HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E PRINCPIO DA ISONOMIA Seg, 31 de Maio de 2010 16:39 Hermenutica Constitucional e Princpio da Isonomia Por Marcelo Viveiros

Cajueiro Acadmico de Direito da Universidade Federal Fluminense - UFF. O estudo do princpio da isonomia imprescindvel face s mutaes que permeiam a cincia constitucional e aos novos anseios da sociedade brasileira e mundial neste limiar do sculo XXI. O princpio supra-epigrafado tem como escopo a periclitncia dos privilgios de classe, crena , origem. Ademais, tem gnese no Brasil com a primeira constituio republicana em seu artigo 72 todos so iguais perante a lei. Outrossim, o presente trabalho tem como desiderato precpuo a avaliao da eficcia desse princpio na promoo da igualdade de fato, da igualdade material e no apenas da igualdade do liberalismo individualista e formalista. Logo, faz-se uma anlise percuciente da Constituio de 1988 com a inteno de elucidar o esprito do princpio da isonomia e sua consonncia com a Nova Hermenutica e o Ps Positivismo. Tendo como espeque as teses supracitadas, analisar-se- o princpio da igualdade sog as lentes do Diploma Magno conjugado com a doutrina pspositivista e na ltima parte do trabalho realizado um amlgama do tema tratado com as questes hodiernas que tm como fulcro o princpio em tela. Princpio da Isonomia A Constituio da Repblica de 1988 consagra o referido princpio, expressamente, no caput do artigo 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Ademais, o diploma magno labuta em prol da igualdade dos desiguais criando desigualdades, ou seja, por meio de alguns dispositivos promove uma aparente injustia/desigualdade para administrar o princpio da isonomia. Por outras palavras, a Constituio da Repblica trata desigualmente os desiguais com o fito de torn-los iguais de fato. Um exemplo claro disso est explcito na Lei Maior em seu artigo 5, inciso I, quando iguala formalmente os integrantes do sexo masculino e feminino no que tange aos direitos e obrigaes. No dicionrio Aurlio igualdade definida como qualidade ou estado de igual; expresso de uma relao entre seres matemticos iguais. Como a Cincia do Direito dirigida sociedade, faz-se opo pela primeira definio. H vrias concepes filosficas para definir e legitimar a igualdade, dentre as quais menciona-se: o idealismo, a teoria da igualdade pelo nascimento e o realismo. Os idealistas sustentam que a igualdade nsita aos homens. Isto , o ser, em sentido lato, detm a igualdade. Por outro prisma, a teoria da igualdade pelo nascimento prega a existncia da isonomia em razo da condio de nascimento, ou seja, os indivduos nascem iguais e desiguais. Para os realistas a igualdade um bem atribudo a todo homem, a toda pessoa humana. Todavia, reconhecem a existncia das desigualdades sociais, polticas, econmicas que obliteram a consubstanciao da isonomia de fato. Por outro lado louvvel a desigualdade natural, isto , a diferena, a alteridade, o diferente. Esse mosaico que o Brasil, com sua diversidade cultural, tnica e

lingstica, contribui para o desenvolvimento da Democracia e corrobora o pluralismo preconizado pelo Diploma Magno. No entanto, tem-se que admoestar a desigualdade econmica, racial, sexual e social que vigora na sociedade brasileira ou como diz Marilena Chaui Periodicamente os brasileiros afirmam que vivemos numa democracia, depois de concluda uma fase de autoritarismo. Por democracia entendem a existncia de eleies, de partidos polticos e da diviso republicana dos trs poderes, alm da liberdade de pensamento e de expresso... essa viso cega para algo profundo na sociedade brasileira: o autoritarismo social. Nossa sociedade autoritria porque hierrquica, pois divide as pessoas, em qualquer circunstncia, em inferiores, que devem obedecer, e, superiores, que devem mandar. No h percepo nem prtica da igualdade como um direito. Nossa sociedade autoritria porque violenta: nela vigoram racismo, machismo, discriminao religiosa e de classe social, desigualdades econmicas das maiores do mundo, excluses culturais e polticas( pgina 435, Convite Filosofia. Editora tica, So Paulo, 2002). Com a reflexo da insigne autora, infere-se os bices ao Estado social, aos Direitos sociais, ao Constitucionalismo Dirigente que retratam a ideologia neoliberal. Com isso, de grande relevncia a questo da concretizao da Isonomia frente s polticas implementadas com fulcro naquela concepo de sociedade. Mas at o momento, discuti-se o princpio da igualdade e o mesmo no fora definido. Por isso define-se a igualdade ou isonomia como um bem jurdico inalienvel, imprescritvel e tem como fim o tratamento igualitrio de um indivduo, uma coletividade ou uma etnia perante um Estado, uma Organizao Privada ou Internacional e tambm diante dos outros indivduos. Entretanto, salutar perquirir o verdadeiro sentido da igualdade, pois o que se almeja um tratamento igualitrio que v alm daquela forma liberal que embasou a Velha Hermenutica Constitucional. Esta interpreta o princpio da igualdade de modo extremamente formal e individualista em dicotomia s elucubraes da Nova Hermenutica Constitucional. Enfim, pode-se dizer que o princpio da igualdade um dos pilares em que a Revoluo de 1789 sustentou-se. E esta erigiu um cnone constitucional adequado para conter o poder absoluto, mas que no medra mais, pois se mostra anacrnico em face dos anseios que a humanidade rogava no sculo XIX e no incio do sculo XX. Logo, emerge um novo constitucionalismo, como foi em 1917 no Mxico e em 1919 na Alemanha, que proporcionar novo vis ao princpio da isonomia. Hermenutica Clssica Antes de tecer consideraes entre o princpio da isonomia e a velha hermenutica crucial a definio desta ltima. Isto, em virtude da extrema conexo entre a concepo de isonomia e o cnone de interpretao que norteia a Cincia do Direito no Estado Liberal. O Constitucionalismo surge como a efgie dos anseios de uma classe e de uma poca. Isto , emerge com o desiderato de conter o poder absoluto do Estado frente ao pleno desenvolvimento das atividades mercantis. Estas eram obliteradas pelo autoritarismo, pela insegurana jurdica, pelo arbtrio que estava em voga naquele perodo histrico. Com isso, o constitucionalismo erigido com fulcro nos ideais burgueses de sociedade, economia e Estado. Logo,

percebe-se que as Cartas Magnas que vo surgindo, sobretudo contemporaneamente Revoluo Francesa, so um corolrio bvio de um paradigma burgus de direito. Destarte, nsito a todo Diploma Magno posterior ao movimento de 1789, a instituio de certas categorias em seus textos. unnime, a acepo de que a Diviso dos poderes e a designao de competncias primordiais do Estado foram os principais arautos do Estado Liberal de Direito. Este, com a adoo dessas diretrizes poltico-jurdicas, tinha o fito de garantir a manuteno da hegemonia poltica da burguesia diante dos movimentos de restaurao monrquica. Enfim, medrava-se a Constituio Garantia, ou seja, um constitucionalismo focado no formalismo e na atribuio de crdito ao Direito Liberal e batizado pela falaciosa neutralidade. Posteriormente, Savigny d ensejo ao movimento codificador em razo da sua atribuio de cientificidade ao Direito e a admoestao que dirigia perenidade na cincia do Direito. Nesta poca, os Cdigos e principalmente o Cdigo Civil possuam primazia frente s Cartas Magnas. Estas eram para os positivistas meros documentos polticos com pequenos laivos de concretude jurdica strictu sensu, isto , s disposies constitucionais no era atribudo normatividade como nos cdigos e compilaes. Em outras palavras, na Clssica Hermenutica as disposies constitucionais eram interpretadas como programas, diretrizes, orientaes, que deveriam garantir direitos individuais e servir de inspirao ao poder legfero ordinrio. Concomitantemente ao Constitucionalismo liberal nasce um cnone de interpretao, das normas Jurdicas, calcado em mtodos peculiares de hermenutica. Nesse padro de interpretao, observa-se um apego extremo do intrprete ao texto legal, pois nenhuma valorao ou interpretao extrnseca era consentida, pois o princpio da segurana jurdica seria conspurcado. Ademais, defeso as interpretaao autntica e tambm a interpretao conforme aos outros diplomas legais, pois essas que devem ser apreciadas conforme a lei maior e no o inverso. Nesse diapaso, Savigny, o mentor da escola histrica do Direito, formula mtodos clssicos de interpretao, que so: o gramatical, o histrico, o lgico, o sistemtico e a posteriori o teleolgico. Os mtodos da hermenutica clssica O mtodo gramatical, literal, lingstico, filolgico foi pioneiro. Tem-se nesse mtodo o limiar da hermenutica clssica, pois se buscava o significado do texto da lei, das palavras que a compunham. O sentido estrito, tcnico prevalecia nessa senda interpretativa. A interpretao lgica move-se em um ambiente mais subjetivo, utilizando meios mais sofisticados de indagao, pois remonta ao esprito, ao mago da disposio normativa. Inferindo desta os fatores racionais que a inspiraram, da gnese histrica que liga uma norma s leis anteriores. O mtodo histrico visa refletir sobre a poca, as circunstncias do tempo histrico em que se erige a lei. Partindo-se daquele como norte se reflete acerca desta levando-se em considerao os fatos sociais, econmicos, polticos, culturais do perodo em que a lei foi criada. No mtodo sistemtico, a norma analisada como parte de um todo orgnico e imbricado. Neste mtodo a norma faz parte de um sistema e no poder ser

interpretada de maneira atomizada, desconexa do sistema. Por fim, o mtodo teleolgico persegue a descoberta da finalidade da norma e os objetivos que orientaram o Poder Legifero ao criar uma Lei. Princpio da Isonomia e Crepsculo da Hermenutica Clssica Discorreu-se sobre o surgimento do Estado Burgus de Direito e concomitante a ele o desenvolvimento da Hermenutica Clssica, o primeiro movimento do Constitucionalismo Garantia.Porm, urge a exposio da relao entre a concepo de igualdade na velha hermenutica e a transio desta para a nova hermenutica. O que igualdade para a burguesia? O que igualdade para o liberalismo? O que igualdade no Constitucionalismo Garantia? Os direitos de primeira gerao, entre eles o da igualdade, tiveram tratamento extremamente formalista quando apreciados sob o prisma da escola positiva do Direito. Esta tinha como objeto de estudo o texto frio da lei. Isto a Clssica Hermenutica no fazia nenhuma interpretao valorativa. Com isso, o ngulo no qual era visto o princpio da igualdade era por demais distante da realidade social e poltica. Os cidados eram iguais, teoricamente, mas no de fato perante a lei. Essa tese corroborada pelo fosso criado pelo liberalismo individualista, entre detentores ou no do poder econmico. Com o avano do Capitalismo e aps a Revoluo Francesa e a Formao dos Grandes Estados Nacionais, observa-se em paralelo um aumento da concentrao de renda esfera global. De um lado a burguesia industrial enriquecendo com o aumento do comrcio internacional e com a inveno de novas tecnologias e de outro lado uma classe trabalhadora depauperada, usurpada, alienada pela fora do livre mercado. Portanto, a igualdade perante a lei, nessas condies, era uma retrica do capital para escamotear as explcitas contradies sociais que o Capitalismo criara. Ser que existia isonomia entre a negociao, entre trabalhadores e empregadores, na estipulao do salrio e da jornada de trabalho? Ser que existia Isonomia numa licitao pblica quando um grande capitalista disputava com um remanescente arteso a realizao de uma obra pblica? evidente que as respostas sero negativas, pois se nota uma desigualdade teratolgica numa poca em que era sustentada a igualdade de direito. Ademais, alm de ferir o princpio da isonomia, as condies existenciais do Estado Liberal eram to mordazes que maculavam at o princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Porque o prprio Estado e seus direitos de primeira gerao foram colocados em xeque, ou seja, o tratamento dispensado s mulheres e m nada ficava a dever ao que recebiam as crianas. Para elas tambm o trabalho na fbrica era longo, rduo e montono, e a disciplina extremamente severa. Muitas vezes, o preo do emprego era a submisso cupidez dos empregadores ou capatazes. Nas minas, as mulheres mourejavam catorze a dezesseis horas por dia nuas da cintura para cima, trabalhando junto com os homens e executando as mesmas tarefas que eles. Era comum as mulheres sarem das minas para dar luz e retornar alguns dias aps o parto. Muitos relatrios da poca descrevem as condies altamente cruis e desumanas em que trabalhavam as mulheres. E, claro, as condies de trabalho dos homens tambm no eram muito melhores que as das mulheres e crianas.( ECONOMICS- Introducion to Traditional and

radical views ou Histria do Pensamento Econmico( Ttulo traduzido para a Lngua Portuguesa por Jaime Larry Benchimol Histria do Pensamento Econmico) de autoria de E. K. Hunt & Howard J. Sherman. Editora Vozes Limitada, 19 Edio, 2000, Petrpolis, Rio de Janeiro. Desse modo, como preconiza o professor Jos Afonso da Silva(2004, pg. 215), o princpio no pode ser entendido em sentido individualista, que no leve em conta as diferenas entre grupos. Quando se diz que o legislador no pode distinguir, isso no significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual no se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas quelas que so iguais sob os aspectos tomados em considerao pela norma, o que implica que os iguais podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador( Silva, Jos Afonso da , 1998, p.p219). Princpio da Isonomia Luz da Nova Hermenutica A moderna doutrina preconiza a utilizao de mecanismos de interpretao constitucional que diferem dos cnones clssicos. Isto , os postulados da Escola Histrica do Direito mostram-se inadequados cincia da hermenutica constitucional. Tais mecanismos seriam decodificados pela Nova Hermenutica, centrada nas searas constitucional e dos direitos fundamentais. Isso se materializa com a adoo de ferramentas jurdicas inovadoras, como: o princpio da proporcionalidade, o princpio da concretizao da constituio e a prcompreenso. Ademais necessrio a utilizao dos princpios e valores pois como se sabe so imprescindveis nova hermenutica e como defende Paulo Bonavides so o oxignio das Constituices na poca do ps-positivismo( Curso de Direito Contitucional, 1998, pgina 259, Editora Malheiros So Paulo). Tais mecanismos seriam decodificados pela Nova Hermenutica, centrada nas searas constitucional e dos direitos fundamentais. Isso se materializa com a adoo de ferramentas jurdicas inovadoras, como: o princpio da proporcionalidade, o princpio da concretizao da constituio e a prcompreenso. Ademais, necessrio a utilizao dos princpios, pois como se sabe so imprescindveis nova hermenutica e como defende o laureado Paulo Bonavides formam o tecido material e o substrato estrutural j da Constituio. Com isso, almeja-se a elucidao do significado hodierno de igualdade com a legitimidade de um novo e sensvel paradigma de interpretao. O constitucionalismo encontra-se numa fase de supremacia jurdica frente aos outros diplomas legais. Isto , sabe-se que outrora a doutrina majoritria do Direito Constitucional atribua uma feio programtica, antinormativa s disposies contidas naqueles documentos. Numa poca em que o Estado era protagonista na seara constitucional e o cidado era objeto do dos direitos individuais. Contudo, o Constitucionalismo Liberal, eivado de vcios e anacronismos, sofre com sua senilidade. Esta impotncia frente s contradies social e econmica sinal de sua decadncia. Diante desse quadro os princpios e valores so elevados categoria de norma no que tange a sua eficcia e efetividade, perante o modelo de interpretao da Constituio. Princpios, Valores e Isonomia

Ser que a Constituio, lei maior de uma nao, resume-se a um mero silogismo? bvio que no. Esse mtodo dedutivo no leva em considerao a importncia dos princpios e valores. Ademais, a funo dos valores e princpios infinitamente superior s regras. Pois estas se limitam a um nmero de fatos e situaes em um determinado tempo histrico. Enquanto os valores e princpios possuem maior plasticidade na pacificao de conflitos e na colmatao de lacunas. Por fim, cabe ressaltar a importncia dos valores e princpios no limiar do sculo XXI, em que a Ps-Modernidade, com sua efemeridade e volatilidade, transforma a sociedade velozmente. Da a necessidade do Direito em utilizar-se dos princpios e valores. Em outras palavras, todo aquele formalismo liberal que ocasionava a desigualdade real em atendimento a igualdade formal ser execrado. Ou como teoriza o preclaro Paulo Bonavides ... a igualdade a que se arrima o liberalismo apenas formal, e encobre, na realidade, sob o seu manto de abstrao, um mundo de desigualdade de fato (Curso de Direito Constitucional, 1998, Editora Malheiros So Paulo). Logo, a interpretao axiolgica e centrada nos princpios ir tratar das questes atinentes ao princpio da igualdade com maior sensibilidade, maior conexo com a realidade social e econmica. Portanto, na Nova Hermenutica a subsuno cede lugar ponderao na Constituio. Os princpios e valores assumem posio hegemnica em relao s regras, servindo como vetores e balizadores interpretao infraconstitucional, ao legislador e a Jurisdio. A Normatividade da Constituio e o Princpio da Isonomia pretrito o tempo em que a Constituio cingia-se a uma carta de compromisso poltico ou o baluarte das disposies programticas. Isto , no medra mais o consenso de que a Constituio no tem imperatividade, normatividade e aplicabilidade direta. Esta se traduz com o repdio como menciona Canotilho idia criacionista, ou seja, a concepo a concepo de que a Constituio ou a t mesmo um direito fundamental no teriam fora jurdica ou normativa enquanto no fossem burilados em lei. A aplicabilidade direta, segundo o egrgio mestre da Universidade de Coimbra, no se restringe exigncia de interveno do legislador para a definio dos direitos fundamentais, mas afirma Canotilho a aplicao direta dos diretos, liberdades e garantias implica a inconstitucionalidade superveniente das normas pr-constitucionais em contradio com eles( Canotilho, 1993, pgina 186, Almedina, Portugal). Aps a Segunda Guerra Mundial e durante o Welfare State, emerge uma teoria da Constituio vanguardista no que se refere interpretao e hierarquizao. O Constitucionalismo ganha primazia na Alemanha, principalmente em razo do pavor que as recentes sandices do nazismo perpetrara, ou seja, buscava-se um modelo de constituio que dirigisse a nao alem e na apenas fosse um pilar dos direitos individuais e da estrita legalidade. O Cdigo Civil perde prioridade para a constituio. E esta por conseqncia localizar-se- no topo do ordenamento jurdico, inclusive no mbito normativo/positivo. O Brasil segue a mesma senda em 1946 com sua constituio democrtica. Entretanto, em 1964 a legalidade e a legitimidade so usurpadas para dar lugar ao lgubre perodo de Ditadura Militar. Perodo de retrocesso, de desrespeito a Democracia e aos direitos humanos.

Neste diapaso, o que une o princpio da isonomia e a normatividade constitucional grande perspiccia do legislador constituinte de 1988, quando estabelece a aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. Como reza o artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988 as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Todavia, unnime o entendimento na doutrina nacional que este dispositivo constitucional precisa sofrer uma interpretao restritiva. Esta ser realizada em razo da inexecuo de vrios direitos albergados por este comando em virtude de entraves econmicos, polticos e oramentrios. Mas um direito fundamental e imanente ao homem, como o da igualdade, recebeu seu devido tratamento aps a constituio de 1988. Seja por meio de polticas descriminantes e at mesmo com a introduo das aes afirmativas; seja pela sensibilidade e eqidade que permeia as elucubraes dos Magistrados; e at mesmo pelo Poder Executivo, que apesar de abeberar-se nas fontes do Neoliberalismo e como corolrio suprimir direitos sociais tem demonstrado respeito ao referido princpio. Princpio da Isonomia e Affirmative Action A execuo da lei n 3708/2001, que cria um sistema de cotas no ensino superior pblico do Estado do Rio de Janeiro, acarretou salutar discusso acerca da discriminao racial no Brasil, que sempre foi escamoteada pela ideologia dominante com a retrica de uma Democracia Racial. Ademais, d ensejo discusso sobre o princpio da Isonomia nas relaes entre cidados, relativamente, iguais. "Art. 1 Fica estabelecida a cota mnima de at 40% (quarenta por cento) para as populaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e da Universidade Estadual do Norte Fluminense UENF. Pargrafo nico Nesta cota mnima includos tambm os negros e pardos beneficiados pela Lei n 3524/2000. Art. 2 O Poder Executivo regulamentar a presente Lei no prazo de 30 (trinta) dias de sua publicao. Art. 3 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2001. Na mdia, no meio acadmico, discute-se a legitimidade da lei supra-epigrafada. Ser legtima uma lei que visa suprir uma dvida histrica com a populao negra, que foi responsvel pelo desenvolvimento econmico do Brasil e nada recebera em troca? Alguns dizem que sim, pois o princpio da igualdade(material) estaria sendo administrado corretamente. Por outro lado, outros dizem que a reserva de vagas uma afronta ao princpio da igualdade pois desiguala desiguais, ou seja, sufragam que o critrio a ser adotado deveria ser a renda e no a quantidade de melanina que o cidado possui. A origem de tal iniciativa legfera repousa na Affirmative Action (Ao Afirmativa) que foi amplamente utilizada nos Estados Unidos da Amrica. Por conseguinte, em virtude da iniciativa do legislador fluminense emerge indagaes jurdicas no que tange constitucionalidade da lei n 3708/2001. Com base no artigo 3 IV, Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil... promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,

raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao da Constituio da Repblica, vislumbra-se possveis bices lei de cotas. No entanto, pacfico o entendimento de que a Carta Cidad almeja delir as desigualdades sociais, regionais e a pobreza, como reza o artigo 3, III. Logo, cabe ao Pretrio Excelso a ponderao e a deciso sobre a validade ou no do diploma legal. Concluso Teve-se a pretenso no singelo trabalho a abordagem da teoria da Hermenutica Constitucional em amlgama ao Princpio da Isonomia. Desde as concepes liberais e sociais do Estado e do Direito. Perquiriu-se a desmistificao do conceito formal de isonomia e sua interpretao sob os auspcios da Carta Magna de 1988. No que concerne a hermenutica constitucional perseguiu-se a demonstrao da ineficcia da metodologia jurdica tradicional. Pois, como foi sustentado, a utilizao da subsuno defronta-se com a peculiaridade que imanente s normas constitucionais, ou seja, tal diploma representa signos normativos que s podero ser decifrados, na maioria das vezes, com base nos princpios e valores. Dessa forma, infere-se a primazia dos direitos fundamentais e em especial o da isonomia diante das demais normas jurdicas. Por fim, o trabalho vaticina acerca da importncia para o operador do Direito, a considerao da importncia dos valores , dos princpios, dos direitos fundamentais para o estudo e aplicabilidade do ordenamento jurdico em geral. Referncias Bibliogrficas BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. ____________.Do Estado Social ao Estado Liberal. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio.So Paulo: Saraiva, 2000. ___________.O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas.Rio de Janeiro: Renovar, 1990. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina, 1993. CHAUI, Marilena. Convite Filosofia. 12 ed. So Paulo: tica, 2002. FERREIRA. Pinto. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

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