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UNIVERSITE DE DROIT, DECONOMIE ET DES SCIENCES DAIX-MARSEILLE FACULTE DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE DAIX-MARSEILLE

LES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE

Etude dune catgorie juridique


THESE pour le Doctorat en Droit
Prsente et soutenue publiquement par

M. Etienne VERGES

Directeur de la recherche : Madame le Professeur Sylvie CIMAMONTI Membres du jury : Monsieur Jean-Louis BERGEL, Professeur lUniversit dAix-Marseille III Monsieur Loc CADIET Professeur lUniversit de Paris I (Panthon-Sorbonne) Madame Sylvie CIMAMONTI, Professeur lUniversit dAix-Marseille III, Doyen honoraire de la Facult de droit dAvignon Madame Mlina DOUCHY Professeur lUniversit de Dijon Monsieur Patrick MAISTRE DU CHAMBON, Professeur luniversit de Grenoble II, Doyen honoraire de la Facult de droit de Grenoble Monsieur Emmanuel PUTMAN, Professeur luniversit dAix-Marseille III Dcembre 2000

Sommaire
SOMMAIRE ..........................................................................................................................................3 LISTE DES ABREVIATIONS ............................................................................................................5 INTRODUCTION .................................................................................................................................9 I) GENESE DE LA CATEGORIE JURIDIQUE DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE ....10 II) DEFINITION DES TERMES DU SUJET ..........................................................................................18 III) DETERMINATION DUN CORPUS OBJET DE LOBSERVATION ...................................................31 IV) CONFRONTATION DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE AVEC LES NOTIONS VOISINES ..................................................................................................................................34 V) DEFINITION DE LA PROBLEMATIQUE. .......................................................................................65 PREMIERE PARTIE : LA NOTION DE PRINCIPE DIRECTEUR DU PROCES JUDICIAIRE .......................................................................................................................................67 TITRE 1 : LES ORIGINES DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE ..............................75 Chapitre 1 : Les origines formelles des principes directeurs du procs judiciaire (la diversit des formes) .....................................................................................................75 Chapitre 2 : Les origines matrielles des principes directeurs du procs judiciaire (la diversit des fins).........................................................................................................117 TITRE 2 : LES CARACTERES DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE ......................170 Chapitre 1 : Les caractres discuts des principes directeurs du procs judiciaire .............170 Chapitre 2 : Les caractres adopts des principes directeurs du procs judiciaire..............206 CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE .......................................................................................277 SECONDE PARTIE : LACTION DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE .....................................................................................................................................283 TITRE 1 : LACTION DES PRINCIPES DIRECTEURS DU PROCES JUDICIAIRE AU SEIN DU SYSTEME NORMATIF PROCESSUEL .........................................................................................................287 Chapitre 1 : Laction interne : les relations entre principes au sein du systme des principes directeurs du procs judiciaire .........................................................................................287 Chapitre 2 : Laction externe : les relations entre les principes directeurs et les autres normes du droit processuel...............................................................................................318 TITRE 2 : LACTION DES PRINCIPES DIRECTEURS SUR LE DEROULEMENT DU PROCES JUDICIAIRE ...............................................................................................................................................386 Chapitre 1 : Laction des principes directeurs du procs judiciaire sur les actes de la procdure ..........................................................................................................................386 Chapitre 2 : Laction des principes directeurs sur les acteurs du procs judiciaire.............430 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE ........................................................................................461 CONCLUSION GENERALE ..........................................................................................................465 ANNEXES..........................................................................................................................................471 ANNEXE 1 : SCHEMA HIERARCHIQUE GENERAL ..........................................................................472 ANNEXE 2 : AUTORITE DISTINCTE DE DEUX NORMES SITUEES SUR UN MEME NIVEAU DANS LA HIERARCHIE ORGANIQUE .......................................................................................................473 ANNEXE 3 : REPRESENTATION DE LA THEORIE DES TROIS PLANS .........................................474 ANNEXE 4 : ANALYSE DE LA THEORIE DES TROIS PLANS (1).................................................475 ANNEXE 5 : ANALYSE DE LA THEORIE DES TROIS PLANS (2).................................................476 ANNEXE 6 : ESSAI DUNE REPRESENTATION DU DROIT DANS LESPACE .....................................477 BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................................481 I) OUVRAGES GENERAUX, TRAITES, MANUELS ...........................................................................481

II) OUVRAGES SPECIAUX, THESES, MONOGRAPHIES, RAPPORTS .................................................484 III) ARTICLES, CHRONIQUES, DOCTRINE .....................................................................................487 INDEX ................................................................................................................................................507 TABLE DES MATIERES ................................................................................................................517

Liste des abrviations

ACP .................................................. Afrique Carabes Pacifique Aff. .................................................... Affaire AJDA ................................................ Actualit juridique droit administratif Al. ..................................................... Alina ALD .................................................. Actualit lgislative Dalloz APC .................................................. Archives de politique criminelle APD .................................................. Archives de philosophie du droit APJ.................................................... Agent de police judiciaire Art./art. .............................................. Article/article Bull. ch. avous................................ Bulletin de la Chambre des avous prs la Cour dAppel de Paris Bull. civ................................. Bulletin des arrts des Chambres civiles de la Cour de cassation Bull. crim. ................................ Bulletin des arrts de la Chambre criminelle de la Cour de cassation Bull. d'Aix ................................ Bulletin des arrts de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence C. ass. ................................................ Cour d'assises C. civ. ................................................ Code civil C. com. .............................................. Code de commerce C. org. jud. ................................ Code de lorganisation judiciaire C. pn. ............................................... Code pnal C. pr. civ. ................................Code de procdure civile C. pr. Pn. ................................ Code de procdure pnale C. trav. .............................................. Code du travail C/....................................................... Contre CA. ................................................... Cour d'appel Cass. ass. pln. ................................ Cour de cassation (arrt de lassemble plnire) Cass. Ch. mixte ................................ Cour de cassation (chambre mixte) Cass. Civ. ................................Cour de cassation (chambre civile) Cass. Com. ................................ Cour de cassation (chambre commerciale) Cass. Comm. rexamen Cour de cassation (commission de rexamen des dcisions pnales) Cass. Crim. ................................ Cour de cassation (chambre criminelle) Cass. Req. ................................ Cour de cassation (chambre des requtes) Cass. sect. run. ................................ Cour de cassation (arrt de sections runies) Cass. Soc. ................................Cour de cassation (chambre sociale) CC ..................................................... Conseil constitutionnel CE ass ............................................... Conseil dEtat (arrt dassemble) CE ..................................................... Conseil d'Etat CEDH ............................................... Cour europenne des droits de lhomme CESDH ............................................. Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales CESDIP ................................ Centre de recherches sociologiques sur le droit et les institutions pnales Cf. ..................................................... Confer Ch. run................................. Chambres runies

Ch...................................................... Chambre Chron. ............................................... Chronique CIJ ..................................................... Cour internationale de justice CJCE ................................................. Cour de justice des communauts europennes CJR ................................................... Cour de justice de la Rpublique COB ................................................. Commission des oprations de bourse Com................................................... Commentaire Commission EDH ............................. Commission europenne des droits de lhomme Concl. ................................................ Conclusions Contra ............................................... Contraire CSM .................................................. Conseil suprieur de la magistrature Dalloz................................................ Recueil Dalloz DC ..................................................... Dcisions du Conseil constitutionnel concernant la conformit la Constitution DDH.................................................. Dclaration des droits de lhomme DH..................................................... Recueil Dalloz hebdomadaire Doct................................................... Doctrine DP. .................................................... Recueil Dalloz priodique DUDH ............................................... Dclaration universelle des droits de lhomme Ed. ..................................................... Edition Fasc. .................................................. Fascicule FLNC ................................................ Front de libration nationale de la Corse F. ....................................................... Francs Gaz. Pal. ................................ Gazette du Palais Ibid .................................................... (Ibidem) Au mme endroit In ....................................................... Dans Infra................................................... Ci-dessous I.R. .................................................... Informations rapides JCP E ................................................ Juris-classeur priodique, dition entreprise JCP .................................................... Juris-classeur priodique, dition gnrale JDI..................................................... Journal du droit international J.O. .................................................... Journal officiel JT ..................................................... Journal des tribunaux Juris. .................................................. Jurisprudence KGB .................................................. Komitet Gosudarstvennoy Bezopasnosti (Comit pour la scurit de lEtat) LGDJ................................................. Librairie gnrale de droit et de jurisprudence M. ...................................................... Monsieur MM. .................................................. Messieurs Mme. ................................................. Madame N ...................................................... Numro NKVD ............................................... Narodnij Kommissariat Vnutrennykh Del (Commissariat du peuple aux affaires intrieures) Nouv. C. pr. civ................................. Nouveau Code de procdure civile Obs. ................................................... Observations ONU.................................................. Organisation des Nations Unies Op. cit. .............................................. Opere citato (dans louvrage cit) OPJ.................................................... Officier de police judiciaire p. ....................................................... Page PFRLR .............................................. Principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique PGD .................................................. Principe gnral du droit

PKK .................................................. Parti des travailleurs du Kurdistan Prc. .................................................. Prcit PUAM ............................................... Presses universitaires d'Aix-Marseille PUF ................................................... Presses universitaires de France PUG .................................................. Presses universitaires de Grenoble RDP .................................................. Revue de droit public RDPC ................................................ Revue de droit pnal et de criminologie Rec. CC ............................................. Recueil des dcisions du Conseil constitutionnel Rec. C.E. ................................ Recueil des arrts du Conseil d'Etat Rec. Cons. Const. ............................. Recueil des dcisions du Conseil constitutionnel Rp. Defrnois ................................ Rpertoire du notariat Defrnois Requ. ................................................. Requte Rev. Arb ................................ Revue de larbitrage Rev. crit. dr. internat. Priv............... Revue critique de droit international priv Rev. proc. coll. ................................ Revue des procdures collectives RFDA................................................ Revue franaise de droit administratif RFDC ................................................ Revue franaise de droit constitutionnel RGDP................................................ Revue gnrale des procdures RICPT ............................................... Revue internationale de criminologie et de police technique RIDC ................................................. Revue internationale de droit compar RIDP ................................................. Revue internationale de droit pnal RPDP ................................................ Revue pnitentiaire et de droit pnal RRJ ................................................... Revue de la recherche juridique RSC ................................................... Revue de sciences criminelles et de droit pnal compar RTD civ ................................ Revue trimestrielle de droit civil RTD com. ................................ Revue trimestrielle de droit commercial RTDH ............................................... Revue trimestrielle des droits de lhomme Sirey .................................................. Recueil Sirey Som. com. ................................ Sommaire comment Som. .................................................. Sommaire Suiv. .................................................. Suivants/suivantes Supra ................................................. Ci-dessus t. ........................................................ Tome TC ..................................................... Tribunal des conflits TGI.................................................... Tribunal de grande instance URSS ................................................ Union des Rpubliques Socialistes Sovitiques Vol. ................................................... Volume

Introduction

1. La procdure peut et doit tre envisage comme science et comme art. Comme science, elle a pour objet les principes gnraux du droit, les rgles fondamentales qui sont les assises dun Code, les bases des dispositions lgales et qui fournissent la raison justificative des injonctions de la loi positive. Ces principes constituent lessence mme de la procdure, sa substance intime et profonde. Nanmoins, le lgislateur les a presque toujours passs sous silence, tout en adoptant leurs consquences et leurs dductions. Ils se manifestent implicitement dans les textes de la loi crite, comme certains gisements mtalliques se traduisent loeil du gologue par la coloration extrieure du sol. Qui ne sest pas assimil ces principes gnrateurs ne saura jamais la procdure, nen aura pas pntr lesprit, nen aura pas acquis lintuition, sa mmoire lui permit-elle de rpter sans broncher les articles dun Code ou les formules dun vade mecum. Le praticien qui ne possde pas ces rgles fondamentales est fatalement vou une inintelligente routine, qui le laisse impuissant ou maladroit devant des faits, des hypothses non expressment vises par le texte lgal 1. En quelques lignes, ce processualiste du 19me sicle avait parfaitement cern tant la notion que le rle jou par les principes dans la procdure. Tout tait dit et il ny aurait plus rien ajouter si, dans le courant du sicle qui sachve, la problmatique des principes directeurs navait pris un essor considrable tant dun point de vue thorique que pratique. Les principes de la procdure ont anim les esprits, suscit les rformes. Aujourdhui, il est peu de juristes pour ngliger leur existence. Pourtant, les contours de ces principes restent dterminer. Les principes directeurs du procs judiciaire forment une ralit tangible. Toutefois, si lon tente de les approcher, de les connatre mieux, ils se rvlent impermables, presque inaccessibles. Leur tude exige de procder avec dlicatesse. A limage dune espce rare, les principes se drobent devant celui qui proclame leur nom avec trop de vhmence. A limage de livres anciens, ils seffritent dans les mains de celui qui les manipule sans prcaution. Les principes directeurs doivent tre considrs comme les objets dune science, celle des juristes. Pour les connatre, il faut examiner leur composition, leurs particularismes, leurs comportements. Cet examen approfondi ncessite au pralable, que lon dfinisse un cadre ltude. Aprs avoir mis en vidence la gense des principes directeurs en doctrine et en droit positif (I), il faudra dfinir sparment chacun des termes du sujet (II), dterminer prcisment lobjet de ltude travers un corpus de principes (III), puis confronter la notion de principe directeur avec les notions qui lui sont voisines (IV). Il sera alors temps de formuler un problmatique (V).

BONFILS H. Trait lmentaire dorganisation judiciaire de comptence et de procdure, 3me d. refondue par L. Beauchet, LGDJ, Paris, 1901, prface de la 2me dition, p. VII.

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2. Ladministration de la justice connat depuis de nombreux sicle des principes qui perdurent aujourdhui encore dans notre procdure2. Certains principes tels laccs au juge (ou droit au juge), limpartialit de la justice, ou encore le contradictoire3, inspirent nombre de rgles techniques du procs sous lempire romain ou encore sous lancien rgime4. Pour autant, lide de rassembler ces principes en une catgorie juridique est assez rcente. Cette ide est apparue dabord en procdure civile (1), puis en procdure pnale (2).

1) Les principes directeurs du procs civil.


3. La doctrine contemporaine enseigne que lutilisation du vocable principe directeur du procs civil nat pour la premire fois dans la doctrine franaise sous la plume dHenry VIZIOZ, processualiste bordelais dcd en 19485. Ltude rapide de quelques volumes anciens rvle une maturation lente du concept. Outre le trait dHenry BONFILS qui, dans sa deuxime dition6, fait rfrence des principes gnraux de la procdure, on trouve dans le trait lmentaire de procdure civile et commerciale de Ren JAPIOT une partie intitule principes gnraux, utilit, caractres et sanctions des lois de procdure 7. La notion de principe nest pas conceptualise mais lauteur fait allusion au principe du recours la justice , celui d galit devant la loi , ou encore aux principes de publicit et doralit. Lexpression principe directeur est vise pour la premire fois dans un ouvrage de procdure civile franaise en 1932. Il sagit du trait lmentaire de procdure civile de Ren MOREL qui, dans sa premire dition, comporte un chapitre voquant les principes directeurs de la procdure franaise 8. Lauteur estime quau-del des divergences entre les juridictions, il est nanmoins un certain nombre de principes qui dominent notre procdure franaise 9. Il dsigne alors la direction du procs abandonne aux mains des parties, le principe du contradictoire et le caractre alternativement oral ou

Sur ce point, GUINCHARD S., BANDRAC M., LAGARDE X., DOUCHY M., Droit processuel, Dalloz, Paris, 2001, n37, p. 41. Pour une plus grande clart, nous mentionnons en italique la formule qui dsigne chaque principe directeur. Il en sera de mme dans le reste de ltude. Par exemple, une ordonnance royale de 1302 prescrivait aux magistrats de faire justice aux grands et aux petits, et toutes personnes de quelque condition quelles soient sans exception . (ibid) De mme, Rome, un magistrat de province ne pouvait tre propritaire immobilier ou recevoir des donations afin dviter que limpartialit de ce dernier ne soit mise en cause. (ibid, n38, p. 42). VINCENT J., GUINCHARD S. Procdure civile, 25me d., Dalloz, Paris, 1999, n523, p. 458. Cf. supra, n1 (citation introductive) JAPIOT R. Trait lmentaire de procdure civile et commerciale, 3me d., Librairie A. Rousseau, Paris, 1935, pp. 7 et suiv. MOREL R. Trait lmentaire de procdure civile, 1re d., Sirey, Paris, 1932, pp. 462 et suiv. Certains auteurs mettent en lumire linfluence de la doctrine allemande. Lexpression principe directeur serait une traduction libre de Grundprinzipien . CADIET L. Lavnement du nouveau Code de procdure civile, in, Le nouveau Code de procdure civile : vingt ans aprs, La documentation franaise, Paris, 1998, p. 45. Cet auteur cite en rfrence une confrence prononce par le Professeur ROUHETTE au colloque de Passau (11-15 octobre 1989) autour du thme : Linfluence en France de la science allemande du procs civil et du Code de procdure civile allemand.

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crit de la procdure. Viennent ensuite les Etudes de procdure dHenry VIZIOZ10. Cet auteur parle des principes directeurs du procs civil et mentionne trs clairement le principe dispositif, et celui du contradictoire. Les Etudes de procdure publies titre posthume regroupent des articles, chroniques, notes de jurisprudence et de lgislation parues de 1939 1945. Conceptualise dans la premire moiti du sicle, la notion de principe directeur va connatre un certain succs compter des annes cinquante. Ce sont les Professeurs CORNU et FOYER qui dans leur manuel de procdure civile vont mettre en lumire limportance de ces principes11. Ds la premire dition, les deux juristes soulignent le particularisme de ces rgles. Nul texte ne les a tablies, et tout le monde admet pourtant, lexistence de ces lois qui rgissent le mouvement du procs civil, dont les rgles de procdure ne sont que des applications. Et comme le mcanisme du procs nest pas un automatisme aveugle () mais une activit volontaire, ces principes directeurs du procs sont, en ralit, des lois pour la volont de lhomme 12. Les deux principes qui dominent encore les crits de la doctrine processualiste sont alors cits : celui selon lequel le procs est la chose des parties et celui des droits de la dfense. Dans le mme temps, les crits dHenri MOTULSKY taient nettement inspirs par la notion de principes directeurs13. Lauteur les nommait explicitement dans son commentaire du dcret du 13 octobre 196514 et dans son cours de droit processuel15, mais voquait dj leur prsence en 1961 dans un article relatif aux droits de la dfense16. Lmulation17 qui va soprer entre le Professeur CORNU et Henri MOTULSKY ajoute au contexte juridique de lpoque, va permettre au concept doctrinal de principe directeur daccder au rang de norme du droit positif. Avec lide dune fusion des professions davocat et davou, nat la ncessit de rformer en profondeur le Code de procdure civile de 1806. En 1969, est institue une commission de rforme sous la prsidence du Professeur FOYER. Dans cette commission, sigent les deux promoteurs des principes directeurs. Ils vont alors transformer leur doctrine en droit positif. Ds 1971, un premier dcret institue de nouvelles rgles de procdure destines constituer partie dun

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VIZIOZ H. Etudes de procdure, ditions Bire, Bordeaux, 1956, pp. 441 et suiv. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, PUF, Paris, 1958, pp. 364 et suiv. Ibid. Les principes directeurs du procs civil sont lme des crits dHenri Motulsky crivait-on rcemment. BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri Motulsky, JCP 1993, I, 3693. MOTULSKY H. La rforme du Code de procdure civile par le dcret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procs, JCP 1966, I, 1996. MOTULSKY H. Droit processuel, Monchrestien, Paris, 1973. Cours recueilli et mis en corrlation avec la rforme de la procdure civile par Mme CAPEL. MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, le respect des droits de la dfense en procdure civile, Mlanges Roubier, Dalloz Sirey, Paris, 1961, t2, p. 175 ; Ecrits, t1, Dalloz, Paris, 1973, p. 60. Le terme est peut tre faible pour dcrire la relation quentretenaient les deux juristes. Dans un hommage posthume, le Professeur CORNU voquait ainsi la mmoire dHenri MOTULSKY : Matre et ami, science et douceur, Henri MOTULSKY vivra dans la mmoire de ses tudiants, de ses disciples, de ses assistants, de ses collgues, de ses compagnons de labeur. Mme au-del, la mort qui natteint pas la lumire pourrait-elle drober son uvre lhommage de ceux qui viendront ? Texte paru en tte du dernier article publi dHenri MOTULSKY: Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile : la conscration des principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, Dalloz 1972, chron., p. 91.

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nouveau Code de procdure civile 18. Ce texte comporte une premire partie intitule dispositions liminaires compose de vingt et un articles relatifs linstance, lobjet du litige, les faits, les preuves, le droit, la contradiction, la dfense, les dbats et lobligation de rserve. Plusieurs textes vont faire suite celui de 1971 et tous seront regroups dans un dcret de codification en date du 5 dcembre 1975 instituant un nouveau Code de procdure civile 19. Le premier chapitre du nouveau Code est expressment intitul les principes directeurs du procs . Il comporte dsormais vingt-quatre articles. Cinq autres dispositions ont t ajoutes aux dispositions liminaires dans un second chapitre. Elles concernent les rgles propres la matire gracieuse. Le premier titre du nouveau Code relatif aux dispositions liminaires reoit un cho favorable dans la doctrine de lpoque. Sa rdaction tout la fois limpide, concise, et dune richesse tonnante, due principalement la plume du professeur Cornu, est le fruit de sa collaboration la plus troite avec le professeur Motulsky a-t-on crit ce propos20. De mme, les principes directeurs ont servi de nombreuses reprises oprer des choix lorsque la commission de rforme sest trouve face des thses opposes. Luvre confondue des deux auteurs, consacre dans le nouveau Code de procdure civile, a fait cole. Si, dans les premires annes qui suivirent lentre en vigueur de ce texte, certains manuels ignoraient encore les principes21, il faut remarquer quaucun processualiste ne tente aujourdhui de remettre en cause ces normes dont lexistence a t formellement reconnue par le droit positif22 et ce dautant que la catgorie des principes directeurs fait son apparition en procdure pnale.

2) Les principes directeurs du procs pnal.


4. En procdure pnale, le cheminement vers la reconnaissance de principes procduraux a t sensiblement diffrent. On peut schmatiser cette volution en deux priodes. La premire priode est antrieure 1990 et aux rapports de la Commission Justice pnale et droits de lhomme prside par le Professeur DELMAS-MARTY. Jusqu cette poque, on trouve peu de rfrences doctrinales des principes de procdure formant un corps de rgles part entire23. Les professeurs BOUZAT et PINATEL, dans leur trait de
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Dcret 71-740 du 9 septembre 1971, J.O., 11 septembre 1971, p. 9072. Notamment sur laspect historique de la rforme, PARODI C. Lesprit gnral et les innovations du nouveau Code de procdure civile, Defrnois, Paris, 1976, n5 et suiv. Ibid, n26. Certains commentaires des dispositions liminaires furent plus ambivalents. Ainsi, M. BERTIN exposait avec ironie propos des principes directeurs que le travail consiste a avoir runi et condens en formules lapidaires, pour ldification des futurs tudiants en droit, la satisfaction des juristes et la joie des puristes, les immortels principes de la procdure qui rsultaient plus ou moins de textes pars, de la jurisprudence, et de la sagesse des nations . BERTIN PH, Le dcret du 9 septembre 1971 portant rforme partielle de la procdure civile, Gaz. Pal. 1971, 2, doct, p. 551. Par exemple, CATALA P., TERRE F. Procdure civile et voies dexcution, PUF, Paris, 1976. En doctrine la rception des principes directeurs dpass le cadre de la procdure civile. On trouve aujourdhui des dveloppements consacrs aux principes directeurs dans des manuels de droit processuel conomique. Cf. par exemple, PUTMAN E. Contentieux conomique, PUF, Paris, 1998, pp. 287-369. Dans son manuel, le Professeur PUTMAN distingue les principes directeurs de laction, de la procdure et de lexcution. Cf. cependant la thse de Christos BAKAS sur les principes directeurs du procs pnal au regard de lintrt de la personne poursuivie qui numre et tudie sparment un ensemble de principes de procdure pnale. Lauteur distingue les principes communs linstruction et laudience et ceux

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droit pnal et de criminologie, mentionnent deux grands principes 24 : celui de lunit de la justice civile et de la justice pnale et celui de la collgialit des juridictions. Par ailleurs, sans utiliser le terme de principe , les deux auteurs font allusion des caractres gnraux de linstruction dfinitive 25 parmi lesquels on compte la publicit de laudience, loralit et la contradiction26. Les Professeurs MERLE et VITU ne consacrent, de leur cot, aucun chapitre de leur trait ltude de principes procduraux27. En revanche, tant amens comparer le rle des parties dans les procs civil et pnal, les auteurs voquent le principe dautorit ou dinitiative officielle, et celui dindisponibilit du procs pnal. Lexpression principe directeur apparat pourtant de faon alatoire dans la doctrine pnale. A propos des rgles qui rgissent le droit de la preuve, le Professeur BOUZAT explique que les textes du droit pnal posent quelques principes directeurs mais ne se prononcent nullement sur la loyaut de telle ou telle mthode dinvestigation 28. Le pnaliste fait allusion au principe de lgalit de la preuve ainsi qu celui de libert de la preuve. Il voque encore, sans les qualifier de principe29, lindpendance de la magistrature ou larticle 66 de la Constitution selon lequel lautorit judiciaire est gardienne des liberts individuelles. Dans le mme temps, il vise larticle 310 al 1 du Code de procdure pnale selon lequel le prsident de la Cour dassises doit, dans la recherche de la vrit, sen tenir son honneur et sa conscience . La rfrence des principes directeurs ne rvle pas encore une catgorie autonome et uniforme. Le droit positif ne contribue pas la construction dune telle catgorie. Le Code de procdure pnale entr en vigueur en 1958 ne comporte pas une partie spciale consacre aux principes de procdure. Le titre prliminaire relatif aux actions publique et civile ne rvle aucune diffrence de nature, ni de contenu avec le reste de luvre. Cest en jurisprudence que lon va trouver des rfrences parses aux principes. Malgr les rticences de la doctrine lgaliste30, la Cour de cassation se rfre plusieurs reprises des principes juridiques dans ses arrts. Elle le fait dabord implicitement en 1952. La Cour annule alors une procdure dcoute opre dans le cadre dune instruction en affirmant que lopration () a pour but et pour rsultat dluder les dispositions lgales et les rgles gnrales de procdure que le juge dinstruction ou son dlgu ne saurait mconnatre sans compromettre les droits de la dfense 31. La juridiction suprme juxtapose dans son attendu des rgles lgales et des
propres chacune de ces phases de la procdure. On y retrouve la prsomption dinnocence, lintime conviction, la dfense, le dbat contradictoire, loralit, la publicit, et le pouvoir discrtionnaire du prsident de la Cour dassises. BAKAS CH. Les principes directeurs du procs pnal au regard de lintrt de la personne poursuivie, thse, Paris 2, 1982.
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BOUZAT P., PINATEL J. Trait de droit pnal et de criminologie, t. 2, Dalloz, Paris, 1963, p. 865. Ibid, p. 1034. Dans les dveloppements, ces deux derniers caractres sont individuellement qualifis de principe gnral . Ibid, pp. 1037 et 1038. MERLE R., VITU A. Trait de droit criminel, procdure pnale, t. 2, 4me d., 1989, n4 et suiv., pp. 16 et suiv. BOUZAT P. La loyaut dans la recherche de la preuve, Mlanges Hugueney, Sirey, Paris, 1964, p. 155. Cette qualification semble sous-jacente dans le texte. PUECH M. Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare 1980, vol. 2, p. 337. Lauteur explique que dans le rgime lgaliste qui est celui de la France depuis 1789 (), il est tenu pour acquis par une doctrine unanime que les principes gnraux du droit ne peuvent jouer aucun rle dans la cration du droit criminel . Il est effectivement convenu que le principe de la lgalit criminelle, initialement prvu en droit substantiel, stend au domaine du droit processuel. Cette opinion est corrobore par la rpartition de comptence opre dans les articles 34 et 37 de la Constitution de 1958. Cass. crim. 12 juin 1952, JCP 1952, II, 7241, note BROUCHOT J.

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rgles gnrales de procdure . En ce sens, elle manifeste lexpression de son pouvoir normatif utilis en lespce autour dun corps de rgles autonomes mal dfini. Dans dautres arrts, la Cour est plus claire. En 1983, elle dcide qu il se dduit des dispositions de larticle 199 du Code de procdure pnale et des principes gnraux du droit que, devant la chambre daccusation, linculp doit avoir la parole en dernier 32. La mthode de juxtaposition est similaire celle employe en 1952 mais cette fois, le corps de rgles est dsign sous le nom de principes gnraux du droit . Dans dautres arrts, la Cour de cassation a eu loccasion dtre plus prcise en visant un principe en particulier. En 1980, elle ouvre la voie dappel contre une ordonnance du juge dinstruction tant en vertu de cette disposition spciale33 que du principe gnral du double degr de juridiction 34. Pourtant, il faut admettre que la jurisprudence de la Cour de cassation na pas suffi, linstar de celle du Conseil dEtat, btir un ensemble de rgles processuelles homogne. Durant cette priode, les principes de procdure pnale sont demeurs ltat embryonnaire et se sont manifests de faon dsordonne tant en doctrine quen jurisprudence. La seconde priode dbute avec les rapports DELMAS-MARTY sur la mise en tat des affaires pnales remis au Garde des sceaux en 1989 et 1990 en vue de rformer la procdure35. Le groupe, compos duniversitaires, de magistrats, davocats et de fonctionnaires du ministre de la justice, a travaill selon une mthode qui consistait dterminer les problmes essentiels de la phase prparatoire du procs pnal, comparer les systmes en prsence, dgager des principes fondamentaux et enfin proposer des structures densemble et des rgles techniques de procdure. Loriginalit de cette mthode rsidait dans le fait que les rgles procdurales ntaient pas envisages de faon autonome, mais comme dcoulant de principes. Le rapport explique que le droit priv, par tradition, nutilise pas frquemment les principes gnraux du droit. Il constate cependant que les conceptions ont volu depuis le Code de procdure pnale de 1958 36. Ces changements sont dus ladoption de principes directeurs du procs dans le nouveau Code de procdure civile et la ratification par la France de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. La Commission observe encore que la Cour de cassation utilise les principes gnraux du droit dans ses arrts ou que certains dentre eux sont prsents dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le rapport DELMASMARTY va dfinir dix principes fondamentaux destins garantir la prminence du droit, la protection des personnes et la qualit du procs37. Plus quune simple numration, le travail de la Commission autour des principes est une vritable conceptualisation. Le rapport explique que ces principes sont prsents () de manire montrer tout la fois les contraintes qui en rsultent, les solutions quils suggrent et les choix quils laissent ouverts. Ils doivent tre au cur de toute rforme de la procdure pnale, car ils sont lexpression des limites que lEtat de droit simpose dans lexercice de son pouvoir de coercition 38. La commission () estime non seulement utile, mais aussi ncessaire, dinscrire les dix
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Cass. crim. 28 septembre 1983, Bull. crim., p. 593. En lespce, larticle L 480-2 C. urb. Cass. crim. 10 janvier 1980, Dalloz 1981, juris., p. 96, note CHAMBON P. La mise en tat des affaires pnales, rapports, La documentation franaise, Paris, 1991. Le rapport prliminaire fut dpos en novembre 1989. Le rapport dfinitif fut remis en juin 1990. Ibid, p. 69. Il sagit des principes de lgalit, dgalit entre les justiciables, de la garantie judiciaire, de la dignit de la personne humaine, de la protection des victimes, de la prsomption dinnocence de laccus, du respect des droits de la dfense, de lquilibre entre les parties, de la proportionnalit, et de la clrit de la procdure. La mise en tat des affaires pnales, rapports, op. cit., pp. 70-71.

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principes fondamentaux en tte du Code de procdure pnale. Elle tient rappeler quelle y voit, dabord, lavantage de rendre plus visibles tous, aux justiciables comme aux professionnels du droit, les lignes force dune procdure pnale dont les rgles techniques ne sont que le reflet plus ou moins intelligible. Lavantage est aussi, dun point de vue juridique, de permettre un allgement des formalits de procdure, une clarification du rgime des nullits et dinciter une dmarche plus dontologique que formaliste en dfinissant lesprit de notre procdure pnale 39. Prs dun sicle aprs le Trait de procdure civile dHenry BONFILS, la doctrine pnaliste a pris conscience du rle fondamental jou par les principes dans le droit processuel. Elle va mme se montrer plus ambitieuse. Pour la Commission Justice pnale et droits de lhomme , les principes procduraux constituent non seulement le socle de la procdure pnale interne, mais sont aussi susceptibles de smanciper pour former le fonds commun dun systme de procdure pnale lchelle europenne40. Le rsultat na pas t immdiatement la hauteur des prtentions affiches. Les lois des 4 janvier et 24 aot 1993 qui font suite au rapport DELMAS-MARTY41 ne reprennent quun seul principe : celui de la prsomption dinnocence. Ce dernier, conu comme un droit de la personnalit, est intgr dans le Code civil larticle 9-1. En revanche, la doctrine pnaliste sest largement empare de la notion. Bien que le rapport de la commission parle de principes fondamentaux , les auteurs font dans leur ensemble le rapprochement entre les principes directeurs du procs civil et ceux du procs pnal. Les plus sceptiques estiment que lutilit de tels principes nest pas vidente 42 tout en parlant de principes essentiels de la procdure pnale 43. Dautres auteurs distinguent les principes gnraux relatifs lorganisation et au rle des juridictions pnales44 et les principes directeurs de linstance pnale qui reprsentent des ides gnrales guidant son cours 45. De plus en plus frquemment, les universitaires rservent dans leurs ouvrages, une partie spcialement destine ltude des principes directeurs. Les premires approches consistent viser quelques grands principes incontournables46. Progressivement, un corps de principes fait surface et semble devoir tre considr comme un ensemble formant un tout cohrent mais dont la fonctionnalit est encore mal dfinie47.

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Ibid, p. 111-112 Ibid, p. 112. Loi n93-2 du 4 janvier 1993, J.O., 5 janvier 1993, p. 215 ; loi n95-125, du 24 aot 1993, J.O., 25 aot 1993, p. 11991. STEFANI G., LEVASSEUR G., BOULOC B. Procdure pnale, 17me d., Dalloz, Paris, 2000, n101, p 85. Ibid, p. 87. On y trouve lindpendance des juridictions, le professionnalisme des juges, labsence de spcialisation des magistrats ou encore la collgialit. PRADEL J. Procdure pnale, 9me d., Cujas, Paris, 1997, n19, p. 42, et n262, p. 296. Lauteur ne dfinit pas chaque principe directeur mais il exprime lide selon laquelle ces derniers forment un ensemble construit autour dun quilibre entre lcrit et loral, le secret et la publicit CONTE PH., MAISTRE DU CHAMBON P. Procdure pnale, 3me d., Armand Colin, Paris, 2000, n32 et suiv., pp. 17 et suiv. Les auteurs envisagent les principes de la prsomption dinnocence, de lunit des justices civile et pnale et de la sparation des autorits de poursuite et de jugement. BUISSON J., GUINCHARD S. Procdure pnale, Litec, Paris, 2000, n289 et suiv., pp. 189 et suiv. Dans cet ouvrage, sont tudis ensemble, plus dune quinzaine de principes directeurs de la procdure pnale du droit au juge au droit lexcution de la dcision.

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Le succs du rapport DELMAS-MARTY a donc dabord t un succs doctrinal. Nglig dans un premier temps par le lgislateur, luvre de la Commission Justice pnale et droits de lhomme sest impose en thorie comme une avance majeure de la procdure pnale. La rfrence des principes directeurs du procs pnal se rvle tre un vecteur indispensable du rapprochement des contentieux judiciaires. Si la Commission ambitionnait un panouissement international pour les principes, on assiste en ralit une runion des deux procdures autour de principes communs48. Le lgislateur a fini par prendre conscience de cette ralit et, sous limpulsion du Garde des sceaux, a intgr loccasion de la loi du 15 juin 200049 un article prliminaire au Code de procdure pnale. Cet article nonce de faon quelque peu arbitraire et dsordonne, un certain nombre de principes. Il est ainsi rdig : Article prliminaire : I) La procdure pnale doit tre quitable et contradictoire et prserver l'quilibre des droits des parties. Elle doit garantir la sparation des autorits charges de l'action publique et des autorits de jugement. Les personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mmes infractions doivent tre juges selon les mmes rgles. II) L'autorit judiciaire veille l'information et la garantie des droits des victimes au cours de toute procdure pnale. III) Toute personne suspecte ou poursuivie est prsume innocente tant que sa culpabilit n'a pas t tablie. Les atteintes sa prsomption d'innocence sont prvenues, rpares et rprimes dans les conditions prvues par la loi. Elle a le droit d'tre informe des charges retenues contre elle et d'tre assiste d'un dfenseur. Les mesures de contrainte dont cette personne peut faire l'objet sont prises sur dcision ou sous le contrle effectif de l'autorit judiciaire. Elles doivent tre strictement limites aux ncessits de la procdure, proportionnes la gravit de l'infraction reproche et ne pas porter atteinte la dignit de la personne. Il doit tre dfinitivement statu sur l'accusation dont cette personne fait l'objet dans un dlai raisonnable. Toute personne condamne a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction. On peut porter un regard critique sur cette lente volution croise entre procdures civile et pnale, entre doctrine et droit positif. En effet, si le sens gnral tend lmanation
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On doit constater par ailleurs le succs des principes directeurs lextrieur de nos frontires. Le Professeur TULKENS intervenant dans un colloque de procdure pnale a exprim lide selon laquelle lopposition des modles accusatoire et inquisitoire apparat dpasse. Il faut en revanche dgager des principes directeurs du procs pnal qui permettraient de dpasser ces deux modles . Propos retranscrits par CHOPIN F. Compte rendu des tables rondes du colloque : Accusatoire Inquisitoire, un croulement des dogmes en procdure pnale ? RIDP 1997, p. 199. LE GUNEHEC F. Aperu rapide de la loi n2000-516 du 15 juin 2000 renforant la protection de la prsomption dinnocence et les droits des victimes. Premire partie : dispositions communes lenqute et linstruction, JCP 2000, actualit, p. 1223 ; Deuxime partie : dispositions spcifiques lenqute ou linstruction, JCP 2000, actualit, p. 1299 ; Troisime partie : dispositions concernant la phase de jugement, JCP 2000, actualit, p. 1351 ; Quatrime partie et dernire partie : dispositions concernant lapplication des peines et laprs-jugement, JCP 2000, actualit, p. 1407. PRADEL J. Encore une tornade sur la procdure pnale, Dalloz 2000, n26, point de vue, p. V.

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progressive dune catgorie de principes directeurs, il faut admettre que ce phnomne nest pas dnu de zones dombres. 5. Les principes directeurs forment un ensemble difficile apprhender. Larticle prliminaire du Code de procdure pnale reprsente lui seul une petite rvolution dans la thorie des principes directeurs. Il constitue la premire tentative de regrouper dans un mme texte, des rgles qui contiennent un caractre tout la fois conceptuel, gnral et fondamental. Dans le nouveau Code de procdure civile, la plupart des articles qui composent le titre prliminaire ne forment quune suite de rgles quil est difficile de distinguer des autres dispositions. A linverse, larticle prliminaire du Code de procdure pnale est une vritable construction positive autour de principes manant de la tradition franaise, du droit europen, de luvre doctrinale et jurisprudentielle. On y trouve la sparation des fonctions, la prsomption dinnocence, la garantie des droits des victimes, la dignit de la personne, le dlai raisonnable, ou encore le droit au recours. Malgr lampleur du travail doctrinal qui a prcd la rdaction du nouveau Code de procdure civile, lobjectif vis semble avoir t moins ambitieux. Henri MOTULSKY, dans son commentaire du dcret de 1971, notait que les termes de partie gnrale ou de principes gnraux avaient t volontairement omis50. Lminent processualiste expliquait qu il est () malais daller, dans un texte lgislatif ou rglementaire, au-del de prescriptions que seule la pense doctrinale peut regrouper en une construction intellectuelle 51. Selon cet auteur, les principes seraient de pures constructions intellectuelles. Le Code ne devrait receler que des rgles prcises et techniques. Ce nest qu travers lenchanement des diffrents thmes processuels52, quil faudrait dceler le jeu de ces principes 53. Cette rflexion nest pas lexact reflet de la ralit. On trouve dans les dispositions liminaires du nouveau Code lnonc de vritables principes. Tel est le cas de larticle 9 selon lequel il incombe chaque partie de prouver conformment la loi les faits ncessaires au succs de sa prtention . Intrinsquement, cette disposition contient, dans son intgralit, lnonc dun principe relatif la charge de la preuve. A linverse, certains principes rsultent de lapprhension conjointe de plusieurs dispositions. Le principe de la contradiction se compose de quatre articles distincts54, chacun ne reprsentant quun aspect du principe. Certaines dispositions liminaires sont simplement techniques et trs indirectement rattaches un principe directeur. Pour illustration, on peut citer larticle 23 selon lequel le juge nest pas tenu de recourir un interprte lorsquil connat la langue dans laquelle sexpriment les parties . Les vingt-quatre premiers articles du nouveau Code forment donc un ensemble disparate dans lequel ne se trouvent pas uniquement des principes directeurs. Il faut encore remarquer que certains principes sont prsents dans le Code, mais ne figurent pas dans les dispositions liminaires. On peut citer larticle 455 en vertu duquel le jugement doit exposer succinctement les prtentions respectives des parties et leurs moyens ; il doit tre motiv . Le principe de la motivation des dcisions de justice ne figure pas en tte du Code mais dans le corps du texte. Sil est

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MOTULSKY H. Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile : la conscration des principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, Dalloz 1972, chron., p. 91. Le dcret du 9 septembre 1971 ne comporte pas de rfrence aux principes mais cette mention est prsente dans le Code. Ibid, n7, p. 93. Linstance, lobjet du litige, les faits, les preuves Lauteur fait remarquer que lempirisme a donc t favoris au dtriment de la systmatisation . Ibid, n9. Articles 14 17 nouv.C.pr.civ.

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pourtant un principe qui relve de loffice du juge, cest bien celui de la motivation. Ladquation entre les dispositions liminaires et les principes textuels nest donc pas parfaite. Malgr lexprience acquise, larticle prliminaire du Code de procdure pnale adopt un quart de sicle plus tard prsente certaines de ces faiblesses. Dans le premier article du Code de procdure pnale, on trouve un peu de tout et presque rien. Ce texte est conu en trois parties sans que lon ne peroive rellement la cohrence de cette division. La premire partie est un renvoi incomplet aux principes europens. La procdure doit tre quitable, respecter le contradictoire, lquilibre entre les parties et la sparation des fonctions de poursuite et de jugement. Lgalit des justiciables doit tre garantie. Pourquoi avoir choisi ces cinq principes et en avoir omis dautres ? Auraient pu figurer ici les principes dimpartialit55, ou encore de sparation de fonctions dinstruction et de jugement. La deuxime partie comporte un principe unique, seule relle innovation du droit positif : la reconnaissance des droits des victimes. La troisime partie est une accumulation de principes et rgles divers relatifs aux droits de la personne poursuivie. On y trouve dans le dsordre la prsomption dinnocence, qui figure dj dans le Code civil, la dignit de la personne, le droit au recours. On stonnera de voir un principe aussi essentiel que celui des droits de la dfense nglig dans cet article prliminaire. Sans poursuivre dans une apprciation critique du droit contemporain, il est possible den tirer quelques consquences. La progression difficile des principes directeurs vers une reconnaissance doctrinale puis positive, ajoute aux imperfections manifestes du droit existant semble marquer ds prsent l'imprcision du concept de principe directeur du procs judiciaire . Un auteur contemporain remarque que par prudence, modestie, et sans doute par manque de temps, Henri Motulsky na pas vraiment dfini la notion de "principe de procdure" ou de "principe directeur du procs ou de l'instance" 56. Lauteur va plus loin : il reconnat que depuis, la doctrine fut encore plus discrte et lon ne connat pas dtude densemble des principes de procdure . Dautres constatent en matire pnale que malgr le consensus autour de lide de principes directeurs , la doctrine pnale reste divise quant au nombre de ces principes57. Il faut alors reprendre la rflexion son origine et tenter de donner une signification aux termes utiliss.

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6. La profusion des crits, la prsence dans le droit positif, sont autant dindices qui suggrent lexistence dune catgorie juridique de principes directeurs du procs judiciaire. Si lon souhaite demble cerner la matire de cette tude, il est indispensable de dfinir un un les termes de cette proposition.

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Une rfrence limpartialit du magistrat instructeur a pourtant t faite dans larticle 2 de la loi du 15 juin 2000 qui modifie larticle 81 al 1 du Code de procdure pnale. Il y est prcis que le juge dinstruction instruit charge et dcharge . BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri Motulsky, JCP 1993, I, 3693. BUISSON J., GUINCHARD S. Procdure pnale, op. cit., n289, p. 189.

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1) Le principe
7. Sans quil soit ncessaire de reprendre les tudes dj compltes sur lvolution historique de la signification du terme principe 58, il est nanmoins utile de rechercher dans ltymologie un premier claircissement. Le terme de principe provient du latin principium dont le sens est commencement . Cest autour de cette notion de commencement que la doctrine juridique va tenter dapprocher celle de principe , soit par le biais de dfinitions imprcises, soit en visant une pluralit dobjets. 8. Significations approximatives59. De nombreux auteurs ont fait allusion aux principes juridiques ; leurs ont mme consacr des dveloppements importants sans toutefois tenter de les dfinir conceptuellement60. Dautres ont plus radicalement fait montre dune rticence certaine envers les principes61. La premire approche globale du concept est celle de Jean BOULANGER62. Ce dernier met en avant laspect doctrinal du terme. Le mot principe est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthse il dsigne lexpos de lensemble des rgles qui composent le droit positif (). Il traduit un effort de construction . Dun autre cot, lauteur remarque que le langage des juristes utilise le terme de rgles juridiques et paralllement celui de principes. Ds lors, les principes constituent, en tant que tels, des lments de lordre juridique positif . Enfin, il existe entre un principe et une rgle juridique, non seulement une ingalit dimportance, mais une diffrence de nature . Les bases de lidentification sont poses. Les principes peuvent tre mis en avant
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Pour certains, le terme est employ ds les 9me-10me sicles, mais connat un panouissement dfinitif vers la fin du 19me sicle. TURLAN J.M Principe. Jalons pour lhistoire dun mot, in La responsabilit travers les ges, Economica, Paris, 1989, p. 115, cit par MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon-Assas, Paris, 1999, n2, p. 4. Pour dautres, le vocable de principe apparat au 14me sicle sous la plume dORESME, philosophe et conomiste normand. RODIERE R. Les principes gnraux du droit priv franais, Journes de la socit de lgislation compare 1980, vol. 2, p. 309. En ce qui concerne la doctrine juridique, on trouve chez BECCARIA une rfrence gnrale aux principes. Ce dernier affirme dans lintroduction de son uvre majeure il sest trouv bien peu de gens pour envisager et combattre la cruaut des chtiments et lirrgularit des procdures criminelles, cette partie si essentielle de la lgislation, et si nglige dans presque toute lEurope ; il sen est trouv bien peu pour dtruire, en remontant aux principes gnraux, les erreurs accumules depuis plusieurs sicles . BECCARIA, Des dlits et des peines, Librairie Droz, Genve, 1965, p. 8. Le terme approximatif nexprime pas ici lide dinexactitude. Le concept de principe juridique est dlicat approcher. Les juristes qui se sont livrs cet exercice lon fait avec le sens de la mesure. Pour cette raison, on ne trouve pas lheure actuelle de dfinition unique et prcise du principe mais des approches successives et des clairages diffrents. Dans cet tat desprit, Ren JAPIOT crivait dans sa thse que les principes empruntent une partie de leur majest au mystre qui les entoure . JAPIOT R. Des nullits en matire dactes juridique, thse, Dijon, 1909, p. 302, cit par BOULANGER J. Principes gnraux du droit et droit positif, Mlanges Ripert, t. 1, LGDJ, Paris, 1950, p. 51. Pour une vue densemble de la doctrine civiliste, RODIERE R. Les principes gnraux du droit priv franais, op. cit.. Par exemple, George RIPERT constate lexistence indniable des principes dans lordre juridique. Les principes juridiques sont invoqus par les tribunaux lorsque ne dcouvrant pas de loi applicable ils ont besoin de justifier une solution pour quelle ne paraisse pas arbitraire. Lappel aux principes ne joue alors qu titre suppltif. Il nempche quil prouve par lui-mme que les principes existent . Lauteur des forces cratrices du droit contourne pourtant lexercice de dfinition. RIPERT G. Les forces cratrices du droit, 2me d., Paris, LGDJ 1955, p. 325. Lopinion de Ren RODIERE est cet gard, dmonstrative : En bref, selon moi, la catgorie des "principes gnraux" nexiste pas en droit priv (). Cest une catgorie vaine et prtentieuse. Que si lon veut signifier par l que la Raison, la Justice, lEquit, le Bon Sens doivent nous guider, on najoute rien aux commandements de lesprit . RODIERE R. Les principes gnraux du droit priv franais, op. cit., p. 317. Ibid, pp. 52 et suiv.

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dans lordre juridique positif car ils se distinguent des autres rgles du droit. Le droit est donc compos de rgles et de principes. Linitiateur de cette thorie conclut ainsi : Propositions directrices, les principes rgnent sur le droit positif ; ils en dirigent le dveloppement. Les rgles juridiques sont des applications des principes, moins que, sous lempire de considrations relatives des situations particulires, elles napportent des exceptions . Lidentification des principes passe par la comparaison. Il faut trouver des caractres qui permettent de distinguer les principes des lments qui les entourent et un qualificatif qui marque cette diffrence. Les principes juridiques deviennent des principes gnraux du droit . Selon Henri BUCH, les principes gnraux du droit constituent des gnralisations de normes juridiques. Ils se distinguent alors de ces normes comme toute gnralisation se distingue des phnomnes qui en font lobjet 63. Une philosophe du droit distingue son tour les principes directeurs du droit et les principes fondateurs du droit 64. Les principes juridiques font partie de la premire catgorie. Ils dirigent chaque secteur du droit positif et rendent possible la convergence de la pluralit de ses manifestations . Ces principes font de chaque secteur de la vie juridique un ensemble organique, et non la simple juxtaposition dnoncs de dcisions et dactes 65. Ces propos trouvent un cho chez DWORKIN. Pour le thoricien anglo-saxon, le droit est constitu de principes et de rgles66. Les principes jouent un rle particulier dans linterprtation des rgles. Ils se situent quelque part entre les normes juridiques et la morale. Lauteur nomme principe un standard quil faut appliquer, non par ce quil assurera la survenue ou la protection dune situation conomique, politique ou sociale juge dsirable, mais par ce quil est une exigence dicte par la justice, lquit, ou quelque autre dimension de la morale 67. Les principes sont inclus dans la catgorie des standards avec ce que lauteur amricain appelle les politiques . Ce regroupement conduit un publiciste distinguer les principes au sens strict des principes au sens large selon quon y inclut ou non les politiques 68. Cette ambivalence tend montrer que les principes juridiques occupent une place originale dans le systme du droit. Ils sont au commencement de cet ordre et, en consquence, la charnire entre le juridique et les fondements du juridique. 9. Dfinitions multiples. En droit public, les principes juridiques ont connu un succs rapide avec la conscration positive qui leur fut accorde par le Conseil dEtat69. La

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BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. GOYARD-FABRE S. Essai critique phnomnologique du droit, librairie Klincksieck, Paris, 1972, pp. 285 et suiv. Ibid, p. 286. MICHAUT F. Vers une conception postmoderne du droit. La notion de droit chez Ronald Dworkin, Droits 1990, n11, p. 107. Cit par BEAUD O. Pour une autre lecture de Ronald Dworkin, thoricien de la pratique juridique propos de prendre le droit au srieux , Droits 1997, n25, p. 135. MODERNE F. Lgitimit des principes gnraux et thorie du droit, RFDA 1999, p. 722. Les principes gnraux du droit sont formaliss par la juridiction administrative partir de 1945. C.E. Ass. 26 octobre 1945 Aramu, Sirey 1946, 3, p. 1, conclusions ODENT R ; Dalloz 1946, juris, p. 158, note MORANGE. Ils vont donner lieu une abondante jurisprudence et une non moins abondante somme de commentaires doctrinaux. Les arrts visant expressment un principe apparaissent dans la jurisprudence de la Cour de cassation la mme poque. Cass. com. 20 avril 1948, Dalloz Priodique 1948, 1, p. 375, Sirey 1948, 1, p. 129. Etrangement, ce phnomne na pas provoqu le mme engouement dans la doctrine privatiste. Sur ce point, MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon-Assas, Paris, 1999., pp. 84 et suiv.

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prolifration des principes a engendr une certaine confusion70 renforce par la prsence de principes en jurisprudence et dans les textes, dans le droit et en dehors du droit. Il en rsulte une pluralit de sens pour un mme terme. Un thoricien italien relve que dans le langage commun des juristes, on parle de principe du droit dans plusieurs sens diffrents 71. Les principes peuvent apparatre comme des dispositions lgislatives ayant un contenu relativement gnral. Il peut encore sagir de dispositions lgislatives qui occupent un rle fondamental dans lordre juridique et prennent une place leve dans la hirarchie des normes. Les principes dsignent enfin des normes qui ne sont exprimes par aucun nonc lgislatif spcifique, mais qui relvent dune laboration doctrinale par le biais de raisonnements analogiques. Une typologie des diffrents principes t mise en vidence par un juriste polonais72. Les principes sont classs en cinq catgories : les principes positifs du droit qui sont explicitement formuls dans un texte juridique ; les principes implicites du droit conus comme des rgles constituant les prmisses ou les consquences de dispositions lgales ou normes juridiques ; les principes extrasystmiques du droit qui ne peuvent tre rattachs aucune des deux premires catgories ; les principes-nom du droit qui caractrisent les traits essentiels dune institution juridique ; les principes-construction du droit , qui relvent dune construction rationnelle du lgislateur qui, sans tre des normes, dterminent largumentation ou linterprtation juridique. En France, Bruno OPPETIT a expos son tour diverses dfinitions de la notion de principe juridique73. En premier lieu, les principes sont entendus comme des exigences morales dont on extrait certaines valeurs. Ces principes sont extrieurs lordre positif, mais cet ordre doit leur tre conforme. En deuxime lieu, les principes peuvent rsulter de constructions intellectuelles qui produisent des reprsentations systmatiques du droit. En dernier lieu, il constituent de vritables rgles de droit positif que lon trouve parfois dans un texte, parfois dans une dcision de jurisprudence. Lnumration la plus complte est prsente dans le dictionnaire du vocabulaire juridique dirig par le Professeur CORNU. Le terme de principe y prend sept sens distincts74 : 1) rgle ou norme gnrale, de caractre non juridique do peuvent tre dduites des normes juridiques ; 2) rgle juridique tablie par un texte en termes assez gnraux destine inspirer diverses applications et simposant avec une autorit suprieure ; 3) maxime gnrale juridiquement obligatoire bien que non crite dans un texte lgislatif ; 4) nom donn une maxime intransgressable ; rgle tenue pour absolue ; 5) rgle gnrale qui doit, dfaut de texte spcial ou de drogation particulire rgir une sorte de cas, par opposition exception ; 6) lment essentiel qui caractrise un rgime, une constitution ; 7) au sens de Montesquieu, ressort qui permet un rgime de fonctionner 75.
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Un auteur note ce propos que les opinions les plus diverses se sont faites jour sur lorigine, la source (), la place dans la hirarchie des normes, et enfin le nombre de ces fameux principes . MORANGE G. Une catgorie juridique ambigu : les principes gnraux du droit, RDP 1977, p. 761. GUASTINI R. Thorie et ontologie du Droit chez Dworkin, Droit et Socit 1986, p. 15. WROBLEWSKI J. Le rle des principes du droit dans la thorie et lidologie de linterprtation juridique, Archivum Iuridicum Cracoviense 1984, vol XVII, p. 5. OPPETIT B. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, JCP E 1989, Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 12. CORNU G. (sous la direction) Vocabulaire juridique, 8me ed, PUF, Paris, 2000, v principe. On peut ajouter cet ensemble de dfinitions celles que le mme dictionnaire donne aux principes gnraux du droit : 1) rgles admises par la jurisprudence comme simposant ladministration et ses rapports avec les particuliers, mme sans texte, et ayant une valeur gale celle de la loi de sorte

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La multiplicit des approches du mme concept laisse entrevoir la difficult quil y a, entreprendre une tude autour des principes juridiques. Le vocable dsigne des normes ou des lments extra-normatifs. Il fait rfrence des rgles explicites ou implicites, textuelles ou jurisprudentielles, prmisses ou consquences, absolues ou applicables par dfaut. Prises dans leur globalit, les dfinitions font apparatre avant tout des contradictions. Il est vain de vouloir les rassembler. Le ralisme doit au contraire conduire faire un choix pralable qui devra tre prcis au cours des dveloppements. Les principes, au sens o nous les entendons, font partie du droit. Il faut admettre comme une ralit que le droit positif est constitu dune part, de principes et dautre part, de rgles que nous nommons rgles techniques 76. Un tel constat est impos par lobservation du droit positif. On ne peut remettre en cause lexistence de principes juridiques parce que le droit positif les reconnat en tant que tels, que ce soit dans un texte ou dans une dcision jurisprudentielle. En revanche, ce qui nest pas dfini explicitement dans le droit positif, cest lensemble des critres qui permettent de distinguer les principes des rgles techniques. Lobjet de la prsente tude est notamment de parvenir identifier les caractres des principes directeurs. Une expression quil convient de prciser son tour.

2) Le principe directeur
10. Il faut reconnatre avant toute chose que le vocable principe directeur nest pas exclusivement rserv aux principes du droit judiciaire77. Il semble que le qualificatif directeur ait t utilis non seulement pour figurer lune des fonctions essentielles de ces principes ; mais aussi pour distinguer ces derniers des autres principes juridiques. En procdure civile, la doctrine a dabord dvelopp une conception restrictive de la notion de principe directeur. Cette notion sest peu peu tendue dans le droit processuel, mais aussi dans dautres domaines du droit. Dans cette acception tendue, on trouve des principes procduraux dans les autres systmes juridiques. 11. La conception restrictive des principes directeurs. Historiquement, lexpression a t dabord utilise par la doctrine en procdure civile. Crateurs de la formule, les auteurs lui ont donn une fonction ambitieuse et une signification prcise. Les principes directeurs distillent la science du procs assure un auteur. Les garanties riges en principe ont pour ambition, plus haute encore, si possible, de soumettre le procs civil un idal de justice. Elle tendent y faire rgner lquit 78. Si lon sen tient aux objectifs affichs, de nombreuses rgles de procdure peuvent se prvaloir de la qualit de principe directeur. Cependant, la conception civiliste circonscrit les principes directeurs dans les limites des vingt-quatre premiers articles du nouveau Code de procdure civile. Dans le dictionnaire du vocabulaire juridique, le Professeur CORNU les dfinit clairement comme lensemble des
que celle-ci peut y droger () ; 2) source du droit international au regard de larticle 36 du statut de la CIJ qui fait rfrence aux principes gnraux du droit reconnus par les nations civilises : principes communs aux ordres juridiques internes et lordre international .
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Sur la distinction entre principes et rgles pose comme une condition dexistence des principes en tant que corpus juridique, Cf. MOLFESSIS N., La notion de principe dans la jurisprudence de cassation, RTD civ. 2001, p. 699. En thorie du droit, le Professeur BERGEL oppose, dans la catgorie des principes gnraux du droit, les principes directeurs et les principes correcteurs . Les premiers sont directeurs car lordre social en dpend ; les seconds sont correcteurs car ils ont pour fonction de corriger des solutions lgales qui, sans eux, pourraient savrer injustes ou inadaptes . BERGEL J.L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n86, p. 99. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, PUF, Paris, 1996, n96, p. 435.

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rgles places en tte du nouv.C.pr.civ. qui ont pour objet essentiel de dterminer le rle respectif des parties et du juge dans le procs civil () et dtablir certaines garanties fondamentales 79. De son cot, Henri MOTULSKY expliquait distinctement dans ses prolgomnes que la dtermination de principes de procdure navait dautre objectif que de tracer en prsence dune doctrine divise et surtout dune jurisprudence hsitante, voire contradictoire, lessentiel des contours de loffice du juge et de la rpartition des fonctions processuelles entre celui-ci et les parties 80. Formellement, une telle prsentation est convaincante. Le premier chapitre du nouveau Code est intitul principes directeurs du procs . On admet aisment que les rgles qui sy trouvent incluses soient qualifies de principes et que les autres dispositions ne puissent prtendre cet attribut. Pourtant, cette position ne fait plus aujourdhui lunanimit. Une premire critique consiste dire que les articles qui composent le chapitre premier du nouveau Code ne constituent pas en eux-mmes des principes directeurs. Il faut se rfrer la doctrine pour dduire les principes sous-jacents81. Les dispositions liminaires du Code ne sont donc pas des principes mais des rgles techniques induites par des principes doctrinaux82. Il faut alors admettre que les vingt-quatre premiers articles du nouveau Code ne disposent daucun monopole sur lappellation principe directeur . Ce constat conduit une seconde critique. Le premier chapitre du nouveau Code forme un ensemble lacunaire. Ainsi, la conception restrictive qui mane de la pense processualiste civiliste est inapte reflter la ralit du phnomne des principes directeurs. 12. La conception extensive des principes directeurs. Pour donner un sens la catgorie des principes directeurs, il faut accepter de remettre en cause la dfinition restrictive qui leur a t donne ds lorigine. De faon raliste, un auteur, commentant le dcret du 9 septembre 1971, assimilait les dispositions liminaires des principes gnraux du droit83. Les principes directeurs doivent tre compris comme des principes de procdure. Ils constituent donc un groupe de principes, pourvus de caractres propres et dont lobjet est dexercer une action au sein du systme processuel priv. On trouve des principes directeurs dissmins dans tout le nouveau Code de procdure civile. Paralllement, le Code de procdure pnale contient son lot de principes. Par ailleurs, la jurisprudence, particulirement celle de la Cour de cassation, joue un rle essentiel dans la dtermination des principes de procdure. On voit encore apparatre des principes dans le bloc de constitutionnalit ou encore dans la Convention europenne des droits de lhomme et la jurisprudence de la CEDH. Plus exceptionnellement les principes procduraux peuvent tre contenus dans des textes de droit substantiel. Lexpression principe directeur nest pas rserve au droit processuel. On la voit apparatre dans dautres disciplines84. De plus, les principes procduraux ne sont pas propres au droit franais. Le droit compar apporte des illustrations de ce type de phnomne.

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CORNU G. (sous la direction) Vocabulaire juridique, 8me ed, PUF, Paris, 2000, v Principe directeur. MOTULSKY H. Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile, op. cit., p.93. MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit., n568, p. 524. Selon Henri MOTULSKY, ces dispositions ont t penses en des termes pragmatiques. La dogmatique des principes demeure du ressort de lanalyse intellectuelle et non du droit positif. BLANC E. Principes gnraux de la nouvelle procdure civile (tude analytique des dispositions liminaires du dcret du 9 septembre 1971), JCP 1973, I, 2559. Sur la prsence de principes directeurs dans des domaines autres que le droit processuel, Cf. Etienne VERGES, La catgorie des principes directeurs du procs judiciaire, thse dactylographie, Aix-enProvence, 2000, n12, p. 25.

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13. Lexistence de principes procduraux dans les systmes juridiques trangers. Un aperu rapide du droit compar rvle la prsence de principes concernant le droit processuel dans un grand nombre de systmes juridiques. Dans les pays de tradition romano-germanique, les principes sont conus comme des droits fondamentaux. On les trouve inscrits notamment dans la loi fondamentale allemande au titre du respect de la dignit humaine, de lgalit ou plus spcialement du principe du juge lgal, du droit dtre entendu ou de garder le silence85. En Italie, la Constitution contient notamment le principe de la garantie judiciaire, celui de la motivation des dcisions juridictionnelles, ou le droit au recours. Sont encore prsents la prsomption dinnocence ou la dfense tous les stades de la procdure86. En Belgique, certains principes sont inscrits dans la Constitution comme celui de la lgalit de la procdure ou encore ceux de la publicit des audiences et de la motivation des jugements. Dautres principes existent dans le droit belge sans tre consacrs dans un texte. Il sagit notamment de la prsomption dinnocence et du respect des droits de la dfense, ce dernier ayant valeur, aux yeux de la Cour de cassation, de principe gnral du droit87. Dans les pays anglo-saxons, on trouve aussi des principes procduraux dans les textes fondamentaux. En Grande-Bretagne o le droit crit technique est limit, notamment en droit processuel88, le rle des principes de procdure est essentiel. Ceux-ci proviennent de lutilisation combine de plusieurs textes : la grande charte de 1215, la Petition of Right de 1628, le Bill of Rights de 1689, et lHabeas Corpus Act de 1679. Ces textes mentionnent par exemple, lobligation de procder un jugement loyal conforme aux lois du pays avant toute condamnation pnale, le droit se dfendre dans une procdure rgulire, le droit linformation sur les motifs dune accusation ou dune mise en dtention ou la prsentation devant un juge lorsquune personne fait lobjet dune arrestation (protection de la libert par lautorit judiciaire)89. Aux Etats-Unis, la Constitution fdrale comporte des clauses de due process of law. Il sagit de garanties substantielles et procdurales dont le respect est exig en vertu de rgles ou de principes juridiques plus ou moins indtermins 90. On y trouve expressment mentionns lautorit de la chose juge ou le droit la vie prive. Plus gnralement la due process of law peut tre traduite comme lexigence avant toute condamnation dune procdure lgale rgulire 91. Elle rend ncessaire le respect de certaines formes ou plus gnralement impose aux autorits publiques de respecter les principes de justice et de libert dans lexercice de leurs prrogatives 92. Au Canada, un effort particulier a t accompli sur la dtermination des principes procduraux. Une commission de rforme du droit a remis en 1987 un rapport au ministre de la justice exprimant clairement limportance des principes en procdure pnale93. Elle a notamment propos un Code de la preuve qui dbute par lnumration de principes

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DELMAS-MARTY M. (sous la direction de), Procdures pnales dEurope, PUF, Paris, 1995, p. 72. Ibid, p. 291. Ibid, p. 176. Dans ce pays, il nexiste pas de Code de procdure pnale. Ibid, p. 126. MIATTI F. La Due process ou law amricaine : quelle traduction franaise ? RRJ 1997, p. 683. Sur les diffrentes traductions de lexpression, ibid, p. 686. Ibid, pp. 690-691. Commission de rforme du droit du Canada, Notre procdure pnale. Rapport, Ottawa, 1987.

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directeurs, puis prsente de manire dtaille les rgles qui en dcoulent logiquement 94. Par la suite, elle a formul des principes gnraux applicables en procdure pnale. Y figurent expressment les principes defficacit, de clart, de protection, ou encore dquit. En dfinitive, lexpression principe directeur est un vocable pos par convention dont lemploi se justifie en droit processuel par lhritage doctrinal de ses concepteurs, sa reconnaissance formelle dans le nouveau Code de procdure civile et le succs certain quil connat dans la doctrine pnaliste contemporaine. Il ne sagit pas dun terme rserv et son particularisme procdural ncessite de complter lexpression : on parlera alors de principe directeur du procs judiciaire .

3) Le procs judiciaire
14. Les lments du procs. La notion de procs peut tre considre sous deux angles diffrents. Le recours ltymologie donne du procs limage dune marche, dun progrs95. Traditionnellement le procs est spar de la procdure. On le conoit comme une suite dactes (coups et ripostes, actes darbitrage, proclamation des rsultats) excuts par divers protagonistes (adversaires, juge) relativement la matire du litige 96. Le procs se compose ainsi de plusieurs lments : des parties, un tiers, un litige opposant les parties, et un ensemble dactes accomplis dans le cadre du rglement du litige. La procdure est dfinie de son cot comme lensemble des rgles qui gouvernent le droulement du procs 97. Dans une autre acception, le procs est dcrit comme la suite des actes qui, raliss dans certains dlais et selon certaines formes dtermines devant la juridiction saisie dun litige, conduisent la solution de ce dernier au moyen dun jugement 98. On peroit, dans cette dfinition, un rapprochement des notions de procs (actes, juridiction, litige) et de procdure (formes, dlais). Il faut admettre que le systme processuel est compos de deux sous-systmes parfois imbriqus lun dans lautre que sont le procs et les rgles de la procdure. Dans sa dimension sociale, le procs est un mode pacifique de rglement des litiges. Il se distingue des modes violents que sont la guerre ou le systme vindicatoire. Comme mode pacifique, il se diffrencie de la ngociation bilatrale qui ne fait pas intervenir de tiers dans la rsolution du conflit99. Voici donc runis les diffrents lments qui caractrisent le procs. Ce dernier consiste dabord dans lexistence dun litige qui forme son objet. Il runit diffrents acteurs dans une structure triangulaire forme par des adversaires et par un tiers dsintress100. Ces lments

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Ibid, p. 5. Le terme vient de processus : progrs. Quant celui de procdure, il vient de procedere : avancer. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, 3me d., PUF, Paris, 1996, n94, p. 426. Ibid, p. 3. CADIET L. Droit judiciaire priv, 2me d., Litec, Paris, 1998, n769, p. 329. BONNAN J.C. Justice tatique et justice alternative, la stratification des institutions de rglement des litiges dans lanthropologie juridique de N. Rouland, et dans les textes normatifs de lInde ancienne, Droit et Cultures 1990, n19, p. 221. La forme triangulaire est schmatique et restrictive. On doit tenir compte du fait que les adversaires peuvent ne pas se limiter deux parties. Il faut aussi considrer les diffrents tiers qui peuvent tre

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constituent le cadre du procs. Par ailleurs, le procs est ponctu dtapes qui marquent les phases de son droulement et dactes qui le font avancer jusqu la dcision finale101. Il faut alors tirer les consquences de cette dfinition abstraite et dlimiter prcisment les contours du procs judiciaire. 15. Ltendue du procs judiciaire. Le procs judiciaire est celui qui se droule devant les juridictions de lordre judiciaire. Il est trivial de faire un tel constat. Encore faut-il justifier ce choix et en fixer les limites. Traiter des principes directeurs du procs judiciaire signifie que lon sintresse deux domaines du droit processuel : la procdure civile et la procdure pnale. Un tel choix encourt deux reproches. Le premier est de ntre pas exhaustif. La tendance doctrinale contemporaine est de rejeter lide dune sectorisation des procdures. Ce mouvement a t dvelopp par Henri MOTULSKY qui concevait le droit processuel dans son ensemble comme une synthse des grands types de procdures suivies en France devant nos trois ordres de juridiction 102. Plus rcemment, le droit processuel a t dfini comme la description synthtique et compare des rgles de procdure applicables aux diffrents contentieux, civil, administratif, pnal, disciplinaire, communautaire etc. 103. Il faut reconnatre que sen tenir au droit judiciaire peut prsenter le risque de donner une dimension rduite aux conclusions de ltude. Cette option peut nanmoins tre justifie. Historiquement, le droit processuel priv forme un tout. Ainsi, depuis un dit de Saint-Germain en Laye de 1641, lautorit administrative a t soustraite aux juridictions de droit commun. Le contentieux administratif apparat donc dabord sous le jour dune procdure dexception. Avec la cration des juridictions administratives, le particularisme de ce droit trouve un prolongement. A linverse, litiges civils et rpressifs sont soumis au mme ordre de juridiction. A lheure actuelle, de nombreuses diffrences marquent encore les contentieux judiciaire et administratif, notamment au regard des principes procduraux104. Ainsi, la CESDH ndicte des principes de procdure que relativement aux droits et obligations de caractre civil, (ou) du bien fond de toute accusation en matire pnale . Il faut reconnatre enfin que la singularit du contentieux administratif dcoule de la prsence dans le litige dune partie publique. Cette partie est aussi reprsente dans le procs pnal mais elle y tient aujourdhui, dun point de vue processuel, une place quasiment quivalente celle des autres.
amens participer au procs. Tel est le cas notamment des tmoins qui sont appels intervenir au cours de linstance.
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Bien que la CEDH admette comme faisant partie intgrante du procs au sens de larticle 61 de la Convention lexcution dun jugement ou dun arrt (CEDH 19 mars 1997 Hornsby c/ Grce, JCP 1997, II, 22949, note SUDRE F. DUGRIP O. ; Dalloz 1998, juris., p. 74, note FRICERO N.), on optera pour une limitation du procs judiciaire la rsolution du litige. La question de lexcution des dcisions ne sera aborde quincidemment, notamment lorsquelle susceptible dentraner une procdure devant un juge. Cf. aussi larrt du 21 avril 1998 par lequel la CEDH dclare larticle 61 applicable une procdure judiciaire dexcution dun acte notari garantissant une crance. CEDH 21 avril 1998, Estima jorge c/ Portugal, Dalloz 1998, som. com., p. 369, observations FRICERO N. FOYER J. Prface in, MOTULSKY H. Droit processuel, op. cit. BARANES W., FRISON-ROCHE M.A., ROBERT J. H. Pour le droit processuel, Dalloz 1993, chron., p. 9. Bien que certains auteurs mettent en vidence lexistence de principes communs tous les contentieux, BARANES W. FRISON-ROCHE M.A. ROBERT J. H. Pour le droit processuel, op. cit., p. 11. Il faut admettre que progressivement, les diffrences sestompent notamment avec lentre en vigueur du Code de justice administrative dont le titre prliminaire (partie lgislative du Code issue de lordonnance 2000-387 du 4 mai 2000, J.O., 7 mai 2000) comprend une liste de principes de procdure. On y trouve notamment les principes du contradictoire, de la publicit des dbats et des jugement, du secret des dlibrs, de la motivations des jugements Cf. notamment, DEYGAS S. La cration du Code de justice administrative, Procdures 2000, n6, p. 3.

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Le second reproche est de runir pour une mme recherche deux contentieux que lon oppose traditionnellement : la procdure pnale serait de droit public par essence 105 alors que la procdure civile qui ne met en cause que des parties prives possderait un objet luimme priv106. Il y a, dans cette affirmation une double confusion entre droit processuel et droit substantiel107 dune part et entre droit processuel et parties au procs dautre part. Le caractre public ou priv dune procdure ne dpend pas des parties en litige, mais de lobjet du procs : la rsolution dun litige par une sentence juridictionnelle. Le caractre public ou priv de la procdure ne dpend pas plus du droit substantiel en cause dans le procs108. Lobjet du droit processuel nest pas le droit substantiel mais le droulement et lissue du procs. Il y a l une nuance de taille qui conduit admettre que procdures civile et pnale relvent la fois du droit public et du droit priv109. Le droit judiciaire est public lorsque ses rgles visent lorganisation des juridictions ou la comptence110. Il est priv sil rglemente le sort des actes accomplis dans le droulement de linstance. Le procs protge les parties au procs111, mais il garantit aussi la prminence de la rgle de droit. Ce double objet couvre lensemble du droit processuel112. Il ne permet pas dtablir une distinction entre procdure civile et pnale113. Le procs judiciaire stend encore aux procdures qui bordent ce procs. 16. Les procdures satellites. En matire civile, les principes directeurs, de par leur position dans le nouveau Code, sont applicables devant toutes les juridictions114. Les juridictions professionnelles sont concernes comme celles composes par des juges consulaires. De mme, il nest pas tabli de distinction entre juridictions de droit commun et

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RASSAT M.L. La rforme de la procdure pnale en France, le rapport Rassat , RICPT 1997, p. 259. Sur la distinction droit priv et droit public, SAVATIER R. Droit priv et droit public, Dalloz 1946, chron., p. 25. Cf. sur la question de la nature du droit pnal substantiel, GASSIN R. Le droit pnal : droit public ou droit priv ?, Problmes actuels de sciences criminelles 1991, n4, p. 51. Cette confusion fut prsente et critique par le Professeur ATIAS dans un colloque sur le caractre inquisitoire ou accusatoire de la procdure pnale. Celui-ci crit : La procdure ntant quau service du droit substantiel mis en cause, devrait se contenter den reflter la nature en faisant lconomie dun dbat qui nest pas le sien . ATIAS CH. Quelle procdure pnale pour quel droit ? RIDP 1997, p. 30. Nous choisissons de mettre de cot la distinction entre procdure civile et droit judiciaire priv, non par ce quelle nest pas significative mais car il nexiste pas de parallle en procdure pnale. Il faudra entendre dans la suite de cette tude, sous le terme de procdure civile, lensemble des rgles du droit judiciaire applicable aux litiges de nature civile. BEIGNIER B. Les droits fondamentaux dans le procs civil, Monchrestien, Paris, 1997, p. 7. Quelles soient publiques ou prives. Le procs est situ au carrefour des chemins du droit public et du droit priv. Pour les parties, le procs est un instrument de satisfaction du droit priv ; mais pour lEtat, cest une forme de ralisation du droit COUTURE E. Le procs comme institution, RIDC 1950, p. 276. Un autre lment de distinction proviendrait du fait que ces deux branches du droit sopposent, non seulement par une diffrence de degr, mais par une vritable diffrence de nature (VITU A. Les rapports de la procdure pnale et de la procdure civile, Mlanges Voirin, LGDJ, Paris, 1967, p. 812). De trs nettes dissemblances pourraient tre notes relativement au rle des parties et du juge dans les deux procdures, la charge de la preuve, ou encore au droulement de linstance. Sans entreprendre ici de long dveloppement ce sujet, il sera dmontr que les deux contentieux judiciaires se rapprochent progressivement et que des similitudes de plus en plus nombreuses apparaissent spcialement en ce qui concerne les principes directeurs. Leur tude rend ncessaire le dcloisonnement du contentieux. Ils sont placs dans le livre premier sur les dispositions communes toutes les juridictions .

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spcialises. La Cour de cassation a eu loccasion de faire intervenir un principe dans laudience dune commission rgionale dinvalidit et dincapacit permanente et dinaptitude du travail115. Au-del du Code, et mme en labsence de texte, elle a mis en avant le principe du double degr de juridiction pour admettre lappel contre la sentence dune commission arbitrale des journalistes116. Plus dlicate est la question de la matire gracieuse qui ne se rattache pas directement au procs judiciaire. Le premier argument en ce sens est tir du nouveau Code de procdure civile. Le chapitre premier est consacr aux principes directeurs du procs alors que le chapitre 2 comprend les rgles propres la matire gracieuse . Le procs est conu a priori comme une matire purement contentieuse. Le Conseil dEtat, dans son arrt Rassemblement des nouveaux avocats de France, sest prononc dans ce sens117. Il est certain que la saisine de la juridiction gracieuse est soumise labsence de litige. La procdure dordonnance sur requte noppose pas plusieurs parties dans une mme instance. La juridiction gracieuse connat une procdure dexception. Elle ne doit pas tre soumise aux principes directeurs118. Pourtant, y regarder de plus prs, on peroit laction de certains dentre eux. Un premier exemple peut tre tir du contradictoire. Comme lment des droits de la dfense, la contradiction simpose aux parties, mais aussi au juge. Larticle 16 al 1 du nouveau Code de procdure civile ne laisse aucun doute ce sujet. La jurisprudence a eu loccasion dappliquer cet aspect partiel du contradictoire en matire gracieuse119. Dautres principes sappliquent linstance devant la juridiction gracieuse. On peut citer pour illustration ceux qui concernent les voies de recours. Le double degr de juridiction par le biais de la voie dappel et le droit au recours, par celui du pourvoi en cassation, sont autant de manifestations de la prsence des principes directeurs dans une matire qui ne relve que partiellement dun procs judiciaire. Cette intervention des principes est essentielle ce stade de la procdure. En effet, si le litige nest pas prsent, il peut tre latent. Lorsque le juge confre un droit par la voie dune ordonnance, la situation peut basculer dans un conflit entre le bnficiaire de ce droit et ceux qui il est oppos. Lintervention de la juridiction gracieuse est alors la premire tape dun processus qui doit dboucher sur un vritable contentieux120. Une autre situation dlicate, est celle du litige port devant la juridiction arbitrale. On se situe dans le cadre dun procs qui concerne un litige et oppose plusieurs adversaires autour dun tiers. En revanche, ce dernier na pas la qualit de juridiction de lordre
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Cass. civ. 2me 15 mars 1995, Dalloz 1996, som. com., p. 138, observations JULIEN P. Il sagissait en lespce du principe du contradictoire. La Cour de cassation met en avant explicitement larticle 16 nouv.C.pr.civ. Cass. soc. 25 juin 1959, Bull. civ., n809. Il dcide que les articles 26 et 27 du nouveau Code de procdure civile figurent dans un chapitre fixant les rgles propres la matire gracieuse ; quen cette matire, les principes directeurs du procs, qui sont dailleurs noncs dans un chapitre diffrent du mme titre, ne peuvent sappliquer ; quil en est ainsi en particulier du caractre contradictoire de la procdure . C.E. ass. 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, Dalloz 1979, juris., p. 606, note BENABENT A. ; JCP 1980, II, 19288, conclusions FRANC M., note BORE J. Cf. aussi, DELVOLVE P. Le nouveau Code de procdure civile devant le Conseil dEtat, Dalloz 1979, chron., p. 281. BERGEL J.L. Juridiction gracieuse et matire contentieuse, Dalloz 1983, chron., p. 165. Sil est admis que le juge puisse, dans cette matire, retenir dans sa dcision des faits qui nont pas t invoqus par le requrant, cest condition de les soumettre dabord la discussion. Telle a t la solution retenue par la Cour de cassation en 1993 dans un arrt o elle visait expressment larticle 16 al 1 et le principe de la contradiction. Cass. civ. 1re 13 janvier 1993, Bull. civ., n17, RTD civ. 1993, p. 647, observations PERROT R. BERGEL J.L. Juridiction gracieuse et matire contentieuse, op. cit., p. 166.

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judiciaire121. Larticle 1460 du nouveau Code de procdure civile prvoit que certains principes directeurs noncs en tte du Code sont applicables linstance arbitrale122. Bien que cette instance ne fasse pas partie du procs judiciaire au sens strict du terme, sa procdure est dtermine par le nouveau Code. Limmixtion des principes dans ce contentieux en est une consquence logique. La jurisprudence est alle plus loin. Elle a eu loccasion plusieurs reprises de mettre en avant des principes extrieurs au Code dans le cadre de procdures arbitrales. En droit europen, la doctrine considre que les principes procduraux de la CESDH sont applicables aux sentences arbitrales franaises en ce quelles tranchent des contestations sur des droits et obligations caractre civil 123. Une tude des dcisions de la Commission europenne des droits de lhomme rvle que tout en admettant la rgularit du recours larbitrage, la CEDH soumet la procdure au respect des principes relatifs au procs quitable124. La Cour de cassation nest pas en reste. Elle a rcemment dcid qu il appartient au juge de la rgularit des sentences arbitrales dapprcier lindpendance et limpartialit de larbitre 125. Une dernire procdure soulve la question de lappartenance au procs judiciaire : celui qui se droule devant les autorits administratives indpendantes. Ces autorits ont des missions denqute et dtiennent des pouvoirs de sanction. Les dcisions de certaines dentre elles sont susceptibles dun recours devant la Cour dappel de Paris. Dune nature juridique complexe126, ces institutions sont soumises au respect dun certain nombre de principes127. Limportance prise par les principes est croissante, particulirement en ce qui concerne la procdure devant la Commission des oprations de bourse128. Le fonctionnement des
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Mis part, le cas de lamiable composition devant un magistrat. Il sagit des articles 4 10, 11 al 1, et 13 21. FLAUSS J.F. Lapplication de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme aux procdures arbitrales, Gaz. Pal. 1986, 2, doct., p. 407. Ibid, p. 408. Cass. civ. 1re 16 mars 1999, Dalloz 1999, juris., p. 497, note COURBE P. Son intervention stend aux procdures darbitrage international. Dans un arrt de 1992, la premire chambre civile ouvrait la voie de la rvision contre une sentence internationale en vertu des principes gnraux du droit en matire de fraude (Cass. civ. 1re 25 mai 1992, Rev. Crit. DIP 1992, p. 699, observations OPPETIT B). La Cour de cassation utilisait alors le principe fraus omnia corrumpit loccasion dune opration de rtention de pices de procdure. Sur la nature juridique et le statut des autorits administratives indpendantes, Cf. notamment, SABOURIN P. Les autorits administratives indpendantes dans lEtat, in, Les autorits administratives indpendantes, PUF, Paris, 1988, p. 93 ; HUBAC S. PISIER E. Les autorits face aux pouvoirs, in, Les autorits administratives indpendantes, PUF, Paris, 1988, p. 117. Plus gnralement sur ces institutions, GENTOT M. Les autorits administratives indpendantes, Monchrestien, Paris, 1991. Sur les principes gnraux gouvernant la procdure devant les autorits administratives indpendantes, Cf. PUTMAN E., Contentieux conomique, PUF, Paris, 1998, pp. 185 et suiv. Dans le cadre de ses pouvoirs denqute, la Cour dappel de Paris a eu loccasion de soumettre les agents de la COB au secret de la mise en tat et la prsomption dinnocence (CA Paris 15 janvier 1993, Dalloz 1993, juris., p. 273, note DUCOULOUX-FAVARD C.). Concernant ses pouvoirs de sanctions, la Commission sest elle-mme soumise une charte des droits de la dfense par laquelle elle sest engage respecter ce principe mais encore ceux relatifs aux liberts individuelles ou encore celui de la motivation de ses dcisions (DE BELVAL B. Procdure et Commission des oprations de bourse loccasion du dcret du 31 juillet 1997, Procdure 1998, n1, p. 3.). De mme, larticle 6 du dcret n2000-721 du 1er aot 2000 relatif la procdure de sanctions administratives prononces par la COB (J.O., 2 aot 2000, p. 11939), prvoit que lorsque le rapporteur notifie les griefs la personne mise en cause, cette notification () est accompagne du rapport denqute et dun document rappelant les droits de la dfense et notamment la possibilit de se faire assister ou reprsenter par toute personne de son choix et de prendre connaissance et copie des pices du

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II) Dfinition des termes du sujet

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autorits administratives indpendantes dans lexercice de leur pouvoir de sanction est assimilable, en de nombreux points, aux poursuites judiciaires classiques. Pour cette raison, le droit commun procdural pntre dans ces contentieux spciaux par le biais des principes directeurs. Les principes directeurs oprent donc dans le champ dun procs judiciaire tendu qui possde un noyau dur constitu par les procdures civile et pnale et par les satellites que sont notamment les procdures spciales, gracieuses, arbitrales ou administrato-rpressives. Sans mettre ces procdures spciales au premier plan, il faudra les prendre en compte dans ltude qui va suivre. Elles permettront dapprhender globalement la place et le rle des principes dans le systme processuel. On peut remarquer toutefois que les contentieux parallles au procs judiciaire sont soumis certains principes et se drobent aux autres. Cette diversit dapplication soulve la question du regroupement des principes directeurs dans une catgorie juridique autonome.

4) La catgorie juridique
17. Le concept de catgorie juridique appartient la thorie du droit. Vouloir entreprendre une tude sur la catgorie juridique des principes directeurs du procs judiciaire relve donc dune dmarche qui dborde le cadre dune recherche de droit positif. Dfinies comme des ensembles de droits, de choses, de personnes, de faits ou dactes ayant entre eux des traits communs caractristiques et obissant un rgime commun 129 les catgories permettent lidentification prcise des concepts juridiques et la dfinition des relations quils entretiennent avec les lments qui les entourent. Les catgories sont conues comme des constructions intellectuelles destines une meilleure connaissance, une meilleure application du droit 130. Pour parvenir cet objectif, il faut procder la dtermination dun objet et son observation. Par cette opration, on doit tre capable de dcrire le contenu de la catgorie juridique donne et de mettre en vidence sa singularit vis-vis des autres. Lobjet de la prsente tude est constitu par lensemble des principes directeurs du procs judiciaire. Il ne peut tre pos de faon prliminaire et thorique que ces principes forment un ensemble distinct de celui des rgles techniques de la procdure. On peut simplement formuler une hypothse de dpart qui ne doit tre conue ni comme un postulat, ni comme une ralit tablie. Elle ne reprsente quune donne incertaine susceptible dtre
dossier . De son cot, la Cour de cassation a dclar larticle 61 de la CESDH applicable la procdure de sanction diligente par la COB. Toutefois, la Cour met en avant les procdures de contrle a posteriori des dcisions de lautorit administrative pour admettre des drogations la Convention europenne (Cass. com. 9 avril 1996, Bull. civ., n115. Elle admet notamment le dfaut de publicit de laudience). Rcemment, lassemble plnire a accentu son contrle en utilisant le principe de la sparation des fonctions dinstruction et de jugement. Elle a confirm lannulation dune dcision prise par la COB alors quun membre de la commission, charg de procder linstruction de laffaire avait ensuite particip aux dlibrs (Cass. ass. pln. 5 fvrier 1999, JCP 1999, II, 10060, note MATSOPOULOU H. ; DUCOULOUX-FAVARD C. La Commission des oprations de bourses et les droits de lhomme, Petites affiches 10 fvrier 1999, p. 14). Suite cette condamnation, la COB a insr dans son rglement intrieur un alina rdig ainsi : ni le Prsident ni aucun membre de la commission ne peut dlibrer dans une affaire dans laquelle il a exerc les fonctions de rapporteur . (JCP 1999, III, 20050). De faon plus gnrale sur le respect des principes procduraux par les autorits administratives indpendantes, Cf. SALOMON R. Le pouvoir de sanction des autorits administratives indpendantes en matire conomique et financire, conformit aux garanties fondamentales, JCP 2000, I, 264.
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BERGEL J.L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n180, p. 193. Ibid, n190, p. 204.

III) Dtermination dun corpus objet de lobservation

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confirme ou infirme lissue de la recherche. Cette hypothse est celle de lexistence dune communaut de principes dote dune identit propre. Un doute a t entretenu ce sujet ds lmergence de la rflexion thorique autour des principes procduraux. Lun des promoteurs de ces principes dveloppe une pense marque dambigut131. Les principes possderaient une autorit morale due au fait quils dtiennent les caractres de gnralit, de lgitimit intrinsque et une vocation diriger linterprtation de lensemble du Code. Dun autre cot, les principes ne seraient que de simples rgles de droit dont la violation encourt sanction comme nimporte quelle autre . Lauteur affirme ainsi que chacun ne vaut ni plus ni moins que les autres dispositions du Code . Une telle position ne cadre pas avec la ralit des principes. Dun point de vue purement formel, il ny a aucun intrt isoler en tte dun Code un ensemble de rgles qui sidentifient aux autres. Dun point de vue matriel, il convient de rechercher si les diffrents principes directeurs possdent un contenu, des caractres, une fonction, qui permettent tant de les regrouper autour de critres unitaires que de les dmarquer des autres rgles. Cette tache ncessite que soit dfinie la matire de ltude. Cette matire est constitue par un corpus de principes directeurs dont lobservation mthodique devrait permettre de dire si lexistence dune catgorie peut tre pose avec certitude.

III) Dtermination dun corpus objet de lobservation


18. Dans le cadre dune recherche conceptuelle, la dfinition dun corpus est assurment un exercice difficile et sujet contestation. Pour ce qui est des principes juridiques, certains estiment que ltablissement dune liste de principes restreint la porte du concept. Le contenu de la catgorie des principes est volutif. Si lon tente de le dfinir, on sexpose confrer ce qui nest quun aspect historique de la formule gnrale une valeur absolue travers lespace et le temps 132. Le risque est donc grand de dfinir un concept partir dun chantillon donn et den rduire ainsi la porte. Il lest encore plus lorsque le concept tudi nest pas formellement mis en vidence dans son ensemble par le droit positif. Le droit processuel textuel ne dfinit explicitement des principes que dans le premier chapitre du nouveau Code de procdure civile133. De son cot, la Cour de cassation utilise parfois les vocables principe , principes gnraux , principes essentiels de procdure , sans que lon puisse dgager de cette pratique une dmarche systmatise. La dfinition dun corpus peut constituer un pige duquel on ne pourra pas schapper. En labsence de rfrence formelle dans le droit positif, ltablissement dune liste de principes procde dune dmarche intuitive. Lobservation du matriau slectionn selon cette mthode va rduire la porte des conclusions. On tombe dans le cercle vicieux qui consiste dgager une dfinition sans valeur doctrinale puisquelle est issue dun chantillon prdfini selon des critres alatoires. Dans le mme temps, on peut avancer quune tude conceptuelle ne possde de valeur que si elle sappuie sur une ralit tangible. Une dmarche qui se veut scientifique na de porte que si elle emploie une mthode empirique. Dans le cas contraire, elle court le risque

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CORNU G. FOYER J. Procdure civile, op. cit., p. 456. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Ce chapitre est intitul : Des principes directeurs du procs . En revanche, larticle prliminaire du Code de procdure pnale ne contient pas cette appellation.

III) Dtermination dun corpus objet de lobservation

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de sombrer dans lindiffrence doctrinale 134 voire dtre accueillie avec scepticisme ou rticence. Face ce dilemme, les recherches rcentes sur les principes du droit priv rendent compte dattitudes diffrentes. La premire consiste se raccrocher systmatiquement au vocable principe lorsquil est utilis dans le droit positif. Telle est loption prise dans une thse sur la notion de principe gnral en droit priv 135. Lauteur retient dans son corpus, toutes les rgles de droit vises dans un texte ou dans une dcision juridictionnelle sous les termes de principe gnral , principe fondamental , principe suprieur , principe directeur , principe essentiel . La seconde attitude prend en compte une catgorie particulire de principes. Elle apparat dans la thse du professeur MORVAN sur le principe de droit priv 136. Celui-ci attache cette notion un phnomne jurisprudentiel qui sest dvelopp dans la seconde moiti du sicle : celui des visas de principe. Ce phnomne rside dans le fait, pour la Cour de cassation, dintgrer dans le visa dun arrt, la rfrence une ou plusieurs rgles quelle nomme principe . Ces deux dmarches, si elles semblent trouver des fondements mthodologiques vidents, nen sont pas moins exposes la critique. La premire est la plus essentielle : il faut admettre ds maintenant que le phnomne des principes juridiques ne se dveloppe pas exclusivement dans le droit positif. Si tous les principes peuvent tre conus comme des normes juridiques, il faut reconnatre que la qualification de principe rsulte souvent de lanalyse doctrinale. Cest l un aspect tout fait fondamental que lon ne peut ngliger sous peine de passer cot dune partie importante de la matire observable. Lexemple le plus caractristique en droit processuel est celui du principe qui dtermine le rle du juge et des parties dans le procs civil. Ds les premiers crits sur les principes directeurs du procs civil, le terme de principe dispositif apparat dans la doctrine137. Pourtant, ni les textes juridiques ni la Cour de cassation nemployaient ce propos le terme de principe. Ce phnomne se reproduit dans la doctrine contemporaine. Le nouveau Code de procdure civile rgle le rle du juge et des parties dans son premier chapitre. Le principe relatif cette rpartition na pas t dfini ou nomm dans le Code. Une controverse doctrinale est alors apparue sur le choix dun qualificatif. Certains auteurs continuent employer le terme de principe dispositif 138, dautres prfrent parler de principe de coopration 139, dautres enfin distinguent le principe accusatoire ou dinitiative et le principe dispositif 140. Il nest pas possible dignorer le rle jou par la doctrine dans la dtermination, le choix ou la qualification des principes juridiques. Tout exercice dnumration pralable des principes de procdure doit tre opr sur la base dune pluralit de sources : le droit crit, la jurisprudence, la description doctrinale du droit positif et enfin la pense doctrinale thorique. La dtermination dun corpus nest donc pas un simple exercice dobservation du droit. Elle doit rsulter dun aller-retour sans cesse ritr entre rgles de droit et analyses des auteurs, entre observation dune matire juridique et rflexion thorique sur le concept de principe. Le

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MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit., p. 69. DE BECHILLON M. La notion de principe gnral en droit priv, PUAM, Aix-en-Provence, 1998, pp. 28 et suiv. MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit., p. 65. VIZIOZ H. Etudes de procdure, ditions Bire, Bordeaux, 1956, pp. 441. CROZE H., MOREL CH, Procdure civile, PUF, Paris, 1988, p. 168. CADIET L. Droit judiciaire priv, op. cit., n1100, p. 468. VINCENT J., GUINCHARD S. Procdure civile, op. cit., n534 et suiv., pp. 476 et suiv.

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III) Dtermination dun corpus objet de lobservation

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corpus ne peut tre pos demble. Il dcoule dune approche progressive et de plus en plus prcise. Cest ainsi que nous avons procd. La mthode est celle de lapproximation. Le corpus choisi ne peut tre exhaustif. La prtention lexhaustivit doit tre rejete pour plusieurs raisons. Dune part, le groupe des principes directeurs est volutif. Une numration totale un moment donn lui confre une contingence rductrice. Dautre part, les principes ntant pas, en tant que catgorie, formellement dtermins par le droit positif, toute dfinition qui rsultera de leur tude ne peut prtendre la perfection. Elle sera, en toute hypothse, une dfinition ouverte. Au cours de la recherche, un certain nombre de critres distinctifs des principes directeurs ont merg progressivement du corpus utilis. Est alors apparue une brche entre les principes qui prsentaient tous les caractres identifis et ceux dont un ou plusieurs caractres faisaient dfaut. Ainsi, on a pu constater que certains lments du corpus pouvaient tre rangs avec certitude dans la catgorie des principes directeurs ; alors que la prsence dautres tait sujette controverse. Toutefois, ne slectionner que les principes incontestables pour dfinir le cadre de ce travail reviendrait ngliger toutes les situations limites qui contribuent mieux connatre la matire. Pour cette raison lchantillon prsent se veut reprsentatif des certitudes et des ambiguts qui rsultent de ltude des principes. Ces derniers seront numrs sans souci de classement particulier si ce nest le critre prcdemment adopt : principes incontestables (qui possdent tous les caractres de la catgorie) et principes controverss (dont lun des caractres au moins fait dfaut ou nest pas significatif) du droit judiciaire141.
PRINCIPES INCONTESTABLES - le contradictoire - les droits de la dfense - le procs quitable - lautorit judiciaire individuelles - la publicit des dbats - loralit des dbats - le secret des dlibrs - la prsomption dinnocence - le droit au juge - le droit au recours - la clrit - lgalit devant la justice - lgalit des armes - la charge de la preuve dune prtention incombe son auteur - la libert de la preuve - lintime conviction - la preuve lgale (ou systme des preuves lgales) - la motivation des dcisions de justice - lindpendance des juges, de la justice - limpartialit des juges, de la justice - la sparation des fonctions gardienne des liberts PRINCIPES CONTROVERSES - la loyaut (dans la recherche de la preuve) - la coopration - le principe dispositif - le principe dinitiative - linviolabilit du domicile - la collgialit - le juge unique - limmutabilit du litige - limmunit de juridiction - la plnitude de juridiction - lopportunit des poursuites - le droit pour la personne poursuivie davoir la parole en dernier - le secret de la mise en tat

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Ces caractres seront mis en vidence dans la premire partie de la thse.

IV) Confrontation des principes directeurs du procs judiciaire avec les notions voisines

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- la dignit de la personne humaine - le droit la vie - la libert daller et de venir - lautorit de la chose juge (non bis in idem) - lautorit de la chose juge au criminel sur le civil - la sparation des autorits judiciaire et administrative - lintimit de la vie prive - la conciliation - la fraude corrompt toute chose

Les diffrentes composantes du sujet ayant t identifies et dfinies, il faut prsent confronter les principes directeurs avec les notions voisines afin de mieux cerner les contours de cette catgorie de normes.

IV) Confrontation des principes directeurs du procs judiciaire avec les notions voisines
19. Aprs avoir donn un premier clairage sur les principes directeurs, il parat ncessaire de prendre du recul et, afin de cerner plus strictement le concept, de le situer au sein dune catgorie plus vaste. Cette approche thorique doit conduire vacuer la confusion entre principes directeurs et sources du droit (1) afin de mettre en lumire lintgration des principes parmi la catgorie des normes juridiques (2)

1) Principes directeurs du procs judiciaire et sources du droit


20. La question des sources du droit judiciaire na pas occasionn de recherche thorique sur les principes directeurs en particulier. Il faut tablir un rapprochement entre les principes de procdure et dautres notions comme celle des principes juridiques ou encore celle des principes gnraux du droit pour introduire dans le droit processuel, une controverse plus gnrale142. On saperoit alors quune importante partie de la doctrine tablit une relation entre les principes et les sources du droit. Cette relation procde dabord dune assimilation des principes gnraux la jurisprudence. On a ainsi pu affirmer que la conscration des principes gnraux du droit par la jurisprudence, en droit priv, en a fait une source du droit143. Il est vrai que le juge ne se rfre pas uniquement au droit crit. Cest bien parce que tout le droit ne se trouve pas dans la loi et quil appartient au juge de le dcouvrir ailleurs, et notamment dans ces principes, que les rgles de droit ne se confondent pas avec la seule lgalit et quelles peuvent prendre dautres formes telles celles de principe , affirme un auteur144. Si le juge

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Sur linclusion des principes directeurs dans la catgorie des principes du droit, Cf. de Bechillon M. La notion de principe gnral en droit priv, PUAM, Aix-en-Provence, 1998, p. 29. Cf. aussi infra n51 et suiv. BERGEL J.L. op. cit., n84, p. 97. On trouve la mme ide en droit administratif : si les principes gnraux sont luvre du juge, ils sidentifient la jurisprudence et prennent ainsi la nature de sources du droit (JEANNEAU B. La nature des principes gnraux du droit, Travaux de linstitut de droit compar de lUniversit de Paris, Tome 23, 1962, p. 208). OPPETIT B. Les principes gnraux de la jurisprudence de cassation, JCP E. 1989 Cahiers du droit de lentreprise n5 , p. 14.

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utilise les principes gnraux au mme titre que dautres sources du droit, on conoit que ces principes sintgrent dans la catgorie des sources. La ralit nest pas si simple. La majeure partie de la doctrine saccorde penser que la notion mme de source est marque dune forte ambigut145. On a aussi constat la prsence dun discours idologiquement marqu dans la thorie des sources146. Quelles que soient les incertitudes que revt la notion, une premire similitude peut tre tablie entre les sources du droit et les principes directeurs. Une source est un dbut, un commencement, ce qui est premier147. Le principe est aussi un commencement, une cause daction148. Ce parallle donne un indice mais demeure peu dmonstratif. Afin de confronter efficacement les deux concepts, il faut rechercher les caractres essentiels des sources du droit travers la typologie traditionnelle149 pour savoir si les principes directeurs peuvent tre considrs comme des sources formelles (A) ou comme des sources matrielles (B) du droit.

A) Sources formelles et principes directeurs du procs judiciaire


21. La notion de source formelle. La source formelle est dabord considre comme un support du droit. Cest dire la documentation dans laquelle se trouve lnonc de rgles de droit. Dans cette acception particulirement stricte se situe la partie visible de la matire juridique 150. Il semble que par leur cot purement documentaire, ces sources ne prsentent quun intrt limit au regard de notre problmatique. On peut dsigner ensuite, sous le terme de sources formelles , les diffrents modes ddiction, les diffrents procds de formulation des normes juridiques 151. Sur la base de cette dfinition, il est possible de dresser une typologie plus complte des sources formelles du droit152. On y trouve les sources du droit international (traits et accords internationaux) et du droit interne (Constitution, loi, rglement administratif, coutume et jurisprudence). Cest cette prsentation, communment admise, quil convient de comparer les principes directeurs du procs judiciaire.
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Selon certains, lide de source est une notion quivoque, qui se prte une pluralit de significations (AMSELEK P. Brves rflexions sur la notion de sources du droit, APD 1982, tome 27, p. 251). Pour dautres la relativit dune dfinition rend inapte la transposition de toute thorie dune socit une autre (ROUBIER P. Lordre juridique et la thorie des sources du droit, Mlanges Ripert, LGDJ ; Paris, 1950, p. 9). HABA E.P. Logique et idologie dans la thorie des sources, APD 1982, tome 27, p. 235. GOYARD-FABRE S. Les sources du droit et la rvolution copernicienne : quelques rflexions sur Kant et Rousseau, APD 1982, tome 27, p. 247. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Ou la summa divisio telle que la nomme le Professeur JESTAZ, Sources dlicieuses (remarques en cascades sur les sources du droit), RTD Civ.. 1993, p. 73. Une tude densemble de la thorie des sources du droit ne rentre pas dans le domaine de cette tude. On tentera plutt, laide de quelques rfrences significatives, de brosser un aperu rapide de la matire afin didentifier les lments les plus rvlateurs de la confrontation. JESTAZ PH. Sources dlicieuses (remarques en cascades sur les sources du droit), RTD Civ.. 1993, p. 73 ; VANDERLINDEN J. Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source dlicieuse, RTD Civ.. 1995, p. 69. AMSELEK P. Brves rflexions sur la notion de sources du droit, APD 1982, tome 27, p. 253. Emanant dune conception positiviste du droit, ces sources ne possdent aucune dimension axiologique. Elles fondent et lgitiment lexistence des rgles juridiques. Elles sont cratrices de droit. A limage du nom quelles portent, ces sources ne constituent que la forme du droit et, mme si elles sont lorigine de la rgle, elles ne peuvent se confondre avec cette rgle. Cette typologie classique est emprunte TERRE F., Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz, 4me dition, Paris, 1998, n149 et suiv., p. 165 et suiv.

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IV) Confrontation des principes directeurs du procs judiciaire avec les notions voisines

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22. Lintgration des principes directeurs dans la catgorie des sources formelles. A premire vue, lide selon laquelle les principes peuvent tre assimils, limage de la coutume ou de la jurisprudence, aux sources du droit peut surprendre. Quel point commun existe-t-il entre le principe du contradictoire, celui des droits de la dfense, de la publicit des dbats et la jurisprudence ? Ces notions ne sont pas assimilables. Pourtant, la confusion est entretenue par la doctrine et ce pour diffrentes raisons. 23. Principes directeurs et principes gnraux du droit international. La principale source de confusion provient du droit international. Larticle 38 du statut de la Cour internationale de justice153 mentionne un certain nombre de sources auxquelles la Cour devra se rfrer pour rendre ses dcisions154. La prsence des principes gnraux du droit au ct des conventions, de la coutume, de la jurisprudence ou de la doctrine internationale, ne devrait laisser aucun doute sur lidentification de ces principes aux autres sources formelles. En ralit, lintroduction des principes gnraux dans cette clause procde, la fois, dune tradition et dune crainte. Dune part, bien avant linstitution de la CIJ, les juridictions arbitrales utilisaient ces principes155 ; dautre part, il nexiste pas de champ juridique plus incomplet que celui du droit international. Cest donc pour rsoudre les ventuelles lacunes de ce droit que les rdacteurs du statut ont convenu de la rfrence aux principes gnraux. Ceci ne fait pas de ces principes des sources formelles, comme nous aurons loccasion de le voir plus loin. 24. Principes directeurs et jurisprudence. Le parallle a pu tre tabli entre les principes gnraux et la jurisprudence. Lidologie rvolutionnaire et la doctrine de la sparation des pouvoirs ont conduit accorder lexclusivit du pouvoir normatif au lgislateur. Progressivement, lautorit judiciaire sest mancipe et lutilisation de ces principes fut, pour le juge, un important facteur de dveloppement de son pouvoir normatif156, tant ces principes donnaient un fondement et une autorit la rsolution judiciaire dun litige157. Ds lors, il a pu sembler vident dattribuer aux principes gnraux les caractres de la jurisprudence et notamment, lintgration parmi les sources formelles du droit. 25. Principes directeurs et coutume. La coutume est traditionnellement considre comme une source formelle du droit en ce quelle produit directement, par un processus
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Ces principes taient dj mentionns, ds 1920, dans le statut de la Cour permanente de justice internationale et devaient tre repris en 1945 lors de la cration de la CIJ. 1) Les conventions internationales gnrales ou spciales tablissant des rgles expressment reconnues par les Etats en litige ; 2) la coutume internationale comme preuve dune pratique accepte comme tant de droit ; 3) les principes gnraux du droit reconnus par les nations civilises ; 4) sous rserve des dispositions de larticle 59, les dcisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifis comme moyen auxiliaire de dtermination des rgles de droit. Un auteur a pu recenser 147 dcisions qui sy rfrent avant 1920. BRIMO A. Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, APD 1983, tome 28, p. 257. Selon la tradition rvolutionnaire, le juge ntait apte qu une application stricte de la loi. Lhypothse dun texte obscur ou dun vide juridique donnait lieu, selon larticle 12 du dcret des 16-24 aot 1790, au rfr lgislatif. En vertu de ce texte les juridictions devaient sadresser au corps lgislatif chaque fois quun problme dinterprtation se posait. Un tribunal de cassation tait charg de veiller une application stricte de la loi par les tribunaux et rendait compte de sa mission au pouvoir lgislatif. Ce systme fut avantageusement remplac par larticle 4 du Code civil et linterdiction du dni de justice. Progressivement, les juges smanciprent vis--vis du droit crit en recourant linterprtation tlologique, analogique, et aux principes gnraux du droit (PERELMAN CH. Ontologie juridique et sources du droit, APD 1982, tome 27, p. 23). Sur le pouvoir normatif du juge, Cf. infra, n80 et suiv. Selon M. PERELMAN, les principes permettent au juge de concilier le respect de la loi et les exigences de lquit, op. cit. p. 31.

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dtermin (la rptition, lopinio necessitatis) une rgle de droit dont on peut se prvaloir en justice158. La coutume tient une place particulire vis--vis du droit crit. Elle peut dtenir son pouvoir de celui-ci par une prescription expresse dans un texte lgislatif ou rglementaire (coutume secundum legem). Elle peut sappliquer en labsence de rfrence textuelle, notamment dans lhypothse dune lacune du droit crit (coutume praeter legem). Enfin, on lui connat un rle subversif, celui ddicter une rgle contraire au droit crit (coutume contra legem)159. Les principes gnraux du droit et, particulirement, les principes directeurs du procs, connaissent aussi ces trois fonctions. Ils peuvent tre exprims par un texte160 ; ils peuvent jouer un rle en dehors de toute rfrence textuelle161 ; quant aux principes utiliss contra legem, la doctrine rcente a largement dmontr le rle subversif jou par certains principes gnraux162. Secundum, praeter, contra legem, les principes gnraux du droit auraient donc un rle similaire celui de la coutume. Ils partageraient la mme nature. 26. Lexclusion des principes directeurs du procs de la catgorie des sources formelles. On peut dmontrer que lidentification des principes des sources formelles relve dune confusion sur la nature intrinsque de ces deux notions. Dune part, bien quils entretiennent des liens avec la jurisprudence, les principes doivent en tre distingus ; dautre part, ils ne peuvent pas non plus tre compars la coutume, malgr les rapprochements qui ont pu tre tablis. 27. Distinction des principes directeurs et de la jurisprudence. Les principes se dissocient de la jurisprudence parce quils procdent dune ide diffrente et quils nexercent pas les mmes fonctions au sein du systme juridique. La jurisprudence est un mode de production du droit. Elle rsulte du pouvoir normatif du juge. Quelle que soit la lgitimit de ce pouvoir, il est indniable que toute juridiction dtient la comptence de dterminer ellemme une rgle de droit apte rsoudre un litige. La jurisprudence se manifeste donc par la dtermination juridictionnelle dune rgle de droit163. On cherchera en vain, parmi les principes directeurs, un mode formel de cration du droit. Au contraire, les principes proviennent eux-mmes de sources formelles. Certains ont une origine textuelle (conventionnelle, lgale ou rglementaire) ; dautres proviennent de la jurisprudence. Principes et jurisprudence se servent mutuellement. Cette dernire nomme principe la rgle de droit laquelle elle souhaite donner une porte normative suprieure et la catgorie des principes utilise la jurisprudence pour tendre son domaine et dvelopper des applications particulires. Certaines rgles de droit manent des principes directeurs mais de faon
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TERRE F. Introduction gnrale au droit, op. cit., n207 et suiv. Cette opinion demeure sujette contestation dans la mesure o pour acqurir une juridicit, la coutume doit tre reconnue comme telle par le juge. Sur ces diffrents aspects, Cf. notamment, TERRE F. Introduction gnrale au droit, op. cit., n202 et suiv., p. 223 et suiv. Par exemple, larticle 9-1 du Code civil vise le principe de la prsomption dinnocence de faon explicite Les juridictions judiciaires en font une large utilisation, notamment pour combler les lacunes lgislatives ou rglementaires. Pour illustration, la premire chambre daccusation de la Cour dappel de Paris affirmait dans un arrt du 26 avril 1990161 : Les principes gnraux du droit prohibent la recherche de la vrit par nimporte quel procd et interdisent au juge dadmettre une preuve qui aurait t obtenue par un moyen frauduleux . On ne trouvera pas, dans cette dcision, de source textuelle qui permette, linstar des principes gnraux du droit, dobtenir le rejet dune preuve obtenue frauduleusement. Un principe gnral, ici, celui de la loyaut de la preuve, a bien t utilis praeter legem. MORVAN P. Le principe de droit priv, d. Panthon Assas, Paris, 1999. Sur la controverse thorique concernant la dtermination des principes juridiques par le juge, Cf. infra, n80 et suiv.

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indirecte164 de sorte que le principe ne se suffit pas lui mme. Il a besoin du juge pour se dvelopper. Les principes directeurs ne sont donc pas formellement crateurs de droit, linstar de la jurisprudence. 28. La distinction des principes directeurs et de la coutume. La coutume trouve sa positivit dans un double processus, matriel et psychologique. Elle possde un contenu propre qui simpose au juge. A linverse, les principes gnraux ne constituent () quun embryon de norme dpourvu de llment matriel indispensable la formation de la rgle coutumire 165. De mme llment psychologique qui donne naissance la coutume ne trouve pas dquivalent dans le domaine des principes gnraux. Les croyances collectives 166 ou plutt les valeurs sociales qui sont lorigine des principes ne peuvent tre compares avec cet lment psychologique. 29. Conclusion. On ne peut assimiler les principes, ni la jurisprudence ni la coutume. Seraient-ils alors des sources formelles autonomes ? Cette ide doit tre rejete. Les sources formelles sont des procds de cration et de formulation de normes juridiques. Les sources vont donc produire du droit. La fonction propre de ces sources est la construction de normes. Celles-ci nexistent quen tant que structures juridiques167 aptes engendrer et encadrer des normes. A linverse, les principes gnraux ne produisent formellement aucune rgle de droit. Ils proviennent eux-mmes de sources formelles et sont donc plus proches des normes juridiques que des sources formelles168. A moins quils ne relvent de la catgorie des sources matrielles du droit.

B) Sources matrielles et principes directeurs du procs judiciaire


30. La notion de source matrielle. Lide mme de source matrielle prolonge celle des sources formelles. Si les sources formelles existent, les rgles quelles crent ne sont pas sans fondement. Elles remontent toujours une origine plus profonde. Les normes juridiques possdent des origines non formelles qui apparaissent comme des sources primaires 169 de cration du droit. Leur identification revient originairement lcole du droit historique170. Cest une conception plus large de la notion de source que prsente ce courant avec lobjectif affich de remettre en cause le primat de la loi comme mode ddiction des normes171. Une

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Par exemple, linterdiction pour un magistrat, de siger comme prsident et juge commissaire dans deux instances ayant prononc, le redressement puis la liquidation judiciaire du dbiteur est une application jurisprudentielle du principe de la sparation des fonctions. C.A. Grenoble, 11 septembre 1997, Dalloz 1998, juris, p. 128, note RENUCCI J.F. Le principe engendre cette interdiction mais la source formelle demeure la dcision jurisprudentielle. Ibid, p. 208. Ibid p. 208 BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC, 1962, p. 55. M. HERCZEGH estime dailleurs que larticle 38 du statut de la CPJI na pas codifi les sources du droit international mais sest content dnumrer les diffrents groupes de normes que la Cour serait susceptible dappliquer. HERCZEGH G. Le rle des principes gnraux du droit dans le droit international public, journes de la socit de lgislation compare 1980, n2, p. 271. Selon lexpression de Paul ROUBIER, Lordre juridique et la thorie des sources du droit, Mlanges Ripert, tome 1, LGDJ, Paris, 1950, p. 9. DUFOUR A. La thorie des sources du droit dans lcole du droit historique, APD 1982, tome 27, p. 85. Ibid, p. 88.

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nouvelle dfinition est ainsi propose par SAVIGNY172 : nous appelons sources du droit, les raisons ou causes gnratrices du droit en gnral, donc aussi bien celles des institutions juridiques que celles des rgles de droit que lon en tire par abstraction 173. Une typologie fut prsente rcemment174 autour des diffrents sens du mot source 175. Cette liste, tendue mais non exhaustive, donne une ide assez claire de lensemble des phnomnes susceptibles de jouer un rle direct ou indirect dans le processus dlaboration des normes. Quen est-il, ds lors, des principes juridiques que lon ne retrouve pas dans ces numrations ? 31. Lassimilation des principes juridiques aux sources matrielles du droit. Laffirmation selon laquelle les principes jouent un rle en tant que sources matrielles du droit tient deux raisons essentielles. La premire est due la proximit de ces principes avec lide de morale ; la seconde provient de la vocation de ces principes inspirer la cration de rgles de droit. 32. Principes et morale. Quoiquun peu simplifie, lide du lien existant entre les valeurs morales et les principes juridiques nen est pas moins vraie176. Refuge ultime de larbitraire nous dit-on, ces principes sinduisent du nant ou plutt dune nbuleuse idologique proche des notions de justice et de morale177. Quelle est donc la nature de la relation qui permet de lier principes du droit et morale ? Cest ROUBIER qui lindique178. Il propose une reprsentation de la chane de cration du droit par strates. Au dessus de lordre concret des choses (pratiques et coutumes spontanment suivies), se trouve lordre juridique formel (celui de la lgislation et de la jurisprudence). Le juriste va tenter de systmatiser cet ensemble de rgles pour en dgager des principes gnraux. Ces mmes principes sont en fait la traduction dun ordre moral qui inspire tout le systme. Lordre moral constitue, chez ROUBIER, lamorce du processus cratif. Il engendre alors un certain nombre de principes, parfois imperceptibles, qui inspirent leur tour, la cration de lordre juridique positif. La relation directe, telle quelle est expose entre principes du droit et ordre moral, a dimportantes consquences sur la fonction de production normative des principes.
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Cit par A. DUFOUR, ibid, p. 105. Sur la base de cette dfinition, dautres auteurs distingueront les sources du droit, telles la conviction du peuple, la lgislation et la science ; et les sources de connaissance du droit : le droit crit (loi, rglement) et oral (coutume). G. PUCHTA et G. BESELER, cits par DUFOUR, ibid, p. 107. Par la suite, typologies et dfinitions sont venues prciser le domaine des sources matrielles. Par exemple, AMSELEK, y voit de faon gnrale les origines du droit ou plus prcisment, les facteurs qui influent sur le contenu de la rglementation juridique, sur la substance du droit. Lauteur y range lhistoire, les murs, les rapports de forces sociaux, lenvironnement naturel. Ces sources confrent au droit sa valeur et sa validit, mais non son autorit. Leur fonction est donc lgitimatrice . AMSELEK P. Brves rflexions sur la notion de sources du droit, op. cit. p. 252. JESTAZ PH. Source dlicieuse, op. cit. p. 73 et suiv. 1) les fondements idologiques dun systme juridique donn (souverainet nationale, volont divine). Cette source dinspiration participe la production du droit en ce quelle oriente et dtermine les modes de production ; 2) la rsultante des forces sociales : acteurs conomiques, familles, partis, syndicats, glises et lobbies, mais aussi dautres groupes sociaux informels ou non clairement identifis ; 3) certaines forces cratrices du droit , particulirement organises autour des activits de production et dapplication du droit : commissions parlementaires, ministres, tribunaux, services administratifs, auxiliaires de justice, services dditions juridiques. Cf. infra n112 et suiv. concernant la double dimension axiologique et utilitariste des principes directeurs. Cette dualit dpasse largement le domaine de la morale. VANDERLINDEN J. Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit au dpart dune source dlicieuse, RTD Civ.. 1995, p. 69. ROUBIER P. Lordre juridique et la thorie des sources du droit, op. cit. p. 23.

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33. Principes directeurs et production de normes juridiques. Quelques exemples permettent de montrer que les principes du droit processuel ont indniablement une action sur le dveloppement du droit. Cette activit nest pas toujours vidente dceler dans la mesure o certains dentre eux napparaissent pas, explicitement, en droit positif. Ainsi, depuis longtemps dj, des principes comme le droit au recours, ou la clrit des procdures influencent Codes et rformes successives du droit judiciaire. Le principe de clrit179 na jamais reu de conscration officielle en droit franais. Sa dimension idaliste a toujours dissuad lgislateur et pouvoir rglementaire den faire un impratif. Tout au plus, a-t-on vu apparatre un ersatz de clrit travers lexigence du dlai raisonnable pos par la CESDH puis par le Code de procdure pnale180. Malgr son inexistence formelle, ce principe inspire pourtant nombre de rgles du droit processuel. La plnitude de juridiction de la Cour dassises, comptente pour juger tous les individus renvoys devant elle, quelle que soit la nature de linfraction commise181, la mme plnitude de comptence des juridictions pnales pour interprter ou apprcier la validit des actes administratifs individuels ou rglementaires182, sont autant de rgles inspires par la ncessit de rendre rapidement la justice en vitant les renvois dune juridiction une autre. Cette ide motive lexception de connexit qui permet deux affaires dtre juges ensemble lorsquil existe un lien entre elles, afin de garantir lintrt dune bonne justice 183. Enfin, les nombreux dlais prvus en matire de dtention provisoire, visent limiter les atteintes la libert des personnes, mais aussi faire pression sur les juges dinstruction, afin que ceux-ci clturent rapidement leur information lorsquune personne est dtenue184. Le droit au recours juridictionnel a attendu sa conscration officielle pendant de longs sicles185. Le projet de Constitution du 19 avril 1946 disposait pourtant dans son article 11 que la loi assure tous les hommes le droit de se faire rendre justice et linsuffisance des ressources ne saurait y faire obstacle . Depuis ce projet, aucun texte na vis expressment le droit dagir en justice. La conscration tardive du principe nest venue quen 1993 avec une dcision du Conseil constitutionnel186 qui reconnat la valeur constitutionnelle du droit au recours, droit englob dans le principe plus gnral du droit au juge. Pourtant, lide de droit daction est le fondement mme de linstitution juridictionnelle, sa raison dtre. Le droit daction, bien avant son apparition en droit positif, tait dj lorigine dinnombrables rgles de procdure, comme la dfinition et le rgime de laction en justice dans le nouveau Code de procdure civile187, ou des actions publique et civile dans celui de procdure pnale188.

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SILVESTRE C. Le principe de la clrit en procdure pnale franaise, RRJ 1996-1, p. 145. Dans larticle prliminaire issu de la loi du 15 juin 2000. Article 231 C. pr. pn. modifi par la loi du 15 juin 2000. Aujourdhui, la Cour dassises dtient la plnitude de juridiction en premire instance et en appel. Article 111-5 nouveau du C. pen. Article 101 et suiv nouv. C. pr. civ. Articles 145-1 et suiv C. pr. Pen. Le contentieux de la dtention provisoire a t confi, par la loi du 15 juin 2000, une nouvelle juridiction : le juge des liberts et de la dtention . Outre la redfinition de la dure de la dtention provisoire, la loi prvoit de nombreuses dispositions visant renforcer le droit dtre jug dans un dlai raisonnable (articles 73 77 de la loi). RENOUX TH. Le droit au recours juridictionnel, JCP 1993, I, 3675. CC dc n93-325, 13 aot 1993, J.O. 18 aot 1993, p. 11722 Articles 30 32-1 nouv. C. pr. civ. Articles 1 11 C. pr. Pen.

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En jurisprudence, les principes directeurs du droit positif ont une activit cratrice de droit travers un syllogisme antrieur au syllogisme judiciaire traditionnel189. Ce raisonnement permet au juge de dduire dun principe une rgle technique susceptible de rsoudre le litige qui lui est soumis190. Toutefois, cela ne permet pas dassimiler les principes directeurs aux sources matrielles du droit. 34. La dissociation des principes et des sources matrielles. Si lon prend la dfinition des sources matrielles comme mode de cration ou dlaboration du droit, il semble incontestable que les principes puissent trouver leur place dans cette catgorie. Pourtant deux indices font douter de la validit dune telle allgation. Le premier relve de la diffrence de nature entre les principes et les autres sources matrielles ; le second concerne lambigut de la relation causale entre les principes et les autres rgles de procdure. Dans linventaire prsent plus haut, les sources matrielles (dogmes idologiques, groupes sociaux, poids de lhistoire) sont autant dlments qui ne prsentent pas de juridicit propre. Leur tude relve non du droit, mais plutt des sciences politiques ou sociales191. Ces sources sont mta-juridiques ou extra-juridiques. Leur influence sur le contenu des rgles de droit est incontestable mais ces sources ne participent pas de lordre positif. Au contraire, les principes directeurs se prsentent diversement vis--vis du droit. Certains ne sont pas affirms officiellement ou trouvent une conscration tardive, dautres linverse, sont noncs clairement par des textes (prsomption dinnocence) ou par la jurisprudence (droits de la dfense). Tous les principes ne sont donc pas en dehors du droit. Les principes infrajuridiques reprsentent, en ralit, une infime partie de lensemble192. La plupart des principes directeurs sont intgrs au domaine du droit193 et jouent, en son sein, un rle dans le processus de cration. Ds lors, il semble bien que les sources matrielles se distinguent des principes directeurs en raison de la frontire juridique qui existe entre les deux catgories194.

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Sur lanalyse du syllogisme MOTULSKY H. Principes dune ralisation mthodique du droit priv, la thorie des lments gnrateurs des droits subjectifs, Dalloz, Paris, 1991. Pour le Professeur MESCHERIAKOFF (MESCHERIAKOFF A.S. La notion de principes gnraux du droit dans la jurisprudence rcente, AJDA 1976, p. 596), le raisonnement possde, deux tapes distinctes. La seconde est celle de la mise en uvre pure et simple de la rgle de droit. Cette rgle, la majeure, est applique une situation de fait, ou un acte, qui reprsente la mineure. Pour autant, le juge doit avoir pralablement dfini la rgle applicable en lespce. Lexercice nest pas toujours ais, notamment lorsque la rgle applicable nexiste pas ou prsente une certaine ambigut. Le juge devra donc formuler un syllogisme prliminaire dinterprtation ou de cration dune rgle de droit adapte la situation de fait. Cest dans ce contexte que le juge peut avoir recours un principe, constituant la majeure du raisonnement, pour en dduire une rgle nouvelle, la mineure, de nature jurisprudentielle, mais dcoulant logiquement dune application du principe. Les principes utiliss par le juge sont infra-juridiques , cest dire, quils se trouvent en dehors du droit positif. La jurisprudence sinspire effectivement de sources matrielles nayant pas valeur de normes juridiques, cependant, elle utilise tout autant un certain nombre de principes quelle identifie formellement comme des lments de lordre positif. Cest cette dernire hypothse qui est voque ici. Encore que le droit relve, lui aussi, des sciences sociales, entendues largement comme ltude des phnomnes sociaux. Sur ce point, Cf. KELSEN H. Thorie pure du droit, 2me d., traduction Thvenaz, d. de la Braconnire, Neuchtel, 1988, p.26. Cf. infra n256 et suiv. sur linfluence du seuil de flexibilit sur la positivit des principes directeurs. Cf. infra n36 et suiv. sur lassimilation des principes directeurs aux normes juridiques. Cf. sur ce point lopinion contraire du Professeur VANDERLINDEN, Contribution en forme de mascaret une thorie des sources du droit, op. cit. p. 80. Lauteur dveloppe lide selon laquelle on ne doit pas distinguer entre les producteurs officiels ou reconnus, et les producteurs officieux. Il conclut en estimant que tous ceux qui concourent la formulation dun mcanisme juridique par cette qualification il est ncessairement officiel ou obligatoire, et tous les autres ne produisent pas du droit

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On pourrait tout de mme concevoir, quau sein du systme juridique, les principes directeurs soient des sources de droit dans la mesure o ils donnent naissance des normes plus prcises. Pourtant mme cette ide nest pas univoque. La relation entre principes et rgles techniques du droit processuel est double sens. Le principes peuvent prexister aux rgles techniques et en inspirer lexistence ou la cration. Mais les rgles techniques peuvent aussi prcder la conscration du principe dans le temps. Ds lors, on ne peut rellement savoir si le principe est issu de la gnralisation des rgles existantes ou sil a toujours t lorigine de ces rgles avant de trouver sa place dans le droit positif. La seconde hypothse privilgie la reconnaissance des principes comme sources du droit. Au contraire, la premire hypothse ne permet pas de supposer que le principe prcde systmatiquement la rgle technique dans llaboration du droit. Cette position est proche de celle de KELSEN195 qui considre que, dans son sens le plus tendu, il y a une source du droit dans toute norme gnrale ou individuelle dans la mesure o il en dcoule des obligations, des responsabilits, ou des droits subjectifs. Le thoricien de la norme en dduit que cette conception extensive de la notion de source prend alors un sens trop imprcis et se rvle inutilisable. Cette crainte est partage par AMSELEK196 qui souligne le double sens de la notion de source. Dun certain point de vue, elle voque laction dengendrer, de donner le jour ; dun autre, elle suggre celle de fonder, ou de donner laval. Lemploi de cette notion quivoque nest pas sans parti pris idologique. Lutilisation mtaphorique de lide de source, tend imposer une vision naturaliste du droit 197 qui assimile les principes juridiques des donnes naturelles incontournables du droit. Elle masque, en fait, la frontire entre le normatif et le non-normatif198. Il faut, ds lors, rfuter cette ide selon laquelle les principes directeurs pourraient tre assimils des sources - formelles ou matrielles - du droit. La position particulire quils occupent dans le processus dlaboration et dvolution du systme juridique processuel ne doit pas faire oublier que ces principes sont avant tout des normes juridiques.

2) Principes directeurs du procs judiciaire et normes juridiques


35. Bruno OPPETIT enseignait que les principes ont, par eux-mmes, une valeur positive : ce sont bien des normes juridiques puisquils peuvent servir de moyen de droit au soutien dun pourvoi et que leur visa peut fonder une cassation au mme titre que celui dune norme formelle 199. La Cour suprme tranche des questions de droit. En se fondant sur les principes gnraux dans ses arrts, elle confre logiquement ces principes une nature
mais quelque chose autour et alentour du droit, une solution officieuse sont producteurs de droit et point nest besoin de distinguer entre eux .
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KELSEN H. Thorie pure du droit, op. cit., p. 134. AMSELEK P. Brves rflexions sur la notion de sources du droit, op. cit. p. 254. Ibid p. 254 AMSELEK estime que la mtaphore incite perdre de vue lidentit du droit. On est conduit se reprsenter confusment le droit comme quelque chose dinforme qui ruissellerait en quelque sorte sur la socit (), qui jaillirait de faon spontane de ses profondeurs auxquelles il serait immanent : il y aurait des droits et des obligations qui suinteraient directement, sans le canal des normes ni lintervention du lgislateur. () Remonter la source dun fleuve, cest rechercher lendroit o ses eaux sortent de terre ; de mme, senqurir de la source dune rgle juridique, cest rechercher le point par lequel elle est sortie des profondeurs de la vie sociale pour apparatre la surface du droit . op. cit. p. 254-255. OPPETIT B. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, JCP E. 1989, Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 12.

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normative200. Il convient de vrifier cette hypothse en montrant que les principes directeurs prsentent non seulement les caractres gnriques de la normativit juridique (A) mais encore que cette normativit prsente des particularismes (B).

A) La normativit gnrique des principes directeurs du procs judiciaire


36. A premire vue, la perspective de dgager les critres de la norme juridique parat une uvre bien ambitieuse201. La controverse fait date et trouve sa raison dtre dans la relativit mme de la tche. Dfinir ce quest le droit est une activit presque vaine. Aucune conception universaliste ne peut tre retenue et lanthropologie montre que les dfinitions qui sont fournies rvlent principalement une vision occidentale dun phnomne qui dpasse ce simple cadre202. La question suscite un dbat doctrinal contemporain203 o lon voit saffronter les dfinitions positivistes et celles plus mtaphysiques204. Dire ce qui est droit, relve dj dune prise de position idologique. De nombreux auteurs ont ainsi, tent une dfinition globale de la notion205. A notre tour, dans les limites dun cadre paradigmatique dtermin, il faut entreprendre un travail de dfinition destin vrifier que les principes directeurs trouvent leur place dans la catgorie des normes juridiques. Ces dernires prennent
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Le raisonnement doit dailleurs tre invers. Si la Cour de cassation peut se fonder sur des principes pour rsoudre un litige, cest en raison de la nature normative de ces principes. Dautres auteurs reprennent cette conception sans autre souci de dmonstration. On constate ainsi que les principes sont des normes juridiques dotes dune gnralit, dune stabilit et dune importance particulires, considres comme des normes fondamentales, qui ne se dduisent daucune autre . GERARD PH. Aspects de la problmatique actuelle des principes gnraux du droit, Dviance et socit 1988, n1 p. 75. La question de la juridicit nest certes pas nouvelle. On enseigne que le dbat relve dune tradition romano-canonique et que les premiers affrontements en la matire opposrent, dans la Rome classique, Sabiniens et Procliens. ARNAUD A.J. Essai dune dfinition stipulative du droit, Droits 1989, n10, p. 11. MIAILLE M. Dfinir le droit, Droits 1990, n11, p. 41. Il faut accepter de replacer le droit dans une organisation socio-politique dont il est partie intgrante . Cest dailleurs, dans les rapports avec cette organisation quil peut tre dfini comme un systme ou un sous-systme (COLLEYN J.P. Valeurs et droit dans une socit sans pouvoir politique univoque, Droit et culture 1983, n6, p. 23). Deux numros de la revue Droits y sont intgralement consacrs. Droits n10 et 11 des annes 1989 et 1990. La seule rponse pensable est celle-ci : en Dieu. Lui seul possde, par essence, la qualit dtre droit nous dit le Professeur SERIAUX, Droits 1989, n10, p.85. On peut approcher le droit, de faon trs gnrale, comme lensemble des rgles qui rgissent les rapports humains dans une socit (DUBOUCHET P. Programme pour une thorie gnrale du droit, RRJ 1996, p. 329) ; encore que cette dfinition ne distingue pas les normes juridiques des normes nonjuridiques. Une autre approche permet de considrer que la rgle de droit nest autre chose quun assemblage de signes dclaratifs dune volont une ou des conduites mises par un souverain (Dfinition de BENTHAM retranscrite par NIORT J. F. Formes et limites du positivisme juridique, RRJ 1993, p. 157). L encore, laspect quelque peu philosophique de la dfinition nclaire pas suffisamment la matire. AUBRY et RAU enseignaient avec plus de prcision que le droit est lensemble des prceptes ou rgles de conduite lobservation desquels il est permis dastreindre lhomme par une coercition extrieure ou physique (Cits par SEVE R. La juste diversit des dfinitions du droit, Droits 1989, n10, p.89). Plus moderne enfin, est la dfinition des Professeurs OST et VAN DE KERCHOVE selon laquelle le droit est un ensemble de normes dont lappartenance de chacune lensemble peut tre apprcie la lumire dune rgle de reconnaissance dont les juridictions constituent elles-mmes, de manire ultime, les interprtes (OST F., VAN DE KERCHOVE M. Jalons pour une thorie critique du droit, Publication des facults universitaires de St Louis, Bruxelles, 1987, p. 180).

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la forme de propositions obligatoires (a), sanctionnes (b) qui trouvent un fondement juridique dans leur origine tatique (c). a) La norme juridique comme proposition obligatoire 37. Une proposition. Sans tre le critre dterminant, lexistence dune proposition obligatoire est nanmoins un lment ncessaire la constitution dune rgle de droit. Une norme nest pas une chose. Elle ne se voit pas, mais possde un sens ; elle se comprend206. La proposition se situe, en premier lieu, dans un contenant : linstrumentum (une source formelle). Il faut ensuite un contenu qui constitue la rgle de droit en elle-mme : le negotium. Ce contenu se prsente sous la forme dun modle de conduite : il sagit de quelque chose qui doit tre ou doit se produire ; ou encore dune personne, dun organe ou dune institution qui doit tre ou se conduire dune certaine faon207. A ce stade, les principes directeurs entrent parfaitement dans le cadre dfini. Larticle 22 du nouveau Code de procdure civile dispose que les dbats sont publics, sauf le cas o la loi exige ou permet quils aient lieu en chambre du conseil . Le principe de la publicit des dbats sanalyse bien comme un modle de conduite. Ce dernier signifie notamment que les portes de la juridiction sont ouvertes au public pendant le temps de laudience sans que les magistrats ne puissent sy opposer. 38. Une proposition contraignante. Le droit sanalyse comme un ordre de contrainte 208, un systme de rgles de comportement nonces et appliques 209, un ensemble de rgles imposes aux hommes 210. Lessence mme de la norme est donc dtre imprative211. Ce critre est tout fait dterminant. Il vise distinguer les normes des lois scientifiques. Si le rle de la science est de dcrire les phnomnes, celui du droit est bien de prescrire. La dmarcation traditionnelle entre ltre et le devoir tre , le sein et le sollen, se retrouve dans ce caractre contraignant de la norme212.

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DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? ditions Odile Jacob, Paris, 1997, p. 166. Ibid p. 171. CHEVALLIER J. Droit, ordre, institution, Droits 1989, n10, p.19. MIAILLE M. Dfinir le droit, Droits 1990, n11, p. 41. CARRE DE MALBERG cit par PFERSMANN O. Carr de Malberg et la hirarchie des normes, RFDC 1997, n31, p. 481. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? op. cit. p. 174 et 187. Ce caractre prescriptif provient donc de la fonction du droit. Les normes de conduites () sont des instruments de guidage des conduites humaines (AMSELEK P. Le droit, technique de direction publique des conduites humaines, Droits 1989, n10, p.7). Ces rgles dfinissent un champ et des mthodes daction en fonction dun certain nombre de circonstances. Il sagit de dterminer une latitude ou une marge de manuvre des conduites humaines. En ce sens, le droit agit sur les liberts, attribuant, ou limitant un espace de libert pour chacun (RENAUT A. Lide contemporaine du droit, Droits 1989, n10, p.73). Lide contemporaine de lobligation dicte par la norme juridique provient de ce que les socits modernes font apparatre des groupes sociaux multiples et partags. La coexistence de la diversit provoque une contradiction invitable des intrts. Le caractre obligatoire du droit serait la rponse ncessaire aux besoins fonctionnels des socits complexes de structure htrogne , une condition essentielle de la vie sociale (PETEV V. Une conception socio-axiologique du droit, Droits 1989, n10, p.69). En droit processuel apparat la ncessit de rguler laffrontement des intrts antagonistes. On peut ainsi tablir un parallle entre la fonction globale de la norme juridique dans la socit et le rle plus particulier des rgles du droit processuel. A titre dexemple, le principe de la libert de la preuve permet aux parties de rechercher et dopposer leurs adversaires des lments tablis par tout mode de preuve (Article 427 C.pr.pn. notamment, pour le jugement des dlits) ; condition de respecter le principe de loyaut de la preuve qui interdit la production dune

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39. Les principes directeurs comme propositions contraignantes. La contrainte inhrente chaque norme ne prsente pas une relle uniformit. Certaines dentre elles prvoient une obligation, lgard dun destinataire direct. Cest le cas du principe du contradictoire qui oblige notamment le juge faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction 213. Dautres normes sadressent indirectement leur destinataire ; soit en attribuant des droits certains qui vont pouvoir les opposer ; soit en ne dterminant pas expressment leur destinataire. Ainsi larticle 455 du nouveau Code de procdure civile prvoit que le jugement () doit tre motiv . Sans tre dsign explicitement dans cet article, chaque juge de premire instance nen est pas moins tenu par le principe de la motivation des dcisions de justice. De mme, certaines rgles contiennent une obligation, travers le devoir, pour autrui, de respecter le droit ouvert quelles consacrent au profit dune personne. Larticle 9-1 C. civ. qui dispose que chacun a droit au respect de la prsomption dinnocence interdit indirectement toute personne de porter atteinte, avant une dcision dfinitive de condamnation, la prsomption dinnocence dautrui. Le droit se transforme naturellement en obligation214. Le caractre contraignant du principe ne signifie par pour autant une ngation totale de la libert. Il sagit l dune vidence. Comme le souligne un auteur, impratif ne signifie pas inadaptable 215. Il existe ainsi des rgles plus tolrantes lgard des modles de comportement quelles dictent216. Les principes ont, ainsi, t classs parmi les normes molles en ce quils savrent peu contraignants en rapport aux autres rgles de droit217. Sans parler de droit mou , en raison de lantinomie qui existe entre les deux termes, on peut dire que les principes se rangent effectivement dans la catgorie des normes prsentant une certaine flexibilit218. Larticle 61 de la CESDH prvoit que toute personne a droit ce que sa cause soit entendue () par un tribunal indpendant et impartial . Soumis la chambre criminelle de la Cour de cassation, le principe dimpartialit a parfois fait lobjet dune interprtation stricte. La Cour a considr que le moyen pris de la partialit dun magistrat ne pouvait tre appliqu au ministre public, ce dernier ne dcidant pas du bien fond de laccusation en matire pnale 219. En ne donnant pas de dfinition prcise de la notion de tribunal , la CESDH a cr, volontairement, une norme flexible, qui, tout en demeurant imprative, confre au juge un large pouvoir dinterprtation.

preuve qui aurait t obtenue frauduleusement (Cass. crim. 12 juin 1952, JCP 1952, II, 7241, note BROUCHOT ; Cass. soc 20 novembre 1991, Dalloz 1992, juris, p. 73, conclusions CHAUVY).
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Article 16 nouv. C. pr. civ. Cf. notamment sur la distinction entre rgles injonctives et permissives, PALLARD H.R. La rgle et le droit : la subjectivit et la gense de la normativit dans lordre juridique, RRJ, n32, 1988, p. 211. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? op. cit. p. 216. Une premire distinction est tablie par Paul AMSELEK, entre les normes fonction directive souple et celles fonction directive autoritaire (Cit par DE BECHILLON D., ibid, p. 191). Le Professeur TIMSIT fait valoir lide selon laquelle la norme ne prend sa signification quavec son interprtation et son excution. Le caractre contraignant de la norme peut ainsi tre gradu et donner au juge une plus grande libert de dcodage (TIMSIT G. Pour une nouvelle dfinition de la norme, Dalloz 1988, chr, p. 267). Plus grande est cette libert plus le juge peut donner la rgle une signification diffrente de son sens premier ; ou encore, plus il peut droger la rgle initialement tablie. A linverse, plus la norme apparat contraignante, plus le juge est li par la proposition de dpart. Ibid, p. 192. Sur la flexibilit comme critre de reconnaissance des principes directeurs Cf. infra n241 et suiv. Cass. crim. 6 janvier 1998, Procdures 1998, n4, p. 17, note BUISSON J.

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Il est possible de mieux comprendre la notion de principe au regard de la dfinition dune proposition obligatoire grce une distinction tablie par le Professeur TROPER. Ce dernier considre le droit comme un ensemble dnoncs fonction ou signification prescriptive 220. Au sein de cet ensemble, il identifie plusieurs types de normes et notamment certaines, dont la fonction est de servir en formuler dautres. Par la gnralit de leur formulation, les principes prsentent une certaine aptitude engendrer dautres rgles qui viennent en prciser lapplication221. Le caractre impratif de la rgle nest pourtant pas un critre suffisant pour identifier la norme juridique, encore faut-il que lobligation dicte par la rgle soit respecte, cest dire que la transgression soit sanctionne. b) La norme juridique comme proposition sanctionne 40. Une dfinition de la sanction. Ce sont en premier lieu les pnalistes qui ont mis en avant le caractre sanctionnateur de la norme, puis la doctrine civiliste a repris ce critre222. Toutefois, la sanction nest pas le propre de la rgle de droit mais de la norme conue de faon plus gnrale. A la norme sociale correspond une raction du groupe : dsapprobation, exclusion ; la norme juridique correspondent des sanctions spcifiques. Il nen reste pas moins quune proposition obligatoire ne devient normative que si elle est assortie dune sanction quelle quelle soit223. On peut dire avec AMSELEK que la norme est un outil , dont la sanction garantit lefficacit, ou encore sert la finalit instrumentale224.

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TROPER M. Pour une dfinition stipulative du droit, Droits 1989, n10, p. 101. Ainsi, le principe de coopration (Selon lexpression du Professeur CADIET, Droit judiciaire priv, Litec, 2me dition, Paris, 1998) se dcline dans le nouveau Code de procdure civile en de multiples articles relatifs la mission de chacun des acteurs au sein du procs. Au juge, la charge de trancher le litige conformment aux rgles de droit qui lui sont applicables (article 12) ; aux parties celle de dterminer par leurs prtentions lobjet du litige (article 4). Ces deux dispositions (parmi dautres) proviennent du principe de coopration dont la fonction est notamment, de permettre la formulation dautres normes. Pour BECCARIA, la sanction est lunique moyen dviter que lhomme nassouvisse ses travers. Il fallait des moyens sensibles dit-il pour empcher cet esprit despotique de replonger dans lancien chaos les lois de la socit. Ces moyens sensibles sont les peines tablies contre ceux qui enfreignent les lois (BECCARIA J. Des dlits et des peines, Librairie Droz, Genve, 1965, p.8). Lauteur dans sa dfiance envers ses semblables estime par ailleurs que ni lloquence, ni les dclamations, ni mme les vrits les plus sublimes ne suffisent refrner longtemps les passions excites par les tentations de la ralit prsente . On retrouve cette ide dans la doctrine civiliste classique. Pour GENY, les rgles du droit positif se distinguent des normes sociales car elles sont susceptibles dune sanction extrieure et coercitive (GENY F. Science et technique en droit priv positif, tome 1, Sirey 1913, p. 47). Il semble mettre lide selon laquelle la sanction serait le critre de la juridicit dune norme. Plus nuanc, un anthropologue nen met pas moins la sanction au cur du dbat sur la normativit (COLLEYN J.P. Valeurs et droit dans une socit sans pouvoir politique univoque, Droit et Culture 1983, n6, p. 23). En labsence dun pouvoir politique univoque, certaines socits dites primitives connaissent des comportements sanctionns par un conseil de famille ou de village : autocritique publique, bannissement, coups de corde ou mise au fer. Lauteur constate que ces socits fonctionnent essentiellement sur un consensus social autour dun certain nombre de rgles. La crainte de la rprobation possde une force normative plus importante que la sanction (Ibid, p. 27. ). Cette opinion est combattue par HART qui estime que le respect des normes ne dpend pas de lexistence dune sanction mais plutt, de leur lgitimit propre . Si les individus considrent comme juste, la rgle pose, ils sy soumettront. Cit par NIORT J.F. Formes et limites du positivisme juridique, RRJ 1993, n52, p. 157. Opinion tire de louvrage de HART H.L.A. Le concept de droit, trad Van de KERCHOVE, FUSL, Bruxelles , 1988. AMSELEK P. Le droit, technique de direction publique des conduites humaines, op. cit. p. 8.

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Un grief pertinent a t oppos cette thse. Le Professeur DE BECHILLON225 met en cause le fait que le chtiment puisse tre intgr dans la dfinition de la norme et stigmatise ainsi une conception pnaliste de la normativit226. Aussi, est-il prfrable de se rfrer la dfinition plus large du Professeur JESTAZ227. La sanction nest pas un mal inflig celui qui a commis un acte illicite, mais lensemble des consquences prcises attaches la rgle . Il sagit alors de tous les effets de droit que produit une rgle lorsquon lapplique. On retrouve dans cet ensemble la peine, mais aussi, la nullit, lirrecevabilit dun acte ou une obligation pcuniaire (indemnisation) La sanction nest plus la raction contre une transgression mais le fait que des consquences prcises sont attaches une rgle. Ce tarif fait partie intgrante de la norme juridique et semblerait la diffrencier des rgles relatives aux murs, la morale ou la religion. Ce cheminement vers une juste dfinition de la sanction permet de vrifier que ce critre est bien prsent chez les principes directeurs. 41. Les principes directeurs et la sanction. La question de la sanction des principes directeurs fera lobjet de dveloppements ultrieurs228. Il faut simplement, partir de quelques exemples, dmontrer que les principes possdent intrinsquement une sanction potentiellement applicable. Par exemple, le principe du droit au juge, consacr par les droits constitutionnel et europen229, se trouve sanctionn de diffrentes faons : positivement, tout dabord, par la facult dagir en justice prvue par les articles 30 et suivants du nouveau Code de procdure civile ; mais aussi ngativement, par linterdiction faite au juge de refuser de statuer. Cest la prohibition du dni de justice prvue larticle 4 du Code civil. Le magistrat encourt alors une peine damende et dinterdiction dexercer des fonctions publiques230. Le seul principe du droit au juge peut ainsi conduire des sanctions tant procdurales que pnales. Le principe de la motivation, qui simpose en matires civile et pnale, fait notamment obligation aux juridictions pnales ayant rendu une dcision en dernier ressort, de mme qu la chambre de linstruction231, de motiver leurs dcisions. Larticle 593 du Code de procdure pnale prvoit que ces arrts et jugements seront dclars nuls, sils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas la Cour de cassation dexercer son contrle et de reconnatre si la loi a t respecte dans le dispositif . Ici le texte prvoit non seulement la sanction relative la violation dun

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DE BECHILLON, Quest ce quune rgle de droit ? op. cit. p. 70. En effet, en reprenant la chronologie, on remarque que lobligation prexiste la sanction. La rgle de droit existe, mme en labsence de toute application par les juridictions. Elle inspire le respect ds sa naissance et bien avant quune punition ne tombe sur lindividu qui la transgresse. Sa normativit ne dpendrait donc pas de son effectivit. Cette vision, idaliste de la norme a le mrite de mettre en lumire une faille dans la thorie de la sanction. Les conceptions qui sont proposes relvent dune vision pnaliste de la norme. Le chtiment qui sabat sur le fautif nest que la juste rtribution de son acte a-normal. Cit par DE BECHILLON, ibid, p. 75. Cf. infra 2de partie sur laction des principes directeurs et plus prcisment, laction sur les autres normes du droit processuel (titre 1, chapitre 2) et laction sur le droulement du procs judiciaire (titre 2). VINCENT J., GUINCHARD S. Procdure civile, Prcis Dalloz, 25me dition, Paris 1999, n52 et suiv. p.99 et suiv. Article 434-7-1 C. pn. Larticle 83 de la loi du 15 juin 2000 a modifi le nom donn la juridiction dinstruction du second degr. La chambre daccusation est dsormais dsigne sous le nom de chambre de linstruction . A linstar du chapitre 5 du premier titre dans lequel il est insr, larticle 83 est entr en vigueur le 1er janvier 2001. Pour ne pas gnrer de confusion, lexpression chambre de linstruction sera utilis e uniquement lorsquelle se rapporte des dispositions textuelles et non lorsquelle se rfre une dcision de jurisprudence.

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principe ; mais aussi les critres qui permettront la Cour de cassation de dcider sil y a lieu ou non dappliquer cette sanction232. La sanction des principes nest pourtant pas suffisante leur confrer la nature de norme juridique. Un dernier caractre doit tre identifi. c) Lorigine tatique comme fondement de la juridicit 42. Une dfinition de la norme juridique. La dfinition esquisse manque encore de singularit. Aucun lment ne permet de distinguer les normes juridiques des normes sociales ou culturelles. Il faut donc dgager le critre qui permet dtablir la juridicit dune norme. Celui qui caractrise la rgle de droit. On contrlera alors, que les principes directeurs sont bien des normes juridiques. Le droit sanalyse dans un systme de rgles autonomes ayant pour finalit doptimiser le contrle politique du corps social233. Ce contrle ne peut avoir lieu que si le systme politique institu possde le monopole de lexercice et de la matrise de la puissance publique 234. Ces considrations conduisent irrmdiablement considrer que cest lEtat, qui donne la norme sa juridicit. Il constitue la rfrence qui permet de distinguer le droit des autres normes235. LEtat est charg, non seulement de crer le droit,
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Ces deux exemples appellent une remarque. Sil est vrai que les principes susviss sont effectivement sanctionns, il est intressant de constater que la rgle qui tablit le principe nest pas celle qui prvoit la sanction. Il ne sagit pas dun trait particulier attach aux principes. On peut citer de nombreuses rgles qui prsentent cette caractristique. Ainsi, certains textes dincrimination en droit pnal de fond dfinissent des infractions sans prvoir de sanction. Larticle 311-1 nouveau du Code pnal dispose que le vol est la soustraction frauduleuse de la chose dautrui . Cest larticle 311-3 qui prvoit la sanction relative linterdiction du vol : le vol est puni de trois ans demprisonnement et de 300 000 F. damende . Aucune spcificit donc voir les principes directeurs sanctionns par dautres dispositions que celles qui les dictent. Pourtant, si lon se penche davantage sur la question, on saperoit que les principes peuvent agir directement, comme celui de la motivation des dcisions de justice ; ou indirectement, comme celui du droit au juge. Ce dernier nest pas expressment consacr dans le nouveau Code de procdure civile. Il y est pourtant sanctionn ! Curieux phnomne, en effet, quune rgle apparemment inexistante et qui produit tout de mme des effets. On retrouve ici une des singularits des principes directeurs. Ils sont crateurs de droit et peuvent donc tre indirectement sanctionns travers lapplication de rgles plus prcises quils ont engendres. Ainsi, les rgles relatives laction en justice relvent de lune des applications du droit au juge. La sanction de ces rgles prcises constitue indirectement la sanction du principe lui-mme. Le mcanisme sanctionnateur relatif aux principes directeurs se prsente sous une forme complexe mais nen reste pas moins conforme la dfinition prcdemment formule. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? Op. Cit. p. 140 WILLKE H. Le droit comme codage de la puissance publique lgitime, Droits 1989, n10, p. 113. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? Op. Cit. p. 69. LEtat possde, seul, le pouvoir de confrer une rgle la valeur de rgle de droit et ce pouvoir trouve son fondement dans lide de souverainet. LEtat souverain est la seule organisation sociale disposer de la puissance publique, du monopole de la contrainte (Selon la thorie de CARRE DE MALBERG prsente par DUBOUCHET P. Programme pour une thorie gnrale du droit, RRJ 1996, p. 335). Il peut imposer, si ncessaire par la force physique, le respect des normes quil dicte. Cette prsentation est satisfaisante. Elle se limite pourtant une conception trs occidentale de la norme juridique. On se reportera ce sujet, la vision de lanthropologue du droit M. ASSIER-ANDRIEU qui dfend la thse dune origine strictement occidentale de la notion de droit. Lauteur prtend ainsi que la puissance exportatrice du droit occidental est telle, quil est de plus en plus difficile pour un ethnologue dtudier un systme qui ne soit pas partiellement influenc par le notre. Le phnomne nest pas sans consquences dans la mesure o lon pourra toujours smerveiller de trouver partout du droit semblable au ntre, alors que cest prcisment le ntre que lon serait en train de regarder . Une telle rflexion met mal les conceptions universalistes du modle occidental (ASSIER-ANDRIEU L. Le droit dans les socits humaines, Nathan, Paris 1996, p. 41). Il est possible de se contenter de ce modle dans la mesure o la prsente tude trouve son objet dans le droit processuel franais. Cest aussi une conception moderne

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mais aussi de dire ce qui est droit. Il a donc un pouvoir de validation qui sexprime principalement par laction du juge236. Ce dernier a une fonction dhabilitation, de reconnaissance de ce quil estime tre du droit. Une rgle coutumire ou un principe de vie sociale peut ainsi devenir, sous la plume du juge, une nouvelle rgle de droit. Dans ce dernier cas, le juge ne dfinit pas le contenu de la norme, mais confre une norme sociale prexistante le statut de norme juridique. Le droit provient donc de lEtat, ou plus prcisment des organes de lEtat. Lgislateur, pouvoir rglementaire ou judiciaire peuvent crer une norme juridique ou donner une valeur juridique une norme initialement extra-juridique. Ce critre tant pos, il est possible de vrifier que les principes directeurs sont des normes qui possdent une origine tatique. 43. Les origines tatiques des principes directeurs. Il ne sagit pas ici, de dresser en dtail, linventaire des sources des principes directeurs. Cette question sera envisage ultrieurement237. Il faut pourtant identifier, laide de quelques exemples, les origines formelles de ces principes. Certains principes sont clairement viss dans un texte crit possdant une origine tatique : une loi ou un dcret, un Code. Cest le cas notamment du principe de lintime conviction, vis tant larticle 353 du Code de procdure pnale relatif la Cour dassises, qu larticle 427 relatif la libert de la preuve devant le tribunal correctionnel. Avec lintime conviction, on se trouve face un prototype de norme juridique. La question est donc rsolue pour les principes qui sont inclus dans un Code, encore quil ne sagisse pas toujours dun Code de procdure238. Dautres principes sont expressment consacrs par la jurisprudence. Ils tiennent leur juridicit de cette reconnaissance par le juge, manation du pouvoir tatique. Ainsi, le principe, essentiel en procdure des droits de la dfense, na jamais t cit en tant que tel dans un texte, mais fait lobjet de nombreuses et anciennes applications prtoriennes239. Dans une dcision rcente, lassemble plnire de la Cour de cassation reconnaissait dailleurs, que la dfense constitue, pour toute personne, un droit fondamental caractre constitutionnel 240. Pour autant, certains principes sont plus difficiles classer dans la catgorie des normes juridiques. Ils ne sont pas explicitement reconnus par un organe tatique, mme si leur prsence, travers certaines applications techniques, est tout fait remarquable. Tel tait le cas du principe de dignit avant sa reconnaissance formelle. Ce principe ressortait nettement de certaines dcisions de justice, tel larrt Tomasi c/ France rendu par la CEDH le 27 aot

de la notion qui rompt avec le pluralisme des pouvoirs du moyen ge (PECES-BARBA MARTINEZ G. Une dfinition normative du droit, Droits 1990, n11, p. 51). LEtat moderne se veut la fois centralis et dmocratique. Il possde le monopole de la production ou de la reconnaissance de ce qui est droit ; mais il est aussi soumis son acceptation par le corps social. Si lon sen tient aux socits dmocratiques, la juridicit des normes poses par lEtat souverain suppose, de la part des justiciables, la croyance dans le caractre lgitime de lautorit dont elles manent (DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit, Op. Cit. p. 248). Ces considrations dpassent le cadre strict de la dfinition du droit, pour aborder celui de son effectivit. Le systme tatique est () juridique parce que effectif au sens o il nest pas renvers crit le Professeur DE BECHILLON (ibid, p. 249).
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DORS A. Tout ce quapprouvent les juges, Droits 1989, n10, p. 51. Cf. infra n65 et suiv. sur les origines organiques des principes directeurs du procs. A limage du principe de la prsomption dinnocence dj cit, qui a pris sa place dans le Code civil larticle 9-1 ou celui du respect de la vie prive prvu par larticle 9 du mme Code. Pour illustration, Cass. civ. 7 mai 1828, Sirey 1828, 1, p. 329 ; Cass. crim. 12 juin 1952, II, 7241, note BROUCHOT J. Rcemment, lexpression droits de la dfense a t inscrite dans lintitul du premier chapitre de la loi du 15 juin 2000. Cass. ass. pln 30 juin 1995, Dalloz 1995, juris, p. 513.

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1992241. Pourtant, le principe de dignit ntait pas expressment reconnu par le droit positif international ou interne. La dignit est devenue une norme juridique grce la loi n 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain242. La conscration lgislative fait de la dignit une norme juridique, car reconnue par un organe de lEtat en tant que telle. 44. Lintgration des principes directeurs dans la catgorie des normes juridiques. En dfinitive, pour que les principes puissent tre considrs comme des normes juridiques, il doivent trouver une conscration en droit positif. Un source formelle du droit doit les viser ou les voquer. On observera que certains principes perdent, ou ne trouvent pas cette reconnaissance243. Ils occupent, au regard de lordre juridique, une position latente, qui ne leur confre vraisemblablement que le statut de norme sociale. Lensemble des critres gnriques de la normativit sapplique aux principes directeurs du procs judiciaire. Chacun de ces principes constitue une proposition obligatoire, sanctionne et possdant une origine tatique. On en conclut sans difficult que les principes directeurs sont des normes juridiques et non des sources du droit. Etant parvenus classer les principes directeurs dans une catgorie particulire, on pourrait tre tent de se satisfaire de ce rsultat. Il faut aller plus loin et rechercher le particularisme de ces normes.

B) La normativit spcifique des principes directeurs du procs judiciaire


45. Principes et rgles du droit. Un auteur dfinit le droit comme lensemble des principes et des rgles caractre normatif 244. Si lon interprte littralement cette formule, on en dduit quil existe deux types de normes bien distinctes dans le droit : les principes du droit et les rgles juridiques. Cette hypothse formule par plusieurs auteurs245
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CEDH 27 aot 1992 Tomasi c/ France, srie A n241-A, SUDRE F. Larrt de la CEDH du 27 aot 1992 Tomasi c/ France : mauvais traitement et dlai raisonnable, RSC 1993, p. 33 ; Dalloz 1993, som. com., p. 383, observations RENUCCI J.F. ; RSC 1993, p. 142, observations PETITTI L.E. M. TOMASI, activiste corse avait t arrt, dtenu et avait subi des svices durant sa garde vue avant dtre acquitt par la Cour dassises de Gironde le 22 octobre 1988. Ayant agi devant la CEDH pour torture, traitements inhumains et dgradants viss larticle 3 de la CESDH, il obtint gain de cause Ce texte introduisait dans le Code civil un article 16 ainsi rdig : La loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci et garantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie . Disposition dune loi sur la biothique, cet article nen dtient pas moins une large porte et simpose, linstar du respect de la vie prive et de la prsomption dinnocence, dans le procs judiciaire. Le Conseil constitutionnel, loccasion de lexamen de cette loi, a pos la dignit comme principe valeur constitutionnelle. CC 27 juillet 1994 343-344 DC, Dalloz 1995, juris., p. 237, note MATHIEU B, Dalloz 1995, som. com., p. 299, observations FAVOREU L. Cf. infra n256 et suiv. sur les relations entre flexibilit et positivit des principes directeurs ARNAUD A.J. Essai dune dfinition stipulative du droit, Droits 1989, p. 11. Par exemple, Jean BOULANGER affirme qu au dessus des luttes dintrts que se livrent les hommes, il y a les rgles juridiques, mais, au dessus des rgles juridiques, il y a les principes (BOULANGER J. Principes gnraux du droit et droit positif, Mlanges Ripert, LGDJ, Paris, 1950, p. 51). Ici encore, la distinction rgles principes apparat explicitement, encore que lauteur ne prcise pas sil entend par principes les normes juridiques ou sociales. Lintrt de la rflexion rside surtout dans le fait que les principes sont au dessus des autres rgles du droit. Jusquici, les relations entretenues entre les deux types de normes ne sont pas explicites. Un pas de plus est franchi par DWORKIN qui reprend, tout en la dveloppant, lide selon laquelle le droit nest pas constitu que de rgles explicites, mais aussi de principes (GUASTINI R. Thorie et Ontologie du droit chez DWORKIN, Droit et Socit 1986, p. 15). Cependant, pour ce thoricien, les principes nont quune fonction suppltive. Ils interviennent lorsque la loi napporte pas de solution claire un cas concret. Il met en parallle la notion de principes et celle de politiques , tous deux lments de la catgorie

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ne permet pas de se faire une ide claire et cohrente sur la relation entretenue par les principes directeurs et les autres rgles du droit processuel. Il faut alors situer les principes directeurs dans une catgorie plus prcise que celle des normes juridiques en sattachant, dans un premier temps, lutilisation du vocable principe afin de savoir sil se rvle tre un trait significatif pour identifier les principes directeurs (a) ; puis, dans un second temps, en situant ces principes directeurs vis--vis des autres principes du droit (b). a) Lutilisation du vocable principe comme trait distinctif ? 46. Certaines tudes de droit priv abordant le thme des principes se sont fondes sur la prsence de ce terme notamment en jurisprudence246 pour laborer un corpus de principes du droit priv. Pourtant, lappellation principe est loin dtre un critre dterminant dans la reconnaissance de ce type de normes. Ce terme jouit, comme le rappelle un auteur dune grande faveur auprs des juristes 247 alors mme quil nest pas dfini de faon prcise. Son utilisation trop courante conduit lui attribuer de nombreuses significations248. Lutilisation polysmique de la locution principe est une source invitable de confusions. On trouve notamment, en doctrine et en jurisprudence, une multitude dexpressions semblables ou similaires qui ne recouvrent pas toujours la mme ralit (). La confusion est encore accrue lorsque la mme rgle reoit, selon la source dont elle provient, le qualificatif principe ou une qualification proche ou encore, aucune qualification (). On relvera enfin, un certain nombre dexemples dans lesquels le terme est employ de faon abusive pour donner une porte plus grande une simple rgle technique (). ) Les variations terminologiques autour du vocable principe 47. On observe tout dabord une diversit dapplications dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La juridiction peut se contenter de rduire le concept sa plus simple expression terminologique. Elle procde ainsi lorsquelle utilise la technique du visa de principe. La Cour affirme alors : vu le principe du respect des droits de la dfense 249 ou encore, vu le principe de limmunit de juridiction des Etats trangers 250. On peut trouver un visa plus vague dans une autre dcision qui mentionne vu les principes qui rgissent la
plus vaste des standards (BEAUD O. Pour une autre lecture de R. DWORKIN, thoricien de la pratique juridique, propos de prendre les droits au srieux , Droits 1997, n25, p. 135. Cf. aussi sur le rapprochement des principes directeurs avec les standards, infra n243 et suiv.). Les principes sont dicts par les notions de justice, dquit ou de morale, mais possdent des effets juridiques en ce quils servent justifier ladoption dune rgle nouvelle .
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Notamment, DE BECHILLON M. La notion de principe gnral de droit priv, PUAM, Aix-enProvence, 1998, p. 28. GERARD PH. Aspects de la problmatique actuelle des principes gnraux du droit, Dviance et socit 1988, n1, p. 75. OPPETIT B. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, JCP E 1989, Cahiers du droit de lentreprise n5, p. 12. On y trouve certaines rgles morales, qui semblent avoir une influence sur le droit positif. On dsigne aussi par cette formule les grandes tendances du fonctionnement dune institution juridique. Il sagit alors, non dune norme juridique qui simpose, mais dune expression conceptualise vocation pdagogique. On y trouve enfin de vritables rgles de droit dont le particularisme est discutable (Sur la diversit des dfinitions du terme principe , Cf. supra, n7 et suiv.). Cass. ass. pln., 30 juin 1995, Dalloz 1995, juris, p. 513 note DRAGO R ; Droit pnal 1995, n8, p. 16, note MARON A. Cass. civ. 1re 4 fvrier 1986, Bull. civ. 1re partie, n7, p. 6.

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comptence juridictionnelle internationale 251. Ici la rfrence gnrale un ensemble de principes nest pas dune grande utilit la dfinition du concept, dans la mesure o la premire chambre civile na pas dtermin quelles taient les rgles contenues dans ces principes. La sobrit demeure lorsquil sagit dvoquer une expression latine. La Cour dcide alors qu il nappartient pas lEtat requis de faire application du principe non bis in idem lorsquun jugement dfinitif a t rendu par les autorits comptentes dun Etat tiers 252. Elle utilise enfin cette terminologie dans le corps de son arrt pour prcder un descriptif plus long de la rgle applique. En 1952, elle affirme quil est de principe quun juge dinstruction doit toujours agir visage dcouvert en dclarant ses qualits et fonctions, et quil ne lui appartient pas, peine dexcs de pouvoir, de tendre des piges aux tmoins ou aux inculps 253. La mme technique est employe par les juridictions du fond. On peut citer, titre dexemple, un arrt de la Cour dappel dAix-en-Provence faisant application de lexpression suivante : en vertu du principe de lindpendance des procdures, () la dcision de la juridiction administrative na pas, au pnal, lautorit de la chose juge 254. La tournure des dcisions de justice volue vers des notions voisines. Par exemple la Cour dappel de Paris voque une rfrence gnrique dans un arrt du 26 avril 1990 o elle affirme : Considrant que les principes gnraux du droit prohibent la recherche de la vrit par nimporte quel moyen 255. De mme la chambre criminelle estime qu il rsulte des principes gnraux de la procdure pnale que le demandeur qui se drobe un mandat de justice, nest pas en droit de se faire reprsenter pour se pourvoir en cassation 256. On est pass de lemploi dun principe gnral du droit celui dun principe gnral de procdure pnale. Au 19me sicle, la Cour suprme tait plus rticente employer le terme principe ; elle lui prfrait, notamment, celui de rgle gnrale . Elle considrait ainsi que, sauf disposition contraire expresse, les dcisions devaient tre dfres des juges suprieurs , les ordonnances dinstruction ntant pas exemptes de la rgle gnrale 257. La Cour visait-elle dj un principe gnral du droit ? Toujours est-il que lon retrouve, dans cet arrt, la formulation du principe du double degr de juridiction. Quelques expressions, plus modernes, sont venues ponctuer les arrts de cassation. La Cour estime que la publicit des dbats est un principe essentiel de la procdure 258. Elle met en contradiction plusieurs principes de nature diffrente en admettant qu une drogation au principe de souverainet nationale et de territorialit de la loi pnale se justifie, en lespce, par un autre principe fondamental de lordre juridique, selon lequel, lorsquune peine sanctionne les mmes faits, un condamn ne peut tre contraint la subir deux fois 259. Sans le nommer, on retrouve ici, le principe de lautorit de la chose juge. En dernier lieu, la Cour va utiliser expressment le terme principe directeur pour dsigner les rgles de droit incluses dans les dispositions
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Cass. civ. 1re 6 fvrier 1985, Bull. civ. 1re partie, n55, p. 54. Cass. crim., 2 mars 1992, pourvoi n92-80.137. Cass. crim., 12 juin 1952, JCP 1952, II, 7241, note BROUCHOT J. C.A. Aix-en-Provence, 5me chambre, 18 dcembre 1997, Bull. Aix. 1998-1, p. 368, observations BONFILS PH. C.A Paris, 1re chambre daccusation, 26 avril 1990, JCP 1991, II, 21704, note PANNIER J. Cette solution a t abandonne. Cf. sur ce point, infra, n211. Chambres runies, 29 octobre 1813, cit par LARGUIER, Remarques sur lvolution dune voie de recours : le domaine de lappel des ordonnances rendues par le juge dinstruction, Mlanges VITU, Cujas, Paris, 1989, p. 287. Cass. crim., 24 dcembre 1984, pourvoi n84-90.673 Cass. crim., 11 juin 1986, pourvoi n85-93.316.

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liminaires du nouveau Code de procdure civile. Elle dclare, par exemple, qu il ne rsulte daucun lment que lemploy ait contest, tant le principe de la crance que son montant, si bien que la Cour ne pouvait, valablement dbouter de sa demande lemployeur sans violer les principes directeurs du procs civil, le principe dispositif, ensemble, les articles 6,7 et 9 du nouveau Code de procdure civile 260. On constate donc aisment que, loin dtre une expression consacre, le terme principe directeur ne trouve quune place trs limite dans la jurisprudence judiciaire, recluse dans une stricte rfrence au Code. Paralllement, les magistrats utilisent des expressions similaires sans que lon sache vraiment, si cette pluralit terminologique recouvre une unit de sens. La doctrine nest gure plus rigoureuse dans le maniement des termes. Les principes directeurs sont dabords englobs dans la catgorie, plus gnrale, des principes gnraux de procdure 261. Un autre auteur reconnat que lon doit entendre le terme principe directeur de la faon la plus large possible, comme les rgles cardinales gouvernant la matire rpressive 262. Ce dernier utilise dailleurs lexpression tant en droit pnal de fond quen procdure pnale, et reconnat que la doctrine utilise indiffremment, pour dsigner ces normes, le terme principe directeur ou principes gnraux 263. De faon plus prcise, la doctrine va employer le terme principe en visant telle ou telle rgle de procdure. En 1980, un auteur abordant la question des principes gnraux du droit pnal voquait lexistence dun : principe de loyaut dans la recherche des preuves 264. Toutefois, cette poque le droit positif ne visait pas formellement la loyaut comme un principe juridique. Dans son analyse, lauteur ne justifie pas lutilisation de ce terme. Il se contente de lutiliser sans se rfrer une source positive. Certains sont plus explicites et constatent que le droit positif franais () contient de nombreuses dispositions que favorise la clrit du procs pnal. Cependant, notre code de procdure pnale ne formule pas expressment ce principe 265. Ici, la doctrine reconnat quelle a elle-mme confr la qualit de principe, une rgle de procdure, indpendamment du droit positif. Cette attitude est observe, lorsque lon souhaite voir une rgle particulire, trouver une conscration positive. Le Professeur RENOUX, sensible lvolution du droit au recours en droit franais, affirmait ainsi en 1993 : sil est, en droit constitutionnel franais, un droit fondamental qui devrait, dans un proche avenir, trouver dans la Convention europenne des droits de lhomme, une source dinspiration, cest bien le droit au recours juridictionnel 266. La doctrine peut enfin

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Cass. soc, 19 dcembre 1990, pourvoi n87-45.486. DRAGO G., MOLFESSIS N. Chronique de justice constitutionnelle, Justices 1997, n5, p. 247. DANTI-JUAN M. Les principes directeurs du droit pnal et le Conseil constitutionnel, Travaux de linstitut de sciences criminelles du Poitiers, droit constitutionnel et droit pnal , Cujas, 2000 ( paratre) Cf. sur le rapport entre les deux concepts, infra n51. PUECH M. Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journe de la socit de lgislation compare, 1980, vol 2, p. 337. SILVESTRE C. Le principe de clrit en procdure pnale franaise, RRJ 1996, n64, p. 145. On peut considrer que depuis la loi du 15 juin 2000, le principe de clrit est matriellement prsent dans larticle prliminaire du Code de procdure pnale sous la forme de lexigence du dlai raisonnable . RENOUX TH. Le droit au recours juridictionnel, JCP 1993, I, 3675. Certes, lauteur ne parle pas expressment de principe , mais, dans le corps de son article, on retrouve ce terme travers les lments qui composent ou qui fondent le droit au recours. Sont voqus les principes crits de la sparation des pouvoirs et de lgal accs la justice, ou ceux non crits , du droit dagir en justice

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employer lappellation principe pour viser une rgle dapplication gnrale, alors mme que la positivit de cette rgle, en tant que principe, parat douteuse. Cest le cas de la collgialit dont la doctrine a longtemps considr quil sagissait dun principe limage du Professeur JEANDIDIER voquant le principe de la collgialit pour linstruction au premier degr 267. Pourtant, il semble que la collgialit, en tant que principe de droit positif, nait pas survcu la succession des rformes268. On est tent de se tourner vers des rfrences plus officielles. Une recommandation du Comit des ministres du Conseil de lEurope dicte un certain nombre de principes de procdure civile propres amliorer le fonctionnement de la justice 269. Dans ce texte, on retrouve un ensemble de propositions visant favoriser la clrit des procdures, la coopration des parties, la loyaut, limmutabilit du litige, le double degr de juridiction. Aucun principe nest pourtant nonc clairement dans une formulation gnrale. On y trouve dailleurs des recommandations plus particulires sur la limitation de lutilisation abusive des voies de recours, ou encore sur les sanctions disciplinaires prises par les organisations professionnelles davocats. Il est donc difficile de faire le tri, dans un texte - qui nest dailleurs ni doctrinal ni de droit positif entre les principes directeurs et les simples rgles techniques. La confusion est encore plus vive pour certaines rgles dont la qualification varie selon lpoque et les sources. ) La multiplicit de qualifications pour une mme rgle de droit 48. Si lon prend en considration une rgle juridique, telle quelle est dfinie par son contenu, on saperoit que cette rgle est utilise, tant en doctrine quen jurisprudence, sous des expressions trs diffrentes. Une illustration significative peut tre trouve avec le double degr de juridiction270. Cette rgle nest pas nouvelle271 mais le principe na pas toujours t affirm comme tel. En 1813, les chambres runies de la Cour de cassation estimaient que sauf disposition contraire expresse, les dcisions doivent tre dfres des juges suprieurs , et que les ordonnances du juge dinstruction ne sont pas exemptes de cette rgle gnrale 272. Le mot principe nest pas encore voqu mais la gnralit des termes employs, la limitation des drogations une disposition contraire expresse et lemploi dune expression proche de principe gnral donnaient dj le ton. La doctrine , quant elle, utilise trs largement la
ou des droits de la dfense. Le droit au recours, droit fondamental, est donc constitu de plusieurs principes et acquiert, de ce fait, la mme qualit.
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JEANDIDIER W. La juridiction collgiale dinstruction du premier degr, Mlanges Vitu, Cujas, 1989, p. 263. Cf. aussi VILLACEQUE J. qui voque le principe collgial ; Le Tribunal de grande instance statuant au fond en matire civile, la collgialit menace par les juges uniques, Dalloz 1995, chron, p. 317. BADIE F. La rforme de linstruction prparatoire en France, Thse, Aix-en-Provence, 1992. Recommandation nR (84) 5, du 28 fvrier 1984, Publications du Conseil de lEurope, Strasbourg, 1984. De mme pour lobligation de loyaut dans la recherche des preuves, Cf. Etienne VERGES, La catgorie juridique des principes directeurs du procs judiciaire, thse dactylographie, Aix-enProvence, 2000, pp. 64-65, n50. Cf. notamment DURIEUX F. Le double degr de juridiction appliqu la peine, thorie et pratique dune voie de recours partir de ltude de 6 mois darrts de la Cour dappel de Lyon, Thse, St Etienne, 1991. Arrt cit par LARGUIER J. Remarques sur lvolution dune voie de recours, le domaine de lappel des ordonnances rendues par le juge dinstruction, Mlanges VITU, Cujas, 1989, p. 287.

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formule principe du double degr de juridiction . On le trouve assimil une voie royale 273 ; on se rfre, en procdure civile, la jurisprudence du Conseil dEtat qui assimile le droit dappel un principe gnral du droit , le lgislateur pouvant seul y droger274. En procdure pnale, le texte qui fait autorit est dsormais le protocole additionnel la CESDH qui consacre, dans son article 21, le droit pour toute personne dclare coupable dune infraction pnale par un tribunal, de faire examiner, par une juridiction suprieure la dclaration de culpabilit ou la condamnation275. La jurisprudence judiciaire cultive pourtant la diversit des terminologies. Dans un arrt de 1954, la chambre criminelle estimait que le droit dappel du ministre public est une rgle gnrale et absolue qui ne comporte dexception que dans le cas () o un texte de loi y droge expressment 276. Quelques dcennies plus tard, elle tait plus explicite sur la mme question en considrant qu il rsulte de larticle 185 C. pr. pen et des principes gnraux du droit que lappel du ministre public stend toutes les dcisions rendues en matire de dtention provisoire 277. Lallusion aux principes gnraux du droit, propos des effets de lappel, vise assurment le droit dappel conu en tant que principe. La Cour poursuit en effet en considrant que les juges du second degr ont mconnu le sens et la porte du principe susnonc, que la cassation est, ds lors, encourue de ce chef . Les principes gnraux du droit viss en tte de larrt se transforment finalement en un principe susnonc unique relatif au droit dappel. Mais droit dappel et double degr de juridiction sont-ils synonymes ? La rponse est incertaine278. Deux mois plus tt, la Cour dappel de Douai avait

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CADIET L. Droit judiciaire priv, Litec, 2me dition, Paris, 1998, n1581, p. 666. VINCENT J., GUINCHARD S. Procdure civile, Prcis Dalloz, 25me dition, Paris 1999, n1344, p. 924. En ralit, le juge administratif nest pas aussi clair, il se contente de viser le double degr de juridiction dans un paragraphe consacr aux principes gnraux du droit. C.E. 21 fvrier 1968, Recueil p. 123. Lambigut est entretenue par un arrt de 1980 dans lequel le Conseil distingue les principes gnraux du droit et la rgle du double degr de juridiction . C.E. ass. 31 octobre 1980, Recueil, p. 394. En revanche, si lon sen rfre un arrt du 4 janvier 1957, le Conseil dEtat dcide quun appel peut tre form devant lui sans que puissent faire obstacle un tel appel les dispositions de larticle 3 du dcret du 27 dcembre 1948, lesquelles, en labsence de toute disposition lgislative expresse, ne sauraient lgalement exclure cette voie de recours . C.E. 4 janvier 1957 Sieur Lamborot, Rec., p. 12. Si lon suit le raisonnement du Conseil dEtat, le droit dappel ne peut tre remis en cause par un texte rglementaire. Implicitement, lappel est conu par la juridiction administrative comme un principe gnral du droit. STEFANI G., LEVASSEUR., BOULOC B. Procdure pnale, Prcis Dalloz, 17me dition, Paris, 2000, n23, p. 22. Ce protocole a t publi dans un dcret du 24 janvier 1989. La France y a mis une rserve en dclarant que le nouvel examen pouvait se limiter un contrle de lapplication de la loi (simple pourvoi en cassation). Cette rserve dnature, lvidence, lide mme de double degr de juridiction. Lambigut est entretenue par larticle prliminaire du Code de procdure pnale qui, depuis la loi du 15 juin 2000, dispose in fine que toute personne condamne a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction . On peut se demander quel est lintrt dune telle disposition si ce nest de raffirmer le droit au recours en cassation. Ce droit a dailleurs t assimil au double degr de juridiction par la Cour de cassation, laquelle considre que ce principe peut se limiter un contrle de lapplication de la loi, tel que le recours en cassation . Cass. crim. 23 juin 1999, Dalloz 1999, som. com., p. 327, observations PRADEL J. Cass. crim. 14 octobre 1954, Bull. crim., n293. Cass. crim. 6 juillet 1993, Dalloz 1993, juris., p. 429, note KEHRIG S. On peut en effet citer le cas du recours atypique contre la dcision douverture dune tutelle, prvu larticle 493 C.civ. La dcision prise par le juge des tutelles est susceptible de faire lobjet dun recours dans les quinze jours devant le tribunal de grande instance (article 1215 nouv.C.pr.civ. et article R 3113 C.O.J.). Dans ce cas, le double degr de juridiction est effectif alors mme quil ny a pas dappel. De mme, la rserve franaise de circonstance au protocole n7 additionnel la CESDH prvoit que le recours en cassation peut faire office de double degr de juridiction en matire pnale. ANGEVIN H.,

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admis lappel du Procureur contre lordonnance dun juge dinstruction en visant le principe fondamental du double degr de juridiction gouvernant toujours notre procdure pnale () sa mise en uvre suppose que le ministre public dispose du droit dappel contre toutes les ordonnances 279. Lacception double degr de juridiction nest pas ignore par la chambre criminelle. A deux reprises en 1980 et 1981, elle visait expressment le principe gnral du double degr de juridiction pour admettre un recours dune partie prive devant la chambre daccusation280. De son cot, la deuxime chambre civile semblait emboter le pas au Conseil dEtat en tablissant une distinction entre principe de droit et rgle du double degr de juridiction 281. Ainsi, dans deux arrts qualifis d exceptionnels pour leur double visa de principe282 la Cour de cassation affirmait : vu la rgle du double degr de juridiction et le principe du contradictoire 283 ou encore vu la rgle du double degr de juridiction ensemble les principes du respect des droits de la dfense 284. Doit-on pour autant en dduire que le double degr de juridiction ne figure pas parmi les principes du procs ? La rponse est assurment ngative mais elle montre que la dnomination de principe nest pas un critre adquat de reconnaissance. Doctrine et jurisprudence multiplient les appellations pour une rgle de droit dont le contenu est lui-mme mal dfini. Faut-il parler de droit dappel ou de double degr de juridiction ? Lune de ces deux notions englobe-t-elle lautre ? Recouvrent-elles toutes les deux un double examen au fond de laffaire devant une juridiction suprieure ou diffremment constitue ? Le double examen a-t-il le statut de rgle ? De principe ? De principe gnral, ou fondamental ? Labsence de cohrence dans les crits doctrinaux et jurisprudentiels rend ainsi lopration didentification des principes directeurs trs dlicate. Elle lest plus encore du fait de lutilisation dtourne du vocable principe . ) Lutilisation abusive de la dnomination principe 49. Lutilisation du vocable propos de rgles techniques. Lemploi du terme principe est un moyen, pour le juge, de donner la rgle quil nonce, une porte juridique plus grande. Aussi discutable quelle puisse paratre, cette mthode est pourtant couramment pratique. La Cour de cassation mentionne par exemple, les principes gnraux , sans plus dindication, dans une dcision qui ne vise quune simple rgle technique. Le 8 mars 1995, la chambre criminelle affirmait : il rsulte des principes gnraux de procdure, que le demandeur qui se drobe lexcution dun mandat de justice nest pas en droit de se faire reprsenter pour se pourvoir en cassation 285. Cette attitude ntait dailleurs pas nouvelle puisque la mme chambre visait dj en 1976 les principes gnraux du code de procdure pnale pour interdire le pourvoi en cassation une
Incidences de la Convention europenne des droits de lhomme sur la procdure pnale franaise et plus spcialement sur celle de la Cour dassises, Droit pnal 1991, n7, p. 1.
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C.A. Douai 4 mai 1993, Gaz Pal 1993, 1, juris., p. 272, note LEVY R. Cass. crim. 10 janvier 1980, Bull. Crim. 1980, n18, Dalloz 1981, juris p. 96, note CHAMBON P. Gaz Pal 1980, 2, juris, p. 654. ; Cass. crim. 24 fvrier 1981, Bull. Crim. 1981, n69, JCP 1981, II, 19689, note JEANDIDIER W. Dalloz 1981, juris, p. 469, note MALAVAL P. Vu la rgle du double degr de juridiction affirme-t-elle deux reprises. Cass. civ. 2me 13 octobre 1971, Bull. civ. n275 ; Cass. civ. 2me 6 novembre 1974, Bull. civ., n284. MORVAN P. Le principe de droit priv, d. Panthon-Assas, Paris, 1999, p. 76. Cass. civ. 2me 12 juillet 1972, Bull. civ., n219. Cass. civ. 2me 12 mai 1976, Bull. civ., n155. Cass. crim. 8 mars 1995, Dalloz 1996, som com, p. 256, notre PRADEL J.

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personne stant soustraite un mandat darrt286. On voit mal en lespce, quel principe gnral peut fonder linterdiction du pourvoi en cassation287. Comment pourrait-elle alors en dduire la rgle de linterdiction du pourvoi ? Cette dernire pourrait constituer elle-mme, un des principes gnraux de la procdure vis dans larrt. On peut exprimer de srieuses rserves sur cette qualification. Sans anticiper sur la suite des dveloppements288, il semble bien que cette rgle ne prsente pas la gnralit ni mme la continuit requise pour entrer dans la catgorie des principes de procdure289. Le mme phnomne peut tre observ lorsque la Cour de cassation se rfre, dans son dernier attendu, au principe ci-dessus rappel , pratique courante en procdure pnale. Dans un arrt du 28 octobre 1997290, elle censurait la dcision dune juridiction du fond qui avait prolong une priode de dtention provisoire. Dans son premier attendu, la chambre criminelle citait larticle 145-3 du Code de procdure pnale faisant obligation aux juges dinstruction qui prolongent une priode de dtention provisoire en matire criminelle de mentionner des indications particulires justifiant la poursuite de la privation de libert ainsi que la dure prvisible de linformation judiciaire291. Cet article provient partiellement du principe de la motivation des dcisions de justice mais doit sanalyser plutt comme une disposition dapplication spciale de ce principe (motivation particulire). Lobligation dindiquer un dlai prvisible dachvement de la procdure nest pas en rapport direct avec le principe de la motivation. Dans le dernier attendu, la Cour reprochait la chambre daccusation davoir mconnu le principe ci-dessus rappel . De quel principe sagissaitil ? Celui de la motivation qui nest pas cit expressment dans larrt, ou celui de larticle 145-3 qui doit plutt sanalyser en une rgle technique dapplication partielle du principe de la motivation. La Cour a lud la question en voquant abusivement le terme principe tout en se rfrant une rgle ordinaire. Toute disposition nest pas un principe et la Cour de cassation, par un usage peu systmatique et extensif du terme, dtourne la signification et lautorit de la notion de principe. Elle influence par l mme la doctrine qui va qualifier de principe, des rgles de pure technique procdurale. En procdure civile, un auteur fait rfrence au principe selon lequel un jugement qui a cart une fin de non-recevoir et ordonn une mesure dinstruction, sans trancher ni tout, ni partie du principal, ne peut tre frapp dappel indpendamment du jugement sur le fond. Ce principe a t affirm avec fermet par de nombreux arrts de la Cour de cassation 292. Ici, le terme principe est utilis pour une rgle trs spcifique, mais consacre puis raffirme systmatiquement en jurisprudence. Lorigine de la confusion consiste bien dans le fait que la jurisprudence a cr la rgle et en a maintenu lapplication. Cette attitude semble confrer la rgle une importance ou une porte particulire qui lui

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Cass. crim. 30 novembre 1976, JCP 1980, II, 19437, note MAYER-JACK A. On pourrait rechercher lorigine de cette rgle dans le principe du droit au recours, mais ce principe semble justement incliner vers louverture du pourvoi. On pourrait aussi se rfrer au principe de la libert daller et venir, mais il semble encore que la soustraction un mandat darrt soit un moyen, pour la personne poursuivie, de se maintenir en libert conformment linspiration du principe. La rgle pose par la Cour suprme semble donc constituer une drogation ces deux principes. Cf. infra le titre 2 de la premire partie sur les caractres distinctifs des principes directeurs. La Cour de cassation a rcemment opr un revirement de jurisprudence en la matire. Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim. n167 ; JCP 2000, I, 207, observations MARON A. Cass. crim. 28 octobre 1997, Procdures 1998, n1, p. 17 com. n17, note BUISSON J. Cette comptence ayant t transfre au juge des liberts et de la dtention par la loi du 15 juin 2000, lobligation de motivation a t reporte sur les ordonnances prises par ce magistrat. WIEDERKEHR G. Chronique de justice civile, Justices 1997, n7, p. 171.

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vaut la qualification de principe . Il ne sagit en fait que de lune des nombreuses modalits dapplication du double degr de juridiction. 50. Un trait distinctif insuffisant. Suite ces dveloppements, une vidence apparat : le terme principe par la diversit de ses acceptions appelle une multiplicit dutilisations trs diffrentes. La thorie du droit voque cette diversit. Il existerait, au sein des principes du droit , un certain nombre de catgories diffrentes293. La dmultiplication des significations pour un mme terme nest pas sans porter prjudice la notion de principe. Lemploi dun sens large ou de sens multiples dnature cette catgorie de rgles de droit et la vide de son sens. Jean BOULANGER constatait ainsi que la notion de principe na pas acquis de valeur juridique qui lui soit propre. Lappel aux principes ne serait quun moyen de simplifier la rfrence que lon donne des rgles juridiques 294. La pratique juridique serait donc celle de lutilisation synonymique des expressions principe , rgle ou encore norme . Le vocabulaire juridique en serait simplifi mais les mots en perdraient finalement leur sens. Sans adopter cette position extrme, il est possible de conclure que lutilisation du terme principe nest pas un critre distinctif permettant de reconnatre un principe directeur du procs judiciaire. Pour autant, on ne doit pas non plus ngliger systmatiquement lexpression. Son utilisation fournit un indice qui doit tre confront une analyse plus approfondie relative aux caractres distinctifs des principes directeurs. Ceci dautant plus que ces principes prsentent un certain nombre de similarits avec les autres principes du droit. b) Les principes directeurs et les autres principes du droit 51. Au-del de la typologie purement thorique prsente ci-dessus, on trouve, en droit positif, dautres catgories de principes telles que la trs vaste catgorie des principes gnraux du droit ou celle, plus restreinte, des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique . Dans les textes, le vocable est utilis par larticle 34 de la Constitution sous les termes imprcis de principes fondamentaux . En droit international, on retrouve encore des principes dans le statut de la Cour internationale de justice. La doctrine enfin, utilise lexpression arrt de principe pour dsigner les dcisions de justice qui posent une solution jurisprudentielle nouvelle. Toutes ces locutions existent dans le langage juridique et dsignent des notions quil convient de distinguer des principes directeurs. 52. Principes directeurs et principes gnraux du droit. La catgorie des principes gnraux du droit nest pas dfinie de faon uniforme selon les auteurs et les matires. Bien connue en droit administratif, elle est plus ambigu en droit priv. Il faut en dlimiter rapidement les contours. Apparus dans les arrts du Conseil dEtat, les principes gnraux du droit administratif concernent tant le fond de la matire que la procdure. Lide en fut conceptualise par la suite en doctrine295. Ces principes peuvent tre dfinis par un certain nombre de critres296.

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WROBLEWSKI J. Le rle des principes du droit dans la thorie et lidologie de linterprtation juridique, Archivum Juridicum Cracoviense 1984, vol XVII, p. 5. Sur la typologie dgage par cet auteur, Cf. supra, n9. BOULANGER J. Principes gnraux du droit et droit positif, Mlanges Ripert, tome 1, LGDJ, Paris, 1950, p. 51. MORANGE G. Une catgorie juridique ambigu, les principes gnraux du droit, RDP 1977, p. 761. RIVERO J. Le juge administratif franais, un juge qui gouverne ?, Dalloz 1951, chron, p. 21.

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Ils apparaissent dans les dcisions de justice des juridictions administratives. Ils peuvent tre invoqus nommment ; mais les juges font aussi allusion de faon plus large aux principes gnraux du droit . Ils ont valeur de droit positif et le juge administratif en assure le respect. Le fondement de leur autorit est indpendant de tout texte comme le rappelle la traditionnelle formule applicables mme en labsence de texte 297. Ils simposent face aux textes rglementaires mais cdent devant la lgislation. Peu peu ces principes se sont diversifis, mais ils conservent une certaine unit formelle en ce quils proviennent tous dune cration prtorienne de la juridiction administrative. Le juge judiciaire nest pas rest en retrait vis--vis de cette volution. Il utilise aussi le concept de principes gnraux du droit et notamment en procdure298. Pour autant, on ne trouve pas de dfinition uniforme de ce concept et lon a mme pu affirmer que cette notion ne dsigne aucun lment particulier du droit positif 299. Il faut alors se rfrer plus gnralement la notion telle quelle est aborde par les thoriciens du droit. De nombreux auteurs ont essay de lui donner un contenu300. On y voit principalement luvre jurisprudentielle. Ces principes dont lappartenance au droit positif est affirme, visent combler les lacunes du droit crit ou en clairer la signification ou la porte301. Les principes gnraux du droit priv et du droit public forment une mme famille302. En considrant le droit comme un systme303, ils constituent lensemble des propositions directrices auquel, tant la structure que le dveloppement du systme sont subordonns 304. Ils noncent les propositions fondamentales de la vie juridique et jouent un rle important dans linterprtation juridique. Cette runion dans un mme ensemble des principes de droit public et de droit priv nemporte pas ladhsion de tous. La doctrine rcente tente de souligner certaines divergences fondamentales entre les deux catgories, allant mme jusqu nier lexistence de principes gnraux du droit priv 305. Il faudrait alors utiliser un
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Expression consacre par larrt Aramu, C.E. Ass. 26 octobre 1945, Sirey 1946, 3, p. 1, conclusions ODENT R ; Dalloz 1946, juris, p. 158, note MORANGE G. Cf. par exemple C.A. Chambry 30 mai 1990, JCP 1991, II, 21704, note PANNIER J. DE BECHILLON M. La notion de principe gnral en droit priv, PUAM, Aix-en-Provence, 1998, p. 277. Pour certains, ce sont des rgles que lon trouve dans des textes ou dans des sources non crites dcoulant de concepts philosophiques, politiques, juridiques ou sociaux qui dominent lordonnancement juridique dune socit (PEPY A. Encyclopdie Dalloz, Lois et dcrets, n113). Dautres les dfinissent comme des rgles du droit positif, apparues en droit international et en droit administratif, mais connues aujourdhui de toutes les juridictions. Ces principes ne sont pas ncessairement formuls dans des sources crites et sont donc moins rigides et moins prcis que les prescriptions textuelles. Cest la gnralit qui les caractrise le mieux et les distingue des simples rgles de droit (BERGEL J.L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n69, p. 85). JEANNEAU B. La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux de linstitut de droit compar de lUniversit de Paris, tome 23, 1962, p. 203. Cf. aussi SARGOS P. Les principes gnraux du droit dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Les gardes fous des excs du droit, JCP 2001, I, 306. Pour le magistrat la Cour de cassation, le principe gnral est une notion premire qui commande un ensemble de rgles particulires qui viennent se ranger sous son application. Il est porteur de ce que lon serait tent dappeler aujourdhui une rgle de raison . Cest au niveau des principes gnraux que le droit public et le droit priv se rejoignent bien souvent. Lexemple du principe de la libert de la dfense est typique cet gard . JEANNEAU B., op. cit. p. 204. Cf. infra n279 et suiv. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Lexpression de principes gnraux du droit priv est une invention doctrinale qui ne correspond aucune ralit juridique affirme le Professeur MORVAN dans sa thse. Pour cet auteur, le vocable

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vocabulaire soulignant lindpendance des principes en droit priv : il sagit, selon lexpression du Professeur MORVAN du principe de droit priv 306. La runion du droit priv et du droit public ne pourra se produire quaprs que le droit priv aura t dot dune somme minimale de propositions thoriques, strictement adquate son contenu 307. Quel que soit le vocable retenu, il est utile dinclure les principes directeurs dans une catgorie plus vaste de principes juridiques ou de principes gnraux du droit. Les rapprochements entre principes directeurs et principes gnraux du droit sont de divers ordres. Les principes directeurs sont parfois conus, dans leur ensemble, comme des principes gnraux. En procdure civile, le Professeur BOLARD procde une vritable inclusion. Pour lui, comme tous les principes gnraux du droit, les principes directeurs du procs civil rappellent les limites du positivisme juridique 308. On en dduit logiquement que les principes directeurs forment une partie des lments de la catgorie des principes gnraux309. Dautres fois, cest un principe directeur en particulier qui fait lobjet dune assimilation. Tel est le cas de lautorit de la chose juge : Principe lmentaire dquit, principe gnral du droit, principe absolu a-t-on dit de non bis in idem affirme-t-on a son

ne reflterait quune ple imitation des principes gnraux du droit administratif . Lauteur estime que la Cour de cassation ne sest jamais rfre expressment un principe gnral du droit . MORVAN P. Le principe de droit priv, d. Pantho-Assas, Paris, 1999, pp. 97-98. Ce constat est erron, il est possible de citer au moins deux arrts de la chambre criminelle qui visent sans dtour le principe gnral du double degr de juridiction . Cass. crim. 10 janvier 1980 et Cass. crim. 24 fvrier 1981, prc. De mme, dans le clbre arrt Dor en date du 17 mai 1984, la chambre criminelle affirme solennellement quil se dduit des dispositions de larticle 199 prcit et des principes gnraux du droit, que, dans tout dbat se terminant par un jugement ou un arrt, le prvenu ou son conseil devront avoir la parole en dernier , Cass. crim. 17 mai 1984, JCP, 1985, II, n20332, obs BORRICAND J. Dalloz, 1984, juris, p. 536, note JEANDIDIER W. Cette expression est utilise par la Cour de cassation, mais les juges du fond ne sont pas en reste. A peine un mois avant la dcision de lassemble plnire de 1990 en matire dcoutes tlphoniques, la Cour dappel de Paris crait un rgime dcoutes conformment aux principes gnraux de la procdure pnale . C.A. Paris 18 octobre 1990, Dalloz 1990, juris., p. 536, rquisitions KEHRIG S.
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MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit. p. 99. Ibid, pp. 98-99. La volont de distinguer le principe de droit priv des principes gnraux du droit public (plus particulirement administratif) nest pas dordre purement terminologique. En ralit, lauteur rejette la gnralit comme spcificit des principes du droit priv. Avec la disparition de ce caractre, cest lappellation tout entire qui doit tre modifie. Telle nest pourtant pas notre opinion. Nos recherches ont conduit placer la gnralit parmi les critres distinctifs des principes directeurs. Cf. infra n224 et suiv. BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri MOTULSKY, JCP 1993, I, 3693. Lallusion peut tre moins directe. Un auteur tranger aborde de faon gnrale le problme des principes gnraux du droit en estimant que le rle des principes gnraux du droit dcoule de leur effet gnral sur lensemble du systme lgal, quand ils se manifestent dans plusieurs branches du droit simultanment (BEKES I. Le rle des principes gnraux du droit dans le droit pnal, Journes de la socit de lgislation compare 1980, vol 2, p. 359). Il voque ensuite le principe dgalit devant la loi, qui, son poque, proclamait labsence de diffrence devant les tribunaux. Ce principe de la procdure pnale, exprimait la ncessit de jugements prononcs par des tribunaux indpendants () . Il ressort de ces affirmations que le principe gnral dgalit devant la loi possde un aspect procdural. En tant que principe de procdure, cette rgle peut tre considre comme un principe directeur. Elle en possde dailleurs tous les caractres. Le principe directeur de lgalit devant la justice peut aussi tre considr comme un principe gnral du droit en ce quil dcoule du principe de lgalit devant la loi.

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propos310. La jurisprudence nest pas trangre cette incorporation. A propos du double degr de juridiction, elle vise de faon gnrale les principes gnraux du droit pour dterminer les modalits dapplication du droit dappel311. Dans larrt du 30 juin 1995 o la Cour de cassation mentionnait dans son visa le principe des droits de la dfense , le premier avocat gnral faisait allusion ds le dbut de ses conclusions aux principes gnraux de la justice, dont vous tes prcisment les gardiens 312. Les principes directeurs seraient donc le volet judiciaire, processuel, des principes gnraux du droit. Ce serait pourtant cantonner la valeur des principes de procdure dont certains sont consacrs au rang de principes constitutionnels. 53. Principes directeurs et principes constitutionnels. Les principes ayant une valeur constitutionnelle sont de plusieurs ordres. On y trouve les principes particulirement ncessaires notre temps , les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique , mais aussi de simples principes valeur constitutionnelle , soit inscrits dans la Constitution, soit consacrs pas le Conseil constitutionnel. Certains principes directeurs sont inclus dans lune de ces deux dernires catgories. Concernant les principes valeur constitutionnelle, une dcision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1996, affirme que la recherche des auteurs dinfraction est ncessaire la sauvegarde de principes et droits valeur constitutionnelle, mais que le lgislateur doit les concilier avec lexercice des liberts publiques constitutionnellement garanties parmi lesquelles figurent la libert individuelle et linviolabilit du domicile313. Par la suite, le Conseil estime que la loi dfre devant lui na pas apport une atteinte excessive au principe dinviolabilit du domicile 314. On retrouve donc au rang des principes constitutionnels le principe directeur de lintimit de la vie prive travers celui de linviolabilit du domicile ; ces principes tant, selon le Conseil constitutionnel, des composantes du principe de la libert individuelle315. Dans une dcision du Conseil, relative lexamen de la loi Scurit et Libert 316, la juridiction constitutionnelle va confirmer lexistence de principes constitutionnels dont certains relvent de la procdure pnale, tels que le principe selon lequel lautorit judiciaire est gardienne des liberts individuelles317, celui de lindpendance des juges du sige318, celui de lgalit devant la justice ou encore celui de la prsomption dinnocence. Ces principes, viss par la Constitution, ou crs par le Conseil constitutionnel, peuvent tre considrs comme des principes directeurs du procs

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PRALUS M. A propos de la rgle non bis in idem, valeur en droit interne de lun des aspects de non bis ? APD 1996, n18, p. 37. Cass. crim. 6 juillet 1993, Dalloz 1993, juris, p. 429, note KEHRIG S. Conclusions de JEOL M. sous larrt de lassemble plnire du 30 juin 1995, Dalloz 1995, juris, p. 513. CC. 16 juillet 1996, 96-377 DC, Dalloz 1998, som com, p. 154, note RENOUX TH ; Dalloz 1997, juris, p. 69, note MERCUZOT B. ; RFDC 1996, p. 806, note RENOUX TH ; AJDA 1997, p. 87, note TEITGEN-COLLY C. et JULIEN-LAFERRIERE F. ; RD pub 1996, p. 1245, note LUCHAIRE F. Il sagit en lespce de la loi 96-393 promulgue le 22 juillet 1996 tendant renforcer la rpression du terrorisme et des atteintes aux personnes dpositaires de lautorit publique ou charges dune mission de service public et comportant des dispositions relatives la police judiciaire. RENOUX TH, article prcit, Dalloz 1998, som com, p. 155. CC. 19-20 janvier 1980, 80-127 DC, Dalloz 1981, juris p. 101, note PRADEL J. ; JCP 1981 II, 19701, note FRANCK C., AJDA 1981, n6, p278, note GOURNAY CH. ; RD pub 1981, p. 651, note PHILP L. Principe inscrit larticle 66 de la constitution de 1958. Article 64 de la Constitution de 1958

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judiciaire (galit devant la justice) ou comme des composantes dun de ces principes (lindpendance des magistrats du sige est un des lments du principe de lindpendance de la justice). On retrouve donc des principes directeurs parmi les principes constitutionnels. Plus dlicate est la question des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Il sagit dune catgorie juridique rcemment consacre par le Conseil constitutionnel issue du prambule de la Constitution de 1946319. Ces principes forment un ensemble part dans le bloc de constitutionnalit et rpondent des critres prcisment dtermins320. Actuellement, deux principes du droit processuel priv sont inclus dans cette catgorie. Il sagit dabord du principe des droits de la dfense. Cette conscration constitutionnelle a eu lieu, tant en matire pnale321, que dans des contentieux parallles relevant, dans une conception extensive, du droit judiciaire322. Il sagit ensuite du principe de la sparation des autorits administrative et judiciaire consacr en 1987. En application de ce principe, le Conseil rserve la comptence de lautorit administrative pour les dcisions prises dans lexercice de prrogatives de puissance publique323. La question se pose de savoir si les principes levs au rang constitutionnel ont une nature diffrente de ceux ayant valeur de principes gnraux du droit. Observerait-on alors
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RIVERO J. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, une nouvelle catgorie juridique ? Dalloz 1972, chron p. 265. Peuvent entrer dans cette catgorie, les principes contenus dans la lgislation rpublicaine antrieure la Constitution de la 4me Rpublique, pour autant que cette lgislation soit constante, cest dire quaucune loi nait, par la suite, contredit le principe. De cette dfinition donne par le Conseil, la doctrine a dduit trois conditions ncessaires la cration dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (DRAGO G., MOLFESSIS N. Chronique de justice constitutionnelle, Justices 1997, n5, p. 241.) : 1) le principe doit avoir t vis dans une loi de la 2me ou de la 3me Rpublique ; 2) il ne doit pas avoir subi de rupture lgislative ; 3) il doit avoir une porte suffisamment gnrale pour donner lieu des applications diverses. Il a t justement fait remarquer que le domaine des principes fondamentaux tait un peu restreint, et que la lgislation des 4me et 5me Rpublique pourrait servir de fondement la cration de nouveaux principes (ibid p. 246). Le rsultat en est quun nombre assez faible de principes a t consacr par le Conseil constitutionnel. Certains auteurs en comptent sept et dautres neuf (Sur la discussion, Cf., MATHIEU B., VERPEAUX M. La reconnaissance et lutilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique par le juge : la contribution de larrt Kon du Conseil dEtat lanalyse de la hirarchie des normes en matire de droits fondamentaux, Dalloz 1997, chron, p. 219). La controverse ntant dailleurs pas termine dans la mesure o le Conseil dEtat sest rcemment dclar comptent pour dgager des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique (C.E. 3 juillet 1996, Kon, RFDA, 1996, conclusions DELARUE J.M., p. 870 ; JCP, 1996, II, n22720, note PRETOT X. ; Dalloz, 1996, juris, p. 509, note JULIEN-LAFERRIERE F.; MATHIEU B. et VERPEAUX M., La reconnaissance et lutilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique par le juge, op. cit. ; FAVOREU L., GAA P., LABAYLE H., Trois points de vue sur laffaire Kon, RFDA, 1996, p. 882 et suiv.). CC. 19-20 janvier 1980, 80-127 DC prcite. Le principe des droits de la dfense avait dj t vis en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique dans une dcision 76-70 DC ; C.C. 2 dcembre 1976, Loi relative au dveloppement de la prvention des accidents du travail , Rec. Cons. Const. p. 39, RDP 1978, p. 817, note FAVOREU L. Cette qualification nest pas pour autant tendue au principe du contradictoire, simple corollaire des droits de la dfense selon une dcision 89268 DC ; C.C. 29 dcembre 1989, Rec. Cons. Const. p. 121 (considrant 57). Cest le cas notamment du contentieux en matire de droit de la concurrence, Cf. CC. 23 janvier 1987, Dalloz 1988, juris, p. 117, note LUCHAIRE F. ; JCP 1987, II, 20854, note SESTIER J.F. ; AJDA 1987, p. 345, note CHEVALLIER J. ; RD pub 1987, p. 1341, note GAUDEMET Y. ; RFDA 1987, p. 287, note GENEVOIS B. CC 23 janvier 1987, 86-224 DC, Rec. p. 8 ; RFDA 1987, p. 304, observations FAVOREU L. ; RDP 1987, p. 1341, observations GAUDEMET Y. ; Dalloz 1988, juris., p. 117, note LUCHAIRE F. ; JCP cahiers du droit de lentreprise 25 juin 1987, note ROUSSEAU D. ; JCP 1987, II, 20854, note SELINSKY V. ; Gaz. Pal. 31 mars 1987, note VIALA A.

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une dispersion de la catgorie des principes directeurs en principes gnraux du droit, principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, principes valeur constitutionnelle, auxquels on pourrait dailleurs ajouter les principes de la CESDH ou du droit international en matire procdurale ? La rponse doit tre assurment ngative. Tous ces principes ont une mme nature et prsentent des caractres communs. Seule leur valeur ou leur autorit diffre en fonction de leur reconnaissance par telle ou telle source textuelle ou jurisprudentielle324. La diversit de leurs origines est certes facteur dambiguts325, mais natteint pas leur nature normative unitaire et lon peut affirmer, au regard des dfinitions doctrinales, que les principes directeurs font partie de la trs vaste catgorie des principes gnraux du droit326. Ils occupent au sein de ce groupe un domaine particulier qui est celui du droit processuel priv mais ils empruntent cette famille les traits essentiels qui la caractrisent. Pour sceller cette appartenance, il faut encore procder une distinction entre les principes directeurs et les rgles provenant des arrts de principes . 54. Principes directeurs et arrts de principe . Comme le souligne le Professeur ATIAS, les juristes franais aiment les principes327, tel point quils en voient un peu partout. Lambigut qui tourne autour des arrts de principe nchappe pas au phnomne. Ces dcisions de justice forment des prcdents et jouent un rle important dans la cration et linterprtation du droit. On les dfinit comme des dcisions univoques, tranchant nettement et solennellement, cest dire durablement, le dbat entre deux opinions valeur gnrale, soutenue ou soutenable 328. Ces arrts posent donc une solution ou une rgle de droit nouvelle souvent formule de faon gnrale et abstraite. Leur nom voudrait que les rgles ainsi dgages fussent des principes. Ce nest pourtant pas toujours le cas. Elles prsentent au contraire une certaine diversit qui les dissocie des principes du droit329. En

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Les principes du droit processuel ayant valeur constitutionnelle ont dailleurs tous une existence dans un texte lgislatif (prsomption dinnocence, intimit de la vie prive), ou jurisprudentielle (droits de la dfense). Cf. infra n98 et suiv. sur lambigut du contenu des principes directeurs. Il faut entendre par l, non pas la famille restreinte des principes gnraux du droit administratif tels quils ont t principalement dfinis par larrt Aramu (C.E. Ass. 26 octobre 1945, prcit.) et qui relvent uniquement de la comptence du Conseil dEtat, mais la catgorie, plus gnrale, de tous les principes gnraux du droit (ou encore des principes juridiques) tels quils ont t envisags ci-dessus. Cf. supra n52 sur la notion de principe gnral du droit et infra n56 sur les principes juridiques. ATIAS C. Lambigut des arrts dits de principe en droit priv, JCP 1984, I, 3145. Ibid p. 19. Certaines dcisions crent effectivement un nouveau principe ignor des lois et rglements, ou dgagent, partir de nouvelles dispositions textuelles techniques, un principe qui procde dune gnralisation de ces dispositions. Par exemple, le principe de lautorit de la chose juge au criminel sur le civil fut dgag par la Cour de cassation dans un arrt de 1855 (Cass. civ. 7 mars 1855, Dalloz 1855, 1, p. 81 ; Sirey 1855, 1, p. 439). Ce principe nexistait auparavant que du criminel sur le criminel, ou du civil sur le civil (Article 1351 C. civ.). Larrt de principe de la chambre civile avait donc pour fonction de crer un principe directeur ignor par les textes. Dautres arrts visent des objectifs plus modestes. Ils peuvent se contenter dinterprter une disposition textuelle. La Cour de cassation dcidait ainsi en 1984 quil nimporte que le prsident de la chambre correctionnelle qui a rendu larrt attaqu ait, dans la mme affaire, comme membre de la chambre daccusation, prcdemment statu sur la dtention provisoire (Cass. crim. 20 novembre 1984, Dalloz 1985, juris, p. 541, note PRADEL J.). Il sagissait donc dun arrt de principe procdant une interprtation du principe de la sparation des fonctions dinstruction et de jugement (Cette solution ne devrait pas persister dans la mesure o larticle 137-1 al 3 C.pr.pn. issu de la loi du 15 juin 2000 interdit au juge des liberts et de la dtention de participer au jugement des affaires pnales dont il a connu ). On remarquera aussi quun principe directeur dorigine jurisprudentielle peut rsulter dune seule dcision (tel celui de lautorit du criminel sur le civil) ou dune suite de solutions dans le mme sens ; ce que lon appelle une

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ralit, larrt de principe se caractrise surtout par laspect novateur de la solution quil dgage. Il tranche une controverse sur linterprtation dune disposition textuelle, constitue une volution marquante dans le dveloppement dune institution juridique. Il bouleverse en quelque sorte lordonnancement juridique traditionnel en apportant des rgles nouvelles. Le principe juridique, au contraire, se caractrise par sa continuit, sa gnralit. Il ne vise pas donner une solution particulire un problme donn, mais fournit plutt un cadre gnral ou une orientation qui permet la juridiction de rendre une dcision ou de trancher une controverse. Dans ce dernier cas, il ne sera pas le rsultat du raisonnement juridique de la juridiction, mais plutt sa source dinspiration. La conjonction entre principe du droit (et donc principe directeur) et arrt de principe est finalement assez peu frquente et ne prsente aucune systmaticit. 55. Principes directeurs et Principes fondamentaux de larticle 34 de la Constitution. Larticle 34 de la Constitution est rdig en des termes quivoques. Il prescrit que : - La loi fixe les rgles concernant (notamment) : - Les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques (). - La dtermination des crimes et dlits, ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procdure pnale - La loi dtermine les principes fondamentaux (notamment) - de lorganisation gnrale de la dfense nationale - de lenseignement . Cette numration est surprenante en ce quelle distingue deux types de normes juridiques : les rgles et les principes fondamentaux . Larticle 34 cre une distinction mais il ne dit pas sur quoi se fonde cette distinction. Une interprtation littrale de larticle 34 laisse penser que la procdure pnale ne connat que des rgles et aucun principe. La ralit est toute autre. Des principes existent en procdure pnale (comme dailleurs en procdure civile) et le lgislateur prend une part non ngligeable dans leur dtermination330. Lembryon de catgorisation nest donc pas trs indicatif. Si la distinction entre rgles et principes fondamentaux, opre par larticle 34 peut avoir une signification pour certaines matires, cela nest certainement pas le cas concernant le droit processuel priv. Il est donc impossible dassimiler les principes directeurs aux principes fondamentaux de larticle 34 et ce, mme si la jurisprudence utilise parfois cette formulation pour y englober des principes directeurs331. 56. Lintgration des principes directeurs au sein de la catgorie des principes juridiques. Les principes directeurs font partie de la trs vaste catgorie des principes du
jurisprudence constante. Dans ce dernier cas, le principe directeur ne rsultera pas dun arrt de principe mais dun ensemble darrts dont aucun ne pose une vritable solution de principe.
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Il suffit pour sen convaincre de lire larticle prliminaire du Code de procdure pnale issu de la loi du 15 juin 2000. Dans un arrt de la Cour dappel de Grenoble, on trouve la formule suivante : Attendu que la saisine doffice dune juridiction est une rgle drogatoire un principe directeur du procs exprim notamment par larticle 1 du nouv. C. pr. civ. ; que cette possibilit est galement drogatoire un principe fondamental de lthique du magistrat (.). Attendu que lutilisation cumule par le tribunal de textes drogatoires des principes fondamentaux de procdure a eu pour consquence () que M. X a t cit comparatre devant une juridiction qui stait saisie doffice (), que M. X pouvait donc avoir limpression quil comparaissait plutt devant un adversaire que devant un juge, quil peut donc valablement faire valoir le manque dimpartialit de la juridiction . C.A. Grenoble 11 septembre 1997, Dalloz 1998, juris, p. 128, note RENUCCI J.F.

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V) Dfinition de la problmatique.

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droit ou des principes gnraux du droit. Ils possdent, selon les cas, une valeur et une porte trs diffrentes qui permettent de les raccrocher parfois aux principes valeur constitutionnelle ou aux principes fondamentaux reconnus pas les lois de la Rpublique. Pour autant, le terme de principe, nest pas obligatoirement celui qui permet de les identifier. On retrouve les principes directeurs sous la forme de rgles gnrales de procdure, ou de principes fondamentaux, ou encore de principes gnraux de la justice. Autant dire que la terminologie ne procure que de vagues indications pour les reprer au sein du droit processuel. Pour autant, il est possible de prciser leur nature, de cerner le domaine dans lequel ils voluent, les notions qui leur sont mitoyennes. Vis--vis des sources du droit, leur place est ambigu. On ne peut les assimiler ces dernires, mais le rle des principes dans la cration et lvolution du droit nest pas ngligeable. Ils sintgrent, au contraire, parfaitement dans la catgorie des normes juridiques et tiennent, au sein de cet ensemble, une place qui leur est propre. Cest cette place singulire quil faut rechercher en prcisant prsent les termes de notre problmatique.

V) Dfinition de la problmatique.
57. Les principes directeurs existent pourrait affirmer de faon premptoire le juriste qui trouve sur le chemin de sa recherche des rgles aussi essentielles que la prsomption dinnocence, les droits de la dfense, ou lautorit de la chose juge. La rencontre avec les principes directeurs suscite de prime abord lenthousiasme, voire lmerveillement devant des rgles grce auxquelles le droit judiciaire trouve un socle et une lgitimit. Les principes directeurs sont vertueux car ils sortent la procdure de son ennui et de sa technicit332. Si les principes directeurs purgent la procdure de ses imperfections, cest bien quils forment un corps de rgles diffrent des autres, empreint dun esprit, dune me, dun sens de la justice. La glorification des principes conduit le juriste constater lexistence dune catgorie de principes directeurs et sarrter en chemin. Plus on se penche sur les principes, plus on accepte de mettre lcart lengouement presque irrationnel quils suscitent. Plus on pntre dans leur antre, plus les principes se drobent lanalyse synthtique, plus ces normes dexception deviennent insaisissables. Telle est bien la ralit des principes directeurs du procs judiciaire. Ils simposent tous au grand jour mais rvlent au chercheur des zones dombre insondables. Ds lors, lapproche des principes doit tre empreinte de doute et de scepticisme. On pourrait tre tent par une premire attitude qui prendrait pour tablie lexistence dune catgorie juridique des principes directeurs et entreprendrait den dterminer les contours. Une telle dmarche est sduisante de prime abord. Pourtant, elle se rvle impuissante pour apprhender la complexit des principes. Trs rapidement, on se perd dans la diversit des sources, des dfinitions doctrinales ou des apparitions des principes dans le droit positif. Dune certitude initiale, on risque alors de senfoncer peu peu dans une matire dont la complexit va crotre au fil de la recherche. La dmarche doit tre inverse. Ds les premiers pas sur les traces des principes, on saperoit que le pluralisme semble tre leur trait le plus caractristique. Comment ds lors, les regrouper dans un ensemble homogne ? Existe-t-il des indices qui permettent de

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Le seul terme de procdure voque un droit artificiel de procds, de formalits et de tours. Le profane, de loin, y voit volontiers un formalisme vain, un terrain de manuvres souvent dilatoires o, par esprit de chicane, lhomme subtil enlise ses mauvaises querelles affirment les Professeurs CORNU et FOYER pour ouvrir leur manuel. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, op. cit., n1, p. 1.

V) Dfinition de la problmatique.

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distinguer les principes des autres rgles de la procdure ? Une nouvelle approche simpose alors delle-mme. Elle peut se rsumer par la question suivante : les principes directeurs du procs judiciaire forment-ils une catgorie juridique distincte de celle constitue par les rgles techniques de la procdure ? Cette interrogation en suscite invitablement dautres : quels sont les liens qui unissent les principes directeurs et ralisent leur unit ? Ces liens font-ils apparatre une catgorie autonome de principes directeurs ? Il faut aborder les principes directeurs comme des concepts inconnus et se poser la question de savoir qui sont ou que sont les principes directeurs du procs judiciaire ? Ces principes doivent tre identifis et distingus des autres rgles du droit processuel et leur particularisme mis en vidence. Il faut leur donner une dfinition conceptuelle qui repose sur lanalyse du droit positif claire par la thorie du droit. Une premire approche consiste donc dans ltude de la notion de principe directeur du procs judiciaire (premire partie). Isoler une catgorie de principes autour dun certain nombre de caractres communs, ne permet pas de justifier la prsence de ces principes dans le droit processuel. Les principes procduraux possdent-ils une utilit dans le fonctionnement du procs, dans lorganisation des rgles de procdure ? Pour rpondre ces interrogations, il est ncessaire denvisager le droit processuel et le procs judiciaire dans une perspective systmique. Les principes directeurs forment alors un systme de normes qui entretient des relations avec dautres systmes333. Ltude de ces relations va permettre de mesurer laction des principes directeurs du procs judiciaire (seconde partie). Cest en analysant comment les principes directeurs agissent dans le systme normatif processuel ou sur le droulement du procs judiciaire, que lon pourra mesurer tout la fois leur singularit et la raison de leur existence.

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Le systme des rgles techniques par exemple.

Premire partie : La notion de principe directeur du procs judiciaire

58. Pour mettre en vidence lexistence dune catgorie juridique de principes directeurs il est ncessaire de mener une tude approfondie autour du concept lui-mme334. Cette recherche fait jaillir un certain nombre de questions : do viennent les principes ? Qui les cre ? Mais aussi comment les reconnatre ? Quels sont les traits qui marquent leur particularit ? Autant de questions qui ncessitent que soient dfinis au pralable les prsupposs qui formeront le socle de la rflexion thorique autour des phnomnes observs. 59. La forme et le contenu. Une premire controverse thorique trouve sa source dans le normativisme kelsenien335. Elle porte sur la question de la place de la forme et du contenu au regard des origines de la norme. KELSEN aborde la problmatique des origines de la norme juridique par le biais de sa validit336. Ainsi, pour le matre viennois, le contenu de la norme est indiffrent337. Cette dmonstration nemporte pas la conviction de tous et certains auteurs insistent sur la dimension morale du droit338. Ds lors, la norme droit tre considre sous ses deux aspects : sa forme et son contenu339. En consquence, ltude de la notion de principe directeur du procs judiciaire doit se faire selon ce double clairage.

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Sur la dfinition des concepts juridiques, Cf. BERGEL J.L. Mthode du droit, thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n182 et suiv., p. 195 et suiv. KELSEN H. Thorie pure du Droit, traduction Thvenaz, d de la Baconnire, Neuchatel 2me d.,1988. Une norme positive existe lorsquelle est valable. Pour cela, il faut quelle ait t cre par un acte selon un processus dfini par la norme immdiatement suprieure. La thorie de lcole de Vienne prsente le droit comme un ensemble ferm sur lui-mme. Le contenu de la norme est du domaine du non-droit (DUBOUCHET P. Hermneutique et thorie normative du droit, RRJ 1994, p. 735). la validit dune telle norme nest pas affecte par le fait que son contenu se trouverait en opposition avec une valeur quelconque morale ou autre . Ibid p. 122. DWORKIN affirme que la formation du droit rsulte des exigences de la justice et de lquit, ou de quelques autres dimensions de la morale (Cit par TROPER M. Les juges pris au srieux ou la thorie du droit selon Dworkin ? Droit et socit 1986, n2, p. 41). Pour illustration, le principe dimpartialit dispose dune double origine. Quant son contenu, il sinspire de la notion (ou de la valeur) dimpartialit ; quant sa forme, il existe de par sa reconnaissance officielle dans la CESDH (article 61).

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60. Jusnaturalisme ou positivisme340. La pense naturaliste a connu et connat encore de nombreux dveloppements en droit processuel priv. Des auteurs contemporains affirment quil existe une structure inhrente toute procdure qui forme les bases irrductibles du droit processuel341. Cette structure serait compose dun ensemble de principes gnraux. MOTULSKY, linitiateur du droit naturel processuel moderne, enseignait que la catgorie des principes gnraux se divise en deux : dune part les principes techniques et dautre part, les principes philosophiques 342. Ces derniers relveraient du droit naturel343. En droit processuel, les thses naturalistes reposent ou sont tayes par des dcisions de justice qui semblent leur donner un certain crdit. Larrt le plus souvent cit est celui de la Cour de cassation en date du 7 mai 1828 dans lequel il tait proclam que la dfense (est) un droit naturel 344. De leur ct, les sociologues constatent que le droit est un fait social comme un autre. Sa cration rpond des lois que lon peut observer et analyser345. Le droit comme phnomne social a t mis en valeur par le normativisme, mais dans la perspective sociologique, il nest plus issu dune cration tatique arbitraire. Il provient des faits sociaux346 : de lhistoire, de lconomie, des ides politiques, des luttes sociales347 Il est la rsultante du modle tatique et des valeurs dfendues par les forces sociales348. Les faits
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Sur la confrontation des deux coles et lincidence de leurs doctrines sur la thorie du droit processuel, Cf. Etienne VERGES, La catgorie des principes directeurs du procs judiciaire, thse dactylographie, Aix-en-Provence, 2000, n61 91, pp. 78 102. BARANES W., FRISON-ROCHE M.A., ROBERT J.H., Pour le droit processuel, Dalloz 1993, Chron, p. 9. MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, le respect des droits de la dfense en procdure civile, Mlanges Roubier, 1961, t2, p. 175 ; Ecrits, t1, p. 60. Lauteur va ainsi dgager, un certain nombre de ces principes. Il estime quil existe, en droit naturel jurisprudentiel , une obligation de loyaut, mais aussi et surtout, un principe du respect des droits de la dfense. Dans le sillage de ce principe, la mme origine a t attribue au principe du contradictoire (BOCCARA B. La procdure dans le dsordre, le dsert du contradictoire, JCP 1981, I, 3004). Plus rcemment, cest le principe de dignit qui a t rapproch de la nature humaine (MATHIEU B. La dignit de la personne humaine, quel droit ? Quel titulaire ? Dalloz 1996, chron, p. 282). Cass. civ. 7 mai 1828, Sirey 1828, 1, p. 329. La juridiction suprme franaise nest pas la seule utiliser ce type de rfrence. Une dcision du tribunal constitutionnel de Bavire a reconnu, en 1950, lexistence de dispositions constitutionnelles qui expriment dune faon si lmentaire et si intense un droit prexistant la constitution quelles lient le lgislateur constituant lui-mme (Cit par BERGEL J.L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n84, p. 97). De mme, la Cour suprme des Etats-Unis a pu apprcier la validit de certaines lois au regard de principes supraconstitutionnels quelle a qualifis de droit naturel . ALEX P. Le positivisme et le droit, Leroux, Paris, 1876, p. 28. Pour dautres, il faut parler dune ralit sociale qui contribue la ralisation dun ordre de valeurs consciemment organis . VISSERT HOOFT H. PH. Pour une mise en valeur non positive, de la positivit du droit, Droits, 1989, n10, p. 105. BERGEL J. L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n20, p. 26. Les dveloppements les plus avancs considrent mme que lacte de cration du droit ne relverait pas du libre arbitre. On connatrait ainsi les rgles en tudiant les rapports entre les hommes en socit car celles-ci ne sont que lexpression de rapports sociaux prexistants. Une simple lecture de la ralit sociale doit alors rvler la rgle applicable. AMSELEK P. Mthode phnomnologique et thorie du droit, LGDJ, Paris, 1964, p. 150. M. COULON, lors de la prsentation de son projet de rforme de la procdure civile, dveloppait lide selon laquelle toute socit fabrique une idologie dominante () qui suit le mouvement de ses institutions, de ses murs et de ses croyances . COULON J. M. Les volutions possibles de la procdure civile, Gaz Pal 1996, 2, doct, p. 1000. En prolongeant cette rflexion, on peut dire que dans une mme socit, une multitude de groupes possdant les ides et les moyens dexpression les plus

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sociaux exercent une influence incontestable sur les organes de lEtat qui ont une lgitimit reprsentative. Il faut encore admettre que le juge fonde son uvre cratrice sur ces faits sociaux349. Jusnaturalisme et positivisme sociologique sopposent ainsi sur les fondements et la nature de la norme juridique. Cette controverse concerne particulirement les principes directeurs. 61. Doctrines du droit naturel et principes directeurs. Ce sont, tout dabord, les caractres de ces principes qui les rapprochent de la dfinition du droit naturel. Leur permanence rappelle le droit immuable, leur primaut dans lordre juridique positif semble indiquer leur proximit avec un droit dit suprieur. Dautres caractres plus discutables, tels que luniversalit ou la consubstantialit, font encore penser au droit attach la nature humaine ou celle des choses. Leur flexibilit350 enfin, semble les rapprocher dfinitivement dun droit naturel qui se veut universel mais souple afin de respecter le pluralisme juridique des diffrentes civilisations. Cet ensemble de corrlations conduit penser que le droit naturel est matrialis par les principes gnraux du droit et, en droit processuel, par les principes directeurs. Dautres arguments plaident en faveur de cette thse. Le principal est celui qui vise justifier le pouvoir crateur du juge. Ce pouvoir sexprime avec une grande vigueur lorsque le juge proclame un principe gnral du droit. On constate ainsi que ces principes tirent formellement leur force juridique de lintervention jurisprudentielle, mais quils tiennent matriellement leur autorit morale de la source dans laquelle ils puisent leur raison dtre : le droit naturel351. La nature humaine va permettre dtablir une relation entre principes directeurs et droit naturel travers les droits de lhomme. Selon cette philosophie, chaque homme possde des droits par ce quil est homme et ces droits sont identifiables352. Le droit le plus intimement attach lindividu est la libert, dans tous ses aspects : physique, politique, conomique, et
divers peuvent saffronter ou se regrouper autours de valeurs et dintrts semblables ou divergents. Cest cette multitude de valeurs et dintrts, conus comme des faits sociaux, qui vont influencer la construction de chaque rgle juridique.
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Pour certains, le juge est lorgane tatique le plus apte modifier lordonnancement juridique (GHIRARDI O. A. Quelques rflexions sur une loi qui rgit lvolution des concepts juridiques fondamentaux, RRJ 1985, p. 723). On dit de lui quil puise son action dans lespace public (SALAS D. Le juge dans la cit, nouveaux rles, nouvelle lgitimit, Justices 1995, n2, p. 181) ou encore quil se fait le sociologue des mentalits de son temps (DWORKIN R. cit par RIALS S. La fonction de juger, loffice du juge, Droits 1989, n9, p. 3). Le procs est la fois le lieu privilgi de lexplosion des conflits sociaux, individuels ou collectifs. Il est aussi celui o lon recherche en permanence la solution juste pour la rsolution de ces conflits. Il apparat ainsi comme lendroit le plus adapt la formation et la transformation du droit (BASTIT M. Rflexions introductives sur le procs, RRJ 1983, p. 123). Les divisions sociales se retrouvent devant le juge et sa lgitimit dpend de sa capacit tre en prise directe avec le social 349. On peut dire en cela quil fait preuve dune certaine porosit par rapport aux situations de fait (FRISON-ROCHE M-A. Les offices du juge, Mlanges Foyer, PUF, Paris, 1997, p. 463). Tous ces caractres seront tudis en dtail dans le second titre de cette premire partie. JEANNEAU B. La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux de linstitut de Droit compar de luniversit de Paris 1962, t 23, p. 203. Lauteur considre les principes gnraux comme le produit daspirations latentes de la conscience nationale qui simposent lui avec une force toute particulire . Un avocat gnral prs la Cour de cassation tente de donner crdit ce raisonnement. Il affirme quau dessus des rgles crites du droit, il existe les grands principes non crits de la raison, qui leur sont la fois antrieurs et suprieurs, qui les dominent et les imprgnent et par lesquels nous les mettons en uvre CHARBONIER, conclusions sous Cass. civ. 27 juin 1984, Dalloz 1985, juris, p. 199. La doctrine rcente tablit une distinction entre les droits attachs lhomme en tant quindividu, et ceux qui relvent de lhumanit conue comme la runion symbolique de tous les individus. EDELMAN B. La dignit de la personne humaine, un concept nouveau, Dalloz 1997, chron, p. 185.

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mme procdurale (libert dagir ou de se dfendre). Si lon se rfre, non plus lhomme, mais tous les hommes, autrement dit lhumanit, cest un nouveau concept qui apparat, celui de dignit353. Libert et dignit sont des droits qui sattachent, individuellement ou collectivement la nature humaine. Ils relvent donc du droit naturel. Certains auteurs prfrent relier les principes directeurs la nature des choses, cest dire un droit naturel structurel. Selon cette doctrine, le droit naturel existe non parce que la nature de lhomme lexige, mais par ce quil se calque sur la nature des choses et des institutions. Cette thorie est reprise en procdure dans la thse du Professeur FRISONROCHE354. Lide nest plus de faire appel la raison humaine, quelque peu discrdite au cours du vingtime sicle, mais plutt la logique. Lauteur affirme que le contradictoire, en ce quil ressort de la logique, ne doit rien la nature humaine . Le procs, phnomne propre lEtat social, ne peut se passer du principe du contradictoire. Il est donc dans la nature du procs dtre rgi par le principe du contradictoire. Cette relation consubstantielle355 tablit lexistence naturelle dune rgle de droit, en loccurrence lun des principes directeurs du procs. En consquence, le principe directeur de droit naturel serait celui sans lequel le procs nexiste pas. Plus prcisment, cette thse dfend lide selon laquelle il est dans la nature du procs dtre rgi par certains principes356. Les thories du droit naturel et leurs applications procdurales sont sduisantes. Elles semblent vouloir faire admettre des vidences, un modle unique et universel, naturel et immuable. Elles ignorent pourtant le pluralisme ; elles rvlent aussi des fondements instables, voire critiquables357.
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Ibid p. 186. Lauteur dnie la dignit, une appartenance juridique aux droits de lhomme. Il se fonde dailleurs sur une jurisprudence de la Cour de cassation pour tayer son raisonnement. La lecture de la CESDH contredit cette opinion. Dans son article 3, elle vise linterdiction de la torture, des traitements inhumains et dgradants. Dans son article 4, elle interdit lesclavage, la servitude ou le travail forc. Autant de notions qui semblent faire rfrence lide de dignit de la personne humaine. La dignit humaine nest pas consacre explicitement par la Convention. Pourtant, la Commission europenne des droits de lhomme a dcid, propos de larticle 3, que les termes traitement dgradant visaient en gnral empcher les atteintes particulirement graves la dignit humaine (Comm. EDH, 14 dcembre 1973, Asiatiques dAfrique orientale c/ Royaume Uni, DR 78-B). De mme, dans son arrt Tyrer, la Cour a estim que la dignit et lintgrit de la personne constituent les buts principaux de larticle 3 (CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c/ Royaume Uni, srie A, n25). FRISON-ROCHE M.A. Gnralits sur le principe du contradictoire (droit processuel), thse, Paris II, 1988. Conclusion p. 41. Cf. infra n182 et suiv. sur la consubstantialit suppose des principes. Outre le contradictoire, plusieurs principes ont t qualifis comme des lments du droit naturel sans que leur appartenance aux droits de lhomme ait t nettement affirme. Cest le cas du principe de loyaut (LEBORGNE A. Limpact de la loyaut sur la manifestation de la vrit ou le double visage dun grand principe, RTD civ. 1996, p. 535). MOTULSKY a, quant lui, dgag un certain nombre de principes de procdure civile se rattachant la nature. Il sagit du respect des droits de la dfense (MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, op. cit. p. 65), mais aussi du respect de lgalit des plaideurs, ou encore de la rgle selon laquelle nul ne doit tre juge dans sa propre affaire, corollaire du principe dindpendance des juridictions. La premire critique rside dans la dimension mtaphysique de la doctrine jusnaturaliste. KELSEN estime ainsi que lintroduction de la mtaphysique au sein du systme juridique pourrait savrer tre une source de dsordre dans la mesure o cette notion na rien de juridique (SCHAERER R. Droit, morale et axiologie, in Le droit, les sciences humaines et la philosophie, Librairie J. Vrin, Paris, 1973). La deuxime critique repose sur la confusion opre par le jusnaturalisme entre la nature et le droit. Si lon observe les sciences de la nature, on saperoit quelles formulent des relations causales : un phnomne se produit par ce quun autre la provoqu. Les lois de la nature sont donc des lois de causalit et non de prescription. Elles sont vraies ou fausses et ne formulent pas dobligation, dinterdiction, ou de permission. Au contraire, le droit ne dfinit pas ce qui est, mais ce qui doit tre. Il est prescriptif et non descriptif. Ses lois simposent par leur autorit, mme si elles ne correspondent

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62. Positivisme sociologique et principes directeurs. Les principes directeurs sont des normes. Ils sinscrivent, plus particulirement dans la catgorie des principes gnraux du droit ou des principes juridiques358. Si les normes juridiques trouvent leurs origines dans les faits sociaux, il est possible de montrer que cette relation existe pour les principes gnraux. Cest ce quaffirme un partie importante de la doctrine. Le Professeur RIVERO enseigne que le corps des principes constitue la philosophie politique et lthique de la nation359. Il faudrait plutt dire que les principes expriment ou refltent la philosophie et lthique de la nation. Pour Henri BUCH, les principes gnraux ne jouent pleinement leur fonction directrice, que sils sont dgags de lensemble des phnomnes de la vie sociale 360. Cette tche ncessite une synthse et une conceptualisation de ces phnomnes. Selon lauteur, elle est luvre de grands esprits, dindividus particulirement clairs 361. Les principes du droit sont les normes juridiques qui tablissent un lien entre les normes sociales, non positives, et les rgles juridiques, purement techniques, dpourvues de connotation philosophique particulire. Cest travers les principes que lon peut dceler la philosophie dune institution ou dune matire. De mme, la construction dune rforme importante doit passer par la dtermination des principes qui lui donneront sa cohrence interne et vis--vis de la matire dans laquelle elle sintgre. La relation entre principes juridiques et faits sociaux sobserve en procdure. La fonction de juger est une fonction dorigine tatique ou au moins contractuelle. Elle a donc un caractre minemment social. Lexistence du procs ncessite un conflit et donc la rencontre de plusieurs individus dans un cadre institutionnel dtermin ou non par les parties. Les principes directeurs entretiennent ainsi des liens avec les modles institutionnels. Pour illustration, les principes qui gouvernent le systme probatoire, notamment en matire pnale, sont largement dpendants de la conception sociale de linfraction et du dlinquant362. De mme, lvolution des faits sociaux entrane une modification de la structure du procs et
aucun tat de fait naturellement prexistant. La troisime critique met en vidence limpossibilit de mettre en adquation le procs avec la nature des choses. Il ny a pas de procs ni rel, ni possible dans ltat de nature affirme avec force le Professeur GOYARD-FABRE (GOYARD-FABRE S. Le procs rvlateur, RRJ 1983, p. 143). En effet, ltat de nature prescrit la vengeance, alors que le procs lexclut, au pire linstitutionnalise. Loin de rpondre exclusivement aux prescriptions naturelles, le procs peut avoir pour mission de protger lindividu, mais aussi de restreindre sa libert. Il peut se trouver en contradiction avec les prceptes dgags par le jusnaturalisme.
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Cf. supra n56. RIVERO J. Le juge administratif : un juge qui gouverne ? Dalloz 1951, chron, p. 6. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Ibid p. 63. Cette rflexion nest pas sans rappeler le rle essentiel jou par la doctrine dans lidentification et la conscration textuelle des principes directeurs du procs civil et de larticle prliminaire du Code de procdure pnale. DESMONS E. La preuve des faits dans la philosophie moderne, Droits 1996, n23, p. 13. Sous lempire de lordonnance de 1670 qui a organis en France la procdure inquisitoire, chaque crime constitue une atteinte lordre social dont le roi est le garant. Il importe, pour la protection des intrts de lEtat, que les dlinquants ne restent pas impunis faute de preuves. On a donc recours aux preuves les plus objectives, telles que laveu, si besoin au moyen de la torture. Cest le systme des preuves lgales dont dcoule la hirarchie des preuves et lexclusion de lintime conviction. Le juge est tenu par les preuves lgalement produites devant lui. Ce systme favorise la scurit juridique mais il mconnat la recherche de la vrit et la dignit de la personne humaine au profit des intrts de la rpression. Il assure aussi lhgmonie du pouvoir royal. LEtat libral post-rvolutionnaire met en avant les garanties individuelles et bouleverse le systme probatoire en instaurant le principe de la libert de la preuve tant dans sa production que dans son apprciation. Le corollaire du systme de la libert probatoire est celui de la loyaut des preuves, troisime principe dont lobjet est de garantir que les lments de fait servant de fondements la dcision judiciaire nont pas t recherchs frauduleusement ou au mpris de la protection et de la dignit des individus.

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donc de ses principes directeurs. Ainsi, face aux reproches lencontre dune justice opaque, souvent incomprhensible et coteuse, le systme judiciaire volue vers une plus grande proximit avec le justiciable363. Vont trouver un nouvel essor, des principes comme celui de la conciliation, qui assure la promotion des rglements extrajudiciaires, ou celui des droits de la dfense, qui conduit rendre plus facile laccs la justice travers laide juridictionnelle. Au contraire certains principes vont perdre du terrain, comme celui de la collgialit qui sefface progressivement au profit dun juge unique et dune procdure moins solennelle, donc plus accessible. 63. Le positivisme sociologique comme hypothse de travail. Lextrme diversit des relations entre faits sociaux et principes directeurs du procs judiciaire ne permet quun aperu sommaire de lhypothse laquelle nous nous rattachons. Il sagit ici doprer un choix en faveur du positivisme sociologique. Cette thorie sappuie sur des ralits observables. Les dductions qui en manent ne sont pas moins sujettes discussion, mais elles demeurent susceptibles de vrifications. La perspective positiviste conduit tablir une relation entre les principes directeurs du procs judiciaire et les faits sociaux. Les principes vont ainsi puiser leurs sources dans un certain nombre de valeurs et dutilits sociales comme le rvlera ltude des origines des principes directeurs du procs judiciaire (Titre 1). Par ailleurs, la proximit des principes avec les faits sociaux confre ces normes un particularisme qui se dgage de ltude des caractres des principes directeurs du procs judiciaire (Titre 2).

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SALAS D. Le juge dans la cit, nouveaux rles, nouvelle lgitimit, Justices 1995, n2, p181.

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64. Toute norme possde une ou plusieurs origines formelles et matrielles. Cest dans cette double perspective, de la forme et du contenu, que lon peut sintresser aux origines des principes directeurs. Pour quun principe devienne norme du droit positif, il doit provenir dune source formelle. On est ainsi amen constater la diversit des origines formelles des principes directeurs (chapitre 1). Par ailleurs, le contenu du principe est dtermin par un certain nombre de finalits qui peuvent tre identifies travers ltude des origines matrielles des principes directeurs (Chapitre 2).

Chapitre 1 : Les origines formelles des principes directeurs du procs judiciaire (la diversit des formes)
65. Do proviennent formellement les principes directeurs ? En dautres mots, quelles sont les sources organiques qui produisent des principes directeurs ? Cest la premire question quil faut se poser en constatant la pluralit de ces sources (section 1). On montrera ensuite que cette pluralit est facteur dambigut lorsque lon cherche dgager une catgorie uniforme de principes directeurs (section 2).

Section 1 : Le constat de la diversit : le pluralisme des sources formelles des principes directeurs du procs judiciaire
66. Pour comprendre lampleur du phnomne de cration des principes directeurs, il faut consentir un expos des diffrents modes de cration organique de ces principes. On en retrouve tous les niveaux de la hirarchie formelle. Une distinction peut tre tablie entre les principes dorigine textuelle ( 1) et ceux qui trouvent le fondement de leur existence dans une dtermination jurisprudentielle ( 2). 1 : Les sources textuelles des principes directeurs du procs judiciaire 67. Comme la plupart des branches du droit, le droit processuel priv subit linfluence de linternationalisation des sources et du rapprochement des systmes juridiques dmocratiques (A). Pour autant sur le plan interne, on observera que les principales sources textuelles nignorent pas les principes procduraux (B). A) Les sources internationales 68. La coopration des Etats europens ou plus gnralement de la communaut internationale a conduit la cration de nombreuses juridictions dont lobjet a pu tre dunifier les droits nationaux autour dintrts convergents ou plus spcifiquement de juger de faits et actes dpassant le cadre des Etats. On a pu voir, la suite de conflits internationaux, natre des juridictions spcialises pour juger des crimes commis au cours des affrontements. On trouve ainsi la trace de principes procduraux dans les statuts du tribunal de Nuremberg ou du tribunal pnal international charg de poursuivre les crimes commis

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pendant le conflit de lex-Yougoslavie. Sans tre de vritables sources de principes directeurs applicables en droit franais, on observe que la procdure devant ces juridictions respecte les principes dindpendance et dimpartialit des magistrats du ministre public et du sige, mais aussi celui de lgalit des armes364. Plus particulirement, on trouve dans certaines conventions internationales auxquelles la France a adhr, de nombreux principes intressant le droit judiciaire. Certaines de ces conventions ont une valeur plutt morale que juridique et ne sont que peu vises par les juges nationaux. Cest dabord le cas de la Dclaration universelle des droits de lhomme adopte par lONU le 10 dcembre 1948. Cette dclaration na quune porte philosophique dans la mesure o aucun organe international nen contrle le respect365. Par ailleurs, elle nest pas directement invocable devant les juridictions nationales. Pour autant, on trouve en son sein de trs nombreux principes qui inspirent le droit national et europen. Larticle premier de la Convention vise les principes de libert et dgalit en dignit et en droits . Larticle 8 reconnat toute personne le droit un recours effectif devant les juridictions nationales comptentes contre les actes violant les droits fondamentaux . Historiquement, ce texte est le premier dgager le principe du droit au procs quitable, public, par un tribunal indpendant et impartial. On y trouve aussi lexpression de principes traditionnels comme la prsomption dinnocence ou la protection de la vie prive. Autant de principes dont on saperoit quils reoivent aujourdhui un large cho dans notre droit processuel. Une autre source provenant des Nations Unies fait lobjet dune application directe mme si certains reconnaissent quelle nest que complmentaire366. Il sagit du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 dcembre 1966. Ce texte a t dot dun organe international de contrle, le Comit des droits de lhomme, qui construit progressivement une jurisprudence relative son application367. Il est aussi applicable devant les juridictions franaises368 ; la Cour de cassation qui sy rfre expressment369. Parmi la diversit des droits protgs par le pacte, on retrouve notamment le principe de la libert daller et de venir mais aussi lexigence du procs quitable. Ces sources plus matrielles que formelles ne sont pas ngligeables mais leur influence ne peut tre compare au rle jou par la CESDH sur le droit processuel interne. Cest dans ce texte que lon retrouve les principes directeurs communs toutes les procdures juridictionnelles franaises (a). De faon rsiduelle, le droit communautaire est aussi source de certains principes de procdure (b).

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CHAMPY G. Inquisitoire accusatoire devant les juridictions pnales internationales, RIDP 1997, 1er et 2me trimestres, p.149. . GUINCHARD S Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme et la jurisprudence de la Cour europenne sur la procdure civile, Petites affiches 1999, n72, p. 4. PHILIPPE X. La libert daller et de venir, in Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 263. TAVERNIER P. Le droit un procs quitable dans la jurisprudence du Comit des droits de lhomme des Nations Unies. Les communications individuelles, RTDH 1996, n25, p. 3. Cit par GUINCHARD S Op. cit., p. 4. Le pacte a t publi en France par un dcret n81-76 du 29 janvier 1981. Cass. civ. 1re, 28 novembre 1984, JCP 1986, II, 20600, note LOMBARD M.

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a) Le rle dterminant de la CESDH dans la cration de principes directeurs du droit europen. 69. Linfluence de cette Convention en droit interne est aussi rcente quessentielle. La Cour de cassation a t conduite, non sans une certaine rserve initiale, mettre en uvre directement les principes noncs dans la CESDH370. On trouvera de nombreux principes conventionnels sappliquant aux procs pnal et civil371. 70. En procdure pnale, les principes directeurs se trouvent dissmins dans le texte de la Convention372, mais aussi dans les protocoles additionnels. Le doyen Fernand BOULAN tablissait une distinction entre la garantie procdurale de certains droits fondamentaux (libert, sret, vie prive) et la protection plus particulire du droit au procs quitable (regroupant les principes relatifs lorganisation et au fonctionnement du procs mais aussi les garanties propres tout accus)373. Dautres auteurs optent pour une classification des principes europens en fonction de leur protection374. Certains droits se voient reconnatre une protection absolue, insusceptible de drogations ; dautres principes ne reoivent quune protection relative. Au-del de ces classifications, il est trivial de remarquer quune grande partie des principes procduraux se trouvent intgrs dans larticle 6 de la Convention. Parmi ces principes se trouvent des rgles spcifiquement pnales. Larticle 62 prvoit le respect de la prsomption dinnocence, et larticle 63 envisage certains droits inclus dans les droits de la dfense, mais dont lapplication est rserve la matire pnale. 71. En procdure civile, cest principalement larticle 61 et la notion gnrique de procs quitable, qui trouveront sappliquer aux contestations portant sur les droits et obligations caractre civil 375. La notion de procs quitable englobe expressment dans larticle 61 les principes de publicit, dindpendance, dimpartialit, et de clrit, mais elle donne aussi lieu des applications techniques. A travers larticle 61, cest avant tout le droit daccs au juge qui est reconnu, soit le droit au juge ou encore le droit au recours (droit un nouvel examen du dossier). La chambre commerciale a ainsi pu juger quil serait contraire larticle 61 quune voie de recours puisse tre carte faute de notification organise par la loi, de la dcision rendue en premire instance376. De mme, la premire chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle pu juger quen vertu du principe dimpartialit prvu larticle 61, les causes de rcusation dun magistrat mentionnes larticle 341 du

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La reconnaissance de la primaut de la CESDH est intervenue peu de temps aprs sa ratification, Cass. crim. 3 juin 1975, Bull. crim., n141. Il nentre pas dans lobjet de cette thse dexplorer dans les dtails linfluence des principes europens sur le droit processuel interne. Il sagit simplement dvoquer les principes conventionnels qui feront lobjet dexamens plus approfondis aux cours des dveloppements suivants. Pour illustration : ANGEVIN H. Incidence de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme sur la procdure pnale franaise et plus spcialement sur celle de la Cour dassises, Droit pnal 1991, n7, chron., p. 3. BOULAN F. La conformit de la procdure pnale franaise avec la Convention europenne des droits de lhomme, Mlanges Larguier, PUG, Grenoble, 1993, p. 21. DELMAS-MARTY M. Lgalit pnale et prminence du droit selon la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, Mlanges Vitu, Cujas, Paris, 1989, p. 151. DELICOSTOPOULOS Y, Le procs civil lpreuve du droit processuel europen, Thse, Paris II, 1999 ; GUINCHARD S, Linfluence de la Convention europenne des droits de lhomme et la jurisprudence de la Cour europenne sur la procdure civile, op. cit. p. 8 et suiv. Cass. com. 17 mai 1994, Dalloz 1994, juris., p. 510, note DERRIDA F.

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nouveau Code de procdure civile ne sont pas limitatives377. Les principes de la CESDH sont donc utiliss tout autant pour contourner ou censurer une disposition interne que pour linterprter. Linfluence de la CESDH sur le droit judiciaire franais est trs sensible dans la mesure o les principes contenus dans ces textes sont mis en uvre tout aussi bien par la CEDH que par les juridictions franaises dans leur ensemble. Les principes procduraux inclus dans ce trait trouvent aussi des prolongements en droit communautaire. b) Le rle rsiduel des textes communautaires dans la dtermination de principes directeurs internationaux. 72. Le droit communautaire nest pas une source essentielle de la procdure franaise car son objet nest pas dunifier les systmes processuels. La Cour de justice des communauts europennes a eu loccasion de dgager un principe dautonomie procdurale. Selon ce principe, lorsque les dispositions du trait ou des rglements reconnaissent des pouvoirs aux Etats membres ou leur imposent des obligations aux fins de lapplication du droit communautaire, la question de savoir de quelle faon lexercice de ces pouvoirs et lexcution de ces obligations peuvent tre confis par les Etats membres des organes dtermins relve uniquement du systme constitutionnel des Etats membres 378. Cest donc de faon quelque peu limite que lon retrouve des principes directeurs dans les textes communautaires et ce dautant plus que la Cour de justice emprunte largement sa jurisprudence la CESDH. La CJCE a le pouvoir dassurer le respect des droits fondamentaux dans lordre communautaire mais son action est encadre par un domaine de comptence restreint. Larticle 46 du trait dAmsterdam du 2 octobre 1997 reconnat la CJCE comme Cour des droits de lhomme 379 mais cette comptence nest pas gnrale. Elle ne porte que sur laction des institutions . On sait que la Cour sest attribue elle-mme le contrle des droits nationaux pris en application du droit communautaire et larticle 46 ne devrait pas remettre en cause cette action. Toutefois, aucun recours individuel nexiste encore permettant une personne physique ou morale de saisir la CJCE dun acte communautaire ou dun texte pris pour son application qui porterait atteinte aux droits fondamentaux et donc dventuels principes processuels europens380. Selon la doctrine actuelle, il semble que le recours dont dispose un individu pour obtenir la protection communautaire dun droit fondamental serait de demander lexamen de la question prjudicielle la juridiction interne pour contrler un acte tatique qui serait pris sur la base du droit communautaire. Autant dire que ce double systme de limitation ne laisse gure de place lclosion dun droit communautaire processuel influant sur le droit interne. Dune part la vocation de lunion nest pas de se proccuper dun droit processuel commun et dautre part, le mode de saisine et le domaine de comptence de la CJCE semblent encore restreindre lampleur du contrle du droit processuel interne par dventuels principes communautaires. Ce phnomne pourrait se
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Cass. civ. 1re, 28 avril 1998, Dalloz 1998, IR, p. 131 ; RTD civ. 1998, p. 744, observations PERROT R. CJCE 15 dcembre 1971, Fleischkontor, 39/70, Rec. p. 49. La Cour prend le soin dajouter que le respect des formes et procdures nationales doit se concilier avec les ncessits dune application uniforme de droit communautaire . CJCE 6 juin 1972, Schter, 94/71, Rec. p. 307. Plus gnralement, sur le principe de lautonomie institutionnelle des Etats, Cf. ISAAC G. Droit communautaire gnral, Armand-Colin, Paris, 7me d., 1999, p. 205. SUDRE F. La communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam, vers un nouveau systme europen de protection des droits de lhomme ?, JCP 1998, I, 100. Ibid p. 15.

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modifier au regard de la Charte des droits fondamentaux de lUnion Europenne dont le processus de cration a t entrepris suite au Conseil europen de Cologne de juin 1999 et a abouti au Conseil de Nice la fin de lanne 2000. Ce texte contient de nombreuses rfrences des droits procduraux et notamment le droit un recours effectif, le droit un tribunal impartial, le droit la prsomption dinnocence, ou le principe de lautorit de la chose juge en matire pnale (non bis in idem)381. A lheure actuelle linfluence des principes communautaires sur le droit processuel interne demeure rsiduelle. Un des principes fondateurs du droit communautaire possde des aspect processuels. Il sagit du principe de la libert daller et venir382 sous sa forme europenne de la libert de circulation des personnes (article 48 du Trait de Rome de 1957). Il nexiste quun lien trs indirect entre les deux aspects - processuel et conomique - de ce mme principe. La Cour de justice la pourtant utilis en combinaison avec celui de lgalit383. Ce dernier principe a pu tre impos dans le cadre dune procdure interne belge. Un ressortissant luxembourgeois poursuivi devant une juridiction belge demandait ce que la procdure ait lieu dans sa langue natale. Il se prvalait dune loi belge de 1935 qui ouvrait ce droit un national domicili dans une commune de langue allemande. La CJCE ne vise pas directement un principe dgalit mais elle utilise le principe de libre circulation des travailleurs inscrit dans les textes communautaires et tend lapplication de ce principe la matire procdurale de sorte que les travailleurs trangers puissent bnficier des mmes droits procduraux que les nationaux placs dans les mmes conditions (ici, la pratique dune langue trangre). La protection des droits fondamentaux par le juge communautaire passe avant tout par un phnomne d absorption de la CESDH 384 conue dsormais comme une source dinspiration privilgie pour la Cour de Luxembourg 385. Mme sil apparat que lUnion nest pas formellement lie la CESDH, la juridiction communautaire se rfre expressment ce texte en considrant que les droits fondamentaux font partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour assure le respect 386. Sil est vrai que cette technique relve de la cration jurisprudentielle de principe communautaire, il nen demeure pas moins que la Convention europenne, par son unit et par labondance de son interprtation jurisprudentielle, constitue un instrument idal pour la juridiction luxembourgeoise. Ce pourrait tre une explication plausible de la faiblesse des textes communautaires en la matire. En ralit cest dans les textes du droit interne que lon va puiser la part la plus importante de la catgorie des principes directeurs du procs judiciaire.

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Cf. notamment, BENOIT-ROHMER F. La Charte des droits fondamentaux de lUnion europenne, Dalloz 2001, chron. p. 1483. Sur les diffrents aspects de ce principe, Cf. notamment PHILIPPE X. La libert daller et de venir, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 263. CJCE 11 juillet 1985, Ministre public c/ Munch, 137/84, cit par BIANCARELLI J. Les principes gnraux du droit communautaire applicables en matire pnale, RSC 1987, p. 131. SUDRE F. La communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam, op. cit. p. 12. COHEN-JONATHAN G. Aspects europens des droits fondamentaux, Monchrestien, Paris, 1996, p. 126. Affaire C-260/89 18 juin 1991 Ert, Rec. CJCE, I, p. 2951, point 41.

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B) Les sources internes 73. En droit interne, les principes directeurs ne sont pas regroups dans un texte unique. Bien au contraire, ils sont parpills dans divers textes qui ne concernent pas tous la matire procdurale. Si lon trouve des principes directeurs tous les niveaux de la hirarchie organique (a), on saperoit que certains dentre eux coexistent dans plusieurs sources (b) mais encore que les textes de droit substantiel en monopolisent dautres (c). a) La prsence des principes directeurs dans toutes les strates de la hirarchie organique 74. Le droit constitutionnel. On trouve des principes dans la partie textuelle du bloc de constitutionnalit. La Dclaration des droits de lhomme de 1789 consacre solennellement la prsomption dinnocence, et la libert daller et venir387 dans son aspect processuel (limitation de larrestation et de la dtention avant jugement). Lgalit devant la loi388 est aussi la source textuelle de lgalit devant la justice proclame par le Conseil constitutionnel389. Ensuite, le texte mme de la Constitution comporte des principes relatifs lorganisation judiciaire. Larticle 64 fait du prsident de la Rpublique le garant de lindpendance de lautorit judiciaire tablissant ainsi le principe dindpendance, de mme que larticle 66 reprend le principe de libert dans sa conception procdurale390 et nomme lautorit judiciaire gardienne des liberts individuelles. Enfin, certaines dispositions lgales peuvent tre intgres dans le bloc de constitutionnalit par lintermdiaire des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. Le mcanisme de cration des principes fondamentaux passe en effet par le recherche de lexistence dune telle norme dans lune des lois rpublicaines antrieures 1958391. En procdure pnale, le principe des droits de la dfense fait partie de cette catgorie depuis une dcision de 1976392. 75. Le Code de procdure pnale. Outre ceux qui ont t rcemment intgrs dans larticle prliminaire, les principes sont disperss au sein du Code, limage de celui de lintime conviction. Cette rgle393 constitue lun des deux aspects de la libert de la preuve en matire pnale. Larticle 427 du Code de procdure pnale dispose ainsi : hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve et le juge dcide daprs son intime conviction . Il sagit dans un premier temps de permettre la libre
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Articles 7 et 9 de la DDH. Article 6 DDH. Notamment dans la clbre dcision scurit et libert, CC 19-20 janvier 1981, 80-127 DC, Rec. CC, P. 15. Nul ne peut tre arbitrairement dtenu . Sur ce point, notamment, MORANGE G. Une catgorie juridique ambigu, les principes gnraux du droit. RDP 1977, p. 761. CC 2 dcembre 1976, 76-70 DC, Rec. CC, p. 39, RDP 1978, p. 817 note FAVOREU L., REINHARD Y. La loi du 6 dcembre 1976 et la responsabilit des infractions aux rgles relatives lhygine et la scurit du travail, RSC 1978, p. 257. On peut se demander sur quelle loi rpublicaine le principe repose. Le Conseil constitutionnel nen vise expressment aucune et la doctrine saccorde penser qu il ne manque pas de lois pouvant tre invoques ce titre sous la 3me Rpublique . FAVOREU L. PHILIP L. Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, paris, 1999, 10me d., p. 728. Le terme de rgle est ici employ pour dsigner la proposition contenue dans la norme que constitue le principe. Elle ne doit pas tre confondue avec les rgles techniques , expression qui dsigne les autres normes du droit processuel par opposition aux principes directeurs .

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production de la preuve par les parties ou le magistrat instructeur et dans un second temps, de reconnatre au juge une pleine libert dans lapprciation des preuves produites devant lui. Lintime conviction du juge trouve donc, dans larticle 427, une reconnaissance explicite. Pourtant, cette disposition est intgre dans un titre du Code relatif au jugement des dlits. Ds lors, on doit encore se rfrer larticle 304 du mme Code relatif au serment des jurs et selon lequel chacun dentre eux jure de suivre sa conscience et son intime conviction. Cette promesse est rappele lissue de laudience par larticle 353, selon lequel la loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : avez-vous une intime conviction ? . Sans tre absolument gnralise394, la place de lintime conviction dans le Code de procdure pnale est assez large de par sa prsence en matire dlictuelle et criminelle. Cependant, si le systme de la libert de la preuve domine toute la pratique de la procdure pnale395, force est de constater quaucune disposition de porte gnrale reconnat expressment le couple de principes qui le compose (libert de la preuve et intime conviction)396. 76. En procdure civile, la doctrine reconnat au pouvoir rglementaire la comptence pour dterminer des principes gnraux du droit issus du rglement autonome397. Cet ensemble de rgles se situe au niveau le plus bas de la hirarchie des principes. Il sagirait dune troisime catgorie en dessous des principes gnraux constitutionnels et des principes gnraux lgislatifs 398. Mme si leur place sur laxe hirarchique organique est moins leve, il faut rejeter lide selon laquelle les principes directeurs du procs, tels quils sont prsents dans le nouveau Code de procdure civile, ont une nature diffrente ou une fonction juridique moindre que leurs quivalents lgislatifs et constitutionnels. On doit mme reconnatre que le nouveau Code est le premier texte leur avoir rserv une place de premier choix. De la mme faon quen procdure pnale on va trouver des principes directeurs du procs civil dans le Code au-del de ses dispositions liminaires . Pour illustration, on peut considrer que le droit dappel, lment essentiel du double degr de juridiction trouve sa source dans larticle 543 du nouveau Code de procdure civile selon lequel la voie dappel est ouverte en toutes matires, mme gracieuse, contre les jugements de premire instance sil nen est autrement dispos . Lgitimement intgr dans la partie relative aux voies de recours, cet article aurait pu figurer dans les dispositions liminaires. Les principes directeurs du procs ne trouvent donc pas, dans les deux Codes de procdure, une expression conceptualise et discriminante de leur existence. Par ailleurs, ils coexistent parfois dans plusieurs textes. b) La coexistence des principes directeurs dans plusieurs sources textuelles 77. La coexistence rsulte de linsertion dun principe ou de ses applications dans des textes diffrents. Ce cumul semble concevable lorsquil sagit de deux textes de procdure dont le domaine dapplication est distinct. Le principe de la motivation des dcisions de

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Le principe nest pas reconnu en matire contraventionnelle. BREDIN J.D. Le doute et lintime conviction, Droits 1996, n23, p. 21. ; ZOLLINGER L, Lintime conviction du juge, Dviance, travaux de linstitut de criminologie de Paris 1976, p. 33. Cette dfaillance de la loi pnale vis--vis des principes communs toutes les juridictions se retrouve avec lexemple du principe de publicit qui apparat sous la forme de rgles techniques applicables devant les diffrentes juridictions rpressives dans les articles 306, 400, 512, et 601 C.pr.pn. MORANGE G. Une catgorie juridique ambigu, les principes gnraux du droit. RDP 1977, p. 761. Ibid p.776-777.

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justice trouve sa place dans le Code de procdure pnale, notamment aux articles 485399 et 593400. De son ct, le nouveau Code de procdure civile contient un article 455 qui nonce : le jugement doit exposer succinctement les prtentions respectives des parties et leurs moyens ; il doit tre motiv . La division du droit processuel conduit invitablement la rptition des rgles communes dans les diffrents textes concerns. Plus singulire est la coexistence dun principe directeur dans un texte de droit processuel et dans un autre de droit substantiel. Le principe de la motivation servira encore dexemple la dmonstration. Tel quil est exprim dans le Code de procdure pnale, le principe prvoit lexigence dune motivation simple, mais il existe des hypothses dans lesquelles lobligation de motivation est renforce. Larticle 132-19 al 2 du Code pnal mentionne, comme une condition pralable du recours un emprisonnement ferme que la juridiction ait spcialement motiv le choix de cette peine . La motivation spciale reprsente une extension du principe de motivation. Pour autant, elle ne figure pas dans le Code de procdure. Larticle 132-19 mle effectivement une question de fond (recours une peine demprisonnement sans sursis) une autre de forme (motivation spciale). La Cour de cassation a eu loccasion de trancher propos de lapplication dans le temps de cette disposition quil sagissait bien globalement dune loi de procdure 401. Le lgislateur ne fait pas uvre de clart lorsquil nonce un principe directeur dans le Code de procdure pnale mais prvoit certaines modalits dapplication en dehors de ce Code et de surcrot, dans un texte visant le droit substantiel. Parfois, il arrive que le droit substantiel monopolise les principes de procdure. c) Le monopole des textes de droit substantiel sur certains principes directeurs 78. Certains droits fondamentaux sont dapplication transversale. En tant que droits attachs la personne humaine, ils figurent lgitimement dans le Code civil. Cest le cas du principe de dignit intgr dans le Code civil par la loi n94-653 du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain. Larticle 16 C.civ. dclare dsormais que la loi assure la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci et garantit le respect de ltre humain ds le commencement de sa vie . Cette loi a pour ambition de rglementer le domaine de la biothique. Mise part une disposition sur lidentification des individus par leurs empreintes gntiques402, elle na pas une vocation procdurale marque. Pourtant, le Conseil constitutionnel qui sest empar du principe de dignit403 et linfluence de la jurisprudence strasbourgeoise ont conduit la doctrine considrer que ce principe condamnait le recours la torture et aux traitements inhumains et dgradants404. En tant que
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Tout jugement doit contenir des motifs et un dispositif . Les arrts de la chambre daccusation ainsi que les arrts et jugements en dernier ressort sont dclars nuls sils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants () . Cass. crim. 3 novembre 1993, Droit pnal 1995, com 57, p. 5, note VERON M. Article 16-11 C.civ. : Lidentification dune personne par ses empreintes gntiques ne peut tre recherche que dans le cadre de mesures denqute ou dinstruction diligentes lors dune procdure judiciaire ou des fins mdicales ou de recherche scientifique Dans une dcision du 27 juillet 1994, le Conseil dclare que la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation est un principe valeur constitutionnelle . CC 27 juillet 1994 343-344 DC, Dalloz 1995, juris., p. 237, note MATHIEU B, Dalloz 1995, som. com., p. 299, observations FAVOREU L. Notamment HARICHAUX M. La protection des liberts et droits corporels, Montchrestien, Paris, 1995, p. 23.

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tel, le principe de dignit dborde trs largement le cadre de la procdure. Indirectement, un principe inscrit dans le Code civil doit aussi tre considr comme un principe directeur du procs judiciaire. Ce phnomne est moins rationnel lorsque le principe a pour origine louverture dune procdure judiciaire. Lexemple topique est celui de la prsomption dinnocence qui, depuis sa conscration textuelle dans la loi du 4 janvier 1993 et jusqu son insertion dans larticle prliminaire du Code de procdure pnale par la loi du 15 juin 2000, tait mentionne uniquement dans larticle 9-1 du Code civil. Cette rgle concerne les personnes envers lesquelles linstitution judiciaire tente dtablir ou de rejeter la responsabilit dune infraction. Trouver lexpression de ce principe dans le Code civil relve dun exercice dquilibriste. Lobjectif poursuivi par lintgration de la prsomption dinnocence dans le Code civil tait douvrir une action en rfr aux personnes prsente(s) publiquement comme tant coupable(s) de faits faisant lobjet de poursuites pnales405. Cette action permet de faire cesser latteinte la prsomption dinnocence et de rparer le cas chant, les dommages conscutifs cette atteinte. Lintention tait bonne mais on aurait pu concevoir quun tel mcanisme, de nature procdurale406, soit intgr dans le Code de procdure pnale407. Les textes lgislatifs ne contribuent donc pas clarifier la position des principes directeurs au sein du systme juridique, non seulement en tant que normes particulires408, mais aussi en tant que rgles de procdure. Il faut alors en appeler linvitable contribution jurisprudentielle. 2 : Les sources jurisprudentielles des principes directeurs du procs judiciaire 79. Admettre que la jurisprudence puisse tre une source formelle du droit entrane invitablement une discussion thorique autour du pouvoir normatif de lautorit judiciaire. Il est ncessaire de prendre position sur cette controverse (A) avant denvisager lexamen des principes qui trouvent le fondement de leur existence dans luvre prtorienne (B). A) La controverse thorique sur la dtermination des principes juridiques par le juge 80. Le juge se contente-t-il de dcouvrir les principes ou fait-il uvre de cration ? En des termes plus lgants, le juge est-il le lgislateur ou le greffier des principes 409 ? Cette question suscite les opinions les plus tranches et partage les auteurs en deux camps : celui des sceptiques, peu enclins reconnatre un quelconque pouvoir au juge, et celui des confiants, reconnaissant lautorit juridictionnelle un vritable pouvoir normatif. En ralit, les divergences apparentes sestompent si lon conoit de poser la question diffremment. 81. La voie du scepticisme. En droit priv, cette voie est initie par lun des premiers auteurs qui a port sa rflexion sur les principes juridiques du droit priv. Celui-ci prtend que la jurisprudence na pas, en notre matire de pouvoir crateur. Les principes existent alors quils ne sexpriment pas ou ne se refltent pas dans un texte de loi. Mais la

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Article 9-1 al 2 C.civ. Le recours au juge des rfrs est une action en justice. Larticle 9-1 al 2 renvoie dailleurs au nouv.C.pr.civ. pour la mise en uvre de cette action. De mme, le Code de procdure pnale connat linstitution du rfr dans son article 5-1. Se distinguant ainsi des rgles techniques. MORVAN P. Le principe de droit priv, d. Panthon-Assas, Paris, 1999, p. 473.

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jurisprudence se borne les dclarer ; elle ne les cre pas 410. On est frapp, la lecture de ce texte, de constater que lauteur refuse de reconnatre un rle crateur au juge judiciaire lorsquil utilise lexpression en notre matire . Doit-on comprendre que le Conseil dEtat dispose dun tel pouvoir ? Une telle opinion semble contestable dans la mesure o, dun point de vue institutionnel, laction du juge administratif ne se distingue pas de celle de son homologue judiciaire. Leur domaine de comptence seul, diffre. Cest cette mfiance des privatistes lgard de leur juge qui fonde la ngation de sa fonction cratrice. Le juge qui nest pas investi dun vritable pouvoir normatif dclare-t-on, ne cre pas ces principes mais les rvle, car ceux-ci existent dj dans le systme juridique en raison de la compltude de ce dernier 411. La compltude du systme juridique est fictive412. Largument ne parat pas pertinent. Il nest dailleurs quune faade derrire laquelle on retrouve la mfiance lencontre du pouvoir juridictionnel ; mfiance qui conduit chercher des fondements normatifs aux principes dcouverts par le juge. Ce dernier les trouve en suspension dans lesprit de notre droit rvls par certains textes fragmentaires 413. Le droit positif est donc incomplet. Un tel constat fait resurgir les thses naturalistes. Cest bien dans le droit naturel que le juge puisera les principes au travers de lexprience , un travail de dcouverte que lon nomme la culture de lesprit 414. Les publicistes ne sont pas trangers ce courant. Tout se passe donc en thorie comme si le principe gnral du droit prexistait lintervention du juge qui ne ferait, en somme, que den rappeler lexistence consent un Matre des requtes au Conseil dEtat415 comme pour se ddouaner de la lourde responsabilit qui incombe cette institution et aux magistrats qui la composent. Pour expliquer laction de la juridiction administrative, cet auteur explique que le Conseil dEtat sinspire de lesprit des lois en vigueur et de lopinion gnrale . Ds lors, lapplication faite par le Conseil dEtat des principes gnraux du droit nest pas le fruit dune dmarche arbitraire de sa part 416. La mfiance parat enfin au grand jour lgard de linstitution hrite des parlements de lAncien rgime et dont ont craint lquit. Plus fondamentalement, le scepticisme de cette doctrine rvle un sentiment de crainte lgard dune institution difficile contrler et dont le fondement mme de lautorit semble quivoque, voire inexistant417. Sinterroger sur le pouvoir crateur du juge ncessite effectivement de rechercher lessence et la justification de ce pouvoir. Certains se contentent simplement dune confiance lgard de cet organe de lEtat. 82. La voie du fatalisme. Certains juristes ne discutent pas en tant que telle la lgitimit de lautorit juridictionnelle. Ils se contentent de constater que, dans les faits, le juge sest attribu un pouvoir crateur. Contestant la thse de la compltude du droit crit, Ren DAVID estimait que lutilisation des principes gnraux du droit par le juge dborde le cadre de linterprtation des lois existantes 418. Selon le juriste aixois, lactivit cratrice
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BOULANGER J. Principes gnraux du droit et droit positif, Mlanges Ripert, LGDJ, 1950, p. 51. OPPETIT B. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, JCP E 1989, Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 12. Cf. infra, n375 et suiv. CARBONNIER J. Droit civil, introduction, PUF, 1999, 26me dition, n137, p. 254. VILLEY M. Rflexion sur la philosophie et le droit, les carnets, PUF, Paris, 1995., livre III, n105, p. 91. GENEVOIS B. Les principes gnraux du droit (aspect de droit administratif), Journes de la socit de lgislation compare 1980, Vol 2, p. 279. Ibid, p. 280. JESTAZ PH. La jurisprudence : rflexion sur un malentendu, Dalloz 1987, chron., p. 11. DAVID R. La doctrine, la raison, lquit, RRJ 1986, n24, p. 159.

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du juge est fonde sur la raison, elle se manifeste clairement lorsque le juge sabstient de toute rfrence une disposition prcise de la loi et se borne invoquer les principes gnraux du droit 419. Nier ce phnomne cratif relverait, toujours selon cet auteur, dune simple fiction. Lide est dveloppe par un thoricien italien420. De faon gnrale, ce dernier estime que chaque nonc sur une norme qui naurait pas t expressment formul par le lgislateur () est directement normatif : cest la formulation mme de la norme en question 421. Lnonc normatif rsulte alors de la libre cration du droit par les juristes ou les juges . Des travaux rcents sur les principes gnraux du droit sinscrivent encore dans ce courant. Dans le syllogisme judiciaire, il est des cas o la majeure nexiste pas dans le droit crit. Le juge met alors en uvre un pouvoir normatif jurisprudentiel qui consiste dans le pouvoir dnoncer une norme gnrale nouvelle et de lappliquer de son propre chef comme base de rglement du litige en cours 422. Le juge cre donc du droit car il possde un pouvoir normatif propre. Laffirmation premptoire nest pas fausse, mais est-elle vraiment contradictoire avec lopinion selon laquelle le juge dcouvre les principes dans lesprit du droit ? La controverse sest peut tre dveloppe autour dune question mal pose. 83. De la controverse au compromis. Il faut se demander si une voie mdiane serait susceptible demporter ladhsion du plus grand nombre. Le professeur MORVAN, choisit cette voie lorsquil affirme quil nexiste pas un processus de dcouverte ou de cration ; mais plutt un mcanisme circulaire au cours duquel senchanent dcouverte et cration des principes423. Le juge dcouvre ce que dautres juges ont cr mais, au cours de cette dcouverte, il contribue lui-mme la perptuation, lamlioration et laccroissement du principe lgu. Celui-ci naurait aucune existence juridique sil navait t construit jadis et ntait toujours entretenu aujourdhui . Un autre auteur tablit une distinction424. Certains principes dcoulent lvidence du droit crit. Lorsque le juge dgage un principe dgalit, il ne fait que reprendre une rgle dj inscrite dans le droit positif, le cas chant pour en tendre lapplication des hypothses non prvues. A linverse, dautres principes ne sont pas issus de lapplication ou de linterprtation dune disposition textuelle. Ils ont une existence jurisprudentielle propre ou autonome. Selon cet auteur, la distinction na dailleurs aucune porte juridique. En effet, que le juge dcouvre les principes gnraux de droit dans le droit crit ou en dehors des textes, il ne sagit l que de sources matrielles. En fait, cette dichotomie ne porte pas atteinte la nature mme des normes ainsi dgages : ce sont des normes jurisprudentielles. Tout autre position aboutit confondre principes gnraux du droit et caractristiques gnrales du droit 425. Il semble que cette rflexion reprsente la cl qui permet de rsoudre le conflit doctrinal. La norme jurisprudentielle est une norme juridique au mme titre que la norme textuelle. Elle tient sa juridicit de son caractre tatique426. Si le droit puise ses sources dans les faits sociaux, ce constat est vrai aussi bien pour les normes textuelles que pour les normes
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Ibid, p. 181. GUASTINI R. Thorie et ontologie du droit chez Dworkin, Droit et socit 1986, n2, p. 15. Ibid, pp. 21-22. DE BECHILLON M. La notion de principe gnral en droit priv, PUAM, Aix-en-Provence, 1998, pp. 83-84. MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit. p. 498. MESCHERIAKOFF A.S. La notion de principes gnraux du droit dans la jurisprudence rcente, AJDA 1976, doct, p. 596. Ibid, p. 602. Cf. supra n36 et suiv. sur les caractres gnriques de la normativit.

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jurisprudentielles. La source dinspiration du juge est la mme que celle du lgislateur ou du pouvoir rglementaire. Le juge peut se rfrer directement ces faits sociaux ; mais pour en dcouvrir lexistence, il peut aussi avoir recours aux normes juridiques textuelles. Du droit crit, le juge dgage lesprit, linspiration sociale qui a gouvern son diction et cre un principe empreint de la mme inspiration. DWORKIN explicite ce raisonnement427. Le juge recherche dans les dispositions du droit crit lensemble des principes (non juridiques) qui ont t lorigine de ces rgles textuelles. En respectant les mmes principes, il cre son tour de nouvelles normes dans lordre juridique. Le thoricien pense quune norme implicite simpose au juge. Cette norme (N.1) peut tre dgage si plusieurs conditions sont runies428 : - si le lgislateur na explicitement cr aucune norme incompatible avec N.1 ; - sil est trs probable que le lgislateur aurait promulgu N.1 sil avait prvu la controverse devant laquelle se trouve le juge ; - si N.1 peut tre justifie (ou trouve son origine) par la mme doctrine thique et politique (les faits sociaux) qui a prsid la promulgation des normes explicites (crites) du systme juridique ; - si N.1 constitue la justification dune ou plusieurs normes explicites du systme juridique. Cest donc bien une voie de compromis quil faut choisir aprs avoir repos la question en termes adquats. Cette question nest pas de savoir si le juge cre ou dcouvre la norme quil dgage. Lexistence de la norme prcde laction juridictionnelle. Il sagit nanmoins dune norme sociale. En revanche, le juge confre cette norme sa juridicit. Lactivit du juge est donc une activit de cration dune norme juridique fonde sur la dcouverte dune norme sociale429. Il faut alors examiner la contribution jurisprudentielle la dtermination de principes directeurs du procs judiciaire. B) La dtermination des principes directeurs par le juge 84. Bien que les principes directeurs appartiennent au droit judiciaire, il faut constater que tous les ordres de juridiction contribuent leur dveloppement. On peut prsenter synthtiquement le phnomne travers la dtermination des principes internationaux (a), constitutionnels (b) ou des principes gnraux du droit (c). a) La dtermination de principes internationaux 85. Le juge judiciaire se montre beaucoup plus ouvert que le juge administratif au droit international affirme un auteur430. Pour exemple, cette dcision de la Cour de cassation qui, ds le 19me sicle, visait une coutume aussi ancienne quuniverselle chez les peuples civiliss et devenue une maxime incontestable du droit des gens 431. En matire
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Cit ici par GERARD PH, La problmatique actuelle des principes gnraux du droit, Dviance et socit 1988, vol 12, n1, p. 75. Cit ici par GUASTINI R. Thorie et ontologie du droit chez Dworkin, op. cit. p. 21. Ce double procd sera qualifi de dtermination jurisprudentielle dun principe. DEBBASCH O. Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, Mlanges Boulouis, Dalloz, Paris, 1991, p. 139. Cass. requ. 6 avril 1826, Sirey 1826-1827, p. 1313.

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procdurale, ce sont surtout les immunits de juridiction et dexcution des Etats trangers qui sont empruntes par la juridiction judiciaire aux principes du droit international. A deux reprises en 1984 et 1986, la Cour de cassation visait expressment les principes du droit international priv rgissant les immunits des Etats trangers 432 ou encore le principe de limmunit de juridiction des Etats trangers 433. Il faut tout de mme reconnatre que les principes du droit international public ou priv dgags par la jurisprudence noccupent pas une place trs importante au sein de la catgorie des principes directeurs. Encore une fois, cest le droit europen dans son ensemble qui va tre le lieu dun dveloppement de principes internationaux applicables sur le plan interne. 86. Les principes de procdure dgags par la Cour de justice des communauts europennes. En dpit dune certaine rticence sintresser aux questions de procdure et notamment de procdure pnale434, la CJCE aborde la question procdurale travers le contrle des droits fondamentaux qui relve de sa comptence depuis larrt Interhandel du 17 dcembre 1970. Dans cet arrt, la juridiction communautaire dcide que : le respect des droits fondamentaux fait partie intgrante des principes gnraux du droit dont la Cour de justice assure le respect. La sauvegarde de ces droits, tout en sinspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit tre assure dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communaut 435. Ces principes gnraux du droit viss par la Cour vont sappliquer en priorit la procdure qui se droule devant les institutions de lUnion Europenne mais le recours la question prjudicielle est aussi un moyen de contrle du droit interne. Le droit communautaire existant, mme jurisprudentiel, prvaut par principe sur le droit interne quelle que soit la matire concerne436. On concde aisment que le recours la CJCE nest pas le moyen le plus efficace de contrler le respect des principes procduraux437. Il nen demeure pas moins que ce mcanisme existe. La Cour va puiser les principes quelle dgage dans deux sources diffrentes. Elle sinspire des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres 438 de telle sorte quelle va emprunter aux Constitutions internes certains de leurs droits fondamentaux. Elle se rfre aussi aux principes de la CESDH quelle transforme en normes jurisprudentielles communautaires439. Parfois, la Cour se dispense de toute rfrence extrieure et use de son pouvoir jurisprudentiel pour affirmer lexistence de certains principes gnraux du droit communautaire. Cette dernire hypothse trouve une illustration dans larrt Orkem de 1989440. Dans cette affaire, une entreprise faisait lobjet de poursuites par la Commission en matire de concurrence. La socit faisait valoir le droit de ne pas tmoigner contre elle432

Cass. civ. 1re 14 mars 1984, JCP 1984, II, 20205, conclusions GULPHE, note SYNVET H. ; Dalloz 1984, juris., p. 629, rapport FABRE, note ROBERT J. Cass. civ. 1re 4 fvrier 1986, JDI 1987, p. 113, note JACQUET J.M. La CJCE jugeait en 1981 quen principe, la lgislation pnale et de procdure pnale restait de la comptence des Etats membres. CJCE 11 novembre 1981, Procdure pnale c/ Casati (203/80 Rec. p.2595), cit par BIANCARELLI J. Les principes gnraux du droit communautaire applicables en matire pnale, RSC 1987, p. 131. CJCE 17 dcembre 1970, 11/70, Rec. p. 1125. BIANCARELLI J. op. cit. p. 134. On conoit mal en effet, que la CJCE puisse exercer un contrle, non sur les normes internes, mais sur les procdures menes devant les juridictions nationales. Sur cet aspect Cf. notamment VERGES J. Droits fondamentaux de la personne et principes gnraux du droit communautaire, Mlanges Boulouis, Dalloz, Paris, 1991, p. 113. Cf. supra n68 et suiv. CJCE 18 octobre 1989 Orkem, aff. 374/87 Rec. p. 3283.

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mme ou de savouer coupable. La Cour ne trouvait pas dans la CESDH ou dans le Pacte relatif aux droits civils et politiques, dallusion une telle rgle. Elle sest donc rfre aux principes des droits de la dfense pour interdire la Commission de contraindre lentreprise fournir des rponses pouvant la conduire admettre lexistence dinfractions au droit communautaire441. Le principe des droits de la dfense avait dj t utilis par la CJCE. Dans un arrt Michelin c/ Commission442, elle jugeait que le respect du droit de la dfense constitue un principe fondamental du droit communautaire qui doit tre observ par la Commission dans ses procdures administratives susceptibles daboutir des sanctions . Poursuivant son uvre prtorienne en matire procdurale, la juridiction communautaire a eu loccasion de reconnatre lexistence du caractre contradictoire de la procdure, considrant quil sagissait dun principe gnral commun la plupart des ordres juridiques des Etats membres. Elle a aussi mis en vidence lexigence dune motivation approprie ou dune obligation gnrale faite aux institutions communautaires de motiver leurs actes. Elle sest enfin rfre au principe dgalit dans lorganisation mme de la procdure pnale443. Le pouvoir jurisprudentiel de la CJCE trouve donc des prolongements en droit processuel. Cette matire doit surtout dimportants dveloppements la jurisprudence de la CEDH. 87. Le rle de la Cour europenne des droits de lhomme en matire de principes procduraux. Larticle 6 de la CESDH nonce un nombre important de principes directeurs de valeur internationale. Cependant, la gnralit du concept mme de procs quitable a permis la CEDH den tendre le domaine en dveloppant une jurisprudence autour de principes non crits. Cette construction prtorienne est aujourdhui reprise par la Cour de cassation qui applique les principes conventionnels et jurisprudentiels relatifs aux droits europens de lhomme. Le premier de ces principes jurisprudentiels europens et celui de lgalit des armes. Ds sa conscration444, la Cour europenne dclarait que ce principe constituait un aspect de la notion plus large de procs quitable . La juridiction cherche donc un soutien textuel au principe quelle cre. Pour certains, lgalit des armes est aussi sous tendue par le principe dgalit qui constitue lun des piliers de lidal dmocratique des droits de lhomme 445. Il est vrai que lenvironnement juridique de la CESDH est particulirement propice lexpression dun tel principe. La CEDH lui a donn de nombreuses applications techniques446. Il est aussi utilis par la doctrine pour contester lapplication de principes procduraux franais. Me MARTIN estime que la simple facult laisse au juge de relever doffice un moyen de droit dans le procs nest pas conforme ce principe. Elle prive

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Sur cet arrt COHEN-JONATHAN G. Aspects europens des droits fondamentaux, Monchrestien, Paris, 1996, p. 125. CJCE 9 novembre 1983, 322/81, Rec., p. 3461. Sur tous ces aspects, Cf. ltude dtaille de BIANCARELLI J. Les principes gnraux du droit communautaire applicables en matire pnale, op. cit. pp. 136-144. CEDH 17 janvier 1970, Delcourt, serie A, n11, Rec. P. 15 28. Le principe est plus ancien encore. Il a t vis par la Commission europenne des droits de lhomme dans un avis du 30 juin 1959, Szabowicz c/ Sude, requ 434/58, annuaire II, p. 515, cit par GUINCHARD S. BUISSON J. Procdure pnale, Litec, Paris, 1re d., 2000, n385, p. 267. De mme, le principe a t cit mais dclar inapplicable dans larrt CEDH 27 juin 1968 Neumeister, srie A, n8, Rec. p. 43, 22. JEAN-PIERRE D., MELIN-SOUCRAMANIEN F. Le principe de lgalit des armes, RRJ 1993, n53, p. 511. Cf. notamment GUINCHARD S., BUISSON J. Procdure pnale, op. cit. pp. 267-271 ; JEANPIERRE D., MELIN-SOUCRAMANIEN F, op. cit. p. 513-523.

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certains justiciables de cette coopration du juge alors que dautres en bnficient447. La CEDH mle lgalit des armes un autre principe : celui du contradictoire448. Rcemment, la France a t condamne pour non respect de ces principes. Avant laudience devant la Cour de cassation, lavocat gnral reoit communication du rapport du Conseiller rapporteur et du projet darrt prpar par celui-ci. Le rapport se prsente en deux volets : le premier concerne le rappel des faits, de la procdure et des moyens du pourvoi, le second lanalyse juridique du dossier et lavis du Conseiller rapporteur sur le mrite de ce pourvoi. Ce second volet ainsi que le projet darrt ne sont pas communiqus aux parties avant laudience. La CEDH considre quun dsquilibre est cr entre les parties et lavocat gnral en raison de la communication partielle du rapport aux parties et totale lavocat gnral449. Larticle 6 de la CESDH nest pas lunique stipulation qui donne lieu la cration de principes par la CEDH. On peut voquer larticle 3 faisant interdiction absolue du recours la torture, aux traitements inhumains et dgradants. De cet article, la Cour induit linterdiction plus gnrale de latteinte la dignit. Sans utiliser expressment le vocable de principe de dignit , elle assimile les atteintes la dignit une violation de larticle 3. Ce fut le cas notamment en 1995, lorsque la Cour condamna lusage de la force physique contre une personne prive de libert du fait de sa garde vue450. Les condamnations de la CEDH ont une incidence sur le droit interne et les juridictions judiciaires sont amenes appliquer les normes dgages par la jurisprudence europenne. 88. Lutilisation par la Cour de cassation des principes crs par la Cour europenne des droits de lhomme. Lambition du droit europen est dunifier les rgimes juridiques des Etats du Conseil de lEurope. Cest donc assez logiquement que les juridictions franaises reoivent le droit europen textuel et jurisprudentiel451. La Cour de cassation se reporte directement la jurisprudence de la CEDH et interprte les principes prtoriens. Dans deux dcisions rendues en 1997, la juridiction franaise a cart lapplication de larticle 546 dernier alina du Code de procdure pnale qui rservait lappel de certaines dcisions du tribunal de police au seul Procureur gnral. Dans ces arrts elle utilise le principe de lgalit des armes tel quil rsulte de lexigence dun procs quitable au sens de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme,(qui) impose que les parties au procs pnal disposent des mmes droits 452. Par la suite, la loi 99-

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MARTIN R. Larticle 6-1 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme contre larticle 12 du nouveau Code de procdure civile, Dalloz 1996, chron., p. 20. Sur la relation entre les deux principes Cf. infra n104. CEDH 23 avril 1998, Doustaly c/ France, Dalloz 1998, som. com., p. 366, observations BAUDOUX G. CEDH 4 dcembre 1995, Ribitsch c/ Autriche, Dalloz 1997, som. com., p. 202, observations RENUCCI J.F. La Cour rappelle que lusage de la force physique au cours dune garde vue, sil nest pas rendu strictement ncessaire par le propre comportement de ladite personne porte atteinte la dignit humaine. Plus rcemment, la France a fait lobjet dune retentissante condamnation pour torture policire au cours dune garde vue. Sans que latteinte la dignit ne soit expressment cite, la Cour vise de vritables actes de torture au sens de larticle 3 de la Convention . CEDH 28 juillet 1999, Selmouni c/ France, JCP 1999, II, 10193, note SUDRE F. Les faits taient si violents que la Cour na pas eu besoin de recourir la notion de dignit. Il semble donc bien que le principe de dignit dgag par la Cour europenne de larticle 3 de la Convention, vise en largir le champ dapplication. FABRE M., GOURON-MAZEL A. Convention europenne des droits de lhomme, application par le juge franais, 10 ans de jurisprudence, Litec, Paris, 1998. Cass. crim. 6 mai 1997, Dalloz 1998, juris., p. 223, note CERF A. ; JCP 1998, II, 10056, note LASSALLE J.Y. ; Cass. crim. 21 mai 1997, jurisdata, n2823.

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515 du 23 juin 1999 est venue abroger le dernier alina de larticle 546, prenant ainsi le relais de la sanction juridictionnelle. Il est intressant de constater que la construction de principes jurisprudentiels produit une sorte dmulation entre juridictions interne et internationale de sorte que le droit crit doit plier non seulement sous le coup des condamnations de principe de la Cour de Strasbourg, mais aussi du fait de la mise lcart de dispositions textuelles par la Cour de cassation. Lmulation se poursuit lorsque les juges nationaux smancipent et font uvre dinitiative dans lapplication de la CESDH. On peut citer un arrt du 5 dcembre 1978453 dans lequel la Cour de cassation avait censur, en se rfrant la Convention, un arrt ayant retenu une circonstance aggravante sans que le condamn ait t mis en mesure de se dfendre sur ce point. Cette fois, la juridiction suprme a cherch directement dans le texte international, la source du principe du contradictoire. Ce principe nexiste pas dans la CESDH et la Cour de cassation le reconnat, en tant que principe gnral du droit, comme tant intgr dans les droits de la dfense454. La Cour de cassation fait donc usage du droit europen pour donner aux principes quelle utilise une autorit plus grande. Cette attitude est parfois observe avec plus de rserve par le juge ordinaire455, lorsquil sagit de principes constitutionnels. b) La dtermination de principes constitutionnels 89. Un droit jurisprudentiel comptence partage. Le droit constitutionnel jurisprudentiel est une source de principes directeurs en pleine expansion. Dune part, le Conseil constitutionnel ne dispose pas dun outil textuel assez important pour contrler les textes processuels dfrs devant lui. Il est donc tenu de dterminer lui mme un certain nombre de principes. Dautre part, il subit une concurrence intense du droit international en matire de protection des droits fondamentaux. Ds lors, il se doit doccuper le champ de sa comptence ratione materiae sous peine de se retrouver dans un rle jurisprudentiel second 456. Le champ dinvestigation de la haute autorit nest pourtant pas illimit. La Constitution, en incluant la procdure civile dans le domaine du rglement autonome a priv le Conseil du contrle direct de cette matire. Cela ne signifie pas que le droit judiciaire priv soit soustrait aux principes constitutionnels457, mais plutt que ce contrle va tre effectu par
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Cass. crim. 5 dcembre 1978, Bull. crim., n346. Notamment Cass. crim. 2 juillet 1991, jurisdata n2093. Dans cet arrt la chambre criminelle affirme attendu que tout prvenu a droit dtre inform de la nature et de la cause de la prvention dont il est lobjet et quil doit par suite tre mis en mesure de se dfendre tant sur les divers chefs dinfractions qui lui sont imputs que sur chacune des circonstances aggravantes susceptibles dtre mise sa charge . Dans un autre arrt la chambre criminelle juge qu il rsulte des principes gnraux internes qui ne sont pas incompatibles avec larticle 6 de la Convention europenne, que la partie civile , poursuivante et appelante qui incombe la charge de la preuve de linfraction, doit tre entendue en premier pour permettre un dbat contradictoire . Cass. crim. 19 dcembre 1994, Bull. crim., n419. Dans la doctrine constitutionnaliste, la Cour de cassation est considre comme un juge ordinaire par opposition au juge constitutionnel . Notamment B. MATHIEU et M. VERPEAUX, La reconnaissance et lutilisation des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique par le juge : la contribution de larrt Kon du Conseil d'Etat lanalyse de la hirarchie des normes en matire de droits fondamentaux, Dalloz 1996, chr, p. 219. MATHIEU B. Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire de protection constitutionnelle des droits de lhomme, Dalloz 1995, chron., p. 211. Le Professeur BEIGNER crit pourtant que le contrle de constitutionnalit de la procdure civile est, juridiquement, quasiment impossible . Il dduit des articles 34 et 37 de la Constitution que les dispositions du nouveau Code de procdure civile sont soumises au seul contrle de lgalit.

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le juge ordinaire. Plus gnralement, on constate que le juge ordinaire applique le droit constitutionnel dabord en mettant en uvre la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais aussi parfois en dveloppant une jurisprudence autonome . Les auteurs concluent que le juge judiciaire peut ainsi utiliser les principes constitutionnels 458. Cette apprhension du droit constitutionnel peut prendre plusieurs formes. La premire est celle de linterprtation des textes processuels conformment la Constitution. La Cour de cassation a jug par exemple, quune dcision de justice ne pouvait en elle-mme constituer un crime ou un dlit en se fondant sur le principe constitutionnel qui garantit lindpendance des magistrats du sige vis larticle 64 de la Constitution459. Cet acte dinterprtation peut dailleurs avoir t suscit par le Conseil lorsquil met, lgard dun texte lgislatif, une dclaration de conformit sous rserve460. La seconde consiste pour le juge judiciaire, se rfrer aux principes consacrs au rang constitutionnel par le Conseil. Ds lors, on assiste la coexistence dune jurisprudence constitutionnelle du Conseil et du juge ordinaire461. Lautorit constitutionnelle est dailleurs partage dans son activit prtorienne. Un mme principe peut recevoir la qualification autonome de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique, tout en existant dans un texte constitutionnel. Lexemple du principe de la libert individuelle est ce titre significatif. Larticle 66 qui donne comptence lautorit judiciaire en matire de protection de la libert individuelle prvoit aussi dans un premier alina que nul ne peut tre arbitrairement dtenu . Pourtant dans une dcision fouille de vhicule du 12 janvier 1977462, le Conseil considre la libert individuelle comme un principe fondamental dont la Constitution ne fait que raffirmer lexistence pour en confier la garde lautorit judiciaire. La libert individuelle trouvait donc sa source aussi bien dans le texte de la Constitution que dans la jurisprudence constitutionnelle. Par la suite, la qualification de principe fondamental a t abandonne et seule est reste la rfrence larticle 66463. Par ailleurs, le principe de la libert individuelle, a servi de fondement la dtermination jurisprudentielle du principe de la libert daller et venir partir de 1979464. Ce principe entre dans le champ de larticle 66 mme sil possde une origine jurisprudentielle465. Au final, on saperoit que la mme disposition constitutionnelle va conduire lmergence de plusieurs principes
BEIGNIER B. Les droits fondamentaux dans le procs civil, Monchrestien, Paris, 1997, p. 13. Cf. sur cette question : MOLFESSIS N. La procdure civile et le droit constitutionnel, in Le nouveau Code de procdure civile : vingt ans aprs, la documentation franaise, Paris, p. 245. GUINCHARD S. Retour sur la constitutionnalisation de la procdure civile, Mlanges Drai, Dalloz, Paris, p. 355.
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MATHIEU B. VERPEAUX M. Jurisprudence constitutionnelle, JCP 1997, I, 4066. Cass. crim. 19 novembre 1981, Bull. crim. n308, JCP 1983, II, 19931, note DE LESTANG. R. Le principe de lindpendance des juges est par ailleurs vis par le Conseil constitutionnel dans une dcision 70/40 DC du 9 juillet 1970, Rec., p. 25. Ce mcanisme de la rserve dinterprtation reprsente, pour les normativistes, un instrument indispensable pour encadrer lactivit normative du juge ordinaire rsultant de son travail dinterprtation. VIALA A. Les rserves dinterprtation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Paris, 1999, pp. 227 et suiv. et pp. 234 et suiv. MOLFESSIS N. Le Conseil constitutionnel et le droit priv, thse, Paris 2, 1994, pp. 373 et suiv. CC 12 janvier 1977, 76-75 DC, Dalloz 1978, juris., p. 173, note HAMON L., LEAUTE J. ; RDP 1978, p. 821, observations FAVOREU L. FAVOREU L. La constitutionnalisation du droit pnal et de la procdure pnale, Mlanges Vitu, Cujas, Paris, 1989, p. 169. Cf. aussi MOLFESSIS N. Le Conseil constitutionnel et le droit priv, op. cit. p. 165. CC 12 juillet 1979, 79-107 DC, Rec. p. 44. ; RDP 1979, p. 1670, observations FAVOREU L. PHILIPPE X. La libert daller et de venir, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 263.

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complmentaires ou parfois concurrents. Certains de ces principes trouvent leur source organique dans la Constitution : il sagit de la libert individuelle (article 66 al 1, malgr lhsitation du Conseil) et de la comptence de lautorit judiciaire pour en assurer la garde (article 66 al 2)466. Un autre principe a pour origine formelle la jurisprudence du Conseil : la libert daller et de venir467. En ralit, le juge constitutionnel se dgage sans difficult du texte de 1958 pour consacrer de nouveaux principes. Le principe des droits de la dfense trouve quant lui une reconnaissance constitutionnelle de la part des deux ordres de juridiction. Le Conseil a dabord invoqu ce principe sans indication quant sa nature. Puis, dans une dcision 76-70 DC468, il lui a confr la qualit de principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Depuis, sans avoir indiqu particulirement quelles lois rpublicaines il se rfrait, le Conseil a maintenu cette qualification469. La Cour de cassation avait dj qualifi les droits de la dfense de principe gnral du droit470. Pourtant, incite par lavocat gnral JEOL, lassemble plnire devait accorder ce principe un caractre constitutionnel dans un arrt de 1995471. Lespce tait en effet dlicate et concernait, selon les termes de lavocat gnral, une affaire de famille . Il sagissait de la procdure du rabat darrt devant la Cour de cassation. Lorsquune erreur matrielle imputable la Cour de cassation entache son arrt dirrgularit, la partie lse peut demander la rtractation de la dcision. Il sagit dun recours contre une dcision de la Cour de cassation. Dans lespce de 1995, un plaideur rclamait un avocat commis doffice pour intenter un tel recours dilatoire qui aurait chou avec certitude. Le Conseil de lordre des avocats au Conseil dEtat et la Cour de cassation avait rejet sa demande. En pratique, le refus se justifiait pleinement, mais admettre une telle solution relevait dune atteinte srieuse aux droits de la dfense. Lassemble plnire sest voulue tout la fois dogmatique et ambitieuse. Elle affirme clairement attendu que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel . Le dogmatisme de la solution rside dans lide que chaque individu, quel que soit le bien fond de son recours, a droit lassistance dun avocat, au besoin commis doffice. Lambition rside dans le fait que la Cour reconnat explicitement un principe directeur valeur constitutionnelle. A lvidence, la haute juridiction ne fait que reprendre son compte la jurisprudence du Conseil. Lutilisation du terme droit fondamental caractre constitutionnel constitue une rfrence au principe fondamental reconnu par lautorit constitutionnelle. La Cour de cassation se contente donc de suivre le juge constitutionnel. Certaines juridictions du fond ont suivi la mme voie. Dans un jugement du 2 octobre 1998, le Tribunal de grande instance de Paris dclare que le principe suprieur, de valeur constitutionnelle, des droits de la dfense doit conduire admettre que la libre production dans un procs de pices crites, ds lors quelles ne sont pas trangres la cause, est tout
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Pour une utilisation de ce principe par la Cour de cassation en marge du procs judiciaire : SAINTEROSE J. MUCCHIELLI P. Le contrle du juge judiciaire sur la rtention administrative, Gaz. Pal. 1996, 2, doct., p. 989. Dautres principes dcoulent de cet article selon la jurisprudence constitutionnelle. Il sagit notamment du droit au respect de la vie prive, et de linviolabilit du domicile, des correspondances et des lieux privs. FAVOREU L. La constitutionnalisation du droit pnal et de la procdure pnale, op. cit. pp. 189-190. CC 2 dcembre 1976 76/70 DC, RDP 1977, p. 458, observations FAVOREU L. ; RSC 1977, p. 370, observations DECOCQ A. FAVOREU L. PHILIP L. Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 10me d., p. 728. Notamment Cass. ass. pln. 1er juillet 1994, Bull. ass. pln., n5 ; Dalloz 1994, juris., p. 445, conclusions JEOL M. Cass. ass. pln. 30 juin 1995, Dalloz 1995, juris., p. 513, conclusions JEOL M., note DRAGO R.

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aussi essentielle que la libert de parole et de ton protge par larticle 41 de la loi du 29 juillet 1881472. Dans cette dcision le recours la constitutionnalit du principe permet de le faire prvaloir sur un autre principe. Le tribunal a dabord considr que les droits de la dfense constituaient un principe suprieur ; mais souhaitant donner plus de poids leur dcision, les juges ont renforc lautorit du principe en visant sa constitutionnalit. 90. Lappropriation de principes constitutionnels par le juge judiciaire. Les juges du fond ont t parfois dune particulire tmrit en donnant une dcision du Conseil constitutionnel une porte quelle navait pas initialement. Dans sa dcision juge unique de 1975, la haute autorit avait affirm lexistence dun principe dgalit devant la justice dcoulant de lgalit devant la loi pour censurer une loi instaurant le juge unique en matire correctionnelle. Cette loi du 6 aot 1975 tendait le champ dapplication dun systme inaugur en matire pnale en 1972473. Ce systme existait dj depuis 1970474 en matire civile et prvoyait que le prsident du tribunal de grande instance pouvait dcider si laffaire serait juge en formation collgiale ou juge unique. La loi de 1972 ne fut pas dfre au Conseil constitutionnel et le systme fut mis en uvre devant les juridictions correctionnelles. Lencombrement des rles devait conduire le lgislateur en 1975 gnraliser le systme du juge unique pour toutes les incriminations correctionnelles sauf en matire de dlits de presse. Cette fois, la loi fut dfre au Conseil qui devait dclarer loption offerte au prsident du tribunal contraire au principe dgalit devant la justice475. Le principe de collgialit ne fut pas vis par le Conseil qui devait considrer que le libre choix du prsident de la juridiction plaait les personnes poursuivies dans une situation ingale. Certains seraient jugs discrtionnairement devant une formation collgiale, dautres devant un juge unique. Le juge constitutionnel estimait que les juridictions appeles juger des infractions de mme nature doivent obir aux mmes rgles de composition . Lautorit de cette dcision fut telle que la Cour dappel dAmiens devait reprendre le mme raisonnement ; mais cette fois pour censurer un jugement pris en application de la loi de 1972 qui navait pas t dfre au Conseil476. La Cour dAmiens considre que la dcision juge unique de 1975 a dclar non conforme la Constitution non seulement la disposition de la loi de 1975, mais aussi larticle 6 de la loi de 1972 qui instaurait le pouvoir discrtionnaire du prsident du TGI. Les juges du fond ont fait produire la dcision juge unique des effets sur une loi qui na pas t dfre au Conseil. On peroit dans cet arrt iconoclaste un embryon de contrle de constitutionnalit exerc par les juridictions ordinaires. La Cour dappel dAmiens ne se rfre pas au principe dgalit devant la justice mais la rgle de la collgialit. En ralit, la juridiction est prise par la logique hirarchique organique. Elle considre ne pas pouvoir censurer la dcision de premire instance prise juge unique sur le fondement dun principe gnral du droit477. Elle aurait pu invoquer directement le principe constitutionnel dgalit devant la justice. Elle a prfr un raisonnement prilleux consistant

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TGI Paris 17me ch, 2 octobre 1998, JCP 1998, II, 10189, note DERIEUX E. Loi n72-1226 du 29 dcembre 1972. La loi du 10 juillet 1970 a introduit un article L 311-10 C. org. jud. Rdig ainsi : Le prsident du tribunal de grande instance ou le magistrat dlgu par lui cet effet peut dcider quune affaire sera juge par le tribunal de grande instance statuant juge unique . Cf. notamment sur ce point, CADIET L. Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 2me d., 1998, n152, p. 81. Dcision du 23 juillet 1975 75-56 DC, Rec. p. 22 ; JCP 1975, II, 18200, note FRANCK C. ; Dalloz 1977, juris., p. 629, note HAMON L. LEVASSEUR G.. RDP 1975, p. 1313, observations FAVOREU L. CA Amiens 22 janvier 1976, Gaz. Pal. 1976, 1, juris., p. 333, note Y. M. Elle pouvait se rfrer au principe de collgialit.

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dformer une dcision du Conseil constitutionnel en lui faisant produire un effet sur une loi qui navait pas t soumise son examen. 91. Linspiration mutuelle des juridictions ordinaire et constitutionnelle. Cet aperu gnral des sources jurisprudentielles de principes constitutionnels a montr tout la fois limportance du droit constitutionnel dans le domaine procdural, mais aussi linfluence des dcisions du Conseil sur la jurisprudence des Cours et Tribunaux. En ralit, le phnomne ne se produit pas seulement du haut vers le bas. La juridiction constitutionnelle trouve dans les sources non-constitutionnelles les fondements matriels de ses dcisions. Par exemple, cest loccasion de la saisine des lois sur la biothique qui ont institu le principe lgal de dignit, que le Conseil a constitutionnalis ce principe478. Lorigine du principe est donc bien le texte de loi. Son autorit formelle se trouve augmente par la conscration constitutionnelle. De mme, certains principes passent de la jurisprudence de la Cour de cassation vers celle du Conseil. Le principe de la sparation des fonctions interdit en matire pnale un magistrat du parquet qui a particip une procdure en tant que partie poursuivante, de siger par la suite dans une juridiction de jugement statuant sur les mmes faits. Ce principe a pour origine formelle la jurisprudence du juge judiciaire479. Le Conseil a procd une constitutionnalisation du principe dans une dcision sur linjonction pnale. Cette procdure institue par un projet de loi ayant conduit ladoption de la loi du 8 fvrier 1995 visait confrer aux magistrats du parquet des pouvoirs de sanction. La disposition sur linjonction pnale fut censure avant son entre en vigueur par la haute autorit. Elle fut dclare contraire au principe de la sparation des autorits charges de laction publique et des autorits charges du jugement qui concourt la sauvegarde de la libert individuelle 480. Le juge ordinaire est lorigine de la cration du principe. Le juge constitutionnel se contente de placer la rgle au sein du bloc de constitutionnalit. Cest donc le juge ordinaire, qui se trouve le premier concern par la dtermination jurisprudentielle des principes directeurs. c) La dtermination de principes gnraux du droit 92. La catgorie des principes gnraux du droit dpasse le simple cadre des principes dfinis par le juge ordinaire. Il faut entendre ici, sous la dnomination de principes gnraux , les principes viss par le juge judiciaire ou administratif par opposition aux principes internationaux et constitutionnels. Lexamen des procdures, linterprtation des textes lgaux et le contrle des rglements relvent de ces ordres de juridiction. Cest dans le cadre de ces multiples fonctions que les juges ordinaires laborent une jurisprudence fonde sur des principes de procdure dtermins de faon autonome ou en rfrence des principes textuels. Le juge judiciaire et plus spcialement la Cour de cassation, veille notamment ce que les acteurs du procs ne ngligent pas le respect des principes directeurs ; le Conseil dEtat intervient quant lui comme le censeur des textes rglementaires contraires ces principes.
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De mme lors de lexamen de la loi autorisant la ratification de la Convention relative la cration du Tribunal pnal international, le Conseil a rappel lexistence au rang constitutionnel du principe de dignit et limportance de sa protection au plan international par une autorit juridictionnelle. CC 98408 DC JCP 2000, I, 201, chronique de droit constitutionnel, MATHIEU B., VERPEAUX M., n20. Notamment Cass. crim. 17 dcembre 1964, Dalloz 1965, juris., p. 375 ; JCP 1965, II, 14042, note COMBALDIEU R. ; Cass. crim. 5 septembre 1990, Bull. crim., n310 ; Cass. crim. 29 octobre 1979, Bull. crim., n296 ; Cass. crim. 26 avril 1990, Bull. crim. n162 ; RSC 1991, p. 119, n6. CC 2 fvrier 1995, Rec. p. 195, Dalloz 1997, som. com., p. 130, observations RENOUX TH. ; RFDC 1995, n22, p. 405, observations RENOUX TH. ; BOURDEAU B. Linjonction pnale avorte, scolies sur une question de confiance, ALD 1995, p. 45.

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93. La juridiction judiciaire et le contrle des procdures conformment aux principes directeurs. La Cour de cassation, lorsquelle a recours aux principes gnraux du droit, nadopte pas une attitude de la plus grande clart. Frquemment, elle se contente dune rfrence indfinie, laissant aux commentateurs le soin de rechercher les rgles vises. Dans un arrt de 1996, elle constate simplement qu il rsulte de larticle 185 C.pr.pn. et des principes gnraux du droit que lappel du ministre public stend toutes les dcisions rendues en matire de dtention provisoire 481. La question pose tait celle du domaine dapplication du droit dappel du ministre public. Le principe dgag par la Cour est donc trs certainement celui du double degr de juridiction. La haute juridiction se contente dune rfrence allusive. Dans dautres cas, la jurisprudence est plus prcise et vise un principe quelle dtermine indpendamment ou concurremment un texte. 94. Les principes directeurs dorigine purement jurisprudentielle. Cette catgorie relve vritablement du pouvoir crateur, parfois prcurseur, du juge. Ce dernier va dfinir un principe , de faon autonome vis--vis des sources textuelles ; puis il donnera ce principe une porte plus ou moins grande, un rgime dapplication plus ou moins structur. Le principe de lautorit de la chose juge au criminel sur le civil est un exemple de cette action. Ce principe peut tre exprim comme linterdiction faite au juge saisi de laction civile de contester toutes les nonciations qui forment le soutien ncessaire de la dcision pnale 482. Le principe fut dgag pour la premire fois dans une dcision de 1855483. Depuis, le principe a connu la prennit dans sa formulation jurisprudentielle et le dclin quant son autorit normative. On trouve des dcisions qui le formulent explicitement. Pour exemple, cet arrt de la chambre civile qui affirmait en 1921 : attendu, il est vrai, que les dcisions de la justice pnale ont au civil lautorit de la chose juge lgard de tous en ce qui concerne lexistence du fait incrimin, sa qualification, la culpabilit ou linnocence de ceux auxquels ce fait est imput 484. Dautres au contraire ne visent que les consquences directes qui dcoulent de lapplication du principe. Une chambre mixte jugeait ainsi en 1998, que la victime dune diffamation par voie de presse qui na cit devant la juridiction pnale que lun des participants linfraction a puis son droit dagir devant la juridiction civile en raison de la mme publication contre les autres participants cette infraction 485. En labsence de texte servant de rfrence au principe486, la jurisprudence a construit de faon autonome le rgime et le champ dapplication de lautorit du criminel sur le civil. A de nombreuses reprises, elle a eu loccasion daffirmer le caractre dintrt priv de ce principe487.

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Cass. crim. 6 juillet 1993, Dalloz 1993, juris., p. 429, note KEHRIG S. BONFILS PH, Laction civile, essai sur la nature juridique dune institution, PUAM, 2000, prface S. CIMAMONTI, n434 et suiv., p. 485 et suiv. Cass. civ. 7 mars 1855, Dalloz 1855, 1, p. 81, Sirey 1855, 1, p. 439. Cass. civ. 18 avril 1921, Sirey 1923, 1, p. 161, note MOREL R. Cass. ch. mixte 3 juin 1998, Dalloz 1998, juris., p. 575, note REBUT D. On a pu se rfrer larticle 1351 C.civ. qui consacrait la rgle non bis in idem mais ce fondement textuel fut contest. Sur la contestation, BONFILS PH, Laction civile, essai sur la nature juridique dune institution, PUAM, 2000, prface S. CIMAMONTI, n434, pp. 485 487. Larticle 1351 peut en effet tre considr comme lun des volets du principe de lautorit de la chose juge, mais il vise en fait viter quune mme personne ne soit juge deux fois pour les mmes faits. En matire pnale cette rgle est exprime par larticle 6 C.pr.pn. qui prvoit que laction publique se prescrit notamment par la chose juge. Lautorit du criminel sur le civil vise principalement viter les contrarits de jugement lorsque laction civile est exerce devant les juridictions civiles. Notamment, Cass. civ. 2me 15 dcembre 1980, Bull. civ., n264, JCP 1981, IV, p. 85.

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La loyaut dans la recherche de la preuve est un autre principe qui a connu un essor jurisprudentiel, trouvant sa conscration expresse en 1996 pour sanctionner une machination (ayant) port atteinte au principe de la loyaut des preuves 488. Lapplication du principe a permis dtendre le dispositif contraignant des coutes tlphoniques ordonn par le juge dinstruction aux coutes pratiques la demande de lun des correspondants et dans son bureau489. A linverse, le champ dapplication de ce principe a t cantonn la recherche des preuves opre par les autorit publiques490. A plusieurs reprises, la Cour de cassation a admis la production en justice de preuves recueillies en violation du principe. Elle a ainsi jug qu aucune disposition lgale ne permet aux juges rpressifs dcarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif quils auraient t obtenus de faon illicite ou dloyale ; quil leur appartient seulement, en application de larticle 427 du Code de procdure pnale den apprcier la valeur probante 491. Une lettre confidentielle peut donc, selon la juridiction suprme, tre produite en justice par un particulier malgr labsence de consentement des correspondants492. Sans aller plus loin dans cet expos, il est possible de relever lexistence dautres principes directeurs conceptualiss uniquement en jurisprudence. Cest le cas des droits de la dfense qui ne sont pas nommment viss dans les texte procduraux493 et semblent simposer dans le silence de la loi parce que le droit dune nation civilise ne saurait les exclure 494. La Cour de cassation nignore pas ce principe et le vise explicitement dans de nombreux arrts495. Tel est encore le cas du double degr de juridiction qui nest formellement nonc que dans certains arrts496 bien quon en trouve des expressions dans les dispositions sur le droit dappel en matire civile. 95. La reconnaissance partage des principes directeurs en jurisprudence et dans les textes processuels. La protection des droits fondamentaux est un objectif qui domine largement lvolution actuelle du droit judiciaire. On comprend que les diffrentes sources organiques soient conduites formaliser les rgles qui garantissent cette protection. Certains principes vont alors trouver une place dans une pluralit de textes et de dcisions juridictionnelles. Certains textes ont une telle autorit quils font parfois oublier les pouvoirs du juge. Lexemple de larticle 6 de la CESDH est significatif cet gard. Il stipule notamment lexistence dun principe dimpartialit des juridictions. Cette impartialit doit sapprcier trs largement pour toutes les juridictions qui statuent sur le fond de laffaire mais aussi pour

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Cass. crim. 27 fvrier 1996, JCP 1996, II, 22629, note RASSAT M.L. ; Dalloz 1996, juris., p. 346, note GUERY CH. Cass. crim. 27 fvrier 1996, prcit. Cf. sur cette limitation et ses incidences sur la gnralit du principe, infra, n233. Cass. crim. 6 avril 1994, Bull. crim., n136. Cass. crim. 15 juin 1993, Dalloz 1994, juris., p. 613, note MASCALA C. PERDRIAU A. Les droits de la dfense devant les chambres civiles de la Cour de cassation, JCP 1993, I, 3650. Cf. cependant le chapitre premier du titre 1 de la loi du 15 juin 2000 dont lobjet est de renforcer les droits de la dfense . LEAUTE J. Les principes gnraux relatifs aux droits de la dfense, RSC 1953, p. 47. Par exemple, elle affirme : vu larticle 1134 du Code civil et le principe du respect des droits de la dfense Cass. civ. 1re 16 avril 1996, Bull. civ., n179. Par exemple, Cass. soc. 19 novembre 1987, Bull. civ., n666. Sur lmergence et lvolution du principe, PERROT R. Institutions judiciaires, Montchrestien, Paris, 8me dition, 1998, p. 76, n79.

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celles qui sont charges de linstruction497. La rfrence au principe dimpartialit au regard de la CESDH est frquente dans la jurisprudence du juge judiciaire498. Il arrive aussi que les magistrats se dgagent de la prescription textuelle pour affirmer lexistence du principe dimpartialit. Le fait est suffisamment rare pour tre soulign. Dans un arrt du 3 dcembre 1996499, la Cour de cassation adopte le visa suivant : Vu larticle 34 de la Convention franco-gabonaise du 23 juillet 1963, ensemble, le principe dimpartialit du juge . Sous ce visa, la haute juridiction va refuser daccorder lexequatur une dcision de justice trangre en raison de la suspicion lgitime qui pesait sur le magistrat ayant pris cette dcision. Limpartialit du juge est une exigence de lordre public international dclare la premire chambre civile. Pourtant, que ce soit dans le visa ou au sein mme des motifs, aucune allusion nest faite la CESDH. Aucune raison de droit ne fait obstacle ce que le juge franais utilise la CESDH pour contrler la validit dune dcision juridictionnelle trangre au regard des principes procduraux franais ou de lordre public international. Cette dcision tend montrer que la Cour de cassation se reconnat un pouvoir autonome de dtermination des principes directeurs au-del de toute rfrence textuelle. A lvidence, la rfrence lordre public international donne un fondement matriel au principe nonc. Pour autant, le juge franais marque aussi ses distances avec la CESDH qui aurait logiquement trouv sa place dans le visa. Le principe dimpartialit dgag par la Cour de cassation a-t-il une signification ou un contenu diffrent de son homologue europen ? A premire vue, le refus dexequatur est justifi par la suspicion lgitime envers le magistrat tranger. Un critre de partialit qui justifie aussi lannulation dune dcision sous le visa de larticle 61 de la Convention europenne. La concurrence des sources formelles ne favorise donc pas la transparence de la matire des principes directeurs. Lutilisation dun mme principe par un texte et par la jurisprudence ne va pas sans crer des discordances quant la dfinition du champ dapplication du principe. Lhypothse sest produite avec le contradictoire. Ce principe a fait son entre dans les textes de procdure civile avec le dcret du 9 septembre 1971 et dans le nouveau Code de procdure civile en 1975. Antrieurement, le principe avait t consacr par la Cour de cassation. Dans un arrt du 19 dcembre 1955, cette juridiction visait les articles 230, 232, et 1353 du Code civil, ensemble, le principe de la libre contradiction des parties 500. Lutilisation de la libre contradiction permettait alors aux juges de refuser dans les dbats un procs verbal dont la communication navait pas t faite la partie adverse. Cette rgle a t reprise dans larticle 16 al 2 du nouveau Code consacr la contradiction 501. Celui-ci prvoit : le juge ne peut retenir, dans sa dcision, les moyens, explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement . De manire plus gnrale, larticle 16 impose au juge de faire respecter et de respecter lui mme le principe de la contradiction. Pour autant, la jurisprudence na pas systmatiquement
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Notamment GUINCHARD S., BUISSON J. Procdure pnale, Litec, Paris, 1re d., 2000, n335, p. 232. Le prsident du tribunal dinstance a bien donn son opinion avant le dbat contradictoire sur le litige qui lui tait soumis affirme la Cour dappel de Toulouse en constatant que les propos tenus par le prsident du tribunal dinstance () peuvent servir de fondement suspicion lgitime de la juridiction puisque celle-ci, forme de ce seul magistrat, apparat ne plus disposer dans laffaire en cours, de limpartialit exige, notamment par larticle 6-1 de la CESDH . CA Toulouse 16 dcembre 1992, Jurisdata, n051527. Plus gnralement pour une vue globale de lutilisation de larticle 61 CESDH par le juge judiciaire, FABRE M. GOURON-MAZEL A. Convention europenne des droits de lhomme, application par le juge franais, 10 ans de jurisprudence, Litec, Paris, 1998, p. 35 et suiv. Cass. civ. 1re 3 dcembre 1996, Bull. civ., n427. Cass. civ. 2me 13 dcembre 1955, Bull. civ., n600. Section VI du chapitre relatif aux principes directeurs du procs. Articles 14 17.

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modifi ses visas de principe. Certains arrts postrieurs lentre en vigueur du nouveau Code vitent en effet de citer larticle 16 limage de cette dcision du 12 mars 1980 dont le visa est ainsi rdig : vu le principe du contradictoire 502. En considration de ce principe, la Cour suprme rejette la production en justice dun rapport complmentaire dexpertise aux motifs que ce rapport na pas t tabli contradictoirement. Dautres arrts ont au contraire utilis larticle 16 pour censurer la dcision dun juge qui avait rvoqu lordonnance de clture afin de permettre une partie de conclure sans mettre ladversaire en mesure de rpondre503. On a donc le sentiment que le juge peut appliquer indiffremment larticle 16 ou le principe du contradictoire dgag en jurisprudence. Les deux expressions auraient-elles la mme valeur ? La ralit est plus complexe. En 1971, lorsque le contradictoire fut intgr dans un texte rglementaire, la disposition le concernant tait ainsi rdige : le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-mme le principe du contradictoire. Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit autres que dordre public quil a relevs doffice ou les explications complmentaires quil a demandes sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations . Dans le deuxime dcret visant sintgrer dans le nouveau Code adopt le 20 juillet 1972, il tait prcis que le juge doit avertir les parties des moyens qui paraissent pouvoir tre relevs doffice et les inviter prsenter leurs observations 504. Dautre part, le magistrat devait rouvrir les dbats chaque fois que les parties nont pas t mme de sexpliquer sur les moyens que la juridiction se propose de relever doffice 505. Cette protection intense du contradictoire conduisit une augmentation importante du nombre de pourvois en cassation pour violation du principe et un invitable encombrement du rle de cette juridiction506. Le pouvoir rglementaire fut contraint doprer un retour en arrire dans le dcret de codification du 5 dcembre 1975. A cette date, larticle 16 recevait donc une nouvelle rdaction : Le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa dcision que les explications quil a recueillies contradictoirement . La rfrence lobligation personnelle faite au juge de respecter le principe avait disparu. Cela posait un rel problme lorsquun magistrat relevait doffice un moyen de pur droit comme ly autorisait larticle 12 al 3 du mme Code. Dsormais, on se trouvait face deux principes du contradictoire. Le premier tait vis larticle 16 du nouveau Code de procdure civile et ne sappliquait quaux parties ; le second dorigine jurisprudentielle visait le juge. Dans un arrt du 6 juillet 1978507, la Cour de cassation a utilis le second pour tendre la porte du premier. La victime dun dommage se fondait sur les articles 1384 al 1 et 1386 du Code civil pour fonder son action en responsabilit. La Cour dappel, considrant que les moyens utiliss ntaient pas adquats, stait rfre larticle 1382 du mme Code pour relever la faute de lauteur et le condamner des dommages et intrts. La Cour de cassation a procd une application extensive de larticle 16. En effet, en se fondant uniquement sur ce texte aux termes duquel le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction , la haute juridiction annule la dcision dappel aux motifs quelle avait relev un moyen doffice sans recueillir pralablement les explications des parties . Pour autant, dans sa rdaction
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Cass. civ. 1re 12 mars 1980, Bull. civ., n86. Notamment Cass. civ. 2me 11 fvrier 1987, Bull. civ., n22. Article 90 du dcret du 20 juillet 1972. Article 92 du dcret du 20 juillet 1972. FRANC M. conclusions sous C.E. ass., 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, JCP 1980, II, 19288. Cass. civ. 2me 6 juillet 1978, JCP 1979, II, 19214, observations BORE J.

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issue du dcret de codification, lobligation pour le juge dobserver la contradiction avait t supprime. Implicitement, la Cour suprme a donc utilis le principe jurisprudentiel du contradictoire qui ne comprenait pas cette limite. La reconnaissance jurisprudentielle du principe a permis au juge de se dgager de la contrainte textuelle afin de redonner cette norme une porte juridique quelle avait perdue. Plus radicale encore fut la position du Conseil dEtat qui utilisa le principe jurisprudentiel pour radiquer la disposition textuelle. Une attitude qui rvle que la juridiction administrative se proccupe, elle aussi, de dfinir des principes gnraux du droit processuel priv. 96. La juridiction administrative et lannulation des dispositions procdurales en contradiction avec les principes directeurs. La Constitution de la cinquime Rpublique en crant la catgorie des rglements autonomes, na pas rsolu la question de savoir si ces normes devraient se conformer aux principes gnraux du droit dfinis par le Conseil dEtat. Ce dernier a rapidement dcid que le pouvoir rglementaire autonome tait tenu au respect des principes par lui dgags508. Certains auteurs ont pu stonner que le Conseil dEtat soit ainsi dsign pour contrler la validit des rgles de procdure civile509. Cette comptence nest pas exclusive et lon a pu observer une action conjointe des juridictions judiciaires et administratives pour garantir le respect des principes directeurs. Un peu plus dun an aprs la Cour de cassation, le Conseil dEtat sattelait son tour sanctionner les atteintes au principe de la contradiction dans le nouveau Code de procdure civile. Larticle 16 du nouveau Code dans sa rdaction de 1975 cumul avec larticle 12 du mme Code, qui permettait au juge de relever doffice des moyens de pur droit, continuaient, malgr la censure de la Cour de cassation, de produire leurs effets nfastes par leur simple existence. Potentiellement chaque juge civil avait, en application de ces deux rgles, la possibilit de se saisir dun moyen de droit sans le soumettre la libre discussion des parties. Le dcret du 29 juillet 1976 tait intervenu pour tenter de pallier les imperfections du nouveau Code cet gard. Un second alina fut ajout larticle 16 rdig ainsi Le juge ne peut retenir dans sa dcision les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits par les parties que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement . Le juge se trouvait nouveau dispens du poids de la contradiction. La juridiction administrative fut saisie en vue de lannulation de plusieurs dispositions du nouveau Code de procdure civile. Le Conseil dEtat, dans une dcision Rassemblement des nouveaux avocats de France510, sanctionna les dispositions litigieuses. Devant la juridiction administrative, le commissaire du gouvernement estimait que la combinaison des articles 12 et 16 du nouveau Code produisait une atteinte au principe du contradictoire, mais aussi celui de lgalit devant la justice en ce quil laissait au juge la simple facult de relever les moyens de pur droit. Le Conseil reprend cette argumentation et considre que la rforme du Code de procdure civile telle quelle rsulte de linstitution du nouveau Code a, en vue damliorer le droulement de linstance, de simplifier et dacclrer la procdure, confi au juge des pouvoirs tendus de contrle et de direction de linstruction ; que lextension des pouvoirs de juge nest pas illgale ds lors quelle sexerce dans le respect des principes gnraux du droit (). Ces garanties rsident notamment dans les principes de

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C.E. 26 juin 1959, syndicat des ingnieurs-conseils, RDP 1959, p. 1004, conclusions FOURNIER, Dalloz 1959, juris., p. 541, note LHUILLIER J., Sirey 1959, p. 202, note DRAGO R. Notamment ROUHETTE G. Lordre juridique processuel, rflexions sur le droit du procs, Mlanges Raynaud, Dalloz Sirey, Paris, 1985, p 687. C.E. ass. 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, Dalloz 1979, juris., p. 606, note BENABENT A. ; JCP 1980, II, 19288, conclusions FRANC M., note BORE J. Cf. aussi, DELVOLVE P. Le nouveau Code de procdure civile devant le Conseil dEtat, Dalloz 1979, chron., p. 281.

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lgalit des citoyens devant la justice et du caractre contradictoire de la procdure . La possibilit laisse au juge de relever doffice des moyens de droit sans les soumettre la discussion des parties fut donc dclare illgale. Les articles 16 et 12 al 3 du nouveau Code furent purement et simplement annuls. Larticle 16 expression textuelle du principe du contradictoire venait de cder, du fait de son imparfaite rdaction devant le principe jurisprudentiel du contradictoire. Par la suite, cette disposition reut une nouvelle et dernire rdaction511 conforme la volont conjointement affirme par la Cour de cassation et le Conseil dEtat. Dsormais, selon cette disposition, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction . Lintervention du Conseil dEtat sur la question des principes procduraux remet en cause les rgles constitutionnelles sur la rpartition du domaine du droit processuel entre loi et rglement. 97. La juridiction administrative et le dcloisonnement des sources formelles. Les principes transcendent la traditionnelle distinction entre loi et rglement dans le droit processuel. Le principe de publicit en est une illustration significative. Le dcret du 23 juillet 1972 a institu un certain nombre de dispositions qui devaient tre intgres dans le nouveau Code de procdure civile. Parmi celles-ci, larticle 83 du dcret prvoyait la publicit des dbats (alina 1), avec la possibilit pour le prsident de la juridiction de dcider que ces dbats aient lieu en chambre du conseil sil rsultait de la publicit une atteinte la vie prive (alina 2). Le texte rglementaire prvoyait ainsi la publicit comme principe ainsi quune atteinte ce principe ayant pour finalit la protection de la vie prive. Le Conseil dEtat saisi dune demande dannulation de larticle 83 al 2 considra que la publicit des dbats est un principe gnral du droit ; quil nappartient ds lors, quau lgislateur den dterminer, den tendre ou den restreindre les limites 512. Le principe nonc en jurisprudence tait le mme que celui adopt par le nouveau Code, mais latteinte ce principe ne relevait pas de la comptence du pouvoir rglementaire. Sur le fond, lide dun balancement entre principe de publicit de la justice et respect de lintimit de la vie prive tait le reflet dun quilibre souhaitable. Ds lors, une loi du 9 juillet 1975 devait reprendre la formule en intgrant dans la loi du 5 juillet 1972, relative au juge de lexcution et la rforme de la procdure civile, un article 11-1 rdig comme suit : Les dbats sont publics () / Le juge peut en outre dcider que les dbats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil sil doit rsulter de leur publicit une atteinte lintimit de la vie prive ou si toutes les parties le demandent ou sil survient des dsordres de nature troubler la srnit de la justice . En substance, la disposition lgale reprenait la rgle pose par le texte rglementaire initial. Lors de la cration du nouveau Code par le dcret du 5 dcembre 1975, une nouvelle rgle fut introduite larticle 435. Les termes du dcret du 23 juillet 1972 furent nouveau reproduits : Le juge peut dcider que les dbats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil sil doit rsulter de leur publicit une atteinte lintimit de la vie prive . Une nouvelle tentative de faire annuler latteinte rglementaire au principe de publicit fut porte devant le Conseil dEtat loccasion de larrt Rassemblement des nouveaux avocats de France513. La haute assemble apporta une rponse laconique cette nouvelle attaque : Considrant que cet article est la reproduction de larticle 11-1 al 3 ajout la loi du 5 juillet 1972 par la loi du 9 juillet 1975 et que sa lgalit ne peut donc tre discute par la voie contentieuse . Le dbat tait dfinitivement clos. La disposition rglementaire tirait
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Issue du dcret du 12 mai 1981. C.E. ass. 14 octobre 1974, dame David, JCP 1975, II, 17967, note DRAGO R., Gaz. Pal. 1975, 1, juris., p. 117, note AMSON D. ; Dalloz 1975, juris., p. 369, note AUBY J.M. prcit.

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son autorit dune source lgislative sans avoir chang de contenu entre 1972 et 1975. La rgularit formelle fut donc respecte mais cette fois, cest le principe jurisprudentiel de la publicit qui dut cder le pas devant son expression textuelle. Ce qui est remarquable dans ce mouvement daller et retour entre les textes et la jurisprudence, c'est que les principes conduisent modifier la rpartition des comptences entre domaine lgislatif et rglementaire. Initialement, lexpression textuelle de la publicit de la justice relevait, en tant que rgle procdurale, du rglement autonome. En consacrant la publicit au rang des principes gnraux du droit jurisprudentiel, le Conseil dEtat dplace le principe vers le champ lgislatif. En ralit, le principe est scind en deux. Son affirmation peut trouver lgitimement sa place dans un rglement limage de larticle 22 du nouveau Code de procdure civile514 mais les atteintes qui lui sont portes relvent de la comptence du lgislateur. Encore une fois, la dispersion des sources introduit une complexit souvent inutile lorsque les dispositions visant les principes sont annules, puis reprises par dautres textes et enfin rintroduites lidentique dans le texte qui les avait accueillies initialement. Labsurdit de la situation rvle aussi le caractre arbitraire de la scission du droit processuel priv entre la loi et le rglement. Les principes directeurs dbordent donc largement le cadre du droit processuel priv entendu au sens strict du terme. Les sources de ces principes sont multiples. Toutes les strates de la hirarchie organique sont concernes et les deux modes ddiction du droit (textes et jurisprudence) se disputent la dtermination de ces principes. Cette multiplication des sources possde un effet pervers. En effet, si la diversit des origines formelles constitue la principale source de richesse de la matire, elle constitue galement un indniable facteur dambigut.

Section 2 : Les incidences de la diversit : lambigut du contenu des principes directeurs du procs judiciaire
98. Les principes directeurs connaissent un dveloppement important du fait de la multiplication des sources formelles qui prennent en considration le droit processuel. Cette dispersion des sources nest pourtant pas sans consquence sur le contenu des principes. Lorsque lon confronte les sources nationales et internationales, textuelles et jurisprudentielles, on constate quun mme principe connat des applications diffrentes ( 1), mais aussi que des principes apparemment distincts possdent en ralit un contenu identique ou similaire ( 2). 1 : La divergence dapplication dun mme principe vis dans plusieurs sources 99. La concurrence des sources dans la dtermination des principes est cratrice de confusions. Il en est ainsi pour les principes dont le contenu varie selon la source (A) ou encore dont linterprtation volue en fonction de la juridiction qui le met en uvre (B). A) La difficult de connatre ltendue dun principe contenu variable 100. Un tel principe, prsente une apparente clart dans sa dnomination textuelle. En ralit, il contient dautres principes ou rgles techniques sans rapport apparent avec son nom. Une illustration peut tre trouve dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

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Les dbats sont publics, sauf les cas o la loi exige ou permet quils aient lieu en chambre du conseil

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concernant le principe de la libert individuelle. Ce principe trouve son origine dans larticle 66 de la Constitution et a t aussi intgr parmi la catgorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la rpublique515. La libert individuelle est une notion assez large qui va susciter la dtermination par le juge constitutionnel de nouveaux principes. Assez logiquement, le Conseil a reconnu la libert daller et de venir que la doctrine considre lie la libert individuelle516. Au-del de ce principe on saccorde gnralement penser que la notion mme de libert individuelle dans la jurisprudence constitutionnelle restait imprcise. Le Conseil ne dfinit pas le principe517 et a laiss aux auteurs le soin den rechercher les frontires518. Dans un premier temps, la libert individuelle a englob la protection de la sret. A premire vue, cette notion na pas de relation immdiate avec lide de libert. Lanalogie est tablie par larticle 66 de la Constitution qui dclare que nul ne peut tre arbitrairement dtenu . Le droit la sret doit donc tre regard comme la protection de lindividu contre une atteinte sa libert. Les auteurs ne saccordent pourtant pas sur ltendue du droit la sret. Une conception restrictive limite la porte du principe linterdiction des dtentions arbitraires ou des arrestations abusives519. A linverse, la sret sanalyse de faon extensive comme la garantie de la scurit juridique de lindividu face au pouvoir 520. Dans cette seconde acception, la sret dborde largement le cadre de la libert individuelle strictement entendu, pour situer ce principe plus gnralement dans le cadre de la confrontation individupuissance publique. Progressivement la libert individuelle, a tendu son champ dapplication des principes relatifs aux droits individuels ou encore la protection de lindividu dans son intimit. En 1983, dans une dcision relative au contrle de la loi de finance521, le Conseil constitutionnel dcidait que larticle 66 de la Constitution confiait lautorit judiciaire la sauvegarde de la libert individuelle sous tous ses aspects et notamment celui de linviolabilit du domicile . Mais plus loin, les juges visaient encore les exigences de la libert individuelle et de linviolabilit du domicile . Dans la mme dcision le Conseil adoptait donc une conception extensive du principe de libert individuelle qui devait tre respect sous tous ses aspects et une autre conception, plus rduite, o linviolabilit du domicile tait juxtapose la libert individuelle. Ce qui est ambigu dans lattitude du juge constitutionnel, cest quil ne prcise pas sil entend protger spcialement un principe de libert individuelle se dclinant sous plusieurs formes ou au contraire, sil protge plus gnralement toutes les liberts. Larticle 66 ne constitue plus un principe directeur mais correspond un ensemble de droits individuels rvls progressivement au rang constitutionnel par les juges. La doctrine nest pas oppose cette dernire conception puisque certains auteurs abandonnent lutilisation du singulier pour faire allusion plus largement lexistence de liberts individuelles qui peuvent sopposer aux liberts collectives522.

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Cf. supra n89. MOLFESSIS N, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, thse, Paris 2, 1994, p. 165. WACHSMANN P. La libert individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, RSC 1988, p. 1. MOLFESSIS N., op. cit. p. 166. WACHSMANN P., op. cit. p. 6. RIVERO J. Les liberts publiques, t. 2, Paris, PUF, 1997, 6me d., p. 19. CC 29 dcembre 1983 83-164 DC, Rec. p. 67 ; JCP 1984, II, 20160, note DRAGO R. et DECOCQ A. ; AJDA 1984, p. 97, observations PHILIP L. Sur la distinction, Cf. notamment, ROUSSEAU D. Les liberts individuelles et la dignit de la personne humaine, Montchrestien, Paris, 1998, pp. 37 et suiv.

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Plus rcemment, les juges du Palais Royal ont affirm que linviolabilit du domicile constitue un principe constitutionnel qui relve, ainsi que la libert individuelle, des liberts publiques constitutionnellement garanties523. Pour certains, le Conseil, en plaant la libert individuelle au mme niveau que linviolabilit du domicile, avait adopt une conception stricte du principe524. La libert individuelle serait synonyme de la sret et incluse, cot de linviolabilit du domicile, dans le champ plus vaste des liberts publiques. Le dernier de ces principes entre-t-il dans le champ dapplication de larticle 66 dont la protection est assure par lautorit judiciaire ? Les auteurs reconnaissent quen ralit, les deux principes sont troitement mls 525. Par ailleurs, le Conseil nlucide pas le point de savoir sil protge le principe du respect de la vie prive dont la protection de lindividu contre la divulgation de son domicile est lun des lments au sens de larticle 9 du Code civil526. Dans une dcision 97-389 DC, le Conseil indiquait que les mconnaissances graves du droit au respect de la vie prive tait de nature, pour les trangers et pour les nationaux, porter gravement atteinte leur libert individuelle527. Lintimit de la vie prive serait donc incluse dans la libert individuelle alors que linviolabilit du domicile qui relve assurment de la protection de la vie prive serait conue comme un principe distinct de la libert individuelle. On peut dire que la clart ne domine pas la jurisprudence constitutionnelle. La confusion est encore entretenue propos de la protection de la vie prive. La doctrine constitutionnaliste constate ainsi que la question de lutilisation des fichiers informatiques avait fait natre en jurisprudence la notion de libert personnelle, indpendante de la libert individuelle et ne tombant plus sous le coup de la comptence exclusive de lautorit judiciaire. La notion de vie prive se trouvait cartele entre la libert personnelle et la libert individuelle. Cette jurisprudence ne fut pas conserve puisque quelques annes plus tard, lutilisation des fichiers informatiss retournait dans le champ de la libert individuelle528. On constate la difficult cre par lexistence textuelle dun principe dfini en des termes trs gnraux auxquels la jurisprudence tente de donner un sens parfois surprenant. La dfinition des contours du principe de libert individuelle est une tche dlicate dans la mesure o les principes et rgles techniques inclus dans cette libert relvent, en vertu de larticle 66 de la Constitution, de la comptence exclusive de lautorit judiciaire. Selon quil souhaite tendre ou diminuer le champ de cette comptence, le Conseil constitutionnel va augmenter ou rduire lutilisation jurisprudentielle du principe textuel de la libert individuelle. Lambigut est donc gnre par lexistence dun principe textuel contenu variable, dont linterprtation par lautorit juridictionnelle comptente relve souvent de lexercice de style. Cette ambigut rejaillit en dfinitive sur les principes inclus dans la libert individuelle.

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CC 16 juillet 1996 96-377 DC, Rec. p. 87 ; RDP 1996, p. 1245, observations LUCHAIRE F. ; Dalloz 1997, juris., p. 69, note MERCUZOT B. ; JCP 1996, II, 22709, note NGUYEN V.T. ; RFDA 1997, p. 538, observations SPITZ J.E. MATHIEU B. VERPEAUX M., Chronique de jurisprudence constitutionnelle, JCP 1997, I, 4023. Ibid, n23. Article 9 C.civ. chacun a droit au respect de sa vie prive . Cette disposition sert de fondement la protection contre la divulgation du domicile dun individu. Notamment, Cass. civ. 1re 6 novembre 1990, Dalloz 1991, juris. p. 353, note PREVAULT J. CC 22 avril 1997 97-389 DC, Rec. p. 45. ; JCP 1997, II, 22890, note ZARKA J.C. ; RFDC 1997, n31, p. 571, observations LECUCQ O. Sur cette volution, FAVOREU L. PHILIP L. Les grandes dcisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Paris, 10me d., 1999, p. 892, n16.

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Cest notamment le cas en ce qui concerne le principe du respect de la vie prive. Le Conseil constitutionnel ne consacre pas le respect de la vie prive comme un principe valeur constitutionnelle, alors mme que linviolabilit du domicile profite de ce statut. Dans le mme temps, la protection du domicile relve, dans le Code civil, du respect de la vie prive. Le Code pnal sanctionne quant lui, dun ct les atteintes la vie prive529 et dun autre ct la violation de domicile530. Pour autant, les deux incriminations font partie dune mme section du Code intitule de latteinte la vie prive . Le lien entre vie prive et inviolabilit du domicile est indiscutable. Pour autant, les diffrentes sources du droit processuel et substantiel ne parviennent pas dfinir clairement sil existe un principe et une rgle technique, si linviolabilit du domicile est incluse dans la protection de la vie prive ou encore si les deux normes possdent le mme statut et sont simplement complmentaires. Lintuition conduirait penser quil existe un principe de protection ou de respect de la vie prive qui contient notamment la rgle de linviolabilit du domicile trop prcise pour tre leve au rang des principes directeurs531. Lobservation du droit positif dans son parpillement empche toute tentative de dfinition, de synthse ou de classement. Le principe contenu variable demeure, par essence et peut tre fatalement, une norme floue dont ltendue est indtermine et indterminable. La difficult est accrue lorsque le mme principe est interprt par plusieurs juridictions. B) La diversit dinterprtations dun mme principe par des juridictions diffrentes 101. Les principes directeurs coexistent diffrents niveaux de la hirarchie formelle. La mise en uvre de ces principes relve donc de plusieurs juridictions dont les proccupations ne sont pas toujours identiques. Lapproche dun mme principe peut diverger. La catgorie des principes directeurs est particulirement propice ces divergences en ce quelle contient des normes dfinies en des termes vagues ou gnraux. Les notions floues ne favorisent pas la cohsion dans linterprtation. La doctrine souligne ainsi la difficult de dfinir le contenu de certains principes. Le principe de dignit pose des difficults cet gard. Les auteurs saccordent pour dire quil ne reoit pas de dfinition univoque 532 et que lon est susceptible de dire son gard lendroit et son contraire 533. Actuellement le principe est explicitement reconnu par le Code civil, le Conseil constitutionnel, et implicitement par la CESDH dont larticle 3 interdit le recours la torture et aux traitements inhumains et dgradants.

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Article 226-1 C. pn. : Est puni dun an demprisonnement et de 300 000 F damende le fait, au moyen dun procd quelconque volontairement de porter atteinte lintimit de la vie prive dautrui () . Article 226-4 C.pn. : Lintroduction ou le maintien dans le domicile dautrui laide de manuvres, menaces, voies de fait ou de contrainte, hors les cas o la loi le permet, est puni dun an demprisonnement et de 100 000 F damende . Cette rgle trouve des applications procdurales travers la rglementation des perquisitions, visites domiciliaires ou constats dhuissiers. SAINT-JAMES V. Rflexions sur la dignit de ltre humain en tant que concept juridique du droit franais, Dalloz 1997, chron., p. 61. GALLOUX J.C., cit par HARICHAUX M. La protection des liberts et droits corporels, Montchrestien, Paris, 1995, p. 24.

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Plus gnralement, un pnaliste souligne les problmes soulevs par le contrle de constitutionnalit des lois franaises au regard des principes juridiques534. Le contrle a priori exclut que le Conseil puisse contrler ou orienter linterprtation des principes opre par le juge ordinaire, autrement que par le biais de rserves dinterprtations. Labsence de contrle a posteriori nexplique pas toutes les divergences. Par essence, le pouvoir dinterprtation des juridictions est souverain et le jeu des influences, sil existe, ne permet pas de mettre fin aux divergences jurisprudentielles. La liste des droits et liberts fondamentaux affirme le Professeur DELMAS-MARTY est extensive au fil de la jurisprudence 535. On remarquera dailleurs que si les juridictions franaises dterminent de nouveaux principes procduraux, la CEDH est plus timide cet gard et se contente en gnral des principes dfinis par la Convention dont elle est linterprte. Deux exemples permettront de mettre en lumire les divergences dinterprtation entre juges judiciaire et constitutionnel dune part, et entre juges judiciaire et europen dautre part. Dans une dcision du 12 janvier 1977536, le Conseil constitutionnel visait larticle 66 de la Constitution et la comptence de lautorit judiciaire en matire de libert individuelle, pour dclarer inconstitutionnel un texte qui avait pour objet de donner aux officiers de police judiciaire le pouvoir de procder des visites et fouilles de vhicules tout moment, pourvu que le vhicule se trouve sur la voie publique. Le Conseil estimait notamment que ltendue des pouvoirs des OPJ et limprcision des rgles relatives au contrle de ces pouvoirs violaient les principes viss larticle 66. Cette solution na pas eu la porte immdiate attendue. Malgr la censure de la disposition inconstitutionnelle, la Cour de cassation a dans un premier temps, confi aux OPJ des pouvoirs gnraux et inconditionns concernant les fouilles de vhicules537. La divergence ne fut attnue que dans les annes 80 avec larrt Bodgan et Vuckovick538. Dans une dcision de 1995539, le recours ncessaire lautorit judiciaire pour les oprations mettant en cause la libert individuelle fut ritr par le juge constitutionnel. La Cour de cassation devait finir par se plier cette exigence durant la mme anne dans plusieurs dcisions rendues le mme jour propos de lexpulsion et de la rtention des trangers en situation irrgulire540. La progressive adhsion de la Cour de cassation aux exigences du Conseil constitutionnel montre que la divergence dinterprtation napparat pas comme une fatalit. Pour autant, il parat difficile de ngliger la diversit des buts poursuivis. Le Professeur MOLFESSIS, dans son travail de confrontation de la jurisprudence constitutionnelle au droit priv, explique que cette divergence trouve son fondement dans la recherche par le droit priv de solutions orientes par des considrations pratiques 541. On admettra effectivement que la proximit du juge rpressif avec la ncessit de poursuivre les auteurs de faits infractionnels lcarte de considrations relatives la protection des droits fondamentaux. Progressivement, le juge ordinaire a pourtant pris en
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PUECH M. Les principes gnraux du droit (aspect pnal), Journes de la socit de lgislation compare 1980, vol 2, p. 337. DELMAS-MARTY M., LUCAS DE LEYSSAC C. Droits et liberts fondamentaux, Seuil, Paris, 1996, p. 370. CC 12 janvier 1977 76-75 DC, Rec., p. 33 ; RDP 1978, p. 821, observations FAVOREU L. ; Dalloz 1978, juris., p. 173, HAMON L. LEAUTE J. Cass. crim. 8 novembre 1979, Bull. crim., n311. Dans cet arrt, la Cour de cassation dcide que la fouille du vhicule na pas le caractre dune perquisition. Cass. crim. 25 avril 1985, Bull. crim. n159. en matire de contrles didentit. CC 18 janvier 1995 94-352 DC, Rec., p. 140 ; RFDC 1995, n32, p. 362, observations FAVOREU L. ; JCP 1995, II, 22525, note LAFAY F. ; RDP 1995, p. 575, observations LUCHAIRE F. Notamment, Cass. civ. 2me 28 juin 1995, Bechta, Bull. civ., n221. MOLFESSIS N. Le Conseil constitutionnel et le droit priv, op. cit. p. 469.

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compte la ncessit de cette protection. Les diffrences dinterprtation se sont alors estompes. On les retrouve pourtant lorsque le droit interne est confront au droit de la CESDH. Lassistance ducative a longtemps t considre comme extrieure au droit processuel et relevant plus dune question de fait que de droit. Aujourdhui, le nouveau Code de procdure civile sintresse cette question dans la mesure o elle comporte une vritable procdure susceptible de dboucher sur des mesures qui portent atteinte aux droits du mineur ou de sa famille542. La procdure peut tre sollicite par la famille, le mineur lui mme, mais le juge peut aussi se saisir doffice. Le respect des principes procduraux apparat ds lors essentiel. A cet effet, larticle 1187 du nouveau Code de procdure civile prvoit que le dossier de la procdure peut tre consult au secrtariat-greffe par le conseil du mineur et celui de ses pre, mre, tuteur ou personne ou service qui lenfant a t confi jusqu la veille de laudience . Linterprtation littrale de ce texte fait interdiction aux parents ou plus gnralement aux membres de la famille intresss par la procdure de consulter le dossier sils ne sont pas assists dun avocat. Une telle interprtation mconnat le principe du contradictoire en ce quil interdit certaines personnes davoir accs au dossier et de prparer leur dfense543. Dans le cadre dune procdure relative la protection de lenfance diligente en Ecosse, la CEDH a eu loccasion de sintresser cette question544. Elle estime que le droit un procs quitable implique par principe pour une partie la facult de prendre connaissance des observations ou des pices produites par lautre ainsi que de les discuter et que la circonstance que des documents aussi essentiels que les rapports sociaux nont pas t communiqus est propre affecter la capacit des parents participants dinfluer sur lissue de laudience . La Cour conclut la violation de larticle 61 de la Convention. Quelque temps aprs larrt de la CEDH, la Cour de cassation devait prendre la position contraire en refusant dinterprter larticle 1187 conformment aux exigences du procs quitable545. Les hauts magistrats affirment ainsi qu il rsulte de larticle 1187 nouv.C.pr.civ. que le dossier ne peut tre consult au secrtariat-greffe que par le conseil du mineur et celui de ses pre, mre () ; que selon larticle 1186 du mme Code, ces personnes peuvent demander au juge quil leur soit dsign un avocat doffice ; quen lespce, aprs avoir retenu bon droit que ces textes ntaient pas incompatibles avec les dispositions invoques par la Convention europenne des droits de lhomme, la Cour dappel a constat que M. B nallguait pas avoir t mis dans limpossibilit dtre assist par un avocat . La Cour de cassation, par linterprtation stricte de larticle 1187, fait preuve dune grande prudence et lon aurait pu concevoir que la haute juridiction interprte plus largement la disposition du nouveau Code en ouvrant laccs au dossier aux parties ou leur conseil. Cette interprtation du principe du contradictoire fut dveloppe par la CEDH en 1997546. Dans un dossier de procdure pnale devant le tribunal de police, la Cour souligne que les exigences dcoulant du droit une procdure contradictoire sont les mmes au civil comme au pnal . Elle reconnat la partie prive le droit de se dfendre seul, droit qui lui est expressment reconnu tant par la Convention que par le droit interne . Elle conclut qu il tait important pour le requrant davoir accs son dossier et dobtenir la communication
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Article 375 C.civ. : si la sant, la scurit, ou la moralit dun mineur non mancip sont en danger, ou si les conditions de son ducation sont gravement compromises, des mesures dassistance ducative peuvent tre ordonnes par la justice En ce sens, HUYETTE M. Le contradictoire en assistance ducative : lindispensable rforme de larticle 1187 du nouveau Code de procdure civile, Dalloz 1998, chron., p. 218. CEDH 24 fvrier 1995, X c/ Royaume Uni, Dalloz 1995, juris. p. 449., note HUYETTE M. Cass. civ. 1re, 24 octobre 1995, Dalloz 1996, juris., p. 513, note MASSIP J. CEDH 18 mars 1997 Foucher c/ France, Dalloz 1997, som. com., p. 360, observations RENUCCI J.F.

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des pices le composant . La lecture de ces arrts montre clairement linterprtation divergente du principe du contradictoire, mais aussi de celui de la libert de la dfense, corollaire immdiat des droits de la dfense. Pour la Cour de cassation, la possibilit davoir accs un avocat commis doffice supprime latteinte au contradictoire. Pour la juridiction strasbourgeoise, les droits de la dfense consistent notamment permettre au justiciable de choisir entre une dfense personnelle et lassistance dun dfenseur. Cest la conception mme du principe directeur qui conduit interprter diffremment larticle 1187 du nouveau Code. Ici encore, malgr linfluence grandissante du droit de la CESDH, les magistrats de la Cour de cassation continuent revendiquer leur autonomie dans la signification quils donnent aux principes directeurs547. Lhtrognit dans la mise en uvre des principes directeurs se manifeste encore lorsqu partir dune rgle ou dun ensemble de rgles, les juridictions dduisent lexistence de plusieurs principes dont le contenu semble identique ou similaire, mais dont la dnomination est diffrente. 2 : Identit ou similarit de contenu pour deux principes distincts 102. La multiplicit des sources obscurcit la vision des principes directeurs. Que ce soit en doctrine, dans les textes ou en jurisprudence, on constate quun mme principe peut tre vis sous des terminologies diffrentes. Ce phnomne se produit lorsque la doctrine tente dclaircir et de synthtiser un droit positif parfois nbuleux (A). On lobserve encore avec la dnomination divergente dun mme principe par une pluralit de juridictions (B). La confusion est son comble lorsque deux principes-cadre possdent un contenu quasiidentique (C). A) La confusion dans la dnomination dun principe directeur 103. Certains principes ont t progressivement dgags de solutions du droit positif par la doctrine puis par la jurisprudence. En rassemblant des rgles techniques protgeant une mme valeur ou une mme utilit autour dun seul principe, les auteurs se sont efforcs de trouver le terme le plus adquat pour qualifier le principe directeur. Le principe de loyaut est significatif de cet effort doctrinal. Pour autant, dans les textes mme rcents, le terme de loyaut est concurrenc par celui de lgalit. Les auteurs utilisent simultanment les deux appellations pour nommer le mme principe. Lun des premiers effectuer des recherches sur le thme de la loyaut en droit de la preuve fut Pierre BOUZAT548. Ce dernier introduisit llment lgal dans le principe de loyaut. Il estimait que la lgalit de la preuve est un principe fondamental de notre procdure pnale . Cette affirmation premptoire ne manque pas de surprendre tant on sait que la procdure pnale est justement domine par le principe de la libert de la preuve. Lauteur reconnaissait ainsi que bien quelle consacre la libert de la preuve, la loi contient cependant des principes directeurs destins garantir la loyaut
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Cette autonomie est dailleurs conteste par les juges du fond. Dans un arrt en date du 26 juin 2000, la Cour dappel de Lyon a jug que larticle 1187 nouv.C.pr.civ. tait contraire au principe du droit un procs quitable. En consquence, la Cour a ordonn la communication dun dossier dassistance ducative la famille dun mineur. CA Lyon, 26 juin 2000, Dalloz 2000, juris., p. 661, note HUYETTE M. De son cot, le ministre de la justice a mis en place un groupe de travail dont le rapport prconise la rforme de larticle 1187 nouv.C.pr.civ. en ouvrant largement la consultation du dossier aux parents mais aussi au mineur. Sur ce rapport, Cf. HUYETTE, La contradiction et la procdure dassistance ducative. Quelle rforme du nouveau Code de procdure civile ? Dalloz 2001, Point de vue, p. 1803. BOUZAT P. La loyaut dans la recherche de la preuve, Mlanges Hugueney, Paris, Sirey, 1964, p. 155.

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de sa recherche 549. Aprs avoir dfini la lgalit comme un lment de la loyaut, lauteur admettait finalement que le domaine de la lgalit est dordre social alors que celui de la loyaut est dordre moral. La relation entre lgalit et loyaut de la preuve parat bien confuse. Le Professeur DELMAS-MARTY tente dclaircir le sujet : Le principe de la lgalit dans la recherche de la preuve dit-elle, commande en droit franais lirrecevabilit de certaines preuves obtenues par des procds dloyaux comme () les coutes tlphoniques ordonnes par la police sans lautorisation dun juge dinstruction 550. Si les coutes tlphoniques effectues sur la simple initiative dun officier de police judiciaire sont illgales, on ne voit pas en quoi lautorisation du juge dinstruction donnerait ces coutes la loyaut qui leur fait dfaut ? Le raisonnement nest toujours pas satisfaisant. La rglementation lgale des coutes tlphonique ne protge pas uniquement la loyaut du procd, mais aussi lintimit de la vie prive de la personne coute. La confusion doctrinale se poursuit encore autour des rflexions sur le principe de loyaut. Le Professeur LEBORGNE estime que laffirmation selon laquelle les preuves doivent tre recherches loyalement conduit exiger le respect de la lgalit par celui sur qui repose la charge de la preuve 551. Lauteur se fonde notamment sur larticle 81 du Code de procdure pnale, selon lequel le juge dinstruction procde, conformment la loi, tous les actes dinformation quil juge utiles la manifestation de la vrit ou sur larticle 62 de la CESDH en vertu duquel toute personne est prsume innocente jusqu ce que sa culpabilit ait t lgalement tablie . Toutes ces rfrences au respect de la lgalit sont poses comme autant dlments relevant de lapplication du principe de loyaut. De telles rflexions rsultent de confusions sur la signification exacte des principes noncs. Sil est vrai que la preuve pnale est domine par le principe de la libert dans ltablissement et dans lapprciation des preuves, il nen est pas moins vrai que la recherche des lments de fait se rattachant cette question doit se faire conformment aux rgles poses par le Code de procdure pnale ou certains textes spciaux (droit fiscal, douanier). Le respect de la lgalit nest pourtant pas lexpression du principe de lgalit dans la recherche des preuves prsent en droit civil contractuel notamment. Ce principe, encore appel systme des preuves lgales prvoit dune part, que seules sont recevables les preuves rpertories par la loi (acte sous seing priv, authentique, tmoignage) et dautre part, que ces diffrents modes probatoires sont hirarchiss. Au contraire, en procdure pnale, tous les modes de preuves sont susceptibles dtre recevables et le juge nest li ni par une preuve particulire, ni par une hirarchie entre les preuves. En dfinitive, deux systmes saffrontent : celui de la lgalit, et celui de la libert. Ce dernier systme est effectivement soumis dautres rgles : dune part, le procd dans la recherche de la preuve doit se conformer, le cas chant, aux dispositions lgales552 ; dautre part, la preuve ne doit pas tre recherche frauduleusement, cest dire en violation du principe jurisprudentiel de loyaut. Dans le cadre des provocations policires, seule est admise la provocation la preuve, alors que la provocation linfraction est juge dloyale553. La jurisprudence entretient, par le manque de clart de ses attendus, une possible confusion entre loyaut et lgalit dans la recherche des preuves. Dans une espce, un officier de police avait enregistr sur magntophone une conversation quil avait eue avec un
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La procdure pnale contient effectivement des rgles techniques qui rglementent lutilisation de certains moyens dans la recherche des preuves (perquisitions, saisies, expertises). DELMAS-MARTY M. La preuve pnale, Droits 1996, n23, p. 53. LEBORGNE A. Limpact de la loyaut sur la manifestation de la vrit ou le double visage dun grand principe, RTD civ.1996, p. 535. Article 100 et suiv. C.pr.pn. en matire dcoutes tlphoniques. Cf. par exemple Cass. crim. 27 fvrier 1996, JCP 1996, II, 22629, note RASSAT M.L.

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avocat. Lenregistrement ne tombait pas sous le coup de la rglementation sur les coutes tlphoniques mais lavocat ne savait pas lors de la conversation quil tait cout. La Cour de cassation dcida que lenregistrement effectu de manire clandestine par un policier agissant dans lexercice de ses fonctions, des propos qui lui sont tenus, ft-ce spontanment par une personne suspecte, lude les rgles de la procdure et compromet les droits de la dfense ; () la validit dun tel acte ne peut tre admise (). Laccord au demeurant hypothtique du magistrat instructeur ntait pas de nature retirer au procd son caractre illicite. La chambre daccusation () aurait d apprcier la validit de la transcription de lenregistrement et des actes ou parties dactes sy rfrant au regard du principe ci-dessus nonc 554. Cet arrt est riche denseignements sur la pratique des enregistrements dans la recherche des preuves. Pour autant, il ne lve pas la confusion sur le principe applicable. Outre les droits de la dfense qui sont expressment cits, la Cour de cassation condamne ici un procd dloyal dans la recherche de la preuve. Elle ne vise pas le principe de loyaut mais conclut que ce procd lude les rgles de la procdure ou encore possde un caractre illicite . Lillicite ne correspond pas lillgal mais un auteur na pas hsit affirmer en interprtant cette dcision que le principe de la lgalit dans ladministration de la preuve soppose lexcution dun acte de recherche des preuves que la loi na pas prvu. Ainsi en va-t-il de lenregistrement clandestin dune conversation tendant dmontrer le dlit de corruption de fonctionnaire 555. Il y a une erreur dans linterprtation. Non seulement la chambre criminelle ne dit pas que le procd est illgal mais seulement contraire aux rgles de la procdure , mais de surcrot, elle ne rejette pas le procd au motif quil nest pas prvu par la loi mais en violation du principe ci-dessus nonc . Le principe vis est celui des droits de la dfense. La preuve recueillie de faon dloyale viole, selon la juridiction de cassation, les droits de la dfense. Implicitement, le principe en jeu est bien celui de la loyaut et non celui de la lgalit. Limprcision de larrt du 16 dcembre 1997 contribue entretenir la confusion doctrinale autour dun principe dont le rgime juridique reste dfinir. Parfois, cette confusion provient de la dispersion dun principe directeur entre plusieurs juridictions. B) La divergence des dnominations en cas dutilisation dun mme principe par une pluralit de juridictions. 104. Lidentit apparente. Le phnomne a t longuement dcrit : le droit processuel jurisprudentiel nest plus uniquement dans les mains de lautorit judiciaire. Juges europens, constitutionnels, de cassation, se partagent le domaine des principes directeurs du procs judiciaire. Les principes sen trouvent enrichis dans leur contenu et dans leur protection. Encore faudrait-il que toutes ces apprhensions jurisprudentielles du droit processuel saccordent sur des appellations communes. Ce qui nest pas systmatique. Un exemple peut tre tir du principe du contradictoire tel quil est prvu en droit interne dans les textes et dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La CEDH utilise parfois ce principe sous la dnomination principe du contradictoire , mais il lui arrive plus frquemment de faire appel au principe jurisprudentiel europen de lgalit des armes. A plusieurs reprises, on a pu voir apparatre des lments du contradictoire utiliss par la Cour europenne pour mettre en avant lgalit des armes de telle sorte que la doctrine a pu affirmer que lgalit des armes ntait gure que le principe du contradictoire inhrent

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Cass. crim. 16 dcembre 1997, Droit pnal 1998, n4, p. 21, com. n61, note MARON A. ; Procdures 1998, n4, p. 17, com. n98, note BUISSON J. BUISSON J. note sous Cass. crim. 16 dcembre 1997, op. cit. p.17.

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toute procdure 556. La Cour utilise parfois les deux principes conjointement pour dgager une seule rgle technique. Dans laffaire Ruiz-Matos c/ Espagne557, elle considre que larticle 61 englobe le principe de lgalit des armes et celui du contradictoire ; ce dernier principe impliquant pour une partie la facult de prendre connaissance des observations ou pices produites par lautre et de les discuter. Dans un arrt Borgers c/ Belgique558, elle dduit des droits de la dfense et de lgalit des armes que laccus doit pouvoir rpondre aux conclusions de lavocat gnral prs la Cour de cassation. Dans larrt Voisine559, elle se rfre la ncessit dun procs contradictoire pour exiger que lavocat gnral prs la Cour de cassation communique ses conclusions aux autres parties. En 1994, laffaire Bendenoun c/ France560 a t loccasion pour la CEDH daborder la question de la communication des pices de la procdure sous langle des droits de la dfense et de lgalit des armes. Elle a estim quil ny avait pas violation de ces principes dans la mesure o les pices en question ne fondaient pas laction de la partie adverse et que la demande de production de ces pices ntait pas motive. Dans une affaire Bonsch c/ Autriche561, les juges europens se fondent sur lgalit des armes pour exiger lquilibre entre laudition dun tmoin charge et des personnes entendues la demande de la dfense. En consquence, laudition dun expert, que la Cour assimile un tmoin charge, ouvre le droit pour laccus de demander laudition de tmoins en faveur de la dfense. Plus clairement encore dans laffaire Hentrich c/ France562, la Cour estime que le plaignant na pas bnfici dun dbat contradictoire respectueux du principe de lgalit des armes . 105. Lapplication divergente. A travers ces quelques illustrations, on peut constater que lide dfendue par la CEDH est celle dune assimilation relative du contradictoire et de lgalit des armes. Droit de prendre connaissance des accusations, droit de contredire la position de lun des acteurs du procs, droit de faire interroger des tmoins dcharge, sont autant daspects du principe du contradictoire. La CEDH vise parfois expressment le contradictoire, parfois le principe plus gnral des droits de la dfense, mais systmatiquement celui de lgalit des armes. Ce dernier nest pourtant pas tout fait assimilable au contradictoire. Dans un arrt Ekbatani c/ Sude563, un accus navait pas pu assister laudience devant une juridiction du second degr. La Cour conclut la violation de larticle 6 de la CESDH mais le principe de lgalit des armes a t respect dans la mesure o le Procureur navait pas non plus t invit laudience. Les parties avaient d se contenter de prsenter leur thse par crit. Au sens du droit processuel franais, le respect du

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BEIGNIER B. Les droits fondamentaux dans le procs civil, Montchrestien, Paris, 1997, p. 31. CEDH 23 juin 1993, Ruiz Mateos c/ Espagne, srie A, n262, 63, COHEN-JONATHAN G, Justice constitutionnelle et Convention europenne des droits de lhomme, larrt Ruiz Mateos contre Espagne, RFDC 1994, chron., p. 175. CEDH 30 octobre 1991 Borgers c/ Belgique (cour plnire), srie A n214-A. CALLEWAERT J. Audel des apparences dun revirement, RTDH 1992, p. 204 ; LAMBERT P. De la participation du ministre public au dlibr de la Cour de cassation lerreur de menuiserie, JT, 1992, p. 167. CEDH 8 fvrier 2000 Voisine c/ France, Dalloz 2000, juris., p. 651, note THIERRY J. CEDH 24 fvrier 1994 Bendenoun c/ France, srie A, n284, RSC 1995, p. 388, observations MASSIAS F. ; KRGER H, Sanctions fiscales et droits de la dfense aprs les arrts de la Cour europenne des droits de lhomme Funke c/ France et Bendenoun c/ France, Gaz. Pal.1994, 2, doct., p. 1381. CEDH 6 mai 1985, Bonsch c/ Autriche srie A, n92, RSC 1985, p. 164, observations PETTITI L. E. CEDH 22 septembre 1994 Hentrich c/ France srie A, n296-A, RSC 1995, p. 397, observations MASSIAS F. ; JCP 1996, I, 3910, observations SUDRE F. CEDH 26 mai 1988 Ekbatani c/ Sude srie A, n134.

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contradictoire est pourtant conditionn par lexigence dappeler et dentendre les parties564. Lgalit des armes au sens de la CEDH est donc un mlange de contradictoire et dgalit. Le principe europen joue son plein effet la double condition quil y ait eu une violation du contradictoire et que cette violation entrane une rupture dans lquilibre des droits des parties au procs. La Cour de cassation quant elle, fait une application diffrente de lgalit des armes. Le peu darrts qui visent ce principe met en jeu essentiellement une question dgalit des droits. A ainsi t jug, deux reprises, contraire lgalit des armes, larticle 546 du Code de procdure pnale qui ouvrait la voie de lappel au Procureur gnral alors que ce recours pouvait, dans certaines hypothses, tre interdit aux parties prives565. La juridiction franaise nutilise le principe du contradictoire quen rfrence larticle 6 de la CESDH. Par exemple, la chambre criminelle a pu juger qu lissue du dbat contradictoire, alors quil avait avec son conseil quitt le bureau du juge dlgu, mais avant que ce dernier ne statue sur la dtention, le Procureur de la Rpublique tait rest quelques instants avec ce magistrat, de sorte quil y avait eu violation du principe du contradictoire et de ce fait mconnaissance de larticle 6 de la CESDH566. Cour de cassation et Cour europenne des droits de lhomme utilisent donc les principes du contradictoire et de lgalit des armes de faon trs diffrente. La CEDH ne procde pas une confusion des deux normes car lgalit des armes dpasse le cadre du contradictoire. Toutefois, elle utilise les deux principes, parfois en les juxtaposant, parfois en dduisant le premier du second, alors quelle aurait certainement pu se contenter dune violation du contradictoire. Enfin, certains arrts oprent une distinction en admettant la violation du contradictoire travers le procs quitable (laccus na pas t entendu par les juges) mais en rejetant la violation de lgalit des armes (laccusation na pas non plus t entendue par la juridiction). Lutilisation est confuse. Les principes sont parfois mls, parfois juxtaposs, parfois opposs. De son cot, la Cour de cassation conserve une utilisation exclusive du contradictoire alors quelle donne lgalit des armes un sens plus proche du principe de lgalit devant la justice. La confusion est pousse jusqu son terme en ce qui concerne les principes des droits de la dfense et du procs quitable. C) La similarit de contenu pour deux principes-cadre 106. Les contours des principes-cadre. Le principe-cadre est une norme qui contient en son sein une pluralit dautres principes. Le droit processuel est domin par deux principes-cadre : les droits de la dfense et le procs quitable567. Le premier est une norme jurisprudentielle qui a pour origine le droit interne et le second, issu de la jurisprudence de la CEDH, reprsente sous une acception gnrique les droits prvus par larticle 6 de la CESDH568. Pour autant, les deux principes sont trs proches. De nombreux auteurs soulignent les liens qui les unissent. Le Doyen Fernand BOULAN considrait ainsi que les droits de la dfense constituent () une composante essentielle de la garantie dun procs
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Notamment article 14 nouv.C.pr.civ. nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou appele . Cass. crim. 6 mai 1997, Dalloz 1998, juris., p. 223, note CERF A. ; JCP 1998, II, 10056, note LASSALLE J.Y. ; Cass. crim. 21 mai 1997, jurisdata, n2823. Cass. crim. 26 octobre 1993, Bull. crim., n314. On peut en citer dautres limage des principes de libert ou de dignit tudis prcdemment. On utilise encore, lgard de ces principes, lexpression de principes matriciels . MOLFESSIS N, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, Thse, Paris 2, 1994, p. 293.

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quitable. Leur affirmation larticle 63 de la Convention ne fait que renforcer leur nature de droits constitutionnellement proclams 569. Cet auteur nassimilait pas les deux principes. Selon lui, le principe national ne reprsenterait quun aspect du principe europen car les droits de la dfense figurent larticle 63. Pourtant, le principe jurisprudentiel franais ne se limite pas aux droits prvus dans cette stipulation. Selon Henri MOTULSKY, il faut donner au principe une signification extensive de dfense des intrts de chacune des parties 570. Ces droits ne sont donc pas rservs au dfendeur laction, ni la personne poursuivie, mais profitent toutes les parties et sappliquent devant toutes les juridictions internes571. Donner une dfinition ou un contenu prcis ces droits serait vain. Le Conseil constitutionnel lui mme entretient le flou autour de ce principe qui rend impossible de dterminer prcisment lensemble des garanties dont il assure la protection 572. Si lon suit la jurisprudence du juge constitutionnel, on saperoit quil ralise une analogie entre droits de la dfense et procs quitable. La haute autorit affirme que le respect des droits de la dfense implique, notamment en matire pnale, lexistence dune procdure juste et quitable garantissant lquilibre des droits des parties 573. Le parallle entre principes interne et international est suggr. Il reste le dmontrer. 107. Le contenu des principes-cadre. Rechercher toutes les apparitions des droits de la dfense dans la jurisprudence de la Cour de cassation constituerait un travail fastidieux qui sort du cadre de cette tude. Il serait dailleurs prilleux de sy essayer dans la mesure o la doctrine adopte une conception plus extensive encore de ce principe que la jurisprudence. Il faut simplement tenter une synthse des principes qui peuvent tre regroupes dans la dfinition doctrinale des droits de la dfense. Cet chantillon sera ensuite compar au contenu du procs quitable. 108. Les droits de la dfense En matire pnale574, le droit lassistance dun avocat ds le dbut de la procdure fut consacr par la Cour de cassation (au stade de linculpation575) et par le Code de procdure pnale (au stade de la garde vue) ; de mme que le droit un interprte. Le conseil doit pouvoir prendre connaissance de la procdure pralablement toute confrontation. Lors de ces confrontations, les dbats doivent tre contradictoires. Le juge est tenu de rechercher les preuves selon des procds loyaux. Lensemble de ces rgles est sanctionn notamment par le biais des nullits de procdure. En matire civile576, ce sont des principes directeurs figurant dans les dispositions liminaires du Code, qui sont mis en avant comme constitutifs des droits de la dfense. Si lon y ajoute les diffrents principes qui sont voqus par quelques spcialistes de la matire on obtient une vision globale du principe-cadre. Le contradictoire est le principal droit attribu
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BOULAN F. La conformit de la procdure pnale franaise avec la Convention europenne des droits de lhomme, Mlanges Larguier, PUG, Grenoble, 1993, p. 21. Cit ici par BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri MOTULSKY, JCP 1993, I, 3693. CC 3 septembre 1986 86-214 DC, Rec., p. 128 ; RDP 1989, n2, p. 399, observations FAVOREU L. ; RSC 1987, p. 565, observations LOULOUM E., NGUYEN HUU P. MOLFESSIS N, Le Conseil constitutionnel et le droit priv, op. cit. p. 276. CC 28 juillet 1989 89-260 DC, Rec. p. 71, RFDA 1989, n4, p. 671, observations GENEVOIS B. ALLEHAUT M. Les droits de la dfense, Mlanges PATIN, Cujas, Paris, 1965, p.455. ; FRISONROCHE M-A. Les droits de la dfense en matire pnale, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 439. Cass. crim. 22 juin 1954, Bull. crim., n229. BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri MOTULSKY, op. cit. p. 332 ; WIEDERKEHR G. Droits de la dfense et procdure civile, Dalloz 1978, chron., p. 36.

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aux parties. Il est lui-mme compos de rgles techniques : lobligation de donner connaissance de lintroduction de linstance, de permettre la comparution des parties, lobligation dinstaurer une discussion. A ct, on trouve lobligation dobserver un minimum de loyaut ; ou pour le juge dadopter une attitude de neutralit (principe dimpartialit) ; de motiver ses jugements ou encore lexistence dun systme de voies de recours (droit au recours, double degr de juridiction). On ajoute encore le principe du caractre public de laudience, de la motivation des dcisions de justice. Certains joignent encore la relativit de la chose juge, expression du principe de lautorit de la chose juge. Les droits de la dfense reprsentent alors plus un conglomrat de principes runis au sein dune notion floue susceptible dvoluer en permanence. En droit constitutionnel, la doctrine suit scrupuleusement les indications donnes par le Conseil577. Ce dernier rattache le principe du contradictoire aux droits de la dfense. Les parties doivent tre informes de lexistence dune procdure engage contre elles ; elles doivent pouvoir comparatre, disposer du temps ncessaire la prparation de leur dfense, prsenter leurs observations. De son cot, le juge a lobligation de faire respecter la contradiction. Il soumet lui mme sa dcision la discussion par lobligation de motivation. Un autre principe est mis en avant : celui de la prsomption dinnocence. De mme, le Conseil consacre au niveau constitutionnel le droit au recours, ou encore lobligation dimpartialit. 109. Le procs quitable. Ltude de la notion de procs quitable passe dabord par lanalyse de larticle 6 de la CESDH. Le premier paragraphe voque plusieurs principes directeurs. Dabord celui du droit au juge578, puis les obligations juridictionnelles : publicit de la justice, clrit, indpendance et impartialit du tribunal. La suite du paragraphe est consacr aux modalits dapplication du principe de publicit. Le deuxime paragraphe est plus simplement consacr au respect de la prsomption dinnocence. Le troisime est plus complexe. Il comporte un ensemble de droits que certains assimilent aux droits de la dfense579 mais qui devraient plutt tre regards comme des modalits dapplication du contradictoire. Pour autant, ces modalits paraissent ne devoir porter que sur la matire pnale puisque larticle 63 vise uniquement les personnes accuses. Il sagit du droit linformation rapide et intelligible des faits qui sont reprochs la personne poursuivie ; de celui de disposer du temps ncessaire la prparation de sa dfense, de se dfendre lui-mme ou de pouvoir choisir son dfenseur, de bnficier dune dfense gratuite, dinterroger ou faire interroger les tmoins charge, dobtenir la convocation des tmoins dcharge, dtre assist dun interprte. La plupart des lments de larticle 63 relvent directement du contradictoire en ce sens quils donnent accs ou favorise la possibilit pour la personne poursuivie de discuter des charges retenues contre elle. On peut simplement douter de la relation directe du droit au dfenseur et du contradictoire. Il sagit du seul lment qui semble immdiatement li aux droits de la dfense sans passer par lintermdiaire du contradictoire. Cette position nest pas tranche et certains auteurs estiment que le droit et la libert dans le choix du dfenseur relvent de lexercice de la contradiction580.

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MOLFESSIS N. Le Conseil constitutionnel et le droit priv, op. cit. pp. 285 et suiv. Toute personne a droit ce que sa cause soit entendue () . Par exemple, CLIQUENNOIS M. (sous la direction de), La Convention Europenne des Droits de lHomme et le juge franais, lHarmattan, Paris, 1997, pp. 89 et suiv. En ce sens en matire pnale, SILVESTRE C. Le principe du contradictoire en procdure pnale, RRJ 1993, p. 913. En matire civile, la situation semble diffrente : le nouveau Code distingue la contradiction dans les articles 14 17 et la dfense aux articles 18 20. Larticle 18 prvoit que les parties peuvent se dfendre elles-mmes et larticle 19 quelles choisissent librement leur dfenseur.

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A ces diffrents lments textuels du procs quitable, ou peut rajouter le principe de lgalit des armes dduit de larticle 6 par la CEDH581. Ce principe comprend un savant mlange entre les principes du contradictoire et dgalit devant la justice582. La CEDH interprte par ailleurs larticle 6 relativement aux principes qui y sont inscrits. Dans une affaire Ruiz Torija c/Espagne583, la Cour rappelle que larticle 61 oblige les tribunaux motiver leurs dcisions, mais que cette obligation ne peut se comprendre comme exigeant une rponse dtaille chaque argument. Lobligation de motivation est donc prsente dans la notion de procs quitable584. De mme, le principe de loyaut nest pas ignor de la jurisprudence relative larticle 6. Dans un arrt Teixiera de Castro c/ Portugal585, la Cour a considr que la condamnation pour trafic de drogue fonde sur les tmoignages de policiers dont lintervention avait provoqu linfraction tait contraire larticle 61. Encore une fois, le principe de loyaut nest pas consacr officiellement mais les manuvres de provocations des policiers, qui caractrisent la recherche dloyale des preuves violent le principe du procs quitable. De son cot, la Cour de cassation applique la Convention europenne en prenant en compte la ncessit de concilier les diffrents principes contenus dans la notion de procs quitable586. A titre dillustration, les droits relatifs lexercice du contradictoire ne doivent pas faire chec au dlai raisonnable de la procdure et la Cour de cassation a pu refuser une demande supplmentaire dinformation qui aurait retard la solution du litige alors mme que cette information tait inutile la recherche de la vrit587. 110. Comparaison. En dfinitive, on constate que le contenu des principes du procs quitable et des droits de la dfense sont quasiment identiques. Les divergences qui peuvent tre notes sont pour la plupart ngligeables. Le seul principe figurer uniquement dans la dfinition doctrinale des droits de la dfense est celui de lautorit de la chose juge qui nest dailleurs cite que par un seul auteur588 sous la forme de la relativit de la chose juge conue comme le droit pour les parties de ne pas tre lies par une dcision de justice rendue sans qu(elles) naient pu faire valoir leur point de vue . Autant dire que cet aspect de lautorit de la chose juge tient largement du principe du contradictoire. Lautre principe qui nest pas introduit dans linterprtation de larticle 6 est celui du double degr de juridiction. Ce principe figure effectivement en matire pnale, linstar du principe de lautorit de la chose juge dans le protocole additionnel n7 la Convention. On peut tout de mme considrer que le droit au juge consacr dans larticle 61 contient en son sein laccs au juge, mais aussi le droit au recours entendu largement. Le double degr de
Pourtant, cette distinction civiliste de la contradiction et de la dfense doit-elle simposer pour lanalyse de larticle 63 de la CESDH ?
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JEAN-PIERRE D., MELIN-SOUCRAMANIEN F. Le principe de lgalit des armes, RRJ 1993, n53, p. 511. Cf. supra n104. CEDH 9 septembre 1994 Ruiz Torija c/Espagne , srie A n303-A, JCP 1995, I, 3823, n6, observations SUDRE F. BORE L., La motivation des dcisions de justice et la Convention europenne des droits de lhomme, JCP 2002, I, 104. CEDH 9 juin 1998 Teixiera de Castro c/ Portugal, RSC 1999, p. 401, observations KOERINGJOULIN R. FABRE M. Le droit un procs quitable, tude de la jurisprudence sur lapplication de larticle 61 de la Convention EDH, JCP 1998, I, 157. Cass. crim. 1er fvrier 1995, Bull. crim. n41. BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil : le droit positif depuis Henri MOTULSKY, op. cit. p. 333.

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juridiction nest donc pas totalement tranger la notion de procs quitable. Le doute peut encore subsister avec la reconnaissance partielle du contradictoire en droit europen. Les prrogatives de larticle 63 sont en effet thoriquement rservs laccus, donc la matire pnale. Plusieurs arrts de juridictions franaises ont dclar les stipulations de cet article applicables dans des procdures non pnales. La Cour dappel de Nmes a pu juger que le droit un interprte prvu larticle 63 tait applicable en procdure civile et notamment aux affaires de droit social589. La premire chambre civile a rejet quant elle lapplication devant la Cour de cassation de larticle 63 en ce quil permet de se dfendre soi-mme590. Dans un premier temps, ce rejet na pas t fond sur le caractre civil du procs mais sur la spcificit de la juridiction de cassation ; dans un second temps, la juridiction suprme a clairement affirm que larticle 63 ne concernait que les accusations en matire pnale591. Dun autre ct, deux principes qui figurent dans larticle 6 semblent manquer aux droits de la dfense. Il sagit du principe dindpendance du tribunal. Par son lien avec le principe dimpartialit, il parat vident que lindpendance figure parmi les droits de la dfense. La question est plus complique en ce qui concerne le principe de clrit exprim travers le dlai raisonnable de larticle 61. Encore une fois, du point de vue du contenu, il semble que le droit la clrit du procs se rattache aisment la notion de droits des parties ou de droit de la dfense. Pour autant, la spcificit du principe de clrit rside non dans son contenu, mais dans sa sanction. Latteinte au dlai raisonnable ne peut justifier selon la Cour de cassation lannulation dune procdure592. Une telle solution permet-elle dexclure le principe de clrit des droits de la dfense ? Rien nest moins certain. Il faut rappeler dans un premier temps que le dlai raisonnable nest que lun des multiples aspects de la clrit procdurale. On retrouve dans ce principe de trs nombreuses rgles techniques dont la violation peut entraner la nullit593. Dans un second temps, on doit souligner que les droits de la dfense, principe protiforme, nest pas sanctionn uniquement par une nullit de procdure. 111. Deux principes semblables et diffrents. Droits de la dfense et procs quitable possdent donc un contenu similaire. Si certains principes ne se rattachent pas directement aux deux principes-cadre, ils sont pour la plupart lis avec des principes qui dcoulent des droits de la dfense et du procs quitable. Les droits de larticle 63 spcifiques la matire pnale connaissent peu peu une extension vers les autres matires et ce malgr les rsistances de la Cour de cassation. A premire vue, cette double dnomination pour un principe identique ne semble pas poser de difficults. Le procs quitable ne serait que lquivalent europen des droits de la dfense. On ne peut se contenter dune telle confusion. Les droits de la dfense, au-del de leur contenu informe et diffus, reprsentent et protgent lensemble des rgles de procdure relatives aux droits des parties. Devant le juge europen,

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CA Nmes 13 septembre 1991, Juris.-Data n030204. Cass. civ. 1re 21 janvier 1992, Bull. civ., n17. La CEDH ninterdit pas aux lgislations nationales dimposer, dans des cas de cette nature, une forme de reprsentation . Cass. Civ., 1re 10 mai 2000, Dalloz 2000, juris., p. 649, note FRICERO N. Dans ce sens, cf. notamment, Cass. crim. 3 fvrier 1993, Bull. crim. n57, Cass. soc. 29 mai 1991, Bull. civ., n278. La chambre sociale exprime ainsi clairement que la dure excessive de la procdure ne peut fonder lannulation de la dcision attaque ; quelle permet seulement de saisir, le cas chant, la juridiction nationale comptente dune demande en rparation . A titre dexemple, Cass. civ. 2me, 21 octobre 1976, Bull. civ., n290. selon lequel fait grief et doit entraner la nullit de lacte, le dfaut dans une assignation en revendication dobjets saisis, dnonciations des preuves de la proprit ds lors que la procdure sen est trouve paralyse durant deux ans.

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le procs quitable na pas la puissance sanctionnatrice des droits de la dfense. Il peut conduire la rparation du prjudice, mais il ne remet pas en cause lintgrit de la procdure. Ds lors, que devient ce principe lorsquil est utilis par le juge franais ? Ce dernier pourrait-il fonder lannulation dun acte dun jugement ou dun arrt sur le fondement de liniquit du procs ? Deux exemples montrent que le procs quitable acquiert progressivement la mme fonction que les droits de la dfense. Le premier exemple est tir de la procdure rcemment institue de la rvision pnale pour violation dun principe de la CESDH594. Par ce mcanisme, une personne condamne par une juridiction franaise peut demander le rexamen de son procs si la CEDH a reconnu que lune des dispositions de la Convention na pas t respecte. Dans cette hypothse, la violation du principe du procs quitable permet de remettre en cause une procdure mene devant les juridictions franaises. Le second exemple permet de constater que la Cour de cassation sanctionne la violation de larticle 61 de la CESDH de la mme faon que le non respect des droits de la dfense. Dans un arrt du 6 juillet 2000595, elle a affirm que le droit un procs quitable, consacr par larticle 61 de la Convention de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, exige que lexpert, mentionn par larticle L. 332-4 al 2 du Code de la proprit intellectuelle pour assister lhuissier () pendant la saisie-contrefaon dun logiciel, soit indpendant des parties . En consquence, la juridiction a cass larrt dappel qui avait refus dannuler la saisie-contrefaon prtextant que la nomination de lexpert ne supposait pas de restriction. Lenseignement de cet arrt est essentiel. Une procdure peut tre annule lorsquelle est conduite en violation du principe du procs quitable. Lambigut est ici embarrassante dans la mesure o lon ne sait pas sil est possible dassimiler les deux principes, dutiliser lun pour lautre et, en dfinitive, quel est lintrt de recourir deux principes pratiquement identiques. Si lon veut que les principes jouent pleinement leur rle au sein du systme processuel, il est ncessaire que ces normes possdent une dnomination univoque, un domaine dapplication dterminable, une sanction sre. La profusion des sources conduit en ralit au phnomne inverse. Cet tat de fait rsulte notamment dune volont de la part des organes crateurs de droit, de produire des normes juridiques susceptibles de garantir un certain nombre de valeurs et dutilits sociales. En effet chaque principe poursuit une ou plusieurs finalits qui constituent les origines matrielles de ces normes.

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Sur ce mcanisme, Cf. infra, n438. Cass civ 1re, 6 juillet 2000, Dalloz 2001 cahier de droit des affaires, juris., p. 370, note, VERON P.

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Chapitre 2 : Les origines matrielles des principes directeurs du procs judiciaire (la diversit des fins)
112. Il est paradoxal daffirmer que les fins poursuivies par les principes directeurs en sont aussi les origines. Le paradoxe nest quapparent car cest en fonction dune finalit que le crateur du principe va dterminer ou faire voluer le contenu de cette norme. La finalit se trouve donc bien lorigine de la rgle et en constitue lessence, le fondement. Sans les principes, affirme-t-on, le droit suivrait un dveloppement ad hoc et non pas selon les buts attribus la politique du droit 596. Cest une des attributions des principes juridiques que de donner une orientation, une direction, au systme juridique597. Cette fonction rside dans la proximit des principes avec les fondements du droit processuel. Le Professeur GOYARD-FABRE enseigne que le fondement donne au principe son existence et sa raison dtre. Il constitue le principe des principes 598. Il est vritablement premier dans la construction de lordre normatif juridique. Sans tre un point de dpart logique, il constitue plutt un point dappui qui justifie lordonnancement et permet den comprendre lorientation. Les fondements ou fins du droit processuel sont traditionnellement prsents comme la rsultante dune contradiction entre intrts individuels et collectifs. Cette ide est particulirement prsente en procdure pnale. On a ainsi parl du paradoxe pnal 599 dans la mesure o la matire pnale protge et porte atteinte aux droits et liberts fondamentaux. La poursuite des dlinquants ncessite un certain nombre dentraves ces droits, mais savre ncessaire la protection plus gnrale de la population nondlinquante . Le procs pnal est sanctionnateur et la procdure pnale emprunte cet esprit des mthodes qui peuvent troubler lindividu dans sa libert, son intimit, voire, son intgrit. Le conflit entre lindividu et la socit peut aussi apparatre, lorsquau cours de la phase denqute et dinstruction, des informations sur ces poursuites sont divulgues en public. Le droit linformation de ce dernier lgitime la publicit alors que lon adopterait le secret pour protger lhonorabilit et la prsomption dinnocence qui sattache lindividu poursuivi600. En procdure civile, le conflit entre intrts individuels et collectifs est transfr sur les rapports entre le juge et les parties au procs. La conception gnrale du procs civil procde ainsi de la conciliation entre le respect dune tradition librale franaise et lexercice par le juge de pouvoirs inhrents sa fonction 601. Il est ici fait allusion au principe de coopration, dont lobjet est de rpartir charges et prrogatives entre les parties et le juge dans le procs civil.
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BEKES I. Le rle des principes gnraux du droit dans le droit pnal, Journes de la socit de lgislation compare 1980, vol 2, p. 359. Le Professeur BERGEL affirme aussi que ni les praticiens, ni les thoriciens ne peuvent sabstraire des finalits du systme juridique ou des rgles de droit pour en comprendre le sens, en guider linterprtation, en orienter lapplication ou en prvoir lvolution . BERGEL J-L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n23, p. 28. Cf. supra n368 et suiv. GOYARD-FABRE S. Essai de critique phnomnologique du droit, Librairie Klincksieck, Paris, 1972, p.281. DELMAS-MARTY M., LUCAS DE LEYSSAC C. Liberts et droits fondamentaux, Seuil, Paris, 1996, p. 368. MAYER D. Linformation du public par la presse sur les affaires en cours dinstruction, Dalloz 1995, chron, p. 80. BLANC E. Principes gnraux de la nouvelle procdure civile, JCP 1973, I, 2559.

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Le droit processuel serait donc plong dans un dilemme insoluble entre promotion des intrts individuels et protection des intrts collectifs. Si cette prsentation nest pas dnue de toute vracit, elle nest quun reflet partiel de la ralit. Le procs possde certes, une logique de confrontation, mais les principes qui le gouvernent peuvent tre inspirs par des fins consensuelles. Lexemple du principe de clrit est tout fait topique cet gard. La rapidit de la procdure et du prononc de la sentence juridictionnelle intresse lensemble des acteurs du procs et mme des personnes extrieures au procs. Une dcision est dautant mieux accepte quelle rsout un litige rcent, encore prsent dans lesprit de ses protagonistes. Une sentence pnale est dautant plus efficace quelle frappe le dlinquant tt aprs la commission de linfraction. Lopinion rclame, dans les affaires qui possdent un fort retentissement public, un chtiment ou une rsolution rapide du conflit. Linstitution judiciaire elle-mme ne gagne rien laisser traner un dossier, au risque de voir disparatre les preuves et exacerber les diffrends602. Sans aborder les problmes des procdures expditives ou dilatoires, il convient de constater que le principe de clrit sert les intrts de toutes les parties, du juge, parfois mme certaines ncessits sociales603. Cette rgle protge un ensemble de finalits tout fait consensuelles. On ne peut donc sen tenir une prsentation dichotomique et conflictuelle des intrts procduraux. Le courant de la dfense sociale sest mme vertu, en son temps, montrer la convergence entre la dfense de la socit et le respect de la personne604. Plus simplement, on peut mettre en vidence lexistence dune diversit des finalits qui inspirent le contenu et lvolution des principes directeurs (section 1). Cette diversit semble dailleurs indiquer un bouleversement possible de la prsentation classique de la hirarchie des normes (section 2) du droit processuel.

Section 1 : Les origines tlologiques des principes directeurs du procs judiciaire


113. Si lon regarde linstitution judiciaire et sa fonction, force est de constater que la finalit de la justice, son objectif essentiel, cest de dire ce qui est vrai et juste 605. On peut approfondir cette rflexion en considrant que la justice est le but essentiel du processus juridictionnel et que le moyen dy parvenir consiste notamment dans la recherche de la vrit. Cette dernire se prsente donc plus comme une condition de la premire606. Ce nouvel aperu gnral des fins du procs judiciaire correspond encore une ralit partielle. Vrit et justice sont bien des objectifs recherchs par le droit processuel, mais ils ne sont pas les seuls. La matire est aux prises, comme bien dautres, avec la recherche de lutile et du juste607. La controverse entre philosophies utilitariste et moraliste nest pas nouvelle. Pour le premier de ces courants, lutile est le principe qui guide la fois le domaine de la connaissance et celui de laction. Il sagit de parvenir la maximisation du plaisir ; de

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SILVESTRE C. Le principe de la clrit en procdure pnale franaise, RRJ 1996, p. 145. Notamment sur la corrlation entre la clrit de la sanction et sa fonction dissuasive, GASSIN R. Criminologie, 4me d., Dalloz, Paris, 1998, n708 et suiv., pp. 528 et suiv. CHAVANNE A. La protection de la personne dans le procs pnal en droit franais, RSC 1967, p. 11. CATARINI M. Vrit judiciaire et vrit objective en matire civile, Gaz Pal 1981, II, chron, p. 405. WALD A. Rapport gnral in, La vrit et le droit, Travaux de lassociation Capitant, t. 38, 1987, p. 529. Cf. sur ce thme Lutile et le juste, APD 1981, t. 26, Sirey Paris.

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conjuguer si possible, bonheur individuel et bonheur collectif608. Le second fonde sa thorie sur lide de justice, vertu suprme et dlicate dfinir. Le renouveau de cette doctrine tient, notamment, luvre de RAWLS, principalement sa thorie de la justice 609. Celui-ci rejette le postulat utilitariste en ce quil nest pas parvenu aborder une conception morale 610 de la philosophie et de la socit. Pour cet auteur, la socit dmocratique se doit de respecter liberts et droits de base des citoyens 611. Cest lexigence de ce respect quexprime le sens du mot justice . Au regard des principes directeurs, il est impossible de se dtacher de cette double conception des finalits du droit. Les principes qui rgissent le procs sont indiscutablement placs entre le juste et lutile. Le principe de la publicit de la justice est ce titre significatif. En ouvrant laccs des prtoires aux citoyens, il rend linstitution transparente. Mieux comprise, la dcision qui en rsulte apparat plus juste. Doit-on pour autant ngliger lutilit dun tel procd ? En rendant une dcision publique, elle nen a que plus de porte et dautorit pour celui qui sen prvaut. Linnocence publiquement constate par une Cour dassises dtient une lgitimit plus considrable quun non lieu dcid en secret par un juge dinstruction. Pour tre complte, ltude doit donc porter sur les dimensions axiologique ( 1) et utilitariste ( 2) des origines des principes directeurs. 1 : La dimension axiologique des principes directeurs du procs judiciaire 114. La philosophie des valeurs fournit un outil de connaissance idal pour apprhender les origines des principes directeurs. Aprs avoir donn un sens au mot valeur , il faudra en dgager les principaux aspects procduraux (A). Il sera alors possible de se concentrer sur lidentification des valeurs qui servent de fondement aux principes directeurs (B). A) Lapport de la pense axiologique la thorie procdurale 115. La notion de valeur dans la pense axiologique. Sil est un terme qui possde des sens multiples, cest bien celui de valeur . Cette polysmie est certainement due la pluralit dobjets que laxiologie se propose dtudier. Elle peut porter alternativement sur lart, la science, la religion, la politique612. Le premier sens qui vient lesprit est celui de la valeur quantitative dune chose. On peut alors parler de la valeur vnale, comme la substance conomique dun bien 613. Cette conception quantitative et conomique du terme nest pas dun grand secours. Les principes peuvent porter sur des lments concrets (une preuve), abstraits (une institution) ou sur des personnes (un juge, un individu), mais relvent dun domaine peu propice toute mesure de type vnal ou conomique. Selon la philosophie utilitariste, la notion mme dutilit est
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BERGEL J-L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n24, p. 29. RAWLS J. Thorie de la Justice, traduction C. Audard, Seuil, Paris, 1987. Ibid p. 19. COURNARIE L., DUPOND P. Introduction la thorie de la Justice de Rawls, in Penser la Justice, dition MAFPEN, Toulouse, 1998, p. 371. RESWEBER J-P. La philosophie des valeurs, Paris, PUF, 1992, p. 37. VERBAERE C. Essai dune thorie gnrale de la notion de valeur, application au droit de rtention, RRJ 1999, p. 685.

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prsente comme la valeur suprme614. Il faut pourtant distinguer valeur et utilit. En effet, la notion de valeur dtient une connotation morale ou thique alors que lutilitarisme nglige cet aspect. On peut encore distinguer deux ordres de valeurs : celui de la morale et celui de la connaissance615. En procdure, on pourrait ainsi ranger lquit ou la neutralit parmi les valeurs de la morale et la vrit parmi celles de la connaissance. Nanmoins, il faut ranger la connaissance parmi les utilits, celle-ci ne possdant aucune connotation thique. Une vision purement subjective du concept de valeur indique quil ne sagit ni de but dcoulant dune apprhension intellectuelle, ni de fins proposes par la volont 616. Les valeurs rsultent dune reprsentation de lesprit de type motionnel et sentimental. La prsentation la plus adquate de la notion de valeur en droit parat tre celle de lordre vertueux 617. Les valeurs sont ainsi prsentes comme des rgles de conduite ou un art de vivre qui fait appel un idal de perfection. Dans cette conception, la valeur permet de fonder une conduite, justifier un comportement. Elle peut se prsenter comme la qualit dune chose, dune personne ou dune action, considre comme digne destime618. Les valeurs peuvent abstraitement dsigner des choses utiles ou dsirables619 ou encore ce qui est dsirable collectivement 620. La valeur est une reprsentation sociale. En cela, elle ne peut se distinguer du fait. Elle constitue en elle-mme un fait social susceptible dtre observ et qualifi621. Les valeurs sont donc orientes dans le sens du perfectionnement de ltre social 622 ou des institutions qui rgissent la socit. Sous langle juridique, la valeur fonde la rgle de droit car cette rgle vise bien le perfectionnement des tres et des institutions. Ainsi, certains affirment que la loyaut est une qualit humaine 623 ou encore que le juge, conu comme un tiers dsintress et impartial, forme un idal type 624 qui le rapproche de cet ordre vertueux voqu plus haut. Pourtant la valeur nest pas tout fait normative Elle invite mais ne contraint pas. Elle est lobjet dune prfrence et inspire le contenu de lordre normatif625. Conue comme un idal, elle suppose une adhsion de la communaut au sein de laquelle elle exerce son influence. Les valeurs ne sont ni universelles ni immuables. Elles se trouvent la croise des convictions durables dune communaut historique et des rvaluations incessantes que

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RESWEBER J-P. La philosophie des valeurs, op. cit. p. 78. Ibid, p. 86. Ibid, p. 81. Ibid, p. 75. THOMAS L.V. En dcoudre avec les valeurs, in, Valeurs et changements sociaux, lHarmattan, Paris, 1993, p. 9. PETEV V. Jugement juridique et jugement moral, APD 1994, t. 39, p. 211. GASSIN R. cit par CHOPIN F. Compte rendu des tables rondes du colloque : accusatoire inquisitoire, un croulement des dogmes en procdure pnale ? RIDP 1997, p. 199. Voir contra sur la distinction de la valeur et du fait : SCHAERER R. Droit, morale et axiologie, in, Le droit, les sciences humaines et la philosophie, Librairie J. Vrin, Paris, 1973, p. 275. DUGUIT cit par DUBOUCHET P. Programme pour une thorie gnrale du droit, RRJ 1996, p. 329. LEBORGNE A. Limpact de la loyaut sur la manifestation de la vrit ou le double visage dun grand principe, RTD Civ. 1996, p. 535. WEBER cit par LEBEN CH. Le Droit, quelque chose qui nest pas tranger la Justice, Droits 1990, n11, p. 35. SCHAERER R. Droit, morale et axiologie, op. cit. p. 275.

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rclament les changements dpoque et de circonstance 626. Cest en effet lun des dangers de cette philosophie que de vhiculer une conscience occidentale hrite de lidal platonicien, de la philosophie chrtienne moyengeuse, de la philosophie du mrite. Elle tend exporter cet idal porteur de buts, de normes et daction 627, somme toute trs relatif. La contingence des valeurs est aujourdhui une opinion plus largement rpandue. Dun courant de pense lautre, les valeurs sont conues comme historiquement variables. Elles passent de la philosophie aux sciences humaines et empruntent celles-ci un esprit de relativisme au dtriment de leur connotation mtaphysique premire628. La temporalit constitue dsormais une nouvelle rfrence de laxiologie629. Laxiologie juridique subit aussi ce mouvement travers un recroquevillement de valeurs communes dans un espace donn. Cest la conscration dun patrimoine commun europen fond sur les valeurs communes des droits de lhomme, de la dmocratie et de la prminence du droit630. Ces valeurs sont pour parties nonces dans le trait dAmsterdam sign le 2 octobre 1997 par les membres de lUnion Europenne. Dans son article 2 al 4, cet accord vise expressment lobjectif de dvelopper et maintenir un espace de libert, de scurit et de justice . 116. Les valeurs et le droit processuel. La philosophie des valeurs possde de nombreuses rpercussions en matire procdurale. On la retrouve travers la reconnaissance de droits fondamentaux. Lexpression droits fondamentaux est utilise dans le but dextraire un ensemble de valeurs communes ou, au moins, un systme de droit europen commun 631. Les droits fondamentaux sont conus comme des normes de promotion des valeurs morales. Ces droits sont particulirement prsents en procdure travers la CESDH mais aussi certains principes consacrs par le Conseil constitutionnel. Comme le soulignait PERELMAN, le juge, lorsquil tranche un litige, na que peu recours au syllogisme judiciaire. Il procde plutt linventaire des valeurs en cause dans le conflit et choisit, parmi ces valeurs, une solution raisonnable 632. Si ce constat concerne le raisonnement portant sur le droit substantiel, il vaut aussi pour le droit processuel. M. RESWEBER souligne que les valeurs sont des fins poursuivies, mais insparables des moyens recherchs pour les mener terme 633. La procdure est donc le moyen datteindre la solution raisonnable634.
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RICOEUR P. cit par BURGELIN J-F. COULON J-M. FRISON-ROCHE. M-A. Le juge des rfrs au regard des principes procduraux, Dalloz 1995, chron, p. 67. RESWEBER J-P. La philosophie des valeurs, op. cit. p. 4 et 117. THOMAS L.V. En dcoudre avec les valeurs, op. cit. p. 13. Un ordre sest croul ; le dcalogue sest bris ; les anciennes vertus sen sont alles comme tombent une une les briques dun mur. Selon le pressentiment de Nietzsche, lhomme est devenu inquiet de linvestissement de sa libert. Quelles valeurs choisir pour rgler les conduites humaines libres de la tutelle dun Dieu ? Que faut-il valoriser pour rpondre la convocation du bonheur ? . CHANTREAU A. Fluctuation des valeurs et permanence de lthique ou le dialogue difficile entre le temps de la linarit et celui de lanamnse, in, Valeurs et changements sociaux, lHarmattan, Paris, 1993, p. 21. SUDRE F. La communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam, vers un nouveau systme europen de protection des droits de lhomme ? JCP 1998, I, 100. CHAMPEIL-DESPLATS V. La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais, Dalloz 1995, chron, p. 323. HAARSCHER G. Aprs Perelman, in, Justice et argumentation, essai la mmoire de Chaim Perelman, ditions de lUniversit de Bruxelles, Bruxelles, 1986, p. 223. RESWEBER J-P. La philosophie des valeurs, op. cit. p. 4. Le Professeur ZAPPALA estime que la procdure pnale est le lieu des valeurs (Cit par CHOPIN F. Compte rendu des tables rondes du colloque : accusatoire inquisitoire, un croulement des dogmes en procdure pnale ? op. cit. p. 202). Le Professeur MERLE pense quil est ncessaire de rechercher un arc en ciel des valeurs communes la socit europenne, qui devrait inspirer les principes

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117. La justice comme valeur ultime du droit processuel. La justice, en tant que vertu, est bien lune des notions les plus prestigieuses de notre univers spirituel 635. On constate aisment que tous les ordres juridiques ont pour ambition de raliser la valeur justice au sein de la socit636. Mais le terme possde de nombreuses significations. Il ne possde pas de dfinition qui ne soit sujette la discussion637. On peut, de manire gnrique, caractriser le juste comme la solution dun conflit dintrts () un fait complexe o intervient une foule de donnes 638. En procdure, une ambigut supplmentaire surgit travers la confusion possible de la justice comme valeur ou comme vertu et de la justice comme institution, cest dire de lautorit judiciaire. Plus quune valeur, la justice se dcompose, se dmembre en valeurs diverses. Toute valeur la suppose 639 affirme-t-on. Cest peut tre pour cette raison que ds lapparition de la philosophie, on a tent de rapprocher ce concept dautres moins rsistants la dfinition. ARISTOTE considre que le juste est ce qui respecte lgalit 640 : lgalit des hommes entre eux, non quelle rsulte de la loi, mais avant tout en ce quelle est prsuppose et doit tre protge ; lgalit des droits donc comme le reflet de ce que lon voudrait tre un constat : lgalit en fait. La justice est assimile la libert notamment par KANT pour qui est juste, toute action qui permet ou dont la maxime permet la libre volont de tout un chacun de coexister avec la libert de tout autre 641. La justice est aussi compare lquit, une notion qui se rapproche de la reprsentation mtaphorique de la balance : la recherche de lquilibre. Cest RAWLS qui replace lquit au centre du dbat sur la justice. Sans perdre de vue libert et galit, comme valeurs fondatrices, la thorie de la justice de RAWLS est domine par lide dquit642. Elle constitue le principe qui permet darbitrer entre les revendications concurrentes et lgitimes ; de rpartir les biens et de prvenir les conflits643. Lide dquilibre est conserve en thorie juridique. Si la justice, au sens philosophique du terme est une vertu, certains juristes estiment quelle est en droit, un critre
directeurs (MERLE R. Lignes directrices pour une harmonisation europenne en matire pnale, RSC 1987, p. 183).
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PERELMAN CH. Droit, morale et philosophie, LGDJ, Paris, 1968, p. 2. Lauteur poursuit : que lon soit croyant ou incroyant, conservateur ou rvolutionnaire, chacun voque la Justice, et nul nose la dsavouer . ibid, p. 2. LE FRIANT M. Laccs la justice, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 1999, 5me d., p. 357. Pour une rflexion sur la relativit de la Justice, WALSER M. Sphres de Justice, une dfense du pluralisme et de lgalit, Seuil, Paris, 1997, p. 433. LAMBERT R. Vrit et Justice, in, Lamour des lois, Presses de luniversit de Laval, lHarmattan, Paris, 1996, p. 441. CONTE SPONVILLE A. Petit trait des grandes vertus, PUF, Paris, 3me d., 1998, p. 80. Ibid p. 84. Ibid, p. 93. En anglais fairness. COURNARIE L. DUPOND P. Introduction la thorie de la Justice de Rawls, in Penser la Justice, dition MAFPEN, Toulouse, 1998, p. 371. Les auteurs cite RAWLS dans un des articles qui initirent sa thorie de la Justice : je souhaite montrer que dans le concept de Justice, lide fondamentale est celle de lquit ; et je souhaite proposer une analyse du concept de Justice de ce point de vue. Afin de faire ressortir limpact de cette affirmation et de lanalyse qui en dcoule, je soutiendrais prcisment que cest cet aspect de la Justice dont lutilitarisme, dans sa forme classique, est incapable de rendre compte ibid, p. 388. Cest cette position qui a conduit M. RICOEUR effectuer un rapprochement entre la thorie de RAWLS et les naturalistes du contrat social. En effet, pour RAWLS, lquit est considre comme une position originelle que M. RICOEUR estime ntre quune hypothse. RICOEUR P. Le juste, Seuil, Paris, 1995, p. 78.

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dapprciation dont lobjet est de permettre le maintien dun certain quilibre entre les individus et groupes dindividus dans la vie sociale 644. Affirmer que la justice se dcompose travers certaines valeurs, ne permet pas encore didentifier clairement sa prsence et son rle dans le procs. Sa place est double. Il est indniable de constater que la justice est ou doit tre lissue du procs. La solution du litige, celle qui porte sur le droit substantiel, doit tre juste, conforme aux valeurs sociales. MOTULSKY rappelait que la justice, en tant que valeur, nest jamais absente des prtoires. Cest la vocation du juge den assurer la victoire, dans le respect des principes directeurs de linstance 645. Linitiateur du nouveau Code de procdure civile fait habilement allusion la dualit de signification car le respect des principes directeurs quil voque est une rfrence ce que lon peut appeler la justice procdurale. Si la restauration de la justice ne peut se passer du procs646, la justice, () dpend de la qualit et de la rectitude des procdures 647. Un autre auteur souligne que lautorit judiciaire doit inspirer confiance et respect. Il serait en effet surprenant quelle emploie des moyens dloyaux pour poursuivre les auteurs dinfractions. La ruse, lartifice et la provocation sont bannir des mthodes judiciaires pour que linstitution conserve sa dignit648 ; que ses dcisions ne puissent tre qualifies dinjustes649. On ne fait pas ici allusion la distinction fondamentale entre justice sociale (celle qui prvoit la rpartition gale ou quitable des biens entre les individus) et justice procdurale (qui sanalyse en une procdure correcte ou quitable qui dtermine si un rsultat est galement correct ou quitable quel quen soit le contenu pourvu que la procdure ait t correctement applique 650). Il semble bien quaudel de cette distinction philosophique, ladoption dune solution respectueuse des valeurs de justice par une autorit juridictionnelle doit ncessairement se drouler dans le cadre de ces mmes valeurs ou de valeurs spcifiques la procdure de jugement. La justice des procdures est donc bien celle des jugements. Le Professeur FRISON-ROCHE montre ainsi que lorganisation du procs autour dun trio form des parties et du juge semble tre la formule la plus propice pour sapprocher de la solution juste651. Dans ce systme, le juge est un tiers impartial et dsintress. Il est garant tant de la solution que de la procdure. Cest lui qui doit conduire le procs et contraindre les parties de faon ce que sorganise un dbat loyal et transparent 652. Cependant, il ne peut lui mme amener les lments du dbat susceptibles dinfluencer lissue du procs. Les parties entrent alors en jeu dans un affrontement contradictoire ncessaire pour faire jaillir la
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HUSSON L. Echange de vues, in, Le droit, les sciences humaines et la philosophie, Librairie J. Vrin, Paris, 1973, p. 291. MOTULSKY H. Prolgomnes pour un futur Code de procdure civile : la conscration des principes directeurs du procs civil par le dcret du 9 septembre 1971, Dalloz 1972, chron p. 91. Pour HEGEL, le redressement du droit en soi par la voie de la justice implique ncessairement lintervention dun juge. Cit par VET M. Le procs dans la philosophie du droit de Hegel, RRJ 1983, p. 409. LAMBERT R. Vrit et Justice, op. cit. p. 448. BOUZAT P. La loyaut dans la recherche des preuves, Mlanges Hugueney, Paris, Sirey, 1964, p. 155. On citera pourtant le jugement de Salomon qui, tout en utilisant un procd dloyal, fond sur la ruse et la provocation, parvient faire ressortir la vrit et rend le juste verdict. Sur le jugement de Salomon et son analyse sociologique, CARBONNIER J. Flexible droit, LGDJ ; Paris, 9me d., 1998, p. 382. RAWLS J. Thorie de la Justice, traduction C. Audard, Seuil, Paris, 1987, p. 118. FRISON-ROCHE M-A. 2+1 = la procdure, in, La Justice, lobligation impossible, ditions Autrement, Paris, 1994, p. 193. Ibid, p. 202.

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version ou plutt la perception la plus exacte possible de la situation . Les parties ont besoin du tiers impartial tant pour trancher que pour organiser le dbat. Pour autant, le dbat contradictoire qui simpose aux parties ou au juge se prsente comme une solution pour se protger tant de la mauvaise foi de ladversaire que de larbitraire du juge653. Un auteur reprend cette ide en affirmant que la procdure de discussion est la mthode qui semble tre le seul moyen datteindre le raisonnablement juste 654. Le sacro-saint principe du contradictoire est donc le vecteur essentiel de la justice des procdures. Cette dernire expression est la plus vocatrice pour les processualistes. On fait appel laccs la justice, sa gratuit, limpartialit du tribunal, lassistance dun avocat, au dlai raisonnable, aux droits de la dfense, la publicit et la motivation des dcisions, au droit au recours655. Autant de principes qui semblent promouvoir lmergence de la juste dcision. Autant de principes qui sont, en fait, lis aux valeurs de la justice, celle des procdures. B) Lidentification des valeurs procdurales travers les principes directeurs du procs judiciaire 118. Lide de valeur suggre lide dun bien ou dun mieux. En lapprofondissant, on obtient plutt une proprit ou une qualit. En droit processuel, certaines de ces qualits investissent directement et videmment le champ des principes directeurs. On obtient alors un principe qui porte la mme dnomination que la valeur quil incarne. Ce sont les principes-valeur (a). Cette situation nest pas systmatique et dautres principes ne reprsentent quindirectement une valeur. Celle-ci est bien lorigine de leur contenu mais napparat pas explicitement. Ce sont les principes-technique (b). Il faut enfin observer que les valeurs peuvent se trouver en conflit dans le droit processuel. Le contenu et lorganisation des principes refltent ces conflits (c). a) Les principes-valeur ou lincarnation immdiate de la valeur dans la norme 119. Tout en tant normatifs, les principes indiquent, avant tout, une ide matresse qui doit guider leur application et leur dveloppement. Il parat donc envisageable de concevoir cette ide comme une valeur procdurale. On peut citer ce titre plusieurs exemples tirs de qualits humaines ou de concept philosophiques. 120. Valeurs et qualits humaines. La valeur dimpartialit entre dans le droit positif travers le principe dimpartialit des juridictions consacr notamment par la CESDH comme lun des lments du procs quitable. La valeur dquit est dailleurs, elle-mme, prsente dans le principe du procs quitable. Dans le mme ordre dides, la valeur dindpendance, est immdiatement lorigine du principe dindpendance. Dans un discours, un ministre de la justice dclarait que les deux qualits dindpendance et dimpartialit constituent la substance mme de lautorit judiciaire 656. Il semble indniable que ces valeurs soient lorigine de principes directeurs du procs. Lindpendance se dfinit comme la qualit dune personne ou dune institution qui ne reoit dordres ou mme de suggestions, daucune sorte, qui est donc seule prendre les
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MARTIN R. La crise du contradictoire entre juge et avocat, Gaz Pal 1978, 2, doct, p. 419. FRISON-ROCHE M-A. La procdure injuste, in, De linjuste au juste, Dalloz, Paris, 1996, p. 77. Ibid, p. 77. GUIGOU E. Extrait du discours de prsentation des propositions du gouvernement pour renforcer lindpendance et limpartialit de la justice, JCP 1998, actualits, p. 165.

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dcisions quelle prend, et qui, en outre, na pas rendre de compte puisque rendre compte voque la critique 657. Cette dfinition est intressante en ce quelle montre le lien troit entre le principe et la valeur qui linspire. Lindpendance est bien, en tant que valeur, la qualit dune personne ou dun ensemble de personnes qui peuvent juger sans tenir compte des influences extrieures sur leur dcision. Le principe dindpendance doit protger cette qualit et les consquences juridiques sont les prolongements de la valeur. Si le juge possde son indpendance dun point de vue procdural, il ne doit pas avoir rendre de comptes. On a dpass la notion de valeur pour entrer dans lordre normatif juridique. Limpartialit est la qualit de celui qui statue selon sa conscience en tenant la balance gale entre accusation et dfense, en navantageant aucune des deux au dtriment de lautre ou, sagissant de la dfense, en ne faisant pas une meilleure part lun des prvenus ou accus au prjudice des autres 658. Cette dfinition prcise de limpartialit ne fait pas directement la part de la valeur et du principe659. La valeur constitue ici lidal atteindre ; cest dire, la possibilit pour le juge, de faire abstraction de toutes considrations personnelles pour organiser le procs ou rendre son verdict. Le principe, en tant que norme, tente dimposer cette qualit en organisant les conditions optimales pour que le juge puisse atteindre cet tat. Le principe est la fois contraignant en ce quil ordonne au juge dtre impartial et incitatif en ce quil met en uvre les conditions de cette impartialit au besoin laide dautres principes (indpendance, sparation des fonctions, collgialit660) indirectement lis la valeur661. On retrouve ce mcanisme dans la relation quentretiennent valeur et principe de loyaut. On nous dit dun homme loyal quil se conforme aux rgles de la probit et de lhonneur. Il est celui qui nutilise pas de mthodes malicieuses ou malhonntes. Autant de synonymes qui nen sont pas moins des facteurs dambigut pour une vertu aussi floue que celle de la loyaut. Le principe de loyaut en procdure se prsente essentiellement sous la forme dinterdictions. Il proscrit toute recherche de preuves qui porteraient atteinte aux droits individuels ou la dignit de la justice662, son honneur, en quelque sorte. Cest nouveau un contenu normatif qui apparat, plutt quune qualit, mais cette fois sous la forme prohibitive et non purement initiatrice. Le rsultat est identique : le passage de lordre vertueux et qualitatif, lordre juridique et prescriptif. 121. Valeurs et concepts philosophiques. Un problme particulier se pose concernant des notions qui ne sont pas uniquement des valeurs, mais qui peuvent aussi tre considres comme des ralits factuelles ou des prsupposs philosophiques. Il sagit des notions dgalit et de libert. On peut imaginer facilement que libert et galit, soient les fondements de la vie sociale, () les fondements du droit 663 ; il nen reste pas moins que ces deux notions dpassent le cadre des valeurs. La libert est un commencement. Un tat de fait prsuppos selon lequel, dans la chane infinie et indfinie des causalits, il existe des vnements qui ne dpendent aucunement dautres. Ce sont des lments premiers. A

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PRADEL J. La notion europenne de tribunal impartial et indpendant selon le droit franais, RSC 1990, p. 692. Ibid, p. 693. Pour une dfinition plus dtaille du principe, Cf. ROETS D. Impartialit et justice pnale, Cujas, Paris, 1997, p. 15. NERAC PH. Les garanties dimpartialit du juge rpressif, JCP 1978, I, 2890. Sur tous ces aspects, ROETS D. Impartialit et justice pnale, op. cit. Selon la formule de BOUZAT P. La loyaut dans la recherche des preuves, op. cit. p. 172. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55.

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lchelle humaine, la libert existe surtout travers le libre arbitre et ses consquences, cest dire, la capacit dun individu de vouloir et dagir sans quaucun lment extrieur ne dtermine ni ne vienne limiter cette capacit. Sil lon postule que la libert existe, ce qui relve principalement de considrations purement philosophiques, celle-ci est considre comme une ralit irrversible. Elle nest pas une simple valeur ou une reprsentation. Perue sous cet angle, la question de la libert nintresse pas la thorie juridique. Les juristes sattachent la libert comme valeur susceptible de promotion ou de protection664. Cest donc de protection de la libert ou du libre arbitre de chacun que le droit se proccupe : ici rsident la valeur et le principe de libert665. Le droit processuel a pour objet de protger tout un ensemble de liberts, telle la libert de la dfense, sous ensemble des droits de la dfense, la libert daller et de venir666 ou encore des liberts qui ne relvent pas toutes du mme concept667. Le concept dgalit na pas non plus de connotation morale immdiate ou vidente. Pourtant, le Professeur ATIAS voque travers lgalit, la naissance dune valeur 668. On doit en dduire que lgalit ne fut pas, de tout temps, intgre dans lordre axiologique. Lgalit nest pas une qualit ou une vertu individuelle. On peut qualifier un individu de vertueux par ce quil est digne, loyal, ou impartial, mais il ne peut tre gal en tant que tel. Lgalit nest pas une notion intrinsque chaque individu. Elle ncessite la comparaison entre deux ou plusieurs dentre eux. Sous cet angle, il ne sagit pas dune valeur. Par contre, est vertueux celui qui considre galement ceux qui lentourent, ses sujets ou ses justiciables. Sans pouvoir tablir matriellement lgalit, le droit est apte la protger. Cest encore dans lobjectif de son respect, de sa promotion ou de sa protection que lgalit trouve sa place dans la catgorie des valeurs. En tant que principe directeur du procs, elle ordonne au juge de respecter lgalit des armes entre les parties, lgal accs de tous la justice, le droit au recours, qui permettent tous dtre jugs, en dfinitive, par une juridiction unique. Les principes-valeur peuvent sexprimer directement travers des rgles techniques669, mais ils existent aussi grce des principes drivs (libert daller et de venir) ou des principes techniques (sparation des fonctions, application du principe dimpartialit). Ce phnomne semble rsulter de lassimilation du principe et de la valeur. Cette dernire ntant intrinsquement, ni prcise, ni normative, elle ne possde quune signification approximative. On soulignera indfiniment la difficult de dterminer prcisment le contenu de la loyaut, de limpartialit, de lgalit Le principe qui emprunte sa dnomination

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RAWLS conoit diffremment la distinction entre libert et valeur de libert : la libert et la valeur de libert sont distingues de la faon suivante. La libert est reprsente par le systme complet des liberts incluses dans lgalit des citoyens, tandis que la valeur de libert pour les personnes et les groupes dpend de leur capacit favoriser leurs fins dans le cadre dfini par le systme. La libert en tant qugale pour tous est la mme pour tous ; et il nest pas question de donner une compensation pour une libert moindre. Mais la valeur de libert nest pas la mme pour tous. Certains ont plus dautorit et de fortune et donc des moyens plus importants pour mener bien leurs objectifs . Thorie de la Justice, op. cit. p. 240. Il ne sagit plus de rflchir sur son existence mais den assurer le respect quelle soit relative ou absolue. Constitue par la libert de se dplacer ou de stablir, PHILIPPE X. La libert daller et de venir, Droits et liberts fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 263. Cest le cas de lintimit de la vie prive que le Conseil constitutionnel range parmi les liberts alors que les deux concepts prsentent des diffrences videntes. Cf. sur ce point, infra n100. ATIAS C. Elments pour une mythologie juridique de notre temps, RRJ 1980, p. 52. Le principe dgalit par exemple, a conduit progressivement la suppression des privilges de juridiction. Celui dimpartialit gouverne les rgles techniques sur la rcusation des juges.

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une valeur contient, dans la plupart des cas, un ensemble dautres principes plus prcis ou plus techniques. Cette difficult rsultant de la confusion des concepts se retrouve sous une autre forme concernant le principe de dignit. En droit processuel, il na t expressment reconnu en tant que principe que depuis la loi du 15 juin 2000670. Inscrit dans le Code civil larticle 16, ses manifestations procdurales rsident essentiellement dans linterdiction du recours la torture, aux traitements inhumains ou dgradants671. La notion de dignit voque lide dun respect d la personne. On retrouve la mme ide dans larticle 16 prcit puisquil dispose que la loi assure la primaut de la personne . Pour autant le principe de dignit ne disparat pas derrire celui de la primaut de la personne. Lors de lexamen de la loi du 29 juillet 1994 sur le respect du corps humain ayant institu larticle 16, le Conseil constitutionnel affirmait que la sauvegarde de la dignit de la personne humaine contre toute forme dasservissement et de dgradation est un principe valeur constitutionnelle 672. Cest en application de ce mme principe que la CEDH condamne certaines techniques dinterrogatoire conduites par la police ou larme673. La chambre criminelle reconnat que linterrogation dune personne place en garde vue, nue, au milieu dune pice, constitue un traitement humiliant et une atteinte la dignit humaine674. Le principe de dignit trouve donc une place au sein de la procdure. Cependant, primaut de lindividu, protection de la personne humaine ou respect de la dignit humaine, sont des valeurs trs proches, sinon identiques. Ds lors, le principe qui incarne ces valeurs prendra indiffremment le nom de lune ou de lautre. Cette ralit ne va pas sans crer un certain flou renforc par la diversit des sources crites et prtoriennes qui utilisent ces concepts. Il sagit, l encore, de lune des nombreuses manifestations de lambigut des principes directeurs. Elle se rencontre aussi travers le lien entre valeurs et principes-technique. b) Les principes-technique ou la pntration mdiate des valeurs dans la norme 122. Ces principes sont des normes qui ne portent pas, dans leur dnomination, la trace de la ou des valeurs quils incarnent. Lautorit de la chose juge, le double degr de juridiction ou la publicit de la justice nvoquent aucun lment daxiologie. Pourtant, leur raison dtre, leurs origines, se trouvent bien dans certaines valeurs qui gouvernent la procdure. Celles-ci peuvent dailleurs avoir t dj incarnes dans un principe-valeur dans la mesure o une relation peut stablir entre un principe-valeur et un principe-technique. Il existe, pour certains principes, un lien avec une valeur en particulier. Cest le cas, par exemple, du principe de la sparation des fonctions qui est inspir par la valeur
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Larticle prliminaire du Code de procdure pnale dispose dans son septime alina que Les mesures de contraintes dont (la personne suspecte ou poursuivie) peut faire lobjet () doivent () ne pas porter atteinte la dignit de la personne . De trs nombreuses conventions internationales mentionnent ces interdictions telles, la DUDH dans son article 5, le pacte international relatif aux droits civils et politiques dans son article 7 ou larticle 3 de la CESDH. CC 27 juillet 1994, Dalloz 1995, juris p. 237, note MATHIEU B., Cf. aussi pour une application en matire pnale, CC 16 juillet 1996, Dalloz 1997, juris, p. 69, note MERCUZOT B. CEDH 18 janvier 1978, Irlande c/ Royaume Uni (Cour plnire) srie A, n25, ROLLAND P. Chronique de jurisprudence de la CEDH, JDI 1980, p. 449. Cass. crim. 10 janvier 1995, Dalloz 1996, IR, p. 173. La Cour sexprimait ainsi : La chambre daccusation () a caractris les traitements humiliants infligs la personne garde vue et les atteintes portes la dignit humaine par les officiers de police judiciaire procdant linterrogatoire .

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dimpartialit. Toutefois, la plupart des principes mettent en uvre plusieurs valeurs ; de mme que chaque valeur trouve des prolongements parmi plusieurs principes. On se bornera souligner les plus importantes. La srnit de la justice tant dans son droulement que dans ses consquences est prise en compte par plusieurs principes. En premier lieu, le secret de la mise en tat qui permet, notamment en matire pnale, de protger les magistrats contre les invitables pressions extrieures. De nombreuses affaires pnales ont montr, au cours des dernires dcennies, quel point lintrusion de la presse et du public dans les enqutes peut avoir des retentissements sur le droulement de la procdure, entranant parfois les mutations ou dessaisissements des magistrats instructeurs675. Le secret des dlibrs, est lui aussi facteur de srnit. Pour le Professeur PERROT, le retrait des juges dans le secret lors des dlibrations simpose comme un temps de retraite et de mditation 676. La mise en scne thtrale publique et contradictoire qui le prcde a permis de mettre au jour les diffrents aspects du conflit. Ds lors, les juges peuvent se retirer sans dsormais tre troubls et prendre de la distance avec ce quils ont entendu. Mme si de nos jours, la pratique de laudience et du dlibr a perdu beaucoup de sa force symbolique en matire civile ou correctionnelle677, elle reste trs prsente pour le jugement des crimes devant les Cours dassises. Vu sous un autre angle, le secret garantit la srnit dans la mesure o les magistrats se sont engags ne pas rvler le contenu des dlibrs qui ont eu lieu678. Durant la rvolution, le systme des juges lus avait suspendu provisoirement le principe. Dans cette perspective, les magistrats avaient rendre compte devant leurs lecteurs. Rapidement rtabli679, on a d se rendre lvidence que le secret des dlibrs protge les juges des influences extrieures, quelles viennent des parties, du public, ou de leur hirarchie. Cest bien la srnit qui inspire le secret en procdure. La srnit est encore lorigine de lautorit de la chose juge, mais cette fois, au profit des parties. Lorsque le procs est dfinitivement termin, lensemble des voies de recours puis, la contestation ne doit plus pouvoir renatre linfini. Issu dune rupture, dun dsquilibre, le jugement ou larrt qui a tranch sur le litige vise rtablir lordre des choses. Les parties doivent, sur cet objet, renoncer toute renaissance du diffrend. Celles qui bnficient de la dcision de justice doivent pouvoir considrer le bnfice acquis sans crainte de perdre nouveau ce quelles ont obtenu680. Face leur ancien adversaire, elles doivent pouvoir rester sereines et bnficier dune certaine scurit juridique. Ce dernier concept peut dailleurs, en tant que valeur procdurale, tre rapproch de la srnit. La scurit entrane la srnit de celui qui peut sen prvaloir. Les deux notions agissent conjointement pour dterminer lexistence de lautorit de la chose juge comme principe du procs.

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MERLE R. Le secret et la procdure en droit franais, Mlanges Merle, Cujas, Paris, 1993, p. 149. PERROT R. Le principe de la publicit dans la procdure civile, Annales de la facult de droit de Toulouse 1968, t. 16, fasc 1, p. 271. Qui oserait encore prtendre que durant la priode de plusieurs semaines des dlibrs civils ou correctionnels, les magistrats, qui ont perdu lhabitude de la concertation, rendent au dlibr la fonction dapaisement du litige et de rflexion ncessaire la juste dcision. On conoit aisment quils ne soient pas aids par la complexit croissance du droit et occupent le plus clair de leur temps la consultation des pices du dossier et la recherche juridique. Cet engagement est prvu dans le serment prononc par les magistrats lors de leur installation larticle 22 de lordonnance n58-1270 du 22 dcembre 1958. PERROT R. Le principe de la publicit dans la procdure civile, op. cit., p. 284. PRALUS M. A propos de la rgle non bis in idem, valeur en droit interne de lun de ses aspects : non bis, APC 1996, n18, p. 37.

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La loyaut est prsente durant tout le procs. Cest lune des valeurs les plus essentielles pour permettre un droulement de la procdure exempt de vices. Elle est prsente dans la recherche des preuves travers le principe de loyaut, mais fonde aussi lesprit de certains principes-technique. Elle est trs proche dune autre valeur : la transparence. Ensemble ces deux valeurs nourrissent la substance du principe de publicit de la justice681 (des dbats et du prononc de la sentence). La tenue des dbats en public vince, dans la mesure du possible, toute tentation de la part des parties de se comporter de faon dloyale vis--vis de ladversaire. De tels agissements seraient susceptibles de porter atteinte lhonneur ou la rputation des parties ou de leur conseil, la crdibilit de leurs prtentions. Les magistrats assument la responsabilit de leur dcision par le prononc en public. Une telle pratique agit, dans une certaine mesure, sur leur attitude au moment du dlibr. Ceux-ci doivent agir loyalement vis--vis des justiciables. Cest encore la loyaut dans la conduite des dbats qui provoque le principe du contradictoire. Selon un avocat, le contradictoire se dveloppe sur un terrain purement thique, lobligation de loyaut 682. Elle ne signifie pas que chaque partie doive tout dire, mais il sagit plutt de communiquer ce que lon va dire, en avance, pour que la partie adverse puisse prparer sa rponse. La construction de sa dfense ne doit pas seffectuer dans lopacit. Chaque partie doit connatre la stratgie et les arguments de lautre. Leffet de surprise doit tre banni des prtoires. Cest bien la loyaut qui permet au juge de rejeter des conclusions tardives, bien que prcdant lordonnance de clture, au nom du principe du contradictoire683. Ce principe est donc la garantie dune justice saine et loyale 684. La protection de lintimit intervient de nombreuses reprises dans le procs. La recherche de la vrit rencontre avec lintimit un obstacle important et difficile surmonter. Le principe du droit la vie prive, en tmoigne. Par une rglementation souvent contraignante des perquisitions, constats dhuissiers dans le domicile personnel, contrles didentit, il vise limiter toute incursion dans lintimit de lidentit ou du foyer. Cette valeur se situe au cur de lopposition invitable des intrts inhrents la conduite du procs civil ou pnal. Que le demandeur soit une personne prive ou publique, lorsque linstitution judiciaire prend part un conflit, elle met en uvre des mcanismes attentatoires lintimit. Lquilibre peut tre rtabli si le droit la vie prive est respect dans une certaine mesure. La mme valeur inspire le secret de la mise en tat. Lorsque laffaire est en cours, que le litige na pas t tranch, il arrive que linstitution judiciaire agisse concurremment ou sous les feux de la presse et du public. Le sort des personnes mises en cause subit de ce fait, de nombreux prjudices relatifs leur intimit. Le secret, sil est observ, vise protger les individus impliqus dans le procs. Limpartialit peut tre source de nombreux principes685. Parmi ceux-l, on trouve notamment celui de la collgialit. Mme sil subit, lheure actuelle, de si nombreuses atteintes que sa qualit de principe de droit positif est devenue douteuse686, lide persistante dans lesprit des juristes et des justiciables consiste penser que la qualit de la justice et

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VITU A. Le principe de la publicit dans la procdure pnale, Annales de la facult de droit de Toulouse 1968, t. 16, fasc 1, p. 293. BOCCARA B. La procdure dans le dsordre, le dsert du contradictoire, JCP 1981, I, 3004. CROZE H., MOREL CH. Procdure civile, PUF, Paris, 1988, n307, p. 287. Selon lexpression du professeur PERROT cit par BOUDILLAT J-J. note sous CA Montpellier 18 fvrier 1997, Dalloz 1998, juris, p. 227. Certains prfrent parler de neutralit du juge, ATIAS C. La fin dun mythe ou la dfaillance du juridique, Dalloz 1997, chron, p. 44. Cf. infra n256 et suiv. sur la flexibilit et la positivit dun principe.

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limpartialit du tribunal dpendent du nombre de juges qui sigent687. Cette affirmation est corrobore par la constatation suivante : plus laffaire est importante (selon le critre pcuniaire ou de la gravit des faits) ou encore, plus la place de la juridiction dans la hirarchie est haute, plus les juges sont nombreux statuer. Le nombre est gage dimpartialit et de comptence. Il sied aux affaires importantes ou juges en dernier ressort. Lexistence dinfluences internes ou externes chez les magistrats est une ralit difficile nier. La pluralit des juges, condition quelle soit effective, permet dattnuer leffet de ces influences et favorise la rencontre des subjectivits de telle sorte que le rsultat a plus de chances dtre quilibr. La collgialit est, dun point de vue thorique, facteur dimpartialit. Cette valeur inspire encore le principe du double degr de juridiction qui tend faire rformer par la Cour dappel un jugement rendu par une juridiction de premier degr 688. La rgle peut tre intgre au sein de la notion de tribunal indpendant et impartial689. Le double examen de laffaire est une garantie de bonne justice . La Cour dappel est considre comme un degr suprieur de confiance qui protge le justiciable contre lventuelle partialit du ou des premiers juges690. Lquit - ce concept si proche de la valeur justice quil a pu tre confondu avec elle est actuellement avec lintrusion du droit de la CESDH dans le droit processuel interne, lide phare qui inspire indirectement tout le procs. Le principe le plus marqu par lquit est videmment celui du droit au procs quitable. Aussi gnral quindfini, il contient notamment les principes dindpendance, dimpartialit, de clrit, de publicit691, certains droits de la dfense et lgalit des armes692. La Cour de cassation a mme trouv dans lquit, le fondement du principe de lautorit de la chose juge. Dans un arrt de 1986, elle fondait cette rgle sur des considrations dquit lmentaire de telle sorte quun condamn ne devait pas avoir subir deux fois une sanction pnale pour un fait unique693. La doctrine range, plus gnralement, parmi les principes drivs de lquit ou de la notion de procs quitable, tous ceux relatifs au droit la preuve (), lexistence de voies de recours 694. Cest donc, au sein dun vaste champ dapplications juridiques, que se dveloppe la valeur dquit.
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NERAC PH. Les garanties dimpartialit du juge rpressif, JCP 1978, I, 2890. Selon la dfinition de GILLET J-L, le second degr de juridiction en matire civile, sa place et sa porte, Gaz Pal 1996, 2, doct, p. 996. Sur la controverse concernant la dfinition du double degr de juridiction, Cf. la revue Justices1996, n4, sur le thme du double degr de juridiction et notamment : HILLAIRE J. Un peu dhistoire, p. 9 ; LEMONDE M. Lappel en matire criminelle, p. 85 ; MOLFESSIS N. La protection constitutionnelle, p. 17. Appel et double degr de juridiction ne sont pas tout fait semblables dans la mesure o, titre exceptionnel, un recours au fond peut tre form devant le Tribunal de grande instance. Cest le cas des recours contre les dcisions du juge des tutelles prvu notamment larticle R 311-3 du Code de lorganisation judiciaire. Enfin, Cour dappel et double degr de juridiction doivent tre distingus en matire criminelle o la Cour dassises demeure comptente pour statuer en appel (article 231 C.pr.pn. dans sa rdaction issue de la loi du 15 juin 2000). Ibid, p. 996. DURIEUX F. Le double degr de juridiction appliqu la peine, thse, Saint Etienne, 1991, p. 80 et suiv. Inscrits explicitement dans larticle 61 de la Convention. Que la CEDH considre comme des lments de la notion de procs quitable. CEDH 30 octobre 1991 Borgers c/ Belgique (cour plnire), srie A n214-A. CALLEWAERT J. Au-del des apparences dun revirement, RTDH 1992, p. 204 ; LAMBERT P. De la participation du ministre public au dlibr de la Cour de cassation lerreur de menuiserie, JT 1992, p. 167. Cass. crim. 11 juin 1986, pourvoi n85-93.316. WIEDERKEHR G. Droits de la dfense et procdure civile, Dalloz 1978, chron, p. 36.

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La clmence, aussi surprenant que cela puisse paratre, possde une certaine influence sur le cours des procdures. On fera remarquer quil parat incompatible de solliciter limpartialit ou la neutralit des juges et paralllement de mettre en avant lide de clmence. On peut se demander quels seront les sujets qui en bnficieront et surtout si cela ne risque pas de contredire ou vincer lgalit procdurale695. Une telle question se pose particulirement avec lun des aspects les plus vidents de cette valeur en procdure pnale. Lune des applications spcifiques des droits de la dfense est la rgle selon laquelle le prvenu et son conseil doivent toujours avoir la parole en dernier696. La chambre criminelle dcide quelle concerne toutes les procdures intressant la dfense et se terminant par un jugement ou un arrt697. Lide qui sous-tend cette rgle indique que la personne poursuivie devrait bnficier du dernier mot, de la dernire possibilit dinfluencer ses juges. En attribuant ce droit, quelle que soit la position du condamn potentiel (accus, prvenu, intim ou appelant), il sagit dune faveur qui est accorde une personne, en vue de peser sur la dcision concernant la culpabilit et la peine. Celle-ci trouvera ainsi une dernire chance damener la juridiction faire preuve de clmence envers sa personne. Un autre aspect de cette clmence procdurale est linterdiction de la reformatio in pejus, lune des modalits dapplication du principe du double degr de juridiction. Cette rgle est expressment prvue dans le Code de procdure pnale, mais ne sapplique pas uniquement au prvenu. En ralit, la clmence, sadresse ici, plus gnralement la personne qui, seule, fait appel dun jugement. Larticle 515 al 2 du Code de procdure pnale dispose ainsi que la Cour ne peut, sur le seul appel du prvenu, du civilement responsable, de la partie civile, ou de lassureur de lune de ces personnes, aggraver le sort de lappelant 698. Cette interdiction a t tendue la matire civile par la Cour de cassation qui affirme de son cot que les juges dappel ne peuvent aggraver le sort de lappelant sur son unique appel et en labsence dappel incident de lintim 699. La rgle, qui peut tre perue comme une simple consquence de leffet dvolutif de lappel, nen possde pas moins une proximit assez nette avec lide de clmence700. Certes, elle est susceptible dtre anantie par un appel incident, mais il nen reste pas moins que la rgle existe et quelle possde des consquences tout fait concrtes. Si lune des parties a seule fait appel dune dcision de premire instance, la Cour ne pourra se montrer plus svre que les premiers juges son gard. Tout au plus, pourra-telle confirmer la sentence initiale701.

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Peut tre lessence mme de la Justice est-elle la clmence. Pour un auteur, de mme que lgalit doit seffacer devant lquit pour raliser luvre de justice, de mme, lquit doit savoir, au besoin, souvrir la clmence . SCHAERER R. Droit, morale et axiologie, in, Le droit, les sciences humaines et la philosophie, librairie j. Vrin, Paris, 1973, p. 275. On trouve aussi des rapprochements entre clmence et quit dans la pense classique grecque : chez les stociens, lquit provient dun sentiment intime qui commande pondration et clmence. MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon Assas, Paris, 1999, n155. Cass. crim. 14 dcembre 1989, Bull. Crim. 1989, n482. Cass. crim., 8 juin 1983, Bull. Crim. 1983, n175, Dalloz 1984, IR, p. 88. La rgle est dailleurs intgre dans le C. pr. pn larticle 513 al 3 qui dispose que Le prvenu ou son avocat auront toujours la parole en dernier . PRADEL J. procdure pnale, 9me d., 1997, n660. Cass. civ. 2me 11 janv 1995, JCP 1996, II, 22606, note du RUSQUEC E. Le Professeur FRISON-ROCHE estime qu il sagit l dune pure faveur : faire la dernire impression, la plus favorable donc, sur les juges . FRISON-ROCHE M-A. Les droits de la dfense en matire pnale, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 439. La clmence est encore prsente dans le mcanisme du pourvoi en rvision pnale. Quelle soit demande en vertu des articles 622 et suivants du Code de procdure pnale (rvision traditionnelle) ou en application des articles 626-1 et suivants (pourvoi dans lintrt des droits de lhomme), la rvision

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La proximit de la justice, est une valeur qui tend se dvelopper. On la retrouve dans le dveloppement de deux principes rcents. Celui de lunicit du juge (ou principe du juge unique) et celui de la conciliation. Comme le soulignait un minent processualiste il y a plus de vingt ans, le justiciable aspire une justice plus personnalise, il souhaite connatre son juge pour lui exposer ses misres et ses soucis 702. Il est vrai que la juridiction collgiale ne joue pas forcment le rle dun interlocuteur privilgi apte au dialogue. On peut discuter avec un magistrat, mais avec trois, il sagit plutt dexposer. La pluralit des juges cre une distance, pas toujours souhaitable, avec les justiciables. Dans les domaines o le dialogue est essentiel loeuvre de justice, sest dvelopp le principe de lunicit. Juge aux affaires familiales, juge des rfrs, juge au tribunal dinstance, juge dinstruction, juge des liberts et de la dtention, juge des enfants, juge dapplication des peines exercent tous leurs fonctions dans la solitude703. Cette position rpond, entre autre, la ncessaire proximit que ces magistrats doivent entretenir avec les justiciables. Sort des enfants pour le juge des enfants ou le juge aux affaires familiales ; sort des familles pour ce dernier ; excution dune peine dont les modalits sont adaptes au parcours de chaque condamn pour le juge dapplication des peines ; sont autant de tches qui sollicitent un rapprochement de la juridiction et de ses sujets704. La valeur de proximit est lune des sources du dveloppement des juges uniques dans les dernires dcennies705. On la retrouve aussi dans le principe de conciliation706. Cette mission introduite, en tant que principe directeur, dans le nouveau Code de procdure civile tait initialement considre, plus comme un souhait que comme une ralit707. Les articles 127 131 du nouveau Code de procdure civile prvoient nanmoins que le juge peut prendre linitiative, au moment jug favorable, de consigner dans un procs verbal les points sur lesquels les parties sont arrives une entente, acte sign par le juge et les parties et valant titre excutoire708. Cette rsolution conventionnelle du litige tient autant du contrat que du procs709. Le consensualisme dpasse le simple cadre des relations entre les parties pour impliquer le juge. Celui-ci peut prendre linitiative de la conciliation, il est partie prenante dans la conduite de la ngociation et appose son cachet sur le rsultat de cette discussion. Loin de sa fonction de trancher les litiges en tiers distant, le juge se rapproche au contraire des justiciables pour les conduire sur les voies de la raison transactionnelle. Le principe de
ne peut frapper quune dcision de condamnation. Cet aspect du droit au recours est inspir notamment par lide de clmence.
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PERROT R. Le juge unique en droit franais, RIDC 1977, p. 659. VINCENT J., GUINCHARD S., MONTAGNIER G., VARINARS A. Institutions judiciaires Organisation Juridictions Gens de justice, Dalloz, Paris, 5me d., 1999, n87-29, p. 157. Les principes de collgialit et du juge unique observent un mouvement inverse. On peut considrer, lheure actuelle, que la collgialit est un principe latent en rgression, alors que le juge unique, est un principe latent mergent. Sur la notion de principe latent , Cf. infra, n256 et suiv. et particulirement n258. Mme si ce dveloppement ne va pas sans poser certaines difficults notamment en ce qui concerne les juridictions du fond en matire pnale dont la vocation est rpressive et dont la proximit nest pas la premire des qualits requises. On objectera que le principe de personnalisation des peines exige une proximit entre le juge et le dlinquant. Cette rserve dmontre seulement que la proximit nest pas lunique fondement du dveloppement du juge unique. Larticle 21 nouv. C. pr. civ. prvoit : il entre dans la mission du juge de concilier les parties . Le Professeur CORNU parle ainsi de rve de justice ou d ouverture de principe . Il sagissait alors d humaniser et de simplifier la justice . CORNU G. Llaboration du nouveau Code de procdure civile in, La Codification, Dalloz, Paris, 1996, p. 71 ; Revue dhistoire des facults de droit et de la science juridique 1995, n16, p. 241. HERON J. Droit judiciaire priv, Montchrestien, Paris, 1991, n997. CADIET L. Droit judiciaire priv, Litec, Paris, 2me d., 1998, n924, p. 398.

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conciliation est lune des applications de la valeur proximit, en droit processuel710. Cette valeur peut se trouver oppose dautres dans le cadre dun procs. Il devient alors ncessaire de grer un conflit de valeurs. c) Les conflits de valeurs du droit processuel et les principes directeurs du procs judiciaire 123. Il existe une grande diversit de valeurs procdurales et ces dernires ne saccordent pas systmatiquement entre elles avec la plus grande harmonie. Certaines sont complmentaires ou corrlatives, dautres sont contradictoires. Le procs est le lieu des conflits entre les individus, il est aussi celui des confrontations axiologiques. Par exemple, le principe de lautorit de la chose juge tait inspir tant par la valeur de scurit que par celle dquit. Il se peut cependant que ces valeurs entrent en contradiction. Lapplication du principe doit dsormais soprer au regard dun choix en faveur de lune ou lautre de ces valeurs. Ce fut le cas dans un arrt de la Cour de cassation en date du 28 mars 1995711. Lors dun premier litige, des commerants avaient t condamns excuter un contrat quils avaient pass avec une socit ptrolire. Par la suite, les commerants assignrent une nouvelle fois la socit sur le fondement de la nullit du contrat. La Cour suprme devait dclarer cette assignation irrecevable sur le fondement de la chose juge. Quel que soit le bien fond des arguments produits par les commerants sur la nullit du contrat en question, il semblait bien inquitable de leur refuser un nouvel examen de leur dossier. Pour autant, la scurit juridique ordonnait que la premire dcision ne fut pas remise en cause. Les commerants auraient d soulever leurs arguments lors du premier procs. Henri MOTULSKY avait dj relev la contradiction : Linstitution de lautorit de la chose juge, socialement indispensable pour viter que les procs sternisent, nen est pas moins entache dun vice congnital : elle fait triompher la valeur de scurit juridique sur la justice 712. En se rfrant directement lide de justice, linstigateur de la thorie des principes directeurs faisait certainement allusion celle dquit. Cet exemple met en avant aussi bien la possible opposition des valeurs que la complexit de la notion de justice. La scurit nest elle pas aussi porteuse de justice ? Cest ce quexpliquait Jean Vincent. Pour cet auteur, le juriste sefforce datteindre le juste en accordant, un moment donn, la priorit dune valeur par rapport une autre. Aussi, bien loin dtre un automatisme, la justice demeure une conqute sans cesse remise en question, sans cesse renouvele 713. De manire plus gnrale, on peut dgager certains facteurs qui favorisent cette opposition. Le premier relve de linvitable divergence des intrts privs et publics. Ds quun diffrend est port devant linstitution judiciaire, cest lEtat qui sempare de la contestation, mme si elle noppose que des intrts purement privs. La tradition librale semble commander une croissance progressive des prrogatives individuelles. Pourtant, il en est pour dfendre la thse selon laquelle lEtat possderait, linstar des individus, des droits fondamentaux714. Lide nest pas rcente. Ds le dbut du sicle, certains auteurs

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A propos des dveloppements du principe de conciliation en matires civile et pnale, Cf. infra, n214 et suiv. Cass. civ. 1re 28 mars 1995, Dalloz 1996, juris, p. 121, note BENABENT A. Cit par BENABENT A. ibid, p. 122. VINCENT J. Droit, morale et axiologie, in, Le droit, les sciences humaines et la philosophie, Librairie J. Vrin, Paris, 1973, p. 263. POIRAT F. La doctrine des droits fondamentaux de lEtat, Droits 1992, n16, p. 83.

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comparaient dj lEtat un individu715. Il est vrai quil sagissait dune doctrine internationaliste et lon peut imaginer que chaque Etat possde, vis--vis des autres, un droit lexistence, lgalit, au respect de sa souverainet. Quen est-il alors, des droits de lEtat face aux personnes qui le composent ? LEtat comporte des lments constitutifs inalinables qui font partie intgrante de sa dfinition et de son existence. Sil parvenait en abandonner volontairement lexercice ou la jouissance, cela le conduirait se renier. Parmi les prrogatives inhrentes sa fonction, lexercice du pouvoir judiciaire, du droit de juger (trancher, punir), semble tre indissociable de la fonction tatique. On peut imaginer une justice prive. Elle a dj exist et demeure prsente dans certains systmes juridiques. Il semble cependant improbable que lexercice de la puissance publique puisse se passer de cette fonction. Les droits fondamentaux de lEtat face aux individus relvent donc dun ensemble de valeurs visant protger lexercice de la fonction juridictionnelle dans son fonctionnement (rle du juge dans la conduite de la mise en tat ou des dbats, restriction des liberts individuelles avant jugement), mais aussi lautorit de ses dcisions (chose juge, indpendance des magistrats vis--vis des justiciables). On peut relever un second facteur dantagonisme. Il sagit de la succession des valeurs dans le temps. Le Professeur GASSIN dcrit la procdure pnale actuelle comme prise dans un conflit entre valeurs traditionnelles favorisant la recherche de la vrit (et la poursuite des dlinquants) et les aspirations nouvelles en faveur des droits de lhomme716. Tout en tablissant une contradiction fondamentale 717 entre tradition et modernit, lauteur estime que la procdure pnale est contrainte doprer un choix. Le problme reste celui du critre qui permettrait deffectuer ce choix. Le Professeur CORNU estime de son cot quen consacrant larticle 16 du Code civil la primaut de la personne, le lgislateur a entendu tablir une hirarchie des valeurs 718. Si le problme dborde largement le cadre procdural, il semble bien prendre la direction dune protection accrue des droits individuels. Lantagonisme nest ni une fatalit, ni une situation gnralise et paralysante. Bien au contraire, on constate de nombreux rapprochements ou corrlations entre les valeurs qui dictent lexistence et le fonctionnement des principes directeurs. On peut avancer le lien troit tabli par la doctrine et la jurisprudence entre la valeur de loyaut qui gouverne la recherche des preuves et le respect ou la dignit de la personne humaine719. Il est vrai que quelles que soient les mthodes, anciennes comme les tortures, traitements inhumains et dgradants ou modernes, comme la pratique des narco-interrogatoires, il sagit bien de protger la fois la dignit de la personne poursuivie et le caractre loyal du combat judiciaire qui oppose le ministre public au justiciable. Dans le mme ordre dides, on peut voquer la proximit des valeurs dgalit et dquit. Le bon sens indique que le respect de lgalit des plaideurs ou lgal accs de tous la justice sont des considrations de pure quit. De mme, le respect de la personne humaine et lintimit de la vie prive agissent de concert, voire se confondent, lorsque la procdure permet une intrusion dans la vie personnelle ou protge lindividu contre cette intrusion. Dans ce dernier cas, on peut parler daction conjointe. La relation est plus intressante concernant les valeurs dimpartialit et dindpendance. La dernire favorise en fait lmancipation de la premire. Il est vident que limpartialit, valeur personnelle qui touche la conviction du juge dans sa subjectivit, passe par le respect de son indpendance, valeur institutionnelle susceptible dtre objectivement
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PRADIER-FODERE cit par POIRA F. ibid, p. 85. GASSIN R. in, La procdure pnale, bilan des rformes depuis 1993, Dalloz, Paris, 1995, p. 105. Ibid, p. 131. Cit par HARICHAUX M. La protection des liberts et droits corporels, Montchrestien, Paris, 1995, p. 23. BOUZAT P. La loyaut dans la recherche des preuves, Mlanges Hugueney, Paris, Sirey, 1964, p. 155.

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protge. Toutes ces relations ont dimportantes influences sur la varit des interactions entre les principes directeurs eux-mmes720. Les valeurs sociales simposent comme des sources essentielles qui dterminent le contenu des principes directeurs. Cette dimension morale du droit processuel ne doit pourtant pas monopoliser lattention. Comme le suggrait Paul ROUBIER, il faut sempcher de vouloir trop rapprocher lordre juridique et lordre moral 721. Celui-ci regrettait que l on place au premier rang des valeurs sociales la justice, mais on devient indiffrent au progrs et lutilit sociale 722. Pour viter ce travers, il faut considrer galement les origines axiologiques et utilitaristes des principes directeurs. 2 : La dimension utilitariste des principes directeurs du procs judiciaire 124. Lintrt de la philosophie utilitariste au regard de notre sujet est de montrer que tous les principes directeurs nont pas pour origine une valeur. Certains nexistent, au sein du systme des principes, que par ce quils sont utiles au procs. Leur raison dtre rside dans cette utilit. BENTHAM ragissait ainsi au courant moraliste axiologique en invoquant que la justice ntait quune notion vague et ambigu723. Le philosophe va adopter une raison daction quil dnomme principe dutilit consistant dans la recherche du plus grand bonheur pour le plus grand nombre. Il ne sagit pas ici de juger du bien fond de cette position, ni de la comparer avec la pense axiologique. Bien au contraire, les deux coles se compltent et mettent en vidence le pluralisme des sources matrielles des principes directeurs. La justice procdurale en est un des fondements, mais lutilitarisme en est un autre, non moins ngligeable. On trouve ainsi, dans lune des recommandations du Conseil de lEurope sur les principes de procdure civile, des considrations relevant de la dimension utilitaire de la procdure. Le comit des ministres sexprime ainsi : Considrant que, tout en prservant les garanties pour les justiciables, contenues dans les rgles traditionnelles de la procdure, et la qualit de la justice requise dans une socit dmocratique, il conviendrait que la procdure civile devienne plus simple, plus souple et plus brve 724. Dans cet expos des motifs, on trouve plusieurs ides qui peuvent tre rapproches de lutilitarisme. Tout dabord, la notion de qualit de la procdure, qui ne contient pas, intrinsquement de connotation morale ; ensuite, la simplicit, la souplesse, et la rapidit de la procdure, sont aussi des souhaits dont lorigine rside simplement dans lamlioration du fonctionnement de linstitution judiciaire sans que nintervienne une quelconque valeur. Plus prcisment, la recommandation voque un principe defficacit. Sans prjuger de la nature normative de lefficacit procdurale725, on peut noter le contenu qui lui est donn par le Comit des ministres : Les moyens techniques les plus modernes devraient tre mis la disposition des autorits judiciaires afin de leur permettre de rendre la justice dans les meilleures conditions defficacit, notamment en leur facilitant laccs aux diffrentes

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Cf. infra n323 et suiv. sur les modalits relationnelles entre principes directeurs ROUBIER P. Lordre juridique et la thorie des sources du droit, Mlanges Ripert, LGDJ, Paris, 1950, p. 9. Ibid, p. 27. Cit par GRIFFIN-COLLART E. Lgalit : galit et Justice dans lutilitarisme, Vol 2, Bruxelles, 1974, p. 21. Recommandation nR(84)5 du 28 fvrier 1984 sur les principes de procdure civile propres amliorer le fonctionnement de la justice, Publications du Conseil de lEurope, Strasbourg 1984, p. 5. CANIVET G. Du principe defficience en droit judiciaire priv, Mlanges Drai, Dalloz, Paris, 2000, p. 243.

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sources du droit et en acclrant ladministration de la justice . Sil sagit plus ici, dune dclaration dintention que dun principe juridique, il semble que les ides defficacit, de facilit daccs, ou de rapidit sont des formes dexpression de la pense utilitariste en procdure. On peut regrouper un certain nombre de finalits utilitaires qui inspirent les principes directeurs. Dans un premier temps, les principes visent amliorer la qualit dans le fonctionnement de la justice (A). Dans un second temps, les principes tentent de promouvoir lefficacit du rle jou par cette institution (B). A) La qualit du procs 125. Si lon souhaite que le procs joue pleinement son rle, il est ncessaire que les rgles qui en gouvernent le fonctionnement laident remplir au mieux sa mission. Dire le droit, trancher les litiges726, nest pas une affaire simple pour ceux qui en sont chargs. Le respect de la procdure rend plus facile cette tche, condition que les rgles soient conformes au rle qui est attribu linstitution judiciaire. A lvidence, les prmices dune justice de qualit passent par la recherche de la vrit (a). Encore faudra-t-il que le fonctionnement global du procs ne prsente pas de vices qui puissent entacher le droulement des diffrentes phases de linstance. Les principes sont alors utiliss pour garantir une bonne administration de la justice (b). a) La recherche de la vrit 126. La complexit des formes, la multiplication des actes, font parfois oublier aux plaideurs ou aux juristes que la condition essentielle dune dcision juste sur le fond, doit se fonder sur des faits les plus proches de la vrit. Ce constat vident est pourtant rappel par de nombreux et minents auteurs. Faustin HELIE crivait que Les formes de la procdure sont destines, comme des phares, clairer la marche de laction judiciaire () Elles doivent tre assez puissantes pour faire sortir la vrit du sein des faits 727. Un autre auteur ajoute que si la vrit est lobjet essentiel de la recherche du juge, cest que lattribution des droits et devoirs des parties en cause () dcoule de ltablissement de la vrit 728. La doctrine pnaliste abonde encore dans ce sens, soulignant que cette finalit dpend particulirement de l thique du juge pnal 729 ; que sur elle repose le fondement rationnel de la faute et de la responsabilit pnale730. Cest enfin lauteur dun rapport sur la rforme du Code de procdure pnale, qui souligne que la qute de la vrit est un objectif obsessionnel aux yeux des franais731. Encore faut-il sentendre sur ce que lon appelle vrit. Le Professeur HEBRAUD montre toute lambigut des relations quentretiennent procdure

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DAMBRA D. Lobjet de la fonction juridictionnelle : dire le Droit et trancher les litiges, LGDJ, Paris, 1994. HELIE F Trait de linstruction criminelle, d. de Nypels, Bruxelles, 1863, t 1, n4, p. 2. Cit par BEKAERT H. La manifestation de la vrit dans le procs pnal, d. Bruylant, Bruxelles, 1972, p. 11. COTTA S. Le problme de la vrit du jugement, APD 1994, t 39, p.219. DELMAS-MARTY M. La preuve pnale, Droits 1996, n23, p. 53. MONTANARI B. La faute et laccusation : rflexions sur la vrit dans le procs, RIDP 1997, p. 43. RASSAT M.L. La rforme de la procdure pnale en France, le rapport Rassat , RICPT 1997, p. 259.

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et vrit laide dun exemple : celui de lautorit de la chose juge732. La procdure est la recherche de la vrit la plus absolue pour que la solution soit juste et puisse jouer entirement son rle juridique travers lautorit de la chose juge. Cependant, la dcision qui dtient cette puissance ne repose que sur une prsomption de vrit tant il est impossible datteindre avec une totale certitude la vrit absolue. Cest bien l la contradiction entre les principes qui visent la promotion de la vrit matrielle et ceux qui aboutissent la dformation de cette vrit matrielle en vrit judiciaire. 127. Principes directeurs et promotion de la vrit matrielle. La vrit matrielle est celle qui rside dans les faits de lespce tels quils ont effectivement eu lieu. Rechercher ou promouvoir cette vrit dans le procs, cest tenter datteindre ladquation entre un tat de fait et son nonc dans une proposition judiciaire. Atteindre la vrit matrielle est conu comme une perfection du savoir ; elle constitue la finalit dun projet spculatif 733. Au sein du procs, on doit prendre en compte un autre lment plus normatif que factuel. Celui de la rgle applicable et donc de la qualification. Chaque fait peut parvenir dans sa matrialit la plus brute devant les magistrats ; il ne refltera la vrit que sil est correctement qualifi. Cette vrit dj juridique relve encore de la ralit matrielle, comme prconstitue avant le procs734. 128. Principe de coopration et vrit. A lvidence, le principe le plus apte accder ce but est le principe de coopration. Celui-ci possde la fois cette dimension contractuelle du procs qui consiste dans la participation de chaque partie la progression du litige et dans la participation du juge dans la recherche des faits et de la rgle de droit applicable. Malgr lexistence dun droit au silence ou dun droit labsence, si lune des parties refuse de participer la constitution de la matire litigieuse par lapport de faits dans le procs, son renoncement risque dtre sanctionn. Les juges nentendront quune seule version des faits. Cela devrait avoir pour consquence logique de dfavoriser celui qui choisit dviter le combat judiciaire. Dautre part, celui qui refuse de contribuer la manifestation de la vrit sexpose aux amendes civiles de larticle 10 du Code civil735. Cette sanction nest pas spcialement destine aux parties mais rien ne permet de dire (sauf respecter le silence de la personne poursuivie en matire pnale), quelles ny sont pas soumises. La coopration est donc avant tout le droit pour chaque partie de produire tous documents qui lui paraissent utiles la manifestation de la vrit 736. Ce principe ne va pas sans le droit pour les autres parties de prendre connaissance de ces documents et de formuler des observations leur propos. Cest lexpression du principe du contradictoire qui peut, dun certain point de

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HEBRAUD P. La vrit dans le procs et les pouvoirs doffice du juge, Annales de la facult de droit de Toulouse 1978, p. 379. LAMBERT R. Vrit et Justice, in, Lamour des lois, Presses universitaires de Laval, lHarmattan, Paris, 1996, p. 441. Les faits qui ont donn naissance au litige peuvent tre juridiquement qualifis dans labsolu et en dehors de toute procdure. Toutefois, il est possible que la qualification juridique soit litigieuse. Ds lors, parler de vrit matrielle comme objective ce sujet, peut paratre contestable. Il faut admettre que la question de la qualification peut relever tout autant de la vrit judiciaire que de la vrit matrielle. Article 10 C. civ. : Chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit. / Celui qui, sans motif lgitime, se soustrait cette obligation lorsquil en a lgalement t requis, peut tre contraint dy satisfaire, au besoin, peine dastreinte ou damende civile, sans prjudice des dommages et intrts . Ainsi en est-il pour le ministre public comme la dcid la Cour de cassation. Cass. crim., 30 octobre 1996, Procdures 1997, n3, commentaire n65, p. 15, note BUISSON J.

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vue, sanalyser en une coopration vers la manifestation de la vrit. Les parties sont les mieux places pour rvler leur vrit. De la confrontation de chacune dentre elles, se dessine aux yeux du juge, la vrit matrielle. Cette prsentation est partielle. Elle nglige laspect conflictuel du procs qui conduit les adversaires cacher certains lments. Cest alors au juge de rechercher les faits qui napparaissent pas immdiatement dans le dbat. Le principe de coopration produit encore son effet en confrant des prrogatives au juge pour la promotion de la vrit matrielle. Celui-ci peut se fonder sur des faits qui ne sont pas dans le dbat ou que les parties nont pas spcialement invoqus au soutien de leur prtention 737. Il a le pouvoir dordonner doffice toutes les mesures dinstruction lgalement admissibles 738. Il peut enjoindre une partie de produire un lment de preuve quelle dtient739. En matire pnale le rle du juge est encore plus grand. Il nest pas interdit aux parties dapporter leurs propres lments mais linstitution du juge dinstruction fait de cet acteur le principal artisan de la vrit. Son rle est dinstruire charge et dcharge 740 et toutes les parties la procdure doivent bnficier de son travail741. Le Code prvoit quil procde, conformment la loi, tous les actes quil juge utiles la manifestation de la vrit 742. Ces mmes prrogatives appartiennent expressment, en matire criminelle, au prsident de la Cour dassises en vertu de son pouvoir discrtionnaire743. Les parties cooprent cette instruction de faon plus discrte en demandant au juge lexcution de certains actes ou mesures utiles 744. Le principe de coopration correspond aussi au pouvoir de rectifier la vrit lorsquelle a t prsente, volontairement ou non, sous un aspect dform. Il sagit du pouvoir de requalification du juge. En matire rpressive, le juge est saisi in rem745, cest dire en fonction de faits dtermins. Sil ne peut tendre sa saisine dautres faits, il a le pouvoir et le devoir de qualifier exactement ces faits, au besoin de les requalifier746. La question se pose, notamment lorsque le ministre public ou lune des juridictions a procd une correctionnalisation judiciaire . La pratique consiste omettre certains lments de faits dans la qualification pnale de sorte quun crime devienne un dlit. Par exemple, un viol747

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Article 7 nouv. C. pr. Civ. Article 10 nouv. C. pr. Civ. Article 11 nouv. C. pr. Civ. Rle consacr par larticle 2 de la loi du 15 juin 2000 dans larticle 81 C.pr.pn. CONTE PH., MAISTRE DU CHAMBON. P. Procdure pnale, Armand Colin, Paris, 3me d., 2000, n69, p. 41. Article 81 C. pr. Pen. Article 310 C. pr. Pen. Ce pouvoir discrtionnaire permet aussi au juge de refuser deffectuer certains actes. Ainsi, la chambre criminelle a-t-elle confirm la dcision dun prsident de Cour dassises dans son refus de poser une question un tmoin, gendarme de son tat, portant sur les relations personnelles quil avait entretenues avec le juge dinstruction ayant connu de laffaire. La Cour de cassation a jug que la question ntait pas en relation directe avec les faits de la cause et ne tendait pas la manifestation de la vrit. Cass. crim., 14 mai 1996, Dalloz 1997, Som com., p. 143, note PRADEL J. Article 81 al 8 C. pr. Pen. Les juridictions de jugement sont aussi saisies in personam. COMBALDIEU R. Le juge et la vrit, Annales de la facult de droit de Toulouse 1978, p. 315. La CEDH reconnat la conformit du pouvoir de requalification du juge au regard de la Convention. En revanche, les parties doivent avoir la possibilit de se dfendre sur la nouvelle qualification adopte par le juge. CEDH 25 mars 1999 P et S c/ France, Dalloz 2000, juris., p. 357, note ROETS D. Qualification criminelle au sens de larticle 222-23 C. Pen

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peut se transformer en agression sexuelle simple748 ; ou un vol avec arme749, se muer en un vol simple750. Cette pratique peut tre suivie tout au long de la procdure avec notamment laccord tacite des parties. Elle reflte pourtant un loignement notable de la vrit des faits. Aussi le juge peut tout moment requalifier exactement les faits poursuivis et en tirer les consquences. Le tribunal correctionnel pourra, le cas chant, se dclarer incomptent sil dcide de requalifier un dlit en crime. La Cour de cassation condamne cette pratique lorsque les motifs de la dcision contredisent la qualification retenue751. Cest le rtablissement de la vrit travers la qualification conforme aux faits. En procdure civile, cette possibilit na pas toujours t offerte au juge. Dans le Code de 1806, le juge tait li par les conclusions des parties et ne pouvait modifier la qualification juridique attribue aux faits pas les plaideurs. Il tait contraint de rejeter la prtention mal fonde dune partie car non conforme la vrit, mais sans pouvoir rectifier lerreur752. Le nouveau Code a radicalement chang la fonction du juge. Aux termes de larticle 12, il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propose 753. La rectification de la vrit est encore possible avec le principe du droit au recours. Lorsque la dcision de justice, pourvue de lautorit de la chose juge, se trouve confronte des faits rvls postrieurement et qui en dmontrent le mal fond, souvre alors, la voie, vers un nouveau procs. Cest la demande en rvision prvue larticle 622 du Code de procdure pnale. Cette rvision peut tre demande lorsque de nouvelles pices tendent introduire le doute sur la culpabilit de la personne condamne pour homicide ou pour tous les autres crimes et dlits, si les fondements de la condamnation se trouvent en contradiction avec une autre dcision de justice ; si lun des tmoins de laccusation est par la suite condamn pour faux tmoignage ou si une autre dcision de justice rvle un fait nouveau introduisant un doute sur la culpabilit. Lexistence du droit au recours en rvision est donc conditionne par le constat quune dcision de justice nest pas conforme la vrit. Ce recours nest traditionnellement admis quen faveur de la personne poursuivie. Pourtant, certains arrts de cassation ont fait droit louverture de nouvelles poursuites sous la qualification dhomicide volontaire alors mme quune condamnation avait t au pralable prononce pour homicide involontaire et pour les mmes faits lencontre de la personne poursuivie. Cette admission exceptionnelle du nouveau procs a t justifie par lapparition de faits nouveaux, rvls postrieurement au premier procs et tendant dmontrer que le dcs de la victime tait la consquence dune acte intentionnel754. Quel que soit le bien fond de ces dcisions et leur conformit lautorit de la chose juge, il semble bien que ce

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Qualification correctionnelle au sens de larticle 222-27 C. Pen. Qualification criminelle au sens de larticle 311-8 C. Pen. Qualification correctionnelle au sens de larticle 311-3. C. Pen. Cass. crim., 9 novembre 1955, JCP 1956, II, 9249, note GRANIER J. Le Professeur PRADEL fait dailleurs remarquer que le procd est illgal dans la mesure o le principe de lgalit indique que seul lgislateur et pouvoir rglementaire peuvent dfinir les faits relatifs aux incriminations. PRADEL J. Procdure pnale, 9me d., Cujas, Paris, 1997, n92. CARATINI M. Vrit judiciaire et vrit objective en matire civile, Gaz Pal 1981, 2, chron, p. 405. Lexception est mentionne dans le deuxime alina et concerne les droits dont les parties ont la libre disposition. Celles-ci peuvent alors contractuellement, lier le juge par leur qualification. Cass. crim. 25 mars 1954, JCP 1954, II, 8272, note VERDIER J.M. ; Cass. crim. 19 mai 1983, Dalloz 1984, juris p. 51, note CHAPAR F. ; JCP 1985, II, 20385, note JEANDIDIER W. Les juges de cassation justifient une telle solution par le fait que les poursuites successives portent sur des infractions distinctes tant dans leurs lments de fait que dans leurs lments de droit . Sur ces arrts et leur consquence sur le principe de lautorit de la chose juge, Cf. MAYAUD Y. Chronique de justice pnale, Justices 1995, n1, p. 262.

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soit le principe du droit au recours qui soit lorigine de ce rapprochement entre la vrit et la dcision de justice. 129. Principe de la libert de la preuve et vrit. La coopration consentie ou force des parties et du juge conduit invitablement se rapprocher de la ralit matrielle. Encore faut-il donner ces acteurs les moyens dapporter les preuves de leurs allgations. En la matire, le principe qui permet lmancipation la plus complte de la vrit dans le procs est, sans conteste, celui de la libert de la preuve. Etabli par larticle 427 du Code de procdure pnale755, le principe trouve aussi de trs nombreux dveloppements en matire civile756. Il sagit, dans un certain respect des formes, dadmettre dans les dbats tous les modes de preuves qui ne portent pas atteinte la loyaut. Lintrt suprieur de la vrit impose le principe affirme-t-on757. Il semble vident en effet, que rduire ou rglementer strictement les moyens de preuves, diminue automatiquement les chances daccder la vrit matrielle. Toutefois, lutilisation dun stratagme pour obtenir la preuve peut modifier radicalement cette vrit. Cest ici quentre en jeu un autre principe qui tend promouvoir la vrit : celui de la loyaut. Lexemple peut tre tir des provocations policires. Cette technique permet aux policiers de participer la commission dune infraction pour confondre de vritables dlinquants. La Cour de cassation admet que cette participation linfraction puisse constituer un mode de preuve sauf si les agents de la force publique ont, eux mmes, conduit les personnes surveilles puis poursuivies commettre linfraction. Le 27 fvrier 1996, la Cour de cassation confirmait la nullits dactes de procdures en constatant que les fonctionnaires de police ont prt, de manire active, assistance une provocation, organise par le plaignant, ayant pour objet non pas de constater le dlit sur le point de se commettre, mais dinciter un dlinquant en puissance 758. La loyaut ouvre donc la voie de la provocation la preuve ; mais non de la provocation linfraction qui transforme lauteur potentiel dune infraction en dlinquant accompli. Cest bien la modification de la ralit que condamne ce principe. 130. Principe de clrit et vrit. Ce tour dhorizon rapide des principes directeurs qui assurent la promotion de la vrit dans le procs peut sachever avec le principe de clrit759 qui assure sa manire la promotion de la vrit dans le procs. Sil est vrai que toute recherche expditive ne favorise pas automatiquement lmanation de lensemble des lments de fait760, il reste que la disparition progressive des preuves, notamment en matire pnale, ncessite que les premires investigations soient conduites dans les instants ou dans
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Hors les cas o la loi en dispose autrement, les infractions peuvent tre tablies par tout mode de preuve . Il en va ainsi de la preuve des dlits et quasi-dlits, de tous les faits, dont le requrant pourra au moins fournir un commencement de preuve par crit ou encore, de tout ce qui ne relve pas de la preuve des obligations et de celle du payement. La libert est aussi de principe en droit commercial. MERLE R. VITU A. Trait de droit criminel, t 2, 4me d., Cujas, Paris, 1989, n128, p.161. Cass. crim. 27 fvrier 1996, Dalloz 1996, juris, p. 346, note GUERY CH. Que le Professeur PRADEL dfinit comme le principe directeur visant donner au processus pnal un rythme aussi rapide que possible sans porter atteinte aux fondements de lordre juridique comme la prsomption dinnocence ou les droits de la dfense . PRADEL J. La rapidit de linstance pnale, aspects de droit compar, RPDP 1995, p. 213. La vrit napparat, en procdure pnale, que progressivement, tout au long de lenqute et de linstruction. Le Code parle ainsi dindices faisant prsumer que les personnes gardes vue, ont commis ou tent de commettre une infraction (article 63 al 3 C. pr. pn) ; ou encore dindices graves et concordants (articles 80-1 et 105 C. pr. pn) ; de charges constitutives dinfractions (article 176 C. pr. pn). Lventail des termes employs semble indiquer que la vrit peut apparatre par paliers au cours de la mise en tat et non immdiatement la suite de linfraction. GUERY CH. Les paliers de la vraisemblance pendant linstruction prparatoire, JCP 1998, I, 140, p. 1031.

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les jours qui suivent la commission de linfraction pour prvenir la disparition naturelle ou provoque des indices. La clrit de la procdure permet dviter que la vrit soit efface, voire dforme. Pourtant, il apparat que certains principes contribuent la dformation de la vrit matrielle. 131. Principes directeurs et dformation de la vrit matrielle : lmergence de la vrit judiciaire. La vrit matrielle absolue existe mais elle reprsente aussi un leurre tant il est impossible de latteindre. Lorsque les faits qui donnent naissance laction parviennent sur le devant de la scne juridique, ils sont dj pour certains, historiques comme stant produits antrieurement au procs ; pour les autres, transcrits partiellement devant le juge et souvent dforms par les parties ou les experts. Toute ralit est sujette interprtation ; cest l une constatation trs ordinaire. Les principes de procdure transforment eux aussi cette ralit matrielle pour en faire une vrit relative ou judiciaire. On a pu souligner lindpassable imperfection du jugement humain sous laspect de sa conformit avec la vrit et la diffrence inluctable entre verdict et vrit761. Il sagit en effet plus globalement, de la vrit humaine dont la valeur nest que relative, partielle, dpendante du moment o elle est dcouverte, des personnes qui laccrditent762. On doit alors se rsigner rechercher une vrit dynamique, relative, en perptuel devenir, () qui nest pas quelque chose de donn, mais au contraire, qui se construit et slabore progressivement 763. La vrit procdurale slabore en effet progressivement dans le respect des rgles qui peuvent dformer la ralit mais prennent aussi en compte la qualit de la justice. Les principes contribuent cette dformation en faisant supposer une vrit, parfois mme en entravant la recherche de la vrit. La vrit matrielle bute enfin sur la ncessit demporter la conviction du juge. 132. Dformation ou supposition de la vrit : les prsomptions. Ces consquences que la loi ou le magistrat tire dun fait connu un fait inconnu 764 sont effectivement des extrapolations juridiques propos dune vrit que lon ne connat pas. Elles relvent dune dformation de la vrit matrielle et paradoxalement se justifient par la proximit quelles entretiennent avec cette vrit. Chacune de ces prsomptions ne constitue pas forcment un principe directeur. Tel est le cas de la prsomption de proxntisme prvue larticle 225-6 du Code pnal pour les personnes qui ne peuvent justifier de ressources correspondant leur train de vie tout en vivant avec une personne qui se livre habituellement la prostitution ou tant en relation habituelle avec une ou plusieurs personnes se livrant la prostitution . A linverse, la prsomption dinnocence qui accompagne toutes les personnes poursuivies jusqu la dcision dfinitive constitue bien un principe directeur. De mme, lautorit de la chose juge, que le Code civil range parmi les prsomptions765, est un principe de procdure. Dautres prsomptions prsentent une nature plus ambigu, entre principe et simple rgle technique. Tel est le cas de larticle 2279 C. civ. disposant qu en fait de meuble, possession vaut titre 766. Dans leur dfinition, les prsomptions ne crent pas obligatoirement une dformation de la vrit. Il sagit plutt dune supposition de ce que la vrit pourrait tre. La

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COTTA S. Le problme de la vrit du jugement, APD 1994, t 39, p.219. LOUIS-LUCAS P. Vrit matrielle et vrit juridique, Mlanges Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 405. WALD A. Rapport gnral, in, La vrit et le droit, Travaux de lassociation Capitant 1987, t 38, p. 529. Article 1349 C. civ. Larticle 1351 est lune des dispositions du paragraphe intitul : des prsomptions tablies par la loi , dans le Code civil. Cf. pour rpondre cette question, lensemble des critres identifiant les principes directeurs infra n275.

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question qui se pose alors, est celle de savoir pourquoi lon choisit une conjecture plutt quune autre propos dun fait que lon ne connat pas. Pourquoi prsumer quune personne est innocente alors que le but de la procdure est justement de dterminer si elle lest ou si elle ne lest pas ? La prsomption nest en fait quun point de dpart, qui va permettre de progresser vers une confirmation ou une infirmation au fur et mesure de lavancement du procs. Ce point de dpart est choisi en fonction de sa proximit avec la vrit767. Puisquil est plus frquent quune personne soit innocente plutt que dlinquante, il sera plus probable que la personne poursuivie dans le procs pnal soit aussi innocente768. En cela, la prsomption nest quune rgle de preuve susceptible dtre contredite. Le droit pnal connat ainsi un certain nombre de prsomptions de culpabilit justifies par leur plus grande parent avec la ralit769. Cest bien le cas dans la prsomption de proxntisme. Une personne vivant habituellement avec une prostitue et ne pouvant justifier de ressources correspondant son niveau de vie utilise, trs vraisemblablement, les ressources de sa compagne et remplit alors les conditions de lincrimination de proxntisme. La CEDH admet globalement ce renversement de la charge de la preuve pnale si elle respecte un certain nombre de critres. Il doit tre raisonnable, cest dire proportionn lenjeu de la poursuite et doit laisser la dfense, la possibilit de rapporter la preuve de son innocence770. Si lon y regarde de prs, il semble donc que les principes prvoyant des prsomptions jouent un double rle. Dune part, ils limitent laccs la vrit matrielle en dispensant le juge de rechercher cette vrit ; dautre part, ils donnent celui-ci le moyen juridique de sapprocher le plus possible de cette vrit. La recherche de la qualit ne signifie pas pour autant que lefficacit soit systmatiquement sacrifie. Les prsomptions sont des instruments qui permettent une justice plus rapide et plus effective 771. 133. Dformation ou entrave la manifestation de la vrit. Le droit processuel nrige pas la recherche de la vrit en ncessit suprme et absolue du procs. Cette recherche doit respecter un certain nombre de contraintes dont certaines sont exprimes par des principes. Le premier dentre eux, peut tre le plus contraignant, est celui des preuves lgales. Ce principe veut que seules soient admissibles les preuves prvues par la loi dans lordre hirarchique quelle dtermine. La procdure civile connat partiellement ce systme et la procdure pnale exceptionnellement. Le corollaire en est que le juge est tenu par la preuve lgalement produite par lune des parties. Le droit contractuel est domin par ce principe qui se dcline, dans le Code civil aux articles 1315 et suivants. Ces preuves lgales, constituent une entrave la recherche de la vrit dans la mesure o elles limitent lventail des instruments susceptibles dapprocher la matrialit des faits. La preuve dune obligation

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Lexplication traditionnelle de lexistence des prsomptions provient de lide de probabilit. Lexprience montre que le fait connu entrane la plupart du temps le fait prsum. Cette apparence est exprime par une locution latine : le plerumque fit. Sur ce point, Cf. notamment MALAURIE PH. Droit civil, introduction gnrale, t. 1, 2me d., Cujas, Paris, 1994, n330, p. 124. Pierre LOUIS-LUCAS parle ainsi de vraisemblance pour voquer ces rgles qui permettent de franchir sans imprudence la frontire thorique qui spare la probabilit de la certitude . LOUISLUCAS P. Vrit matrielle et vrit juridique, op. cit. p. 587. Cet auteur opre le mme constat propos de la prsomption de proprit de celui qui possde un bien meuble : le plus frquemment, cest le vritable propritaire qui se trouve bnficiaire des deux principes (prsomption de proprit et prescription acquisitive) et quand ce nest pas lui, il possde de larges moyens dempcher quils jouent indment contre lui . op. cit. p. 592. Elles sont admises sous certaines conditions par le Conseil constitutionnel et la CEDH, sur ce point, Cf. infra, n271. CONTE PH., MAISTRE DU CHAMBON. P. Procdure pnale, 3me d., Armand Colin, Paris, 2000, n44, p. 28. WALD A. Rapport gnral, in, La vrit et le droit, op. cit. p. 536.

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contractuelle dpassant la somme de cinq mille francs est soumise lexigence dun crit772. Toute personne ayant conclu un contrat oral dun montant suprieur cette somme ne pourra se prvaloir des obligations qui en dcoulent, sil na pas au moins un commencement de preuve par crit. Plus quune dformation, lentrave la recherche de la vrit peut conduire une vrit nie. Les preuves lgales poursuivent dautres fins que celle de la vrit. La matire contractuelle est particulirement propice la formation de preuves prconstitues773. De fait, le contractant prudent se munira dune preuve crite au moment de donner son accord. Il sagit de prvenir la survenance dun litige et du procs qui le suit. La personne qui possde une preuve crite de lobligation quelle exige ou du paiement quelle prtend avoir effectu se trouve protge contre l'ventuelle mauvaise foi de son adversaire. La preuve prconstitue dont BENTHAM rclamait la paternit774 aurait donc pour fonction moins dentraver la libert du juge dans la recherche de la preuve que de confrer aux parties une plus grande scurit et de bannir lala et lincertitude des preuves judiciaires a posteriori 775. La libert du juge serait-elle un obstacle la prconstitution de la preuve ? La question peut paratre surprenante. En liant le juge la preuve prconstitue, il semble que chaque partie doive se mfier du juge plus que son cocontractant. Peut tre est-ce l lexpression dune ternelle dfiance des relations contractuelles la lgalit et lautorit judiciaire776 ? La recherche de la vrit doit tre concilie avec des principes dgale valeur juridique proclame-t-on777. Le secret professionnel, le respect de la vie prive sont cits comme exemples. On constate effectivement que la qute des faits est confronte certaines valeurs procdurales : intimit de la vie prive, dignit, loyaut, scurit. Lautorit qui sattache aux dcisions dfinitives vaut prsomption de vrit lgard de tous. La Cour de cassation a ainsi jug que le non lieu au bnfice du doute pour abus de confiance en faveur dun salari faisait obstacle ce que les mmes faits soient allgus devant la juridiction prudhomale dans une procdure de licenciement778. Face au doute, la juridiction pnale a d se prononcer en faveur de linnocence. La solution qui dcoule de la prsomption dinnocence nappelle aucun commentaire. Mais le doute subsiste. La vrit est toujours en suspens. Pourquoi alors empcher une juridiction civile de retrouver cette vrit ? Au nom de la scurit. La relaxe obtenue, il serait nfaste quune instance civile permette de remettre en cause l'autorit dune dcision judiciaire antrieure. La vrit est sacrifie, peut tre dforme, certainement entrave ou tronque.
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Article 1341 C. civ. PATARIN J. Le particularisme de la thorie des preuves en droit pnal, in, Quelques aspects de lautonomie du droit pnal, Dalloz, Paris, 1956, p. 46. BENTHAM J. Trait des preuves judiciaires, traduction Dumont, dition Bossange 2me d., 1830, t 1, p. 28. Lauteur concde avoir hsit entre deux termes : celui de preuve prconstitue et celui de preuve prtablie . Il explique sa prfrence pour la premire de ces expressions comme exprimant mieux que ces preuves sont luvre du lgislateur qui les ordonne par prvoyance . Les preuves prconstitues sont opposes aux preuves casuelles dont lorigine factuelle ne les dterminait pas devenir des preuves. Ibid p. 27 et suiv. CHEVALIER cit par THERY PH. Les finalits du droit de la preuve en droit priv, Droits 1996, n23, p. 41. On constate en effet que la prvention peut tre atteinte par des moyens qui ne rduisent pas le pouvoir dapprciation du juge. Larticle 145 nouv. C. pr. civ. prvoit ainsi que sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve des faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures dinstructions lgalement admissibles peuvent tre ordonnes la demande de tout intress sur requte ou en rfr . THERY PH. Les finalits du droit de la preuve en droit priv, op. cit. p. 46. Cass. soc 20 mars 1997, JCP 1997, II, 22887, note PUIGELIER C.

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Le respect de la dignit et de la loyaut est exig dans la production de preuves dans une instance en divorce. Larticle 259-1 du Code civil rejette les preuves qui auraient t obtenues par violence ou fraude 779. De mme, les constats dresss la demande dun poux sont carts des dbats sil y a eu violation de domicile ou atteinte illicite lintimit de la vie prive 780. Linterdiction est particulirement vive en matire pnale o les aveux ne peuvent tre obtenus au moyen de brutalits, violence ou torture en application de la CESDH. Chaim PERELMAN considrait que certaines restrictions relatives des valeurs morales, telles que la scurit, ou encore, le rejet de la diffamation, de la divulgation malveillante devaient conduire rendre impossible la communication de la vrit781. Il existe encore un moyen dentraver le dveloppement de la vrit au cours du procs. Il sagit peut tre du plus simple : il consiste viter le procs. Il faut admettre que la justice moderne na pas pour unique fonction de trancher les litiges, mais, plus gnralement, de les rsoudre, dy mettre un terme. Il entre dans la mission du juge de concilier les parties nonce larticle 21 du nouveau Code de procdure civile. Cette mission marque un dtachement total vis--vis de la vrit. Lobjectif tant dobtenir un accord entre les parties initialement en conflit pour lui donner une solution contractuelle ou transige. Linstitution existe aussi en matire pnale. Certains mcanismes sont particulirement illustratifs de ce phnomne. Linstitution du plea-bargaining782 aux Etats-Unis ou du pattegiamento en Italie permet aux diffrentes parties de ngocier la qualification des faits et le montant de la peine en change daveux sur la culpabilit. Un mcanisme similaire a t intgr dans la procdure pnale franaise sous lexpression de composition pnale783. Les poursuivants obtiennent la certitude de la sanction et les dfendeurs, recherchent une moindre sanction784. Il faudra ds lors chercher un rsultat plutt utile que vrai 785. Laccus innocent pourra prfrer la ngociation et une courte peine plutt que nier les faits et prendre le risque dune condamnation plus lourde. De mme, le ministre public prfrera des aveux ngocis sur une qualification dagression sexuelle, si le dossier pour viol quil tente de constituer semble peu consistant et insuffisant potentiellement pour convaincre les juges. Ralit nie, qualification modifie sont autant dentraves lclosion de la vrit. Il se peut que celle-ci parvienne au juge mais sous une forme modifie. 134. Dformation de la vrit matrielle et conviction du juge. Si lon regarde la justice avec cynisme, on pourrait dire que la procdure ne vise pas faire merger la vrit matrielle mais obtenir la conviction du juge sur lune ou lautre des thses proposes. Cest ce que constate un auteur en estimant que la vrit nest pas nglige dans le procs mais quelle ne constitue pas une fin essentielle : seule importe la perception que le juge a de la vrit 786. Le principe de lintime conviction est l pour nous rappeler que seule compte la certitude des magistrats. La conviction se dfinit comme lassurance, ou la
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Un poux ne peut verser aux dbats les lettres changes entre son conjoint et un tiers quil aurait obtenu par violence ou par fraude . Article 259-2 C. civ. Lapplication du principe de lintimit de la vie prive nest pas gnrale dans la procdure de divorce. La Cour de cassation a admis la production dun journal intime afin dtablir ladultre de lun des poux. Cass. civ. 2me 6 mai 1999, Dalloz 2000, juris., p. 557, note CARON CH. PERELMAN CH. in, Le droit, les sciences humaines et la philosophie, Librairie J. Vrin, Paris, 1973, p. 289. RICHERT J.P. La procdure du plea-bargaining en droit amricain, RSC 1975, p. 375. Cf. sur ce point, infra, n216 et suiv. DELMAS-MARTY M. La preuve pnale, Droits 1996, n23, p. 53. MONTANARI B. La faute et laccusation : rflexions sur la vrit dans le procs, RIDP 1997, p. 43. THERY PH, La finalit du droit de la preuve en droit priv, op. cit. p. 48.

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certitude. Lintime conviction est alors la certitude au plus profond de soi 787. Pourtant, rien nest moins certain que cette certitude thorique de la conviction. Pour les magistrats, il sagit avant tout dapprcier lensemble des lments de preuves qui sont prsents devant eux. Sils sont lis par la preuve (dans le systme des preuves lgales), leur certitude nest pas prise en compte. Sils demeurent libres de leur apprciation, leur choix sera port vers la thse la plus vraisemblable, moins que le doute nexiste point, ou que les magistrats acceptent de laccorder laccus. Un magistrat concde que ladoption du principe de lintime conviction par le Code dinstruction criminelle de 1808 refltait un certain recul vis--vis de la vrit () pour sen tenir la notion subjective de certitude humaine 788. 135. Le compromis sur la vrit. Lide mme de vrit sort bien mal en point du traitement que lui inflige notre droit de la preuve affirme-t-on de manire premptoire789. Cest l un jugement un peu svre. La ralit semble imposer un constat plus nuanc. La qualit du fonctionnement de la justice ne passe pas obligatoirement par la recherche dune vrit matrielle absolue. On peut affirmer quune telle qute est vaine. Les principes directeurs marquent en fait, un glissement de la vrit matrielle vers la vrit judiciaire. Cette dernire prsente dimportantes qualits que la premire ne possde pas : elle est accessible ; elle respecte les valeurs procdurales et les droits fondamentaux de chaque partie ; elle ne soppose pas lefficacit dans le fonctionnement de linstitution judiciaire. Certains pensent que cette vrit judiciaire nest queffectivit, cest dire quun certitude imagine et qui na de valeur contraignante que localement et temporairement 790. Cette critique ne tient pas compte du fait que la balance entre promotion et dformation de la vrit matrielle relve dun compromis souhaitable entre deux objectifs dgale utilit que sont efficacit et qualit de la procdure. Un compromis qui ne doit pas faire oublier que les principes directeurs visent aussi assurer la bonne administration de la justice, une autre qualit procdurale. b) La garantie dune bonne administration de la justice 136. La bonne administration de la justice peut tre perue comme une notion aussi ambigu que la valeur de justice ou toute autre vertu. Il sagit pourtant dune qualit plus concrte. Le terme justice a t envisag comme une vertu mais aussi dun point de vue institutionnel. Il faut encore lapprhender sous la forme dune administration, dun service public qui doit tre gr correctement791. Son fonctionnement doit rpondre aux attentes des justiciables. Ceux-ci sont en droit dattendre de linstitution, une dcision sur leur litige qui ne soit pas sujette caution et dans un dlai correct ou raisonnable. Les rgles de procdure organisent le droulement du procs et le contrle des dcisions judiciaires. Ce sont elles qui ouvrent la voie de la bonne administration. Les principes directeurs participent cette action en contribuant au bon droulement de la procdure et en tablissant un contrle des dcisions de justice.

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BREDIN J.D. Le doute et lintime conviction, Droits 1996, n23, p. 21. ZOLLINGER L. Lintime conviction du juge, Dviance, travaux de linstitut de criminologie de Paris1976, p. 33. LAGARDE X. Vrit et lgitimit dans le droit de la preuve, Droits 1996, n23, p. 31. LOUIS-LUCAS P. Vrit matrielle et vrit juridique, op. cit. p. 601. M. COULON, auteur dun rapport portant propositions de rforme de la procdure civile voque la conscration dune logique gestionnaire . Il sagit de penser la justice en termes conomiques et rationnels . COULON J-M. Prsentation du rapport et rflexions sur les ractions quil a suscites, in, La rforme de la procdure civile, autour du rapport Coulon, Dalloz, Paris, 1997, p. 15.

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137. La contribution des principes directeurs en vue dassurer le bon droulement de la procdure. Il sagit l dune tche importante. Les justiciables doivent tre associs luvre de justice. Les dcisions judiciaires ne doivent pas se contredire, mais doivent rsulter de la libre discussion entre les acteurs du procs. 138. La coopration. Le premier principe garant de la qualit de la justice est le principe de coopration. Son champ dapplication est vaste et il prvoit des droits et des obligations tant pour le juge que pour les parties, dans le but de faciliter lavancement du procs. Le Conseil dEtat ne sy est pas tromp lorsquil a censur la premire rdaction de larticle 12 al 3792 et celle de larticle 16 al 1793 du nouveau Code de procdure civile. Dans un arrt clbre794, lautorit administrative considrait que la rforme du code de procdure civile, telle quelle rsulte de linstitution du nouveau Code a, en vue damliorer le droulement de linstance, de simplifier et dacclrer la procdure, confi au juge des pouvoirs tendus de contrle et de direction de linstruction ; que lextension des pouvoirs du juge nest pas illgale ds lors quelle sexerce dans le respect des principes gnraux du droit . Plus loin, le Conseil voquait, au titre de ces principes gnraux du droit, lgalit des citoyens devant la justice et le caractre contradictoire de la procdure. Il tait donc entendu que le principe de coopration, en confiant dimportants pouvoirs au juge, avait pour but avou lamlioration du droulement de la procdure. Henry SOLUS relevait que, lors de ladoption du dcret-loi du 30 octobre 1935 rformant de faon consquente la procdure civile, la cration dun juge charg de suivre la procdure tait dj inspire par la conception dune justice-service public795. Ce juge se voyait alors confier un pouvoir gnral de surveillance et de contrle sur le droulement du procs en tablissant des contacts avec les parties et leurs reprsentants796. Il tait charg dtablir un rapport sommaire au tribunal rsumant lobjet de la demande, ltat de la procdure, des conclusions des parties. Les parties conservaient la main mise sur le procs mais le juge de la procdure suivait son droulement, pouvait le hter en convoquant les avous et faisait une premire prsentation du litige aux magistrats devant statuer sur laffaire. La coopration du juge au bon droulement de la prparation du procs devait tre accrue par le Code797. Pourtant le principe de coopration ne concerne pas que le juge. Dans son rapport, M. COULON prconisait de demander aux parties de qualifier juridiquement leurs prtentions798. Il sagissait en effet, de leur donner un rle plus important dans la formalisation juridique des faits et moyens de leur action799. Le dcret du 28 dcembre 1998800 adopt la suite du

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Cet alina tait ainsi rdig : il peut relever doffice les moyens de pur droit quel que soit le fondement juridique invoqu par les parties . Dans sa premire rdaction rsultant du dcret du 9 septembre1971, larticle 16 occultait la ncessit de soumettre au contradictoire les moyens que le juge entendait relever doffice. Cette rdaction fut modifie par la suite par le dcret du 12 mai 1981. C.E. 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, Dalloz 1979, Juris, p. 606, note BENABENT A. ; JCP 1980, II, 19288, conclusion FRANC et note BORE J. ; Gaz pal 1980, 1, juris, p. 6, note JULIEN P. SOLUS H. Les rformes de procdure civile, tapes franchies et vues davenir, Mlanges Ripert, LGDJ, Paris, 1950, p. 193. Ibid, p. 197. Cf. sur ce point, infra n220 et suiv. COULON J-M. Rflexions et propositions sur la procdure civile, rapport au garde des sceaux, La documentation franaise, Paris, 1997, p. 120. MARTIN R. Conclusions qualificatives, recherche dune sanction, Procdures 1998, n2 ; Chron, p. 3.

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rapport COULON reprend cette ide en limposant devant le Tribunal de grande instance et la Cour dappel. Larticle 13 du dcret modifiant larticle 753 du nouveau Code prvoit ainsi que les conclusions doivent formuler expressment les prtentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prtentions est fonde . Larticle 29 du dcret modifie dans le mme sens larticle 954 du nouveau Code de procdure civile relativement la procdure devant la Cour dappel. Pour faciliter encore le travail de la juridiction de jugement, a t institu le mcanisme des conclusions rcapitulatives. Il sagit pour les parties de reprendre, dans leurs dernires conclusions, les moyens et prtentions formuls au cours de leurs conclusions antrieures. Les magistrats devraient ainsi connatre, la simple lecture des dernires conclusions, lensemble des lments de fait et de droit du dbat801. 139. La cohrence. Le principe de coopration nest pas lunique artisan de la qualit de la justice. Dautres principes y contribuent dans une moindre mesure. Lautorit de la chose juge reprsente une importante limite la possibilit de contradictions entre les dcisions concernant les mmes faits. Il est courant quun fait unique puisse donner lieu plusieurs actions en justice devant des juridictions diffrentes. La cessation des paiements dune entreprise commerciale entrane louverture dune procdure collective devant le Tribunal de commerce, mais peut avoir dvelopp des ramifications devant la juridiction pnale pour un certain nombre dinfractions ayant ou non conduit la faillite de lentreprise. De mme, des coups et blessures ports par un poux sur sa femme pourront tre le fait gnrateur dune plainte devant le juge rpressif, dune action en dommages et intrts devant des juges civils et constitueront enfin le fondement possible de la faute lors dune demande en divorce. Trois procs peuvent ainsi natre dun seul fait originaire. Lparpillement des comptences conduit ce que plusieurs juges soient amens se prononcer en des moments diffrents sur les rpercussions multiples de ce fait. Il ne doit pas ds lors, tre possible de modifier la ralit et la qualification du fait au fil des procdures au risque de voir la justice perdre son crdit et sa rigueur. Lune des dcisions doit simposer aux autres. Cest lautorit de la chose juge au criminel sur le civil. Certains fondent cette autorit sur une question de comptence802. Laction civile a un caractre mixte explique-ton803. La juridiction civile est comptente pour se prononcer sur les consquences civiles de cette action mais cette comptence est partage avec la juridiction pnale. Cette dernire est en revanche, exclusivement habilite statuer sur le volet pnal de laction civile. Cest cette exclusivit de comptence qui limiterait les pouvoirs des juridictions civiles. Ces dernires sont tenues de se conformer ce qui a t jug au pnal ou le cas chant, dattendre que les juges rpressifs se soient prononcs804. Empcher que la justice ne se contredise, cest garantir lunit et donc, la qualit de son fonctionnement.
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CADIET L. Premires vue sur le dcret n98-1231 du 28 dcembre 1998 modifiant le Code de lorganisation judiciaire et le nouveau Code de procdure civile, JCP 1999, Actualits, p. 397 ; CADIET L. Chronique de droit judiciaire priv, JCP 1999, I, 130, p. 727. MEUNIER J-L. Un gadget incertain et pervers : la systmatisation des conclusions rcapitulatives, Gaz Pal 1999, 1, doct, p.4. BOURDILLAT J.J. La rforme des conclusions rcapitulatives ou la qute du succs improbable, Dalloz 2000, chron., p. 427. Aubry et Rau cits par CHAVANNE A. Les effets du procs pnal sur le procs engag devant le tribunal civil, RSC 1954, p. 239. Cf. contra sur le caractre purement civil de laction civile BONFILS PH, Laction civile, essai sur la nature juridique dune institution, PUAM, 2000, prface S. CIMAMONTI, spcialement, n137 et suiv., pp. 189 et suiv. Aujourdhui, cette rgle est en recul notamment en raison de la loi du 10 juillet 2000 qui consacre la dualit des fautes civile et pnale non intentionnelles (J.O, 11 juillet 2000, p. 10484). Cette loi introduit un article 4-1 dans le Code de procdure pnale rdig comme suit : L'absence de faute pnale non

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140. La discussion. Autre principe particulirement essentiel la qualit de la dcision juridictionnelle : le principe du contradictoire. Lchange par les parties des opinions relatives une question de fait, mais aussi et surtout une question de droit, est de nature clairer le juge805. La diversit des interprtations dune mme rgle de droit et les intrts dont dpendent ces interprtations parviennent aux magistrats par lintermdiaire des argumentations des parties. Si le juge possde sa propre interprtation, il ne peut tre convaincu de son bien fond quaprs avoir entendu les adversaires sexprimer sur le sujet806. Pour obtenir que le fonctionnement du procs ne soit pas dfectueux ou ralenti, il est ncessaire que les parties se sentent concernes, impliques et consultes sur les diffrents aspects du litige qui les oppose. Dans le cas inverse, la dcision prise en mconnaissance de la contradiction sexpose lexercice dun recours son encontre. Si lune des parties a la sensation de navoir pas t entendue, la probabilit pour quelle sadresse nouveau linstitution judiciaire augmente. On pourrait citer dautres principes dont le but est de garantir le bon fonctionnement de la justice limage de la publicit des dbats qui astreint les magistrats faire preuve de la plus grande circonspection dans leurs jugements 807 mais aussi dans la faon de diriger laudience. On doit cependant constater que la qualit de la justice passe aussi et surtout par le contrle de ses dcisions. 141. Les principes directeurs et le contrle sur les dcisions de justice. De mme quun bon travail se construit progressivement ou quune toile de matre ncessite quelques traits de composition, une dcision judiciaire de qualit se perfectionne avec le temps et les tapes quelle traverse. De la mise en tat la dcision dfinitive, en passant par lappel et, si besoin est, sous le crible du contrle de la Cour de cassation, la solution de justice samliore sous limpulsion et au dtriment des parties qui peuvent attendre une dcision des dcennies durant808. Double degr de juridiction et droit au recours en cassation constituent assurment
intentionnelle au sens de l'article 121-3 du code pnal ne fait pas obstacle l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la rparation d'un dommage sur le fondement de l'article 1383 du code civil si l'existence de la faute civile prvue par cet article est tablie ou en application de l'article L. 452-1 du code de la scurit sociale si l'existence de la faute inexcusable prvue par cet article est tablie. .
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Il est dailleurs douteux de sparer strictement coopration et contradiction. M. GARAPON observe avec justesse que la rforme de linstruction ne doit plus passer par un renforcement des pouvoirs du magistrat et plus particulirement du juge de la mise en tat. La solution doit tre recherche ailleurs dans une conception rnove de laccusatoire, qui imposerait chacune des parties de participer loyalement et efficacement la procdure afin de transcender la distinction entre laccusatoire et linquisitoire. GARAPON A. Vers une nouvelle conomie politique de la justice ? Ractions au rapport remis au garde des sceaux par Jean Marie Coulon sur la rforme de la procdure civile, Dalloz 1997, chron, p. 69. Ainsi, la nouvelle rdaction de larticle 16 nouv. C. pr. civ. dispose que le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-mme le principe de la contradiction / il ne peut retenir, dans sa dcision les moyens, les explications et les documents invoqus ou produits pas les parties que si celles-ci ont t mme den dbattre contradictoirement / Il ne peut fonder sa dcision sur les moyens de droit relevs doffice sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations . MANIGNE M-CH. Note sous, C.E. 4 octobre 1974, dame David, Gaz Pal 1975, 1, juris, p. 117. On se souvient de la clbre affaire de la toile de Poussin dont la premption par les muses nationaux la suite dune vente aux enchre donna lieu un procs de plus de 15 ans qui opposa les poux St Arroman, puis la veuve St Arroman la Runion des muses nationaux. Pendant cette priode pas moins de cinq dcisions furent prises dont deux arrts de cassation rendus par la premire chambre civile (la dcision de la Cour dappel de renvoi ne contredisait pas le premier arrt de cassation et le second pourvoi fut introduit sur un moyen diffrent). Cf. notamment Cass. civ. 1re 22 fvrier 1978, Dalloz 1978, chron, p. 601, note MALINVAUD PH., Rp Defrnois 1978, p. 1346, observations

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des instruments de contrle de la qualit des jugements et arrts sur le fond et sur le droit. Pour cela, ils doivent se combiner avec un autre principe : celui de la motivation. Lutilit de lappel est constate ds le stade de linstruction par le Professeur LARGUIER qui estime que le juge dinstruction - juge unique dont lindpendance et les pouvoirs sont tendus - doit voir ses dcisions contrles par une juridiction suprieure809. Cest lide de garantie des droits des justiciables qui justifie cette voie de recours810. Aussi, lappel contre les ordonnances que prend ce magistrat811 a-t-il t progressivement largi, notamment au profit des parties prives812. Ce recours est particulirement important au stade de la mise en tat car il concerne autant la question des nullits qui peuvent entacher une procdure et porter atteinte la qualit des jugements sur le fond que celle des refus du magistrat instructeur de faire droit une demande provenant dune partie en vue de la manifestation de la vrit ou de la progression de lenqute. Concernant les dcisions sur le fond, les voies de recours et la motivation sont considres comme des garanties de bien-jug 813. Elles permettent un contrle sur les faits et sur le droit, mais aussi sur le respect de la procdure. Le droit au recours favorise le respect du contradictoire 814 car les magistrats savent que sils norganisent pas un procs quitable, la solution quils donneront au litige sera susceptible dtre remise en cause simplement sur le fondement du mpris des rgles procdurales815. Le dfaut ou linsuffisance des motifs, le refus de laisser laccus la parole en dernier816 sont autant de motifs dannulation ou de cassation qui ouvrent la voie un nouvel examen de laffaire. Droit au recours et motivation sont aussi indiscutablement lis dans la mesure o lun ne se rvle utile qu travers lautre. Une Cour dappel ne pourra confirmer ou censurer un jugement rendu en premier ressort que si elle comprend les motifs qui ont dtermin les premiers juges dans leur choix. La motivation, au-del de sa mission de transparence lgard des justiciables ne joue pleinement son rle que dans la mesure o elle sert lucider les raisons dun jugement rendu dans le secret des dlibrs. Droit au recours et motivation permettent encore, travers le contrle dune juridiction suprieure et en dernier lieu dune autorit nationale unique, de rendre uniforme linterprtation des rgles crites. Cette conception centralise et hirarchise de la motivation permet la cration prtorienne du droit de se dvelopper817. Pour que la Cour de cassation puisse contrler les arrts et jugements des juridictions du fond et que ces derniers
AUBERT J.L. ; RTD civ. 1979, p. 127, observations LOUSSOUARN Y. ; et Cass. civ. 1re 13 dcembre 1983, Dalloz 1984, juris, p. 340, note AUBERT J.L. ; JCP 1984, II, 20184, Conclusions GULPHE.
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LARGUIER J. Remarques sur lvolution dune voie de recours : le domaine de lappel des ordonnances rendues par le juge dinstruction, Mlanges Vitu, Cujas, Paris, 1989, p. 287. Ibid, p. 290. Nous assimilons les ordonnances du juge dinstruction des dcisions de justice tant il est indniable que ces actes prsentent de nombreuses similarits avec les dcisions sur le fond et participent activement la construction des jugement et arrts. Lappel des Procureur de la Rpublique et Procureur Gnral est prvu par larticle 185 C.pr.pn. et celui des parties prives par larticle 186 C.pr.pn. WIEDERKEHR G. Droits de la dfense et procdure civile, Dalloz 1978, chron, p. 36. Ibid, p. 36. CLEMENT G. Lappel voie de nullit en procdure pnale, RSC 1990, p. 260. Selon cet auteur, cette voie de recours contribue une meilleure administration de la justice . Expression des droits de la dfense. GIUDICELLI DELAGE G. La motivation des dcisions de justice, Thse, Poitiers, 1979, p. 47.

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puissent comprendre les fondements de linterprtation faite par la juridiction suprme, il faut que chacune de ces dcisions soit motive. Luniformit dans la mise en uvre de la rgle de droit crit est facteur dgalit, il est aussi facteur de qualit. On peut comprendre la perplexit dun praticien du droit, ou dun justiciable, face la multiplicit des interprtations donnes une mme prescription textuelle par les Cours dappel. On connat aussi les commentaires doctrinaux glosant sur lambigut de telle ou telle disposition rsultant dune rforme et appelant de leurs vux lintervention salvatrice de la Cour de cassation. Linstabilit est source dincertitude et il est certain que droit au recours et motivation, contribuent rduire cette incertitude pour les justiciables et pour les plaideurs. Plus qu la qualit de la justice, ces principes concourent la qualit du droit. Mais au-del de la qualit, cest lefficacit qui est recherche. B) Lefficacit du procs 142. Le prononc dune sentence qui clture un diffrend est le premier des enjeux pour linstitution judiciaire. Laccs au droit et la justice passe par laccs au juge. Encore faut-il que lampleur de la mission juridictionnelle nocculte pas son pragmatisme. Si le fonctionnement de linstitution doit tre dtermin par la production dune solution quitable et de qualit, selon une procdure conforme aux valeurs sociales et soucieuse du respect des droits fondamentaux, il doit aussi tre efficient. Il nest pas souhaitable quun justiciable attende de nombreuses annes pour obtenir la rsolution de son diffrend ou le voir ternellement remis en cause devant de nouvelles juridictions. Cette proccupation defficacit motive depuis de nombreuses annes les rformes successives du droit processuel. M. GARAPON disait du rapport COULON818 quil est le signe dun nouvel esprit procdural plus soucieux deffectivit et dconomie que dacadmisme procdural 819. La procdure pnale semble moins touche par ce phnomne. Plus proccupe par la conformit la CESDH et la protection des droits individuels, elle volue progressivement sous la pression des condamnations strasbourgeoises. Lide defficacit y est moins prsente mais pas fondamentalement absente, comme le dmontre le dveloppement rcent du juge unique820. Il reste quun ensemble de principes directeurs sont destins assurer la promotion de lefficience de la justice selon trois axes principaux : permettre le rglement du conflit (a), rapidement (b) et de faon dfinitive (c). a) Principes directeurs et devoir de juger 143. Il est fait obligation linstitution judiciaire de rpondre aux prtentions des justiciables. Cette obligation dbute par laccs au juge pour toute personne qui estime son droit ls. Dans une dcision du 9 avril 1996, le Conseil constitutionnel se rfrait larticle 16 de la DDH de 1789 selon lequel toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermine na point de Constitution pour en dduire qu en principe, il ne doit pas tre port datteintes substantielles au droit des personnes intresses dexercer un recours effectif devant une juridiction 821. Dans cette dcision, le Conseil tablit pour la premire fois, une relation de cause effet entre la
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COULON J-M. Rflexions et propositions sur la procdure civile, rapport au garde des sceaux, op. cit. GARAPON A. Vers une nouvelle conomie politique de la justice ? Ractions au rapport remis au garde des sceaux par Jean Marie Coulon sur la rforme de la procdure civile, op. cit. p. 70. Cf. la loi du 8 fvrier 1995 sur la rforme de lorganisation judiciaire et des procdures civile, pnale et administrative. CC dcision n96-373, J.O. 13 avril 1996, p. 5724, AJDA 1996, p. 371, note SCHRAMECK O.

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garantie des droits, appele aussi prminence du droit, et le droit au juge. A travers ce principe, cest lensemble du droit processuel qui est plac au centre du systme juridique822. Leffectivit823 du droit nest garantie que sil existe une autorit charge den contrler lapplication et cette autorit ne joue efficacement son rle que si elle est accessible tous. Le droit au juge est le principe fondateur de lensemble des rgles qui mettent en uvre le devoir de juger. Il signifie avant tout quun procs doit pouvoir dbuter mais aussi sachever. La multiplication des voies de recours ne constitue pas un facteur defficacit. La tendance rcente est non la rduction des recours, mais la rationalisation de ces procdures. Il sagit dans un premier temps dviter que le litige ne soit fig ds le dbut de linstance et ne puisse plus voluer par la suite. Le principe dimmutabilit du litige a ainsi pendant longtemps contraint les parties multiplier les instances lorsque le diffrend prsentait des volutions ou des ramifications au cours de la procdure et notamment entre le jugement de premire instance et lappel824. Si lon prend lexemple dun poux qui se voit assign par lautre en divorce, surpris par la soudainet de la demande, sa premire raction serait celle de refuser la rupture des liens matrimoniaux devant les premiers juges. Condamn pour faute, lpoux dfendeur devrait logiquement faire appel du jugement sous la forme dune demande reconventionnelle aux torts partags. Connaissant la premire dcision de justice, chaque partie doit pouvoir lgitimement ragir pour dvelopper une argumentation plus complte ou plus rationnelle en appel. Pour cela il faut faire voluer lobjet du litige825. Le professeur CADIET explique la ncessaire volution du litige par le besoin de rduire les dlais de rsolution des conflits et de diminuer autant que possible lencombrement des rles826. Il faut, en toute hypothse, faire face la ralit judiciaire poursuit lauteur. Certains dossiers prsentent une complexit telle, quil est impossible de dfinir entirement le cadre du litige ds lintroduction de la demande. Cest le principe du double degr de juridiction et lapplication que lon en fait qui va dterminer la conduite efficace ou non du procs. Si lon conoit lappel non comme une voie de rformation, mais comme une voie dachvement du litige, il est alors possible de donner cette institution les moyens de rpondre globalement et dfinitivement lensemble des questions souleves tout au long de linstance. Cest la seule mthode qui permette denvisager le rglement efficace du conflit. Cest dans cette perspective que sinscrit le nouveau Code de procdure civile tout en procdant de faon paradoxale. Larticle 564 part de linterdiction de principe des demandes nouvelles pour en rduire ensuite la porte. Ne sont pas considres comme nouvelles, celles qui tendent aux mmes fins que celles soumises au premier juge mme si leur fondement juridique est

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FRISON-ROCHE M-A., BARANES W. Le souci de leffectivit du droit, Dalloz 1996, chron, p. 301. Au sens strict du terme, le vocable effectif semploie de ce qui existe rellement par opposition ce qui nest que possible. Il se distingue alors du terme efficace lequel signifie ce qui produit de leffet. LALANDE A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Paris, 1956. On observe pour autant un rapprochement des deux concepts en doctrine. Il sagit, en effet, d viter que les plaideurs puissent dpecer leur guise un procs en autant dinstances que de causes et dobjets distincts . BENCIMON M., BERNABE O., HARDOUIN P., NABOUDET-VOGEL P., PASSERA O. Autorit de la chose juge et immutabilit du litige, Justices 1997, n5, p. 157. Larticle 4 nouv. C. pr. civ. prvoit ainsi que lobjet du litige est dtermin par les prtentions respectives des parties / Ces prtentions sont fixes par lacte introductif dinstance et par les conclusions en dfense. Toutefois, lobjet du litige peut tre modifi par les demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prtentions originaires par un lien suffisant. CADIET L. Droit judiciaire priv, 2me d., Litec, Paris,1998, n1616, p.686.

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diffrent 827. Le Code admet donc que la cause puisse varier, mais la jurisprudence a de son cot accept que lobjet de la demande ne soit pas le mme. Cette situation conduit constater que le critre de larticle 565 laisse peu de place linterdiction des demandes nouvelles en appel828. Le litige peut sensiblement se dvelopper. La seconde mise en uvre du double degr de juridiction inspire par lefficacit procdurale rsulte de la possibilit pour la Cour dappel, saisie dune simple question de procdure, dtendre sa saisine lexamen sur le fond du dossier : cest lvocation. Ce mcanisme est possible dans deux hypothses. La premire concerne le contredit de comptence. Une juridiction de premire instance sest dclare incomptente. Celui qui a saisi le tribunal peut faire appel de cette dcision. Larticle 89 du nouveau Code prvoit que la Cour saisie de cet appel peut dcider, si elle se dclare comptente, de statuer dans le mme temps sur le fond de laffaire. Larticle 568 du mme Code envisage cette facult lorsque la Cour est saisie dun jugement qui a ordonn une mesure dinstruction ou statu sur une exception de procdure mettant fin linstance. Il est vident que lvocation prive les parties du bnfice du double examen de laffaire sur le fond. Elle relve en quelque sorte, dune ngation du principe dont elle est lapplication. Cest peut tre pour cela quelle nest que facultative. La Cour dappel ne doit y recourir, dit le Code, que si elle estime de bonne justice de donner laffaire une solution dfinitive . Il sagit, tout en recherchant lefficacit de la justice, de ne pas faire obstacle sa qualit. A ce titre, lvocation est soumise au respect du contradictoire : si la Cour voque, elle doit permettre, au pralable, aux parties de constituer avou et de conclure au fond829. En procdure pnale, la solution est lgrement diffrente. Lvolution du litige est restreinte du fait de la saisine in rem des juridictions rpressives. La Cour dappel est saisie sur des faits donns. Elle a le pouvoir den modifier la qualification ou dexaminer des moyens nouveaux, mais ne peut tre saisie sur de nouveaux faits. Lobjet du litige est ainsi dtermin par lacte dappel830. Par exemple, la partie civile ne peut formuler aucune demande nouvelle si ce nest une augmentation des dommages et intrts. Si dans le temps qui spare le premier jugement et lappel, des faits nouveaux tendent montrer que le prvenu a commis dautres infractions lies celles pour lesquelles il est jug, une nouvelle procdure devra dbuter. A linverse, lvocation est plus radicale en matire pnale dans la mesure o larticle 520 du Code de procdure pnale prvoit que si le jugement est annul pour violation ou omission non rpare de formes prescrites par la loi peine de nullit, la cour voque et statue sur le fond . Lemploi de lindicatif signifie que cette vocation simpose aux seconds juges. La jurisprudence la dclare applicable aux irrgularits commises pendant laudience ou dans la rdaction du jugement831, mais aussi aux nullits de la mise en tat832 ou une dcision dincomptence833. De ce point de vue, il est certain que lefficacit de la justice est servie par une application gnralise de lvocation. La question de latteinte aux droits de la dfense notamment pas une occultation du double degr de

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Article 565 nouv. C. pr. civ. CADIET L. Droit judiciaire priv, op. cit. n1617, p. 687. Ibid, n1621. Larticle 515 C. pr. pn. dtermine les pouvoirs de la Cour en fonction de la qualit de lappelant (prvenu, ministre public ou partie civile). Cass. crim. 14 mai 1990, Bull. Crim. 1990. n191. Cass. crim. 25 juillet 1972, Bull. Crim. 1972, n254. Sur tous ces points, Cf. STEFANI G., LEVASSEUR G., BOULOC C. Procdure pnale, 17me d., Dalloz, Paris, 2000, n645, p. 557 et suiv.

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juridiction reste pose dans la mesure o le Code rend ce mcanisme automatique et que les drogations restent exceptionnelles834. Ce dernier exemple dmontre que lide defficacit nest pas toujours compatible avec celle de qualit, ou avec la prservation des droits individuels. Un autre cas savre dmonstratif cet gard : celui du secret de la mise en tat. Lide sous-tendue par le secret na pas toujours t celle de la prservation de lhonneur ou de la prsomption dinnocence de la personne poursuivie. Symbole de la procdure inquisitoire, le caractre occulte de la procdure tait surtout oppos au dfendeur. Le dlinquant ne devait pas savoir ce que la justice lui reprochait afin quil nait pas les moyens dentraver lenqute notamment en dtruisant les lments de preuve. Aboli en 1791, le secret devait tre rtabli par la jurisprudence au cours du 19me sicle835 toujours pour les mmes raisons. JOUSSE crivait ce sujet : il faut prendre garde que le secret de linformation ne soit jamais rvl, ce secret tant absolument essentiel pour la dcouverte et la punition des crimes 836. La loi du 8 septembre 1897 devait changer la physionomie du secret en consacrant laccs de la personne poursuivie son dossier par lintermdiaire de son conseil837. Le respect du justiciable a donc t trs loign, pendant plusieurs sicles, du secret de linstruction. Bien au contraire, lefficacit de la justice, ou plutt de la rpression fut la source dinspiration de la rgle. On la retrouve dans lexigence de rapidit de la procdure838. b) Principes directeurs et clrit de la procdure 144. La clrit de la procdure constitue, depuis longtemps dj, un leitmotiv obsdant du droit processuel. Complexit des rgles, multiplicit des tapes et croissance du contentieux conduisent lengorgement et lallongement des dlais de jugement. Au fur et mesure de la progression du phnomne, lexigence de rapidit se fait de plus en plus prsente, jusqu sa conscration comme exigence du dlai raisonnable par la CESDH. Matriellement, la rapidit de la justice est aujourdhui plus un souhait quune vritable rgle juridique. Toutefois, un certain nombre de principes directeurs ont pour fin den favoriser la mise en uvre. Depuis la loi du 10 juillet 1970, il a t confi au prsident du Tribunal de grande instance en toutes matires autres que disciplinaire, ou relative ltat des personnes le pouvoir de dcider que laffaire sera juge juge unique. Cette pratique navait dautre fin que dintroduire progressivement linstitution du juge unique, sinon comme principe de droit positif, tout au moins comme principe latent 839, sans toutefois limposer de faon brutale

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Cf. par exemple sur lobligation de renvoi lorsque la Cour dappel a confirm une dcision dincomptence ratione loci de la part des premiers juges. La juridiction du second degr doit alors renvoyer laffaire devant le tribunal comptent. Cass. crim. 10 aot 1963, Bull. Crim. n269. Cf. notamment Cass. crim. 27 juin 1834, Sirey 1834, 1, p. 629. JOUSSE, Trait de la justice criminelle en France, t. 1, 1771, p. 392. STEFANI G., LEVASSEUR G., BOULOC C. Procdure pnale, op. cit. n645, p. 557. Cette opinion peut tre nuance. Il semble que la protection des justiciables autant que la promotion de lefficacit des poursuites aient t et soient encore des finalits poursuivies de faon concomitante par le secret de la mise en tat. Dans un pourvoi dans lintrt de la loi, le procureur gnral la Cour de cassation affirmait dj en 1834 que le secret des procdures criminelles, tant quil ny a pas eu de mise en accusation, est prescrit la fois dans lintrt de laction publique, et dans celui des parties qui ont pu tre objet de prventions non justifies . Rquisition sous Cass. crim. 27 juin 1834, Sirey 1834, I, p. 629. Sur ces deux notions, infra n256 et suiv.

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et premptoire840. Comme le souligne un minent processualiste, lalternative entre collgialit et juge unique est trop souvent la victime de lefficacit immdiate (contre) la raison et lunicit se trouve logiquement motive par les impratifs dune rapide administration de la justice 841. Il est vrai que le dmantlement du tribunal 842 favorise la ventilation des dossiers et la rapidit de leur aboutissement. Il ne sagit certainement pas du seul moyen dy parvenir. Le principe de coopration, capable de promouvoir la qualit de la justice, est aussi motiv par une volont de clrit. Dans les missions qui sont confies au juge de la mise en tat charg de suivre la procdure devant le Tribunal de grande instance, il lui est demand de veiller au droulement loyal de la procdure, spcialement la ponctualit de lchange des conclusions et de la communication des pices 843. Cette disposition vise plus au respect du contradictoire mais la ponctualit y est voque. Le nouveau Code prcise plus loin que le juge fixe les dlais ncessaires linstruction de laffaire eu gard la nature, lurgence et la complexit de celle-ci 844. Certes, la pratique des renvois la demande de lune des parties a tendance remettre ternellement en cause les dlais initialement prvus, mais il est noter que ces renvois sont laisss la libre apprciation du juge qui peut tout moment prononcer une ordonnance de clture et renvoyer laffaire devant la juridiction de jugement845, cette ordonnance ntant susceptible daucun recours846. Cest toujours dans cette dmarche visant acclrer le droulement de la procdure que le magistrat instructeur a le pouvoir de hter les rsistances dune partie la communication des pices ou critures847. En procdure pnale, le principe de coopration met en avant linitiative des parties prives. Plus craintives de la surcharge des juges dinstruction et des consquences sur la dure des procdures, les lois des 4 janvier et 24 aot 1993 ont modifi le Code en plusieurs points. Larticle 82-1 al 3 du Code de procdure pnale fait droit la personne mise en examen de demander par crit quil soit procd son audition par le juge si sa dernire comparution remonte plus de quatre mois. Le juge doit sexcuter dans les trente jours. Cette prrogative est laisse la disposition des personnes mises en examen par lettre recommande et nayant jamais subi linterrogatoire de premire comparution. Plus radical est larticle 175-1 qui permet au mis en examen, ou la partie civile, lexpiration du dlai dun an848, de demander quintervienne la clture de linstruction par un renvoi ou un non lieu. Le juge fait droit la demande ou la rejette dans le dlai dun mois, par une ordonnance susceptible de recours devant la chambre de linstruction. La loi du 15 juin 2000 est alle plus loin dans cette voie, renforant le droit tre jug dans un dlai raisonnable . Elle permet la personne poursuivie de faire pression sur le Procureur de la Rpublique au cours de lenqute pour que ce dernier prenne une dcision sur laction publique. Si le Procureur

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PERROT R. Le juge unique en droit franais, RIDC 1977, p. 659. Ibid, p. 659. Ibid p. 668. Article 763 nouv. C. pr. civ. Article 764 nouv. C. pr. civ. Cass. ass. pln. 24 novembre 1989, Dalloz 1990, juris., p. 25, conclusions CABANNES J. ; JCP 1990, II, 21407, note CADIET L. Article 782 nouv. C. pr. civ. Article 770 nouv. C. pr. civ. Le juge de la mise en tat exerce tous les pouvoirs ncessaires la communication, lobtention et la production des pices . A compter, le cas chant, de la mise en examen ou de la constitution de partie civile.

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estime que lenqute doit se poursuivre, il saisit le juge des liberts et de la dtention. Ce dernier dcide de lopportunit de poursuivre la phase denqute849. Les mmes droits sont mis la disposition des parties prives en vue de solliciter la clture de linstruction lissue dun certain dlai. La dcision du juge dinstruction de poursuivre linformation est susceptible dun appel devant la chambre de linstruction850. Cette fois, ce sont donc les parties prives qui ont loccasion de faire pression sur les magistrats chargs de lenqute et de linformation judiciaire pour hter son achvement. Si lefficacit de ces mesures na quune valeur incitative, il nen reste pas moins que la clrit est lun des aspects qui justifie la coopration organise du juge et des parties lors de la prparation du procs. Toutefois, rapidit et devoir de juger doivent tre complts par un autre impratif : celui dobtenir, lissue de la procdure, une dcision dfinitive. c) Principes directeurs et rglement dfinitif du diffrend 145. Lefficacit de la procdure est totalement inutile si le justiciable ne peut se prvaloir, lissue de son procs, dune dcision irrvocable. Cest le principe de lautorit de la chose juge851 qui assure cette mission. Au 19me sicle la doctrine a exprim lide que le procs termin tait comparable un contrat qui liait dfinitivement les parties qui lont conclu852. Il est vrai que le fait daccepter de rentrer dans le procs que ce soit en demande ou en dfense implique que lon respecte la dcision finale quelles quen soient les consquences. Laction en justice prsente son lot de risques somme toute comparables aux risques pris par celui qui contracte un engagement alatoire. La doctrine pnaliste estime quil sagit avant tout de mettre un terme au procs en revtant les dcisions () dune autorit incontestable 853. En retirant la dcision son autorit de chose juge, on dsarmerait la rpression en lui enlevant les principales conditions de son efficacit : la rapidit et la certitude 854. Le caractre incontestable de la solution juridictionnelle permet aussi de garantir que la recherche de la vrit et de la juste solution a t, si ce nest atteinte, tout au moins approche et que le dernier jugement ou arrt en est le reflet. Accepter quil puisse tre remis en cause une nouvelle fois, cest reconnatre que laction juridictionnelle na pas t efficace, quelle na pas abouti, quelle a failli sa mission. Cest en cela que la dcision dfinitive vaut prsomption irrfragable de vrit. 146. Conclusion. A lissue de cet expos non exhaustif des dimensions tlologiques des principes directeurs il est permis de constater que chaque principe est inspir par une ou plusieurs finalits qui peuvent se complter mais aussi se contredire. Certaines possdent une connotation thique, dautres se contentent de se rendre utiles. Cest l un des particularismes des principes directeurs, non que ces normes soient les seules trouver des justifications dordre tlologique, mais plutt parce que les principes jouent un rle de transmission de ces fins aux rgles techniques dont ils sont lorigine. Le prolongement de ce constat rside dans le fait que les principes sont trs fortement chargs de cet aspect tlologique, de telle sorte quils trouvent une place singulire au sein
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Articles 77-1 et suiv. C.pr.pn. dans leur rdaction issue de la loi du 15 juin 2000. Article 89-1 et article 175-1 et suiv. C.pr.pn. dans leur rdaction issue de la loi du 15 juin 2000. Pris dans le sens civil ou pnal de la rgle non bis in idem. MERLE R. VITU A. Trait de droit criminel, t 2, 4me d., Cujas, Paris, 1989, n760, p. 877. Ce qui conduit ne pas accorder cette autorit aux dcisions provisoires telles que les dcisions prises en rfr ou encore les jugements en ltat. Sur ce dernier point, Cf. BOLARD G. Les jugements en ltat, JCP 1997, I, 4003. ibid, n760.

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de la hirarchie des normes. Cest un bouleversement de la prsentation traditionnelle de la hirarchie que conduit ltude de ces principes.

Section 2 : Les incidences de la dimension tlologique des principes directeurs sur la hirarchie des normes
147. On peut observer, depuis un certain nombre dannes, que la hirarchie franaise des normes, telle quelle est inspire de la thorie kelsenienne et formalise par la Constitution de 1958, ne suffit pas expliquer un certain nombre de phnomnes juridiques tels que le passage dune norme dune strate une autre, lexistence de rgles jurisprudentielles contra legem ou encore de certains principes dont lautorit et le domaine dapplication transcendent toutes les strates de la pyramide constitutionnelle ( 1). Ltude des principes directeurs dans leur dimension tlologique claire la thorie hirarchique sous un nouveau jour : celui de la bi-dimentionnalit ( 2). 1 : La conception traditionnelle de la hirarchie des normes : le rapport linaire strict. 148. Dans un souci de clart, il convient de prsenter dabord, la thorie classique de la hirarchie des normes (A), avant den montrer les limites (B). A) Prsentation de la thorie franaise de la hirarchie des normes 149. Pour le Professeur PFERSMANN, la thorie franaise de la hirarchie des normes repose sur quatre propositions855 : - lordre juridique est hirarchique en cela quune norme infrieure doit tre conforme la norme suprieure ; - la constitution du 4 octobre 1958 introduit une vritable hirarchie des normes dans le droit franais ; - les fondements de la thorie on t labors par Hans Kelsen dans la thorie pure du droit ; - la hirarchie des normes est un rapport linaire, cest dire que chaque norme est dans un rapport dinfriorit ou de supriorit par rapport une catgorie de normes et une seulement856. Cest effectivement KELSEN qui initie cette prsentation pyramidale de la structure du systme normatif juridique857. Cet ordre prsente une structure hirarchique selon laquelle les normes sont rparties en couches superposes. On trouve en premier lieu la norme
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PFERSMANN O. Carr de Malberg et la hirarchie des normes , RFDC 1997, n31, p. 481. Lauteur infirme, par la suite, cette conception, en mettant en avant la critique de Carr de Malberg face cette thorie. On se contentera de reprendre la prsentation quen font la majorit des auteurs. Ibid, p. 484. En ralit, la prsentation kelsenienne nest pas pyramidale. Celle-ci met en vidence lexistence de niveaux successifs de normes qui sagencent le long dun axe. Il sagit donc dune prsentation linaire. Limage de la pyramide nat dun autre phnomne qui veut que le nombre de rgles crot en fonction de la faiblesse de leur niveau hirarchique ; de telle sorte que les rgles positionnes sur les strates infrieures sont en plus grand nombre que celles qui les dominent. Ce phnomne se produit jusquau sommet qui consiste en une norme fondamentale unique, fictive et prsuppose par Kelsen.

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constitutionnelle858. Elle dtermine le mode de cration des lois et met en place un mcanisme de sanction de ces lois. Vient ensuite la lgislation qui dtermine des normes abstraites et gnrales ; puis la jurisprudence et la norme administrative, dont la fonction est dindividualiser lapplication des normes lgales abstraites en les appliquant des cas concrets859. Lide logique qui dcoule de cette hirarchie est la suivante : la validit dune norme est susceptible dtre contrle vis--vis de celle qui se trouve dans la couche suprieure. La sanction du dfaut de validit consiste dans lannulation ou linexistence de la norme. Le premier constat rside dans ladoption du critre hirarchique. Comme lexplique le Professeur de BECHILLON, la place dune norme correspond une quantit de puissance que possde la rgle qui lincarne860. Cette force a pour origine organique celle de lauteur investi du pouvoir de crer la rgle861. Cest lacte qui contient la rgle de droit qui permet de connatre lautorit de la norme. Partie intrinsque de cette norme, lacte possde la puissance normative et la transmet la rgle quil contient862. Le critre hirarchique est donc clairement tabli : il constitue une rfrence purement organique et formelle. La place du juge est, dans ce contexte, une place rsiduelle. Situ aux cots de ladministration, celui-ci na pour fonction que dappliquer, de mettre en uvre des rgles prexistantes. La norme quil cre nest quune norme particulire applicable un cas concret - le litige qui lui est soumis - et non susceptible de gnralisation863. Le juge ne saurait
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Dun point de vue purement formel, puisque la norme fondamentale ne rside pas dans la Constitution et forme la source de validit de toutes les autres . Cest elle qui est rellement au sommet de la hirarchie , KELSEN H. Thorie pure du droit, traduction Thvenaz, dition de la baconnire, Neuchtel, 2me d., 1988, p. 121. En droit positif, la place de la norme constitutionnelle est ambigu. Dans une dcision dassemble plnire, la Cour de cassation a affirm que la suprmatie confre aux engagements internationaux ne sapplique pas dans lordre interne aux dispositions de valeur constitutionnelle . (Cass. ass. pln. 2 juin 2000, JCP 2000, actualit, p. 1109. Cf. sur cet arrt, CHAGNOLLAUD D. La Cour de cassation confirme la supriorit de la Constitution sur les traits, Dalloz 2000, n24, interview, p. V.). Il faudrait admettre, la lecture de cet arrt, que la Constitution est suprieure un Trait en droit interne alors quen droit international, le trait prvaut sur la norme de droit interne. KELSEN H. Thorie pure du droit, op. cit., p. 135. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? Editions O. Jacob, Paris, 1997, p. 170. La force de cette norme est exactement proportionnelle la quantit de pouvoir que le systme juridique confre son auteur poursuit cet auteur. DE BECHILLON D. Quest ce quune rgle de droit ? Op. Cit. p. 283. BASTIT M. Rflexions introductives sur le procs, RRJ 1983, p. 123. La ralit devait laisser lautorit judiciaire une tache plus consquente. Placs aux cots de ladministration, les publicistes ont vu en elle un organe de contrle de lactivit administrative cratrice. Avec le Conseil dEtat naissait la thorie des principes gnraux du droit, dont on se demande encore quelle place ils occupent dans la hirarchie, et ce malgr la dmonstration du Professeur CHAPUS (CHAPUS R. De la soumission au droit des rglements autonomes, Dalloz 1960, chron, p. 119). Les principes gnraux du droit se sont vus confr un niveau infra-lgislatif et supra-dcrtal conformment au rang hirarchique assign au Conseil dEtat, leur locuteur. Lminent publiciste est ainsi parti en guerre contre ceux qui ont tent de confrer ces normes une valeur lgislative ou mme constitutionnelle (CHAPUS R. De la valeur juridique des principes gnraux du droit et des autres rgles jurisprudentielles du droit administratif, Dalloz 1966, chron, p. 99). Pour contrer cette opinion, il constate que lautorit juridictionnelle est matre de la porte des rgles quelle dicte, mais pas de leur valeur ou de leur puissance. Cest le rang hirarchique assign au Conseil dEtat qui impose ce constat. Celui-ci est comptent uniquement pour contrler laction de ladministration et possde pour cela, le pouvoir de crer des normes supra-dcrtales. En aucun cas il ne pourra slever et porter les principes gnraux au rang lgislatif.

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avoir la prtention de refaire la loi qui mane du parlement confie un spcialiste de procdure civile864 sous peine de revenir au temps des anciens parlements. Sa fonction nest pas de rformer dautorit une loi injuste. Il peut suggrer une modification mais tout en se tenant une simple application. Lui reconnatre un pouvoir de contrle sur la loi risquerait, toujours selon cet auteur, de crer un schisme qui ruinerait sa propre autorit 865. Ce critre formel ne subit aucune drogation au sein dun mme ordre hirarchique. Toutes les rgles issues dun mme organe et reprsentes dans un mme acte reoivent une gale puissance et prennent la mme place sur la ligne verticale866. Pourtant, la thse selon laquelle seul le critre organique confre une autorit la norme est impuissante expliquer un certain nombre de phnomnes qui drogent cette conception et dont certains sont le fait des autorits juridictionnelles. Elle choue encore lorsquil sagit daffiner lanalyse de la classification. En effet, on dnombre seulement quatre niveaux thoriques : constitutionnel, lgislatif, jurisprudentiel, et rglementaire867 ; face la dmultiplication doctrinale et jurisprudentielle de niveaux intermdiaires avrs ou supposs. B) Limites et contradictions inhrentes la thorie franaise de la hirarchie des normes 150. On peut globalement constater deux types de phnomnes qui mettent en vidence la difficult dappliquer la hirarchie traditionnelle des normes la ralit juridique. Le premier consiste dans lexistence de sous-couches lintrieur de chaque strate introduisant ainsi des distinctions difficiles expliquer. Le second rside dans lexistence de principes atypiques, rsistants tout classement hirarchique et consacrs diffrents niveaux de la hirarchie. 151. Une analyse hirarchique impossible affiner. On observe que chaque strate sorganise progressivement de faon dgager des normes de niveau diffrent ne possdant pas toutes les mmes caractristiques. Ce systme est trs visible en droit constitutionnel travers la jurisprudence du Conseil. Ce dernier classe les rgles quil dicte en principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, principes valeur constitutionnelle ou simples rgles valeur constitutionnelle868. Mais lvolution de la classification saccentue encore sous linfluence de travaux rcents mettant en vidence lexistence de principes ou objectifs valeur

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PERROT R. Le rle du juge dans la socit moderne, Gaz Pal 1977, 1, doct, p. 91. Ibid, p. 94. A lappui de cette affirmation est cite une dcision de la Cour de cassation. Celle-ci censurait une dcision de juges marseillais refusant dappliquer un dcret sur les baux commerciaux sous prtexte que le rsultat se rvlerait absurde. La juridiction suprme se prononce ainsi : attendu que de telles nonciations outre quelles procdent dune mconnaissance des dispositions du dcret du 3 janvier 1966 comportent la critique de ce texte que le juge avait seulement la charge dappliquer ; que sa dcision encourt donc la censure, dans la mesure o elle porte atteinte la sparation des pouvoirs et la hirarchie des normes (Cass. com. 30 mai 1967, Dalloz 1967, juris, p. 566). Lun des instigateurs des principes directeurs du procs reconnat que chacun de ces principes noncs dans les dispositions liminaires du nouveau Code de procdure civile ne vaut ni plus ni moins que les autres dispositions du mme code . CORNU G. FOYER J. Procdure civile, 3me ed, PUF, Paris, 1996, n96. On sen tiendra aux strates prsentes en droit processuel en cartant le niveau contractuel, de mme que la place, trs rsiduelle de la rgle coutumire en la matire. BURDEAU G., HAMON F., TROPER M. Droit constitutionnel, 26me d., LGDJ, Paris, 1999, p. 714.

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constitutionnelle dits matriciels 869. Cette doctrine observe le flou qui existe au sein de la multiplicit des normes constitutionnelles et la difficult de les classer hirarchiquement mme si elles dtiennent une porte diffrente et peuvent faire lobjet dun traitement lui mme diffrent en cas de confrontation. Ainsi, larchitecture des principes constitutionnels (est) en train de subir des inflchissements () porteurs de transformations 870. Certains principes peuvent ainsi tre qualifis de matriciels en ce quils ont la capacit dengendrer dautres principes ou droits dont la porte et lautorit varient. Plusieurs rgles possdant des dveloppements en droit processuel sont cites dans cette catgorie. Le principe de dignit et celui de la libert individuelle possdent des caractres matriciels. Lauteur reconnat que lmergence de cette catgorie est susceptible dentraner des troubles ou un dsordre dans lapprciation de la valeur des rgles ou principes ainsi engendrs. En ralit, lide selon laquelle, au sein dune mme catgorie hirarchique, certaines rgles puissent dterminer la production dautres, se trouve en porte faux vis--vis de la thorie franaise de la hirarchie des normes. Thoriquement, seule une norme suprieure est habilite dterminer les conditions de production dune norme infrieure. Dans lhypothse des principes matriciels, non seulement la mme autorit cre des normes dont lautorit est diffrente ; mais de plus, les principes matriciels servent dinstruments au Conseil pour dterminer ou encadrer dautres principes ou rgles. Ce type de mcanisme est totalement ignor et reste inexplicable au regard de la conception hirarchique traditionnelle. Ce phnomne nest pas typique du droit jurisprudentiel constitutionnel. Il se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil dEtat. Chacune de ces juridictions dtermine des rgles et principes de valeur et de porte diffrentes. En ralit, le phnomne dcoule dun constat trs simple. Le juge se trouve frquemment face une confrontation entre des rgles de mme rang, contradictoires ou difficiles concilier. Il lui faut exprimer une prfrence pour lapplication de lune ou lautre. Il existe cependant trs peu de critres qui permettent de trancher. Selon la maxime specialia generalibus derogant, le juge pourra privilgier lapplication de la norme plus prcise face celle plus gnrale, mais il peut tre confront deux prescriptions dgal degr de gnralit. En fait, le juge est oblig dtablir un classement hirarchique qui lui fournit linstrument de sa prfrence. En toute hypothse, cet instrument nexiste pas dans la hirarchie classique. Une analyse similaire peut tre formule au regard de normes crites telles que la Convention europenne des droits de lhomme. Le Professeur DELMAS-MARTY a pu classer les droits mentionns dans ce trait selon leur degr de protection871. Si ce degr varie, on doit constater logiquement que la position hirarchique des droits protgs nest pas la mme. Au sommet de cette classification se trouvent les droits dont la protection est absolue. On y retrouve linterdiction de la torture, des traitements inhumains et dgradants (article 3) expression du principe de dignit et de lautorit absolue de chose juge en matire pnale (article 4 du protocole additionnel n7). Ensuite, viennent les droits bnficiant dune protection quasi-absolue. Larticle 15 de la Convention prvoit que les parties peuvent y droger en cas de guerre ou dautre danger public menaant la vie de la nation . Cette drogation tant gnrale, sauf porter atteinte aux droits dont la protection est absolue, tous les autres principes conventionnels y sont soumis. Cest le cas, en droit processuel, du droit au procs quitable ou des garanties accordes laccus aux articles 62 et 63. Viennent enfin les principes dont la protection nest que relative. Il sagit
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MATHIEU B. Pour une reconnaissance de principes matriciels en matire de protection constitutionnelle des droits de lhomme, Dalloz 1995, chron, p. 211. Ibid, p. 211. DELMAS-MARTY M. Lgalit pnale et prminence du droit selon la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, Mlanges Vitu, Cujas, Paris, 1989, p. 151.

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notamment du droit la libert. En procdure pnale, on retiendra surtout la possibilit de recourir la dtention avant jugement prvue larticle 51 lorsquil y a des raisons plausibles de souponner quil a commis une infraction ou quil y a des motifs raisonnables de croire la ncessit de lempcher de commettre une infraction ou de senfuir aprs laccomplissement de celle-ci . La Convention europenne, qui se trouve aujourdhui tre le texte de rfrence en matire de protection des droits individuels dans le procs, contient donc une hirarchisation des normes qui nest pas limage de celle quopre le Conseil constitutionnel, mais qui possde sa logique. Les diffrents principes noncs dans ce texte ne reoivent pas une gale application. Leur autorit varie en fonction dun critre diffrent de celui expos dans la vision hirarchique traditionnelle. On pourra ainsi se demander pourquoi les droits protgs dans un mme texte et possdant tous le statut de droits ou liberts de lhomme ne reoivent pas une gale protection juridique ? La thorie Kelsenienne manque dlments ou de critres de rfrence pourtant influents dans larchitecture du systme. 152. Lexistence de normes inclassables. Cest un autre reproche que lon peut faire la thorie franaise. Celui de trouver des normes qui, avec le mme contenu, occupent plusieurs strates de lorganisation. A la suite de la conscration du principe du contradictoire dans le nouveau Code de procdure civile, certains ont regrett quun si grand principe figure au sein dun Code si mal plac dans la hirarchie organique. On et prfr, tant le principe est fondamental, quil soit formul par une disposition de valeur constitutionnelle. Ne pourrait-on du moins admettre que le principe, dans la hirarchie des normes, se situe au niveau lgislatif 872. La question se pose alors de savoir ce qui justifie quune rgle de droit se situe un niveau ou un autre de la hirarchie. Le mme auteur tente de persister dans le critre formel. Larticle 34 de la Constitution lui sert de rfrence. Cette disposition prvoit que la loi est comptente pour dterminer les droits civiques et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques . A lvidence, les droits de la dfense parmi lesquels figure le principe du contradictoire relvent de cet article. Ds lors, si lon sen tient largumentation et une interprtation stricte de la thorie du matre viennois, la conscration du principe du contradictoire relverait de la comptence exclusive de la loi et non de celle du pouvoir rglementaire. Ce dernier a dpass ses prrogatives. La prescription de larticle 14 du nouveau Code nest pas valable, elle devrait tre annule. Labsurdit du raisonnement est patente mais elle rvle celle, plus importante encore, dune thorie lacunaire et trop rigide. Les interrogations se poursuivent avec certains principes dont la place semble se situer entre deux catgories. Cest le cas, par exemple, du double degr de juridiction. Un minent processualiste recherchait, lors dune intervention dans un colloque873, la place de ce principe en procdure civile874. Ce dernier a t mentionn au rang des principes gnraux du droit par le Conseil dEtat et par la Cour de cassation875. Le principe ne figure pas expressment dans
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WIEDERKEHR G. Le principe du contradictoire, Dalloz 1974, chron, p. 95 GUINCHARD S. Le second degr de juridiction en matire civile aujourdhui et demain, Gaz Pal 1996, p. 1004. On sait quen matire pnale, il a fait lobjet dune rcente reconnaissance internationale travers larticle 2 du protocole n7 de la CESDH. C.E. 21 fvrier 1968, Recueil p. 123, Cass. crim. 14 janvier 1980, Bull. crim., n19, Cass. crim. 24 fvrier 1981, Bull. crim., n69. En ralit, la juridiction judiciaire vise explicitement le double degr de juridiction en tant que principe gnral du droit . Le Conseil dEtat est plus vasif. Dans son arrt du 21 fvrier, il voque la rgle du double degr de juridiction dans le cadre de la violation des principes gnraux du droit . On pourrait interprter cette dcision comme une inclusion du double degr dans la catgorie des principes gnraux. Un autre arrt vient nuancer cette affirmation. En contrlant la rgularit de lamende civile pour recours dilatoire ou abusif, le Conseil affirme que ce

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la loi et, en droit constitutionnel, la haute autorit se refuse accorder la qualification suprme au principe876. On fait donc appel la doctrine la plus autorise pour lui confrer une valeur para-constitutionnelle 877. La question surgit alors immdiatement : quel est lorgane comptent pour dicter une norme de ce type ? Il ne peut sagir du lgislateur, ni du pouvoir constituant. La jurisprudence constitutionnelle a refus de lui ouvrir ses bras et lautorit judiciaire possde lunique comptence de mettre en uvre la loi ; non pas de crer des principes supra-lgaux de type para-constitutionnel . Lexpression doctrinale dmontre, une fois encore, les contradictions dune thorie dont elle nose scarter. Lobservation du droit jurisprudentiel pousse encore cette thorie dans ses derniers retranchements. Au regard du dogme kelsenien, il est impossible pour une autorit judiciaire, de reconnatre un principe une valeur constitutionnelle. Si lon trouve un seul exemple de cette attitude, on doit en conclure que la thorie est fausse. Le principe des droits de la dfense fournit cet exemple. Avant tout, il faut observer que ce principe est consacr expressment deux niveaux de la hirarchie organique. Le Conseil constitutionnel en a fait lun des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique878, de mme que la Cour de cassation la consacr au rang des principes gnraux du droit879. On est donc en face dune norme qui transcende les degrs habituels. Pour autant, la juridiction judiciaire nen est pas reste l. Elle est venue sarroger des comptences que la Constitution ne semble pas lui avoir expressment confies. Sous linfluence de son premier avocat gnral, observant que lvolution jurisprudentielle allait dans le sens de lhabilitation constitutionnelle, lassemble plnire de la Cour de cassation affirmait dans un arrt du 30 juin 1995, Vu le principe du respect des droits de la dfense ; attendu que la dfense constitue pour toute personne un droit fondamental caractre constitutionnel 880. Le pas est donc franchi. Une autorit judiciaire peut, puisquelle le fait sans en tre sanctionne, lever une norme au rang constitutionnel. En raison de quel critre ? Larrt reste silencieux sur la question. Autant de questions qui restent sans rponse, de paradoxes sans explication. Ces contradictions laissent entrevoir la possibilit dun renouveau de la thorie franaise de la hirarchie des normes, plus complte car tenant compte dun nombre plus lev de critres.

procd na port atteinte aucun des principes gnraux du droit notamment ceux de lgalit des citoyens devant la justice et du respect des droits de la dfense ; il na pas davantage mconnu la rgle du double degr de juridiction . Le juge administratif semble, en dfinitive, tablir une distinction entre principes gnraux du droit et simple rgle du double degr de juridiction mais sa position nest pas dnue dambigut. C.E. ass. 31 octobre 1980, Recueil, p. 394.
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Sur labsence de valeur constitutionnelle du double degr de juridiction et la protection de celui-ci par dautres principes, Cf. infra n307. GUINCHARD S. Le second degr de juridiction en matire civile aujourdhui et demain, op. cit. p. 1005. CC. 19-20 janvier 1980, 80-127 DC, Dalloz 1981, juris p. 101, note PRADEL J. ; JCP 1981 II, 19701, note FRANCK C., AJDA 1981, n6, p278, note GOURNAY CH. ; RD pub 1981, p. 651, note PHILIP L. Sur les trs nombreux arrts utilisant lexpression, Cf. MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon Assas, Paris, 1999, n82, p.74. Cass. ass. pln. 30 juin 1995., Dalloz 1995, juris, p. 513, conclusion JEOL M., note DRAGO R.

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2 : Une conception rnove de la thorie traditionnelle sous linfluence des principes directeurs 153. Il faut reconnatre, avant tout, que les principes directeurs ne sont pas les seules illustrations de cette rnovation. Les phnomnes observs plus gnralement en droit priv881, ou en droit public, tendent corroborer nos propres observations. En droit processuel, de nombreux indices montrent les voies du changement (A). Ceux-ci conduisent ladjonction dun nouveau critre qui permet dlaborer une thorie du repre plan (B). A) Les principes directeurs comme indices de la rnovation 154. La thorie des principes gnraux du droit a connu des dveloppements plus consquents en droit administratif quen droit priv. La doctrine publiciste percevait ds les annes cinquante que lutilisation des principes par le juge administratif constitue une invitation rviser certaines affirmations traditionnelles sur la hirarchie des sources en droit administratif 882. Dans le mme temps, cette doctrine lanait un pont vers le droit priv en estimant que le rapprochement avec le droit priv () pose la question de lunit des principes du droit franais par del les divergences du droit public et du droit priv . En consacrant des principes du droit, le juge semblait ragir face une loi mouvante, () qui ne suffit plus crer la stabilit et la certitude que la vie sociale attend du droit 883. Cest dans ce contexte que lon a vu apparatre, sous la plume des juges, des rfrences un ordre juridique suprieur. Les juges du fond ont pu relever la violation dun principe suprieur de la dfense 884. Par ailleurs, loccasion du dveloppement des jurisprudences contra legem885, la doctrine sest interroge sur les fondements de cette action. Par exemple, au regard des dveloppements contra legem de lappel-nullit, manation du double degr de juridiction, le Professeur BOLARD admet que cest prcisment le fondement de lappelnullit qui, au premier chef, fait problme. La jurisprudence est ambigu. Elle invoque le plus souvent lexcs de pouvoir des premiers juges, mais nombre darrts, notamment de la Cour de cassation, se gardent de cette rfrence 886. Lauteur reconnat dailleurs que laction en dfiance du lgislateur vise luder la rigueur excessive de la loi 887. Dans son raisonnement, le processualiste est contraint de constater que la loi simpose au juge, que celui-ci ne peut refuser dappliquer une rgle lgale interdisant lappel que sil se rfre un ordre public suprieur 888. Enferm dans un discours orthodoxe, celui-ci ne peroit, dans la hirarchie, que lordre constitutionnel. On a vu quen labsence de reconnaissance du

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MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit. p. 599, de BECHILLON M. La notion de principe gnral de droit priv, PUAM, Aix-en-Provence, 1998, p. 144. RIVERO J. Le juge administratif : un juge qui gouverne ? Dalloz 1951, chron, p. 21. Ibid, p. 24. Cit dans un arrt de cassation : Cass. crim. 10 mai 1993, juris-data pourvoi n92-82.205. La Cour suprme a aussi fait utilisation du terme de principe suprieur concernant le principe de droit substantiel visant la protection des incapables nonobstant toute stipulation contraire , Cass. civ. 1re 12 mai 1987, JCP 1988, II, 21075, note FOSSIER TH. Sur cette question, Cf. infra n346 et suiv. BOLARD G. Lappel-nullit, Dalloz 1988, chron, p. 177. Ibid, p. 178. Ibid, p. 180.

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double degr de juridiction ce niveau, la doctrine postrieure a prfr parler dordre para-constitutionnel 889. Les juristes ont aussi t sensibles lvolution marquante de la catgorie des droits de lhomme en quelques dcennies ; volution en forme dune progression impressionnante et rapide qui devait lgitimement solliciter les esprits. Ils taient ns dclaration de principe ; ils deviennent principe de droit. Pour sintgrer au droit, ils dpendaient du bon vouloir du lgislateur ; il vont simposer au lgislateur lui mme, sappliquer, au besoin, contre le lgislateur analyse le Professeur DELMAS-MARTY. Ces propos sont relays par le Professeur MAYER selon lequel les principes insrs dans larticle prliminaire du Code de procdure pnale sont susceptibles dtre utiliss par le juge pour contrler les autres rgles de procdure pnale890. Il est vrai que cette croissance de lautorit des normes manant des droits de lhomme, alors mme quaucune modification notable des institutions et de la rpartition des comptences ne soprait au cours de la cinquime Rpublique, pourrait conduire imaginer une nouvelle forme de transmission de la puissance ou de lautorit dune norme, dterminant ainsi une place nouvelle dans une hirarchie revisite. Les premiers rflexes ont t le retranchement derrire les thses de lcole naturaliste. Outre les dveloppements de linitiateur des principes directeurs891, on trouve des prolongements plus rcents de cette ide. Certains thoriciens tel DWORKIN estiment ainsi que le juge, dans son activit dapplication de la loi, peut tre conduit lcarter au regard des droits naturels que possdent les hommes. Lexistence de ces droits est susceptible dtre tablie au travers de principes, dans le cadre dune activit dinterprtation892. En droit processuel, la thse dHenri MOTULSKY devait tre rcemment relaye par le Professeur BOLARD pour qui comme tous les principes gnraux du droit, les principes directeurs du procs civil rappellent les limites du positivisme juridique 893. Une autre explication peut tre avance. Les principes utiliss par le juge contra legem, ont ncessairement une position hirarchique suprieure la loi. La thse de Bruno OPPETIT selon laquelle ltude des principes gnraux du droit dmontre qu lintrieur du systme juridique existe une supra-lgalit, comportant elle-mme plusieurs niveaux hirarchiques, et cest dans lun dentre eux, infrieur ceux reprsents par les principes de valeur universelle et les principes constitutionnels, quils se situent 894 napporte que des lments trs partiels de rponse. Vraisemblablement, toutes les tentatives pour donner un sens au phnomne achoppent sur une vision uniforme de la source de lautorit normative. Pour expliquer les mouvements travers les strates, ou entre les strates, les auteurs se raccrochent, soit des niveaux connus (constitutionnalit, conventions internationales) soit des niveaux
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Cf. supra n152. Lauteur voque lhypothse dune contradiction entre une disposition technique du Code et lun des principes de larticle prliminaire. Selon lui, le juge devrait alors faire prvaloir le principe car cette norme exprime la volont du lgislateur. Les principes seraient dpourvus dutilit sil pouvait y tre drog. Ds lors, en crant larticle prliminaire du Code de procdure pnale, le lgislateur a renforc les pouvoirs du juge. MAYER D. Vers un contrle du lgislateur par le juge pnal ? Dalloz 2001, chron., p. 1643. MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, le respect des droits de la dfense en procdure civile, Mlanges Roubier, 1961, t2, p. 175 ; Ecrits, t1, p. 60. TROPER M. Les juges pris au srieux ou la thorie du droit selon DWORKIN, Droit et socit 1986, n2, p. 41. BOLARD G. Les principes directeurs du procs civil, le droit positif depuis Henri Motulsky, JCP 1993, I, 3693. OPPETIT B. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation, JCP E 1989, Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 12.

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inconnus, voire inexistants (para-constitutionnalit, droit naturel). Il faudrait plutt conclure que le rapport linaire strict nest quune vue partielle de la hirarchie. Il est possible de proposer une nouvelle explication fonde sur un repre plan B) Ladjonction dun nouveau critre : la thorie du repre plan 155. La dualit des critres. Il sagit de lun des apports importants de ltude des principes directeurs la thorie du droit. Les principes directeurs occupent une place privilgie au sein du systme juridique de par leur proximit avec les valeurs et utilits sociales protges un moment donn. Les principes sont la fois les reprsentants de lesprit procdural au sens politique du terme et les mdiateurs de cet esprit895. Aussi, occupent-ils une position hirarchique suprieure aux autres rgles. Cette position ne sexplique que par ladoption dun nouveau critre hirarchique : le critre tlologique. Ce critre ne sapplique pas quaux principes issus de la jurisprudence896. Il est mis en vidence dans la Constitution du 4 octobre. Ce texte accorde logiquement une protection plus grande aux intrts qui ont une valeur suprieure. Plus gnralement, un auteur remarque que les droits nationaux rservent la rglementation des rapports fondamentaux des normes dun rang plus lev () en confiant les rapports sociaux dune importance mineure des sources du droit dun chelon infrieur 897. Le loup est dans la bergerie et la hirarchie traditionnelle comporte en son sein le critre dont personne ne souhaite reconnatre lexistence indubitable. Le droit processuel en est une illustration trs parlante. La procdure pnale, discipline fortement attentatoire aux droits fondamentaux et opposant lindividu la socit, relve de larticle 34. Seul le lgislateur est comptent pour organiser, voire limiter la mise en uvre de ces droits, pour en contingenter les atteintes. La procdure civile ne met en uvre que des rapports entre particuliers. Elle bnficie dun formalisme et dun intrt moins grand en tant confie au pouvoir rglementaire. Quelles que soient les rserves que lon pourrait formuler lencontre de cette distinction, il faut admettre la diffrence de traitement relative la nature des rapports sociaux en jeu dans les deux branches du droit judiciaire. Pour les principes dorigine jurisprudentielle, le phnomne est le mme. Un auteur reconnat que les principes gnraux du droit tirent formellement leur force juridique de lintervention du juge qui les dicte, mais tiennent matriellement leur autorit et leur rayonnement de la source philosophique et morale laquelle ils salimentent 898. Lautorit dun principe, et donc sa position dans la hirarchie des normes, dpend tant du critre formel (la source organique dont il provient), que dun critre matriel, (les valeurs et/ou les utilits qui lont inspir et qui sont protges par le contenu du principe)

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Pour M. EWALD, les principes du droit formeraient un donn la fois historique et positif qui sert de critre pour apprcier la lgitimit des normes juridiques. Incarnant le droit du droit , ils sont tablis sur la base du contexte philosophique et politique de leur poque. EWALD F. cit par GERARD PH, Aspects de la problmatique actuelle des principes gnraux du droit, Dviance et socit 1988, vol 12, n1, p. 75. Il est dailleurs discutable de diffrencier principes crits et jurisprudentiels, car, ils prsentent, en droit processuel, de nombreux caractres communs. Le critre de distinction entre ces deux catgories tiendrait plutt la place et au rle du juge dans le systme juridique. Sur ce rle et les consquences sur la distinction entre principes crits et jurisprudentiels, Cf. MORVAN P. Le principe de droit priv, op. cit. p. 611. HERCZEGH G. Le rle des principes gnraux du droit dans le droit international public, Journes de la socit de lgislation compare 1980, n2, p. 271. JEANNEAU B. La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux de linstitut de droit compar de luniversit de Paris 1962, t 23, p. 203.

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Le Professeur ATIAS fournit le premier lment de ce raisonnement. Celui-ci prtend quil existe deux types dapproches de la connaissance du droit : la premire, verticale, est le guide vers la recherche dun but suprieur que constitue le Juste ; la seconde, horizontale, est constitue de ltude des diverses sources dont la somme constitue le droit899. Ltude de la hirarchie des normes doit suivre le mme chemin. Elle doit sintresser la quantit de justice (ou dutilit) contenue dans chaque rgle de droit et la puissance que dtient lorgane dont cette rgle provient. On peut illustrer ce propos par une reprsentation graphique (Cf. annexe n1). 156. Une nouvelle reprsentation hirarchique. La reprsentation traditionnelle de la hirarchie des normes sur un axe vertical doit tre dpasse. Il faut dsormais se figurer deux axes : lun vertical et lautre horizontal. Laxe vertical reprsente lautorit dune norme selon le critre organique. Plus une norme est puissante selon ce critre, plus sa position sur laxe est leve. Par exemple, une rgle consacre au rang constitutionnel est place sur une position suprieure par rapport une rgle lgale ou rglementaire. Laxe horizontal reprsente lautorit dune norme selon le critre tlologique. Plus la valeur ou lutilit sociale incarne dans cette norme est forte, plus la position sur laxe horizontal est leve. Ds lors, lautorit dune norme nest plus reprsente par un point sur un axe mais par une surface rectangulaire sur un plan form par les deux axes. Cette reprsentation peut tre dsigne sous le terme de repre plan (Cf. annexe 1). Selon cette thorie, lautorit dune norme est grande si elle est reconnue par une source formelle leve, mais encore si la valeur ou lutilit sociale quelle reprsente est leve. Le repre plan sert reprsenter graphiquement ce phnomne. Lintrt dune telle reprsentation et de montrer quun principe formellement infrieur une rgle technique900 peut tre matriellement suprieur car ce principe reprsente une valeur sociale plus importante que la valeur incarne par la rgle technique. Ceci explique que le juge prfre, dans cette hypothse, appliquer le principe et carter la rgle technique901. 157. Autorit distincte pour un mme niveau dans la hirarchie organique. La thorie du repre plan permet aussi dexpliquer pourquoi plusieurs normes issues dun mme organe sont pourvues dune autorit diffrente et quel critre permet de concevoir lexistence de sous-couches au sein dune mme strate. Une constitutionnaliste remarque que lapparition de ladjectif fondamental dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel est interprte comme une promotion des valeurs de libert 902. Lauteur constate encore que la qualification dun droit comme fondamental relve dun jugement de valeur ou plutt dun jugement sur sa valeur, cest dire sur sa place hirarchique. Cette place repose sur une apprciation motionnelle, morale, idologique ou politique pralable 903. Le droit fondamental est celui qui ne supporte pas ou mal la drogation car il est empreint dune ide morale ou politique trs forte et mritant la plus haute protection. Cest le critre tlologique qui dtermine la qualification de fondamental . On peut encore dire quest fondamental le droit qui repose sur les fondements dfinis par la socit et sur lesquels celleci sappuie pour dterminer ses modes de fonctionnement. Cet aspect ne peut tre nglig par
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ATIAS CH. Epistmologie juridique, PUF, Paris, 1985, p. 38. Par exemple, un principe jurisprudentiel dgag par le juge judiciaire est formellement infrieur une rgle technique lgale. Sur ce type dactions des principes, Cf. infra, n346 et suiv. CHAMPEIL-DESPLATS V. La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel franais, Dalloz 1995, chron, p. 323. Ibid, p. 326.

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lautorit qui est charge de mettre en uvre les rgles de droit. Lorsque celle-ci se trouve contrainte de confronter deux principes ou normes de mme niveau, elle donnera la priorit la norme qui dtient le caractre fondamental. Cest le cas du Conseil constitutionnel qui prfrera lapplication dun principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique celle dun simple principe ou objectif valeur constitutionnelle. On peut alors dire que le principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique est suprieur au principe valeur constitutionnelle car le premier de ces principes est lexpression dune valeur ou utilit plus grande que le second. Pour deux normes places sur le mme niveau de la hirarchie organique, cest le critre tlologique qui dtermine quelle est la norme la plus puissante (pour une reprsentation graphique du phnomne, Cf. annexe 2). Si les deux normes possdent une autorit gale selon les deux critres, elles doivent tre concilies. 158. La manipulation du critre tlologique par le juge. Un auteur remarque justement que le respect des rgles ou principes juridiques dpend moins de la place qui leur a t assigne initialement que de laudace des juges qui feront entrer dans leur propre comptence la possibilit de censurer lacte qui les mconnat 904. Cette rflexion explique, entre autres, laction contra legem de certains principes. Elle met surtout en valeur le fait quune norme possde la place que lautorit qui lapplique lui assigne. Cette place, le juge la confre notamment en fonction du contenu tlologique enferm dans la norme. La thorie du repre plan a vocation une application gnrale. Si lon dborde le cadre du droit processuel, on remarque que lutilisation du critre tlologique apparat parfois de faon explicite dans les arrts de la Cour de cassation. Un exemple significatif doit tre emprunt au droit social. Pour grer une contradiction entre plusieurs normes, la chambre sociale dcide non pas de rgler le conflit selon la hirarchie formelle, mais suivant un critre a priori tout fait atypique. A plusieurs reprises, elle a pu affirmer quil existait un principe fondamental en droit du travail selon lequel, en cas de conflit de normes, cest la plus favorable aux salaris qui doit recevoir application 905. Outre la dtermination dun principe fondamental applicable en matire de conflit de normes, on doit remarquer que la Cour dcide dvacuer le mode traditionnel de rglement du conflit entre les normes du droit social (loi, rglement, convention collective, usage dans lentreprise, contrat de travail). Il ne subsiste alors quun seul critre : la solution la plus favorable au salari et donc la protection du salari. Dsormais, cette valeur devient llment prdominant de la hirarchie des normes en droit du travail. Une dmarche identique est utilise en droit processuel. La forme la plus spectaculaire en est la neutralisation dune rgle lgale en application dun principe. La matire arbitrale est particulirement propice crer ce type de situation. Bruno OPPETIT soulignait le malaise ressenti face aux procdures darbitrage international. Complexit, inexistence des voies de recours, manquements la plus lmentaire loyaut composent un inquitant tableau du type de justice dispens par cette voie 906. Un litige entre deux socits avait t port devant un tribunal arbitral de la Chambre de commerce international. Suite la dcision de ce tribunal, lune des parties demandait lannulation de la sentence prononce qui avait, selon elle, viol le principe procdural dgalit des parties. Face cette demande, la Cour
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MONIN M. 1989 : Rflexions loccasion dun anniversaire : trente ans de hirarchie des normes, Dalloz 1990, chron, p. 27. Cass. soc 17 juillet 1996 (trois arrts), Cass. soc 8 octobre 1996, JCP 1997, I, 4006, chronique de droit du travail sous la direction de TEYSSIE B. La formule des arrts du 17 juillet tait la suivante : en vertu du principe fondamental en droit du travail selon lequel la situation des salaris doit tre rgie en cas de conflit de normes, par celle qui leur est la plus favorable . JCP 1997, II, 22798, note CHORIN J. OPPETIT B. note sous, CA Paris, 25 mai 1990, Rev. crit. dr. internat. priv 1990, p. 753.

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dappel de Paris sen tenait au strict respect de la hirarchie. Certes, le principe vis existait. Il appartenait lordre public international, mais ne figurait pas dans la loi de procdure choisie par les parties et ne pouvait fonder un recours en rvision907. La Cour de cassation devait en dcider autrement considrant quil rsulte des principes gnraux du droit en matire de fraude que, nonobstant lexclusion du recours en rvision par larticle 1507 nouv. C. pr. civ., la rtractation dune sentence rendue en France en matire darbitrage international doit tre, exceptionnellement admise en cas de fraude lorsque le tribunal arbitral demeure constitu aprs le prononc de la sentence 908. Lapplication du principe fraus omnia corrumpit, (qui transcende largement le droit processuel) prioritairement une disposition du nouveau Code de procdure civile est inspire par les valeurs de loyaut et dquit. Bruno OPPETIT remarquait ainsi que louverture de ce recours est dtermine par la place prminente occupe par les voies de recours dans lamnagement dun procs loyal et quitable . Une dcision arbitrale ayant t acquise en fraude vis--vis des principes procduraux, ne peut tre ni loyale ni quitable. Elle doit tre censure. Certes, on pourrait argumenter du fait que le Code de procdure civile na quune valeur rglementaire et que tout principe peut y droger. Ce raisonnement nest pas pertinent. Dune part, la Cour dappel, qui aurait pu le tenir, prfre se rfrer la loi applicable larbitrage selon la volont des parties . Ds lors, le principe se voyait confront non pas une norme administrative, mais bien une rgle choisie par les parties et ayant autorit de loi entre elles909. Dautre part, la Cour de cassation, en se rfrant au nouveau Code, ne choisit nullement de mettre en avant sa nature rglementaire pour en neutraliser lapplication. On doit comprendre quelle aurait agi de mme, si lexclusion du recours en rvision manait dune disposition lgale. Cest le critre tlologique (axiologique en lespce) qui a dtermin la prfrence du juge. Certains dfenseurs de la pense axiologique ont tent de thoriser lattitude du juge face ce critre. Selon cette philosophie, le juge doit ncessairement apprhender globalement la situation qui se prsente lui, en tenant compte tant des lments de fait et de droit que des valeurs protges ou postules par les rgles qui sy rapportent 910. Concrtement, le juge doit se demander quelles sont les caractristiques axiologiques du cas rsoudre et quelles sont les rgles qui sy rapportent 911. Une partie de la question judiciaire consiste dans la prise en compte du contexte axiologique et des rgles les plus adaptes pour rpondre la valeur que le juge a dcid de protger. Les magistrats ne sont pas les seuls juges des valeurs prioritaires. Bien au contraire, la qualit de leur travail rside dans la capacit quils ont dinterprter, au sein dun contexte juridique plus global912, quelles sont les valeurs qui dominent ce contexte ou comment se hirarchisent les valeurs au sein de cette conjoncture.

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Ce recours contre des dcisions arbitrales prvu larticle 1491 nouv. C. pr. civ. est exclu pour larbitrage international par larticle 1507 du mme Code. Cass. civ. 1re 25 mai 1992, Rev. crit. dr. internat. Priv 1992, p. 699, note OPPETIT B. Article 1134 C. civ. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . HUNOUT P. Droit et Culture, un couple fondamental ? Vers une anthropologie des dcisions judiciaires, Droit et Culture 1986, n12, p. 71. Ibid, p. 92. M. HUNOUT parle dun espace axiologique global et lon peut imaginer quune partie de cet espace concerne la matire juridique, ibid, p. 93.

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Le travail pralable didentification913 a permis de faire ressortir un ensemble de valeurs qui dirigent laction des normes procdurales. Pour autant, aucun lment ne fournit dindication concernant leur hirarchie. Cest l le problme essentiel qui vaut, tant pour les valeurs, que pour les utilits procdurales. La connaissance actuelle du droit par la science juridique ne propose pas dinstrument de mesure de la dimension tlologique dune norme. Dune part, ce critre nest pas unanimement admis au sein de la pense positiviste et la grande majorit de la doctrine refuse de penser la hirarchie autrement quen des termes organiques ; dautre part, il nexiste aucun classement crit ou jurisprudentiel des valeurs et utilits ou des principes. La raison en est trs simple : lgislateur et pouvoir rglementaire se proccupent trs peu davoir une vision tlologique (ou politique) globale de la matire juridique. Les lois et dcrets se succdent, rformant le droit processuel par morceaux, sans souci de cohrence ; protgeant une fois la prsomption dinnocence, une autre fois lgalit des parties. Les rformes tentent de concilier parfois des intrts aussi contradictoires que lextension des droits de la dfense et lacclration des procdures en favorisant lunicit du juge. Il est parfois dlicat de dgager les valeurs qui inspirent ces rformes et, a fortiori, de connatre lventuelle hirarchie qua voulu introduire le crateur de la rforme. Concernant laction judiciaire, la question est encore plus pineuse. Les magistrats statuent au cas par cas. Chaque situation fait apparatre un contexte diffrent et des oppositions axiologiques ou tlologiques distinctes. Etablir une hirarchie des valeurs et utilits relverait de supputations bien prsomptueuses. Lintrt du critre tlologique rside essentiellement dans le fait de fournir une explication aux solutions jurisprudentielles lorsque se produit une situation conflictuelle entre deux normes, notamment lorsque ce conflit oppose un principe et une rgle technique. 159. Le critre tlologique comme moyen de contrle de la puissance tatique sur elle-mme. Le paradoxe nest quapparent mais il peut surprendre. La prise en compte par le droit dun critre tlologique et la domination des principes sur le systme juridique qui en rsulte provient, dans les Etats dmocratiques, dune volont de lEtat de contrler sa propre activit et lutilisation de sa puissance. Pour M. SALAS, la logique des principes rpond une rationalit dquilibre entre des impratifs contraires 914. Face la traditionnelle subordination du sujet vis--vis de lEtat, poursuit cet auteur, la rfrence juridique des principes inspirs par lide de justice a pour but dinstaurer une domination du sujet sur lEtat. La loi ainsi dtache de sa seule appartenance tatique est rendue sa fonction de protection des valeurs 915. Lide est reprise par le Professeur DELMAS-MARTY qui attribue la raction tlologique dmocratique aux consquences de la seconde guerre mondiale. Celle-ci estime que les Etats europens ont alors dcouvert que lEtat devait tre protg, non seulement par la loi, mais aussi, le cas chant, contre la loi, et mme, () contre lui mme 916. Lide de primaut de lindividu jaillit avec certitude de ces diffrentes apprciations qui mettent en avant le ncessaire quilibre entre droits individuels et droits de la collectivit. Pourtant, on ne doit pas croire que le critre tlologique conduise invitablement lquilibre des droits. Il fait simplement apparatre plus clairement la relation entre la rgle juridique et le fait social. Plus prcisment, il en est tout autant la consquence que lindice

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Cf. supra, n118 et suiv. sur ltude des valeurs procdurales. SALAS D. Etat et droit pnal, le droit pnal entre Thmis et Dik , Droits 1992, n15, p. 77. Ibid, p. 85. DELMAS-MARTY M. De la juste dnomination des droits de lhomme, Droit et Culture 1998, n35, p. 101.

Titre 1 : Les origines des principes directeurs du procs judiciaire

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apparent qui permet de corroborer lhypothse de dpart concernant cette relation917. On doit en dduire que la tentative dharmonisation des valeurs et utilits nest lapanage que des systmes dmocratiques. Dautres quilibres (ou dsquilibres) existent et correspondent des contextes politiques et sociaux diffrents. Ils ne remettent pas pour autant en cause la place prise par lorigine tlologique dans lautorit dune norme. 160. Des origines aux caractres. Ltude des fondements des principes directeurs apporte deux enseignements essentiels. Du premier, il ressort que les principes sont avant tout des normes juridiques qui proviennent de sources formelles du droit. Ils ont donc une existence positive. Le second rside dans le lien troit qui existe entre ces normes juridiques et les finalits sociales de la procdure. Cette proximit confre aux principes une place singulire au sein du droit processuel. Pour autant, la diversit des origines engendre une certaine confusion. Un mme principe est dsign sous des termes diffrents, son contenu varie, son autorit normative nest pas clairement dtermine. Pour que les principes apparaissent sous la forme dune catgorie juridique autonome, il est ncessaire de rechercher les caractres qui permettent de les distinguer des autres normes du droit processuel.

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Cf. supra n62-63 sur la relation entre rgles juridiques et faits sociaux.

Titre 2 : Les caractres des principes directeurs du procs judiciaire


161. Si les principes gnraux constituent des gnralisations des faits exprimentaux juridiques parmi lesquels se rangent ncessairement les normes juridiques, alors les principes gnraux se distinguent de ces derniers comme toute gnralisation se distingue des phnomnes qui en sont lobjet 918. Si lon considre que les principes directeurs sont des lments de la catgorie plus vaste des principes gnraux du droit ou des principes juridiques, on pourra dduire de ce fait que les principes directeurs se distinguent des autres normes du droit processuel en ce quils constituent des gnralisations de ces normes. La gnralit serait donc le critre discriminant permettant disoler les principes au sein du systme juridique processuel. La ralit est plus complexe. Il nexiste pas un critre qui runit tous les principes directeurs et les diffrencie des autres rgles. Au contraire, ltude de la doctrine juridique et du droit positif a permis de mettre en vidence une pluralit de caractres partags de faon ingale par un ensemble de principes. Certains de ces caractres paraissent contestables et il faut sattacher en discuter le bien fond (chapitre 1). Dautres au contraire, se retrouvent au sein de chacun des principes. Ces caractres - runis dans une mme norme de droit processuel - rvlent lexistence dun principe directeur (chapitre 2).

Chapitre 1 : Les caractres discuts des principes directeurs du procs judiciaire


162. Quel peut tre lintrt de dveloppements propos de critres qui, notre sens, ne permettent pas de dfinir les principes directeurs ? La question pourrait se poser en ces termes si la littrature juridique avait t silencieuse sur le sujet. En fait, les principes juridiques, dans leur ensemble, et les principes directeurs, dans le droit processuel, sont au cur de nombreuses controverses dont la porte philosophique et pratique nest pas ngligeable. Affirmer par exemple que les principes directeurs sont universels permet den imposer le respect au-del du modle culturel dans lequel ils se sont dvelopps. Il faudra combattre cette opinion et dmontrer que luniversalit demeure un instrument de politique plutt quune ralit juridique. Ce premier critre doit donc tre rejet (section 1). La discussion se poursuit au sujet dun autre caractre suppos attach certains principes procduraux : celui de la consubstantialit. Cette relation est cense lier indissolublement un principe avec le procs, mais elle soulve en ralit de nombreuses objections. Il convient den relativiser la porte (section 2). En dernier lieu, il est ncessaire denvisager la question de la primaut des principes. Ce caractre induit lide que les principes directeurs sont lorigine de la cration des rgles techniques. La confrontation de cette hypothse avec le droit positif soulve plus dinterrogations quelle ne pose de certitudes (section 3).

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BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55.

Titre 2 : Les caractres des principes directeurs du procs judiciaire

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Section 1 : Luniversalit des principes directeurs du procs judiciaire


163. A propos des principes gnraux du droit dgags par la Cour de cassation dans les arrts Barbie919 un commentateur dclare : On est l, me semble-t-il en face dune catgorie spcifique, plongeant ses racines dans des valeurs universelles () et qui sont susceptibles de gnrer des principes de droit qui trouvent galement leur lgitimit dans le droit naturel 920. Comme lexplique lauteur, ces principes ont t utiliss pour neutraliser le droit commun de lextradition et la lgislation antrieure 1964 sur la prescription des crimes. Il existerait donc, en droit processuel comme dans dautres disciplines, des principes ayant une porte universelle, sorte de commandements suprmes imposs tous les hommes parce quils sont hommes. Cette opinion est largement partage aujourdhui notamment eu gard lharmonisation progressive des droits nationaux et lextension des droits de lhomme. Il faudra sattacher en contester la valeur (1), avant de reconnatre lexistence dune communaut de droits partags par un ensemble de pays que lon peut regrouper sous la dnomination de dmocraties occidentales (2). 1 : Le rejet de luniversalisme des principes directeurs du procs judiciaire 164. La thse de luniversalisme du droit dpasse assurment la question des principes directeurs. Pour autant, certains de ces principes se trouvent au cur de cette question. Lhomme poursuivi en justice doit-il systmatiquement tre prsum innocent ? Le juge ne peut-il occuper sa fonction que sil est impartial ? La recherche des preuves doit-elle avoir lieu dans le respect de la dignit des personnes ? Toutes ces rgles dont lapplication semble vidente connaissent-elles le mme succs quelle que soit lpoque, la socit ou la civilisation ? Ce sont bien les termes de la problmatique. Les partisans de luniversalisme trouvent les fondements de cette doctrine dans les crits philosophiques et sa conscration dans les textes juridiques qui proclament les droits de lhomme (A). Cette tendance est trs nettement conteste par un grand nombre dauteurs qui se fondent sur le respect des particularismes et la nature relative du droit, mme dans ses principes les plus essentiels (B). A) Les thories universalistes et les droits de lhomme 165. Quelques fondements philosophiques de luniversalisme. Michel VILLEY se rfre la philosophie grecque pour tablir une relation entre la justice et le droit. Il cite ainsi ARISTOTE pour qui la vertu de justice est celle de lhomme qui tend saccorder avec le tout universel 921. Cette justice totale peut tre rapproche, selon le philosophe du droit, de la justice biblique. Cest bien la philosophie chrtienne qui dveloppe lide duniversalisme. Son fondement se trouve logiquement dans lunit divine922. La loi naturelle est celle que

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Cass. crim. 6 octobre 1983, Bull. crim., n239 ; Cass. crim., 26 janvier 1984, Bull. crim., n34. BLONDEL PH. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation Rapport de synthse, JCP E 1989 Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 16. VILLEY M. Le droit et les droits de lhomme, PUF, Paris, 1983. Dieu est le pre de tous, il na pas donn de lumire quaux seuls baptiss, ni jadis au seul peuple lu . Ibid, p. 109.

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Dieu a inscrite dans le cur des hommes923. Dans la pense judo-chrtienne certains droits lient tous les hommes car ils sont inspirs par la loi divine une et universelle. La conscience humaine est encore avance comme source de la justice et de la loi universelle. Le juriste est la recherche de la solution juste car il ne peut supporter un divorce entre ce qui est juste et ce qui est juridique 924. La loi est universelle en ce quelle est juste ou poursuit lidal de justice. Les ides naturalistes traversent et marquent profondment la plupart des courants universalistes quils revendiquent ou non cette appartenance. Dans leur prolongement, lhritage rvolutionnaire925 et la philosophie des lumires ont contribu au dveloppement du dogme de luniversalit du droit. Des textes plus rcents confortent cette position. Les partisans de luniversalit citent invitablement la Dclaration universelle des droits de lhomme adopte le 10 dcembre 1948 par lassemble gnrale des Nations Unies. Depuis ce texte, les droits de lhomme ont un caractre duniversalit de droit sinon de fait 926. Luniversalit nest donc plus conue comme un phnomne naturel mais au contraire reconnue ou proclame. Sa lgitimit rside non dans un postulat thorique mais dans un texte international proclamant que les droits de lhomme sont universels. Car ce sont bien les droits de lhomme qui possdent ce caractre dans la pense juridique contemporaine. 166. Les droits de lhomme, droits universels. Les droits de lhomme sont les prrogatives attaches la qualit dhomme et sont donc susceptibles dtre opposs tous les Etats. La pense naturaliste est encore prsente, mais elle se dissimule derrire les phnomnes objectifs que sont la fin de la bipolarisation et lharmonisation croissante des droits nationaux. 167. La fin de la bipolarisation. Leffondrement des rgimes communistes a un effet sur la gnralit de cette reconnaissance (des droits de lhomme) dans la mesure o disparat aussi avec ces rgimes communistes la vision relativiste des droits de lhomme estime le Professeur ROULAND927. La fin de la bipolarisation conduirait rassembler tous les Etats autour de lide selon laquelle lhomme a des droits opposables la socit, notamment la socit politique 928. La chute du dogme communiste annoncerait ainsi la gnralisation du dogme individualiste et libral. Cette ide serait universelle dans la mesure o la Dclaration de 1948 reconnat lhomme des droits parce quil est homme929. Lindividu primerait dsormais sur lEtat et il nexisterait plus de puissance politique suffisamment forte pour contester cette suprmatie. Dans le conflit qui oppose lindividu lEtat, il ne devrait plus tre possible de penser aujourdhui que les droits du premier puissent plier devant la puissance du second.

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Cest dans la raison subjective des hommes que se trouve cette loi dont le contenu conciderait avec le dcalogue Ibid, p. 122. ROUBIER P. cit par MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la dfense en procdure civile, Ecrits I, Dalloz 1973, p. 60 ; Mlanges Roubier, DallozSirey 1961, t2, p. 175. Un auteur cite lavant projet du Code civil en date du 24 messidor an VIII qui dbutait sur un article ainsi rdig : il existe un droit universel et immuable somme de toutes les lois positives ; il nest que la raison naturelle en tant quelle gouverne tous les hommes . BUCH H. op. cit. p. 67. BRIMO A. Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, APD 1983, t. 28, p. 257. ROULAND N. Les utilisations de la notion de droits de lhomme dans le nouvel ordre international, RRJ 1992, n48, p. 133. Ibid p. 134. Ibid p. 136.

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168. Lharmonisation des droits nationaux. Un autre constat renforce lide duniversalit de certains droits. Il sagit du rapprochement des systmes juridiques. Le Professeur KAYSER constate ainsi la tendance lharmonisation, voire lunification des droits nationaux930. Luniversalit des droits nest pourtant pas gnralise. Yves MADIOT a publi un ouvrage de Considrations sur les droits et les devoirs de lhomme 931. Selon cet auteur, tous les droits de lhomme nont pas vocation luniversalit. Son numration se limite sept droits932. Sont ainsi isols, le droit la vie, linterdiction de la torture, de lesclavage, la sret de lindividu, lgalit, le droit une existence dcente, le droit la libert. Si lon met de cot linterdiction de lesclavage et le droit une existence dcente, on constate que cinq de ces droits figurent parmi les principes directeurs du procs. Les auteurs admettent tout de mme une certaine divergence dans lapplication des droits universels. Lexplication se trouve dans le respect du pluralisme et des particularismes rgionaux. 169. Modration. Lobservation des civilisations autres quoccidentales a conduit les partisans des droits de lhomme reconsidrer leur doctrine dans le sens de lassouplissement933. Il ne sagit pas de contester lexistence de ces droits lextrieur du monde occidental934, mais la formulation de ces droits nest pas partout la mme. La pense universaliste dfend une conception pluraliste des droits de lhomme conus partir de principes directeurs communs appliqus avec une marge nationale dapprciation 935. Lessentiel est dit : la divergence dans la conception ou lapplication des droits de lhomme en fonction des peuples, des nations, des civilisations, ne remet pas en cause luniversalit des droits eux mmes. Cette opinion se trouve renforce par ladhsion dauteurs trangers au monde occidental la doctrine des droits de lhomme. Un juriste africain affirme : LAfrique est sur la voie de son intgration au systme universel, et donc sur la voie de convergences certaines vers les systmes de protection des droits de lhomme en Europe ; en mme temps, elle lutte farouchement pour la prservation de son pass et de sa culture dont elle est fort jalouse 936. Si les divergences existent, selon cet auteur, elles ont vocation disparatre. Le modle universel nest donc pas un modle prsuppos, mais plutt un idal vers lequel les droits nationaux doivent tendre. Pour preuve, on affiche lexistence dune charte africaine des droits de lhomme et des peuples adopte le 28 juin 1981937.
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KAYSER P. Essai de contribution au droit naturel lapproche du troisime millnaire, RRJ 1998, p. 387. MADIOT Y. Considrations sur les droits et les devoirs de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 1998. Slectionns en fonction de deux critres : le premier est celui de la reconnaissance large de ces droits ou labsence de contestation fonde sur des arguments srieux ; le second relve de lidentification des contraintes qui psent sur lhomme. Les droits fondamentaux sont alors rigs pour faire barrage ces contraintes. Ibid p. 67. Par exemple, la religion islamique proclame la supriorit des droits de Dieu sur les droits de lhomme. Cette solution relativise la conception occidentale selon laquelle les droits de lindividu constituent les piliers du droit universel. Au contraire, certains relatent les rflexions relatives cette problmatique au sein de la littrature islamique ; ou encore ladoption dune dclaration dite islamique des droits de lhomme. ROULAND N. Les utilisations de la notion de droits de lhomme dans le nouvel ordre international, op. cit., p.134-135. DELMAS-MARTY M. De la juste dnomination des droits de lhomme, Droit et Culture 1998, n35, p. 101. DIARRA E. De lEurope lAfrique : le modle europen est-il exportable ? 1 La protection des droits de lhomme en Afrique et en Europe, convergences et divergences, in Quelle Europe pour les droits de lhomme, sous la direction de TAVERNIER P. Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 407. Les particularismes rgionaux ne sont pas interprts comme des atteintes lide universelle. Le fonctionnement dfaillant de la protection de ces droits naltre pas leur reconnaissance. A propos du

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Les particularismes sont donc masqus, ignors, voire renis derrire la suprmatie de la protection des droits de lhomme. Certains souhaiteraient que les Etats extrieurs au monde occidental fassent figure de bons lves adoptant dans leurs dclarations les modles de la civilisation conomiquement et politiquement dominante. Ces dclarations refltent-elles pour autant luniversalisme ? Selon le Professeur ROULAND, tout tre humain, par ce quil est humain, a des droits 938. Cette hypothse semble contestable tant dun point de vue thorique que technique. B) La remise en cause du dogme universaliste 170. On peut tenter dappliquer le dogme universaliste aux principes directeurs de diffrentes faons. La premire rsulte du rattachement de certains principes aux droits de lhomme. La seconde postule que sil existe des principes du droit, ces normes constituent le lien indissociable entre les socits et sont donc universels. Les principes directeurs, en tant que principes du droit, possdent alors ce caractre. Ces deux postulats doivent tre combattus en dmontrant que les droits de lhomme ne sont pas universels (a) et que cet attribut nest pas plus attach aux principes juridiques (b). Pour vincer dfinitivement le doute, il faudra enfin constater que le droit processuel na pas non plus vocation tre universel (c). a) Les principes directeurs et luniversalit des droits de lhomme 171. La relativit des valeurs et du droit. Dun point de vue purement thorique, de nombreux juristes sassocient la thse de la relativit du droit en gnral. Il a t pos que le droit trouvait son fondement dans un ensemble de faits sociaux et notamment de valeurs sociales. Ce sont ces valeurs qui sont elles mmes relatives939. Selon Henri BATTIFOL, un systme juridique universellement valable est inconcevable dans la mesure o chaque socit possde des besoins propres qui appellent des rgles spciales940. Le droit est un phnomne social. En ce sens, la reconnaissance de droits lindividu ne se comprend que dans les rapports quentretient ce dernier avec dautres personnes ou avec le groupe. Le droit nexiste que par la pluralit des hommes et il est ds lors difficile daffirmer que certains droits puissent tre attachs lhomme en tant que tel. Lessence du droit est de situer lhomme dans un contexte social ou dans la relation avec dautres hommes. La confrontation entre deux individus ou un individu et le groupe entrane un conflit de rgles juridiques. Le droit
modle europen des droits de lhomme un autre auteur africain considre qu aucun Etat ne le remet plus en question au nom dune quelconque exognit. Malgr limportance des particularismes nationaux et rgionaux et la diversit historique, culturelle et religieuse, il est du devoir des Etats, quel quen soit le systme politique, conomique et culturel, de promouvoir et de protger tous les droits de lhomme et toutes les liberts fondamentales . NDIAYE B. De lEurope lAfrique : le modle europen est-il exportable ? 2 Modle europen ou universalit des droits de lhomme ? in Quelle Europe pour les droits de lhomme, sous la direction de TAVERNIER P. Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 439.
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ROULAND N. Les utilisations de la notion de droits de lhomme dans le nouvel ordre international, op. cit., p.136. Durables ou prcaires, compatibles ou antagonistes, les valeurs restent lies lopportunit ou la stratgie, peu importe quelles aient fonction dusage ou simplement de rfrence . THOMAS L.V. En dcoudre avec les valeurs, in Valeurs et changements sociaux, lHarmattan, Paris, 1993, p. 9. Certains dfenseurs de luniversalisme admettent ainsi que le droit est moins un objet aux contours immuables quune faon de penser les rapports sociaux . ROULAND N. Penser le droit, Droits 1989, n10, p. 77. BATTIFOL H. Problmes de base de la philosophie du droit, LGDJ, Paris, 1979, p. 142.

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doit-il protger lindividu ou le groupe ? Il sagit dune question dintrts et lon ne peut prtendre que la primaut de lindividu sur le groupe soit une valeur plus universelle que celle de la suprmatie du groupe sur lindividu. Chaque Etat, chaque socit, chaque groupe est amen envisager ce conflit de faon diffrente. Luniversalit est un postulat qui nie la pluralit mme des organisations sociales941. Il faut encore admettre que lide des droits de lhomme dans leur universalit doit tre remise en cause. 172. Les droits de lhomme ne sont pas universels. Luniversalisme des droits de lhomme est un leurre rpandu dans les Etats de la socit occidentale. Il sagit aussi dun instrument de domination hrit de lhistoire coloniale. Le refus de reconnatre ou dappliquer ces droits manifest par certains pays ne fait que souligner leur relativisme que lon peut dailleurs observer dans notre socit. La question des droits de lhomme est une question propre au monde occidental. Plusieurs auteurs saccordent le penser, quils se classent parmi les universalistes ou les relativistes942. Problme occidental, absence de dfinition uniforme de la matire, expliquent que ces droits diffrent dans lespace et dans le temps. Certains Etats refusent purement et simplement de sassocier la politique des droits de lhomme. Ce fut le cas de lArabie Saoudite qui rejeta ladhsion la Dclaration universelle des Nations Unies au motif quelle se trouvait en contradiction avec le Coran943. De mme, dans une dclaration franco-chinoise du 16 mai 1997, on trouve une profession de foi dont lambigut rvle le difficile attachement luniversalisme : les efforts tendant promouvoir et protger les droits de lhomme doivent sexercer dans le respect () de luniversalit des droits de lhomme, tout en tenant pleinement compte des particularits de chacun 944. Laffirmation est contradictoire et luniversalit y perd tout son sens. Le respect des particularismes nationaux ou locaux est lvidence antagoniste luniformisation des droits. De plus, lanthropologie montre que la thmatique des droits de lhomme diffre en fonction des variations culturelles945.
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Un anthropologue explique quen Afrique, chaque groupe tant appel laborer son propre droit, et chaque coutume devant rester discrte, voire secrte pour ne pas tre une arme au profit des ennemis dans la mesure o elle est au fondement des mcanismes identitaires du groupe, il ny a pas de place pour des normes gnrales, unitaires et impersonnelles. Tout mcanisme de dclaration gnrale va donc lencontre de lorganisation plurale et de linterdpendance recherche entre les groupes . LE ROY E. Les fondements anthropologiques des droits de lhomme, RRJ 1992, p. 139. Chez ces derniers, on observe que la question des droits de lhomme est discute au sein mme des cultures qui lui ont donn naissance. Elle est conue comme exclusivement occidentale . Adopter le concept des droits de lhomme, cest sassimiler dans la culture occidentale (PANIKKAR R cit par LE ROY E. Les fondements anthropologiques des droits de lhomme, op. cit. p. 145). Yves MADIOT concdait lui aussi qu il est impossible de reconnatre lexistence dun universalisme de la conception des droits de lhomme. Il nexiste quune adhsion de faade une terminologie () qui camoufle de multiples sens . MADIOT Y. Considrations sur les droits et les devoirs de lhomme, op. cit. p. 56. Cit par NDIAYE B. De lEurope lAfrique : le modle europen est-il exportable ? 2 Modle europen ou universalit des droits de lhomme ?, op. cit. p. 443-444. Cit par MADIOT Y. Considrations sur les droits et les devoirs de lhomme, op. cit. p. 56. La conception indienne met en avant le fait que les droits de lhomme ne sont pas uniquement des droits individuels. Ils ne sont pas propres lhomme mais concernent galement la totalit du dploiement cosmique de lunivers . Il ne sagit pas uniquement de droits mais aussi de devoirs (LE ROY E. Les fondements anthropologiques des droits de lhomme, op. cit. p. 149). On peut aussi penser que les difficults dans la mise en uvre des droits de lhomme en Chine sexpliquent par la tradition confucenne qui domine encore la socit chinoise et continue justifier le fonctionnement dun pouvoir tatique total . Le principe de la dclaration de droits semble contraire lidal confucen qui est celui dun univers qui se gouverne spontanment. La protection des droits des individus contre le pouvoir est assure par lautodiscipline et par les rites. Dans le monde musulman, les droits de Dieu

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On peut observer que ces droits qui sont considrs aujourdhui comme incontournables nont pas toujours t prsents dans le systme juridique franais. Lillusion universaliste comme la nomme un auteur, vient de lhritage rvolutionnaire946. Les droits de lhomme sinscrivent en rupture vis--vis de larbitraire et du totalitarisme de lAncien rgime. Le relativisme neffleure pourtant pas certains auteurs de la Dclaration de 1789. Il ne sagissait pas de produire un texte applicable seulement en France mais conu pour lhomme en gnral 947. La Dclaration des droits de lhomme est devenue Convention europenne des droits de lhomme948 mais les auteurs continuent dobserver quau-del de la proclamation des droits, les divergences dapplication demeurent. Un processualiste constate ainsi que le droit commun du procs europen demeure un idal qui ne sapplique pas uniformment dans les Etats signataires en raison des particularismes949. 173. Lidologie des droits de lhomme. En dfinitive, luniversalit des droits de lhomme, dont lapplication diverge mme dans les pays occidentaux, est surtout utilise comme un instrument de domination culturelle assorti de sanctions conomiques. On explique ainsi que le pluralisme des socits traditionnelles a d plier sous le poids de la colonisation qui les a obliges adapter (leur) structure une version autoritaire du modle institutionnel occidental . Dans la priode contemporaine, les Etats, qui se sont substitus aux puissances coloniales, ont pris le relais de cet autoritarisme uniformisateur hrit de la tradition occidentale950. A lheure actuelle linfluence culturelle des socits occidentales persiste prcisment grce la philosophie des droits de lhomme et lutilisation dune tutelle conomique951. Laide conomique est un instrument efficace la disposition des Etats occidentaux pour procder une uniformisation force de leur idal politique fond sur le diptyque dmocratie - droits de lhomme. La suprmatie conomique succde donc la domination coloniale avec pour consquence lexpansion progressive du modle politique occidental. Il ne permet pourtant pas daffirmer luniversalit de certains droits, quil sagisse spcialement des droits de lhomme ou plus gnralement des principes gnraux du droit.

sont prfrs aux droits de lhomme (Ibid p. 151 et aussi ROULAND N, op. cit. p. 135). Ces derniers sont donc soumis la loi divine. Au contraire, dans la conception occidentale laque, lhomme est plac au centre des intrts. Il doit tre protg contre toutes les atteintes sa personne. Lide de suprmatie divine hrite du jusnaturalisme classique a finalement t abandonne au profit du dveloppement de la primaut de la personne humaine.
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COURTOIS G. Le procs des droits de lhomme, Droit et Culture 1991, n22, p. 153. Ibid p. 154. Puis Convention de sauvegarde des droits de lhomme avec le protocole n11 entr en vigueur le 1er novembre 1998. ROUETTE G. Brves remarques sur lapplication de larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, Justices 1997, n7, p. 63. LE ROY E. Les fondements anthropologiques des droits de lhomme, op. cit. p. 154. Dans un discours de 1990 (discours de la Baule), le Prsident de la Rpublique franaise tablissait un lien entre laide conomique aux Etats africains et lvolution vers des structures politiques dmocratiques. De son cot, la Commission europenne des droits de lhomme proposa de soumettre laide conomique au profit des pays du tiers monde, au respect par ces Etats des droits de lhomme951. Lors de la signature des accords de Lom III et VI (1983 et 1989) amnageant la coopration commerciale entre lUnion europenne et les pays ACP, la question des droits de lhomme fut aborde. Larticle 5 des accords de 1989 prvoyait que les droits de lhomme soient un facteur fondamental de dveloppement. Cette insertion dune stipulation de nature politique dans un texte commercial fut ressentie par les pays ACP comme une atteinte leur souverainet et une ingrence dans leurs affaires intrieures. Ces derniers rejetrent lamalgame entre les droits de lhomme et laide conomique et larticle 5 fut refondu lors de la signature dun accord de rvision en 1995. MADIOT Y, op. cit. p. 59.

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b) Les principes directeurs et luniversalit des principes gnraux du droit 174. Si luniversalisme ne tient pas aux droits de chaque individu, on peut tenter de le chercher ailleurs. Les principes gnraux du droit, en tant que rgles fondatrices dun systme juridique, constitueraient dans cette perspective, un lien possible entre tous les systmes juridiques. En droit processuel, les normes universelles se trouveraient dans la catgorie des principes directeurs. Attirante de prime abord, une telle opinion ne rsiste pas lexamen. Pour Henri BUCH, les principes directeurs sont les corollaires de ltat social 952 en ce sens quil expriment un moment donn ltat des rapports entre la libert et lgalit des hommes. Ils nont pas de valeur absolue et varient en raison de laction des diffrents facteurs sociaux. Lauteur poursuit en considrant que chaque socit hrite des principes gnraux du pass, mais elle produit aussi les siens. Ces normes rendent donc compte avant tout des rapports tels quils existent dans la ralit sociale 953. le Professeur GOYARD FABRE voque dans le mme sens la question des principes juridiques poss par le lgislateur954. Ces principes ne sont pas immuables. Leur contenu et leur existence sont contingents. Comme les autres rgles, ces propositions rectrices () sont exposes aux vicissitudes de lhistoire juridique . Ces rflexions thoriques sur le sort des principes juridiques tablissent un lien entre labsence de caractre universel et la possibilit de droger, ou de modifier loisir le contenu dun principe. La rgle universelle est-elle une rgle absolue, insusceptible de drogations ? Il sagit l dune question dlicate quil est ncessaire de poser. Largument traditionnel de la thorie universaliste est dexpliquer que les droits qui sont universels sont mis en uvre dans le respect du pluralisme ou des particularismes955. La possible drogation un droit ne seraitelle pas au contraire la preuve de sa relativit gnrale (au regard de son application, dans le temps et dans lespace) ? Le fait quun droit puisse plier devant certaines contraintes ne permet-il pas de dmontrer que ce droit na pas vocation sappliquer systmatiquement, donc universellement ? Un exemple est significatif cet gard. Larticle 2 de la CESDH consacre le droit la vie. Pour autant, dans deux arrts de la CEDH relatifs des oprations de police ayant conduit au recours la force meurtrire, latteinte la vie a t admise sous certaines conditions956. Dans le premier arrt, la Cour affirme le caractre minent du droit la vie considr comme lune des valeurs fondamentales des socits dmocratiques qui forment le Conseil de lEurope . Dun autre cot, elle applique strictement la Convention qui autorise le recours la force meurtrire, notamment pour assurer la dfense dautrui contre la violence illgale. En application de cette jurisprudence, la Cour a rejet lhypothse de la violation de la Convention pour une opration de police visant dlivrer une jeune femme prise en otage par son fianc qui menaait de la tuer alors que cette action policire a conduit la mort des deux jeunes gens. La CEDH fait une application parcimonieuse du droit dattenter la vie. Il nen reste pas moins que le droit la vie subit en lespce dimportantes drogations. Peut-on rejeter
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BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Ibid, p. 69. GOYARD-FABRE S. Essai critique de phnomnologie du droit, Librairie KLINCKSIECK, Paris, 1972, p. 285. En ce sens notamment ROULAND N, Penser le droit, op. cit., pp. 134-136. CEDH 27 septembre 1995, Mc Cann c/ Royaume Univ srie A n324, JCP 1996, I, 3910, observations SUDRE F. ; CEDH 9 octobre 1997, Andronicou et constantinou c/ Chypre, JCP 1998, I, 107, observations SUDRE F.

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luniversalit de ce principe au regard des drogations qui lui sont infliges ? Certains auteurs semblent affirmer le contraire. Un philosophe constate ainsi lambivalence des normes sociales et juridiques dont la prtention est luniversalisme alors que leur application subit dimportantes drogations957. Ce dernier estime ainsi que la justification philosophique de la drogation est un hommage rendu luniversalit de la rgle 958. Une telle affirmation est sduisante mais il semble au contraire que les exceptions mettent en vidence lexistence de rgles qui viennent contrarier le principe dans la mesure o lapplication de ce principe ne se justifie pas systmatiquement. La relativit qui fait partie de la dfinition de chaque norme juridique et particulirement de chaque principe, semble incompatible avec lide duniversalit. Cette observation sapplique aux principes de procdure. Ces derniers sont dautant moins universels que le droit processuel ne possde pas ce caractre. c) Les principes directeurs et luniversalit du droit processuel 175. La relativit du droit processuel. Les rgles du droit processuel varient dans lespace et dans le temps. Cest un phnomne que lon observe en procdure pnale ou civile. Le Professeur PRADEL explique quelle est lincidence de la situation politique dune socit sur sa procdure pnale959. Cette matire est lie aux valeurs et la culture dun peuple. Il parat exclu de pouvoir envisager le schma dune procdure mondiale uniforme et ce malgr lexistence de certaines procdures internationales960. Un constat identique peut tre dress en procdure civile. Chaque Etat possde un systme judiciaire et processuel particulier pour lapplication de ses lois civiles961. Le droit judiciaire priv subit ainsi les dveloppements historiques ou les modles politiques962. Lide duniversalit existait dj sous lAncien Rgime. Au 18me sicle, on estimait que les rgles inscrites dans lordonnance de 1670 taient fondes sur des principes inbranlables justifis par lexprience la plus constante contre laquelle viendront toujours chouer des systmes enfants par un esprit de contradiction et de nouveaut 963. Lordonnance de 1670 nonait les principes suivants : le serment impos laccus, le secret de la procdure, labsence davocat, le systme des preuves lgales et la pratique de la question . Il semble bien que la plupart de ces principes aient t renverss alors mme quon prtendait ces prescriptions immuables. Lhistoire suggre un auteur la rflexion suivante : publicit, droits de la dfense, lattachement ces dispositions nous parat aller de soi, mais elles nallrent pas toujours de soi et sil en est ainsi maintenant, nous le devons

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RICOEUR P. Le juste, Seuil, Paris, 1995, p. 213. Lauteur sinterroge sur lhypothse de la guerre juste . PRADEL J. Inquisitoire Accusatoire, une redoutable complexit, RIDP 1997, 1er et 2me trimestres, p. 213. Le systme accusatoire caractrise plutt lEtat libral et dmocratique. Il traduit ainsi la mfiance entretenue par le dogme libral lgard de la puissance publique. Dans les Etats autoritaires, le systme procdural est domin par une conception inquisitoire caractrise par la diminution des droits des parties prives au profit des reprsentants du pouvoirs. Ibid, p. 116. BORDEAUX R. cit par STORME M. Le droit judiciaire, de divesitate unitas ? Justices 1997, n7, p. 69. La premire codification impose par les autorits communistes fut celle de la procdure civile domine par le principe inquisitoire rvlant ainsi lemprise du pouvoir politique sur les litiges privs. Ibid, p. 75 MUYARD DE VOUGLANS cit par TRICAUD F. Le procs de la procdure criminelle lge des lumires, APD 1994, t 39, p. 161.

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pour une trs large part aux hommes des lumires 964. La procdure dpend des convictions politiques, mais aussi des croyances. Ceci est particulirement vrai en droit de la preuve. 176. Illustration en droit de la preuve. Les signes de la vrit dans le procs dpendent de la facult quils ont demporter la conviction des juges et du public. La preuve ne vaut que par la lgitimit quelle dtient et par la puissance quelle dveloppe pour convaincre. Un chercheur rapporte ainsi des extraits dun procs pour homicide involontaire qui sest droul au Gabon en 1964965. Un accident de chasse avait eu lieu et lauteur du coup mortel se dfendait en arguant quil navait pas tir sur un homme mais sur un singe. Les attendus du tribunal de grande instance de Lambaren sont difiants. Attendu quil est de notorit publique au Gabon que les hommes se changent soit en panthre, soit en gorille, soit en lphant Attendu que les transformations des hommes en animaux froces ont en vue de ne pas effrayer le gibier que J.A. parti en chasse sans arme, nen avait pas besoin, puisquil pouvait prendre du gibier autrement quavec une arme Attendu que le tribunal a lentire conviction que J.A. sest transform en chimpanz ; que E.B. notable, ancien combattant, ne pouvait pas tirer en plein jour sur un homme contre lequel il navait aucun antcdent dfavorable La recherche de la vrit ne peut suivre les mmes rgles de procdure dans toutes les cultures car ces rgles sont elles mmes dtermines par la force de persuasion quelles dtiennent. Cette fonction de persuasion est troitement lie au mcanisme mental, aux croyances qui prdominent dans les socits o elle sexerce 966. Celui qui dfend cette opinion en dduit que le rgime des preuves varie en fonction du crdit qui est accord ces preuves. Ladoption du principe de libert dans la recherche des preuves ne confre pas aux lments recueillis la valeur de certitudes. Pour cette raison, le principe de loyaut vient renforcer la lgitimit des preuves rapportes librement. Les principes sont donc dtermins par la capacit quils ont rendre un lment probatoire crdible aux yeux des juges, mais aussi des justiciables. 177. Conclusion. Il nexiste donc pas de rgles processuelles universelles dans la mesure o ces rgles doivent rpondre aux finalits propres dfinies par lorganisation sociale qui les dicte. Il nexiste pas non plus de principes universels car tous sont susceptibles de drogations multiples. Il ny a pas enfin, de droits universels attachs la qualit dhomme et opposables en toutes hypothses lEtat ou au groupe social. Luniversalit des principes directeurs du procs judiciaire ne peut tre rattache leur qualit de rgles de procdure, de principe juridique ou leur appartenance la catgorie des droits de lhomme. Tout au plus pourra-t-on admettre lexistence dune communaut de droits processuels applicables dans la plupart des Etats dmocratiques occidentaux.

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Ibid, p. 167. VERDIER R. Signes de vrit et dinnocence, gages de certitude et de conviction : les rituels probatoires dans les socits de tradition orale, Droits 1996, n23, p. 91. LEVY-BRUHL cit par DELMAS MARTY M. La preuve pnale, Droits 1996, n23, p. 53.

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2 : Laffirmation dune communaut de droits processuels dans les dmocraties occidentales 178. Les systmes juridiques nationaux occidentaux sont traditionnellement diviss entre les droits de tradition romano-germanique et ceux du systme de la Common law967. Au dbut des annes 90 on pouvait encore constater la rsistance de certaines lgislations aux sollicitations de la Cour europenne des droits de lhomme. Ds lors, il ny avait pas une procdure pnale europenne, mais des procdures pnales en Europe 968. Le processus sest aujourdhui attnu, non seulement du fait des nombreuses similitudes que lon trouve dans les systmes processuels des diffrents Etats europens, mais aussi en raison de lexistence dun droit supranational dont lapplication est garantie dun point de vue juridictionnel. On constate alors lmergence progressive dun droit commun europen qui dborde le simple cadre procdural. 179. Les similitudes des systmes processuels nationaux. Il ne sagit pas de se livrer ici une tude de droit compar. Il convient seulement de souligner avec certains auteurs que lantagonisme des modles de procdure na plus la porte quon lui a reconnue jadis. En procdure pnale, le Professeur DELMAS-MARTY explique ainsi que lopposition entre procdures accusatoires et inquisitoires sest en partie efface pour laisser la place un modle dit contradictoire instaurant tout la fois un dbat durant la phase prparatoire et une discussion des preuves pendant la phase du jugement969. Un constat identique est dress en procdure civile. Dune part, certains remarquent que les systmes de common law introduisent peu peu des rgles de nature inquisitoire dans leur contentieux ; dautre part, les recherches communes qui ont t conduites dans le sens de lunification ont abouti la rflexion selon laquelle un terrain dentente pouvait tre trouv autour de la mise en uvre du principe du contradictoire970. Il semble enfin que des convergences se dessinent dans la rpartition des rles entre juge et parties. Ces dernires conservent gnralement une assez grande libert quant aux questions de fait alors que le juge a la charge de contrler lapplication du droit971. Ces rapprochements transfrontaliers ne constituent que les premiers pas dun systme juridique europen commun. 180. Existence dun droit commun europen. On peut affirmer avec le Professeur BRIMO que les droits de lhomme dans leur ensemble composent un patrimoine commun que les Etats occidentaux formalisent dun point de vue juridique au moyen de principes gnraux du droit972. Ce phnomne de communautarisation des droits fondamentaux se manifeste surtout en Europe sous la forme dun ordre public europen. Cet ordre public a t reconnu par la doctrine mais aussi depuis 1995 par la CEDH973. Il peut tre dfini comme un ensemble de rgles perues comme fondamentales pour la socit europenne et

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PRADEL J. Vers des principes directeurs communs aux diverses procdures pnales europennes, Mlanges Levasseur, Litec, Paris, 1992, p. 459. Ibid, p. 469. DELMAS-MARTY M. Pluralisme et traditions nationales (revendication des droits individuels), in, Quelle Europe pour les droits de lhomme, sous la direction de TAVERNIER P., Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 81. STORME M. Le droit judiciaire De divesitate unitas ? Justices 1997, n7, p. 69. Pour une tude dtaille, DELICOSTOPOULOS Y.S. Linfluence du droit europen quant aux pouvoirs du juge judiciaire national sur le fait et le droit, Justices 1997, n6, p. 117. BRIMO A. Les principes gnraux du droit et les droits de lhomme, APD 1983, t 28, p. 257. CEDH 23 mars 1995 Loizidou c/ Turquie, srie A n310.

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simposant ses membres 974. Cet ordre public sagence autour du droit communautaire et de la CESDH. On le retrouve dans le prambule de cette Convention qui voque lide dun patrimoine commun didal et de traditions politiques, de respect de la libert et de prminence du droit et dans le Trait dAmsterdam dont larticle 61 prvoit que lUnion est fonde sur les principes de la libert, de la dmocratie, du respect des droits de lhomme et des liberts fondamentales, ainsi que de lEtat de droit, principes qui sont communs aux Etats membres . Lordre public europen est donc constitu avant tout de valeurs communes : libert et respect des droits individuels, dmocratie et prminence du droit. Sur un plan communautaire, un auteur a pu affirmer que le Trait dAmsterdam renforait la dimension constitutionnelle du Trait de Rome 975. Ce phnomne de constitutionnalisation au-del des cadres nationaux est lindice le plus vident de la convergence des systmes juridiques que lon observe notamment en droit processuel. En procdures civile et pnale, cest larticle 6 de la CESDH qui fait figure de droit commun processuel. Il dfinit un ensemble de principes susceptibles dtre appliqus dans tous les systmes juridiques des Etats composant le Conseil de lEurope. Au-del de la Convention, le Conseil de lEurope tend dvelopper le mouvement duniformisation sur un mode non contraignant. Une recommandation adopte par le Conseil des Ministres en 1984 se fonde sur larticle 6 de la Convention pour proposer des principes de procdure civile976. En procdure pnale, les premiers pas de lharmonisation ont pris la forme dun corpus juris portant dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion europenne977. Partant du principe selon lequel le budget de lUnion europenne constitue lexpression concrte dun vritable patrimoine commun978 aux citoyens de lUnion 979 et que les atteintes ce patrimoine prsentent une certaine gravit, un groupe duniversitaires a labor un corpus de rgles de droit pnal et de procdure pnale applicables devant les instances communautaires. Elles ont vocation dfinir les fondements dun droit processuel commun applicable dans un espace judiciaire europen 980. On y retrouve lnonc de principes directeurs tels que celui du contradictoire, de la garantie judiciaire, le rejet de la preuve obtenue en violation des droits fondamentaux consacrs par la CESDH, le secret de la mise en tat et la publicit des dbats, la prsomption dinnocence, et les droits de la dfense. Le corpus juris prvoit, outre ces principes, la cration dun ministre public europen, vritable autorit judiciaire de lUnion, indpendant, indivisible et solidaire, ayant en charge la conduite de la phase prparatoire et des poursuites devant la juridiction de jugement. Regroups autour de valeurs communes, les principes juridiques dfinis en droit communautaire et europen reprsentent une communaut de droits sur le territoire europen. Leur efficacit est renforce par leur protection juridictionnelle.

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SUDRE F. Existe-t-il un ordre public europen ? in Quelle Europe pour les droits de lhomme, sous la direction de TAVERNIER P., Bruylant, Bruxelles, 1996, p. 39. SUDRE F. La communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le trait dAmsterdam : vers un nouveau systme europen de protection des droits de lhomme ? JCP 1998, I, 100. Principes de procdure civile propres amliorer le fonctionnement de la justice , Recommandation nR (84) 5, adopte par le Comit des Ministres du Conseil de lEurope le 28 fvrier 1984, Publications du Conseil de lEurope, Strasbourg, 1984. Corpus juris portant dispositions pnales pour la protection des intrts financiers de lUnion europenne, sous la direction de DELMAS-MARTY M., Economica, Paris, 1997. Lexpression de patrimoine commun est ici employe dans son sens pcuniaire. Ibid, p. 13. Citation du Conseil justice et affaires intrieures , groupe de droit pnal / droit communautaire. Ibid p. 7. Concept labor par M. Fransesco De Angelis, directeur la Commission europenne.

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181. La mise en oeuvre du droit commun europen. Le processus duniformisation des droits processuels en Europe passe avant tout par la possibilit pour chaque individu de saisir un juge981. Dun cot, la CJCE utilise le recours au principes gnraux pour instituer un contrle communautaire des droits fondamentaux quelle va notamment puiser dans la CESDH. Dun autre cot, la CEDH est la recherche dune conception et (de) critres aussi homognes que possible sur la porte des droits de lhomme numrs dans la Convention 982. En ce sens, un auteur souligne la relation existante entre les principes gnraux du droit tels quils sont proclams et protgs par la CJCE et les droits de lhomme983. On remarque en effet que le droit processuel commun europen ne peut se construire autour de rgles techniques et prcises. La reconnaissance de principes demeure le seul moyen de runir diffrents Etats autour de valeurs communes exprimes dans des normes gnrales et flexibles. Les principes permettent de donner un contenu juridique des notions ou des ides politiques. Lharmonisation des droit internes nest pourtant possible que dans le respect dune marge nationale dapprciation 984. Luniformisation des droits nationaux dans le cadre europen ne vise pas imposer lidentit mais plutt une proximit, un certain degr dappartenance 985. Les principes directeurs sont les acteurs de cette proximit, ils dfinissent un cadre juridique dans lequel les droits nationaux peuvent voluer en raison de leur spcificit. Les principes directeurs ne possdent donc pas le caractre de luniversalit. Tout au plus, certains de ces principes dbordent le cadre national pour atteindre le droit europen. Le droit processuel commun est donc celui des principes, mais son application uniforme demeure trs relative. La mme relativit est attache un autre caractre que lon tente de reconnatre aux principes procduraux : celui de la consubstantialit.

Section 2 : La consubstantialit des principes directeurs du procs judiciaire


182. La consubstantialit se dfinit comme lunit et lidentit de substance. Deux notions sont consubstantielles lorsquelles ne forment quune seule et mme substance. Une partie de la doctrine processuelle sest penche sur la substance du procs et en a dduit lexistence dun ensemble de principes qui ne pouvaient tre dtachs de la notion mme de procs ( 1). Cette position est discutable et lon sattachera la relativiser ( 2). 1 : Les thses consubstantialistes 183. Largement inspires dune conception moderne du droit naturel, la doctrine consubstantialiste dfend lide selon laquelle le procs sidentifierait certains de ses principes directeurs. Sans ces principes, il ny aurait plus lieu de parler de procs (A). Cette hypothse pourrait alors tre vrifie par le constat que les principes consubstantiels connaissent une application gnralise (B).

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FONTBRESSIN P. Au-del des approches institutionnelles, le juge europen, un philosophe de laction, JCP 1997, I, 4049. VALTICOS N. cit par FONTBRESSIN P, ibid. p. 396. BRIMO A. Les principes gnraux et les droits de lhomme, op. cit.. p. 266. DELMAS-MARTY M. Lgalit pnale et prminence du droit selon la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales, Mlanges Vitu, Cujas, Paris, 1989. Ibid p. 167.

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A) La consubstantialit suppose de certains principes directeurs du procs judiciaire 184. Ce caractre est affirm avec force propos du principe du contradictoire dans la thse du Professeur FRISON-ROCHE986. Cet auteur dbute son raisonnement avec un constat vident en apparence : la discussion est le moteur du raisonnement judiciaire 987. Le juge est matre du dialogue qui nat entre les parties mais il ne peut juger sans avoir tabli ce dialogue au pralable. Lauteur en conclut que le contradictoire est le noyau logique du raisonnement judiciaire et du procs en ce quil permet la dcouverte de la solution juste et de son pralable, la vrit des faits 988. Le principe du contradictoire est la rgle qui permet dtablir le dialogue entre les parties et ce dialogue est indispensable pour la rsolution du litige. Cest pourquoi, ce mcanisme qui amnage la discussion sidentifie au procs qui lui doit son dveloppement dune faon naturelle 989. Le syllogisme ainsi expos semble sans faille. Il a emport ladhsion de nombre dauteurs. Le premier rflexe est celui de trouver dans le vieil adage audi alteram partem, le fondement antique et inbranlable du contradictoire. La rfrence biblique permet aussi certains de mettre en avant la prennit de la rgle. On la trouve exprime dans la gense990 ou encore dans le procs du roi Salomon991. Le doyen VIZIOZ constatait que le principe domine toutes les procdures quelles soient civile, administrative, pnale ou disciplinaire et quil constitue la garantie ncessaire dune lmentaire justice992. Le principe garantit la justice ; cette justice est la finalit ultime du procs ; le contradictoire est donc consubstantiel tout procs. Les Professeurs CORNU et FOYER estiment que ce principe est de lessence du procs, il lui donne sa forme qui est normalement celle dun dbat contradictoire 993. Plus gnralement, les deux minents processualistes estiment que ce sont les droits de la dfense qui rapprochent le procs civil des autres espces de procs994. Cette doctrine est relaye en droit public par Henri BUCH pour qui les droits de la dfense constituent le critre mme de lexistence dun juge 995. Peu peu, lide de consubstantialit fut dveloppe propos dautres principes. Le droit tre jug par une juridiction indpendante et impartiale fut ainsi qualifi de symbole de lide de dmocratie applique au procs 996. De son cot, le Professeur MORVAN
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FRISON-ROCHE M.A. Gnralits sur le principe du contradictoire, thse, Paris 2, 1988. Ibid, p. 256. Ibid, p. 259. Ibid, conclusion p. 41. FRISON-ROCHE, op. cit. p. 7. CARBONNIER J. Flexible droit, LGDJ, Paris, 1998, 9me d., p. 382. Le Professeur CARBONNIER attribue au roi Salomon lintroduction du contradictoire dans la procdure. VIZIOZ, Etudes de procdure, ditions Bire, Bordeaux, 1956, n237, p. 447. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, PUF, Paris, 1re d., 1958, p. 369. Dans la dernire dition de leur manuel, les auteurs affirment que le contradictoire fait partie des principes qui ont pour fin suprieure de garantir la justice du procs . 3me d., 1996, p. 466, n101. CORNU G., FOYER J. Procdure civile, PUF, Paris, 1re d., 1958, p. 364. Le terme de droits de la dfense est ici entendu dans un sens troit : il sagit non seulement du contradictoire, mais aussi de ses corollaires que sont la libert de la dfense et le formalisme de la procdure. Ibid, p. 371 et suiv. BUCH H. A propos des principes gnraux dans llaboration jurisprudentielle des actes administratifs, Mlanges Ganshof van der meersch, t 3, LGDJ, Paris, 1972, p. 417. KOERING-JOULIN R. La notion europenne de tribunal indpendant et impartial au sens de larticle 61 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, RSC 1990, p. 765.

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voque des principes dont la facult est de dambuler dans diffrentes branches du droit. Pour cet auteur certains principes de procdure sont prsents dans toutes les formes de procs mais il ne sagit que des principes les plus consubstantiels la notion de procs, loffice mme du magistrat () Ils imprgnent tout ordre juridique digne de ce nom 997. Sont ainsi cits, lincontournable principe du contradictoire, mais aussi les droits de la dfense, ceux contenus dans larticle 61 de la CESDH, le principe jurisprudentiel de lgalit des armes, et enfin celui de la motivation des dcisions de justice998. Les principes consubstantiels au procs se dmarquent des autres normes du droit processuel en ce que leur application est gnralise. B) Lapplication gnralise comme indice de la consubstantialit 185. Nombreux sont les indices qui tendent tablir que certains principes sont applicables devant toutes les juridictions franaises ou devant les autorits possdant un pouvoir juridictionnel. On peut en citer quelques-uns titre dexemple. Le principe du contradictoire sapplique aux procdures de droit commun mais aussi devant les juridictions spciales. La Cour dappel de Montpellier a dcid quun jugement qui avait prononc la liquidation judiciaire dune entreprise en difficult, sans que cette socit nait t valablement informe de laudience, encourait la censure sur le fondement de larticle 14 du nouveau Code de procdure civile selon lequel nulle partie ne peut tre juge sans avoir t entendue ou appele999. En ce qui concerne les autorits administratives indpendantes, force est de constater que le particularisme de leur objet et de leur procdure ne permet pas dcarter lapplication de principes aussi essentiels que celui dindpendance ou dimpartialit1000. Certains statuts prvoient expressment linterdiction pour les membres de ces autorits de prendre part aux dlibrations sur un dossier dans lequel ils auraient un intrt1001. Le Conseil constitutionnel a dgag plus gnralement une obligation dimpartialit1002 applicable la COB. La Cour de cassation enfin, soumet ces autorits lorsquelles font usage de leurs pouvoirs de sanction, lexigence du tribunal impartial vis par la CESDH1003. Les allusions doctrinales la consubstantialit de certains principes directeurs et du procs sont nombreuses et reposent sur des raisonnements apparemment cohrents. Dans le droit positif, la thse de la consubstantialit est corrobore par un certain nombre dexemples de principes applicables devant toutes les autorits juridictionnelles. Ces principes constitueraient donc un noyau dur de normes attaches la fonction juridictionnelle. Il est possible de dmontrer au contraire, que ces principes ne sont pas intimement attachs toutes
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MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon-Assas, Paris, 1999, n475, p. 427. Ibid, p. 428-429. le Professeur MORVAN estime notamment propos du juge que la motivation est, linstar de la contradiction entre les parties, de lessence mme de son pouvoir de jurisdictio . CA Montpellier 18 fvrier 1997, Dalloz 1998, juris., p. 227, note BOURDILLAT J.J. Le commentateur de larrt explique ce propos que le strict respect des principes directeurs du procs par les juridictions dexception induit non seulement leur connaissance, mais il suppose aussi leur comprhension, et in fine, leur acceptation . ibid, p. 228. DOUVRELEUR J., DOUVRELEUR O. Le principe dindpendance : de lautorit judiciaire aux autorits administratives indpendantes, Mlanges Robert (Jacques), Montchrestien, Paris, 1998, p. 323. Pour la COB, le Conseil de la concurrence, et la Commission des clauses abusives, ibid, p. 338. CC 28 juillet 1989 89-260 DC, Rec. p. 71, RFDA 1989, n4, p. 671, observations GENEVOIS B.

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Pour la COB, Cass. com. 18 juin 1996, Bull. civ., n179 ; pour le Conseil de la concurrence, Cass. com. 8 dcembre 1992, Bull. civ., n404.

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les formes de procs mais dpendent de la fonction qui est assigne lautorit juridictionnelle. La consubstantialit des principes est donc toute relative. 2 : La relative consubstantialit des principes directeurs du procs judiciaire 186. Ladquation des principes directeurs avec le procs judiciaire dpend de la fonction assigne ce processus de rsolution des conflits. On peut opposer schmatiquement deux types de procs. Le premier est le procs politique dont lobjectif rside dans la protection dun intrt politique1004. Le second est le procs dmocratique dans lequel le litige ne soulve aucune question de nature politique. Les magistrats ne se proccupent alors que de lobjet (civil, commercial, pnal) du litige qui leur est soumis. On constate dans un premier temps que le procs politique ignore la plupart des principes reconnus pour tre consubstantiels (A). On pourrait rpliquer que le particularisme de ce procs ne permet pas de le considrer comme une forme moderne de rsolution des conflits. Il faut remarquer dans un second temps, que le procs dmocratique connat lui aussi, de nombreuses applications drogatoires aux principes dits consubstantiels (B). A) La dfaillance des principes directeurs dans le procs politique 187. Le procs politique est une forme particulire de procs dont il est difficile de dire, tellement elle a marqu lhistoire, quelle relve dun fonctionnement anormal des institutions juridictionnelles. Il sagit simplement dune institution procdurale rpondant des finalits propres et dfinie par des rgles souvent drogatoires au droit commun procdural. Pour illustrer ce propos, on choisira trois exemples caractriss par leur diversit historique et gographique. Le premier est pris dans la priode de lancien rgime. Il sagit du procs du Surintendant FOUQUET. Le deuxime est emprunt lhistoire contemporaine. On le trouve dans les procdures relatives aux affaires politiques en URSS. Le troisime enfin, est attach lactualit. Il est reprsent par les procdures exceptionnelles qui se pratiquent en matire de lutte contre le terrorisme. 188. Le procs du Surintendant FOUQUET. Ce haut personnage de lEtat a offici durant les annes qui prcdrent larrive au pouvoir de Louis XIV1005. Charg de remplir les caisses de lEtat, le Surintendant avait largement puis dans le trsor royal pour entretenir une vie fastueuse et procder des acquisitions immobilires. Il fut en cela oppos COLBERT et, se sachant menac, il baucha un plan de dfense consistant dans son retrait Belle-Ile, dont il avait acquis la proprit. FOUQUET fut arrt le 5 septembre 1661 et les poursuites dont il fit lobjet concernaient la fois les malversations financires et le crime de lse-majest. Au-del du procs, le roi, sous linfluence de COLBERT, recherchait tout prix une condamnation exemplaire1006. Les deux hommes cartrent ainsi lhypothse dun procs devant le parlement au profit dune commission spciale compose de juges acquis la cause royale1007. Ds son premier interrogatoire, FOUQUET demanda tre jug par le parlement et mentionna quaucun acte de procdure ne lui avait t signifi. Plus tard, il se plaindra encore
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Suprmatie de lEtat, du chef, ou protection dune idologie. BASTID P. Les grands procs politiques de lhistoire, Fayard, Paris, 1962, p. 156 et suiv.

Notamment JESTAZ PH. Lavenir du droit naturel ou le droit de seconde nature, RTD civ. 1983, p. 233. BASTID P. Les grands procs politiques de lhistoire, op. cit. p. 161.

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quaucun document de la procdure ne lui soit accessible estimant injuste que ces pices ne puissent tre utilises que par laccusation1008. Les perquisitions qui ont t faites chez lui lont t en son absence et FOUQUET soutiendra quon lui a drob les preuves de son innocence. COLBERT se chargera lui mme de faire pression sur certains magistrats trop scrupuleux et indpendants. Pourtant, seule laccusation de malversation fut retenue alors que la lse-majest fut dclare infonde. Aprs cinq jours de dlibr, il ny eut que neuf voix sur vingt deux pour rclamer la peine capitale requise par le Procureur gnral et souhaite par le roi. FOUQUET fut finalement condamn au bannissement. Une sanction qui quivalait la libert. Louis XIV devait alors commuer la peine en rclusion perptuit. Outre les malversations financires quil avait effectivement commises, FOUQUET tait surtout un adversaire politique de COLBERT qui russit retourner le roi contre lui. Son procs prenait ds lors des allures politiques renforces par le projet de retrait Belle-Ile. La procdure fut entirement dirige dans le sens de la culpabilit et de la condamnation. Nombre de principes essentiels furent viols. Celui de lindpendance des magistrats, condition ncessaire de leur impartialit ; celui des droits de la dfense et notamment du contradictoire, par limpossibilit pour FOUQUET daccder aux pices de son dossier ; celui de la prsomption dinnocence, par la dissimulation vraisemblable de documents tablissant son innocence ; celui enfin de lautorit de la chose juge puisque Louis XIV avait en dfinitive commu la peine de bannissement en rclusion. Les rgles de procdure furent adaptes la fonction mme de ce procs qui tait destin asseoir le pouvoir du roi dans son rgne naissant et en consquence, carter les personnalits susceptibles de faire ombrage ce pouvoir. Le procs politique vise protger une personne, une puissance, une idologie. On retrouve cette ide avec le procs politique sovitique. 189. Le procs politique en URSS. Dans un recueil darticles consacrs la question de la justice1009, a t rapporte une dcision du bureau politique du parti communiste sovitique du 5 mars 1940 signe de Joseph STALINE1010. Ce texte peut tre rapidement rsum comme suit : Confier au NKVD de lURSS : les cas de 14 700 personnes qui se trouvent dans les camps de prisonniers de guerre, anciens officiers polonais, fonctionnaires, propritaires terriens () ainsi que les cas de 11 000 personnes arrtes qui se trouvent dans les prisons des rgions occidentales de lUkraine et de la Bilorussie, membres de diverses organisations contre-rvolutionnaires despionnage et de subversion, anciens propritaires terriens, industriels, anciens officiers polonais, fonctionnaires et transfuges examiner selon la procdure spciale, avec application ceux-ci de la peine capitale, par fusillade. Lexamen de ces cas doit tre fait sans convoquer les personnes arrtes et sans leur communiquer laccusation, ni la dcision de clore lenqute, ni la condamnation finale selon la procdure suivante : Pour les personnes qui se trouvent dans les camps de prisonniers de guerre, en utilisant les documents prsents par la direction pour les prisonniers de guerre du NKVD de lURSS.
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Ibid, p. 164.

La justice, lobligation impossible, sous la direction de BARANES W. et FRISON-ROCHE M.A., ditions Autrement, Paris, 1994. Ibid, p. 208.

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Pour les personnes arrtes, en utilisant les documents des dossiers prsents par les NKVD de lUkraine et de la Bilorussie. Confier lexamen des dossiers et lexcution de la dcision la troka tribunal dexception () . Nul nest besoin de commenter ces lignes qui relatent les moments les plus sombres du stalinisme. Les procs politiques ont eu lieu pendant la priode stalinienne mais se sont aussi poursuivis aprs la mort du dictateur. Leur tude montre que malgr ladhsion de lURSS aux principes noncs notamment dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques des Nations Unies1011, les rgles de procdure nationales ont t adaptes lobjectif de protection du rgime politique1012. Cette ngation des principes dits consubstantiels pouvait tre inscrite dans les textes, mais, dans la plupart des cas, elle relevait de la pratique procdurale. En apparence, aucune procdure spciale ntait applique au dlinquant politique. En ralit, les principes directeurs du procs taient dforms et dtourns. La prsomption dinnocence prsente une dfinition tout fait ambigu dans la Constitution sovitique dont larticle 160 prvoit que nul ne peut tre reconnu coupable davoir commis une infraction, ni galement faire lobjet dune sanction pnale autrement que par jugement dun tribunal et conformment la loi . Ce texte ne reconnat pas rellement la prsomption dinnocence. Pour Mme MARIE, on se trouve en fait gale distance entre une prsomption dinnocence et une prsomption de culpabilit, ce qui revient dpossder le principe de sa valeur 1013. La pratique rvle en effet que la presse dEtat dnonce comme dlinquants politiques des personnes avant mme quelles ne soient juges voire arrtes. Durant la phase prparatoire du procs, le Code de procdure pnale dispose : le dfenseur est autoris participer laffaire partir du moment o la clture de linstruction prparatoire est notifie linculp . Le dfenseur nest donc pas prsent pendant toute linstruction du dossier. Les droits de la dfense sont officiellement viols. La personne poursuivie dispose thoriquement, en vertu de larticle 48 du Code de procdure pnale de la libert de choisir son dfenseur, mais ce droit est exclu lorsquil sagit dun dossier politique. Une autorisation spciale, le dopusk , est ncessaire pour assurer la dfense dans des dossiers qui ont t instruits par le KGB1014. Cette autorisation peut tre refuse simplement en cas dchec de lavocat aux tests dobdience politique. Lindpendance des magistrats nest pas non plus garantie par la procdure sovitique. Dune part, les juges sont lus sur des listes tablies par le parti communiste, dautre part, leur mandat de courte dure (cinq ans) soumet le prolongement de leur carrire leur docilit1015. Le parti organise de mme lavancement et laffectation des magistrats ; soccupe de leur formation politique ; contrle leur activit. Dans les affaires politiques, la dcision est dicte par le KGB aux magistrats1016.

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Ce pacte adopt par lassemble gnrale de lONU fut ratifi par lURSS le 16 octobre 1973.

MARIE-SCHWARTZEMBERG N. Liberts publiques et procs politique en URSS, thse, Paris 1, 1986, pp. 401 et suiv. Ibid, p. 421. Ibid, p. 430.

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MARIE N. Le Droit retrouv ? Essai sur les droits de lhomme en URSS, Paris, PUF, 1989 ; cit par KOURILSKY CH., in Droit et Culture 1991, n22, p. 172. MARIE-SCHWARTZEMBERG N. Liberts publiques et procs politique en URSS, op. cit. p. 445.

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La publicit des dbats enfin est thoriquement garantie par larticle 157 de la Constitution selon lequel laudience dans toutes les cours et tous les tribunaux est publique () le huis clos ne peut tre prononc que dans les cas dfinis par la loi et dans le respect de toutes les rgles de procdure . Dans les faits, laccs de la salle est soumis la prsentation dun laissez-passer et lauditoire est slectionn. Plus exceptionnellement, le huis-clos est prononc au motif que laffaire constitue un secret dEtat 1017. Violation de la prsomption dinnocence, des droits de la dfense, inexistence de magistrats indpendants et impartiaux, publicit fictive, ainsi sont appliqus quelques-uns des principes essentiels du procs. Bien que drogatoire de nombreux principes, le mode de jugement et de condamnation politique en URSS conserve les caractres dun procs. La dlinquance politique est inhrente au systme communiste. On explique ainsi que le systme repose sur le postulat implicite quil ny a pas et ne peut pas avoir dopposition au systme politique, quelle quelle soit. La socit sovitique se veut une socit harmonieuse, fonde sur un consensus populaire, ignorant tout conflit social ou politique 1018. Dun autre cot, il sagit de protger le rle dirigeant du parti communiste. Le procs est un mcanisme qui contribue touffer toute contestation ou protestation sociale ou politique 1019. Il sagit dun instrument qui vise assurer la suprmatie du pouvoir politique. Pour autant, il sagit bien dun procs opposant un individu au ministre public et tranch devant un tribunal. La dfinition des principes directeurs du procs judiciaire dpend de la finalit que lon attribue la poursuite et la condamnation. Les rgles de procdure varient en raison de la fonction assigne au procs. On observe le mme phnomne dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. 190. La lutte contre le terrorisme. A lheure actuelle, de nombreux Etats dmocratiques connaissent des difficults relatives la lutte contre les organisations et les infractions terroristes. Si lon regarde la nature des peines prvues pour les actes terroristes dans le Code pnal, on saperoit que ces faits ne sont pas punis comme des infractions politiques1020. Rien non plus dans la dfinition des articles 421-1 et suivants du Code pnal1021 ne vise linfraction politique en tant que telle. Toutefois, la doctrine a tendance considrer le terrorisme comme une dlinquance caractre politique 1022. Face la menace que reprsente ce type de dlinquance, tant pour la scurit des personnes que pour la stabilit du pouvoir politique, les Etats dmocratiques tendent adopter une politique rpressive plus svre. En France, le droit pnal substantiel a t modifi par le Code pnal de 1992 dans le sens de la rpression1023, mais la procdure pnale connat elle aussi lapplication de rgles spciales la matire de sorte que les principes directeurs subissent dimportantes drogations. Deux facteurs justifient que le droit commun et les principes soient carts dans la poursuite et la rpression de cette dlinquance : dune part, il sagit
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Ibid, p. 452. Ibid, p. 466. Ibid, p. 467.

Les articles 421-3 et suiv. ne prvoient que la rclusion criminelle et non la dtention criminelle qui dfinit les infractions politiques. Ces articles dfinissent les incriminations terroristes. CONTE PH., MAISTRE DU CHAMBON P. Droit pnal gnral, Armand Colin, 5me d., 2000, n194, pp. 104-105. Dautres semblent trouver dans le terrorisme un mlange de violence et de politique. VANDERVORST A. Les droits fondamentaux lpreuve du terrorisme, RRJ 1998, p. 1009. Linfraction terroriste serait doublement caractrise par sa gravit et par son ambition politique.

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Les articles 421-1 et suiv. du Code pnal prvoient une rpression aggrave pour un certain nombre dinfractions en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement lordre public par lintimidation ou la terreur .

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dune criminalit organise, difficile combattre ; dautre part, elle relve de faits particulirement graves dont la finalit vise remettre en cause les fondements mmes de la socit dmocratique1024. Dans le Code de procdure pnale, ce particularisme procdural sexprime de diffrentes faons. Les articles 706-16 et suivants de ce Code prvoient que la poursuite des infractions terroristes se droule conformment au droit commun mais comporte un certain nombre de rgles drogatoires. Parmi celles-ci, on retrouve la possibilit de prolonger de quarante huit heures la garde vue1025 ou de procder aux perquisitions, visites domiciliaires et saisies sans lassentiment de la personne chez laquelle elles ont lieu et en dehors des heures prvues par principe larticle 59 du Code1026. Dans la loi du 15 novembre 2001, relative la scurit quotidienne1027, les moyens procduraux de lutte contre le terrorisme ont t sensiblement dvelopps. Sur rquisition du Procureur de la Rpublique, les officiers de police judiciaire peuvent procder des visites de vhicules se trouvant sur une voie publique ou dans un lieu ouvert au public. Lors dune enqute prliminaire, le juge des liberts et de la dtention peut autoriser des perquisitions, visites domiciliaires ou saisies de pices conviction, sans lassentiment de la personne chez qui ces mesures ont lieu contrairement la rgle pose par larticle 76 du Code de procdure pnale. Dans un autre domaine, par drogation la rgle de lanonymat des tlcommunications, la loi permet que certaines informations relatives ces communications soient mises la disposition de lautorit judiciaire en vue dtre exploites dans le cadre de poursuites pnales contre des infractions terroristes. Le caractre drogatoire de la procdure se poursuit avec lextradition. Alors que le droit extraditionnel exclut de son champ dapplication les infractions dont la nature est politique ou encore interdit lextradition lorsquelle est motive par un but politique1028, une Convention europenne de 19771029 carte dans son premier article un certain nombre dinfractions terroristes du champ de la dlinquance politique1030. Ainsi, les infractions terroristes sont susceptibles de donner lieu une extradition. Cette attitude est rvlatrice du paradoxe qui habite la rpression lgard du terrorisme. Dun point de vue thorique, cette criminalit met en pril la stabilit de lEtat et la scurit de ses citoyens. Elle est donc minemment politique. Dun autre cot, il est ncessaire de traiter le terrorisme avec plus de
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Certes, il faut admettre que la dlinquance terroriste nest pas unique en ce quelle suscite la cration dun droit processuel drogatoire. On constate que des dispositions spciales sont consacres, dans le Code de procdure pnale, au trafic de stupfiant ou au proxntisme. Pourtant, on saperoit que la lutte contre le terrorisme justifie ladoption non seulement dun droit spcial, mais encore de pratiques exceptionnelles qui drogent aux principes dits consubstantiels Ainsi, un auteur justifie ce droit dexception de la faon suivante : la violence qui caractrise le terrorisme, lEtat peut lui aussi adopter un comportement violent dans sa lutte contre le terrorisme. Le risque est alors celui dune drive autoritaire de lEtat caractrise par la ngation des droits fondamentaux . VANDERVORST A. Les droits fondamentaux lpreuve du terrorisme, op. cit., p. 1009. Article 706-23 C.pr.pn. Article 706-24 C.pr.pn.

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Loi n2001-1062 du 15 novembre 2001, relative la scurit quotidienne, chapitre 5 de la loi, J.O., 16 novembre 2001, p. 18215, JCP 2001, actualits, n48, 28 novembre 2001. Notamment C.E. Ass. 3 juillet 1996; JCP 1996, II, n22720, note PRETOT X. ; Dalloz 1996, juris, p. 509, note JULIEN-LAFERRIERE F. Cet arrt reconnat comme principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique la rgle selon laquelle lextradition est interdite lorsquelle motive par un motif politique.

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Convention europenne pour la lutte contre le terrorisme du 27 janvier 1977, entre en vigueur en France le 22 dcembre 1987 suite la publication du dcret 87-1024 du 21 dcembre 1987. VANDERVORST A. Les droits fondamentaux lpreuve du terrorisme, op. cit., p. 1014.

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rigueur que linfraction politique traditionnelle1031. Le droit positif consacre donc un statut particulier cette dlinquance. La poursuite et la rpression des crimes et dlits qui en dcoulent sont particulires. Elles atteignent le droit processuel technique mais peuvent aussi conduire mettre en cause les droits fondamentaux ou les principes dits consubstantiels. Concernant les pratiques policires en matire de lutte contre le terrorisme, certains Etats ont t condamns par la CEDH sous le visa de larticle 3 de la CESDH relatif la torture et aux traitements inhumains et dgradants. Le problme de la torture nest pas souleve par la doctrine propos de la question de la consubstantialit. Il est vrai que le principe de dignit tient plus lhomme quau procs. Pour autant, la torture est tout aussi bien un mode dhumiliation quune manire de recueillir une preuve. Linterdiction de la torture dans la recherche des preuves - autrement dit le respect du principe de dignit seraitelle inhrente la notion mme de procs ? Une rponse positive devrait emporter une adhsion assez large. Il faut pourtant sinterroger une nouvelle fois sur lincidence de la fonction du procs sur linterdiction de la torture. Outre linstitution de la question par linquisition, il est intressant de remarquer que la pratique de la torture accompagne le procs politique au cours de lhistoire. Cette pratique fut introduite par le droit romain lencontre des hommes libres uniquement dans les affaires de lse-majest1032. Cette ide se retrouve chez les philosophes des Lumires puisque VOLTAIRE, dans sa critique du systme inquisitoire, reconnat quil faut maintenir la torture pour permettre lautorit de connatre les complices dun crime de lse-majest 1033. La pratique de la torture ou des traitements inhumains et dgradants est prsente aujourdhui mme dans les Etats dmocratiques, en croire les nombreuses condamnations de la CEDH. En France, laffaire Tomasi1034 fut la premire et retentissante condamnation en la matire. M. TOMASI souponn dtre impliqu dans une tentative dassassinat perptre par le FLNC se plaignait davoir subi des svices au cours de sa garde vue. Lunanimit de la Cour fut acquise sur la violation de larticle 3 de la Convention. Au Royaume Uni, la CEDH condamna sur le mme fondement les mesures dexception et traitements infligs des dtenus1035. Au dbut des annes 70, le pouvoir britannique avait fait usage pour combattre le terrorisme de larme rpublicaine irlandaise, de procdures dexception en Irlande du nord. La CEDH saisie du dossier par lIrlande rvle lexistence d interrogatoires pousss comprenant lencapuchonnement des dtenus, leur exposition des sifflements bruyants, des privations de sommeil, alimentaires, des techniques de privation sensorielle ou de dsorientation appliques durant plusieurs jours. La Cour rejette le qualificatif de torture mais retient les traitements inhumains et dgradants. Le mme phnomne se retrouve en Turquie dans le cadre de la lutte contre les kurdes indpendantistes du PKK. En novembre 1992, un ouvrier kurde fut arrt et souponn dtre un membre actif du PKK. Il fut soumis une pratique appele pendaison palestinienne consistant dans la pendaison par les bras. Il aurait de mme subi de multiples coups et dcharges lectriques.

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Notamment au regard des rgles du droit extraditionnel. BASTID P. Les grands procs politiques de lhistoire, Fayard, Paris, 1962, p. 21. DESMONS E. La preuve des faits dans la philosophie moderne, Droits 1996, n23, p. 13.

CEDH 27 aot 1992 Tomasi c/ France, srie A n241-A, SUDRE F. Larrt de la CEDH du 27 aot 1992 Tomasi c/ France : mauvais traitement et dlai raisonnable, RSC 1993, p. 33 ; Dalloz 1993, som. com., p. 383, observations RENUCCI J.F. ; RSC 1993, p. 142, observations PETITTI L.E.

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CEDH 18 janvier 1978 Irlande c/ Royaume Unis, srie A, n25, AUBERT G. Rpression du terrorisme et protection des liberts individuelles : le Royaume uni devant la Cour europenne des droits de lhomme, RICPT 1978, p. 367 ; SOULIER G. Lutte contre le terrorisme et droits de lhomme. De la Convention la Cour europenne des droits de lhomme, RSC 1987, p. 633.

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Suite cet interrogatoire, louvrier devait perdre lusage de ses bras. La Cour europenne conclut une nouvelle fois la violation de larticle 3 sous la qualification de torture1036. Les atteintes la dignit sont donc rgulirement condamnes par la CEDH. Les sanctions sont infliges des Etats membres du Conseil de lEurope et ayant pris ce titre un certain nombre dengagements dans le domaine du droit processuel. Il nen reste pas moins que face au phnomne du terrorisme, ces Etats recourent des procdures ou des pratiques qui drogent manifestement au principe de dignit considr comme un droit absolu au sens de larticle 15 de la CESDH. Le fait est que le terrorisme est une criminalit caractre exceptionnel. La poursuite et le jugement de ces infractions prsente le mme caractre et peut conduire remettre en cause les principes les plus essentiels du procs. Dans le droit processuel franais, le particularisme nest pas rserv la lutte contre le terrorisme et stend, en raison de leur gravit et des difficults lies leur rpression, dautres types de dlinquances. Une telle situation ne fait que renforcer lide selon laquelle les principes procduraux peuvent tre dfaillants dans le procs dmocratique. B) La dfaillance des principes directeurs dans le procs dmocratique 191. Les principes sont lis la fonction du procs, mais leur application peut se voir carte dans le procs dmocratique en considration de certaines finalits poursuivies par cette procdure. Ainsi, le principe du contradictoire qui cre la discussion entre les parties et le juge peut tre ignor lorsque certaines circonstances lexigent. Le procs nest plus une discussion, il nen reste pas moins un procs. Parfois ce sont les droits de la dfense qui doivent cder devant le particularisme ou durant certaines phases de la procdure. 192. La dfaillance du contradictoire. Le juge peut se retrouver devant le silence de lune des parties. Cest le cas de celle qui sabstient de prendre la parole laudience ou de plaider1037. La dcision du juge nen sera pas pour autant entache de nullit pour dfaut de contradiction1038. Larticle 14 du nouveau Code de procdure civile prvoit en effet que les parties ne peuvent tre juges sans avoir t entendu(es) ou appel(es) . La partie prsente au procs ne peut ainsi se prvaloir de son silence alors mme quelle avait la possibilit de sexprimer. Le juge ne peut se substituer lune des parties en cas de dfaillance de celle-ci. Lorsque lun des adversaires a comparu mais quil sabstient daccomplir les actes de procdure dans les dlais requis 1039, le juge statue au vu des lments dont il dispose , cest dire avec une vision partielle de laffaire. A ainsi t jug contradictoire un arrt dappel alors que lappelant avait constitu avou, mais navait pas conclu dans les temps1040. Lorsque lun des adversaires ne comparait pas, le juge est autoris statuer au fond malgr labsence dune discussion propos du litige1041. La dcision du juge est alors rendue par dfaut sil sagit dun jugement en dernier ressort ouvrant ainsi la voie de lopposition. Au contraire, si le jugement est susceptible dappel ou si la citation a t faite personne, seule cette voie est ouverte la partie absente lencontre de la dcision dsormais rput(e)

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CEDH 18 dcembre 1996 Aksoy c/ Turquie, RSC 1997, p. 453, observations KOERING-JOULIN R. ; JCP 1997, I, 4000, observations SUDRE F.

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PERROT R. Le silence en droit judiciaire priv, Mlanges Raynaud, Dalloz Sirey, Paris, 1985, p. 627. Cass. civ. 2 juillet 1866, Dalloz 1866, p. 323 ; Cass. civ. 1re 16 janvier 1961, Bull. civ., n36. Article 469 nouv.C.pr.civ. CA Paris 7 novembre 1980, Dalloz 1981, IR, p. 374, observations JULIEN P. Article 472 nouv.C.pr.civ.

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contradictoire 1042. Le principe directeur est encore malmen dans lhypothse o plusieurs dfendeurs sont cits pour le mme objet. Si lun deux au moins comparait, la dcision sera en principe rpute contradictoire lgard des autres. Larticle 474 du nouveau Code de procdure civile prvoit que cette rgle nest applicable que lorsque le jugement est susceptible dappel ou que les parties ont t cites personne. Une exception est prvue lalina 2 qui permet au juge dviter une rassignation lorsque la premire a respect les formes de larticle 6591043. En appliquant ces diffrentes dispositions de faon combine, on aboutit la situation suivante : une personne peut avoir t assigne en appel sans tre au courant de cette assignation (article 659) dans une procdure o il existe plusieurs dfendeurs. A lgard du dfaillant, la dcision rendue, insusceptible dappel, sera nanmoins rpute contradictoire et la voie de lopposition sera ferme1044. La Cour de cassation en a ainsi jug dans un arrt en date du 9 dcembre 19971045. On doit reconnatre que lhypothse est peu frquente mais elle rvle nanmoins que le procs civil connat des jugements ou arrts insusceptibles de recours au fond alors mme quune des parties na t ni entendue ni effectivement appele. En procdure pnale, jusqu un rcent revirement de jurisprudence, on retrouvait des hypothses similaires de dcisions juridictionnelles prises sans que la personne poursuivie nait t entendue ou que son avocat ai pu la dfendre. Larticle 410 du Code de procdure pnale prvoit ainsi que le prvenu rgulirement cit personne qui ne comparait pas et nest pas excus sera jug contradictoirement en son absence. La jurisprudence dcidait alors que son dfenseur ne pouvait tre entendu1046. Si la peine encourue est infrieure deux ans, il pouvait nanmoins demander tre jug en son absence et cette demande ouvrait le droit pour son avocat de plaider1047. Le lgislateur soucieux dviter la multiplication des jugements rendus en labsence du prvenu a introduit, loccasion de la loi du 8 fvrier 1995, un article 410-1 dans le Code de procdure pnale. Cette disposition permet au tribunal de renvoyer laffaire et de dcerner un mandat damener lorsque la peine encourue pour linfraction poursuivie est suprieure deux ans. Lapplication de ces dispositions a pu conduire des situations tout fait surprenantes. Une personne poursuivie avait interjet appel dun jugement par itratif dfaut qui lavait condamne pour conduite malgr une suspension de permis de conduire1048. Le jour de laudience devant la Cour dappel dAgen, le prvenu tait retenu devant le Tribunal correctionnel de Brive. Il demandait ainsi la Cour un renvoi de laffaire par lintermdiaire de son avocat. Il fut pourtant jug contradictoirement par la juridiction du second degr. Dans un pourvoi en cassation, le condamn prenait appui sur les articles 61 et 3 de la CESDH pour dvelopper la thse selon laquelle son absence lors de laudience ne devait pas permettre la Cour de refuser dentendre le dfenseur. La Cour de cassation rejetait le pourvoi se fondant sur le fait que laudience dappel avait t retarde pour permettre au prvenu de sy rendre. Dpourvu de lexcuse prvue larticle 410 du Code de procdure pnale, la personne poursuivie ne
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Article 473 nouv.C.pr.civ.

Article 659 nouv.C.pr.civ. prvoit des dispositions spciales dans lhypothse ou la personne assigne na ni domicile, ni rsidence, ni lieu de travail connus . Article 571 nouv.C.pr.civ.

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Cass. civ. 2me, 9 dcembre 1997, JCP 1998, II, 10094, note RUSQUEC E. larrt affirme ainsi que cest bon droit que la Cour dappel retient que larrt a t exactement qualifi de rput contradictoire ds lors que certains intims ont comparu, et que, par suite, lopposition tait irrecevable . Cass. crim. 29 octobre 1970, Bull. crim., n284 ; Cass. crim. 5 mai 1970, Bull. crim., n153. Article 411 C.pr.pn. La peine encourue pour cette infraction est de deux ans demprisonnement.

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pouvait demander ce que son avocat fut entendu en son absence. La Cour de cassation devait ainsi dcider que la Convention europenne des droits de lhomme ne confre pas la personne poursuivie la facult de sabstenir de comparatre en justice, mais lui accorde seulement le droit, si elle se prsente, de se dfendre personnellement ou avec lassistance dun conseil 1049. Cette solution a chang sous limpulsion de la jurisprudence europenne. Dans un arrt du 23 mai 20001050, la CEDH a condamn la France en visant les articles 61 et 63 c) au motif quun prvenu avait t jug en son absence et que ses avocats navait pas t autoriss assurer sa dfense au fond. Dans un arrt du 13 fvrier 2001, cest la procdure de contumace franaise qui t censure par la Cour europenne1051. En vertu de larticle 630 du Code de procdure pnale, laccus contumax se voit interdire toute dfense. Dans sa dcision, la Cour a dcid que lexercice des droits de la dfense ne pouvaient tre soumis larrestation de lintress ou a ce que ce dernier se constitue prisonnier. En dautres termes, lorsque la personne poursuivie pour crime ne comparait pas devant la Cour dassises, cette dernire doit pouvoir faire valoir sa dfense par lintermdiaire de son avocat. Dans un arrt dassemble plnire en date du 2 mars 2001, la Cour de cassation sest range cette solution en matire correctionnelle1052. Se rfrant directement la CESDH, la juridiction franaise affirme que Le droit au procs quitable et le droit de tout accus lassistance dun dfenseur sopposent ce que la juridiction juge un prvenu non comparant et non excus sans entendre lavocat prsent laudience pour assurer sa dfense . Il faut donc admettre aujourdhui que le respect du principe du contradictoire progresse en procdure pnale. Pour autant les hypothses cites prcdemment montrent que ce principe peut disparatre du procs pour une raison vidente : celle de lefficacit de la justice. En labsence de lune des parties au procs, son adversaire doit pouvoir obtenir une dcision de justice. Le conflit doit pouvoir tre rsolu provisoirement (par dfaut) ou dfinitivement (contradictoire). Si lune des deux parties se soustrait son obligation de se prsenter devant les juges, quelle ne prsente pas davocat ou quelle sabstient de sexprimer, elle refuse par l mme la discussion inhrente au procs. Cest en fait le procs lui-mme qui perd son aspect dialectique car lun des contradicteurs a omis de se dfendre. Lessence du procs nest donc pas systmatiquement la discussion. Lessentiel est surtout dobtenir une dcision de justice. Parfois ce sont les droits de la dfense qui sont plus gnralement ngligs. 193. La dfaillance des droits de la dfense. Au fil des rformes de la procdure pnale, les droits de la dfense interviennent de plus en plus tt dans le droulement du procs. Il peut sagir de la prsence de lavocat, mais aussi de linformation dont doit bnficier la personne poursuivie relativement aux charges qui psent contre elle1053. Cette information est essentielle dans la mesure o elle permet de prparer sa dfense. Larticle 63 de la CESDH prvoit ainsi que tout accus a le droit dtre inform dans le plus court

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Cass. crim. 9 janvier 1995, Bull. crim., n7, LESCLOUS V. MARSAT C. Chronique des parquets et de linstruction, Droit pnal 1996, n4, p. 3. CEDH 23 mai 2000, Van Pelt c/ France, Dalloz 2001, som., p. 1061, observations RENUCCI J.F.

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CEDH 13 fvrier 2001, Krombach c/France, Dalloz 2001, juris., p. 746. A propos de cet arrt, Cf. aussi, LECLERC H. La procdure franaise de contumace et la Convention europenne des droits de lhomme, Dalloz 2001, interview, p. 935. Cass. ass. pln. 2 mars 2001, Dalloz 2001, juris., p. 1899, note PRADEL J.

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La dernire rforme en date permet lavocat dintervenir ds la premire heure de la garde vue. Il doit alors tre inform de la nature et de la date prsume de linfraction sur laquelle porte lenqute (article 11 de la loi modifiant larticle 63-4 C.pr.pn.).

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dlai de la nature des poursuites dont il fait lobjet. Sil existe un droit de se dfendre consubstantiel au procs, le droit linformation est certainement le premier lment de la dfense. Son application nest pourtant pas gnralise. Un chef dentreprise avait fait lobjet de poursuites pour publicit mensongre. Des agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes staient ainsi prsents le 23 avril 1991 au sein de lentreprise pour constater linfraction. Lenqute stait poursuivie mais le procs verbal dinfraction ne fut dress que le 27 dcembre 1991 et transmis au Procureur de la Rpublique le 9 octobre suivant. Pendant cette priode, le chef dentreprise navait pas t inform du sort qui lui tait rserv. Condamn par la suite, il devait intenter un pourvoi en cassation sur le fondement de larticle 63 de la CESDH. La Cour de cassation a pourtant rejet le pourvoi au motif que larticle 63 de la CESDH (est) inapplicable au stade de la procdure de constatation des infractions prvue larticle L. 121-2 C consomm. 1054. Lefficacit des poursuites ncessite parfois que les droits de la dfense soient provisoirement neutraliss. Le particularisme procdural peut encore justifier une attnuation de ces droits. En matire de protection des personnes vulnrables, le droit processuel prsente un particularisme qui dcoule des droits substantiels en cause. Le juge qui dispose dune place privilgie dans ce contentieux partage difficilement ses prrogatives. Les magistrats disposent de pouvoirs renforcs. Il sagit notamment du juge des tutelles et du juge des enfants devant lesquels, ce sont les dispositions liminaires du nouveau Code de procdure civile qui sont ainsi prises en dfaut mais aussi les principes de lorganisation judiciaire 1055. Limpartialit du magistrat peut tre remise en cause notamment par la facult de se saisir doffice1056. De mme, les examens demands par le juge des enfants en matire dassistance ducative ne connaissent pas le principe du contradictoire. Le juge peut procder des enqutes sociales, des tudes de personnalits, des examens mdicaux et psychiatriques qui vont servir fonder sa conviction sur la situation du mineur. Ces actes nobissent pas aux principes qui guident la procdure dexpertise vise aux articles 263 et suivants du nouveau Code de procdure civile1057. Avec lassistance ducative ou les rgimes de protection des majeurs, on se trouve au croisement de plusieurs dimensions du procs. Le juge ne se contente pas de trancher un litige, il protge, administre, se substitue dautres autorits. Les principes directeurs doivent sadapter la diversit des fonctions du juge. Ils ne peuvent simposer uniformment dans tous les procs. 194. Conclusion : des principes fonctionnels. A la suite de ces dveloppements, il est possible de dire quaucun des principes directeurs ne peut prtendre tre assimil au procs. Cette institution possde des finalits et des fonctions multiples ; les principes directeurs en dpendent. Le Professeur FRISON-ROCHE dans la conclusion de sa thse estimait que ce nest quen rcusant le phnomne social du procs comme mcanisme civilis de rsolution des conflits quon peut prtendre liminer le contradictoire 1058. Pourtant, la fonction du

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Cass. crim. 29 mars 1995, Dalloz 1996, juris., p. 268, note RENUCCI J.F. FOSSIER TH. Droits de la dfense et personnes vulnrables, RSC 1998, p. 57. Par exemple, article 391 C.civ. pour louverture dune tutelle. FOSSIER TH. Droits de la dfense et personnes vulnrables, op. cit. p. 64.

FRISON-ROCHE M.A.. Gnralits sur le principe du contradictoire, thse, Paris 2, 1988, conclusion p. 42. Cette rflexion conduit vers le rcit que fait le Professeur ROULAND des processus de rglement pacifique des conflits chez les Inuit (ROULAND N. Aux confins du droit, Odile Jacob, Paris, 1991, p. 89). Une infraction grave a eu lieu dans une communaut Inuit. Lun des habitants a bless dun coup de couteau la femme dun autre. Le coupable dsign ne nie pas son crime. Il est dcid que le litige n entre lagresseur et le mari de la victime sera rgl par une comptition de chant. Un thoricien sinterroge sur la nature de cet affrontement (de BECHILLON D. Quest-ce quun rgle de droit ?, d. Odile Jacob, Paris, 1997, p. 118). Il ne sagit pas dune vengeance prive, mais cela ne

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procs dborde le cadre de la rsolution par une juridiction dun conflit particulier. Son organisation et son fonctionnement dpendent de la socit dans lequel il est intgr. Historiquement, la forme premire du procs tait purement accusatoire et peu institutionnalise. Cest le temps de la justice prive. Puis lglise va trouver dans le procs un instrument de pouvoir. Elle instaure la procdure inquisitoire ne du projet thologique dun juge apte dgager seul la vrit judiciaire dessence divine 1059. Enfin, la procdure mixte connat son dveloppement laissant aux parties et au juge de larges pouvoirs visant favoriser la dcouverte de la vrit. Les trois formes de procs qui se sont succdes en France symbolisent cette adaptation ncessaire des modes de rsolution des litiges leur environnement social. Un auteur estime ainsi que le procs est linstrument dun appareil dEtat qui impose son orthodoxie 1060. Pour un autre, lEtat protge et dfend ses institutions grce au droit pnal et au procs1061. Ces affirmations valent en ce qui concerne les pouvoirs politiques puissants, autoritaires ou totalitaires. Dans un Etat dmocratique, lenjeu social du procs nest pas ngligeable. Le pouvoir politique doit garantir les droits individuels ; il doit encore rendre compatible lexercice de ces droits avec les intrts publics ; il doit enfin imposer la lgitimit de linstitution juridictionnelle. Pour cela, il garantit limpartialit des juges ou assure la publicit de laudience. Le droit processuel sorganise alors autour dune conciliation de valeurs ou dutilits parfois antagonistes. Au gr des finalits et des fonctions sociales du procs, les principes se dveloppent ou au contraire disparaissent. En consquence, il nest pas de principe qui soit attach toutes les formes de procs. Si certains principes tels le contradictoire, les droits de la dfense, ou encore limpartialit trouvent une application gnralise dans le droit franais, cela rsulte de la fonction qui est attribue au procs : dire le droit et trancher les litiges au regard des prtentions de chacune des parties. Si une relation de consubstantialit peut exister, il faut la relativiser. La consubstantialit nexiste que pour certains principes particulirement lis certaines formes de procs. La consubstantialit est donc un caractre relatif des principes directeurs. Un autre caractre est quant lui incertain. Il sagit de la primaut des principes directeurs.

Section 3 : La primaut des principes directeurs du procs judiciaire


195. Dfinition de la primaut. La primaut, connat aujourdhui une double signification. Elle dsigne la fois une certaine supriorit, un rang hirarchique lev, mais aussi, selon son origine tymologique1062 un degr dantriorit : ce qui vient en premier. Pour parler des principes directeurs, seule sera ici retenue la notion dantriorit. La question

ressemble pas non plus au procs tel que nous le connaissons. La justice, la vrit, le respect du droit ne font pas partie des proccupations du village. Les deux adversaires reprsentent pourtant les parties, et les membres de la communaut les juges. Si lagresseur perd le concours, il devra en principe quitter la communaut. Sil gagne, laffront sera lav et laffaire dfinitivement close. Comment comprendre ce mode de rsolution dun litige dont la forme peut tre compare un procs (un diffrend, des adversaires et un juge) mais dont les rgles du jeu nous sont totalement trangres. Lobjectif et le rsultat paraissent pourtant identiques : mettre un terme la contestation.
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BARANES W., FRISON-ROCHE M.A., ROBERT J.H., Pour le droit processuel, Dalloz 1993, Chron, p. 9. GUYON G. Utopie religieuse et procs pnal : lhritage historique 5me-15me sicle, APD 1994, t 39, p. 105. SALAS D. Etat et droit pnal, le droit pnal entre thmis et dik , Droits 1992, n15, p. 77. Du latin primus, qui signifie premier.

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de la supriorit a dj t aborde concernant lincidence des origines tlologiques des principes sur leur autorit normative1063. Les principes directeurs forment une catgorie autonome en ce quils se distinguent des autres normes du droit processuel. Ces dernires sont dsignes sous le terme de rgles techniques . Par exemple, larticle 9-1 du Code civil nonce dans un premier alina le principe de la prsomption dinnocence1064. Dans un second alina, il prvoit un ensemble de rgles techniques destines la protection de ce principe : une action en rfr pour faire cesser une atteinte la prsomption par linsertion dune rectification ou par la diffusion dun communiqu et une action en dommages et intrts pour rparer dventuels prjudices conscutifs cette atteinte. Cet exemple illustre le fait quun principe peut tre lorigine dune ou plusieurs rgles techniques dont la raison dtre rside dans la mise en uvre du principe. Telle est la signification donne au caractre de la primaut : les rgles techniques trouvent leur fondement matriel dans lexistence dun principe et ce dernier connat une application effective grce aux rgles techniques prises pour son application. Cette notion de primaut semble rejoindre les travaux de certains thoriciens sur la dichotomie entre normes primaires et normes secondaires. 196. Primaut et thories dichotomiques traditionnelles. On trouve une premire distinction entre normes primaires et normes secondaires chez KELSEN1065. Le thoricien explique quune norme appartient au domaine du droit lorsquelle dfinit une conduite comme la condition dune sanction. Est alors primaire, la norme qui tablit une relation entre la comportement illicite et la sanction. Est secondaire, celle qui prescrit le comportement permettant dviter la sanction. Cette distinction nest pas dun grand secours car elle nclaire pas rellement la sparation entre principe et rgle technique. HART tablit son tour une distinction entre normes de premier et de second rang1066. Les rgles primaires appellent des obligations, elles imposent des droits et des devoirs, les rgles secondaires concernent la reconnaissance, le changement, ladjudication1067 des normes primaires dobligation. Outre les difficults dapplication de cette distinction1068, il semble encore une fois que sa mise en oeuvre soit mal adapte aux principes directeurs. Pour autant, lintuition demeure et conduit se demander si les principes directeurs ne seraient pas des normes primaires dont les rgles techniques, normes secondaires, se dduiraient logiquement. 197. Thories de la dduction et de linduction propos de la dichotomie principes rgles techniques. Pour le Professeur GOYARD-FABRE, les principes gnraux du droit sont des propositions de base des notions rectrices qui insufflent au droit son esprit spcifique et dont les rgles et actes du droit positif, constitution, loi, rglement,

1063 1064

Cf. supra n147 et suiv.

Il est aujourdhui concurrenc par larticle prliminaire al 5 du Code de procdure pnale qui prvoit que les atteintes la prsomption dinnocence sont rpares et rprimes dans les conditions prvues par la loi . KELSEN H. Thorie pure du Droit, traduction Thvenaz, ditions de la Baconnire, Neuchatel, 2me d., 1988, p. 75.

1065

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HART W. Le concept du droit, traduction Van de Kerchove, ed des Facults universitaires St Louis, Bruxelles, 1976, cit par PALLARD H. La rgle et le droit : la subjectivit et la gense de la normativit dans lordre juridique, RRJ 1988, n32.p. 211. Les rgles dadjudication autorisent quelquun dterminer si une rgle primaire est transgresse. PALLARD H. La rgle et le droit : la subjectivit et la gense de la normativit dans lordre juridique, op. cit. p. 238.

1067

1068

A ce propos, DE BECHILLON D. Quest-ce quune rgle de Droit ?, Odile Jacob, Paris, 1997, p.55. Lauteur explique que certaines normes peuvent appartenir dans le mme temps aux deux catgories.

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dcisions judiciaires sinspirent 1069. Ces principes sont dfinis comme des noncs qui constituent les rgles pour la direction du droit (), des rgles qui prsident sa cration comme son application1070. La philosophe du droit se prononce ainsi clairement en faveur de la primaut. Les rgles techniques se dduisent de lexistence dun principe gnral du droit. Tous les auteurs ne partagent pourtant pas cette position. Chez les publicistes, la question sest pose notamment avec le dveloppement des principes gnraux du droit dgags par le Conseil dEtat. Ces principes sont-ils lorigine, ou au contraire, ne forment-ils que les consquences des rgles textuelles existantes ? La doctrine sest divise ce propos. Pour le Doyen George VEDEL, ces principes ne sont pas crs arbitrairement par le juge mais extraits du droit positif un moment donn 1071. Henri BUCH reprend cette ide en affirmant que dans lordre chronologique, il parat vident que les normes prcdent les principes gnraux 1072. Son raisonnement est le suivant : les hommes tablissent dabord des rgles concrtes pour gouverner leurs actes. Plus tard, lorsque les rapports sociaux deviennent stables et gnraux, ils permettent de construire des mcanismes juridiques plus gnraux et cest partir des normes que se dgagent les principes gnraux 1073. Les deux auteurs dcrivent ainsi un phnomne dinduction : les principes ne sont que des gnralisations de rgles techniques positives prexistantes. Cette opinion est conteste par un autre publiciste selon lequel les principes gnraux du droit ne sont pas que les prolongements du droit crit. Ils ne trouvent ni leur autorit ni leur fondement dans les textes1074. Les principes dgags par le juge sont au contraire le produit daspirations latentes de la conscience nationale qui simposent lui avec une force toute particulire 1075. Les principes ne sont donc pas des consquences du droit crit, ou des rgles techniques. Il parait difficile de prendre position sur cette controverse. Dune part, les auteurs qui se sont prononcs sur la question semblent opposer principes jurisprudentiels et droit crit. Nous adoptons un autre angle de vue en regardant globalement le droit positif comme tant compos de principes et de rgles techniques. Dautre part, il nest pas certain quune rponse tranche puisse tre extraite de lobservation du droit positif. Par exemple, Henri BUCH est revenu partiellement sur ses premires affirmations, reconnaissant en dfinitive lexistence dun double phnomne dinduction et de dduction1076 : le principe est le produit de la systmatisation des phnomnes, (il) trouve son origine dans la ralit 1077. Une fois quil est dgag de cette ralit , le principe devient son tour une source dinspiration pour de nouvelles normes juridiques. Henri MOTULSKY reconnat lui aussi lambivalence des

1069

GOYARD-FABRE S. Essai de critique phnomnologique du droit, librairie Klincksieck, Paris, 1972, p. 284. Ibid, p. 288.

1070 1071

Note sous C.E. ass. 4 avril 1952, Syndicat rgional des quotidiens dAlgrie, JCP 1952, II, 7138. Cit par DEBBASCH O. Les juridictions franaises et les principes gnraux du droit international, Mlanges Boulouis, Dalloz, Paris, 1991, p. 139. BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p. 55. Ibid, p. 66.

1072 1073 1074

JEANNEAU B. La nature des principes gnraux du droit en droit franais, Travaux de linstitut de droit compar de luniversit de Paris 1962, t 23, p. 203. Ibid, p. 209.

1075 1076

BUCH H. A propos des principes gnraux dans llaboration jurisprudentielle des actes administratifs, Mlanges Ganshof van der meersch, t 3, LGDJ, Paris, 1972, p. 417. ibid, p. 419. Lauteur entend par l, la ralit des normes qui rgissent le corps social .

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principes gnraux du droit1078. Certains sont de simples constructions de droit positif labores partir de rgles tout aussi positives ; dautres au contraire, sont des traductions juridiques dexigences suprieures lesquelles sont considres comme prexistantes la norme positive 1079. Ces deux auteurs dfendent des positions similaires sans tre identiques. Lun met en vidence le double mouvement dinduction et de dduction qui existe entre principes et rgles techniques ; lautre spare les principes qui proviennent uniquement dune induction partir du droit positif et ceux qui ont pour origines des normes extrieures au droit positif. La diversit des rflexions antagonistes ou complmentaires sur la question de la primaut rend ncessaire lexploration du phnomne en droit processuel en faisant la part de la dduction ( 1) et de linduction ( 2). 1 : La dduction : les rgles techniques comme applications particulires dun principe 198. Les Professeurs GHESTIN et GOUBEAUX expliquent que linfluence du positivisme a habitu les esprits caractriser la logique juridique par la mise en uvre dun raisonnement dductif (). Les rgles de Droit seraient dduites de principes gnraux constituant des systmes juridiques 1080. 199. Dduction et interprtation. Le syllogisme apparat clairement lorsque le juge accomplit son uvre dinterprte. La Cour de cassation interprte par exemple le principe du contradictoire vis larticle 16 al 1 du nouveau Code de procdure civile prvu en matire contentieuse, pour en dduire lexistence dune rgle applicable en matire gracieuse1081. Dans un premier temps la haute juridiction nonce que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui mme le principe de la contradiction ; dans un second temps, il tend le champ dapplication du principe la matire gracieuse pour dterminer une nouvelle rgle technique : si, en matire gracieuse, le juge peut se prononcer sans dbats lorsquil se fonde sur des lments que le requrant lui soumet, il ne peut retenir des faits que ce dernier na pas allgus sans provoquer ses explications . La CEDH estime de son cot que le principe du contradictoire implique () la facult pour les parties un procs de prendre connaissance de toute pice ou observation prsente au juge, mme par un magistrat indpendant en vue dinfluencer sa dcision 1082. En interprtant le principe dgalit, le Conseil constitutionnel dcide que le respect de ce principe fait obstacle ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mmes infractions, soient jugs par des juridictions composes selon des rgles diffrentes 1083. La

1078

MOTULSKY H. Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle, le respect des droits de la dfense en procdure civile, Mlanges Roubier, Dalloz Sirey, Paris, 1961, t2, p. 175 ; Ecrits, t1, Dalloz, Paris, 1973, p. 60. Ibid, p. 61.

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GHESTIN J., GOUBEAUX G. Trait de droit civil, introduction gnrale, t. 1, 4me d., 1994, p. 30, n35. Cass. civ. 1re 13 janvier 1993, Bull. civ., n17.

1081 1082

CEDH 20 fvrier 1996, Vermeulen c/ Belgique, RTD civ. 1996, p. 1028, observations MARGUENAUD J.P. ; Justices 1997, n5, p. 195, observations COHEN-JONATHAN G, FLAUSS J.F. ; Dalloz 1997, som. com., p. 208, observations FRICERO N. Dcision du 23 juillet 1975 75-56 DC, Rec. p. 22 ; JCP 1975, II, 18200, note FRANCK C. ; Dalloz 1977, juris., p. 629, note HAMON L. LEVASSEUR G. ; RDP 1975, p. 1313, observations FAVOREU L.

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rgle technique sur la composition des juridictions rpressives est dduite du principe dgalit devant la justice. Indniablement, dans lexercice de son pouvoir dinterprtation, le juge peut dduire dun principe lexistence dune rgle technique nouvelle qui vient en prciser lapplication. 200. Dduction et cohabitation du principe avec les rgles techniques dans les textes. La relation dductive est plus dlicate tablir lorsque les rgles techniques cohabitent dans un texte avec le principe. Larticle 5 de la CESDH dbute avec lnonc gnral et abstrait du principe de libert : toute personne a droit la libert et la sret . Par la suite, cette stipulation expose tout un ensemble de rgles techniques qui visent la mise en uvre de ce principe. Il sagit la fois de mesures de protection de la libert mais aussi datteintes ce principe. Elles concernent lensemble des hypothses dans lesquelles une personne peut tre arrte et dtenue ainsi que les garanties offertes cette personne lors de son arrestation et sa dtention. Larticle 51 prvoit ainsi les diffrentes raisons qui peuvent justifier la dtention, larticle 52 ouvre le droit dinformation sur les raisons de latteinte la libert ; les articles 53 et 54 envisagent le recours contre la dcision darrestation ou de dtention ; enfin, larticle 55 vise lventuel droit rparation rsultant dune atteinte illgale la libert. La structure de larticle 5 de la CESDH suggre le phnomne dductif. Le principe est pos en tte darticle ; les stipulations dordre technique suivent son nonc dans un certain ordre. On conoit aisment que les rgles techniques ne soient que des modalits dapplication - conformes ou drogatoires - du principe de libert. Dailleurs, cette prsentation formelle rejoint le syllogisme quopre le juge lgard de ce principe. Par exemple, le Conseil constitutionnel a dcid dans sa dcision Scurit et Libert1084 quen matire de prolongation de certaines gardes vue, larticle 66 de la Constitution exigeait lintervention dun magistrat du sige . La dduction opre par le juge constitutionnel sur la base de cet article qui nonce notamment le principe selon lequel lautorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle, est celle du contrle de la garde vue par un juge du sige. On peut comparer cette dduction avec celle prsente dans larticle 53 selon laquelle la personne place en dtention a droit un recours devant un juge. Le contrle de la garde vue ne peut tre assimil au recours juridictionnel contre la dcision de placement en dtention provisoire. Cependant, le processus de protection juridictionnelle de la libert procde du mme mcanisme de dduction quil sagisse de linterprtation juridictionnelle dun principe inscrit dans la Constitution ou de la mise en uvre dun principe de la CESDH par une rgle technique issue du mme texte. On retrouve ce phnomne de correspondance dans le nouveau Code de procdure civile. Le droit un procs public1085 ou principe de publicit des dbats est nonc larticle 22. Prsent dans les dispositions liminaires du Code, ce principe est formellement intgr la catgorie des principes directeurs du procs. On le retrouve plus loin dans le titre quatorze de la premire partie consacre aux dispositions communes toutes les juridictions. Larticle 433 reprend le principe : les dbats sont publics sauf les cas o la loi exige quils aient lieu en chambre du conseil . Cette disposition comporte la fois la formulation du principe et lexception gnrale. Les articles 434 437 envisagent ensuite un ensemble de rgles particulires dapplication du principe et de son exception. Il sagit entre autres de
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CC 19-20 janvier 1981, Scurit et libert, 127 DC, Rec. p. 15 ; Dalloz 1982, juris., p. 441, note DEKEUWER A.; JCP 1981, II, 19701, note FRANCK C. ; AJDA 1981, n6, p. 278, observations GOURNAY CH. ; RDP 1981, p. 651, observations PHILIP L. ; Dalloz 1981, juris., p. 101, note PRADEL J. Sur ce droit, notamment PEDROT PH. Les droits fondamentaux spcifiques au procs civil, in Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 477.

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rgler le sort de laudience en matire gracieuse, lorsquil peut rsulter de la publicit une atteinte lintimit de la vie prive. Il sagit aussi de confrer au prsident les pouvoirs damnager la publicit ou le secret des dbats. Autant de dispositions qui se dduisent du principe vis larticle 22 du nouveau Code et repris dans son article 4331086. Le Code de procdure pnale consacre aussi certains principes directeurs dans le corps de son texte. Cest le cas de larticle 427 qui ouvre un paragraphe sur ladministration de la preuve en matire correctionnelle en dictant le principe de la libert de la preuve sous ses deux aspects (libert de production de la preuve et intime conviction). Les dispositions qui suivent (articles 428 457) sont autant dapplications particulires de ces principes. Par exemple il est prvu que laveu ne lie pas les juges1087 ; que les procs verbaux ne valent sauf exception, qu titre de renseignement ou encore que les tmoins doivent prter serment de dire toute la vrit lexception de ceux qui sont gs de moins de seize ans1088. La difficult didentifier le processus de dduction dans le droit crit provient de la structure mme des textes. On peut penser que le nouveau Code de procdure civile fait uvre de clart en rservant une partie spare certains de ses principes. Cependant tous les principes directeurs du procs civil ne sont pas mentionns dans les dispositions liminaires. Cest aussi le cas en procdure pnale o, malgr ladoption dun article prliminaire visant certains principes, nombre dentre eux demeurent dans le corps du texte. Larticle 427 prvoit un principe et les dispositions qui suivent, ses applications. Pour autant, rien ne permet formellement de distinguer larticle 427 de ceux qui le suivent. On peut ainsi se demander en quoi larticle 428 prescrivant que laveu ne lie par les juges dcoule ncessairement du principe de lintime conviction. En dautres mots, comment dmontrer que lintime conviction prcde la rgle de larticle 428 dans le processus de cration du droit ? Ne pourrait-on pas envisager lhypothse selon laquelle le principe nest quune gnralisation des rgles techniques existantes dans le Code ? Il faudrait alors raisonner par induction. 2 : Linduction : le principe comme gnralisation des rgles techniques 201. On peut dfinir linduction comme un procd ampliatif qui consiste tirer dune collection finie de cas observs une conclusion gnrale qui recouvre les cas observs et ceux quon pourra observer 1089. Au regard des principes directeurs linduction serait donc le procd par lequel on extrait dun ensemble de rgles techniques de procdure lexistence dune seule rgle gnrale synthtisant les autres. Cette rgle se nommerait principe. Un auteur exprime le phnomne dinduction de la faon suivante : le principe de droit est une abstraction dduite du droit positif, qui, par une gnralisation approprie, peut tre projete sur lensemble de lordre juridique 1090. Linduction suggre que la primaut des principes nexiste pas. Cette affirmation nest pas tout fait exacte dans la mesure o

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Pour un aperu plus gnral de la mise en uvre des principes directeurs dans le nouveau Code de procdure civile, CORNU G. Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragment dun tat des questions), Mlanges Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 84. Sur la relation entre intime conviction et aveu, CONTE PH., MAISTRE DU CHAMBON P., Procdure pnale, Armand Colin, Paris, 3me d., 2000, n60, p. 37. Respectivement articles 428, 430, 446, 447, et 448 C.pr.pn.

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Encyclopdie philosophique universelle, cite par MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions PanthonAssas, Paris, 1999, p. 368, n420. BEKES I. Le rle des principes gnraux du droit dans le droit pnal, Journe de la socit de lgislation compare, 1980, vol 2, p. 359.

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linduction pure et simple (A) peut souvent tre ramene un double mouvement dinduction-dduction (B). A) Linduction pure et simple 202. Un premier exemple dinduction relve dune gnralisation accomplie par la doctrine sur la base dun ensemble de rgles textuelles. En matire pnale, la doctrine reconnat lexistence dun principe du secret des dlibrs1091. Pour autant, il savre que ce principe nest formul par aucun texte. Larticle 355 du Code de procdure pnale se contente de prvoir que les magistrats de la Cour et les jurs se retirent dans la chambre des dlibrations. / Ils ne peuvent en sortir quaprs avoir pris leurs dcisions . Un certain nombre de rgles protgent ensuite le secret. Celle de linterdiction de connatre comment sest faite la rpartition des voix1092 ou encore celle de linterdiction faite aux jurs de manifester une opinion pendant les dbats1093. La jurisprudence a d aussi se prononcer sur la question du secret. Larticle 341 du Code de procdure pnale autorise la Cour et les jurs rexaminer des pices du dossier durant le dlibr. Dans cette hypothse, le ministre public et les avocats des parties prives doivent tre prsents. Si un jur exprime son opinion en prsence de ces personnes, le secret est-il rompu ? La Cour de cassation a rpondu cette question par la ngative1094. Cette drogation est exceptionnelle car la solution traditionnelle veut que le ministre public ne soit pas prsent au cours des dlibrs1095. Le secret des dlibrs ne semble pas prsenter dantriorit vis--vis des rgles techniques qui viennent dtre dcrites. Plus prcisment, il nest pas possible dtablir formellement cette antriorit. Le principe serait issu de la gnralisation dun ensemble de rgles techniques. Un autre exemple significatif est constitu par le principe de sparation des fonctions de poursuite et de jugement. Avant la loi du 15 juin 2000, la rgle de la sparation ntait affirme quen matire criminelle larticle 253 du Code de procdure pnale1096. De cette rgle technique applicable seulement devant la Cour dassises, la Cour de cassation a induit lexistence dun principe de porte gnrale applicable devant toutes les juridictions pnales1097. Par la suite, la loi du 15 juin 2000 a intgr le principe dans larticle prliminaire du Code. Dans cette hypothse le raisonnement inductif nest pas le produit de la runion de plusieurs dispositions techniques, mais un processus de gnralisation sur la base dune seule

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Par exemple, VITU A. Le principe de publicit dans la procdure pnale, Annales de la facult de droit de Toulouse 1968, t 16, fasc. 1, p. 293. ; aussi, STEFANI G. LEVASSEUR G. BOULOC B., Procdure pnale, Dalloz, Paris, 17me d., 2000, p. 786, n868. Pour ces derniers dans toutes les juridictions, la dlibration est secrte . Article 360 C.pr.pn. Article 311 al 2 C.pr.pn.

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Cass. crim. 21 juin 1923, Dalloz Priodique 1924, 1, p. 115 ; Cass. crim. 11 mai 1939, Bull. crim., n109. (dans ce dernier arrt, il sagissait de la prsence du prsident de la Cour dassises aux dlibrs du jury pour fournir un renseignement sur la rgularit du verdict). Cass. crim. 13 novembre 1990, Gaz. Pal. 1991, 2, som., p. 278. en vertu des principes gnraux du droit, aucune personne autre que les juges qui y participent ne peut assister au dlibr .

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Ne peuvent faire partie de la Cour en qualit de prsident ou dassesseur les magistrats qui, dans laffaire soumise la Cour dassises, ont, soit fait un acte de poursuite ou dinstruction, soit particip larrt de mise en accusation ou une dcision sur le fond relative la culpabilit de laccus . Cass. crim. 15 mars 1960, Bull. crim., n148. si (larticle 253 C.pr.pn.) figure dans le Code de procdure pnale au chapitre traitant de la composition de la Cour dassises, linterdiction (quil) formule relve du principe absolu et de porte gnrale selon lequel les fonctions du ministre public sont, par essence, incompatibles avec celles dun juge .

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rgle textuelle1098. Chronologiquement, la rgle technique a prcd la formalisation du principe. Si un magistrat ne peut pas la fois poursuivre et juger, un mme juge ne peut pas non plus juger deux fois. Cette interdiction pour un juge du sige de juger deux fois la mme affaire est un principe issu dune induction doctrinale. Larticle 341-5 du nouveau Code de procdure civile prvoit une cause de rcusation lorsque le magistrat a dj eu connatre de laffaire comme juge, arbitre ou conseiller dune partie. De son cot larticle 131-4 du Code de lorganisation judiciaire dispose que dans lhypothse dune cassation, laffaire est renvoye devant une autre juridiction ou devant la mme juridiction diffremment compose. La Cour de cassation estime quant elle quun magistrat ne peut siger dans une Cour dassises si, en qualit de juge civil, il a dj port une apprciation sur la culpabilit de laccus raison des mmes faits 1099. Dans ce dernier cas, il est difficile de reconnatre le processus dinduction. Dune part, laffirmation du principe procde dune induction purement doctrinale1100 ; dautre part, on peut lgitimement remarquer que les rgles techniques prcites dcoulent directement du principe dimpartialit. Ceci montre la complexit du phnomne de production du droit qui relve peut tre dun double mouvement dinduction-dduction. B) Le mouvement dinduction-dduction 203. Franois GENY a dcrit le processus volutif du droit1101 : lorigine se trouve un texte ou un ensemble de textes qui permet dextraire un principe ; par la suite, on dduit de ce principe de nouvelles rgles qui vont sajouter au droit positif existant. Ce mouvement circulaire de cration du droit ne consacre pas la primaut des principes puisque ces derniers trouvent dabord leur fondement dans une ou plusieurs rgles prexistantes. On trouvera diffrentes illustrations de ce mcanisme en procdure. En procdure pnale, de nombreuses rgles consacrent le droit pour la personne poursuivie ou son dfenseur davoir la parole en dernier et de clturer laudience. Les articles 460 et 513 du Code de procdure pnale pour le Tribunal correctionnel et la Cour dappel, larticle 346 pour la Cour dassises et larticle 5361102 pour le Tribunal de police organisent dabord lordre de parole des diffrents protagonistes du procs pnal ; ils prescrivent ensuite que la personne poursuivie ou son conseil auront toujours la parole en dernier . La rgle est donc bien tablie devant les juridictions de jugement. Des difficults se sont prsentes quant son application durant la mise en tat ou concernant certaines mesures dapplication des peines. Devant la chambre daccusation, larticle 199 du Code de procdure pnale prvoit que les dbats se droulent en chambre du conseil. Un conseiller doit faire son rapport puis le Procureur et les avocats des parties qui en ont fait la demande prsentent des observations sommaires . Le Code ne prvoit donc pas prcisment que la personne

1098

Il est vrai que la Cour de cassation depuis le 19me sicle appliquait la sparation aux trois juridictions de jugement rpressives. Cf. sur ce point, CROCQ P. Le droit un tribunal impartial, in, Liberts et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 6me d., 2000, p. 397, spcialement n604. Cass. crim. 30 novembre 1994, Bull. crim., n390. Le principe vis par la Cour de cassation est celui du tribunal indpendant et impartial au sens de larticle 61 de la CESDH. Lexistence du principe selon lequel un magistrat ne peut juger deux fois de la mme affaire est affirm par M. CROCQ. Op. cit. n603.

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1100

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GENY F. Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, 2me d., 1919, t1, n22, rdition LGDJ, Paris, 1995, p.45. Qui renvoie en fait la procdure de larticle 460 C.pr.pn.

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poursuivie doit avoir la parole en dernier. La jurisprudence va procder au raisonnement inductif-dductif pour tendre les solutions en matire de jugement la phase prparatoire du procs. Dans un arrt du 28 septembre 1983, la Cour de cassation dcide1103 qu il se dduit de larticle 199 du Code de procdure pnale et des principes gnraux du droit que devant la chambre daccusation, linculp doit avoir la parole le dernier lorsquil est prsent aux dbats ; quil en est de mme de son conseil, ds lors que celui-ci a demand prsenter des observations sommaires . Les termes de larrt semblent faire allusion un syllogisme purement dductif. En ralit, la Cour suprme prend pour point de dpart les dispositions du Code : dune part larticle 199 qui vise le droulement de laudience devant la chambre daccusation et dautre part, sans les citer, lensemble des dispositions amnageant lordre de parole devant les juridictions de jugement1104. Ces rgles techniques permettent aux magistrats de remonter jusquau principe des droits de la dfense. Lensemble des rgles prvoyant que la personne poursuivie doit tre entendue en dernier permet dinduire lexistence dun nouvel aspect des droits de la dfense en matire pnale. La Cour de cassation procde en fait une gnralisation. Le principe des droits de la dfense prvoit dsormais que le droit davoir la parole en dernier sapplique de faon gnrale devant toutes les juridictions rpressives. Par la suite, la Cour suprme dduit1105 du principe susvis une rgle technique selon laquelle, devant la chambre daccusation, la personne mise en examen ou son conseil doit avoir la parole en dernier. Le principe permet de dduire une solution identique dans une procdure dapplication des peines et notamment en application de larticle 702-1 du Code de procdure pnale qui permet de demander le relev des interdictions, dchances ou incapacits prononces titre de peines complmentaires. La Cour de cassation a jug deux reprises quil se dduisait des articles 7031106, 460, 513 du Code et des principes gnraux du droit que le requrant ou son avocat devait avoir la parole en dernier1107. Linduction-dduction consiste donc dans le transfert vers un principe dune rgle consacre par plusieurs dispositions techniques. Intgre dans le principe, la rgle prend une porte gnrale et peut sappliquer en dehors des cas prvus textuellement. Le droit de prendre la parole en dernier consacr par le Code devant les juridictions de jugement est ainsi intgr par un raisonnement inductif au principe des droits de la dfense et gnralis dans un processus dductif toutes les phases de la procdure. On retrouve ce processus en matire de double degr de juridiction. Larticle 185 du Code de procdure pnale prvoit que le Procureur de la Rpublique peut faire appel de toutes les ordonnances rendues par le juge dinstruction. Suite la loi du 4 janvier 1993, les pouvoirs en matire de placement et de prolongation de la dtention provisoire avaient t retirs au juge dinstruction et confis au prsident du Tribunal de grande instance ou son dlgu. Larticle 186 dans sa rdaction de lpoque avait ainsi prvu un appel possible lencontre des ordonnances statuant sur la dtention provisoire mais ce recours tait ouvert uniquement au profit des parties prives. Sil lon sen tenait la lettre des textes, le ministre public tait priv du double degr de juridiction en ce qui concerne les ordonnances prises par le prsident du TGI ou son dlgu. La Cour de cassation va au contraire oprer une

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Cass. crim. 28 septembre 1983, Dalloz 1984, juris., p. 156, note PRADEL J. Articles 346, 460, 513 et 536 C.pr.pn.

Il se dduit () des principes gnraux du droit affirme la Cour de cassation dans larrt du 28 septembre 1983 prcit. Organisant laudience relative aux demandes de relev des interdictions, dchances et incapacits.

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Cass. crim. 16 janvier 1996, Bull. crim. n23 ; Cass. crim. 31 janvier 1996, Bull. crim., n58 ; LESCLOUS V. MARSAT C. Chronique des parquets et de linstruction, Droit pnal 1997, n4, p. 6.

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induction-dduction pour tendre le droit dappel du parquet. Dans un arrt du 6 juillet 19931108, elle affirme qu il rsulte de larticle 185 C.pr.pn. et des principes gnraux du droit que lappel du ministre public stend toutes les dcisions rendues en matire de dtention provisoire . Le premier terme de largumentation consiste induire de larticle 185 du Code de procdure pnale un droit gnral au double degr de juridiction dinstruction au profit du ministre public. Dune disposition spciale, les juges de cassation remontent jusquau principe directeur. Le second terme de la rflexion est lapplication dductive du principe : le ministre public bnficie dun droit dappel gnral pendant la phase de linstruction. Il peut donc former un recours contre les dcisions relatives la dtention provisoire. Une nouvelle rgle technique est dduite du principe susnonc. Le processus inductif-dductif tendrait donc montrer que les principes directeurs ne sont pas les normes premires du droit processuel. Plus prcisment, la primaut des principes ne serait pas systmatique. Pourtant, derrire le phnomne apparent de linduction, nexiste-t-il pas une primaut sous-jacente ? 204. Conclusion : la primaut en question et les principes sous-jacents. La primaut des principes directeurs semble induire un rapport temporel. Les rgles techniques dcouleraient des principes en ce quelles ont t consacres postrieurement. En ralit, la primaut est avant tout lexpression dun rapport dapplication ou de mise en uvre. Le principe est premier car la rgle technique nen est quune application. Cette affirmation ne rsout pourtant pas la question temporelle. Comment certaines rgles techniques peuventelles constituer des applications particulires dun principe si ce dernier nexiste pas dans le droit positif ? Certains principes ont pu connatre des applications techniques nombreuses avant dtre officiellement reconnus pas le droit positif. Il en va ainsi du principe de loyaut. On peut dire que la formulation du principe en jurisprudence date de 1996 propos de provocations policires1109. Ces provocations taient sanctionnes antrieurement cette date1110. De mme, le Code de procdure pnale de 1958 en rglementant certains modes de recherche de la preuve visait dj viter les atteintes la loyaut1111. Le mme constat peut tre tabli lgard du principe de clrit. On peut dater lintgration formelle du principe au droit franais lentre en vigueur de la CESDH prvoyant lexigence dun dlai raisonnable dans son article 61, soit en 1974. Avant cette date, de nombreuses expressions de la clrit se trouvaient dans les textes de procdure. En procdure pnale, existaient des mcanismes qui transfrent des pouvoirs supplmentaires aux officiers de police judiciaire dans lhypothse de lenqute de flagrance et permettent daccrotre la rapidit de lenqute. En procdure civile, le dcret du 9 septembre 1971 ouvrant la rforme de la procdure civile a confi au juge de la mise en tat le pouvoir de fixer les dlais relatifs linstruction de laffaire. Ce magistrat dispose ainsi du pouvoir dacclrer la procdure ou dviter que celle-ci prenne du retard1112.

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Cass. crim. 6 juillet 1993, Dalloz 1993, juris., p. 429, note KEHRIG S. Cass. crim. 27 fvrier 1996, JCP 1996, II, 22629, note RASSAT M.L.

MAISTRE DU CHAMBON P. La rgularit des provocations policires : lvolution de la jurisprudence, JCP 1989, I, 3422. Un auteur cite ainsi les articles 75 78 C.pr.pn. comme lexpression de lexigence de la moralit dans la recherche des preuves. DANJAUME G. Le principe de la libert de la preuve en procdure pnale, Dalloz 1996, chron., p. 153. Article 36 du dcret intgr dans le nouveau Code de procdure civile larticle 764.

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Doit-on ds lors considrer que les rgles techniques visant la protection de la loyaut ou de la clrit des procdures ont prim sur les principes directeurs ? Une telle affirmation conduirait un rejet pur et simple du critre de la primaut. La question semble pourtant suggrer une rponse plus nuance. Elle passe par la distinction entre les principes du droit positif et les principes sous-jacents. Lors dune audience solennelle de la rentre de la Cour de cassation, le premier prsident DRAI rappelait lattachement de la Cour de cassation au respect du droit et des principes fondamentaux qui sous-tendent chacune de nos rgles crites 1113. De mme, dans son commentaire relatif larrt du 6 juillet 1993 qui avait tendu le champ dapplication de lappel du Procureur de la Rpublique, lavocat gnral prs la Cour dappel de Paris considrait que larticle 185 du Code de procdure pnale vis par la chambre criminelle doit tre regard comme lexpression lgislative ponctuelle des principes gnraux du droit sous-jacents toute notre procdure pnale, fonde notamment sur les principes de contradiction et de lquilibre des parties au procs 1114. Les principes, mme sils ne sont pas exprims par le droit positif, peuvent tout de mme tre les inspirateurs des rgles techniques textuelles ou jurisprudentielles. Cette ide est encore exprime lgard du principe de dignit. Un auteur constate que ce concept de dignit a () mis longtemps se cristalliser dans notre droit 1115 ; il semblerait pourtant quil ait t sous-entendu dans la dclaration de 1789 et quil restait depuis en suspension dans notre droit 1116. Bien quaucun texte ne lait exprim clairement, lide de dignit na effectivement pas t ignore. On la retrouve clairement affirme par la CESDH visant linterdiction de la torture et des traitements inhumains et dgradants. En droit interne, la reconnaissance explicite date pourtant de la loi du 27 juillet 1994. Il est trs dlicat daffirmer que le droit franais napplique le principe de dignit que depuis cette date. On pourrait donc estimer que cette norme a pu constituer un principe latent du droit1117 nappartenant pas au droit positif, mais en tant que norme sociale, inspirant la cration de normes techniques positives protectrices de la dignit. Le critre de la primaut est donc difficile tablir. Dun point de vue purement formel, il faut reconnatre que certains principes ne sont pas exprims par le droit positif. Leur reconnaissance est purement doctrinale. Elle se fonde sur le constat dune application gnralise de rgles techniques conformment un principe. Ce constat ne doit cependant pas conduire exclure le critre de la primaut. Un principe qui nest pas formul par le droit positif peut exister sous la forme dune norme sociale. Son absence de juridicit ne fait pas disparatre son autorit normative. Le principe demeure une source dinspiration des rgles textuelles ou jurisprudentielles. Il nest pas possible de se prononcer de faon affirmative sur le critre de la primaut. Ce dernier soulve de telles incertitudes quil est difficile de le considrer comme un critre permettant didentifier un principe directeur. La primaut relve plus dun postulat que dune ralit. Les principes directeurs se situent la liaison entre la norme sociale et la norme juridique. La frontire est tnue entre ces deux univers et les principes peuvent passer de lun lautre au gr des rformes. Ils peuvent exister en droit positif grce aux rgles techniques

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DRAI P. Allocution du 6 janvier 1992, Rapport de la Cour de cassation, 1991, p. 46. KEHRIG S. note sous Cass. crim. 6 juillet 1993, Dalloz 1993, juris., p. 429.

SAINT-JAMES V. Rflexion sur la dignit de ltre humain en tant que concept juridique du droit franais, Dalloz, 1997, chron., p. 61. Ibid, p. 61. Sur ltat de latence, Cf. infra, n256 260.

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qui les mettent en uvre. Ce critre est pourtant discutable car sur le plan purement formel, certains principes sont devancs par les rgles techniques et leur reconnaissance est parfois purement doctrinale. La primaut demeure un caractre discutable et discut. Il fournit des indices essentiels la comprhension des principes directeurs mais ne peut tre intgr sans discussion parmi les caractres adopts des principes directeurs.

Chapitre 2 : Les caractres adopts des principes directeurs du procs judiciaire


205. La distinction entre principes directeurs et rgles techniques en droit processuel, passe ncessairement par la dtermination de critres qui permettent didentifier chacune de ces deux catgories de normes. Les principes directeurs prsentent ainsi certains caractres qui leur sont propres : la continuit, la gnralit et la flexibilit. Il nest pas, parmi ces attributs, lun qui soit plus important que lautre. Chacun est indispensable pour quune norme puisse tre qualifie de principe. Cependant, les principes possdent lun ou lautre de ces attributs de faon plus ou moins prononce. De mme, certaines rgles techniques peuvent se rvler alternativement, continues, gnrales, ou flexibles. Un principe, pour tre reconnu comme tel devra tre continu, gnral et flexible.. Ces trois caractres ne se prsentent pas dans un ordre particulier. On tudiera successivement la continuit qui situe les principes dans le temps (section 1) ; puis la gnralit, qui dtermine leur prsence sur lespace juridique (section 2) ; enfin la flexibilit, qui donne aux principes le sens de la raison, ou du compromis (section 3).

Section 1 : La continuit des principes directeurs du procs judiciaire (les principes et le temps)
206. Pour de nombreux juristes, la permanence des normes est une qualit qui confre au droit stabilit et scurit. Certains estiment que le lgislateur doit avoir deux proccupations dans lexercice de sa fonction : tablir du stable et du raisonnable 1118. Le droit doit possder une certaine immuabilit pour conserver sa valeur. George RIPERT estimait ainsi que la direction des hommes exige un ensemble de rgles gnrales et permanentes 1119. Ces rgles possdant gnralit et permanence pourraient tre les principes juridiques et en procdure, les principes directeurs. Ces derniers prsentent ainsi une certaine force dinertie qui les soustrait aux nombreuses et frquentes rformes (1). Ils demeurent pourtant sensibles aux changements sociaux, et ce titre, connaissent une lente volution vers le renforcement, le dclin ou la transformation (2).

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LOUIS-LUCAS, Vrit matrielle et vrit juridique, Mlanges Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 405.

RIPERT G. Les forces cratrices du droit, LDGJ, Paris, 1955, cit par COMMAILLE J. La rgulation des temporalits juridiques par le social et le politique, in Temps et droit, le droit a-t-il vocation de durer ? sous la direction de OST F., Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 317.

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1 : La force dinertie des principes directeurs du procs judiciaire (la loi de lvolution)1120 207. La tradition juridique se perptue travers les principes directeurs. Au regard du temps, les rgles de droit se situent entre changement et continuit1121. Les modifications les plus simples et les plus rapides atteignent les rgles techniques alors que les principes gnraux prsentent une certaine stabilit. Ceux qui touchent au fond mme du systme juridique possdent une grande longvit 1122. Ils ne subissent pas de bouleversement du fait dune loi nouvelle. A linverse, le juge peut les utiliser en vue dinterprter et de faire voluer cette loi. Ce constat nest pas valable seulement pour les principes de procdure. En droit civil, certains principes ont survcu depuis 1804 aux nombreuses rformes du Code Napolon1123. De mme, en droit administratif, les principes dgags par le Conseil dEtat sont appels pallier linstabilit des lois contemporaines1124. La scurit ou la prvisibilit peuvent faire dfaut dans les systmes juridiques actuels. Le volume de la lgislation, la porte des dcisions juridictionnelles sont autant de facteurs qui rendent la rgle de droit incertaine. Le recours aux principes va oprer comme un palliatif au mouvement croissant des rformes ou revirements1125. Le justiciable devrait ainsi trouver dans les principes un guide permettant de prvoir une dcision judiciaire ; ou une base sur laquelle il peut dvelopper son argumentation. Lide de continuit nest pas exempte de vices. On peut y trouver des raisons de croire que les principes sont invariants dans le temps et dans lespace1126. En ralit, les principes incarnent dans une certaine mesure, la tradition juridique et la permanence des finalits protges par le droit. Cette tradition vise non pas assurer la survie perptuelle de rgles ancestrales mais plutt amnager un lien, une transition, entre un droit ancien us et un autre plus rcent. Les principes peuvent fournir un socle cette transition. Les rgles techniques sont modifies mais le principe qui les inspire, demeure. 208. Continuit et adages. Les adages juridiques permettent dillustrer cette permanence. Cest la tradition qui les porte dit-on. Elle les transmet de gnration en
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Sur la dfinition de la force dinertie, Cf. infra, n210 211

BOULANGER J. Principes gnraux du droit et droit positif, Mlanges Ripert, t1, LGDJ, Paris, 1950, p. 51. BERGEL J. L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, n85, p. 99.

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BOULANGER J. op. cit. p. 70. On pourrait nuancer cette opinion en soulignant que certains principes essentiels de droit civil contemporain nexistaient pas lors de la promulgation du Code. On songera particulirement aux principes de responsabilit du fait des choses ou dautrui, purs produits de la jurisprudence. Le Professeur RIVERO fustigeait dj la loi mouvante, la loi particulire, la loi mal faite des annes que nous vivons et qui ne suffit plus crer la stabilit et la certitude que la vie sociale attend du droit . RIVERO J. Le juge administratif : un juge qui gouverne ? Dalloz 1951, chron., p. 21. M. BLONDEL estime que les principes gnraux rvlent un fond commun de rgles de droit marques au coin dune continuit . Pour cet avocat la Cour de cassation, le recours au principes gnraux du droit nest pourtant pas un facteur de scurit vident dans la mesure o le juge peut utiliser des normes jurisprudentielles pour carter lapplication de rgles textuelles. BLONDEL PH. Les principes gnraux dans la jurisprudence de cassation Rapport de synthse, JCP E 1989 Cahiers du droit de lentreprise, n5, p. 16.

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En ce sens, BEKAERT H. in Les grandes questions de la philosophie du droit, sous la direction de GOYARD FABRE S., SEVE R. ; Paris, PUF, 2me d., 1993, p. 116. Lauteur estime que les principes gnraux du droit emportent ladhsion de lunanimit des consciences et ne semblent pas subir les lois de la relativit dans le temps et dans lespace qui caractrisent habituellement les structures juridiques .

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gnration, () les dpose dans les mains des nouveaux juristes 1127. Lanciennet de ces propositions normatives que sont les adages marque la continuit des principes qui les incarnent. Leur locution latine est un indice complmentaire de longvit. La maxime non bis in idem est ainsi reprise dans le Code civil larticle 1351 qui traduit lun des aspects de lautorit de la chose juge. La Cour de cassation utilise dailleurs directement la formule hrite du droit romain dans des arrts forts anciens1128, ou plus rcents1129. En procdure civile, certains principes directeurs puisent leur fondement dans les maximes coutumires1130. Actori incumbit probatio, audi alteram partem, sont autant de formules qui rgissaient le rle du juge et des parties dans le procs, ou encore qui exigeaient le respect du contradictoire bien avant luvre de codification1131. Dautres principes encore relvent dun idal antique . Ce sont les rgles classiques du thtre de la justice 1132. Il sagit de la libert de la dfense, ou encore de la publicit de la justice. La tradition est donc celle des temps ancestraux, des principes qui semblent navoir jamais quitt le procs1133. Elle est aussi celle de lhritage rvolutionnaire qui a touch tout autant la substance du droit que les rgles destines sa mise en uvre. Dans le rapport remis au Premier ministre destin prsenter les dispositions liminaires du nouveau Code de procdure civile, on pouvait lire propos des principes directeurs : leur runion dans une mme partie affirme la valeur permanente des rgles qui refltent la conception gnrale du procs civil et atteste que le respect de la tradition librale franaise sharmonise avec lexercice par le juge des pouvoirs inhrents sa fonction 1134. La tradition des principes est donc aussi celle du libralisme. On pourra ainsi remonter le temps juridique pour rechercher les expressions lointaines des principes actuels. 209. Lanciennet des principes directeurs comme indice de leur continuit. Lexprience ou la raison de lhomme viennent avec lge ; il en va de mme pour les normes. Le caractre incontestable ou inaltrable est souvent revendiqu lorsquune rgle connat une conscration lointaine ; si ancienne parfois que les auteurs ne parviennent pas un accord pour dater lapparition dun principe. Tel est le cas de lautorit de la chose juge au pnal sur le civil. Ce principe qui vise viter les contradictions entre les dcisions de

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ATIAS CH. Prsence de la tradition juridique, RRJ 1997, n67, p. 387. Cass. crim. 1er avril 1832, Sirey 1833, 1, p. 60, Cass. crim. 11 septembre 1873, Sirey 1874, 1, p. 335. Cass. crim. 20 juin 1996, Dalloz 1997, juris., p. 249, note TIXIER G. LAMULLE TH.

CORNU G. Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes (fragment dun tat des questions), Mlanges Bellet, Litec, Paris, 1991, p. 83. Leur laboration scientifique dit le doyen CORNU ne doit faire oublier ni leur nature, ni leur origine : () ils viennent de la tradition o ils se disaient dj en adages latins, offrant la rflexion doctrinale la riche substance dun donn coutumier . CORNU G. Llaboration du Code de procdure civile, in La codification, Dalloz, Paris, 1996, p. 71. CORNU G. Les principes directeurs du procs civil par eux-mmes, op. cit. p. 90.

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Ces principes ont pourtant t ngligs au long de lhistoire. La procdure inquisitoire ne connaissait ni la publicit ni les droits de la dfense.

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Cit par BLANC E. Principes gnraux de la nouvelle procdure civile (tude analytique des dispositions liminaires du dcret du 9 septembre 1971), JCP 1973, I, 2559.

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justice est apparu pour certains dans une dcision de la chambre civile en 18551135. Dautres au contraire trouvent son expression ds le dbut du 19me sicle1136. Lhritage rvolutionnaire et la codification napolonienne ont t porteurs de bouleversements importants des modles juridiques. Certains principes ont pourtant rsist ce mouvement. On peut citer ce titre le principe de sparation des autorits administrative et judiciaire. Le principe ne provient pas de lidal des Lumires et de la sparation des pouvoirs mais de labsolutisme royal1137. Ce fut Louis XIII qui, pour soustraire ses intendants aux parlements, dcida dans un dit de Saint-Germain en Laye en fvrier 1641, que les litiges relatifs leurs activits relveraient uniquement du Roi. Plus gnralement, les Cours et parlements avaient interdiction, selon cet dit, de connatre des affaires concernant lEtat, ladministration et le gouvernement. Le principe, qualifi aussi de dualit des juridictions1138, a travers sans encombres la priode rvolutionnaire et bien quil connaisse aujourdhui de nombreuses exceptions1139, subsiste encore travers lordre juridictionnel administratif. Certains principes ont connu au contraire des fluctuations. La motivation des dcisions de justice apparat au cours du 13me sicle1140. Elle a subi un important recul au 14me sicle en raison du secret des dlibrs qui interdisait de faire connatre aux justiciables les motifs de la dcision et disparat jusqu la fin du moyen ge. Les philosophes du 18me sicle plaident pour le rtablissement de la motivation qui interviendra un an avant la rvolution en matire criminelle (dit du 8 mai 1788). Linstitution dun tribunal de cassation va permettre de rtablir le principe de la motivation qui deviendra linstrument de libration de lautorit juridictionnelle1141. La Constitution du 5 frimaire an III installe la motivation devant toutes les juridictions. Peu peu, au cours du 19me sicle, la Cour de cassation va utiliser la motivation de ses dcisions pour acqurir son indpendance vis--vis du lgislateur et se librer du rfr lgislatif. Les mmes variations peuvent tre constates lgard du principe dimpartialit. On trouve ce principe dans les textes les plus anciens. La loi du peuple juif impose ses juges tu ne biaiseras pas avec le droit, tu nauras pas de partialit, tu naccepteras pas de cadeau, car le cadeau aveugle les yeux du sage et compromet la cause des justes 1142. Lhistoire montre que le prcepte biblique ne fut que peu suivi. La rvolution fut loccasion de le mettre en avant et certains projets visaient lintroduire dans la Dclaration des droits de lhomme de 17891143. Depuis, sans tre expressment prvue dans un texte, limpartialit des juridictions a connu un succs ingal travers ses diverses applications. Le 19me sicle a travers des priodes marques par llimination de magistrats en opposition avec le
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Cass. civ. 7 mars 1955, Sirey 1955, 1, p. 439, Dalloz 1855, 1, p. 81. En ce sens, REBUT D. note sous, Cass. mixte, 3 juin 1998, Dalloz 1998, juris., p. 575 ; BONFILS PH, Laction civile, essai sur la nature juridique dune institution, PUAM, 2000, prface S. CIMAMONTI, n434, p. 487. Notamment Cass. crim. 17 mars 1805 et Cass. crim. 15 mars 1810. Cit par MORVAN P. Le principe de droit priv, ditions Panthon-Assas, Paris, 1999, p. 457. Dans le mme sens, STEFANI G., LEVASSEUR G., BOULOC B. Procdure pnale, Dalloz, Paris, 17me d., 2000, p. 905. COHEN D. Les juridictions de lordre judiciaire et le principe de sparation des autorits administrative et judiciaire, RRJ 1985, n22, p. 395. MARTIN R. Sur lunit des ordres de juridiction, RTD civ. 1996, p. 109. Sur le recul du principe, Cf. infra n218 GIUDICCELLI-DELAGE G. La motivation des dcisions de justice, thse, Poitiers, 1979, p. 30.

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Dautres auteurs estiment que la motivation est ne avec la rvolution et la loi des 16-24 aot 1790. VINCENT J., GUINCHARD S. Procdure civile, Dalloz, Paris, 25me d., 1999, p. 854, n1232. Deutronome chapitre 16, verset 19. ROETS D. Impartialit et justice pnale, Cujas, Paris, 1997, p. 14.

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pouvoir1144. La reconnaissance tardive larticle 61 de la CESDH illustre la conscration dun principe hrit de la tradition judo-chrtienne dont la mise en uvre na pas connu de vritable stabilit dans le temps. La stabilit est pourtant un indice essentiel de la force dinertie que prsentent les principes directeurs. 210. La rsistance lvolution : la force dinertie des principes directeurs. En science de la nature, la force dinertie peut se dfinir comme la rsistance que les corps opposent au mouvement en raison de leur masse. Cette ide peut tre transpose en science juridique. La force dinertie dune norme peut tre dfinie comme la capacit de rsistance de cette norme au mouvement rformateur du droit. Plus la norme est stable dans le temps, moins elle subit les consquences des innovations textuelles et jurisprudentielles ; plus elle dtient cette force dinertie. On peut mettre lhypothse quil existe, en science juridique, une loi qui rgit linertie et lvolution des normes. Cette loi de linertie pourrait tre formule de la faon suivante : la force dinertie dune norme juridique dpend du poids social et de la permanence de la ou des finalits incarnes par cette norme. Si la finalit reprsente par une norme juridique est puissante au plan social et si ce potentiel dure dans le temps, alors, la norme juridique connat une grande prennit. Si la finalit est socialement fragile, ou si elle disparat, le principe va suivre la voie du dclin. 211. La loi de linertie et les changements du droit. Lexplication de cette thorie ncessite que lon revienne sur des considrations prliminaires. La continuit des principes directeurs ne signifie pas que ces normes sont immuables1145. Lvolution qui touche lensemble des rgles juridiques1146 atteint aussi les principes. Si la vocation du droit est doffrir stabilit et scurit aux justiciables, elle est aussi de sadapter leurs besoins. La situation du droit dans le temps est ce titre, tout fait ambigu. Selon un thoricien belge, lquilibre peut tre atteint dans larticulation de quatre temps1147. Le premier temps est celui de la mmoire qui lie le droit son pass ; le deuxime est le temps du pardon, qui permet au droit de se dlier du pass ; le troisime est le temps de la promesse qui lie le droit au futur et ouvre les perspectives de changement ; le quatrime est le temps de la remise en question qui permet lvolution du droit. Lier les principes leur pass et leur futur, cest effectivement poser la question de leur continuit et leur volution. Il sagit aussi de montrer que cette volution ne peut se produire que dans le respect du temps ; en dautres mots avec temprance. Celle que semblent suivre les principes directeurs.

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PERUCCA B. Limpartialit de la justice pnale, thse, Nice, 1997, p.3.

Rien de nos jours nest immuable, la procdure encore moins que toute autre discipline affirme le Professeur PERROT qui ajoute : et dailleurs cest une bonne chose quand on a la sagesse de laisser au temps le soin de faire son uvre . PERROT R. Brves rflexions sur le rapport J-M COULON, Procdures 1997, n4, p.4. Le Professeur CORNU observe que le droit est toujours en qute de progrs, en voie ou en volont de perfectionnement, en instance ou en espoir damliorations, en marche, en attente, en effort, en devenir . CORNU G. Le visible et linvisible, Droits 1989, n10, p. 27.

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OST F. Linstantan ou linstitu ? Linstitu ou linstituant ? Le droit a-t-il vocation de durer ? in Temps et droit, le droit a-t-il vocation de durer ?, sous la direction de OST F., Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 7.

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Un autre auteur affine cette analyse en opposant changement discontinu et continu1148. Le changement continu est celui qui caractrise la plupart des principes. Il sanalyse en une succession de petites variations de faible amplitude. Les rformes ou modifications jurisprudentielles ont pour effet de modifier des rgles techniques du droit. Ces rgles peuvent tre rattaches un principe et en modifier la physionomie. Lvolution du principe est continue car son nonc demeure, alors que sa mise en uvre peut tre modifie partiellement. Cette distinction entre changement continu et discontinu est une indication qui permet de reconnatre un principe directeur ou au contraire de rejeter cette qualification. Si une rgle apparat ou disparat subitement, elle ne peut tre considre comme un principe de procdure. On trouve une illustration de ce propos avec la rgle selon laquelle celui qui se drobe lexcution dun mandat de justice ne peut plus exercer son recours. Cette rgle a rcemment t retire du droit positif. Dans les arrts de la Cour de cassation, elle tait dsigne comme un principe applicable dabord au recours en cassation, puis tendu lappel et dautres requtes en justice1149. Dans une dcision du 30 juin 1999, la chambre criminelle est revenue sur sa jurisprudence et a dclar un pourvoi en cassation recevable malgr la fuite de la personne poursuivie1150. Cette solution a t justifie par le fait quaucune disposition de la loi nexcluait le recours. Un simple revirement a fait disparatre ce que la Cour suprme considrait comme un principe. Ce changement brutal permet dcarter le qualificatif de principe propos de la rgle en question. Il ne sagissait que dune rgle technique susceptible dtre limine par une simple dcision de jurisprudence. Dans un arrt du 24 novembre 1999, la Cour de cassation a persist dans cette voie en censurant un arrt dappel qui avait dclar un recours irrecevable car le prvenu stait drob lexcution dun mandat dcern par le Tribunal correctionnel1151. Plus dlicate est la distinction entre les modifications conjoncturelle et structurelle du droit1152. Les premires correspondent des fluctuations de certaines caractristiques du systme juridique autour dun quilibre donn. Les secondes correspondent une modification des caractristiques qui dfinissent lquilibre du systme. Le principe peut tre atteint dans sa dfinition. Lquilibre peut tre dplac et le principe modifi en substance. En procdure, il sera envisag plus loin comment limmutabilit du litige a progressivement laiss la place lvolution du litige ou encore comment le principe dispositif sest mu en principe de coopration1153. Ces transformations doivent tre progressives car la disparition momentane ou le bouleversement dun principe va entraner la modification de trs nombreuses rgles techniques1154. De mme, un principe entretient avec dautres des relations troites. Si on limine lindpendance des magistrats, on provoque dans le mme temps la disparition de limpartialit des juridictions. La modification brutale et substantielle dun
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INTZESSILOGLOU N. Espace-temps et champs de relativit juridiques dans la galaxie du systme ouvert, in Temps et droit le droit a-t-il vocation de durer ?, sous la direction de OST F., Bruylant, Bruxelles, 1998, p.271.

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Sur ces diffrents aspects du principe Cf. MARON A., ROBERT J.H., VERON M. Chronique de droit pnal et procdure pnale, JCP 2000, I, 207. Cass. crim. 30 juin 1999, Bull. crim. n167 ; JCP 2000, I, 207, observations MARON A. p. 299. La chambre criminelle affirme : en labsence de disposition expresse de la loi drogeant en cas de dlivrance dun mandat de justice lapplication des conditions de forme prvues larticle 576 C.pr.pn., le pourvoi est recevable . Cass. crim. 24 novembre 1999, ; JCP 2000, I, 207, observations MARON A. INTZELLILOGLOU N., op. Cit., p. 288. Cf. infra n219 et 220 sur lvolution de ces deux principes. BERGEL J.L. Thorie gnrale du droit, Dalloz, Paris, 3me d., 1999, p. 99, n85.

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principe est donc peu frquente. Ce phnomne peut toutefois se produire dans lhypothse dun changement politique ou social radical1155. La rvolution franaise a permis en effet de proclamer solennellement les principes de la prsomption dinnocence et de la libert individuelle. Ces derniers interdisent conjointement le recours aux dtentions arbitraires au cours du droulement du procs. Ils sinscrivent en rupture avec les procdures pratiques sous lAncien rgime. De mme, au lendemain de la deuxime guerre mondiale, les principes procduraux relatifs la protection des droits individuels ont t solennellement proclams dans plusieurs textes. Leur application effective a connu depuis un rel essor. Ces principes inscrits dans la DUDH ou la CESDH ne marquent pas une discontinuit avec le droit processuel du dbut du sicle. Ils ont, au contraire pour finalit de rtablir la continuit dmocratique et rpublicaine rompue sous le rgime de Vichy. La continuit des principes dpend donc de celle des rapports politiques et sociaux. Mme CALAIS-AULOY rappelle ainsi que les principes gnraux du droit voluent au rythme lent de lhistoire des ides 1156. Cette opinion se retrouve chez les thoriciens du procs pnal. Marc ANCEL, estimait ainsi que si le droit issu de la Rvolution avait apport le respect de la lgalit, de la libert et de lgalit juridique, le procs pnal classique issu de ce droit devait cependant voluer vers de nouvelles proccupations relatives la protection de la personne1157. La Dfense sociale nouvelle en tant que doctrine pnale a contribu la modification de la procdure pnale marquant linfluence des ides politiques et sociales sur les principes du droit processuel1158. Ces ides et les rformes qui en dcoulent, refltent en gnral une certaine volution des murs. La continuit des principes directeurs rsulte ainsi de la force dinertie que, dans toutes leurs composantes, les socits opposent aux hommes politiques 1159. Cette rflexion permet de revenir la proposition initiale selon laquelle linertie des principes suit celle des finalits sociales. Un auteur dveloppe encore cette ide exposant que le droit est engag dans le processus de constitution des valeurs sociales. En les instituant dans le cadre dune srie darrangements et de rglementations, il leur attribue une signifiance et une efficacit sociale 1160. Il explique encore que la dure de vie dune rglementation est celle des valeurs quelle reprsente. Les institutions juridiques demeurent si les valeurs perdurent. On pourrait encore affiner cette analyse en raison de deux lments. Le premier rside dans le fait que les principes ne subissent pas les modifications superficielles des finalits sociales. Seules les rgles techniques en sont affectes. Si le principe peut tre atteint dans ses applications, il ne lest gnralement pas dans sa substance. Le second rsulte de la ncessaire conciliation des principes entre eux. Un principe pourra tre conduit cder devant un autre plus puissant. Encore une fois, il sagira de faire disparatre une rgle technique et non pas le principe en lui mme. Linertie du principe ne fait pas obstacle au

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BUCH H. La nature des principes gnraux du droit, RIDC 1962, p.55.

CALAIS-AULOY M.TH. De la recherche en droit (spcialement en ce qui concerne la lgitimit du droit positif), Dalloz 1999, Actualits, p.1. ANCEL M. La protection de la personne dans le procs pnal et les doctrines de la dfense sociale, RSC 1967, p. 7.

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Introduction de lexamen de personnalit et de rgles relatives aux procds illicites dexploration de celle-ci (principe de libert de la preuve attnu), renforcement des garanties relatives la personne humaine dans le procs. CALAIS-AULOY M.TH. De la recherche en droit, op. cit. p. 2.

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PETEV V. Temps et transmutation des valeurs en droit, in Temps et droit, le droit a-t-il vocation de durer ?, sous la direction de OST F., Bruylant, Bruxelles, 1998, p.171.

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mouvement. Elle se contente den limiter les effets. Les principes ne sont donc pas invariables mais continus. Leur volution peut prendre plusieurs formes. 2 : Le mouvement des principes directeurs du procs judiciaire (les formes de lvolution) 212. Les principes directeurs possdent une certaine force dinertie qui leur permet de rsister aux modifications du systme juridique. Pourtant, les principes voluent. Ils naissent, vivent et disparaissent. Tout au long de leur existence, ils peuvent se renforcer (A), saffaiblir (B), ou se transformer (C). A) Le renforcement dun principe directeur du procs judiciaire 213. Le droit processuel priv comprend certains principes dont lexistence est lointaine, mais qui ont connu rcemment un regain dintrt. Cest le cas du principe de conciliation. 214. Le renforcement du principe de conciliation. Lide de conciliation nest pas nouvelle dans la procdure franaise. Lopposition entre laffrontement et la ngociation nest pas totalement tranche. Le juge est charg de trancher un litige, mais il peut aussi tenter de rapprocher les parties autour dun consensus. Le procs lui-mme ncessite une certaine entente des parties sur lide mme de laffrontement. Les adversaires acceptent de confier leur litige une tierce personne. Lancien Code de procdure civile prvoyait que les parties, avant de porter leur diffrend devant un juge civil, devaient obligatoirement tenter de se concilier au pralable devant le juge de paix. Cette procdure tait assez inefficace et les parties invoquaient le plus souvent lurgence pour se soustraire ce pralable. Une loi du 9 fvrier 1949 devait mettre fin la conciliation prliminaire obligatoire1161. Le principe ne fut pas supprim dans la mesure o le juge charg de suivre la procdure possdait, depuis 1935 le devoir dessayer de concilier les parties. A la suite de la mise en tat, cette charge tait transmise la juridiction de jugement. Cette formule souple devait tre consacre par le nouveau Code sous la forme dun principe directeur ; celui de la conciliation nonc larticle 211162. Depuis, bien que lun des initiateurs des principes directeurs ait rang la conciliation au rang des ouvertures de principe 1163, ce principe a connu un rel succs dans les textes que ce soit en procdure civile ou pnale ; succs parfois modr par la pratique. 215. En procdure civile, un premier mode de justice conciliationnelle existait ds la codification de 1975 larticle 12 du nouveau Code de procdure civile. Cette disposition prvoit dans son quatrime alina que les parties peuvent confier au juge le pouvoir de statuer en amiable compositeur. Cette institution est applicable devant toutes les juridictions civiles, et elle permet au juge de se dgager des rgles du droit substantiel pour statuer en quit1164. Elle est possible tout moment de la procdure, mme aprs la clture des dbats. La

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SOLUS H. Les rformes de la procdure civile, tapes franchies et vues davenir, Mlanges Ripert, LGDJ, Paris, 1950, p. 193. Il entre dans la mission du juge de concilier les parties . CORNU G. Llaboration du Code de procdure civile, in La codification, Dalloz, Paris, 1996, p. 71.

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Sur ces institutions, notamment, ESTOUP P. Une institution oublie, larbitrage judiciaire, Gaz. Pal. 1986, 2, chron., p. 620 ; ESTOUP P. Loffre judiciaire damiable composition et de conciliation aprs clture des dbats, Dalloz 1987, chron., p. 269.

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procdure nest pas formelle et lamiable compositeur peut sadjoindre des techniciens qui formeront avec lui une chambre darbitrage. Plus souple et plus rapide que la procdure contentieuse, larbitrage judiciaire ou amiable composition est une procdure qui emprunte au principe de conciliation. Elle ncessite un accord des parties sur le choix de cette formule ; elle dlie le juge de la contrainte juridique, elle vise une solution quitable, plutt que licite. Par la sollicitation des parties, elle se situe mi-chemin entre procdure amiable et contentieuse. Pourtant, elle est loin de connatre le succs, et force est de constater que lamiable composition nest pas pratique1165. La conciliation est prvue aux articles 127 et suivants du nouveau Code de procdure civile. Le juge peut initier le processus, mais les parties peuvent aussi tout moment demander au juge de constater leur accord. Ce pralable est parfois obligatoire1166. En 1978 un dcret crait une nouvelle institution : celle des conciliateurs de justice, dont la mission est de tenter de concilier, en dehors de tout processus judiciaire, les parties concernant les litiges pour lesquels elles disposent librement de leurs droits1167. La mission du conciliateur a t renforce en 1995 par la loi du 8 fvrier qui reconnat au juge le droit, avec laccord des parties, de dsigner une tierce personne pour obtenir une conciliation ou une mdiation1168. En 1996 un dcret a mis en uvre cette loi en crant la mdiation civile1169. Le mdiateur peut tre nomm par le juge aprs accord des parties. Si les parties parviennent un consensus, elles reviennent devant le juge pour que ce dernier homologue leur convention selon une procdure gracieuse1170. Une loi du 18 dcembre 1998 encourage encore le recours au rglement amiable en ouvrant laide juridictionnelle aux parties qui souhaitent parvenir une transaction avant lintroduction de linstance1171. Les procdures spciales ne sont pas cartes de lambition conciliatrice de linstitution judiciaire. En matire de prvention et de rglement amiable des difficults de lentreprise, la loi n94-475 du 10 juin 1994 a officialis la fonction de conciliateur saisi par le prsident du Tribunal de commerce qui a pour mission de rechercher un accord avec les cranciers de lentreprise en difficult. Dans les textes, le principe de conciliation apparat donc au centre des proccupations actuelles. Son volution se produit sous la forme dun dveloppement constant. Ouvrir la voie de la mdiation, de la conciliation ou de larbitrage judiciaire, cest permettre une rsolution plus rapide et moins coteuse des litiges. Une telle ambition devrait logiquement emporter une certaine adhsion. Pourtant, la justice conciliationnelle ne connat pas en pratique le mme enthousiasme que lui consacre le droit. Outre lamiable composition dont lutilisation est trs rare, le recours la conciliation et la mdiation reste assez marginal1172.

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ESTOUP P. Une institution oublie, larbitrage judiciaire, op. cit. p. 621. Cest le cas en matire prudhomale. Le Code du travail a institu ce titre un bureau de conciliation. Article 1er du dcret du 20 mars 1978.

LE FRIANT M. Laccs la justice, in, Liberts et droit fondamentaux, 5me d., Dalloz, Paris, 1999, p. 357. Dcret n96-652 du 22 juillet 1996.

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RUELLAN F. Les modes alternatifs de rsolution des conflits, pour une justice plurielle dans le respect du droit, JCP 1999, I, 135. MARTIN R. Loi n98-1163 du 18 dcembre 1998 relative laccs au droit et la rsolution amiable des conflits, JCP 1999, actualits, p. 121 ; GUINCHARD S. Lambition dune justice rnove : commentaire du dcret n98-1231 du 28 dcembre 1998 et de quelques aspects de la loi n98