op.cit., pp.414415. Tambin en una posicin crtica, DUEAS MUOZ, J.C., La interpretacin prejudicial: piedra angular de la integracin andina? , Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (Montevideo), 2011, pp.29-58. (136) Esta ayuda tcnico-financiera se prest especialmente con la cobertura del acuerdo marco de cooperacin de tercera generacin entre la entonces Comunidad Econmica Europea y el Acuerdo de Cartagena y sus pases miembros, de 23 de abril de 1993, que abord por vez primera el tema de la profundizacin y la consolidacin del proceso andino de integracin y dio a la cooperacin el carcter de birregional. Para ms informacin sobre el tema, y los proyectos financiados, vase http:// www.comunidadandina.org/Cooperacion_canue.aspx y http://ec.europa.eu/europeaid/where/latinamerica/country-cooperation/andean-community/andean-community_en.htm (consulta realizada el 22 de enero de 2013). (137) Para la transformacin del Pacto Andino en la Comunidad Andina, vase DA CRUZ VILAA, J.L. y SOBRINO HEREDIA, J.M., Del Pacto a la Comunidad Andina: el Protocolo de Trujillo de 10 de
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solucin de diferencias para salvar las insuficiencias que se haban detectado en los aos transcurridos desde que, en 1984, iniciase sus actividades el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Reformas que, muy sintticamente, permitieron renovarle el nombre por el de Tribunal de Justicia de la CAN, reforzarle sus competencias con la ampliacin de la legitimacin activa de los particulares a la justicia andina en el marco de las acciones de nulidad y de incumplimiento, y proporcionarle nuevas atribuciones, bsicamente el recurso por omisin, la funcin arbitral y la de jurisdiccin laboral, a la vez que desarrollaron el Estatuto del Tribunal con nuevas reglas que fortalecieron, inter alia, el rgimen jurdico original de la consulta prejudicial andina(138). En fin, no puede pasarse por alto la ascendencia tan importante que la jurisprudencia dictada en va prejudicial del Tribunal de Justicia de la UE desplegado en las sentencias prejudiciales del Tribunal de Justicia de la CAN, tanto en aspectos institucionales como la configuracin general de la consulta prejudicial y de principios bsicos como la primaca y el efecto directo(139) como en temas sustantivos, y de modo muy particular en relacin con el derecho de la propiedad industrial, como se ha puesto de relieve en un estudio reciente de uno de los magistrados ms reputados del Tribunal andino, que previene adicionalmente, de manera bien oportuna, que esta influencia no se traduce en una importacin irreflexiva porque ste mantiene como propios del sistema andino rasgos ajenos a los configurados por el Tribunal Europeo de Justicia(140). V. Reflexiones finales El procedimiento de cuestiones prejudiciales de la UE ha devenido un elemento fundamental para la consolidacin y el desarrollo del sistema jurdico de este proceso de integracin, habindose consagrado en su seno principios bsicos como los de primaca y efecto directo, responsabilidad del Estado y proteccin de los derechos humanos en la Unin, entre otros. Constituye as una de las manifestaciones ms claras de la especificidad de su ordenamiento jurdico. Este xito sin parangn explica en buena medida por qu se fijaron en este instrumento procesal en otras partes del mundo en las que tienen lugar procesos regionales de integracin econmica en aras
marzo de 1996: simple reforma institucional o profundizacin en la integracin subregional? , Gaceta Jurdica de la Comunidad Europea, 1996, D-26, pp.83-138. (138) Para una panormica general de la evolucin del Tribunal de Justicia andino, adems de la bibliografa general citada en la nota a pie de pgina 5, vase BUSTAMANTE, A.M. y SNCHEZ CHACN, F.J., Gobernabilidad de las instituciones de la Comunidad Andina. El papel del Tribunal de Justicia , en MELLADO, N.B. (Ed.), Gobernabilidad e instituciones en la integracin regional, Lerner Editora, Crdoba (Argentina), 2010, pp.117-136. (139) Vase especialmente el influjo de la jurisprudencia comunitaria sobre el incidente prejudicial y la primaca del Derecho de la UE en la configuracin general que de la cuestin prejudicial andina y la preeminencia del Derecho andino que lleva a cabo el Tribunal de Justicia de la CAN en su sentencia de 3 de diciembre de 1987, Proceso 1-IP-87, Aktiebolaget VOLVO. (140) R. VIGIL TOLEDO, El reflejo de la jurisprudencia europea en los fallos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: aspectos tericos y pragmticos , op.cit., pp. 219-221.
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a afianzarlos y fortalecerlos, como es el caso particular de la consulta prejudicial en la CAN, cuyo rgimen jurdico y funcionamiento en la prctica (de)muestra un significativo impacto de la cuestin prejudicial europea, tal y como ha puesto de manifiesto el anlisis anterior de sus aspectos esenciales. Sin perjuicio de las enormes similitudes, subsisten diferencias apreciables entre ambos procedimientos de colaboracin judicial que, en ms de un caso, sacan a la luz carencias preocupantes en el control jurisdiccional andino que deberan ser subsanadas en esta organizacin. Dejando de lado cuestiones menores, la divergencia ms reseable estriba en relacin con las doctrinas del acto claro y del acto aclarado, cuya invocacin es corriente en el mbito de la UE, mientras en la CAN est prohibida porque su Tribunal de Justicia exige a las jurisdicciones andinas que le soliciten la interpretacin prejudicial incluso cuando consideren que el significado y alcance de una norma andina es difano en s mismo o ha sido esclarecido por su jurisprudencia. Ello constituye, en lneas generales, un sinsentido que ha llevado a solicitudes de interpretacin prejudicial y sentencias prejudiciales interpretativas innecesariamente redundantes. Tampoco tiene razn de ser que los jueces andinos cuya consulta es facultativa, al ser impugnables sus decisiones, no deban suspender el proceso nacional mientras se sustancia el procedimiento prejudicial, e incluso tengan que fallar el caso sin esperar la interpretacin prejudicial, siendo la razn fundamental de esta figura procesal auxiliarles en la solucin del litigio interno con la interpretacin de la norma andina que puede condicionarla. Finalmente, hay que traer a colacin el vaco normativo que supone que en la CAN no exista un procedimiento de consultas prejudiciales para la apreciacin de la validez de las normas andinas.

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EL CONCEPTO DE PUEBLO*
CONCEPT OF PEOPLE
Graciela R. Salas**
Resumen: Observamos que en la actualidad se hace permanente referencia a los pueblos, en ocasiones en relacin a principios del Derecho Internacional, en ocasiones como sinnimo de otras expresiones. Alcanzar una precisin al respecto reviste particular importancia en situaciones como la de nuestras Islas Malvinas. Es por ello que en el desarrollo del presente trabajo hacemos un sinttico recorrido por las diferentes aristas que ofrece este concepto. Palabras - clave: Pueblo Concepto. Abstract: Nowadays it becomes permanent reference to the peoples, sometimes in relation to principles of International Law, sometimes as synonymous of other expressions. To reach a precision of the term is especially important for situations such as our Malvinas Islands. Thus, in the development of this work we make a synthetic overview of the different edges that offers this concept. Keywords: People Concept. SUmario: I. Introduccin. II. El concepto de pueblo. III. Elementos conexos. IV. La aplicabilidad del concepto. V. Las obligaciones derivadas. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa. VIII. Documentos. IX. Jurisprudencia.

I. Introduccin Al cumplirse 30 aos de la Guerra de Malvinas, contina abierta la cuestin de soberana que la desencaden y en definitiva no se trata sino de la continuidad de una situacin que debe ser resuelta en el marco del Derecho Internacional.
* Trabajo presentado para su publicacin el 11 de mayo de 2012 y aprobado el 22 de junio del mismo ao. Es una sntesis de la disertacin de la autora en el Seminario sobre Actualizacin en Doctrina y Jurisprudencia Internacional. Departamento de Derecho Pblico. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba del da 17 de mayo de 2012. ** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Titular a cargo de la Ctedra C de Derecho Internacional Pblico y de Derecho de la Integracin. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba.

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A partir de esta posicin es que nos proponemos desarrollar a continuacin algunas cuestiones que estimamos conexas, en la secreta esperanza de que estas ideas pudieran contribuir a la solucin pacfica de esta controversia, tan cara a la Repblica Argentina. En este sentido es que no podemos dejar de relacionar todo lo ocurrido con conceptos jurdicos y con posiciones polticas sostenidas por nuestro pas desde hace dcadas. Una de esas posiciones est dada por la seguridad de los intereses de los isleos, y la discusin del concepto de pueblo como aplicable a esta controversia. II. El concepto de pueblo A partir de las ideas generales precedentes es que corresponde intentar encontrar un concepto de pueblo, tarea sta compleja e mproba, en la medida que nos lleva a incursionar en diversas reas del Derecho Internacional y aun fuera de l. Si volvemos la mirada sobre la Carta de las Naciones Unidas, vemos que en su prembulo solamente en dos oportunidades, menciona la palabra pueblo: Nosotros los pueblos y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso econmico y social de todos los pueblos . En la primera ocasin para distinguir el carcter de este instrumento del Pacto de la Sociedad de las Naciones que constitua un acuerdo internacional en el sentido clsico, avanzando hacia una concepcin constitucional(1), una declaracin de principios, proclamando intenciones. En la segunda agregando una frase ms concretamente jurdica que precisa que esos pueblos estn all a travs de sus representantes, es decir su gobierno(2). Lo escueto de la referencia a los pueblos no hace sino poner de manifiesto lo que era de prctica en aquellos aos, en la medida que la Segunda Guerra Mundial a menudo era vista como una guerra de pueblos(3). Sin embargo fuerza es reconocer que
(1) COT, Jean-Pierre- PELLET, Alain. La Charte des Nations Unies. Comentaire article par article, Prembulo, p.2. (2) Las siguientes referencias a los pueblos aparecen en los artculos 1, inciso 2), 55 en ambos casos en relacin a los principios de igualdad de derechos y de libre determinacin de los pueblos, en el Captulo XI el artculo 73 y en el Captulo XII los artculos 76 y 80. En estos dos ltimos captulos en relacin a las obligaciones de los estados que tienes bajo su responsabilidad la administracin de territorios no autnomos o bajo administracin fiduciaria. (3) Ver la Carta del Atlntico y el discurso de apertura del presidente Truman a la Conferencia de San Francisco en 1945.
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aun en el mismo prembulo vemos citados los trminos nacin y Estado, de tal forma que podran interpretarse como sinnimo de pueblo. De todos modos vemos que desde un comienzo aparecen conceptos a menudo utilizados como sinnimos, como nacin y pueblo. Es ms, en el devenir histrico tal parece que el primero ha antecedido al segundo, plantendose as la necesidad de diferenciar uno del otro. As podramos clasificar a la doctrina citando en primer lugar a aquellos autores que intentan arrojar luz sobre estos interrogantes, como la escuela alemana que se basa en el concepto de nacin, conforme a criterios objetivos como la raza, la lengua, el territorio, la religin y que por lo tanto rechaza la autodeterminacin. Junto a ella aparece la escuela francesa, subjetiva, que apoya su concepto de pueblo en la comunidad de tradiciones y de costumbres, en el comn devenir histrico y particularmente en elementos espirituales como la conciencia de constituir una unidad, la voluntad de desarrollar su vida bajo una autoridad comn(4). Podramos hacer derivar a la primera del concepto de nacin que nos plantea J. G. Fichte(5) y que de alguna manera nos permite vislumbrar los alcances de la escuela alemana, de tanta raigambre en el Siglo XIX, que permiti la unificacin principalmente de Italia y de Alemania y an mereci alguna consideracin en los Catorce puntos del presidente Wilson, en la bsqueda de que el reconocimiento de esas aspiraciones nacionales de alguna forma contribuyeran al mantenimiento de la paz en Europa. Como puede observarse, se trataba entonces de una concepcin europea que luego sera objeto de serios cuestionamientos al expandirse en base al principio de autodeterminacin de los pueblos. De todos modos la moderna doctrina distingue con precisin el concepto de nacin, ms genrico, del concepto de pueblo, ms concreto, y que tambin puede estar incluido en el de poblacin. Superado el concepto de nacin en relacin al tema que nos ocupa, un prrafo particular nos debe merecer el concepto de poblacin. Pero fue la Corte Internacional de Justicia que dej planteada la distincin entre pueblo y poblacin en su Opinin Consultiva sobre el Sahara Occidental, como sigue: 59. La validit du prncipe dautodtermination, dfini comme rpondan la ncessit de respecter la volont librement exprime des peuples, nes pas diminue par le fait que dans certains cas lAssambe Gnrale na pas cru devoir exiger la
(4) PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, p.272. (5) FICHTE, J. G. Discursos a la nacin alemana: ste es un pueblo en el sentido superior de la palabra y desde el punto de vista de un mundo espiritual: el conjunto total de hombres que conviven en sociedad y que se reproducen natural y espiritualmente de manera continuada, que est sometido en su totalidad a una determinada ley especial del desarrollo de lo divino a partir de l , p.160.
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consultation des habitants de tel ou tel territoire. Ces exceptions sexpliquent soir par la considration quune certaine population ne constituait pas un peuple pouvant prtendre disponer de lui-mme, soit par la conviction quune consultation et t sans ncessit aucune, en raison de circonstances spciales(6). En el mismo sentido lo hace Pierre-Marie Dupuy quien, coincidiendo con autores como Giuliano, Scovazzi, Treves(7) agregan el concepto de minora, introducindose as en el derecho interno de los estados. Adems llama la atencin sobre el hecho de que la existencia de un pueblo titular del derecho a la autodeterminacin, parte del voto expresado en rganos plenarios de instituciones universales y regionales y agrega: La dtermination dun titulaire du droit la autodtermination ne se fait pas en pratique par lauto-lection mais par la dsignation effectue par un organe tiers. El sagit typiquement dun cas dans lequel lapprciation de la lgalit est subordonne un jugement fond sur la lgitimit de son exercice(8). Por su parte Hctor Gros-Espiell caracteriza al pueblo como: toute forme particulire de communaut humaine unie par la conscience et la volont de constituer une unit capable d'agir en vue d'un avenir commun(9). De esta expresin surge tambin con claridad que la doctrina tradicional ha vinculado en forma prcticamente inescindible el concepto de pueblo al derecho de autodeterminacin en el mbito estricto de la descolonizacin, y de manera conexa a los movimientos de liberacin nacional(10). Nos preguntamos entonces si sera posible separar ambos mbitos ya que no siempre un pueblo se levanta ante un sistema colonial. Esta ltima cuestin nos llevara a hablar de la autodeterminacin interna, en el sentido apuntado por Giuliano, Scovazzi, Treves, lo que a todas luces excede los alcances de este trabajo. Sin embargo cabe remarcar que an hoy es una cuestin pendiente en pases africanos y que lejos est de resolverse an en el seno de la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, que, por otra parte, no define el concepto de pueblo. Una de las pautas que nos muestra la importancia del tema en el moderno Derecho Internacional es que estos cuestionamientos no se plantearon abiertamente en
(6) No agrega ms precisiones al respecto, pero deja abierta la posibilidad de que se distinga uno de otro. C.I.J. O.C. Sahara Occidental, 1971, p.46, par. 59. (7) GIULIANO, Mario Tullio SCOVAZZI Tullio TREVES, Diritto internazionale. Parte generale, p.168. (8) DUPUY, Pierre-Marie. Droit international public. p.150. (9) GROS -ESPIELL, Hctor, Le droit l'autodtermination, application des rsolutions de l'organisation des Nations Unies, New York, Nations Unies, 1979. (10) RANJEVA, Raymond. Les peuples et les mouvements de libration nationale . en Droit International. Bilan et perspectives, Cap 3, p.107.
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el Derecho Internacional general hasta la firma de la Carta de San Francisco, con la incorporacin del principio de autodeterminacin de los pueblos, los captulos XI, XII y XIII y todas las normas que con ellos se relacionan. La primera consecuencia que se desprende de este nacimiento jurdico, se vincula con la subjetividad internacional de los pueblos. Esto lleva a Raymond Ranjeva, a sostener que son sujetos de derecho no slo aquellos que tienen la personalidad, sino tambin aquellos que tienen un derecho(11), de manera que del reconocimiento del carcter de pueblo podra derivar su subjetividad internacional y por ende su derecho de autodeterminacin. Sin profundizar sobre la subjetividad internacional, tema que excedera largamente los alcances de estas lneas, podramos evocar un trabajo clsico del Dr. Julio A. Barberis(12), quien cita por un lado la Teora Pura del Derecho (Kelsen), que considera sujetos del orden jurdico internacional a toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden, y por otra parte a la teora de la responsabilidad (Eusthiades, entre otros) para quien es sujeto de Derecho Internacional todo aquel que es titular de un derecho y puede hacerlo valer en una reclamacin internacional, o ser titular de un deber jurdico y tener la capacidad de cometer un delito internacional. Dentro de esta misma corriente se inscribe Wengler, para quien es sujeto de derecho de gentes quien resulte responsable internacionalmente, es decir todo aquel que puede ser destinatario de una sancin internacional. Finalmente el ilustre internacionalista argentino sostiene que: se considera sujeto de derecho internacional a todo aquel cuya conducta est prevista directamente por el derecho de gentes, al menos, como contenido de un derecho o de una obligacin. Surge as con meridiana claridad la importancia que reviste precisar el concepto de pueblo en vistas a la subjetividad internacional que le podra dar lugar al ejercicio de la libre determinacin, junto a otros derechos y obligaciones siempre en el plano internacional. Ahora bien, debemos reconocer que los cuestionamientos sobre este concepto que venimos sintetizando, como decamos ms arriba, se desarrollaron en gran medida con posterioridad a la creacin de las Naciones Unidas y fundamentaron el proceso de descolonizacin que surgi como consecuencia. Sin embargo la moderna doctrina va destacando que el derecho de autodeterminacin de los pueblos no se les reconoce a stos sino a los estados. A partir de all, los principios de soberana estatal, integridad territorial y de intangibilidad de las fronteras que reforzaron las decisiones de la ONU complican y cuestionan an ms los derechos de los pueblos a la autodeterminacin poltica. En tal sentido es posible
(11) RANJEVA, Raymond. Les peuples et les mouvements de libration nationale . en Droit International. Bilan et perspectives, Cap 3, p.108. (12) BARBERIS, Julio A. Los sujetos del Derecho Internacional Actual, p.19.
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constatar que actualmente esos principios no se aplican a los pueblos no constituidos en estados independientes, lo que les impide decidir sobre su estatuto poltico, por ser incompatible con las normas establecidas previamente por la ONU(13). A rengln seguido se discuti largamente sobre el derecho de secesin, desconocido ab initio e in lmine desde los comienzos de la organizacin mundial. Ms recientemente, y en ocasin de la solicitud de opinin consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre la Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaracin Unilateral de Independencia de Kosovo la Repblica Argentina(14) fij ante el alto tribunal una posicin muy clara respecto del concepto de pueblo, en relacin al derecho de autodeterminacin. En efecto, nuestro pas, en forma coincidente con Dupuy, sostuvo que la calificacin como pueblo debe partir del Derecho Internacional y no puede consistir en una calificacin sociolgica o tnica. A continuacin rescata la labor de la Asamblea General de las Naciones Unidas y del Comit de Descolonizacin que han declarado la existencia de un pueblo en cada caso concreto, y por lo tanto su derecho a la autodeterminacin, destacando asimismo el rol desempeado por las organizaciones regionales en la atribucin de la calidad de pueblos a determinados grupos humanos que pudieran reivindicar el derecho a la autodeterminacin, como ocurri en los casos de las antiguas colonias portuguesas, Namibia o Palestina. En el mismo orden Gros Espiell (15) recuerda expresiones de Jean Charpentier respecto de la nocin de derechos de los pueblos a la que atribuy dos significados posibles: -La premire explication conduit remplacer la notion de peuple par celle d'Etat , en fait il ne s'agit pas du droit des peuples mais du droit des Etats . -La deuxime explication fait que: une fois que ce droit a t exerc, c'est fini on en parle plus, sans qu'il y ait possibilit de soutenir que l'indpendance des peuples anciennement coloniss tait tronque et revendiquer une fois de plus le principe du droit des peuples disposer d'eux-mmes, car en fait il n'y avait pas eu de vritable autodtermination! Queda descartada entonces la posibilidad de la existencia de lo que podramos llamar un derecho continuo o sucesivo, agotndose en su primer y nico ejercicio.

(13) GROS ESPIELL, Hctor. L'opposabilit du respect de l'intgrit territoriale au droit des peuples disposer d'eux-mmes . (14) Prrafos 89 y 90 de la nota del 17 de abril de 2009 dirigida al Secretario de la CIJ por el embajador de la Repblica Argentina ante el Reino de los Pases Bajos. Consultado el 14.05.12. Disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15667.pdf. (15) GROS ESPIELL, Hctor. L'opposabilit du respect de l'intgrit territoriale au droit des peuples disposer d'eux-mmes .
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III. Elementos conexos De lo expresado precedentemente se deriva una serie de conceptos profundamente relacionados con el de pueblo: en primer lugar el concepto de nacin, pero tambin a partir de all el de sujeto de Derecho Internacional, la integridad territorial, la independencia poltica o las fronteras de un estado, los derechos humanos(16), el derecho de los pueblos sobre sus recursos naturales(17), cada uno de ellos en todo su amplio espectro. Esta complejidad queda patentizada actualmente en el tratamiento de la problemtica de los territorios no autnomos por parte de Naciones Unidas, cuya Comisin Poltica Especial y de Descolonizacin (Cuarta Comisin), ha decidido examinar conjuntamente temas como la Informacin sobre los Territorios no autnomos transmitida en virtud del Artculo 73 e) de la Carta de las Naciones Unidas; Actividades econmicas y de otro tipo que afectan a los intereses de los pueblos de los Territorios no autnomos; Aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales por los organismos especializados y las instituciones internacionales relacionadas con las Naciones Unidas; Facilidades de estudio y formacin profesional ofrecidas por Estados Miembros a los habitantes de los Territorios no autnomos; Aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales(18). Otros autores extienden esta conexin a los derechos que se derivan del concepto que nos ocupa, como la soberana permanente sobre los recursos naturales, el principio de igualdad de los pueblos(19) y la plyade de derechos humanos que nos introduce particularmente en el Derecho del Desarrollo(20). Tambin es posible dejar citadas cuando menos algunas excepciones y discusiones que plantea la prctica internacional, ms all de las que detallamos ms arriba. Este sera el caso de aquellos pueblos que lucharon y luchan por su autodeterminacin y cuya organizacin definitiva como Estado no resolvi la cuestin de fondo, subsistiendo disputas, tal el caso del pueblo kurdo que se distribuye en el territorio de cuatro estados (Irn, Irak, Siria y Turqua) y que enfrenta los principios de integridad territorial con el uti possidetis juris, o del pueblo palestino, teniendo en cuenta que ambas situaciones no derivan de dominacin colonial.

(16) Tema ste ampliamente desarrollado por Hctor Gros Espiell en El derecho a la libre determinacin de los pueblos y los derechos humanos . (17) Reconocido entre otros documentos por la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, particularmente en su art. 21. Como as tambin lo invoca Portugal en la sentencia de la C.I.J. sobre Timor Oriental, pr. 19. (18) A/C.4/66/SR.2 Temas 56 a 60 ambos inclusive. Consultado el 14.05.2012. Disponible en: http:// daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/526/65/PDF/N1152665.pdf?OpenElement (19) DUPUY, Pierre - Marie. Droit international public, p.488. (20) DUPUY, Pierre - Marie. Droit international public, p.177.
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Estas situaciones muestran palmariamente que el concepto de pueblo, y el principio de autodeterminacin no constituyen necesariamente ambas caras de una misma moneda. Junto a ellas vemos aparecer tambin otras cuestiones conexas como los planteados ms recientemente por los cambios producidos en Europa central(21) donde el derecho de autodeterminacin penetra al interior del Estado, tema ste que supera los alcances de este trabajo. IV. La aplicabilidad del concepto Finalmente la doctrina internacional(22), en forma coincidente con los casos citados precedentemente, reconoce que existen situaciones como la de las Islas Malvinas, en los que el principio de autodeterminacin de los pueblos es inaplicable, en la medida que una potencia colonial conquist un territorio, alejado de la metrpoli, en el que insert una pequea colonia que constituye un ncleo totalmente distinto a la poblacin del Estado ms cercano, al cual pertenecen las islas. En consecuencia, existen dos elementos a tener en cuenta: por una parte la necesidad de la negociacin directa entre las partes en esta situacin colonial, por la otra respetar los intereses de la poblacin de las islas en disputa. Pero an en este orden, el concepto de pueblo que nos ocupa se debe conjugar con los principios de unidad nacional y de integridad territorial de los estados(23) tal como surge inclusive de la Carta de las Naciones Unidas en su artculo 2 inciso 4). En este caso en tanto y en cuanto la continuidad de la ocupacin ilegal de un territorio implica uso de la fuerza. Sin embargo, las grandes potencias coloniales que conservan enclaves en las condiciones establecidas por la Res. 1514 (XV)(24) a menudo invocan el principio de no intervencin para rechazar la tesis sostenida por muchos estados, y aplicada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a favor del respeto del derecho a la libre disposicin de pueblos ocupados por ellas. De esta forma intentan mantener este problema en base a dos ideas tradicionales: la de la soberana estatal y la de la no intervencin en los asuntos internos, lo que lleva a la desnaturalizacin del objeto del mismo principio, segn la prctica y la moderna doctrina.

(21) Particularmente en los casos de la disolucin de la ex Yugoslavia o de Checoslovaquia. En el primero de ellos los terceros estados reconocieron rpidamente a las repblicas secesionistas como nuevos estados ante la renuncia de Rusia a oponerse a tal situacin. (22) CASSESE, Antonio. Charte des Nations Unies. Commentaire article par article sous la direction de Jean-Pierre Cot et Alain Pellet. Comentario al art. 1 inc. 2 p.51. (23) PASTOR RIDRUEJO, Jos A. Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, p.. 273. (24) En este punto es importante no alejarse del concepto de territorio no autnomo, aplicado por Naciones Unidas, particularmente en casos como el de Timor Oriental y con referencia al concepto de potencia administradora . Caso relativo a Timor Oriental. Portugal c/ Australia. Sentencia 1995. Par. 15, 19, 25, 31, 32.
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En este orden hay quien considera que la secesin es la ltima expresin de los aspectos externos del derecho a la autodeterminacin. Sin embargo, ste no es un derecho absoluto, dado que el mantenimiento de la integridad territorial de los estados constituye uno de los principios fundamentales del DI, a la vez que el reconocimiento del derecho de autodeterminacin de los pueblos no puede ser interpretado como autorizando o prohijando acciones que pudieran desmembrar o debilitar totalmente o en parte la integridad territorial y la unidad poltica de estados soberanos e independientes que se ajusten a los principios de la igualdad de derechos y de autodeterminacin de los pueblos(25). Esta posicin no es en absoluta novedosa ni reciente. Es ms, ya desde el discurso de U Thant (Accra, 1970) surge con meridiana claridad: il ne saurait y avoir d'quivoque possible en ce qui concerne l'attitude de l'organisation des Nations Unies quand il s'agit de la scession d'une rgion donne d'un Etat membre. En sa qualit d'organisation internationale, l'ONU n'a pas accept, n'accepte pas et n'acceptera jamais, je pense, le principe de la scession d'une partie d'un de ses Etats membres . La prctica de la ONU muestra con claridad que jams sostuvo abiertamente la secesin, y que por el contrario desarroll una verdadera prctica anti - secesionista(26). Otra mirada insoslayable es el caso de una comunidad que intenta, en un acto de auto-afirmacin, que se reconozca su carcter de pueblo, lo que precisamente merece un serio cuestionamiento por parte de Raymond Ranjeva(27) al preguntarse si eso es suficiente para crear un derecho, lo que desde luego descarta, aunque deja abierta la solucin a su estudio en trminos de la evolucin progresiva del Derecho Internacional. V. Las obligaciones derivadas Al profundizar el estudio del tema que nos ocupa, y particularmente del tratamiento que se ha dado al mismo en el seno de la Carta de las Naciones Unidas y de la C.I.J., aparecen las obligaciones de los estados responsables de los territorios bajo colonialismo, particularmente la de informar a un rgano de control(28). Surge as con precisin un razonamiento elemental: esa obligacin de informar no deriva sino de una situacin de sometimiento de un territorio a una potencia colonial y no de una cuestin de orden interno en un estado soberano.
(25) GROS ESPIELL, Hctor. L'opposabilit du respect de l'intgrit territoriale au droit des peuples disposer d'eux-mmes . (26) Podemos citar dos ejemplos. En 1960 la ONU organiz una asistencia militar en el Congo con el objeto de prevenir la secesin de Katanga. En 1968, ante el intento separatista de Biafra en Nigeria, no permiti a los representantes de la primera dirigirse a la Asamblea General. (27) RANJEVA, Raymond. Droit International. Bilan et pespectives, p.11. (28) C.I.J. Recueil 1950, p.137; Recueil 1956, p.27, Namibia, pr. 59. Art. 73 de la Carta de las Naciones Unidas.
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Esto nos lleva a la aplicacin de lo establecido por el ya citado artculo 73 incisoe) de la Carta de las Naciones Unidas. La cuestin no deja de ser importante ya que esta obligacin se aplica a los casos reconocidos de colonialismo, entre ellos nuestras Islas Malvinas, a pesar de que en no pocas oportunidades las potencias coloniales han cuestionado estas obligaciones, intentando dejarlas en el plano de sus propios derechos. En efecto, segn reza el texto de dicho artculo que abre el captulo XI relativo a los territorios no autnomos: Art. 73. Los miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todava la plenitud del gobierno propio, asimismo se obligan: e) a transmitir regularmente al Secretario General, a ttulo informativo y dentro de los lmites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requiera, la informacin estadstica y de cualquier otra naturaleza tcnica que verse sobre las condiciones econmicas, sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables, que no sean de los territorios a que se refieren los Captulos XII y XIII de esta Carta . Aparece con claridad la obligacin de informar, pero slo en aquellos casos en que no se hubieren celebrado los acuerdos especiales previstos en el art.75 de la Carta de San Francisco. Este sera el caso particular de nuestras Islas Malvinas, de lo que se deriva la obligacin de informar, precisamente por su condicin de territorio no autnomo sujeto a lo establecido por las resoluciones citadas. VI. Conclusiones De la apretada sntesis precedente surge con claridad por un lado la evolucin del concepto pueblo en el Derecho Internacional de las ltimas dcadas y que en la actualidad no podra decirse que el mismo haya sido definido con precisin. Ms all de esta dificultad es de destacar que en la mayora de los casos el mismo no ha sido objeto de cita ms que en forma genrica y que debe ser interpretado en cada caso concreto, tal como ha sido de prctica en los casos citados precedentemente. De todos modos es claro que la apuntada evolucin ha ido clarificando los alcances del concepto de pueblo, con tendencia al reconocimiento del mismo en estrecha relacin a principios como de autodeterminacin de los pueblos ya organizados en Estado, a la integridad territorial, a la igualdad de derechos. Finalmente podemos citar a H. Gros Espiell(29) al invocar conceptos de Aureliu Cristescu, quien reconoce que: il n'existe pas de dfinition admise au mot peuple ni de moyen permettant de le dfinir avec certitude y que para la ONU, el pueblo

(29) GROS ESPIELL, Hctor. L'opposabilit du respect de l'intgrit territoriale au droit des peuples disposer d'eux-mmes . En referencia a lo establecido en la Comisin de Derechos Humanos, 48 Sesin, E/CN.4/Sub.2/1996/12. Informe presentado el 2 de julio de 1996.
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constituye una suerte de palabra camalen cuyo sentido vara con su entorno: dominacin colonial, rgimen de apartheid, ocupacin extranjera. VII. Bibliografa
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DE SOMALIA A LIBIA: EL ESTADO FALLIDO, UN NUEVO MODELO DE ESTADO?*


FROM SOMALIA TO LYBIA: FAILED STATE, A NEW MODEL OF STATE?
Ana Gemma Lpez Martn**
Resumen: La expresin Estado fallido se ha convertido en lenguaje habitual, tanto de polticos, como de juristas y periodistas, desde que fuera acuada en 1992. Desde entonces, muchos Estados han sido calificados como fallidos. El primero fue Somalia, pero le han seguido otros como Afganistn, Hait, Irak y, ms recientemente, Libia o incluso Siria. Ante esta creciente realidad nos preguntamos si estamos o no ante nuevo un modelo de Estado. Para ello, nos adentraremos en el anlisis, tanto de la expresin y el concepto de Estado fallido, intentando solventar igualmente cules son los factores y las causas que llevan a un Estado al fallo , con el objeto de poder responder el interrogante planteado. Palabras - clave: Estado - Estado fallido - Estado weberiano - Descolonizacin, Somalia. Abstract: The term failed state has become common language, both politicians and jurists and journalists, since it was coined in 1992. Since then, many states have been labeled as failures. The first was Somalia, but has been followed by others such as Afghanistan, Haiti, Iraq and most recently, Libya or even Syria. Faced with this growing reality we wonder whether we are new to a state model. To do this, we will enter the analysis of both the expression and the concept of failed state, attempting to solve also the factors and causes that lead to a state to fail , in order to answer the question posed. Keywords: State - Failed State - Weberian State Decolonization Somalia.

* Trabajo presentado para su publicacin el da 1 de febrero y aceptado para su publicacin el 15 de marzo de 2013. ** Profesora Titular de Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (Espaa).
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SUmario: I. Introduccin. II. Acerca de la expresin Estado fallido . III. Y qu es un Estado fallido? IV. Cmo identificar un Estado fallido.- V. Causas del fallo del Estado. VI. Estamos ante un nuevo modelo de Estado?

I. Introduccin Est a punto de cumplirse el segundo aniversario del inicio de la revuelta popular libia que, tras la intervencin de la OTAN en marzo de 2011, acab con el derrocamiento y posterior muerte del Jefe del Estado Muamar Gadafi. Advertan los presidentes de EEUU y Francia, Barack Obama y Nicols Sarkozy, y el primer ministro britnico David Cameron, en un artculo conjunto publicado en abril de ese mismo ao(1), que Libia sera un Estado fallido si Gadafi no se iba. Un ao despus, la realidad es bien distinta a la que entonces se nos prometa, y es ahora y no antes cuando quiz resulte ms pertinente el calificativo de fallido para referirse a la situacin que asola el pas; pues la desaparicin del anterior mandatario que haba gobernado Libia con mano de hierro, ha dejado un vaco de poder que ninguna otra fuerza ha sido hasta la fecha capaz de rellenar, produciendo una situacin de seguridad cada vez ms frgil. Hoy es Libia, quiz tambin Irak e incluso Siria o Mali, pero primero fue Somalia en la dcada de los noventa del pasado siglo quien, tras la cada del dictador Siad Barr y la posterior e interminable lucha intestina por el poder que lo sigui y que lamentablemente se prolonga hasta nuestros das, recibi la etiqueta de Estado fallido . Le siguieron, entre otros, Hait, Afganistn; y la lista se ha ido engrosando. Lo cierto es que asistimos, desde hace ya algunos aos a una irrefrenable tendencia a acudir al apelativo de fallido cada vez que un Estado parece estar sumido en el caos y en la anarqua, o que un determinado sistema de gobierno se ve afectado por intensos actos de violencia o de guerra civil. En esta misma lnea, el Consejo Nacional de Inteligencia (NIC, por sus siglas en ingls) con sede en Washington, en su informe Tendencias Globales, publicado en diciembre de 2012,) predice que 15 pases de frica, Asia y Medio Oriente se convertirn en Estados fallidos hacia el ao 2030, debido a su conflictividad potencial y los problemas medioambientales . La lista de pases que figuran en el informe NIC 2012 incluye a Afganistn, Pakistn, Bangladesh, Chad, Nger, Nigeria, Mali, Kenia, Burundi, Etiopa, Ruanda, Somalia, Repblica Democrtica del Congo, Malawi, Hait, o Yemen(2). Resulta as, que el trmino Estado fallido se ha instalado en el lenguaje habitual, tanto de polticos, como de juristas, siendo igualmente de referencia cotidiana en los medios de comunicacin. Fue la Secretaria de Estado de EEUU, Madeleine Albright, la primera en llevar el trmino en un discurso de 18 de septiembre de 1997, en el que

(1) Publicado en las ediciones del 15 de abril de 2011 de The Times , Le Figaro , International Herald Tribune , y Al Hayat (http://www.elmundo.es/elmundo/2011/04/15/internacional/1302823863.html). (2) http://www.dni.gov/files/documents/GlobalTrends_2030.pdf
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justificaba el intervencionismo americano, poniendo como ejemplos a Somalia y a Pakistn. Posteriormente, fue Jack Straw, Ministro de AAEE de Reino Unido, el que recurri al trmino en su discurso ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de septiembre de 2002, en el que agrup los grandes desafos a los que se enfrenta la comunidad internacional en tres grandes categoras: el terrorismo, las armas de destruccin masiva y los Estados fallidos sin duda, con su pensamiento en Irak-. Ms cercana a nosotros en el tiempo y en el espacio, la ministra de Defensa, Carme Chacn, justific en marzo de 2011 la intervencin en Libia para evitar una masacre , admitiendo que se corra el riesgo de que Libia se convirtiera en un Estado fallido; algo que el Ministro del Interior, Alfredo Prez Rubalcaba, dio por hecho semanas ms tarde. Por su parte, el expresidente de Mxico, Felipe Caldern, emiti a mediados de mayo de 2012 una declaracin ante la controversia que se estaba instaurando acerca de si Mxico se haba convertido en un Estado fallido. Ante esta innegable realidad, uno se pregunta si estamos asistiendo a la gnesis de una nueva categora de Estado. Si frente al modelo Weberiano de Estado que conocemos desde hace siglos, caracterizado por el monopolio del uso legtimo de la fuerza dentro de sus fronteras, est surgiendo una especie de subcategora de Estado: la de aquellos que han perdido dicho monopolio y que se hallan sumergidos en la ms profunda debilidad gubernamental siendo incapaces de suministrar a su poblacin los servicios bsicos, esto es, los Estados fallidos. Ese es el interrogante que nos planteamos y al que intentamos dar respuesta. II. Acerca de la expresin Estado fallido Sin duda, la primera pregunta que surge y a la que debemos dar respuesta es la relativa al origen del propio trmino Estado fallido . Cundo y dnde surge la expresin Estado fallido? A este respecto, debemos indicar que la misma se sita en el marco de la ciencia poltica y las relaciones internacionales. Ms concretamente, se apunta como creadores de la expresin a dos politlogos norteamericanos, Steven R. Ratner y Gerald B. Helman, quienes publicaron en 1992 el artculo Saving Failed States(3), en el que exponan un mecanismo para salvar a lo que ellos describieron como Estados fallidos, esto es, entidades donde el gobierno ha colapsado; para ello centraron su estudio en Liberia, Camboya y, sobre todo, en Somalia. Es precisamente a raz de la desintegracin del gobierno de Somalia en 1991 cuando el trmino ingres en el discurso del desarrollo, y su utilizacin se ha generalizado, siendo sumamente abundante la literatura al respecto(4), casi abrumadora, sobre todo desde la ptica de la ciencia poltica y en el contexto del problema para la seguridad internacional. A este respecto, el profesor Noam Chomsky ha llegado a asegurar que el trmino Failed States, Estados fallidos , es una teora inventada
(3) RATNER, Steven R., and HELMAN, Gerald B., Saving Failed States , Foreign Policy, Vol. 89, 1992.3 (Winter 1992-1993), pp. 3-20. (4) Un resumen de la literatura ms relevante al efecto puede consultarse en Di John, J., Failed States in Sub-Saharan Africa: a review of the literature , Real Instituto Elcano, ARI 5/2011, 14/1/2011.
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por la administracin estadounidense tras el fracaso de sus polticas acerca del eje del mal y los Estados terroristas o Estados forajidos, y otras invenciones creadas para nuclear y aglutinar a la opinin pblica y centrar los esfuerzos contra gobiernos y pases cuyas polticas no concuerdan con la visin del gobierno norteamericano(5). Aunque, sin duda, la generalizacin del trmino se debe ante todo a la labor realizada por el Think-Tank americano constituido por la Revista Foreign Policy en colaboracin con el centro de estudios Fund for Peace, quienes desde el ao 2005 publican anualmente su particular ranking de Estados fallidos; una lista llena de polmica, pero que goza de gran difusin e impacto. Por otra parte, debemos igualmente indicar que la discusin sobre el concepto y el propio fenmeno de los Estados fallidos se inserta en otro debate ms amplio, cul es el de la proliferacin semntica de nombres, etiquetas y conceptos para hacer referencia a una misma realidad, cual es, la existencia de sistemas polticos que, si bien son formalmente Estados, no consiguen desarrollar con estndares de normalidad las funciones propias de tal condicin, ni dentro de su territorio, ni fuera de sus fronteras. De esta forma, junto a la expresin Estado fallido, se utilizan otras como la de Estado en vas de fallar (Failing State), Estado frgil, Estado en situacin de fragilidad, Estado fracasado, Estado dbil, Estado desestructurado, Estado en crisis, Estado vulnerable, Estado en descomposicin o Estado colapsado. Un autntico rosario de expresiones muy diversas pero que tienen todas ellas significados similares y que, incluso, en ocasiones se utilizan de forma indistinta como sinnimas. No hay duda que esta abundancia semntica genera incertidumbre, pero, sin duda, tal profusin es consecuencia del propio neologismo del trmino y es fruto, precisamente, de la dudosa existencia jurdica de esta especie de categora de Estado. Al mismo tiempo, observamos que el trmino failed , fallido, ha sido y es objeto de numerosas crticas por considerarlo peyorativo y analticamente ambiguo e impreciso. No hay duda que estamos ante un trmino, cuando menos, polmico y discutido. Adems, tal y como est planteado y como se utiliza resulta ser una nocin muy genrica, muy amplia, que puede abarcar a Estados de lo ms variado y en situaciones que distan mucho de ser similares, y que van desde el caos absoluto de Somalia, a la pobreza extrema de Hait, pasando por dictaduras como la de Corea del Norte. Incluso nos encontramos cmo desde el 11 de septiembre de 2001 se empez a otorgar al concepto de Estado fallido un alcance mucho ms amplio para que incluyera a pases como Irak que supuestamente amenazaban a EEUU con armas de destruccin masiva y terrorismo internacional(6). No es pues de extraar que esta nocin haya provocado una fuerte reaccin en los Estados que han sido insertados dentro de esa categora. A
(5) Tal afirmacin fue realizada el 31 de marzo de 2002, en una entrevista realizada por los periodistas Amy Goodman y Juan Gonzlez en el programa de televisin estadounidense Democracy Now (vase la referencia en SANTOS VILLAREAL, G.M., Estados fallidos: definiciones conceptuales, centro de documentacin, informacin y anlisis, Subdireccin de poltica exterior, Mxico D.F., 2009, p.5. (6) CHOMSKY, N., Estados fallidos. El abuso de poder y el ataque a la democracia, Ediciones B, Barcelona, 2007, p. 131.
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sus ojos, el trmino en s es una amenaza, esgrimido por los Estados ms poderosos con vistas a encontrar un pretexto para una nueva intervencin en los asuntos internos de naciones soberanas. No hay duda que un Estado catalogado como fallido se coloca en el punto de mira de las Grandes Potencias. III. Y qu es un Estado fallido? A pesar de la profusin de estudios sobre el tema, la expresin Estado fallido sigue siendo confusa, es ambigua e imprecisa y, sobre todo, resulta sumamente controvertida; a este respecto, podramos apuntar incluso que los diversos intentos por sentar una definicin se hallan en mayor o menor medida influenciados por visiones ideolgicas e intereses ajenos, lo que favorece la polmica acerca del trmino. No encontramos, pues, un concreto significado jurdico; adems, se observa cmo es utilizado indistintamente para indicar realidades que no son exactamente idnticas, de igual forma que encontramos, como ya hemos sealado, una gran variedad semntica de etiquetas para referirse a esta particular situacin. Por ello, intentaremos acotarlo partiendo de la especial casustica existente al respecto. Para Steven R. Ratner y Gerald B. Helman, creadores de la expresin Estado fallido, la misma se refiere a aquellos Estados que no estn en condiciones de ejercer el monopolio legtimo de la violencia y, por tanto, de proveer a sus ciudadanos de los beneficios del Estado, por lo que necesitan ser ayudados desde el exterior. Al mismo tiempo, estos autores distinguan, dentro de la categora general, tres grados o situaciones posibles: 1. Estados fallidos (failed States), cuyas estructuras gubernamentales habran sido sobrepasadas por las circunstancias Somalia, Liberia, Camboya; 2.Estados en declive o en proceso de descomposicin (failing States) cuyo colapso no es inminente, pero puede ocurrir en pocos aos Etiopa, Sudn, Zaire; y Estados recientemente independientes cuya viabilidad es difcil de valorar surgidos de la disolucin de la antigua Yugoslavia(7). De forma similar, la USAID utiliza el trmino Estado frgil para referirse a una amplia gama de Estados en vas de fracaso, fallidos y en proceso de recuperacin. Adems distingue entre los Estados frgiles que son vulnerables y aquellos que ya estn inmersos en una crisis. Para la USAID la vulnerabilidad se refiere a aquellos Estados sin voluntad o sin capacidad de proveer seguridad y servicios bsicos de forma adecuada a la mayora de su poblacin, y donde la legitimidad de su gobierno queda en tela de juicio. Mientras que Estados en crisis son aquellos donde el Gobierno central no ejerce el control efectivo sobre su propio territorio o no est dispuesto o es incapaz de asegurar la provisin de servicios vitales a una parte significativa del mismo, donde la legitimidad es dbil o inexistente, y donde el conflicto violento es una realidad o existe un gran riesgo de que pueda estallar(8). La Oficina del Gegrafo del Departa(7) RATNER, Steven R., and HELMAN, Gerald B., Saving Failed States , Foreign Policy, Vol. 89, 1992.3 (Winter 1992-1993), pp.3-20. (8) USAID, Fragile States Strategy, US Agency for International Development PD-ACA-999, Washington, 2005.
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mento de Estado de EEUU (2005) opta por el trmino Estados fallidos y los define como Estados en los que las instituciones nacionales estn ausentes, son corruptas o no funcionan. Por su parte, Jean Germain Gros(9) examina tres escenarios posibles: en un primer escenario estaran aquellos Estados en los que existen muchos centros territoriales del poder; en un segundo escenario estaran aquellos en los que aun existiendo una autoridad central, sta no alcanza a todo el territorio, es decir, existen zonas liberadas; y por ltimo, Estados en el sentido weberiano, en los que hay grupos o segmentos de poblacin que se comportan de modo ajeno al sentir de la mayora de sta. Combinando estos tres criterios, Gros identifica cinco posibles tipos de Estados fallidos: 1. Estados anrquicos (anarchic States), en los que no existe ningn poder poltico centralizado Somalia; 2. Estados fantasma (phantom States) en los que existe una autoridad pero slo limitada a la capital del Estado y unos kilmetros alrededor Zaire; 3. Estados anmicos o dbiles (anaemic States) en los que sus escasos recursos se han utilizado para financiar la guerra contra grupos secesionistas; 4. Estados apresados o capturados (captured States) que responden a la apropiacin del aparato del Estado por uno de los grupos tnicos que forman su poblacin y que impiden a las dems etnias el acceso al poder de forma pacfica Rwanda, Burundi; 5. Estados abortados (aborted States) en los que el monopolio de la violencia nunca ha sido ejercido por un nico centro del poder Sudn. El concepto de Estado colapsado (collapsed States) fue introducido posteriormente por W. Zartman(10) en 1995, y retomado, aos despus, por R. Rotberg(11). Este ltimo sostiene que los Estados existen para proporcionar una serie de bienes polticos a sus ciudadanos, y el desempeo de esto es lo que distingue a los Estados fuertes de los dbiles, y a stos de los fallidos y colapsados. En este sentido, Rotberg partiendo de esta idea de debilidad diferencia cuatro fases o situaciones posibles. As, mientras los Estados fuertes son los que tienen un buen desempeo en todos los bienes, los Estados dbiles (weak) satisfacen expectativas en algunas reas pero cumplen mal en otras. Cuanto peor sea el desempeo de los Estados dbiles, ms dbiles se volvern y esa debilidad tender a convertirse en fracaso; de ah la subcategora de la debilidad que se denomina en vas de fracasar o de fallar (failing). Si este proceso de deterioro no se detiene, los Estados pueden convertirse en Estados fallidos (failed) caracterizados por altos niveles de violencia interna y duradera, instituciones defectuosas, infraestructuras deterioradas, corrupcin, deficiencias graves en los servicios pblicos y prdida de legitimidad del Estado. Una versin extrema y poco comn del
(9) GROS, J. G., Towards a taxonomy of Failed States in the New World Order: Decaying Somalia, Liberia, Rwanda and Haiti , Third World Quarterly, Vol.17.3, 1996, pp. 455-471. (10) ZARTMAN, W., Introduction: Posing the problem of State Collapse , en ZARTMAN, W. (ed.), Collapsed States: the disintegration and restoration of legitimate authority, Boulder, London, 1995. (11) ROTBERG, R., The Failure and Collapse of Nations-States: breakdown, prevention and repair , en Rotberg, R. (ed.), When States fail: causes and consequences, Princeton University Press, Princeton and Oxford, 2004, pp. 2-12.
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Estado fallido o fracasado sera el Estado colapsado (collapsed), que presenta un vaco de autoridad. A su juicio, el Estado se convierte en una mera expresin geogrfica; Somalia sera la muestra actual de Estado colapsado. En todo caso, estas situaciones no son estticas, sino dinmicas y se puede evolucionar, bien a la recuperacin, bien al empeoramiento, al colapso. As, Lbano, Nigeria y Tayikistn han conseguido salir de la situacin para convertirse en Estados dbiles o en vas de fracasar; mientras Lbano ha pasado del colapso o ser un Estado en funcionamiento, y a volver nuevamente a la debilidad. Frente a esta distincin entre Estados fallidos y colapsados , en la que esta ltima categora ocupara un peldao superior al de fallido, nos encontramos que una amplia doctrina utiliza ambos trminos como intercambiables, y supondran en ambos casos la referencia a la situacin ms grave de colapso estatal, donde las instituciones bsicas del gobierno han dejado de existir. Es el caso, entre otros de Mutharika o de Wallace-Bruce(12). En ocasiones encontramos el trmino Estado fracasado como sinnimo de Estado fallido . En esta lnea, el profesor Oriol Casanovas establece que la nocin de Estados fracasados hace referencia a situaciones en las que el ejrcito y la polica no ejercen una de las funciones esenciales del Estado que es el mantenimiento del orden y la proteccin de la seguridad de los ciudadanos mediante el monopolio de la violencia o poder de coercin. En los Estados fracasados la violencia es ejercida por distintos grupos que hacen uso de ella sin limitaciones en enfrentamientos de extraordinaria violencia. El elemento que generalmente se considera constitutivo del Estado, que es la existencia de una organizacin poltica, se encuentra ausente en los Estados fracasados(13). Para Daniel Threr(14), en cambio, el trmino Estado desestructurado es ms correcto que el de fallido o fracasado, por considerar que ste resulta demasiado amplio e impreciso. A su juicio, el Estado agresivo, arbitrario, tirnico y totalitario debera igualmente ser considerado como fracasado, por ello rechaza esta denominacin. Su aproximacin al concepto de Estado desestructurado se articula en torno a tres factores: poltico, histrico y sociolgico; el poltico, esto es, la desaparicin de la ley y el orden; el histrico, fundamentado en el fin de la Guerra Fra, la herencia colonial y la falta de un proceso de construccin nacional; y el sociolgico, que se traduce en la quiebra del modelo weberiano de Estado. En esta misma lnea, el Comit Inter(12) MUTHARIKA, A.P., Some thoughts on rebuilding African State capability , Washington University Law Quarterly, Vol. 76, 1998, pp. 281-285. Wallace-Bruce, N. L., Of Collapsed, Dysfunctional and Disoriented States: Challenges to International Law , Netherlands International Law Review, 2000, pp.53-73. (13) CASANOVAS Y LA ROSA, O., Los Estados fracasados , en Garca, C., y Rodrigo, A. J. (eds.), La seguridad comprometida. Nuevos desafos, amenazas y conflictos armados, Tecnos, Madrid, 2008, pp.84. (14) THRER, D., El Estado desestructurado y el Derecho Internacional , Revista Internacional de la Cruz Roja, N 836, 31-12-1999, pp. 731-760.
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nacional de la Cruz Roja (CICR)(15) aborda la cuestin del Estado fallido desde la ptica de la desestructuracin de los conflictos armados. Para el CICR el Estado desintegrado surge cuando en la concepcin clsica del Estado que recoge la Convencin de Montevideo de 1933, ste pierde su tercer elemento constitutivo: el gobierno, que pasa a ser apropiado por una variedad de actores en lucha entre s. Aunque el Estado no desaparece fsicamente, ha perdido su capacidad para desempear las funciones normales de Gobierno. Frente a estas denominaciones, ms o menos comunes, encontramos que otros han optado por frmulas ms aspticas que no cuentan con el componente marcadamente peyorativo del trmino Estado fallido , o de sus sinnimos colapsado , fracasado o desestructurado . As J. Rawls (16) los designa como sociedades menos favorecidas (burdened societies), sociedades afectadas o lastradas por condiciones desfavorables. Las caracteriza como sociedades cuyas circunstancias histricas, sociales y econmicas les dificultan o imposibilitan alcanzar un rgimen bien ordenado, liberal o jerrquico. De igual modo, el Banco Mundial(17) ha sido el paladn del trmino Pases de Bajos Ingresos en Dificultades (Low Income Countries Under Stress- LICUS), pases con polticas, instituciones y gobiernos dbiles. En esta lnea, su exdirector, Robert Zoelick, propona la denominacin de Estados en situaciones de fragilidad o inmersos en situaciones frgiles. Para l, la fragilidad es una especie de brebaje compuesto por: un gobierno ineficaz, pobreza y conflicto(18). A la vista de la profusa taxonoma que encontramos alrededor de la figura del Estado fallido , y de las definiciones que se manejan al respecto, es posible, a nuestro parecer, llegar a una serie de conclusiones. En primer lugar, los trminos fallido , fracasado , desintegrado y colapsado pueden ser considerados como sinnimos y, por tanto, intercambiables. No as, otras expresiones como las de dbil , frgil , en proceso de fallar , en situacin de fragilidad , o en crisis . Estas ltimas denotan un grado o, incluso, grados inferiores de colapso o fracaso estatal. En este sentido, pues, creemos que es fundamental establecer categoras. Aplicar la etiqueta de Estado fallido a todo Estado que, en un momento dado, tenga problemas de estabilidad, ya sea poltica o econmica, de penuria, de salubridad, o cualquier otra de orden interno, no slo nos parece que lleva a la imprecisin por la generalizacin del trmino, sino que consideramos que puede ser una temeridad. Debemos optar, por tanto, por una de(15) CICR, Los conflictos armados relacionados con la desintegracin de las estructuras del Estado, documento preparatorio del CICR para la primera reunin peridica sobre el Derecho Internacional Humanitario, Ginebra, 19-23 de enero de 1998 (disponible en http://www.cicr.org/, 18-11-2007). (16) RAWLS, J, El derecho de gentes, Paids, Barcelona, 2001, p.15. (17) Grupo de evaluacin independiente del Banco Mundial (2006). Frgil es tambin el apelativo por el que ha optado la OCDE al crear un grupo especfico sobre el tema dentro del Comit de Ayuda al Desarrollo (CAD): el Grupo para Estados Frgiles (FSG, en ingls) (http://www.oecd.org/documen t/57/0,3746,en_2649_33693550_46582713_1_1_1_1,00.html). (18) ZOELICK, R., Estados frgiles: garantizar el desarrollo, Banco Mundial, 12 de septiembre de 2008 (http://web.worldbank.org/wbsite/external/bancomundial/newsspanish/0,contentmdk:21900 131~pagepk:34370~pipk:42770~thesitepk:1074568,00.html).
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finicin restrictiva de Estado fallido , y no amplia como se viene utilizando de forma habitual. A este respecto, el trmino Estado fallido (failed) y sus sinnimos deben reservarse para el grado ms extremo de fracaso estatal, slo debera aplicarse a los casos ms graves, los ms excepcionales; a aquellas raras situaciones en las que las instituciones que estn obligadas a mantener la ley y el orden y a proteger a los ciudadanos y proveerles de servicios bsicos dejan de actuar, desaparecen y, en su lugar, el control, la autoridad es ejercida por entidades privadas clanes, tribus, seores de la guerra; una situacin, por lo dems, que no es temporal sino duradera. Un Estado fallido es, por tanto, aquel caracterizado por el colapso total de sus instituciones, absoluto y prolongado en el tiempo, es decir, donde el elemento constitutivo del Estado de la organizacin poltica y social ha desaparecido plenamente. Hoy por hoy el nico Estado que responde a este modelo, esto es, el nico Estado fallido que existe es Somalia. En esta lnea, aquellos Estados que sufren un colapso institucional parcial y temporal, y que adems pueden padecer violencia o simplemente ser propensos a ella, deberan situarse en una categora inferior, cual puede ser la de Estados en vas de fallar (failing); si este proceso de deterioro no se detiene sino que, por el contrario aumenta, los Estados en vas de fallar pueden convertirse en fallidos. En esta categora podramos situar, por ejemplo, a Zimbabwe, Afganistn, Repblica Democrtica del Congo, Etiopa o Sudn. En cambio, aquellos Estados en los que las instituciones estatales operan, pero son dbiles y se ven sobrepasadas, en ocasiones, por fuerzas ajenas a las institucionales podran calificarse como Estados frgiles, dbiles o en situacin de fragilidad (fragile or weak) aqu el abanico sera mucho mayor, y cabra mencionar a Yemen, Hait, Pakistn, Repblica Centroafricana o Timor Leste, entre otros muchos. IV. Cmo identificar un Estado fallido A la vista de lo anteriormente expuesto, consideramos que Estado fallido no es tanto un concepto, como una situacin. En esta lnea, se pueden establecer unos rasgos que identificaran una situacin de Estado fallido . As lo hace el antiguo Secretario General de Naciones Unidas, Boutros Boutros-Ghali, caracterizando a estos Estados por los siguientes rasgos: la desarticulacin de las instituciones estatales, especialmente de la polica y el poder judicial, con la consiguiente paralizacin de la capacidad de gobernar, el desmoronamiento de la ley y el orden pblico y la aparicin del bandolerismo y de un caos generalizado. No slo quedan suspendidas las funciones del gobierno, sino que se destruyen o saquean sus bienes y los funcionarios con experiencia son asesinados o tienen que abandonar el pas(19). Para D. Threr(20), en cambio, son dos los fenmenos que caracterizan

(19) Suplemento de Un programa de paz . Documento de posicin del Secretario General presentado con ocasin del cincuentenario de las Naciones Unidas, A/50/60-S/1995/1, 3 de enero de 1995, pa. 13. (20) THRER, D., El Estado desestructurado y el Derecho Internacional , Revista Internacional de la Cruz Roja, N 836, 31-12-1999, p. 735.
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a estos Estados: por un lado, el colapso del ncleo del Gobierno, esto es, el monopolio del poder; y, por otro, el salvajismo y la intensidad de la violencia empleada. En idntico sentido, el Boletn terminolgico y normativo procede a realizar una definicin de Estado fallido, entendiendo que el trmino engloba tanto un aspecto jurdico, como poltico, funcional y sociolgico(21). Desde un punto de vista jurdico se entiende por failed state aquel pas que, si bien conserva su capacidad jurdica en trminos prcticos ha perdido su habilidad para ejercerla. En el aspecto poltico, en el failed state se produce el colapso interno, el desmoronamiento total o casi total de las estructuras que garantizan la ley y el orden. En el aspecto funcional, se observa la ausencia de rganos capaces, por un lado, de representar al Estado a nivel internacional y, por otro, de recibir influencias del mundo exterior. Desde un punto de vista sociolgico, los failed states de caracterizan por dos fenmenos: el primero de ellos es el colapso del ncleo del Gobierno, lo que Max Weber acertadamente defina como el monopolio del poder; en tales Estados, la polica, el poder judicial y otros rganos que sirven para mantener la ley y el orden o bien han dejado de existir o bien no tienen ya la capacidad de funcionar. La segunda caracterstica tpica es el salvajismo y la intensidad de la violencia empleada. El origen de un Estado fallido es, para Jdar Huesca(22), aquel en donde se da de forma combinada la desintegracin tnica, la intervencin extranjera, la deslegitimacin del Estado y la volatilidad econmica. Por otra parte, el ndice de Estados fallidos al que antes nos hemos referido, publicado por la Revista Foreign Policy junto con el centro de estudios Fund for Peace (Fondo para la Paz), que analiza -conforme a 90.000 fuentes de informacin pblicas- la situacin en que se encuentra un total de 178 pases a los efectos de establecer un ranking, los evala con arreglo a 12 parmetros de descomposicin del Estado. El comportamiento de un pas en relacin con esta batera de indicadores nos dice hasta qu punto es estable o inestable. Estos 12 indicadores que sirven de referente para elaborar la lista de los Estados fallidos se agrupan en tres esferas: la social, la econmica y la poltica; son los siguientes(23): 1. presiones demogrficas 2. movimientos masivos de refugiados y desplazados internos 3. descontento general grupal y bsqueda de venganza 4. huida crnica y constante-xodo de poblacin

(21) Boletn terminolgico N 63, (2003). (22) Jdar Huesca, D., Concepto de Estado fallido y su implantacin en las particularidades africanas , GIN Geopoltica y Relaciones Internacionales, 27-01-2012 (http://ginrevista.com/2012/01/27/ concepto-de-estado-fallido-y-su-implantacion-en-las-particularidades-africanas/). (23) http://www.fundforpeace.org/global/?q=fsi-about.
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5. desarrollo desigual entre grupos 6. crisis econmica aguda o grave 7. deslegitimacin del Estado 8. deterioro progresivo de los servicios pblicos 9. violacin extendida de los derechos humanos 10. aparato de seguridad que supone un Estado dentro del Estado 11. ascenso-prominencia de lites divididas 12. intervencin de otros Estados y factores externos. De los 178 Estados que aparecen en el ndice 2012, los primeros 33 de la lista son los que se hallan en peor situacin, en situacin de alerta , siendo los catorce que encabezan la lista los ms crticos. Del puesto 34 al 125 se considera que estn en peligro, aunque en distinto grado (ms grave del 34 al 67, luego del 68 al 108, y menor del 109 al 125 del ranking). Los 39 subsiguientes (del 126 al 164) se consideran estables; mientras que los 14 ltimos son sustentables . En el octavo ndice presentado en junio de 2012, Somalia con 114.9 puntos vuelve a encabezar por quinto ao consecutivo la lista de Estados Fallidos, seguida de la Repblica Democrtica del Congo, Sudn y Sudn Sur. Una lista que cierra, nuevamente, Finlandia con una nota de 20(24). A pesar de su difusin y referencia, esta lista no est exenta de polmica. Una polmica, en no pocos casos ms que justificada, pues no dejan de ser cuando menos reseables ciertos puestos, como por ejemplo, el decimotercero de Pakistn (en la zona ms crtica), o el veintids de Corea del Norte (en situacin de peligro). Aunque ms cuestionable es el puesto otorgado a Rusia que se sita entre los pases catalogados como estados en peligro; en un ao las posiciones de Rusia en el ndice han empeorado y en 2012 aparece en el lugar 83 como pas en peligro al lado de India, Mxico, Turqua, Arabia Saud... Menos comprensible an es que Georgia est marcada en el mapa con el color rojo que corresponde a los estados en alerta: los peores, segn la clasificacin propuesta; est clasificado como un estado en peligro , justo detrs de Libia, siendo ms que evidentes las diferencias entre ambos. En cambio, resultan ms razonables las posiciones de los principales pases afectados por la llamada primavera rabe: Libia, Siria y Egipto; tres pases que han subido de forma notable en la lista, lo cual nos recuerda que, si bien las revoluciones pueden debilitar o derrocar a los dictadores, tambin pueden provocar ms inestabilidad (Somalia es el mejor ejemplo en ese sentido). Tambin el Banco Mundial elabora su propia lista de los que, hemos apuntado, denomina LICUS (Low Income Countries Under Stress), entre los que se distinguen tres
(24) Los Estados analizados son 178 aunque la lista aparece enumerada hasta el 177; la razn es que Sudn Sur (que aparece detrs de Sudn, en la tercera posicin) no aparece numerado, debido a su corta existencia (http://www.fundforpeace.org/global/?q=fsi2012).
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niveles: grave, central y marginal. Para formar parte de la lista de LICUS, la renta per cpita del pas ha de situarse por debajo del umbral de prstamos blandos del Banco (International Development Association, IDA). El rendimiento en el CPIA (Evaluacin Institucional y de Polticas por Pas) ha de ser de 3.0 inferior, tanto en la calificacin global, como en la clasificacin CPIA sobre gestin del sector pblico e instituciones; aunque pases de renta baja sin datos CPIA han quedado tambin incluidos. En la lista aparecen, entre otros, Afganistn, Angola, Hait, Repblica Democrtica del Congo, Sierra Leona, Somalia, Sudn, Timor Leste, Zimbabwe o Sierra Leona(25). A la vista de lo anteriormente expuesto, esto es, de la multiplicidad de variables utilizadas en la identificacin de los Estados fallidos o de los Estados frgiles en su caso, as como de los distintos contextos donde stas son utilizadas, creemos necesario concretizar unos factores objetivos e imparciales que sean de utilidad a los efectos de la apreciacin de un Estado fallido. En nuestra opinin, la caracterizacin de un Estado como fallido procede de la necesaria confluencia de cuatro elementos bsicos: 1. La ruptura de la ley y el orden producido cuando las instituciones estatales pierden el monopolio del uso legtimo de la fuerza y se tornan incapaces de proteger a sus ciudadanos (o, peor an, son utilizadas para oprimirlos o atemorizarlos). 2. La escasa o nula capacidad para responder a las necesidades de sus ciudadanos, proveer servicios pblicos bsicos y asegurar las condiciones mnimas de bienestar y de funcionamiento de la actividad econmica normal. 3. La ausencia de entidad creble que represente al Estado ad intra frente a sus ciudadanos, ad extra ms all de sus fronteras. 4. Como consecuencia de lo anterior o, precisamente, causa de ello, asentamiento de grupos armados, crteles, mafias, milicias, seores de la guerra que son quienes realmente ostentan el monopolio del uso de la fuerza y actan, en general, en sustitucin del Estado. Se trata de elementos convergentes, no opcionales, de ah que, por ejemplo, la mera existencia de un conflicto armado interno no es razn suficiente para catalogar
(25) http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/PROJECTS/STRATEGIES/EXTLICUS/0,,co ntentMDK:21359590~pagePK:64171531~piPK:64171507~theSitePK:511778,00.html#which. Por su parte, la OCDE tambin elabora su propia lista de Estados frgiles; en la ltima publicada en 2011 incluye a 44 Estados en la misma, entre los que se encuentran Burundi, Repblica Centro Africana, Chad, Repblica Democrtica del Congo, Hait, Liberia, Sierra Leona, Somalia, Sudn Sur, Timor-Leste o Togo (http://www.oecd.org/document/53/0,3746,en_2649_33693550_48696949_1_1_1_1,00.html). En sentido similar, EE.UU. cre en el interior de la CIA un centro de anlisis, State Failure Task Force, conformado principalmente por acadmicos y reforzado por analistas de la Agencia, con el propsito de reflexionar sobre los factores de inseguridad que conducan al Estado fallido, desentraar su causas y determinar plausibles respuestas ante l; este centro es el actual Political Instability Task Force, inserto en el Center for Global Policy de la George Mason University (http://globalpolicy.gmu.edu/pitf/).
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a un Estado como fallido; de igual forma que tampoco lo es una puntual situacin crtica motivada, entre otros detonantes, por una catstrofe natural terremoto, tsunami- huracn, o un umbral de pobreza extrema. As entendido nos encontramos que el fenmeno apuntado no es nuevo, aunque s la expresin para identificarlo. En efecto, podemos referir ejemplos de Estados que, antes de 1992, se han encontrado en una situacin de colapso gubernamental; es el caso del Lbano durante la guerra civil que se inici a finales de los setenta y continu a lo largo de la dcada de los ochenta; del conflicto de Camboya en el que desde 1970 y durante ms de veinte aos se enfrentaron las partes y al que puso fin el Acuerdo de Pars de 1991; de Afganistn tras la intervencin sovitica de 1979; as como algunos otros casos de graves conflictos internos como los acaecidos en los aos ochenta en Angola, Mozambique o Etiopa, a menudo acrecentados o incluso provocados por la intervencin de las superpotencias o de alguno de sus aliados tanto potencias regionales como Sudfrica o Libia, como antiguas metrpolis como Francia(26). La diferencia respecto del momento actual es la ausencia de una locucin que describiera la situacin que atravesaban dichos Estados. V. Factores y causas del fallo del Estado Llegados a este punto, y con la finalidad de obtener una visin lo ms completa posible del fenmeno del Estado fallido, cabra preguntarse acerca de cules son los factores y las causas que conducen a la descomposicin del Estado, ya sea a su colapso total, ya sea a su fragilidad o a su riesgo de fallar. Si bien es cierto que la etiqueta de Estado fallido parece indicar la exclusiva responsabilidad del propio Estado en el que se ha roto el gobierno el Estado, su pueblo y sus lderes han fallado, tal aproximacin nos parece excesivamente simplista. A nuestro parecer, no slo entran en juego agentes endgenos es evidente, sino que tambin hay que considerar la influencia de ciertos elementos exgenos al propio Estado. Son factores endgenos, entre otros, la guerra civil, la corrupcin de los dirigentes, el autoritarismo, la prdida de legitimidad popular, la penuria o la pobreza. A stos se
(26) FERNNDEZ RUIZ-GLVEZ, E., Estados fallidos o Estados en crisis?, Editorial Comares, Granada, 2009, p.2. A este respecto, podramos incluso referir ejemplos histricos de Estados que entraran en esta categora de fallidos; es el caso de los de varios Estados europeos en el siglo XVI, antes de la Paz de Westfalia, as como el de Polonia en el siglo XVIII, objeto de reparto entre Prusia, Rusia y Austria. Hoy da, en el mbito del Derecho internacional actual, esta posibilidad ya no resulta factible habida cuenta que entran en juego varios principios fundamentales de nuestro ordenamiento que resultan de obligado cumplimiento, como son el principio de prohibicin del uso de la fuerza y el principio de libre determinacin de los pueblos. En consecuencia, ya no es posible la anexin territorial de un Estado fallido por la fuerza armada, de la misma manera que la decisin del futuro poltico del mismo recae exclusivamente en el propio Estado. Todo lo cual debe llevar a la prohibicin de que otros Estados puedan usurpar el territorio afectado por esta situacin. Por tanto, ahora el Estado fallido no desaparece sin ms, sigue existiendo, aunque en la prctica no funcione.
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unen, igualmente factores exgenos, como son las instituciones financieras internacionales y las corporaciones multinacionales que afectan a la viabilidad de la economa y la infraestructura gubernamental, fruto del impacto de la globalizacin, o incluso el propio cambio climtico. Con relacin a estos ltimos, podemos traer a colacin el Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan, Las causas de los conflictos y el fomento de la paz duradera y el desarrollo sostenible en frica(27), al entender que al analizar las causas de los conflictos se apuntan algunos de los factores que pueden contribuir al proceso de desintegracin de los Estado. Dichos factores que indudablemente coadyuvan a esta situacin seran los siguientes: - En primer lugar hay que referirse al pasado colonial de muchos de esos pases o a sus dificultades para constituirse como Estados independientes. Con carcter general, los regmenes coloniales erosionaron los modelos sociales y econmicos tradicionales sin que llegaran a nacer y consolidarse otras formas que permitieran que el nuevo Estado estuviera dotado de una identidad real. - La herencia de las fronteras coloniales supuso un serio obstculo para la integridad territorial y para la construccin de la unidad nacional de los nuevos Estados. No se puede ignorar que el marco jurdico e institucional colonial que heredaban algunos nuevos Estados se haba diseado para explotar divisiones locales y no para superarlas. - En el mbito econmico el legado colonial fue origen de polticas al servicio de los intereses de las antiguas metrpolis y nocivas para el desarrollo local. En estas circunstancias en los Estados multitnicos se tiende a politizar la pertenencia a un grupo tnico, y las minoras desfavorecidas, a menudo oprimidas, que no controlan el poder pueden considerar que el control del gobierno es el nico medio para garantizar su supervivencia.

- El enfrentamiento ideolgico entre Este y Oeste durante la Guerra Fra es otro factor coadyuvante en el proceso. Porque las Grandes Potencias favorecan la existencia de regmenes aliados que mantenan la cohesin interna del Estado mediante la fuerza; por otro lado, porque en no pocas ocasiones stas fomentaron divisiones internas y apoyaron a cada uno de los bandos enfrentados. Con el fin de la Guerra Fra el apoyo externo ces y muchos de estos regmenes fueron incapaces de mantener su poder poltico sin ayuda. Desaparecida la nica base de cohesin, el conflicto entre los diferentes grupos, clanes o etnias era difcil de evitar. - La lucha entre bloques ha dado paso a intereses econmicos, relacionados con las riquezas del pas. Tiene lugar una privatizacin del Estado e, incluso una criminalizacin pues las facciones enfrentadas controlan alguna de las regiones ricas en recursos naturales que son explotados en beneficio propio para financiar su bando, o participan en actividades ilegales como cultivo o trfico de drogas y armas; Liberia, Angola y Sierra Leona, son un buen ejemplo de ello.
(27) UN Doc.A/52/871-S/1998/318, de 13 de abril de 1998.
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En este mismo sentido se pronuncia D. Threr(28), para quien los Estados desestructurados del momento son fundamentalmente Estados del Tercer Mundo que han sido afectados por tres factores geopolticos: el fin de la guerra fra, el legado de los regmenes coloniales, y los procesos de modernizacin que, aunque fomentaban la movilidad social y geogrfica, no estaban contrarrestados por procesos de construccin de nacin capaces de colocar al Estado sobre unos cimientos firmes. Por otra parte, a la vista del panorama de los Estados que fallan , se ha llegado a apuntar de manera reiterada que la verdadera causa del Estado fallido no es otra que el errneo intento de aplicar e imponer a los Estados de reciente independencia surgidos de la descolonizacin el modelo clsico del Estado soberano weberiano occidental. Cuando las Potencias europeas desmantelaron sus colonias, lo hicieron asimilndolas al modelo universal de Estado. De esta forma, las naciones africanas y asiticas fueron modificadas para ajustarse al modelo europeo. El resultado ha sido la emergencia de nuevos Estados que no son sino creaciones artificiales, que no coinciden ni representan a las naciones indgenas que existan antes de la dominacin colonial. Una situacin cuando menos curiosa, si tenemos presente que la existencia de muchas de las naciones indgenas africanas es ms antigua que la de algunas naciones europeas contemporneas. A esto habra que aadir que, al contrario de la evolucin histrica del Estado europeo, el suministro global de las instituciones del Estado weberiano no ha venido acompaado del desarrollo de las estructuras econmicas, sociales y polticas, ni de los servicios pblicos, ni, en general, de las capacidades que sirvieron para asentar las bases y el marco para el funcionamiento eficaz del orden poltico en el transcurso de la evolucin del Estado en la historia europea. Al mismo tiempo, la identidad de la ciudadana y la idea del Estado tienen poco valor y significado cultural para muchas de estas sociedades, pues su poblacin est relativamente desconectada de la idea de Estado, y no tiene grandes expectativas con relacin a las instituciones estatales, ni est muy dispuesta a cumplir sus obligaciones frente al Estado(29). El resultado es que estos nuevos Estados son realmente frgiles en sus fundamentos. Como consecuencia de todo esto, estos nuevos Estados surgidos de la descolonizacin sobre todo en frica y en Asia, y en menor medida en Latinoamrica tienen serias dificultades para obtener un eficiente grado de estatalidad. Y claro, nos encontramos que, independientemente de su pasado, todo Estado actual es medido segn los estndares del Estado occidental, considerado como el modelo de Estado estable(30).
(28) THRER, D., El Estado desestructurado y el Derecho Internacional , Revista Internacional de la Cruz Roja, N 836, 31-12-1999, p. 734. (29) BOEGE, V., BROWN, A., CLEMENTS, K., Y NOLAN, A., Qu es lo fallido? Los Estados del Sur, o la investigacin y las polticas de Occidente? Un estudio sobre rdenes polticos hbridos y los Estados emergentes, wp08/08, ICEI (http://eprints.ucm.es/9678/2/wp08-08.pdf), p.11. (30) Ibidem, p.9.
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En esta lnea, Morten Bas y Kathleen Jennings apuntan que, afirmar que algo ha fracasado o que est en vas de fracasar constituye un juicio normativo que slo es significativo cuando es comparado con algo; en este caso ese algo es la existencia de un Estado occidentalizado y sano que, desafortunadamente tiene poca relevancia para la mayora de los Estados en cuestin ya que simplemente nunca ha existido en esos lugares(31). Es, pues, evidente que la nocin de Estado fallido est basada en asunciones normativas sobre Estados ideales que, hoy por hoy, no concuerdan con la situacin poltico-social que exista en los territorios objeto de colonizacin antes de la llegada de los Estados europeos. En esta lnea, observamos cmo, efectivamente, el fenmeno del Estado fallido afecta fundamentalmente, incluso casi exclusivamente, a Estados procedentes de la descolonizacin(32). Baste referir algunos ejemplos: Unos estn en guerra, como Afganistn; en este pas, Schetter(33) observa la existencia de una tribu globalizada en el contexto de lo que l llama Talibanistn , caracterizado por ser un orden no estatal y anti-estatal, basado en estructuras locales tribales pero cada vez ms entrelazado con redes regionales y globales. Ciertamente, aunque el objetivo de la llamada Operacin Libertad Duradera , iniciada en 2001, era el de destruir las bases de Al Qaeda para, posteriormente, expulsar a los talibanes del gobierno afgano, lo cierto es que actualmente, y tal y como ocurriera antes de la intervencin, sigue vigente el burka y siguen gobernando los seores de la guerra en sus feudos; la nica consecuencia novedosa es que el exiguo Estado afgano existente hasta 1978 parece haber desaparecido como tal. Otros estn sumidos en el caos, debatindose en una guerra civil de dos frentes, como la que azota a Yemen, donde el gobierno combate en el norte ayudado por Arabia Saud, contra una tribu chita separatista (Al-Houthi) con alianzas con Irn; mientras en el sur se extiende un territorio dominado por contrabandistas, narcotraficantes y fanticos religiosos. Esta situacin de caos y anarqua ha favorecido la expansin de elementos extremistas. En este sentido, la creciente presencia de Al Qaeda es especialmente preocupante porque las tribus enemigas y el territorio escarpado hacen de l un pas de difcil control. Yemen se estara acercando cada vez ms a caer bajo la categora de Estado fallido, un territorio catico que sirve de santuario para actividades del crimen organizado y el terrorismo. Actualmente es un Estado que est fallando,
(31) BAS, Morten and JENNINGS, Kathleen, Insecurity and Development: the rhetoric of the Failed State , The European Journal of Development Research, Vol. 17, N 3, 2005, p.388. (32) En este sentido, observamos cmo es en frica donde la problemtica que encierra el fenmeno del Estado fallido ha encontrado su mayor manifestacin. Para un anlisis al respecto, vase el monogrfico que le dedica Studia Diplomatica, Vol. LXII, 2009.2. (33) SCHETTER, C., Talibanistan-der anti-staat , Internationales Asienforum, 2007, Vol. 38, N 3-4, pp.246-249.
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est sumido en el caos estatal cercano al desmoronamiento efectivo. Tiene severos problemas gubernamentales y no controla una parte de su territorio. De hecho, el gobierno de Sanaa slo ejerce control efectivo en el seno de las ciudades, dejando las zonas montaosas sin autoridad alguna. A ello se unen los problemas econmicos, pues las reservas de petrleo (que son el 80% de sus ingresos) se estn agotando; y el pas se est quedando sin agua. Otros se encuentran en situacin de frgil post-conflicto, como Angola o Hait, en este ltimo caso, acrecentada por frecuentes catstrofes naturales, como el terremoto y posterior tifn del 2010, al que ha seguido un devastador brote de clera. De forma similar, la situacin en Libia ha empeorado tras la guerra civil, la rebelin contra Muammar Gaddafi y la cada de su rgimen, gracias a los ataques areos de la OTAN y la accin de los insurgentes, lo que ha desencadenado dinmicas peligrosas para la unidad de Libia y su estabilidad. En Libia reina la anarqua, el enfrentamiento entre las facciones armadas, las violaciones de los derechos humanos, los asesinatos y las represalias; lo nico que le falta al pas fundado en 1950 con la unin de Tripolitania, Cirenaica y Fezzn es que se divida(34). La incursin rwandesa en la Repblica Democrtica del Congo no ha hecho ms que provocar una violenta reaccin de las milicias hutus de las Fuerzas Democrticas para la Liberacin de Rwanda (FDLR) contra la poblacin civil, incluyendo ms violaciones que las de 2008. Algunos han sido ocupados por fuerzas extranjeras, es el caso de Costa de Marfil o de Sierra Leona. Para otros el detonante es la perpetuacin en el poder de sus dirigentes (Robert Bugabe y su partido, el Zimbabwe African National Unity Patriotic Front, llevan en el poder desde la independencia a principios de los ochenta), a travs de la violencia, el fraude electoral y el abuso de los resortes del Estado, como Zimbawe, antao pas prspero y hoy sumido en el caos. Si a esto se aade que la economa del pas y la situacin humanitaria se deterioran da a da, la situacin se convierte en una bomba de relojera que podra estallar en cualquier momento en forma de guerra civil para la que slo falta un detonante. La Liberia creada por sociedades norteamericanas filantrpicas antiesclavistas, se desangra por el frreo control de los seores de la guerra. Tambin Camern est recibiendo la onda expansiva de la crisis, provocando revueltas, violencia e inestabilidad. De igual forma, Pakistn muestra un progresivo y preocupante declive hacia el caos; el avance de los talibanes hacia el Valle del Swat, que ha provocado casi dos millones de desplazados internos, resulta no poco inquietante en un pas con armas nucleares. Una situacin similar se vive en Mali, donde el avance del jihadismo ha llevado al pas a una situacin crtica que ha hecho inevitable la intervencin francesa en apoyo del gobierno, sin que la misma haya dado an frutos positivos.
(34) PEREA UNCETA, J.A., Siria, Libia, Afganistn, por donde pasa la OTAN desaparecen los Estados , El Confidencial, 26-3-2012 (http://www.elconfidencial.com/opinion/tribuna/2012/03/25/ siria-libia-afganistan-por-donde-pasa-la-otan-desaparecen-los-estados-8938/).
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El escenario que presenta Siria es cada vez ms crtico, y roza peligrosamente el fracaso. Las atrocidades cometidas contra la poblacin siria por parte del Ejrcito Libre Sirio (FSA, por sus siglas en ingls), patrocinado por EE.UU. y la OTAN, buscan generar las condiciones para una guerra sectaria. El extremismo sectario favorece la disolucin de Siria como estado nacin, as como la desaparicin del gobierno central de Damasco. En el mes de noviembre de 2012, Lakhdar Brahimi, el enviado de paz de las Naciones Unidas para Siria, declar que ese pas podra convertirse en una nueva Somalia () debe advertirse que puede surgir un escenario donde los seores de la guerra y las milicias llenen el vaco dejado por un estado colapsado(35). Incluso hay Estados nuevos e incipientes como Timor Leste o Sudn Sur que parecen no alcanzar su plena estabilidad. Aunque, sin ninguna duda quien presenta un peor panorama es Somalia con su lucha entre clanes y seores de la guerra; un contexto de caos absoluto que se reproduce desde ya dos dcadas, tras el derrocamiento en 1991 del dictador Siad Barr; desde entonces las milicias islmicas extremistas de Al Shabaab y Hizbul Islam que actualmente controlan 80% del territorio se encuentran en una feroz lucha por el poder con el GFT, dbil alianza formada por islamistas y respaldada por la ONU. Ningn otro Estado como Somalia ana todos los elementos, todos los rasgos que identifican el fallo de un Estado: un pas en el que el gobierno no tiene el control real de su territorio, ni es considerado legtimo por parte importante de la poblacin, no ofrece seguridad interna, ni servicios pblicos especiales a sus ciudadanos, y no ostenta el monopolio del uso de la fuerza. Una situacin que tras prolongarse durante casi dos dcadas parece haberse convertido en endmica. VI. Estamos ante un nuevo modelo de Estado? Como ya hemos advertido, cuando nos referimos hoy da al Estado, lo hacemos aplicando el concepto weberiano del mismo; concibiendo por tal aquella entidad territorial que detenta el monopolio de la violencia y los medios de coaccin. As entendido, ciertamente un Estado fallido no responde a esta definicin pues, tal y como hemos podido constatar, el Estado as calificado se caracteriza precisamente por la prdida de dicho monopolio, que pasa a ser ejercido por entidades privadas. Sin embargo, no por ello pierde su condicin de Estado. De igual forma, si nos situamos en el mbito del Derecho internacional, para que un Estado exista es necesaria la confluencia obligada de tres elementos constitutivos; a saber; poblacin, territorio y organizacin poltico-social, esto es, un efectivo poder gubernamental. En este sentido, y a la visto de lo anteriormente expuesto, es evidente que un Estado fallido se caracteriza por la ausencia o la inexistencia temporal o definitiva? de este tercer elemento. En efecto, si retomamos el concepto estricto de Estado fallido que hemos proporcionado, como aquel Estado caracterizado por el colapso total de sus instituciones, absoluto y prolongado en el tiempo, es decir, aquellas
(35) Reuters, 22 de noviembre de 2012.
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situaciones en las que los rganos estatales que estn obligados a mantener la ley y el orden y a proteger a los ciudadanos y proveerles de servicios bsicos dejan de actuar, desaparecen y, en su lugar, la autoridad es ejercida por los clanes, tribus o seores de la guerra, observamos que realmente lo que estamos planteando es que un Estado fallido es aqul en el que ha desaparecido uno de los elementos constitutivos. Si esto es as, la pregunta subsiguiente que surge de manera inevitable es la siguiente: Desaparecido uno de los elementos necesarios para la existencia estatal desaparece el Estado? Cabra pensar que s, pero lo cierto es que la prctica nos ensea que el Estado fallido sigue existiendo como Estado, que no desaparece; que aunque deje de funcionar como tal, pues la inexistencia de autoridad gubernamental efectiva le impide actuar tanto ad intra no provee a sus ciudadanos de los servicios bsicos, como la luz, el agua, la justicia, la polica, como ad extra no puede mantener relaciones diplomticas, no puede representar al Estado en Organizaciones y Conferencias internacionales, no puede celebrar tratados internacionales, sigue siendo considerado y tratado como Estado por el resto de la comunidad internacional(36); Estado fantasma si se quiere, pero Estado al fin y al cabo. Y sin duda alguna, el caso de Somalia es el mejor paradigma en este sentido, proporcionndonos el mejor ejemplo de laboratorio acerca de cmo un Estado absolutamente colapsado, donde la autoridad central estatal es incapaz de ejercer sus funciones ms all de una pequea parte de su capital, Mogadiscio, donde su presencia en el mbito internacional es prcticamente nula, sigue siendo considerado como Estado. Resulta as, a la vista de lo anteriormente expuesto, que tanto desde el punto de vista poltico, como desde el punto de vista jurdico, el Estado fallido mantiene intacta su personalidad jurdica, su categora estatal, y no se duda de su condicin de Estado. Ahora bien, es innegable que a pesar de ello, o quiz por ello, el Estado fallido no responde al modelo clsico de Estado. Significa eso que estamos ante una categora particular de Estados? Desde el punto de vista jurdico claramente no; para el derecho en general, y para el Derecho internacional en particular, los Estados existen o no, sin que estn recogidas, categoras, tipos o subtipos de Estados. Ahora bien, el escenario poltico es muy distinto. No podemos cerrar los ojos a la realidad. Y sta es que cada vez con mayor frecuencia, algunos Estados proclamados tales en atencin al modelo weberiano de Estado, tienen problemas para seguir respondiendo al modelo clsico estatal; se hallan en situacin de crisis, de fragilidad interna, son un hervidero de inestabilidad y germen de todo tipo de delincuencia, lo que supone un serio problema para la Comunidad internacional. Resultando que, la mayora de estos Estados, son entidades surgidas del proceso descolonizador, las cuales, antes de ser colonizadas contaban con su particular organizacin poltico-social, muy diferente a la occidental.
(36) Para un estudio en detalle de las consecuencias jurdicas del colapso estatal, en particular respecto del Derecho internacional y las Relaciones internacionales, vase LPEZ MARTN, A. G., Los Estados fallidos y sus implicaciones en el ordenamiento jurdico internacional , Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz 2010, Editorial de la UPV, Bilbao, 2011, pp. 159-240.
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Quiz sea excesivo, por poco fundamentado, considerar que se ha consolidado un nuevo modelo de Estado. Al margen de los problemas ya apuntados acerca de la inexistencia de un concepto unnime asentado de lo que deba entenderse por Estado fallido. Sin dejar de mencionar, que la realidad estatal a la que parece venir referida dicha expresin es de lo ms variada y dispar; lo que en nuestra opinin obliga a introducir matices y distinciones entre las diversas situaciones de colapso estatal que se producen. De igual forma, que poner etiquetas a estas particulares situaciones estatales no deja de resultar controvertido, sobre todo sin son peyorativas; pues no es exagerado pensar que parecen ocultar un cierto inters intervencionista por parte de aquellos que las colocan sino de todos, de algunos. Las palabras no son indoloras. Todo eso es cierto, pero tambin lo es que la situacin a la que se alude con el trmino Estado fallido es una realidad, lamentablemente cada vez ms habitual; como lo es que en la sociedad internacional actual conviven Estados que responden a la perfeccin al modelo clsico estatal, con otros que tienen serios problemas para ajustarse a dicho estndar occidental. Esto es algo que no debemos ignorar, y que nos debe hacer reflexionar acerca de la oportunidad de exportar de forma generalizada el modelo weberiano-occidental de Estado, sin tomar en consideracin las particularidades histrico-poltico-sociales de aquellas naciones a las que se exporta . Afirma la Revista Foreign Policy en su edicin de Estados fallidos de 2012 que si hay algo que ha quedado claro desde que empezamos a publicar el ndice de Estados Fallidos en 2005, es que el fracaso de un Estado es un problema arraigado y que al mundo le falta todava mucho para saber cmo arreglarlo (37).

(37) http://www.fp-es.org/indice-de-estados-fallidos-2012.
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EL PROTOCOLO DE KIOTO: CONNOTACIONES JURDICAS PARA LA ARGENTINA. ESPECIAL REFERENCIA AL MECANISMO DE DESARROLLO LIMPIO Y A LOS FONDOS DE CARBONO*
THE PROTOCOL OF KYOTO: LEGAL CONSEQUENCES FOR ARGENTINA. SPECIAL REFERENCE TO CLEAN DEVELOPMENT MECHANISM AND CARBON FUNDS
Rodolfo Salassa Boix**
Resumen: El Protocolo de Kioto constituye uno de los pasos ms trascendentes en la lucha mundial contra el cambio climtico y por medio de l los Estados ms desarrollados se comprometieron a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero entre el ao 2008 y 2012. La meta es regresar a los niveles de emisin cercanos a los de 1990. Atento que la Argentina ha suscrito dicho Protocolo los efectos de sus disposiciones le son plenamente aplicables aunque no todos los pases tienen las mismas obligaciones y responsabilidades. En virtud de ello, el presente trabajo tiene por objeto determinar las principales consecuencias jurdico-ambientales que se derivan para nuestro pas de este importante documento. Palabras - clave: Protocolo de Kioto Mecanismos de desarrollo limpio Fondos de carbono. Abstract: The Protocol of Kyoto is one of the most significant steps in the global fight against climate change and through him more developed States agreed to reduce their emissions of greenhouse gases between 2008 and 2012. The goal is to return to the emission levels of 1990. Mindful that Argentina has signed the Protocol the effects of its

* Trabajo presentado para su publicacin el 27 de septiembre de 2012 y aprobado el 27 de febrero de 2013. ** Abogado, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina (Egresado Sobresaliente). Magister en Derecho de la Empresa y la Contratacin (premio extraordinario) y Doctor en Derecho (mencin de calidad europea), Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espaa. Profesor contratado de Derecho tributario, Universidad Rovira i Virgili de Tarragona, Espaa. Investigador en el Proyecto de Investigacin: Anlisis jurdico-financiero de la inversin empresarial espaola en Asia y Latinoamrica (rodolfoboix@hotmail.com).
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provisions will apply in full. In light of this, the target of this work is to determine the main legal consequences arising for our country in this important document. Keywords: Protocol of Kyoto Clean development mechanism Carbon funds. SUmario: I. Introduccin preliminar. II. Antecedentes cientficos y normativos del Protocolo de Kioto. III. El Protocolo de Kioto. A. Introduccin. B. Contenido del Protocolo. C. Mecanismos de flexibilidad. a) Mecanismo de Aplicacin o Cumplimiento Conjunto. b) Mecanismo de desarrollo limpio. c) El mercado de los derechos de emisin. D. Perodo posterior al Protocolo de Kioto. IV. El Protocolo de Kioto y la Repblica Argentina. A. La Argentina y el MDL. B. La Argentina y los fondos de carbono. V. Conclusiones. VI. Bibliografa consultada.

I. Introduccin preliminar Durante los ltimos cincuenta aos el cambio climtico se ha convertido en una de las cuestiones ms relevantes y urgentes de la agenda internacional, ya que no slo afecta a todos los pases de la Tierra sino que tambin repercute sobre las generaciones futuras. A ello hay que agregar que las consecuencias de este fenmeno son prcticamente irreversibles, lo cual dota al problema de una dimensin an mayor. La preocupacin por los efectos de calentamiento global ha movilizado a los Estados a adoptar una serie de medidas para intentar detener, o al menos reducir al mnimo, este devastador proceso climtico. Estas acciones pueden tener origen en el mbito interno de cada pas, en mbitos regionales o en el seno de la Comunidad Internacional. Dentro de las medidas de carcter internacional tenemos el Protocolo de Kioto, cuya creacin se promovi en el seno de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y se remonta al ao 1997. Su implantacin estuvo marcada por constantes inconvenientes, pero el proceso de entrada en vigor fue todava ms complicado. Tal es as que su vigencia data concretamente del ao 2005, es decir, casi diez aos despus de su nacimiento. En el marco del Protocolo los Estados ms desarrollados se comprometieron a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero entre el ao 2008 y 2012. La meta final era, y sigue siendo, regresar a los niveles de emisin cercanos a los de 1990. Este objetivo se concreta mediante la entrega de cuotas de emisin (derechos de emisin) a cada Estado desarrollado, las cuales representan, en ltima instancia, la cantidad mxima de gases contaminantes que cada pas podr liberar a la atmsfera. Atento que la Argentina ha suscrito el Protocolo de Kioto (PK) los efectos de sus disposiciones le son plenamente aplicables. A esto hay que aclararlo ya que, como veremos ms adelante, no todos los pases tienen las mismas obligaciones y responsabilidades. En virtud de ello, el presente trabajo tiene por objeto determinar las prin112

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cipales consecuencias jurdico-ambientales que se derivan para nuestro pas de este importante documento, haciendo una especial mencin al mecanismo de desarrollo limpio y a los fondos de carbono. Para ello, el trabajo consta de cuatro grandes puntos: en primer lugar, y para situarnos en el tema, se repasarn los antecedentes cientficos y normativos del PK; en segundo lugar, se analizar el contenido del PK y su proyeccin futura; en tercer lugar, se estudiar el PK y su relacin con la Repblica Argentina; en cuarto y ltimo lugar se expondrn las conclusiones. II. Antecedentes cientficos y normativos del Protocolo de Kioto Las primeras investigaciones sobre el cambio climtico datan del ao 1824 cuando Fourier(1) plante la teora del efecto invernadero. Sus conjeturas no fueron desarrolladas ni comprobadas sino hasta el ao 1896 cuando el cientfico Arrhenius(2) proclam que los combustibles fsiles podran originar o acelerar el calentamiento de la Tierra. Tambin demostr la relacin que existe entre las concentraciones atmosfricas de CO2 y el aumento de la temperatura. La discusin sobre estas cuestiones resurgi a nivel internacional a mediados del siglo XX. En el ao 1949, Callendar insisti en que la concentracin de CO2 en la atmsfera originada por la actividad humana estaba provocando considerables aumentos en la temperatura terrestre. Pocos aos ms tarde Plass(3) sostuvo que el aumento de emisin de CO2 en la atmsfera provocara la captacin de aquella radiacin infrarroja que debera perderse en la atmsfera externa y en el espacio, provocando as un sobrecalentamiento de la Tierra. A principio de los aos sesenta el cientfico Keeling comenz a investigar el cambio climtico mediante la utilizacin de grficos con curvas. Sus trabajos demostraron que exista una disminucin en las temperaturas registradas entre los aos 1940 y1970, lo que desat la alarma general de que el mundo se encontraba a las puertas de una nueva edad de hielo. Ms all del impacto negativo inicial, los medios de comunicacin y la mayora de los cientficos hicieron caso omiso a estos resultados por considerarlos desprovistos de rigor cientfico. Hubo que esperar hasta 1970 para que

(1) FOURNIER, J. (1768-1830). Matemtico y fsico francs conocido por sus trabajos sobre la descomposicin de funciones peridicas en series trigonomtricas convergentes llamadas Series de Fourier (GISPERT, C., Grandes biografas, Ed. Ocano, DL 1993). (2) ARRHENIUS, A. S. (1859-1927). Qumico y profesor de origen sueco. Galardonado con el Premio Nobel de Qumica del ao 1903 en reconocimiento a los extraordinarios servicios prestados al avance de la qumica a travs de su teora de la disociacin electroltica (GISPERT, C., Grandes biografas, Ed. Ocano, DL 1993). (3) PLASS, G. N., Infrared Radiation in the Atmosphere , American Journal of Physics 24, Issue 5, 1956, pp.303-21; Carbon Dioxide and the Climate , American Scientist 44, 1956, pp.302-16; Effect of Carbon Dioxide Variations on Climate , American Journal of Physics 24, Issue 5, 1956, pp.376-87; The Carbon Dioxide Theory of Climatic Change , Tellus VIII, 2., 1956, pp.140-154; Carbon Dioxide and Climate , Scientific American, July 1959, pp.41-47.
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se demostrara la directa relacin que exista entre las emisiones de gases de efecto invernadero provocada por el hombre y el cambio climtico global. Unos aos ms tarde, en la dcada de los aos ochenta, la curva arrojaba aumentos de temperatura global tan intensos que la teora sobre calentamiento comenz a acaparar la atencin entre las ms altas organizaciones medioambientales a nivel mundial(4). Todo ello gener que la Comunidad Internacional, principalmente a travs de la ONU, comenzara a ejecutar acciones concretas para abordar este problema de alcance planetario. En este contexto aparece el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (1972); el Plan Mundial de Accin sobre la Capa de Ozono y los Convenios de Ginebra (1977); el Convenio de Viena para la Proteccin de la Capa de Ozono (1985); el Protocolo de Montreal (1987); el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climtico (1988); la Declaracin Final de la Conferencia Intergubernamental de La Haya y la Resolucin 43/53 de la Asamblea General de la ONU (1989). No obstante ello, el antecedente normativo internacional ms destacado es la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico de 1992 (CMNUCC), ya que fue justamente el marco legal a travs del cual se configur posteriormente el PK. La Repblica Argentina la ratific a travs de la Ley 24.295, de 7 de diciembre de 1993(5). La CMNUCC fue finalmente adoptada en Nueva York (EE.UU.), el 9 de mayo de 1992(6) y fue abierta para la firma de las Partes en junio de ese mismo ao(7). Las negociaciones preparatorias de la Convencin fueron complicadas ya que se desarrollaron en medio de constantes debates, por momentos irreconciliables, que protagonizaban aquellos grupos motivados por intereses antagnicos(8). Pero el proceso de entrada en vigor tampoco fue nada fcil, comenzando finalmente su vigencia
(4) Sobre este punto puede consultarse a GILLESPIE, A. Climate Change, Ozone Depletion and Air Pollution Legal Commentaries with Policy and Science Considerations, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, pp.3-152. (5) Boletn Oficial, de 11 de enero de 1994. (6) Vid. BODANSKY, D. The United Nations Framework Convention on Climate Change: A Commentary , Yale Journal of International Law, Vol. 18, N 2, 1993. (7) Actualmente se encuentran adheridos a la Convencin Marco casi 200 Estados, divididos en dos Anexos (I y II): http://unfccc.int/parties_and_observers/items/2704.php. (8) En primer lugar, exista una puja entre los Estados desarrollados y los que estn en vas de serlo, ya que estos ltimos acusaban a aqullos de ser los emisores histricos de gases contaminantes; la segunda contienda de intereses se dio entre los Estados productores de energa y los restantes; y finalmente, ms centrados en problemas de tipo geogrfico que econmico, encontramos la divisin entre los pases ms amenazados o afectados por el calentamiento global y los de menos riesgo ecolgico. Para mayor informacin sobre este tema se puede consultar TOLBA, M. K. y RUMMELBULSKA, I. Global Environmental Diplomacy: Negotiating Environmental Agreements for the World, 1973-1992, Ed. The MIT Press, Cambridge y London, 1998; PATERSON, M. y GRUBB, M. The International Politics of Climate Change, Ed. International Affaire, 1992; y YAMIN, F. y DEPLEDGE, J. The International Climate Change Regime. A Guide to Rules, Institutions and Procedures, Ed. Cambridge University Press, Cambridge, 2004.
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el da 21 de marzo de 1994(9). El aditivo marco que acompaa su nombre indica que estamos ante un texto inicial que contiene slo los preceptos rectores y las obligaciones generales que deben asumir los Estados Parte. Se trata de una primera etapa dentro de un proceso normativo internacional que requiere ser complementada por enmiendas y protocolos posteriores(10). En lneas generales, el objetivo de la Convencin es estabilizar las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmsfera a un nivel que impida interferencias antropogenias peligrosas en el sistema climtico(11). Pero al no fijarse cifras concretas y obligatorias de reduccin, podemos decir que no fue un compromiso efectivo de disminucin contaminante derivado de obligaciones jurdicas vinculantes. Ms bien se trat de un conjunto de recomendaciones y sugerencias. Si bien no se adoptaron compromisos especficos sobre la liberacin de gases, se estipularon una serie de obligaciones ambientales. Para asignar responsabilidades se dividi a las Partes en tres grandes grupos: en primer lugar, estn los compromisos que deben asumir todas las Partes(12); en segundo trmino, estn las obligaciones de
(9) Noventa das despus de haberse reunido los cincuenta instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin exigidos para su entrada en vigor. ONU. Multilateral Treaties. Deposited with the Secretary-General, Status as at 31 Dec. 1991, vol. II, Part. I, Cap.XXVII, Environment, Doc. ST/LEG/ SER.E/18 (Vol. II). (10) El ciclo vital de la CMNUCC no es unidireccional y cerrado sino que debe ser adaptado a las circunstancias que vaya ofreciendo el problema del cambio climtico. Esta adaptacin puede realizarse transformando el propio texto convencional (enmienda) o completndolo a travs de anexos y protocolos (CHUECA SANCHO, A. G. Cambio Climtico y Derecho Internacional, Fundacin Ecologa y Desarrollo, Zaragoza, 2000, p.39). (11) Artculo 23 de la CMNUCC. (12) Afganistn;Albania;Alemania;Angola;Antigua y Barbuda;Arabia Saudita; Argelia; Argentina; Armenia; Australia;Austria;Azerbaiyn; Bahamas;Bahrein;Bangladesh;Barbados; Blgica;Belice; Benn; Bielorrusia;Birmania;Bolivia; Bosnia y Herzegovina; Botswana;Brasil;Brunei; Bulgaria;Burkina Faso;Butn;Burundi; Camboya;Camern;Canad; Cabo Verde; Chad; Chile; China; Colombia; Comoras; Corea del Norte; Corea del Sur; Repblica Democrtica del Congo; Repblica del Congo; Costa Rica; Costa de Marfil; Croacia; Cuba; Chipre; Repblica Checa; Dinamarca; Dominica; Ecuador; Egipto;El Salvador;Emiratos rabes Unidos;Eritrea;Eslovaquia; Eslovenia;Espaa;Estados Unidos;Estonia;Etiopa;Unin Europea;Filipinas;Finlandia;Fiyi; Francia;Gabn; Gambia; Georgia; Ghana;Granada;Grecia;Guatemala; Guinea;Guinea Ecuatorial;Guinea-Bissau; Guyana;Hait; Honduras; Hungra; India; Indonesia; Irak; Irn; Irlanda; Islandia; Islas Cook; Islas Marshall; Islas Salomn;Israel;Italia;Jamaica;Japn;Jordania;Kazajstn;Kenia;Kiribati;Kirguistn;Kuwait; Laos; Lesoto; Letonia; Lbano;Liberia;Libia;Liechtenstein;Lituania;Luxemburgo;Repblica de Macedonia; Madagascar;Malaui;Malasia;Maldivas;Mal;Malta;Mauritania; Mauricio;Mxico;Estados Federados de Micronesia;Moldavia;Mnaco;Mongolia; Montenegro;Marruecos;Mozambique; Namibia; Nauru; Nepal;Nicaragua; Nger;Nigeria;Niue;Noruega;Nueva Zelanda;Omn;Pases Bajos; Pakistn; Palaos; Panam;Papa Nueva Guinea;Paraguay;Per;Polonia;Portugal;Catar;Reino Unido;Repblica Centroafricana;Repblica Dominicana;Rumania;Rusia;Ruanda;Samoa; San Cristbal y Nieves;San Marino;San Vicente y las Granadinas;Santa Luca;Santo Tom y Prncipe; Senegal;Serbia; Seychelles; Sierra Leona;Singapur; Siria;Somalia; Sri Lanka;Suazilandia; Sudfrica; Sudn; Suecia;Suiza; Surinam; Tailandia; Tanzania; Tayikistn; Timor Oriental; Togo; Tonga; Trinidad y Tobago; Tnez;
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los Estados ms desarrollados (Anexo II)(13); y, finalmente, tenemos los compromisos de los pases desarrollados y pases en proceso de transicin a una economa de mercado (Anexo I)(14). La Convencin sustenta sus objetivos en una serie de principios rectores que se inspiran en las ideas de proteccin y preservacin ambiental(15), los cuales, a su vez, marcan el texto del PK. Entre ellos, se destacan los siguientes: - Responsabilidad comn pero diferenciada(16): los pases no han contribuido en la misma proporcin a provocar el calentamiento global. En consecuencia, son los pases desarrollados los que deben asumir mayores compromisos para revertir el deterioro ambiental(17). - Principio de precaucin(18): cuando existe amenaza de dao grave o irreversible no debera utilizarse la ausencia de certeza cientfica como razn para posponer medidas paliativas. No slo porque es ms costoso reparar que evitar el dao, sino tambin porque los daos ambientales son generalmente irreversibles(19).
Turkmenistn; Turqua; Tuvalu; Ucrania; Uganda; Uruguay; Uzbekistn; Vanuatu; Venezuela; Vietnam;Yemen;Yibuti;Zambia;Zimbabue. (13) Alemania; Australia; Austria; Blgica; Canad; Comunidad Econmica Europea; Dinamarca; Espaa; Estados Unidos de Amrica; Finlandia; Francia; Grecia; Irlanda; Islandia; Italia; Japn; Luxemburgo; Noruega; Nueva Zelanda; Pases Bajos; Portugal; Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte; Suecia y Suiza. (14) A los pases del Anexo II se le agregan los siguientes: Bielorrusia; Bulgaria; Croacia; Eslovaquia; Eslovenia; Estonia; Federacin de Rusia; Hungra; Letonia; Lituania; Liechtenstein; Mnaco; Polonia; Repblica Checa; Rumania y Ucrania. (15) Consultar SANDS, P. Principles of International Environmental Law, 2 Ed., Cambridge University Press, Cambridge, 2003. (16) En este mismo sentido y de manera simultnea a la CMNUCC, la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992) reza en el Principio 7 que en vista de que han contribuido en distinta manera a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas . (17) Para un estudio ms detallado de esta cuestin acudir a HUNTER, D.; SALZMAN, J. y ZAELKE, D., International Environmental Law and Policy, 2 Ed., Ed. Foundation Press, New York, 2002, p.402; SANDS, P., op.cit., pp.285-289; SCHRIJVER, N. y WEISS, F., International Law and Sustainable Development, Principles and Practice, Martinus Nijhoff Publishers, Oegstgeest, 2004, pp.73-96; LZARO CALVO, T., Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. Atelier, Barcelona, 2005, pp.390 y ss. (18) Artculo 3.3 de la CMNUCC y Principio 15 de la Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1992). (19) Para mayor informacin ver FREESTONE, D. y HEY, E. The Precautionary Principle and International Law. The Challenge of Implementation, Ed. Kluwer Law International, La Haya, 1996; SILVERIO, A., La tutela ambientale in campo internazionale , Le monografie de Contratto e Impresa, Serie diretta da Francesco Galgano, Ed. CEDAM, Padova, 1996, pp.340-342; JIMNEZ DE PARGA Y MASEDA, P. El principio de prevencin en el derecho internacional del medio ambiente, Ed. Ecoiuris, Madrid, 2001; HUNTER, D.; SALZMAN, J. y ZAELKE, D., op. cit., pp.403-407; SANDS, P., op. cit.,
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- Principio de desarrollo sostenible(20): implica satisfacer las necesidades actuales sin poner en peligro la satisfaccin de las necesidades de las generaciones futuras(21). A modo de valoracin, un considerable sector de la doctrina coincida que se trataba de un Convenio deslucido y poco comprometido y que su texto no permita albergar demasiadas esperanzas sobre la reduccin del nivel de contaminacin atmosfrica(22). Pero a pesar de sus carencias hoy en da reconocemos que la CMNUCC es uno de los pasos ms serios en la lucha mundial contra el cambio climtico(23). III. El Protocolo de Kioto A. Introduccin El PK constituye uno de los pasos ms trascendentes en la lucha mundial contra el cambio climtico(24). Este documento se gest en la tercera sesin de la Conferencia de las Partes del la CMNUCC (CP), desarrolladas en Kioto (Japn) entre el 1 y el 10 de diciembre de 1997. Su texto definitivo fue adoptado el 11 de diciembre de ese mismo ao. Este documento vino a desarrollar los preceptos vertidos en la CMNUCC, cumpliendo as su misin de constituir un acuerdo internacional autnomo pero vinculado a un tratado preexistente. Con el objeto de lograr la tan anhelada estabilizacin de emisiones de gases de efecto invernadero (GEI), se reajust el calendario de restriccin de emisiones colocando cifras concretas y se establecieron mecanismos para facilitar el cumplimiento de los compromisos. De igual manera que con la CMNUCC, las negociaciones previas al PK fueron muy controvertidas y si bien se alcanz cierto consenso an restaba mucho trabajo por delante, especialmente en cuanto al desarrollo de reglas subsidiarias, directrices y me-

pp.266-278; ROJAS QUIONES, C. M. Evolucin de las caractersticas y de los principios del derecho internacional ambiental y su aplicacin en Colombia, 1 Ed., Proyectos Editoriales Curcio Penen, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp.179-180; GONZLEZ VAQU, L., El principio de precaucin: incertidumbre cientfica, riesgos hipotticos y decisin poltica , Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Thomson Aranzadi, Ao 2005 -1, N 7, pp.97-114; LZARO CALVO, T., op.cit., pp.380 y ss. (20) La definicin legal de este principio debe su origen al llamado Informe Brundtland (COMISSION BRUNDTLAND, The World Commission on Environment and Development , Our Common Future, New York, 1987). (21) Vid. SILVERIO, A., op.cit., pp.338-340; SANDS, P., op.cit., p.252. (22) CHUECA SANCHO, A. G., op.cit, p.32. (23) CAMERON, P. D. y ZILLMAN, D. Kyoto: From Principles to Practice, Ed. Kluwer Law International, 2001, p.8. (24) Muchos sostienen que el PK en realidad se trata de la nica respuesta seria a la amenaza que supone el cambio climtico (SARASBAR IRIARTE, M., op.cit., pp.119-120).
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todologas, fundamentales para la buena marcha del Protocolo(25). En tal sentido se destacan especialmente tres puntos de la negociacin: la determinacin de los niveles de reduccin de las emisiones de GEI, sobre qu tipo de gases y cul sera el plazo para alcanzar los objetivos de reduccin; la incorporacin de mecanismos que permitan facilitar los compromisos asumidos; la entrada en vigor del Protocolo. Sobre la primera cuestin se termin adoptando una postura eclctica a las inicialmente planteadas(26) ya que las Partes se comprometieron a reducir las emisiones globales de seis gases catalogados como generadores de efecto invernadero durante el perodo 2008 y 2012. La meta final era disminuir los niveles de emisin en un 5% respecto a los niveles alcanzados en 1990. La otra cuestin giraba en torno a la incorporacin de mecanismos para facilitar el cumplimiento de las obligaciones del Protocolo, y en especial el mecanismo denominado mercado de derechos de emisin de CO2 (DDEE), que veremos ms adelante. Estas medidas fueron apoyadas por ciertos pases(27) de las crticas vertidas tanto desde el punto de vista tico como teleolgico(28). Estas observaciones se fueron diluyendo con el paso de los aos debido a que la experiencia de otros mercados similares, en especial el europeo, demostr que se estaban alcanzando los resultados econmicos y ambientales esperados. Esta circunstancia reaviv, hasta en los ms escpticos, la expectativa de un mercado internacional de DDEE que sea beneficioso desde el punto de vista ambiental y ventajoso desde el punto de vista econmico. Finalmente resaltamos el arduo proceso de entraba en vigor por el cual transcurri el Protocolo, motivado fundamentalmente por la rigidez de los compromisos y plazos planteados. En el texto se acord que era necesaria la aportacin de los instrumentos de ratificacin de por menos el 50% de los pases firmantes (elemento cuantitativo), los cuales, adems, deban suponer el 55% (elemento cualitativo) de las emisiones mundiales registradas en 1990(29). Esta doble exigencia deriv en un complejo proceso de ms de cinco aos de negociaciones diplomticas. Se trat, sin lugar a dudas, de una de las cuestiones ms complicadas del Protocolo, ya que el proceso siempre se terminaba paralizando por la negativa de algn pas clave.
(25) JUSTE RUIZ, J. Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1999, p.298. (26) Por un lado, tenemos a la UE que propuso reducir un 15% (segn el perodo base) de las emisiones de tres GEI y los miembros de la APPI que apoyaban la iniciativa europea, aunque proponan una reduccin del 20%. Por el otro lado, encontramos el llamado grupo paraguas (EEUU, Canad, Japn y Australia), que planteaba estabilizar las emisiones de seis GEI en los niveles de 1990, aunque sin especificar plazos concretos de cumplimiento. (27) En especial, el denominado Grupo Paraguas (EEUU, Canad, Australia, Japn, Nueva Zelanda, Noruega, Islandia, Rusia y Ucrania). (28) Sobre esta cuestin consultar SAURA ESTAP, J. El cumplimiento del Protocolo de Kioto sobre el cambio climtico, Ed. Publicaciones de la Universitat de Barcelona, Barcelona, 2003; y YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op.cit., p.139. (29) Artculo 25.1 del PK.
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Al ser el pas causante de ms del 36% de las emisiones de GEI, Estados Unidos se eriga como un eslabn muy importante en el proceso de ratificacin. De todas maneras, desde el 2001 hasta la actualidad, uno de los pases ms contaminantes de la Tierra se neg sistemticamente a ratificar el PK, que inicialmente haba firmado. En un gran paso hacia la entrada en vigor del Protocolo, el 30 de mayo de 2002 la Unin Europea (UE), que representaba el 24,2 % de las emisiones mundiales, ratific en bloque el PK. Otro gran avance se produjo en junio y en diciembre de ese mismo ao con la ratificacin de Japn y Canad, respectivamente. Para el ao 2003 el documento ya haba sido ratificado por ms de cincuenta Partes, pero an no poda entrar en vigor ya que slo representaban el 44,2% de las emisiones(30). Se haba cumplido con el aspecto cuantitativo (ms del 55% de las Partes) pero an faltaba el requerimiento cualitativo (con un 10,8% de emisin se llegaba a los 55%). La Federacin Rusa, con emisiones que suponan en 1990 ms del 17,4%, se converta en un pas de vital importancia para la entrada en vigor. Consciente de su poder de negociacin vendi a un alto costo su ratificacin, especialmente para la UE que tuvo que aceptar ciertas concesiones y prerrogativas a su favor. Finalmente lo ratific a finales de 2004, y el PK comenz su vigencia el 16 de febrero de 2005. Hacia finales de 2007 el Protocolo fue ratificado por Australia, Bielorrusia, Croacia y Liechtenstein. Actualmente, ya cuenta con ms de 180 ratificaciones que representan ms del 65% de las emisiones de CO2 a la atmsfera(31). De los pases con restriccin de emisiones slo resta Estados Unidos que an no lo ha ratificado(32). B. Contenido del Protocolo Uno de los puntos neurlgicos del PK se encuentra en el artculo 3.1. All se establece que las Partes incluidas en el Anexo I de la CMNUCC(33) se asegurarn de que sus emisiones de los GEI enumerados en el Anexo A del Protocolo(34) no excedan las cantidades atribuidas a cada una de ellas(35). A partir del principio de responsabilidad comn pero diferenciada, y de conformidad con el nivel de desarrollo energtico

(30) De los pases con restricciones slo restaba Australia, Bielorrusia, Croacia, EEUU, la Federacin Rusa y Lichtenstein. (31) La Repblica Argentina lo ratific a travs de la Ley 25.438, de 20 de junio de 2001 (Boletn Oficial, de 19 de julio de 2001). (32) A estas alturas (el PK expira a finales de 2012) las aspiraciones pasan ms bien porque Estados Unidos se sume al nuevo protocolo que suceda al actual. Las expectativas son optimistas ya que con el nuevo cambio de gobierno y la presidencia de Barack Obama, en ms de una ocasin el pas americano se ha mostrado favorable a ratificar un futuro acuerdo. Habr que ver cmo se desarrolla la Conferencia de Doha (Qatar) de 2012. (33) Vid. nota 15. (34) Dixido de carbono (CO2); Metano (CH4); xido Nitroso (N2O); Hidrofluorocarbono (HFCs); Perfluorocarbono (PFCs) y el Hexafluoro sulfrico (SF6). (35) La cantidad asignada a cada Estado se encuentra en el Anexo B del PK.
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de cada pas, el Protocolo fija en su Anexo B los distintos lmites de reduccin de emisiones a los que se someten los Estados desarrollados(36). Los porcentajes de contaminacin atribuidos a las Partes se distribuyeron teniendo en cuenta el perodo base (1990) y son los siguientes: Alemania -8%; Australia +8%; Austria -8%; Blgica -8%; Bulgaria -8%; Canad -6%; Comunidad Europea(37) -8%; Croacia -5%; Dinamarca -8%; Eslovaquia -8%; Eslovenia -8%; Espaa -8%; Estados Unidos de Amrica -7%; Estonia -8%; Federacin de Rusia 0%; Finlandia -8%; Francia -8%; Grecia -8%; Hungra -6%; Irlanda -8%; Islandia -10%; Italia -8%; Japn -6; Letonia -8%; Liechtenstein -8%; Lituania -8%; Luxemburgo -8%; Mnaco -8%; Noruega +1; Nueva Zelanda 0%; Pases Bajos -8%; Polonia -6%; Portugal -8%; Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte -8%; Repblica Checa - 8%; Rumania -8%; Suecia -8%; Suiza -8% y Ucrania 0%(38). No fueron pocos los autores que afirmaron que se trataba de un documento demasiado extenso, complejo y muchas veces ambiguo, caractersticas inapropiadas para la funcin que pretende desempear(39). Tambin se sostuvo que la mayora de las medidas de aplicacin y cumplimiento no alcanzaron el grado de contundencia que algunas propuestas haban contemplado(40). Incluso se lleg a decir que las acciones del Protocolo se reducan a meros postulados tericos, un tanto simblicos, y que no parecan ser las adecuadas para conseguir los objetivos perseguidos(41). C. Mecanismos de flexibilidad Consciente de que el cumplimiento de los compromisos asumidos podra tornarse demasiado costoso, poniendo incluso en riesgo el desarrollo econmico de algunos

(36) El objetivo del PK no es genrico, ni moral, ni siquiera programtico; tiene un enunciado definido y cuantificado (ESTEVE PARDO, J., Derecho del medio ambiente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p.252). (37) A todos los pases miembros de la UE el Protocolo les adjudic, como un bloque de pases, el mismo porcentaje (-8%). Posteriormente, los DDEE a cada uno de estos pases se distribuyeron en una divisin interna. (38) El Anexo B del PK atribuye los porcentajes de emisin a los Estados desarrollados, no obstante hemos preferido utilizar la tcnica inversa, es decir reflejando los porcentajes de reduccin de gases, ya que a efectos didcticos otorga una visin comparativa mucho ms clara. Verbigracia, si Japn tiene permitido realizar emisiones de gases de efecto invernadero hasta un 94% respecto a los niveles del perodo base (Anexo B), es lo mismo decir que Japn debe reducir en un 6% su contaminacin atmosfrica (-6%). (39) Vid. CHUECA SANCHO, . G., op.cit., p.44. (40) JUSTE RUIZ, J. y CASTILLO DAUD, M., La proteccin de la atmsfera y el Derecho Internacional , Gestin Ambiental, N 2, Madrid, 1999, p.25. (41) SARASBAR IRIARTE, M., op.cit., pp.118-119. Ver tambin MERCHN RUBIO, J., Las negociaciones internacionales sobre el cambio climtico , Revista Asturiana de Economa, N 21, 2001, pp. 101-128; DAVIES, P. G. G. European Union Environmental Law, Ed. Ashgate, England, 2004, pp.269-305.
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pases, el Protocolo incorpor unos instrumentos denominados mecanismos de flexibilidad (MMFF). Su funcin es la de facilitar el cumplimiento de las obligaciones ambientales mediante una redistribucin de las cuotas de emisin asignadas a cada Parte. Antes de continuar con este punto es necesario explicar cmo funciona a grandes rasgos el reparto de DDEE entre las Partes y sus empresas, ya que los instrumentos de flexibilidad funcionan a partir de dicha distribucin. El Protocolo utiliza un sistema de reparto de tipo cap-and-trade (lmite y emisin), el cual se estructura en funcin de los siguientes pasos: 1- Como primera medida se fija el lmite total de emisiones tolerables para un perodo de tiempo determinado (cap). Este lmite nunca puede ser superado. 2- A partir de este lmite se determina el nmero de ttulos que representan esa cantidad de contaminacin. Cada ttulo equivale a la posibilidad de liberar a la atmsfera una unidad del gas que se pretende reducir. En este caso, los ttulos son los DDEE. 3- Seguidamente se distribuyen estos ttulos entre los pases desarrollados, y luego stos los asignan a las instalaciones contaminantes de su territorio. 4- Las instalaciones deben respetar la cantidad de emisiones asignadas bajo pena de severas sanciones. Para ello, el primer trimestre de cada ao tienen que entregar una cantidad de derechos equivalente a las emisiones realizadas en el ao anterior. En caso de que la instalacin tenga ms derechos que emisiones o bien podr utilizar dicho excedente para el ao siguiente; o bien podr venderlo en el mercado de DDEE. Y cuando se liberen ms gases de los permitidos o se adquieren los derechos necesarios en el mercado de DDEE; o se afrontan las elevadas sanciones que se establecen para los incumplidores. Hoy en da son unos 100 por tonelada emitida, y teniendo en cuenta que el derecho sale cerca de 15, econmicamente no compensa incumplir. La aplicacin prctica de estos instrumentos se basa en el siguiente razonamiento: est cientficamente comprobado que los efectos del cambio climtico se producen globalmente, ms all del lugar especfico donde se liberen los gases contaminantes. Por lo tanto, ecolgicamente es irrelevante el lugar donde se reducen la liberacin de dichos gases, pero econmicamente es ms rentable disminuir las emisiones all donde salga menos oneroso. En general, el esfuerzo que tendran que realizar los pases desarrollados para modificar sus industrias es mucho mayor al que supone la implantacin de tecnologas limpias en pases en desarrollo o de baja eficiencia energtica(42).
(42) Consultar YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op.cit., p.136.
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Partiendo de este anlisis el PK establece tres instrumentos de flexibilidad(43): a) el mecanismo de accin o implementacin conjunta (AC); b) el mecanismo de desarrollo limpio (MDL); y c) el comercio de DDEE. Si bien cada uno de ellos tiene su propia estructura existe una serie de elementos comunes a todos(44), a saber: - Fundamento econmico y ambiental: el propsito de todos los MMFF es alcanzar el mayor cumplimiento de los compromisos ambientales propuestos al menor costo posible. - Carcter geogrfico: esos instrumentos implican una actividad reductora de gases contaminantes que se desarrolla en el territorio de un Estado computando el resultado para el pas inversor. - Accesoriedad: la utilizacin de estos mecanismos debe ser subsidiaria y complementaria a la reduccin fijada para cada Estado del Anexo B del Protocolo, evitando que se conviertan en la nica y primera medida para conseguir dichos objetivos. - Unidad de medida para conocer las reducciones obtenidas tras la utilizacin de estos mecanismos: tanto la CMNUCC y el PK hablan del dixido de carbono equivalente como la medida comn que sirve para todos los GEI. a) Mecanismo de Aplicacin o Cumplimiento Conjunto(45) Sus primeros antecedentes internacionales nos sitan en el Protocolo de Montreal sobre las sustancias que agotan la capa de ozono (1987). ste permita a las Partes transferir entre ellas una proporcin del nivel calculado de su produccin, siempre que el total de gases emitidos en conjunto no superare los lmites de produccin establecidos para todo el grupo(46). De todas maneras, fue en la CP-1 cuando se consider seriamente la posibilidad de realizar acuerdos entre las Partes para iniciar actividades de AC. Desde entonces, la

(43) Algunos autores agregan a los tres mencionados el mecanismo de Cumplimiento Conjunto cuya regulacin la encuentran en el artculo 4 del PK (CHUECA SANCHO, A. G., op.cit., p.124 y ARBOUR, J. M. y LAVALLE, S. Droit international de lenvironnement, Ed. ditions Yvon Blais, Qubec, 2006, p.261). (44) Consultar SAURA ESTAP, J., El mecanismo para un desarrollo limpio y el cumplimiento flexible de los compromisos del PK , Revista Espaola de Derecho Internacional 1999, pp.8-10; y para mayor profundidad WERKSMAN, J., Compliance and the Kioto Protocol: building a backbone into a flexible regime , Yearbook of International Environmental Law, N 9, 1998, pp.48-101. (45) En ingls: Join implementation (JI) (46) Artculo 2.5 del Protocolo de Montreal.
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idea de cooperacin y ayuda entre pases estuvo patente en todos los debates y acuerdos internacionales relacionados con el cambio climtico. El mecanismo de AC supone que dos o ms partes acten mancomunadamente en el cumplimiento de una obligacin(47). En sus artculos 4 y 6 el PK distingue claramente dos modalidades diferentes de cumplimiento conjunto. En el primer caso se considera que las Partes del anexo I que acuerden un cumplimiento mancomunado, han satisfecho sus obligaciones cuando la suma total de sus emisiones no exceda las cantidades atribuidas al conjunto. Cuando las Partes del grupo no logren el nivel total de reduccin de emisiones, cada uno de los participantes responder por sus propias emisiones. La otra modalidad del PK implica que toda Parte incluida en el anexo I podr transferir a cualquiera otra de esas Partes, o adquirir de ella, las unidades de reduccin de emisiones resultantes de proyectos encaminados a reducir las emisiones antropgenas por las fuentes o incrementar la absorcin antropgena por los sumideros de los gases de efecto invernadero en cualquier sector de la economa(48). Es la posibilidad de que un pas incluido en el Anexo I adquiera unidades de emisiones reducidas (URE) de otro pas del anexo. Aqul deber llevar a cabo en el territorio del segundo un proyecto de energa limpia que reduzca las emisiones de GEI o incremente la absorcin de los sumideros(49). De esta manera ambas Partes se benefician. El pas inversor incrementar su tenencia de DDEE (equivalente a la cantidad de URE conseguidas) a un precio menor del que le habra costado si optaba por una inversin domstica, y el pas receptor del proyecto recibe la inversin y la tecnologa. El protocolo establece una serie de requisitos imprescindibles para que pueda configurarse este mecanismo(50): - la aprobacin de las Partes participantes [art.6.1.a)](51); - que se consiga una reduccin de las emisiones por las fuentes (o un incremento de la absorcin por los sumideros) adicional a cualquier otra reduccin (u otro incremento) que se producira de no realizarse el proyecto [art.6.1.b)](52);

(47) KUIK, O.; PETERS, P. y SCHRIJVER, N. (Eds.) Join Implementation to Curb Climate Change: Legal and Economic Aspects, Dordrecht, 1994, pp.162 y ss. en CHUECA SANCHO, A. G., op.cit., p.128. (48) Artculo 6 del PK. (49) Por cuestiones de rentabilidad, en general se trata de un pas desarrollado (Alemania, Espaa, Francia, Japn, etc.) que invierte en pases que, si bien tambin son del Anexo I, tienen economas en transicin (Bulgaria, Croacia, Polonia, Rumania, etc.). (50) Fueron desarrollados con mayor profundidad en la CP-7, celebrada en Marrakech (Marruecos), 2001. (51) Lo cual se entiende como el elemento volitivo , ya que el consentimiento de las Partes es fundamental. (52) Como bien seala Sarasbar Iriarte, la demostracin de este ltimo requisito puede resultar extremadamente compleja, pero es esencial ya que de otra forma no se sabra la utilidad real de los proyectos e inversiones realizadas.
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- que la Parte interesada cumpla con las obligaciones estipuladas en el artculo 5 y 7 del Protocolo [art.6.1.c)](53); - que la adquisicin de unidades de reduccin sea suplementaria a las medidas nacionales a que se refiere el artculo 3 del Protocolo [art.6.1.d)]. b) Mecanismo de desarrollo limpio(54) La incorporacin de este instrumento se debe a una propuesta de los delegados brasileos en la misma Conferencia de Kioto(55). De todas maneras, el texto protocolar tom muy poco de aquella iniciativa al adoptar un mecanismo que careca del pretendido carcter represivo. El texto del Protocolo lo define como aquel mecanismo destinado a ayudar a las Partes no incluidas en el anexo I a lograr un desarrollo sostenible y contribuir al objetivo ltimo de la Convencin, as como ayudar a las Partes incluidas en el anexo I a dar cumplimiento a sus compromisos cuantificados de limitacin y reduccin de las emisiones contrados en virtud del artculo 3(56). Si bien es cierto que el MDL y el de AC son bastante parecidos, a partir de sus definiciones se pueden extraer algunas diferencias elementales. Mientras que en la AC participan exclusivamente pases del Anexo I, es decir con lmites de emisiones, en el MDL un pas desarrollado invierte en un pas en vas de desarrollo. El recorte de la contaminacin derivado de esa inversin se documenta en certificados de emisiones reducidas (CER) que obtiene el pas inversor luego de un meticuloso procedimiento. La cantidad de emisiones reducidas o absorbidas por sumideros que representan esos certificados equivalen a la misma cantidad de DDEE que podrn ser utilizadas para el cumplimiento de los compromisos u ofrecidas en el mercado de tales derechos(57). Los requisitos que determina el Protocolo para este mecanismo son los siguientes: - que exista una participacin voluntaria de las Partes involucradas [Art. 12.5.a)];

- que existan beneficios reales, mensurables y a largo plazo en relacin con la mitigacin del cambio climtico [Art. 12.5.b)];

(53) Implantacin de un sistema nacional para la estimacin de las emisiones de las fuentes y de la absorcin de los sumideros de GEI; y creacin de inventarios anuales sobre las emisiones de las fuentes y la absorcin de los sumideros. (54) En ingls: Clean Development Mechanisms (CDM). (55) Se plante el establecimiento de un fondo financiero conformado por las sumas de dinero (multas) pagadas por aquellas partes del Anexo I que no cumpliesen sus compromisos. Los recursos recolectados deban ser invertidos en los proyectos para mitigar los efectos del cambio climtico (Vid. BREIDENICH, C. L.; MAGRAW, D.; ROWLEY, A. y RUBIN, J. W. The Kioto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change, Ajil, 1998, p.235). (56) Artculo 12.2 del PK. (57) Artculo 3.12 del PK.
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- que las reducciones de las emisiones sean adicionales a las que se produciran en ausencia de la actividad de proyecto certificada [Art. 12.5.c)]; - que los pases en vas de desarrollo y los ms vulnerables a los efectos del cambio climtico reciban una parte de los fondos de tales actividades [Art.12.8)]. c) El mercado de los derechos de emisin(58) El ascenso inicial de este mercado comenz en EEUU con el programa experimental de comercio de emisiones implementado en la dcada del 70(59). Con el paso de los aos esta prctica se fue haciendo cada vez ms asidua entre los pases desarrollados (EEUU, Japn, Australia, etc.), e incluso lleg a adoptarse a nivel regional (UE). El mercado de DDEE establecido por el PK comenz a operar en 2008 y permite a un pas transferir parte de su cuota de emisin a otro que las necesite para cumplir con sus compromisos o, en la situacin inversa, adquirir de otro pas la cantidad de derechos que le exija el cumplimiento de sus obligaciones(60). En otras palabras, se trata de una compra y venta de DDEE de GEI(61). El sistema permite cierta flexibilidad y adaptacin a las caractersticas de las Partes involucradas. Aquellas que se extralimiten en sus emisiones adquirirn los permisos excedentes de otras a cambio de un precio, con lo cual se premia a quienes efecten menos emisiones ya que cobran un precio por ello, y se castiga a las que emitan ms de lo permitido ya que estn obligadas a pagar por sobrepasar los lmites autorizados(62). El texto protocolar, con una redaccin muy escueta, habla de este mecanismo en sus artculos 6 y 17. Este ltimo reza que la Conferencia de las Partes determinar los principios, modalidades, normas y directrices pertinentes, en particular para la verificacin, la presentacin de informes y la rendicin de cuentas en relacin con el comercio de los derechos de emisin . A los requerimientos especficos que fija este artculo se le aaden tambin los del artculo 6, que ya fueron enumerados al tratar el mecanismo de AC. Estos tres preceptos que emanan del artculo 17 (la futura determinacin, los participantes y el carcter accesorio) representan los nicos aspectos sobre los cuales se
(58) En ingls: Emissions Rights trading (ERT). (59) De hecho, en el Derecho interno estadounidense se pueden encontrar conceptos tales como Permisos Negociables de Emisin y Crditos de Emisin. Desde su ordenamiento interno esos conceptos han pasado al Derecho internacional pblico, concretamente al Protocolo de Montreal (Artculo 2). (60) Fue considerado el elemento ms novedoso e importante del PK (CHUECA SANCHO, . G., op.cit., p.137). (61) Por su parte, la Comisin Europea ha sealado que el MDE es un mecanismo que permite asignar a las empresas cuotas para sus emisiones de gases de efecto invernadero que, posteriormente, pueden intercambiar con otras empresas (Libro Verde sobre el comercio de los derechos de emisin de gases de efecto invernadero en la Unin Europea, COM (2000) 87, 8/3/2000, p.8). (62) SARASBAR IRIARTE, M., op.cit., p.103.
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logr unanimidad en las negociaciones de Kioto(63). Hubo que esperar a posteriores conferencias para obtener mayores avances sobre el resto de las cuestiones a regular(64). D. Perodo posterior al Protocolo de Kioto El perodo post-protocolar est marcado fundamentalmente por las Conferencias de las Partes de la CMNUCC (CP) y las Conferencias de las Partes del PK (CPPK)(65). Concretamente, teniendo en cuenta que la ltima CP, la tercera, data de 1997, las Conferencias subsiguientes fueron las que a continuacin se detallan: - CP-4/Buenos Aires (Argentina), del 2 al 13 de noviembre de 1998; - CP-5/Bonn (Alemania), del 22 de octubre al 5 de noviembre de 1999; - CP-6/La Haya (Holanda), entre el 13 y el 24 de noviembre de 2000; - CP-7/Marrakech (Marruecos), entre al 29 de octubre y el 10 de noviembre de 2001; - CP-8/Nueva Delhi (India), del 23 de octubre al 1 de noviembre de 2002; - CP-9/Miln (Italia), entre el 1 y el 12 de diciembre de 2003; - CP-10/Buenos Aires (Argentina), entre el 6 y el 18 de diciembre de 2004; - CP-11/CPPK-1/Montreal (Canad), del 28 de noviembre al 9 de diciembre de 2005; - CP-12/CPPK-2/Nairobi (Kenia), del 6 al 17 de noviembre de 2006; - CP-13/CPPK-3/Bali (Indonesia), del 3 al 14 de diciembre de 2007; - CP-14/CPPK-4/Poznan (Polonia), del 1 al 12 de diciembre de 2008; - CP-15/CPPK-5/Copenhague (Dinamarca), del 7 al 18 de diciembre de 2009; - CP-16/CPPK-6/Cancn (Mxico), del 29 de noviembre al 10 de diciembre de 2010. - CP-17/CPPK-7/Durban (Sudfrica), del 28 de noviembre al 9 de diciembre de 2011. - CP-18/CPPK-8/Doha (Catar), de 26 de noviembre al 7 de diciembre de 2012.
(63) YAMIN, F. y DEPLEDGE, J., op.cit., p.156. (64) Principalmente las Decisiones 18/CP-7 y 19/CP-7. (65) Las Conferencias de la Convencin Marco fueron fundamentales hasta el ao 2004 (inclusive), ya que hasta ese momento no estaba vigente el PK, con lo cual, sus Partes no se reunan. Atento que el Protocolo entr en vigor en 2005, sus Partes comenzaron a celebrar las Conferencias de las Partes del Protocolo de Kioto.
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La Conferencia realizada en Doha se eriga como un eslabn fundamental para los intereses del PK y, en ltima instancia, de toda la Comunidad Internacional. El 31 de diciembre de 2012 expiraba el Protocolo y si no se lograba un acuerdo quedbamos desprovistos de todo instrumento internacional jurdicamente vinculante en la lucha contra el cambio climtico. Por todo ello, se trataba de un evento trascendental. La valoracin del resultado de esta ltima Conferencia fue tan dispar que mientras la Secretaria General de la CMNUCC lo calific como histrico , las organizaciones no gubernamentales lo tildaron como fracaso . Si tomamos el calificativo histrico como sinnimo de exitoso , creo que ninguno de los extremos refleja el verdadero resultado que arroj el evento, ya que se pueden rescatar aspectos positivos y negativos. Pero si consideramos el trmino histrico en su sentido ms literal creo que estamos ms cerca de encontrar una valoracin real y objetiva de la pasada Conferencia. Fue sin dudas un hecho histrico lograr una continuidad, aunque sea mermada, del PK. Tal y como venan transcurriendo las ltimas negociaciones sumado a la profunda crisis econmica que vienen arrastrando los pases ms desarrollados, todo pareca indicar que el ao 2012 sera la fecha de defuncin del Protocolo. De esta manera, fue sumamente positivo que gran parte de los pases adheridos al PK decidieran prolongar su vigencia por un segundo perodo que comenz en 2013 y concluir en 2020. Es decir que, a pesar de no haberse logrado los resultados esperados, se han conseguido ocho aos ms de vigencia, que no es poco. El punto negativo, que opaca en cierta forma los avances conseguidos, radica en el hecho que los Estados que rechazaron la segunda etapa del Protocolo representan un alto porcentaje de la contaminacin global. Entre los Estados ms desarrollados y, por ende, con mayores restricciones ambientales, slo han acordado la continuidad del documento Australia, Noruega, Suiza y la Unin Europea, que representan un 15 % de las emisiones globales de sustancias contaminantes. Evidentemente, sta no es una buena noticia. As las cosas, se dej en solitario a un puado de pases, con la Unin Europea a la cabeza, que se comprometieron en extender el Protocolo hasta 2020 y reducir la emisin de dixido de carbono, aunque an no se confirmaron los volmenes especficos de tales recortes. Pases como Canad, Japn, Nueva Zelanda y Rusia han decidido no renovar sus compromisos ambientales que supieron afrontar hasta 2012 y cuya ratificacin, en especial la de este ltimo, tanto haba costado. A estos pases se suma la ausencia de Estados Unidos, que si bien haba suscrito inicialmente el Protocolo en realidad nunca lleg a ratificarlo, y la reticencia de pases emergentes como Brasil, China o India de someterse a ciertas restricciones ambientales. Las emisiones contaminantes de los Estados que han quedado fuera del Protocolo son tan representativas a nivel global que ha llevado a muchos sectores a calificar la continuidad de aqul como un verdadero fracaso. En lo personal creo que las posibilidades de continuar el Protocolo de Kioto con la anuencia y participacin del mayor nmero de pases contaminantes posibles an siguen latentes, ya que existe un compromiso generalizado por parte de todos los pases para continuar las reuniones a finales de 2013. No ser un camino fcil, pero el slo hecho de vislumbrar una voluntad negociadora y de dilogo nos deja ciertas esperanzas.
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Por otra parte, otro aspecto destacable de la Conferencia de Doha estriba en la aplicacin de un mecanismo para atender las cuestiones relacionadas con las prdidas ecolgicas y los daos producidos por el cambio climtico. Este mecanismo opera mediante un acuerdo de compensacin en el que los principales pases emisores aceptaron cooperar econmicamente para resarcir los daos ocasionados. Si bien an quedan pendientes muchos detalles financieros sobre este mecanismo, se propuso que los pases desarrollados provean durante el perodo 2013-2015 al menos los mismos niveles de recursos econmicos que entre 2010 y 2012. Ms all de la voluntad de continuar las negociaciones en 2013 para incorporar Estados en esta segunda etapa del Protocolo, tambin se acord un perodo de dos aos de negociaciones para la confeccin de un nuevo acuerdo climtico internacional que suplante definitivamente dicho documento y comience a regir a partir del ao 2020. Todas estas cuestiones, sumadas a las temticas pendientes por definir sobre la segunda fase del Protocolo (fuentes de financiamiento, equilibrio entre la provisin de recursos pblicos, movilizacin de recursos privados, responsabilidades diferenciadas, equidad en la asignacin de recursos, transparencia sobre el uso de los recursos de este origen, entre otras), sern tratadas en la prxima Conferencia de las Partes a celebrarse en Varsovia (Polonia) del 11 al 22 de noviembre de 2013. IV. El Protocolo de Kioto y la Repblica Argentina Atento que Argentina es un Estado en vas de desarrollo, del PK se derivan dos cuestiones de fundamental importancia para nuestro pas: el MDL y los fondos de carbono. A continuacin veremos sucintamente la normativa nacional que las regula. A. La Argentina y el MDL Uno de los primeros pasos normativos de la Argentina respecto a este mecanismo lo encontramos con el Decreto Nacional 822 de 16 de julio de 1998(66). A travs de esta norma se cre la Oficina Argentina de Implementacin Conjunta (OAIC), que inicialmente entraba en la rbita de actuacin de la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nacin(67). Su funcin consista en llevar a cabo todas las acciones que requieran los mecanismos dispuestos en el PK(68). La OAIC estaba conformada por un Comit Ejecutivo, un Comit Asesor y una Secretara Permanente. A travs de la Resolucin 849 de 7 de septiembre de 1999(69), se aprob el Reglamento del Comit Ejecutivo de la OAIC; los lineamientos bsicos
(66) Boletn Oficial, de 23 de julio de 1998. (67) La Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nacin haba sido designada como autoridad de aplicacin de la Ley 24.295 (CMNUCC). Pero mediante el Decreto Nacional 2213/02, de 4 de noviembre de 2002, se modific la autoridad de aplicacin de la Convencin y se design a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Desarrollo Social. (68) Inexplicablemente no slo su denominacin sino la mayora de las acciones que menciona la normativa se referan al mecanismo de AC cuando es sabido que la Argentina slo puede participar en el MDL. (69) Boletn Oficial, de 5 de octubre de 1999.
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para la presentacin de proyectos ante la OAIC y los requisitos necesarios para el ingreso al Comit Asesor de la OAIC(70). Antes de continuar es menester sealar que llamaba la atencin que en el nombre del rgano competente (OAIC) se haga referencia al mecanismo de aplicacin conjunta cuando en este mecanismo, como hemos visto, slo pueden participar los pases desarrollados. Para solucionar esta cuestin se dict la Resolucin 240 de 24 de febrero de 2005(71), por la que resuelve cambiar la denominacin de la OAIC por la de Oficina Argentina del Mecanismo para un Desarrollo Limpio (OAMDL), ahora bajo el mbito de Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Desarrollo Social. Una de las normas ms importantes respecto al MDL fue la Resolucin 825 de 1 de noviembre de 2004. A travs de ella se destaca la aprobacin de las normas de procedimiento para la evaluacin nacional de proyectos presentados ante la OAMDL. Las funciones ms importantes de esta oficina son las siguientes: a) establecer metodologas y procedimientos para la identificacin, formulacin y evaluacin de proyectos MDL; b) asesorar en la aprobacin de proyectos MDL; c) identificar las fuentes de financiamiento para los proyectos MDL y establecer los nexos con dichas fuentes. Los proyectos MDL deben presentarse ante la Secretara Permanente de la OAMDL acompaando una nota de solicitud de evaluacin(72). Esta presentacin tendr carcter de declaracin jurada, y en aquellos casos que no se respeten los lineamientos establecidos se considerar que las presentaciones son incompletas y sern devueltas al interesado. Las notificaciones de la Secretara Permanente se efectuarn o bien en el domicilio constituido en la nota de solicitud, o bien en la sede de la OAMDL, a travs de la vista de las actuaciones por parte del interesado. Dentro de un plazo mximo de 20 das hbiles, contados a partir de la recepcin completa del proyecto, la Secretara Permanente habr de realizar su pre-evaluacin(73).
(70) Anexo I, II y III, respectivamente, de la Resolucin 849/99. (71) Boletn Oficial, de 2 de marzo de 2005. (72) La documentacin a presentar es la siguiente: a) nota de solicitud de los proponentes del proyecto dirigida a la OAMDL; b) documentacin sobre el proyecto (Original del DDP en espaol y en siete copias, una copia en ingls y soporte magntico del proyecto; c) nota de fundamentacin de contribucin del proyecto al desarrollo sostenible; d) documentacin que demuestre el cumplimiento de la actividad de proyecto con la legislacin nacional, provincial y municipal vigente en la materia. (73) En dicha pre-evaluacin el organismo deber: - determinar si el proyecto se ajusta a los requisitos del MDL; - verificar la consistencia del proyecto con las prioridades nacionales de proteccin del ambiente y del desarrollo sostenible, conforme a las leyes nacionales, provinciales y municipales y los tratados internacionales que resulten aplicables en la materia; - enviar el proyecto al Comit Ejecutivo para que tome conocimiento de aqul; - enviar el documento del diseo del proyecto (DDP) a la Autoridad Provincial en donde est radicado el proyecto, a fin de realizar una consulta directa sobre l. El plazo mximo para contestar ser de 10 das hbiles, a partir de la recepcin del proyecto; - publicar el proyecto en la pgina Web de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable, durante 10 das hbiles, para su consideracin por las partes interesadas; - elaborar un informe con su opinin fundada sobre el proyecto;
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Una vez giradas las actuaciones por la Secretara Permanente al Comit Ejecutivo, ste deber designar, dentro de un plazo no mayor a 5 das hbiles, la Institucin Evaluadora a cuyo cargo estar la evaluacin tcnica del proyecto(74). La Institucin Evaluadora se expedir en un plazo no mayor a 10 das hbiles desde de la recepcin de la copia del proyecto. A su vez, dentro de ese mismo plazo, debern realizarse todos los pedidos de aclaracin y/o ampliacin de informacin que se estimen pertinentes. En lneas generales, la Institucin Evaluadora analizar: a) la adicionalidad del proyecto; b) la lnea de base del proyecto; c) la reduccin neta de emisiones que generar el proyecto con respecto a la lnea de base; d) el perodo de crdito seleccionado; e)la rentabilidad econmica y financiera del proyecto; f ) las fuentes de financiamiento; g)la factibilidad tcnica del proyecto; h) la metodologa propuesta en el plan de monitoreo, incluyendo su frecuencia y equipamiento a utilizar. En un plazo no mayor a 20 das hbiles desde que el proyecto sea recibido, el Comit Ejecutivo deber evaluarlo para confirmar si contribuye o no al desarrollo sostenible. Acto seguido elaborar un dictamen con la propuesta de aprobacin o rechazo del proyecto que ser puesta a consideracin del Secretario del Ambiente y Desarrollo Sustentable. En este ltimo paso se abren tres posibilidades: que se rechace el proyecto, que se solicite la ampliacin de la informacin del proyecto o que se lo acepte. La aprobacin definitiva se materializar mediante una Carta de Aprobacin de la Autoridad Nacional dirigida al proponente del proyecto. B. La Argentina y los fondos de carbono Una de las formas de negociacin de los DDEE, CER y URE es mediante la adquisicin de participaciones en fondos que invierten en carbono, de ah su denominacin de fondos de carbono. Se trata de instrumentos financieros destinados a facilitar y promover la compra de emisiones de proyectos que contribuyen a disminuir la liberacin de gases contaminantes. Dependiendo de las aportaciones realizadas, estos fondos pueden ser pblicos, privados o mixtos (75). Entre los fondos pblicos ms importantes tenemos los fondos de carbono de los diferentes Estados y los del Bando Mundial(76), que poseen un riesgo moderado y a largo plazo.
- girar las actuaciones al Comit Ejecutivo, incluyendo los comentarios de la Autoridad Provincial y/o Municipal y de las partes interesadas, para su consideracin. (74) Mediante la Resolucin 435 de 19 de junio de 2002, se aprob la instrumentacin y reglamentacin del Registro de Instituciones Evaluadoras. Slo podrn inscribirse instituciones argentinas pblicas u organizaciones argentinas sin fines de lucro que acrediten antecedentes y experiencia en evaluacin de proyectos y capacidad para evaluar lneas de base y estimar volmenes de reduccin de las emisiones de GEI. Con cada institucin inscripta el Registro suscribir un Convenio de Cooperacin en el cual debern detallarse las pautas a las que habr de ajustarse la evaluacin, los plazos y los costos de las mismas. (75) A ttulo de ejemplo, el Fondo de Carbono para la Empresa Espaola (FC2E), promovido por el Instituto de Crdito Oficial y Santander Investment, es el primer Fondo de Carbono de capital mixto gestionado en Espaa. (76) Ellos son los siguientes: Prototype Carbon Fund; Bio Carbon Fund; Community Development Carbon Fund; Italian Carbon Fund; Netherlands CDM Facility; Netherlands European Carbon Facility;
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Por su parte, en 2005 la Argentina cre el Fondo Argentino del Carbono (FAC)(77) mediante el Decreto Nacional 1070 de 1 de septiembre de 2005(78). Aprovechando las oportunidades derivadas del PK, su gran objetivo es facilitar la ejecucin y desarrollo de nuevos proyectos MDL en el territorio nacional. En ese sentido, se promueven las inversiones, la incorporacin de nuevas tecnologas y la consecucin del desarrollo sostenible(79). V. Conclusiones La Repblica Argentina ratific la CMNUCC y el PK mediante las Leyes 24.295 (1993) y 25.438 (2001), respectivamente. Pero hemos visto que los efectos de esta normativa repercuten de distinta manera segn el grado de desarrollo de los Estados Parte. Tal es as que, de conformidad con el principio de responsabilidad comn pero diferenciada, el PK clasifica a los pases en tres grupos bien diferenciados a la hora de asignar los compromisos ambientales: a) pases no enumerados en sus anexos (entre los cuales se encuentra Argentina); b) pases del Anexo I(80); c) pases del AnexoII(81).
Danish Carbon Fund; Spanish Carbon Fund; Umbrella Carbon Facility T1; Carbon Fund for Europe; Umbrella Carbon Facility T2; Forest Carbon Partnership Facility; Carbon Partnership Facility. (77) Concretamente, el FAC tiene como objetivos: - contribuir a reducir las emisiones de GEI y al logro del desarrollo sostenible de la Argentina; - promover el aprovechamiento de las oportunidades derivadas de la entrada en vigor del PK; - facilitar e incentivar el desarrollo de proyectos del MDL u otro instrumento derivado de la CMNUCC, prioritarios para la SAyDS, y en particular los de pequea escala; - promover y facilitar las inversiones y la incorporacin de nuevas tecnologas; - maximizar la participacin en el mercado internacional de carbono; - contribuir a la creacin de un volumen de oferta de CER que facilite las transacciones y aumento la competitividad de los proyectos de la Repblica Argentina; - identificar las fuentes de financiamiento para los proyectos MDL y establecer los nexos con dichas fuentes; - asesorar en la comercializacin de reducciones de emisiones. Las funciones del FAC para alcanzar los objetivos planteados son: - orientar y asistir tcnicamente a los proyectos, en relacin a todo aspecto vinculado a su ejecucin; - identificar las necesidades de asistencia tcnica y capacitacin de los distintos proyectos; - coordinar la realizacin de estudios a nivel nacional para la identificacin de potenciales de mitigacin de GEI y su posible incorporacin dentro del MDL; - asistir tcnicamente a los tomadores de decisin, tanto pblicos como privados, en lo referente a estrategias y proyectos de mitigacin; - orientar y asistir tcnicamente a las entidades coordinadoras de Programas de Actividades, en lo referido a la incorporacin de dichos programas en el marco del MDL; - identificar un portafolios de proyectos MDL elegibles para el financiamiento del ciclo de carbono; - planificar y ejecutar las funciones de administracin necesarias para el cumplimiento de los objetivos encomendados. (78) Boletn Oficial, de 5 de septiembre de 2005. (79) Consultar los considerandos del Decreto Nacional 1070/2005. (80) Vid. nota 15. (81) Vid. nota 14.
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Esta circunstancia hace que Argentina, como pas en vas de desarrollo, no tenga excesivas restricciones ambientales, entre ellas la limitacin de emisiones de GEI, que es la ms rigurosa. Pero esto no excluye a nuestro pas de la participacin activa en la lucha contra el calentamiento global ya que su papel es fundamental de cara a los proyectos del MDL y, en menor medida, a la inversin en fondos nacionales de carbono. Hemos dicho que el MDL presenta enormes ventajas econmicas y ambientales tanto para los Estados desarrollados como no desarrollados, con lo cual, pases como el nuestro se transforman en potenciales receptores de inversin y tecnologa. De hecho, desde hace algunos aos, con esta visin de futuro, muchos pases industrializados han comenzado a suscribir acuerdos bilaterales con los pases menos desarrollados para facilitar la ejecucin de estas acciones(82). Pero para que esa posibilidad de atraer inversin y tecnologa se transforme en una realidad es necesario que los pases receptores garanticen seguridad jurdica a los inversores. En este sentido, uno de los pasos ms importantes es la configuracin de una normativa adecuada que sea capaz de canalizar de manera gil y segura el MDL y los fondos de carbono. No exenta de varias incertidumbres y fallos iniciales podemos decir que hoy por hoy la Argentina cuenta, en principio, con una legislacin propicia para albergar la ejecucin de proyectos de desarrollo limpio y fomentar la inversin en el FAC, pero est claro que an falta para un largo camino por transitar hasta asegurar definitivamente la tan anhelada seguridad jurdica. Si tenemos que elegir entre alguna de estas dos acciones mencionadas, est claro que el MDL es ms relevante que los fondos ya que la consecuencia directa de aqul ser la modernizacin de nuestras instalaciones emisoras de GEI, la disminucin de la contaminacin y el consecuente aumento de la calidad de vida para sus habitantes. De todas maneras, la importancia de los fondos de carbono no debe menospreciarse ya que no slo otorgan liquidez al sistema sino que tambin contribuyen a la financiacin de los proyectos MDL. Segn el nmero de proyectos MDL registrados en la ONU, nuestro pas actualmente se encuentra en el puesto 14 a nivel mundial: China, 2352; India, 903; Brasil, 213; Mxico, 144; Vietnam, 144; Malasia, 110; Indonesia, 80; Tailandia, 74; Repblica de Corea, 69; Filipinas, 58; Chile, 56; Colombia, 43; Per, 31; Argentina, 29(83). Respecto a Latinoamrica nos encontramos en el 6 lugar, muy lejos de Brasil y Mxico y por detrs de Chile, Per y Colombia. Si comparamos esta informacin con los datos existentes hace un ao y medio veremos que la proyeccin de nuestro pas no ha sido demasiado alentadora. Concretamente, la Argentina ha retrocedido un puesto en la

(82) Se destaca especialmente el caso de Espaa y Latinoamrica donde las empresas ibricas gozan de una slida implantacin. Espaa ha aprovechado principalmente la CP-10, celebrada en Buenos Aires (Argentina), para ampliar sus acuerdos con la Red Iberoamericana de Oficinas de Cambio Climtico y lograr los primeros pasos para la implementacin de este mecanismo, especialmente en Argentina, Colombia, Mxico y Uruguay. (83) Datos obtenidos de la pgina web oficial de la CMNUCC, con fecha de 27 de septiembre de 2012: http://cdm.unfccc.int/Statistics/Registration/NumOfRegisteredProjByHostPartiesPieChart.html
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tabla, tanto a nivel internacional (pas del puesto 13 al 14) como a nivel latinoamericano (pas del puesto 5 al 6), ya que Colombia se situ en el puesto 12, por delante de Per, cuando tiempo atrs se encontraba por debajo de nuestro pas. Otro dato desalentador lo constituye la dbil proyeccin en el aumento de proyectos definitivos ya que, a nivel latinoamericano, junto a Per, nuestro pas fue el que menos proyectos incorpor en estos ltimos 18 meses. Brasil pas de 188 a 213 (24); Mxico pas de 125 a 144 (19); Chile pas de 43 a 56 (13); Colombia pas de 19 a 43 (23); Per pas de 23 a 31 (8) y Argentina pas de 21 a 29 (8). Yendo al mbito interno, hoy en da contamos con los siguientes datos: se han presentado unos 63 proyectos MDL ante la OAMDL, de los cuales 44 fueron aprobados(84), cuatro se encuentran temporalmente suspendidos, 14 estn an en perodo de evaluacin y uno fue rechazado. De esos 44 proyectos aprobados, hasta el momento slo se han registrado 24 en la ONU(85). Comparando nuevamente la informacin interna con los datos existentes hace un ao y medio, las perspectivas son un poco ms halageas que en la comparativa anterior, ya que se pas de 43 a 63 (20) proyectos presentados ante la OAMDL, de los cuales se aprobaron diez proyectos ms en relacin a 18 meses atrs, es decir 44 en lugar de 34. El dato negativo estara en el nmero de proyectos aprobados que fueron finalmente registrados en la ONU ya que slo se pas de 21 a 29 (8). En definitiva, est claro que la Argentina debe mejorar su performance de los ltimos meses si quiere entrar en el top ten de los pases con ms proyectos MDL y mejorar as su posicionamiento dentro de Amrica Latina, la cual se erige como una de las zonas ms propicias del Planeta para desarrollar los proyectos MDL. Para aprovechar su posicin en el PK y avocarse a la captacin de estos proyectos nuestro pas debe, por un lado, seguir fomentando las inversiones en el FAC, que contribuirn al desarrollo de aqullos y, por el otro, revisar los motivos por los cuales se aprueban tan pocos proyectos MDL a nivel interno y por los cuales se registran menos proyectos an en la ONU. En todo ello, resulta esencial redoblar y mantener un ambiente de seguridad jurdica que permita atraer inversores extranjeros y nacionales para motivar su apuesta por los proyectos MDL en Argentina. VI. Bibliografa
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(84) El primero fue aprobado 1 de noviembre de 2004. (85) Datos oficiales registrados a 27 de septiembre de 2012 (http://www.ambiente.gov. ar/?idarticulo=6304).
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COLONIALISMO Y LIBRE DETERMINACIN EN LA CUESTIN MALVINAS*


COLONIALISM AND SELF-DETERMINATION IN THE FALKLANDS QUESTION
Eduardo Jos Pintore**
Resumen: A inicios del ao 2012 el Primer Ministro britnico acus, en un discurso oficial, a la Repblica Argentina de mantener una actitud colonialista con respecto al diferendo sobre Malvinas e Islas del Atlntico Sur. Dos aspectos de vital y de actual importancia subyacen en los dichos del Primer Ministro, esto es, la situacin colonial del archipilago y el derecho de libre determinacin de los pueblos. Este artculo aborda ambos temas a la luz de las resoluciones de Asamblea General de Naciones Unidas y de aquellas normas aplicables al conflicto, tanto del derecho internacional como del derecho interno. Palabras - clave: Malvinas Colonialismo Libre determinacin de los pueblos. Abstract: In early 2012 the British Prime Minister accused Argentina, in an official speech, to maintain a colonialist attitude with regard to the dispute over Malvinas and South Atlantic Islands. Two aspects of vital and current importance underlie the Prime Minister expressions: the colonial situation of the archipelago and the right of self-determination of peoples. This paper addresses both issues in the light of the resolutions of the United Nations General Assembly and those rules applicable to the conflict, both international law and domestic law. Keywords: Falklands Colonialism Self-determination of the peoples.

* Trabajo recibido para su publicacin el 10 de septiembre de 2012 y aprobado el 8 de noviembre del mismo ao. ** El autor es Profesor Ayudante en Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Es Doctor en Derecho y Magster Legum (LL.M.) ambos por la Freie Universitt Berlin, Alemania. Realiz estudios e investigaciones en Derecho en la Universit degli Studi di Bologna, Italia. E-mail: eduardopintore@gmail.com.
Revista de la Facultad, Vol. IV N 1 Nueva Serie II (2013) 137-150

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SUmario: I. Introduccin. II. Colonialismo en Malvinas e Islas del Atlntico Sur. A. La res. 1514 (XV) y la tensin entre colonialismo e integridad territorial. B. Disputa de soberana. C. Partes en la disputa de soberana. III. Libre determinacin de los pueblos. A. Inexistencia de un pueblo malvinense desde el punto de vista del derecho internacional. B. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno britnico. C. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno argentino. IV. Conclusiones.

I. Introduccin En su discurso del 18 de enero de 2012 ante la Cmara de los Comunes el Sr. Cameron, Primer Ministro britnico, manifest que la posicin argentina de no querer reconocer el derecho de autodeterminacin de los habitantes de Malvinas se parece a una actitud colonialista . El texto original del mencionado discurso dice: First of all, it is very important that we commemorate the Falklands war this year the 30 th anniversary- and remember all those who served and fought so hard and some who gave their lives and did not come home. We should remember all those people this year. The absolutely vital point is that we are clear that the future of the Falkland Islands is a matter for the people themselves. As long as they want to remain part of the United Kingdom and be British, they should be able to do so. That is absolutely key. I am determined to make sure that our defences and everything else are in order, which is why the National Security Council discussed the issue yesterday. The key point is that we support the Falkland islanders` right to self-determination. I would argue that what the Argentinians have said recently is far more like colonialism, as these people want to remain British and the Argentinians want them to do something else(1). Ms all de la intencin poltica que el mensaje del Primer Ministro britnico pudo haber tenido en el momento en que fue emitido, es de remarcar que l hace alusin a cuestiones de indudable significacin jurdica. As por ejemplo se habla de colonialismo y se hace referencia al derecho de los habitantes de las islas a decidir su propio futuro poltico, dentro del Reino Unido, en virtud de un pretendido derecho a libre determinacin(2) de los pueblos a favor de los habitantes de Malvinas, elevando esta posicin al rango de poltica oficial del Estado britnico en esta cuestin. Colo(1) Discurso del Primer Ministro britnico, David Cameron, ante la Cmara de los Comunes el 18 de enero de 2012. Fuente: http://www.publications.parliament.uk/pa/cm201212/cmhansrd/cm120118/ debtext/120118-0001.htm#12011848000009 (2) Si bien la traduccin literal del ingls de self-determination sera autodeterminacin , el concepto en ingls hace referencia al derecho de libre determinacin, tal como est reconocido en el artculo 1 inciso 2 de la Carta de Naciones Unidas, y tal como est reconocido en el artculo 1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, UN Doc. A/RES/2200 (XXI), entre otros documentos internacionales que lo mencionan. Texto en ingls de la Carta de Naciones Unidas: http://www.un.org/en/documents/charter/ Texto en ingls del Pacto: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3ae6b3aa0.html
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nialismo y libre determinacin de los pueblos son entonces los ejes de este discurso y en torno a ello haremos un breve anlisis jurdico de la cuestin Malvinas(3). II. Colonialismo en Malvinas e Islas del Atlntico Sur La Res. 2065 (XX)(4) adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1965 por 94 votos a favor, ninguno en contra y con 14 abstenciones, entre estas la de Gran Bretaa, reconoce efectivamente una situacin colonial en el archipilago. En efecto en la parte preambular de esta resolucin, la Asamblea General de las Naciones Unidas expresa que su resolucin 1514 (XV), de 14 de diciembre de 1960, se inspir en el anhelado propsito de poner fin al colonialismo en todas partes y en todas sus formas, en una de las cuales se encuadra el caso de las Islas Malvinas (Falkland Islands) . Es decir que para el mximo rgano de representacin universal el caso Malvinas es, efectivamente, un caso de colonialismo. Ahora bien, si la presencia britnica sobre el archipilago constituye un caso de colonialismo, se debe necesariamente analizar qu forma de colonialismo es el denunciado por la Res. 2065 (XX) el cual, a su vez, tambin est contemplado en la Res. 1514 (XV), tal como la parte del prembulo citado lo reconoce. Para describir la forma de colonialismo al que hace referencia tanto una como otra resoluciones, debemos remontarnos al origen de la ocupacin militar britnica de las islas. Es un dato ciertamente conocido e histricamente probado, que no exista poblacin autctona sobre el archipilago de Malvinas. A pesar de ello el 1 de enero de 1833 cuando los britnicos desembarcan y toman posesin de las islas exista una colonia Argentina bien establecida. Se trataba de una poblacin constituida por espaoles, criollos e indios que en parte se encontraba en las islas desde la poca del gobierno espaol y que permaneci all radicada durante el periodo de la emancipacin argentina(5). Esta poblacin no era un pueblo autnomo, sino que era parte integran-

(3) Cuando aqu se menciona la cuestin Malvinas o se habla simplemente de Malvinas se hace referencia no slo a las dos islas mayores del archipilago malvinense, esto es Gran Malvinas e Isla Soledad, sino que se hace referencia a la totalidad de las islas en disputa de soberana incluyendo las islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur, etc. es decir lo que se engloba generalmente bajo el concepto de Islas del Atlntico Sur . Esto se corresponde tanto con la posicin oficial argentina como con la forma que trata la Organizacin de Naciones Unidas a la cuestin Malvinas . Vase el alegato del Dr. Jos Mara Ruda ante el Subcomit III del Comit especial encargado de examinar la situacin con respecto a la aplicacin de la declaracin de la concesin de la Independencia a los pases y pueblos coloniales, del 9 de septiembre de 1964, especialmente donde describe el pensamiento del Gobierno Argentino en su punto primero. El texto completo de la presentacin argentina realizada por el Dr. Ruda se puede consultar en: http://constitucionweb.blogspot.com.ar/2012/03/alegato-ruda-1964. html. Consultado el 22/06/2012. (4) El texto de la Res. 2065 (XX) de Asamblea General del 16 de diciembre de 1965 se puede consultar en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/222/03/IMG/NR022203. pdf?OpenElement. Fecha de consulta, 26/06/2012. (5) DRNAS DE CLMENT, Zlata, Malvinas El derecho de la fuerza o la fuerza del derecho?, Crdoba, 1999, pp.23 ss.
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te del pueblo que constitua la base humana del Estado Argentino: En virtud del uti possidetis iuris de 1810 el Estado Argentino, bajo sus diversas denominaciones (tales como Provincias Unidas del Ro de la Plata, la Confederacin Argentina y la Repblica Argentina), haba sucedido a la Corona Espaola en sus derechos sobre todo el archipilago(6). El Estado Argentino ya establecido haba ejercido esos derechos: El 6 de noviembre de 1820 arriba a Puerto Soledad el coronel de marina D. Jeweet, gobernador de las islas designado por la administracin de Buenos Aires. Antes y despus de esta fecha el gobierno del Ro de la Plata realiz, en general, numerosos actos de soberana con respecto al archipilago y sus aguas adyacentes(7). En 1825 Argentina y Gran Bretaa firman el Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin, oportunidad en la cual el Estado britnico no realiza ningn tipo de reservas de derecho, frente a la posesin pblica y pacfica que Argentina sostena sobre el archipilago. Esta situacin es alterada el 1 y 2 de enero de 1833, cuando el capitn de la marina britnica J. J. Onslow toma posesin de las islas por medio de la fuerza. Realizado este breve resumen histrico, se observa que la diferencia con el colonialismo clsico, en el cual una potencia colonial se apodera de un territorio considerado en aquella poca res nullius pero que estaba habitado por un pueblo autctono, dotado de una mayor o menor organizacin poltica, segn el caso de que se tratara. En el caso Malvinas, en cambio, la potencia colonial anexiona por la fuerza parte del territorio de un Estado existente al momento del hecho de fuerza y que estaba poblado por personas pertenecientes a ese Estado lesionado, expulsndolas y reemplazndolas por parte de poblacin propia de la metrpolis, cual poltica colonial de ocupacin de territorios(8). Ante esta base fctica, el colonialismo britnico sobre el archipilago de Malvinas e islas del Atlntico Sur no consiste en la ocupacin militar de un territorio que al tiempo de la adquisicin violenta no constitua ningn Estado reconocido y que esta(6) El principio del uti possidetis iuris tiene, justamente, como finalidad el evitar que potencias extranjeras pretendieran ocupar territorios deshabitados, que le pertenecan a las nuevas Repblicas emancipadas, segn la divisin administrativa de la antigua metrpoli. Esto es confirmado por la Corte Internacional de Justicia: ICJ,Frontier Dispte (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment (1986), para. 23, en donde se lee: Its purpose, at the time of the achievement of independence by the former Spanish colonies of America, was to scotch any designs which non-American colonizing powers might have on regions whch had been assigned by the former metropolitan State to one division or another, but which were still uninhabited or unexplored . En virtud de ello, la Corte reconoce prevalencia a los ttulos por sobre la ocupacin efectiva del territorio. Esta jurisprudencia es confirmada por la Corte en ICJ Case concerning the land and maritime boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Reports (2002), para. 31 y ss., en donde la Corte se limita a analizar los tratados coloniales, tal como lo remarca, Pueyo Losa, Jorge, en DIEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, decimosptima edicin, Madrid, 2009, p.422. (7) Ver una enunciacin de los principales actos en: DRNAS DE CLMENT, obra cit., pp.24 ss. (8) Esto fue explicado claramente por el delegado argentino Dr. Jos Mara Ruda ante el Subcomit III del Comit especial encargado de examinar la situacin con respecto a la aplicacin de la declaracin de la concesin de la Independencia a los pases y pueblos coloniales, el 9 se septiembre de 1964. El texto completo de la presentacin se puede consultar en: http://constitucionweb.blogspot.com. ar/2012/03/alegato-ruda-1964.html Consultado el 22/06/2012.
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ba habitado por poblacin autctonas con todos los requisitos para ser considerado un pueblo. El colonialismo britnico sobre Malvinas e islas del Atlntico Sur consiste en la ocupacin militar de gran parte del territorio de un Estado existente y soberano, con la expulsin de parte de los integrantes del pueblo de este ltimo que estaban asentados sobre el territorio, y la subsiguiente implantacin, por parte de la potencia ocupante, de integrantes de su propio pueblo, cual poltica colonial de anexin de espacios ajenos. Veremos a continuacin algunos aspectos de la situacin colonial sobre Malvinas e Islas del Atlntico Sur. A. La res. 1514 (XV) y la tensin entre colonialismo e integridad territorial La Resolucin 2065 (XX) para calificar la actual situacin de Malvinas como de colonialismo, se basa en la Resolucin 1514 (XV) titulada Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales , del 4 de diciembre de 1960(9). En esta resolucin la Asamblea General de Naciones Unidas proclama en su parte preambular la necesidad de poner fin rpida e incondicionalmente al colonialismo en todas sus formas y manifestaciones . En su parte resolutiva declara, que todos los pueblos tienen derecho a la libre determinacin y que a travs de este derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen su propio desarrollo social, cultural y econmico (para. 3). El pargrafo 5 establece la obligacin de los Estados administradores de tomar medidas inmediatamente en todos los territorios bajo fideicomiso y no autnomos y en todos los territorios que no han logrado an su independencia, para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus deseos libremente expresados, y sin distincin de raza, credo ni color, para permitirles gozar de una libertad y una independencia absoluta . Inmediatamente el prrafo 6 aclara, que todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de Naciones Unidas . De ese modo se puede observar, en el cuerpo mismo de la Resolucin 1514 (XV), una tensin entre el derecho de libre determinacin de los pueblos y el derecho de los pases(10), a que se les respete su integridad territorial(11).
(9) UN Doc. A/RES/1514 (XV), Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, del 14 de diciembre de 1960. El texto en espaol puede ser consultado en: http:// daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/156/42/IMG/NR015642.pdf?OpenElement Fecha de consulta: 20/06/12. (10) Tngase presente que la Resolucin 1514 (XV) habla de concesin de independencia a los pases y pueblos coloniales, es decir que tantos unos como otros son vctimas del colonialismo. (11) En la prctica de los Estados, se observa una prevaleciente tendencia a dar prioridad a la integridad territorial frente al principio de libre determinacin de los pueblos en los casos de situaciones coloniales regidas por dicha resolucin. Esto se entiende ya que el sistema actual de derecho internacional est elaborado por Estados, los cuales no desean su propio desmembramiento. Esta prevalencia del principio de integridad territorial se pudo observar en el caso de la anexin por la fuerza por parte de India del enclave colonial portugus de Goa. La India sostuvo en esa oportunidad que Portugal no cumpla con la obligacin asumida a travs de la Res. 1514 (XV). Portugal por su parte acus a la India
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En este sentido es sintomtico que en el prrafo 6 se habla de integridad territorial, lo cual a primera vista parece no tener conexin alguna con el resto del cuerpo resolutivo, luego de que en el prrafo 5 se hiciera referencia a las medidas de las potencias administradoras para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios. Es obvio que la Res. 1514 (XV) quiere evitar que mediante la divisin arbitraria de territorios, las potencias ocupantes conserven su influencia colonial tanto en el aspecto poltico como econmico. Se quiere tornar imposible el viejo principio de poltica internacional que dice: divide et impera. Esto se ve claramente en la misma resolucin cuando en su prembulo, la Asamblea General vincula en un mismo considerando el derecho de todos los pueblos a la libertad absoluta, al ejercicio de su soberana y a la integridad de su territorio . Es ste problema el que motiv, en gran medida, el dictado por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas de la resolucin 1654 (XVI) del ao 1961(12). En efecto, en sta resolucin la Asamblea General de Naciones Unidas se declara profundamente preocupada porque, contrariamente a lo dispuesto en el prrafo 6 de la Declaracin (Se refiere a la res. 1514 (XV)), se siguen realizando actos encaminados a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial en algunos pases donde se est verificando la liquidacin del rgimen colonial, . En este prrafo, lo que est denunciando la Asamblea General es una situacin, en la cual las potencias coloniales aplicando la Resolucin 1514 (XV), efectuaban divisiones en sus antiguas colonias de forma tal de conservar sus antiguas influencias coloniales. La descolonizacin significa al respecto, la secesin del territorio colonial del imperio que lo sojuzgaba, pero no la divisin interna del territorio colonial en cuestin, ya que el principio de integridad territorial fue concebido como un principio derivado del uti possidetis(13). Si tornamos la vista al tema de Malvinas e Islas del Atlntico Sur, notaremos que sta es la poltica actualmente seguida por el Reino Unido cuando, en 1985 cre el territorio de ultramar South Georgia and the South Sandwich Islands(14), dejando estos archipilagos de pertenecer a las Falkland Islands Dependencies , segn estaba

de violacin del artculo 2 inciso 4 de la Carta de Naciones Unidas. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no conden la accin de la India y reconoci la situacin creada sin conceder a la poblacin de Goa un derecho de libre determinacin. Ms all de la situacin poltica concreta dentro del Consejo de Seguridad, la integridad territorial de la India y la identidad tnica de las poblaciones autctonas con ella jugaron un papel decisivo. Ver: DUNCAN, John C. Jr., Following a sigmoid progression: some jurisprudential and pragmatic considerations regarding territorial acquisition among nation-states , en: Boston College International & Comparative Law Review, Vol. 35, No. 1, 2012, p.40. (12) Res. 1654 (XVI), La situacin respecto de la aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia los pases y pueblos coloniales, del 27 de noviembre de 1961. El texto en espaol puede ser consultado en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/170/76/IMG/ NR017076.pdf?OpenElement. Consultado el 20/06/2012. (13) GUDELEVIIT, Vita, Does the principle of of self-determination prevail over the principle of territorial integrity? , en: International Journal of Baltic Law, Vol. 2, No. 2, 2005, p.57. (14) Ver: The South Georgia and South Sandwich Islands Order 1985, del 20 de marzo de 1985. El texto original se puede consultar en: http://www.sgisland.gs/download/legislation/SGSSI%20Order%20 1985.pdf. Fecha de consulta: 20/06/2012.
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dispuesto con anterioridad por el sistema legal britnico. Aqu se manifiesta la intencin de dividir el territorio en disputa, de fraccionarlo, para dificultar una solucin integral de la Cuestin Malvinas. A su vez una solucin que secesione la totalidad de las islas en disputa del territorio argentino es, claramente, una solucin que contradice el principio de integridad del territorio afectado por la situacin colonial, en tanto y en cuanto, dicho territorio est constituido tanto por las islas en disputa como por el resto del territorio argentino cuya integridad fuera afectada a travs de la ocupacin colonial britnica en el ao 1833. Sucede que en virtud del principio del uti possidetis iuris de 1810 las islas en cuestin correspondan al Estado argentino, el cul ejerca all soberana incontestada. Por ello el significado ms profundo de la salvaguardia del principio de integridad territorial en frente a la libre determinacin de los pueblos, consagrado en la Resolucin 1514 (XV) y aplicado al caso Malvinas, es el evitar que mediante una solucin de descolonizacin del territorio en disputa, la potencia colonial ocupante termine consolidando su posicin e influencia, ejecutando definitivamente el desmembramiento de parte del territorio del Estado vctima de esa situacin colonial, esto es, la Repblica Argentina: El derecho de libre determinacin de los pueblos no puede ser utilizado para mantener una situacin colonial que la misma Resolucin 1514 (XV) busca eliminar. B. Disputa de soberana La misma Resolucin 2065 (XX) reconoce una disputa de soberana sobre las islas. En el ltimo prrafo preambular de esta resolucin, la Asamblea General de Naciones Unidas expresa: Tomando nota de la existencia de una disputa entre los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte acerca de la soberana sobre dichas islas . Es importante remarcar este reconocimiento ya que el Estado britnico, si bien en el inicio acept expresa y repetidamente esta disputa de soberana(15), desde hace aproximadamente 30 aos se niega a reconocerla, como una forma de cerrarse a cualquier tipo de negociacin sobre el diferendo con Argentina. C. Partes en la disputa de soberana En la Res. 2065 (XX), al igual que en todas las resoluciones subsiguientes, la Asamblea General insta a la Repblica Argentina y a Gran Bretaa a buscar una solucin pacfica de esta disputa de soberana. Es decir que slo la Repblica Argentina y Gran Bretaa son los llamados a negociar esa solucin y no los habitantes de las islas. Los representantes de los habitantes de las islas quedan excluidos de las negociaciones para lograr una solucin pacfica de esta disputa de soberana. Esto est conectado con la falta de calidad de pueblo de los habitantes de las islas y la consiguiente falta de titularidad de un derecho a libre determinacin, como se analizar a continuacin.
(15) En la conducta britnica a lo largo del litigio se da un caso de estoppel en lo concerniente a su reconocimiento de disputa de soberana.
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III. Libre determinacin de los pueblos Profundicemos ahora el anlisis sobre el factor poblacional de la cuestin Malvinas. Arriba hemos realizado un breve resumen histrico del origen violento de la situacin colonial que hoy reina sobre Malvinas e Islas del Atlntico Sur, iniciada en 1833. Inmediatamente luego de la ocupacin por la fuerza del archipilago, Gran Bretaa sigui una poltica de verdadera limpieza tnica: expuls la poblacin argentina preexistente y procedi a reemplazarla sistemticamente con poblacin propia. Hemos remarcado que al momento de la toma britnica de las islas por medio de la fuerza no exista sobre ellas una poblacin autctona, sino un asentamiento humano polticamente dependiente del Estado Argentino, el cual ejerca soberana sobre el archipilago. Con ello est claro que el tipo de colonialismo en Malvinas denunciado por Res. 2065 (XX) no es en perjuicio de una poblacin autctona, tal como fue la forma corriente de colonialismo en frica o Asia, sino que este tipo de colonialismo est direccionado en contra de un Estado preestablecido y en contra, por consiguiente, del pueblo que constituye ese Estado. En esta configuracin, por consiguiente, el pueblo ofendido por esa situacin colonial es el pueblo al cual por la fuerza se le niega el ejercer soberana sobre la totalidad de su territorio, es decir, el pueblo de cuyo Estado es lesionada gravemente su integridad territorial. Ahora bien, el principio de libre determinacin de los pueblos, se reconoce a favor de los pueblos vctimas de la situacin colonial, y no a la poblacin que la misma metrpolis trasplant sobre el territorio colonizado(16), para asegurar su posesin ilcita. Es una cuestin de buena fe, que la potencia colonial no realice un referendum con un pueblo artificial por ella misma constituido para manipular la decisin a su favor(17). Pues si se reconociera dicho derecho a la poblacin trasplantada por la metrpolis, no se hara otra cosa que legitimar una situacin de colonialismo que la misma 1514 (XV) quiere poner fin, en virtud de la pertenencia de esa poblacin a la metrpolis(18). En la lnea de esta argumentacin, veremos que la Asamblea General de Naciones Unidas ha manifestado a travs de diversas resoluciones referidas a diversos casos, que
(16) Sobre la calidad de poblacin implantada de los habitantes de Malvinas ver: KREIMER, Osvaldo, `Autodeterminacin y `pueblos. Su aplicacin al caso Malvinas/Falklands , publicado en: Pgina 12 del 21 de junio de 2012. El texto se puede consultar en: http://www.pagina12.com.ar/diario/ elpais/1-196862-2012-06-21.html Fecha de consulta 14/10/2012. (17) GUDELEVIIT, Vita, Does the principle of self-determination prevail over the principle of territorial integrity? , en: International Journal of Baltic Law, Vol. 2, No. 2, 2005, p.58 y 59. En el mismo sentido: CASESSE, Antonio, Self-determination of peoples: A legal reppraisal, Cambridge, 1995, p.337. (18) Es por ello que en el caso Malvinas, lo dispuesto en el prrafo 4 de la Resolucin 1514 (XV) es aplicable, no a la poblacin de origen britnico sobre las islas, sino que es aplicable al pueblo que es la verdadera vctima de esta situacin colonial. El aludido prrafo 4 dice: A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacfica y libremente su derecho a la independencia completa, deber cesar toda accin armada o toda medida represiva de cualquier ndole dirigida contra ello, y deber respetarse la integridad de su territorio nacional .
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el derecho de libre determinacin de los pueblos es un derecho que le corresponde bsicamente a la poblacin autctona del territorio en cuestin(19). Esta aclaracin hace referencia a situaciones en donde la metrpolis colonial implantaba poblacin propia sobre el territorio colonizado y, llegado el momento, aceptaba a stos como interlocutores vlidos para solucionar la cuestin colonial(20). Lo que se quiere evitar aqu, es que la metrpolis llegue a una solucin de la situacin colonial a travs de acuerdos celebrados con la poblacin por ella misma implantada. Incluso en casos en que la poblacin autctona era menor en cantidad que los administradores coloniales sobre el territorio en disputa, como lo fue en la cuestin del Sahara Occidental, la Asamblea General reconoci el derecho a libre determinacin slo a la poblacin autctona, excluyendo a los administradores(21). En la Cuestin Malvinas tambin se da el caso de la existencia de una poblacin implantada por la potencia colonial con la particularidad que en este caso no existe poblacin autctona alguna que conviva con ella, es decir, existe slo la poblacin implantada por la potencia colonial tras la toma por la fuerza del territorio en disputa. Y justamente con esa poblacin implantada por la metrpolis es con la cual ella misma desea solucionar la situacin colonial. Es as que el principio de libre determinacin de los pueblos no es aplicable con respecto a los habitantes de Malvinas. Y si bien no existe un pueblo autctono en esta disputa s existe, como viramos arriba, un pueblo vctima de esa situacin colonial, esto es, el pueblo que constituye el Estado argentino cuya integridad territorial se ve quebrantada en virtud de la situacin colonial aqu tratada. La Resolucin 2065 (XX) reconoce esta situacin en la Cuestin Malvinas y ello se observa en los conceptos utilizados, y tambin aquellos no utilizados, en ella. Esta Resolucin ordena en su parte dispositiva que la Repblica Argentina y Gran Bretaa en sus negociaciones atiendan los intereses (interests segn el texto ingls de la Res. 2065 (XX)) de los habitantes de las islas quedando as excluida la posibilidad de consultar los deseos de estos. Los distintos gobiernos britnicos fracasaron reiteradamente en el intento de introducir el concepto de deseos (will and desire de acuerdo al texto en ingls de la Res. 1514 (XV)) de los habitantes tanto en esta y sucesivas resoluciones de Asamblea General, concepto que hara referencia inequvoca al derecho de libre determinacin de los pueblos. El concepto de intereses adoptado por la
(19) DRNAS DE CLMENT, Zlata, El derecho de libre determinacin de los pueblos. Colonialismo formal. Neocolonialismo. Colonialismo interno , Anuario Argentino de Derecho Internacional, Vol. III, 1987 1989, Crdoba, 1990. p.213, quien fundamenta su afirmacin con diversas resoluciones adoptadas por dicho rgano. (20) El caso de Rhodesia del Sur es paradigmtico. La Res. 2138 (XXI), del 22 de octubre de 1966, describe esta situacin en su parte preambular: Observando con grave preocupacin que las conversaciones a cerca de conversaciones entre el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte y el racista e ilegal rgimen minoritario ponen en mayor peligro todava los derechos inalienables del pueblo africano de Zimbabwe . Y en su parte dispositiva Condena cualquier arreglo al que se llegue entre la Potencia administradora y el racista e ilegal rgimen minoritario y en el cual no se reconozcan los derechos inalienables del pueblo Zimbabwe a la libre determinacin y a la independencia de conformidad con la resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General . Ver UN Doc. AG/RES/2138 (XXI). (21) DRNAS DE CLMENT, Zlata, El derecho de libre determinacin de los pueblos. Colonialismo formal. Neocolonialismo. Colonialismo interno , op.cit. p.214.
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Asamblea General en cambio, hace referencia a los derechos de orden privado, como pueden ser los derechos de propiedad u otros derechos adquiridos por los habitantes de las islas, excluyendo as toda mencin al derecho de libre determinacin de los pueblos tal como lo propugna el gobierno britnico. Aqu es de remarcar, que si el gobierno britnico se aferr desde el ao 1979 a la aplicacin del principio de autodeterminacin de los pueblos en el caso Malvinas, y lo hace especialmente en la actualidad a travs del Consejo Ejecutivo de las islas llamando a un plebiscito para marzo de 2013, es por la falta absoluta de ttulo jurdico por parte de Gran Bretaa sobre el archipilago(22), razn por la cual la Res. 2065 (XX) califica la presencia britnica, justamente, de colonialismo . Al no poseer otro argumento, Gran Bretaa busca aplicar el principio de autodeterminacin a esta disputa de soberana para convalidar con una fachada pseudo jurdica esa posesin colonial del archipilago. La base fundamental de lo explicado bajo este ttulo es empero el hecho que los actuales habitantes de Malvinas, no constituyen un pueblo a los fines del derecho internacional, que le otorgue el derecho a la libre determinacin. El grupo humano que habita el archipilago actualmente no constituye pueblo, ni desde el punto de vista del derecho internacional, ni desde el punto de vista del derecho interno britnico, ni desde el punto de vista del derecho interno argentino. A. Inexistencia de un pueblo sobre Malvinas desde el punto de vista del derecho internacional La Resolucin 1541 (XV)(23) establece los principios a seguir para determinar si existe la obligacin de informacin del artculo 73 inciso e) de la Carta de Naciones Unidas, frente a la existencia de un territorio no autnomo, esto es, aquellos territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todava la plenitud del gobierno propio , tal como lo define el mismo artculo 73. El artculo 73 de la Carta los distingue del pueblo de la metrpolis cuando en su inciso a) establece como obligacin de la potencia administradora el asegurar, con el debido respeto a la cultura de los pueblos respecti(22) Como muestra de la actitud cambiante de Gran Bretaa con respecto a los fundamentos de sus pretendidos derechos sobre las islas, se puede mencionar la ocasin en que el delegado britnico ante el Subcomit III del Comit Especial encargado de examinar la aplicacin la Resolucin 1514 (XV), expres el 16 de septiembre de 1964 que su gobierno estaba convencido que las actividades britnicas anteriores sobre las islas haban sido suficientes para otorgarle buenos ttulos sobre Malvinas, en base a la ocupacin abierta, continua, efectiva y pacfica por casi un siglo y medio. Con ello haca referencia a la figura de la prescripcin adquisitiva. La ocupacin britnica de las islas empero no pudo constituirse en prescripcin adquisitiva, ya que sta no fue ni ininterrumpida, ni indisputada o no contestada, ya que Argentina protest efectivamente, y el origen de la ocupacin se dio a travs de la violencia. Ver al respecto: BOLOGNA, Alfredo Bruno, Los derechos de Inglaterra sobre las Islas Malvinas: Prescripcin , en: Revista de Estudios Internacionales, Vol. 4, Nm. 4, octubre-diciembre 1983, p.779. (23) UN Doc. A/RES/1541 (XV), titulada: Principios que deben servir de gua a los Estados miembros para determinar si existe o no la obligacin de transmitir la informacin que se pide en el inciso e) del artculo 73 de la Carta, del 15 de diciembre de 1960. Accesible en: http://daccess-dds-ny.un.org/ doc/RESOLUTION/GEN/NR0/156/69/IMG/NR015669.pdf?OpenElement Consultado el 26/07/2012.
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vos, su adelanto poltico, econmico. . Se trata de un grupo humano que posee una cultura distinta a la metrpolis. La Resolucin 1541 (XV) que venimos analizando recepta este elemento en su principio IV. El mismo establece: Existe a primera vista la obligacin de transmitir informacin respecto de un territorio que est separado geogrficamente del pas que lo administra y es distinto de ste en sus aspectos tnicos o culturales . En virtud de este principio, para que exista un pueblo sobre el territorio administrado, es necesaria una diferencia tnica y cultural entre los habitantes de dicho territorio y la metrpolis. Es claro que en el caso Malvinas no existe una diferencia ni tnica ni cultural entre sus habitantes y los habitantes de la metrpolis. Los habitantes sobre Malvinas descienden de ingleses, hablan el ingls, poseen la misma religin que la metrpolis (cristianismo en las distintas corrientes provenientes de la metrpolis) y conservan la cultura britnica de manera inalterada. Todo esto habla, justamente, de una identidad tnica y cultural entre los kelpers y aquellos que habitan en Gran Bretaa(24). La poblacin que se encuentra en un territorio sujeto a dominacin colonial no constituye automtica o necesariamente un pueblo en el sentido de ser titular del derecho de libre determinacin. Ambos conceptos tienen diversos significados y contenidos y se debe distinguir entre uno y otro(25). En la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia se puede observar tambin esta distincin(26). En este sentido la Res. 2065 (XX) es clara en utilizar el concepto de poblacin (population en la versin inglesa) al referirse a los habitantes de Malvinas. Ni esta resolucin ni ninguna otra resolucin de Asamblea General que se haya ocupado del tema Malvinas utiliza el concepto de pueblo para referirse a los habitantes de estas islas. En la estructura misma de cada una de las resoluciones de Naciones Unidas sobre la cuestin Malvinas es evidente la no consideracin como pueblo a los habitantes de las islas. En efecto, todas las resoluciones llaman a la negociacin para la solucin del diferendo a los gobiernos de Argentina y Gran Bretaa, excluyendo as a los habitantes de las islas como parte en dicha negociacin. Si los habitantes de las islas fueran considerados como pueblo en este procedimiento de descolonizacin, su inclusin

(24) En una publicacin oficial del Foreign & Commonwealth Office se lee sobre la poblacin actual de Malvinas: The majority of the population of the Falkland Islands are British by birth or descent and many can trace their family origins in the Islands back to the early nineteenth century. There are Anglican, Roman Catholic and non-conformist churches on the Falklands . Ver: The Overseas Territories, Security, Successa nd Sustainability, Foreign & Commonwealth Office, London, 2012, p. 100. (25) SALAS, Graciela R., El concepto de pueblo , artculo aceptado para ser publicado en: Revista de la Facultad, Nueva Serie II, Vol. IV N. 1, p.3 y 4. (26) En efecto la Corte expres: The validity of the principle of self-determination, defined as the need to pay regard to de freedly expressed will of peoples, is not affected by the fact that in certain cases the General Assembly has dispensed with the requirement of consulting the inhabitants of a given territory. Those instances were based either on the consideration that a certain population did not constitute a people entitled to self-determination or on the conviction that a consultation was totally unnecessary, in view of special circumstancies . Ver: Western Sahara, Advisory Opinion (1975), para. 59. El resaltado corresponde al autor de este trabajo.
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en la negociacin con voz y voto sera ineludible, ya que se tratara en ese caso de traspasarle todos los poderes a dicho pueblo(27). Como ste no es el caso, todas las resoluciones de Asamblea General mencionan slo dos partes en la disputa por la soberana: Argentina y Gran Bretaa. Otra causa por la cual los habitantes de Malvinas no constituyen un pueblo es la alta rotacin que posee su poblacin. Si bien el ncleo central de los casi 3000 habitantes son descendientes de britnicos, gran parte de ese nmero est constituido por personas de ms de 60 naciones, sobre todo provenientes de la colonia britnica de Santa Helena y de Chile(28). Gran parte de esa poblacin se encuentra en las islas slo por cuestiones laborales, sin una residencia estable en las mismas. La poblacin de las islas presenta un alto grado de rotacin. B. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno britnico La atribucin de la nacionalidad a una persona determinada es asunto de competencia exclusiva del Estado y ste la establece por medio de su derecho interno(29). El derecho internacional acepta esa atribucin a travs de la cual un individuo se vincula poltica y jurdicamente con un Estado determinado. Desde el punto de vista del derecho interno del Reino Unido, los habitantes de Malvinas son ciudadanos(30) ingleses, es decir, son parte integrante del pueblo britnico(31). La ciudadana britnica recibieron los habitantes de las islas a travs de la British Nationality (Falkland Islands) Act del ao 1983(32) y posteriormente, a travs de la British Overseas Territories Act del ao 2002(33). La caracterizacin de poblacin propia britnica se desprende incluso del mismo discurso del Sr. Cameron mencionado al inicio de este trabajo, en el cual se lee: As long as they want to remain part of the

(27) En ese sentido ver: Prrafo 5 de la Res. 1514 (15). (28) Informacin recabada de la pgina oficial del gobierno de las islas. Accesible en: http://www. falklands.gov.fk/our-people/ Fecha de consulta 28/07/2012. (29) VERDROSS, Alfred/SIMMA, Bruno, Universelles Vlkerrecht. Theorie und Praxis, Dritte Auflage, Berlin, 1984, para. 1192, p.788. (30) Si bien existe una diferenciacin entre el concepto de nacionalidad y el de ciudadana, desde el punto de vista del derecho internacional, tanto nacionales como ciudadanos son, en definitiva, nacionales del Estado . PAGLIARI, Arturo Santiago, Curso de Derecho Internacional Pblico, Crdoba2007, pg. 388. (31) En el mismo sentido: BENITEZ, Oscar Csar, El caso Malvinas , en PAGLIARI, Arturo Santiago (Coordinador), Temas de doctrina y jurisprudencia en el Derecho Internacional Pblico, Crdoba, 2009, p.26. (32) Texto original en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1983/6. (33) Texto original en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/8/enacted. Posteriores reformas: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/8
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United Kingdom and be British, they should be able to do so as these people want to remain British and the Argentinians want them to do something else(34). Establecida esta pertenencia de los habitantes de Malvinas al Estado britnico, se debe remarcar que esto tiene repercusin sobre el derecho internacional: desde el punto de vista del derecho internacional, la poblacin actual sobre las islas es parte del pueblo britnico y no es un pueblo separado de ste. Es por esto que el consultar en la actualidad a la poblacin islea, como parte integrante del pueblo britnico, sobre sus deseos polticos como medio de solucionar la disputa de soberana, no sera ms que consultar a britnicos si quieren continuar siendo britnicos y con ello ejecutar y llevar a buen trmino la poltica colonial britnica de usurpacin de territorios ajenos, la cual es rechazada por la Res. 1514 (XV) en general, y por la Res. 2065 (XX) en particular y consolidar una violacin a la integridad territorial de un Estado, lo que es rechazado por la primera de ellas. C. Los habitantes de las islas desde el punto de vista del derecho interno argentino Tambin desde el punto de vista del derecho interno argentino la poblacin de Malvinas no constituye un pueblo , con existencia propia, ya que los habitantes de Malvinas son parte del pueblo argentino. En efecto la ley 346 de ciudadana y naturalizacin (reformada por las leyes, 16.801, 20.835, 23.059, 24.533 y 24.951) establece que son argentinos todos los individuos nacidos, o que nazcan en el territorio de la Repblica, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres . Sin importar la ascendencia, la ley 346 consagra el principio del ius soli y declara argentinos a todos los nacidos en territorio nacional. Si bien todo el territorio de Malvinas se encuentra bajo ocupacin extranjera, el mismo es parte integrante del territorio argentino, tal como lo manifiesta la primera disposicin transitoria de la Constitucin de la Nacin Argentina, luego de la reforma del ao 1994, y por ende tambin lo es a los efectos de la legislacin de ciudadana. Esto no se contradice con lo explicado en el ttulo anterior ya que aqu se daran casos de personas titulares de una doble nacionalidad, lo cual es muy comn en la realidad argentina. En ese sentido los habitantes actuales de Malvinas, siendo parte integrante del pueblo argentino, pueden continuar siendo britnicos (remain British, de acuerdo a las palabras del Primer Ministro britnico), con todos los derechos y obligaciones que la ciudadana britnica imponga. Esto incluira, entre otras cosas, la proteccin diplomtica que el Estado britnico puede realizar a favor de sus ciudadanos y el derecho que tienen estos a conservar y desarrollar su propia cultura. Esto hace tambin a la preservacin de los intereses de los habitantes, reconocida por Res. 2065 (XX). En la actualidad existen cientos de miles de argentinos que tienen una segunda nacionalidad, por ser a su vez espaoles, italianos, polacos, alemanes, judos, rabes,
(34) El resaltado pertenece al autor de este trabajo.
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armenios, rusos, coreanos, chinos, etc. Hay que tener especialmente en cuenta que no son pocos los casos de doble nacionalidad britnica y argentina, que existen actualmente en la Argentina. Nunca el Estado argentino pudo ser culpado de oprimir a grupo nacional alguno. IV. Conclusiones Este trabajo se focaliz en dos aspectos importantes de la Cuestin Malvinas utilizando para ello como punto de partida, el discurso que el Primer Ministro britnico, David Cameron, pronunciara frente a la Cmara de los Comunes. Un aspecto es la situacin colonial existente sobre el archipilago y el otro es la cuestin del derecho de autodeterminacin de los pueblos. En cuanto al colonialismo en Malvinas hemos visto que la comunidad internacional, representada en el seno de la Asamblea General y con una mayora abrumadora, calific la presencia britnica en el archipilago, efectivamente, como un caso de colonialismo. Se vio el caso especial de colonialismo en donde el pueblo afectado por la situacin colonial no est dado por los habitantes de los territorios en disputa, sino por el pueblo del Estado cuya integridad territorial fue quebrantada por un acto de fuerza, esto es, el pueblo argentino. En lo que respecta al derecho de libre determinacin de los pueblos, se observ que este principio no es aplicable a la Cuestin Malvinas, a causa de que los actuales habitantes de las islas no constituyen un pueblo. No constituyen un pueblo desde el punto de vista del derecho internacional, por su identidad tnica y cultural con la metrpoli. No constituyen un pueblo ya que el mismo derecho interno britnico los reconoce como ciudadanos suyos. Y no constituyen un pueblo ya que el derecho interno argentino los reconoce como argentinos por haber nacido en el territorio nacional. En virtud de lo aqu analizado se puede concluir que en torno a Malvinas existe una disputa de soberana, consistente en que una parte del territorio de un Estado se encuentra sometida a un rgimen colonial de una potencia extranjera y que sobre ese territorio en disputa se encuentra una poblacin que, por ser parte integrante del pueblo de uno y otro Estado en disputa, no constituyen un pueblo a los efectos de ser titulares de un pretendido derecho a libre determinacin. En ese sentido el referendum previsto para marzo de este ao est desprovisto de efecto jurdico alguno para la cuestin.

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ANARQUISMO FILOSFICO Y ANARQUISMO POLTICO*


PHILOSOPHICAL ANARCHISM AND POLITICAL ANARCHISM
Juan Iosa**
Resumen: En este trabajo estudio, en primer lugar, la relacin entre anarquismo filosfico y anarquismo poltico y particularmente la clasificacin de las diversas posturas anarquistas que ofrece John Simmon en su trabajo Philosophical Anarchism . Mientras que el anarquismo poltico considera que es moralmente obligatorio actuar en pro de la eliminacin del estado, el filosfico slo afirma que no hay una obligacin de obedecer el derecho. De aqu puede equivocadamente inferirse que el anarquismo poltico es prctico mientras que el filosfico es meramente terico. De aqu que mi segundo objetivo en este trabajo sea explicitar los compromisos prcticos que conlleva asumir el anarquismo filosfico como la tesis correcta en cuanto a la legitimidad del estado. Por ltimo, pretendo mostrar que as como hay buenas razones para considerar el anarquismo filosfico como una teora prima facie sensata, digna de atencin, tambin hay buenas razones para rechazar el anarquismo poltico. Palabras - clave: Anarquismo filosfico - anarquismo poltico - anarquismo a priori - anarquismo a posteriori - John Simmons. Abstract: In this paper I study, first, the relationship between philosophical and political anarchism and particularly the classification of the various anarchists positions offered by John Simmon in his Philosophical Anarchism . While political anarchism considers that it is morally obligatory to work towards the elimination of the state, philosophical anarchism only states that there is no obligation to obey the law. From here on it is possible to mistakenly infer that political anarchism is practical while philosophical anarchism is merely theoretical. Hence my second goal in this work is to explicit the practical commitments involved by taking philosophical anarchism as the correct thesis regarding the legitimacy of the state. Finally, I will show that just as there are good reasons for considering philosophical anarchism as a prima

* Trabajo recibido para su publicacin el 23 de noviembre de 2012 y aprobado el 28 de febrero de 2013. ** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales UNC. Becario postdoctoral de CONICET, Docente de Filosofa del Derecho UNC y Teora de la Argumentacin Jurdica UESXXI (juaniosa@arnet.com.ar).
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facie sound, worthy of attention theory, there are good reasons to reject political anarchism. Keywords: Philosophical anarchism - Political anarchism - A priori anarchism - A posteriori anarchism - John Simmons. SUmario: I. Introduccin. II. Anarquismo fuerte y anarquismo dbil. III. Anarquismo absoluto y anarquismo prima facie. VI. Anarquismo a priori y anarquismo a posteriori. V. Anarquismo y valores sustantivos. VI. Viabilidad de los distintos tipos de anarquismo.

I. Introduccin En este trabajo estudio, en primer lugar, la relacin entre anarquismo filosfico y anarquismo poltico. Particularmente discuto la clasificacin de las diversas posturas anarquistas que ofrece John Simmon en su trabajo Philosophical Anarchism(1). Pretendo, sobre la base de la crtica de la clasificacin de Simmons, contribuir a clarificar este intrincado campo de anlisis. En trminos generales, y con las precisiones que ofrezco a continuacin, el anarquismo poltico considera que es moralmente obligatorio actuar en pro de la eliminacin del estado, mientras que el filosfico slo afirma que no hay una obligacin de obedecer el derecho. Esta distincin sugiere que mientras el primero es un anarquismo activo el segundo es pasivo. De aqu puede equivocadamente inferirse que el anarquismo poltico es prctico mientras que el filosfico es meramente terico. Como esta idea puede ser una fuente de rechazo del anarquismo filosfico como una doctrina que, pese a su altisonante nombre, no nos compromete polticamente, quisiera, en segundo lugar, explicitar los compromisos prcticos que conlleva asumir el anarquismo filosfico como la tesis correcta en cuanto a la legitimidad del estado. Por ltimo, pretendo mostrar que as como hay buenas razones para considerar al anarquismo filosfico como una teora prima facie sensata, digna de atencin, tambin hay buenas razones para rechazar el anarquismo poltico. Dado que gran parte de los anarquistas y de las personas interesadas en la literatura anarquista son anarquistas polticos, espero este trabajo les sea til para revisar la fortaleza de sus convicciones. II. Anarquismo fuerte y anarquismo dbil A los fines de justificar mi opcin por el anarquismo filosfico partir, tal como sostuve al comienzo, de un conjunto de distinciones elaboradas por John Simmons. Para Simmons el elemento definitorio del anarquismo es la tesis de que todos los estados son ilegtimos(2). A su vez entiende la autoridad estatal como una capacidad
(1) SIMMONS, J., Philosophical Anarchism en John Simmons: Justification and Legitimacy, Essays on Rights and Obligations, Cambridge University Press, Cambridge, 2001. (2) La concepcin simmoniana del anarquismo parece ms acotada ya que los estados son una forma de autoridad, no la nica. De todas formas, si el argumento funciona para toda autoridad funcionar
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de dictar normas vinculantes(3). Simmons, como todos los correlativistas, concibe a la obligacin de los ciudadanos de obedecer el derecho como el correlato lgico de la legitimidad estatal, de modo que quien niega sta, niega aqulla. Simmons comienza su anlisis de las diversas teoras anarquistas distinguiendo entre anarquismo dbil y anarquismo fuerte . La distincin tiene como eje la postura de cada una de estas teoras respecto de la fuerza prctica de los juicios de ilegitimidad estatal. Weak anarchism is the view that there are no general political obligations, that all (or at least, virtually all) subjects of all states are at moral liberty to (i.e., possess a privilege or permission right to) treat laws as nonbinding and governments as nonauthoritative. What we call strong anarchism also accepts this minimum moral content of judgments of state illegitimacy, but strong anarchists hold in addition that a states illegitimacy further entails a moral obligation or duty to oppose and, so far as it is within our power, eliminate the state(4). En otras palabras, anarquistas fuertes y dbiles niegan la legitimidad estatal y la existencia de obligaciones polticas pero los anarquistas fuertes adems consideran que, en virtud de la ilegitimidad del estado, tienen la obligacin moral de luchar en pro de su eliminacin(5). III. Anarquismo absoluto y anarquismo prima facie Tanto los anarquistas fuertes como los dbiles pueden, segn Simmons, tener posiciones diferentes tanto respecto del peso de los derechos de tratar el derecho estatal como no vinculante como respecto del peso de las obligaciones de oponerse al Estado implicadas, segn cada posicin, por la negacin de la pretensin de legitimidad del estado. Pueden tratarlos como razones morales finales o absolutas o como razones morales prima facie, ie., que cuentan en el balance de razones pero que pueden ser derrotadas por otras razones de mayor peso.
para todo estado, y como mi inters est centrado en la autoridad del derecho positivo, de fuente estatal en el occidente moderno, creo que la diferencia no requiere mayor atencin. (3) SIMMONS, J., ob. cit., p.106. (4) SIMMONS, J., ob. cit., p.107. A veces Simmons usa esta distincin en sentido prcticamente indistinguible de la de anarquismo filosfico y poltico. Al comienzo del texto (SIMMONS, J., ob. cit., p.104), por ejemplo, afirma que Philosophical anarchist do not take the illegitimacy of states to entail a strong moral imperative to oppose or eliminate states mientras que los anarquistas polticos s lo hacen. Pero un anlisis ms detallado permite mostrar que si bien todo anarquismo filosfico es dbil, no todo anarquismo dbil es filosfico. Para Simmons este ltimo requiere adems que concibamos al derecho de no tomar el derecho del estado como vinculante como una razn prima facie que puede ser derrotada por razones en competencia; i.e., Simmons entiende que para el anarquismo filosfico a veces puede ser el caso que debamos, todas las cosas consideradas, tomar el derecho como vinculante. El anarquismo filosfico es entonces, tal como veremos, un anarquismo dbil y prima facie. (5) El anarquista dbil tambin puede, segn Simmons, sostener sobre bases independientes que debemos tratar de eliminar a algunos o a todos los estados. Pero para el anarquista dbil cualquier obligacin de ese tipo est basada en factores distintos de la mera ilegitimidad del estado en cuestin.
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On the first approach, to say that there is an obligation to oppose the state is to say that there is final, conclusive moral reason so to act. The obligations weight is overriding or absolute with respect to competing considerations (i.e., those supporting nonopposition, if any). To say also that there is a right to treat the law as nonbinding is to say that no further justification for so treating the law need ever be given. Ones rights trump competing considerations (i.e., those supporting compliance, if any). On the second, balance of reasons approach, obligations and rights are treated as strong but variably weighted and certainly not conclusive reasons for action. Obligations and rights may on this view conflict with and possibly be outweighed by other obligations or rights, or they may conflict with and be outweighed by reasons for action of other sorts. Strong enough prudential reasons for action, for instance, may override weak obligations, just as strong enough reasons grounded in the happiness of others may render unjustifiable our acting on the weak rights that we possess(6). La anterior cita es, a mi juicio, bastante oscura, as como la distincin que establece. Slo nos ser til si podemos clarificarla. Para simplificar la cuestin centrmonos en el anarquismo dbil. Cul es la diferencia entre anarquismo dbil absoluto y anarquismo dbil prima facie? Primero, esto puede no ser ms que una forma alambicada de decir que hay dos formas de entender la afirmacin de que no hay obligacin de obedecer el derecho o, para verlo desde el lado de los permisos, las dos tesis diferiran en el peso del derecho subjetivo a no considerar el derecho objetivo como vinculante, ie., como una razn para guiarnos por l(7). As por un lado el caso del anarquismo dbil absoluto es posible entender que nunca es cierto que debamos obedecer el derecho. Por otro lado el caso del anarquismo dbil prima facie se puede entender que aunque en general no hay una obligacin de obedecer el derecho, puede haber casos en que el derecho sea obligatorio. En tanto el anarquismo dbil prima facie sostiene que el derecho moral individual a no tomar el derecho positivo como vinculante puede ser derrotado en algunos casos, lo que estara diciendo es que en esos casos debo tomar el derecho como vinculante, i.e., como obligatorio. A su vez, esta ltima idea de que a veces tenemos razones para tomar el derecho como vinculante, ie., esta lectura del anarquismo dbil prima facie, puede entenderse de dos maneras: Vinculacin fuerte: Puedo afirmar que a veces el derecho, el contenido del mandato de la autoridad, cambia mi situacin normativa, i.e., debo tomarlo en cuenta, y que esto se debe a que es derecho. Bajo esta idea debo obedecer el derecho porque es derecho, porque ha sido dictado por una autoridad legtima. Aqu obedecer el dere-

(6) SIMMONS, J., ob. cit., p.108. (7) Para la diferencia entre razones para la gua y razones para la conformidad ver RAZ, J., J. Razn prctica y Normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp.220 y ss.
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cho significa actuar de acuerdo a lo que el derecho exige porque el derecho lo exige. Esta idea no parece compatible con el anarquismo. Vinculacin dbil: Por el contrario, puedo entender que si bien a veces el derecho, el contenido del mandato de la autoridad, cambia mi situacin normativa, esto no se debe a que sea derecho, a que haya sido dictado por una autoridad legtima. Obedecer el derecho aqu equivaldr a tomar en cuenta los mandatos de quien pretende autoridad a la hora de determinar qu he de hacer pero no porque quien los dicto sea autoridad sino por otras razones e.g., prudenciales. Sobre el punto es tpico el ejemplo de Wolff: ante un barco que se hunde, y ante la ausencia del capitn, uno tiene razones para obedecer los mandatos que diera un hipottico pasajero que en la situacin comenzara a dar rdenes y fuera obedecido: as aumentaran las posibilidades de un abandono coordinado del barco(8). Esta idea de anarquismo prima facie s es compatible con el anarquismo y as ser entendida. Pero hay una segunda forma de entender la distincin de Simmons entre anarquismo absoluto y prima facie (aqu referida al anarquismo dbil). Lo que Simmons puede estar diciendo es que el anarquista dbil absoluto considera que su ausencia de obligacin de obedecer el derecho implica que nunca tendr razones para actuar en conformidad con el derecho. El anarquista dbil prima facie, por su parte, sostendra que puede ser el caso que, an careciendo de una obligacin de obedecer el derecho, i.e., de tomarlo como gua, sin embargo tenga la obligacin, en razn de que hay otras razones morales o prudenciales que cuentan en el balance de razones, de actuar en conformidad con el derecho, de cumplir aunque no por porque el derecho lo mande con lo que el derecho establece. Si bien esta presentacin de la distincin hace la posicin del anarquista dbil absoluto completamente implausible -quien estara dispuesto a negar que a veces debemos actuar de acuerdo al derecho por razones morales o prudenciales?-, hay sin embargo buenas razones para pensar que esto es lo que est pensando Simmons. Recordemos que al caracterizar el anarquismo dbil absoluto afirma que bajo esta idea el propio derecho (a no tomar el derecho como vinculante) triunfa sobre consideraciones en competencia. Estas consideraciones son aquellas que avalan el cumplimiento. Si por cumplimiento se est refiriendo a conformidad entonces la concepcin anarquista prima facie es aquella que acepta que a veces podemos tener buenas razones para actuar en conformidad con el derecho. Debemos entonces distinguir entre la idea de que a veces hay razones para tomar el derecho como vinculante y la idea de que a veces hay razones para actuar en conformidad con el derecho. Podramos preguntarnos qu relacin existe entre ambas ideas, y qu relacin establece Simmons entre ellas. As si releemos la cita de Simmons arriba reproducida, encontraremos que no resulta descabellado pensar que a su entender el anarquista prima facie considera que puede a veces estar obligado a obedecer el derecho, i.e, a tomarlo como vinculante porque a veces tiene razones para actuar en conformidad
(8) WOLFF, R. P., In defense of anarchism, Harper Torchbooks, N.Y., 1970. p.16.
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con derecho. Si ste es el caso, la tesis es una falacia de afirmacin del consecuente. Sin duda es cierto que si el derecho es vinculante entonces tenemos razones para actuar en conformidad con el derecho. Pero del hecho de que a veces tengamos razones para actuar en conformidad con el derecho no se sigue que a veces sea vinculante. Dos son entonces las discusiones. Uno puede discutir si puede ser el caso que alguna vez tengamos razones para actuar en conformidad con el derecho (aunque ya puesta la tesis en trminos claros, negarla parece poco plausible). O puede discutirse si es posible que un anarquista alguna vez considere que tiene razones para tomar el derecho como vinculante, entendiendo por carcter vinculante u obligatorio del derecho el hecho de que el dicho de la pretendida autoridad a veces hace una diferencia prctica y cambia los deberes finales a pesar de no ser sta una autoridad legtima. Esta ltima tesis es compatible con el anarquismo slo si hay algunos casos en que el anarquista, sin dejar de ser anarquista, puede considerar que el dicho de la autoridad (aunque no qua autoridad) hace alguna diferencia. Si la tesis anarquista afirma que nunca ningn dicho puede hacer una diferencia entonces la distincin entre anarquismo absoluto y anarquismo prima facie entendida en estos trminos carece de sentido, i.e., nunca puede haber una obligacin de obedecer el derecho. Pero para el mismo Wolff los dichos de una autoridad de facto(9) pueden hacer una diferencia prctica. Para ello no se necesita autoridad legtima, el dicho funciona como razn auxiliar presuponiendo una razn operativa (en el caso del barco que se hunde, la necesidad de abordar ordenadamente los botes salvavidas)(10). El dicho de la autoridad de facto en tanto soluciona el problema de coordinacin, no cambia la razn operativa pero al cambiar la razn auxiliar es un dicho que hace una diferencia en los deberes finales del agente. Tras el mandato de la autoridad de facto de abordar el bote X, el agente tiene una razn para abordar el bote X y no el bote Y. En este sentido de vinculatoriedad dbil la afirmacin de que a veces hay razones para obedecer el derecho o los mandatos de quien pretende autoridad es compatible con el anarquismo. Bajo esta luz el anarquismo dbil prima facie es plausible, en sus dos sentidos. En primer lugar el anarquista aceptar que hay veces en que hay razones para considerar al derecho como obligatorio, i.e., para tomar los mandatos de quien pretende autoridad como cambiando la situacin normativa (aunque aceptar esto no lo compromete con negar la tesis de la incompatibilidad conceptual, i.e., no compromete su anarquismo). En segundo lugar, el anarquista dbil aceptar que a veces tiene razones morales o prudenciales para actuar en conformidad con el derecho, a pesar de que no lo obligue. Hecha esta aclaracin podemos ahora distinguir entre anarquismo fuerte absoluto y anarquismo fuerte prima facie, y entre anarquismo dbil absoluto y anarquismo dbil prima facie en virtud de los compromisos prcticos que implican.

(9) Sobre la distincin entre autoridad de facto y de iure ver WOLFF, R. P. ob. cit., p.5. (10) Para la distincin entre razones operativas y auxiliares ver RAZ, J. ob. cit., pp.37 38.
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El anarquista fuerte absoluto considera que tanto su derecho a no tomar el derecho como vinculante como su obligacin de combatir el estado son inderrotables. Esta postura, aparte de ser imposible de encuadrar en una teora moral plausible, como mostraremos al reconstruir los argumentos de Simmons en su contra, puede llevar a fundamentalismos y extremismos varios, y el hecho de que podamos encuadrar en ella a algunos anarquistas polticos de principios del siglo XX es quizs la causa de parte de la mala fama de que goza el anarquismo poltico (un anarquismo fuerte y, por lo menos en el inconsciente colectivo, absoluto) entre personas polticamente moderadas. El anarquista fuerte prima facie, por su parte, considera que tiene una obligacin de luchar contra cualquier estado por el mero hecho de su ilegitimidad pero ve esta obligacin como una razn que cuenta pero que no siempre triunfa en el balance de razones. Igualmente, considera que a veces puede tener razones para actuar segn el derecho. En qu consiste la diferencia entre anarquismo dbil absoluto y prima facie? El anarquista dbil absoluto considera que su derecho a no obedecer el derecho le impone, por un lado, una obligacin absoluta de no considerar jams vinculante, ni en sentido fuerte ni en sentido dbil, ningn mandato y, por otro, una obligacin absoluta de nunca actuar en conformidad con los mandatos, de no tomar en cuenta otras consideraciones (morales, prudenciales, etc.) que puedan inclinar la balanza hacia el lado de la conformidad. Por su parte el anarquista dbil prima facie considera que pese a que en general no tiene una obligacin de obedecer el derecho, puede que en algunos casos tenga esta obligacin, i.e. que deba a veces utilizarlo como gua. Del mismo modo, entiende que el hecho de que no est bajo la obligacin de obedecer el derecho es una razn que ha de ingresar con otras al balance de razones que determinaran su accin en el caso concreto. En consecuencia puede que, todas las cosas consideradas, tenga razones para actuar en conformidad con el derecho. VI. Anarquismo a priori y anarquismo a posteriori Simmons tambin distingue entre anarquismo a priori y anarquismo a posteriori: A priori anarchism maintains that all possible states are illegitimate. Some essential feature of the state or some necessary condition for statehood say, the states coercive character or its hierarchical nature makes it impossible for there to be something that is both a state and legitimate(11). Su caracterizacin del anarquismo a posteriori es ms discutible y una reconstruccin coherente implicara, me parece, una reformulacin de la tesis. Pero cabe primero presentarla:

(11) SIMMONS, J., ob. cit., p.105.


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A posteriori anarchism, by contrast, maintains that while all existing states are illegitimate, this is not because it is impossible for there to be a legitimate state. Nothing in the definition of the state precludes its legitimacy; rather, existing states are condemned as illegitimate by virtue of their contingent characters. A posteriori anarchists may defend an ideal of legitimacy that existing states simply fail to live up to or approximate for instance, a voluntarist or egalitarian or communitarian ideal of state- or they simply may be unconvinced by purported a priori arguments for the impossibility of the legitimate state(12). Hay elementos en la caracterizacin de Simmons del anarquismo a posteriori que la vuelven opaca e indican que requiere, una definicin ms cuidada . He aqu el ms importante de ellos: Simmons incluye, equivocadamente a mi juicio, a las teoras anarquistas negativas dentro del anarquismo a posteriori. Comencemos por revisar la distincin entre anarquismo filosfico positivo y negativo. Segn Horton, el primero offers a positive argument of its own as to why there are not, and could not be, any political obligations y el segundo simply concludes from the failure of all positive attempts to justify political obligation that there is no such obligation(13). Simmons incluye el anarquismo negativo dentro del anarquismo a posteriori cuando, al comentar la distincin de Horton, se expide en estos trminos: Horton... negative anarchism plainly needs more careful definition, after which it will approach my a posteriori anarchism. The failure al all positive attempts is only a reason (let alone a good reason) to reject political obligation if one also believes that these positive attempts add up to a complete or comprehensive attempt (refuting a handful of miserable, silly, half-hearted, or obviously incomplete positive efforts to show that X clearly gives one no reason to believe not-X). Negative anarchist arguments thus need to be based either in an ideal of legitimacy (which existing states can be shown not to exemplify) or in some account of what an acceptably complete positive attempt would look like(14). Est en lo correcto Simmons al encuadrar al anarquismo negativo dentro de su anarquismo a posteriori? Ello depende del valor de verdad de la afirmacin de que todo anarquista negativo, para dar plausibilidad a su posicin, debe basarla en un ideal de legitimidad o en una concepcin de lo que sera un intento de legitimacin positivo completo y aceptable. Creo que esta disyuncin es falsa en virtud de la definicin misma de anarquismo negativo. Respecto del primer punto puedo afirmar, como hace Simmons, que ningn estado existente cumple con las condiciones que lo haran legtimo (su anarquismo a posteriori, una tesis emprica sin mayores consecuencias tericas). O puedo sostener, como hace el anarquismo negativo, que hasta aqu todos los esfuerzos tericos por fundamentar la legitimidad del estado han fracasado. Pero si adopto esta ltima postura no lo puedo hacer, como pretende Simmons, en virtud
(12) SIMMONS, J., ob. cit., p.105. (13) HORTON, J., Political obligation, Atlantic Higlands University Press, 1992, p.124. (14) SIMMONS, J., ob. cit., p.105.
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de que poseo un criterio de legitimidad y verifico que ningn estado lo ha satisfecho. Pues entonces no niego que todas las teoras polticas han fracasado. Mi posesin de un criterio muestra que alguna ha logrado fundamentar el estado legtimo. Si esto es cierto, el anarquismo negativo no estar incluido en el anarquismo a posteriori de Simmons, tal como l lo define. Es un anarquismo a posteriori, por supuesto, ya que su tesis no es conceptual, pero no presupone un ideal de legitimidad. Tambin podramos decir que es un anarquismo terico (aunque, tal como veremos ms adelante, con consecuencias prcticas), ya que es una tesis sobre la insolvencia de todas las teoras conocidas sobre la legitimidad estatal. El anarquismo de Simmons es, por el contrario, un anarquismo emprico, relativo a la ilegitimidad de los estados concretos. Tampoco es verdadero el segundo cuerno. No es cierto que para que su postura sea plausible el anarquista negativo debe basarse en alguna concepcin de lo que sera un intento positivo, completo y aceptable de ofrecer un argumento a favor de la legitimidad de la autoridad. Quien niega la plausibilidad de todos los intentos histricos de fundamentacin de la autoridad puede hacerlo, por ejemplo, sobre bases meramente lgicas (las conclusiones a las que pretendan llegar quienes intentaron fundamentar la legitimidad de la autoridad del estado no se derivaban de sus premisas). Por otra parte es cierto que, tal como pretende Simmons, el fracaso de los intentos histricos de fundamentar la idea de estado o autoridad legtima no nos da ninguna razn para negar la autoridad legtima y la obligacin poltica? Es cierto que si no tenemos razones para afirmar X (la posibilidad de autoridades legtimas) no podemos derivar de este mero hecho no X (la inexistencia de autoridades legtimas y por ende de obligaciones jurdicas). Hacerlo sera caer en la falacia ad ignorantiam. Pero cul es la situacin si no tenemos pruebas para afirmar ni X ni no X, ni la existencia ni la no existencia de autoridades legtimas y obligaciones polticas? Entiendo que se sigue una suspensin del juicio. De una suspensin del juicio no se sigue nada a nivel lgico pero s a nivel pragmtico. Si no s si los mandatos jurdicos me obligan o no, y dado que tengo que actuar, simplemente dejar de lado en mi razonamiento prctico esas razones de existencia dudosa. Guiar mi juicio por el resto de las razones relevantes, morales o prudenciales. Por ltimo, el fracaso de todos los intentos positivos s es una razn para no considerarse obligado si suponemos un principio de clausura del tipo lo que no es obligatorio es facultativo , o ms bien todo lo que no est demostrado que es obligatorio es facultativo . En este caso si no tenemos pruebas o razones para afirmar que tenemos una obligacin (poltica) entonces carecemos de ella. Estas distinciones nos permiten captar con mayor precisin la verdad contenida en la distincin entre anarquismo a priori y anarquismo a posteriori. El primero sostiene que todo estado posible es ilegtimo mientras el segundo limita su tesis a los estados existentes. Pero esta diferencia es la expresin de otra ms profunda: mientras el anarquista a priori fundamenta su postura en la pretensin de tener argumentos positivos que demuestran la imposibilidad conceptual de estados o autoridades leg 159

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timas, mientras el anarquista a priori impugna la idea misma de legitimidad poltica, el anarquista a posteriori se basa en ella para negar fidelidad ya a los estados, ya a las teoras polticas existentes. Les niega fidelidad a los estados o bien porque no satisfacen el criterio de legitimidad que el anarquista adopta o bien porque al no haber el mbito terico logrado ofrecer una teora poltica convincente, carece de un criterio de legitimidad dnde fundar la existencia de estados legtimos. Pero en cuanto los estados satisfagan el criterio de legitimidad o los tericos encuentren un argumento adecuado para justificar el estado, el anarquista a posteriori ser el primero en la fila de los sbditos obedientes. V. Anarquismo y valores sustantivos Por ltimo Simmons nos dice que el compromiso de los anarquistas en general con la tesis de la ilegitimidad (necesaria o contingente) del estado est ...usually motivated by prior commitments to voluntarism (to the great moral importance of autonomy of free choice or self-determination, etc.), with existing states then characterized as fundamentally nonvoluntary or coercive; to egalitarianism (to equal rights or equal opportunities or equal access to basic goods, etc.), with existing states then characterized as fundamentally hierarchical, sexist, classist, or otherwise inegalitarian; to the values of community (to the great moral importance of shared ends or feelings of solidarity or sympathy, etc.) with existing states then characterized as alienating of divisive; or to some combination of these positions(15). Es decir, el anarquista puede negar la autoridad en tanto considera, por razones necesarias o contingentes, que la autoridad viola un valor de primer rango dentro de la escala de valores del anarquista en cuestin. As tendremos un anarquismo basado en la autonoma, otro basado en la igualdad, otro basado en el valor de la comunidad, etc. Hasta aqu las distinciones dentro de las posturas anarquistas que nos ofrece Simmons. Pasemos ahora a analizar sus argumentos para caracterizar la posicin que considera correcta. VI. Viabilidad de los distintos tipos de anarquismo Simmons entiende que debemos rechazar el anarquismo fuerte porque hay buenas razones para creer (...) que la mera ilegitimidad del estado no implica la obligacin (fuerte o dbil) de oponerse a l. Las razones que avalan esta creencia son principalmente que la ilegitimidad del estado (con respecto al agente) y las otras cualidades morales del estado son variables independientes de modo que un estado puede care(15) SIMMONS, J., ob. cit., p.104. Por el continuo uso en este prrafo de la expresin estados existentes podramos pensar que Simmons tiene en mente slo los compromisos asumidos por los anarquistas a posteriori, pero que ste no es el caso queda aclarado cuando en la nota 8 se refiere al anarquismo de Wolff, para criticar la clasificacin del anarquismo propuesta por Gans, afirmando que los argumentos basados en la autonoma son (como hemos visto) slo un tipo de aproximacin anarquista a priori.
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cer del derecho a mandarlo sin ser lo suficientemente malo como para justificar que intente eliminarlo (con todos los costos morales que esto puede acarrear: prdida de vidas humanas, violencia generalizada, etc.). Este argumento me parece correcto respecto del anarquismo fuerte absoluto y me sumo a Simmons en su rechazo. No debe, sin embargo, confundirse este rechazo con la afirmacin generalizada de la incorreccin moral de todo intento de derrocar un estado concreto. La tesis slo afirma que la mera ilegitimidad del estado no es razn moral suficiente para comprometerse con su eliminacin. Pero un compromiso semejante puede requerirse, en un caso concreto, por otras razones morales. Me resulta menos atractivo el rechazo de Simmons al anarquismo fuerte prima facie. Si se acepta como hace Simmons la verdad del anarquismo (Simmons acepta el anarquismo a posteriori pero esto es verdadero tambin para el anarquista a priori) entonces se acepta que la ilegitimidad del estado es algo disvalioso. Si se acepta esto se acepta tambin que nos hace mal vivir en estados ilegtimos. Que por ello hay un deber prima facie de combatir el estado ilegtimo. Ahora bien, la ilegitimidad del estado puede ser una razn para combatirlo pero en un sentido muy relativizado de la expresin. Puede ser correcto, por ejemplo, insistir en que los mandatos de quien pretende autoridad no cambian, en la gran mayora de los casos, los deberes morales de la gente. Esto nos puede llevar a hacer campaas para concientizar a los ciudadanos de este hecho. Y puede llevarnos a otras muchas acciones de deslegitimacin y denuncia, de empoderamiento de los ciudadanos, de recupero del poder normativo delegado. Pero el combatir al estado, en tanto accin justificada meramente por la ilegitimidad estatal, no ha de requerir jams el uso de la violencia o de las armas. El tema es qu otros valores est dispuesto el anarquista a sacrificar en su lucha. Pasemos ahora a la evaluacin de cada una de las versiones del anarquismo dbil, de la tesis de que no hay autoridades legtimas ni obligacin de obedecer los mandatos. En cuanto al anarquismo dbil absoluto, debemos rechazarlo ya que no encuadra en una concepcin plausible del razonamiento prctico. Por un lado, dicho razonamiento es complejo: hay casos, seguramente la mayora, en los que tenemos razones para actuar en conformidad con lo mandatos en virtud de su contenido moral o en virtud de razones prudenciales. Asimismo, a veces tenemos razones para tomar los mandatos de una autoridad de facto como vinculantes en un sentido dbil. Por otra parte, alguien que viera su derecho a no tomar los mandatos del estado como vinculantes como una obligacin de no obedecer nunca esos mandatos estara cometiendo un salto lgico (pues mi derecho a no P no me impone una obligacin de no P). Por el contrario, el anarquismo dbil prima facie, la idea de que en general el derecho no es obligatorio pero que puede en algunas circunstancias ser vinculante en sentido dbil y que, por otra parte, es de esperar que en muchas situaciones debamos, todas las cosas consideradas, actuar de conformidad con el derecho, parece una teora mucho ms plausible sobre la base de nuestra comprensin de la estructura del razonamiento prctico y del peso de las razones que inciden en nuestra accin.
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El anarquismo filosfico es un anarquismo dbil y prima facie. No es meramente un anarquismo terico sino un anarquismo que define y defiende sus compromisos prcticos de un modo distinto y a mi modo de ver ms interesante que el anarquismo poltico.

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EL DERECHO COMO FENMENO CULTURAL Y LAS PERSPECTIVAS DE LAS DISTINTAS PROPUESTAS RESPECTO DEL TRATAMIENTO INTERDISCIPLINARIO*
LAW AS A CULTURAL PHENOMENON AND THE PERSPECTIVES OF THE DIFFERENT PROPOSALS REGARDING INTERDISCIPLINARY TREATMENT
Lucrecia Aboslaiman**
Resumen: En la tarea de construir el mundo jurdico cotidiano, propuesta que nos formula la disciplina Introduccin al Derecho caracterizado dentro de un contexto signado por procesos tales como la modernidad, postmodernidad y globalizacin, se presenta el derecho como fenmeno cultural. La Primera y la Segunda Guerras Mundiales generaron grandes cambios y reclamaron nuevos criterios para interpretar la realidad, lo cual repercuti en la concepcin del derecho, sus fines, tareas y sus nuevas responsabilidades sociales. De all que hoy la cultura occidental realiza una crtica sobre s misma y sobre las cosmovisiones que contribuyeron a construir el mundo histrico y las realidades sociales. Adems la pluralizacin de los puntos de vista y el carcter constructivo de los conocimientos. Todo esto produjo grandes transformaciones en la situacin y en las funciones del derecho, respecto del cual existen diversas concepciones que plantean la necesidad de comprender y revisar los distintos enfoques que existen respecto del mismo y los modelos que cada uno de ellos utiliza, con apertura o no a la interdisciplina. Palabras - clave: Derecho - Fenmeno cultural Interdisciplina. Abstract: In the task of building an everyday legal world, proposal that sets the boundaries of the subject Introduction to Law, which is characterized within a context full of processes such as modernity, post modernity, and globalization, law as a cultural phenomenon is presen* Trabajo recibido para su publicacin el 9 de octubre de 2012 y aprobado el 12 de diciembre del mismo ao. ** Docente Universitaria por Concurso (Res. N 170/08) de la Asignatura Introduccin al Derecho Ctedra A. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. U.N.C. Docente Investigadora-Categorizada V por la Secyt de la U.N.C. (Res. N 518/05) (lucreabos@hotmail.com).
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ted as the main topic. The First and Second World Wars brought about enormous changes and demanded new criteria in order to interpret reality, fact that had an impact on the conception of law, its purposes, tasks, and new social responsibilities. Thus, the current Western culture criticizes itself and the world views that have contributed to create the historical world and social relationships. Moreover, the interpretation of reality also resulted in the need for a pluralism of viewpoints and the acquisition of knowledge from a constructive perspective. As a consequence, important changes were brought about in the situation and functions of law which presents diverse conceptions that stress the need for comprehending and reviewing the different approaches that the discipline as such presents as well as the different models that they encompass embracing or not an interdisciplinary treatment. Keywords: Law - Cultural phenomenon Interdisciplinary. SUmario: I. Introduccin. II. Presupuestos. III. Distintas propuestas respecto de la concepcin del derecho como fenmeno cultural: su apertura al tratamiento interdisciplinario. 1. Concepcin unidimensional. 2. Concepcin bidimensional. 3. Concepcin tridimensional. 4. Concepcin multidimensional. IV. Conclusiones.

I. Introduccin En la tarea de construir el mundo jurdico cotidiano, propuesta que nos formula la disciplina Introduccin al Derecho caracterizada dentro de un contexto signado por procesos tales como la modernidad, postmodernidad y globalizacin; se presenta el derecho como fenmeno cultural. La modernidad coincidi tambin con diversas formas culturales que se manifestaron en una crisis de sentido, es decir, como la prdida de la razn de ser del hombre y de la sociedad (Martnez Paz 2004, 30). Estas nuevas formas culturales se vieron enfrentadas a situaciones, que como las de la Primera y la Segunda Guerras Mundiales, generaron grandes cambios y reclamaron nuevos criterios para interpretar la realidad, lo cual repercuti en la concepcin del derecho, sus fines, tareas y sus nuevas responsabilidades sociales. De all que hoy la cultura occidental realiza una crtica sobre s misma y sobre las cosmovisiones que contribuyeron a construir el mundo histrico y las realidades sociales. Adems el proceso social de la posmodernidad subray, la pluralizacin de los puntos de vista y el carcter constructivo de los conocimientos. Todo esto produjo grandes transformaciones en la situacin y en las funciones del derecho, respecto del cual existen diversas concepciones que plantean la necesidad de comprender y revisar los distintos enfoques que existen respecto del mismo y los modelos que cada uno de ellos utiliza, con apertura o no a la interdisciplina. La situacin del derecho y la concepcin que del mismo se tenga en este contexto de sociedad, llev a que el derecho perdiera importancia como factor hegemnico en
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la resolucin de los conflictos sociales y que las funciones del mismo se hayan desplazado a otros sectores de poder, como la economa y la administracin. Pese a ello, es bueno destacar que el derecho sirve a una necesaria racionalizacin del poder, y es un componente esencial de las relaciones y de las estructuras sociales. Esto tambin revela que existe una crisis de los modelos tericos dominantes en la ciencia del derecho que incide en los saberes jurdicos actuales que ya no pueden resolverse con una simple revisin de sus estatutos epistemolgicos. Esta situacin constituye un problema de fondo, estructural, y vinculada a las transformaciones producidas en la sociedad y en la cultura contemporneas y a los reclamos de una nueva cultura jurdica. Frente a este diagnstico, acentuar la dimensin cultural de lo jurdico se presenta como una exigencia surgida dentro del contexto social planteado. Es precisamente este nuevo carcter de los conocimientos, lo que condujo al anlisis de los modelos jurdicos que desde lo terico o metodolgico han introducido una apertura del conocimiento, enseanza o investigacin del derecho al campo interdisciplinario. En sntesis es en este contexto caracterizado por la posmodernidad, que el tema de la interdisciplina se convierte en una cuestin clave en cuanto al carcter constructivo de los conocimientos. La nueva situacin cientfica y cultural del derecho lleva a que se abran nuevas perspectivas de investigacin y anlisis, lo cual se pone en evidencia a partir de las diversas manifestaciones de los cambios sociales, culturales, cientficos y tecnolgicos con consecuencias inevitables para el mundo jurdico. Conforme lo manifestado todo esto signific y significa un estmulo para buscar un nuevo camino que pone el acento en la dimensin cultural de lo jurdico. Esta nueva mirada para el estudio y comprensin del fenmeno jurdico abre caminos para la investigacin de aspectos tanto tericos, referidos al cuerpo de conocimientos de la misma disciplina, como metodolgicos vinculados a los mtodos de construccin de esos conocimientos (Jer-Ros, 1997:13). II. Presupuestos Cabe advertir que en la prctica todo profesor tiene en su mente uno o varios modelos jurdicos-didcticos; ellos se revelan en la estructura as como en la forma del razonamiento del discurso, de la misma manera que en las decisiones que el docente adopta respecto a los objetivos, contenidos y evaluacin de una asignatura. Por lo tanto y de acuerdo a lo expresado, se impone analizar los modelos jurdicos que desde lo terico o lo metodolgico han introducido una apertura del conocimiento, enseanza o investigacin del derecho al campo interdisciplinario.
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Existen muchas concepciones y propuestas jurdicas, una de ellas es la que considera el derecho como fenmeno cultural. Para ello, se debe partir de un pensamiento complejo frente a una realidad que se presenta multidimensional. Es importante subrayar que la multidimensionalidad abordada por el pensamiento complejo, est en la concepcin epistemolgica y no la interdisciplina que es un programa de investigacin que acompaa desde lo metodolgico a esta postura epistemolgica. Se hace hincapi en lo anterior, porque en el pensamiento complejo se encuentra la posibilidad de justificar la interdisciplina. El trialismo quiso romper el monopolio de la filosofa analtica, pero por su formacin las distintas concepciones tridimensionales no se animaron a abrirse a la interdisciplina. As se pone en evidencia que frente a una realidad multidimensional abordada por el pensamiento complejo, se plantean cuestiones tales como qu funcin cumple el modelo o los modelos segn las diferentes concepciones del derecho?. Aparece entonces el concepto de modelo como mediador entre el pensamiento y la realidad. Las caractersticas que conforman el concepto de modelo jurdico es el de ser un esquema interpretativo, mediador entre la realidad y el pensamiento, es una estructura para organizar el conocimiento que cumple una funcin no slo interpretativa, sino tambin explicativa. Es provisional y sometido a revisin. Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningn aspecto de la realidad que no pueda ser reproducido en algn modelo (Alchourrn y Bulygin, 1993:31). Se considera que la labor de la ciencia es buscar modelos cada vez ms abarcativos, para lo cual tiene que partir de concepciones del derecho que den cabida a mayor cantidad posible de dimensiones de la realidad. En general se critican las concepciones del derecho y los modelos que ellas utilizan cuando son rgidas o pretenden monopolizar la representacin de la realidad, porque esto lleva a una explicacin forzada o impide ver nuevos hechos. A continuacin se analizarn las distintas concepciones del derecho y su correspondiente apertura o no a la interdisciplina, a la par de que se estudiarn los distintos modelos que cada una de ellas han adoptado como esquema interpretativo y explicativo de la realidad. III. Distintas propuestas respecto de la concepcin del derecho como fenmeno cultural: su apertura al tratamiento interdisciplinario Existen distintas propuestas con respecto a la consideracin del derecho, algunas de ellas lo conciben como fenmeno cultural y otras no. La propuesta es hacer una presentacin de las distintas perspectivas, individualizando cules posibilitan o no una apertura a la interdisciplina.Este intento requiere aclarar que el conocimiento jurdico se construye a partir de los presupuestos y de las premisas que definen el modelo.
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Las respuestas a las que arriba el jurista cuando estudia el fenmeno jurdico, no son unvocas; ellas dependen de cmo el jurista interpreta y explica la realidad del derecho; algunas como un fenmeno puramente normativo, otras histrico, para otras slo lingstico, o tridimensional y para otras multidimensional. De all que coexistan las ms diversas concepciones acerca del derecho con sus respectivas propuestas metodolgicas y que concurren tanto en las elaboraciones conceptuales como en la resolucin de sus conflictos jurdicos. En efecto, tal como se expres anteriormente, cada docente tiene en su mente uno o varios modelos jurdicos que se manifiestan a travs de su discurso, de la mima manera que cada jurista, legislador, abogado o juez interpreta y aplica el derecho positivo de conformidad a una pluralidad de mtodos, tcnicas y procedimientos a partir de los cuales obtiene o intenta obtener sus conceptos de lo que es el derecho. Explicitados estos presupuestos, y sin desconocer las dificultades y limitaciones de este intento se exponen las distintas concepciones del derecho y su apertura a la interdisciplina, haciendo un recorrido que parte de las concepciones unidimensionales, entre otras se analizar la que concibe el derecho como norma, entre otros Kelsen, por ser uno de los ms representativos de la misma, luego se abordarn las concepciones bidimensionales, estudiando entre todas ellas slo la que entiende al derecho como hecho normativo y aqu citaremos a Jellinek, Petraziscky y Gurvitch, posteriormente las concepciones tridimensionales y sus distintas corrientes, entre las cuales se abordar, la postura que divide las mismas en dos grandes corrientes, una la que representa Miguel Reale; y por ltimo la concepcin multidimensional que define el derecho como un fenmeno antropolgico, cultural, social, jurdico-tico, donde el ncleo no est constituido por la norma sino por el fenmeno jurdico multidimensional, ncleo del modelo jurdico multidimensional compuesto por la relacin hombre-sociedad-cultura y derecho elaborada por el Dr. Martnez Paz. III.1. Concepcin unidimensional La realidad es concebida de un modo unidimensional. La ms representativa de esta corriente es la postura elaborada por Hans Kelsen. Considerado el mximo exponente del positivismo jurdico del siglo XX, entiende el derecho como un objeto independiente que pertenece slo a la esfera de lo normativo. El derecho es slo norma positiva, es una serie gradual de normas, donde todo atisbo de actitud valorativa del sistema legal debe considerarse de orden metafsico. El positivismo axiolgico que se identifica con el relativismo axiolgico sostiene la imposibilidad de establecer una escala jerrquica entre los valores, por medios racionales y objetivos, y que por lo tanto sea vlida, en todo tiempo y lugar. Kelsen entre otros defiende decididamente esta tesis, que sin embargo no son compartidas por otros autores positivistas Se sostiene que si bien la concepcin de los valores y el aspecto ideolgico est presente, lo est de un modo implcito, por lo tanto se descarta la posibilidad que esta
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concepcin de cabida a la concepcin del derecho como fenmeno cultural, y por lo tanto a una apertura interdisciplinaria. Por el contrario se trata de un monismo metodolgico, que constituye para algunos juristas la varita mgica capaz de convertir un saber en saber riguroso, con lo cual se traba toda posibilidad de intercambio conceptual o epistemolgico. De esta manera el monismo y su negacin a una apertura interdisciplinaria impide que las corrientes jurdicas tengan en cuenta una posicin distinta de la propia para analizar los fenmenos jurdicos. El monismo muestra as, una vez ms, sus efectos paralizantes sobre el desarrollo del conocimiento. El modelo mediador entre este pensamiento simple y la realidad es el modelo jurdico unidimensional. Luego entran en crisis la legitimidad de los modelos jurdicos unidimensionales y la ciencia jurdica tradicional misma con sus concepciones del derecho que se ven desbordadas por nuevas formas culturales y por los reclamos de la realidad. La cultura contempornea produce una multiplicidad de transformaciones que ya no pueden ser resueltos desde una perspectiva unidimensional; ello produce una enorme crisis que afecta a la ciencia jurdica tradicional y a sus modelos, lo cual demanda encontrar nuevos caminos de legitimacin que ofrezcan los fundamentos antropolgicos, cientficos, sociales y ticos, que justifiquen la propuesta de un modelo jurdico multidimensional que concibe al derecho como fenmeno cultural y con apertura a la interdisciplina. III. 2. Concepcin bidimensional Frente a la insuficiencia y la unilateralidad de una concepcin puramente normativista y su correspondiente monismo metodolgico, se presenta una concepcin bidimensional del derecho, cuyo maestro Geny Jellinek con una posicin propia tambin del relativismo jurdico, pretendi superar dicha insuficiencia con un pensamiento bidimensional. Dicha comprensin del derecho considera al derecho no slo como norma, sino como hecho normativo. Concibe Jellinek al derecho como un puro fenmeno psicolgico, interno del hombre; esto es como una parte de las concepciones humanas con cabida en nuestra inteligencia y no como abstraccin necesariamente unida a la realidad concreta. Sostiene que el mismo reposa sobre la apreciacin de los obligados, ya que para l las normas jurdicas son normas que provienen de una autoridad exterior reconocida, destinada a regir la conducta exterior de los hombres con una obligatoriedad garantida por fuerzas tambin externas. La capacidad de obrar como motivo de determinar la voluntad es la que implica imprescindiblemente la juridicidad. Esta capacidad, proviene de nuestra propia con168

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viccin sobre la necesidad que existe de conformarnos con una regla. De all que la positividad del derecho segn su mirada se funda siempre sobre la conviccin de su validez y sobre este elemento subjetivo se basa todo el ordenamiento jurdico. No resulta difcil advertir entonces, que el derecho queda sustentado sobre elementos puramente psicolgicos. Su teora est toda basada sobre la consideracin de la fuerza normativa del elemento de hecho, o sea, sobre la idea del hecho normativo que aparece hoy, por cierto con ropajes nuevos, en la filosofa intuitiva del derecho (Reale, Miguel, 1976: 89). Tanto Jellinek, como Petrazitsky entre otros, quienes se alinean en una direccin eminentemente psicolgica; dedican la atencin a las aptitudes espirituales como fuente de normatividad y no admiten la existencia de valores objetivos. Pretenden explicar el fenmeno jurdico con elementos que no sean de orden puramente cientfico; y se proponen resolver el problema mediante criterios positivos; con lo cual sus doctrinas permanecen enteramente entre los lmites del positivismo jurdico, a travs de la reduccin del hecho a la norma, o de la norma al hecho; siendo para Jellinek que la normalidad tiende a ser normatividad, esto es que no la puede comprender sino como un hecho psquico generalizado o, por as decir, socializado; mientras que la teora de Petrazitsky exagera la naturaleza subjetiva o individual de la normatividad. A partir de estas teoras psicologistas se puede afirmar que la realidad asumida por el derecho es lo suficientemente compleja como para no estar reducida a las respuestas subjetivas e individuales de tipo emocional de cada individuo en particular, olvidando incluso la necesidad y la exigencia que el derecho tiene de otorgar respuestas frente a las realidades de los otros yo. Se advierte entonces que para esta concepcin bidimensional la dimensin cultural no forma parte del derecho, del mismo modo que no tiene cabida una apertura a la interdisciplina. III. 3. Concepcin tridimensional Como reaccin a lo anterior llegamos a una concepcin tridimensional del derecho que incorpora a travs de la perspectiva del valor a la cultura. El tridimensionalismo concibe al derecho en tres dimensiones: como hecho , como norma y como valor , con el propsito de satisfacer la necesidad de una comprensin antiformalista del derecho y superadora de la concepcin del derecho que lo reduce slo como norma positiva. Si bien el objeto de estudio del tridimensionalismo es la experiencia jurdica en su estructura fctica, axiolgica y normativa; existen distintas concepciones en cuanto al abordaje de las mismas. Est la concepcin tridimensional que entiende el derecho como realidad analizable en tres aspectos distintos: a cada uno de ellos corresponde una ciencia dife 169

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rentetridimensionalismo genrico o abstracto y la concepcin tridimensional que concibe el derecho como realidad de estructura esencialmente tridimensional, y como tal estudiada por cualquier ciencia jurdica tridimensionalismo especfico o concreto. Reale, por ejemplo, como uno de los representantes ms importantes de las corrientes tridimensionalistas , define al derecho como el hecho social en la forma que le da una norma racionalemente promulgada por una autoridad competente segn un orden de valores (Reale, Miguel, 1976:XVIII). Es vlido aclarar que an l no adoptaba el trmino tridimensional que en rigor pas a adoptar en 1944. Surga de esta manera una comprensin tridimensional de la experiencia jurdica, para luego s superar la terminologa corriente de una realidad bidimensional de sustracto sociolgico y de forma tcnico-jurdica . El derecho como concrecin dinmica, pasa a ser l un objeto cultural, que integra normativamente hechos segn valores; lo cual implica que la norma deja de ser un simple juicio lgico extraa a la realidad que ella misma busca entender, y se presenta como un momento de la experiencia jurdica en s misma. Es oportuno afirmar aqu que el origen del tridimensionalismo est, precisamente, en la concepcin orientada a solventar el aserto de que no hay real oposicin entre el mundo de la cultura y el de la naturaleza, sino que, entre ambos rdenes habra una correlacin emergente del espritu humano mismo. De all que Reale sostenga que la cultura encuentra en el espritu del hombre su primordial fuente, comprobando que el derecho se inserta en un mbito especfico de carcter cultural. Como consecuencia de lo expuesto surge que una concepcin del Derecho que sea capaz de propiciar una visin real y objetiva, tiene que superar las visiones parciales para alcanzar as la propia estructura de la realidad jurdica, respecto de la cual, las visiones unilaterales no consiguen sino fijar aspectos slo particulares. El gran papel, entonces consisti en examinar posiciones que en algunos momentos fueron consideradas como definitivas, mostrando as que el derecho significa ms que un puro hecho, o slo una norma, o un mero valor. Los unilateralismos de las corrientes conocidas eran insatisfactorios, por resultar incapaces de brindar una visin aceptable del derecho, crtica de la cual no queda excluida la concepcin bidimensional. Miguel Reale, como uno de los tantos exponentes de la concepcin tridimensional define al derecho diciendo que no es ni puro hecho ni pura norma, sino el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente segn un orden de valores (Reale, Miguel, 1974 : XVIII). En cuanto a la teora egolgica de Carlos Cossio, gran jurista argentino representativo tambin de las corrientes tridimensionales; replantea una gran cantidad de elementos. Ubica al derecho en la regin de los objetos culturales, y en la definicin del derecho como conducta en interferencia intersubjetiva.
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Esta teora tan importante, ha sido objeto de crticas, tales como; entre otras, que la fundamentacin utilizada para definir el derecho como objeto cultural egolgico resulta insuficiente, ya que la misma experiencia demuestra que el derecho es algo ms que conducta, y que si bien el concepto de derecho como conducta supera al positivismo normativo, cae en el positivismo implcito dado por la premisa de una conducta conceptualizada por la norma. El modelo jurdico utilizado en el tridimensionalismo, capaz de interpretar y explicar al derecho como una experiencia jurdica tridimensional es precisamente el modelo jurdico tridimensional compuesto por norma, hecho y valor. Surgi en la dcada del 40, con el objetivo de superar las dificultades plantadas por una visin unilateral y formalista del derecho. Ahora bien, al hablar del derecho como experiencia, surge la necesidad de armonizar la lgica de las normas jurdica, con las exigencias reales de la vida social y tica. Adoptada esta posicin, el problema de la concrecin jurdica requiere un planteo metodolgico-interisciplinario, que incluya las perspectivas filosfica y cientfica del derecho y la sociolgica jurdica. La exigencia del abordaje unitario plantea dificultades tericos y metodolgicos, como por ejemplo, cmo garantizar la unidad del proceso de elaboracin, interpretacin y aplicacin del derecho, entre otros. Hay quienes sostienen que se trata de una unidad de proceso esencialmente dialctica e histrica, y otros contestan la pregunta afirmando que se trata de una sola conducta jurdica en la medida en que es experiencia social, y en cuanto se manifiesta en sus tres dimensiones: fctica, axiolgica y normativa. Desde esta posicin se advierte que la concepcin del derecho como experiencia tridica, con la incorporacin del valor formando parte del mismo, abre las puertas a la dimensin cultural del derecho, pero de un modo limitado, en cuanto se sostiene que la cultura es mucho ms que valor, tema que se abordar ms detalladamente cuando se analice la concepcin multidimensional y su apertura a la interdisciplina. Finalmente y con respecto a lo metodolgico, diremos que hay quienes critican esta concepcin en cuanto a las dificultades que presenta respecto a lo que significa una verdadera apertura interdisciplinaria y no el simple contacto entre las conclusiones que aportaran cada una de las disciplinas en sus propias investigaciones filosficas, sociolgicas y dogmticas. Antes de presentar la concepcin multidimensional, es oportuno sealar que se ha dicho que muchos de los que dicen ser trialistas no lo son, aunque ms son los que no dicen serlo y en sus posturas intelectuales y metodolgicas lo son. III. 4. Concepcin multidimensional Finalmente se aborda la concepcin multidimensional que parte de una propuesta epistemolgica que plantea y define al derecho como fenmeno cultural.
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El fenmeno jurdico se presenta multidimensional y est ontolgicamente constituido entre otras dimensiones por la dimensin cultural, donde la cultura se encuentra formando parte de la relacin hombre-sociedad-cultura y derecho. Las interpretaciones de esta realidad sern diferentes segn la sociedad de que se trate, puesto que cada una de ellas posee su propia concepcin de la cultura. Es necesario remarcar que este marco integra lo jurdico en una concepcin de la cultura entendida en trminos generales como matriz de vida dotada de sentido, lo cual implica referirse a la cultura como un concepto de naturaleza personal y social, comprensivo de los modos de valorar, pensar y sentir. La concepcin del derecho como fenmeno cultural parte de comprender el mundo histrico y cultural que el hombre construye; ya que la existencia natural del hombre es la vida con cultura. Tambin es necesario remarcar que el concepto de cultura debe analizarse a partir de la problemtica de la sociedad actual con su inestabilidad, las diferentes perspectivas de la conciencia cultural y jurdica, el reconocimiento del pluralismo y de sus lmites, los replanteos de los principios jurdicos generales, los reclamos de interdisciplinariedad, lo cual conduce a diferentes enfoques desde los que se construye el concepto de cultura. Por lo tanto la concepcin multidimensional analiza la cultura en el marco de la relacin hombre-sociedad-cultura-derecho, que tal como se explicit, significa integrar lo jurdico en una concepcin de la cultura entendida como matriz de vida dotada de sentido. De modo que los hombres crean, modifican o inciden en la cultura de su tiempo dndole sentido. Y, al mismo tiempo, reciben el sentido a travs de las pautas culturales de la sociedad a la que pertenecen. La cultura aparece ahora como forma de vida, como orden y como tarea. Los modos de pensar, valorar y actuar que se transmiten de generacin en generacin y configuran lo que se ha de denominado genio de un pueblo constituya la cultura como forma de vida. En cuanto al equilibrio y organizacin de la tendencias, los valores y los proyectos individuales, con las soluciones ofrecidas por la sociedad para establecer el orden socio-poltico y jurdico, conforma la cultura como orden. De esta forma surge un orden social que responde o no a los fines existenciales del hombre y en el cual ste puede desarrollarse plenamente. Aqu la relacin del derecho en equilibrio con la cultura se pone absolutamente de manifiesto. Como tarea, responde a la necesidad de construir, da a da, el mundo social, jurdico y cultural en el que el hombre va a vivir. Parte de la idea de un mundo humano inacabado que el hombre est obligado a construir, con todos los desafos que le presenta una sociedad como la de hoy. Este anlisis nos conduce a afirmar que el hombre depende de la sociedad para su desarrollo, del mismo modo que sta necesita del hombre para construir la cultura .
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Estas dos dimensiones de lo social exigen a su vez un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Y ese orden se alcanza a travs del derecho. El derecho participa de los modos de pensar, de sentir , de valorar , transmitidos por la cultura, de modo que se encuentra en el origen de toda cultura, por lo cual tambin es imposible concebir una cultura sin derecho(Martnez Paz, 1985: 309). De acuerdo a lo expresado toda cultura contiene derecho, as la idea de una aculturacin jurdica es un claro ejemplo de ello; es decir, la idea de que un sistema jurdico puede injertarse en otro, por causas y con efectos puestos de relieve por la sociologa del derecho. Por ejemplo: cuando erigimos en mxima la regla de nadie debe ser separado de sus jueces naturales, estamos expresando que debemos ser juzgados por aquellos que tienen por nacimiento nuestras propias maneras de decir el derecho. Es necesario remarcar que la actitud completamente inversa existe tambin: la apertura hacia el extranjero, y en este sentido, el derecho, como en todo lo dems, determinar que esa actitud influya en las tcnicas, las costumbres, los modos de vivir y de sentir. Que el derecho debe ser abordado necesariamente como un fenmeno cultural, es una concepcin que permite abordar con mucha ms sencillez temas tan complejos como el de la aculturacin jurdica entre otros. As, cuando dos sistemas jurdicos se encuentran ello no ocurre jams impunemente, sino que se van a producir, por esa razn, unos efectos tanto sobre las instituciones como sobre los individuos; bien entendido que toda modificacin de las instituciones se opera siempre a travs de una modificacin de los individuos. De este modo, la aculturacin del derecho, se traduce, en las instituciones y en los individuos, en fenmenos jurdicos. El derecho tambin encuentra que la sociedad contempornea presenta caractersticas como el multiculturalismo que es un fenmeno creciente; frente al cual su respuesta no puede ser slo normativa sino incorporando a la cultura como fenmeno humano y social constituida por distintos espacios. De este modo el pluralismo aparece como un elemento del proceso cultural, sin olvidar las subculturas que son propias de uno a varios grupos identificables de la sociedad. El fenmeno social de la multiculturalidad demuestra la existencia de una de las expresiones del pluralismo y de grupos con distintos cdigos culturales. El presente tema nos conduce necesariamente a tomar conciencia de que la concepcin del derecho como fenmeno cultural lo obliga a adoptar el desafo de hacerse cargo de la realidad compleja de hoy, caracterizada como dijimos por el multiculturalismo, que abarca de manera inevitable cuestiones tales como el pluralismo cultural y jurdico . No se sostiene ya la idea que naci con el Estado moderno, de culturas nacionales en estado puro, que intentaron a travs de la unificacin jurdica poner fin al pluralismo cultural . El multiculturalismo es ya un hecho irreversible.
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De modo que cuando se habla de espacio jurdico como soporte natural de un territorio, que est delimitado y marcado por un destino; si bien esto es natural, no siempre es necesario. Ejemplo: una tribu gitana, nmada, constituye un espacio jurdico, aunque carezca de mbito territorial. La hiptesis del pluralismo jurdico, en su aplicacin a variedades que no son geogrficas, presupone que varios espacios jurdicos pueden superponerse en un mismo lugar. Con lo cual el espacio jurdico es en realidad una construccin psicolgica, que se encuentra dibujada por una red de relaciones de derecho. Los juristas dogmticos hacen coincidir el espacio jurdico con el Estado. En consecuencia, niegan que pueda existir generacin espontnea de derecho en los grupos particulares. A la inversa, los socilogos del derecho se inclinan a admitir que los grupos particulares tienen en s mismos un poder de creacin jurdica. Y de modo ms general segmentan y diversifican el espacio jurdico. Este es el sentido que hay que atribuir a la famosa hiptesis del pluralismo. Todo esto nos conduce e implica la apertura del derecho; donde los conceptos jurdicos se analizan a travs de los procesos sociales y culturales que los producen, teniendo en cuenta las consecuencias de la aplicacin del derecho. Se busca as la reconciliacin de la ciencia jurdica con las realidades sociales y humanas. El pluralismo jurdico cuando critica el monopolio del Estado en la formacin del derecho y reclama una descentralizacin de la actividad legislativa, est planteando la multiplicacin de las fuentes del derecho. Esta cuestin no es nueva, ya que hace varias dcadas se habl de la rebelin de los hechos contra las leyes y del surgimiento del derecho social, opuesto al monopolio del derecho por parte del Estado. Porque la estatalidad del derecho premisa del positivismo jurdico y propia de una concepcin unidimensional afirmaba que la ley lo poda todo por estar materialmente vinculada a un contexto poltico social homogneo; lo cual fue puesto en tela de juicio, y en la sociedad de hoy por el propio proceso del multiculturalismo que reclama otras respuestas. Es oportuno sealar tambin, que las nuevas fuentes del derecho plantean problemas que es preciso resolver, dado que es necesario encontrar nuevos criterios unificadores para los ordenamientos jurdicos. De all que la concepcin multidimensional propone afirmar la unidad en un ncleo de principios y valores jurdicos sobre los que existe un consenso social generalizado, con el objetivo de superar el peligro de una anarqua de las normas y lograr consolidar una convivencia dctil . Si bien la concepcin multidimensional del derecho considera que la apertura del derecho que no es una apertura total, ya que como se dijo existen lmites impuestos por los principios y valores jurdicos y el pluralismo jurdico pueden crear condiciones favorables para la proteccin de los valores jurdicos y los derechos humanos, es necesario que se garantice la seguridad jurdica, por eso en el derecho penal es prioritario el principio de legalidad.
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El positivismo normativista a travs de sus interpretaciones no tuvieron en cuenta los cambios operados en la sociedad, lo que condujo a que se ampliaran los espacios de discrecionalidad jurdica. Por su parte, la concepcin multidimensional, al incorporar a su anlisis las dimensiones de la realidad, entre ellas la dimensin cultural, y los nuevos campos disciplinares, permite ofrecer pautas metodolgicas y prcticas para determinar los fundamentos y la justificacin de las decisiones jurdicas. Frente a los cambios que se produjeron en las estructuras sociales y culturales, se una un movimiento renovador de la situacin cientfica y cultural del derecho, de all la propuesta de construir un mundo jurdico que pusiera en evidencia las relaciones del hombre, de la sociedad, de la cultura y del derecho. Integrando la misma es que se propone el modelo multidimensional como un instrumento que permita interpretar la compleja realidad contempornea en el contexto de una sociedad en transicin, posmoderna y globalizada; frente a la crisis de la ciencia jurdica tradicional y la prdida de legitimidad de los modelos unidimensionales propios de dicha concepcin. El modelo parte de una concepcin epistemolgica desde la perspectiva del pensamiento complejo y con un paradigma cognitivo capaz de tender puentes entre ciencias y disciplinas. Desde el punto de vista metodolgico responde a un pluralismo metodolgico que responde a las diferentes dimensiones del mundo jurdico, apoyado en una investigacin cientfica interdisciplinaria. El modelo est constituido por el fenmeno jurdico multidimensional, las dimensiones y disciplinas. Se trata de las dimensiones de la realidad: antropolgica, social, cultural y jurdica, esta ltima en su positividad y eticidad, que se interrelacionan en este modelo con el ncleo y con las disciplinas. Este camino permite la apertura a la interdisciplina. El fenmeno jurdico, ncleo del modelo multidimensional, est compuesto por las dimensiones antropolgica, sociolgica, cultural, y tico-jurdica; que de acuerdo a lo expresado exige un nuevo punto de vista metodolgico, ya que cada una de estas dimensiones ser abordada por las respectivas disciplinas: antropologa jurdica, sociologa de la cultura, sociologa del derecho y la ciencia jurdica y la tica. Se parte entonces de la identidad de las disciplinas y se las considera no como saberes estticos, sino desde una perspectiva dinmica. Resulta evidente que la conceptualizacin de este modelo reclama la apertura a la interdisciplinariedad, considerada una de las nuevas formas de produccin del conocimiento, que evidencia su significacin en un humanismo de la pluralidad y como una manera de destacar la conveniencia de ofrecer modelos vivientes. Se entiende por interdisciplina en sentido general, las interacciones que se establecen entre dos o varias disciplinas para lograr una sntesis integradora y abarcati 175

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va, y no como un simple contacto entre disciplinas para aprovechar las conclusiones de las distintas investigaciones, desde el aislamiento y la autonoma (Martnez Paz, 2003-1996:8-36). Esta concepcin frente a los complejos problemas del derecho y el reclamo de abrirlos a las relaciones interdisciplinarias plantea un desafo y una tarea permanente; de manera tal que la interdisciplina sea considerada adems de un mtodo, como un movimiento de ideas; una actitud frente al problema del conocimiento que propicia su apertura con el fin de que favorezca las ms pluralistas. Como se dijo anteriormente, se afirma que este es el desafo a recorrer y que la interdisciplina comienza con una simple comunicacin de ideas para recin poder construir puentes con las otras disciplinas, con la prudencia que ello implica a fin de evitar ficciones. IV. Conclusiones A travs del presente trabajo se ha pretendido recorrer las diversas perspectivas y concepciones del derecho y su apertura o no a la interdisciplinariedad; con el objetivo de demostrar que la evolucin parte de una concepcin unidimensional del derecho para arribar luego a una concepcin bidimensional, tridimensional y finalmente multidimensional, sin que ello signifique la exclusin de ninguna de ellas. Por el contrario, en la actualidad se observa que estos paradigmas conviven y coexisten, a veces de manera pacfica y otros de un modo conflictivo. En particular y con respecto a la concepcin del derecho como fenmeno cultural y su apertura a la interdisciplina, se destaca que la misma constituye un desafo y una tarea que recin comienza puesto que se trata de una nueva forma de produccin del conocimiento. Es una tarea compleja, que deja abierta algunas cuestiones polmicas, y al mismo tiempo provee de elementos para futuras hiptesis de investigacin. Por ello nada ms exacta que la aguda observacin de que un asunto bien planteado y encarado significa ya de entrada dar un largo paso hacia la solucin a investigar. Cabe sealar por ltimo, que el tema abordado sirve para solventar el aserto de que las cuestiones tratadas tienen ms un cuo polmico que el de una simple recopilacin de posturas y perspectivas acerca de la concepcin del derecho. Apreciada la cuestin desde este enfoque, es bien posible que se haya incurrido en algunas apreciaciones unilaterales, empero no se puede escapar a la necesidad de escoger un punto de referencia respecto de un asunto tan controvertido, y se sabe que toda eleccin de un punto de vista cualquiera significa el sacrificio de otras mil posibles. Es necesario insistir que estas concepciones conviven y coexisten a veces de una manera pacfica y otras de una manera conflictiva.
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Tal como se expres anteriormente, esta propuesta generadora de cuestiones polmicas, esta concepcin multidimensional y su modelo presentado como un instrumento estratgico que abarca diferentes aspectos de la realidad, aunque sin pretender monopolizar su representacin constituye una verdadera fuente de futuras hiptesis. Bibliografa
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ALFABETIZAR EN MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS*


LITERACY IN ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION
Karina E. Battola**
Resumen: El trabajo se ha desarrollado en el marco de la Prctica Profesional III, espacio curricular obligatorio de la carrera de Abogaca de la Universidad Nacional de Crdoba, precisamente en el rea de la Alfabetizacin Jurdica, en la cual se brindan distintas herramientas para dar a conocer e informar a la sociedad acerca de alguna temtica en particular. En este caso, se trata de poner a disposicin de la comunidad, la informacin relacionada a las vas o mtodos alternativos a un proceso judicial, para resolver conflictos jurdico-sociales, ante diferentes problemticas advertidas en entidades o instituciones de nuestra comunidad. En este mbito se abre una puerta importante para dar a conocer estas alternativas que permiten evitar el juicio y obtener una pronta solucin acorde a las particulares necesidades de cada uno. Dicha actividad, que posee caractersticas propias de las actividades de extensin, se ha instrumentado en diversos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, logrando mejorar la comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Palabras - clave: Alfabetizar - Resolucin alternativa - Conflictos. Abstract: The work has been developed as part of Professional Practice III compulsory curriculum area Law students at the National University of Crdoba precisely in the area of legal Literacy which will provide various tools to raise awareness and inform the public about any particular topic. In this case, it is available to the community information relating to methods or alternative to judicial proceedings to resolve legal disputes social advice to different problems in organizations or

* Trabajo presentado para su publicacin el 14 de agosto de 2012; aprobado el 17 de febrero de 2013. ** Abogada. Mediadora. Diplomada en cuestiones de diseo institucional de la justicia penal. Doctoranda de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNC. Docente de Teora del Conflicto y la Decisin: Mtodos alternativos de resolucin de conflictos y de Criminologa de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales UNC. Docente Tutor de Prctica Profesional III rea Alfabetizacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC (kbattola@yahoo.com.ar).
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institutions of our community. In this field opens and important door to present these alternatives that avoid the trial and obtain a prompt solution to meet the particular needs of each. This activity possessing characteristics of outreach has been implemented in various spaces that generate and multiply the conflict, improving the interpersonal or intergroup relations groups with conflicting. Keywords: Literacy - Alternative dispute resolution - Conflicts. SUmario: I. Introduccin. II. Fundamentacin y Estructura del Proyecto. III. Objetivos. IV. Problemtica a resolver. V. Ubicacin Geogrfica. VI. Presentacin/Temporalidad. VII. Desarrollo del proyecto La estrategia de Alfabetizacin . VIII. Actores Involucrados. IX. Logros obtenidos con la implementacin del proyecto. X. Instrumentos de trabajo. XI. Conclusin.

No hay camino para la paz, la paz es el camino . Mahatma Gandhi I. Introduccin Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos ocupan un lugar relevante en la reforma y modernizacin del sector justicia. Se incluye bajo este nombre, toda forma diferente de abordaje de los conflictos diferente de los mecanismos judiciales, del uso de la fuerza o el abandono del mismo. Estos mecanismos surgen en los aos 70 en Norteamrica y posteriormente se desarrollan en algunos pases de Europa y de Iberoamrica como un sistema innovador de abordaje de las relaciones humanas que se caracterizan por la posibilidad de tratar los conflictos sin coercin y de forma eficaz y eficiente, atento a que no se basan en dualidades de vencedor y vencido donde uno gana y el otro pierde sino en la premisa de que ambos pueden obtener beneficios y as alcanzar la formulacin ganar-ganar atento que las partes involucradas en la controversia pueden encontrar soluciones que les permitan satisfacer sus objetivos mediante el desarrollo de la capacidad de los protagonistas de poder generar soluciones creativas que les posibiliten ganar a cada uno de los involucrados. Se ha sostenido que es obligacin de un Estado democrtico y moderno, preocupado por el bienestar social, proveer a la sociedad de un servicio de justicia heterogneo. Ello significa que el deber que tiene el Estado de tutelar los derechos amenazados de sus ciudadanos no se satisface con la sola organizacin de un Poder Judicial eficiente, sino que al mismo tiempo deben ofrecer otros mecanismos de solucin de controversias que pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del conflicto, no solamente ms efectivos y menos costosos en trminos econmicos sino tambin, ms rpidos en relacin con el tiempo empleado en su solucin y convenientes en cuanto impidan la recurrencia del conflicto, y socialmente ms valiosos si posibilitan y mejoran la relacin futura entre las partes. Se reconoce as que el sistema formal y tradicional de la justicia no siempre es el ms adecuado para resolver los conflictos jurdicos y que los conceptos de justicia y de administracin de la misma deben ser redefinidos
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con criterios ms amplios y comprensivos. Cabe mencionar que existe una gran parte de la sociedad que descree del funcionamiento de la justicia. En este sentido, se puede mencionar el poema gauchesco del siglo XIX, el Martn Fierro de Jos Hernndez, que dice: La ley es tela de araa, en mi inorancia lo esplico, no la tema el hombre rico, nunca la tema el que mande, pues la ruempe el bicho grande, y slo enrieda a los chicos(1). En base a lo expresado hasta aqu, resulta relevante sustituir esas telas de araa, promoviendo la cultura de la resolucin pacfica de conflictos en la sociedad mediante mecanismos de conexin entre la comunidad educativa y la sociedad. Dichos mtodos, permiten abordar un conflicto no solamente desde el enfoque de las diferencias sino, adems, desde la idea de desorden que conforme seala Morin, las sociedades humanas pueden tolerar enfrentando diferentes situaciones que se consideran como una desviacin al orden establecido previamente, lo que permite sostener la concepcin del desorden como algo constructivo en razn de las cuestiones constructivas que pueden surgir a partir del mismo. Propiciar la cultura de la solucin de los conflictos mediante mtodos pacficos, supone que los ciudadanos accedan al conocimiento alfabetizacin jurdica ante lo cual en la propuesta que se presenta se pone al alcance de la sociedad el derecho que existe y que rige en nuestra comunidad con respecto a estos procesos alternativos a los tradicionales a los fines de que el acceso a los mismos resulte procedente en razn del conocimiento que se adquiri de ellos. As, la alfabetizacin jurdica es un paso primordial para que el ciudadano pueda decidir por estos mtodos para la gestin del conflicto en el que se encuentre involucrado. II. Fundamentacin y Estructura del Proyecto La temtica de la alfabetizacin importa un fenmeno complejo ya que no es simplemente un proceso mecnico sino que implica una vinculacin con la realidad del mundo y los objetivos del individuo. La alfabetizacin, en ingls literacy supone el desarrollo de la capacidad de leer y escribir o se considera algo que puede ser razonable o pensable, o tambin se habla del estado o la condicin de estar educado, por lo tanto, va ms all de la simple mecnica de saber leer y escribir. Es por lo tanto una parte inseparable del entorno del ser humano, moldea la sociedad y es una herramienta que permite moldear al individuo a travs de la sociedad en s. La propuesta de alfabetizacin sobre mtodos alternativos de resolucin de conflictos, ha tenido como objetivo, lograr un aporte en la utilizacin de mecanismos pa(1) Los cambios de algunas palabras corresponden a giros de la lengua gauchesca empleada en el Martn Fierro.
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cficos de resolucin de conflictos, que permitan el dilogo, la tolerancia y la participacin de los ciudadanos. La misma, ha sido posible realizarla en el espacio curricular de la prctica profesional, ya que les permite a los alumnos adquirir experiencia en la identificacin de problemticas de la comunidad y el anlisis de las mismas. As, los alumnos han podido alfabetizar, concurriendo a diferentes entidades o instituciones que les han permitido conocer problemticas propias y donde han podido luego realizar una devolucin sobre modos no litigiosos previstos por el Derecho, conforme a sus estudios universitarios de grado adquiridos sobre sta temtica. Dicha actividad, se ha llevado a cabo en la comunidad, luego de un proceso de capacitacin de los estudiantes, por parte del docente responsable. Esta contribucin a la formacin de grado, es necesaria a los fines de formar abogados capaces de recurrir a diferentes herramientas de solucin de conflictos previstas por nuestro ordenamiento jurdico. III. Objetivos III.1. Objetivo general Que el alumno identifique una problemtica de conflicto en una entidad o institucin donde se produce y se multiplica el conflicto, informando en dichos espacios sobre modos no litigiosos que permitan lograr mejorar la comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. III.2. Objetivos especficos Que el alumno sea capaz de: 1. Identificar una entidad o institucin donde se produce y se multiplica el conflicto, que les permita conocer una problemtica propia. 2. Analizar la misma a la luz de los modos no adversariales de resolucin de conflictos. 3. Evaluar entre los distintos modos alternativos de resolucin de conflictos, cul es el mecanismo ms adecuado para abordar la problemtica identificada. 4. Informando en dichos espacios sobre modos no litigiosos que permitan lograr mejorar la comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. 5. Realizar una devolucin sobre el modo no litigioso posible con el que sera posible solucionar la problemtica identificada, en pro de que se tome conciencia del valor de la paz en la vida social.
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IV. Problemtica a resolver Se advierte como problemtica a resolver la falta de informacin sobre modos pacficos de resolucin de conflictos en distintos espacios donde se produce y se multiplica el mismo y que impiden una comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Por ello, resulta pertinente promover democrticamente, la cultura de la resolucin no adversariales de controversias en la sociedad, para ir sustituyendo la cultura de la confrontacin y el litigio por la resolucin pacfica y el consenso. Ello, es posible mediante el conocimiento de procesos tales como la mediacin, la negociacin, la conciliacin, el arbitraje y la facilitacin, que generan competencias culturales promoviendo actitudes diferentes con significados socioculturales diversos. Lederach sostiene, que la paz no se ve solamente como una fase en el tiempo o una condicin; es un proceso social dinmico y como tal requiere un proceso de construccin , que conlleva inversin, materiales, diseo arquitectnico, coordinacin del trabajo, colocacin de los materiales y trabajo de acabado, adems de un mantenimiento continuo(2). As, la propuesta se enmarca en la concepcin de consolidacin de la paz y la promocin de la concordia en nuestra propia comunidad y en cada uno de los integrantes de la misma. V. Ubicacin Geogrfica El proyecto se ha realizado desde la Universidad Nacional de Crdoba, precisamente en el rea de la Alfabetizacin Jurdica de la Prctica Profesional III, espacio curricular obligatorio de la carrera de Abogaca-, con caractersticas de extensin hacia distintos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, esto es distintas instituciones ubicadas en la Provincia de Crdoba de la Repblica Argentina. VI. Presentacin/Temporalidad El proyecto se ha desarrollado conforme lo planeado en el programa analtico correspondiente. En una primera etapa, la organizacin del mismo, ha contemplado la presentacin del espacio curricular de la Prctica Profesional III, rea Alfabetizacin Jurdica y el anlisis de los objetivos perseguidos en este eje con la consiguiente distribucin de tareas. La segunda etapa, se dedic a la planificacin del trabajo conforme los lineamientos del mismo, necesarios para la identificacin de una situacin problemtica en particular y de los actores de la situacin conflictiva seleccionada. En una tercer etapa, se ha realizado una sistematizacin de la informacin sobre los mtodos pacficos de resolucin de conflictos. Por ltimo, se ha efectuado una devolucin en los espacios identificados con relaciones conflictivas en base a los fundamentos que sustentan las implicancias en brindar la informacin sobre modos pacficos de abor(2) LEDERACH, John Paul. (2000), El abec de la paz y los conflictos, Los libros de la Catarata. Madrid.
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daje de los conflictos. El tiempo que se ha utilizado es de 4 meses en total, habindose distribuido el mismo en un mes por cada una de las etapas sealadas precedentemente durante el primer semestre del ciclo lectivo 2011. VII. Desarrollo del proyecto La estrategia de Alfabetizacin La propuesta didctica ha tendido a la identificacin de problemticas en entidades o instituciones y al desarrollo de habilidades actitudinales de alfabetizacin en modos no adversariales de resolucin de conflictos previstos por nuestro ordenamiento jurdico. As, a partir de un caso concreto en el cual se vislumbra un conflicto y efectuado el anlisis terico-prctico, aplicando el planteo que propone Entelman(3) para la Teora del Conflicto. Para concretizar la alfabetizacin, se han programado encuentros con los actores del conflicto, a los fines de poner a su alcance lo trabajado durante la prctica profesional, devolvindoles los conocimientos adquiridos e informando sobre las posibilidades de resolver la problemtica, sin la necesidad de recurrir a la confrontacin judicial. La informacin oral que se brinda ha sido acompaada por diferentes instrumentos (folletos o trpticos) a modo de complementar el proceso de alfabetizacin. Dicho proceso pone al servicio de los individuos, grupos o comunidad un conjunto de herramientas y metodologas que sirven de base para acercarles informacin sobre la existencia de mtodos que permiten resolver conflictos sin la necesidad de recurrir a un juicio. Para llevar adelante este proceso de alfabetizacin, se han efectuado reuniones con cada uno de los actores de la situacin conflictiva, donde se les ha explicado las caractersticas de los modos pacficos de resolucin de conflictos, formulndose algunas entrevistas, hacindose entrega de una sntesis de lo trabajado, conjuntamente con la informacin atinente a los mtodos mencionados acompaado por un instrumento (folleto o trptico) con los puntos esenciales de la alfabetizacin que han aspirado a promover la cultura de la resolucin pacfica de conflictos, mediante los mecanismos de la negociacin, la mediacin, la conciliacin y el arbitraje que permiten sustituir las actitudes confrontativas por las de cooperacin. Ello, ha sido posible alcanzarlo mediante un proceso de enseanza-aprendizaje que privilegia una metodologa de trabajo abierta y participativa. El carcter aplicado de los conocimientos ha permitido realizar una devolucin a la comunidad sobre la temtica abordada. De este modo, se ha logrado sensibilizar y promover la tolerancia entre los ciudadanos, mediante la comunicacin de las caractersticas relevantes de los medios
(3) ENTELMAN, Remo F.Teora de Conflictos. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Gedisa S.A., Barcelona, 2002.
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alternativos de resolucin de conflictos que permiten vislumbrar actitudes cooperativas en las relaciones sociales lo que permite abordar la conflictividad en el mbito en el que se presentan propiciando la resolucin pacfica de conflictos para la gestin de los mismos. VIII. Actores Involucrados Con respecto a esta temtica, es posible sealar que existen diferentes lectura sobre las visiones de la realidad que poseen los actores involucrados en un conflicto, la cual depender de la diversidad de situaciones, conocimientos y circunstancia referidas al espacio que stos ocupan dentro de la organizacin colectiva, de su idiosincrasia, de sus valores, sentimientos y vinculaciones. Especficamente, resulta posible sealar los actores involucrados en las situaciones conflictivas que se han identificado: 1. Vecinos y productores agropecuarios de la localidad de Oncativo ciudad que se encuentra a 70 Km aprox. al sur de la ciudad de Crdoba Capital, por la situacin conflictiva de la aplicacin de agroqumicos y sus posibles efectos. 2. Mdicos residentes y Ministro de Salud de la Provincia de Crdoba, en torno a las condiciones de prestacin de servicios de salud. 3. Alumnos de la escuela pblica Ipem n 270 General Manuel Belgrano de la ciudad de Crdoba y la Directora del establecimiento por la situacin conflictiva manifestada por las cuestiones edilicias o de infraestructura. 4. Padres y maestros de alumnos del Instituto Privado Mixto San Agustn, frente a situaciones conflictivas por responsabilidad en los establecimientos educativos. 5. Asociacin de Esclerosis Mltiple (AcEM) quien brinda asistencia multidisciplinaria a los enfermos por situaciones problemticas de tipo familiar, entre otras. 6. Usuarios y consumidores, nucleados en un barrio de la ciudad de Crdoba de la Pcia. del mismo nombre y responsables de marcas o servicios por situaciones conflictivas relacionadas con los Derechos del Consumidor. 7. Asociacin mutualista argentina nueva situada en la Ciudad de Crdoba y sus empleados, por situaciones conflictivas de carcter laboral. 8. Vecinos de barrio Inaudi y el intendente Daniel Giacomino de la ciudad de Crdoba, por la situacin conflictiva relacionada con el enterramiento de los Residuos Slidos Urbanos (RSU). IX. Logros obtenidos con la implementacin del proyecto La implementacin del presente proyecto ha permitido alcanzar logros sobre dos aspectos. El primero, referido a las competencias a desarrollar por parte del alumno
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con la tutora del docente. El segundo, en lo atinente a resolver la falta de informacin sobre modos pacficos de resolucin de conflictos en distintos espacios donde se produce y se multiplica el mismo y que impiden una comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. Entre los logros mencionados en el primer aspecto es posible mencionar los siguientes: 1- Que el alumno adquiera la experiencia de comprender la complejidad de los conflictos, al tiempo que se le proporcionen el espacio para que identifiquen y desarrollen el modo de resolucin de conflictos propicio para esa problemtica. 2- Analizar desde una prespectiva multidimensional el conflicto y su resolucin; 3- Reflexionar sobre las diferentes herramientas no litigiosas para abordar los conflictos previstas en nuestro ordenamiento jurdico; 4- Transferir a la comunidad sus conocimientos en modos pacficos de resolucin de problemas. Los logros alcanzados con el proyecto en lo relacionado con el segundo aspecto, han consistido en lo siguiente: 1- que los miembros de la comunidad conozcan las caractersticas, procedimientos y ventajas de los medios pacficos de resolucin del conflicto, como mecanismos viables para las controversias sociales que presentan a diario los ciudadanos que conviven dentro de un estado democrtico. 2- que los grupos con relaciones conflictivas meriten la utilizacin de modos alternativos de resolucin de conflictos a los fines de mejorar la comunicacin interpersonal o intergrupal del grupo. 3- que los actores de las relaciones conflictivas recurran a tcnicas pacficas construyendo el camino de la paz. Ello, ha sido posible a partir de la propuesta de mediacin asociativa(4) como corriente humanstica capaz de producir un espacio vivencial de aprendizaje y el crecimiento ontolgico de los protagonistas del conflicto propiciando la restauracin y el fortalecimiento de sus vnculos, resultado indispensable para la salud del tejido social. X. Instrumentos de trabajo Para la presente propuesta, se han utilizado los siguientes instrumentos:

(4) PESQUEIRA LEAL, Jorge y ORTIZ, Amalia. Mediacin asociativa y Cambio Social. El arte de lo posible, Mxico, 2010.
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1. Entrevista: Con la finalidad de recolectar informacin acerca del conocimiento que tienen los encuestados sobre la existencia de modos alternativos de resolucin de conflictos y su experiencia en los mismos. Vinculando este instrumento con el objetivo de la propuesta que consiste en alfabetizar en modos alternativos de resolucin de conflictos, recurriendo a la idea de red social. 2. Gua para los alumnos y docente tutor. 3. Trptico o Folleto Informativo de los Mtodos alternativos de resolucin de conflictos con el objetivo de alfabetizar en mecanismos que contribuyen a la paz social. XI. Conclusin La labor de formacin a los futuros operadores jurdicos en conocimientos sobre modos pacficos de resolucin de conflictos implica un aporte a la prctica del derecho y un ejercicio de buenas prcticas acadmicas. Desde estos mbitos de accin, un sector de la comunidad acadmica integrada por alumnos y docente tutor ha podido realizar la actividad de alfabetizacin, concurriendo a diferentes entidades o instituciones, acercando a los ciudadanos el conocimiento profundo de modos no violentos que promueven, a partir de una ciudadana informada, la participacin, la tolerancia y el dilogo. La implicancia de la actividad sealada genera el especial reconocimiento al trabajo que se propone dentro de la Prctica Profesional III de la carrera de Abogaca de la Universidad Nacional de Crdoba, precisamente en el rea de la Alfabetizacin Jurdica, al informar a la sociedad sobre temticas relacionadas a las vas o mtodos alternativos a un proceso judicial. En este mbito se abre una puerta importante para dar a conocer estas alternativas que permiten evitar el juicio y obtener una pronta solucin acorde a las particulares necesidades de cada uno. Dicha actividad, que posee caractersticas propias de las actividades de extensin, se ha instrumentado en diversos espacios donde se produce y se multiplica el conflicto, logrando mejorar la comunicacin interpersonal o intergrupal de los grupos con relaciones conflictivas. As, el proyecto ha permitido difundir prcticas y mtodos pacficos de abordaje de los conflictos, contribuyendo a impulsar una forma diversa de actuar ante controversias, mediante la generacin de una cultura de desjudicializacin en la ciudadana y la implementacin efectiva de recursos adecuados que brinden informacin sobre procesos de transformacin con la finalidad de que la cultura de la paz y la concordia, se instalen en nuestra sociedad. El extensionismo jurdico como la propuesta metodolgica que aqu se ha desarrollado, supone el protagonismo del ciudadano en el acceso a mtodos pacficos de resolucin de conflictos que se fundamenta en la comunicacin y promocin de los derechos humanos.
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Bibliografa
BARMAT, Norberto D., RIVERO, Silvia. Ley Provincial de Mediacin N 8858 y su reglamentacin, Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, 2001. BATTOLA, Karina E. La transaccin en materia penal , Ley, Razn y Justicia. Revista de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2002. - Alternativas a la pena privativa de la libertad. Aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en la justicia federal , Lecciones y Ensayos del Inecip Crdoba, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2003.

BIANCHI, Roberto. Mediacin prejudicial y conciliacin. Comentario de la Ley 24573 y su reglamentacin, Zavalia, Buenos Aires, 1996. CALCATERRA, Rubn. Mediacin estratgica, Gedisa, Buenos Aires, 2002. DE ALMEIDA, Mara Alba Aiello; DE ALMEIDA, Mario. Rgimen de Mediacin y Conciliacin -Ley 24.573, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001. HIGHTON, Elena I., ALVAREZ, Gladys S. Mediacin para resolver conflictos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995. LEDERACH, John Paul. El abec de la paz y los conflictos. Los libros de la Catarata. Madrid, 2000. MARTNEZ PAZ, Fernando. La construccin del mundo jurdico multidimensional. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2003. PESQUEIRA LEAL, Jorge; ORTIZ, Amalia. Mediacin asociativa y Cambio Social. El arte de lo posible, Mxico, 2010. VYGOTSKY, L. S. Mind in Society. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978.

Pensamiento y lenguaje, Madrid, Paids, 1978.

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CONSTITUCIONALIDAD O NO DE LAS RESTRICCIONES A LA ADQUISICION DE DIVISAS*


CONSTITUTIONALITY OF RESTRICTIONS ON THE ADQUISITIONS OF FOREIGN CURRENCY
Paula Mariel Borgarello**
Resumen: El presente trabajo analiza la constitucionalidad de las disposiciones normativas relativas a las restricciones en relacin a la adquisicin de moneda extranjera dispuestas recientemente por la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y el Banco Central de la Repblica Argentina. Palabras - clave: Restricciones a las divisas Constitucionalidad. Abstract: This paper analyzes the constitutionality of regulatory requirements relating to the restrictions on the purchase of foreign currency recently arranged by the Revenue Administration and the Central Bank of Argentina. Keywords: Restrictions of foreign currency Constitutionality. SUmario: I. Introduccin. A. Cuestiones polticas. B. Limitaciones excepcionales. II. Anlisis. III. Conclusin.

I. Introduccin En virtud de las recientes decisiones de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos en relacin a la adquisicin de moneda extranjera y las dificultades que se presentan con relacin a dichas decisiones en cuanto a la disponibilidad de adquirir esas monedas realizar el presente anlisis. Previo al mismo es dable tener en claro una serie de cuestiones que son imprescindibles a los fines de llegar a una conclusin. A. Cuestiones polticas Partimos de considerar que el poder judicial tiene vedado el anlisis de la oportunidad, mrito y conveniencia de ciertas cuestiones que la doctrina denomina comnTrabajo recibido el 13 de septiembre de 2012; aprobado el 28 de febrero de 2013. Abogada. Notaria. Especialista en Derecho Procesal Profesora auxiliar de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.
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mente no judiciables, es decir aquellas que son de naturaleza poltica y que no pueden estar sometidas al control por parte de los jueces segn nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad establecido por la Constitucin Nacional. La doctrina y la jurisprudencia han discutido con respecto a la extensin del trmino cuestiones no judiciables o polticas pero podemos considerar que nuestro Mximo Tribunal de la Provincia de Crdoba, seal que no resulta competencia de ste pronunciarse sobre la eficacia o ineficacia de las leyes bajo su concepto puramente econmico o financiero, apreciando si stas pueden ser beneficiosas o perjudiciales para el pas. Tampoco pueden juzgar el mrito de las polticas econmicas decididas por otros poderes del estado, sino solamente ponerles un lmite cuando violan la Constitucin Nacional declarando si repugnan o no a los principios y garantas contenidos en la misma. Asimismo debemos tener en cuenta y considerar la vigencia del principio de presuncin de legalidad de los actos administrativos consagrado en el artculo 12 de la ley 19.549 que dispone El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta . Es decir, la vigencia de esta presuncin iuris tantum dispone la legalidad de un acto administrativo mientras no se demuestre lo contrario. As planteadas las cosas, podramos sostener que las resoluciones de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y del Banco Central de la Repblica Argentina en relacin a la adquisicin de divisas extranjeras son cuestin no judiciable y como son actos administrativos emanados de la administracin central del pas, gozan de esta presuncin de legalidad, por lo que no seran cuestionables. Sin embargo, en el marco normativo de nuestra Carta Magna, vemos que la situacin no es as. Los derechos constitucionales son relativos y no existen derechos absolutos. Dentro de esta relatividad de derechos es donde entra a jugar un papel fundamental el estado con sus potestades reglamentarias, limitando los derechos de los habitantes. Pero a pesar de esta amplia facultad en cabeza del estado ya sea nacional, provincial y municipal, este ejercicio del poder de limitar derechos tampoco es absoluto sino que est regido por ciertos principios, de lo contrario esa presuncin de legalidad cae. Los principios son los siguientes: a) Principio de Razonabilidad: La razonabilidad surge del artculo 28 de la constitucin nacional y establece que las leyes no pueden alterar los derechos reconocidos
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por ella, as como tambin los decretos reglamentarios no pueden alterar las leyes que los reglamentan. El estado slo puede establecer legtimamente restricciones a los derechos cuando y en la medida en que razones de bien comn as lo requieran. La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que la medida est dada por la razonabilidad de la restriccin. Si la restriccin es razonable, se entender que no altera el derecho y por lo tanto es constitucional; si es irrazonable o arbitraria ser inconstitucional. As el Alto Tribunal ha establecido que para juzgar si una restriccin a un derecho es razonable sta deber ser justificada, adecuada y proporcionada. b) Principio de Legalidad: Las restricciones deben surgir de la ley concebida en sentido material tal como lo dispone el artculo 19 de la constitucin nacional. Esto significa que no solamente est considerada como tal, las disposiciones emanadas del poder legislativo, sino tambin las dictadas por el poder ejecutivo y los entes descentralizados y autrquicos. c) Principio de Reserva: Hace referencia al mbito de privacidad de los individuos siempre que no violen las disposiciones establecidas por el artculo 19, quedan excluidas de la potestad reguladora del Estado. d) Principio de Igualdad: En virtud de este principio no pueden imponerse vlidamente restricciones a los derechos que afecten de manera desigual a quienes se encuentran en igualdad de condiciones y circunstancias (artculo 16 de la Carta Magna); de manera que si se establecen distinciones y categoras entre las personas, stas deben basarse en criterios objetivos que no importen privilegio, ni persecucin u hostilidad hacia determinadas personas o grupos(1). Sin embargo, en determinadas situaciones, la Constitucin Nacional prev que el Poder Judicial en sus distintos mbitos debe limitar situaciones que denoten un ejercicio arbitrario del poder que ostenta el Ejecutivo y sus desmembraciones, cuando sus decisiones resulten irrazonables, arbitrarias y atentatorias del bien comn de la Nacin o de los derechos y garantas amparados por la Constitucin como es en el presente caso. B. Limitaciones excepcionales Por otro lado, si remotamente nos imaginramos que esta facultad que se arrog el poder ejecutivo estuviera dentro de las facultades del Estado en situaciones de emergencia, tampoco existe esta condicin fctica que exigen dichos institutos de la emergencia. Precisamente en el caso citado no se encuentran ninguno de los requisitos exigidos para que exista una delegacin legislativa, ni un decreto de necesidad y urgencia: no existe una situacin de emergencia pblica, ni se ha dado la delegacin aludida, por lo tanto el poder ejecutivo no puede disponer de los derechos de los ciudadanos

(1) CSJN Fallos 321:2181:318:1256;302:457.


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a travs de reglamentaciones emitidas por sus entes autrquicos cuando formal ni fcticamente se ha verificado una situacin de emergencia. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en el caso Peralta(2) que la situacin de emergencia se trata de una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la constitucin. Precisamente no nos encontramos ante una situacin de emergencia tal como lo define la Corte ni fcticamente se dan las circunstancias que rodean a un instituto de emergencia. II. Anlisis Establecidos los lineamientos generales procedemos a analizar la cuestin fundamental cual es establecer si las disposiciones que el poder ejecutivo a travs de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) ha dictado con respecto a las restricciones en la adquisicin de divisas extranjeras son violatorias o no de derechos constitucionales. En primer lugar, estas reglamentaciones al afectar derechos constitucionales no son cuestiones polticas no judiciables sino que estn sometidas al control de constitucionalidad ejercido por todos los jueces que forman parte del poder judicial de acuerdo al sistema difuso al que adhiere la Repblica Argentina. De las numerosas disposiciones normativas que no procedo a analizar por exceder este trabajo y adems por la circunstancias de que estn permanentemente actualizndose, privara de vigencia al presente trabajo aparentemente surgira que nos encontramos frente a un sistema de control creado exclusivamente a los fines fiscales que busca cotejar la capacidad econmica de los solicitantes. De todas las disposiciones dictadas por la AFIP y el Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA) surge que se puso en manos de un rgano netamente recaudador la facultad de controlar la operacin de venta de moneda extranjera, quien mediante la informacin obrante en las bases de datos propias valida o no la operacin teniendo como finalidad la optimizacin del control fiscal y la lucha contra el lavado de dinero. Sin embargo la realidad ha demostrado y la actualidad sigue demostrndolo, que estas disposiciones analizadas desde un punto de vista constitucional no dejan de ser ms que un marco normativo complicado, intrincado, y sumamente cambiante que

(2) CSJN, Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa - Banco Central) , 27/12/1990.
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flucta diariamente e implica una prohibicin arbitraria, discriminatoria y discrecional a la compra de divisas o billetes extranjeros. Es decir, esta normativa reviste el carcter de inconstitucional porque, de acuerdo a lo anteriormente analizado es una limitacin a los derechos ejercida por el poder ejecutivo, que lejos de reglamentarlo en forma adecuada, resulta contraria a los principios de reserva, legalidad, y razonabilidad con sus tres sub principios: justificada, adecuada y proporcionada. A continuacin analizaremos cada uno de esos principios y veremos como estas reglamentaciones fueron violatorias a los mismos. a) Principio de Reserva: Como sealamos anteriormente este principio expone que las acciones de los hombres que no ofendan el orden, ni la moral pblica ni perjudiquen a terceros quedan excluidas de la potestad reglamentaria. Es decir, segn dispone el artculo 19 de la Constitucin Nacional todo aquello que los sujetos activos de derecho dentro del estado realicen y no est proscripto por las leyes ni afecten a terceros no puede ser limitado por el estado. De manera tal que las reglamentaciones referidas, seran absolutamente violatorias del principio de reserva cuanto que la compra de divisas extranjeras no est prohibida por ley y todos los habitantes son libres de adquirir la moneda del pas que opten y aplicarlas al fin que les parezca correcto siempre que no se entromete con derecho de terceros. La compra de divisas es un acto privado que se encuentra dentro de la esfera de la privacidad de cada individuo quedan exentas de la autoridad es decir no puede ser regulada por ningn poder del estado porque cualquier regulacin en este sentido sera arbitraria como lo es en este caso. b) Principio de Igualdad: Se viola este principio ya que es discriminatoria, en cuanto, frente a situaciones prima facie iguales, como sera la de cualquier habitante de la Repblica Argentina que intenta adquirir moneda extranjera, la legislacin que estableci las restricciones al mercado cambiario haca distinciones. Pero lo ms grave es que los hace sin fundamento fctico ni legal alguno, segn se tratare de adquirir una casa, u otro fin. Ello en franca violacin al derecho de igualdad consagrado en el artculo 16 y a la ley de actos discriminatorios N 23.592 que en su artculo 1 dispone que Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre las bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o carcter fsicos . c) Principio de Justificacin: Por sobre todas las cosas es discrecional por el mayor inconveniente de este rgimen de inconsistencias, se dan situaciones en que el contribuyente nunca sabe los motivos exactos por los cuales la AFIP lo consideraba sin suficiente capacidad econmica para realizar operatorias de compra de divisas, sin
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recibir ningn otro tipo de informacin al respecto y en franca violacin a su derecho de defensa consagrado no slo en el artculo 18 de la CN sino tambin en los Tratados Internacionales artculo 8 punto 1 y 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos; artculo 14 punto 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculos 26 Declaracin Americana de Derechos del Hombre; artculo 10 Declaracin Universal de Derechos del Hombre. Es precisamente en este mbito de la actividad administrativa donde la motivacin se hace indispensable ya que el carcter discrecional de las facultades involucradas no puede constituir un justificativo de la conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia. La Corte ha dicho que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados derechos, la existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se restablezcan de inmediato a la persona en el goce de la garanta fundamental vulnerada, porque de otro modo bastara que la autoridad recurriera al procedimiento de proceder su acto u omisin arbitrarios de una norma previa -por ms inconstitucional que ste fuesepara frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitucin en el ejercicio del derecho esencial conculcado(3). d) Principio de proporcionalidad: No cumple con el requisito de ser proporcionada con el fin perseguido ya que es mayor el dao a los derechos que se est ocasionando que el beneficio que se est obteniendo con dicha medida. e) Principio de adecuacin: Ya que no existe una relacin de medio-fin, en el sentido que existen otros modos de conseguir los fines propuestos por la administracin central que es evitar la evasin impositiva y el lavado de activos. III. Conclusin Luego de analizar las distintas cuestiones que rodean a esta legislacin en particular concluimos en considerar que las disposiciones emitidas por la AFIP en el marco de la compra de divisas extranjeras son inconstitucionales y violatorias de derechos elementales consagrados en nuestra Carta Magna. Afectan directamente el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 19 de la Carta Magna, el derecho a la igualdad en el artculo 16, el derecho de defensa en el artculo 18 ya que los perjudicados no pueden defenderse de una disposicin que no est fundamentada; derecho al acceso a una vivienda digna en el caso que las divisas se quieran obtener para la adquisicin de una vivienda, derecho consagrado constitucionalmente en el artculo 14 bis CN. Asimismo se vera conculcado el derecho de los usuarios y consumidores que gozan de proteccin constitucional por los artculos 42
(3) CSJN, Comunidad Indgena Eben Ezer c/ Provincia de Salta- Ministerio de Empleo y la Produccin s/ Amparo , 30/09/08, C.2124.XLI.
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y artculo 43 de la CN. El texto constitucional contiene una referencia especfica a los mismos, consagrando la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno e imponiendo a las autoridades la proteccin de esos derechos. Dicho razonamiento, en cuanto a la inconstitucionalidad encuentra sustento no slo en los derechos constitucionales aludidos, sino tambin en el principio de tutela judicial efectiva, que refuerza tal proteccin y resulta fundamental para la prestacin de un adecuado servicio de justicia. La democracia como sistema de gobierno consagra la plena vigencia de derechos para los hombres y mujeres que si bien no son absolutos, deben estar regulados cumpliendo ciertas pautas constitucionales y requisitos de validez que en el caso en particular no se han respetado. Las libertades de los seres humanos tienen un lmite infranqueable cual es la razonabilidad en su limitacin, razonabilidad que en estas disposiciones qued relegada. En un estado de derecho y con un rgimen democrtico vigente, no podemos permitir que un poder del estado, avasalle los derechos de sus habitantes, bajo el pretexto de regulaciones ilegales, arbitrarias, discriminatorias e irrazonables.

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RECURSOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA*


SPECIAL ADMINISTRATIVE REMEDIES IN GOVERNMENT PROCUREMENT
lvaro Hernn Ferrero**
Resumen: Se analiza el rgimen de recursos administrativos especiales en materia de contratos pblicos. La primera parte refiere a la evolucin de los recursos administrativos, marcando las diferencias entre estos y los recursos judiciales, para luego referir a los regmenes generales de los recursos administrativos y la implementacin de los recursos administrativos especiales para determinadas materias. Luego, se analiza un sistema de impugnacin administrativa especial en particular: el recurso administrativo en materia de contratacin pblica. Para ello, se realiza un comentario sobre la legislacin espaola, por ser sta el mejor ejemplo de un sistema como el que se presenta en este trabajo, examinando los aspectos ms relevantes de la regulacin actual del sistema de recursos espaol en la materia, tales como su mbito objetivo, la legitimacin activa y los actos que pueden ser recurridos. Tambin se aborda el estudio de las caractersticas principales del rgano encargado de conocer y resolver dichos recursos y de adoptar todas aquellas medidas complementarias necesarias para garantizar la eficacia del recurso. Palabras - clave: Recursos administrativos Contratacin pblica Administracin pblica Derecho administrativo Tribunal administrativo. Abstract: We analyze the special administrative remedies regime in government procurement. The first part concerns the evolution of administrative resources, marking the differences between these and the appeals, and then we refer to general systems of administrative remedies and the implementation of administrative remedies specialized

* Trabajo recibido el 12 de septiembre de 2012; aprobado el 4 de marzo de 2013. ** Master en Administracin y Gerencia Pblica (Universidad de Alcal), Abogado (Universidad Nacional de Crdoba), Adscripto de la Ctedra de Derecho Procesal Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Crdoba.
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for particular subjects. Afterward, we analyze a special administrative challenge system, in particular: the administrative remedies in public procurement. To do this, we place a comment on Spanish legislation, since this is the best example of a system like the one presented in this paper, examining the most relevant aspects of the current regulatory system of Spanish resources in the subjects, such as their application field, the standing and the acts that can be challenged. It also deals with the study of the main characteristics of the organ responsible for hearing and resolving these resources and adopts all measures necessary to ensure the effectiveness of the remedy. Keywords: Administrative remedies Government procurement Public administration Administrative law - Administrative tribunal. SUmario: I. Introduccin. II. Recursos administrativos y judiciales. Origen y diferencia. III. Los recursos administrativos especiales. IV. El recurso administrativo especial en materia de contratacin pblica de Espaa. V. El rgano especializado en la resolucin de los recursos contractuales. VI. Bibliografa.

I. Introduccin El sistema de recursos administrativos especiales en el mbito de la contratacin pblica es un tema novedoso y actual, que comienza a despertar inters en estos das en la doctrina luego de la implementacin exitosa del mismo en Espaa. Pocos son los pases iberoamericanos que cuentan con un sistema impugnativo propio para las contrataciones pblicas. Adems de Espaa, slo Costa Rica, Nicaragua y Panam regulan este tipo de procedimiento administrativo. En este trabajo analizaremos el rgimen de recursos administrativos en materia de contratos pblicos. En una primera parte comentaremos sobre la evolucin de los recursos administrativos, marcaremos las diferencias con los recursos judiciales, para luego referirnos a los regmenes generales de los recursos administrativos y la implementacin de los recursos administrativos especiales para determinadas materias. En una segunda parte nos referiremos a un sistema de impugnacin administrativa especial en particular. Nos estamos refiriendo al recurso administrativo en materia de contratacin pblica. Para ello, comentaremos la legislacin espaola, por ser esta un claro ejemplo de este sistema, examinando los aspectos ms relevantes de la regulacin actual del sistema de recursos espaol en la materia, tales como su mbito objetivo, la legitimacin activa y, por ltimo, los actos que pueden ser recurridos. Tambin abordaremos el estudio de las caractersticas principales del rgano encargado de conocer y resolver dichos recursos y de adoptar todas aquellas medidas complementarias necesarias para garantizar la eficacia del recurso, tales como las medidas provisionales o la indemnizacin por dao. Examinaremos crticamente el ordenamiento jurdico espaol en materia de recursos dentro del procedimiento de contratacin pblica. En concreto, se estudian los
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siguientes medios: el recurso especial en materia de contratacin; la reclamacin en el procedimiento de adjudicacin de contratos; la cuestin de nulidad; y, por ltimo la articulacin de todos ellos con los recursos ordinarios de alzada y reposicin. Para ello, se realiza un anlisis crtico relativo a las ltimas reformas llevadas a cabo y en especial respecto a la innovacin ms comentada: el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Adems, se expone la legislacin autonmica complementaria a las disposiciones bsicas de las leyes estatales en esta materia y se efecta un anlisis comparativo de los rganos de resolucin de los recursos en materia contractual creados y previstos en la legislacin de las Comunidades Autnomas (CCAA). II. Recursos administrativos y judiciales. Origen y diferencia Los recursos administrativos se enmarcan dentro del sistema de control(1) de la Administracin Pblica. La Administracin Pblica, como instrumento del Estado para servir a los intereses generales (artculo 174 Constitucin de la Provincia de Crdoba), est sujeta a una serie de controles encaminados a garantizar la efectividad del Derecho, esto es, que las acciones que llevan a cabo los agentes pblicos cumplan con lo normativamente prescripto. La manera de lograr un acercamiento entre lo legislado y la prctica jurdica es controlando la forma en cmo se lleva a la prctica lo prescripto por las normas jurdicas. Cuando el comportamiento de los agentes de la administracin pblica contrara los preceptos legales, el ciudadano o administrado tiene la posibilidad de reclamar al propio Estado la observancia de las leyes que aseguran su derecho. Esta apelacin al Estado puede dirigirse hacia los rganos constitucionales a los que la Carta Magna le confiere funciones de control sobre la Administracin Pblica (por ejemplo el Defensor del Pueblo o el Poder Judicial) o puede exigir primeramente a la misma Administracin Pblica que revea su comportamiento y, si no obtiene respuestas de esta, recurrir al poder judicial para reclamar la efectividad del derecho. Entonces, hay recursos que son interpuestos ante la misma Administracin Pblica (los denominados recursos administrativos),y tambin otros que se articulan en un proceso judicial (los recursos judiciales) que son parte de un control externo atribuido a los Tribunales de Justicia. A travs de estas vas, el administrado puede reclamar por la vulneracin de sus derechos o intereses legtimos por parte de la Administracin Pblica, o lo que es igual, resolver un conflicto en el que una de las partes es la Administracin Pblica. Cabe preguntarse cul es la justificacin o fundamento de los recursos administrativos ante la existencia de un proceso judicial que, en definitiva, cumplen la misma funcin: controlar que la actuacin de la Administracin Pblica sea respetuosa con el ordenamiento jurdico. A este respecto hay que apuntar, en primer trmino, cules son las diferencias sustanciales entre uno y otro tipo de recurso. Los recursos administrativos dan lugar a un
(1) Para profundizar sobre el tema se puede consultar a SNCHEZ MORN, Miguel: El control de las administraciones pblicas y sus problemas, Espasa Calpe, Madrid, 1991 y a LAZO VITORIA, Ximena: El control interno del gasto pblico estatal. Un estudio desde el derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 2008.
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verdadero procedimiento administrativo de carcter impugnatorio con autonoma y sustantividad propia(2) el cual, adems, se tramita y resuelve en el seno mismo de la Administracin Pblica, actuando esta como parte interesada, aun cuando se le otorgue mayor o menor autonoma al rgano encargado de resolverlo. En cambio, las acciones judiciales o jurisdiccionales se tramitan en un proceso ante un rgano jurisdiccional integrado en el Poder Judicial que acta como un tercero imparcial e independiente. En conclusin, la diferencia estriba principalmente en la autoridad encargada de resolver el recurso y el carcter con que esta acta y el procedimiento o proceso que debe seguirse para su tramitacin(3). Por otro lado, si se analiza la evolucin histrica de este instituto puede observarse que no siempre existi esta delimitacin tan clara entre el procedimiento de impugnacin administrativo y el proceso judicial o, lo que es lo mismo para nuestro caso, jurisdiccin administrativa o jurisdiccin judicial, en efecto, hasta que no se instaur un poder judicial independiente, ambas jurisdicciones se confundan en una misma autoridad. En la baja edad media y en edad moderna, el Rey posea el poder jurisdiccional si bien se iba configurando todo un aparato administrativo encargado de la resolucin de los litigios. Junto a ello se contemplaba un procedimiento rgido y formalista en el que se aseguraba la contradiccin entre las partes. A ello se lo llam en un primer momento lo contencioso denominacin que se utilizaba para designar los procesos para resolver litigios de distinta naturaleza (criminal, civil, etc.), en contraposicin a lo gubernativo que, por el contrario, era una va administrativa de reclamacin sin juicio contradictorio con una simple audiencia instructiva y una providencia gubernativa. Lo contencioso no es equiparable al control jurisdiccional de nuestros das, principalmente por la ausencia de un autntico poder judicial independiente. Pero si hay similitudes en cuanto al procedimiento formalizado y en la existencia de un rgano especializado para resolver los litigios. Ms adelante, la legislacin fue diferenciando aquellos asuntos exclusivamente gubernativos, los cuales no podan demandarse en la va contenciosa sino que slo admitan una reclamacin administrativa. Sin embargo, a medida que se iba consolidando un sistema de divisin de poderes y asegurando la independencia del poder judicial fue adquiriendo mayor importancia la cuestin sobre quien deba ser el rgano competente para resolver los litigios de carcter gubernativo. En algunos casos, se resolvi este aspecto crendose lo que se denomin la justicia administrativa en la que la resolucin quedaba en manos de un rgano del poder ejecutivo. En Espaa, a partir de mediados del siglo XIX se implant un sistema de jurisdiccin retenida en la que el Consejo de Estado asesoraba en los litigios en materia administrativa y el poder ejecutivo resolva. Luego, se implant un modelo de jurisdiccin delegada en el cual se crean rgano

(2) SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p.43. (3) GORDILLO, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 4, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000 ps. 107 y 115 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p.47.
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de naturaleza mixta, compuestos por magistrados y por funcionarios administrativos, encargados de juzgar a la Administracin. Por ltimo se llega a un sistema en el que la resolucin de estos litigios puede demandarse en la rbita del poder judicial(4). As, garantizada la posibilidad de demandar judicialmente al Estado por su actuacin administrativa se excluy definitivamente la potestad jurisdiccional exclusiva de la Administracin Pblica, subsistiendo, sin embargo, la obligacin de que el administrado recurriera previamente ante la propia Administracin para poder luego recurrir ante el poder judicial. En un primer momento, se establecieron varios procedimientos impugnatorios administrativos configurados de manera rigurosa y en distintos niveles o instancias y con carcter prescriptivo de tal modo que obligaba al ciudadano a agotar la va previa administrativa para poder interponer demandas judiciales. Por ello, la impugnacin contra las decisiones de las Administraciones Pblicas fue evolucionando hacia la unificacin en un solo recurso y sin excesivo rigorismo formal. De un procedimiento de recurso muy formalista y en distintos niveles se evolucion a un sistema poco formalista y unificado en un nico recurso. Cul es entonces el fundamento o la razn de la existencia de los recursos administrativos? Dos son las principales argumentaciones que se han ensayado. Una es la de considerarlos un mecanismo de autocontrol de la propia Administracin(5). La interposicin de un recurso le otorga la oportunidad de reconsiderar su actuacin y corregir sus actos antes de ser llevada a los tribunales de justicia. Como seala el Tribunal Constitucional de Espaa en su Sentencia 288/1994 a travs de los recursos como medios jurdicos de impugnacin, los ciudadanos contribuyen eficazmente a promover la legalidad de la actuacin administrativa . Para Sarmiento Acosta esto no es ms que una facultad o privilegio que le otorga el ordenamiento jurdico a la Administracin para tutelar por s misma sus propias situaciones jurdicas(6). Adems este mecanismo de autocontrol puede servir para descongestionar el saturado sistema judicial(7). El segundo de los fundamentos(8), considera al recurso como un instrumento de garanta para la defensa de los derechos e intereses de los administrados(9). Este argu(4) SARMIENTO ACOSTA, Op.Cit. p.70. (5) SNCHEZ MORN, Miguel: El control de las administraciones pblicas y sus problemas, Espasa Calpe, Madrid, 1991 pp. 147 y 148. PARADA VZQUEZ, Jos R.: Derecho administrativo I, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp.607 a 609. (6) SARMIENTO ACOSTA, Op.Cit. p 45. (7) SNCHEZ MORN, Miguel: Vid. El control pp.136, 140 y 149. (8) Si bien existen otros fundamentos esgrimidos por la doctrina entendemos que estos dos son los ms importantes. Por ejemplo, Santamara Pastor considera que los recursos administrativos cumplen el rol de ser vlvulas de escape racional de la conflictividad permanente de la sociedad. SANTAMARA PASTOR, Juan A. Op.Cit. p.190. (9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms: Curso de derecho administrativo II Civitas, Madrid, 2008 pp.528 a 530 y PARADA VZQUEZ, Jos R.: Derecho administrativo I, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp.607 a 609.
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mento ha sido rebatido por parte de la doctrina por la ineficacia que tiene en la prctica el recurso administrativo, pues la Administracin no suele tener inters en realizar un control sobre sus propias decisiones, ralentiza su resolucin y tiende a desestimar de forma mecnica una parte significativa de los recursos que se le presentan(10). En definitiva, el recurso administrativo en vez de configurarse como un medio de defensa de los derechos de los particulares, puede terminar siendo un obstculo para el acceso a la justicia. Por ello, se ha propuesto otorgarle un carcter potestativo para no impedir el acceso directo al contencioso administrativo judicial(11) o la supresin de los plazos de caducidad para su interposicin(12). Estas son medidas que intentan convertir a los recursos administrativos en un verdadero mecanismo de garanta de los derechos e intereses de los ciudadanos. Tambin se propone en algunos mbitos la sustitucin de los recursos administrativos por otros mecanismos alternativos de resolucin de conflictos como la conciliacin, la mediacin o el arbitraje(13). Otra de las medidas de reforma que la doctrina considera necesaria es la de desvincular el rgano que resuelve el recurso de aquel de quien eman el acto administrativo impugnado, haremos referencia a este aspecto en el apartado siguiente y al tratar sobre el nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y tambin la de establecer recursos especiales y exclusivos para determinados mbitos o sectores, que veremos en el captulo inmediato posterior. III. Los recursos administrativos especiales Los recursos administrativos especiales son aquellos previstos en una norma jurdica especial, distinta de la que regula el procedimiento administrativo comn, y que por tanto, dan lugar a un procedimiento impugnatorio particular. Son recursos reservados para determinados mbitos o materias y que son excluyentes, desplazando a los recursos ordinarios en su respectivo mbito de aplicacin. En la evolucin histrica de los recursos administrativos se observa que para contrarrestar la inseguridad jurdica que produca la dispersin y proliferacin de distintos recursos administrativos se avanz hacia una sistematizacin y unificacin de los mismos que permita que todos los actos de la administracin pudieran ser impugnados por un mismo recurso. En Argentina, esta labor se acometi con la sancin de la Ley de Procedimientos Administrativo N 19.549 de 1972 y en Espaa con la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 que se encarg de simplificar el sistema de recursos e intent la uniformidad de todo el sistema, objetivo que no se consigui porque, entre otros motivos, existan numerosas excepciones que contena la misma

(10) LAZO VITORIA, Ximena: Op.Cit. p.61. (11) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y RAMN FERNNDEZ, Toms: Curso de derecho administrativo II Civitas, Madrid, 2008 p.532. (12) PARADA VZQUEZ, Jos R.: Op.Cit, Marcial Pons, Madrid, 2010, p.609. (13) SANTAMARA PASTOR, Juan A. Op.Cit. p.187-192, SNCHEZ MORN, Miguel: Op.Cit. p.136.
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ley y que remita a normas especiales(14). En Argentina ocurri algo similar, la misma ley dispuso la subsistencia de procedimientos administrativos especiales para los organismos militares y de seguridad y defensa. En Espaa, la vigente ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimientos Administrativos Comn (LRJPAC) establece la posibilidad de crear procedimientos de impugnacin especficos para sustituir a los recursos ordinarios contemplados en la ley, en aquellos supuestos o mbitos sectoriales determinados en los que la especificidad de la materia as lo justifique. Tambin dispone que estos recursos especiales puedan interponerse ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas. En Argentina la ley 19.549 no contiene una disposicin similar que habilite expresamente a crear procedimientos impugnativos especiales, pero como veremos ms adelante se ha legislado en este sentido. A pesar de la pretensin de unidad de las mencionadas leyes siguieron proliferando nuevos recursos especiales, principalmente en materia econmico-administrativa. Es justamente en esta materia en donde se ha consolidado la especializacin materiae ratione de los recursos y es este el mbito con mayor desarrollo legislativo sobre especializacin impugnatoria(15). Uno de los avances ms significativo de este desarrollo legislativo es la creacin de organismos administrativos con ciertos rasgos judiciales, con independencia funcional y especializados en la resolucin de estos recursos. En Espaa la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria regul los recursos administrativos especiales (las reclamaciones econmico-administrativas y la reposicin previa a estas) creados con el propsito de agilizar y racionalizar la Hacienda y el de propiciar instrumentos de garantas para el particular(16). En Argentina, la Ley de Procedimiento Fiscal 11.683 regula el procedimiento impugnativo especial en materia tributaria (recurso de reconsideracin ante la Administracin Federal de Ingresos Pblicos y de apelacin ante el Tribunal Fiscal de la Nacin). En ambos pases, la resolucin de los recursos administrativos en materia de tributos nacionales es resuelta por organismos administrativos especializados. En Espaa los rganos competentes son el Tribunal Econmico-Administrativo Central y los Tribunales Econmico-Administrativos Regionales y Locales; en Argentina en cambio existe un nico organismo centralizado denominado Tribunal Fiscal de la Nacin. Para Snchez Morn(17) atribuir la resolucin de los recursos administrativos a rganos especializados de control no sometidos a instrucciones es la solucin ms adecuada para otorgarle eficacia al sistema de recursos administrativos de tal modo que sirvan de garanta efectiva para los administrados. Observa el citado autor, al re(14) Ver SARMIENTO ACOSTA, Op.Cit. p.100. (15) Ibdem p.186 y ss. (16) Ibdem p.187 y 220. (17) SNCHEZ MORN, Miguel: Op.Cit., p.148-149.
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ferirse a los administrative tribunals britnicos, cuatro ventajasen la implementacin de estos rganos: garantiza un control objetivo e imparcial, pueden extenderse en el control de discrecionalidad y en la sustitucin de las decisiones recurridas sin plantearse el problema de equilibrio de poderes, ofrecen mayores garantas de acierto al estar integrado por personal tcnico y constituyen un filtro eficaz de litigios descargando de trabajo al sistema judicial. La acusada complejidad de ciertas materias ha llevado a la doctrina a proponer la creacin de un procedimiento impugnatorio particular distinto de los recursos ordinarios y el establecimiento de organismos independientes y especializados. As Snchez Morn hace veinte aos atrs plante la conveniencia de establecer un rgano dotado de independencia funcional en algunas reas de actuacin de la Administracin, como por ejemplo en materia de contratacin pblica(18). De todos modos, hay que tener presente la advertencia formulada por Sarmiento Acosta al valorar la va especial econmico-administrativa. Como apunta dicho autor si bien la especialidad es necesaria en determinadas materias esa misma especialidad no debe pervertir o adulterar la razn fundamental de su configuracin: la de garantizar los derechos del particular, () la especialidad debe existir en la medida de lo absolutamente imprescindible () una tendencia hacia las especialidades impulsadas por el deseo de hacer frente a materias y problemas concretos con regulaciones especficas, lo que al final obtiene no es un sistema garantista, sino ms bien lo contrario(19). La especializacin material de los recursos en el mbito de los contratos pblicos tambin encuentra su justificacin en la intencin de mejorar los instrumentos de garantas para el administrado, objetivo final que busca la normativa comunitaria sobre recursos(20). En este sentido, Gimeno Feli afirma que debe existir un sistema de control de la contratacin pblica mediante un mecanismo de recursos rpidos y eficaces que permitan la supervisin y revisin de los procedimientos de adjudicacin de contratos y que otorguen un mayor marco de seguridad jurdica a los potenciales oferentes a fin de que stos participen en los procedimientos licitatorios sin temor de verse perjudicados por posibles ilegalidades(21). Otro procedimiento especial de impugnacin administrativa es el contemplado para las contrataciones pblicas. Si bien, como dijimos ms arriba, este ltimo es un recurso administrativo novedoso, comienza a consolidarse su implementacin. Un
(18) SNCHEZ MORN, Vid. El control ...p.151. (19) SARMIENTO ACOSTA, Op.Cit. p.220 y 404. (20) Directiva 89/665/CEE cuando seala en los considerandos 36 y 17 que la presente Directiva pretende garantizar el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva y a una audiencia imparcial y que los procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mnimo, a cualquier persona () que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infraccin . (21) GIMENO FELI, Novedades de la ley de contratos del sector pblico de 30 de octubre de 2007 en la regulacin de la adjudicacin de los contratos pblicos, Ed. Civita, Pamplona, 2010, p.298.
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importante desarrollo legislativo se ha instrumentado en Espaa y, al igual que el establecido para los tributos, este recurso administrativo especial cuenta ya con una importante jurisprudencia administrativa producto de la encomiable labor llevada a cabo por los tribunales especializados creados para resolver estos recursos. El nuevo sistema de impugnacin administrativa para las contrataciones pblicas se inicia con la sancin de la ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Pblico (LCSP)(22) y de la ley 31/2007, de 30 de Octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales (LCSE), y se profundiza y vigoriza con la reforma operada por la ley 34/2011. En los prrafos que siguen profundizaremos sobre la implementacin de los recursos administrativos especiales en materia de contratacin pblica en Espaa. IV. El recurso administrativo especial en materia de contratacin pblica de Espaa La reforma operada mediante la ley 34/2010 tuvo por finalidad adaptar la normativa sobre contrataciones pblicas a las prescripciones de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y la Comisin Europea (que modifica la Directiva 89/665/CEE). Actualmente toda la regulacin contemplada en esta ley se encuentra en el texto refundido del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RDLCSP). Entonces, luego de las reformas de la LCSP y la LCSE introducidas por la ley 34/2010 existen en la legislacin espaola(23) cinco procedimientos de recursos diferentes para impugnar actos administrativos ejecutados en el marco del procedimiento de contratacin pblica. Nos referimos al recurso especial en materia de contratacin pblica regulado en la RDLCSP, a la reclamacin en los procesos de adjudicacin de contratos de la LCSE, a la cuestin de nulidad regulada en la RDLCSP, a la cuestin de nulidad regulada en la LCSE y a los recursos administrativos ordinarios previstos en la LRJPAC. Comenzaremos por referirnos a los procedimientos legislados en la RDLCSP y la LCSE, es decir, el recurso especial, la reclamacin y las dos cuestiones de nulidad. Segn la actividad que realice el poder adjudicador corresponde la aplicacin de la ley que regula uno u otro instituto. Si las actividades que realiza el ente contratante estn relacionadas con el agua, la energa, los transportes y los servicios postales, la revisin a solicitud de parte se realizar de acuerdo con lo prescripto en el Captulo I del Ttulo VII de la LCSE denominado Reclamaciones en los procedimientos de adjudicacin de los contratos . En cambio si sus actividades no se vinculan con las mencionadas antes, la impugnacin se tramitar de acuerdo con el Captulo VI del Libro I de la RDLCSP, denominado Recurso especial en materia de contratacin . Adems, estas leyes regu(22) Texto refundido por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. (23) La mayora de las disposiciones de las leyes en materia de contratacin pblica (30/2007 y 31/2007 y sus reglamentos, etc.) tienen carcter bsico pero existe legislacin autonmica complementaria que contiene normas sobre recursos administrativos en esta materia tales como la Ley 3/2003 de la Las Islas Baleares y 6/2006 de Navarra.
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lan de forma muy parecida un medio de impugnacin particular para determinados supuestos especiales de nulidad que ambas denominan cuestin de nulidad. Al comparar los textos legales que regulan estos procedimientos (real decreto legislativo 3/2011 y ley 31/2007) se pone de manifiesto que se ha legislado en dos cuerpos normativos diferentes mecanismos de recursos que son casi idnticos. Para adecuar todo el rgimen de recurso de las contrataciones administrativas a las nuevas directivas europeas, la ley 34/2010 introdujo un nuevo Libro al texto de la LCSP (Libro VI, hoy Captulo VI del Libro I del RDLCSP) dedicado por entero al rgimen especial de revisin de decisiones en materia de contratacin y una nueva Seccin dentro del Libro I dedicada a los supuestos especiales de nulidad. El real decreto legislativo 3/2011 agrup todo el sistema de revisin de las decisiones y de invalidez en materia de contrataciones pblicas dentro del Libro I. Adems, la reforma de 2008 modific otros artculos para cumplir con la exigencia europea de implementar un recurso eficaz como, por ejemplo, el artculo referido a la perfeccin de los contratos, a la adjudicacin del contrato y notificacin de la misma y sobre la formalizacin del contrato. La idea de incluir toda la regulacin de la revisin de decisiones en materia de contrataciones pblica en un mismo apartado es fruto de las recomendaciones contenidas en el dictamen del Consejo de Estado(24). Esta medida ha sido aplaudida por Moreno Molina(25) para quien de este modo se le otorga la relevancia que merece al rgimen especial de revisin de decisiones en materia de contratacin y se garantiza una mayor seguridad jurdica que si se hubiera fragmentado la regulacin de la materia en diversos Libros dentro de la compleja estructura de la LCSP . Una de las mejoras ms plausibles llevadas a cabo con la reforma de 2008 es la de haber otorgado al recurso especial un carcter potestativo, cuestin que haba sido sugerida por el Consejo de Estado. Esta loable medida de haber suprimido la obligatoria interposicin previa de un recurso administrativo para acceder a la va judicial se ve opacada con la posibilidad que otorga la misma ley de crear un recurso administrativo autonmico previo al recurso especial en materia de contratos pblicos pues ello implica la existencia de un recurso administrativo previo a otro recurso administrativo. Adems, la reforma ha ampliado los actos que pueden ser objeto del recurso. En efecto, puede recurrirse contra el anuncio de licitacin y de los actos de la Mesa de Contratacin, a este respecto se ha aclarado que los actos de la misma que excluyen a algn oferente son considerados como actos de trmite que impiden continuar con el
(24) En efecto, dijo respecto a la tcnica legislativa del proyecto que lo ms correcto sera dar un tratamiento separado a la previsin que tiene por objeto la creacin del rgano estatal competente, insertndola en un nuevo captulo del ttulo I del Libro V. Otra posibilidad -que es la que resulta ms aconsejable () es ubicar toda la regulacin del rgimen especial de revisin dentro de un nuevo Libro, el VI, lo que permitira una mejor ordenacin y estructuracin de su contenido. (Apartado VI inciso g del dictamen 499/2010). (25) MORENO MOLINA, Jos Antonio: Op.Cit. p.94.
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procedimiento. La ley se refiere principalmente al informe previo que dirige la Mesa de Contratacin al rgano encargado de la adjudicacin, en el cual se determina cul es la oferta de ms bajo precio o la econmicamente ms ventajosa y sobre la cual formula su propuesta de adjudicacin. Se entiende que slo procede su impugnacin cuando el informe determine que algunas ofertas deben ser excluidas del procedimiento por no haber dado cumplimiento a las prescripciones del pliego o por no superar el umbral mnimo de puntuacin. Esto ltimo implica que no podra impugnar tal informe quien haya propuesto una oferta calificada como admisible en el informe de la Mesa pero que no resulte ser la indicada como la mejor oferta, en cambio, si podra hacerlo aquel a quien se le haya excluido su oferta. La situacin de ambos pareciera ser la misma: ninguno de sus ofertas ha sido preseleccionada, pero habra algo que los diferencia: que quienes son excluidos no tienen posibilidad alguna de convertirse en adjudicatarios del contrato, no as quienes presentaron ofertas que si han sido valoradas (aunque no preferidas) ya que tendrn an la oportunidad de impugnar el acto de adjudicacin. La legitimacin activa del recurso es amplia al permitir interponer el mismo a todo aquel cuyos derechos o intereses legtimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso (artculo 42 RDLCSP). Esta redaccin permite interponer recursos incluso a quienes no han presentado oferta en el procedimiento licitatorio, por ejemplo, porque los pliegos de la licitacin contenan clusulas indicativas o discriminatorias que impedan su participacin. Esto ltimo es coherente con la previsin del artculo 40 de incluir como acto impugnable al anuncio de la licitacin y a los pliegos y dems documentos licitatorios. Es razonable considerar la situacin de posibles oferentes que no han presentado propuesta por las exigencias discriminatorias contempladas en el pliego o dems documentacin de la licitacin y, en cambio, no sera sensato exigirle a estos que para poder impugnar tal decisin presenten oferta en la licitacin aun sabiendo que no tienen posibilidad de convertirse en adjudicatarios por las clusulas discriminatorias de la documentacin licitatoria. Respecto de las modificaciones a los trmites procedimentales del recurso llama la atencin la incorporacin al mismo del anuncio del recurso que no estaba contemplado en el texto original de la LCSP. Debe ser presentado ante el rgano de contratacin ya que su finalidad es poner en conocimiento del poder adjudicador denunciado la preparacin del recurso(26). Si bien la ley exige que deba realizarse antes de la interposicin del recurso, una correcta jurisprudencia asentada por el Tribunal Administrativo de Contratos Pblicos de Aragn admite la interposicin del recurso aun cuando no se ha cumplido con este trmite al entender que la falta de anuncio previo al rgano de contratacin, se entiende subsanada por la presentacin del recurso en el Registro del rgano de contratacin que, a juicio de este Tribunal,

(26) ESCUIN PALOP, Vicente y Beatriz BELANDO GARN: Los Recursos Administrativos, Ed. Civitas, Navarra, 2011 p.398.
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y de acuerdo con el principio de eficacia procedimental, implicar la comunicacin previa exigida(27). El mbito objetivo de los recursos especiales en materia de contratacin pblica son los Contratos sujetos a regulacin armonizada (SARA) y contratos con determinado monto y plazo, a los que el legislador consider que por su significacin econmica y prctica pueden ser considerados como equivalentes a los SARA. Si es un SARA la impugnacin se tramitar por la va del recurso especial en materia contractual y si no lo es, se tramitar de acuerdo con la LRJPAC es decir por el rgimen ordinario de recurso administrativo. Al respecto, el Consejo de Estado en su dictamen 514/2006 del proyecto de la LCSP afirm que esta distincin entre los mecanismos de control de uno y otro tipo de contratos no est suficientemente justificada y podra generar un cierto nivel de inseguridad jurdica, por lo que debera considerarse su extensin a todos los contratos y volvi a reiterarlo en del dictamen 499/2010 del proyecto de ley de reforma de la LCSP. En dicha oportunidad remarc que la conveniencia de rapidez y eficacia en la resolucin de las incidencias del procedimiento de adjudicacin resulta extensible a cualquier tipo de contrato, est o no sujeto a regulacin armonizada. Por estas razones, y aun cuando las exigencias de la directiva de recursos queden cumplidas con aplicar estos mecanismos de garanta a los contratos sujetos a regulacin armonizada, sera conveniente valorar su extensin a todos los contratos(28). La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Comunidad Autnoma de Aragn tambin critic esta medida sealando que existe un importante elemento distorsionador de su aplicacin, y que consiste en que el mencionado recurso slo est previsto para determinados actos dictados por el rgano de contratacin en el seno de procedimientos sujetos a regulacin armonizada, pero no para esos mismos actos adoptados en contratos no sujetos a regulacin armonizada y que la limitacin del recurso a los contratos armonizados no tiene justificacin(29). La doctrina especializada tambin recomienda universalizar el mbito objetivo del recurso especial en materia contractual de la RDLCSP eliminando la diferenciacin respecto a la regulacin armonizada. Moreno Molina(30) tras sealar que esta distincin genera inseguridad jurdica y no garantiza la rapidez y eficacia de los recur(27) Establecida en el Acuerdo 1/2011 del 28 de marzo de 2011 (disponible en: https://www.aragon. es/ estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/ Areas/Tribunal_admvo_contratos/Acuerdo_001_%202011.pdf (ltima consulta agosto de 2012) y reiterada posteriormente en Acuerdos posteriores. (28) Dictamen 514/2006 sobre anteproyecto de LCSP y 499/2010 sobre anteproyecto de Ley de Modificacin de la LCSP. (29) Informe 18/2008 del 21 de julio, p.2 y 5. (puede consultarse en https://www.aragon.es/estaticos/ ImportFiles/15/docs/Areas/InformeActuacionesJuntaConsultiva/Informes/2008/INFORME18_2008. pdf). (30) MORENO MOLINA, Jos A.: Op.Cit., Ed. La Ley, Madrid, 2010 p.173 y ss.
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sos exigida por el derecho comunitario afirma que los principios y las obligaciones aplicables a todos los contratos pblicos deben ser en esencia los mismos y por tanto la distincin en nuestra LCSP entre contratos SARA y no SARA resulta muy cuestionable . Tambin Berasategui critica este sistema por entender que el mismo es discriminatorio ya que no parece existir ninguna razn que justifique privar de esta proteccin jurdica a los perjudicados por actuaciones administrativas relacionadas con contratos pblicos no sujetos a regulacin armonizada, discriminacin que parece contraria al principio constitucional de igualdad. Asimismo, podra incluso argumentarse que los contratos no sujetos a regulacin armonizada pero cubiertos por los preceptos del Tratado de la Comunidad Europea y los principios generales del Derecho comunitario deberan gozar de la misma proteccin (principio de equivalencia) de la que gozan en derecho nacional los contratos sujetos a regulacin armonizada(31). Como bien resalta el Consejo de Estado al referirse a las exigencias derivadas de las directivas comunitarias de recursos esa conveniencia de rapidez y eficacia en la resolucin de las incidencias del procedimiento de adjudicacin resulta extensible a cualquier tipo de contrato, est o no sujeto a regulacin armonizada(32). El artculo 39 de la RDLCSP contempla otro mecanismo impugnativo denominado cuestin de nulidad. Con idntica denominacin aparece en la LCSE un procedimiento prcticamente igual al de la RDLCSP. Por lo que las observaciones que se efectuarn al artculo 39 bien son aplicables a la cuestin de nulidad de la LCSE. En nuestra opinin, la cuestin de nulidad es un recurso administrativo ya que presenta todas las caractersticas de este, tanto es as que se ha configurado del mismo modo que el recurso especial del artculo 40 de la RDLCSP pues se tramita de igual forma que dicho recurso, con algunas salvedades de menor importancia, y es resuelto por el mismo rgano. En cambio, no se asimila a la denominada accin de nulidad contemplada en el artculo 102 de la LRJPAC (el procedimiento de revisin de oficio a solicitud del interesado), porque este ltimo se dirige a declarar la nulidad de actos que ya no pueden ser anulados de otra forma por haberse puesto fin a la va administrativa o no se haya recurrido en plazo(33). En contraste la cuestin de nulidad tiene establecido un plazo de interposicin y segn se deduce del artculo 39.2 RDLCSP puede incluso articularse antes de que transcurra el plazo para recurrir por la va del artculo 41 RDLCSP.

(31) BERASATEGUI, Javier: El control administrativo independiente en la contratacin pblica , en Diario La Ley N 6650, Seccin Doctrina, 13 Feb. 2007, Ao XXVIII, Ed. La Ley. p.1 a 5. (32) Dictamen 514/2006, del 25 de mayo, sobre el anteproyecto de LCSP. (33) SNCHEZ MORN, Miguel: Derecho Administrativo. Parte General, Editorial Tecnos, Madrid, 2010 p.564 y 565. En igual sentido se expresa Belando Marn para quien estamos ante un recurso extraordinario para supuestos especiales de nulidad que se inicia siempre de parte, se requiere ser interesado () y slo pueden invocarse ciertos motivos de nulidad: los del artculo 37.1 LCSP ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARN, Beatriz: Los Recursos Administrativos, Ed. Civitas, Navarra, 2011 p.403.
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Este nuevo instrumento responde a la exigencia de la directiva sobre recursos 89/665/CEE introducida en el artculo 2 quinquies que obliga a los Estados miembros a declarar la ineficacia de los contratos en determinados casos que han sido recogidos en el artculo 37 de la RDLCSP. La finalidad de este instrumento es darle la oportunidad a todo aquel cuyos derechos o intereses legtimos hayan sido afectados por alguno de los supuestos de nulidad enunciados en artculo 37 de la RDLCSP de reclamar ante la Administracin Pblica. Dichos supuestos especiales se refieren a la concurrencia de determinados vicios que invalidan los efectos propios de los contratos ya adjudicados. Los cinco supuestos de contratos nulos son slo aplicables a los contratos Sujetos a Regulacin Armonizada y a determinada categora de contratos de servicios asimilables a estos(34). Alguna doctrina ha criticado que esta reforma al introducir nuevos supuestos de nulidad contractual ha producido una ruptura en la uniformidad del rgimen de nulidades. Ello es as porque, como ya se ha indicado, la cuestin de nulidad slo es procedente contra determinados contratos. En esta lnea, como bien subraya Muoz Machado resulta desconcertante la decisin del legislador de diversificar el rgimen de invalidez, distinguiendo entre dicho contrato y los dems regulados en la ley, simplemente porque unos estn sujetos a regulacin armonizada y otros no(35). Esta diversificacin de regmenes de invalidez supone tambin la diferenciacin de regmenes impugnatorios pues la cuestin de nulidad slo es aplicable a los supuestos especiales de nulidad del artculo 37. Como ya mencionamos ms arriba respecto al recurso especial, es incomprensible la situacin creada por la nueva regulacin pues ahora existen cuestiones ordinarias de nulidad que se han de hacer valer por los recursos ordinarios y supuestos especiales de nulidad con respecto de los cuales cabe la cuestin de nulidad(36). La tramitacin de este medio impugnatorio se diferencia del procedimiento del recurso especial en que no es necesario anunciar su interposicin al rgano de contratacin, no tiene efectos suspensivos, se elevan a siete los das de plazo para que el rgano de contratacin formule alegaciones en relacin con la solicitud de medidas cautelares y con la interposicin de la cuestin de nulidad, y para que remita al rgano del recurso el expediente, acompaado del correspondiente informe. Tambin se ampla el plazo para interponerla que ser de treinta das hbiles desde la publicacin de la adjudicacin del contrato o desde la notificacin a los licitadores afectados. Si no se ha cumplido con la publicacin o la notificacin el plazo es de seis meses a contar desde la formalizacin del contrato (artculo 39.3 RDLCSP). En todo lo dems el procedimiento es el mismo.
(34) Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del Anexo II de la LCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 193.000 euros. (35) MUOZ MACHADO, Santiago: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico, T. IV, Ed. Iustel, Madrid, 2011 p.384. (36) Ibidem p.387.
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A la luz de cuanto se ha expuesto se puede afirmar que la existencia de cuatro procedimientos distintos de revisin de las decisiones adoptadas en el marco de una contratacin pblica afecta la seguridad jurdica. La oportunidad de solucionar, por lo menos en parte, este problema fue desaprovechada con la aprobacin de la ley 34/2010 ya que como hemos visto no elimin los captulos sobre las reclamaciones y los supuestos especiales de nulidad de los contratos de la LCSE, ni realiz una remisin completa a las disposiciones de la LCSP. Por el contrario, se limit a reproducir su articulado con pequeas modificaciones; y tampoco universaliz el mbito material de aplicacin de la LCSP al no haber eliminado la distincin de procedimiento de recurso segn el contrato sea o no un SARA. A la crtica efectuada en el prrafo precedente, debemos agregar otra derivada de una eventual problemtica que puede surgir al amparo de lo dispuesto en el artculo 41.2 RDLCSP. Este permite establecer un recurso administrativo previo a la interposicin del recurso especial contemplado en la Ley(37). Esto significa que est abierta la posibilidad de que exista en la legislacin espaola un recurso administrativo de legislacin autonmica previo a otro recurso administrativo de regulacin estatal, que en definitiva prolongara la va administrativa previa a la jurisdiccin. Como subraya Muoz Machado esta previsin implica permitir a las CCAA que establezcan una regulacin especial de los recursos administrativos, que parece confrontarse con la idea de que el procedimiento administrativo comn, del que forman parte los recursos, tiene que ser uniforme en todo el territorio del Estado(38). Si alguna CCAA legislara al respecto estaramos ante un sexto recurso administrativo en la materia que conllevara la creacin de una doble instancia administrativa y por tanto no garantizan las exigencias comunitarias de rapidez y eficacia de las revisiones de los contratos(39). Esto es posible porque toda la normativa sobre contratacin pblica tiene carcter de legislacin bsica segn lo prescribe el artculo 149.1.18 de la Constitucin Espaola, tal como lo recuerda la disposicin final 2 de la RDLCSP, por lo tanto las CCAA pueden dictar legislacin autonmica complementaria en esta materia para el mbito de su competencia, respetando por supuesto toda la normativa bsica(40).
(37) La ley 5/2010 de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco expresamente descarta la posibilidad de interponer este recurso administrativo previo (Disposicin Adicional Octava). (38) MUOZ MACHADO, Santiago: Op.Cit., T. IV, Ed. Iustel, Madrid, 2011 p.391 y 392. (39) Para Belando Garn esta doble instancia est amparada directamente por la Directiva 2007/66/ CE y por tanto es conforme con el derecho comunitario. ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARN, Beatriz: Op.Cit., Ed. Civitas, Navarra, 2011 p.381. No nos consta en que artculo se consagra ello, quizs refiera al artculo 2.9 de la Directiva 89/665/CEE que permite que las resoluciones del rgano del recurso sean impugnadas mediante un recurso jurisdiccional o ante un rgano jurisdiccional independiente de aqul. Por lo tanto si se permite la impugnacin mediante un recurso jurisdiccional (es el caso de Espaa con el recurso contencioso administrativo) no es necesario establecer una doble instancia administrativa. Lo que si queda claro es que este sistema no cumple con la exigencia de rapidez y eficacia del artculo 2.1 de la Directiva de recurso. (40) Por ejemplo Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Catalua; Ley 1/2010, de 27 de abril, de Cantabria y Ley Foral 24/2010, de 28 de setiembre, de Navarra y la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de las Islas Baleares.
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El esquema que se acaba de exponer recoge un panorama bastante amplio, complicado y para nada alentador. Como seala Sarmiento Acosta, haciendo referencia a los fracasos en la unificacin de los recursos, uno de los recursos tcnicos indispensables para que cualquier sistema de recursos pueda establecer elementos de garanta es su flexibilidad y claridad, esto es, que los recursos conformen un sistema inteligible y coherente para el ciudadano medio, lo cual conduce derechamente a la unificacin del sistema(41). Queda claro entonces que este sistema de recursos, compuesto por cinco procedimientos diferentes, agrava el problema de la inseguridad jurdica ya que el contratista para poder impugnar en sede administrativa deber hacer un pormenorizado estudio de la las leyes administrativas, deber bucear entre las previsiones, remisiones, excepciones, anexos y dems intrngulis de las leyes RDLCSP, LCSE y LRJPAC, deber conocer complicadas disposiciones tales como si ha contratado con un poder adjudicador o no, si el contrato est o no sujeto a regulacin armonizada, si supera los umbrales fijados por la ley de acuerdo al mtodo de valoracin que la misma Ley dispone, si el contrato se relaciona con las actividades de la LCSE, si est incluido en alguna de las excepciones que menciona la RDLCSP, etc. Todo ello para saber que norma es la aplicable a su caso y as poder hacer uso de su derecho a reclamar la revisin de un acto o hecho administrativo que lesiona sus intereses. Siguiendo a Sarmiento Acosta(42) podemos afirmar que la simplificacin en un nico procedimiento recursivo es la mayor garanta para el justiciable. No es necesario someterlo a estos vericuetos ms si tenemos presente que para impugnar en la va administrativa no es necesario contar con el patrocinio o representacin de un letrado versado en derecho. Caso contrario se desanima al particular, quien termina por desistir de su opcin de recurrir los actos que considera lesivos o se ve en la necesidad de asesorarse jurdicamente para poder impugnar. V. El rgano especializado en la resolucin de los recursos contractuales La normativa comunitaria prescribe que sea un rgano independiente quien declare la ineficacia de los contratos pblicos, pero no obliga a que tenga esta caracterstica quien se ocupe de resolver los recursos que no estn referidos a las causales de nulidad enumeradas en la directiva, y tampoco exige que dicho ente ostente el carcter de jurisdiccional ni que sea un rgano administrativo o judicial. Veamos ahora cual ha sido la opcin adoptada por el legislador espaol al momento de establecer el rgano encargado de resolver el recurso(43). Durante la tramitacin del anteproyecto de la ley 34/2010 se fueron barajando distintas propuestas respecto a la naturaleza del rgano de resolucin de los recursos. Las Secretarias Tcnicas del Ministerio de Economa y Hacienda (MEH) y del Ministerio de Justicia, la
(41) SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Ed. Civitas, Madrid, 1996 p.404. (42) Ibidem. (43) Puede consultarse al respecto a PULIDO QUECEDO, Manuel: El Nuevo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2010, p.47 a 60.
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Comisin de Economa y Hacienda de Diputados y el Grupo de diputados opositores del Partido Popular estuvieron a favor de que la competencia recayera en un rgano administrativo. En solitario estuvo la propuesta del Consejo de Estado de encargar esta atribucin a un organismo de naturaleza jurisdiccional (en el sentido nacional del trmino, es decir rgano judicial). Quienes estuvieron a favor de crear un rgano administrativo propusieron que se encomendase la tarea a un organismo ya existente como el Tribunal EconmicoAdministrativo Central (TEAC)(44). Pero esta opcin fue rechazada por la Secretara Tcnica del Ministerio de Justicia porque los miembros del TEAC no tienen la especializacin necesaria en materia de contratacin pblica mi dispone de medios humanos y materiales para hacerse cargo de esa nueva funcin. El citado Ministerio tambin descart la opcin de encargar el conocimiento del recurso especial a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Concluy que atribuir competencia a los juzgados en lo contencioso-administrativo no es la mejor solucin pues supondra la posibilidad de impugnar ante dicha jurisdiccin actos de Derecho privado, desnaturalizndose as dicha jurisdiccin. Para Gimeno Feli la complejidad normativa desaconseja aplicar en Espaa un recurso jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo especial en materia de contratos pblicos(45). El Consejo de Estado en su dictamen 499/2010 rebati los argumentos esgrimidos por el Gobierno para desechar la posibilidad de encargar el conocimiento de estos recursos a un rgano jurisdiccional y consider que la atribucin de competencia a un rgano de esta naturaleza es el modelo que mejor se ajusta a las directivas comunitarias(46). Expuso que en el ordenamiento jurdico espaol existen procedimientos especiales cuyo conocimiento es encargado a la jurisdiccin contencioso administrativa tales como el procedimiento para la proteccin de los derecho fundamentales de la persona, la cuestin de ilegalidad y el procedimiento en caso de suspensin previa de acuerdos, todos ellos regulados en la ley 29/2008, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LJCA). Argument tambin que, en caso de crearse un recurso administrativo tal como el propuesto, la celeridad que se obtiene en la tramitacin del mismo en sede administrativa podra perderse durante la prosecucin del recurso en sede judicial. A conclusiones semejantes llega Lpez

(44) Berasategui propuso encargar la tarea de resolver los recursos contractuales a un organismo que adems se encargase de la Defensa de la Competencia. BERASATEGUI, Javier Op.Cit. y Gimeno Feli recomend para esta tarea a la Junta Consultiva de Contratacin Pblica citado en MORENO MOLINA, Jos Antonio: Op. Cit., p.113. (45) GIMENO FELI, Jos Mara: Op.Cit., p.350. (46) Lpez-Contreras Gonzlez tambin coincide en que debera encargarse la resolucin del recurso a los juzgados contencioso administrativo estableciendo un recurso jurisdiccional especial y breve LPEZ-CONTRERAS GONZLEZ, Mara: El control de la adjudicacin de los contratos pblicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares en MORENO MOLINA, Jos A.: La Ley de Contratos del Sector Pblico y su aplicacin por las Entidades Locales, ed. CEMCI, Granada, 2008, p.305.
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Contreras-Gonzlez(47) para quien el ordenamiento jurdico espaol no cumple con la directiva 89/665/CEE ya que, si bien se garantiza la rapidez y eficacia del recurso administrativo especial, no se puede decir lo mismo de la impugnacin en la jurisdiccin contencioso-administrativa. Coincide Moreno Molina(48) con los argumentos anteriores y por ello cree que la mejor propuesta para asegurar la rapidez y efectividad del recurso contractual, tal como lo exigen las directivas europeas, hubiera sido la de configurar un recurso de naturaleza jurisdiccional y atribuir el conocimiento de estos a los juzgados en lo contencioso administrativo. Adems opina que esta opcin es la que mejor garantiza la independencia del rgano encargado de resolver el recurso tal como prescribe la Directiva 89/665/CEE. Finalmente, para hacer frente a las exigencias de la Unin Europea (UE) la ley 34/2010 opt por crear, en el mbito de la Administracin General del Estado (AGE), un nuevo rgano administrativo, adscripto al Ministerio de Economa y Hacienda (artculo 41 RDLCSP), encargado de la resolucin de los recursos especiales en materia de contratacin pblica de la RDLCSP, de las reclamaciones de la LCSE y de las cuestiones de nulidad contempladas en ambas leyes. La ley denomina a dicho organismo Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Este rgano de control tiene competencia slo en el mbito de la Administracin General del Estado aunque est previsto que pueda actuar tambin en el mbito de las CCAA si stas celebran un convenio con la AGE en el que adems se estipulen los gastos derivados de esta transferencia de competencias. Respecto a los integrantes del organismo, el artculo 2.9 de la directiva de recursos, prescribe que para el caso de regularse un recurso administrativo, que los miembros del rgano independiente de resolucin del recurso estn sometidos a las mismas reglas de nombramiento y causales de remocin a las que estn sujetos los jueces y que a su presidente se le exija las mismas cualificaciones jurdicas y profesionales que a un juez. Pareciera que la UE recela de la eficacia de los rganos administrativas para resolver cuestiones jurdicas y as exige la creacin de un rgano administrativo cuasi judicial. Siguiendo las recomendaciones de la directiva 89/665/CEE el nombramiento y las causas de remocin del Presidente y de los dos Vocales(49) de este nuevo rgano son similares a las establecidas para los jueces. Se exige para su nombramiento la condicin de funcionario de carrera con ttulo de licenciado o de grado con ms de quince

(47) Ibidem p.303. (48) MORENO MOLINA, Jos Antonio: La reforma de la ley de contratos del sector pblico en materia de recursos, Ed. La Ley, Madrid, 2010 p.113. (49) En el proyecto original el nmero de vocales era de tres pero se acept la propuesta del grupo de diputados opositores de reducirlo a dos pero con la posibilidad de incrementar reglamentariamente su nmero a medida que el volumen de tareas as lo aconseje.
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aos de actividad profesional, preferentemente en el mbito del Derecho Administrativo y relacionado con la contratacin pblica. De este modo, este ente autnomo est formado por especialistas en derecho lo que le otorgaran a sus resoluciones cierta auctoritas que en opinin de Gimeno Feli contribuye a que las mismas sean aceptadas por las partes y desistan de acudir a los tribunales de justicia. La designacin del Presidente y los Vocales la realiza el Consejo de Ministros a propuesta de los Ministros de Economa y Justicia. Al mes siguiente de entrada en vigor de la ley el Consejo de Ministros design los funcionarios para la provisin de estas plazas. La duracin del mandato es de seis aos improrrogables, salvo para la primera composicin del Tribunal que por sorteo se determinar cul de los vocales durar tres aos en sus funciones. Terminado el plazo de su mandato el vocal cesado continuar en sus funciones hasta tanto tome posesin de su cargo la persona que haya de sustituirlo. Se garantiza que los miembros del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) gozan de inamovilidad e independencia en sus funciones y que slo pueden ser removidos por las causales siguientes: por expiracin de su mandato, por renuncia aceptada por el gobierno, por prdida de la nacionalidad espaola, por incumplimiento grave de sus obligaciones, por condena a pena privativa de libertad o de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico por razn de delito y por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de sus funciones. La independencia del Tribunal se manifiesta en que no tiene un superior jerrquico y que ningn rgano administrativo puede revisar sus decisiones. Los artculos 39 de la RDLCSP y 108 de la LCSE expresamente establecen que no procede la revisin de oficio contra las resoluciones o cualquiera de los actos que dicte el Tribunal, ni estarn sujetos a fiscalizacin por los rganos de control financiero de las Administraciones. Esta disposicin fue introducida durante el debate parlamentario por el Grupo Socialista motivando su enmienda en que la independencia de los rganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratacin es incompatible con la posibilidad de que sus resoluciones sean revisadas o fiscalizadas en va administrativa(50). Pero existe actualmente una circunstancia que puede ir en contra de la independencia del TACRC, por ser este un rgano adscrito al MEH no goza de partidas presupuestarias propias ni tiene la facultad de designar su personal por lo que los gastos necesarios para su funcionamiento y el nombramiento de personal lo realiza la Subsecretara de Economa y Hacienda. En opinin del Presidente del TACRC no ha habido problemas por dicha circunstancia, pues todo el personal seleccionado por el mismo Tribunal fue designado por la Subsecretara y que cuentan con todos los insumos necesarios para la realizacin de sus tareas. Sin embargo, cree que en algn momento esto podra a llegar a ser contrario a su independencia y por tanto aboga por
(50) Enmienda nmero 24. Boletn Oficial de las Cortes Generales N 79-5 de 21 de junio de 2010. Ntese que en la misma enmienda se propuso introducir el mismo texto en los proyectos de ley de la LCSP y de la LCSE lo que produjo el error en el artculo 108 de esta ltima que comentamos ms arriba.
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que en un futuro no muy lejano pueda conseguir que le sea atribuida al Tribunal una partida propia del presupuesto(51). El legislador al establecer un organismo independiente tuvo presente otra de las exigencias de las Directivas comunitarias: que el recurso que debe resolver dicho rgano sea rpido. La decisin de crear un tribunal administrativo y no judicial obedece principalmente a esta ltima exigencia pues no poda garantizarse esta si se encargaba su resolucin a los juzgados. Los recursos que resuelve el TACRC segn su Presidente demoran una media de 4 semanas, lo que demuestra que se est cumpliendo con lo esperado(52). Las decisiones del TACRC pueden ser recurridas por los particulares o por las Administraciones Pblicas (AAPP) mediante recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. La circunstancia de que este rgano actu de manera independiente a los dems organismos de la AGE produce una particularidad respecto a la legitimacin activa del recurso contencioso administrativo. Cuestin que fue advertida por el Grupo Socialista al motivar su enmienda al proyecto de ley argumentando que la peculiaridad de los rganos resolutorios de estos recursos y reclamaciones, en especial su independencia, exigen que se regule de forma especfica la forma en que las diferentes Administraciones Pblicas pueden recurrir contra sus decisiones. Con objeto de mantener esta singularidad ha parecido lo ms adecuado asimilarlos en todo a la posicin de los rganos jurisdiccionales suprimiendo la posibilidad de que sean considerados como demandados en los recursos contencioso administrativos que se interpongan contra sus resoluciones(53). Con la modificacin de los artculos 19 y 21 de la LJCA se permite a las AAPP impugnar las resoluciones del TACRC siendo consideradas en este caso como parte demandada las personas favorecidas por el acto objeto del recurso. Cuando quien demanda es el particular, la parte demandada es la Administracin Pblica y nunca el rgano de resolucin del conflicto. En el proyecto original de la LCSP se facultaba a los rganos de contratacin a instar ante el Tribunal la declaracin de lesividad de sus resoluciones pero durante el tratamiento del mismo fue suprimido siguiendo con lo aconsejado por el Consejo de Estado. El Consejo estim que este mecanismo no permita garantizar el acceso al rgano de contratacin a la va contencioso administrativa, especialmente grave para el caso de contrataciones de los Ayuntamientos pues el rgano del recurso no tiene el carcter de local, y por ello propuso que se crease un mecanismo impugnatorio especfico. Finalmente la ley acogi su sugerencia con la modificacin de determinados artculos de la LJCA para permitir a las AAPP impugnar las resoluciones del TACRC sin necesidad de agotar la va mediante la declaracin de nulidad.
(51) Estas afirmaciones son el resultado de una breve entrevista concedida gentilmente por el Presidente del TACRC Dr. Juan J. Pardo Garca-Valdecasas el da 12 de mayo de 2011 en una reunin programada durante la realizacin de las prcticas del Mster en Administracin Pblica de la Universidad de Alcal. (52) Ibidem. (53) Enmienda nmero 34. Boletn Oficial de las Cortes Generales N 79-5 de 21 de junio de 2010.
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En octubre de 2010 comenz a funcionar este nuevo organismo y con ello el Tribunal ha debido enfrentar el problema de falta de personal para llevar a cabo sus funciones. Como nos comenta su Presidente en un primer momento, al no tener personal suficiente, se necesit de la colaboracin de los abogados del Cuerpo de Abogados del Estado para ayudar en sus tareas a los Vocales del TACRC. Actualmente, esta cuestin ya ha sido solucionada con la incorporacin de nuevo personal funcionarial. En esta primera etapa se desestimaron gran nmero de recursos y esto se debi principalmente a que se impugnaban actos de procedimientos contractuales iniciados antes de la entrada en vigor de las reformas introducidas por la ley 34/2010 y que segn la LCSP en su nueva redaccin no eran impugnables. Es el caso de la antigua adjudicacin provisional que por ser un acto de mero trmite no es recurrible(54). Actualmente las inadmisiones no superan el 10 % y se producen principalmente por incompetencia del Tribunal para resolver actos dictados por las AAPP autonmicas o interposicin fuera de plazo. Luego de seis meses de funcionamiento el Tribunal ya ha resuelto unos 160 recursos aproximadamente. Antes de avanzar es necesario realizar una aclaracin sobre la caracterstica de este nuevo rgano, para ello debemos retomar lo dicho sobre el sentido que le otorga el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) al concepto de organismo jurisdiccional. Dijimos que el Tribunal es un rgano administrativo pero ello no implica negarle la condicin de rgano jurisdiccional de acuerdo con el concepto autnomo de derecho comunitario que hemos comentado en los prrafos anteriores. Ahora bien, debemos dilucidar si el TACRC es un rgano jurisdiccional y para ello nos valdremos de la jurisprudencia sentada por el TJCE en el caso Gabalfrisa y Otros. En este caso se reconoci al Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Catalua la caracterstica de rgano jurisdiccional por reunir todas las condiciones necesarias para ser considerado como tal. Segn el TJCE las caracterstica que debe reunir un rgano para ser considerado jurisdiccional son: a) origen legal y permanencia, b) que la jurisdiccin sea obligatoria al ser necesario reclamar previamente ante estos para poder recurrir en va contencioso-administrativa, c) que sus resoluciones firmes tengan fuerza obligatoria, d) que sus resoluciones se adopten dentro de un procedimiento contradictorio, d) que aplique normas jurdicas es decir que est obligado a motivar sus decisiones y a resolver de acuerdo con lo establecido en las leyes, y e) que sea un rgano independiente, esto es, que resuelva las reclamaciones contra las decisiones de Administracin sin recibir instruccin alguna de la misma.
(54) Ver al respecto los Acuerdos 1/2010 y 19/2011 en los que el Tribunal fundamenta la inadmisin del recurso por haberse impugnado la adjudicacin provisional a la que considera un acto de mero trmite que no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos pues la adjudicacin provisional, () ni decide sobre la adjudicacin (sta se acordar en la adjudicacin definitiva), ni produce indefensin o perjuicio irreparable, porque el recurrente an podra recurrir contra la adjudicacin definitiva, ni finalmente determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, pues la oferta del recurrente an no ha sido definitivamente descartada pudiendo ser adjudicatario mientras no se resuelva definitivamente sobre la adjudicacin .
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A mi juicio, el TACRC cumple de igual modo con estas condiciones salvo con una, puesto que su jurisdiccin no es obligatoria ya que el recurso especial en materia de contratacin pblica es potestativo y puede acudirse a la va judicial sin necesidad de articularlo previamente. Por lo tanto no es un rgano jurisdiccional en el sentido otorgado a este concepto por el Derecho comunitario. Adems del TACRC, la ley 34/2010 ha previsto que puedan constituirse tribunales similares en cada una de las capitales de las CCAA a los que denomina Tribunales Administrativos Territoriales. Estos Tribunales se irn constituyendo a medida que lo exija el nmero de asuntos sometidos al conocimiento y resolucin del TACRC y tendran la competencia exclusiva para la resolucin de los recursos interpuestos contra los actos de la Administracin territorial del Estado o de los organismos y entidades dependientes del mismo que tengan competencia en todo o parte del territorio de la correspondiente CCAA El nombramiento y la remocin de sus miembros estn sujetos a las mismas disposiciones establecidas para los miembros del TACRC. El artculo 41.2 de la RDLCSP prev la posibilidad de que las CCAA creen, a travs de las correspondientes normas autonmicas, rganos para resolver los recursos en materia de contratacin pblica. Debiendo, no obstante, garantizar su independencia y que su titular, o su presidente, en caso de que sea un rgano colegiado, posea cualificaciones jurdicas y profesionales adecuadas en materia de contratacin pblica. La norma bsica estatal no establece otros requisitos para la creacin de los citados rganos pudiendo, por tanto, cada CCAA constituirlo de acuerdo a sus necesidades particulares(55).Puede por ejemplo ser unipersonal o colegiado, dedicarse exclusivamente a resolver los recursos contractuales o tener asignadas adems otras competencias, etc. De todas formas, las CCAA pueden atribuir la competencia para la resolucin del recurso al TACRC mediante la celebracin de un convenio con la AGE. Esta previsin legal tiene dos fundamentos: unificar la jurisprudencia administrativa respecto a los recursos contractuales y evitar el aumento del gasto pblico por la creacin de mltiples organismos. Mientras las CCAA no constituyan un rgano independiente o no atribuyan competencia al TACRC para resolver los recursos, dicha tarea seguir encomendada a los rganos que la venan realizando. Pero los recursos que se interpongan debern tra(55) Durante el debate parlamentario el Grupo Socialista defendi la posicin de no exigir otros requisitos para la constitucin de los rganos autonmicos por respeto a la distribucin de competencias constitucionales. Por su parte, el Grupo Mixto propuso una enmienda en la que estableca que deba tener anlogas caractersticas al TACRC, que estuviese adscrito a la Consejera de Economa y Hacienda de cada CCAA y se compusiera de un Presidente y un mnimo de tres vocales. El Grupo parlamentario del PP tambin propuso que se constituyera de forma anloga al TACRC. Ver Enmiendas presentadas en relacin con el Proyecto de Ley de modificacin de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector pblico, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa para adaptacin a la normativa comunitaria de las dos primeras , en el Boletn Oficial de las Cortes Generales Serie A N 79-5 del 21 de junio de 2010.
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mitarse de acuerdo con la LCSP y sern directamente recurribles mediante recurso contencioso administrativo (disposicin transitoria sptima de la RDLCSP). Slo algunas Comunidades Autnomas han constituido organismos especiales para la resolucin de estos tipos de recursos, tales como Islas Baleares, Madrid, Aragn, Navarra y la Ciudad Autnoma de Melilla. Por ltimo, slo nos cabe remarcar que sera muy importante que en un futuro cercano se acometa en nuestro pas una reforma semejante a la realizada en Europa respecto al sistema de recursos administrativos en materia de contratacin pblica. La especializacin material de los recursos en el mbito de los contratos pblicos encuentra su justificacin en la intencin de mejorar los instrumentos de garantas para el administrado, garantizar que las decisiones adoptadas en los procedimientos de contratacin, puedan ser recurridas de manera eficaz y lo ms rpidamente posible. Adems, la complejidad de esta materia aconseja la creacin de un recurso especial con un procedimiento particular distinto de los recursos ordinarios y que el rgano encargado de resolverlos sea un organismo independiente y especializado. Ya existe en Argentina una experiencia similar en este sentido con la implementacin de los recursos especiales en materia de tributos y de esta experiencia debera desecharse la centralizacin del Tribunal Fiscal de la Nacin e implementarse un rgano especializado para resolver los recursos contractuales teniendo presente nuestro sistema federal. VI. Bibliografa
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DISTINTAS CONCEPCIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA OBLIGACIN DE LOS ABOGADOS DEFENSORES*


DIFFERENT CONCEPTIONS ON THE SCOPE OF OBLIGATIONS OF DEFENSE LAWYERS
Carlos M. Krauth**
Resumen: En el ejercicio profesional los abogados defensores se encuentran muchas veces frente a dilemas morales de cmo deben actuar ante un caso complejo. La idea de si debe recurrir slo a lo dispuesto en la ley, o si puede o debe realizar juicios morales en busca de la mejor solucin al caso en el que interviene, es uno de los temas ms discutidos en la tica profesional. En este trabajo describo las distintas teoras ticas desarrolladas en torno a este problema, y adems, muestro como stas, estn vinculadas a las distintas concepciones acerca de qu es el Derecho. Para ello, desarrollo brevemente estas visiones, centrndome especficamente en el positivismo ideolgico y el formalismo jurdico, el iusnaturalismo o sustantivismo, y el positivismo incluyente. De esta forma concluyo en que la respuesta que se adopte al dilema moral que se les presenta a los abogados defensores, depende de la concepcin tica y de Derecho que cada uno de nosotros asuma. Palabras - clave: Obligaciones - Defensores Juicios morales Derecho. Abstract: In practice defense lawyers are often facing moral dilemmas when they must act on a complex case. The idea of whether to appeal only to the provisions of law, or if they can or must make moral judgments to find the best solution to the case involved is one of the most discussed topics in professional ethics. In this paper, I describe the different ethical theories developed around this problem, and also show how this are linked to different conceptions about what is the law. For this, I consider these visions briefly, focusing specifically on ideological positivism and legal formalism, the natural or substantivist law and inclusive positivism. Thus I conclude that the answer taken to the mo* Trabajo presentado el 2 de abril de 2012; aprobado el 2 de octubre de 2012. ** Abogado, Doctorando en Derecho, Magister en Derecho y Argumentacin Jurdica, Profesor de tica, Introduccin al Derecho e Introduccin de los Estudios de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba (cmkrauth@yahoo.com.ar).
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ral dilemma that is presented to the advocates, depends on the ethical and legal standard that each of us assume. Keywords: Duties - Advocates - Moral judgments Law. SUmario: 1. Introduccin. 2. Distintas concepciones sobre el rol del abogado. 2.1. El abogado debe sujetarse a la ley. 2.2. Los abogados deben realizar juicios morales. 2.3 Una posicin intermedia. 3. Deberes de los abogados y concepciones sobre el derecho. 3.1. El rol del abogado defensor para el positivismo ideolgico y el formalismo jurdico. 3.2. Iusnaturalismo, sustantivismo y el papel del abogado defensor. 3.3. Una respuesta a partir del positivismo inclusivo. 4. Conclusin.

1. Introduccin Meses atrs me toco intervenir en un Juicio donde se juzgaba a tres sujetos que haban entrado a robar en un negocio de nuestra Ciudad los que para lograr su objetivo, asesinaron al dueo del local. A lo dramtico del caso, se sum que fue la hija del comerciante, que contaba con 8 aos de edad, quien encontr el cuerpo sin vida de su padre cuando entr al local a buscarlo; la que ante este cuadro, sali corriendo del lugar en busca de ayuda gritando que haban matado a su pap. El punto que motiv este trabajo fue el hecho de que durante las audiencias de debate, los abogados de uno de los imputados, como medida de prueba, solicitaron que se tomara nueva declaracin testimonial a la menor (a pesar de que no haba visto absolutamente nada de lo ocurrido cuando ultimaron a su padre), quien debera hacerlo por segunda vez, ahora pblicamente, algo que afecta los derechos de la vctima por ser desaconsejable desde el punto de vista de su estado psquico, ya que produce el efecto no deseado de la doble victimizacin, situacin que nuestro Ordenamiento Jurdico trata de evitar. Prontamente se gener un debate entre los asistentes al Juicio, quienes se dividieron entre aquellos que entendan que los abogados haban hecho lo correcto, -los menos-, y quienes sostenan que se haban excedido al solicitar la medida, ya que adems de no ser determinante para mejorar la posicin de su defendido, seguramente afectara emocional y psicolgicamente a la menor. Ambas posiciones, abarcan sin dudas, el reflejo del pensamiento general acerca del alcance de la obligacin del abogado defensor, es decir, la discusin se centran en si el defensor debe requerir todas las medidas legales existentes con el fin de proteger los intereses de su asistido, o por el contrario, esa obligacin legal cede ante requerimiento ticos. Cuestionamiento que podemos sintetizar en el siguiente dilema: en el ejercicio de su actividad como defensor de los intereses de su cliente, el abogado, est facultado a realizar juicios morales respecto al alcance de su labor, o esta posibilidad le est vedada, debiendo remitirse a actuar, slo conforme a lo prescripto legalmente? Varias consecuencias se desprenden de adoptar una u otra posicin. Si se asume como correcta la primera afirmacin, el profesional tiene margen para evaluar mo222

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ralmente y decidir la conducta a seguir, con lo cual el abogado puede ser pasible de crticas morales por parte de la sociedad. Si se suscribe la segunda opcin, al no tener margen para hacer evaluaciones morales, no hay posibilidad de realizar reproches ticos al abogado por su actuacin, en la medida en que su conducta se encuentre sujeta a lo dispuesto previamente por el legislador. A su vez, de seguirse la primera afirmacin, surge otro conflicto, Qu normas o principios morales son los que debe seguir el abogado al momento de evaluar su estrategia defensiva?, Es su moralidad individual la que debe tener en cuenta, o el Ordenamiento Jurdico mismo establece los lmites morales en los que se puede mover el profesional? En el presente trabajo intentar mostrar en primer lugar, las posibles soluciones al dilema mencionado que han sido desarrolladas por distintos tericos de la tica profesional, las que se justifican a partir de las diferentes concepciones sobre el rol que debe desempear el abogado defensor. En segundo trmino, mostrar cmo estas, se encuentran vinculadas con las distintas concepciones sobre lo que se entiende es el Derecho, originndose esta relacin a partir del papel que juega la moral al momento de operar con las normas jurdicas. Por ltimo sealar la relacin que cada una de estas concepciones de tica profesional y del derecho tienen con las distintas soluciones que pueden darse frente a un caso como el sealado previamente, y que en definitiva, se corresponden con las distintas visones existentes sobre el rol que le compete al abogado defensor en el ejercicio de su cargo. 2. Distintas concepciones sobre el rol del abogado 2.1. El abogado debe sujetarse a la ley Como dice David Luban(1) esta concepcin se basa en dos principios o deberes fundamentales: a.- partidismo extremo (extreme partisanship) en favor de su cliente, y b.- no rendicin de cuentas morales (moral non-accountability) por parte de los defensores. Quienes asumen esta posicin entienden que 1.-Los abogados son imparciales moralmente en relacin a las pretensiones legales de sus clientes y por lo tanto su papel es el de facilitar y permitir que sus asistidos alcancen sus objetivos legales, no el de servir como rbitros morales de la correccin de decisiones del cliente; y que 2.-En la defensa de los intereses de su cliente, el abogado no es ticamente responsable de las consecuencias de su participacin; con lo cual, tales actos pueden ser socialmente indeseables, causar daos a terceros, o ser moralmente reprochables, sin que ayudar a

(1) Luban, David. Legal Ethics and Human Dignity, Cambridge: Cambridge University Press. (2007) Luban llama Neutral partisanship a la teora que ve a los abogados como asesinos a sueldo, cuyo deber de lealtad para con sus clientes significa, si es necesario, hacer todo lo que la ley permite para adelantar a sus clientes. sees lawyers as hired guns, whose duty of loyalty to their clients means they must, if necessary, do everything the law permits to advance their clients .
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su cliente a alcanzar sus metas, le pueda ser censurado moralmente, lo que constituye un verdadero privilegio para el profesional. Esta concepcin reposa en la idea que la tarea del abogado no es contribuir al bienestar social, ya que no es funcin de ellos alcanzar la justicia, ni colaborar en su logro. Afirma que los abogados no tienen ninguna responsabilidad moral por sus acciones defensivas, y sostiene que de tenerla, se limitara la posibilidad de realizar una buena defensa; argumentando que la representacin de clientes en causas que generan rechazo o repudio social, requiere que los abogados sean capaces de decirse a s mismos y al pblico, que ellos no tienen ninguna responsabilidad moral por su conducta, ya que ejercen una funcin tal, que los obliga a extremar su esfuerzo en la consecucin de los legales intereses de sus asistidos. Si algo caracteriza a esta visin, - llamada por David Luban y William Simon(2), la concepcin dominante-, es que el cliente tiene derecho a una defensa tal, que la misma se ejerza en su favor, aunque esto se traduzca en resultados socialmente injustos. As, el nico lmite que tienen los abogados al ejercer la defensa de su cliente es el impuesto por la Ley; la idea de justicia aqu, queda de lado. En que basan o justifican este pensamiento? En que los derechos legales son slo una aproximacin imperfecta a la justicia, esto por las propias limitaciones de las capacidades de nuestra legislacin; por lo cual entienden que : a.- desde un punto de vista prctico, el sentimiento de injusticia hacia los terceros, refleja una norma moral bsicamente inalcanzable, que tiene que ceder ante la existencia de normas ms realizables(3); y b.- desde un punto de vista normativo, al considerar ms importante el derecho del cliente respecto de los intereses de terceros, debe hacerse prevalecer el primero. Es decir, esta concepcin entiende que los abogados son agentes de sus clientes y estn obligados a hacer todo lo que estos quieran, con el nico lmite que les impone la ley. Pero la actividad del letrado no se ve slo caracterizada por esto, adems, cuando decide asumir la defensa de un justiciable, tiene la obligacin de mantenerse moralmente neutro respecto de los fines de su cliente, y no debe censurarlo ni tratar de imponer su conviccin moral, con lo cual, el abogado podra excusarse, en caso de realizar acciones inmorales, arguyendo que lo que hizo, no lo hizo de acuerdo a su criterio moral, sino que lo hizo, en nombre de su cliente; o en su defecto, que l no est haciendo otra cosa que lo que marca la ley. Se ha sostenido que los dos argumentos bsicos que justifican esta posicin son, a.- el argumento libertario y b.- el argumento iuspositivista, siendo su contenido el siguiente: a.) Argumento Libertario: El objetivo fundamental del sistema legal (en este caso el proceso) es salvaguardar la libertad y autonoma de los ciudadanos. Las nor(2) Simon, William H. The Practice of Justice: A Theory of Lawyers Ethics. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1998. (3) The sense of injustice to nonclients reflects a basically unattainable moral standard that has to yield to more practicable norms . (Simon, William H. The Practice of Justice. - A Theory of Lawyers Ethics-, p. 26).
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mas jurdicas son creadas respetando un mbito de autonoma en donde los ciudadanos son libres de realizar todas aquellas acciones que deseen, sin interferencias de terceros. La libertad es un valor central, y el primer deber del abogado es defender esa libertad. Por lo tanto, de existir conflictos de valores, siempre debe estarse en favor de la libertad. b.) Argumento iuspositivista: El segundo argumentos se basa en la concepcin positivista segn la cual las normas jurdicas son muy diferentes a las normas morales. Las normas jurdicas tienen objetivos y legitimidades que las normas morales no tienen. Y el abogado como agente del sistema legal, debe basar su defensa en lo prescripto por las normas positivas. En virtud de lo dicho se ha sostenido(4) que la idea de autonoma genera la regla que alude a la defensa celosa , mientras que la idea de existencia de rdenes normativos (positivos morales) distintos, justifica la calificacin que se hace de la defensa y que refiere que la misma debe ejercerse dentro de los lmites de la ley(5). As, en relacin al rol de los abogados defensores, las dos ideas son sintetizadas por Simon, en la mxima zealous advocacy within the bounds of the law (6); axioma que resume en definitiva la conducta que los abogados defensores deben guardar, conforme los postulados de esta concepcin. 2.2. Los abogados deben realizar juicios morales A la concepcin que hemos visto precedentemente se le han opuesto ciertos autores por entender que presenta limitaciones morales, polticas y epistemolgicas. Los ataques que se le han formulado se centran, bsicamente, en que de asumirse sus postulados, parecera que se est aceptando la posibilidad que los abogados alienten e incentiven la concrecin conductas ilegales en general y de sus clientes en particular; ya que el lmite entre lo legal e ilegal es a menudo opaco y, por lo tanto, puede ocurrir que el defensor no tenga en claro ciertos matices de la situacin, haciendo que juzgue mal o caracterice errneamente la legalidad de su accin o de la propuesta por su cliente. Quienes critican esta visin, entienden que los abogados, en el ejercicio de su profesin, deben realizar aquellas acciones que, dado el caso concreto y sus circunstancias, promuevan de mejor manera la Justicia. La idea de Justicia connota aqu, los valores bsicos del sistema legal; por lo tanto se dejan de lado las preferencias personales y las posturas de moralidad ordinaria. As como sostiene Simon posicin que llama visin contextual en el ejercicio de la profesin, la mxima bsica(7) es que el abogado debe tomar las medidas que,
(4) Simon William H., en The Practice of Justice: A Theory of Lawyers Ethics , ya citada. (5) Sostiene el autor citado The autonomy idea gives us the zealous advocacy norm; the differentiation idea gives us the bounds of the law qualification. (6) Defensa celosa dentro de los lmites de la ley . Trad. nuestra. (7) Ob. Cit., Its basic maxim is that the lawyer should take such actions as, considering the relevant circumstances of the particular case, seem likely to promote justice (p. 9).
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teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes del caso concreto, parece probable que promuevan la justicia, entendida esta, no como un trmino extralegal. Thus an alternative formulation of the basic maxim might exhort the lawyer to act to vindicate the legal merits of the matter at hand(8). Es decir que el abogado debe actuar conforme a las pautas legales las cuales incluyen principios de justicia. Para quienes asumen esta concepcin, la idea de Justicia no es incompatible con lo prescripto por las normas ni con los actos de instituciones como el Poder Legislativo o los Tribunales; sino que lo complementan. En este marco, la responsabilidad por perseguir la justicia no es inconsistente con la enrgica defensa de los derechos del cliente(9). Esta concepcin incorpora gran parte de la funcin de abogado tradicional, incluyendo la nocin de que los abogados pueden servir a la justicia a travs de bsqueda entusiasta de los objetivos de sus asistidos. Esto, porque la idea de la justicia hace referencia simultneamente a los compromisos del abogado con la defensa de su cliente y con su funcin como un auxiliar de la justicia . Por lo tanto, el profesional debe actuar conforme la bsqueda de lo realmente ocurrido; con lo cual, su estrategia defensiva, debe hacer prevalecer este objetivo. Intuitivamente, surge aqu una objecin que es la principal crtica que se le formula a esta afirmacin lo cual expresa que, no es funcin del asesor de parte, quien tiene por misin defender los derechos de su asistido, debiendo probar lo que efectivamente sucedi, ya que esto es parte de las obligaciones de los funcionarios judiciales (Fiscales, Jueces, etc.). Como rplica, William Simon entiende que esto es relativo, ya que en algunos casos, el abogado particular puede estar en mejor posicin que el Juez o el Fiscal para cumplir con esta faena; por lo tanto no se puede alegar que slo los funcionarios judiciales tienen esta tarea; razn por la cual; El abogado asume la responsabilidad de reivindicar los mritos de fondo, en la medida en se pueda esperar que el juez no lo haga. En otras situaciones, su responsabilidad es simplemente facilitar la decisin judicial (trad. nuestra)(10). Resumiendo, para esta concepcin, la tarea del abogado consiste en un conjunto de prcticas que tienden a contribuir con el dictado de una resolucin justa; constituyendo la idea central que gua a esta concepcin que, si bien el ejercicio de la actividad defensiva est limitado por ciertas reglas, stas pueden ser revisadas de acuerdo
(8) Simon, William H. Ob. cit., p 10. (9) Freeman, entiende que una concepcin moral del ejercicio de la profesin es compatible con una defensa celosa de los derechos del cliente, porque entiende que una defensa seria, hace a una sociedad libre, y promueve efectivamente el libre ejercicio de la autonoma individual. Por ello sostiene que deberan ser formados para desarrollar su responsabilidad moral y alentarlos, como personas y como miembros de la comunidad a realizar su trabajo contribuyendo al bien social. (Freeman, Monroe H., Understanding Lawyers Ethics 11, 1990). (10) Simon; William H. The practice of justice; Harvard University Press paperback edition, 2000 (p.144); The lawyer assumes responsibility for vindicating substantive merits to the extent that the judge cannot be expected to do so. In other situations, her responsibility is simply to facilitate informed judicial decision .
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al caso concreto y en funcin del objetivo de justicia sealado. El abogado debe superar los vicios que se presenten en la prctica, de tal forma que si se presentan injusticias, el letrado puede y debe subsanarlas asumiendo la responsabilidad directa por este acto. El defensor debe formar su propio juicio acerca de la adecuada solucin de fondo y as tomar las medidas razonables para llevarla a cabo. Un ejemplo que surge de los planteos de Simon es: que ocurrira si el abogado de una de las partes por error o desconocimiento asiste errneamente a su defendido?, qu actitud debera tomar el abogado de la contraparte? La respuesta, para la visin dominante sera que el defensor de la otra parte tendra la razn en aprovecharse de tales circunstancias, para beneficiar la posicin de su cliente. Para los defensores de la visin que analizamos aqu, la respuesta requiere de juicios ms complejos. El abogado deber analizar la justicia final del resultado, por lo tanto no puede valerse de la debilidad de la defensa de la parte contraria, ya que recordamos es funcin del abogado ayudar al juez a arribar a una decisin justa. Asumen que en situaciones en las que el procedimiento es lo suficientemente confiable el abogado no necesita tomar la responsabilidad directa en la resolucin justa del asunto, pero si el procedimiento es ineficaz, debe renunciar a acciones que puedan reducir su eficacia. Por ejemplo, cuando el abogado esta frente a una prueba que sea contraria a los intereses de su cliente, o cuando su asistido no tiene ninguna razn legtima para litigar, debe aceptar que se apliquen las normas que se han diseado para promover la toma de decisiones, abstenindose de actuar de manera tal que este propsito se vea frustrado. Por lo tanto como sugiere Simon, si el abogado debe elegir entre un enfoque intencional o un enfoque formal de las normas, debe decidirse en favor del enfoque intencional ya que este parece mejor calculado para reivindicar la Justicia del resultado, que es precisamente el rol que se les asigna a los defensores en esta concepcin. En la misma orientacin de esta concepcin podemos incluir la posicin asumida por Duncan Kennedy(11). Este autor entiende que el abogado debe abstenerse de asumir la defensa en causas en las que se enfrenten sus concepciones morales con las del cliente o con los resultados que este busque con su accin. Cuando representan a un cliente, deberan hacer todo lo mejor por l o por ella. Eso significa: evitar la mala praxis, y quin podra discrepar con ello! Luego, existe otro aspecto algo ms delicado. Creo que todos nosotros coincidiramos en que en la mayora de las situaciones un abogado no est obligado a aceptar a un cliente. Si creen que el cliente est intentando hacer algo terrible y quiere servirse de vuestras aptitudes profesionales para hacer dao, ustedes no estn obligados a tomar el caso a menos que un tribunal los designe para hacerlo(12). Agrega en su conferencia publicada en el artculo que tomamos como referencia Ustedes deberan sentirse culpables y nosotros deberamos reprobarlos si siguieran
(11) Tomo como base su artculo La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos Academia. Revista sobre enseanza del Derecho ao 6, nmero 12, 2008, pp.135-143. (12) KENNEDY, Duncan, ob. cit., p.136.
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adelante y defendieran una causa que creen que har ms dao que bien. No deberan tomar el caso si creen que sera mejor o ms tico para la sociedad que su cliente pierda. Tampoco deberan tomar el caso si creen que el cliente no debera estar en el tribunal en primer lugar, por ejemplo, porque debera haber pagado moralmente por sus actos, aun cuando tuviese una defensa legal tcnicamente correcta. No deberan tomar un caso si su cliente est haciendo valer sus derechos pero los est usando en pos de una mala causa(13). Si bien el punto que trata Kennedy hace alusin al deber de no aceptar causas que el abogado considere injustas, el autor extiende el reproche moral a aquellos profesionales que defienden los intereses de sus clientes sabiendo que de triunfar su posicin se producira un resultado socialmente daoso o inmoral. 2.3. Una posicin intermedia Una idea prcticamente asumida en forma unnime, es que los abogados son operadores jurdicos que deben obedecer el derecho. Si bien esto parece una obviedad, una vez que se empieza a profundizar en el anlisis de esta afirmacin, se encuentra con que la misma presenta serias dificultades, que tienen relevancia, en el mbito de la tica profesional. El punto central del problema, radica en definir qu se entiende por Derecho. Si definimos Derecho a partir la posicin tradicional del positivismo normativista, el alcance de la obligacin de abogado, se precisa a partir de determinar si el mismo cumple con lo prescripto por la norma jurdica, ya que para esta concepcin, eso es el Derecho. Esta idea se reflejara en la posicin que analizamos en el punto b), en la cual, el profesional no tiene margen para realizar juicios morales y, en consecuencia, no es sujeto pasible de crtica moral por su actuacin como defensor de los intereses de su cliente. Ahora bien, otra posibilidad existente es asumir una posicin ms amplia sobre el alcance de lo que se entiende por Derecho, en este caso, el problema de las obligaciones de los defensores no se resuelve a partir de los postulados de la visin dominante; y por lo tanto los abogados tienen justificada su conducta si van ms all de lo prescripto por las normas de Derecho Positivo. Esta es la concepcin conocida con el nombre de iusnaturalismo o como algunos la llaman sustantivista(14) del Derecho; que interpreta a las normas jurdicas como expresiones de principios ms generales que son indisolublemente legales y morales; razn por la cual entiende, que los abogados tienen la obligacin de actuar conforme a las reglas morales, y por lo tanto se convierten en sujetos susceptibles de reproches ticos por su conducta como defensores sta sera por ejemplo la postura de autores como Luban o Simon que hemos visto precedentemente.
(13) KENNEDY, Duncan, ob. cit., p.137. (14) Simon, William H. Should Lawyers Obey The Law? 38 Wm. & Mary L. Rev. 217 (1996). El autor prefiere esta denominacin, para evitar sostener los significados metafsicos que denota la expresin iusnaturalismo.
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Frente a estas posiciones, aparece una tercera concepcin sobre el rol de los abogados, en la que el Derecho Positivo de un Estado aparece parcialmente indeterminado, sosteniendo que es inevitable realizar juicios morales al momento de encontrar una solucin al caso, de tal manera que el Ordenamiento Jurdico mismo, concede al profesional, la chance de analizar y valorar en ciertas circunstancias, las conductas a seguir cuando el abogado esta frente a un caso que debe defender(15). Segn esta concepcin, a la que denominar intermedia, es un error plantear la dicotoma: conductas morales vs. conductas inmorales, cuando se hace referencia al rol que ejercen los abogados, debindose plantear para una mayor correccin, la cuestin en el terreno de la legalidad o ilegalidad de la actuacin del profesional. Para sus defensores, cualquier evaluacin de la responsabilidad individual de la conducta profesional del abogado debe hacerse, exclusivamente, en funcin de la defensa de los derechos y reclamos legales de sus clientes. Esta posicin parte de la idea que la actuacin profesional est regulada, fundamentalmente por los cdigos deontolgicos, y aun en otras normas que forman parte de los Ordenamientos Jurdicos mismos (por ej. Cdigos de Procedimientos), y si bien los abogados deben atenerse a lo que prescribe la Ley, esta misma reconoce que en ciertos casos, valores o principios morales pueden ser esgrimidos a la hora de defender los derechos de un representado(16). Afirman de tal forma que existen: a.) algunos casos, en que las normas fijan con precisin las conductas que el letrado debe seguir sin posibilidades de valorar alguna alternativa a lo prescripto, por ej. atender los juicios mientras mantenga la representacin o patrocinio. En caso de que resolviera renunciar a estos, deber comunicar la decisin a su cliente con la antelacin suficiente, a fin de que el interesado pueda intervenir personalmente o confiar el asunto a otro profesional (art.19, inc.7, Ley 5.805)(17) y b.) otros casos ms complejos, en que, dadas las caractersticas del asunto, el mismo legislador ha dispuesto conferir la facultad a los abogados, de ponderar el camino a seguir en el ejercicio del derecho de defensa.
(15) Al respecto dice Fischer, James, en Good Persons, Good Lawyers, and Good Lawyering, Good lawyers understand its not about them, its about their clients. http://works.bepress.com/james_fischer/2 2010, pag. 6 The second claim I make is that professional codes already recognize that a lawyer may allow personal moral values to influence or determine certain aspects of the representation . La segunda afirmacin que hago es que los cdigos profesionales ya reconocen que los abogados pueden permitir que sus valores morales para influyan o determinen ciertos aspectos de la representacin. (trad. nuestra). (16) Un ejemplo de lo expuesto es lo regulado en la Regla 1.2.d del Model Rules of Professional Conduct de la America bar Asociation: A lawyer shall not counsel a client to engage, or assist a client, in conduct that the lawyer knows is criminal or fraudulent, but a lawyer may discuss the legal consequences of any proposed course of conduct with a client and may counsel or assist a client to make a good faith effort to determine the validity, scope, meaning or application of the law. Un abogado no aconsejar a un cliente o lo representar en una conducta que el abogado sabe que es delictiva o fraudulenta, aunque el abogado puede discutir las consecuencias jurdicas de cualquier curso de accin propuesto por su cliente y puede aconsejar o asistir a un cliente a hacer un esfuerzo de buena fe de determinar la validez, el alcance, significado o aplicacin de la ley . (trad.). (17) Regla de tica profesional, receptada en la Ley de Colegiacin Profesional mencionada de la Provincia de Crdoba.
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Como ejemplo de esto vemos que el Cdigo de Procedimientos Penales de la Provincia de Crdoba (art.120), prescribe que El ejercicio del cargo de defensor del imputado ser obligatorio para el abogado de la matricula que lo acepte, salvo excusacin atendible. La aceptacin ser obligatoria, slo cuando se lo nombrare en sustitucin del asesor letrado (El resaltado es nuestro). La norma transcripta muestra que, frente a la proteccin del derecho fundamental de contar con una adecuada defensa tcnica ejercida por un profesional, el legislador, a pesar del carcter obligatorio de este deber, le ha concedido al abogado, la posibilidad de evaluar derrotar esta obligacin, cuando entienda que existe alguna causa que sea considerada atendible . Pero hay otras situaciones en la que las normas permiten al abogado la deliberacin moral en ciertos puntos crticos de la defensa; en lo siguiente citar algunas a modo de ejemplo: 1) El deber de confidencialidad. Si bien esta obligacin es fundamental para el ejercicio de la defensa ya que contribuye en gran medida a que el cliente confe en el profesional para que este pueda asesorarlo con precisin; si se analiza la regulacin legal que de l se hace, se deriva que no constituye una obligacin absoluta. Se ve as, que las reglas de comportamiento existentes regulatorias de la actividad profesional, facultan en algunas circunstancias a los profesionales a sopesar los beneficios promovidos por este deber profesional En este sentido el Cdigo deontolgico que regula el ejercicio de la profesin de abogado en la Provincia de Crdoba (ley 5805), establece, al mencionar los deberes de los abogados en su art 19 inc.7, que los mismos tienen la obligacin de Guardar el secreto profesional respecto de los hechos conocidos con motivo del asunto encomendado o consultado, salvo las excepciones establecidas en la Ley. A su vez, en la legislacin criminal de fondo argentina, el art 156 del C.P. establece que incurre en el delito de violacin de secretos quien teniendo noticia, por razn de su estado, oficio, profesin o arte, de un secreto cuya divulgacin pueda causar dao, lo revelare sin justa causa (en todos los casos el resaltado es nuestro). Lo expuesto muestra que el deber de confidencialidad presenta posibilidades de eximicin(18), encontrndose entre las causales consideradas justas(19) para de(18) En igual sentido, American Bar Association Model Rules of Professional Conduct 1.6 (b) A lawyer may reveal information relating to the representation of a client to the extent the lawyer reasonably believes necessary:(1) to prevent reasonably certain death or substantial bodily harm; (2) to prevent the client from committing a crime or fraud that is reasonably certain to result in substantial injury to the financial interests or property of another and in furtherance of which the client has used or is using the lawyer's services;(3) to prevent, mitigate or rectify substantial injury to the financial interests or property of another that is reasonably certain to result or has resulted from the client's commission of a crime or fraud in furtherance of which the client has used the lawyer's services;(4) to secure legal advice about the lawyer's compliance with these Rules;(5) to establish a claim or defense on behalf of the lawyer in a controversy between the lawyer and the client, to establish a defense to a criminal charge or civil claim against the lawyer based upon conduct in which the client was involved, or to respond to allegations in any proceeding concerning the lawyer's representation of the client; or (6) to comply with other law or a court order. (19) Aqu se mencionan algunas de las ms comunes desarrolladas por los Tribunales y la doctrina nacional.
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rrotar la obligacin de sigilo: a) Que el cliente haya autorizado a su defensor a revelar el secreto; b) Que sea necesario para la defensa de los legtimos intereses o derechos del abogado; c) Aquellos casos excepcionales en los que atento a la gravedad de la situacin, el mantener el secreto causara serios perjuicios o gravmenes irreparables; d) Cuando ello fuera necesario para evitar una futura comisin de un hecho delictivo por parte de su cliente, e) Cuando la informacin que se tena por reservada ha dejado de serla, por haber de alguna forma tomado estado pblico. Revisando la enumeracin e) muestra que en los casos b) c) y d), el abogado debe valorar si mantiene la informacin reservada o si decide darla a conocer, lo cual es compatible con la idea de que se le ha concedido legalmente a los abogados, la facultad de juzgar el alcance del cumplimiento de su obligacin. 2) Un abogado est facultado para discutir las consecuencias jurdicas de la actividad posiblemente ilegal de su cliente con este, pudiendo as: a) desalentarnos de participar en tal actividad o b) asesorarlo sobre la manera de actuar reduciendo la probabilidad de cometer un acto ilegal. Como ejemplo que ilustra esta alternativa, se puede citar el caso, en el que el dueo de un camin destinado al transporte de mercaderas, que tena serios problemas econmicos en virtud de los cuales le haban embargado el vehculo, consult con un abogado; solicitndole asesoramiento acerca de que entenda deba hacer respecto de la maniobra que le haban sugerido realizar. La propuesta haba sido que simulara el robo del vehculo, as evadira el pago de la deuda que gener la medida cautelar salvando as su camin, para lo cual, quienes le acercaron la idea le facilitaran la concrecin de la operacin a cambio de una cierta cantidad de dinero. La respuesta del abogado fue que no aconsejaba hacer esto por cuanto constitua un delito, y adems de hacerlo, le traera posibles consecuencias ms gravosas que aceptar la situacin y buscar una salida legal al problema. Este aparece como un caso en el que el abogado, debi realizar un juicio moral en relacin al asesoramiento a dar a su cliente(20), ya que tuvo que valorar entre darle el visto bueno, sugirindole concretar el robo simulado con lo cual solucionara su problema legal del embargo o desalentarlo de cometer el hecho que constituira un delito, indicndole una solucin legal a su problema. 3) Otro ejemplo de la existencia de la posibilidad de valoracin moral que tiene el abogado en el ejercicio del derecho de defensa se da cuando el profesional cree fundadamente que su cliente est cometiendo un delito utilizando sus servicios. Frente a esta circunstancia, el profesional puede renunciar a la defensa, aunque con esta actitud no pueda disuadir al cliente de participar en la conducta o lo deje indefenso. Para ilustrar esta opcin se menciona otro caso, en el que un abogado comenz a defender a un individuo, quien le realiz una consulta en relacin a un inmueble que posea desde haca unos aos, acompandole un boleto de compraventa del mismo. Para
(20) Cumpliendo lo prescripto en el Artculo 19 de la Ley 5805 (ejercicio de la profesin de abogado y Colegiacin obligatoria de Crdoba)- Son deberes del abogado, sin perjuicio de los que surjan de las caractersticas propias de la profesin y de los preceptuados en otras disposiciones legales: 1) Prestar su asistencia profesional como colaborador del Juez y en servicio de la Justicia.
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perfeccionar su ttulo le solicit realizar el correspondiente juicio de escrituracin, ya que, segn dijo, no tena la posibilidad de encontrar a la parte vendedora para completar la operacin. El abogado comenz el juicio y a poco de iniciado se encontr con que el boleto de compraventa era falso, y que las firmas de los vendedores eran apcrifas, con lo cual si continuaba el trmite estara colaborando con su cliente en la comisin de un hecho delictivo. El profesional manifest esto a su asistido, este neg esa eventualidad, insistindole que contine el trmite, ante lo cual el profesional decidi dejar el caso, renunciando a la defensa ya que consideraba que era absolutamente incorrecto (adems de ilegal) continuar con esa labor(21). Dados estos ejemplos, quienes defienden esta concepcin, afirmarn que ha quedado probada la tesis que sostiene que si bien los abogados deben ceirse a lo prescripto en la Ley en el ejercicio de la defensa aun cumpliendo con sus obligaciones legales, estos tienen espacio para realizar juicios morales ya que el mismo Ordenamiento Jurdico les brinda la posibilidad, sin apartarse de lo prescripto, de considerar ticamente las consecuencias de su actuacin defensiva, ya que aquel les deja abierta en ciertas circunstancias tal facultad. 3. Deberes de los abogados y concepciones sobre el derecho En este punto, cabe sealar como estas posiciones de tica profesional, no son ajenas a las distintas concepciones acerca de que es el Derecho; se mostrar como estas se relacionan entre s, y por lo tanto, como, quienes asumen alguna de las posturas crticas respecto a lo que los abogados del caso realizaron, estn asumiendo aunque en muchos casos lo hagan inconscientemente, una posicin terico jurdica respecto a las obligaciones que los abogados defensores tienen en virtud del rol que se les asigna. 3.1. El rol del abogado defensor para el positivismo ideolgico y el formalismo jurdico Para la primera concepcin desarrollada, el papel nico de los abogados es actuar como agentes del sistema legal . Con lo cual, sostener que los abogados son moralmente responsables por su conducta profesional es pernicioso, porque exalta las preferencias de los letrados por sobre los intereses de sus clientes. El abogado, al operar como intermediario necesario e imprescindible entre el cliente y el sistema legal, no debe hacer prevalecer sus principios morales por sobre los de sus asistidos, ya que de ocurrir esto, se obtendra como resultado una reduccin de los derechos legales de su cliente y un menoscabo del ejercicio de los derechos de aquellos que por sus conductas, se encuentran marginados de la sociedad. Ahora se sealar, como esta idea se relaciona con las concepciones del positivismo clsico en las cuales existe una separacin conceptual entre el derecho y la moral, y que se ven reflejadas en los postulados del positivismo ideolgico y del formalismo jurdico.
(21) Ver nota 20.
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Es necesario recordar que el positivismo ideolgico, es aquella teora que sostiene que el Derecho debe ser obedecido simplemente porque es Derecho, por lo tanto slo rige un principio moral para quienes operan con las normas jurdicas; el que prescribe observar todo lo que dispone el Derecho vigente(22). Este tipo de concepcin se relaciona con el formalismo jurdico ya que al subordinar cualquier solucin a los mandatos de las normas creadas por el legislador, se est presuponiendo que las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin univoca y precisa para cualquier caso concebible, de lo contrario los jueces tendran que recurrir, a veces, a otro tipo de criterios no jurdicos para justificar su decisin(23). As las cosas, queda claro que la idea de esta posicin sobre el Derecho, se adecua perfectamente a los alcances de la visin tica dominante ya que ambas coinciden en que la actuacin del abogado demanda, en el mejor de los casos, un ascetismo moral reservndoles para ellos como nico papel el actuar como agentes del sistema legal; con lo cual, concuerdan en que concederles a los abogados responsabilidad moral en la decisin sobre la estrategia a seguir en su tarea es pernicioso, ya que esto exalta las preferencias de los abogados por sobre los intereses de sus clientes. Por lo tanto el abogado, al operar como intermediario necesario e imprescindible entre el cliente y el sistema legal, no est obligado a ponderar el caso a la luz de principios o estndares morales si el cliente no quiere tenerlos en cuenta; de ocurrir esto, se obtendra como resultado una reduccin de los derechos legales de su cliente y un menoscabo del ejercicio de los derechos de aquellos que por sus conductas, se encuentran marginados de la sociedad, lo cual contrara los preceptos contenidos en el Ordenamiento Legal. 3.2. Iusnaturalismo, sustantivismo y el papel del abogado defensor Si se analiza la situacin planteada a la luz de la segunda concepcin, se puede concluir que esta visin se relaciona con las concepciones iusnaturalistas o sustantivistas desarrolladas acerca de que se debe entender por Derecho. Recordamos que esta segunda tesis, le asigna el deber a los abogados de realizar juicios morales, cuando ejerce el rol de defensor en alguna causa judicial, razn por la cual los profesionales son actores morales, procuradores de la justicia; de lo que se deriva que tienen la obligacin de ejercer su rol conforme esta idea, porque se entiende que si dejan que sus clientes ejerzan su libre albedro, estos no tomarn decisiones moralmente correctas, sino que actuarn de manera inmoral. Por lo cual sostiene que si se limita la actuacin de los abogados slo a asesorar a su cliente legalmente , se los est transformando en cmplices de la inmoralidad de su asistido; y este no es el papel que la sociedad espera desempeen.

(22) Nino, Carlos. Introduccin al anlisis del Derecho, Ed. Astrea, p.34, 1995. (23) Nino, Carlos. Ob. cit., p.36.
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Se ha dicho (2.c) que esta visin se relaciona con las concepciones iusnaturalistas o, para evitar justificaciones metafsicas (ver nota 17), sustantivistas. Segn estas posiciones, hay un vnculo conceptual entre moral y las normas jurdicas, en consecuencia derecho y justicia obran como sinnimos, de lo que se deduce que quienes operan con las normas, o se ven subordinados a ellas o deben perseguir criterios de moralidad al actuar, no sintindose obligados a acatar las normas positivas que contradigan los principios de moralidad comn. As, la concepcin sustantivista rejects Positivism's core premises- that law is strongly separated from non law and that law is distinguished by jurisdictional criteria. It interprets specific legal norms as expressions of more general principles that are indissolubly legal and moral(24). Continuando con el repaso, se debe diferenciar dentro de esta concepcin entre: 1. El iusnaturalismo tradicional, que sostiene que: a.) hay principios morales y de justicia validos universalmente, que son accesibles al conocimiento humano, y que b.) el derecho positivo debe ser una derivacin de estas, bajo riesgo de no ser calificado de jurdico si contradice esas normas morales o de justicia universal; de, 2. La posicin de Ronald Dworkin, (ejemplo de las posturas sustantivistas y alejado de posiciones metafsicas y por lo tanto del iusnaturalismo), quien entiende que el derecho no est constituido slo por reglas sino tambin por principios y directrices polticas. Estos principios jurdicos, son parte del Derecho, lo que hace que cuando un juez deba fallar frente a un caso difcil, deba recurrir a ellos para encontrar la solucin adecuada, sin apartarse discrecionalmente del Derecho, por el contrario, cuando lo hace est actuando conforme al mismo. Es decir, que para Dworkin, cuando se est frente a un caso difcil, el juez o el operador jurdico no slo debe recurrir a las reglas establecidas por el Legislador, sino que debe apelar a los principios que actan como directriz o brjula de sus decisiones. Los principios son para Dworkin estndares jurdicos, que no se derivan de las decisiones pasadas de legisladores o de los jueces, sino que se originan en el sentido de adecuacin desarrollado en la profesin y en los ciudadanos a lo largo del tiempo (J.G. Ridall, Teora del Derecho, ed. GEDISA, Barcelona, 1999, p. 141). As, los principios son estndares que deben seguirse debido a que son una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra manifestacin de la moralidad, y tienen por objetivo proteger los derechos individuales. Ms all de sus diferencias, ambas teoras, subordinan la aplicacin de las reglas positivas a estndares de moralidad o justicia ya que si aqullas contradicen a estos, dejan de ser jurdicas y por lo tanto no son derecho, con lo que se puede decir respecto al rol que le corresponde a los abogados defensores, que las dos visiones les conceden el arbitrio de hacer prevalecer sus juicios morales por sobre los intereses
(24) Simon, William H. Shuld the lawyers obey the law ya citada, pag. 223, las concepciones sustantivistas rechazan el nucleo del positivismo que sostiene que el derecho esta fuertemente separado de la moral, y que se distinguen por criterios jurisdiccionales. El sustantivismo interpreta a las normas jurdicas como expresiones ms generales de principios que son indisolublemente legales y morales segn nuestra traduccin.
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directos de sus clientes. En todos los casos, el abogado defensor deber buscar la mejor respuesta conforme a los estndares de moralidad establecidos, subordinando los intereses de su asistido conforme los reclamos de justicia colectiva, lo que le confiere al profesional el poder de hacer valer sus propios puntos de vista, sobre cul es el comportamiento moralmente correcto que debera guardar su asistido. De esta manera los abogados deben ayudar al juez a que arribe a una decisin justa, algo que es inaceptable para la visin dominante . As, cuando el abogado esta frente a un testigo que dice la verdad, por ejemplo, o cuando su cliente no tiene ninguna razn legtima para litigar, debe aceptar que se apliquen las normas del procedimiento que se han diseado para promover la toma de decisiones precisas y eficaces, abstenindose de actuar de manera tal que este propsito se vea frustrado. De esta forma acta de acuerdo a las pautas de moralidad y justicia esperados por la sociedad. 3.3. Una respuesta a partir del positivismo inclusivo Siguiendo la tarea emprendida de relacionar concepciones morales con distintas teoras acerca del Derecho, se mostrar que la que he denominado concepcin intermedia tiene vinculacin directa con el llamado positivismo inclusivo. Para ello previamente ser necesario establecer en qu consiste el mismo. Junto con el positivismo excluyente, el positivismo inclusivo surgi como una reaccin terica a las crticas que Dworkin formulara al positivismo en general y al hartiano en particular(25). Caracteriza al positivismo incluyente que: a.) El contenido y la existencia de derecho de una sociedad estn dados por hechos humanos, es decir de un conjunto de acciones de los miembros de la misma sociedad, que contingentemente pueden apelar a estndares morales, convirtindolos as en jurdicamente vlidos(26); b.) La validez del derecho no depende necesariamente de la adecuacin de sus normas a la moralidad; y c.) Algunas veces (aunque no siempre) en las que el Derecho apela a la moralidad, determina de esta manera la calificacin normativa de las acciones y, en dichos casos, no concede a los jueces discrecin(27). Con esta teora se busca justificar el hecho que en las democracias constitucionales, los ordenamientos jurdicos incluyen en sus normas fundamentales constantes remisiones a normas morales o estndares de justicia. Con lo cual los operadores jurdicos al recurrir a estos estndares, estn justificando sus decisiones en derecho y no en un arbitrario juicio moral.

(25) Dentro de la abundante literatura existente respecto al tema, podemos recomendar la lectura del trabajo de Juan Jos Moreso, En defensa del positivismo inclusivo, publicado en el libro La relevancia del Derecho, Pablo NAVARRO y Cristina REDONDO compiladores, Ed. Gedisa; 2002. (26) Moreso Juan Jos , ob. cit., p.95. (27) Moreso Juan Jos, ob. cit., p.95.
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Se debe recordar que la visin intermedia, parte de la idea de que la prctica profesional est hoy sobradamente regulada por el ordenamiento jurdico con amplias restricciones sobre quienes pueden ejercer la defensa de los justiciables y sobre cules son las condiciones que deben cumplirse al momento de proporcionar servicios legales, y que los deberes de los abogados estn definidos no slo por los cdigos de deontologa profesional, sino tambin por las dems normas que conforman el Ordenamiento Jurdico, y dentro de ellas aparece frecuentemente la exigencia de que los abogados no deben discriminar ni causas, ni sujetos en el ejercicio de la profesin. Por lo tanto si se tiene en cuenta que el Derecho aparece como parcialmente indeterminado, es decir es comn que un caso no encuentre expresa respuesta legal en lo prescripto en la norma, el abogado, al decidir su estrategia defensiva, debe recurrir a los estndares o principios morales incluidos en el Ordenamiento Jurdico a travs de las Normas Constitucionales, (por ejemplo); concedindoseles de tal forma a los profesionales cierto margen para emitir juicios ticos. Resulta de lo dicho que frente a un caso en el cual intervienen, los defensores deben, en primer lugar respetar los mandatos que surgen de las reglas que regulan su actividad, pero teniendo en cuenta que en muchos puntos crticos, las normas no dan una solucin precisa al caso que tienen frente suyo, los profesionales tienen permitida la deliberacin moral con base en los estndares de la moral institucional; lo que compatibiliza perfectamente con los postulados del positivismo inclusivo. 4. Conclusin Mostrar ahora el caso expuesto al inicio de este trabajo a la luz de las distintas concepciones ticas y jurdicas vistas que justifican las diferentes posiciones que suelen adoptarse en relacin al rol que se les asigna a los abogados defensores en el ejercicio de su actividad profesional. En primer lugar, si se adopta la concepcin dominante y los postulados del positivismo ideolgico, qu justificativo podran dar los abogados para sostener que su accin ha sido la correcta y consecuentemente no deberan ser sujetos de reproche moral? Ellos podran escudarse en el hecho que no hay ninguna norma dentro del sistema jurdico que les prohba solicitar la medida probatoria requerida y por lo tanto como estn obligados a defender celosamente los intereses de sus defendidos, mientras no haya una regla que los inhiba, tienen el deber de realizar cualquier accin tendiente a la proteccin de los derechos de sus asistidos. Por lo tanto su actuar no debe ser reprobado porque ellos estn actuando conforme al mandato que les confiere su cliente, teniendo como nico lmite en el actividad defensiva slo lo prescripto por el Derecho. Las tesis sustantivistas o iusnaturalistas vinculadas con la visin contextual, criticarn esta posicin y dirn que, como son agentes morales y como el Derecho est subordinado a estos estndares o principios, no deben realizar ningn requerimiento que atente contra los estndares de moralidad social como parece ser el caso en cuestin, ya que al ser considerada la accin inmoral, no hace falta que exista un norma o regla que prohba realizar este tipo de conductas para que los profesionales
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no se encuentren obligados a actuar de tal manera; es ms, aun existiendo una regla que obligue a los abogados a solicitar la medida inmoral, los profesionales deben abstenerse de inventarlo, por cuanto al hacerlo estaran contradiciendo los estndares morales que justifican el Ordenamiento Jurdico. Por ltimo si se adopta una posicin intermedia compatible con los principios del positivismo inclusivo, al estar hoy el ejercicio de la prctica profesional sobradamente regulado, con amplias restricciones sobre quienes pueden ejercer la defensa de los justiciables y sobre cules son las condiciones que deben cumplirse al momento de proporcionar servicios legales los profesionales del caso debieron recurrir en primer trmino, a lo que dicen las normas que regulan su actividad, y, si estas dejan lugar a alguna duda acerca de cmo actuar, all s, deberan haber acudido a los estndares de moralidad positiva que justifican la prctica profesional. De esta manera, para esta concepcin, actuar de tal forma significa que los abogados siempre se comportarn conforme a Derecho ya que los estndares de justicia o moralidad, son parte del Ordenamiento Jurdico que los rige. Bibliografa
ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, Ed. Ariel, 2001. FISCHER, James M. Good Persons, Good Lawyers, and Good Layering, Good lawyers understand its not about them, its about their clients. http://works.bepress.com/james_fischer/2 2010. KENNEDY, Duncan. La responsabilidad de los abogados por la justicia de sus casos, Academia. Revista sobre enseanza del Derecho ao 6, nmero 12, (2008). VIDAL, Isabel Linfante. La interpretacin jurdica en la teora del Derecho contempornea; Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; (1999). LUCAN, David. Legal Ethics and Human Dignity, Cambridge: Cambridge University Press. (2007). MORESO, Juan Jos. En defensa del positivismo inclusivo , en La relevancia del Derecho, Pablo Navarro y Cristina Redondo compiladores, Ed. Gedisa; 2002. NAVARRO, Pablo. Los Lmites del Derecho; Temis (2005). NINO, Carlos S. Introduccin al Anlisis del Derecho, Ed. Astrea. 1995. PEARCE, Russell G. Model Rule 1.0: Lawyers are Morally Accountable, 70 Fordham L. Rev. 1805 (2002), http://ir.lawnet.fordham.edu/ flr/vol70/iss5/18. RIDALL, J. G. Teora del Derecho, ed. GEDISA, Barcelona, 1999. SIMON, William. Should Lawyers Obey the Law? 38 Wm. & Mary L. Rev. 217 (1996). - The practice of justice; A Theory of Lawyers Ethics.Harvard University Press paperback edition, (2000).

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LA REELECCIN DEL GOBERNADOR EN LA CONSTITUCIN DE CRDOBA DE 1987: SU GNESIS Y PERSPECTIVAS*


THE REELECTION OF GOVERNOR IN THE 1987 CORDOBA CONSTITUTION: ORIGINS AND PERSPECTIVES
Jos Emilio Ortega** ***
Resumen: El presente trabajo contiene un estudio analtico de la reforma de la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987 bajo un enfoque integrativista, que escudria ms all del articulado del documento jurdico la Constitucin viva y el patrimonio de experiencias institucionales, fuerzas de poder y hechos constituyentes que impactaron en el proyecto de provincia y plan de gobierno diseado por la enmienda. Se pone el acento, en el rol que asumieron los partidos polticos, instituciones fundamentales del sistema democrtico, en la dinmica transaccional en parte explcita y en parte implcita que permiti la incorporacin de la reeleccin del Gobernador. Palabras - clave: Constitucin de Crdoba Partidos Polticos Reforma Constitucional Pactos implcitos y explcitos Reeleccin. Abstract: This paper contains a study of the reform of the Constitution of Cordoba in 1987, with an integrative perspective of law, who searches beyond the articles of the legal document the living Constitution and wealth of institutional experience, strength power and constituent events that impacted the province and draft government plan designed by the amendment. The emphasis is put on the role assumed

* Trabajo recibido para su publicacin el 12 de febrero de 2013 y aprobado el 12 de marzo de 2013. ** Abogado (UNC). Profesor Adjunto en la UTN-Facultad Regional San Francisco. Premiado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba en 1998 (con coautor) y 2002. Profesor Adjunto en la FCM UNC. Profesor ayudante en la ctedra Derecho Pblico Provincial y Municipal (FDyCS UNC). Actualmente se desempea como Secretario de Coordinacin y Gobierno de la Provincia de Crdoba (joseemilioortega@hotmail.com). *** Agradezco la colaboracin brindada en la elaboracin de este trabajo de los Convencionales Constituyente de la Reforma de la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987 Marcelo Cceres y Carlos Tagle Achval, del Dr. Csar Tcach en la estructuracin metodolgica inicial y del Ab. Federico Robledo (h).
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by the political parties, key institutions of the democratic system in the dynamic transactional partly explicit and partly implicit that allowed the incorporation of re-election of the Governor. Keywords: Cordoba Constitution Political Parties Constitutional Reform Implicit and explicit covenants Reelection. SUmario: I. Introduccin. II. Las elecciones de 1983 en la Provincia de Crdoba. III. Reformas constitucionales a partir de 1983 y la constitucionalizacin de los partidos polticos. IV. Hacia la reforma constitucional de Crdoba de 1986/87. V. La Convencin Constituyente. VI. Paradojas y Esperanzas (a modo de conclusin). Bibliografa.
Un hombre pblico no lleva al gobierno sus propias y privadas convicciones para hacerlas ley y regla del Estado . Domingo Faustino Sarmiento

I. Introduccin El proceso de recomposicin y nuevo ordenamiento de los sistemas de partidos(1) que se vivi en la regin de Amrica Latina, a partir de la recuperacin democrtica producida en los inicios de la dcada de 1980, tuvo rasgos particulares en Argentina. Sin transformaciones sustanciales de las opciones electorales, los cambios de percepcin de la sociedad poltica fueron canalizados en nuestro pas por los partidos tradicionales, fuertemente orientados hacia el movimientismo. No aparecieron nuevas fuerzas polticas, sino que emergieron sectores internos dentro de los partidos ya instalados (en particular la Unin Cvica Radical UCR y el Partido Justicialista PJ), que ya haban participado del ltimo proceso democrtico (1973/1976), y que con ms velocidad dentro del radicalismo nacional, a partir de los primeros das de la posguerra de Malvinas, recogieron y ofrecieron al pblico estas tendencias (cambios

(1) Los partidos polticos son agrupaciones centrales de la vida poltica de todo estado democrtico, por cuanto actan como intermediarios de la voluntad popular, postulando candidatos para ocupar cargos pblicos electivos. Constituyen un fenmeno propio del Siglo XX, cuya constitucionalizacin en Amrica Latina se inicia en 1934 en Uruguay y expande a la Argentina, primero a travs constitucionalismo provincial, a partir del ciclo constituyente de la dcada del 50 (Santa Cruz, Chubut, Neuqun, Chaco y Catamarca) y ciclo de reformas de los 80 (Crdoba, La Rioja, Jujuy, Ro Negro, Salta, San Luis, Santiago del Estero, San Juan y Tierra del Fuego) y, posteriormente, en la Constitucin Nacional a partir de la reforma de 1994, en la que fueron definidos como instituciones fundamentales del sistema democrtico (art. 37). Cfr. BARRERA BUTELER, Guillermo: Captulo XI Derechos Polticos en HERNNDEZ, Antonio Mara (Coord.), Derecho Pblico Provincial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, pp.318 y 319. FERREIRA RUBIO, Delia: Los partidos polticos como institucionales fundamentales de la Democracia en SABSAY, Daniel Alberto (Director), Constitucin de la Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2010, Tomo 2: Artculos 36/43 Nuevos Derechos y Garantas pp.134, 140 y 142. Se denomina sistema de partidos al conjunto de partidos polticos que compiten por el poder en un determinado estado. Cfr. HOFMEISTER, Wilhelm y GRABOW, Karsten: Political Parties. Function and Organisations ind Democratic Societies, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, Singapur, 2011, p.18.
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en las corrientes ms progresistas y renovacin de la agenda poltica de sectores ms conservadores o de derecha). El ciclo que concluy en 1983, as como el histrico acto electoral practicado el 30 de octubre de ese ao, gener dos hechos fundamentales que determinaron el comportamiento poltico de la ciudadana en los prximos aos. En primer lugar, se establecieron bases inditas para la participacin poltica. Aqu se destaca el papel primordial que desempearon los partidos polticos(2), como instrumentos necesarios para implementar un orden democrtico. Tras la experiencia recogida en los gobiernos de facto, que suprimieron o proscribieron sistemticamente a partidos polticos reconocidos, el acervo colectivo los coloc en el polo opuesto, otorgndoles el monopolio en la vida poltica, particularmente en el proceso de formulacin y seleccin de candidaturas para los cargos pblicos, precedido de un significativo proceso de reafiliacin, y en la movilizacin para la confrontacin electoral, con altsima participacin en actos masivos, sin poner nfasis en la definicin de programas de gobierno y en formacin de cuadros para la gestin pblica. Casi como una consecuencia de aquello, en segundo trmino, se alent el resurgimiento de la idea de liderazgo hegemnico, tanto a nivel nacional como en los Estados provinciales, con amplio anclaje en sectores polticamente disponibles que se agruparon por motivaciones carismticas, en muchos casos de fuerte arraigo tradicionalista. A su vez, las expectativas polticas tambin fueron cambiando. Una primera demanda electoral colectiva estuvo relacionada con la necesidad de restaurar la plena vigencia del Estado de Derecho. Ello motiv en la escena nacional la irrupcin del alfonsimismo, formado por dirigentes a los que podramos denominar emergentes dentro de la Unin Cvica Radical (UCR), y en paralelo la primera derrota en elecciones libres del Partido Justicialista (PJ), en la que polticos fuertemente cuestionados an desde la poca del gobierno de Mara Estela Martnez de Pern no lograron no supieron o no quisieron deshacerse de un cariz antidemocrtico, inclusive vinculados por Alfonsn en la campaa electoral previa al 30 de octubre, a un pacto o componenda con el sector militar saliente. Pero en poco tiempo, el fuerte consenso nucleado en torno a la renovada propuesta radical, claramente diferenciada en la campaa electoral de un peronismo encerrado en sus propias contradicciones que no lograba reor-

(2) A nivel federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el ao 1987, defini a los partidos polticos como organizaciones de derecho pblico no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa y, por tanto, instrumentos de gobierno () que coexisten como fuerzas de cooperacin y oposicin para el mantenimiento de la vida social, a cuya ordenacin concurren participando en la elaboracin y cristalizacin de normas jurdicas e instituciones y que, vinculados al desarrollo y evaluacin polticas de la sociedad moderna, materializan en los niveles de poder las fases de integracin y conflicto, convirtiendo las tensiones sociales en normas jurdicas () Los partidos polticos forman parte de la estructura poltica real. De ah que la vida poltica de la sociedad contempornea no puede concebirse sin los partidos, como fuerzas que materializan la accin poltica . CSJN Ros , Fallos 310:819, 22/02/87.
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ganizarse a tiempo, comenzar a diluirse frente a la irresolucin de trascendentes captulos de la agenda poltica. Se ha sealado con acierto, que a pesar de las dramticas circunstancias que viva el pas en 1983, los partidos se preocuparon ms en desarrollar bases de poder hacia adentro de sus estructuras, que en buscar acuerdos o consensos interpartidarios sobre cmo resolver algunos problemas centrales a partir del pleno restablecimiento de los poderes vigentes por la Constitucin, prevista para el 10 de diciembre de aquel ao, tanto para la rbita federal como para las provincias y los municipios argentinos. Salir de la dictadura, exiga al pas y a sus dirigentes compromisos bsicos en materia de ordenamiento poltico institucional, social, econmico, financiero, que los partidos, an teniendo posibilidades para hacerlo, no buscaron. Por el contrario, y sin medir evidentemente las consecuencias de aquellas primeras iniciativas, los grandes partidos confrontaron agresivamente: el radicalismo sin organizar una adecuada estrategia atac a ciertos sectores como los propios sindicatos de fuerte extraccin peronista y el justicialismo, que gobernaba en muchas provincias y que contaba con importante poder en las cmaras del Congreso, opt por la obstruccin sistemtica a la accin de gobierno oficialista, a partir de las poderosas corporaciones que respondan a su filiacin y de su an muy importante peso electoral. La Dra. Liliana de Riz seala que, contra un gobierno de consenso conspir una tradicin de renuencia al acuerdo, peyorativamente calificado como contubernio; un pasado de desconfianza mutua e intolerancia y por ltimo y no por ello menos importante, las dificultades propias de gobernar una crisis econmica que impona polticas extraas a la tradicin de los partidos populares(3). Pero an cuando nadie pueda dudar de la validez de esa afirmacin, es evidente que los rasgos emblemticos de esta etapa del pas la consolidacin de los partidos como actores centrales del orden poltico nacional y provincial y la vocacin hegemnica construida en torno a jefaturas partidarias muy fuertes facilit, alent y promovi la suscripcin de acuerdos no explicitados a la ciudadana, que tuvieron que ver con la conformacin interesada de bases poltico institucionales, que garantizaran la permanencia de cierto estado de cosas, beneficiando coyunturalmente a sectores enteros de los partidos mayoritarios, en desmedro de otras corrientes internas y an del resto de fuerzas polticas no representadas dentro o fuera de aquellos. Dicha metodologa tergivers la dinmica institucional, complic la renovacin de las estructuras partidarias, alej a los partidos y al propio Estado de la Sociedad Civil, retras el desarrollo de pactos explcitos y plebiscitados por la ciudadana, y aletarg la reforma poltica, facilitando en la temprana transicin democrtica la instauracin de una clase poltica escindida de la comunidad, como luego lo demostraran trgicos acontecimientos vividos en la Argentina al iniciarse el presente siglo.

(3) DE RIZ, Liliana. Radicales y Peronistas. El Congreso Nacional entre 1983 y 1989, Centro Editor de Amrica Latina - Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1994.
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Intentaremos demostrar esta afirmacin analizando el comportamiento de los partidos polticos cordobeses durante y despus del proceso electoral de 1983, tomando como hito el proceso de reforma constitucional de 1986/87. II. Las elecciones de 1983 en la Provincia de Crdoba Iniciada la cuenta regresiva hacia las primeras elecciones generales en diez aos, se advierte el desarrollo de una fase de reorganizacin de las estructuras partidarias, caracterizada por los alineamientos en torno a ciertos lderes de mayor o menor arraigo tradicional, posicionamientos que en base a los diferentes perfiles, apoyos y capacidades de apuntalamiento de candidaturas se iban desarrollando, en un caso avanzando (justicialismo) hacia la confrontacin interna y en el otro (radicalismo) hacia el acuerdo en conformar una lista de unidad en la cual los diferentes sectores que componen la denominada Lnea Crdoba se encolumnan en torno al liderazgo de Eduardo Csar Angeloz, mientras que el sector correspondiente al Movimiento de Renovacin y Cambio , cuyos principales referentes ocupaban cargos importantes a nivel nacional acepta el liderazgo de aqul a cambio de espacios en las listas legislativas. Era lgico que en el PJ existieran no slo dificultades para lograr consensos internos, sino que no hubiera voluntad en tal sentido, habida cuenta de la fuerte desarticulacin que el proceso 1973/76 haba causado en su seno, a partir de sucesos tales como: conflictiva eleccin interna en 1973(4), irreductibles conflictos entre la izquierda y la derecha peronista, destitucin y encarcelamiento en 1974 del gobernador Obregn Cano y su vicegobernador Atilio Lpez finalmente asesinado en ese mismo ao, intervencin federal de la Provincia liderada por el lopezreguismo, tras el lbil interregno constitucional del doctor Mario Dante Agodino y dramtico impacto en el partido y en la sociedad toda de estas tensiones. Tras el golpe de 1976, se produce una intensa persecucin poltica a ex funcionarios y dirigentes partidarios y gremiales justicialistas, que determina el encarcelamiento y el exilio de muchos de ellos, y tambin la muerte para algunos. En 1982/83, sectores ortodoxos (dirigentes histricos partidarios y gremiales) disputaron el liderazgo entre s y frente a propuestas de dirigentes que an siendo muy jvenes en 1973, ocuparon desde entonces cargos de poder en las estructuras de gobierno y en el partido, habida cuenta del significativo peso que la Juventud Peronista tuvo en el esquema capitaneado por el doctor Obregn Cano. Entre ellos, se destaca el actual gobernador de la Provincia, junto a un grupo de personalidades y figuras que an hoy mantiene su presencia y prestigio en la escena poltica local y nacional. La Unin Cvica Radical, de excelente performance en 1973 frente a la media nacional del partido (en la Provincia de Crdoba fue a ballotage luego de resultar segun-

(4) Luego del fracaso de un acuerdo, se realizaron elecciones internas en las que triunf la lista nmero 3, con la frmula Obregn Cano - Atilio Lpez, sobre la lista 1, que llevaba la frmula Julio Antn - Alejo Sim.
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da, a un punto del PJ)(5), se mostr organizada y consolidada, mostrando en sus listas a muchos ex intendentes (que en varios municipios o comunas, tras el golpe militar del 76 y por acuerdos entre la Junta Militar y sectores del radicalismo provincial, se haban mantenido en funciones), y legisladores de arraigo local y regional, lderes en sus circuitos y subcircuitos. Es evidente que por diversas circunstancias, la dcada 1973/83 no caus en el radicalismo cordobs la erosin que s caus en el PJ, y as, en consecuencia, y ms all del alfonsinismo, la estructura radical local lleg muy bien a la eleccin de 1983. En la eleccin del 30 de octubre, la UCR, con el 55,8 % (778.715 votos) se impuso con claridad al PJ, que obtuvo el 39,2 % de los sufragios (546.945). A partir de su asuncin, el doctor Angeloz, no dej de construir poder tanto en el Estado Provincial como en el partido radical tanto en el segmento local como en el nacional, en el que luego de afianzar su liderazgo provincial recin cuestionado seriamente en 1991 al postularse como precandidato a la gobernacin el entonces intendente Ramn Bautista Mestre fue el candidato a la Presidencia de la Nacin en 1989. En el peronismo, en cambio, luego de la interna previa al 30 de octubre de 1983 y tras la dura derrota nacional y provincial, tomo cuerpo un reposicionamiento de dirigentes, que desencaden la emergencia del sector renovador, en la que se enrolaban dirigentes generacionalmente ms jvenes, intervinindose finalmente el partido. Las elecciones legislativas de 1985, mostraron nuevamente una excelente performance radical tanto en el pas como en la Provincia, aunque el porcentaje de votantes baj localmente tres puntos (52 %). En Crdoba, muy poco pasaba por fuera de los grandes partidos tradicionales. El juego oficialismo - oposicin, en ausencia de acuerdos de gobernabilidad entre los partidos mayoritarios, exhiba sin embargo transacciones no escritas, tendientes al aseguramiento coyuntural de supremaca de los sectores oficialistas con mayor vocacin y necesidad de poder, y algunos grupos opositores, mediante concesiones recprocas, en una lgica que en ms o en menos se repite en otras jurisdicciones locales y, por supuesto, en la escena nacional. III. Las reformas constitucionales a partir de 1983 y la constitucionalizacin de los partidos polticos Sabido es que a partir de 1983, y hasta 1994, se reformaron 20 constituciones provinciales e inclusive la propia ley fundamental de la Nacin. En general, se trat de un aggiornamiento que bajo un ropaje democratizante y humanista (expansin del estatuto de derechos fundamentales que culmin con el otorgamiento de jerarqua constitucional a un grupo de Tratados Internacionales de Derechos Humanos establecidos en la Constitucin Nacional art.75 inc.22 y, recepcin expresa del influjo del constitucionalismo social, reconocimiento de la autonoma municipal, aseguramen-

(5) En la primera vuelta (11 de marzo de 1973), los resultados fueron: 44,2 % el Frente Justicialista de Liberacin (FREJULI) y 43.1 % la UCR. En la segunda vuelta (15 de abril), los nmeros finales fueron: 53,3 % el FREJULI y 45,5 % la UCR.
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to de los derechos polticos, incorporacin de institutos de democracia semidirecta, etc.), en realidad y sin perjuicio de estos avances formales, toc aspectos esenciales de la parte orgnica de cada ley fundamental, en la procura de asegurar la vigencia de esquemas de poder. En muchas provincias, cristalizaron un determinado estado de cosas que se perpetu en el tiempo, a partir de transacciones que en los procesos constituyentes, se realizaron entre sectores opositores. El proceso de constitucionalizacin de los partidos polticos no era nuevo en 1983. Algunas cartas magnas provinciales ya haban avanzado sobre el tema, incluso la cordobesa despus de la reforma de 1923 y en general las que se haban reformado o dictado en nuevas provincias promediando los 50 (Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero). Los densos y largos lapsos de interrupcin del Estado de Derecho, haban detenido ese proceso y recin a partir de 1983 se avanz de manera decidida y estable en este aspecto de la organizacin institucional. Los liderazgos provinciales de neto corte paternalista que procuraban afirmarse en casi todas las jurisdicciones, enancados en un fuerte consenso antigolpista y ciertas expectativas de cambio social combinacin cuya proporcin en las partes y modos de mezcla son particularmente posibles en esta Argentina tradicional, histrica y polticamente tan especial, abonaron el terreno; y muchas provincias avanzaron rpidamente en este plano. Imper el criterio de otorgar a los partidos una centralidad casi excluyente en la competencia y en la dinmica poltica, desde una perspectiva que lejos de establecer matrices que evolucionaran en el tiempo, dieron el referido protagonismo a esos partidos que en el momento de iniciarse los procesos de renovacin constituyente, ocupaban el poder. En general, estas clusulas se vincularon a otras que tenan clara intencin de asegurar un diseo institucional que cerrara este crculo, como la habilitacin de reelecciones al gobernador en algunos casos indefinidas(6), la adopcin de ciertas pautas para integrar los poderes Legislativo y Judicial o los rganos de control, etc. Entendemos que esos pactos no explcitos se dan en un determinado contexto, y hay que ser cuidadosos a la hora de analizarlos, pues antes de calificarlos como perversos o espurios en su origen, dados sus resultados (su continuidad en el tiempo termin poniendo en muchas provincias y an en la Nacin a sus impulsores de espalda a la sociedad) debe recordarse lo que muchos autores han indicado respecto al serio problema de gobernar en la transicin democrtica, a la necesidad de administrar en forma racional y eficiente mientras deban solidificarse ciertas coaliciones internas en muchos casos heterogneas y a la vez institucionalizar al Estado Nacional y a las Provincias. Fue la va de la reforma constitucional local, en ese sentido, un paraguas que permiti a un grupo de protagonistas polticos ganar tiempo, dando una respuesta a las
(6) En la actualidad an subsisten tres constituciones provinciales que autorizan la reeleccin del Gobernador sin establecer explcitamente un lmite en cuanto a la cantidad mandatos correlativos admisibles, como por ejemplo la de Catamarca art. 132 y cc. y Santa Cruz art. 114 y cc..
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expectativas inmediatas del electorado, pero demorando en definitiva cambios sustanciales en el comportamiento de la dirigencia y en las reglas de juego que normaban el funcionamiento de la dinmica poltica y su interrelacin con la ciudadana por un lado y la gestin de la cosa pblica por el otro; y en el catlogo de propuestas que los partidos mayoritarios presentaban en las elecciones de constituyentes, estaban presentes ciertos puntos centrales con muchos de los cuales era imposible no coincidir en 1983, entre los cuales encontramos claro est, a esa suerte de sacralizacin de los partidos tradicionales, desde esta filosofa que nos atrevemos a calificar como conservadora(7). En este sentido, ms que partidos catch-all entendemos que existan y existen en la Argentina grupos de dirigentes que responden a esas caractersticas, y fue la transaccin entre sectores verificada en las convenciones constituyentes, un punto sobresaliente en esta actitud poltica. IV. Hacia la reforma constitucional de Crdoba de 1986/87 El gobernador Angeloz impuls la reforma constitucional en la Provincia luego de las elecciones de 1985, que como hemos referido dieron un amplio triunfo al radicalismo, tanto a nivel local como nacional -alentndose inclusive desde el alfonsinismo poco tiempo despus, la iniciativa reformadora de la Constitucin del 2001, asociada a la imagen de Tercer Movimiento Histrico y Segunda Repblica (8). Fue un proyecto presentado por el senador Daniel Bayre (UCR -Departamento San Martn) en fecha 5 de marzo de 1986, el que inici materialmente con el proceso de reforma, en la antesala de la etapa preconstituyente. La primera propuesta, que adems de la reeleccin slo avanzaba sobre cuestiones formales, se demor en su tratamiento varios meses, en los cuales los senadores radicales intentaron acordar diferencias (en particular entre los sectores Lnea Crdoba y Renovacin y Cambio, este ltimo dilatando la iniciativa). Finalmente, se avanz sobre un despacho nuevo, en el cual la UCR angelocista alent decididamente la renovacin completa al texto de 1870 modificado en 1883, 1900, 1912 y en la amplia reforma parcial de 1923(9). Luego de diversos trmites parlamentarios, finalmente deba tratarse el proyecto en el Senado
(7) Alberdi hablaba de constituciones de creacin (que proponen el cambio) y definitivas o de conservacin, y en este sentido utilizamos el trmino (Cfr. ALBERDI, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica de Argentina, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Crdoba, Advocatus, 2002, p.39). De hecho, en el caso cordobs, uno de sus protagonistas ms importantes, Antonio Mara Hernndez, se refiere a ella como perteneciente al primer grupo, pero creemos que en esta ocasin nuestro apreciado profesor se apart del discurso tcnico para ubicarse en el poltico. (8) No obstante, esa iniciativa del radicalismo nacional, finalmente clausurada, no tiene relacin con el proceso liderado por Angeloz, enfocado en su propio desarrollo como dirigente provincial y nacional, debiendo lidiar en este ltimo plano con el mismsimo alfonsinismo. (9) Cabe precisar que la Constitucin de Crdoba tambin haba sido reformada con fecha 9 de Junio de 1949 (BO 18/06/49), bajo la presidencia de Atilio Antinucci, pero luego fue dejada sin efecto junto con las otras enmiendas constitucionales provinciales realizadas durante el decenio de gobierno del Gral. Pern por las autoridades de facto de 1995, que restablecieron el texto de la Carta Magna de 1923. Cfr. BARRERA BUTELER, Guillermo. Constitucin de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2007, p.21.
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en sesin del 21 de agosto oportunamente citada para las diez de la maana, pero que finalmente se comenz ms de ocho horas despus de lo previsto en virtud de las divergencias no solucionadas entre los 18 senadores que respondan al gobernador y los 6 radicales comandados por el alfonsinista Carlos Becerra. Finalmente, grande fue la sorpresa cuando el angelocismo solucion sus dificultades para destrabar el proyecto acordando un despacho con el peronismo ortodoxo, del que requiere apoyo tambin en la Cmara de Diputados, con un trmite ms rpido para la aprobacin de la iniciativa en su seno y en su retorno a la Cmara Alta provincial, donde finalmente fue sancionada. En el camino, la declaracin de reforma escindi al justicialismo y gener grietas en el propio radicalismo. La ley de declaracin de necesidad de la reforma, que propone la total modificacin de la Carta Magna(10), se enmarca en la necesidad de modernizar y democratizar al texto constitucional, pero no alcanza a disimular la concreta y casi especfica intencin de propiciar la reeleccin del jefe radical(11) con la resistencia del Movimiento de Renovacin y Cambio, que cuestionaba la oportunidad, encontrando al peronismo dividido en dos posturas claramente diferenciadas: el sector de los ortodoxos, proclives a aceptar un proceso de convencin constituyente que finalizara en ese sentido apelando a la tradicin reformista del justicialismo, manifestada en 1949, y el ala renovadora, que rechazaba la iniciativa, por considerarla hecha a la medida de Angeloz. En la campaa, que durante largas semanas no logr revertir la indiferencia en el electorado, atribuyndolo el propio Angeloz a que (los partidos polticos) ... tal vez no se han empeado lo suficiente (...) el internismo nos tiene a todos tomados, qued claramente materializada la fractura justicialista: la Democracia Cristiana prest su andamiaje jurdico a la renovacin peronista (Lista 5), que realiz una campaa muy importante, liderada por un grupo de dirigentes en los que se destacaban Jos Manuel de la Sota, Juan Carlos Maqueda y el demcrata cristiano Jorge H. Gentile. Contaron con el apoyo de los principales dirigentes renovadores nacionales, hecho efectivo en numerosas declaraciones y en actos de campaa, destacando una multitudinaria reunin celebrada en el distrito Capital (Club Unin Elctrica, con la presencia de Grosso y Cafiero) concebida como demostracin de fuerza que iba ms all de la eleccin de convencionales volveremos sobre el tema. El Partido Justicialista (Lista
(10) Ley Declarativa de la Necesidad de Reforma de la Constitucin de Crdoba N 7420 (BO 03/09/1986). Posteriormente, mediante la ley N 7441 se llam a eleccin de 76 convencionales, por sistema de representacin proporcional. Los resultados, con una representacin de ms del 90% del electorado, se distribuyeron en cuatro minoras, en orden decreciente: radicales, renovadores demcratas cristianos, justicialistas ortodoxos y conservadores-liberales. Cfr. FRAS, Pedro J. La nueva Constitucin de Crdoba en AAVV, Las nuevas Constituciones Provinciales, Depalma, Buenos Aires, 1989, p.248 (11) Al respecto, no debemos olvidar que la principal dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carcter estructural, y es la siguiente: muchas de las reformas ms importantes que se requieren deben ser diseadas e instrumentadas por los mismos individuos que resultas perjudicados [o beneficiados] por ellas. GARGARELLA, Roberto. Dificultad, Inutilidad y Necesidad de la Reforma Constitucional en GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo1 Democracia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p.521.
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2), intervenido por el mendocino Alberto Ser Garca, con el apoyo de Ral Bercovich Rodrguez, Leonor Alarcia y el mismo Carlos Sal Menem (particip en actos de campaa y realiz spots televisivos), apost de entrada por atacar al sector escindido, tanto en los actos de campaa como en la publicidad contratada oral y escrita, y en todo momento se mostr cooperativo con la propuesta angelocista (por caso, una de sus principales espadas, el Rodolfo Berardo, plante que el principio de reeleccin no es bice para que se consolide la continuidad democrtica (12), que anud la reforma constitucional a las garantas de apertura democrtica, estabilidad institucional y bienestar social que requera la ciudadana, defendiendo la reeleccin desde la necesidad de terminar con las proscripciones (Jos Ignacio Cafferata, conocido referente angelocista, afirm que la reforma era un acto de profilaxis poltica, no es alentar el caudillismo pero si evitar la proscripcin (13)). La eleccin de convencionales efectuada el 14 de diciembre de 1986 mostr ganadores y perdedores: la UCR, como era de esperar, obtuvo el mayor caudal de votos (42,7 %, equivalente a 37 bancas), la Democracia Cristiana-Peronismo Renovador el 24,8 % (21 bancas), el Partido Justicialista alcanz el 17,7 % (15 bancas) y la Unin Demcrata de Centro el 3,8% de los sufragios (3 bancas).

Excelente fue la eleccin del peronismo renovador (que pronto reclam internas en el partido y plante la candidatura a gobernador del Dr. Jos Manuel de la Sota), contra una apenas aceptable cosecha de la Unin Cvica Radical (trece puntos menos que en 1983, cuando el propio vicegobernador, Edgardo Grosso, acept que esperaban el 50 % de los votos (14)), un bajo rendimiento de la estructura justicialista ortodoxa (renunci el interventor Ser Garca y el conocido abogado y convencional

(12) La Voz del Interior, 11 de diciembre de 1986. (13) Ibdem. (14) La Voz del Interior, 16 de diciembre de 1986.
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por el PJ Oscar Roger llam a la autocrtica sin egosmos(15) y un nuevo ascenso de la Unin Demcrata de Centro, que rpidamente defini su estrategia en torno a su posibilidad de ubicarse como rbitros en la votacin de temas clave. Sin mayora propia, slo a partir de acuerdos los actores involucrados podran cumplir con sus objetivos. Cul o cules de ellos tomaran todo? A qu precio? V. La Convencin Constituyente Los debates en la Convencin, ilustran con claridad que existieron acuerdos para desarrollar un esquema institucional que consolide las relaciones de poder. Son muchos los ejemplos que evidencian, en este sentido, las ms de dos mil pginas que contiene la desgrabacin de las sesiones llevadas a cabo entre diciembre de 1986 y abril de 1987, y referirse a ellas en su totalidad por cierto excede este trabajo; pero si resultar pertinente tomar algunas muestras que nos permitan concluir que se dise un esquema que a todas luces puede calificarse como deficitario, en cuanto a su calidad democrtica. Profundizando este concepto, consideramos que el sustento de los acuerdos tiene que ver con la existencia, dentro de las estructuras partidarias mayoritarias, de enemigos internos de algn modo compartidos. La generacin que accedi el gobierno en 1983, muy joven en el primer decenio peronista y ya en la madurez cuando 1973, buscaba denodadamente consolidarse en el ejercicio de un poder que en definitiva no conoca, por no haberlo podido ejercer en plenitud jams hasta esta instancia que se les presentaba, haciendo la experiencia poltica sostenida que no se le haba presentado cierta en treinta aos. An desde la rivalidad partidaria, dirigentes como Eduardo Angeloz, muchos de sus colaboradores de la Lnea Crdoba, Bercovich Rodrguez o Carlos Sal Menem, compartan esas expectativas y anhelaban robustecer sus estructuras y en los casos de quienes ejercan el gobierno, proyectarse nacionalmente en 1989 lo que en definitiva consiguieron el primero y el ltimo de los nombrados. Estas corrientes, enfrentaban a lneas compuestas por militantes ms jvenes, que haban hecho experiencia desde 1973, y que reclamaban espacios en sus respectivas estructuras, contenidas por Alfonsn, en el caso del radicalismo, y reunidas en torno a referentes renovadores como Grosso o Cafiero en el caso del peronismo (dentro del cual eran la oposicin a los llamados mariscales de la derrota(16) que se resistan a dejar la conduccin central del partido), grupos que tambin encontraron coincidencias y an sinergias a escala provincial y sobre todo en el plano nacional con el paso del tiempo. El caso cordobs de 1987 permite encontrar acuerdos anudados entre los sectores ms conservadores, en una lgica que recoge un hilo conductor entre regulaciones
(15) Ibdem. (16) Ver OLMOS, Amado. Los mariscales de la Derrota, Fundacin Ral Scalabrini Ortiz, Buenos Aires, 1962.
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constitucionales referidas a la organizacin de los poderes (vigorizacin de facultades y reeleccin del titular del Poder Ejecutivo, modo de integracin de las cmaras del Poder Legislativo estableciendo pisos con integracin fija que favoreca a la primera fuerza, perjudicaba a la segunda teniendo en cuenta el bipartidismo imperante, y beneficiaba a pequeos partidos arbitradores como la UDC, carcter y estructura de los rganos de control, etc.), del Poder Judicial () y a los partidos polticos, estableciendo para stos un sistema rgido que no permite la presentacin de candidaturas independientes y que slo garantiza la existencia de partidos como aglutinadores de voluntades (17). En definitiva, estos lineamientos generan: a) Bases para la consolidacin de un oficialismo con vocacin hegemnica; b) Lmites a los alcances de la accin de la oposicin; c) Garantas a pequeas fuerzas de obtener un interesante plafn de bancas y cargos en el cual desarrollar su actividad poltica; d) Continuacin del clientelismo y dficit democrtico. Destacamos que este juego no ha sido enteramente lineal (ms que un juego es una combinacin de stos(18)), pues resulta claro (aunque por razones de espacio es imposible desarrollarlo en este trabajo) que existieron en esta dinmica permanentes negociaciones entre los sectores involucrados (UCR, PJ ortodoxo y UDC) dominadas por la coyuntura que representan un cambiante pero apreciable toma y daca. Algunos extractos de los discursos nos permiten tener una idea ms aproximada: a) Debate sobre la organizacin del Poder Ejecutivo Yo dira, seor Presidente, recordando las expresiones que utilizara al comienzo, que ha habido un alto espritu entre los miembros de la Comisin nmero 6 que podramos decir que se traduce en el cambio de la herldica del Poder Ejecutivo, que no se quiere ya que est representada por el guila o el len, sino por el contrario, por aquella ms dulce y ms humana figura del pastor bblico (Convencional de la Ra UCR, presentando el despacho de la mayora que inclua la reeleccin del gobernador y vicegobernador).

(17) Sobre este ltimo punto, deca Pedro J. Fras en 1989: la dirigencia poltica, articulada en cuatro minoras, ha transigido en una constitucin de compromiso que no hiere ningn valor de su sociedad () que los partidos polticos han iniciado su expansin corporativa, pero la sociedad no est indefensa. Muoz, Ricardo A.. Reforma Constitucional Poltica en Crdoba , SAAP, 7 Congreso de Ciencia Poltica en http://www.saap.org.ar/esp/docs-congresos/congresos-saap/VII/programa/paneles/c/c9/munoz. pdf, fecha de consulta: 10 de septiembre de 2012. (18) Este enfoque se emplaza dentro de la denominada Teora de Juegos . Ver GINTIS, Herbert.Game Theory Evolving. A problem centered introduction to modeling strategic interaction, Princeton University Press, EEUU, 2000.
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... Por estas razones comparto lo dicho por el seor gobernador de La Rioja, Carlos Menem, quien expres: no establezcamos aquello sobre lo cual nos quejamos cuando se quiso establecer lo mismo al peronismo, no establezcamos ninguna clase de proscripcin porque realmente constituye una excepcin al principio general que debe ser de reeleccin (...) He odo hablar a un diputado peronista, dirigindose a los amigos radicales y entonces yo me pregunto, Cmo es posible que entre amigos establezcamos clusulas que huelan a proscripcin, aun cuando no la pretendamos. Adems, seor presidente, entiendo que todas las leyes tienen algo de personalismos, porque la actividad poltica no es, objetivamente, impersonal (...) No es cuestin que se diga simplemente que una ley tiene nombre y apellido, porque todas las leyes tienen una carga de personas de las que se quiere obtener una solucin poltica. Lo importante es que no se trate de un favor personal y tienda nada ms que a beneficiar a esa persona (Convencional Tagle Achval PJ). En nuestro pas, casi en forma ininterrumpida (...) hemos tenido tambin un sistema de no reeleccin (...) Entonces, A dnde va lo que se ha dado en llamar la proscripcin? Quiere decir que en todos los pases latinoamericanos existe proscripcin? (...) en esta campaa electoral, en este proceso pro constituyente y en esta Convencin Constituyente ha habido una permanente tensin entre quienes queremos labrar el futuro y quienes quieren una Constitucin para el 6 de setiembre(19) (Convencional Gentile Peronismo Renovador y Democracia Cristiana). En el marco de la justa valoracin de los pactos y de los acuerdos polticos nosotros aceptamos el abrazo sincero, fuerte y comprometido de dos grandes lderes de los movimientos populares de la Argentina, Ricardo Balbn y Juan Domingo Pern(20). Pero a la vez, al sancionarse la ley de convocatoria de esta Convencin Constituyente, se haba sellado un pacto cuyos signatarios no se animaban a dar la cara, pero yo, que estoy comprometido con mi conciencia en este momento (...) voy a decir por su nombre y apellido estos signatarios porque han tenido una incidencia absolutamente negativa en los partidos polticos en que militan en el desarrollo y en el cometido de esta Convencin; ellos son el gobernador Eduardo Csar Angeloz y Ral Bercovich Rodrguez, dos personajes que realmente estoy seguro las fuerzas populares van a poner algn da en el lugar que corresponde (...) pblicamente el diputado Julio Badrn desde el peronismo renovador estigmatizaba este acuerdo nefasto (...) y por otra parte, desde el otro partido que est tambin en la lucha popular, el doctor Carlos Becerra, lder de Renovacin y Cambio, deca que haba sido un da poco feliz para la democracia (Convencional Rufeil Partido Justicialista(21)).

(19) El 6 de setiembre de 1987 fue la fecha en la que se estableci la realizacin de la eleccin para gobernadores. (20) Figura utilizada por Tagle Achval para justificar la postura del PJ. (21) Si bien el convencional Rufeil fue electo por la lista del PJ ortodoxo, segn relevamientos efectuados por el suscripto en conversaciones con integrantes de la Convencin, acord sumarse de hecho al bloque del Peronismo Renovador, acompaando el pronunciamiento de este bloque a la hora de tratarse la votacin del artculo 133. Recordemos que durante el transcurso de la Convencin, el PJ
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b) Debate sobre la organizacin del Poder Legislativo Por primera vez podemos garantizar a los habitantes de la Provincia de Crdoba, que la prxima Legislatura Provincial tendr en su seno representantes de cinco partidos polticos y se romper este dilogo de dos que no representa la pluralidad poltica de Crdoba. Esta es una innovacin verdaderamente revolucionaria que sin lugar a dudas constituye una de las ms importantes de la reforma que estamos planteando (Convencional de la Colina UDC al informar el despacho acordado de mayora). He solicitado la palabra para adherir en nombre del bloque de la UCR al despacho de la mayora (...) suscripto con algunas disidencias con el bloque de la Unin Demcrata de Centro (...) Con esta nueva integracin a partir de una importante disminucin del porcentaje de la mayora que fue, tradicionalmente, de dos tercios, la Unin Cvica Radical, teniendo en cuenta la necesidad de mejorar el espectro de la representacin minoritaria, resolvi disminuir el porcentaje que le correspondera a los fines de lograr este objetivo (Convencional Terzi UCR). Si comparamos (el sistema propuesto en el despacho de mayora para la constitucin de 1987 con) los resultados alcanzados en las elecciones de convencionales constituyentes el pasado 14 de setiembre advertiremos con claridad meridiana lo que se llama voto ponderado violando el principio de igualdad de votos (...) con la siguiente y curiosa conclusin: un diputado para la Unidad Socialista equivale a 12.000 votos, (...) para la Unin Demcrata de Centro 10.800, para la Unin Cvica Radical 17.000 pero para el Justicialismo (...) 30.750 ... (Convencional Muoz Peronismo Renovador y Democracia Cristiana). c) Debate sobre la organizacin del Poder Judicial (en particular el mecanismo de designacin de los jueces) Por unanimidad la comisin ha acordado proponer la sustitucin y derogacin de todos los artculos () habiendo quedado con despacho de mayora y con el voto de los bloques de la Unin Cvica Radical y del Partido Justicialista () En cuanto a la designacin de los magistrados, se ha optado por volver al sistema () que establece el nombramiento por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado () Nosotros nos oponemos a la introduccin en la Constitucin del llamado Consejo de la Magistratura o Consejos Judiciales por carecer de legitimacin democrtica (Convencional Serafini UCR)(22).

transit por un proceso de renovacin de cargos internos en los cuales se fueron materializando las alianzas que llevaron al liderazgo de la fraccin renovadora. (22) En contra de esta postura, el Peronismo Renovador, expres disidencia al dictamen -en los hechos un virtual despacho de minora- sosteniendo que deba incluirse en la Carta Magna un mecanismo de seleccin con participacin del Consejo de la Magistratura. Es muy completa la defensa del instituto a cargo del convencional Gentile, Diario de Sesiones, pp.766 y sgtes. Debemos recordar que por Decreto N 2635/99 (BO 28/12/1999) el entonces Gobernador de la Provincia, Dr. Jos Manuel de la Sota, renunci expresamente a la facultad de alterar o modificar el orden de mrito de los aspirantes confeccionado por el Consejo de la Magistratura, mecanismo que contina vigente hasta hoy.
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d) Debate sobre la constitucionalizacin del sistema de partidos El cuarto prrafo (del artculo 33 conforme despacho de la mayora(23)) Slo a los partidos polticos compete postular candidatos para cargos pblicos electivos , establece la exclusividad partidaria en la postulacin de los candidatos, quienes necesariamente deben estar respaldados por un partido poltico. Se procura afianzar de esta manera el rol de los partidos como los canales adecuados para la expresin adems como garanta para que la representacin poltica no derive en otras formas de representacin que puedan conducir a la desviacin del sistema democrtico. La aparente proscripcin o restriccin de la norma que pudiera inducir a rechazo queda desvirtuada por la libertad de creacin de partidos. Todo candidato potencial con posibilidades de acceder a un cargo y que no pertenezca a un partido, tendr siempre la posibilidad cierta de constituir un partido con sus adherentes. De tal modo, la accin poltica tiene carcter permanente y no de aventura efmera. En este prrafo nuestra bancada sostiene agregar (...) la expresin sobre la base del respeto a la mayor representatividad interna (ello) no importa un avance del Estado sobre la vida interna del partido, o en todo caso no constituye un avance ilegtimo . (Convencional Molinari Romero Unin Cvica Radical). VI. Paradojas y esperanzas (a modo de conclusin) Las citas aportadas son slo una pequea muestra que permite, entendemos, brindar algunas respuestas a la hiptesis de este trabajo. Tras veinticinco aos de Constitucin reformada, es claro que los beneficios de estos sealamientos, ms que derramarse colectivamente en la ciudadana, tuvieron nombres y apellidos(24). Y as, los grandes avances que se hicieron respecto al texto de 1923 en aspectos tales como las declaraciones, los derechos, los deberes y las polticas especiales del estado, que en su armnica lectura y estudio conforman un proyecto y modelo de provincia, adems de un genuino plan de gobierno, se oscurecen ante configuraciones que resultaron aptas para transformar la historia personal de un puado de dirigentes polticos que tras la reforma continu ejerciendo el poder durante varios aos, batindose en retirada en 1995, despus de haber deshonrado la Constitucin por ellos votada y forzado la postulacin de Angeloz para un tercer
(23) Se aprecia en este importante captulo un debate muy poco sustancial, con una presentacin efectuada por el convencional Berardo PJ que bien podra calificarse como un repertorio de definiciones aportadas por la academia, sin una mnima reflexin propia, un acompaamiento de Del Barco Peronismo Renovador y Democracia Cristina en la misma tesitura pero sealando aspectos del despacho de minora suscripto por su bloque, en particular en lo relativo al financiamiento y a la organizacin de estructuras de estudio y capacitacin, y el ms sustancioso por sus definiciones polticas que realiz el doctor Molinari Romero. (24) Desde un anlisis postconstituyente, reparamos que el poder constituyente debe rendir cuentas a la soberana poltica del pueblo y slo pasar el test de legitimacin cuando se convierta en un punto de referencia de la comunidad. Cfr. PACE, Alessandro: La instauracin de una nueva constitucin en Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 97 Nueva poca, Julio/Septiembre 1999, Madrid, p.39.
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mandato en 1991, convalidada por el Tribunal Superior de Justicia, en penoso pronunciamiento (25). El esquema que aquel oficialismo, la Unin Cvica Radical, impuls asumindose propietaria de una mayora(26) (tal como surge de las citas transcriptas supra), fue til para promover en el cortsimo plazo al gobernador Angeloz a la escena nacional, en una etapa en la que el clientelismo funcion para sostener esa hegemona, hasta que sus propias contradicciones internas y su relajamiento en la gestin de gobierno lo sepult de cara a la sociedad. No alcanz con el esfuerzo del sector interno nucleado en torno al Dr. Ramn Bautista Mestre para revertir en su mandato ltimo del ciclo radical las complicaciones en la administracin del Estado ni la crisis de su partido(27). Paradjico es que dicha ingeniera constitucional termin siendo, a los aos, funcional al inicio de una larga etapa de gobiernos justicialistas, liderados por el principal opositor que a la idea de la reeleccin tuvo la Convencin: el actual gobernador de los cordobeses. Una mirada a los partidos opositores en 1987, nos muestra que la fraccin justicialista ortodoxa, usufructu tambin de los beneficios de aquel acuerdo no explicitado, mantenindose entre muchos de sus personeros una relacin privilegiada con el angelocismo, en particular el sector ms afn al Dr. Menem. De igual modo, lo hizo la entonces UDC, luego convertida en Unin de Centro Democrtico (UCD), que haciendo gala de una vocacin aliancista sin demasiado sustento conceptual con particular sentido de la oportunidad, mantendra con el justicialismo menemista un vnculo estratgico durante toda la dcada de 1990(28).
(25) Cuerpo judicial cuyo titular de entonces, Roberto Lousteau Bidaut, fue un conspicuo integrante de la Convencin Constituyente de 1987, siendo ni ms ni menos que su Presidente. El fallo precitado, caratulado como Democracia Cristiana s/impugnacin de candidatura a gobernador de Eduardo C. Angeloz, expresa como argumento central que: [l]a investidura del Doctor Eduardo C. Angeloz, en 1983, para desempear el periodo que cumpli como gobernador de la Provincia, importa una situacin jurdica creada de conformidad con la Constitucin anterior y que produjo la plenitud de sus efectos bajo la vigencia de las disposiciones de dicha Constitucin. Por ello escapa al imperio de la actual Constitucin cuya vigencia se extiende a las relaciones constituidas a partir del momento desde el cual rige, con posterioridad a su sancin y con exclusin de estos facta praeterita, hechos cumplidos durante la vigencia de la precedente ley fundamental de la provincia. (26) Esta forma de interpretar y administrar el poder, constituye una nota definitoria de las denominadas democracias delegativas (ODONELL, Guillermo. Delegative Democracy , Journal of Democracy, Vol. 5, No. 1, National Endowment for Democracy and The Johns Hopkins University Press, January 1994) (27) Mestre debi asumir un severo proceso de ajuste y juicios contra funcionarios anteriores e intent iniciar el debate para una Reforma Constitucional. Sobre el tenor de este proyecto, recomendamos la lectura del artculo Hacia una nueva reforma constitucional, publicado en la Revista Derecho de Prensa Centro de Estudiantes de Derecho, N 2, ao 1996. (28) No obstante, los dirigentes conservadores que acordaron en la convencin con el radicalismo, sufrieron serios cuestionamientos internos, siendo relegados en su protagonismo por la emergencia de una dirigencia joven, luego devenida en adherente al menemismo, llegando por esa va a ocupar importantes posiciones en los gobiernos nacional de 1989 a 1999 y en el perodo gubernativo provincial 1999-2003.
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El justicialismo renovador, impone sus candidatos en las elecciones generales de 1987, aunque tras el duro golpe de 1988 las elecciones internas nacionales que gan contra todo pronstico Carlos Sal Menem, inici un accidentado viaje que termin exitosamente en 1999, cuando finalmente confluyeron en un mismo proyecto, luego de permanentes enfrentamientos internos, los otrora ncleos duros renovador y ortodoxo; mantenindose en el poder desde entonces. Hoy en tanto oficialismo provincial, atraviesa una encrucijada particular en lo que se refiere a su largamente ambicionado surgimiento nacional por una parte y la confirmacin de su consolidacin en el distrito por la otra, frente a dos fenmenos de impacto aun no determinado: en primer trmino, la difcil relacin con el movimiento poltico kirchnerista, que alinea en el distrito a justicialistas y no justicialistas, y que ha hecho explcita su vocacin de competir con estructuras propias en las elecciones futuras; y en segundo trmino, la relacin con nuevos lderes locales, en particular con algunas figuras emergentes en los ltimos ciclos de gobierno intendentes y legisladores, tanto en el propio Justicialismo como en la UCR y an en el Frente Cvico, partido provincial que lejos de constituir una nueva alternativa o propiciar una renovacin de dirigentes e ideas, se form por dirigentes con mucha militancia en los partidos tradicionales de Crdoba, en el que posiblemente fue el peor momento de las dichas agrupaciones. En definitiva, la Constitucin cordobesa de 1987, sealada como vanguardista por su progresismo, alent sin embargo, como consecuencia de su diseo poltico institucional, la instauracin de gobiernos personalistas que sin mediar mayores cambios en esa configuracin, seguramente generarn ciclos largos de lderes que ms all de sus aptitudes, posibilidades y apoyos, contarn con amplios mrgenes de maniobra que sin duda encendern la vocacin hegemnica, y alimentarn sistemticamente la esperanza sin que la ciudadana, la sociedad civil o los partidos puedan hacer demasiado por ayudarlo a encontrar su camino, de vengar el fracaso de Paz o Jurez Celman(29). O el sentirse listos para buscar de inmediato la oportunidad que el doctor Sabattini, el doctor Zanichelli, o el Brigadier San Martn no tuvieron jams. Si esas particularidades de nuestra ley fundamental pueden ser achacadas a una transaccin poltica no explicitada en su oportunidad, bien podra fundarse su remedio en un pblico acuerdo para implementar una agenda profunda, bien trabajada, de renovacin poltica, que incluya la consideracin responsable respecto no slo a la necesidad, sino tambin de la viabilidad, de impulsar la modificacin de algunos tramos de sus captulos, preparando en forma previa un necesario consenso entre las principales fuerzas para avanzar hacia una ley de declaracin de necesidad de reforma. No es sencillo a quien escribe abstraerse del contexto. El anlisis del docente universitario, intenta imponerse a la coyuntura del funcionario de Estado. La mirada del ciudadano abogado procura dialogar con la del militante comprometido con un partido y un gobierno. Surge entonces la pregunta: Estamos los cordobeses en
(29) Omitiendo el autor deliberadamente al de De La Ra, que an de prosapia tradicional cordobesa, lleg a la primera magistratura desde el puerto, y al de Illia, que an cordobs por adopcin pues naci en Pergamino nunca gobern esta Provincia.
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condiciones de impulsar ese debate? Consideramos que tras seis lustros de gobierno democrtico, cinco de ellos al amparo de la carta magna que estamos analizando, y contando como valioso bagaje un nutrido conjunto de vivencias polticas, en la escala municipal, provincial y nacional, la sociedad y la dirigencia de esta Provincia no slo se merecen, sino que se deben, el planteo serio del asunto, presupuesto indispensable para lograr un pacto genuino en los prximos aos. Bibliografa
AAVV: Hacia una nueva reforma constitucional en Revista Derecho de Prensa, Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. (UNC), N 2, Crdoba, 1996. ALBERDI, Juan Bautista: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica de Argentina, Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Crdoba, Advocatus, 2002. BARRERA BUTELER, Guillermo. Captulo XI Derechos Polticos en HERNNDEZ, Antonio Mara (Coord.), Derecho Pblico Provincial, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008. Constitucin de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2007. DE RIZ, Liliana: Radicales y Peronistas. El Congreso Nacional entre 1983 y 1989, Centro Editor de Amrica Latina - Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1994. FERREIRA RUBIO, Delia. Los partidos polticos como institucionales fundamentales de la Democracia en SABSAY, Daniel Alberto (Director), Constitucin de la Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi Jos Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 2010, Tomo 2: Artculos 36/43 Nuevos Derechos y Garantas . FRAS, Pedro J.. La nueva Constitucin de Crdoba en AAVV, Las nuevas Constituciones Provinciales, Depalma, Buenos Aires, 1989. GARGARELLA, Roberto. Dificultad, Inutilidad y Necesidad de la Reforma Constitucional en GARGARELLA, Roberto (Coord.), Teora y Crtica del Derecho Constitucional, Tomo 1 Democracia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010. GINTIS, Herbert. Game Theory Evolving. A problem centered introduction to modeling strategic interaction, Princeton University Press, EEUU, 2000. HOFMEISTER, Wilhelm y GRABOW, Karsten: Political Parties. Function and Organisations ind Democratic Societies, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung, Singapur, 2011. ODONELL, Guillermo. Delegative Democracy , Journal of Democracy, Vol. 5, No. 1, January 1994, National Endowment for Democracy and The Johns Hopkins University Press. OLMOS, Amado. Los mariscales de la Derrota, Fundacin Ral Scalabrini Ortiz, Buenos Aires, 1962. PACE, Alessandro: La instauracin de una nueva constitucin en Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, N 97 Nueva poca, Julio/Septiembre 1999, Madrid. Fuentes Virtuales MUOZ, Ricardo Alberto: Reforma Constitucional Poltica en Crdoba , SAAP, 7 Congreso de Ciencia Poltica en http://www.saap.org.ar/esp/docs-congresos/congresos-saap/VII/programa/ paneles/c/c9/munoz.pdf Fecha de consulta: 10 de septiembre de 2012.
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Fuentes Normativas Constitucin de la Nacin Argentina Constitucin de la Provincia de Crdoba Constitucin de la Provincia de Catamarca Constitucin de la Provincia de Corrientes Constitucin de la Provincia de Chaco Constitucin de la Provincia de Chubut Constitucin de la Provincia de Formosa Constitucin de la Provincia de Jujuy Constitucin de la Provincia de La Pampa Constitucin de la Provincia de La Rioja Constitucin de la Provincia de Misiones Constitucin de la Provincia de Neuqun Constitucin de la Provincia de Ro Negro Constitucin de la Provincia de San Juan Constitucin de la Provincia de San Luis Constitucin de la Provincia de Salta Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego Constitucin de la Provincia de Santa Cruz Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego Ley Declarativa de la Necesidad de Reforma de la Constitucin de Crdoba N 7420 (BO 03/09/1986). Ley de Convocatoria a la Elecciones de Convencionales Constituyente de Crdoba N 7441. Decreto N 2635/99 (BO 28/12/1999). Diarios de Sesiones Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente reformadora de la Constitucin de la Provincia de Crdoba de 1987. Jurisprudencia CSJN, Ros , Fallos 310:819, 22/02/1987. TSJ Cba., Democracia Cristiana s/impugnacin de candidatura a gobernador de Eduardo C. Angeloz Recurso de Revisin , 05 de septiembre de 1991. Fuentes periodsticas

Diario La Voz del Interior.


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ABOGADOS/AS DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES: REFLEXIONES DESDE EL DERECHO PROCESAL*


THE LAWYERS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS: PROCEDURAL LAWS PERSPECTIVE
Diego Robledo**
Resumen: En este artculo presentamos la figura del abogado del nio, nia y adolescente a la luz de la Constitucin Nacional, Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, la Ley Nacional N 26061, recomendaciones y observaciones de rganos de derechos humanos, y dos casos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Reflexionamos sobre los derechos del nio, nia y adolescente en su faz procesal, con el derecho a ser escuchados, el inters superior del nio y el debido proceso legal, ello a la luz de las conclusiones del V Congreso Mundial sobre Derechos de la Niez y Adolescencia (2012) del cual participamos. Palabras - clave: Abogado/a del nio, nia y adolescente Inters superior del nio Debido proceso legal Paradigma de proteccin integral. Abstract: In this article we present the lawyer of children under the National Constitution, Convention on the Rights of the Child, Act N 26061, recommendations and observations of International Bodies created for the protection of Human Rights, and two law-cases of the National High Court of Justice of Republic Argentina. We reflex about childrens rights in the judicial-procedural reality, with the right to be heard, the superior interest of child and due process of law. Moreover, it is in light of the V Mundial Conference about Children and Adolescents Rights (2012). Keywords: Lawyer of children Superior Interest of Child Due Process of Law Integral Protection Paradigm.

* Trabajo recibido el 8 de febrero de 2013 y aceptado para su publicacin el 15 de marzo del mismo ao. ** Becario Doctoral tipo I de CONICET. Abogado y Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de Equipo de Investigacin en SECyT-Derecho/UNC y CICyT/UNLaR. Adscripto en la Ctedra A de Filosofa del Derecho y Ctedra A de Teora General del Proceso, ambas de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC (drobledoavilapaz@gmail.com).
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SUmario: Introduccin. I. Derechos de la Niez y la Adolescencia. II. Nios, Nias y Adolescentes en el Proceso Judicial. III. Capacidad procesal y representacin. IV. Abogado/a del nio, nia y adolescente segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. V. Quo vadis advocatus? , cambios en nuestra profesin? VI. Reflexiones. Bibliografa.

Introduccin El artculo que presentamos se refiere a un tipo de abogado en particular, aquel que obra en defensa de los nios, nias y adolescentes(1), lo que representa un cambio en al menos dos caras: para la niez y adolescencia, en la posibilidad de ejercer un derecho y garanta constitucional como es el acceso a la justicia, la defensa, a ser odos en un proceso judicial; y por otro lado, es un cambio en nuestra profesin jurdica y en el proceso judicial mismo. Algunas de estas reflexiones fueron compartidas en el V Congreso Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, celebrado bajo el lema Infancia, Adolescencia y Cambio Social del 15 al 19 de octubre de 2012 en San Juan, Argentina. I. Derechos de la Niez y la Adolescencia Alberto Zarza Mensaque, parafraseando a Karl Lowestein quien sostiene que tres son los fundamentales incentivos que dominan la vida del hombre en sociedad y rigen las relaciones humanas: el amor, la fe y el poder, nos ensea que [l]a historia muestra como el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre y como el poder a su miseria(2). La historia de la humanidad es una historia de conquistas, en la que con el tiempo se fue reconociendo la dignidad de las personas humanas (y contina reconociendo). Cada tiempo, tuvo a su momento, sus desafos, sus interpelaciones, sus respuestas. El segundo milenio abri paso al reconocimiento de derechos, deberes y garantas en una serie de declaraciones, tratados, y leyes de sendos Estados. Es as que a la luz de un proceso de internacionalizacin de derechos humanos y de organismos internacionales como la Organizacin de Naciones Unidas, se dio en 1989, la Convencin sobre Derechos de los Nios(3).
(1) Entendidos conforme al artculo 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, hasta los 18 aos de edad, y conforme a la reserva formulada por la Rep.Argentina, desde el momento de su concepcin. (idem. Ley Nacional 23.849, artculo 1). Incluso, esta afirmacin se armoniza con la Ley Nacional 26061 que lo define con el mismo alcance, y con el Cdigo Civil argentino que redujo la edad para alcanzar la mayora de edad (artculo 126) a 18 aos de edad a travs de la Ley Nacional N26.579 sancionada el 02-12-2009, promulgada el 21-12-2009 B.O. (2) ZARZA MENSAQUE, Alberto. El Congreso en la Argentina Finisecular, Direccin General de Publicaciones de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1986, p.15. (3) Convention on the Rights of the Child , firmada en Nueva York, EE.UU. el 20-11- 1989; entr en vigor el 02-09- 1990 (cfr.artculo 49.1). Registrado en ONU con la misma fecha con el N 27531. A la fecha 01-02-2013, 140 estados la firmaron, y cuenta con 193 estados parte; lo que refleja un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis). Texto accedido desde el sitio: http://treaties.un.org/
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En esta perspectiva, Prez de Cuellar, en setiembre de 1989, en el seno de la Asamblea General de ONU, apoy esta convencin sealando que con ella, Naciones Unidas dio a la comunidad global un instrumento internacional de alta calidad protegiendo la dignidad, calidad y derechos humanos bsicos de los nios del mundo. El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de ONU como sostuvo Jos Mara Ruda el rgano ms democrtico de la Organizacin(4) adoptaba la Res. 44/25, y con ello, la Convencin. Entendemos a esta Convencin como la mayor expresin internacional de reconocimiento a los derechos de nias, nios y adolescentes(5). En su momento, S.S. Juan Pablo II la entendi como una declaracin de prioridades y obligaciones que pueden servir como punto de referencia y estmulo para una accin en pro de los nios en todas partes(6). Voces autorizadas en materia de Derechos de la Niez y la Adolescencia entienden que sta Convencin es un instrumento destinado a la no discriminacin, a la reafirmacin del reconocimiento de los nios como personas humanas, en toda acepcin y sin limitaciones, y responde a la necesidad de contar con instrumentos idneos y especficos para proteger sus derechos. Sin embargo, la confirmacin del estatus del nio/a como sujeto trasciende el mbito jurdico. Constituye un punto de partida de todo esfuerzo de reflexin y concientizacin relativos a los nios y su lugar en la sociedad, su relacin con nosotros los adultos(7).

pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en en el cual se puede adems consultar las reservas de cada estado (consultado el 01-02-2013). (4) RUDA, Jos Mara. La Asamblea General de Naciones Unidas. Organizacin y Procedimiento , en Academia Revista sobre enseanza del Derecho, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de UBA y Rubinzal-Culzoni, [Ao 8, N16, Ao 2010], Buenos Aires, 2011, p.205. (5) Al sealar a la Convencin como mxima expresin de estos derechos humanos, tambin queremos hacer referencia a que ste tratado es parte de un largo proceso y que ha habido varios instrumentos y factores que han coadyuvado para culminar en un acuerdo internacional. Dicho esto, es vlido recordar entre otros: *en 1924, Declaracin de los Derechos del Nio o Declaracin de Ginebra aprobada por la Liga de las Naciones, *en 1948, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos que en su artculo 25.2 reconoci a la maternidad y a la infancia derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los nios, [] tienen derecho a igual proteccin social , * en 1959, la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por Resolucin de la Asamblea General de ONU compuesta de diez principios; * en 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En 1947, se cre el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) que comenz sus tareas auxiliando a los nios de la posguerra, y luego su misin se expandi a los pases en vas de desarrollo. (6) Mensaje de S.S. Juan Pablo II en ocasin de la Cumbre Mundial para los Nios, dirigido al Secretario General de ONU Javier Prez de Cullar, 22-11-1990 publicado en L'Osservatore Romano. Edicin semanal en lengua espaola n. 41 p.11, accedido desde el link: http://www.vatican.va/holy_father/ john_paul_ii/letters/1990/documents/hf_jp-ii_let_19900922_de-cuellar_sp.html (01-02-2013). (7) LAJE, Mara Ins y Tania VACA NARVAJA, Los derechos de nios, nias y adolescentes: una construccin de larga data en Derechos de los Nios, Nias y los Adolescentes. Un anlisis desde el mtodo de casos, Coords. Andrs Rossetti y Magdalena I. lvarez, ed. Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, Ed. Advocatus, 2011, p. 20.
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Argentina ratific esta convencin a travs de la Ley Nacional N 23.849(8) de 1990, y adems incorpor este tratado en las condiciones de su vigencia a nuestra Constitucin Nacional a travs del artculo 75 inc.22 (con la reforma constitucional de 1994). Posteriormente, por la Ley Nacional N 26061 de Proteccin Integral de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes se reglamenta a esta Convencin y ello significo un gran avance que se patentiza en la recepcin del paradigma de proteccin integral, que condensa la existencia de cuatro instrumentos bsicos: la [Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio], y otros instrumentos internacionales como: las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, aprobadas por Asamblea General de Naciones Unidas en Noviembre de 1985; las Reglas de Naciones Unidas para la Proteccin de Menores Privados de Libertad de 1990 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de RIAD, tambin aprobadas en 1990(9). En este enfoque, explican Laje y Vaca, se ve a los nios, nias y adolescentes como sujetos plenos de derecho y se les reconoce sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales, culturales hasta los 18 aos; concordantemente, las polticas sociales se orientan a brindar recursos necesarios para una vida digna(10). En Argentina, este enfoque debe entenderse a la luz de la Convencin, ms los estudiosos del Derecho de la Niez y la Adolescencia entienden que la Convencin configura un nuevo paradigma, el de la proteccin integral(11); no obstante, la doctrina seala que hasta el ao 2006 en la legislacin nacional coexistieron normativamente dos paradigmas contrapuestos, el de la situacin irregular y el de la proteccin integral pero adems independientemente de las modificaciones del sistema jurdico, en las prcticas, los operadores del derecho (jueces, asesores, fiscales, etc.) siguen reproduciendo el paradigma de la situacin irregular, hoy derogado(12).

(8) Cfr. Ley Nacional N 23.849 aprueba la Convencin Internacional sobre Derechos de los Nios, sancionada el 27-09-1990 texto accedido: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/249/ norma.htm (01-02-2013). (9) LAJE, Mara Ins y Tania VACA NARVAJA, Presentacin , ob. cit., p.9. (10) Ibidem, p.10. (11) Se seala que una de las caractersticas fundamentales de la [Convencin] es la construccin de una nueva concepcin de nio y nia y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual se basa en el reconocimiento expreso del nio y nia como sujeto de derecho, en oposicin a la idea predominante del nio definido a partir de su incapacidad jurdica cfr. PINTO, Gimol. Los derechos de nios, nias y adolescentes y la defensa jurdica. El/La Abogado/a Defensor/a como nuevo actor procesal [Captulo Introductorio] en Martiniano Terragni Justicia Penal de Menores [Manual de Prctica Profesional], 3 ed. actualizada y ampliada, Facultad de Derecho UBA y La Ley, 2007, p.3; asimismo, con el mismo nombre publicado en Acceso a la Justicia de Nias, Nios y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prcticas de la Defensa Pblica, Ed. UNICEF y Defensora General de la Nacin, comit editorial Subsecretara de Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora General de la Nacin, Ciudad de Buenos Aires, 2011, pp.57-70, accedido desde http://www.mpd.gov. ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (12) LAJE, Mara Ins y Tania VACA NARVAJA. Los derechos de nios, nias y adolescentes: una construccin de larga data , ob. cit., p.21.
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En consonancia, las conclusiones del V Congreso Mundial por los derechos de la Infancia y la Adolescencia, el Manifiesto de San Juan expresa al respecto: [e]l cambio de paradigma ha tenido particular incidencia en las dimensiones legislativas. Sin embargo los sistemas judiciales, aun con diferencias en los distintos pases, continan siendo escenarios hostiles para el ejercicio pleno de derechos por parte de nias y nios, cuyas garantas no siempre son respetadas y donde la infancia es expuesta a los mecanismos represores y disciplinadores de la sociedad. En algunas regiones del mundo se verifican, asimismo, algunas tendencias a ampliar la criminalizacin y la punicin sobre los nios y las nias y especialmente sobre los adolescentes . En nuestra opinin entendemos necesario atender los valiosos aportes del Congreso Mundial sobre los Derechos de la Infancia y Adolescencia, teniendo en cuenta que Argentina fue su sede y en el seno de sus discusiones se reflej en muchas oportunidades la realidad local que se cristaliz como tem del manifiesto. Lo tomamos entonces como un punto de partida, en especial, el nfasis puesto en la Justicia. II. Nios, Nias y Adolescentes en el Proceso Judicial El Debido Proceso Legal, siguiendo a Rosa A. Avila Paz de Robledo, es el instrumento de tutela de la dignidad humana(13). En este sentido, la tutela de la dignidad de las nias, nios y adolescentes en el proceso judicial encuentra su punto de apoyo en la Constitucin Nacional; no obstante algunas normas regulan ms precisamente esta realidad as como dictmenes de organismos internacionales de derechos humanos han precisado a travs de opiniones consultivas algunos de sus alcances(14). El principio de igualdad (artculo 16 Constitucin Nacional) as como la prohibicin de discriminacin a los nios, nias y adolescentes (artculo 2 Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio) se integran al debido proceso legal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en una opinin consultiva ha dicho: Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los nios se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial, doble

(13) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A., Nuevos Horizontes de las cautelares en el Siglo XXI en el Proceso Judicial Civil, con particular referencia a su lmite temporal de vigencia en Anuario XIII (2011) del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Buenos Aires, La Ley, 2012, p.210. (14) La Observacin General N14 del Comit de Derechos Humanos -rgano de vigilancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos- sobre el artculo 14 del pacto los jovenes deben disfrutar por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el art.14 (pr.16 in fine: Juveniles are to enjoy at least the same guarantees and protection as are accorded to adults under article 14 cfr. http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/bb722416a295f264c12563ed0049dfbd?Op endocument (01-02-2013). Vase tambin DRNAS de CLMENT, Zlata, Some recommendations on the legal role of sentences and recommendations of International Bodies created for the protection of Human Rights SOSIC, T. (Ed.) Liber Amicorum in Honour of Professor Budislav Vukas, Kluwer, Leiden- N. York (in press) accedido desde el sitio web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
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instancia, presuncin de inocencia, contradiccin y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situacin especfica en que se encuentran los nios y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervencin personal de dichos procedimientos y las medidas de proteccin que sea indispensable adoptar en el desarrollo de stos(15). El inters superior del nio es de vital y superlativa importancia al debido proceso legal, descripto en el artculo 3 inciso 1 de la Convencin [e]n todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio(16). El derecho de defensa(17) es inescindible al debido proceso, y se materializa en accin y excepcin durante todo el proceso; es como dice el artculo 18 de nuestra Carta Magna inviolable . Pinto, sostiene que en la defensa a los nios hubo una evolucin respecto de este derecho, primero desde que no era necesario un abogado defensor en las causas judiciales que lo afecten basadas en leyes tutelares de menores , hasta el momento que considera como desafo actual de garantizar materialmente el derecho de defensa reconocido positivamente(18). En su dimensin humana, Mara Arsenia Tula y otras entienden que el adolescente de hoy desafa nuestra capacidad para escuchar [] es consciente de su derecho a ser escuchado y lo ejerce o cuando corresponde reclama su cumplimiento(19). El derecho a ser escuchados y que su opinin sea debidamente tenida en cuenta conforme la Convencin Internacional de los Derechos del Nio en los siguientes trminos: Artculo 12 1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente
(15) Corte IDH, OC 17/12 del 28-08-2002, punto resolutivo 10. (16) Un caso especial se encuentra regulado en el artculo 9 de la Convencin como el derecho a no ser separado de sus padres salvo revisin judicial: 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones. [] . (17) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. (Directora) Manual de Teora General del Proceso, Ed. Advocatus, Crdoba, 2005, T. I, p.90 y ss. (18) PINTO, Gimol, ob.cit., p.2. (19) TULA, Mara Arsenia, Yolanda BONAVITA, Susana HENSEL Y Mara Eugenia VARGAS, Juventud Hacia un futuro con porvenir, [Prlogo de Pedro R. David], Buenos Aires, Ed. Dunken, 2012, pp.20-21.
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en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional . En relacin a este artculo el Comit de Derechos del Nio de ONU(20), como rgano interpretativo(21) y de vigilancia de la propia convencin, en su 43 sesin celebrada entre el 11 y el 29 de septiembre de 2006(22), ha dicho que: 39. El Comit recuerda a los Estados Partes que el derecho de la niez a ser escuchada en procesos judiciales y administrativos se aplica, sin excepciones, a todo escenario relevante, incluyendo a nias y nios separadas/os de sus madres o padres, a los casos de custodia y adopcin, a nias o nios en conflicto con la ley, a la niez vctima de violencia fsica, abuso sexual u otros crmenes violentos, a nias y nios que buscan asilo y refugio y a la niez que ha sido vctima de conflicto armado y est en situaciones de emergencia. 40. El Comit afirma que toda nia o nio involucrada/o en procedimientos judiciales y administrativos debe ser informada/o, de manera que le sea fcil de entender, de su derecho a ser escuchada/o, de las modalidades en que ser escuchada/o y de otros aspectos del procedimiento. []
(20) rgano del Sistema de Naciones Unidas para la Promocin y la Proteccin de Derechos Humanos, compuesto por 18 expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio por sus estados partes. Una vez que un estado adhiere a la Convencin, tras dos aos debe presentar un informe sobre el estado del ejercicio de estos derechos, y luego, en forma peridica, cada cinco. El Comit formula recomendaciones al estado parte observaciones finales en base al informe rendido. El Comit no puede examinar denuncias de los particulares, aunque se pueden plantear cuestiones relacionadas con los derechos del nio ante otros comits con competencia para examinar denuncias de los particulares. El Comit se rene en Ginebra y normalmente celebra tres perodos de sesiones al ao que constan de una sesin plenaria de tres semanas y un grupo de trabajo anterior al perodo de sesiones que se rene durante una semana. En 2006, el Comit examinar paralelamente los informes en dos salas compuestas por nueve miembros cada uno, como medida excepcional y temporal , para poder examinar todos los informes acumulados. El Comit tambin publica su interpretacin del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos, en forma de observaciones generales sobre cuestiones temticas y organiza das de debate general cfr. http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/, http://www.unicef.org/spanish/rightsite/sowc/pdfs/panels/El%20Comite%20de%20los%20Derechos%20 del%20Nino.pdf (01-02-2013). Asimismo, vase DRNAS de CLMENT, Zlata Some recommendations on the legal role of sentences and recommendations of International Bodies created for the protection of Human Rights , ob. cit. (21) Vale sealar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que el Comit de los Derechos del Nio es el intrprete de la Convencin sobre los Derechos del Nio, cfr. CSJN Fallos: 328:4343 o M. 1022. XXXIX. RECURSO DE HECHO Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado Causa N 1174, 07-12-2005. (22) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion.htm.
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42. El Comit urge a los Estados Partes a examinar toda ley o regulacin existente para cerciorarse que el artculo 12 est adecuadamente integrado a todas las leyes, regulaciones e instructivos administrativos domsticos que son relevantes(23). La Corte Interamericana de Derechos Humanos haciendo suyas las palabras del Comit de los Derechos del Nio resalt en el Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile de 2012 la relacin entre el inters superior del nio y el derecho a ser escuchado, al afirmar que no es posible una aplicacin correcta del artculo 3 [(inters superior del nio)] si no se respetan los componentes del artculo 12. Del mismo modo, el artculo 3 refuerza la funcionalidad del artculo 12 al facilitar el papel esencial de los nios en todas las decisiones que afecten su vida(24). As tambin se encuentra en la Ley Nacional 26.061 en sus artculos 24(25) y 27, inciso 1)(26) el cual en concordancia con su decreto reglamentario N 415/07, establece el derecho a la asistencia letrada del nio que incluye el de designar un abogado que represente sus intereses personales e individuales en el proceso administrativo o judicial(27).
(23) Cfr. http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm (01-02-2013). (24) Comit de Derechos del Nio, Observacin General No. 12, El derecho del nio a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, prr. 74 citado en Corte IDH Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile 24/2/2012, prr. 197. (25) Ley Nacional 26061, Artculo 24 DERECHO A OPINAR Y A SER OIDO. Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven las nias, nios y adolescentes; entre ellos, al mbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreativo. (26) Ley Nacional 26061, Artculo 27 GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas: a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o adolescente; b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisin que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte. (27) Su decreto reglamentario N 415/07, expresamente seala lo siguiente: El derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artculo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del nio en el proceso administrativo o judicial [] Se convoca a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la ley 26061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de
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Osvaldo A. Gozani entiende que [d]el enclave surge que el sistema permite el derecho a ser partes , y a contar con una representacin legal independiente de la que los padres, tutores o curadores (en su caso) puedan asignarle(28). Decir que los nios, nias y adolescentes tienen el derecho a expresarse y a ser odos, en un proceso judicial o administrativo, explicaba Michel Manciaux que resulta paradjico pues nio, infante, proviene del latn infans que quiere decir sin la facultad de expresarse, es decir, estar callado(29). Jordi Nieva Fenoll anota que histricamente haba sido prohibido a los nios y hasta a los adolescentes ser testigos; as el Liber Iudiciorum, de raz germana prohiba a los menores de catorce aos testificar (Fuero Juzgo, Lib. II, Tit. IV, XII); en tanto, de acuerdo a las Partidas la prohibicin de testificar en pleitos civiles era para los menores de catorce, y para los procesos penales, para los menores de veinte aos, con la excepcin para ambos procesos de que los menores declarantes tuvieran buen entendimiento (Partida III, Tit. XVI, Ley 9)(30). Sin perjuicio de lo expuesto, sealamos que la temtica del testimonio infantil es un debate de gran actualidad en nuestros das. Jordi Nieva Fenoll, reconocido catedrtico espaol, apunta que [e]l nio, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno ms de los sujetos del proceso. Es un ser humano especialmente frgil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situacin que pueda traumatizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro(31).
servicios jurdicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso a tal efecto podrn recurrir a abogados que sean agentes pblicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades. (28) GOZANI, Osvaldo Alfredo. El nio y el adolescente en el proceso en LA LEY 09/08/2012 , 4, LA LEY 2012-D , 600. (29) MANCIAUX, Michel. The right to be heard en The UNESCO Courier, octubre de 1991, p. 13 [accedido desde http://unesdoc.unesco.org/images/0008/000899/089961eo.pdf 01-02-2013]. Incluso, en algunas culturas, como en otras pocas, era visto como mala educacin que los infantes hablen frente a los adultos, vgr. la regla del silencio en la cultura nigeriana, estudiada por el psiquiatra Michael Durojaye. (30) NIEVA FENOLL, Jordi. La declaracin de nios en calidad de partes o testigos en Revista de Derecho Procesal 2012-1 Modos anormales de terminacin de un proceso, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe (R.A.), 2012, p. 552. (31) NIEVA FENOLL, Jordi, ob. cit., p. 552. En la prctica, explica una de las trabajadoras sociales de la Defensora Pblica de Menores e Incapaces en lo Civil, Comercial y del Trabajo N 7, explica que antes de citar a un chico, se evala cuidadosamente cul es su situacin particular, por qu es necesario escucharlo (ms all del derecho a ser odo, si es beneficioso en su situacin particular convocarlo), en qu momento es mejor escucharlo (si recin empez un tratamiento psicolgico o inici un proceso de vinculacin y tal vez sera perturbar ese otro proceso recientemente iniciado), cmo se va a inscribir lo que diga en el contexto del expediente, cual es el mejor lugar para escucharlo (puede ser en la defensora, puede ser una entrevista domiciliaria, pueden ser ambos) y con quien se los convoca. El conocimiento de datos de su historia personal y situacin actual propicia el establecimiento de un vnculo de mayor confianza que a su vez facilita el dilogo y la comunicacin cfr. NUTTER, Silvia El derecho del nio a ser odo en el marco de una Defensora Pblica de Menores e Incapaces en Acceso a la Justicia de Nias, Nios y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prcticas de la Defensa Pblica, Ed. UNICEF y Defensora General de la Nacin, comit editorial Subsecretara de Comunicacin Institu 267

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El derecho a ser escuchado por quienes administran justicia se refuerza, cuando se reconoce el derecho a recurrir a un superior, si quien lo escuch en primer trmino no le dio la razn o la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio avanza an ms cuando en su artculo 24 inc.d y e reconoce el derecho del nio, nia y adolescente de recurrir a un superior ya sea en un procedimiento judicial o administrativo. En consonancia, el artculo 27 de la Ley 26061 citada, reconoce el derecho a participar en todo procedimiento as como el derecho a recurrir ante el superior, pero ampla respecto de todo procedimiento administrativo o proceso judicial. Por su parte, el artculo 37 establece el deber de los Estados Partes de velar por la proteccin de los nios privados de su libertad. Es interesante recalcar que en el citado artculo se hace referencia al respetuoso y humano trato que merece por su dignidad; tambin avanza sobre el derecho al pronto acceso a la asistencia jurdica y llama la atencin el nfasis puesto en el adjetivo pronto, pues por la interpretacin de la letra, podra inferirse que es el primero o ms inmediato de los derechos a los que tienen derechos los nios, nias y adolescentes. Resulta un poco vaga la expresin sobre la otra asistencia adecuada(32), pero consideramos que debe interpretarse conforme una persona no slo necesita asistencia jurdica, de asistencia de otras disciplinas o interdisciplinaria. Refiere a su vez condiciones sobre el tribunal a entender sobre su impugnacin, independiente e imparcial, contando con la garanta de una pronta decisin, lo que se enmarca en un principio de celeridad procesal. Concordantemente, el artculo 40 regula que 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma una funcin constructiva en la sociedad. 2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los

cional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora General de la Nacin, Ciudad de Buenos Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (32) As lo interpreta Michel Manciux Who will speak for children? In certain cases children who are too young or too involved in a situation whose ramifications they cannot fully understand will need someone to speak for them. The aim is not for this surrogate to replace them as individuals, which no one can do, but to act on their behalf. Who should speak for children? A representative or an appropriate body , of the International Convention on the Rights of the Child, a vague formula which has the advantage of leaving a great deal of latitude to the signatory States. Some countries provide something like an advocate in the legal sense of the term. Others favour a mediator who acts as a kind of children's ombudsman. Elsewhere the job may be done by a parent, a relative or some other adult, possible a professional whom the child can trust. The main thing is to ensure that the child has the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child , ob. cit., pp.14-15.
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Estados Partes garantizarn, en particular: a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra l y que dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa; iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en particular su edad o situacin y a sus padres o representantes legales; iv) Que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales , que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella , sern sometidas a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. 3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: a) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. 4. Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con sus circunstancias como con la infraccin (lo destacado nos pertenece). De la interpretacin pro homine de la norma se infiere que los nios, nias y adolescentes tienen derecho a un abogado, no slo como integrante de su asistencia tcnica y hasta podra solicitarse un intrprete para explicarle a los nios, nias y adolescentes los alcances del lenguaje tcnico jurdico conforme a su edad y grado de madurez para el mejor ejercicio de su derecho.
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III. Capacidad procesal y representacin En algunos casos, la jurisprudencia ha admitido al abogado del nio y en otros, la ha rechazado. La capacidad procesal y la representacin parecen ser una propiedad relevante a los fines de admitir o rechazar esta figura. A los efectos, decimos que cuando hablamos de partes en el proceso, nos referimos a uno de los sujetos necesarios, en un proceso judicial en el marco de un caso concreto piden justicia al juez. Rosa Avila Paz ensea que parte en sentido lato comprende a las personas fsicas (particulares) y de existencia jurdica (privadas y pblicas) que solas o en conjunto demandan o son demandados , o que querellan o son querellados , como asimismo al Ministerio Pblico (Fiscal y Pupilar), que intervienen en el proceso y tambin el defensor del pueblo (slo si la ley les reconoce legitimacin procesal)(33). Ahora bien, la capacidad para ser parte debe ser reconocida a todo ser humano, en tanto que la capacidad procesal como aptitud legal de ejercer los derechos y cumplir los deberes y cargas inherentes a la calidad de parte. Los nios, nias y adolescentes se encuentran representados por sus padres (en funcin del artculo 57, inciso 2, y artculo 274 del Cdigo Civil). En caso de haber colisin entre los intereses de los padres con los del nio, se designa un tutor ad litem. En cambio, la Defensa Pblica (a travs de la representacin promiscua), cumple un rol al que podramos calificarlo como un plus de garanta , en la defensa de los derechos que la normativa argentina consagra en el marco de la proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes[] resguardando los derechos indisponibles que las convenciones internacionales, la Constitucin Nacional, y la normativa nacional y provincial les reconocen(34), cuya ausencia en un proceso tiene impuesta la pena de nulidad absoluta (artculo 59 del Cdigo Civil) de todo acto, todo juicio llevado adelante sin la intervencin del Defensor Pblico de Menores. De la interpretacin del bloque de constitucionalidad argentino, la CSJN ha entendido que los nios y nias menores de 14 aos, que de acuerdo a la ley de fondo son menores impberes son incapaces absolutos , por ende, no pueden realizar por s mismos actos jurdicos(35), vgr. designar o remover un letrado patrocinante, actuar por derecho propio en un proceso en calidad de parte. A buenas y a primeras, el ejercicio del derecho a la asistencia letrada por parte de nios, nias y adolescentes est supeditado a que sean menores adultos (mayores de 14 aos).
(33) AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. (Directora) Manual de Teora General del Proceso, Ed. Advocatus, Crdoba, 2006, T. 2, p. 13. (34) ANTON, Ricardo Enrique y Gustavo Daniel MORENO. Estrategias de la Defensa Pblica de Nias, Nios y Adolescentes en las vas recursivas. Anlisis de casos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Acceso a la Justicia de Nias, Nios y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prcticas de la Defensa Pblica, Ed. UNICEF y Defensora General de la Nacin, comit editorial Subsecretara de Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional. Defensora General de la Nacin, Ciudad de Buenos Aires, 2011 accedido desde http://www.mpd.gov.ar/uploads/Libro_Ninos_UNICEF.pdf (01-02-2013). (35) Artculo 54, inciso 2 del Cdigo Civil.
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Por su parte, Osvaldo Gozani entiende que en cuanto a la legitimacin individual del nio que no tiene an 18 aos, est en el artculo 12 que alude a la necesidad de escuchar las opiniones de los nios en condiciones de formarse un juicio propio , tenindose debidamente en cuenta sus opiniones en funcin de la edad y madurez(36). Siguiendo a Gozani, conforme la Convencin sobre los Derechos de los Nios y Ley Nacional 26061, las normas procesales que regulan la representacin procesal de los padres respecto de sus hijos menores de edad requieren una readecuacin al tratado incorporado como parte de nuestro ordenamiento. IV. Abogado/a del nio, nia y adolescente segn la Corte Suprema de Justicia de la Nacin La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi en dos casos puntuales sobre el abogado del nio. La primera vez fue en el caso G.M.S. c/J.V.L. s/divorcio vincular expediente G. 1961. XLII. RHE, fallado el 26 de octubre de 2010 por los Ministros Ricardo L. Lorezetti, Elena Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan C. Maqueda y Eugenio Ral Zaffaroni. El caso se origina en la Provincia de Santiago del Estero, M. S. G., madre de dos nias, acusa al progenitor de las nias J.V.L. de abuso sexual de una de ellas, y por tanto, promueve una incidencia de supresin y cesacin del rgimen de visitas vigente a favor del padre de las nias, y en forma subsidiaria, solicita como medida cautelar se suspendan los encuentros, lo que el juez de grado concede y ante la peticin del padre, regula un rgimen de visitas acotado y asistido en presencia de la psicloga actuante del Tribunal. La Cmara Civil santiaguea revoc la sentencia que restringa la visita, a lo que la madre de las nias interpuso recurso de casacin rechazado y queja. El Tribunal Superior de Justicia santiagueo, resolvi hacer lugar parcialmente al recurso de casacin introducido por la representacin letrada de la progenitora de las nias y, en consecuencia, modific la sentencia de la Alzada disponiendo una restriccin respecto de la amplitud del rgimen de vistas estipulado a favor del padre, con una modalidad supervisada o asistida de los encuentros. Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso extraordinario federal. Eduardo Antonio Dromi, en su carcter de Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su dictamen respecto del recurso extraordinario interpuesto por la letrada apoderada de la representante necesaria de las nias de diez y siete aos de edad, contra la resolucin dictada el 28 de diciembre de 2005 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero que fuera concedido, observa que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario federal y agrega: estimo prudente que se le haga saber al magistrado de grado que deber proceder a designarle a L. y a R. un letrado especializado en la materia para que las patrocine, a fin de garantizar en lo sucesivo (ante posibles modificaciones del rgimen de visitas vigente o planteos que se susciten), su derecho a participar en el proceso;
(36) GOZANI, Osvaldo Alfredo, La representacin judicial de los menores , en Sup.Esp.Mayora de edad 2009 (diciembre), 27, DJ 03/02/2010, 241.
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de tal manera que puedan ejercer eficazmente su derecho constitucional a defenderse y a probar (cf. art.18 C.N, 75, inc.22, art.12 de la Convencin de los Derechos del Nio y art.27 incs. c), d), y e) de la Ley N 26.061). Ello, sin dudas asegurar su participacin en calidad de parte, y bajo la atenta mirada del Juez a sus pretensiones, toda vez que no puede desconocerse, en el marco del acceso a una tutela judicial efectiva, que las nias tambin tienen derecho a peticionar; mxime, cuando pueden existir intereses contrapuestos con sus progenitores(37). En el caso, la CSJN decidi [] a los efectos de atender primordialmente al inters del nio y con el objeto de que las menores implicadas en la causa sean escuchadas con todas las garantas a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a la medida sugerida por el seor Defensor Oficial ante esta Corte Suprema a fs. 58 del expte. 1131/2006 y solicitar al juez de la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las patrocine [] Hgase saber al juez de la causa que deber designar un letrado especializado en la materia a los efectos de que patrocine a las menores L. J. V. y R. J. V. en el proceso . Es importante sealar que en este caso el nombramiento de letrado patrocinante es para dos nias que a la fecha de la sentencia de la CSJN no superan los 14 aos. Por otro lado, es importante sealar que el pedido de letrado patrocinante para las nias lo hace el Defensor Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ni las nias, ni su madre y la designacin de letrado para las nias la hace el juez. La segunda vez que se expidi fue el 26 de junio de 2012(38) en el caso M., G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M.(39), fallado por Ricardo Luis Lorenzetti (por su voto), Elena I. Highton de Nolasco, Enrique S. Petrachi, Eugenio Ral Zaffaroni, Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda (por su voto). Sucintamente los hechos del caso, provienen de un proceso de familia sobre tenencia, en el que M.S.M., una nia de 11 aos hija de los cnyuges contrapartes en el proceso en el que se debate su tenencia, solicit ser parte por derecho propio. sta fue denegada por el tribunal a quo y el ad quem, Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra la decisin del ad quem, se present un recurso extraordinario, que fue denegado. Adems, la Defensora de Menores de Cmara dedujo ante la Cmara queja ante la renuncia de la letrada que asista a la nia. El dictamen de la Procuradora Fiscal ante la CSJN, Marta Amelia Beir de Gonalvez, de fecha 18 de junio de 2009 aconsej declarar admisible la queja y rechazar el recurso extraordinario. Finalmente, la sentencia del CSJN confirm la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que haba rechazado el pedido formu(37) Dictamen de Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fecha 6 de noviembre de 2007. (38) La Corte Suprema de Justicia fall en un caso sobre abogado del nio 29/06/2012 accedida a partir de: http://www.cij.gov.ar/nota-9389-La-Corte-Suprema-de-Justicia-fallo-en-un-caso-sobre--abogado-del-nino-.html. (39) AR/JUR/27892/2012
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lado por la nia, que pretenda ser tenida como parte, por derecho propio y con el patrocinio de un abogado. La CSJN ha sentado jurisprudencia: - Que [] las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislacin de fondo (considerando 2). Consideramos importante resaltar la norma de interpretacin de esta ley. - Respecto de la capacidad civil, queda claro que las disposiciones del Cdigo Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impberes como adultos no han sido derogadas por la ley de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes (ibid.). - Siguiendo con este razonamiento, expresa que los menores impberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por s mismos actos jurdicos (art.54, inc.2 del Cdigo Civil), como sera la designacin y remocin de un letrado patrocinante, as como la actuacin por derecho propio en un proceso, en calidad de parte (ibid.). - El 3 considerando, explica la diferencia con otra causa en la que s se nombr abogado del nio y pone de relieve que el letrado patrocinante fue pedido por el Ministerio Pblico de la Defensa y la designacin la hizo el magistrado interviniente: De tal modo que no fueron los menores, sino el magistrado interviniente quien procedi a nombrar el patrocinio letrado requerido por el Ministerio Pblico de la Defensa . Fue en la causa G.1961.XLII G., M. S. c/ J., V. L. s/divorcio vincular del 26 de octubre de 2010 en la que se resolvi la designacin de un letrado especialista en la materia para su patrocinio para los menores involucrados, con el fin de que fueran escuchados con todas las garantas y pudieran hacer efectivos sus derechos. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin hace suyos los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal. Por esa razn creemos conveniente resaltar: - La norma de interpretacin y aplicacin del derecho consta en evit[ar] atribuir a las normas un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, haciendo prevalecer unas a expensas de las otras; por lo que se adoptar como verdadero, el que las concilie y les de efecto a todas; frmula que concilia el inters superior del nio de la siguiente manera: el intrprete debe ceirse tanto ms estrechamente a ese protocolo, en los supuestos en los que est en juego la situacin de un nio, donde su mejor inters de rango superior, opera sine qua non en un papel integrador . - Entiende que el compromiso que asumi nuestro Estado con la Convencin sobre los Derechos de los Nios, se cataliza en la escucha del nio en una audiencia. Dice que la investidura procesal de los nios en asuntos civiles como el presente [] no adquiere, a m juicio, sentido de imperativo constitucional . - La interpretacin que debe hacer el intrprete de la Convencin no puede prescindir de las caractersticas especiales de los procesos de familia. La Pro 273

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curadora expresa que la Convencin (artculo 12.1) refiere a la audiencia del nio en juicio, sujetndolo a un recaudo dual, a saber la progresiva autonoma individual y la regulacin interna de los pases miembros . La interpretacin que hace del artculo 12 es la siguiente, a saber: la Convencin consagra la prerrogativa del menor a ser odo, pero no a asumir automticamente y en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido tcnico procesal. En esta lnea, cabe destacar que en la etapa de los trabajos preparatorios de la mencionada Convencin, se descart la propuesta del representante de los Estados Unidos, en el sentido de que se tuviese al nio como una parte independiente en los procedimientos , mocin que no qued plasmada en el texto aceptado por los pases signatarios (v. La Historia Legislativa de la Convencin de los Derechos del Nio , lanzada el 11 de junio de 2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; esp. T. 1, pp. 437 a 444, esp. acp. C, apartados 3 (el y 4 apartado 20 121) . Con una precisin analtica remata: ese dispositivo fundamental de los derechos humanos, no slo se abstiene de imponer una implementacin determinada, sino que al emplear la conjuncin disyuntiva o, abre tres vas alternativas, sin atribuirles una significacin explcita, ni erigir al patrocinio letrado en recaudo ineludible. Estimo que la aprobacin de tal frmula por el conjunto de las naciones, comporta un juicio positivo de compatibilidad de esos medios instrumentales respecto de los restantes lineamientos sustanciales contenidos en el documento; y, ms precisamente, significa que esa comunidad ha apreciado satisfechos a travs de cualquiera de esos resortes formales, los derechos y libertades fundamentales directamente implicados (entre ellos, debido proceso/defensa, participacin/libertad de expresin, e igualdad ante la ley) . Cita adems, la Opinin Consultiva solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos Condicin jurdica y derechos humanos del nio (OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002), como argumento de autoridad para justificar que en el caso, no se viola el principio de igualdad y que no existe discriminacin por razn de edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio. Los Ministros Ricardo L. Lorenzetti y Juan C. Maqueda por su voto, pusieron de relieve que el planteo se haba tornado abstracto, pues al momento de emitir su voto, la nia ya tena ms de 14 aos y que su abogado haba presentado renuncia obrante en el expediente principal, sin que existan constancias de una nueva designacin ni manifestacin alguna de la peticionaria en ese sentido (considerando 5). V. Quo vadis advocatus? Cambios en nuestra profesin? Creada la figura del Abogado del Nio, se abre un abanico de dudas, ante la novedad de conocer sus funciones y perfil(40). Pinto considera que de la Convencin
(40) Vgr. Sobre el Abogado del Nio se ha dicho que es una figura [] ignorada en el mbito jurdico cfr. ROMANI, Melina Responsabilidad legal de los padres respecto de sus hijos menores de edad
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Internacional sobre los Derechos del Nio, por el compromiso asumido por el Estado de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole en pos de la efectividad de los derechos reconocidos (artculo 4(41)), emana la figura y funcin del defensor de nios, nias y adolescentes como sujeto procesal necesario que tiene como funcin defender jurdicamente los derechos de nios, nias y adolescentes en todo tipo de procesos donde estn en juego sus derechos e intereses, teniendo en cuenta sus opiniones, tanto sea para la atencin de casos individuales (penal, familiar, civil, etc.) como para mbitos generales, sea esta la figura del defensor pblico especializado garantizado en forma absoluta por el estado, y otros de diversa naturaleza con las mismas pautas(42). Esta defensa en mbitos generales que menciona est dada por el ombudsman de la niez y la adolescencia(43). En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, desde 2012, una ley regula la figura del Abogado del Nio. En el marco de la Asesora General Tutelar funciona un Equipo Pblico de Abogados del Nio, quienes describen su funcin: hacer valer en el expediente administrativo y /o judicial la postura personal del nio. En otras palabras, el norte del abogado del nio es garantizar que su derecho a ser odo cuente con la debida consideracin, debida consideracin que slo se logra a travs del derecho de defensa tcnica(44). En cambio en Chubut(45), la defensa de los nios, nias y adolescentes
[fecha de publicacin Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 22-12-2009] en http://www.calp. org.ar/uploads/82309af941b592f8f1f817b32f0f6872.pdf (01-02-2013); entre otros. (41) Por la letra del artculo se observa que el compromiso asumido no es poco Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. (42) PINTO, Gimol, ob. cit., p.5. (43) ROBLEDO, Federico J. BASES CONSTITUCIONALES DEL PROCESO Se asegura la independencia del Poder Judicial desde la ptica de las garantas constitucionales del debido proceso y de la defensa a travs de los nuevos rganos de control: el Defensor del Pueblo? [Tesis Doctoral Director Dr. Alberto Zarza Mensaque], Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de UNC, p.147. En la tesis, respecto a este punto agreg el proyecto de ley para la creacin de la figura del ombudsman especfico. En la Ley 26061, un captulo se encuentra reservado para esta figura especial. (44) RODRGUEZ, Laura El abogado del nio como garanta del debido proceso legal. Presentacin del Equipo Pblico de Abogados del Nio creado por la Asesora General Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires accedido desde: http://asesoriatutelar.com.ar/materialdeinteres/documentos/03_SEGUIMIENTO_DE_LA_INSTITUC/3_1/d_El_abogado_del_nino_como_garantia.pdf (01-02-2013). (45) Ministerio de la Defensa Pblica de la Provincia de Chubut, Res. 62/12 consultada en el sitio: http://www.defensachubut.gov.ar/?q=node/2992 (01-01-2013) EL DEFENSOR GENERAL RESUELVE: 1) DETERMINAR QUE EL MINISTERIO DE LA DEFENSA PBLICA ASUMA PROVISIONALMENTE y hasta la creacin de una dependencia estatal especializada en la Provincia del Chubut, la obligacin de brindar a nios, nias y adolescentes, asistencia y patrocinio letrado desde el inicio de todo proceso judicial o administrativo que los incluya, cuando existiere divergencia de intereses u opinin con sus representantes y se encuentren en condiciones de formarse un juicio propio en atencin a su edad y madurez (artculos 12 en concordancia con los artculos 25 y 37 de la Convencin Sobre Derechos del Nio; 75 inciso 22 y 18 de la Constitucin Nacional; 18, 44 y 45 de las Constitucin Provincial, 27 inc.c
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ha sido encomendada al Ministerio Pblico provisionalmente, hasta que se cree una dependencia especfica . A tales fines Natalia Gradaschi(46), diputada de la Provincia de Buenos Aires y autora del proyecto de ley sobre la figura del abogado del nio precis que entre las funciones del Abogado del Nio, est la de ofrecer el patrocinio tcnico en las situaciones judiciales o administrativas, y ser quien garantice que ese nio o nia puedan ser odos y que su palabra est presente en todo el proceso , apunt adems la necesidad de un trato interdisciplinario al respecto: Muchas veces escuchamos a los nios, pero para saber qu hacer, para saber cmo interpretar esa palabra, hay otras especialidades que nos pueden ayudar para que el juez o la autoridad interviniente pueda adoptar la decisin ms justa para los pibes(47). Mientras que en Crdoba, en octubre de 2012 se crea el Centro de Capacitacin del Abogado del Nio por resolucin N165 del Defensor de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, Hctor R. David. Si tomamos en cuenta que 12.333.747 personas al 2010 eran menores de 17 aos, advertimos que este tema no slo cambia proceso judicial clsico, sino que tambin la admisin de la figura del abogado del nio, nia y adolescente puede dar lugar a procesos colectivos, pues el colectivo es una clase en potencia o al menos se advierte que pueden ser homogneos los derechos individuales en ejercicio.

de la Ley Nacional N 26.061, de Proteccin Integral de las Nias, Nios y Adolescentes, 14 de la Ley Provincial III N 21, 3 y 7 de la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 22 y 26 de la Ley Nacional N 26.657 de Salud Mental).- 2) REMITIR NOTA a los Colegios Pblicos de Abogados de todas las Circunscripciones Judiciales, a fin de interesarlos en la confeccin de listados de letrados colegiados dispuestos a asumir la intervencin profesional de la que se trata, en todos los casos, con copia de la presente.- 3) INSTRUIR a los Seores Defensores Jefes a fin de que tomen contacto en forma inmediata con el Colegio Pblico de Abogados de su Circunscripcin, a los fines que se explicitan en la presente.- 4) FACULTAR a los mismos para que, hasta tanto se concrete la confeccin de los listados supra mencionados, efecten las contrataciones de abogados que resulten menester a los fines de la presente, en forma directa y en los trminos del artculo 62 de la Ley V - N90.- 5) ENCOMENDAR a los Seores Defensores Jefes la supervisin de los letrados contratados, de ser posible en forma conjunta con las autoridades del Colegio Pblico, quienes tendrn especialmente en cuenta el respeto de la voluntad de la persona menor de edad en el proceso del que se trate, pudiendo oponerse a la internacin y/o institucionalizacin o solicitar su externacin o que estas medidas lo sean por el lapso ms breve posible, solicitar la restitucin del vnculo familiar y, en fin, impetrar ante la autoridad administrativa o judicial, segn corresponda, cuanta accin y medida de proteccin resulte necesaria para la mejor defensa del inters de su asistido. Esta labor concluir cuando se agote la contienda administrativa o jurisdiccional.- 6) REGSTRESE, COMUNQUESE al Consejo de la Defensa Pblica, a los Seores Defensores Jefes y a la Jefatura Provincial del Servicio Social, por su intermedio a todo el personal a su cargo.- Hgase saber al Superior Tribunal de Justicia, por intermedio de la Secretara Letrada, y a la Procuracin General.- Asimismo, dado el carcter provisional de la asuncin de esta obligacin convencional, remtase copia de la presente al Seor Gobernador de la Provincia del Chubut, a la Honorable Legislatura y al Seor Fiscal de Estado.- Dse copia al Digesto Digital y, cumplido, ARCHVESE.- RESOLUCIN N 62/12 D.G. . (46) Diputados aprob la creacin del Abogado del Nio 26.11.2012 accedido desde el link: http:// newsweek.infonews.com/nota-191070-Diputados-aprobo-la-creacion-del-Abogado-del-Nino.html (47) Diputados bonaerenses aprobaron la creacin del Abogado del Nio, 25-11-2012 accedido desde el sitio: http://www.parlamentario.com/noticia-50366.html (25-01-2013).
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Consideramos que es un cambio en nuestra profesin, por cuanto realiza la asistencia letrada tcnica a personas que en otras pocas no tena voz. Ahora la tienen, a los adultos nos demanda aprender a escuchar activamente. Los abogados y abogadas, como operadores jurdicos en distintas funciones, precisan actualizarse y comprender lo transversal de esta disciplina como bien enseaba Eduardo Couture Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, sers cada da un poco menos abogado . Abogamos por un ejercicio de la humanizacin del proceso judicial, aqul a travs del cual se dignifica a la persona humana sin distincin alguna ms que ser persona. VI. Reflexiones Nuestra profesin, el Poder Judicial, el proceso judicial son instituciones si lo observamos como fenmenos culturales(48). En este sentido Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar ensea que en el concepto de institucin se comprenden no slo las reglas formales sancionadas por el sistema judicial y la maquinaria del estado, sino tambin las normas sociales que los actores generalmente respetan y cuya violacin es sancionada con prdida de reputacin, desaprobacin social, apartamiento de la cooperacin, exclusin de recompensas, o incluso el ostracismo(49). Al contrastar teora y praxis, la doctrina y jurisprudencia, encontramos diferentes interpretaciones sobre un mismo punto: el abogado o abogada del nio, nia y adolescente. Hay acuerdos sobre la realizacin del debido proceso como uno de los ideales contemporneos del proceso judicial. El desacuerdo comienza cuando nos preguntamos acerca de los elementos que componen al debido proceso. As, observamos que hay interpretaciones que consideran que el abogado del nio, nia y adolescente es una garanta que integra el debido proceso legal y otras que entienden que el debido proceso se realiza de modo suficiente y acabado con escuchar al nio, nia y adolescente en una audiencia a tales fines. No falta quien cuestiona que el abogado del nio se superpone a otras figuras como la representacin que hacen los padres de sus hijos a su cargo, del Defensor Pblico del Menor, del Defensor de la Niez y la Adolescencia (ombudsman), pues interpretan de diferentes modos la ley escrita. La legitimacin procesal es una de las llaves que abren el portn para acceder a la justicia. Nosotros postulamos que el debido proceso legal debe ser visto en conexin con el inters superior del nio, en sintona con el paradigma de la proteccin inte(48) AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa (Directora), Manual de Teora General del Proceso, ob. cit., T. 1, p.9. (49) PARMIGIANI DE BARBAR, Myriam Consuelo Las reglas constitucionales como posibilidad y como restriccin para el reordenamiento territorial de las polticas pblicas. El caso de la Provincia de Crdoba III Congreso Argentino de Administracin Pblica Repensando las relaciones entre estado, democracia y desarrollo , San Miguel de Tucumn, 2-4 de junio de 2005, [ponencia, p. 2] accedido desde: http://www.google.com.ar/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=7&cad=rja&v ed=0CFQQFjAG&url=http%3A%2F%2Fwww.ag.org.ar%2F3congreso%2FPonencias%2FParmigiani. doc&ei=k9YrUef-BPO-0QGoiYDoDA&usg=AFQjCNHqbbLruhpToobticltVAOORTrIYg&sig2=n8DwxA YtQHGEbvrUAL0cpQ (01-02-2013)
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gral, cuya eficacia en el mundo jurdico se realiza cuando se articulan los artculos 3 y 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Adolfo Alvarado Velloso hace hincapi en que el proceso judicial como un mtodo pacfico de debate dialogal y argumentativo(50). En este sentido, las reglas del debate, del dilogo, no slo dicen el orden de la palabra sino tambin el reparto, quin participa, quin habla y quin escucha, quin decide, quin revisa, quin controla, y quin tiene la ltima palabra. Esto define a nuestro proceso judicial, a nuestra Justicia como institucin, a nuestra profesin, al modo de administrar justicia, pero tambin define a nuestra sociedad, a nuestro Estado de Derecho. Basta preguntarse si las razones expuestas en pos y en contra del abogado del nio, nia y adolescente resultan razonables, si encuentran legitimidad en la sociedad, qu normas ticas las sostiene. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido oportunidad de expedirse sobre la figura en dos oportunidades sealando que la admisin de esta figura es a pedido de la Defensora Oficial y su designacin debe realizarla el Juez de la causa; puede ser a pedido de un nio, nia o adolescente menor de 14 aos, pero no si el pedido lo formula alguien de menos de 14 aos por s mismo. Con ello, la jurisprudencia va delineando los perfiles de admisin de la figura. Reflexivamente compartimos que el norte de la Abogaca no son las cosas y aun cuando las normas traduzcan una estrategia de ndole patrimonial el objeto de nuestros desvelos no son ni los contratos ni las cosas, sino los seres humanos. Y si de verdad creemos en la irrenunciable dignidad del ser humano, de todos y cada uno de los seres humanos, libres e iguales sobre la faz de la tierra, este excelso paradigma deber guiar siempre la conducta del Abogado(51). Nuestra querida Universitas Cordubensis Tucumanae , hoy Universidad Nacional de Crdoba, celebra 400 aos (1613-2013), en este marco, abogamos en pos del debido proceso legal humanizado que reconoce y respeta la dignidad humana a todas las personas. Abogamos en pos de la humanizacin de la abogaca y del abogado del nio, nia y adolescente humanista, que alcance a comprender la realidad multidimensional y necesidades interdisciplinarias y ayude a realizar dignamente a las personas que defiende y asesora. Bibliografa
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(50) ALVARADO VELLOSO, Alvarado El Garantismo Procesal, Ed. Adrus, Per, 2010, p.21. (51) ASPELL, Marcela Prlogo en Introduccin a los Estudios de la Carrera de Abogaca, Coord. Eugenia Gmez del Ro, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad - Serie Materiales de Estudio, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba (R.A.), 2013, Tomo 1, p.7.
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REPRESENTACIN Y RESPONSABILIDAD EN LA TEORA DE DEMOCRACIA DELIBERATIVA*


REPRESENTATION AND ACCOUNTABILITY IN DELIBERATIVE DEMOCRACY THEORY
Adriana Laura Vercellone **
Resumen: La primera parte de este trabajo reproduce algunos de los problemas que las exigencias del principio de responsabilidad presentan para un sistema democrtico representativo de gobierno, haciendo hincapi en la solucin ofrecida por el sistema de responsabilidad electoral. La segunda parte, analiza las soluciones propuestas por el modelo de democracia deliberativa a estos problemas, sealando los puntos relevantes de esta teora. En particular, se estudia el modelo deliberativo de Gutmann y Thompson, cuya obra ha revitalizado el inters por la deliberacin y realizado una importante contribucin a la teora poltica. Palabras - clave: Democracia deliberativa Responsabilidad Representacin. Abstract: The first part of this paper reproduces some of the problems that the requirements of the principle of responsibility imply for a representative democratic system of government, with emphasis on the solution offered by the system of electoral accountability. The second part examines the solutions proposed by the model of deliberative democracy to these problems, identifying the relevant aspects of this theory. In particular, we study the deliberative model of Gutmann and Thompson, whose work has revived the interest for discussion and made a major contribution to political theory. Keywords: Deliberative democracy Accountability Representation. SUmario: I. Introduccin. II. Los problemas de la representacin poltica. III. Una solucin al problema: la responsabilidad electoral.

* Trabajo presentado para su publicacin el 1 de febrero de 2013 y aprobado el 15 de febrero de 2013. ** Abogada (UNC). Becaria doctoral SECyT (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentacin (UNC). Profesora de tica y tica y Derechos humanos. Adscripta en Derecho Poltico (FDyCs - UNC).
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IV. El modelo de democracia deliberativa de Gutmann y Thompson. V. El principio de responsabilidad en el modelo deliberativo. VI. El problema de la especializacin. Peligro del elitismo poltico. VII. El problema de la especializacin. Peligro del populismo poltico. VIII. El problema de los constituyentes. IX. Conclusiones.

I. Introduccin Cul es el mejor sistema poltico para que ciudadanos puedan justificar y legitimar sus decisiones pblicas? Cmo podran hacerse mutuamente responsables de las consecuencias de sus decisiones? Si consideramos los lmites fcticos para la realizacin de debates pblicos que involucren a gran cantidad de ciudadanos, y la celeridad y efectividad de decisiones que exige la vida pblica, nadie duda en sostener que la representacin poltica se convierte en necesaria para el buen funcionamiento de un sistema democrtico, hasta el punto que hoy casi todos los estados modernos estn constituidos como democracias representativas. Sin embargo, si se asume que por razones democrticas es deseable que el pueblo sea autoridad de las decisiones que lo afectan, recurrir como mecanismo de decisin al sistema representativo tiene como consecuencia dejar relegada al pueblo una tarea poltica menor la participacin en elecciones. Estas breves lneas resumen el escepticismo y crisis de legitimidad que el sistema de representacin poltica ha generado y al que se ha dedicado gran parte del actual debate sobre la democracia. Una adecuada respuesta a estas cuestiones, permitira revalorizar a la representacin poltica como un buen sistema para actuar en favor del mejor inters pblico en democracia. Frente a la insatisfaccin de las respuestas ofrecidas por el tradicional modelo electoral de participacin y responsabilidad, surgen otras variantes de modelos de democracia que reclaman una mayor participacin ciudadana, de la mano de instituciones que mejoren la responsabilidad pblica. En lo que sigue, intentar reconstruir alguno de estos cuestionamientos que se han dirigido contra el sistema democrtico representativo, en particular, al aspecto referido a la atribucin de responsabilidad por los actos pblicos. Para esto, analizar la tradicional forma de concebir a la representacin y la responsabilidad, a la luz de la exposicin y crticas de Adam Przeworski. Luego, examinar la propuesta deliberativa de democracia, y en particular, la teora de Amy Gutmann y Dennis Thompson, con el objetivo de mostrar las ventajas de su abordaje frente a los problemas antes sealados. II. Los problemas de la representacin poltica Una crtica comn cuestiona que las instituciones y el proceso de decisin democrtico generen en los representantes la suficiente motivacin para obrar en beneficio de los representados. Una crtica ms concreta, q